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J. von Staudingers Kommentar zum Brgerlichen Gesetzbuch mit Einfhrungsgesetz und Nebengesetzen Eckpfeiler des Zivilrechts
Kommentatorinnen und Kommentatoren
Dr. Karl-Dieter Albrecht Vorsitzender Richter am Bayerischen Verwaltungsgerichtshof, Mnchen
Dr. Hermann Amann Notar in Berchtesgaden
Dr. Dr. h. c. Werner F. Ebke, LL.M. Professor an der Universitt Heidelberg
Dr. Jçrn Eckert †
Dr. Georg Annuß
Professor an der Universitt zu Kiel, Richter am Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgericht in Schleswig
Rechtsanwalt in Mnchen, Privatdozent an der Universitt Regensburg
Dr. Volker Emmerich
Professor an der Freien Universitt Berlin
Professor an der Universitt Bayreuth, Richter am Oberlandesgericht Nrnberg a. D.
Dr. Martin Avenarius
Dipl.-Kfm. Dr. Norbert Engel
Dr. Christian Armbrster
Professor an der Universitt zu Kçln
Dr. Wolfgang Baumann Notar in Wuppertal, Professor an der Bergischen Universitt Wuppertal
Dr. Winfried Bausback Privatdozent an der Universitt Wrzburg
Dr. Roland Michael Beckmann Professor an der Universitt des Saarlandes, Saarbrcken
Dr. Detlev W. Belling, M.C.L. Professor an der Universitt Potsdam
Dr. Andreas Bergmann Wiss. Assistent an der Universitt des Saarlandes, Saarbrcken
Dr. Werner Bienwald
Ministerialdirigent im Thringer Landtag, Erfurt
Dr. Helmut Engler Professor an der Universitt Freiburg i. Br., Minister in Baden-Wrttemberg a. D.
Dr. Karl-Heinz Fezer Professor an der Universitt Konstanz, Honorarprofessor an der Universitt Leipzig, Richter am Oberlandesgericht Stuttgart
Dr. Johann Frank Notar in Amberg
Dr. Rainer Frank Professor an der Universitt Freiburg i. Br.
Dr. Robert Freitag Professor an der Universitt Hamburg
Professor an der Evangelischen Fachhochschule Hannover, Rechtsanwalt in Oldenburg
Dr. Bernhard Großfeld, LL.M.
Dr. Claudia Bittner, LL.M.
Dr. Beate Gsell
Privatdozentin an der Universitt Freiburg i. Br., Richterin am Sozialgericht Gießen
Dr. Karl-Heinz Gursky
Dr. Dieter Blumenwitz † Professor an der Universitt Wrzburg
Dr. Reinhard Bork Professor an der Universitt Hamburg
Dr. Elmar Bund Professor an der Universitt Freiburg i. Br.
Dr. Jan Busche Professor an der Universitt Dsseldorf
Dr. Georg Caspers
Professor an der Universitt Mnster
Professorin an der Universitt Augsburg
Professor an der Universitt Osnabrck
Dr. Martin Gutzeit Privatdozent an der Universitt Mannheim
Dr. Ulrich Haas Professor an der Universitt Mainz
Norbert Habermann Weiterer aufsichtsfhrender Richter bei dem Amtsgericht Offenbach
Dr. Stefan Habermeier Professor an der Universitt Greifswald
Professor an der Universitt Erlangen-Nrnberg
Dr. Martin Hublein
Dr. Michael Coester, LL.M.
Dr. Johannes Hager
Professor an der Universitt Mnchen
Dr. Dagmar Coester-Waltjen, LL.M.
Professor an der Universitt Berlin
Professor an der Universitt Mnchen
Dr. Rainer Hausmann Professor an der Universitt Konstanz
Professorin an der Universitt Mnchen
Dr. Heinrich Dçrner
Dr. Jan von Hein Professor an der Universitt Trier
Professor an der Universitt Mnster
Dr. Christina Eberl-Borges
Dr. Tobias Helms Professor an der Universitt Marburg
Professorin an der Universitt Siegen
Dr. Dr. h. c. mult. Dieter Henrich Professor an der Universitt Regensburg
Dr. Reinhard Hepting
Dr. Heinrich Kreuzer
Dr. Dirk Neumann
Professor an der Universitt Mainz
Notar in Mnchen
Dr. Elke Herrmann
Dr. Jan Kropholler
Vizeprsident des Bundesarbeitsgerichts a. D., Kassel, Prsident des Landesarbeitsgerichts Chemnitz a. D.
Professorin an der Universitt Siegen
Professor an der Universitt Hamburg, Wiss. Referent am Max-Planck-Institut fr Auslndisches und Internationales Privatrecht, Hamburg
Christian Hertel, LL.M. Notar a. D., Geschftsfhrer des Deutschen Notarinstituts, Wrzburg
Joseph Hçnle Notar in Tittmoning
Dr. Bernd von Hoffmann Professor an der Universitt Trier
Dr. Hans-Dieter Kutter
Dr. Ulrich Noack Professor an der Universitt Dsseldorf
Dr. Hans-Heinrich Nçll Rechtsanwalt in Hamburg
Notar in Schweinfurt
Dr. Gerd-Hinrich Langhein
Dr. Jrgen Oechsler Professor an der Universitt Mainz
Notar in Hamburg
Dr. Martin Lçhnig
Dr. Hartmut Oetker
Dr. Heinrich Honsell
Professor an der Universitt Konstanz
Professor an der Universitt zu Kiel, Richter am Thringer Oberlandesgericht Jena
Professor an der Universitt Zrich, Honorarprofessor an der Universitt Salzburg
Dr. Dr. h. c. Manfred Lçwisch
Wolfgang Olshausen
Professor an der Universitt Freiburg i. Br., Rechtsanwalt in Stuttgart, vorm. Richter am Oberlandesgericht Karlsruhe
Notar in Rain am Lech
Dr. Dr. Dres. h. c. Klaus J. Hopt, M.C. J. Professor, Direktor des Max-PlanckInstituts fr Auslndisches und Internationales Privatrecht, Hamburg
Dr. Dirk Looschelders Professor an der Universitt Dsseldorf
Dr. Stephan Lorenz
Dr. Norbert Horn
Professor an der Universitt Mnchen
Professor an der Universitt zu Kçln, Vorstand des Arbitration Documentation and Information Center e.V., Kçln
Dr. Peter Mader
Dr. Peter Huber, LL.M.
Dr. Ulrich Magnus
Professor an der Universitt Mainz
Dr. Rainer Httemann Professor an der Universitt Bonn
Dr. Florian Jacoby Professor an der Universitt Bielefeld
Professor an der Universitt Salzburg
Professor an der Universitt Hamburg, Richter am Hanseatischen Oberlandesgericht zu Hamburg
Dr. Peter Mankowski Dr. Heinz-Peter Mansel Professor an der Universitt zu Kçln
Vorsitzender Richter am Oberlandesgericht Karlsruhe
Dr. Peter Marburger Professor an der Universitt Trier
Rechtsanwalt und Notar in Hannover
Professor an der Universitt zu Kiel
Dr. Dagmar Kaiser Professorin an der Universitt Mainz
Dr. Bernd Kannowski Professor an der Universitt Freiburg i. Br.
Dr. Rainer Kanzleiter Notar in Neu-Ulm, Professor an der Universitt Augsburg
Dr. Sibylle Kessal-Wulf
Dr. Dr. Dres. h. c. Michael Martinek, M.C. J.
Professorin an der Universitt des Saarlandes, Saarbrcken
Dr. Jçrg Mayer Notar in Simbach am Inn
Richter am Oberlandesgericht Dsseldorf
Dr. Stefan Koos Professor an der Universitt der Bundeswehr Mnchen
Dr. Holger Peres Rechtsanwalt in Mnchen
Dr. Lore Maria Peschel-Gutzeit Rechtsanwltin in Berlin, Senatorin fr Justiz a. D. in Hamburg und Berlin, Vorsitzende Richterin am Hanseatischen Oberlandesgericht zu Hamburg i. R.
Dr. Frank Peters Professor an der Universitt Hamburg, Richter am Hanseatischen Oberlandesgericht zu Hamburg
Dr. Axel Pfeifer Dr. Jçrg Pirrung Richter am Gericht erster Instanz der Europischen Gemeinschaften i. R., Professor an der Universitt Trier
Dr. Manfred Rapp
Dr. Frank Klinkhammer
Professor an der Universitt Greifswald
Professor an der Universitt Gçttingen
Dr. Annemarie MatuscheBeckmann
Professor an der Deutschen Hochschule fr Verwaltungswissenschaften Speyer
Dr. Jrgen Kohler
Dr. Hansjçrg Otto
Dr. Ulrich Preis
Dr. Dr. Detlef Merten
Professor an der Universitt Greifswald
Professor an der Universitt Bielefeld
Professor an der Universitt des Saarlandes, Saarbrcken, Honorarprofessor an der Universitt Johannesburg, Sdafrika
Richterin am Bundesgerichtshof, Karlsruhe
Dr. Hans-Georg Knothe
Dr. Gerhard Otte
Notar in Hamburg
Dr. Wolfgang Marotzke Professor an der Universitt Tbingen
Dr. Joachim Jickeli
Professor an der Universitt Dsseldorf
Professor an der Universitt Hamburg
Dr. Rainer Jagmann
Dr. Ulrich von Jeinsen
Dr. Dirk Olzen
Dr. Rudolf Meyer-Pritzl Professor an der Universitt zu Kiel, Richter am Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgericht in Schleswig
Dr. Peter O. Mlbert Professor an der Universitt Mainz
Dr. Daniela Neumann Justiziarin des Erzbistums Kçln
Professor an der Universitt zu Kçln
Notar in Landsberg a. L.
Dr. Thomas Rauscher Professor an der Universitt Leipzig, Dipl. Math.
Eckhard Rehme Vorsitzender Richter am Oberlandesgericht Oldenburg
Dr. Wolfgang Reimann Notar in Passau, Professor an der Universitt Regensburg
Dr. Tilman Repgen Professor an der Universitt Hamburg
Dr. Dieter Reuter Professor an der Universitt zu Kiel, Richter am Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgericht in Schleswig a. D.
Dr. Reinhard Richardi
Dr. Robert Schumacher, LL.M. Dr. Bea Verschraegen, LL.M.
Professor an der Universitt Regensburg, Prsident des Kirchlichen Arbeitsgerichtshofs fr die Bistmer im Bereich der DBK, Bonn
Notar in Aachen
Professorin an der Universitt Wien
Dr. Roland Schwarze
Dr. Klaus Vieweg
Professor an der Universitt Hannover
Professor an der Universitt ErlangenNrnberg
Dr. Volker Rieble Professor an der Universitt Mnchen, Direktor des Zentrums fr Arbeitsbeziehungen und Arbeitsrecht
Dr. Anne Rçthel Professorin an der Bucerius Law School, Hamburg
Dr. Christian Rolfs Professor an der Universitt Bielefeld
Dr. Herbert Roth Professor an der Universitt Regensburg
Dr. Rolf Sack Professor an der Universitt Mannheim
Dr. Ludwig Salgo Professor an der Fachhochschule Frankfurt a. M., Apl. Professor an der Universitt Frankfurt a. M.
Dr. Martin Josef Schermaier Professor an der Universitt Bonn
Dr. Gottfried Schiemann Professor an der Universitt Tbingen
Dr. Eberhard Schilken Professor an der Universitt Bonn
Dr. Peter Schlosser Professor an der Universitt Mnchen
Dr. Dres. h. c. Karsten Schmidt Vizeprsident der Bucerius Law School, Hamburg
Dr. Martin Schmidt-Kessel Professor an der Universitt Osnabrck
Dr. Hans Hermann Seiler Professor an der Universitt Hamburg
Dr. Markus Voltz Notar in Lahr
Dr. Reinhard Singer Professor an der Humboldt-Universitt Berlin, vorm. Richter am Oberlandesgericht Rostock
Dr. Dr. h. c. Ulrich Spellenberg
Dr. Reinhard Voppel Rechtsanwalt in Kçln
Dr. Gnter Weick Professor an der Universitt Gießen
Professor an der Universitt Bayreuth
Dr. Sebastian Spiegelberger
Gerd Weinreich
Notar in Rosenheim
Vorsitzender Richter am Landgericht Oldenburg
Dr. Ansgar Staudinger
Dr. Birgit Weitemeyer
Professor an der Universitt Bielefeld
Professorin an der Bucerius Law School, Hamburg
Dr. Malte Stieper Akademischer Rat an der Universitt zu Kiel
Dr. Markus Stoffels Professor an der Universitt Osnabrck
Dr. Olaf Werner Professor an der Universitt Jena, Richter am Thringer Oberlandesgericht Jena a. D.
Dr. Wolfgang Wiegand Professor an der Universitt Bern
Dr. Hans-Wolfgang Strtz Professor an der Universitt Konstanz
Dr. Dr. h. c. Fritz Sturm Professor an der Universitt Lausanne
Dr. Gudrun Sturm Assessorin, Wiss. Mitarbeiterin
Burkhard Thiele
Dr.SusanneWimmer-Leonhardt Privatdozentin an der Universitt des Saarlandes, Saarbrcken
Dr. Peter Winkler von Mohrenfels Professor an der Universitt Rostock, Richter am Oberlandesgericht Rostock
Prsident des Landesarbeitsgerichts Mecklenburg-Vorpommern, Rostock
Heinz Wçstmann
Dr. Karsten Thorn
Dr. Hans Wolfsteiner
Professor an der Bucerius Law School, Hamburg
Dr. Gregor Thsing, LL.M.
Dr. Gnther Schotten
Professor an der Universitt Bonn
Notar in Kçln, Professor an der Universitt Bielefeld
Dr. Barbara Veit
Richter am Bundesgerichtshof, Karlsruhe
Notar in Mnchen
Dr. Eduard Wufka † Notar in Starnberg
Dr. Michael Wurm Richter am Bundesgerichtshof, Karlsruhe
Professorin an der Universitt Gçttingen
Dr. Hans Schulte-Nçlke Professor an der Universitt Osnabrck
Redaktorinnen und Redaktoren
Dr. Dres. h. c. Christian von Bar, FBA Dr. Christian Baldus Dr. Michael Coester, LL.M. Dr. Heinrich Dçrner Dr. Helmut Engler Dr. Karl-Heinz Gursky Norbert Habermann Dr. Johannes Hager Dr. Dr. h. c. mult. Dieter Henrich Dr. Norbert Horn Dr. Jan Kropholler Dr. Dr. h. c. Manfred Lçwisch
Dr. Ulrich Magnus Dr. Peter Marburger Dr. Dr. Dres. h. c. Michael Martinek, M.C. J. Dr. Jçrg Mayer Dr. Gerhard Otte Dr. Lore Maria PeschelGutzeit Dr. Manfred Rapp Dr. Peter Rawert, LL.M. Dr. Dieter Reuter Dr. Herbert Roth Dr. Hans-Wolfgang Strtz Dr. Wolfgang Wiegand
J. von Staudingers Kommentar zum Brgerlichen Gesetzbuch mit Einfhrungsgesetz und Nebengesetzen Eckpfeiler des Zivilrechts Neubearbeitung 2008 von Roland Michael Beckmann Jan Busche Michael Coester Volker Emmerich Beate Gsell Stefan Habermeier Johannes Hager Elke Herrmann Heinrich Honsell Peter Huber Florian Jacoby Dagmar Kaiser
Sibylle Kessal-Wulf Michael Martinek Rudolf Meyer-Pritzl Jrgen Oechsler Dirk Olzen Frank Peters Reinhard Richardi Gottfried Schiemann Martin Schmidt-Kessel Hans Hermann Seiler Klaus Vieweg Reinhard Voppel
Redaktor Michael Martinek
Sellier – de Gruyter . Berlin
Die Kommentatorinnen und Kommentatoren Neubearbeitung 2008 Einleitung zum BGB Heinrich Honsell Das Rechtsgeschft Gottfried Schiemann Der Inhalt des Schuldverhltnisses Peter Huber Allgemeine Geschftsbedingungen Michael Coester Die Begrndung von Schuldverhltnissen Jan Busche Das Erlçschen der Schuldverhltnisse Dirk Olzen Glubiger und Schuldner: Mehrheit und Wechsel Martin Schmidt-Kessel Leistungsstçrungen Dagmar Kaiser Schadensersatzrecht Klaus Vieweg Recht der Kreditsicherung Sibylle Kessal-Wulf Verbraucherschutz Beate Gsell Vertragstypen Jrgen Oechsler Kauf Roland Michael Beckmann Miete Volker Emmerich Dienstvertrag Reinhard Richardi Werkvertrag Frank Peters/Florian Jacoby Gesellschaft und Verein Stefan Habermeier Das Recht der ungerechtfertigten Bereicherung und der Geschftsfhrung ohne Auftrag Michael Martinek Das Recht der unerlaubten Handlungen Johannes Hager Sachenrecht – Allgemeine Lehren Hans Hermann Seiler Das Eigentum; Der Besitz; Das EigentmerBesitzer-Verhltnis Elke Herrmann Familienrecht Reinhard Voppel Erbrecht Rudolf Meyer-Pritzl
Sachregister Rechtsanwltin Dr. Martina Schulz, Pohlheim
Zitierweise Beckmann, in: Staudinger/Eckpfeiler (2008) S1
Hinweise Das Abkrzungsverzeichnis befindet sich auf www.staudingerbgb.de. Der Stand der Bearbeitung ist jeweils mit Monat und Jahr auf den linken Seiten unten angegeben. Am Ende eines jeden Bandes befindet sich eine bersicht ber den aktuellen Stand des „Gesamtwerk Staudinger“.
Alleiniger Verfasser des Teils „Werkvertrag“ war in der Bearbeitung 2005 Frank Peters.
Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet ber http://dnb.ddb.de abrufbar.
ISBN 978-3-8059-1065-1 Geb ISBN 978-3-8059-1064-4 Brosch Copyright 2008 by Dr. Arthur L. Sellier & Co. – Walter de Gruyter GmbH & Co. KG, Berlin. – Printed in Germany.
Satz: fidus Publikations-Service, Augsburg.
Dieses Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschtzt. Jede Verwertung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlages unzulssig und strafbar. Das gilt insbesondere fr Vervielfltigungen, bersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen.
Bindearbeiten: Buchbinderei Bruno Helm, Berlin.
Druck: H. Heenemann GmbH & Co., Berlin.
Umschlaggestaltung: Bib Wies, Mnchen. * ‘ Gedruckt auf surefreiem Papier, das die DIN ISO 9706 ber Haltbarkeit erfllt.
Inhaltsbersicht
Seite
Vorwort des Redaktors und des Verlages zur Neubearbeitung 2008
IX
Vorwort des Redaktors und des Verlages zur Bearbeitung 2005
XI
Einleitung zum BGB Heinrich Honsell
1
Das Rechtsgeschft Gottfried Schiemann
43
Der Inhalt des Schuldverhltnisses Peter Huber
123
Allgemeine Geschftsbedingungen Michael Coester
159
Die Begrndung von Schuldverhltnissen Jan Busche
185
Das Erlçschen der Schuldverhltnisse Dirk Olzen
239
Glubiger und Schuldner: Mehrheit und Wechsel Martin Schmidt-Kessel
269
Leistungsstçrungen Dagmar Kaiser
311
Schadensersatzrecht Klaus Vieweg
395
Recht der Kreditsicherung Sibylle Kessal-Wulf
437
Verbraucherschutz Beate Gsell
481
Vertragstypen Jrgen Oechsler
539
Inhaltsbersicht
Kauf Roland Michael Beckmann
559
Miete Volker Emmerich
643
Dienstvertrag Reinhard Richardi
685
Werkvertrag Frank Peters/Florian Jacoby
733
Gesellschaft und Verein Stefan Habermeier
773
Das Recht der ungerechtfertigten Bereicherung und der Geschftsfhrung ohne Auftrag Michael Martinek
809
Das Recht der unerlaubten Handlungen Johannes Hager
889
Sachenrecht – Allgemeine Lehren Hans Hermann Seiler
955
Das Eigentum Elke Herrmann
979
Der Besitz Elke Herrmann
1009
Das Eigentmer-Besitzer-Verhltnis Elke Herrmann
1041
Familienrecht Reinhard Voppel
1061
Erbrecht Rudolf Meyer-Pritzl
1145
Sachregister
1191
VIII
Vorwort des Redaktors und des Verlages zur Neubearbeitung 2008
Redaktor und Verlag freuen sich, nach nur knapp drei Jahren die erste berarbeitung des Bandes „Staudinger – Eckpfeiler des Zivilrechts“ vorlegen zu kçnnen – ja, vorlegen zu mssen, denn das neue Konzept eines Kompendiums, das in Einzelbeitrgen zu den wichtigsten Rechtsgebieten des BGB das fundamentale Orientierungswissen und leitende Strukturverstndnis aufbereitet, hat großen Anklang gefunden. Fast mçchte man von der Entdeckung einer „Marktlcke“ sprechen; jedenfalls hat das neue Konzept bereits bei einem anderen Verlag zgige Nachahmung gefunden. Besonders erfreulich ist, dass gerade auch in der Zielgruppe der Studenten und Rechtsreferendare eine anspruchsvolle juristische Besinnungs- und Vertiefungslektre zur Quintessenz des BGB nachgefragt wird und auch beim viel gescholtenen juristischen Nachwuchs Bedarf fr ein anspruchsvolles Grundlagen- und berblickswerk besteht, das dem Leser einen Bezugsrahmen anbietet, um ihm eine sinnvolle Verortung der Normen und Entscheidungen, der Rechtsfiguren und Rechtsinstitute des Zivilrechts zu erleichtern. Mit der Neubearbeitung gehen wir auch im Internet einen neuen, vielleicht sogar mutigen Weg. Auf www.staudinger-to-go.de haben wir eine Seite eingerichtet, auf der sich Leser und Interessierte in einer Community nicht nur ber die „Eckpfeiler“ austauschen und untereinander vernetzen, sondern dort sogar den kompletten Band kostenlos nutzen und sich auf den eigenen PC herunterladen kçnnen. Die Neubearbeitung versteht sich nicht nur als eine berarbeitung und Aktualisierung zur Einbeziehung der neuesten Entwicklungen in Literatur und Rechtsprechung. Vielmehr haben sich die Autoren auch in vielen Bereichen um eine strkere Bercksichtigung rechtsvergleichender und gemeinschaftsrechtlicher Bezge bemht. Auch sind manche dankenswerten Anregungen und Vorschlge aus der Leserschaft in die Neubearbeitung eingeflossen. Wir hoffen, so das Konzept unseres Kompendiums „Staudinger – Eckpfeiler des Zivilrechts“ weiter strken und durchsetzen zu kçnnen. Saarbrcken und Mnchen, im Juni 2008
IX
Michael Martinek Patrick Sellier
Vorwort des Redaktors und des Verlages zur Bearbeitung 2005
„Staudinger – Eckpfeiler des Zivilrechts“ nennt sich der Ihnen vorliegende Band, der eine in Vergessenheit geratene Tradition aus der ersten Hlfte des letzten Jahrhunderts, nmlich einen das gesamte BGB abdeckenden Staudinger-Einzelband*, wieder aufleben lsst und mit dessen inhaltlichem Zuschnitt doch ein neuer Weg beschritten wird. „Staudinger-Eckpfeiler“ strebt, als Bestandteil und zugleich Ergnzung des „Gesamtwerks Staudinger“, eine eigenstndige Bedeutung mit eigenstndigen Beitrgen an. Der Name „Staudinger – Eckpfeiler des Zivilrechts“ ist Programm, und dieses Programm lsst sich zusammenfassend als Darstellung und Erluterung der wichtigsten Grundlagen, Prinzipien und Institute des Zivilrechts in seinen normativ und praktisch bedeutsamsten Teilbereichen kennzeichnen. Als Grundlagen- und Orientierungswerk wollen die „Staudinger-Eckpfeiler“ – um im Bild der Architektur zu bleiben – das Gebude unseres Brgerlichen Rechts von seinen tragenden Fundamenten und seinen sttzenden Verstrebungen her beschreiben und erklren, um Sinn und Zweck, Bedeutung und Aufgaben der einzelnen Konstruktionselemente dieses Bauwerks besser verstndlich zu machen und zu seiner bersichtlichkeit und Zugnglichkeit beizutragen. Der Band ist nicht als ein „populrwissenschaftliches“ Werk fr Nichtjuristen, sondern als eine anspruchsvolle juristische Besinnungs- und Vertiefungslektre zur Quintessenz des BGB angelegt. Es ist unverkennbar: Unser Zivilrecht mit seiner zentralen Kodifikation im mehr als einhundert Jahre alten BGB leidet auch (oder gerade) nach der Schuldrechtsmodernisierung an einem Mangel an systematischer Geschlossenheit. Dies erschwert es Studenten und Referendaren in der Ausbildung, Richtern und Anwlten sowie Unternehmens- und Verwaltungsjuristen in der Praxis ebenso wie Lehrern und Forschern in der Wissenschaft, nicht zuletzt auch den Juristen unserer europischen Nachbarlnder, den berblick ber die tragenden Grundlagen und die vielfltigen Verbindungslinien der einzelnen Rechtsinstitute und Teilrechtsgebiete des deutschen Zivilrechts zu gewinnen oder zu bewahren. In dieser Lage tut ein Kompendium wohl Not, das zu den wichtigsten Rechtsgebieten das fundamentale Orientierungswissen und leitende Strukturverstndnis aufbereitet und einen hilfreichen Bezugsrahmen anbietet, um eine sinnvolle Verortung der Normen und Entscheidungen, der Rechtsfiguren und Rechtsinstitute zu begnstigen. Das neu entwickelte Konzept des Staudinger-Bandes „Eckpfeiler des Zivilrechts“ strebt ein solches Kompendium an. Ausgehend von einer „Einleitung zum BGB“ werden – angelehnt an die Abfolge im BGB, aber ergnzt durch Querschnittsbeitrge – mehr als zwanzig Themen wie das Rechtsgeschft, der Inhalt des Schuldverhltnisses, Allgemeine Geschftsbedingungen, das Erlçschen von Schuldverhltnissen usw., spter dann unter anderem Kauf, Miete, Werkvertrag, auch Gesellschaft * Keidel, Handausgabe des Brgerlichen Gesetzbuchs auf Grund von J. von Staudingers Kommentar (1. Auflage 1912). XI
Vorwort des Redaktors und des Verlages
und Verein, unerlaubte Handlung, Eigentum und Besitz vorgestellt und erlutert. In den Querschnittsbeitrgen werden inhaltlich miteinander verbundene, im Gesetz aber verstreut geregelte Rechtsinstitute, z. B. die verschiedenen Formen der Kreditsicherung oder des Verbraucherschutzes, im systematischen Zusammenhang dargestellt. Bewusst greift die Reihenfolge der jeweils in sich geschlossenen und eigenstndigen Einzelbeitrge aber grundstzlich die Einteilung des BGB in Bcher, Abschnitte und Paragraphen-Komplexe auf, um die bersichtlichkeit zu erhçhen, einen raschen Zugriff auf eine nachgefragte Thematik zu begnstigen und zugleich eine an das Hauptwerk Staudinger anklingende „Kommentarstruktur“ zu belassen. Es erschien dabei tunlich, ein grçßeres Gewicht auf die ersten drei Bcher des BGB als auf die folgenden zu legen, um eine Konzentration auf das Brgerliche Vermçgensrecht sowie eine hinreichende Geschlossenheit im Sinne einer Gesamtdarstellung zu erzielen. Natrlich haben wir auf eine Einbeziehung auch des Familien- und des Erbrechts Wert gelegt, um damit die Darstellung der systematischen Zusammenhnge des gesamten BGB abzurunden. Gewiss, die Einzelbeitrge wirken in ihrer Gliederung und Schwerpunktsetzung, in ihrem Stil und Anspruch, in ihrer hier historischen, dort systematischen Orientierung, in ihrem mal positivistischen, mal philosophischen Ansatz verschieden und uneinheitlich. Sie sind nicht nur von den jeweiligen Sachgesetzlichkeiten und Eigenarten des behandelten Gegenstandes geprgt, sondern tragen jeweils die „Handschrift“ des Autors; diese Autoren setzen sich ganz berwiegend aus erfahrenen Hochschullehrern und Staudinger-Kommentatoren zusammen. Durch die Abfolge der unterschiedlichen Einzelbeitrge soll aber letztlich eine berblicksartige Gesamtdarstellung des BGB mit dem Anspruch einer Verstndnishilfe der Grundlagen erreicht werden; wer den weiter verzweigten Einzelheiten nher nachspren mçchte, ist zur Lektre der einschlgigen Kommentierung im Staudinger eingeladen, auf die der Eckpfeiler-Band vielfach verweist. Als Grundlagen- und berblickswerk zu den tragenden dogmatisch-konstruktiven und metadogmatischen Zusammenhngen des brgerlichen Rechts sind die „Staudinger-Eckpfeiler“ im Kern der klassischen juristischen Hermeneutik des Darstellens, des Erklrens und des Verstehens der normativen Regelungen, der leitenden Ordnungsprinzipien und beispielhafter Einzelheiten verpflichtet. Dies schließt keineswegs ergnzende Betrachtungen historischer, soziologischer, çkonomischer oder philosophischer Prgung aus. Zur positiv-rechtlichen Bestandsaufnahme gesellt sich deren erluternde Reflexion, doch betont der inhaltliche Duktus der meisten Beitrge dabei in besonderer Weise – und insofern abweichend vom blichen detailistischen Kommentarstil – die großen Leitlinien, die markanten Rechtsgrundstze und die bergreifenden Orientierungsmuster, um das Augenmerk des Lesers immer wieder auf „Prinzipielles“ und „Essentielles“ zu richten, was in manchen Einzelbeitrge eher zu einem Lehrbuchstil oder gar zu einer essayistischen Anlage fhrt. Anders als im Grundwerk des Staudinger-Kommentars findet sich die in Bezug genommene Literatur und Rechtsprechung nicht in textintegrierten Klammerzustzen, sondern in Fußnoten zitiert. Vielfach sind in diese Anmerkungsapparate auch nur zentrale Schlsselwerke oder Grundsatzentscheidungen aufgenommen. Es darf auf das Verstndnis des Lesers stoßen, dass als zentrales Schlsselwerk der Kommentarliteratur besonders hufig auf den Staudinger verwiesen wird, der das weitere Schrifttum und die Rechtsprechung im Einzelnen auffhrt. Selbstverstndlich fhlt sich der XII
Vorwort des Redaktors und des Verlages
Band den traditionell hohen Ansprchen des Staudinger an die Qualitt des Inhalts verpflichtet. Aus dem Konzept und dem Anspruch der „Staudinger-Eckpfeiler“ lsst sich, wie bereits angedeutet, die Breite der Zielgruppe ableiten, die Verlag, Redaktor und Autoren mit diesem Band anvisieren. Wir wnschen uns, dass das Werk – vielleicht sogar in erster Linie – fr die Ausbildung unserer Jurastudenten und Rechtsreferendare zum Einsatz gelangt, um das besonders examensrelevante „Strukturwissen und -verstndnis“ zu fçrdern. Unseren Studenten und Referendaren soll dieses Kompendium vor allem als ein anspruchsvolles Repetitorium des Zivilrechts dienen. Wir wnschen uns aber auch, dass der Band in den praktischen Arbeitsbereichen der Anwlte, Richter, Unternehmens- oder Verwaltungsjuristen herangezogen wird, in denen die Beherrschbarkeit der Details vielfach erst durch eine Vergegenwrtigung der dahinter stehenden Prinzipien gesichert wird. Wir erhoffen uns mit Zuversicht ein Interesse in der rechtswissenschaftlichen Ausbildung wie in der streitentscheidenden und rechtsgestaltenden Praxis an verstndniserhellender Grundlagenliteratur, die eine Orientierungshilfe in der zunehmenden Unbersichtlichkeit und Unbeherrschbarkeit der Einzelheiten anbietet. Ein zustzlicher Nutzen mag durch die Mçglichkeit erçffnet werden, sich schnell in eine brgerlich-rechtliche Teilmaterie einzulesen. Auch auslndischen Juristen, etwa unserer europischen Nachbarlnder, darf der Band als Orientierungshilfe zu den Grundlagen unserer brgerlich-rechtlichen Ordnung anempfohlen werden, um den Blick auf die Hintergrnde und Prinzipien des BGB in seinen Teilbereichen zu schrfen. Wer immer zu dem einen oder dem anderen ausgesuchten Thema zielgerichtet eine verlssliche Verstndnishilfe zur raschen Orientierung ber Sinn und Zweck der Regelungen wnscht, sollte mit den „Eckpfeilern des Zivilrechts“ ebenso gut beraten sein wie der Leser des Gesamtwerks auf der Suche nach tieferen Zusammenhngen und Hintergrnden des Zivilrechts. Wir spekulieren auf eine Alleinstellung: Das Konzept einer am Gesetzestext orientierten „Quintessenz“ des BGB unter Zusammenstellung der inhaltlich eng verbundenen Teilgebiete des Vermçgensrechts sowie unter Einbindung der bersichten zum Familien- und Erbrecht wurde bislang noch nicht realisiert. Saarbrcken und Mnchen, im Juli 2005
XIII
Michael Martinek Patrick Sellier
Einleitung zum BGB Helmut Coing (†) / Heinrich Honsell
Systematische Übersicht I. 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.
II. 1.
2. 3. 4.
III. 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. IV. 1. 2. 3.
Entstehungsgeschichte des BGB Überblick über die politischen Verhältnisse der Entstehungszeit Das Parteiwesen in Deutschland zur Entstehungszeit Die gesellschaftlichen und ökonomischen Gegebenheiten Die Gestaltung der Wirtschaft Die herrschenden Wertungen Die Kodifikation als Element des Nationalstaates Rechtspolitische Argumente für eine Kodifikation Grundlagen und Prinzipien des BGB Überblick über Probleme der privatrechtlichen Gesetzgebung im 19. Jahrhundert Charakter des BGB Die Generalklauseln Kritik an der Kodifikation – das freie Juristenrecht Der Gang der Gesetzgebungsarbeiten Der Plan der Vorkommission Die 1. Kommission Die öffentliche Diskussion um den I. Entwurf Die 2. Kommission Die Behandlung in den legislativen Körperschaften Die Schöpfer des BGB Die Materialien Die Entwicklung des BGB Fortbildung durch Wissenschaft und Rechtsprechung Kontinuität der Rechtsentwicklung Umgestaltung des Familienrechts
V. 2
1. 2.
2 3. 4 4 5 6
Das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz Charakter Neuregelung des Leistungsstörungsrechts Das neue Verjährungsrecht
VI. Europarecht 1. Verordnungen und Richtlinien der EG 2. Der Verbraucherschutz im Besonderen
16 17 18
20 20
6
7 8 8 9
9 10 11 12 13 13 14
14 15 16
VII. Die Zukunft des Privatrechts und des BGB 1. Das Privatrecht auf dem Rückzug 2. Die Renaissance des Strafgedankens im Privatrecht 3. Diskriminierungsverbot im Privatrecht 4. Europäisches Zivilgesetzbuch VIII. Gesetzesauslegung 1. Wortlaut und Sinn 2. Interpretationskanon 3. Objektive und subjektive Auslegung 4. Extensive und restriktive Auslegung/ Analogie und teleologische Restriktion 5. Grundrechte und Privatrecht – verfassungskonforme Auslegung 6. Richtlinienkonforme Auslegung 7. Economic analysis of law IX. Richterrecht 1. Definition des Richterrechts 2. Das Verhältnis von Gesetz und Richter 3. Die Rechtslage unter dem Grundgesetz
21 24 25 26
27 30 32
33 36 36 37
38 38 39
Helmut Coing (†) / Heinrich Honsell
Eckpfeiler des Zivilrechts Einleitung zum BGB
2
X. 1. 2.
Gewohnheitsrecht und Verkehrssitte Gewohnheitsrecht Verkehrssitte
40 41
I.
Entstehungsgeschichte des BGB
1.
Überblick über die politischen Verhältnisse der Entstehungszeit
Am 2. April 1873 beschloss der I. Deutsche Reichstag die Änderung des Art 4 Nr 13 der Reichsverfassung, durch welche die Kompetenz des Reiches, welche zuvor nur für das Handelsrecht und für das Obligationenrecht bestanden hatte, auf das gesamte Gebiet des bürgerlichen Rechts erweitert wurde. Am 20. Dezember 1873 erging das verfassungsändernde Gesetz und kurz darauf wurde die sog Vorkommission eingesetzt. Damit begannen die Vorarbeiten für das künftige BGB. Mehr als zwanzig Jahre später, am 1. Juli 1896, nahm der Reichstag das Gesetz an; am 1. Januar 1900 trat es in Kraft. Nahezu ein Vierteljahrhundert ist an dieser Kodifikation gearbeitet worden. In den Staaten, aus denen sich das 1871 in der kleindeutschen Lösung neu konstituierte Deutsche Kaiserreich zusammensetzte, bestand seit kürzerer oder längerer Zeit das Verfassungssystem der sog konstitutionellen Monarchie, in den süddeutschen Staaten seit dem zweiten Jahrzehnt des 19. Jhs, im führenden Staat Preußen jedoch erst seit 1848. Der deutsche Fürstenstaat des 19. Jhs wurde, abgesehen von der Armee, getragen von einer effektiven Bürokratie in Verwaltung und Justiz, einer Organisation, der im damaligen Deutschland keine andere von auch nur annähernd vergleichbarer Macht gegenüberstand. In dieser Bürokratie, insbesondere in der Verwaltung, besaßen der Adel und damit die konservativen Gruppen einen erheblichen Einfluss. An seiner Spitze stand in Preußen der machtbewusste und autoritäre Bismarck, der zugleich auch Reichskanzler war. Aber viele Beamte, Mitglieder dieses Apparates, waren von liberaler Gesinnung. Am stärksten war der Einfluss der Liberalen innerhalb der Justiz. In der Zeit, in welche die Ausarbeitung des Bürgerlichen Gesetzbuches fiel, stärker erst unter Wilhelm II., trat insofern ein Umschwung ein, als sich das Beamtentum, ähnlich wie Teile des Bürgertums, der Orientierung an „militärisch-feudalen, aristokratischen Standesbegriffen“ zuwandte. Aber diese Entwicklung hatte auf das Gesetzgebungswerk keinen Einfluss mehr.1 2.
Das Parteiwesen in Deutschland zur Entstehungszeit
Das Parteiwesen der zweiten Hälfte des 19. Jhs in Deutschland hat man als FünfParteien-System bezeichnet. Die politischen Hauptgruppen waren die Konservativen, die Katholiken (das Zentrum), die Liberalen konstitutioneller Prägung und die mehr demokratisch ausgerichteten Linksliberalen sowie schließlich die SPD.2 Die liberalen Parteien, für die neben der Errichtung des Rechtsstaates die nationale Einigung im Vordergrunde stand, machten sich politisch zum Sprecher des Gedankens einer nationalen Kodifikation. 1873, als die Verfassungsänderung beschlossen wurde, welche die Ausarbeitung des BGB ermöglichte, war die 1867 ge1
Vgl Staudinger/Coing/Honsell (2004) Einl 4 zum BGB mwH. Mai 2008
2
Vgl Staudinger/Coing/Honsell (2004) Einl 5 zum BGB.
I. 2.
Entstehungsgeschichte des BGB Das Parteiwesen in Deutschland zur Entstehungszeit
3
gründete und 1870 auf ganz Deutschland ausgedehnte national-liberale Partei die führende und im Parlament stärkste Gruppe. Sie war „der eigentliche Vertreter des Einheitsgedankens“.3 Die Nationalliberalen arbeiteten mit Bismarck zusammen und haben die ersten großen Gesetze des Kaiserreichs entscheidend beeinflusst, die Gewerbeordnung, das Strafgesetzbuch und die sog Justizgesetze. Aus ihren Reihen war auch der Antrag auf die Erweiterung der Reichskompetenz auf das bürgerliche Recht gestellt worden. Bei den Konservativen und Föderalisten traf der Gedanke der bürgerlich-rechtlichen Kodifikation demgegenüber auf Widerspruch. Bei diesen politischen Kräften herrschte vor allem das Argument vor, dass durch die Vereinheitlichung des bürgerlichen Rechts der föderalistische Charakter des Deutschen Reiches zerstört würde. In der Kodifikation sah man den entscheidenden Schritt zum Zentralismus des Einheitsstaates. In den konservativen Gruppen hatte neben dem Adel auch der Großgrundbesitz erheblichen Einfluss; die liberalen Parteien hatten ihren wesentlichen Anhang in den verschiedenen sozialen Gruppen des Bürgertums. Das „Zentrum“ war weniger durch die sozialen Schichten, die es vertrat, als dadurch geprägt, dass es die Interessen der katholischen Bevölkerung wahrnahm, welche sich in dem neuen Reich – im Gegensatz zu den Zeiten österreichischer Führung – in der Minderheit und zunächst von der Staatsführung ausgeschlossen sah. Die SPD verstand sich als Arbeiterpartei; sie lehnte nicht nur die bestehenden wirtschaftlichen und politischen Verhältnisse, sondern auch jeden Zusammenschluss mit dem demokratisch orientierten Teil der Liberalen ab.4 Die Beratungen und die Abstimmung über das fertige Bürgerliche Gesetzbuch im Jahre 1896 wurden von einem Parlament in ganz anderer Zusammensetzung vorgenommen. 1878 hatte Bismarck mit den National-Liberalen gebrochen. Er regierte seitdem mit wechselnden Mehrheiten. Dabei spielte die 1876 reorganisierte konservative Partei, die sog Deutsch-Konservativen, welche bewusst die Interessen des Großgrundbesitzes vertrat, eine erhebliche Rolle. Die National-Liberalen hatten sich 1880 gespalten. Sie entwickelten sich mehr und mehr zur Partei der Großindustrie, gewannen aber niemals die bedeutende Stellung zurück, die sie in den ersten Jahren des Kaiserreichs gehabt hatten. Das Zentrum war aus der Opposition herausgetreten und arbeitete nun von Fall zu Fall mit der Regierung zusammen. Die SPD – im ersten Reichstag nur mit einem Abgeordneten vertreten – war inzwischen eine große Partei geworden, sie hatte im Reichstag von 1896 44 Abgeordnete.5 Auch das allgemeine politische Klima war anders geworden. „Die wirtschaftlichen Interessen“ – hat Gottlieb Planck bemerkt – „sind in den Vordergrund getreten, und fast jeder Stand vertritt einseitig seine Sonderinteressen“.6 Das Zentrum und die liberalen Parteien, die umgeformte nationale Partei und der Freisinn waren es, welche die Beratung des Entwurfs des BGB 1896 vor allem getragen haben. Sie gewannen die Zustimmung der mehr liberal gestimmten Gruppe der sog Freikonservativen oder der Reichspartei. Die Konservativen waren in der Abstimmung gespalten. Die SPD lehnte die Kodifikation ab, ebenso eine Reihe 3 Bergsträsser, Geschichte der politischen Parteien in Deutschland (11. Aufl), völlig neu bearb und hrsg vMommsen, Deutsches Handbuch der Politik II (1965) 106. 4 Vgl Staudinger/Coing/Honsell (2004) Einl 6 zum BGB.
5 Vgl hierzu die Darstellung bei Bergsträsser 119 ff, Kap IV. Die Entwicklung der Parteien im Kaiserreich. 6 Vgl Frensdorff, Gottlieb Planck, deutscher Jurist und Politiker (1914) 368.
Helmut Coing (†) / Heinrich Honsell
Eckpfeiler des Zivilrechts Einleitung zum BGB
4
föderalistisch eingestellter Abgeordneter. Im Wesentlichen waren es die Parteien, die die breiten Schichten des Bürgertums vertraten, welche die Kodifikation durchsetzten. 3.
Die gesellschaftlichen und ökonomischen Gegebenheiten
Die deutsche Bevölkerung war im 19. Jh explosionsartig gewachsen. Auf dem Gebiet des Bismarck’schen Deutschen Reiches lebten 1800 23 Millionen Menschen, um die Jahrhundertmitte waren es 35 und 1900 56 Millionen Menschen. Diese Bevölkerungsvermehrung hatte nur dadurch aufgefangen werden können, dass die wirtschaftlichen Grundlagen des Landes vollständig umgestaltet wurden. Aus einem Agrarland, das weitgehend in einer gebundenen Wirtschaft und Standesverfassung lebte, wurde Deutschland im Laufe des Jahrhunderts zum Industriestaat. Die Entwicklung der Industriewirtschaft spiegelt sich in der Verschiebung der Berufstätigkeit von der Landwirtschaft in die Industrie wider. 1816 hatte der Anteil der ländlichen Bevölkerung in Preußen noch 73,5% betragen; 1871 waren es immerhin noch 67,5%, 1895 dagegen ergibt sich folgende Verteilung der Erwerbstätigen für das Deutsche Reich: Gesamtzahl 22 913 683 Millionen, davon in der Landwirtschaft 8 292 692, in Industrie- und Bauwesen 8 281 220 und in Handel und Verkehr 2 338 511. Die Zahl der Beschäftigten in Industrie, Handel und Verkehr überwog also damals schon diejenige der in der Landwirtschaft Tätigen.7 Dem entsprach eine Verschiebung zwischen ländlicher und städtischer Bevölkerung. 1871 hatte der Anteil der städtischen Bevölkerung (Städte über 10 000 Einwohner) nur ca 36,1% betragen. 1890 waren es schon 42,5% und 1900, als das BGB in Kraft trat, schon 54,4%. 4.
Die Gestaltung der Wirtschaft
Was die Wirtschaftsverfassung angeht, so hat sich der deutsche Liberalismus keineswegs von vornherein und konsequent für Marktwirtschaft und Freihandel im Sinne von Adam Smith entschieden.8 Um die Mitte des Jhs hatte jedoch die Wirtschaftstheorie der Manchesterschule in Deutschland starken Einfluss gewonnen. Sie erwartete die Lösung aller wirtschaftlichen Probleme aus der freien, vom Staat unbeeinflussten und natürlichen Entwicklung der Wirtschaft und wandte sich deswegen grundsätzlich gegen eine aktive Sozial- und Wirtschaftspolitik des Staates ebenso, wie sie in internationalen Beziehungen für den Freihandel eintrat. Sie hatte starken Einfluss auch auf die führenden Köpfe der Beamtenschaft, der Gedanke der Marktwirtschaft genoss vielfach Sympathie in den Kreisen der leitenden Bürokratie, dies gilt insbesondere für die Beamten, in deren Händen die preußische Handelsund Wirtschaftspolitik lag; sie traten für Freiheit des Verkehrs ein und waren grundsätzlich gegen eine ausgesprochene Schutzpolitik, insbesondere gegen Schutzzölle, welche die Lebenshaltungskosten verteuerten. Diese grundsätzlich marktwirtschaftliche Einstellung hinderte sie allerdings nicht, die industrielle Entwicklung durch verschiedene staatliche Maßnahmen immer wieder zu fördern – Maßnahmen,
7
Vgl Staudinger/Coing/Honsell (2004) Einl 11 zum BGB. Mai 2008
8
Vgl Staudinger/Coing/Honsell (2004) Einl 16 zum BGB.
I. 5.
Entstehungsgeschichte des BGB Die herrschenden Wertungen
5
die von Anregungen über Bereitstellung von Maschinen, Gründung von Gewerbeschulen bis zu unmittelbaren Subventionen reichten.9 In den Siebziger Jahren war eine deutliche Wende in den wirtschaftspolitischen Auffassungen zu bemerken. Deren mannigfaltigen Ursachen sind hier nicht zu erörtern. Ein Faktor war jedenfalls die Änderung der herrschenden Auffassungen in der national-ökonomischen Wissenschaft, die in Deutschland mit der sog historischen Schule eintrat.10 Die Schule stand Staatsinterventionen nicht grundsätzlich ablehnend gegenüber, beurteilte sie vielmehr je nach Zwecksetzung auch positiv. 5.
Die herrschenden Wertungen
Die Wertvorstellungen des deutschen Volkes waren am Ende des 19. Jhs im Wesentlichen noch vom Christentum bestimmt, wie es in den beiden großen Konfessionen ausgeprägt war. Zwar war das Christentum auch in Deutschland nicht mehr unumstritten,11 aber insbesondere im Protestantismus war die Entfremdung zwischen Bürgertum und Kirche, die unser Jh kennzeichnet, noch nicht eingetreten. Außerdem begann sich gerade im Protestantismus eine Verbindung zwischen deutschem Idealismus oder deutschem Bildungsbewusstsein und protestantischer Auffassung des Christentums zu entwickeln. Diese Synthese ist für diejenige Bildungsschicht wichtig, deren Vertretern wir bei der Ausarbeitung und Durchsetzung des BGB begegnen. Vergleicht man das Vierteljahrhundert, in dem das BGB ausgearbeitet wurde, in dieser Beziehung mit der Zeit ein Jh vorher, mit dem Ende des 18. Jhs, so wird man jedenfalls urteilen müssen, dass der Einfluss der Religion und der Kirchen eher wieder angewachsen ist. Neben den Lehren des Christentums hatte sich zT auf der Grundlage antiker Ethik die bürgerliche Moral entwickelt. Arbeitsamkeit, Pflichttreue, Sparsamkeit, Zuverlässigkeit und strenge Familienmoral zeichneten sie aus. Sie konnte sich leicht mit der altpreußischen Tradition der übrigens ebenfalls zum großen Teil bürgerlichen, preußischen Beamtenschaft verbinden. Bei aller Verschiedenheit in Einzelfragen, etwa in der Auffassung der Ehe, die zwischen den Konfessionen strittig war, bestand also doch in der deutschen Bevölkerung ein weitgehender Konsens über gewisse Grundwerte. Es kann kaum einem Zweifel unterliegen, dass dies die Herstellung der Kodifikation begünstigt hat. In den politischen, wirtschaftlichen und sozialpolitischen Grundanschauungen bestand nach einem Jh relativ freier Meinungsentwicklung geringere Übereinstimmung. Was alle oder jedenfalls doch die meisten gleichmäßig beseelte, war ein ausgesprochenes Nationalgefühl; die Einheit und die Größe der Deutschen Nation waren mehr oder weniger für alle unbestrittene Grundwerte.
9
Einen außerordentlich interessanten Einblick in die wirtschaftspolitischen Auffassungen und die getroffenen Maßnahmen bieten die Erinnerungen von Rudolf vDelbrück, zB seine Schilderung der Lage der schlesischen Leinenindustrie und der dort beschäftigten Weber. Es tritt hier deutlich die Schwierigkeit hervor, Unternehmer zu gewinnen, welche den Produkti-
onsmethoden der ausländischen Konkurrenz zu folgen bereit waren. Vgl Lebenserinnerungen 1817–1867 I 226 ff. 10 Vgl Staudinger/Coing/Honsell (2004) Einl 17 zum BGB. 11 Vgl Staudinger/Coing/Honsell (2004) Einl 13 zum BGB.
Helmut Coing (†) / Heinrich Honsell
Eckpfeiler des Zivilrechts Einleitung zum BGB
6
6.
Die Kodifikation als Element des Nationalstaates
Die Kodifikation des bürgerlichen Rechts ist in Deutschland in erster Linie aus dem Streben erwachsen, die nationale Einigung des jungen Bundesstaates zu festigen. Auch in Deutschland, wie in so vielen anderen Staaten des 19 Jhs, erscheint der nationale Code als unverzichtbares Element des Nationalstaates. Es war vor allem der Deutsche Juristentag, der nach dem Scheitern der Revolution von 1848/49 die Sache der Rechtseinheit gegen Ende der fünfziger Jahre aufgriff. Die Einladung zum 1. Deutschen Juristentag 1860 gibt als „leitendes Motiv“ der Einberufung an: „Die Einheit Deutschlands auf dem Gebiete des Rechts nach Kräften fördern zu helfen“. Auf den folgenden Tagungen des Juristentages wurde immer wieder die Notwendigkeit betont, die Einheit auch im Bereich des bürgerlichen Rechtes herzustellen, 7.
Rechtspolitische Argumente für eine Kodifikation
Gegenüber dem Motiv der Rechtseinheit sind spezifisch rechtspolitische Gesichtspunkte in der Argumentation für die Kodifikation eher zurückgetreten. In Betracht kommt hier in erster Linie die Überwindung der praktischen Schwierigkeiten, die durch die Rechtszersplitterung im Deutschland des 19. Jhs entstanden waren. Es bestanden drei große Rechtsgebiete: das Gebiet des preußischen Allgemeinen Landrechts, das des französischen Rechts und das des gemeinen Rechts. Das preußische Allgemeine Landrecht galt im Wesentlichen in den östlichen Provinzen der Monarchie, aber auch in Teilen von Westfalen, das französische Recht im Rheinland und in einer anpassenden Übersetzung als badisches Landrecht in Baden, das gemeine römische Recht in den Ländern zwischen diesen beiden Gebieten. Die Rechtszersplitterung wurde jedoch dadurch vergrößert, dass das gemeine Recht nur subsidiäre Geltung besaß, dass ihm daher zahlreiche lokale Statuten oder Gewohnheitsrechte vorgingen. Diese lokalen Ordnungen betrafen vor allem das Ehegüter- und das Erbrecht. Die Handhabung des komplizierten Rechtszustandes bereitete in der Praxis außerordentliche Schwierigkeiten. Für die Parteien spielte das interlokale Privatrecht eine ganz unverhältnismäßig große Rolle, und da, wo der Wohnsitz maßgebend war – etwa bei der Bestimmung des Güterstandes der erste eheliche Wohnsitz –, hing die Feststellung des im Einzelfall geltenden Rechts oft von Umständen ab, die die Parteien nur als zufällig empfinden konnten. Auch musste sich die Undurchsichtigkeit der Verhältnisse insbesondere im ehelichen Güterrecht für Dritte nachteilig auswirken. Im Ganzen treten diese Schwierigkeiten aber in der Diskussion der Fachleute hervor, sie spielen insbesondere in der Darstellung der Redaktoren eine erhebliche Rolle. Dagegen kommt ihnen in der politischen Diskussion um die Kodifikation nur eine sekundäre Rolle zu. Ähnliches lässt sich von dem Gedanken der sozialen Reform sagen, der ursprünglich mit der Idee der Kodifikation verknüpft war. Dabei hatte es sich freilich darum gehandelt, die Gedanken von Freiheit, Gleichheit und freiem Eigentum gegenüber der ständischen Gesellschaftsordnung des Ancien Régime durchzusetzen und rechtsstaatliche Verhältnisse zu schaffen. Man erwartete von der Kodifikation vor allem Klarheit des Rechts, der einzelne Bürger sollte imstande sein, die Grenzen seiner Freiheitssphäre klar zu erkennen. Später traten jedoch solche Gedanken stärker zurück. Inzwischen hatte sich der Inhalt des Begriffs „soziale Reform“ gewandelt; jetzt verstand man darunter in erster Linie die Lösung der „sozialen FraMai 2008
II. 1.
Grundlagen und Prinzipien des BGB Überblick über Probleme der privatrechtlichen Gesetzgebung
7
ge“, die durch die Entstehung der Industriearbeiterschaft entstanden war. Dieses Problem ist zwar bei den Verhandlungen um das BGB als Frage der Zeit gegenwärtig gewesen; es ist jedoch vielfach sowohl von Fachleuten wie von Politikern betont worden, es handle sich darum, die Einheit des Rechtes herzustellen, nicht aber darum, soziale Reformen durchzuführen. Für die Opposition, die Sozialdemokratie, war das Fehlen von sozialreformerischen Impulsen ein Grund für die Ablehnung der Kodifikation. II.
Grundlagen und Prinzipien des BGB
1.
Überblick über Probleme der privatrechtlichen Gesetzgebung im 19. Jahrhundert
Ein Gesetzgebungswerk zu verstehen, heißt die Ordnungsprobleme zu erfassen, die es zu lösen hat, sich über die juristischen Mittel klar zu werden, die der Zeit zur Verfügung standen, und daraus die Lösungen zu begreifen, die sie gefunden hat. Es gibt einen Grundbestand an Ordnungsproblemen, der in jeder Privatrechtsordnung auftaucht, wie die Ordnung des Vertragswesens, des Eigentums an beweglichen und unbeweglichen Sachen, der Sicherungsrechte, der Familie und der Erbfolge usw. Aber in diesem Rahmen gibt es für jede Zeit besondere Fragen, und gerade im 19. Jh hatten sich viele Probleme des Privatrechts neu gestellt, waren für sie auch neue Lösungen gefunden worden, auf welche die Verfasser der Kodifikation nun zurückgreifen konnten bzw unter denen sie uU eine Auswahl zu treffen hatten. Die liberale Gesetzgebung hatte sich zum Ziel gesetzt, eine Rechtsordnung zu schaffen, in der Vertragsfreiheit und freies Eigentum, insbesondere freies Grundeigentum, bestand.12 Das bedeutete negativ die Auflösung der alten gebundenen Grundverfassung mit den zahlreichen Bindungen nicht nur innerhalb der Grundherrschaft in der Beziehung von Gutsherr und Bauer, sondern auch im Verhältnis des einzelnen Bauern zur Dorfgemeinschaft (Flurzwang, Rechte an der gemeinen Mark und Ähnliches). An deren Stelle musste positiv eine Rechtsordnung für freie Grundeigentümer treten. Zu den politischen Forderungen des Liberalismus gehörte ferner eine einheitliche und freiere Gestaltung des Vereinsrechtes. Die Marktwirtschaft und die einsetzende Industrialisierung verlangte zunächst Institutionen, die außerhalb des engeren Bereichs des bürgerlichen Rechts lagen, so vor allem neue Formen des Zusammenschlusses, wie etwa die Aktiengesellschaft oder die Genossenschaften, neue Formen des immateriellen Eigentums, wie etwa Patente, Zeichen- und Markenrechte usw. Sie forderte aber auch ein flexibles, der jeweiligen Entwicklung leicht anzupassendes Verkehrsrecht. Dies musste sich vor allem auf das Vertragsrecht und das Mobiliarsachenrecht sowie das Recht der unerlaubten Handlungen auswirken. Es berührte also einen zentralen Teil des privaten Vermögensrechtes.
12
Vgl Staudinger/Coing/Honsell (2004) Einl 34 zum BGB. Helmut Coing (†) / Heinrich Honsell
Eckpfeiler des Zivilrechts Einleitung zum BGB
8
2.
Charakter des BGB
Der äußeren Form nach war ein Juristen-Gesetzbuch geschaffen worden, dessen Sprache technisch ist, häufig sehr abstrakt, aber genau und präzise. Die Kodifikation folgt – mit einer Umstellung in der Reihenfolge der Teile – dem sog Pandektensystem, das seit der historischen Rechtsschule in der Privatrechtswissenschaft verwendet wurde. Was die sachlichen Ziele angeht, so haben die Verfasser nie die Illusion gehabt, sie könnten eine vollständige Regelung ohne Lücken schaffen. Sie erstrebten ein Gesetz, das entwicklungsfähig sein, gleichzeitig aber eine feste Grundlage für diese Entwicklung bieten sollte. Die leitenden Grundgedanken waren im Wesentlichen die Folgenden: Es sollte ein flexibles und modernes Vermögensrecht geschaffen werden. Dieser Gesichtspunkt hat vor allem im Vertragsrecht und im Mobiliarsachenrecht Ausdruck gefunden. Das Vertragsrecht wurde mit den §§ 157 und 242 unter das Prinzip von Treu und Glauben gestellt, in dem schon die Verfasser auch die Grundlage für eine künftige Fortentwicklung des kodifizierten Rechts gesehen hatten. Dem Gedanken des Verkehrsschutzes sollte Rechnung getragen werden. Als Beispiel sei die Regelung der Stellvertretung erwähnt. Im Immobiliarsachenrecht sollten klare, feste Regeln und ein sorgfältig geregeltes Grundbuch Klarheit und Rechtssicherheit gewährleisten; hier wurden infolgedessen der privatrechtlichen Gestaltungsfreiheit Grenzen gezogen und Typenzwang eingeführt. Im Familienrecht schuf man eine der Form nach staatliche, dem Inhalt nach aber stark von christlichen Traditionen geprägte Ordnung. Die Familie war noch patriarchalisch aufgebaut, aber die Rechtsstellung der Frau verbessert und im Verhältnis von Eltern und Kindern wurde die Verpflichtung der Eltern gegenüber den Kindern betont. Im Erbrecht übernahm man das überkommene Prinzip der Universalnachfolge und die Familienerbfolge als Grundlage des gesetzlichen Erbrechts neben weitreichender Testierfreiheit. In der Frage der Nachlassbindung fand man einen Kompromiss, der eine Bindung in gewissen zeitlichen Grenzen ermöglichte. 3.
Die Generalklauseln
Eines besonderen Hinweises bedürfen die Generalklauseln, die das BGB enthält: die §§ 138, 157, 226, 242, 826. Sie haben in der Anwendung der Kodifikation eine besondere Rolle gespielt. Diese Rolle hat sich allerdings anders gestaltet, als es den Vorstellungen des Gesetzgebers entsprach.13 § 226, dem man seinerzeit große Bedeutung zugeschrieben hatte, ist im Wesentlichen lettre morte geblieben, während § 242 zu einem allgemeinen Rechtsprinzip entwickelt wurde. Die Generalklauseln haben gemeinsam, dass sie unmittelbar – ohne Bezug auf genau ausgeformte Tatbestände – auf bestimmte Werte und Prinzipien Bezug nehmen, die für die Rechtsordnung grundlegend sind und auch den speziell ausgeprägten Rechtssätzen des Gesetzes vielfach zugrunde liegen, wie Verbot des Rechtsmissbrauchs, Gebot, Treu und Glauben im Rechtsverkehr zu wahren und nicht gegen die unter der Bezeichnung „gute Sitten“ zusammengefassten, in der 13
Vgl Schroeder, Zivilrechtliche Generalklauseln in der Methodendiskussion des frühen Mai 2008
20. Jahrhunderts, in: Heinz Holzhauer zum 21. April 2005 (2005) 265 ff.
III. 1.
Der Gang der Gesetzgebungsarbeiten Der Plan der Vorkommission
9
Rechtsgemeinschaft anerkannten sozialethischen Prinzipien zu verstoßen. Die geschichtliche Erfahrung lehrt, dass keine entwickelte Rechtskultur möglich ist, ohne dass dem Richter neben den ausgeformten Rechtssätzen dieser unmittelbare Rückgriff auf bestimmte Aspekte der Gerechtigkeit, letztlich auf die der Rechtsidee, eröffnet wurde. Diese Möglichkeit sichert letztlich, dass die Gefahr des „Summum Ius, Summa Iniuria“ sich nicht verwirklicht. Andererseits ist mit den Generalklauseln eine Beeinträchtigung der Rechtssicherheit verbunden. Man hat deshalb von einer „Flucht in die Generalklauseln“14 gewarnt. 4.
Kritik an der Kodifikation – das freie Juristenrecht
In der Gegenwart ist gelegentlich bei deutschen Juristen eine gewisse Skepsis – nicht nur gegenüber dem BGB, sondern gegenüber der Kodifikation überhaupt – bemerkbar. Dem freien Juristenrecht wird der Vorzug gegeben. Diese Kritik übersieht zunächst, dass ohne die Kodifikation die Rechtszersplitterung in Deutschland nicht hätte beseitigt werden können. Das hat man im 19. Jh richtig gesehen. Auch muss die Frage gestellt werden, ob die Kodifikation in dem Zeitalter der Massenprozesse, einer ausgedehnten Bürokratie und Gerichtsorganisation nicht doch die angemessene Rechtsform ist; die Kodifikationsbestrebungen im Bereich des Verwaltungs- und Sozialrechts deuten jedenfalls in diese Richtung.15 Allerdings sind die Unterschiede nicht zu übersehen: Öffentlichrechtlichen Kodifikationen fehlt eine vergleichbare Dogmatik und eine Theorie der Kodifikation.16 III.
Der Gang der Gesetzgebungsarbeiten17
1.
Der Plan der Vorkommission
Der Verfassungsänderung waren Verhandlungen zwischen den süddeutschen Regierungen und Preußen vorangegangen, in denen festgelegt worden war, dass der Kodifikation nicht etwa – wie oft in der Zeit des Deutschen Bundes – ein in Preußen ausgearbeiteter Entwurf zugrunde gelegt, die Arbeiten vielmehr auf die Bundesstaaten verteilt werden sollten. Am 13. 12. 1873 erging das Gesetz über die von Lasker und Miquel beantragte Änderung des Art 4 Nr 13 der Reichsverfassung. Damit war die Kompetenz des Reiches vom Obligationenrecht auf das gesamte bürgerliche Recht ausgedehnt worden. Am 28. 2. 1874 berief der Bundesrat eine Kommission, welche Plan und Methode für die Aufstellung des Entwurfs eines deutschen Bürgerlichen Gesetzbuches ausarbeiten sollte. Der Kommission gehörten der Handelsrechtler Goldschmidt (damals Reichsoberhandelsgerichtsrat), der Obertribunalsdirektor vKübel, Stutt14
So Hedemann, Die Flucht in die Generalklauseln. Eine Gefahr für Recht und Staat (1933), der 20 Jahre zuvor noch von einem „königlichen Paragraphen“ gesprochen hatte, ders, in: Werden und Wachsen im Bürgerlichen Recht (1913) 9 und 40 f. Ähnlich ders, in: Fortschritte des Zivilrechts im 19. Jahrhundert, Bd. 1 (1910) 127 f. 15 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) vom
25. 5. 1976 (BGBl I 1253) und Sozialgesetzbuch (SGB) – Allgemeiner Teil – vom 11. 12. 1975 (BGBl I 3015) und Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung vom 23. 12. 1976 (BGBl I 3845). 16 Vgl Staudinger/Coing/Honsell (2004) Einl 73 zum BGB mwH. 17 Vgl die Literaturhinweise bei Staudinger/ Coing/Honsell (2004) Einl 74 zum BGB. Helmut Coing (†) / Heinrich Honsell
Eckpfeiler des Zivilrechts Einleitung zum BGB
10
gart, der Präsident des preußischen Appellationsgerichtes in Paderborn, Meyer, der Präsident des bayerischen Oberappellationsgerichtes in München, vNeumayr, und der Präsident des sächsischen Oberappellationsgerichtes, vWeber, an. Präsident Meyer wurde, da er erkrankte, durch den damaligen Präsidenten des preußischen Appellationsgerichtes in Halberstadt, den späteren Staatssekretär im Reichsjustizamt, vSchelling, ersetzt. Diese sog Vorkommission erstattete im April 1874 einen Bericht,18 der für das Verständnis des BGB von außerordentlicher Bedeutung ist. Er enthält wichtige Vorentscheidungen. Die Vorkommission formulierte die Aufgabe der Herstellung der Rechtseinheit. Sie diskutierte die Frage, ob man sich an eine der vorhandenen Kodifikationen oder Entwürfe anlehnen sollte. Die einzige ernstliche Erörterung in diesem Zusammenhang galt dem Code civil. Die Vorkommission empfahl jedoch schließlich, von den Grundsätzen des gemeinen deutschen Rechts auszugehen. Der Bericht legte ferner die Materien fest, welche in der Kodifikation behandelt werden sollten. Ausgeschlossen wurde das Handelsrecht und damit auch das Verlags- und Versicherungsrecht. Unbehandelt sollten auch das Wasserrecht und das Forstrecht bleiben, mit Rücksicht auf die hier unvermeidlich eingreifenden polizeirechtlichen Normen. Aus dem gleichen Grunde verzichtete man auf die Einbeziehung des Gesinderechts, das in den späteren Beratungen des Reichstages eine erhebliche Rolle spielte. Die Kommission gab jedoch zu erwägen, ob nicht für alle diese Materien gewisse gemeinsame privatrechtliche Prinzipien herausgearbeitet werden könnten. Im Immobiliarrecht wollte man von einem System des freien Eigentums ausgehen und deswegen alle Institutionen ausschließen, welche mit der Grundverfassung des Ancien Régime zusammenhingen. Die Vorkommission empfahl dem Gesetzbuch das System des gemeinen römischen Zivilrechts zugrunde zu legen. Diese Empfehlung bedeutete insbesondere eine Entscheidung für die Vorschaltung eines allgemeinen Teils. Was die Gesetzgebungsarbeiten anbelangte, so glaubte die Vorkommission, dass ein einzelner Redaktor durch die Aufgabe überfordert sei und schlug die Einsetzung einer Kommission aus Wissenschaft und Praxis vor. Sie wollte jedoch insoweit einen Mittelweg gehen, als sie empfahl, für die einzelnen Teile des Gesetzbuches Redaktoren zu ernennen, welche, nachdem die Kommission gewisse grundlegende Entscheidungen getroffen hatte, die einzelnen Teile des Gesetzes ausarbeiten sollten. Erst über diese Entwürfe war dann eine gemeinsame Beratung durch die ernannte Kommission vorgesehen. Der so erarbeitete Entwurf sollte dann veröffentlicht und eine Zeit lang der öffentlichen Diskussion unterbreitet werden. Danach empfahl man eine zweite Lesung, welche zur Ausarbeitung eines Projektes führen werde, das den verbündeten Regierungen vorgelegt werden konnte. In der Tat ist entsprechend diesen Vorschlägen verfahren worden, welche sich der Bundesrat zu eigen gemacht hat. 2.
Die 1. Kommission
Im Juni 1874 wurde die 1. Kommission eingesetzt. Sie war überwiegend aus Praktikern, Richtern und Ministerialbeamten zusammengesetzt, die Wissenschaft war durch zwei führende Gelehrte vertreten, welche den beiden Zweigen des damaligen gemeinen Rechts angehörten, Windscheid für das Pandektenrecht, Roth für das 18
Vgl Staudinger/Coing/Honsell (2004) Einl 74 zum BGB Fn 86. Mai 2008
III. 3.
Der Gang der Gesetzgebungsarbeiten Die öffentliche Diskussion um den I. Entwurf
11
deutsche Privatrecht. Gleichzeitig hatte man die wichtigsten damaligen Rechtsgebiete berücksichtigt, nämlich das gemeine, das preußische, das französisch-badische und das sächsische Recht. Man darf aber vermuten, dass für die Art der Zusammensetzung auch föderalistische Gesichtspunkte maßgebend gewesen sind. Zu Redaktoren berief man für den allgemeinen Teil den Ministerialrat Dr Gebhard, für das Schuldrecht den württembergischen Senatspräsidenten Dr vKübel, für das Sachenrecht den preußischen Obertribunalsrat Johow, für das Familienrecht den damaligen Appellationsgerichtsrat in Celle, Dr Planck, und für das Erbrecht den bayerischen Ministerialrat, späteren Oberlandesgerichtspräsidenten in Bamberg, vSchmitt. Jedem Redaktor wurde ein jüngerer Jurist als Hilfskraft zugeordnet. Alle Redaktoren bezogen Wohnung in Berlin. Die Kommission hielt noch im September 1874 ihre ersten Sitzungen ab, auf denen der Arbeitsplan festgestellt wurde und eine Reihe von grundlegenden Beschlüssen, ua über eine nähere Instruktion für den Redaktor des allgemeinen Teils, gefasst wurden. Dann begann die Arbeit der Redaktoren. Sie leisteten vor allem die ungeheure Arbeit der Sammlung und Sichtung des geltenden Rechts, die Eugen Huber für das schweizerische ZGB in seinem monumentalen Werk „System und Geschichte des schweizerischen Privatrechts“ (1886–93) erbracht hatte. 1879 waren der Entwurf des Erbrechts, 1880 diejenigen von Sachenrecht und Familienrecht, und 1881 des allgemeinen Teils fertig. Für das Schuldrecht griff man, soweit der Entwurf 1881 noch nicht fertiggestellt war (insbesondere im besonderen Teil), auf den Dresdner Entwurf von 1866 zurück. In den Jahren 1881–1887 beriet die Kommission gemeinsam, dabei traten vor allem Windscheid (bis 1883) und Pape hervor.19 In diesen Beratungen entstand der erste Entwurf (E I), der 1887 dem Reichskanzler vorgelegt wurde. Dem Entwurf waren Motive beigegeben, welche jedoch nicht von der Kommission selbst gebilligt, sondern aufgrund der von den Redaktoren für ihre Teilentwürfe ausgearbeiteten Begründungen und den Protokollen über die Gesamtberatungen der Kommission von Hilfsarbeitern hergestellt worden waren. 3.
Die öffentliche Diskussion um den I. Entwurf
Der Text des Entwurfs I und die Motive wurden gemäß Bundesratsbeschluss vom 31. 1. 1888 publiziert und damit der öffentlichen Kritik unterbreitet. Zahlreiche Stellungnahmen erschienen. Die große Mehrheit hielt den Entwurf jedenfalls als Grundlage für weitere Arbeiten geeignet und beschränkte sich auf einzelne Änderungsvorschläge. Grundsätzlich ablehnend haben sich vor allem vGierke, Bähr, Dernburg und vMenger geäußert.20 Die Gründe waren sehr verschieden. Bähr war ein grundsätzlicher Gegner einer Kodifikation überhaupt. vMenger kritisierte den Entwurf, weil er weder im Ehegüterrecht noch vor allem im Vertragsrecht auf die Interessen der vermögenslosen Schichten Rücksicht nahm; er forderte insbesondere eine Regelung des Arbeitsvertrages durch zwingende Vorschriften zum Schutz von Persönlichkeit und Gesundheit der Arbeiter. Dernburg hätte das preußische Recht als Grundlage gewünscht – er führte später (1895) darüber sogar eine Debatte im preußischen Herrenhaus herbei. vGierke schließlich kritisierte den Entwurf 19
Vgl Staudinger/Coing/Honsell (2004) Einl 78 zum BGB mwH.
20
Vgl die Literaturhinweise bei Staudinger/ Coing/Honsell (2004) Einl 80 zum BGB Fn 89. Helmut Coing (†) / Heinrich Honsell
Eckpfeiler des Zivilrechts Einleitung zum BGB
12
vom Standpunkt seines Ideals eines „Deutschen Rechts“ her. In der Form hätte er sicher eine Art Rechtskatechismus gewünscht.21 In der Sache stellte er eine Reihe von rechtspolitischen Forderungen auf, zB forderte er einen allgemeinen Teil des Korporationsrechts, einen besseren Schutz der immateriellen Persönlichkeitsrechte, eine Berücksichtigung der ständischen Unterschiede, der Einheit des Grundbesitzes, wie des deutschen Hauses und der ehelichen Muntgewalt im Familien- und Eherecht, bekämpfte die Mobilisierung der Rechte an Grundstücken und die mangelnde soziale Einstellung des Entwurfs, insbesondere die unpersönliche Auffassung des Dienstvertrages. Berühmt geworden ist in diesem Zusammenhang der Ausspruch, es fehle dem Entwurf „ein Tropfen sozialistischen Öles“. Im Ganzen verknüpfte vGierke in seiner Kritik – rückblickend betrachtet – in eigenartiger Weise fortschrittliche und stark sozial-konservative Forderungen, die er alle aus der gemeinsamen Quelle des deutschen Rechts ableitete. Auch der Gegensatz zwischen römischem und deutschem Recht hat in der öffentlichen Diskussion, sogar noch im Parlament, eine Rolle gespielt, die dem heutigen Betrachter schwer verständlich ist; er wird eher den utilitaristischen Standpunkt einnehmen, den E I Bekker eingenommen hat: „Germanisten pflegen eine gewisse herzliche Zuneigung für allerlei dem älteren deutschen Rechte entstammende Gestaltungen, wie gesamte Hand, Muntschaft, und Sätze, wie Hand soll Hand wahren, Kauf bricht Miete nicht, und dergleichen mehr zu empfinden. Der Romanist unserer Tage steht solchen Stücken des germanischen Rechts, und den entsprechenden des römischen, mit vollkommener Gleichgültigkeit gegenüber. Er fordert vom Inhalt des Rechts überall nur das Eine: dass er den gegebenen Verhältnissen, die er beherrschen soll, angemessen sei, und nützlich auf sie zu wirken verspreche.“22 Die Ergebnisse der Kritik fasste das Reichsjustizamt in einer sechs Bände umfassenden Darstellung zusammen. 4.
Die 2. Kommission
In der Folge trat eine gewisse Periode der Ungewissheit hinsichtlich der Fortführung der Gesetzgebungsarbeiten ein. Es scheint, dass dann noch einmal Miquel – damals Oberbürgermeister von Frankfurt – eingegriffen hat; auf sein Betreiben nahm das Reichsjustizamt das Verfahren wieder auf. Am 4. 12. 1890 beschloss der Bundesrat, eine neue Kommission zu berufen. Sie hatte elf ständige und dreizehn nichtständige Mitglieder. Wieder wurden Referenten für die einzelnen Teile des Entwurfs bestellt. Zum Generalreferenten wurde Gottlieb Planck berufen. Den Vorsitz führte zunächst der jeweilige Leiter des Reichsjustizamtes. Von großem Einfluss ist neben Planck das bayerische Mitglied vJacubezky gewesen. Die Kommission hatte für ihr Vorgehen keine bestimmten Weisungen erhalten; sie hat auch selbst in dieser Hinsicht keine Grundsatzbeschlüsse gefasst, nahm vielmehr den Entwurf paragraphenweise durch.23 21
Vgl hierzu die Antikritik von Zitelmann, Die Rechtsgeschäfte im Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, 1. Teil (1889) 1 ff; auch Planck AcP 75 (1889) 419. Mai 2008
22
Bekker, System und Sprache des Entwurfs eines bürgerlichen Gesetzbuches (1888) 62 ff. 23 Vgl Staudinger/Coing/Honsell (2004) Einl 84 zum BGB mwH.
III. 6.
Der Gang der Gesetzgebungsarbeiten Die Schöpfer des BGB
13
1895 schloss die Kommission ihre Arbeiten ab; am 22. 10. 1895 wurde der endgültige redigierte Entwurf II dem Reichskanzler überreicht. 5.
Die Behandlung in den legislativen Körperschaften
Hatte die Beratung in den Fachkommissionen sehr lange gedauert, so passierte der Entwurf die politischen Instanzen recht zügig. Der Bundesrat ließ den Entwurf sogleich in seinem Justizausschuss beraten, wobei die Berichterstattung einzelnen Landesvertretern übertragen wurde.24 Daraus ging der Entwurf III hervor, den der Reichskanzler im Januar 1896 mit einer Denkschrift dem Reichstag vorlegte. In den Debatten des Reichstages spielten vor allem drei Fragen eine Rolle: die Gestaltung des Vereinsrechts,25 die obligatorische Zivilehe und interessanterweise schon damals der Schutz des Schwächeren. Zu diesen Fragen hat auch Planck als Regierungskommissar eingehend Stellung genommen. Der „Kathedersozialist“ Anton vMenger 26 monierte das Fehlen eines sozialen Mindestschutzes und der Germanist Otto vGierke 27 das Fehlen eines „Tropfens sozialistischen Öles“. Im Vereinsrecht des Entwurfs trat die Tendenz der Regierungen deutlich hervor, eine gewisse politische Kontrolle auszuüben. Liberale und Katholiken konnten diese Regelung nur widerwillig annehmen. Die Zivilehe musste das Zentrum ablehnen. Es hat sich nur schwer zur Annahme dieser Teile des Entwurfs durchgerungen. Der Schutz der wirtschaftlich Schwächeren wurde von den Sozialdemokraten in die Debatte eingebracht, die Verteidiger des Entwurfs verwiesen darauf, dass er eine Reihe zwingender Bestimmungen zum Schutz der Schwächeren enthalte.28 Im Ganzen verdient die Debatte, insbesondere bei der ersten Lesung, nicht die herablassende Kritik, die sie gelegentlich erfahren hat. Auch die Kommissionsberatungen waren nicht bedeutungslos; zB wurde eine sozial so wichtige Einrichtung wie das holographe Testament erst jetzt in den Entwurf eingefügt. Das Gesetz wurde am 24. 8. 1896 publiziert und trat am 1. 1. 1900 in Kraft. Diese lange Legisvakanz hielt man für notwendig, damit sich das Publikum mit dem neuen Gesetz vertraut machen konnte. Auch das zeigt eine Rechtskultur, von der wir heute nicht einmal träumen können. 6.
Die Schöpfer des BGB
Überblickt man nun die Entstehungsgeschichte im Einzelnen, so ist man überrascht zu sehen, dass es eigentlich eine zahlenmäßig kleine Gruppe liberaler Juristen aus verschiedenen Schichten des Bürgertums gewesen ist, die das Werk ermöglicht hat; dabei lag die Führung zunächst bei einigen Juristen, die als Abgeordnete in den ersten Reichsdeutschen Parlamenten gesessen haben. Der Kommunalpolitiker 24
Der allgemeine Teil ging an Hessen, Buch II an Berlin, III an Württemberg, IV wurde an Sachsen vergeben, V an Bayern, und Buch VI, enthaltend das Internationale Privatrecht sowie das Einführungsgesetz, wurde von Lübeck referiert. 25 Vgl die Literaturhinweise bei Staudinger/ Coing/Honsell (2004) Einl 87 zum BGB Fn 94.
26
Das Bürgerliche Gesetzbuch und die besitzlosen Klassen (1890). 27 Die soziale Aufgabe des Privatrechts (1889, Nachdruck 1948). 28 Zur Bedeutung des Schutzes des Schwächeren im heutigen Privatrecht vgl Weitnauer, Der Schutz des Schwächeren im Zivilrecht (1975).
Helmut Coing (†) / Heinrich Honsell
Eckpfeiler des Zivilrechts Einleitung zum BGB
14
Miquel, zunächst Oberbürgermeister von Osnabrück, dann von Frankfurt, und der Rechtsanwalt Lasker haben durch ihre jahrelang wiederholten Anträge die verfassungsmäßigen Grundlagen für die Kodifikation geschaffen; Miquel hat dann später noch einmal entscheidend eingegriffen, als nach der scharfen Kritik am E I der Fortgang der Gesetzgebungsarbeiten ins Stocken zu geraten drohte. Der Verwaltungsrechtler Rudolf vGneist hat die Anträge von Miquel und Lasker wirkungsvoll unterstützt. Der universale Rechtshistoriker, Vorkämpfer eines deutschen Zentralgerichts, dann selbst Richter am Reichsoberhandelsgericht und schließlich Professor in Berlin, Levin Goldschmidt, hat in der Vorkommission den Plan der Arbeit entworfen. Der Professor vCuny und der Richter Spahn haben als Parlamentarier das Projekt 1896 durch den Reichstag gesteuert. Vor allem ist aber hier der Richter Gottlieb Planck zu erwähnen, der zuerst als Abgeordneter in den ersten Reichstagen für das Projekt tätig geworden ist, dann als Mitglied der 1. Kommission den Entwurf des Familienrechts ausgearbeitet hat, in der 2. Kommission Generalberichterstatter gewesen ist und schließlich als Regierungskommissar in den Beratungen des Reichstages von 1896 das grundlegende, heute noch lesenswerte Referat über den Entwurf gehalten hat. 7.
Die Materialien
Die Materialien, die aus den Gesetzgebungsarbeiten hervorgegangen sind, sind lange Zeit nicht vollständig publiziert worden. In gedruckter Form lagen die Motive der 1. und die Protokolle der 2. Kommission vor. Wichtige Teile, so die Entwürfe der Redaktoren und ihre Begründungen, waren indes nur als Manuskripte für den Gebrauch der 1. Kommission hektographiert und nur in wenigen Bibliotheken vorhanden, andere überhaupt nicht veröffentlicht. Die üblicherweise benutzte Sammlung von Mugdan „Die gesamten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich“ enthielt nur die seinerzeit bereits publizierten Materialien. Inzwischen haben Horst Heinrich Jakobs und Werner Schubert die seinerzeit nicht veröffentlichten Materialien herausgegeben.29 IV.
Die Entwicklung des BGB
1.
Fortbildung durch Wissenschaft und Rechtsprechung
Die Geschichte des BGB bestätigt die Erfahrung, dass bedeutende Kodifikationen die Rechtsprechung in die Lage versetzen, für die sich ständig verändernden Lebensverhältnisse angemessene Lösungen zu finden, ohne dass es des Einschreitens des Gesetzgebers bedarf, dass ein solches Eingreifen aber dann notwendig wird, wenn sich die grundlegenden Wertvorstellungen ändern, auf denen die Kodifikation ursprünglich beruht hat. Im Falle des BGB bedeutet dies, dass das Familienrecht durch eine Reihe von Gesetzen völlig umgestaltet worden ist, und dass dieser Prozess noch nicht beendet ist. Dagegen haben die Eingriffe im Bereich des Vermögensrechts einschließlich des rechtsgeschäftlichen Teils des Erbrechts nicht zu grundlegenden Änderungen geführt. 29
Das Programm hat Schubert mit AcP 175 (1975) 426–451 veröffentlicht. Jakobs/Schubert (Hrsg), Die Beratung des Bürgerlichen Mai 2008
Gesetzbuches in systematischer Zusammenstellung der unveröffentlichten Quellen, 13 Bde (1978 ff).
IV. 2.
Die Entwicklung des BGB Kontinuität der Rechtsentwicklung
15
Im Bereich des Vertragsrechts hat sich das Gesetz auf der einen Seite als elastisch genug erwiesen, um den zahlreichen Neubildungen des Geschäftslebens Raum zur Entfaltung zu geben. Nach dem Krieg sind zB aus dem amerikanischen Recht neue Vertragsformen wie Leasing und Factoring aufgenommen worden. Dabei erlaubten die Prinzipien des allgemeinen Vertragsrechts, einschließlich der im allgemeinen Teil normierten Regeln über die Rechtsgeschäfte der Judikatur, diejenigen Regeln abzuleiten, um eine Ordnung für diese neuen Lebensverhältnisse zu gewinnen. Es zeigte sich ferner, dass die Kodifikation genügend allgemeine Regeln enthielt, wie die §§ 157, 242 und 826, um unbillige Ergebnisse und Härten, die sich eventuell aus einer konsequenten Anwendung der gesetzlichen Bestimmungen ergeben konnten, zu vermeiden oder zu mildern. Das aus Gründen der Rechtssicherheit relativ starr angelegte Deliktsrecht der Kodifikation konnte ebenfalls durch Auslegung, insbesondere des § 823, allmählich ausgebaut und elastischer gestaltet werden. Ähnliches lässt sich vom rechtsgeschäftlichen Teil des Erbrechts sagen. Demgegenüber war das eher statische Sachenrecht weniger Änderungen unterworfen. Im Immobiliarsachenrecht hatte das Gesetz, aufbauend auf Erfahrungen, die in einem fast ein Jahrhundert währenden, gesetzgeberischen Experimentieren gewonnen waren, eine solche technische Präzision der Regeln erreicht und ein so widerspruchsloses System formeller und materieller Regeln aufbauen können, dass, nachdem das Grundbuch einmal angelegt war, wesentliche gesetzgeberische Eingriffe nicht erforderlich waren. 2.
Kontinuität der Rechtsentwicklung
Die dargestellte Kontinuität der Rechtsentwicklung war möglich, weil die wirtschaftliche Ordnung, auf welche die privatrechtlichen Institutionen des BGB zugeschnitten waren, zwar vielfältig fortentwickelt, aber doch nicht grundsätzlich umgestürzt worden ist. Gewiss kann man grob zusammengefasst sagen, dass die Wirtschaftsordnung von einer relativ freien Marktwirtschaft zu einem System immer weiter ausgedehnter Staatsintervention in den wirtschaftlichen Prozess umgestaltet wurde, aber die zentralen Elemente der Privatautonomie, die private Verfügungsgewalt über Wirtschaftsgüter und die Vertragsfreiheit, sind im Grundsatz unangetastet geblieben. Die durch die staatliche Intervention bedingten Beschränkungen äußerten sich rechtlich in Verboten öffentlichen Rechts oder dem Erfordernis öffentlichrechtlicher Genehmigungen für private Geschäfte. Gerade weil es sich um eine Einengung des privaten Handlungsspielraums durch das öffentliche Recht handelte, waren Eingriffe in das Privatrecht selbst meist nicht nötig.30 Eine Ausnahme macht hier vor allem das Wohnungsmietrecht. Das im Ersten Weltkrieg eingeführte Mietnotrecht blieb im Prinzip in Geltung und wurde auch nach dem Ende der Wohnungsnot in der Bundesrepublik nicht beseitigt. Vor der europäischen Richtlinien-Gesetzgebung und der Schuldrechtsreform waren Änderungen im Allgemeinen Schuldrecht die Ausnahme.
30
Vgl Staudinger/Coing/Honsell (2004) Einl 106 zum BGB mwH. Helmut Coing (†) / Heinrich Honsell
Eckpfeiler des Zivilrechts Einleitung zum BGB
16
3.
Umgestaltung des Familienrechts
Völlig umgestaltet wurde das Familienrecht.31 Hier hat sich im Laufe eines Jhs eine grundsätzliche Änderung der maßgebenden Wertvorstellungen vollzogen. Die Verfasser des BGB waren im Prinzip von der christlichen Vorstellung der Ehe als einer sozialen Institution ausgegangen, sie sahen hierbei einen patriarchalischen Aufbau der Ehe als natürlich an und folgerten daraus, dass der Mann das natürliche Haupt der Familie sein müsse und dass ihm eine fürsorgliche Autorität über die Kinder zustünde. Auf christlich-protestantischen Anschauungen beruhte das Scheidungsrecht des BGB. Schließlich war die erhebliche Schlechterstellung der unehelichen Kinder im Verhältnis zu den ehelichen auch im Zusammenhang mit der Vorstellung von der besonderen Würde der Ehe als Institution verknüpft. Alle diese Vorstellungen haben sich grundlegend gewandelt und werden heute allenfalls von einer Minderheit vertreten. Zunächst hatte der Nationalsozialismus gerade in das Familienrecht seine Ideologie von der Bedeutung der Rasse und der Eugenik und seine Vorstellung vom Wesen der Ehe einzuführen versucht. Diese haben das Ehegesetz 1938 wesentlich beeinflusst. Mit dem Zusammenbruch des nationalsozialistischen Reiches im Jahre 1945 verschwanden diese Bestimmungen wieder. In der Folgezeit wurde das Recht der Eheschließung durch das Gesetz Nr 60 des Alliierten Kontrollrates über die Ehe vom 20. 2. 1946 geregelt, welches in Teilen bis 1998 galt. Erst seitdem ist das Recht der Eheschließung wieder im BGB geregelt.32 In der zweiten Hälfte des 20. Jhs haben sich die Anschauungen, welche dem Familienrecht des BGB zugrunde lagen, vollständig geändert. Es wurde durch zahlreiche und tiefgreifende Veränderungen liberalisiert.33 V.
Das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz
1.
Charakter
Im Jahre 1984 hatte der damalige Justizminister Engelhard eine Kommission für die Überarbeitung des Schuldrechts eingesetzt. Diese Kommission hat ihre Arbeit 1991 abgeschlossen und einen Bericht vorgelegt. Die Vorschläge der Kommission sind aber zunächst nicht weiter verfolgt worden. Erst fast ein Jahrzehnt später hat man die Umsetzung der EU-Richtlinie über den Verbrauchsgüterkauf zum Anlass genommen, die alten Vorschläge, namentlich zur Verjährung und zu den Leistungsstörungen, wieder aufzugreifen. Die umfassende Novellierung bezeichnet der Gesetzgeber euphemistisch als „Schuldrechtsmodernisierung“. Das Schadensersatzrecht wurde einer Teilrevision unterzogen durch das 2. Gesetz zur Änderung schadensersatzrechtlicher Vorschriften, in Kraft seit 1. 8. 2002.34
31
Vgl Staudinger/Coing/Honsell (2004) Einl 107 zum BGB. 32 Vgl Horn NJW 2000, 42; allgemein zur Aufhebung nationalsozialistischer Gesetze durch den Alliierten Kontrollrat Etzel, Die Aufhebung von nationalsozialistischen Gesetzen Mai 2008
durch den Alliierten Kontrollrat (1945–1949) 1992. 33 Vgl Staudinger/Coing/Honsell (2004) Einl 107 zum BGB. 34 Vgl etwa Wagner NJW 2002, 2049.
V. 2.
Das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz Neuregelung der Leistungsstörungen
17
Das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz,35 das zum 1. 1. 2002 in Kraft getreten ist, bringt die tiefgreifendsten Änderungen des Deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs in seiner 100-jährigen Geschichte. Der Gesetzgeber hat die wissenschaftliche Diskussion weitgehend ignoriert und das Gesetz unter großem Zeitdruck „durchgepaukt“. Es ist zu befürchten, dass das Ministerium mit seiner „Bastelarbeit“36 das BGB in eine „Dauerbaustelle“ verwandelt hat, denn bei der heutigen gesetzgeberischen Sorgfalt und Qualität ist immer die letzte Novelle nur wegen der vorletzten notwendig. Schon Montesquieu 37 hat davor gewarnt, dass eine schlechte Gesetzgebung stets neue Gesetze nach sich zieht. Auch der um sich greifende Perfektionismus und Pointillismus, der die Normierung immer neuer Details erstrebt, macht eine dauernde Anpassung und Korrektur der Gesetze notwendig. Viele der Neuerungen, die sich mehr oder weniger eng an die umzusetzenden EG-Richtlinien anlehnen, sind in schlechtem und schwer verständlichem Stil geschrieben,38 überlang und unklar. § 309 zB, der die erhellende Überschrift trägt „Klauselverbote ohne Wertungsmöglichkeit“,39 erstreckt sich in der Gesetzessammlung „Schönfelder“ über nicht weniger als vier Seiten. Auch wer von Jurisprudenz keine Ahnung hat erkennt die neu eingefügten Paragraphen leicht an ihrer unklaren Sprache, die deutlich zu dem klaren und präzisen Stil des BGB kontrastiert, an überlangen Sätzen, wortreichen und doch unvollständigen Definitionen, sinnloser Anhäufung von Adjektiven usw.40 2.
Neuregelung der Leistungsstörungen
Kernpunkt der Reform ist die Neuregelung des Leistungsstörungsrechts in §§ 275 ff, der Verjährung in § 194 ff sowie der Rechts- und Sachmängelhaftung in §§ 434 ff und 633 ff. Des Weiteren wurden einige Spezialgesetze ins BGB integriert, zB das AGBG, HWiG, VerbrKrG, FernAbsG. Schließlich wurden wichtige, in Lehre und Rechtsprechung entwickelte allgemeine Rechtsgrundsätze kodifiziert: Die positive Vertragsverletzung41, die culpa in contrahendo, der Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte42, die Störung der Geschäftsgrundlage43 und die Kündigung von Dauerschuldverhältnissen aus wichtigem Grund44. Endlich wurden die Paragraphen des BGB neu mit amtlichen Überschriften versehen, die zum Gesetzestext gehören und zur Interpretation herangezogen werden können. Die Neuregelung des Rechts der Leistungsstörungen ist der am ehesten gelungene Teil der Reform. Geschaffen wurde ein einheitliches Leistungsstörungsrecht unter Aufgabe des mehr als 2000 Jahre alten ädilizischen Sachmängelrechts. Die aus dem römischen Recht stammende Unterscheidung zwischen Nichterfüllung 35 Vgl die Literaturhinweise bei Staudinger/ Coing/Honsell (2004) Einl 109 zum BGB Fn 109. 36 Der Spiegel Nr 4 (2002) 31. 37 Cahiers (Nachdruck 1941) 119 f: „Une mauvaise loi oblige toujours le législateur à en faire beaucoup d’autres souvent très mauvaises aussi, pour en éviter les mauvais effets ou du moins pour remplir l’objet de la première.“ 38 Zöllner, Das neue Verjährungsrecht im deutschen BGB – Kritik eines verfehlten Rege-
lungssystems, in: FS Honsell (2003) 153, 164 Fn 39: „Die heiße Nadel des Gesetzgebers wird an seinem scheußlichen Deutsch deutlich.“ 39 Die stammt allerdings schon aus dem AGBG. 40 Staudinger/Coing/Honsell (2004) Einl 109 zum BGB. 41 §§ 280 ff iVm § 241 Abs 2. 42 § 311 Abs 2 iVm § 241 Abs 2. 43 § 313. 44 § 314. Helmut Coing (†) / Heinrich Honsell
Eckpfeiler des Zivilrechts Einleitung zum BGB
18
und Gewährleistung war ein historisches Zufallsprodukt, das darauf beruhte, dass für den Kauf im Allgemeinen der Prätor, für bestimmte Fälle des Marktkaufes hingegen die kurulischen Ädilen zuständig waren.45 Die Komplikationen, die sich aus diesem Nebeneinander ergaben, haben im Laufe der Jahrhunderte nicht wenig Kopfzerbrechen bereitet. Der Gewinn der Reform besteht vor allem im Wegfall der Abgrenzungsschwierigkeiten und Streitfragen, deren Beseitigung aber bei der Verjährung nicht gelungen ist. Für die anfängliche Unmöglichkeit tritt an die Stelle der Nichtigkeit nach § 306 aF eine Schadensersatzpflicht unter den Voraussetzungen von § 311a Abs 1. Bei den Leistungsstörungen ist die Pflichtverletzung als Zentralbegriff der Leistungsstörungen in § 280 nach dem Vorbild des Wiener Kaufrechts normiert, die einzelnen Tatbestände – Nichterfüllung, Verzug und Schlechtleistung (pVV) – in § 281. Eine Pflichtverletzung berechtigt zu Schadensersatz oder zum Rücktritt. Der Schadensersatz wegen Pflichtverletzung kann „statt der Leistung“ (früher Schadensersatz wegen Nichterfüllung) verlangt werden oder „neben der Leistung“. Bei mangelhafter oder verspäteter Leistung muss der Gläubiger dem Schuldner grundsätzlich eine angemessene Frist zur Erfüllung setzen. Im Gegensatz zu früher ist eine Ablehnungsandrohung entbehrlich. Nach fruchtlosem Ablauf der Frist kann der Gläubiger anstelle der Erfüllung Schadensersatz aus §§ 280, 281 geltend machen und/oder Rücktritt aus §§ 323, 324. Die alte Rücktrittsfalle des § 326 aF (kein Schadensersatz nach Erklärung des Rücktritts) ist beseitigt (§ 325). 3.
Das neue Verjährungsrecht
Das neue Verjährungsrecht ist paradigmatisch für eine undurchdachte und verfehlte Regelung.46 Hier gab es eigentlich nur zwei Desiderata an den Reformgesetzgeber: Die Regelverjährung von § 195 aF war mit 30 Jahren viel zu lang. Die Verjährung im Sachmängelrecht war mit 6 Monaten (§ 477) zu kurz. Das BMJ47 und die Justizministerin48 haben als Reformziel die Vereinfachung des Verjährungsrechts ausgegeben. Dieses Ziel wurde verfehlt. Der Gesetzgeber war so auf den Gedanken fixiert, die Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen Sachmängelansprüchen und Schadenersatzansprüchen aus positiver Vertragsverletzung zu beseitigen, dass er zunächst sogar auf die absurde Idee verfiel, die Regelverjährung von dreißig auf drei Jahre zu verkürzen und den Sachmängelanspruch von sechs Monaten auf drei Jahre zu erhöhen. Drei Jahre Regelverjährung sind aber viel zu kurz. Umgekehrt sind drei Jahre Gewährleistung zu lang.49 Der Gesetzgeber hat dann eine andere Regelung gewählt, die erhebliche Unklarheiten und neue Abgrenzungsprobleme verursacht. Sachmängelansprüche verjähren jetzt gemäss § 438 Abs 1 Nr 3 in zwei Jahren. Die Regelverjährung bleibt zwar nominell bei drei Jahren (§ 195), die Frist beginnt jedoch erst bei Kenntnis oder grobfahrlässiger Unkenntnis vom Anspruch zu laufen. Die dreijährige Frist des § 195 ist also eine sog relative Frist, die erst zu laufen beginnt, wenn der Anspruchsberechtigte Kenntnis der anspruchsbegründenden Umstände und der Person des Schuldners hat oder wenn die Unkenntnis auf grober 45
Dazu näher Honsell, Von den ädilizischen Rechtsbehelfen zum modernen Sachmängelrecht, in: GS Kunkel (1984) 53. 46 Vgl etwa Honsell, Einige Bemerkungen zum Diskussionsentwurf eines Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes, JZ 2001, 18; ders, Mai 2008
„Schuldrechtsmodernisierung“ in Deutschland, in: FS Druey (2002) 177 und Zöllner, in: FS Honsell (2002) 153, 163 ff. 47 BT-Drucks 14/6040, 104 f aF. 48 Däubler-Gmelin NJW 2001, 2281, 2282. 49 Vgl Honsell JZ 2001, mwNw.
V. 3.
Das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz Das neue Verjährungsrecht
19
Fahrlässigkeit beruht. Ohne Rücksicht auf diese Kenntnis gilt eine absolute Frist von zehn Jahren und in den Fällen von § 197 und 199 Abs 2 von dreißig Jahren.50 Die Neuregelung, die teilweise auf Vorschlägen von Frank Peters und Reinhard Zimmermann 51 beruht, ist ein Lehrstück, wie man eine einfache Sache völlig verwirren kann. Inhaltlich ist die generelle Einführung relativer Fristen zu beanstanden, die nur im Deliktsrecht sinnvoll sind. Nur hier kann man sagen, dass der Schuldner in zumutbarer Weise erst tätig werden kann, wenn er Kenntnis hat vom Schaden und vom Schädiger. Bei vertraglichen Erfüllungsansprüchen oder gesetzlichen Rückgewähransprüchen macht die relative Frist keinen Sinn, sondern führt nur zu Streit und Unklarheit. Das alte BGB trug dem Rechnung, indem es eine relative Frist nur im Deliktsrecht kannte (§ 852 Abs 1 aF). Der Gesetzgeber hat sich die Frage, wann zB ein Kondiktionsgläubiger Kenntnis vom Bereicherungsanspruch hat, offenbar nicht hinreichend überlegt. Genügt Kenntnis eines Nichtigkeitsgrundes? Ist ein Rechtsirrtum beachtlich?, usw. Die hL lehnt das ab.52 Ist aber ein Rechtsirrtum auch grobfahrlässig? Das wird man jedenfalls verneinen müssen. Der Nachteil der relativen Frist besteht darin, dass der Verjährungsbeginn ganz unsicher ist. Es eröffnet sich ein grosses Feld für Streitigkeiten. Die Verjährung, die aber dem Rechtsfrieden dient, soll Rechtsklarheit schaffen und nicht Rechtsunsicherheit. Neu ist schließlich die Ausweitung der „Silvesterverjährung“ auf alle Fälle der dreijährigen Regelverjährung (§ 199 Abs 1). Es gibt noch andere Ungereimtheiten im Verjährungsrecht, die nicht alle aufgezählt werden können.53 Hier nur ein weiteres Beispiel: Die dreißigjährige Verjährung der Vindikation gemäß § 197 Abs 1 Nr 1 ist verfehlt. Nach richtiger Ansicht verjährt die Vindikation überhaupt nicht. Sie entfällt jedoch mit Ersitzung des Eigentums durch einen Dritten (§ 937). Der Gesetzgeber, der die gemeinsamen Wurzeln von Extinktiv- und Aquisitiv-Verjährung nicht mehr kennt, kann diese Zusammenhänge nicht durchschauen. In Deutschland bewirkt die Verjährung der Vindikation, die von der hL schon vor der Schuldrechtsmodernisierung bejaht wurde, dass auch der bösgläubige Dieb oder der Erwerber arisierten Gutes die Sache nach Eintritt der Verjährung behalten darf, obwohl er nicht Eigentümer geworden ist, weil Ersitzung nach § 937 Abs 2 Gutgläubigkeit voraussetzt. Das ist in der Sache problematisch, aber auch vom Standpunkt der Dogmatik, denn es führt zu einem dauernden Auseinanderfallen von Besitz und Eigentum. Die meisten anderen Länder kennen diese Lösung nicht und schon die römischen Zwölftafeln haben die Ersitzung einer gestohlenen Sache abgelehnt. Aber den Gesetzgeber kümmert weder Rechtsvergleichung noch Rechtsgeschichte.
50
Die Regelung ist ausgesprochen verwirrend. Vor allem versteht man nicht, warum die dreißigjährige Frist teilweise in § 197, teilweise in § 199 Abs 2 geregelt ist. 51 JZ 2000, 853 ff; vgl auch Zimmermann/Leenen/Mansel/Ernst JZ 2001, 684.
52
Mansel/Budziekiewicz, Das neue Verjährungsrecht (2002) § 3 Rn 125. 53 Vgl etwa Honsell, in: FS Druey (2002) 177, 180 ff.
Helmut Coing (†) / Heinrich Honsell
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VI.
Europarecht
1.
Verordnungen und Richtlinien der EG
In den letzten Jahrzehnten hat das Gemeinschaftsrecht der EG für die Entwicklung des Privatrechtes stark an Bedeutung gewonnen.54 Hier spielen neben Verordnungen namentlich Richtlinien55 eine Rolle, durch welche die Mitgliedsländer verpflichtet werden, ihr Recht den europäischen Vorgaben anzupassen. Die Schwerpunkte dieser Angleichung des Privatrechts liegen im Arbeits-, Bank- und Versicherungsrecht sowie Gesellschaftsrecht und vor allem im Schuldrecht, insbesondere im Verbraucherrecht.56 Hierher gehören zB die Verbraucherkreditrichtlinien, die Time-SharingRichtlinie, die Überweisungsrichtlinie, die Produkthaftungsrichtlinie, die Haustürrichtlinie, die Fernabsatzrichtlinie, die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie sowie die luftrechtlichen Verordnungen zur Überbuchung von Linienflügen und zur Haftung für Personenschäden von Passagieren.57 Die Europäische Gemeinschaft erlässt nicht selten Richtlinien ohne hierfür eine Kompetenz zu besitzen. Sowohl die Kompetenz für Harmonisierungsrichtlinien nach Art 95 und 96 EVG, als auch die Kompetenzartikel zu den Grundfreiheiten werden in einer Weise ausgeweitet, die auch durch eine extrem extensive Auslegung nicht mehr gerechtfertigt werden kann. Auch die Prinzipien des Art 5 EGV (beschränkte Einzelermächtigung, Subsidiarität und Verhältnismäßigkeit) werden nicht beachtet. Der Europäische Gerichtshof lässt diese Übergriffe zu und spielt zunehmend die Rolle eines gouvernement des juges. Die Umsetzung von Richtlinien wirft zahlreiche Probleme für den nationalen Gesetzgeber und den Rechtsanwender auf (zB Kollision mit nationalen Wertungsmodellen [Einheit der Rechtsordnung]58, überschießende Umsetzung einer Richtlinie, vgl dazu unten). Sie erfolgt in Nebengesetzen, zB im ProdHaftG, zunehmend aber durch Integrierung ins BGB. So wurde zB das Gesetz über Allgemeine Geschäftsbedingungen in die §§ 305 ff integriert. 2.
Der Verbraucherschutz im Besonderen
Namentlich die Übernahme des EG-Verbraucherschutzes hat nicht wenig zur Verschlechterung der Gesetzesqualität beigetragen. Die EU-Kommission hat den punktuellen Ansatz des Verbraucherschutzes, der eine Wahlkampferfindung des US-Präsidenten Kennedy war,59 im Vertragsrecht in zahlreichen Richtlinien verwirklicht, was auf eine weitgehende Regulierung unter Aufgabe der Privatautonomie hinausläuft. Der Schutz besteht in einer beträchtlichen Ausweitung von Informationspflichten, deren Nichteinhaltung meist mit Nichtigkeit sanktioniert ist,60 in einer Einschränkung des Prinzips pacta sunt servanda durch Widerrufsrechte61 und in einer Vermehrung zwingender Vorschriften zum Schutz des Konsumenten. Neben 54
Vgl Basedow, Das BGB im künftigen Europäischen Privatrecht, AcP 200 (2000) 445, 450 ff. 55 Art 249 Abs 3 EGV. 56 Einen Überblick gibt Langenbucher (Hrsg), Europarechtliche Bezüge des Privatrechts (2005) sowie Gebauer/Wiedmann (Hrsg), Zivilrecht unter Europäischem Einfluss (2005).
Mai 2008
57
Vgl zum ganzen Staudinger/Coing/Honsell (2004) Einl 112 zum BGB. 58 Vgl Koch JZ 2006, 277 ff mwNw. Kritisch Honsell, Die Erosion des Privatrechts durch das Europarecht, ZIP 2008, 621 ff. 59 „We are all consumers.“ 60 Vgl etwa §§ 492, 494. 61 ZB § 355.
VII. 1.
Die Zukunft des Privatrechts und des BGB Das Privatrecht auf dem Rückzug
21
den materiellen Einwänden gegen diese Neuerungen besteht auch ein formeller: Die EU hat im Bereich des Konsumentenschutzes in Wahrheit keine RichtlinienKompetenz. Zwar strebt die Gemeinschaft nach Art 153 Abs 1 und 3 EGV für den Verbraucherschutz ein „hohes Schutzniveau“ an. Dies kann sie durch allerlei Maßnahmen und auch durch Verordnungen erreichen. Eine Richtlinienkompetenz nach Art 95 und 96 EGV hat sie hingegen nur, wenn die unterschiedlichen nationalen Rechtsvorschriften zu Hindernissen für den Handel oder zu (nicht nur geringfügigen) Wettbewerbsverzerrungen im Binnenmarkt führen. Beides ist beim Konsumentenschutz nicht der Fall. Ein weiterer formeller Einwand geht dahin, dass die detailfixierte Brüsseler Bürokratie permanent den Charakter der Richtlinie verkennt, welche sich auf Grundsatz- und Rahmenregelungen beschränken müsste. Anstatt sich gegen die Kompetenzüberschreitung durch Brüssel zur Wehr zu setzen, was mittels befristeter Anfechtungsklage möglich gewesen wäre, integriert der deutsche Gesetzgeber die undurchdachten und meist in schlechter und schwer verständlicher Sprache verfassten Richtlinien ins BGB. Die Integration des Verbraucherschutzes ins BGB hat dieses mit oft langatmigen, schwer verständlichen und „gräßlich kasuistischen und besonders änderungsanfälligen Normen“62 befrachtet. In der Verbrauchsgüterkauf-Richtlinie (1999/44/EG), die alle Vorschriften zugunsten des Käufers für zwingend erklärt, findet man wenig überzeugende Details, wie das Verbot des Gewährleistungsausschlusses beim Verkauf gebrauchter Sachen, der bislang geradezu als Gebot wirtschaftlicher Vernunft galt.63 Eine seltsame Neuerung ist die Unterstellung des Identitätsaliud unter das Sachmängelrecht (§ 434 Abs 3) usw. Wenn der Verkäufer eines Pferdes versehentlich eine Kuh liefert, was sollen dann Wandlung oder gar Minderung? Nach richtiger Lösung ist nicht erfüllt und der Kaufanspruch auf Lieferung des Pferdes besteht fort. Im Übrigen ist die EU-Gesetzgebung zu einem völlig unübersichtlichen Regelungslabyrinth geworden. Paradigmatisch sind die endlosen Verordnungen und Richtlinien der Brüsseler Bürokratie über Bananen, Gurkenkrümmung oder Traktorsitze (oder was immer), welche die Suchmaschinen von Eurolex oder Celex auswerfen. Die Verantwortlichkeit für diese Publikationen wird natürlich durch einen disclaimer ausgeschlossen. Der EU-Gesetzgeber kann sich in der Tat keineswegs sicher sein, dass seine Wegweiser durch das Labyrinth richtig und vollständig sind. Es handelt sich um einen typischen Fall von Desinformation durch Überinformation. Die Gesetzespublikation ist so mangelhaft, dass jede Woche zahlreiche Berichtigungen veröffentlicht werden, mitunter wird eine ganze Richtlinie einfach erneut publiziert.64 VII. Die Zukunft des Privatrechts und des BGB 1.
Das Privatrecht auf dem Rückzug
Allerdings ist das Privatrecht heute – neben Unsicherheiten in der Methodenlehre65 – von mehreren Seiten einer Erosion ausgesetzt.66 Neben den Zentrifugalkräften, 62 So Medicus, Bürgerliches Recht (21. Aufl 2007) Rn 325. 63 So BGH NJW 1978, 261 mwNw. 64 Näher Honsell, Die Zukunft des Privatrechts, ZSR 2007, 219, 223 ff; ders, Die Erosion
des Privatrechts durch das Europarecht, ZIP 2008, 621 ff. 65 Vgl Rüthers JZ 2006, 53 ff. 66 Vgl zur Kritik an der Gesetzgebung auch Kurzka, Im Paragrafenrausch. ÜberregulieHelmut Coing (†) / Heinrich Honsell
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denen jede Kodifikation alsbald durch Judikatur und Wissenschaft ausgesetzt ist, resultiert eine Verschlechterung aus einer wachsenden Zahl rechtspolitisch fragwürdiger und legistisch mangelhafter Gesetze. Die Gesetzesflut wurde zu allen Zeiten beklagt; das hat ihr Anschwellen nicht verhindert. Von Montesqieu 67 stammt der Satz „Wenn es nicht notwendig ist, ein Gesetz zu erlassen, dann ist es notwendig, kein Gesetz zu erlassen“ und von Tacitus 68 ist das Verdikt überliefert: „corruptissima res publica plurrimae leges“. Savigny sah eine Gefahr für das Recht durch die Gesetzgebung: „Was dagegen in der Tat das Recht um alles feste Bestehen bringt, ist gerade die Liebhaberei zum Gesetzgeben“.69 Im Idealstaat des Thomas Morus 70, Utopia, findet sich der Satz Leges habent perquam paucas … ipsi vero censent iniquissimum ullos homines his obligari legibus, quae numerosiores sint quam ut perlegi queant, aut obscuriores, quam ut a quovis possint intellegi. Es ist ein Übermaß an staatlicher Reglementierung festzustellen. Niemand wird eine Rückkehr zum Nachtwächterstaat oder zu einer Laissez-faire-Politik das Wort reden, doch ist es notwendig, dass sich der Staat wieder mehr auf seine Kernaufgaben besinnt und die moderne Zivilgesellschaft nicht unnötig behindert. Mit der steigenden Zahl der Gesetze ist ein beunruhigender Qualitätsverlust verbunden. Durch schlechte Gesetze werden häufig mehr neue Probleme geschaffen als alte gelöst. Die EU, die beinahe täglich das Amtsblatt L mit Rechtsvorschriften herausgibt, produziert ihre Gesetze so fehlerhaft, dass pro Woche bis zu 10 Berichtigungen notwendig werden. Nicht selten muss ein ganzer Erlass wegen Fehlerhaftigkeit ein zweites Mal publiziert werden. Das Europäische Recht tangiert die Zukunft des Privatrechts durch eine planlose, inhaltlich beliebige und legistisch schlechte ad hoc-Gesetzgebung, die permanente Novellen notwendig macht. Die Änderung der Änderung der Änderung. Oft ist es die vorletzte Novelle, welche die letzte notwendig gemacht hat. Die Idee eines vereinigten und einigen Europa ist unverzichtbar. Sie kontrastiert aber scharf mit der Realität der Brüsseler Bürokratie und ihrer längst unzumutbar gewordenen Gesetzgebung. Der Gesetzgeber überzieht das Privatrecht zunehmend mit Vorschriften, die kurzlebigen Moden entspringen, eine gewisse Beliebigkeit verraten, selten hinreichend durchdacht, dafür aber langatmig und oft schwer verständlich sind. So stellt sich die Frage nach der Zukunft der Privatautonomie im regelungshypertrophen, lenkungsgläubigen und steuerungsorientierten Umfeld des modernen Staates. Dabei wird die Trennung von Privatrecht auf der einen und öffentlichem Recht und Strafrecht auf der anderen Seite mehr und mehr ignoriert, indem das Privatrecht mit systemfremden Elementen angereichert wird. Es gibt zahlreiche Abgrenzungsversuche zwischen privatem und öffentlichem Recht. Eine der ältesten, heute vergessenen, geht auf den römischen Juristen Papinian zurück: Danach ist alles ius cogens öffentliches Recht,71 auch wenn es in Privatrechtsgesetzen enthalten ist. Der Grund ist einfach: Zwingendes Recht kann von den Bürgern nicht abgeändert werden. Es unterliegt nicht der Privatautonomie. Die Zunahme öffentrung in Deutschland – Fakten, Ursachen, Auswege, Gräfelfing (2005); Karpen, Gesetzgebungslehre – neu evaluiert (2006). 67 De l’Esprit des lois, Genf 1748. 68 Annales 3, 27. 69 Savigny, Vermischte Schriften (1850) 170, in einer Rezension von Görner, Über Gesetzgebung. Mai 2008
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De optimo statu reipublicae deque nova insula Utopia C. X (Frankfurt/Leipzig 1689, Nachdruck Frankfurt 1963, 216). 71 Vgl Papinian D 2, 14, 38: Ius publicum privatorum pactis mutari non potest – öffentliches Recht kann durch Vereinbarung der Privaten nicht geändert werden.
VII. 1.
Die Zukunft des Privatrechts und des BGB Das Privatrecht auf dem Rückzug
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lichen Rechts im Privatrecht ist auch deshalb bedauerlich, weil sie mit einem Verlust an dogmatischem Niveau verbunden ist. Es geht aber nicht um Eleganz oder um die Erhaltung eines dogmatisch hoch entwickelten Systems. Es geht vielmehr um die schrittweise Einschränkung der Privatautonomie, der Bürgerfreiheit. Sie beruht auf dem Grundgedanken, dass der beste Garant für eine prosperierende Gesellschaft das natürliche Streben des Individuums nach Glück und Wohlstand ist (pursuit of happiness). Dieser Gedanke findet sich schon in dem grundlegenden Werk von Adam Smith, An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations (1776). Natürlich kann man fragen, wie aus dem Egoismus der Individuen ein harmonisches Ganzes entstehen soll. Nach Adam Smith wird der Markt von einer „unsichtbaren Hand“ (invisible hand) geordnet. Das freie Spiel der Kräfte von Angebot und Nachfrage führt nach diesem Modell im freien Wettbewerb zu einer optimalen Güterversorgung und einem ausgeglichenen Markt. Diese klassische Theorie des Wirtschaftsliberalismus hat im 19. Jh zur Ablehnung jeglicher staatlicher Intervention oder Regulierung geführt. Das berühmte Schlagwort „laissez faire, laissez passer, le monde va de lui même“ oder der Begriff vom Nachtwächterstaat, in dem der Staat nur für die innere und äußere Sicherheit sorgt,72 kennzeichnen diese Bestrebungen, welche später im sog Manchester-Liberalismus gipfelten. Staatliche Intervention steht unter einem potentiellen Missbrauchsverdacht. Andererseits kritisierte man schon früh die „soziale Blindheit“ des Marktes und erkannte, dass ein Eingreifen des Staates zum Schutze sozial schwächerer Individuen notwendig ist. Als um die Jahrhundertwende das deutsche BGB entstand, kritisierte man das Fehlen eines Mindestschutzes für die sozial Schwachen.73 Soziale Probleme können mit dem formalen Gleichheitsbegriff des Liberalismus nicht gelöst werden. In der Industriegesellschaft des 20. Jhs rückten die sozial notwendigen Korrekturen in den Vordergrund, vor allem die Reformen des Arbeits- oder des Mietrechts. Der Gesetzgeber gewährleistet den Schutz der sozial Schwächeren hauptsächlich durch die Normierung zwingenden Rechts, wie wir es insbesondere im Arbeits-, Miet- und Konsumentenschutzrecht (dort besonders zweifelhaft) finden. Insofern handelt es sich um öffentliches Recht. Der Gesetzgeber hat sich nicht nur des Schutzes der sozial Schwächeren angenommen, sondern auch zahllose Regelungen zur Ordnung des Wettbewerbs geschaffen. Der Neo- oder Ordoliberalismus bejaht eine staatliche Wirtschaftsverfassung, deren Kern eine Wettbewerbsordnung ist. Das Spannungsverhältnis zwischen Freiheit des Individuums und staatlicher Regulierung ist aus der „sozialen Marktwirtschaft“ nicht wegzudenken. Allerdings hat in den letzten Jahrzehnten die Regulierung, sowohl national als auch in der EU, hypertrophe Ausmaße angenommen. Das Privatrecht wird durch das öffentliche Recht zunehmend verdrängt und man muss fragen, ob der Spruch Gustav Boehmers (Die Grundlagen der Bürgerlichen Rechtsordnung 1952) „Öffentliches Recht vergeht – Privatrecht besteht“ nicht längst ins Gegenteil verkehrt ist. Die Deregulierungsdebatte hat nichts gebracht. Man spricht jetzt wieder von Reregulierung, und die Bürokratisierung schreitet unaufhaltsam fort. Das Privatrecht befindet sich heute auf dem Rückzug und man kann nur hoffen, dass das Pendel eines Tages doch zurückschwingt.
72 Vgl die Nachweise bei Staudinger/Coing/ Honsell (2004) Einl 113 zum BGB.
73
vMenger, Das bürgerliche Gesetzbuch und die besitzlosen Volksklassen (1890). Helmut Coing (†) / Heinrich Honsell
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2.
Die Renaissance des Strafgedankens im Privatrecht
Gefahr droht dem Privatrecht schließlich auch durch die Übernahme generalpräventiver Vorstellungen,74 wie man sie aus den USA kennt (man denke an die punitive damages), die aber auch in der EU zunehmend Mode werden. Nur beispielhaft sind zu nennen die Antidiskriminierungsrichtlinien 2000/43/EG und 2000/78/EG, die in Erwägungsgrund 26 und 35 „wirksame, verhältnismäßige und abschreckende Sanktionen“ verlangen; ferner 2000/35 EG v 29. 6. 2000 zur Bekämpfung des Zahlungsverzuges im Geschäftsverkehr (umgesetzt durch das Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen), wo es in Erwägungsgrund 16 heißt: „Zahlungsverzug stellt einen Vertragsbruch dar, der für die Schuldner in den meisten Mitgliedstaaten durch niedrige Verzugszinsen und/oder langsame Beitreibungsverfahren finanzielle Vorteile bringt. Ein durchgreifender Wandel, der auch eine Entschädigung der Gläubiger für die ihnen entstandenen Kosten vorsieht, ist erforderlich, um diese Entwicklung umzukehren und um sicherzustellen, dass die Folgen des Zahlungsverzugs von der Überschreitung der Zahlungsfristen abschrecken.“ Bekanntlich ordnet § 288 deshalb an, dass der Verzugszins 5% über dem Basiszinssatz liegt und wenn kein Verbraucher beteiligt ist sogar 8% darüber. Je nach dem jeweiligen Basiszinssatz sind Verzugszinsen von 10% und mehr die Regel. Zwar ist die Flexibilisierung des Verzugszinses richtig, doch ist der Zins viel zu hoch. Im Übrigen war eine höhere Zinsforderung bei Nachweis eines Schadens schon bisher möglich. Jetzt muss man nicht mehr mit höheren Deckungskosten oder Anlagezinsen argumentieren, sondern erhält den erhöhten Zins quasi als Strafschadensersatz. Der Schuldner zahlt die 8% + x aus präventiven Gründen, also als Strafe. Hier offenbart sich primitives Sanktionsdenken, das zu einer willkürlichen Belastung der einen Partei zugunsten der anderen führt. Da man bei kaum einer Anlageform Zinsen von 10% und mehr erzielt, kann einem nichts Besseres passieren, als ein (solventer) Schuldner im Verzug. Was der Gesetzgeber offenbar völlig übersehen hat, ist die Tatsache, dass längst nicht jeder Schuldner, der nicht zahlt, dies in vertragswidriger Absicht tut. Der häufigste Fall ist der, dass er sich in Zahlungsschwierigkeiten befindet. Nicht selten ist es aber auch so, dass die Parteien über die Berechtigung der Forderung verschiedener Auffassung sind und deshalb eine gerichtliche Klärung herbeiführen müssen. Hier wachsen während des Prozesses nicht selten Verzugszinsen in Höhe von 30% und mehr an, was eine echte Erschwerung der Rechtsverfolgung für den Schuldner darstellt. Seit einem Reichsdeputationsabschied aus dem Jahre 1600 betrug der Verzugszins 5%, wobei – wie gesagt – eine höhere Schadensersatzforderung immer möglich war. Was vierhundert Jahre richtig war, wird mit dem unbedachten Federstrich eines voreiligen und uninformierten Gesetzgebers beiseite gewischt. Andere Beispielsfälle75 für Sanktionsdenken der EU sind die Entschädigung wegen Diskriminierung des Geschlechts bei der Stellenbewerbung.76 Der Strafgedanke liegt schließlich auch § 241a zugrunde, wonach es bei unbestellter Zusendung von Waren keinen Herausgabeanspruch gegen den Empfänger gibt.77 Die Renais74 Vgl die Literaturhinweise bei Staudinger/ Coing/Honsell (2004) Einl 113 zum BGB Fn 135; zuletzt Honsell, Der Strafgedanke im Zivilrecht – ein juristischer Atavismus, in: FS Westermann (2008) 315 ff; ders ZIP 2008, 621 ff.
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Vgl auch noch § 661a, wonach ein Unternehmer, der den Eindruck erweckt, dass der Verbraucher einen Preis gewonnen hat, diesen auch leisten muss. 76 Gleichbehandlungsrichtlinie 1976/207/EG. 77 Die Begründung des Regierungsentwurfs
VII. 3.
Die Zukunft des Privatrechts und des BGB Diskriminierungsverbot im Privatrecht?
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sance von Strafe oder Prävention im Privatrecht ist kein Zeichen von Rechtskultur, denn sie verletzt die Privatautonomie, insbesondere das Ausgleichs- und Verhältnismäßigkeitsprinzip78 und hat etwas Willkürliches, ja Irrationales. Die Verhältnismäßigkeit ist ein elementares Prinzip unserer Rechtsordnung. 3.
Diskriminierungsverbot im Privatrecht?
Gegen die Privatautonomie gerichtet ist auch die modische Forderung nach Antidiskriminierung im Privatrecht.79 Das Gebot der Gleichbehandlung (Art 3 GG80) oder – negativ formuliert – das Diskriminierungsverbot richtet sich primär an den Staat, nicht an die Bürger. Nach Aristoteles81 gehört die iustitia distributiva, die verteilende Gerechtigkeit, zum öffentlichen Recht. Aristoteles verteilt nicht an alle gleich, sondern nach Würdigkeit. Der Staat – so lesen wir dort – soll nicht jedem eine Flöte geben, sondern nur den Flötenspielerinnen. Auch heute soll der Staat nach Bedürftigkeit unterstützen und Lasten, namentlich Steuern, nach Leistungsfähigkeit verteilen. Im Zivilrecht hingegen gilt nur die iustitia correctiva.82 Sie ist nicht proportional, dh es wird nicht nach Würdigkeit verteilt, sondern die Parteien werden formal gleich behandelt. Wenn man so will, herrscht Willkür. Das war in der deutschen Rechtsgeschichte überhaupt das Wort für den Vertrag. Bei krassen Abweichungen von der Mesotes, der rechten Mitte83 zwischen einem Zuviel und einem Zuwenig84, soll der Richter korrigierend eingreifen. Der Begriff der iustitia commutativa, der austauschenden Gerechtigkeit, stammt nicht von Aristoteles, sondern geht auf eine falsche Übersetzung des Thomas von Aquin 85 zurück, der diese klare Abgrenzung verwischt hat und eine Theorie vom iustum pretium86, dem gerechten Preis begründet hat, die sich weder im Recht noch in der Ökonomie je durchgesetzt hat. Aristoteles nennt die verteilende Gerechtigkeit proportional im Gegensatz zur korrigierenden, wo die Gleichbehandlung verlangt, dass ohne Ansehen der Person entschieden wird.
(BT-Drucks 14/2658, 46) rechtfertigt dies ausdrücklich mit dem Sanktionsgedanken. 78 Manche sehen indes gerade darin den Vorteil der Generalprävention als ratio legis zivilrechtlicher Vorschriften (in concreto des § 817 S 2), dass bei ihr – anders als im Strafrecht – das Verhältnismäßigkeitsprinzip nicht berücksichtigt werden müsse, sondern nur ein Übermaßverbot. Das ist abzulehnen: Wenn das Strafrecht Verhältnismäßigkeit verlangt, kann man im Recht der Ordnungswidrigkeiten nicht darauf verzichten; ebenso wenig im Zivilrecht. Wäre es anders, so müsste der Gesetzgeber Sanktionen nur aus dem Strafrecht ausgliedern und schon wäre er nicht mehr an das Prinzip der Verhältnismäßigkeit gebunden (vgl Honsell, § 817 S 2 – eine „Drehkrankheit des Rechtsempfindens“?, in: Rechtsgeschichte und Privatrechtsdogmatik [FS Seiler 1999] 473 ff).
79 Kritisch Picker, Antidiskriminierungsgesetz – Der Anfang vom Ende der Privatautonomie? JZ 2002, S 880 ff; ders, Antidiskriminierung als Zivilrechtsprogramm? JZ 2003, 540 ff; Adomeit JZ 2003, S 540–545. 80 „Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich“. 81 1130 b ff, 1138 a, b. 82 S Honsell, Iustitia distributiva – iustitia commutativa, in: FS Mayer-Maly (2002) 287 ff. 83 Dazu auch Bydlinski, Die Suche nach der Mitte als Daueraufgabe des Privatrechts, AcP 204 (2003) 309, 310. 84 Nik Ethik 1106 a-b u passim; speziell für die Gerechtigkeit 1131. 85 Summa theologica II-II q 61,1. videtur quod inconvenienter ponantur duae species justitiae, justitia distributiva et commutativa. 86 Summa theologica II-II q 77.
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Politisch legitim ist natürlich die Forderung nach Gleichbehandlung von Mann und Frau im Arbeitsrecht. Zu weit geht es jedoch, wenn eine Diskriminierung bei der Stellenbewerbung nach § 15 des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) mit drei Monatsgehältern entschädigt wird. Die bekommt man selbst dann, wenn man auch bei diskriminierungsfreier Auswahl nicht angestellt worden wäre. Die Diskriminierung muss also nicht kausal gewesen sein. Die EU hat weitere Diskriminierungsverbote erlassen: Wegen Rasse oder ethnischer Herkunft,87 wegen der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Ausrichtung.88 Antidiskriminierung ist ein Kind der Ethik und der Toleranz. Staatlich verordnet und kontrolliert führt sie zu Übertreibung und Intoleranz, zu einem Verlust an Privatautonomie und zur Notwendigkeit umfassender Regulierungen. Am weitesten geht das zivilrechtliche Gleichbehandlungsgebot von § 1 und 19 des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG).89 Danach ist bei allen Geschäften, die „typischerweise ohne Ansehen der Person zu vergleichbaren Bedingungen in einer Vielzahl von Fällen zustande kommen“ (sog Massengeschäften) eine Benachteiligung wegen Rasse, Herkunft, Religion, Geschlecht, Alter, Behinderung oder sexueller Orientierung verboten. Dies ist bislang die am weitesten gehende Einschränkung der früher selbstverständlichen Partnerwahlfreiheit. Die Krankenversicherer müssen in Zukunft Unisextarife anbieten, obwohl die Krankenkosten für Frauen erheblich höher sind, weil sie auch die Kosten von Geburt und Mutterschaft enthalten.90 Das öffentlich verordnete Gutmenschentum hat merkwürdige Ausnahmen: Bei Mietverträgen ist Diskriminierung erst verboten, wenn der Vermieter mehr als 50 Wohnungen hat (so § 19 Abs 5 AGG). Ist man der Meinung, dass Diskriminierung im Privatrecht unzulässig ist, so kann es schwerlich von der Zahl der Wohnungen abhängen. Deutlicher kann man die Beliebigkeit staatlicher Verbote nicht zum Ausdruck bringen. Die Neuregelung ersetzt die Privatautonomie durch staatlichen Interventionismus. Sie erzieht zur Unehrlichkeit und vermehrt die Zahl der Prozesse. In Deutschland kommt es zum sog AGG-Hopping, bei dem sich Personen nur zur Erlangung von Schadensersatz auf Stellenausschreibungen mit diskriminierendem Text bewerben. Wer zum Beispiel in einem Inserat „Mitarbeiter für unser junges Team“ sucht, hat schon 2 Diskriminierungen begangen, nämlich nach Geschlecht und Alter. Besonders bedenklich ist die Beweislastregel, wonach die Diskriminierung vermutet wird und vom Anbieter zu widerlegen ist.91 4.
Europäisches Zivilgesetzbuch
Die Zukunft des BGB hängt schließlich maßgeblich von der Frage ab, ob sich ein Europäisches Zivilgesetzbuch verwirklichen lässt. Ein solches Projekt zählt nicht nach Jahren, sondern nach Jahrzehnten. Im Vordergrund der Überlegungen steht 87
In privaten Rechtsbeziehungen, vgl RiLi 2000/43/EG des Rates v 29. 6. 2000, ABlEG Nr L 180 v 19. 7. 2000, 22. 88 Beschränkt auf das Arbeitsrecht: RiLi 2000/ 78/EG des Rates v 27. 11. 2000, ABlEG Nr L 303 v 2. 12. 2000, 16; RiLi 2002/73/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v 23. 9. 2002, ABlEG Nr L 269 v 5. 10. 2002, 15. 89 AGG BGBl 2006/43 v 18. 8. 2006. Mai 2008
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§ 20 Abs 2 S 2 AGG. § 22 AGG: Wenn im Streitfall die eine Partei Indizien beweist, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 genannten Grundes vermuten lassen, trägt die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat.
91
VIII. Gesetzesauslegung 1. Wortlaut und Sinn
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ein Europäisches Vertrags- und Haftungsrecht. Zum Vertragsrecht existieren Entwürfe der sog Lando-Kommission92 und der Pavia-Gruppe.93 An einem neuen Haftpflichtrecht arbeitet die Tilburg-Gruppe. Kritiker eines Europäischen Zivilgesetzbuches sprechen von einer Schimäre94 oder halten die Kosten einer solchen Vereinheitlichung für zu hoch. Über das Pro und Contra eines Europäischen Zivilgesetzbuches soll hier nicht gesprochen werden. Die Europäische Gemeinschaft hat mehrfach Beschlüsse über eine Europäische Zivilrechtskodifikation gefasst. Heute favorisiert sie das scheinbar bescheidenere Projekt eines sog Common Frame of Reference, eines gemeinsamen Referenzrahmens, der einerseits nur eine Art Werkzeugkasten mit einheitlichen Begriffen sein soll, andererseits in seiner tatsächlichen Ausgestaltung von einem Zivilkodex nicht zu unterscheiden ist. Dessen Kern soll der sog acquis communautaire bilden. Die Acquis- und die Study-Group haben eben einen Entwurf 95 vorgelegt. Er enthält ein allgemeinen Vertragsrecht, mit dem acquis als nucleus. In dessen Zentrum stehen dann Informationsverpflichtungen, Widerrufsrechte, Diskriminierungsverbote, die neue Verzugszinsregelung usw.96 Damit wird indes das Pferd vom Schwanz aufgezäumt. Denn es liegt auf der Hand, dass die Rechtsvereinheitlichung beim Obligationen- und Handelsrecht beginnen müsste, nicht bei einer Verallgemeinerung des Verbraucherrechts und anderen Erfindungen der sog EG-Politiken. Auch die Rechtsvereinheitlichung im Deutschland des 19. Jahrhunderts nahm zuerst das HGB und das Obligationenrecht in Angriff. Allerdings böte ein Europäischer Zivilkodex im Hinblick auf die gemeinsamen Wurzeln im Europäischen ius commune die Chance für die Erhaltung des dogmatischen Niveaus der Europäischen Zivilrechtsordnungen, welche die EG-Richtlinien weitgehend vermissen lassen. Auch sind die fragmentarischen und pointillistischen Regelungen unbefriedigend, die aus der Zivilgesetzgebung und aus dem BGB ein Flickwerk machen; manche sprechen auch von „europarechtlichen Inseln“.97 Gemeinsame Wurzeln gibt es nicht nur in Kontinentaleuropa, sondern auch im englischen common law, das zu einem beträchtlichen Teil vom ius commune geprägt ist.98 Voraussetzung dafür wäre ein back to the roots, eine Bestandsaufnahme des integrativen Basisanteils von Gemeinsamkeiten des droit privé Romain. Diese Aufgabe ist allerdings kaum in Angriff genommen worden. VIII. Gesetzesauslegung 1.
Wortlaut und Sinn
Die Auslegung befasst sich mit dem alten Gegensatzpaar Buchstabe/Sinn (Geist), lettre/esprit, scriptum/sententia (beim Vertrag verba/voluntas). Auslegung ist ein hermeneutischer Prozess, der den Sinn eines Textes erschließt.99 Jede Interpretation 92
Vgl Lando/Beale (Hrsg), Principles of European Contract Law Parts I and II (2000). 93 Academy of European Private Lawyers, European Contract Code-Preliminary Draft (2001). 94 Vgl Staudinger/Coing/Honsell (2004) Einl 113a zum BGB. 95 Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame
of Reference (DCFR). Interim Outline Edition (2008) auf www.law-net.eu; dazu Honsell ZIP 2008, 621 ff, 629 f. 96 S dazu etwa den Bericht von R Schulze ZEuP 2007, 130 ff. 97 Eckert, in: FS Söllner (2000) 240. 98 Vgl Zimmermann JZ 1992, 8, 15 mwNw; Stein Rechtshist Journal 1993, 274 f. 99 Vgl die Literaturhinweise bei Staudinger/ Helmut Coing (†) / Heinrich Honsell
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Eckpfeiler des Zivilrechts Einleitung zum BGB
ist Verstehen, Sinnermittlung. Ihr Objekt sind insbesondere in der Jurisprudenz, wie auch in den Geisteswissenschaften und der Religion meistens Texte. Interpretieren kann man aber auch Kunstwerke. In der Jurisprudenz sind Gesetze und Verträge Gegenstand der Auslegung. a) Die sens-clair-Regel,100 welche die Auslegung bei klarem Wortlaut verbietet, richtet sich vor allem gegen Wortverdrehung und Advokatenrabulistik. Sie ist ein rhetorischer Topos, dessen Gegenstück lautet, dass es nicht auf den Wortlaut, sondern auf den Willen (Sinn) ankommt.101 Eine sola-scriptura-Doktrin, wie sie Martin Luther vertreten hat,102 entspringt naiver Wortgläubigkeit von Laien und ist methodisch falsch. Das Gegenstück zu diesem Bekenntnis zum Wortlaut ist der alte, auch vom Apostel Paulus 103 überlieferte Satz „der Buchstabe tötet, aber der Geist macht lebendig“, der dem positiven Gesetz kritisch gegenübersteht.104 Auch das angelsächsische Recht, das traditionell viel weniger Gesetze hat als das kontinentaleuropäische Recht, und das vielleicht auch wegen der freiheitsbeschränkenden Wirkung der Gesetze lange Zeit eine strikte Buchstabenauslegung verfolgte,105 hat diese Enge in der zweiten Hälfte des vorigen Jhs überwunden.106 Dies geschah nicht zuletzt auch unter dem Einfluss des EU-Rechts, das eine freiere Auslegung notwendig gemacht hat. Eine ähnliche Entwicklung ist auch in den USA zu beobachten. Gleichwohl ist nicht zu verkennen, dass die Auslegung im angelsächsischen Recht und namentlich in den USA immer noch weit enger ist und mehr zu einem Haften am Buchstaben tendiert als in den meisten Ländern des europäischen Kontinents. b) Wortlaut und Auslegung bedingen einander, stehen in einem dialektischen Verhältnis. Das hat schon die antike Rhetorik erkannt, in welcher der Gegensatz von Wortlaut und Sinn (beim Vertrag auch: Wille) als Auslegungstopoi verwendet wurde (scriptum/sententia, verba/voluntas). Eine Prävalenz des Sinns vor dem Wortlaut kommt auch in dem berühmten Satz des Celsus 107 zum Ausdruck: scire leges non Coing/Honsell (2004) Einl 130 zum BGB Fn 180. 100 In claris non fit interpretatio; ähnlich schon D 32, 25, 1: Cum in verbis nulla ambiguitas est, non debet admitti voluntatis quaestio. – Wenn der Wortlaut nicht doppeldeutig ist, darf die Frage nach dem Willen nicht zugelassen werden. Vgl Meder, Missverstehen und Verstehen. Savignys Grundlegung der juristischen Hermeneutik (2004) 17 ff. 101 Vgl zB § 133; auch D 50, 16, 219. 102 Auf den übrigens auch der Spruch „gute Juristen, böse Christen“ zurückgeht. 103 Korinther 3, 6. 104 Vgl auch Jes 32, 16: „Das Recht wohnt in der Wüste, aber die Gerechtigkeit weilt in den Gärten.“ 105 Zur sog „golden rule“ vgl Vogenauer, Die
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Auslegung von Gesetzen in England und auf dem Kontinent (2001) 855 ff. 106 Lord Denning in einer Entscheidung des Court of Appeal Corocraft Ltd v Pan American Airways Inc, 1969, 1 Q B 616 ff: „It is the ageold conflict which exists between the most eminent judges whether to give the words a literal or liberal interpretation. I take my stand on a liberal interpretation, remembering that the letter killeth, but the Spirit gives life“ (vgl dazu Paulus, Kor 3, 6); vgl ferner Lord Griffith in House of Lords, Pepper v Hart, I All ER 42 ff, 50: „The days have long passed when the courts adopted a strict constructionist view of interpretation which required them to adopt the litteral meaning of the language. The courts now adopt a purposive approach which seeks to give effects to the true purpose of legislation.“ 107 D 1, 3, 17.
VIII. Gesetzesauslegung 1. Wortlaut und Sinn
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hoc est verba earum tenere, sed vim ac potestatem. Auch dieser Satz war allerdings keine Maxime juristischer Auslegungskunst mit alleinigem Geltungsanspruch, wie wir ihn heute verstehen, sondern nur ein rhetorischer Topos gegen eine zu enge Wortauslegung.108 Die rhetorische Kunst des Argumentierens ging freilich in beide Richtungen. Wie etwa die Gegenposition argumentierte, kann man bei Cicero, de inventione 2, 127 f nachlesen: Iudicem legi parere, non interpretari legem oportere … eos qui iudicent certum quod sequantur nihil habiturus, si semel ab scripto recedere consueverint – Der Richter soll das Gesetz befolgen und nicht interpretieren … die Richter hätten künftig keinen sicheren Halt mehr, wenn man sich einmal daran gewöhnt habe, vom Geschriebenen abzuweichen. Die Partei, die sich auf den Wortlaut des Gesetzes berief, beschwor die Heiligkeit der Gesetze. Die andere, die den Wortlaut gegen sich hatte, betonte den Sinn und argumentierte mit der notwendigen Lückenhaftigkeit des Gesetzes, der Billigkeit usw. Damals wie heute galt vielleicht, dass die Position desjenigen, der sich auf den Wortlaut des Gesetzes berufen konnte, günstiger war und leichter zu verteidigen. Die Entscheidung für den Wortlaut des Gesetzes, welcher die Rechtssicherheit verkörpert, oder den Sinn des Gesetzes, der die Einzelfallgerechtigkeit repräsentiert, hing also ganz vom jeweiligen Standpunkt ab. Hierzu entwickelte die antike Rhetorik einen Katalog ausgefeilter Argumente. Es ging um die Kunst des in utramque partem Argumentierens, mit dem vom Protagoras (überspitzt formulierten) Ziel, die schwächere Sache zur stärkeren zu machen. Für den Nutzen dieser Technik, die eine Parallele in der aus These und Antithese gewonnenen Synthese hat, spricht noch heute, dass es in der Jurisprudenz oft weniger um Wahrheiten geht, als um überzeugende Argumente. c) Jede Auslegung beginnt beim Wortlaut. Bei ihm bleibt es, wenn keine Unklarheit oder Mehrdeutigkeit besteht. Hingegen hat die ratio legis Vorrang, wenn Wortlaut und Sinn (Zweck) nicht übereinstimmen. Fälle der Rechtsanwendung, die allein nach dem Wortlaut entschieden werden können, die maW so klar sind, dass man auf die Sinnfrage verzichten kann, sind nicht so häufig wie der Laie gemeinhin annimmt. Zum einen gibt es unbestimmte, unklare oder mehrdeutige Begriffe; zB kann unklar sein, ab welcher Zahl von Bäumen man von einem Wald sprechen kann, bei welcher Lautstärke Lärm beginnt usw. Wir finden in Gesetzen deskriptive Begriffe, deren Bedeutung bei Unklarheit nach dem (gewöhnlichen) Sprachgebrauch empirisch ermittelt werden muss, aber auch normative, die vom Richter eine Wertung verlangen, zB der wichtige Grund für ein Kündigung, das auffällige Missverhältnis in § 138 Abs 2. Eine Wertung verlangen insbes auch die Generalklauseln von § 242 (Treu und Glauben) oder § 138 Abs 1 (Sittenwidrigkeit). Aber auch wenn der Wortlaut eindeutig ist, kommt man bei der Rechtsanwendung oft nicht ohne Rückgriff auf die ratio legis aus.109 Dafür ein Beispiel: Das Verbot „Betreten des Rasens verboten“ ist sprachlich an sich eindeutig. Die einfache, vom Rechtsanwender zu entscheidende Frage, ob auch das Befahren darunter fällt, ist nach dem Wortlaut klar zu verneinen, nach dem Sinn (Auslegung) hingegen ohne weiteres zu bejahen. Spricht das Gesetz nur von Bürgern, so kann zweifelhaft sein, ob darunter
108 Eine ganz ähnliche Formulierung finden wir in Quintilian decl mai 331: multa ergo invenientur frequenter, quae legum verbis non teneantur, sed ipsa vi ac potestate teneantur.
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Ebenso Kramer, Juristische Methodenlehre (1998) 62 Fn 138 mwNw.
Helmut Coing (†) / Heinrich Honsell
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auch die Bürgerinnen fallen.110 Gleichwohl fordert und gestattet die ratio legis und das Gleichbehandlungsgebot von Art 3 GG diese Auslegung. 2.
Interpretationskanon
Seit dem älteren gemeinen Recht wird zwischen grammatischer und logischer Auslegung unterschieden.111 Der Interpretationskanon von vier Elementen oder Kriterien der Auslegung geht auf Savigny 112 zurück: Das grammatische, das logische, das historische und das systematische. Heute wird grammatikalisch, teleologisch (im Anschluss an Jhering), historisch und systematisch ausgelegt.113 Als weiteres Element ist die rechtsvergleichende Auslegung anerkannt. Eine besondere Bedeutung hat die verfassungskonforme und die richtlinienkonforme Auslegung (vgl dazu unten). a) Das grammatische Element hat das Wort zum Gegenstand und seine Bedeutung nach dem jeweiligen Sprachgebrauch, aber auch die Syntax.114 Der Wortlaut ist Ausgangspunkt wie Grenze der Auslegung (sog Wortlautgrenze)115. Er markiert vor allem – so die herrschende Doktrin – die Grenze zwischen Auslegung und Fortbildung des Gesetzes. b) Die historische Auslegung betrachtet den Willen des Gesetzgebers. Heranzuziehen sind die Gesetzesmaterialien, namentlich die Parlaments- und Kommissionsprotokolle. Freilich muss sich aus ihnen die Auffassung des Gesetzgebers zweifelsfrei ergeben. Stellungnahmen einzelner Abgeordneter in kontroverser Diskussion genügen nicht.116 Die Verwendung dieser sog Gesetzesmaterialien usw wurde in Kontinentaleuropa nach anfänglichen Zweifeln allgemein zugelassen. Auch im angelsächsischen Recht hat man den Grundsatz, dass Parlamentsprotokolle (der „Hansard“) nicht herangezogen werden dürfen (exclusionary rule), inzwischen aufgegeben.117 Dem historischen Element kommt umso mehr Gewicht zu, je jünger
110 Jedenfalls seit das generische Verständnis des Maskulinums verloren gegangen ist, sind wir wieder genötigt, beide Formen umständlich mitzuschleppen. Jahrhunderte war das filius filiave der Zwölftafeln entbehrlich. Jetzt ist es wieder da. 111 Vgl Coing, Europäisches Privatrecht, Bd 2 (1989) 254. 112 System des heutigen Römischen Rechts, Bd 1 (1840) 212 ff. Zu Savignys Lehre vgl Meder, Missverstehen und Verstehen. Savignys Grundlegung der juristischen Hermeneutik (2004). 113 Kritisch zur heutigen Auslegungsmethode Herzberg JuS 2005, 1 ff. 114 Vgl zur Bedeutung und den Grundsätzen der Gesetzessprache Fleiner, Simplicitas Le-
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gum Amica. Einige Überlegungen zur Gesetzessprache, in: Liber Amicorum für Peter Häberle (2004) 145 ff. Kritisch zum Gesetzeswortlaut vor dem Hintergrund der Sprachphilosophie Amstutz/Niggli, Recht und Wittgenstein III, in: FS Walter (2005) 9 ff. 115 Vgl zur Bedeutung der Wortlautgrenze Klatt, Theorie der Wortlautgrenze. Semantische Normativität in der juristischen Argumentation (2004) 19 ff. 116 Ausführlich Kramer aaO 88 ff, 103 ff. 117 Vgl dazu House of Lords, Pepper v Hart, I All ER 42 ff; Vogenauer, aaO 967 ff; Kramer, in: Assmann ua (Hrsg 2001), Unterschiedliche Rechtskulturen – Konvergenz des Rechtsdenkens 31 ff, 35.
VIII. Gesetzesauslegung 2. Interpretationskanon
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eine Vorschrift ist. Neben dem Willen des Gesetzgebers kann bei den großen Zivilrechtskodifikationen auch das römisch-gemeine Recht herangezogen werden, an das man sich stark angelehnt hat.118 c) Das systematische Element bezieht sich auf den „inneren Zusammenhang“, welcher alle Rechtsinstitute und Rechtsregeln zu einer widerspruchsfreien Einheit verknüpft.119 Heute nehmen einige die grammatisch-logische Auslegung zusammen.120 Richtiger ist es wohl, das logische Element zum systematischen zu stellen.121 Das logische Element erschöpft sich nicht in den bekannten logischen Schlussfiguren, zu denen neben dem Subsumtionsschluss auch das argumentum a fortiori („Erst recht – Schluss“), die deductio ad absurdum,122 der Größenschluss (a minore ad maius, a maiore ad minus), das argumentum e silentio und das argumentum e contrario zählen. Auch der (umstrittene) Satz, dass Ausnahmevorschriften eng auszulegen sind (singularia non sunt extendenda), gehört dazu. Die Eignung der Logik zur Rechtsfindung wird heute kritisch beurteilt.123 Das systematische Element verlangt Beachtung des Kontextes und eine widerspruchsfreie Interpretation. Schon Celsus 124 hat gesagt, dass es gegen das bürgerliche Recht verstößt, eine Vorschrift anzuwenden, wenn man nicht das ganze Gesetz gelesen hat. Die juristische Logik besteht in der Hauptsache in der Vermeidung von Widersprüchen und in einer inneren Folgerichtigkeit, die dem Gedanken der Rechtseinheit Rechnung trägt. Wertungswidersprüche und Antinomien sind zu vermeiden. Widersprüche von Gesetzen beseitigt man mit dem Satz von der lex posterior (derogat legi priori) oder der lex specialis (derogat legi generali). d) Teleologische Auslegung bedeutet, eine Rechtsvorschrift so auszulegen, dass sie ihrem Sinn und Zweck am besten gerecht wird. Dieses Element war Savigny noch suspekt.125 Erst unter dem Eindruck von Jhering 126 wurde die teleologische Auslegung, die sich am Zweck einer Regelung orientiert, als Interpretationsverfahren anerkannt und im 20. Jhdt von der Interessenjurisprudenz (Heck, MüllerErzbach) in den Vordergrund gerückt. e) Die rechtsvergleichende Auslegung127 orientiert sich an aktuellen Rechtsquellen des Auslandes. Die gleiche oder die abweichende Lösung eines Rechtsproblems in einer ausländischen Rechtsordnung kann ein wichtiger Argumentationstopos sein. Ihre Bedeutung steigt mit der Harmonisierung und Vereinheitlichung des nationalen Rechts. 118 Vgl Honsell, Das rechtshistorische Argument in der modernen Zivilrechtsdogmatik, Akten des 26. Deutschen Rechtshistorikertages (1987) 299 ff; ders, Die Bedeutung des römischen Rechts für die moderne Zivilrechtsdogmatik, in: FS Hattenhauer (2003) 245; ebenso Kramer, Juristische Methodenlehre (1998) 103. 119 Savigny, System des heutigen Römischen Rechts, Bd 1 (1840) 213. 120 Manche nennen sie auch sprachlich-grammatikalische; zB Kramer aaO 42 ff.
121
Savigny aaO 227; Bydlinski, Methodenlehre (2. Aufl 1991) 442. 122 Dazu Diederichsen, in: FS Larenz (1973) 155. 123 Vgl Baufeld ARSP Beiheft 103 (2005) 183 ff. 124 D 1, 3, 24. 125 AaO, 220: „Ungleich bedenklicher, und nur mit grosser Vorsicht zulässig, ist der Gebrauch des Gesetzesgrundes zur Auslegung des Gesetzes.“ 126 Der Zweck im Recht (1877). Helmut Coing (†) / Heinrich Honsell
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f) Eine Rangordnung der Auslegungskriterien besteht jedoch heute ebenso wenig wie zu Savignys Zeit.128 Savigny 129 sagt zutreffend, es handle sich nicht um Arten der Auslegung, unter denen man nach Geschmack und Belieben wählen könne, sondern um „verschiedene Tätigkeiten, die vereinigt wirken müssen, wenn die Auslegung gelingen soll“. Problematisch ist der sog „Methodenpluralismus“ des Schweizer Bundesgerichts.130 Richtig ist, dass oft mehrere Elemente vorliegen, die meist in Widerstreit stehen oder ambivalent sind und dass es eine allgemein anerkannte Reihenfolge oder Hierarchie nicht gibt. Zu beginnen ist aber mit dem Wortlaut und seinem Sinn nach allgemeinem Sprachgebrauch. Kein Interpretationstopos sollte a priori vernachlässigt werden. Das stärkste Gewicht kommt nach nunmehr allgemeiner Überzeugung der Frage nach dem Zweck einer Regelung zu. 3.
Objektive und subjektive Auslegung
Während sich die subjektive, entstehungszeitliche Auslegung an den Intentionen der Gesetzesverfasser orientiert, stellt die objektive, geltungszeitliche Auslegung das allgemein zeitgenössische, jedermann zugängliche Verständnis in den Vordergrund.131 Die subjektive Auslegung deckt sich teilweise mit der historischen, die objektive mit der (objektiv) teleologischen. Auch dieser Gegensatz ist ambivalent. Es gibt Fälle, in denen dem Gesetz (oder der Gesamtrechtsordnung) ein neuer objektiver Sinn entnommen wird, der vom subjektiven Willen des Gesetzgebers abweicht. Radbruch 132 hat dies mit der pointierten Formulierung ausgedrückt, das Gesetz könne klüger sein als seine Verfasser. Dies ist ein überspitztes Bonmot mit einem wahren Kern. Unstreitig ist jedenfalls, dass der Richter vom Willen des Gesetzgebers (sofern sich dieser überhaupt ermitteln lässt) abweichen kann, wenn sich die Verhältnisse oder die Rechtsanschauungen geändert haben. Dann ist er auch an die Wortlautgrenze nicht gebunden. Häufiger ist aber der Fall, dass die ratio legis im Gesetzestext nur unvollkommen zum Ausdruck kommt. Die regelnde Voraussicht des Gesetzgebers bleibt stets und notwendig hinter der Vielfalt des Lebens zurück, denn menschliche Voraussicht ist begrenzt. Hier kommt dem Richter die Aufgabe zu, neue Fälle, an die der Gesetzgeber nicht gedacht hat, nach der (objektiv-teleologisch zu ermittelnden) ratio legis zu lösen. Die Auslegung rechtsgeschäftlicher Regelungen ist stärker an subjektiven, die von allgemein verbindlichen Vorschriften stärker an objektiven Gesichtspunkten orientiert. Doch trägt schon die Lehre vom Empfängerhorizont133 objektive Elemente in die Auslegung von Rechtsgeschäften hinein, während die historische, aber auch die teleologische Interpretation subjektive Elemente bei der Auslegung von Normen zur Geltung bringt. Zu weit ginge es allerdings, wollte man der Empfehlung von Larenz 134 folgen und alle Rechtsgeschäfte oder wenigstens alle Verträge normativ interpretieren. Schwierigkeiten be127
Vgl dazu Walter ZSR 2007 I 259 ff. Vgl etwa Bydlinski aaO 423 ff. 129 AaO, 215. 130 Dazu Walter recht 1999, 157 ff; kritisch zu diesem Beliebigkeit suggerierenden Begriff Biaggini, „Ratio legis“ und richterliche Fortbildung, in: „Ratio legis“ Kolloquium der Jur Fak der Univ Basel (2001) 67 f; Kramer aaO 127 ff. 128
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Eingehend dazu Kramer aaO 88 ff. Kritisch zur objektiven Auslegungsmethode Rüthers JZ 2006, 53, 56 ff. 132 Rechtsphilosophie (1999) 107. 133 Der Begriff stammt von Heck AcP 112 (1914) 43. 134 AT des deutschen bürgerlichen Rechts (1967) § 18 II.
VIII. Gesetzesauslegung 4. Auslegung und Analogie
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reitet die Auslegung von Kollektivverträgen mit normativer Wirkung, wie sie den Gesamtarbeitsverträgen zukommt. Nach vorherrschender Ansicht sind deren normativ wirkende Bestimmungen wie Gesetze zu interpretieren. Es sollte aber die vertragliche Komponente solcher Regelungen nicht völlig ausgeblendet werden. So können zB die Vertragsverhandlungen zur Interpretation herangezogen werden. Die Grundsätze der Gesetzesinterpretation können auch bei Gesellschaftsstatuten in Betracht kommen. Allerdings ist diese Frage kontrovers. 4.
Auslegung und Analogie
a) Das Verhältnis zwischen Auslegung und Analogie gehört zu den Grundproblemen der Methodenlehre.135 Analogie ist die Übertragung eines gesetzlich geregelten Tatbestandes auf einen vom Gesetz nicht geregelten, aber im Wesentlichen ähnlichen Tatbestand. Nach der herrschenden Doktrin setzt eine Analogie voraus, dass ein Gesetz nach der gesetzgeberischen Regelungsabsicht eine planwidrige Unvollständigkeit enthält.136 Bei Gleichheit von Interessenlage und Normzweck werden solche Lücken durch Analogie ausgefüllt. Stets ist allerdings sorgfältig zu prüfen, ob wirklich eine planwidrige Lücke vorliegt. Regelt das Gesetz einen bestimmten Fall und einen anderen nicht, so wird oft eine planvolle Lücke vorliegen, dh, das Gesetz will diesen Fall gerade nicht regeln. Der Positivismus hat überhaupt keine Lücken und keine Lückenschließung durch Analogie anerkannt, sondern alle nicht geregelten Fälle abgewiesen (sog Lehre vom negativen Satz, näher dazu unten b). Die extensive (ausdehnende) Auslegung erstreckt eine Norm auch auf Fälle, die nicht mehr vom Begriffskern subsumierbar sind erfasst werden, sonderen nur noch im Ranbereich eines Begriffes liegen. Der gesetzliche Tatbestand wird hier weit ausgelegt. Um Analogie handelt es sich hingegen, wenn der Fall nach gewöhnlichem Sprachgebrauch überhaupt nicht mehr unter den Gesetzesbegriff subsumiert werden kann. Die Grenze zwischen extensiver Auslegung und Analogie bildet der mögliche Wortsinn.137 Jeder Begriff hat einen Kern, einen Hof und einen äußeren Kreis, der die Grenze des Wortsinns markiert. Dies zeigt das folgende Modell: An dieser Betrachtung sollte man festhalten, wenngleich die Grenze des möglichen Wortsinns (zwischen extensiver Auslegung und Analogie) fließend und meist nicht so klar zu ziehen ist, wie es die Grafik suggeriert. So kann man zB fragen, ob unter den Begriff Schüler auch Berufsschüler fallen oder gar Hochschüler, ob unter Eltern auch die Großeltern zu verstehen sind, ob eine Seilbahn unter den Begriff der Eisenbahn subsumiert werden kann usw. Liegt der zu subsumierende Begriff noch im Bereich des möglichen Wortsinns, handelt es sich um extensive Auslegung. Liegt er außerhalb, ist der Fall jedoch ähnlich und trifft die ratio legis (der Gesetzeszweck) auf ihn genauso zu, dann geht es um Analogie. In unserem Beispiel wird man für den Berufsschüler eine extensive Auslegung bejahen können. Dagegen ist 135 Vgl zu historischen Aspekten dieser Problematik Höltl, Die Lückenfüllung der klassischeuropäischen Kodifikationen. Zur Analogie im ALR, Code Civil und ABGB (Wien 2005); Baldus, Auslegung und Analogie im 19. Jahrhundert, in: Riesenhuber (Hrsg), Europäische
Methodenlehre. Ein Handbuch für Ausbildung und Praxis (2006) 32 ff. 136 Vgl Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaften (6. Aufl, Berlin ua 1991) 370 ff, insb 373. 137 Vgl Rüthers/Höpfner JZ 2005, 21 ff. Helmut Coing (†) / Heinrich Honsell
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mit den Studenten (Hochschülern) oder gar mit dem Kursteilnehmer einer Volkshochschule die Grenze des möglichen Wortsinns und damit zur Analogie wohl überschritten. Im Wege der Analogie könnte man die Gefährdungshaftung des Eisenbahngesetzes auf Seilbahnen erstrecken. Doch nimmt die hL hier irrig an, dass Tatbestände der Gefährdungshaftung wegen des angeblich elementaren Verschuldensprinzips – ähnlich dem strafrechtlichen Analogieverbot – einer Analogie nicht zugänglich seien.138 Im Zivilrecht ist die Analogie jedoch generell zulässig, sofern ihre Voraussetzungen vorliegen. Auslegung und Analogie sind unverzichtbar, weil (gesetzliche) Begriffe häufig unscharfe Grenzen haben oder weil der Gesetzgeber an benachbarte Fälle oft nicht gedacht hat. Eine ausdehnende Auslegung soll nach immer noch vorherrschender Ansicht nicht zulässig sein, wenn es sich um eine Ausnahmebestimmung handelt.139 Dies sagt die auf zwei Papinian-Stellen140 zurückgehende Parömie singularia non sunt extendenda, wonach Ausnahmevorschriften nicht ausgedehnt werden dürfen, dh eng auszulegen sind. Dieser Grundsatz ist (zusammen mit dem strafrechtlichen Analogieverbot) in Art 14 Codice civile it normiert. Er gilt jedoch nicht, wenn der scheinbaren Ausnahmevorschrift ein auf Verallgemeinerung angelegtes Prinzip zugrunde liegt. Vom Standpunkt der Logik kann man statt einer Analogie stets auch einen Umkehrschluss (argumentum e contrario) annehmen. Beide Schlüsse sind –
138 Dagegen etwa Honsell, Die Reform der Gefährdungshaftung, ZSR 1997, 297 ff.
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Ablehnend Würdinger AcP 206 (2006) 946, 956 ff. 140 D 40, 5, 23, 3 und D 41, 2, 44, 1.
VIII. Gesetzesauslegung 4. Auslegung und Analogie
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rein formal betrachtet – gleichwertig. In praxi sind jedoch extensive Auslegung und Analogie häufiger als restriktive Interpretation und Umkehrschluss (argumentum e contrario). b) Das Gegenstück zur extensiven Interpretation/Analogie liegt vor, wenn der in einer Bestimmung enthaltene Rechtsgedanke weniger weit reicht als der Text. Die dann gebotene einschränkende Auslegung hat wiederum nur eine fließende Grenze zur teleologischen Restriktion. Allerdings darf die teleologische Reduktion nur zur Rückführung des Normtextes auf die ratio legis, nicht aber zur Nichtanwendung unwillkommener Regelungen eingesetzt werden. Hierzu ist sie ebenso ungeeignet, wie die insgesamt verunglückte Lehre von den unechten Lücken. Bedenklich wäre es nämlich, zunächst eine teleologische Restriktion einer unwillkommenen Regelung zu unternehmen, um dann eine Lücke in derselben zu konstatieren und diese durch analoge Heranziehung einer willkommenen Regelung zu schließen. Der unwillkommenen Regelung ist, solange sie nicht gegen fundamentale Rechtsgrundsätze verstößt, im gewaltenteilenden Rechtsstaat nur mit dem Instrument rechtspolitischer Kritik beizukommen. Richtig ist auch, dass sich der Rechtsanwender über einen klaren Wortlaut nur dann hinwegsetzen darf, wenn eine abweichende ratio legis hinreichend begründbar ist. Für ein zu weit greifendes Gesetz, das Fälle erfasst, die es nach seinem Zweck (telos) nicht regeln will, ist schon der Ausdruck Lücke verfehlt, denn das Gesetz enthält gerade keine Lücke.141 Namentlich Zitelmann 142 hat diesen Lückenbegriff in Auseinandersetzung mit der positivistischen Theorie der Begriffsjurisprudenz143 verwendet, welche davon ausging, dass ein auch noch so lückenhaftes Gesetz keine Lücken hat, weil eben jeder Anspruch, den das Gesetz nicht kennt, abzuweisen ist und umgekehrt eine Ausnahme, die das Gesetz nicht macht, nicht anzuerkennen ist (sog negativer Satz). In der antiken Rhetorik gab es auch für die teleologische Interpretation zwei gegensätzliche Topoi. War der Wortlaut des Gesetzes für den Parteistandpunkt günstig, sagte man: lege non distinguente nec nostrum est distinguere – Wo das Gesetz nicht unterscheidet, sollen auch wir nicht unterscheiden. Das Argument der Gegenposition lautete: cessante ratione cessat lex ipsa – Mit dem Zweck entfällt das Gesetz selbst. Beide Sätze können in dieser Verallgemeinerung heute keine Geltung mehr beanspruchen. Anerkannt ist aber die Notwendigkeit und Legitimität der teleologischen Auslegung und Rechtsfortbildung. c) Mit Hilfe der Analogie löst man heute auch das Problem der Gesetzesumgehung. Sie liegt vor, wenn der Tatbestand eines an sich einschlägigen belastenden Gesetzes, zB eines Verbotes durch die Parteien künstlich und scheinbar vermieden wird, das gleiche gilt für die Gesetzeserschleichung, bei der ein an sich nicht anwendbarer begünstigender, Gesetzestatbestand durch die Parteien herbeigeführt wird.144 Die ältere Lehre verlangte eine Umgehungsabsicht. Heute lässt man den objektiven Verstoß gegen die ratio legis genügen.
141 Kramer Beiheft 15 zur ZSR 1993, 72; Honsell, in: FS Mayer-Maly (1996) 369, 374 ff. 142 Lücken im Recht (1903) 19, 23 ff. 143 Vgl statt aller Bergbohm, Jurisprudenz und Rechtsphilosophie I (1892) 372 ff.
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Vgl dazu Benecke, Gesetzesumgehung im Zivilrecht. Lehre und praktischer Fall im allgemeinen und Internationalen Privatrecht (2004); Teichmann, Die Gesetzesumgehung (1961).
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5.
Grundrechte und Privatrecht – verfassungskonforme Auslegung
Gegenstand der Erörterung war und ist nicht nur die Frage, ob die Grundrechte auch für das Privatrecht von Relevanz sind, sondern vielmehr die Frage, wie weit diese Bedeutung geht (sog Drittwirkung der Grundrechte). Die These von der direkten Geltung der Grundrechte im Privatrecht besagt, dass die Grundrechte grundsätzlich nicht nur für das Verhältnis des Bürgers zum Staat Geltung beanspruchen können, sondern dass ihnen eine solche Geltung auch unmittelbar für die privaten Beziehungen zwischen den einzelnen Bürgern zukommt.145 Dies ist für bestimmte Fälle im Grundgesetz ausdrücklich angeordnet (Art 9 Abs 3 S 2 GG) und wird darüber hinaus abgelehnt. Die heute vorherrschende Meinung folgt bei allen Unterschieden in der Terminologie und in Einzelheiten im Wesentlichen der Theorie von der mittelbaren Drittwirkung der Grundrechte146 und geht davon aus, dass die Grundrechte primär das Verhältnis des Bürgers gegenüber dem Staat betreffen. Sie zieht aus dieser Einsicht die Folgerung, dass die in dem Grundrechtsteil der Verfassung enthaltenen Regeln nicht ohne weiteres auf das Privatrecht übertragen werden können, dass aber die Grundrechte als Wertgrundlage bei der Auslegung zu berücksichtigen seien, insbesondere bei der Bestimmung von Generalklauseln und sonstigen auslegungsfähigen und auslegungsbedürftigen Begriffen, wie dem der guten Sitten in § 138 und § 826. Die verfassungskonforme Interpretation gilt somit auch im Privatrecht 6.
Richtlinienkonforme Auslegung
Die sog richtlinienkonforme Auslegung stellt einen besonderen Aspekt der Europäisierung der Methodenlehre dar.147 Das nationale Recht muss nach Maßgabe der Richtlinien ausgelegt werden.148 Unter mehreren Auslegungsalternativen, die das nationale Recht eröffnet, ist die (oder eine) richtlinienkonforme zu wählen. Richtlinienkonform auszulegen ist eine nationale Vorschrift nach Ablauf der Umsetzungsfrist, davor ist der Rechtsanwender – im Rahmen des Art 10 EG – dazu berechtigt. Davon erfasst wird das nationale Privatrecht, durch das eine Richtlinie umgesetzt wurde (unstr) und auch darüber hinaus das Privatrecht, das auf einer autonomen Entscheidung des nationalen Gesetzgebers außerhalb des Anwendungsbereichs einer europäischen Richtlinie beruht (str).149 Bedeutung hat die richtlinien145
Staudinger/Coing/Honsell (2004) Einl 192 zum BGB. 146 Staudinger/Coing/Honsell (2004) Einl 193 zum BGB mwH; dort auch kritisch zur „Politik“ des BVerfG. 147 Allg zu Fragen der europäischen Methodenlehre s etwa Vogenauer, Eine gemeineuropäische Methodenlehre des Rechts – Plädoyer und Programm, ZEuP 2005, 234 ff; Langenbucher, Europarechtliche Methodenlehre, in: Langenbucher (Hrsg), Europarechtliche Bezüge des Privatrechts, (2005) 25 ff; s ferner Canaris, Gemeinsamkeiten zwischen verfas-
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sungs- und richtlinienkonformer Rechtsfindung, in: FS Reiner Schmidt (2006) 41 ff. 148 Dies ist st Rspr des EuGH seit EuGH v 10. 4. 1984 – Rs 14/83 von Colsen. Der Europäische Gerichtshof, welcher der Richtlinienkonformität allerdings keinen absoluten Vorrang vor der Gesamtheit der nationalen Auslegungsmethoden einräumt, sondern lediglich verlangt, dass das nationale Gericht den Beurteilungsspielraum ausschöpft, den ihm das nationale Recht einräumt (EuGH v 10. 4. 1984 – Rs 14/83 = NJW 1984, 2021). Die Verpflichtung zur richtlinienkonformen Auslegung folgt aus Art 249 Abs 3 EG und Art 10 EG.
VIII. Gesetzesauslegung 7. Economic analysis of law
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konforme Auslegung vor allem deshalb, weil Richtlinien keine unmittelbare Geltung haben. 7.
Economic analysis of law
Die aus den USA stammende ökonomische Schulrichtung der economic analysis of law150 will Rechtsfragen nach ökonomischen Theorien lösen, indem auf Grundlage dieser Theorien das Gesetz ausgelegt und fortgebildet wird.151 Neben dem Rechtsanwender soll die ökonomische Analyse des Rechts der Gesetzgebungslehre dienen. Richtig ist, dass auch die Jurisprudenz ohne Folgenanalyse und Effizienzkontrolle nicht auskommt. Für den Gesetzgeber ist die ökonomische Analyse sehr wichtig, indem die zukünftige Gesetzgebung sich daran orientieren kann.152 Und als ein topoi oder eine Argumentationsform (unter vielen) ist die ökonomische Analyse des Rechts auch grundsätzlich zu akzeptieren.153 Die economic analysis of law will aber mehr. Ausgehend von der wohlfahrtstheoretischen Maximierung des Volksvermögens nach der sog Pareto-Effizienz, welche vorliegt, wenn durch eine Umverteilung niemand mehr besser gestellt werden kann, ohne dass gleichzeitig jemand anderer schlechter gestellt wird, postuliert diese Lehre auch für Verträge Nutzenmaximierung für beide Parteien. Fragwürdig ist indes schon die Prämisse des vollständig informierten homo oeconomicus, des resourceful, evaluating, maximizing man (REMM), der jede Entscheidung unter dem Aspekt der Opportunitätskosten und der Grenzkosten trifft, sich mit seinem Geld von den angebotenen Gütern maW nur diejenigen kauft, die ihm den meisten Nutzen bringen. Das sind Annahmen, die nur im Modell zutreffen. Ein weiterer Einwand gegen die economic analysis of law ist ihr universeller Anspruch und die Absolutsetzung des Effizienzkriteriums. In der Jurisprudenz hat die Gerechtigkeit den höchsten Stellenwert, sie kommt vor der Effizienz.154 Zwar ist Pareto-Effizienz gegenüber der Verteilungsgerechtigkeit neutral. Sie führt nicht notwendig zu ungerechten Ergebnissen, begünstigt aber auch eine gerechte Verteilung nicht. Markteffizienz und soziale Gerechtigkeit zu vereinigen ist das Ziel der sozialen Marktwirtschaft. 149 Vgl Jäger, Überschießende Richtlinienumsetzung im Privatrecht. Zugleich ein Beitrag zur Dogmatik der Mindestharmonisierung, der richtlinienorientierten Auslegung und des Vorabentscheidungsverfahrens (2006); Drexl, Die gemeinschaftsrechtliche Pflicht zur einheitlichen richtlinienkonformen Auslegung hybrider Rechtsnormen und deren Grenzen, in: FS Heldrich (2005) 67 ff; Habersack/Mayer, Die Problematik der überschiessenden Umsetzung, in: Riesenhuber (Hrsg), Europäische Methodenlehre. Handbuch für Ausbildung und Praxis (2006) 334 ff mwNw. 150 Posner, Economic Analysis of Law (6. Aufl 2003); vgl für weitere Literaturangaben Staudinger/Coing/Honsell (2004) Einl 199 zum BGB Fn 291.
151
Vgl Kirchner, Die ökonomische Theorie, in: Riesenhuber (Hrsg), Europäische Methodenlehre. Ein Handbuch für Ausbildung und Praxis (2006) 93 ff; Franck, Zum Nutzen der ökonomischen Theorie für das Europäische Privatrecht, in: Riesenhuber (Hrsg) aaO 120 ff. 152 Vgl Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip. Möglichkeiten und Grenzen der ökonomischen Analyse des Rechts (3. Aufl 2005) 13. 153 Vgl Lieth, Die ökonomische Analyse des Rechts im Spiegelbild klassischer Argumentationsrestriktionen des Rechts und seiner Methodenlehre (2007). 154 Vgl dazu Mathis, Effizienz statt Gerechtigkeit? (2004).
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Eckpfeiler des Zivilrechts Einleitung zum BGB
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IX.
Richterrecht
1.
Definition des Richterrechts
Unter Richterrecht sind alle in Gerichtsentscheidungen ausdrücklich oder implizit enthaltenen Regeln und Rechtssätze zu verstehen, die nicht bloß in der Wiederholung von generell-abstrakten Vorschriften bestehen, die der Rechtsanwendung vorgegeben sind.155 Zum Richterrecht gehören zunächst Rechtssätze, die mit der traditionellen Methode der Auslegung durch Analogie, durch restriktive oder extensive Auslegung usw gewonnen worden sind. Ferner Sätze, welche Generalklauseln des Gesetzes konkretisieren. Endlich sind zum Richterrecht auch solche Sätze zu zählen, die zweifelhafte, manchmal sogar bewusst offen gelassene Fragen des Gesetzesrechtes in einem bestimmten Sinne entscheiden. 2.
Das Verhältnis von Gesetz und Richter
Das Richterrecht verändert in einem allmählichen Prozess das im Gesetz niedergelegte Recht. Diese Erscheinung lässt sich bei allen großen Kodifikationen der Neuzeit beobachten.156 Auch das Recht des BGB ist heute nicht mehr mit dem des Jahres 1900 identisch – auch dort, wo der Gesetzgeber nicht eingegriffen hat. Die materielle Quelle dieser Rechtsfortbildung ist neben der Judikatur vor allem die Rechtswissenschaft, die ständige Diskussion um Einzelprobleme. Die formelle Quelle aber ist die Rechtsprechung; ständig konfrontiert mit neuen Fallgestaltungen, bildet sie neue Rechtssätze, wo Lücken im Gesetz sie erfordern, und legt sie ihren Entscheidungen zugrunde. So wächst das neue Recht als Fallrecht um das kodifizierte Recht herum: Es entsteht als Richterrecht. Die Aufklärung hatte grundsätzlich den Standpunkt einer strikten Bindung des Richters an den Buchstaben des Gesetzes vertreten. Die authentische Interpretation beruhte auf einer strengen Auffassung der Lehre von der Gewaltenteilung. Rechtsprechung und Rechtsetzung durften nicht in einer Hand liegen, sollte die Freiheit des Bürgers nicht gefährdet sein. Das Gesetz, nicht der Richter, sollte herrschen.157 Auch die Rechtstheorie der historischen Schule, insbesondere Savignys, war hinsichtlich der Befugnis des Richters, das Gesetz fortzubilden oder auch nur weit auszulegen, eher zurückhaltend, obwohl sie an sich richterfreundlich war. Nur mit großer Vorsicht wollte Savigny eine teleologische, auf den Zweck des Gesetzes Rücksicht nehmende Auslegung zulassen.158 Wie Theorie und Praxis zur Frage der richterlichen Rechtsfortbildung zur Zeit der Abfassung des BGB gestanden haben, bedarf erneuter Untersuchung. Die oft vertretene Ansicht, es hätte ein strenger Positivismus und das Dogma von der Lückenlosigkeit der Gesetze geherrscht, dürfte kaum zutreffend sein. Bald nach Inkrafttreten des BGB setzte eine lebhafte, alle bisherigen herrschenden Meinungen in Frage stellende Diskussion über das Ver155
Vgl Diedrich, Präjudizien im Zivilrecht (2004); Staudinger/Coing/Honsell (2004) Einl 218 zum BGB mit Hinweis auf Bydlinski, Richterrecht über Richterrecht, in: FG 50 Jahre Bundesgerichtshof Bd 1 (2000) 7.
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156
Vgl zum österreichischen Recht Schramm Rechtstheorie 36 (2005) 185 ff. 157 Vgl Montesquieu, De l’Esprit des Lois, Buch IX, Kap 6. 158 Vgl Staudinger/Coing/Honsell (2004) Einl 203 zum BGB.
IX. 3.
Richterrecht Die Rechtslage unter dem Grundgesetz
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hältnis von Richter und Gesetz ein, die als Freirechtsbewegung bekannt geworden ist. Der Ausdruck Freirecht sollte im Gegensatz zum staatlichen Recht alle diejenigen Rechtssätze bezeichnen, die auf der Grundlage der im Volke vorhandenen Rechtsüberzeugung von Rechtswissenschaft und Richter formuliert wurden. Kantorowicz hat in seiner unter dem Pseudonym Gnaeus Flavius publizierten Flugschrift „Der Kampf um die Rechtswissenschaft“ (1906) das Verhältnis des Freirechts in diesem Sinne zum staatlichen Recht mit der freien Religiosität im Gegensatz zur dogmengebundenen kirchlichen Religiosität verglichen. Das Bekenntnis zum Freirecht sollte danach nicht die vollständige Leugnung jeglicher Bindung des Richters gegenüber dem Gesetz zum Inhalt haben, wohl aber hat man die Lehre, dass die in Gesetzen niedergelegte Rechtsordnung, dass also insbesondere auch die Kodifikation vollständig und lückenlos sei, bekämpft. Vielmehr versuchte man nachzuweisen, dass auch eine sorgfältige Kodifikation, wie das BGB, vielerlei Lücken enthielte. Diese Lücken aber sollten nicht mit der Scheinlogik der traditionellen juristischen Auslegungsmethoden aus dem Gesetz, sondern vielmehr durch die freie Entscheidung des Richters gefüllt werden. Die rechtsschöpferische Funktion des Richters wurde in den Mittelpunkt gestellt. Wie häufig bei solchen Diskussionen, endete der Streit ohne ein Ergebnis, dem alle zugestimmt hätten. Die Meinung der meisten aber lief wohl auf die Formel hinaus, die Eugen Huber für das schweizerische Zivilgesetzbuch in Art 1 gefunden hatte:159 „Das Gesetz findet auf alle Rechtsfragen Anwendung, für die es nach Wortlaut oder Auslegung eine Bestimmung enthält. Kann dem Gesetz keine Vorschrift entnommen werden, so soll der Richter nach Gewohnheitsrecht und, wo auch ein solches fehlt, nach der Regel entscheiden, die er als Gesetzgeber aufstellen würde. Er folgt dabei bewährter Lehre und Überlieferung.“ Die Lockerung der Gesetzesbindung im Zuge der Zurückdrängung des Positivismus ging einher mit einer Tendenz zum Problemdenken gegenüber dem Systemdenken,160 zum Typus161 statt zum Begriff. Insofern ist heute auch eine gewisse Konvergenz zwischen Angelsächsischen case law und kontinental-europäischem codified law,162 zwischen common law und civil law zu beobachten. Es geht nicht um ein entweder–oder, sondern um ein sowohl–als auch, in richtiger Mischung. Neben dem Begriff braucht es die Anschauung. In Abwandlung eines Zitates von Kant kann man sagen: Begriffe ohne Anschauung sind leer – Anschauung ohne Begriff ist blind. 3.
Die Rechtslage unter dem Grundgesetz
Das Grundgesetz wiederholt zwar in Art 97 Abs 1 GG die alte Formel, dass der Richter nur dem Gesetz unterworfen ist. Es erklärt aber andererseits in Art 20 Abs 3 GG, dass die rechtsprechende Gewalt an „Gesetz und Recht“ gebunden ist. Diese Formel bedeutet nach herrschender Auffassung, dass die rechtsprechende Gewalt nicht nur formell gesetzmäßig verfahren muss, dass ihre Entscheidungen 159 Dazu Honsell, in: Basler Kommentar zum ZGB (2. Aufl 2003) Art 1. 160 Dazu Nicolai Hartmann, Der philosophische Gedanke und seine Geschichte (1955); Viehweg, Topik und Jurisprudenz (1953).
161
Leenen, Typus und Rechtsfindung (1971). Vgl dazu auch Esser, Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortboldung des Privatrechts (1956, Nachdruck 1990).
162
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nicht nur in Gesetzen im formellen Sinne eine Grundlage haben müssen, sondern dass sie auch darauf zu achten hat, dass das Gesetz und seine Anwendung der Idee eines materiell gerechten Rechtes entsprechen. Diese Formel beruht auf den Erfahrungen des Dritten Reiches, die gezeigt haben, in welchem Umfange es möglich ist, bei Wahrung formeller Gesetzmäßigkeit den Rechtsstaat zu untergraben. Freilich nimmt die herrschende Verfassungslehre an, dass eine Vermutung bestehe, „dass die materielle Gerechtigkeit durch das förmliche Gesetz und seine Anwendung auch realisiert wird“.163 Wenn danach die Formel von der Bindung des Richters an Gesetz und Recht einen Hinweis auf die materielle Gerechtigkeit enthält, so kann man sie in der Tat zur Rechtfertigung des Satzes heranziehen, dass der Richter zur gerechten Anwendung des positiven Gesetzes verpflichtet und damit notwendigerweise auch zur Lückenausfüllung und Rechtsfortbildung ermächtigt sei. Das Bundesverfassungsgericht hat in BVerfGE 34, 269, 287 den Verfassungssatz des Art 20 Abs 3 GG denn auch in diesem Sinne interpretiert. Ausdrücklich anerkannt war die Befugnis des Richters zur Fortbildung des Rechtes in § 132 Abs 4 GVG: „Der erkennende Senat kann in einer Frage von grundsätzlicher Bedeutung die Entscheidung des Großen Senats herbeiführen, wenn das nach seiner Auffassung zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist.“ Die Rechtsstellung, die dem Richter nach dem Grundgesetz und der deutschen Gesetzgebung zukommt, lässt sich danach folgendermaßen bestimmen: Der Richter ist dem positiven Gesetz unterworfen; er soll aber in der Entscheidung des einzelnen Falles und der Anwendung des Gesetzes zugleich die materielle Gerechtigkeit zu verwirklichen suchen. Seine Stellung ist nicht die der ungebundenen Freiheit. Er ist gebunden, aber er ist nicht nur an das Gesetz, sondern auch an die Gerechtigkeit gebunden, soll diese freilich durch jenes suchen. Die Worte, welche am Gebäude des amerikanischen Supreme Court eingemeißelt sind, geben die Anforderungen, die auch an den deutschen Richter gestellt werden, schlagwortartig wieder: Equal Justice under Law. X.
Gewohnheitsrecht und Verkehrssitte
1.
Gewohnheitsrecht
Unter dem Begriff Gewohnheitsrecht fasst die allgemeine Rechtslehre Rechtsregeln zusammen, die nicht von einem Gesetzgeber statuiert sind, bei denen vielmehr die Überzeugung der Mitglieder der Rechtsgemeinschaft von ihrer Geltung unmittelbar in deren Verhalten (Übung, Gewohnheit) zum Ausdruck kommt. Die Übung definierte Regelsberger als „die längere Zeit hindurch fortgesetzte gleichförmige Betätigung einer Norm“.164 Nach romanistischer Tradition hat Gewohnheitsrecht drei Voraussetzungen: longa consuetudo (lange Gewohnheit), consensus omnium (allgemeine Überzeugung), opinio necessitatis (die Vorstellung, dass es sich um bindendes Recht han163 Vgl zum Vorhergehenden Maunz/Dürig/ Herzog, Grundgesetz-Kommentar Rn 58 ff zu Art 20 GG.
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164
Regelsberger, Pandekten, 1. Bd (1893) 94. Vgl Staudinger/Coing/Honsell (2004) Einl 239 zum BGB.
X. 2.
Gewohnheitsrecht und Verkehrssitte Verkehrssitte
41
delt). Das BGB hat die Bildung von Gewohnheitsrecht nicht verboten. Dementsprechend nimmt die herrschende Lehre an, dass es als Rechtsquelle neben dem Gesetz in Betracht kommt. Hierbei wird aber häufig auch das Richterrecht als Gewohnheitsrecht qualifiziert.165 Auch die Rechtsprechung operiert zum mindesten mit dem Gedanken, dass ständige Rechtsprechung (Gerichtsgebrauch, usus fori) in Gewohnheitsrecht übergehen könne.166 Diese Einordnung erscheint nicht vertretbar; das Richterrecht ist ein Phänomen anderer Art. Selbst wenn eine Entscheidung Zustimmung in der Wissenschaft findet, und wenn sie – was angesichts der Verbandsorganisation weiter Teile der Wirtschaft sehr schnell geschehen kann – von der Kautelarjurisprudenz in allgemeinen Geschäftsbedingungen aufgenommen wird, bleibt das Richterrecht etwas anderes als ein vom Volke selbst geübtes Recht. Es fehlt die Konstituante consensus omnium. Scheidet man aber das Richterrecht aus, so bleibt für das Gewohnheitsrecht in modernen Lebensverhältnissen praktisch kaum ein Anwendungsbereich; denn die Lebensverhältnisse in der demokratisch verfassten Industriegesellschaft sind zu komplex, als dass sie sich für einen consensus omnium eignen würden. 2.
Verkehrssitte
Im geschäftlichen Verkehr bilden sich häufig spezifische Formen der Abwicklung bestimmter Arten von Geschäften heraus. Sie erfassen auch die Bedeutung der bei dem Abschluss solcher Geschäfte üblichen Ausdrücke, Formeln und Verhaltensweisen. Diese Gebräuche bezeichnet man als Verkehrssitte, im Handelsverkehr auch als Handelsbrauch. Sie haben nicht den Charakter von Rechtsvorschriften. Zur Qualifikation als Gewohnheitsrecht fehlt der consensus omnium. Sie sind aber bei der Auslegung von Verträgen (§ 157) und der Bestimmung der Leistung (§ 242) zu berücksichtigen und können insbesondere auch zur ergänzenden Vertragsauslegung herangezogen werden.
165
Vgl Staudinger/Coing/Honsell (2004) Einl 241 zum BGB mwH.
166
Vgl BGHZ 36, 219, 220 f, 224 ff.
Helmut Coing (†) / Heinrich Honsell
Das Rechtsgeschäft Gottfried Schiemann
Systematische Übersicht A.
Einleitung: Funktion und Bedeutung des Rechtsgeschäfts
B.
Rechtsgeschäft und Willenserklärung
I.
Regelungen durch und ohne Rechtsgeschäft Gefälligkeiten Rechte und Pflichten aus dem Gesetz Geschäftsähnliche Handlungen Einwilligung in ärztliche Behandlungen Arten von Rechtsgeschäften Das Abstraktionsprinzip
1. 2. 3. 4. 5. 6. II. 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. III.
Einzelne Voraussetzungen der Willenserklärung Die Erklärung Schweigen als Willenserklärung? „Fehlerhafte Verträge“ Der Tatbestand der Willenserklärung Abgabe Zwischen Abgabe und Zugang Zugang Der Widerruf nach § 130 Abs 1
3. 44 4. 5. 6.
46 47 47
V. 1. 2. 3.
48 49 49
50 51 51 53 54 54 55 57
1. 2. 3. 4. 5.
Die Auslegung von Rechtsgeschäften Gegenstand der Auslegung Arten der Auslegung Der objektive Empfängerhorizont Auslegungsregeln und -grundsätze Ergebnis der Auslegung
58 59 62 63 65
IV. 1. 2.
Der Vertrag Grundlagen Der Antrag
65 66
4.
Bindungswirkung und Erlöschen des Antrages Besonderheiten der Annahme Konsens und Dissens Die Festlegung des Vertragsinhalts durch ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben Bedingung und Befristung Rechtsgeschäfte unter ungewissen Bedingungen Arten und Zulässigkeitsschranken der Bedingung Bedingungseintritt und Schutz des bedingt Berechtigten Befristung
C.
Wirksamkeitshindernisse bei Rechtsgeschäften
I. 1. 2.
Mängel der Geschäftsfähigkeit Geschäftsunfähigkeit Unwirksame Rechtsgeschäfte beschränkt Geschäftsfähiger Rechtsgeschäfte mit Zustimmung der gesetzlichen Vertreter
3.
II. 1. 2. 3.
III. 1. 2. 3.
Formmängel Formfreiheit und Formzwang Formarten und -zwecke Die Nichtigkeitsfolge und deren Korrektur Gesetz und Sittenwidrigkeit Verstoß gegen gesetzliche Verbote Verstoß gegen Verfügungsverbote Verstoß gegen Grundwerte und moralische Mindestanforderungen
68 71 72
73
75 75 78 79
80 82 86
90 91 95
97 99 100
Gottfried Schiemann
Eckpfeiler des Zivilrechts Das Rechtsgeschäft
44
IV. 1. 2. 3. 4.
Willensmängel Anfechtbarkeit Irrtum als Anfechtungsgrund Täuschung und Drohung Andere Willensmängel
2. 103 104 108 109
3. 4. 5. 6.
D.
I. 1.
A.
Beteiligung Dritter am Zustandekommen des Rechtsgeschäfts Stellvertretung Grundlagen der rechtsgeschäftlichen 111 Vertretung
II. 1. 2. 3.
Die rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht Die Rechtsscheinvollmacht Grenzen der Vertretungsmacht Die Stellung des Vertreters ohne Vertretungsmacht Die Wissenszurechnung Zustimmung Anwendungsbereich Einwilligung und Genehmigung Zustimmung zu Verfügungen Nichtberechtigter
112 115 116 118 119
120 120 122
Einleitung: Funktion und Bedeutung des Rechtsgeschäfts
Die Regelung des Rechtsgeschäfts ist – gemeinsam allenfalls mit derjenigen des Eigentums – das Herzstück des geltenden bürgerlichen Rechts. Das Rechtsgeschäft ist das wichtigste Instrument des Individuums für die Betätigung seiner Handlungsfreiheit, genauer: der Privatautonomie als des Prinzips „der Selbstgestaltung der Rechtsverhältnisse durch den Einzelnen nach seinem Willen“.1 Die Privatautonomie selbst ist im BGB nicht definiert. Sie wird vielmehr in den Regelungen über Rechtsgeschäfte vorausgesetzt. Ihre zentrale Grundlage bilden Art 2 Abs 1 GG zur Vertrags- und 14 Abs 1 GG zur Eigentums- und Testierfreiheit. Zudem ist die Eheschließungsfreiheit nach Art 6 Abs 1 GG gewährleistet. Der Blick auf die verschiedenen Anwendungsfelder der Privatautonomie zeigt bereits, dass es zwei Arten von Rechtsgeschäften gibt: zweiseitige (= Verträge) und einseitige (zB Testamente). Davon ist der Vertrag für das Funktionieren einer „Privatrechtsgesellschaft“ besonders wichtig: Nur durch Verträge können Marktbeziehungen zwischen Individuen hergestellt werden. Die Leistungsfähigkeit des Marktes als Institution für eine möglichst rationelle Wertschöpfung und Güterverteilung steht und fällt mit einem funktionstüchtigen Vertragsrecht.2 Zur Steuerung privater Bedürfnisse durch den Markt gehört dabei auch die Möglichkeit einer „negativen Vertragsfreiheit“, eines Gebrauchs der Privatautonomie in Gestalt eines „einfacheren Lebens“.3 Freilich befindet sich die Freiheit Rechtsgeschäfte vorzunehmen in einem vielgestaltigen Spannungsverhältnis zu materiellen Gerechtigkeitsanforderungen durch Gesetz und Rechtsprechung. So sind Verträge regelmäßig zwar mangels besonderer Vorschriften formfrei. ZB die Ehe muss jedoch von den Brautleuten persönlich vor dem Standesbeamten geschlossen werden (§ 1310 Abs 1 S 1). Dies beruht vor allem auf dem öffentlichen Interesse an der Ernsthaftigkeit und Sicherheit bei der Begründung des „Status“, verheiratet zu sein. Ein anderes Formgebot enthält § 311b Abs 1: Demnach müssen die Verpflichtungen zu Erwerb und Veräuße1 Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts II: Das Rechtsgeschäft (3. Aufl 1979, Nachdr 1992) § 1, 1 (S 2).
Mai 2008
2 Rüthers/Stadler, Allgemeiner Teil des BGB (15. Aufl 2007) § 3 Rn 5. 3 Medicus, Allgemeiner Teil des BGB (9. Aufl 2006) Rn 183.
A.
Einleitung: Funktion und Bedeutung des Rechtsgeschäfts
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rung eines Grundstücks notariell beurkundet werden. Dieser Formzwang besteht vor allem zum Schutze der Beteiligten, die ein so gewichtiges Rechtsgeschäft nur nach reiflicher Überlegung und fachgerechter Beratung abschließen sollen. Ein anderes Schutzinstrument des Gesetzes ist die Einräumung eines Widerrufsrechts zugunsten von Verbrauchern, um diese vor der endgültigen Bindung an einen Vertrag zu bewahren, der typischerweise in einer Ungleichgewichtslage zwischen Verbraucher und Unternehmer zustande kommt. Allgemein können Verträge nach einer Inhaltskontrolle durch ein Gericht ganz oder teilweise für unwirksam erklärt werden, wenn sie gegen Gesetze oder die guten Sitten verstoßen oder unter Verwendung vorformulierter Texte (insbesondere Allgemeiner Geschäftsbedingungen), die vom dispositiven Gesetzesrecht abweichen, zustande gekommen sind. Ein weiterer Schritt zur „Materialisierung“ des Vertragsrechts durch inhaltliche Anforderungen an Rechtsgeschäfte ergibt sich aus dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG). Nach einer Richtlinie der EU4 hat der deutsche Gesetzgeber Vorkehrungen gegen Diskriminierungen wegen Rasse oder ethnischer Herkunft auch in privaten Rechtsbeziehungen treffen müssen. Hinzu kam eine Richtlinie gegen die Diskriminierung wegen des Geschlechts.5 Darüber hinaus verbieten Richtlinien für das Arbeitsrecht Diskriminierungen wegen der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Ausrichtung.6 Der deutsche Gesetzgeber hat in § 19 Abs 1 AGG das Verbot der zuletzt genannten Diskriminierungen auf schuldrechtliche Massengeschäfte und private Versicherungsverträge ausgedehnt. Der diskriminierende Teil kann die Auswahl des Vertragspartners uU nach §§ 19 Abs 3 und 20 AGG rechtfertigen, trägt für die dort aufgeführten Gründe aber die Darlegungs- und Beweislast. Als primäre Rechtsfolge eines Verstoßes sieht § 21 Abs 1 AGG Beseitigung und Unterlassung vor, hingegen keinen Kontrahierungszwang. Ein solcher ergibt sich jedoch, wenn der Vertrag selbst noch abgeschlossen werden kann oder der Anbieter eine gleichartige Leistung noch erbringen kann. Als Beschränkung der Privatautonomie ist auch die Zurechnung von Verhaltensweisen zu bewerten, die nicht von einem entsprechenden Gestaltungswillen getragen sind, vom Recht aber zum Schutz des anderen Teils trotzdem wie Rechtsgeschäfte behandelt werden. Beispiele hierfür sind die in st Rspr als wirksame Einräumung einer Vertretungsmacht behandelte Anscheinsvollmacht und die Gleichstellung einer Erklärung ohne Erklärungsbewusstsein mit einem anfechtbaren Rechtsgeschäft. Aber selbst dort, wo die Rechtsordnung nicht so weit geht, den bloß scheinbar rechtsgeschäftlich Handelnden am Schein seiner Erklärung festzuhalten, verlangt sie von ihm im geschäftlichen Kontakt zu anderen Rücksicht auf deren schützenswerte Interessen. Vernachlässigt er sie schuldhaft, kann er einem Schadensersatzanspruch aus §§ 311 Abs 2, 241 Abs 2, 280 Abs 1 (culpa in contrahendo) ausgesetzt sein.
4 RL 2000/43/EG des Rates v 29. 6. 2000, ABlEG Nr L180 v 19. 7. 2000, 22. 5 RL 2004/113/EG des Rates v 13. 12. 2004, ABlEG Nr L 373/37 v 21. 12. 2004, 37. 6 RL 2000/78/EG des Rates v 27. 11. 2000,
ABlEG Nr L 303 v 2. 12. 2000, 16; RL 2002/73/ EG des Europäischen Parlaments und des Rates v 23. 9. 2002, ABlEG Nr L 269 v 5. 10. 2002, 15.
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Eckpfeiler des Zivilrechts Das Rechtsgeschäft
46
B.
Rechtsgeschäft und Willenserklärung
Das BGB ordnet die Individualbeziehungen primär auf der höchsten Abstraktionsstufe der von den Parteien selbst gewollten, regelnden Gestaltung: Leitbegriff des Gesetzes ist die Willenserklärung als Bestandteil der Verträge ebenso wie als Synonym für einseitige Rechtsgeschäfte. Das deutsche Recht ist hiermit genauer, aber auch doktrinärer als die meisten ausländischen Rechte, die entsprechend der praktischen Relevanz vom Vertrag als zentraler Kategorie ausgehen. Für Willenserklärungen im allgemeinen regelt das BGB die Geschäftsfähigkeit als Voraussetzung, eine wirksame Erklärung überhaupt abgeben zu können, den Irrtum und die Störungen im Willen des Erklärenden, die Form der Erklärung, ihre volle Wirksamkeit durch den Zugang, die Auslegung, Unwirksamkeitsgründe und schließlich – nach einigen Regelungen für Verträge – Bedingung und Befristung sowie die Mitwirkung Dritter bei der Willenserklärung (Erklärungen mit Vertretungsmacht und mit Zustimmung des Berechtigten). I.
Regelungen durch und ohne Rechtsgeschäft
Bevor auf die Einzelheiten der gesetzlichen Regelung und ihre Lücken eingegangen werden kann, ist zu klären und abzugrenzen, wann überhaupt eine rechtliche Regelung gewollt ist, und ferner, wann das Gesetz oder die Rechtsordnung Rechtsfolgen an (mehr oder weniger bewusstes) menschliches Verhalten knüpft, ganz ohne dass es auf den Willen des Handelnden ankommt. 1.
Gefälligkeiten
Der Wille zur Begründung rechtlich erheblicher Wirkungen fehlt nach hM, wenn bei Gefälligkeiten der Leistende nicht „den Willen hat, dass seinem Handeln rechtsgeschäftliche Geltung zukommen solle“,7 und der Empfänger die Leistung nicht im Sinne der Betätigung eines Rechtsbindungswillens des Leistenden verstanden hat. Der Kritik hieran8 ist zuzugeben, dass die Gefahr groß ist, einen solchen Rechtsbindungswillen selbst dann zu konstruieren, wenn die Parteien überhaupt nicht – auch nicht als „Parallelwertung in der Laiensphäre“ – an eine rechtliche Verbindlichkeit gedacht haben. Oft wird freilich jemand in fremdem Interesse tätig, ohne sich verpflichten zu wollen, erwartet aber, wenn er dabei den Partner dieses Verhältnisses schädigt, nur eingeschränkt zu haften. Für eine derartige Beschränkung wäre auf den ersten Blick eine verbindliche Abrede über den (teilweisen) Haftungsverzicht – also ein entsprechender Rechtsbindungswille gerade der anderen Seite – Voraussetzung. Fehlt – wie typischerweise – ein solcher Wille, erscheint dennoch allein eine Haftungsmilderung gerecht. Diese muss sich dann aus einer Analogieerwägung ergeben: Wenn (sogar) bei echten, mit Rechtsbindungswillen abgeschlossenen Gefälligkeitsverträgen eine Haftungsmilderung nach §§ 521, 599, 690 gilt, muss dies bei beiderseits gewollten persönlichen Kontakten, die nicht einmal die Ebene vertraglicher Bindung erreichen, erst recht gelten.9 Zweifelhaft ist diese Begründung einer Haftungsmilderung nur bei Tätigkeiten für andere, die als Erfüllung eines Auftrags zu qualifizieren wären, wenn ein Vertrag vorläge. Denn im 7 8
BGHZ 21, 102, 106. Insbesondere Flume (Fn 1) § 7, 5–7 (S 68 ff).
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9
Staudinger/Bork (2003) Vorbem 86 zu §§ 145 ff mwNw.
B. I.
Rechtsgeschäft und Willenserklärung Regelungen durch und ohne Rechtsgeschäft
47
Auftragsrecht ist keine Haftungsmilderung vorgesehen. Erwägenswert erscheint für solche Fälle eine Analogie zu § 708. Die Rspr10 neigt stattdessen zur Annahme einer „stillschweigenden“ Vereinbarung der Haftungsbeschränkung, wählt damit aber wieder den zweifelhaften Weg einer Willensfiktion. An der Diskussion um die Sachfrage der Haftungsbegrenzung zeigt sich, dass die Konstruktion eines Rechtsbindungswillens nicht unbedingt das leistet, wofür sie vorgeschlagen wird. Für andere Fragen, die aber praktisch nicht sehr bedeutsam sind, mag die Kategorie des Rechtsbindungswillens nützlich oder sogar unverzichtbar sein, etwa bei der Annahme eines Behaltensgrundes für den Empfänger einer Leistung, um einen Kondiktionsanspruch zu vermeiden.11 2.
Rechte und Pflichten aus dem Gesetz
Obwohl die Rechtsfolgen eines Rechtsgeschäfts im wesentlichen davon abhängen, dass sie von demjenigen, der eine Erklärung abgibt, gewollt sind, ergeben sich Rechte und Pflichten der Partner eines Rechtsgeschäfts daneben auch unmittelbar aus dem Gesetz. So treffen den Schuldner aus einem Vertrag zB nach § 241 Abs 2 Schutzpflichten gegenüber dem Vertragsgläubiger. Ohne den Willen zu einem Rechtsgeschäft würden solche Pflichten im Einzelfall nicht gelten. Liegt das Rechtsgeschäft vor, ergeben sich die Pflichten aber nicht, weil sie gewollt sind, sondern weil die Rechtsordnung selbst sie vorsieht. Im Gegensatz zu solchen gesetzlichen Folgen privater Willensbindung stehen diejenigen Rechtsfolgen, die das Gesetz anordnet, ohne dass überhaupt eine Willensäußerung dafür Voraussetzung ist. So ist Merkmal einer unerlaubten Handlung ein bestimmtes tatsächliches Verhalten, zB die unachtsame Verletzung einer Vorfahrtsregel. Wenn dieses Verhalten dazu geführt hat, dass das Kfz eines anderen beschädigt worden ist, muss der Verletzer kraft Gesetzes (§ 823 Abs 1 und 2) den Schaden ersetzen. Für solche Realakte gelten die Vorschriften über Rechtsgeschäfte nicht. Dies schließt freilich nicht aus, dass auch für die Rechtsfolgen von Realakten der Wille des Handelnden Bedeutung haben kann, zB beim Erwerb des Besitzes durch Begründung der tatsächlichen Herrschaft über eine Sache. Auf diesen Willen finden jedoch die Vorschriften über Rechtsgeschäfte, zB die Geschäftsfähigkeit, keine Anwendung. Deshalb kann auch ein vierjähriges Kind Besitz erwerben. 3.
Geschäftsähnliche Handlungen
Die Dogmatik hat zwischen den Realakten und den Rechtsgeschäften eine zusätzliche Kategorie entwickelt: die geschäftsähnliche Handlung.12 Sie hat mit den Realakten gemeinsam, dass die Rechtsfolge durch das Gesetz unabhängig von einem vom Handelnden gerade darauf gerichteten Willen angeordnet wird. Wie bei Rechtsgeschäften liegt bei den geschäftsähnlichen Handlungen aber eine Erklärung, also ein willentliches Verhalten vor. Meist ist der Wille des Handelnden freilich gar nicht Inhalt der Erklärung, sondern nur deren Motiv. Besonders wichtige Anwendungsfälle für diese Kategorie sind Mahnungen (§ 286 Abs 1) und Fristset10
OLG Frankfurt NJW 1998, 1232; OLG Hamm NJW-RR 2001, 455. 11 Staudinger/Bork (2003) Vorbem 80 zu §§ 145 f.
12 Staudinger/Singer (2004) Vorbem 2 zu §§ 116 ff mwNw.
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Eckpfeiler des Zivilrechts Das Rechtsgeschäft
48
zungen (§§ 281 Abs 1, 323 Abs 1). Sie begründen eine neue Rechtslage: Schuldnerverzug oder die Befugnis des Gläubigers, Schadensersatz zu verlangen oder den Rücktritt zu erklären. Die Erklärung selbst erschöpft sich aber darin, die Voraussetzung für Rechtsfolgen nach Wahl des Berechtigten zu schaffen. Dieselbe Rechtsfolge kann (muss freilich nicht) auch ohne die geschäftsähnliche Handlung eintreten: Der Mahnung bedarf es in den Fällen des § 286 Abs 2 ebenso wenig wie der Fristsetzung in den Fällen der §§ 281 Abs 2, 282, 283, 323 Abs 2, 326. Die geschäftsähnliche Handlung ist hier somit hinreichende, aber nicht notwendige Bedingung der Rechtsfolge. Rechtsgeschäfte hingegen zeichnen sich gerade dadurch aus, dass sie immer notwendige Bedingung der gewollten Rechtsfolgen sind. Mangels gesetzlicher Regelungen für die allgemeinen Voraussetzungen der geschäftsähnlichen Handlungen stellt sich die Frage, ob die Vorschriften über Rechtsgeschäfte insoweit auf sie analog anzuwenden sind. Da die Handlungen immerhin eine bewusste Entscheidung des Erklärenden für eine rechtlich relevante Erklärung voraussetzen, passen die Vorschriften über die Geschäftsfähigkeit. Auch die Stellvertretungsregeln13 und die maßgeblichen Gesichtspunkte für die Auslegung von Willenserklärungen14 werden mit Recht auf geschäftsähnliche Handlungen angewendet. Nur eine differenzierende Lösung ist hingegen für die Anfechtung angemessen: Bei Erklärungen wie Mahnung oder Fristsetzung fehlt schon das praktische Bedürfnis für eine Anfechtbarkeit.15 Eine Tilgungsbestimmung nach § 366 Abs 1 ist hingegen nach Rspr des BGH16 wenigstens in entsprechender Anwendung des § 119 anfechtbar. 4.
Einwilligung in ärztliche Behandlungen
Gleichfalls nicht als Rechtsgeschäft im vollen Sinne ist die Einwilligung in eine ärztliche Behandlung oder in eine (sonstige) Rechts- oder Rechtsgutsverletzung einzuordnen. Im Unterschied von der Einwilligung zu einem Rechtsgeschäft nach § 183 bezieht sich dieses Einverständnis auf die Vornahme einer tatsächlichen Handlung im eigenen Rechtskreis. Sie ist Mitwirkung des Gläubigers in einem (Arzt-)Vertrag oder Rechtfertigung für eine sonst widerrechtliche Tatbestandsverwirklichung. Im bei weitem wichtigsten Anwendungsbereich, der ärztlichen Behandlung, ist die Einwilligung Ausdruck des Selbstbestimmungsrechts des Patienten über seinen Körper. Daher ist sie abhängig von einer vorangegangenen Aufklärung über die Notwendigkeit und die (Neben-)Wirkungen eines Eingriffs. Infolge dessen kommt es für die Wirksamkeit der Einwilligung nicht auf eine abstrakt nach bestimmtem Alter festgelegte Geschäftsfähigkeit an, sondern darauf, ob der Patient durch die Aufklärung die Einsicht in die Tragweite seines Einverständnisses gewonnen hat (oder wenigstens unter normalen Umständen gewinnen konnte). Ein Eingriff in die körperliche Integrität eines Minderjährigen betrifft aber regelmäßig auch die Personensorge der Eltern nach § 1631. Daher ist zusätzlich zur Einwilligung des beschränkt Geschäftsfähigen diejenige der Sorgeberechtigten erforderlich.17 Fehlt dem unmittelbar Betroffenen die notwendige Einsicht für die Er-
13 BGH NJW 1983, 1542; aA BAG NJW 2003, 236. 14 BGHZ 47, 352, 357. 15 Staudinger/Singer (2004) § 119 Rn 103 mwNw.
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16
BGHZ 106, 163, 166 und dazu Staudinger/ Olzen (2006) § 366 Rn 34. 17 BGHZ 105, 45.
B. I.
Rechtsgeschäft und Willenserklärung Regelungen durch und ohne Rechtsgeschäft
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teilung einer Genehmigung, entscheiden die Sorgeberechtigten allein. Steht der Betroffene unter Betreuung und kann (zB als Komapatient) nicht selbst einwilligen, trifft § 1904 die Sonderregelung, dass die Einwilligung des Betreuers, zu der dieser nach §§ 1896, 1901 Abs 1 im Rahmen der Gesundheitsbetreuung berechtigt ist, idR der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts bedarf. In gewissem Umfang kann allerdings für den Fall der Betreuungsbedürftigkeit durch Vorsorgevollmacht und Betreuungs- oder Patientenverfügung auf rechtsgeschäftlichem Wege vorweg eine Regelung bis hin zum Verlangen nach „passiver Sterbehilfe“ durch den unmittelbar Betroffenen vorgenommen werden.18 5.
Arten von Rechtsgeschäften
Innerhalb der Rechtsgeschäfte selbst sind einige Unterscheidungen nach ihrer Wirkung und Funktionsweise gebräuchlich und sinnvoll. Aus der Gegenüberstellung von einseitigen Willenserklärungen und Verträgen (oben B am Anfang) hat sich bereits eine erste derartige Unterscheidung ergeben. Verträge ihrerseits sind nur die wichtigste Gruppe mehrseitiger Rechtsgeschäfte. Ihnen sind ferner die Beschlüsse zuzuordnen, durch die Personenvereinigungen ihren Willen bilden. Beschlüsse kommen durch gleichgerichtete Willenserklärungen zustande, die auch diejenigen Mitglieder des Abstimmungskörpers binden, die ihnen nicht zugestimmt haben. Schon im Allgemeinen Teil des BGB kommen in §§ 135–137, 185 Verfügungen vor. Was darunter zu verstehen ist, definiert das Gesetz ebenso wenig wie die Willenserklärung oder das Rechtsgeschäft. Im Gegensatz zu den Verpflichtungsgeschäften, die Ansprüche auf Leistungen und einen rechtlichen Grund zum Behalten empfangener Leistungen begründen, sind Verfügungen Rechtsgeschäfte, durch die unmittelbar ein Recht übertragen, aufgehoben, belastet oder inhaltlich verändert wird. Dazu gehören die Übereignungen des Sachenrechts (§§ 873, 925 und 929 ff), die Einräumung dinglicher Sicherheiten (zB einer Briefgrundschuld nach §§ 1192 Abs 1, 1115 ff) und die Abtretung (Zession, §§ 398 ff). Die wichtigsten Merkmale der Verfügung sind: ihre Bestimmtheit (oder wenigstens Bestimmbarkeit), die im Sachenrecht durch ein Publizitätsmittel (Eintragung im Grundbuch, Übergabe des Besitzes einer beweglichen Sache) kundbar gemacht wird, und die Zuständigkeit (Berechtigung, idR als Inhaber des Rechts oder der Forderung) dafür, die Verfügung vorzunehmen. Fehlt die Zuständigkeit, kann die Verfügung dennoch wirksam sein mit Zustimmung, insbesondere Genehmigung des Zuständigen. 6.
Das Abstraktionsprinzip
Verfügungen sind regelmäßig abstrakt. Darunter ist zu verstehen, dass ihre unmittelbare Wirkung unabhängig davon eintritt, ob der rechtsgeschäftliche Erwerb auch bereicherungsrechtlich Bestand hat: Fehlt für die Verfügung ein rechtlicher Grund, kann der Verfügende vom Empfänger nach § 812 verlangen, dass dieser an ihn zurückverfügt. Der rechtliche Grund (causa) wird im Allgemeinen von einem schuldrechtlichen Verpflichtungsgeschäft, zB einem Kaufvertrag, geschaffen. Gelegentlich, zB bei der Handschenkung (§ 516 Abs 1), ist der Rechtsgrund kein Verpflich18 Vgl nur Palandt/Diederichsen Vorbem 9/10 zu § 1896 mNw.
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Eckpfeiler des Zivilrechts Das Rechtsgeschäft
50
tungsgeschäft, sondern eine reine Kausalabrede.19 Aber auch dann richtet sich die Wirksamkeit der Verfügung allein nach Sachenrecht oder Zessionsrecht. Das Fehlen der causa begründet nur einen Anspruch, keinen automatischen „Rückfall“ des Rechts, das Gegenstand der Verfügung war. Wieder von anderer Art ist die wichtigste „letztwillige“ Verfügung: das Testament. Auch diese Verfügung führt, wenn sie eine Erbeinsetzung enthält, unmittelbar (mit „dinglicher“ Wirkung) beim Tod des Erblassers nach § 1922 zur Übertragung des Nachlasses auf den oder die Erben. Dies geschieht aber ohne jede causa. Die letztwillige Verfügung ist gleichsam endgültig sich selbst genug. Das Abstraktionsprinzip ist bei einem Nebeneinander von Verpflichtungsgeschäft (zB Kaufvertrag) und Verfügung (Übereignung) nicht immer gültig. Vielmehr kann Fehleridentität bei beiden Geschäften vorliegen. So ist es schon kraft Gesetzes bei § 138 Abs 2: Nach dem Wortlaut ist unwirksam nicht nur, sich wucherische Leistungen versprechen, sondern auch, sie sich gewähren zu lassen. Derselbe Unwirksamkeitsgrund gilt hiernach für Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft. Ebenso können Mängel der Geschäftsfähigkeit beide Geschäfte betreffen. Das Abstraktionsprinzip wirkt sich hier aber dann aus, wenn zB eine Sache aufgrund eines Kaufvertrages an einen minderjährigen Käufer übereignet wird: Der Eigentumserwerb ist dann als ausschließlich rechtlich vorteilhafte Verfügung zugunsten des Minderjährigen nach § 107 wirksam, der zugrunde liegende Kaufvertrag wegen der Verpflichtung des Minderjährigen zur Kaufpreiszahlung aus § 433 Abs 2 unwirksam. Ähnliches ist bei den Anfechtungsgründen des § 123 Abs 1 (arglistige Täuschung und widerrechtliche Drohung) festzustellen: Soweit derjenige, der sich zB aufgrund einer Täuschung verpflichtet hat, zu deren Erfüllung verfügt, betrifft die Täuschung beide Geschäfte. Das Erfüllungsgeschäft des Täuschenden bleibt hingegen wegen seiner Abstraktheit unanfechtbar. Schließlich können die Parteien einer Geschäftsbeziehung von sich aus vom Abstraktionsprinzip abweichen, indem sie die Wirksamkeit des Verpflichtungsgeschäftes zur Bedingung der Verfügung bestimmen. Ein solches Vorgehen entspricht der Privatautonomie, soweit es nicht wegen des vorrangigen Verkehrsschutzes vom Gesetz selbst verhindert wird, wie bei § 925 Abs 2 für die Auflassung von Grundstücken. Derselbe Gesichtspunkt gebietet große Zurückhaltung gegenüber der Annahme einer bloß „stillschweigenden“, durch ergänzende Auslegung begründeten Bedingung zur Herstellung der Geschäftseinheit.20 II.
Einzelne Voraussetzungen der Willenserklärung
1.
Die Erklärung
Die Willenserklärung als notwendiger Bestandteil und in der Gesetzesterminologie teilweise auch als Synonym des Rechtsgeschäfts setzt ihrem Begriffe nach stets eine Erklärung voraus. Diese braucht allerdings nicht ausdrücklich zu sein. Vielmehr genügt, soweit nicht eine Form oder wenigstens Ausdrücklichkeit vorgeschrieben ist, irgendein Zeichen mit rechtsgeschäftlicher Bedeutung, zB der Einwurf einer Münze in einen Warenautomaten (mit der Bedeutung der Vertragsannahme21). Vielfach wird in diesem Zusammenhang von einer „stillschweigenden Willenserklärung“ gesprochen, jedoch zu Unrecht, da das vom „Erklärenden“ an den Tag gelegte Ver19 20
Medicus (Fn 3) Rn 216. Medicus (Fn 3) Rn 239 mwNw.
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21
HM, aA Medicus (Fn 3) Rn 362.
B. II.
Rechtsgeschäft und Willenserklärung Einzelne Voraussetzungen der Willenserklärung
51
halten gerade kein bloßes Schweigen, sondern durchaus beredt ist. Die Bedeutung des Verhaltens als rechtsgeschäftliche Erklärung ergibt sich meistens aus der Verkehrssitte. Ist der Sinn nicht ohnehin evident, kann er durch Auslegung ermittelt werden. Dies bereitet meistens keine Schwierigkeit, weil sich die Beteiligten in der großen Mehrzahl der Fälle folgerichtig und redlich verhalten.22 Zurückhaltung übt die Rspr aber mit Recht gegenüber der Auslegung des konkludenten Verhaltens in bestimmten Fällen: Bei Annahmeerklärungen nach § 151, bei Genehmigungen und Bestätigungen und beim Widerruf einer Vollmacht genügt ein Verhalten, das der Geschäftsgegner als Erklärung mit solchem Rechtsfolgewillen verstehen durfte, nicht. Vielmehr ist mindestens das Bewusstsein des Handelnden erforderlich, dass er möglicherweise durch sein Handeln einen rechtsgeschäftlichen Willen zum Ausdruck bringt.23 Darin liegt eine Einschränkung der sonst geltenden Grundsätze für Erklärungen ohne Erklärungsbewusstsein: Sie werden wie anfechtbare, also zunächst vorläufig und nach Ablauf der Frist des § 121 endgültig wirksame Erklärungen behandelt (unten C IV 4). 2.
Schweigen als Willenserklärung?
Über die Anerkennung konkludenten Verhaltens als Willenserklärung hinaus wird in gewissem Umfang sogar Schweigen mit den Rechtsfolgen einer Willenserklärung versehen. Dies ist gesetzlich vorgesehen für das Schweigen eines Kaufmanns auf einen Vertragsantrag nach § 362 Abs 1 HGB und dasjenige eines Zuwendungsempfängers, dem der Schenker eine Frist zur Erklärung über die Annahme gesetzt hat, nach § 516 Abs 2 S 2. Als Willenserklärung gilt Schweigen ferner nach § 416 Abs 1 S 2 mit der Wirkung einer Genehmigung der Schuldübernahme und nach § 545 mit derjenigen der Verlängerung des Mietvertrages. Für den Sonderfall des kaufmännischen Bestätigungsschreibens schließlich hat sich ein gewohnheitsrechtlicher Rechtssatz herausgebildet, demzufolge bei Schweigen des Empfängers der Vertragsinhalt unter bestimmten Voraussetzungen durch das Bestätigungsschreiben festgelegt wird (dazu unten B IV 6). Im Übrigen kann allein durch Schweigen keine rechtsgeschäftliche Regelung begründet werden. Allerdings kann das Schweigen eine Pflichtverletzung im Rahmen des vorvertraglichen Schutzpflichtverhältnisses (§§ 311 Abs 2, 241 Abs 2 und für einen Spezialfall § 663) sein, wenn der Schweigende von Rechts wegen sich hätte äußern müssen. Dies hat aber gerade nicht die Wirkungen einer gültigen Erklärung, sondern begründet einen Anspruch des anderen auf Schadensersatz nach § 280 Abs 1. 3.
„Fehlerhafte Verträge“
Als weiterer Fall eines Rechtsgeschäfts ohne Willenserklärung24 ist über lange Zeit der „faktische Vertrag“ erörtert worden.25 Im ersten Jahrzehnt seiner Rspr hat sich der BGH26 im Anschluss an Haupt 27 für die Möglichkeit einer Begründung von 22 Staudinger/Singer (2004) Vorbem 54 zu § 116. 23 Vgl hier nur BGHZ 2, 150; 111, 97; BGH NJW 1995, 953. 24 So die Überschrift bei Medicus (Fn 3) vor Rn 244.
25
Ausführlich dazu Staudinger/Dilcher 12 Einl 27 f zu §§ 104 ff. 26 BGHZ 21, 319; 23, 175; 23, 249. 27 Über faktische Vertragsverhältnisse (1941).
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Eckpfeiler des Zivilrechts Das Rechtsgeschäft
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Verträgen durch „sozialtypisches Verhalten“ ausgesprochen. Dies geschah insbesondere zur Konstruktion einer Vertragsbeziehung bei der massenhaften Inanspruchnahme öffentlich angebotener Leistungen, aber auch bei der formlosen Hoferbenbestimmung. Inzwischen freilich ist diese Rechtsprechungslinie „folgenlos verrauscht“.28 Stattdessen ist auch in den Fällen der alltäglichen Leistungen meist mit einer genauen Auslegung des Parteiverhaltens weiter zu kommen: Wer die Leistung in Anspruch nimmt, erklärt damit konkludent einen Antrag zum Abschluss des entsprechenden Vertrages, der dann durch die Gewährung der Leistung (zB die Beförderung in einem Massenverkehrsmittel) zustande kommt.29 Erklärt der Leistungsempfänger, er wolle seinerseits aber nicht bezahlen, handelt es sich dabei entweder um einen unbeachtlichen Vorbehalt (protestatio facto contraria)30 oder um ein Bestreiten nicht des Vertrages, sondern allein der Vergütungspflicht. In letzterem Fall scheitert der Vertrag nicht am Dissens über den Preis als essentiale negotii, weil dieser gar nicht Gegenstand der Erklärung des Kunden ist, sondern Inhalt der Tarifbestimmung des Leistungsanbieters. Für sie gilt: take it or leave it. Aus der Einordnung durch die hM folgt, dass der vertragliche Anspruch gegenüber einem nicht (voll) Geschäftsfähigen uU scheitert. Dann steht dem Leistungsanbieter nur ein Bereicherungsanspruch zu.31 Für die „erhöhten Beförderungsentgelte“ im Verkehrsrecht gilt möglicherweise etwas anderes, weil sie gar nicht auf Vertrag beruhen, sondern auf gesetzlichen Vorschriften. Ob diese von einer ausreichenden Ermächtigungsgrundlage für den Eingriff in den Minderjährigenschutz gedeckt sind, ist aber zweifelhaft.32 Auch wenn die Lehre vom „faktischen Vertrag“ oder von Vertragswirkungen aus „sozialtypischem Verhalten“ nicht vertretbar erscheint, verweist sie doch auf eine charakteristische Schwäche des geltenden Gesetzesrechts: Werden Leistungen ohne gültige vertragliche Grundlage erbracht, bleibt nach dem System des Gesetzes nur eine Rückabwicklung nach Bereicherungsrecht. Sie wirkt uU weit in die Vergangenheit zurück, wenn etwa erst neun Jahre nach der Leistungserbringung die Fehlerhaftigkeit des Rechtsgeschäfts offenbar wird. Denn der Anspruch auf Rückabwicklung verjährt in solchen Fällen nach § 199 Abs 4 erst in zehn Jahren. Der Rang der Privatautonomie als konstituierendes Prinzips des bürgerlichen Rechts verbietet es jedoch, bei einfachen Leistungsbeziehungen der geschilderten Art von der Erforderlichkeit des Vertrages für vertragsrechtliche Folgen abzusehen. Bei gescheiterten Verträgen zur Begründung von Dauerschuldverhältnissen lässt sich die rein bereicherungsrechtliche Lösung aber praktisch schlechthin nicht mehr durchführen. Relevant ist dies insbesondere bei Arbeits- und Gesellschaftsverhältnissen. Freilich liegt die angemessene Abhilfe auch hier nicht in der Annahme eines „faktischen Vertrages“: Zwar lebt dieser Terminus bis zur Gegenwart in der Rspr des BAG33 fort. Aber angewandt wird er auf das Arbeitsverhältnis nicht etwa, weil es kraft Eingliederung des Arbeitnehmers in den Betrieb bestehe. Vielmehr sind die Partner des Arbeitsverhältnisses in heutiger Sicht nur dann schutzwürdig, wenn sie wenigstens rein tatsächlich einen Vertrag geschlossen zu haben
28
Medicus (Fn 3) Rn 248. Ähnl für das Verweilen in einem Krankenhaus jetzt auch BGH NJW 2000, 3429. 30 BGH aaO; Staudinger/Bork (2003) Vorbem 39 zu §§ 145 ff. 29
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31
Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 9. Aufl (2004) § 30 Rn 27. 32 Medicus (Fn 3) Rn 252. 33 NJW 2000, 1438.
B. II.
Rechtsgeschäft und Willenserklärung Einzelne Voraussetzungen der Willenserklärung
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scheinen. Nicht der fehlende Vertrag wird also durch die Annahme eines „fehlerhaften Arbeitsverhältnisses“ ersetzt, sondern allein der mangelhafte Vertrag. Die dogmatischen Grundlagen des fehlerhaften Arbeitsverhältnisses und der fehlerhaften Gesellschaft sind bis heute nicht so weit geklärt, dass von einer genau strukturierten, einheitlichen Rechtsfigur gesprochen werden kann.34 Die Anknüpfung an den fehlerhaften Vertrag statt an die bloße Faktizität der Betriebszugehörigkeit oder des Bestehens einer Organisation ermöglicht jedenfalls die Methode, von den besonderen Unwirksamkeitsgründen wie §§ 134, 138 und insbesondere 142 für tatsächlich vorgenommene Rechtsgeschäfte auszugehen und deren Rechtsfolgen durch eine „teleologische Reduktion“ zu berichtigen.35 Die Berichtigung besteht beim Arbeits- wie beim Gesellschaftsverhältnis darin, dass der Mangel der vertraglichen Grundlage nach dem praktischen Vollzug des „Vertrages“ nicht mit Rückwirkung (ex tunc), sondern nur wie eine Kündigung aus wichtigem Grund oder (bei der OHG) mit Hilfe einer Auflösungsklage36 mit Wirkung für die Zukunft (ex nunc) geltend gemacht werden kann. In einigen Fällen muss es hinsichtlich bestimmter Betroffener (und gegebenenfalls auf diese beschränkt) dennoch bei den Rechtsfolgen nach Bereicherungsrecht bleiben. Dies gebietet der Vorrang des Schutzes nicht voll Geschäftsfähiger, für den ohne die Mitwirkung des gesetzlichen Vertreters oder des Familien- oder Vormundschaftsgerichts keine vertragsähnlichen Verpflichtungen entstehen dürfen.37 Ähnliches gilt für das Opfer einer arglistigen Täuschung, einer widerrechtlichen Drohung oder einer sittenwidrigen Übervorteilung.38 Alle diese besonders geschützten Personen können sich zu ihren Gunsten aber auf die Grundsätze über den „fehlerhaften Vertrag“ berufen. 4.
Der Tatbestand der Willenserklärung
Hinsichtlich der Voraussetzungen für die Wirksamkeit einer Willenserklärung kann man äußere und innere (subjektive) Elemente unterscheiden. Die äußeren Elemente betreffen das Erscheinungsbild der Erklärung (die „Form“ im weitesten, gleichsam philosophischen Sinne), die subjektiven ihren Inhalt. Letztere sind vom Gesetz teilweise durch die Regelung der Anfechtung und anderer Willensmängel (§§ 116 ff) erfasst. Sie werden daher zweckmäßigerweise insgesamt im Zusammenhang mit der Anfechtung erörtert (unten C IV). Damit der objektive Tatbestand der Willenserklärung erfüllt ist, muss die Erklärung abgegeben und – soweit erforderlich – zugegangen sein. Die dafür regelungsbedürftigen Fragen werden vom BGB nur zum Teil beantwortet. In §§ 130–132 werden nur solche Erklärungen erfasst, die einem anderen gegenüber abzugeben, also empfangsbedürftig sind. Es gibt aber auch nicht empfangsbedürftige Erklärungen, vor allem das Testament. Hingegen gelten die Regeln für empfangsbedürftige Erklärungen auch für solche, die einer Behörde gegenüber abzugeben sind, wie die Ausschlagung einer Erbschaft oder die Anfechtung eines Testaments (§ 130 Abs 3). Das Gesetz selbst spricht in § 130 Abs 1 von abgegebenen Er34
Hueck/Windbichler, Gesellschaftsrecht (21. Aufl 2008) § 13 Rn 11. Vgl aber immerhin C Schäfer, Die Lehre vom fehlerhaften Verband (2002).
35 Vgl nur Reichold, Arbeitsrecht (2. Aufl 2006) § 7 Rn 51. 36 RGZ 165, 193. 37 BGH NJW 1992, 1503. 38 Vgl BGHZ 55, 9; 63, 345; 148, 201.
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Eckpfeiler des Zivilrechts Das Rechtsgeschäft
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klärungen, gibt aber nicht an, wann eine Abgabe vorliegt. Da dem Gesetz die Unterscheidung von empfangsbedürftigen und nicht empfangsbedürftigen Erklärungen zugrunde liegt, ist auch hinsichtlich der Abgabe zwischen beiden Erklärungsarten zu unterscheiden. 5.
Abgabe
Nicht empfangsbedürftige Erklärungen sind abgegeben, wenn der Erklärungsvorgang abgeschlossen ist: Der Erklärende muss gesprochen oder (zB das Testament) geschrieben haben. Bei empfangsbedürftigen Erklärungen bestimmt die Empfangsbedürftigkeit selbst bereits die Abgabe: Die Erklärung muss gerade zum Adressaten gesprochen oder an ihn abgeschickt (oder als E-Mail gesendet) worden sein. Schon der historische Gesetzgeber39 hat den Fall behandelt (allerdings nicht ausdrücklich geregelt), dass die Erklärung vor ihrer Abgabe „abhanden kommt“. Wenn zB ein Brief mit einem Vertragsantrag absichtlich über Nacht auf dem Schreibtisch liegen bleibt, von der Sekretärin oder dem Ehepartner aber aufgrund der Einschätzung, es handle sich um ein Versehen, zur Post gegeben wird, fehlt die bewusste Entäußerung durch den Erklärenden – eben: die Abgabe. Obwohl somit der äußere Tatbestand der Erklärung noch gar nicht erfüllt ist, muss der Empfänger in seinem Vertrauen in die Wirksamkeit der Erklärung geschützt werden. Der Erklärende kennt zwar die rechtliche Bedeutung des von ihm Erklärten, will es aber gerade noch nicht „als Willenserklärung“. Deshalb ist er in einer vergleichbaren Lage wie der Erklärende, der sich des rechtsgeschäftlichen Charakters seiner Erklärung überhaupt nicht bewusst ist.40 Die abhanden gekommene Erklärung ist also wie eine Erklärung ohne Erklärungsbewusstsein zu behandeln (unten C IV 4). 6.
Zwischen Abgabe und Zugang
Bei empfangsbedürftigen Willenserklärungen unter Abwesenden kann nach der Abgabe einige Zeit vergehen, ehe die Erklärung durch den Zugang voll wirksam wird. Stirbt der Erklärende oder wird er geschäftsunfähig oder wegen Betreuungsbedürftigkeit unter Einwilligungsvorbehalt gestellt, nachdem er die Erklärung abgegeben hat, aber bevor sie zugegangen ist, hindert dies das Wirksamwerden der Erklärung nach § 130 Abs 2 nicht. Mit der Änderung beim Erklärenden geht das Widerrufsrecht nach § 130 Abs 1 S 2 auf die Erben, gesetzlichen Vertreter oder Betreuer über. Machen sie davon keinen oder nicht rechtzeitigen Gebrauch, wird die Erklärung bindend. Um den Widerruf durch die Erben zu verhindern, ist in der Kautelarpraxis der Banken ein Widerrufsverzicht des Erblassers verbreitet.41 Dafür fehlt aber jede dogmatisch-konstruktive Grundlage.42 Im Übrigen geht § 130 Abs 2 nach hM generell § 2301 vor, so dass die Wirksamkeit selbst dann noch nach dem Tode eintritt, wenn die Erklärung von vornherein – etwa durch Einschaltung eines Boten – so geplant ist, dass sie erst zu diesem Zeitpunkt wirksam werden kann.
39 40
Mot I 157. Medicus (Fn 3) Rn 266.
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41
Staudinger/Bork (2003) § 130 Rn 104 mwNw. 42 Fuchs AcP 196 (1996) 313, 367 ff.
B. II.
Rechtsgeschäft und Willenserklärung Einzelne Voraussetzungen der Willenserklärung
7.
Zugang
55
Voll wirksam und zugleich unwiderruflich wird die Erklärung mit dem Zugang. Geregelt ist auch dies nur für die empfangsbedürftige Erklärung unter Abwesenden. Was hierbei allgemein unter „Zugang“ zu verstehen ist, wird wiederum gesetzlich nicht allgemein definiert. Für den elektronischen Geschäftsverkehr sieht § 312e Abs 1 S 2 vor, dass der Zugang erfolgt, wenn der Empfänger unter gewöhnlichen Umständen die Erklärung abrufen kann. Mit dieser Formulierung greift der Gesetzgeber die schon früher gängige Definition auf, wonach die Erklärung so in den Machtbereich des Empfängers gelangt sein müsse, dass bei Annahme gewöhnlicher Verhältnisse damit zu rechnen sei, er könne von der Erklärung Kenntnis nehmen.43 Neben dem Zugang überhaupt klärt diese Begriffsbestimmung zugleich deren Zeitpunkt und somit das Kriterium für die Rechtzeitigkeit eines etwaigen Widerrufs nach § 130 Abs 1 S 2. Ist freilich die Kenntnisnahme tatsächlich früher erfolgt, als nach dem gewöhnlichen Verlauf der Übermittlung zu erwarten war, ist der Zugang zum Zeitpunkt der Kenntnisnahme erfolgt: Sie ist „das Idealziel“ des Zuganges.44 Nur für die Fälle, in denen die Kenntnisnahme verzögert, gestört oder deren Zeitpunkt streitig ist, bedarf es der komplizierten Zugangsdefinition. Am leichtesten nachzuvollziehen ist das Merkmal „Gelangen in den Herrschaftsbereich“ für Schriftstücke: Werden sie in den Briefkasten des Empfängers geworfen, in sein Postfach eingelegt oder unter seiner Wohnungstür hindurch geschoben, sind sie zugegangen. Ein Fax ist in den Herrschaftsbereich des Adressaten gelangt, wenn es auf dem Empfangsgerät ausgedruckt oder gespeichert worden ist. Die Erklärung mit E-Mail gelangt auf ähnliche Weise in den Machtbereich des Empfängers: Der Rechner des Diensteanbieters, von dem sich der Adressat die Nachricht herunterladen kann, hat die Funktion eines elektronischen „Postfachs“.45 Da der Adressat mit seinem Passwort darüber verfügen kann, sobald die Nachricht gespeichert ist, befindet sie sich von da an in seinem Machtbereich. Für ein Einschreiben zur Übergabe ist zu differenzieren: Die Benachrichtigung durch den Zusteller im Briefkasten genügt nicht, weil der Empfänger dann noch nicht das zuzustellende Schriftstück selbst zur Kenntnis nehmen kann. Wird ihm „per Postfach“ zugestellt, genügt hingegen die Deponierung im Postfach wie bei einfachen Briefen. Ersetzt werden kann der Briefkasten des Empfängers durch einen tauglichen Empfangsboten. Dies sind die Mitglieder des Haushalts, bei Kindern allerdings erst ab etwa 12 Jahren, für größere Organisationen diejenigen, die nach der Arbeitsteilung in der Organisation als zuständig für die Entgegennahme angesehen werden können. Ist der Bote in diesem Sinne nicht tauglich, ist er Erklärungsbote, so dass die Erklärung durch diesen erst noch in den Machtbereich des Empfängers geleitet werden muss. Nicht zu jeder Zeit kann der Empfänger mit dem Eintreffen der Erklärung in seinem Machtbereich sogleich von ihr Kenntnis nehmen. Die Definition des Zugangs stellt aber auch gar nicht auf die wirkliche Kenntnisnahme ab, sondern auf den Zeitpunkt, zu dem unter gewöhnlichen Umständen damit zu rechnen ist, dass der Empfänger Kenntnis nimmt. Dies ist zumal für fristwahrende Erklärungen wie Kündigungen von zentraler Bedeutung. Praktisch wird die Definition vor allem in 43 44
ZB BGHZ 67, 271, 275. Medicus (Fn 3) Rn 276.
45
Rüthers/Stadler (Fn 2) § 17 Rn 46.
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Fällen der Zugangsverzögerung oder -vereitelung durch den Empfänger,46 zB bei Umzug oder Urlaub. Solche Umstände fallen eher in den Risikobereich des Empfängers als des Erklärenden. Aber der Hinweis auf die „gewöhnlichen Umstände“ gibt auch einen Fingerzeig auf einen Risikogesichtspunkt zu Lasten des Erklärenden. Deshalb darf er nicht erwarten, dass ein Brief, den er abends um 22.00 Uhr persönlich in den Briefkasten des Adressaten wirft, von diesem noch vor Mitternacht in Empfang genommen wird. Zugegangen ist der Brief vielmehr am nächsten Tag zu der Zeit, zu der erwartet werden kann, dass der Adressat den Briefkasten leert. Entsprechendes gilt für den Inhaber eines E-Mail-Anschlusses: Zwar darf der Absender damit rechnen, dass der Adressat seine Mails täglich abruft, aber nicht damit, dass dies noch am Abend geschieht. Sendet er nicht gerade nachts, ist der Empfangstermin, von dem er ausgehen darf, der nächste Kalendertag. Zwar wird man vielleicht nicht schon sagen können, dass dies dem „gewöhnlichen“ Verlauf entspreche; als gewöhnlich ist aber auch anzusehen, was der gesunde Menschenverstand sagt. Nach dieser Maxime sollte man ferner zB den Fall beurteilen, dass der Arbeitgeber einem Arbeitnehmer in der Urlaubszeit kündigt: Dass der Arbeitnehmer Urlaub genommen hat, ist dem Arbeitgeber ja bekannt. Damit, dass der Adressat, wenn er unangemeldet von der Arbeit weg bleibt, für einige Tage verreist ist, braucht er aber nicht zu rechnen. Daher ist die Kündigung in dieser Fallvariante zu dem Zeitpunkt zugegangen, zu dem der Adressat Kenntnis genommen hätte, wenn er nicht verreist wäre.47 Ein weiteres Problem der Kenntnisnahmemöglichkeit ist das Sprachrisiko: Die Kündigung gegenüber einem ausländischen Mieter ist noch nicht zum Zeitpunkt der sonst „gewöhnlichen“ Kenntnisnahme zugegangen, wenn der Vermieter weiß oder damit rechnen muss, dass der Empfänger sich zunächst eine Übersetzung verschaffen muss.48 Will er die dadurch verursachte Verspätung des Zugangs vermeiden, kann der Vermieter seinerseits die Erklärung in die Sprache des Adressaten übersetzen lassen und ein Schreiben in der Muttersprache des Mieters in dessen „Herrschaftsbereich“ befördern. Dann gelten wieder die allgemeinen Grundsätze über die Kenntnisnahme. Im BGB ist nicht nur der Zugang der Willenserklärung gegenüber einem Anwesenden ungeregelt geblieben, sondern durch die Gleichstellung mit ihr beim Vertragsantrag gemäß § 147 Abs 1 S 2 auch die telefonische Erklärung sowie diejenige mittels einer sonstigen technischen Einrichtung von Person zu Person. Hierbei ist etwa an Erklärungen in einer Videokonferenz oder mit Internet-Chats gedacht.49 Charakteristisch für die Erklärung über diese Medien ist deren Mündlichkeit und hiermit zusammenhängend die Möglichkeit des Empfängers zur Rückfrage. Erklärungen unter Anwesenden können aber auch in verkörperter Form, etwa durch Übergabe einer Bürgschaftsurkunde, erfolgen. Dann tritt der Zugang erst ein, wenn der Empfänger das Schriftstück so erhalten hat, dass er darüber verfügen kann.50 „Vorzeigen“ genügt nicht.
46 Brehm, Allgemeiner Teil des BGB (6. Aufl 2008) Rn 176 weist darauf hin, dass streng genommen bei der Zugangsvereitelung schon die Möglichkeit der Kenntnisnahme verhindert wurde. 47 BAG NJW 1993, 1093.
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48
Rüthers/Stadler (Fn 2) § 17 Rn 50a. Begründung zur Neufassung des § 147 nach dem FormanpassungsG v 13. 7. 2001, BTDrucks 14/4987, 21. 50 RGZ 61, 414. 49
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Rechtsgeschäft und Willenserklärung Einzelne Voraussetzungen der Willenserklärung
57
Für mündliche Erklärungen gilt nach allgM die „Vernehmungstheorie“. Wie der Begriff sagt, muss der Empfänger die Erklärung also verstanden haben. Deshalb trägt bei solchen Erklärungen zB regelmäßig der Empfänger das Sprachrisiko. Aber auch bei mündlichen Erklärungen ist nach dem Vorbild der Interessenabwägung in § 130 auf die Verkehrssicherheit Rücksicht zu nehmen. Deshalb braucht der Erklärende nicht mit ungewöhnlichen und nicht erkennbaren Verständnisschwierigkeiten des Erklärungsempfängers zu rechnen. Liegen solche Zugangshindernisse vor, muss der Adressat sie zu erkennen geben, was er im unmittelbaren Kontakt mit dem Erklärenden ja ohne weiteres kann. Unterlässt er es trotzdem, gilt die Erklärung als zugegangen.51 Überhaupt keines Zugangs bedarf im Umkehrschluss aus § 130 Abs 1 S 1 wie schon nach der Natur der Sache die nicht empfangsbedürftige Willenserklärung. Sie wird sofort mit der Abgabe wirksam, es sei denn, das Gesetz selbst macht die Geltung noch von weiteren Merkmalen abhängig, wie beim Testament, das erst mit dem Tode des Erklärenden in Kraft tritt und bis dahin nach §§ 2253 ff jederzeit widerrufen werden kann. Insgesamt erweist sich das Zugangsproblem bei Willenserklärungen als ein Lehrstück differenzierter Interessenabwägungen. Mit der Entscheidung für die schon vor dem BGB vertretene Empfangstheorie zur Behandlung der Erklärungen unter Abwesenden hat der Gesetzgeber die erforderlichen Erwägungen vorgezeichnet.52 Nur hat er es bei der Endfassung des Gesetzes nicht mehr für nötig gehalten, dem auch durch den Wortlaut hinlänglich Ausdruck zu geben. Zunächst tragen Erklärender und Empfänger das Risiko für ihre jeweilige Sphäre. Zusätzlich wird dem Erklärenden das Transportrisiko auferlegt. Dies ist angemessen, weil er ja der „aktive Teil“ bei dem Erklärungsvorgang ist. Die Mitverantwortung des Empfängers für die Ermöglichung des Zuganges ergibt sich einfach aus der Tatsache, dass er gleichfalls am Geschäftsleben teilnimmt und obendrein seinerseits bei nächster Gelegenheit in der Rolle als Erklärender auftreten kann, der dann selbst daran interessiert ist, dass „sein“ Empfänger den Zugang ermöglicht. Diese Erwägung nimmt den Empfänger nicht so weit in die Pflicht, dass seiner Sphäre das „Ob“ des Zuganges zuzuordnen ist, sehr wohl aber das „Wie“ und „Wo“ seiner Empfangsbereitschaft.53 8.
Der Widerruf nach § 130 Abs 1
Da der Erklärende das Risiko des Transports seiner Erklärung trägt, ist es nur konsequent, dass das Gesetz ihm bis zum Zugang nach § 130 Abs 1 S 2 auch den Widerruf ermöglicht. Dieser muss spätestens gleichzeitig mit dem Zugang der zu widerrufenden Erklärung zugehen. Hierbei bleibt es nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes auch dann, wenn der Adressat den Widerruf zwar nach dem Zugang, wie er sich aus der obigen Interessenabwägung ergibt, aber vor der tatsächlichen Kenntnisnahme vom Adressaten erfährt. Denn die Gebundenheit des Erklärenden ist, zB wenn es sich um einen Vertragsantrag handelt, ein Vorteil für den Adressaten, der ihm nicht ohne zwingenden Grund aus der Hand geschlagen werden sollte.54
51 Grundlegend John AcP 184 (1984) 385, 393 ff. 52 Dazu Medicus (Fn 3) Rn 272 f mwNw.
53
Staudinger/Singer/Benedict (2004) § 130 Rn 53. 54 Medicus (Fn 3) Rn 300. Gottfried Schiemann
Eckpfeiler des Zivilrechts Das Rechtsgeschäft
58
III.
Die Auslegung von Rechtsgeschäften
1.
Gegenstand der Auslegung
Nicht immer versteht sich von selbst, dass eine menschliche Äußerung oder Verhaltensweise als Erklärung mit einem geschäftlichen Inhalt gemeint ist, und selbst wenn der Charakter als Willenserklärung unbezweifelbar ist, bleibt häufig der genaue Inhalt der abgegebenen Erklärung deutbar oder lückenhaft. Beide Problembereiche sind mit Hilfe der Auslegung zu bewältigen. Dabei legt der Wortlaut der allgemeinsten Vorschrift über die Auslegung von Willenserklärungen, § 133, nahe, dass die Auslegung der Ermittlung des Willens dient. Dies passt auch zu den Grundlagen des privaten Rechtsgeschäfts, weil die Willenserklärung als Instrument der Privatautonomie den individuellen Willen verwirklichen soll. Da aber der Wille, um im Rechtsleben relevant werden zu können, in irgendeiner Weise nach außen gedrungen, also „erklärt“ worden sein muss, kann der bloße Wille weder Gegenstand, noch auch nur Ziel der Auslegung sein. Wer nur etwas will, darüber aber keine Erklärung abgibt, kann nicht erwarten, dass die Rechtsgemeinschaft seinen Willen beachtet. Selbst wenn die Erklärung nicht empfangsbedürftig ist, tritt sie nicht gänzlich hinter den Willen als dem Motor des rechtsgeschäftlichen Geschehens zurück: Auch Testamente müssen aus gutem Grunde „erklärt“ werden und bedürfen zur Sicherung dieses Vorganges sogar einer Form (§ 2231). Deshalb muss ein Wille, der nicht wenigstens irgendwie erklärt worden ist, unbeachtet bleiben, und wenn das Testament nicht vom Willen gedeckt ist, der Erblasser es in Wahrheit also gar nicht will, tritt dieser unerklärte Vorbehalt eines anderen Willens nach § 116 S 1 hinter dem Erklärten zurück.55 Gegenstand der Auslegung ist also die Erklärung oder das Verhalten, das als Erklärung gedeutet werden könnte. Wenn Zweifel bestehen, ob ein Verhalten als Erklärung zu verstehen oder was mit einer Erklärung gemeint ist, muss der Sinn der Erklärung durch Auslegung bestimmt werden. Dabei ist – entgegen dem Wortlaut des § 133 – nicht einseitig der Wille des Erklärenden zur Geltung zu bringen; sondern mit Blick auf die Interessen von Empfängern oder Begünstigten wie auch auf die Institution einer sachgerechten Kommunikation der Teilnehmer am rechtsgeschäftlichen Verkehr ist der rechtlich maßgebliche Sinne der Erklärung zu ermitteln.56 Allerdings besteht nach der gesetzlichen Regelung ein Spannungsverhältnis zwischen diesem objektiven Auslegungsmaßstab und einer rein subjektiven, am wirklichen Willen des Erklärenden ausgerichteten Auslegung. Denn die objektiven Standards von Treu und Glauben und Verkehrssitte sind in § 157 nur für Verträge angeführt, während § 133 für alle Willenserklärungen die Orientierung am wirklichen Willen verlangt. Die hM versucht, den Widerspruch zwischen beiden Vorschriften dadurch aufzulösen, dass sie § 157 über seinen Wortlaut hinaus auf alle empfangsbedürftigen Erklärungen anwendet, § 133 hingegen nur bei nicht empfangsbedürftigen Erklärungen für relevant hält. Aber auch diese vom Gesetz abweichende systematische Zuordnung wird den von Lehre und Rspr tatsächlich ständig vorgenommenen Auslegungen nicht gerecht. Insbesondere ist bei einem vom objektiven Sinn abweichenden gemeinsamen Willen beider Parteien auch für Ver55
Staudinger/Singer (2004) § 133 Rn 1.
Mai 2008
56 Staudinger/Singer (2004) § 133 Rn 2 mwNw.
B. III.
Rechtsgeschäft und Willenserklärung Die Auslegung von Rechtsgeschäften
59
träge der wirkliche Wille maßgeblich. Dafür beruft man sich historisch zutreffend auf die alte Parömie „falsa demonstratio non nocet“. Im Gesetz selbst sagt § 133 ohne weiteres dasselbe. Daher wäre es unrichtig, § 133 auf Verträge überhaupt nicht anzuwenden. Andererseits sieht das Gesetz für Testamente aus gutem Grund einen Formzwang vor. Daher kann das Erklärte wegen des davon abweichend Gewollten nicht schlechthin beiseite geschoben werden. Insofern weist auch die Auslegung von Testamenten über § 133 hinaus. Dem versucht die Rspr,57 gefolgt von gewichtigen Stimmen in der Literatur,58 durch die Andeutungstheorie gerecht zu werden. Aus ihr ergibt sich, dass die Auslegung durch die Einhaltung der Form begrenzt wird: Zwar können zum „richtigen“ Verständnis des wirklichen Willens auch alle Umstände außerhalb der Urkunde herangezogen werden. Wenn aber der so ermittelte Sinn mit dem Text der Urkunde in keiner Weise mehr zu vereinbaren ist, muss die rechtliche Anerkennung dieses Ergebnisses am Mangel der Form scheitern. Sinn des Formgebotes jedenfalls für Testamente59 ist es, durch die Beurkundung mit einer gewissen Sicherheit nicht nur festzuhalten, dass der Erblasser ein Testament errichten wollte, sondern auch, welchen Inhalt es haben soll. Wenn er dabei einen eigenen oder gar falschen Sprachgebrauch hat, liegt der Inhalt trotzdem fest, vorausgesetzt, dass sich der Erblasser in „seiner“, in den Text aufgenommenen Sprache verständlich gemacht hat. Dies kann sich und wird sich sogar regelmäßig aus Umständen außerhalb der Urkunde ergeben. Die Ermittlung des wirklichen Willens nach § 133 ist demnach bei genauerer Betrachtung durchaus allgemein Gegenstand der Auslegung von Rechtsgeschäften. Die Geltung des wirklichen Willens ist aber begrenzt: Bei formgebundenen Erklärungen bedarf er der Form; bei empfangsbedürftigen Willenserklärungen wird er durch einen normativen, an der Auslegung nach § 157 orientierten Sinn verdrängt, wenn der Empfänger den wirklichen Willen nicht verstanden hat und nicht zu verstehen brauchte. Die hM verfährt freilich anders, ohne sich im Ergebnis von der hier wiedergegebenen Sicht zu unterscheiden: Sie geht von zwei unterschiedlichen Systemen für empfangsbedürftige Willenserklärungen (nach § 157) und für nicht empfangsbedürftige Willenserklärungen (nach § 133) aus, berichtigt die so gewonnenen Ergebnisse dann aber durch die Falsa demonstratio-Regel einerseits und durch die „Andeutungstheorie“ andererseits.60 2.
Arten der Auslegung
Da Gegenstand der Auslegung nicht der Wille, sondern die Erklärung ist, bilden die in der Erklärung verwendeten Zeichen und bei sprachlich gefassten Erklärungen der Wortlaut den Ausgangspunkt der Auslegung. Mit der Auslegung sollen Zeichen und Worte verstanden werden. Dies zu erreichen, ist Ziel der erläuternden Auslegung. Sie ist auch dann vorzunehmen, wenn ein vermeintlich eindeutiger Wortlaut vorliegt. Denn gerade aus der Auslegung ergibt sich das Urteil der Eindeutigkeit. 57
Insbesondere BGHZ 80, 242; 80, 251. Staudinger/Otte (2003) Vorbem 28 ff zu §§ 2064 ff; MünchKomm/Leipold § 2084 Rn 14 ff; Lange/Kuchinke, Lehrbuch des Erbrechts (5. Aufl 2001) § 34 III 2a (S 732). Zur Gegenansicht Staudinger/Singer (2004) § 133 Rn 37 mwNw.
58
59
Zu Einschränkungen bei anderen Formvorschriften Medicus (Fn 3) Rn 331. 60 So auch im Wesentlichen Staudinger/Singer (2004) § 133 Rn 3 ff – freilich unter Ablehnung der Andeutungstheorie Rn 32, 37 f.
Gottfried Schiemann
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Eckpfeiler des Zivilrechts Das Rechtsgeschäft
Eindeutig ist regelmäßig zB der Wortlaut in den Fällen, auf die der Falsa demonstratio-Grundsatz Anwendung findet. Trotz der „Eindeutigkeit“ wird dann aber der vom Wortlaut abweichende wirkliche Wille zugrunde gelegt. Bei Erklärungen, die in Worte gefasst sind, kommt es demnach entscheidend auf den jeweiligen Gebrauch an.61 Dies muss nicht der allgemeine Sprachgebrauch sein. Kaufleute oder Experten können die Terminologie ihres Verkehrskreises verwenden, wenn der Adressat dem selben Verkehrskreis angehört oder in den Vertragsverhandlungen deutlich geworden ist, dass auch der Erklärungsgegner aus dem Kreis der Laien den Sinn der Fachsprache ausreichend beherrscht. Relevant ist diese Überlegung auch bei der Verwendung juristischer Fachausdrücke. Ist der Erklärungsempfänger Jurist oder mit Rechtsfragen ersichtlich vertraut, sind sie in dem Sinne zu verstehen, den Rspr und hL ihr beilegen. Freilich wird man von Laien gegenüber dem juristischen Sprachgebrauch eine stärkere Obliegenheit, sich selbst über den Sinn zu informieren, annehmen können als zB gegenüber der Sprache der Mediziner. Denn durch die Entgegennahme eines Rechtsgeschäfts nimmt er gerade auch am Rechtsverkehr (und nicht zB an einem medizinischen Gespräch) teil.62 Wohl die wichtigsten Hinweise auf den Erklärungssinn ergeben sich aus den Begleitumständen der Erklärung.63 Zu ihnen gehören vor allem die Verhandlungen, der Briefwechsel, die vorbereitenden Informationen bis hin zur „Aufforderung zum Angebot“ (invitatio ad offerendum) und frühere Rechtsgeschäfte zwischen denselben Parteien. Deutlich wird die Rolle des Kontextes für die Auslegung auch im Schulfall der „Trierer Weinversteigerung“: Das Heben der Hand kann unter Spaziergängern oder bei einer Geselligkeit ohne weiteres als Begrüßung außerhalb jeder rechtsgeschäftlichen Bedeutung verstanden werden, auf einer Versteigerung hingegen als rechtlich bindendes Gebot. An der Grenze zwischen erläuternder und „ergänzender“ Auslegung ist der zunächst trivial erscheinende Umstand angesiedelt, dass mit jedem Rechtsgeschäft bestimmte Zwecke und Interessen verfolgt und dass erfahrungsgemäß rechtsgeschäftliche Erklärungen gerade deshalb abgegeben werden.64 Daher sind Erklärungen im Zweifel so auszulegen, wie es der beiderseitigen Interessenlage am besten entspricht.65 Ein Unterfall davon ist zB die risikogerechte Auslegung:66 Der Erwerber eines Mietshauses hat typischerweise ein doppeltes Risiko, nämlich einzelne Einheiten überhaupt nicht vermieten zu können, aber auch Ausfälle dadurch, dass Mieter nicht zahlen. Hat der Verkäufer des Hauses eine „Vermietungsgarantie“ übernommen, ist dies bei risikogerechter Auslegung nicht nur als Garantie dafür zu verstehen, dass Mietverträge abgeschlossen werden, sondern auch dafür, dass sie Mieterträge bringen.67 Oft lässt sich durch „Erläuterung“ eines Wortlauts oder eines Verhaltens keine vollständige Erklärung ans Licht bringen. Wenn der Erklärende oder beide Parteien eines Vertrages ihren Willen lückenhaft ausdrücken, kann dies verschiedene Gründe haben: Entweder sind sie sich nicht darüber im Klaren, dass sie mehr hätten regeln müssen, oder sie verlassen sich darauf, dass der ungeregelte Punkt für sie nicht relevant ist oder wird, oder sie vertrauen schließlich darauf, dass die „Reser61 Einzelheiten bei Staudinger/Singer (2004) § 133 Rn 45. 62 Staudinger/Singer (2004) § 133 Rn 46. 63 Zuletzt etwa BGH NJW 2003, 1317; BAG NJW-RR 2000, 1002.
Mai 2008
64 Staudinger/Singer (2004) § 133 Rn 52 mwNw. 65 ZB BGH NJW 2002, 747; 2003, 2235. 66 Larenz/Wolf (Fn 31) § 28 Rn 44. 67 BGH NJW 2003, 2235.
B. III.
Rechtsgeschäft und Willenserklärung Die Auslegung von Rechtsgeschäften
61
veregeln“ des dispositiven Rechts zur Vervollständigung ihres Regelungsprogramms genügen. Die wichtigste Aufgabe der Auslegung ist dabei, festzustellen, ob überhaupt eine Lücke besteht oder ob unter Heranziehung der Umstände eine „erläuternde“ Auslegung vorgenommen werden kann, mit deren Hilfe die scheinbare Lücke nach dem Willen des Erklärenden trotz der formalen Unvollständigkeit der Erklärung selbst geschlossen werden kann. Für den Fall, dass hiernach eine „echte“ Lücke vorliegt, wird vielfach gelehrt, dass die Vervollständigung primär aus dem dispositiven Gesetzesrecht vorzunehmen sei.68 Ein solcher Grundsatz würde aber den Vorrang der Privatautonomie missachten. Denn nicht notwendigerweise geht der Wille der Erklärenden dahin, ihre Erklärungen bei Lückenhaftigkeit durch das dispositive Gesetzesrecht zu vervollständigen. Zwar hat ihre Gestaltungskraft nicht ausgereicht, um eine positive Regelung zur Ausfüllung der Lücke zu treffen. Aber dies schließt nicht aus, dass sie jedenfalls eine negative Regelung zum Ausschluss des Gesetzesrechts im Sinne hatten. Darüber hinaus kann der Zweck der getroffenen Regelung auch ohne einen solchen negativen Geltungswillen dafür sprechen, dass die Absichten des Erklärenden durch eine Auslegung nach dem Telos der ganzen Erklärung besser verwirklicht werden können als durch die Anwendung des Gesetzesrechts.69 Besonders deutlich wird dies bei atypischen oder typengemischten Verträgen. Dort ist es schon schwer oder von vornherein unmöglich, eine einschlägige Gesetzesnorm überhaupt zu finden. Vor allem aber haben die Parteien durch ihren Entschluss zu einem vom Gesetz abweichenden Typus des Vertrages hinlänglich zum Ausdruck gebracht, dass sie für ihre geschäftliche Beziehung eine andere Ordnung als das Gesetz vor Augen haben. Dann ist diese privatautonom gewählte Ordnung als Leitbild für die Weiterentwicklung der zwischen den Parteien nötigen Ordnung besser geeignet als das dispositive Gesetz. Der konkrete Vertrag oder die konkrete einseitige Willenserklärung wird so zu einem vom Urheber gelösten Sinnganzen,70 das genau so wie das Gesetz bei objektiv-teleologischer Auslegung systematisch und nach den vernünftigen Zwecken der Regelung über den empirischen Willen der Erklärenden hinaus weiter entwickelt werden kann. Eher vernebelnd ist der hierfür gebräuchliche Begriff des „hypothetischen Parteiwillens“. Denn er legt den Eindruck nahe, bei der ergänzenden Auslegung müsse der maßgebliche Sinn empirisch aus dem Willen des Erklärenden ermittelt werden.71 Gerade dies ist aber unmöglich und würde den hypothetischen Willen zu einer Fiktion machen.72 In Wahrheit hat die Analogiebildung zur Füllung von Lücken in der privaten Willenserklärung mit dem Willen des Erklärenden ebenso wenig zu tun wie die analoge Anwendung des Gesetzes mit dem Willen des
68
BGHZ 40, 91, 103; 90, 69, 75; Staudinger/ Roth (2003) § 157 Rn 23 mwNw. 69 Grundlegend Larenz NJW 1963, 737 ff; in diesem Sinne auch Larenz/Wolf (Fn 31) § 28 Rn 109, 111 mwNw. Generell für den Vorrang der privatautonomen Gestaltung vor der Anwendung des dispositiven Gesetzesrechts bei der ergänzenden Testamentsauslegung Staudinger/Otte (2003) Vorbem 85 zu §§ 2064 ff; MünchKomm/Leipold § 2084 Rn 69.
70
Mit einem der römischen Rechtskultur entlehnten Begriff könnte man sagen: Das Rechtsgeschäft wird zu einer lex contractus. 71 In dieser Richtung allerdings – unter Heranziehung des Dispositionsbegriffs der analytischen Philosophie – Staudinger/Otte (2003) Vorbem 82 ff zu §§ 2064 ff. 72 So die Charakterisierung des hypothetischen Willens ua bei Larenz, Die Methode der Auslegung der Rechtsgeschäfte (1930) 103. Gottfried Schiemann
Eckpfeiler des Zivilrechts Das Rechtsgeschäft
62
historischen Gesetzgebers. Beides ist – auch bei richtiger prozessualer Betrachtung73 – juristische Bewertung und nicht Tatsachenfeststellung. 3.
Der objektive Empfängerhorizont
Bei empfangsbedürftigen Willenserklärungen ist von entscheidender Bedeutung für die Auslegung, dass die Erklärungen für einen Adressaten bestimmt sind, der sie verstehen soll. Daher sind diese Erklärungen ja nur wirksam, wenn der Empfänger die Möglichkeit der Kenntnisnahme hatte (oben II 7). Kenntnisnahme ist aber nicht nur physische Verfügbarkeit der Erklärung, sondern auch Begreifen der darin enthaltenen „Botschaft“. Darauf muss die Auslegung bedacht sein, und deshalb erfolgt sie aus dem Verständnishorizont des Empfängers. So wie dieser eine gewisse Verantwortung dafür trägt, dass der Zugang bei ihm möglich ist, muss er aus denselben Gründen auch für den Inhalt Verständnisbereitschaft haben. Ihm ist also von Rechts wegen eine gewisse intellektuelle Anstrengung zuzumuten, damit er die Erklärung richtig aufnimmt. Deshalb ist die Auslegungsperspektive nicht von dem tatsächlichen Empfänger her, wie er sich gerade verhält, zu wählen, sondern von einem redlichen und vernünftigen Empfänger her. Den Empfänger trifft nach hM74 eine Auslegungssorgfalt. Verschließt er sich dem Verständnis der Erklärung, das jeder objektive und redliche Dritte von der Erklärung hätte, ist er nicht schutzwürdig. Dies bringt der Grundsatz zum Ausdruck, dass sich die Auslegung eines Verhaltens oder einer Äußerung als Willenserklärung wie auch die Sinnermittlung der Erklärung selbst nach einem objektiven Empfängerhorizont bestimmt. Hat der Empfänger freilich sowieso verstanden, was der Erklärende will, gilt dieser Wille – wie oben (III 1) entwickelt – nach § 133. Das Problem einer Auslegung und somit des dafür relevanten Verständnishorizontes gelangt dann gar nicht erst in den Blick. Da der „objektive Empfängerhorizont“ gerade dann zum Maßstab wird, wenn der Empfänger die Erklärung nicht richtig verstanden hat, darf sich dieser als redlicher Teilnehmer am Geschäftsleben auf das objektive Verständnis auch in anderen Fällen nicht berufen, in denen er das Verständnis des wirklichen Willens hat oder als objektiver Empfänger haben müsste. Liegt wie in dem bekannten Jhering’schen Schulfall75 eine falsche Speisekarte im Restaurant aus, so dass der Gast mit der konkreten Vorstellung eines billigeren Preises seine Bestellung aufgibt, braucht der wirkliche Wille des Gastes bei seiner Bestellung nicht hinter Schutzinteressen des „objektiven“ Empfängers zurückzutreten. Denn die der eigenen Sphäre des Empfängers zuzurechnende Speisekarte hat den Willen des Erklärenden offensichtlich bestimmt. Die Unkenntnis des Adressaten von der falschen Speisekarte führt freilich dazu, dass er sich bei seiner eigenen Annahmeerklärung irrt. Er kann daher den zum billigeren Preis abgeschlossenen Vertrag nach § 119 Abs 1 anfechten.
73
Staudinger/Roth (2003) § 157 Rn 51–53 mwNw auch zur insoweit wenig konsequenten Rspr. 74 Larenz/Wolf (Fn 31) § 28 Rn 16; Medicus Mai 2008
(Fn 3) Rn 323; vgl auch Staudinger/Singer (2004) § 133 Rn 18 f. 75 Dazu Staudinger/Singer (2004) § 133 Rn 20 mwNw.
B. III.
Rechtsgeschäft und Willenserklärung Die Auslegung von Rechtsgeschäften
4.
Auslegungsregeln und -grundsätze
63
Im BGB finden sich allenthalben Vorschriften, die einem Rechtsgeschäft eine bestimmte Bedeutung für den Fall beilegen, dass die Auslegung kein eindeutiges Ergebnis bringt. Dann sagt das Gesetz, was „im Zweifel“ gelten soll. Nicht immer hat sich die Praxis an solche gesetzlichen Vorgaben gehalten. So kann man die Vermutung der Totalnichtigkeit nach § 139 als eine Regel für die Auslegung von Rechtsgeschäften76 und, da § 2085 für Testamente die umgekehrte Regel aufstellt, insbesondere von Verträgen verstehen. Die Kautelarpraxis vermeidet die Anwendung der Vorschrift von vornherein durch die routinemäßige Verwendung der salvatorischen Klausel (Erhaltungs- und Ersetzungsklauseln77). Für Verträge mit AGB und zwischen Unternehmern und Verbrauchern sieht schon das Gesetz nach §§ 306 Abs 1, 310 Abs 3 die Restwirksamkeit und somit das Gegenteil von § 139 vor. Bei der „ergänzenden“ Vertragsauslegung schließlich hat sich längst eine so weitgehend am Vernünftigen und Sachgerechten orientierte Handhabung der Verträge etabliert, dass von der „Regel“ des § 139 kaum etwas übrig geblieben ist. Eher wird wieder die vor dem BGB im Gemeinen Recht geltende umgekehrte Regel angewandt: „utile per inutile non vitiatur“.78 Besonders zahlreich sind gesetzliche Auslegungsregeln im Erbrecht. Teilweise wird dabei bis heute unterschieden zwischen Auslegungsregeln und Ergänzungsregeln. Da aber auch letztwillige Verfügungen der ergänzenden Auslegung zugänglich sind, ist eine solche Differenzierung obsolet.79 Sinnvoll erscheint hingegen die Gegenüberstellung von (materialen) Auslegungsregeln und dispositivem Gesetzesrecht.80 Eine scharfe Trennlinie zwischen beiden Typen von Vorschriften besteht freilich nicht. Idealtypisch kann man den Regelungswillen folgendermaßen umschreiben:81 Materiale Auslegungsvorschriften füllen Lücken, wenn eine rechtsgeschäftliche Regelung gewollt war, ihr Inhalt aber unklar geblieben ist. Dispositives Gesetzesrecht gilt hingegen, wenn gar keine rechtsgeschäftliche Regelung gewollt war oder die getroffene Regelung unwirksam ist. Die Auslegungsregeln sind zugleich für die Behauptungs- und Beweislast maßgeblich: Wer einen von der Regel abweichenden Erklärungsinhalt behauptet, muss dies substantiiert darlegen und im Bestreitensfall beweisen. Neben den gesetzlichen bestehen gewohnheits- und richterrechtliche Auslegungsmaximen. Vor allem für das Vermächtnisrecht und das förmliche Versprechen der Stipulation haben bereits die römischen Juristen besondere Regeln für die Auslegung privater Erklärungen entwickelt. Sie werden teilweise bis heute als Merksätze der Dogmatik verwendet. Als einer der wichtigsten wird vielfach der falsa demonstratio-Grundsatz genannt. Wie oben (III 1) entwickelt, handelt es sich jedoch nicht um eine selbständige Auslegungsregel, sondern um einen zentralen Inhalt dessen, was in § 133 niedergelegt ist. Ähnlich traditionsreich wie die falsa demonstratio-Regel ist die Unklarheitenregel (ambiguitas contra stipulatorem). Sie gilt heute nach § 305 c Abs 2 ausdrücklich für AGB und Verbraucherverträge. Ihre Anwen76
HM, vgl Staudinger/Roth (2003) § 139 Rn 2 mwNw, der aber die Gegenansicht vertritt. 77 Staudinger/Roth (2003) § 139 Rn 22 mwNw. 78 Vgl insbesondere Seiler, in: FS Kaser (1976) 127, 144 ff.
79
Staudinger/Otte (2003) Vorbem 110 zu §§ 2064 ff. 80 Larenz/Wolf (Fn 31) § 28 Rn 99 ff; Medicus (oben Fn 3) Rn 341 f. 81 Larenz/Wolf (Fn 31) § 28 Rn 105.
Gottfried Schiemann
Eckpfeiler des Zivilrechts Das Rechtsgeschäft
64
dung auf andere Verträge ist umstritten.82 Mit Recht wird gegen sie ins Feld geführt, dass auch den Erklärungsempfänger eine Auslegungssorgfalt trifft.83 Deshalb muss der Empfänger die Erklärung zurückweisen, wenn sie unklar ist, und kann sich nicht auf eine für ihn günstige Auslegungsalternative verlassen. Stützt er seine eigene Gegenerklärung (insbesondere die Vertragsannahme) auf sein einseitig günstigeres Verständnis der Ausgangserklärung, geht er das Risiko eines Dissenses ein.84 Macht er sein eigenes Verständnis nicht hinlänglich deutlich, korrespondiert seine Erklärung mit derjenigen des Partners und er muss anfechten mit der Folge der Schadensersatzpflicht nach § 122.85 Ebenso wie die Unklarheit der Erklärung – soweit die entsprechende Regel überhaupt anwendbar ist – geht die protestatio facto contraria nach verbreiteter Ansicht86 zu Lasten des Erklärenden: Wer sich konkludent in eindeutigem Sinne verhält, kann dessen Wirkung nicht ohne weiteres durch eine verbale Gegenerklärung aus der Welt schaffen.87 Hiergegen wird aber mit Recht eingewandt, dass die Autonomie des Erklärenden durchaus die Beachtung der ausdrücklichen Widerspruchserklärung erfordern kann.88 So ist ua anerkannt, dass durch einen Vorbehalt bei der Erbringung einer Leistung durch Rechtsgeschäft (zB Übereignung nach § 929) die gesetzliche Rechtsfolge des § 814 vermieden werden kann. Auch die Rspr zur sog „Erlass-Falle“ erkennt den ausdrücklichen Vorbehalt gegenüber dem äußeren Schein einer Annahmeerklärung an.89 Freilich bedarf der Vorbehalt selbst genauer Auslegung: Er bezieht sich nicht immer auf den Vertragsschluss überhaupt, sondern nur auf einzelne Rechtsfolgen, zB die Vergütungspflicht, die sich aber bereits aus §§ 612, 632 ergeben kann.90 Dann behält sich derjenige, der die protestatio erklärt, gar nicht den Vertragsschluss vor, sondern den – auch prozessualen – Streit über den genauen Inhalt des abgeschlossenen Vertrages. Der Austragung eines solchen Streites steht nicht die anerkenntnisähnliche Wirkung des vorbehaltlosen Vertrages entgegen. Eine andere praktisch wichtige Auslegungsregel bezieht sich auf Erklärungen, die urkundlich festgehalten sind. Dann ist nicht nur für den Prozess, sondern auch als materielle Regel davon auszugehen, dass im allgemeinen nur diejenigen Vereinbarungen oder Anordnungen gelten sollen, die in die Urkunde aufgenommen worden sind. Durch den Beweis eines abweichenden Geschäftswillens kann diese Vermutung wenigstens für Privaturkunden allerdings widerlegt werden. Für gesetzliche Formgebote gilt hingegen der Grundsatz der Gesamtbeurkundung.91 Nicht beurkundete Abreden sind hiernach – abgesehen von der Heilungsmöglichkeit, zB. nach § 311b Abs 1 S 2 – unwirksam.
82
Dafür zB Larenz/Wolf (Fn 31) § 28 Rn 56; dagegen zB Staudinger/Singer (2004) § 133 Rn 62 mwNw. 83 Vgl oben Fn 74. 84 Staudinger/Singer (2004) § 133 Rn 62. 85 Staudinger/Singer (2004) § 133 Rn 22. 86 BGH NJW 2000, 3429; Larenz/Wolf (Fn 31) § 28 Rn 39, § 30 Rn 28 mwNw. Mai 2008
87
Vgl schon oben II 3. Staudinger/Singer (2004) § 133 Rn 59 mwNw. 89 BVerfG NJW 2001, 1200; BGHZ 111, 97, 102 f. 90 Medicus (Fn 3) Rn 250. 91 Staudinger/Hertel (2004) § 125 Rn 58; Larenz/Wolf (Fn 31) § 27 Rn 23. 88
B. IV.
Rechtsgeschäft und Willenserklärung Der Vertrag
5.
Ergebnis der Auslegung
65
Bleibt die Willenserklärung nach der Auslegung in zentralen Regelungspunkten unklar oder unvollständig, fehlt ihr die notwendige Bestimmtheit und/oder Eindeutigkeit. Dann ist sie nichtig.92 Allerdings kann die Abgabe einer unwirksamen Erklärung gegen das vorvertragliche Vertrauensverhältnis aufgrund der Verhandlungen verstoßen. Dann kann der Urheber der nichtigen Erklärung schadensersatzpflichtig nach §§ 311 Abs 2 Nr 1, 241 Abs 2, 280 Abs 1 sein. Eine wirksame Erklärung ergibt sich daraus aber nicht. Das positive Ergebnis einer Auslegung kann wegen deren normativen Gehalts vom wirklichen Willen des Erklärenden abweichen. Dann befindet sich der Erklärende im Irrtum über seine Erklärung. Er kann anfechten nach § 119 Abs 1, muss aber uU Schadensersatz nach § 122 an den vertrauenden Erklärungsempfänger leisten. Zugleich ergibt sich aus dem Gesagten zwingend der Grundsatz: Auslegung geht vor Anfechtung. IV.
Der Vertrag
1.
Grundlagen
Wenn sich mindestens zwei Personen durch Willenserklärungen darauf verständigen, eine gemeinsame Angelegenheit rechtlich verbindlich zu regeln, schließen sie einen Vertrag. Er kann schuldrechtlich oder sachenrechtlich, familien- oder erbrechtlich, gesellschaftsrechtlich oder völkerrechtlich sein oder irgendeinem anderen Lebensgebiet angehören, in dem Rechtsbeziehungen einvernehmlich (und nicht einseitig oder durch Beschluss) gestaltet werden können. Der Vertrag kann (zB zur Gründung einer Gesellschaft) von vornherein durch mehr als zwei Personen abgeschlossen werden; er kann auch die Interessen weiterer Personen (zB als Vertrag zugunsten Dritter oder mit Schutzwirkung für Dritte) berühren. Zu seiner Gestaltung kann ein enger rechtlicher Rahmen vorgegeben sein (zB im Familienrecht) oder sie kann der Freiheit der Beteiligten bis zur Grenze der allgemeinen Gesetze (§ 134) und der Sittenwidrigkeit (§ 138) überlassen bleiben (zB bei atypischen Verträgen des Schuldrechts ohne Verbraucherschutzsituation). Die Regelung des Vertrages im Allgemeinen Teil des BGB sieht von den Inhalten (abgesehen von den Grenzen in §§ 134, 138) gänzlich ab und betrifft allein das Zustandekommen des Rechtsgeschäfts. Dabei wird die wichtigste allgemeine Voraussetzung des Vertrages vom Gesetz nicht einmal erwähnt: die Übereinstimmung des Willens der Beteiligten, ihr Konsens. Geregelt sind in §§ 150 Abs 2, 154, 155 nur einige Fälle, in denen keine (volle) Einigkeit besteht. Demnach lässt das Fehlen der Einigung teils (in §§ 150 Abs 2, 154) den Vertragsschluss scheitern, teils (nach § 155) lässt dies den Vertragsschluss unberührt. Aber nicht einmal der hiernach bestehende Eindruck, dass wenigstens im Regelfall nur bei übereinstimmendem Willen der Beteiligten ein Vertrag zustande kommt, wird der rechtlichen Bedeutung des Willens für den Vertrag ganz gerecht. Denn wie zur Auslegung der Rechtsgeschäfte dargestellt (oben III 1), kommt es im Konfliktfall meistens nicht auf die Einigkeit im Willen an, sondern darauf, dass die Erklärungen, so wie sie von Rechts wegen zu verstehen sind, zueinander passen. 92
Staudinger/Singer (2004) § 133 Rn 23. Gottfried Schiemann
Eckpfeiler des Zivilrechts Das Rechtsgeschäft
66
Der Antrag insbesondere, der als „erster Schritt“ vielfach den ganzen Vertragskonsens bestimmt, ist notwendigerweise empfangsbedürftige Willenserklärung und daher aus dem „objektiven Empfängerhorizont“ und nicht nach dem zugrunde liegenden wirklichen Willen zu verstehen (oben III 3). Auch die wichtigste Wirkung des Vertrages wird in seiner Regelung durch das BGB nur vorausgesetzt: die Bindung der Parteien an „ihren“ Vertrag. Allenfalls könnte man sagen: Da nach § 145 schon der Vertragsantrag regelmäßig bindend ist, muss es der ganze Vertrag erst recht sein. Aber die Begründung der Vertragsbindung aus der Gebundenheit an den Antrag greift schon deshalb zu kurz, weil keineswegs jeder Vertrag durch Antrag und Annahme zustande kommt. Gerade besonders wichtige und umfangreiche Verträge werden zunächst eingehend ohne konkreten „Antrag“ beraten und bis zur Unterschriftsreife verhandelt. Hat man sich dann auf alle einzelnen Bedingungen für die Vertragsurkunde geeinigt, setzen die Parteien ihre Unterschrift darunter, ohne dass man diese als „Antrag“ und „Annahme“ auseinanderhalten könnte.93 Die wirkliche Grundlage der Gebundenheit an den Vertrag ergibt sich aus der Funktion des Vertrages selbst als privatautonomes Instrument zur gesellschaftlichen und wirtschaftlichen Gestaltung und somit zur Verbindlichkeit. Dies ist seit dem spätmittelalterlichen Kirchenrecht und im Vernunftrecht der frühen Neuzeit zusammengefasst worden in der schlichten Sentenz pacta sunt servanda.94 2.
Der Antrag
Die gesetzliche Regelung des Vertragsschlusses beginnt mit dem „Antrag“ (§ 145). Im Alltagssprachgebrauch wird dafür eher der Begriff Angebot verwendet, der aber im BGB an anderer Stelle, bei der Regelung des Annahmeverzuges im Schuldrecht (§§ 293 ff) vorkommt. Ausgespart hat der Gesetzgeber die „Vorgeschichte“ des Antrages. Sie wird rechtlich bestimmt durch die nicht immer einfache Abgrenzung zwischen Antrag und (bloßer) Aufforderung, einen Antrag zu machen (invitatio ad offerendum). Während derjenige, der einen Antrag erklärt hat, nach § 145 an ihn gebunden ist, hat die Aufforderung noch keine Bindungswirkung. Der nach einer Aufforderung erfolgte Antrag kann also vom Auffordernden ohne weiteres abgelehnt werden. Ob Antrag oder Aufforderung vorliegt, ist durch Auslegung nach den allgemein dafür geltenden Kriterien zu ermitteln. Da der Antrag nach § 145 einem anderen gegenüber zu erklären, also empfangsbedürftige Willenserklärung ist, muss der Bindungswille aus dem objektiven Empfängerhorizont beurteilt werden.95 Die Abgrenzung zwischen Aufforderung und Antrag ist allerdings überwiegend von didaktischem oder akademischem Interesse. Gerichtsentscheidungen dazu sind selten, erst recht BGH-Urteile. Immerhin hat aber der BGH Gelegenheit gehabt, für eine Internetauktion („ebay“) auf die Abgrenzung wenigstens am Rande einzugehen.96 Der Verkäufer und Auktions-Einlieferer hatte im zu entscheidenden Fall bei der Freischaltung für die „Auktion“ bereits bindend erklärt, dass er das höchste wirk93
Dazu vor allem Leenen AcP 188 (1988) 381 ff. 94 Dazu im Überblick Coing, Europäisches Privatrecht 1500 bis 1800, Bd I Älteres Gemeines Recht (1985) 399 ff, 407 f. Mai 2008
95
Staudinger/Bork (2003) § 145 Rn 4. BGHZ 149, 129, vgl dazu Staudinger/Bork (2003) § 156 Rn 10a mwNw. 96
B. IV.
Rechtsgeschäft und Willenserklärung Der Vertrag
67
sam abgegebene Kaufangebot „annehmen“ werde. Hiermit hatte er unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass er sich von Beginn der Freischaltung an rechtlich gebunden fühlte. Daher war richtigerweise97 davon auszugehen, dass er nicht bloß die Bieter zur Abgabe von Anträgen auffordern wolle, sondern selbst einen Antrag an denjenigen richte, der das höchste Gebot abgeben würde. Ein solcher Antrag an eine noch ungewisse Person (ad incertam personam) ist zulässig. Regelmäßig ist eine Anpreisung von Verkaufs- oder Dienstleistungsangeboten auf einer Web-Site jedoch als Aufforderung zu einem Antrag anzusehen.98 Denn der Urheber der Internet-Angaben will erkennbar vor dem Vertragsschluss noch die Leistungsfähigkeit des Bestellers und die eigene Lieferfähigkeit überprüfen. Eine lebhafte Diskussion hat sich ferner um ausgelegte Waren im Schaufenster oder im Selbstbedienungsladen entsponnen. Die Interessenlage ist auch in solchen Fällen dadurch gekennzeichnet, dass sich der Verkäufer oder Dienstleister vorbehalten möchte, Kreditwürdigkeit des potentiellen Kunden und eigene Erfüllungsmöglichkeit zu prüfen.99 Die wohl hM differenziert jedoch: Bei Auslagen im Schaufenster soll eine invitatio vorliegen,100 beim Warenangebot im Selbstbedienungsladen hingegen ein bindender Antrag.101 Letzteres leuchtet nach der Interessenlage ein: Da die Ware im Zeitpunkt, zu dem der Kunde sie aus dem Regal nimmt, vorrätig ist, besteht keine Erschöpfungsgefahr, und bezahlt wird im Selbstbedienungsladen bar oder mit Geld- oder EC-Karte, so dass eine Kreditwürdigkeitsprüfung nicht zur Diskussion steht. Einen Sonderfall bildet die unbestellte Zusendung von Waren oder Erbringung von Dienstleistungen. Sie ist zwar regelmäßig als Antrag zum Abschluss eines Kauf- oder Dienstleistungsvertrages anzusehen. Der Empfänger kann den Antrag nach § 151 durch Benutzung oder Verbrauch und erst recht durch Bezahlung annehmen. Ist der Versender oder Dienstleister jedoch Unternehmer nach § 14, der Empfänger Verbraucher nach § 13, scheint sich aus § 241a Abs 1 zu ergeben, dass kein Anspruch des Unternehmers begründet wird, ein Vertrag also nicht zustande kommen kann. Ein so weitgehender Eingriff in die Privatautonomie dürfte aber kaum mit der Vorschrift beabsichtigt sein. Andererseits differenziert § 241a zwischen Ansprüchen schlechthin in Abs 1 und gesetzlichen Ansprüchen in Abs 2. Demnach werden vertragliche Ansprüche wenigstens in gewissem Umfang von § 241a Abs 1 erfasst. Freilich enthält die Vorschrift im Gegensatz zu den meisten Verbraucherschutznormen keine Unabdingbarkeitsklausel. Daraus kann man entnehmen, dass es dem Verbraucher frei steht, durch ausdrückliche Annahme oder durch die Zahlung des Preises einen Vertrag zustande zu bringen. Eine Vertragsannahme durch Ingebrauchnahme oder Verbrauch allein wird jedoch durch § 241a Abs 1 ausgeschlossen.102 97
Der BGH aaO lässt die genaue Einordnung als Antrag oder „vorweggenommene“ Annahme offen, für letzteres aber Palandt/Heinrichs § 156 Rn 3. 98 Rüthers/Stadler (Fn 2) § 19 Rn 5, 5a; Staudinger/Bork (2003) § 145 Rn 9. 99 Rüthers/Stadler (Fn 2) § 19 Rn 5. 100 BGH NJW 1980, 1388; Larenz/Wolf (oben Fn 31) § 29 Rn 20; aA Köndgen, Selbstbindung ohne Vertrag (1981) 291 ff.
101
Staudinger/Bork (2003) § 145 Rn 7; Medicus (Fn 3) Rn 363; aA Rüthers/Stadler (Fn 2) § 19 Rn 5. 102 Palandt/Heinrichs § 241a Rn 6; Looschelders, Schuldrecht Allgemeiner Teil, 4. Aufl (2006) Rn 105; aA (Grundsätze des § 151 werden überhaupt nicht berührt) Larenz/Wolf (Fn 31) § 29 Rn 68.
Gottfried Schiemann
Eckpfeiler des Zivilrechts Das Rechtsgeschäft
68
3.
Bindungswirkung und Erlöschen des Antrages
Die Bindungswirkung des Vertrages nach dem Grundsatz pacta sunt servanda ist nach § 145 regelmäßig noch weiter vorverlegt auf den (zugegangenen) Antrag. Das Gesetz entspricht damit den Verkehrsbedürfnissen.103 Die Regelung ist dem Antragenden zumutbar angesichts der relativ kurzen Fristen nach §§ 147 f. Vor allem, wenn der „Antragende“ eine Annahmefrist setzt, die länger ist, als nach § 147 Abs 2 vorgesehen, kann die Bindung den Antragenden in Schwierigkeiten bringen. Der Empfänger des Antrags erhält durch die befristete Bindung die Möglichkeit, auf Kosten des Antragenden zu spekulieren.104 Haben sich jedoch die maßgeblichen Umstände auch für den Antragsempfänger unvorhersehbar geändert, fragt es sich, ob die Aufrechterhaltung der Bindung für den Antragenden zumutbar ist. Allgemein wird angenommen, dass jedenfalls unter den Voraussetzungen, unter denen sich der Antragende, wenn der Vertrag bereits geschlossen wäre, auf Änderung oder Wegfall der Geschäftsgrundlage berufen könnte (§ 313), ein Widerruf des Antrages möglich ist.105 Eine noch freiere Widerruflichkeit, weil die Bindung an den Antrag weniger stark sei als die Bindung an den Vertrag,106 ist nicht anzuerkennen. Diese Begründung findet weder rechtstheoretisch noch gesetzlich eine Grundlage. Die Bindung an den Antrag wie an den abgeschlossenen Vertrag beruht auf dem rechtsgeschäftlichen Willen. Alles, was von der Seite des Antragenden für den Vertrag zu tun ist, ist mit dem Antrag getan. Wenn es nach dem Antrag zum Vertrag kommt, ändert sich der gestaltende Wille des Antragenden nicht mehr. Daher dürfte es allein angemessen sein, eine Änderung der Verhältnisse während der Bindungszeit des Antrages nach denselben Grundsätzen zu behandeln wie nach dessen Annahme durch den anderen Teil.107 Der Antragende kann von vornherein gemäß § 145 aE seine Gebundenheit an den Antrag durch besondere Erklärung bis zum Zugang ausschließen. Dafür sind im kaufmännischen Verkehr neben „Widerruf vorbehalten“ verschiedene Klauseln gebräuchlich wie „ohne Obligo“, „freibleibend“, „Zwischenverkauf vorbehalten“, „Selbstbelieferung vorbehalten“, „Preis freibleibend“. Ob mit solchen Formulierungen wirklich ein Ausschluss der Gebundenheit, eine bloße Aufforderung zum Antrag durch die andere Seite oder eine Beschränkung der Pflichten aus dem abzuschließenden Vertrag oder eine einseitige Bestimmungsbefugnis des vertraglichen Pflicht- und Leistungsinhalts gemeint ist, muss durch Auslegung ermittelt werden.108 Im Übrigen endet die Bindung innerhalb einer im Antrag selbst (§ 148) oder hilfsweise durch das Gesetz (§ 147) bestimmten Frist. Dabei beschränkt § 308 Nr 1 die Befugnis zur Fristbestimmung durch den Annehmenden in AGB: Die Frist muss angemessen kurz und hinreichend bestimmt sein. Für die gesetzliche Bindungsfrist unterscheidet § 147 zwischen dem Antrag unter Anwesenden und unter Abwesenden. Nach § 147 Abs 1 muss der Antrag unter Anwesenden und durch Telefon (§ 147 Abs 1 S 2, vgl dazu oben II 7) sofort, also ohne (auch schuldloses109) Zögern angenommen werden. Eine einvernehmliche 103
Staudinger/Bork (2003) § 145 Rn 20. Medicus (Fn 3) Rn 368 unter Hinweis auf Mot I 166. 105 OLG Düsseldorf OLGZ 1991, 88 und dazu Staudinger/Bork (2003) § 145 Rn 22. 106 Larenz/Wolf (Fn 31) § 29 Rn 28. 104
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107
Ebenso im Erg Medicus (oben Fn 3) Rn 369; ähnlich Palandt/Heinrichs § 145 Rn 3. 108 Überblick über die Möglichkeiten bei Staudinger/Bork (2003) § 145 Rn 27–32. 109 Staudinger/Bork (2003) § 147 Rn 5.
B. IV.
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Unterbrechung der Telefonverbindung führt zum Erlöschen des Antrags, geht also zu Lasten des Empfängers.110 Nach dem Rechtsgedanken des § 162 gilt dies aber nicht, wenn der Antragende selbst die Unterbrechung herbeiführt und der Empfänger des Antrags auf anderem Wege unverzüglich die Annahme erklärt.111 Umstritten ist die Rechtsfolge einer Telefonunterbrechung ohne Zutun einer der beiden Parteien: Teils wird das Risiko der Funktionsfähigkeit des Kommunikationsmediums (außer Telefon auch Videokonferenz und Chat) dem Empfänger zugewiesen,112 teils wird diesem in Analogie zu § 149113 oder aufgrund (entsprechender) Anwendung des § 147 Abs 2114 die Möglichkeit eingeräumt, nach sofortiger Wiederherstellung der Verbindung die Annahme zu erklären. Ist der Antrag erst einmal zugegangen, wird man im Zweifel eher zugunsten des Empfängers entscheiden, dem regelmäßig dadurch bereits eine Rechtsposition zugewachsen ist. Für die Erklärung unter Abwesenden sieht § 147 Abs 2 vor, dass die Bindung an den Antrag so lange andauert, bis der Antragende den Eingang der Antwort unter regelmäßigen Umständen erwarten darf. Der Antragende muss also die Transportzeiten für seine eigene Erklärung und die Antwort sowie eine angemessene Überlegungsfrist für den Empfänger zwischen Zugang des Antrags und Absendung der Annahme abwarten, ehe sein Antrag erlischt. Zwei dieser Teil-Zeiten kann er durch die Art seiner Antragsübermittlung beeinflussen: Wählt er zur Übermittlung zB E-Mail, darf er erwarten, dass der Empfänger auf demselben Wege antwortet.115 Weiß der Antragende oder muss er damit rechnen, dass bei der empfangenden juristischen Person Organe über die Annahme entscheiden müssen, die nicht täglich zusammen treten, muss er die nächste ordentliche Sitzung des Organs abwarten. Auch andere dem Antragenden bekannte Umstände beim Empfänger, die dort zu einer Verzögerung führen können, wie Urlaub oder Krankheit, muss der Antragende als Verlängerung der Bindungsfrist hinnehmen.116 Angesichts der trotz ihrer Befristung weitreichenden Bindung des Antragenden fragt sich, ob der Empfänger die Rechtsposition, die ihm der Antrag verschafft, auf Dritte übertragen kann. Dies lässt sich nicht generell bejahen oder verneinen. Eine rechtsgeschäftliche Übertragung unter Lebenden wäre nach §§ 413, 398 zulässig. Sie müsste aber nach dem Rechtsgedanken des § 399 auch mit dem Willen des Antragenden vereinbar sein.117 Ob dies der Fall ist, muss durch Auslegung im Einzelfall ermittelt werden.118 Typischerweise kommt es dem Antragenden auf die Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit seines Vertragspartners an. Im Zweifel ist daher die Rechtsposition des Antragsempfängers unübertragbar. Dieselbe Erwägung ist auch für die Frage der Vererblichkeit maßgeblich.119 Stirbt allerdings der Empfänger, nachdem er bereits die Annahmeerklärung abgegeben hat, bleibt sie nach § 130 Abs 2 wirksam und der Vertrag kommt mit den Erben zustande.
110
RGZ 104, 235. MünchKomm/Kramer § 147 Rn 3 mwNw. 112 Flume (Fn 1) § 35 I 2 (S 638); Medicus (Fn 3) Rn 371. 113 MünchKomm/Kramer § 147 Rn 3; Rüthers/Stadler (Fn 2) § 19 Rn 16. 114 Staudinger/Bork (2003) § 147 Rn 6. 115 Rüthers/Stadler (Fn 2) § 19 Rn 17. 111
116
Staudinger/Bork (2003) § 147 Rn 12; vgl auch die Beispiele Rn 15. 117 Medicus (Fn 3) Rn 379. 118 Staudinger/Bork (2003) § 145 Rn 35 mwNw. 119 Staudinger/Bork (2003) § 153 Rn 11 mwNw.
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Eckpfeiler des Zivilrechts Das Rechtsgeschäft
Kein Hindernis für die Annahmefähigkeit des Antrages bildet der Umstand, dass nicht der Empfänger, sondern der Antragende nach Abgabe seiner Erklärung stirbt oder geschäftsunfähig wird: So wie der Antrag nach § 130 Abs 2 in einem solchen Fall noch zugehen kann, darf ihn der Empfänger nach § 153 noch annehmen. Ausdrücklich oder durch Auslegung kann sich aber ein anderer Wille des Antragenden ergeben. Hat in einem solchen Fall der Empfänger bereits Vermögensdispositionen getroffen, soll ihm nach verbreiteter Ansicht120 ein Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens analog § 122 zustehen, jedoch kaum mit Recht: Nach dem vom Antragenden geäußerten oder dem gerade aus der Empfängerperspektive erkennbaren Willen ist der Antrag personenbezogen. Darauf kann und muss sich der Empfänger einstellen. Besonders deutlich wird dies beim Eintritt der Geschäftsunfähigkeit: Der Geschäftsunfähige wird von der Rechtsordnung generell besonders geschützt. Dazu passt nicht, den Eintritt der Geschäftsunfähigkeit als ersatzbegründenden Umstand zu werten. Für eine Differenzierung der Rechtsfolgen zwischen Geschäftsunfähigkeit und Tod bei § 153 besteht gesetzlich aber schlechthin kein Anhaltspunkt.121 Versäumt der Empfänger die Annahme innerhalb der vom Antragenden nach § 148 oder vom Gesetz nach § 147 gesetzten Frist, erlischt nach § 146 der Antrag. Dasselbe gilt bei Ablehnung: Ist sie erklärt, kann es sich der Empfänger nicht noch anders überlegen. Nach Zugang der Ablehnungserklärung kommt es auf die Bindungsfrist nicht mehr an. Nicht immer hat es der Empfänger in der Hand, dass seine Annahmeerklärung rechtzeitig innerhalb der Bindungsfrist den Antragenden erreicht. Für diesen Fall trifft § 149 Vorsorge: Hat der Antragsempfänger die „verkörperte“ Annahme (in Brief-, Fax- oder E-Mail-Form) so rechtzeitig abgesandt, dass sie unter gewöhnlichen Umständen innerhalb der Bindungsfrist beim Antragenden zugegangen wäre, geht sie aber (aus Gründen, die nicht der Sphäre des Annehmenden angehören122) später zu und musste der Antragende dies erkennen, gilt die Annahmeerklärung als rechtzeitig zugegangen. Will der Antragende den Eintritt der Fiktion vermeiden, muss er dem Annehmenden die Verspätung unverzüglich, also ohne schuldhaftes Zögern (§ 121) anzeigen. Nur durch die Anzeige kann demnach der Antrag noch erlöschen. Ist die Bindungsfrist abgelaufen, nimmt der Erklärungsempfänger aber trotzdem den Antrag noch an, kehren sich die bisherigen Rollen um: Aus der Annahme wird gemäß § 150 Abs 1 ein neuer Antrag, für den die Vorschriften über Bindungswirkung und Erlöschen gelten. Der erste Antragende hat es nun in der Hand, ob er noch annehmen will. Dasselbe gilt nach § 150 Abs 2, wenn die Annahmeerklärung dem Antrag nicht voll entspricht. Eine volle Entsprechung liegt nur vor, wenn der Annehmende dem Antrag uneingeschränkt und bedingungslos zustimmt.123 Freilich bedürfen Antrag und Annahme der Auslegung, ob durch die modifizierte Annahme vielleicht doch ein Vertrag zustande kommen kann. Verlangt der Annehmende zB eine größere Menge der im Antrag angebotenen Gattungssachen, kann ein Vertrag über die angebotene Menge als „Minus“ der Annahme zustande gekommen sein. Erwartet 120 Rüthers/Stadler (oben Fn 2) § 19 Rn 29; Larenz/Wolf (Fn 31) § 29 Rn 31. 121 Einschränkend zur Schadensersatzpflicht auch Staudinger/Bork (2003) § 153 Rn 8. Wie
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hier im Ergebnis MünchKomm/Kramer § 153 Rn 3. 122 Vgl Medicus (Fn 3) Rn 374. 123 Rüthers/Stadler (Fn 2) § 19 Rn 26.
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Rechtsgeschäft und Willenserklärung Der Vertrag
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der Annehmende für die größere Menge einen Rabatt, ist jedoch § 150 Abs 2 gegeben.124 4.
Besonderheiten der Annahme
Die Annahme ist eine Zustimmung zum Vertragsantrag, den der Antragsempfänger im allgemeinen völlig frei erklären kann. Ausnahmsweise besteht eine Pflicht zur Annahme. Sie kann sich insbesondere aus einem Kontrahierungszwang ergeben. Er ist in vielen spezialgesetzlichen Einzelvorschriften niedergelegt,125 darunter für den Marktzugang durch Benutzung von Infrastruktur gegenüber marktbeherrschenden Unternehmen § 19 Abs 4 Nr 4 GWB. Ferner wird ein „mittelbarer“ Kontrahierungszwang aus dem kartellrechtlichen Diskriminierungsverbot (§ 20 Abs 2 GWB) hergeleitet. Nach § 33 GWB besteht ein Unterlassungsanspruch gegen ein diskriminierendes marktbeherrschendes Unternehmen. Dieser Unterlassungsanspruch kann nicht anders verwirklicht werden als durch den Abschluss des zunächst verweigerten Vertrages. Des „Umweges“ über die Naturalrestitution nach § 249 Abs 1 für einen Schadensersatzanspruch aus § 826 bedarf es heute nicht mehr.126 Er führt zudem teilweise in die Irre, weil der Unterlassungsanspruch kein Verschulden des Diskriminierenden voraussetzt. Ob daneben ein selbständiger Kontrahierungszwang nach § 826 heute noch in Betracht kommt, ist zweifelhaft. Der BGH hat die Frage mehrfach offen gelassen.127 Viele früher problematische Fälle sind inzwischen durch die Grundrechtsbindung im Verwaltungsprivatrecht entschieden.128 Das AGG sieht nicht ausdrücklich einen Kontrahierungszwang vor, sondern neben dem Ersatz des (auch immateriellen) Schadens (§§ 15, 21 Abs 2 AGG) wegen der Vertragsverweigerung Beseitigung und Unterlassung. Daraus kann sich freilich in besonderen Fällen (oben A) eine Abschlusspflicht ergeben. Eine andere Annahmepflicht kann sich aus einem Vorvertrag ergeben. In ihm verpflichten sich die Parteien kraft der Vertragsfreiheit, zu einem späteren Zeitpunkt einen Hauptvertrag mit einem wenigstens bestimmbaren Inhalt129 abzuschließen. Wäre es möglich, den Gegenstand des Hauptvertrages schon genau zu bestimmen, hätte der Vorvertrag allerdings kaum Sinn.130 Vielmehr könnte man dann gleich den Hauptvertrag – etwa mit einer Zeitbestimmung für die Leistungen – abschließen. Zur Bestimmbarkeit gehört, dass die wesentlichen Vertragspunkte (essentialia negotii) wie Gegenstand der Sachleistung und Preis zum Zeitpunkt des Abschlusses des Hauptvertrages ohne weiteres aus dem Vorvertrag – verbunden zB mit bestimmten Indizes – entnommen werden können. Liegt ein solcher Vorvertrag vor, ergibt sich aus ihm die gerichtlich erzwingbare Verpflichtung, die Erklärungen zum Abschluss eines schuldrechtlichen Hauptvertrages abzugeben. Die wichtigste Sondervorschrift für die Annahme des Vertragsantrages ist § 151. Da nach § 150 Abs 2 die Annahme ohnehin nur durch ein uneingeschränktes „Ja“ möglich ist, liegt es nahe, für diese Erklärung nicht den Zugang zu verlangen: Der potentielle Empfänger einer Annahmeerklärung kennt den rechtlichen Inhalt 124
Vgl Medicus (Fn 3) Rn 381. Überblick bei Staudinger/Bork (2003) Vorbem 17 zu §§ 145 ff. 126 Staudinger/Bork (2003) Vorbem 20 zu §§ 145 ff mwNw. 127 BGH NJW 1990, 761; ZIP 1994, 1274. 125
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Vgl aus neuerer Zeit den Sparkassenfall BGH NJW 2003, 1658. 129 Staudinger/Bork (2003) Vorbem 57 zu §§ 145 ff mwNw. 130 Vgl Larenz/Wolf (Fn 31) § 23 Rn 100 mwNw. Gottfried Schiemann
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der Erklärung. Weicht die Erklärung von dieser Vorstellung ab, muss sie – als neuer Antrag – allerdings dem Empfänger zugehen. Bei uneingeschränkter Zustimmung zum Antrag hingegen kann der Antragende auf den Zugang der Annahme verzichten, und § 151 lässt es darüber hinaus genügen, wenn der Zugang der Annahme nach der Verkehrssitte nicht zu erwarten ist. Voraussetzung einer wirksamen Annahme ist allerdings immer eine „Erklärung“ im Rechtssinne, also ein konkludent betätigter, nach außen in Erscheinung getretener Annahmewille.131 Das Fehlen der Empfangsbedürftigkeit bedeutet nicht, das die Erklärung allein nach dem Willen des Annehmenden auszulegen ist. An die Stelle eines „objektiven Empfängers“ tritt hier vielmehr ein „objektiver Dritter“, aus dessen Perspektive das Annahmeverhalten zu verstehen ist. Abweichend von den Regeln, die beim Fehlen eines „Erklärungsbewusstseins“ angewandt werden,132 verlangt die Rspr aber, dass der Annahmewille wirklich vorhanden ist.133 Freilich trägt der „scheinbar“ Annehmende die Beweislast dafür, dass ihm der entsprechende Wille fehlte. Eine ausdrückliche Vertragsannahme ist typischerweise die „Auftragsbestätigung“.134 Weicht sie vom Antrag ab, fällt sie unter § 150 Abs 2, bedeutet also eine Ablehnung mit neuem Antrag. In einem solchen Fall gelangt die Einigung zwischen den Parteien nicht durch Schweigen des Empfängers der „Bestätigung“ zum Abschluss (vgl unten IV 6 zum kaufmännischen Bestätigungsschreiben). Der Empfänger muss den neuen Antrag vielmehr ausdrücklich oder konkludent annehmen. 5.
Konsens und Dissens
Wenn sich Antrag und Annahme entsprechen, ist der Vertrag zustande gekommen. Das Erfordernis des Konsenses ist nicht ausdrücklich gesetzlich niedergelegt, ergibt sich aber ua indirekt aus § 150 Abs 2, versteht sich im übrigen von selbst. Fraglich ist allein der Umfang, den der Konsens haben muss, damit der Vertrag zustande kommt. Denn schon bei der Auslegung war darauf hinzuweisen, dass Lücken in der privatautonomen Gestaltung durch das dispositive Gesetzesrecht geschlossen werden können (oben III 1). Um überhaupt feststellen zu können, welcher gesetzliche Vertragstyp mit seinen dispositiven Regeln einschlägig ist, müssen sich die Parteien aber auf ein Minimum geeinigt haben: die sog essentialia negotii. Dies sind die konkreten Vertragspartner (als Person und als Träger einer vertraglichen „Rolle“, zB als Verkäufer), die Hauptleistung gegenständlicher Art (Rechtsübertragung, zB Kauf oder Dienstleistung) und der Preis, wenn nicht ein unentgeltlicher Vertrag abgeschlossen werden soll. Möglich sind freilich sogar für die essentialia Ersatzlösungen. So sehen §§ 612, 632 vor, dass mangels vertraglicher Vereinbarung das übliche Entgelt geschuldet wird. Und statt die Leistungen im Vertrag konkret zu bestimmen, können die Parteien auch einseitige Leistungsbestimmungsrechte nach §§ 315 ff vereinbaren. Liegt hiernach keine Einigung vor, ist der Vertrag wegen Dissenses nicht zustande gekommen. Vor der Feststellung eines Dissenses ist jedoch stets zu prüfen, ob die auf den ersten Blick nicht zueinander passenden Erklärungen durch Auslegung aufeinander abgestimmt werden können. Dieser Gedankenschritt hat Vor131 HM, Staudinger/Bork (2003) § 151 Rn 15 mwNw. 132 Insbesondere BGHZ 91, 324 und dazu unten C IV 4.
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BGH NJW-RR 1986, 415. Ebenso Larenz/ Wolf (oben Fn 31) § 30 Rn 16; aA Staudinger/Bork (2003) § 151 Rn 16. 134 Palandt/Heinrichs § 147 Rn 12.
B. IV.
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rang, weil die Parteien gar nicht in Kontakt miteinander getreten wären, wenn sie nicht beide in erster Linie an einem wirksamen Vertrag interessiert wären. Es gibt also eine Vernunftregel, entgegen der Wertung des § 139 einer den Vertragsschluss fördernden Auslegung den Vorzug zu geben. Diese Regel findet ihren Ausdruck vor allem im – jedenfalls für Individualverträge geltenden – Gebot der geltungserhaltenden Reduktion.135 Lässt sich das Ergebnis, dass ein Dissens vorliege, dennoch nicht vermeiden, trifft vielfach eine Seite der Verhandlungspartner ein Verschulden daran. Dann steht dem anderen Teil ein Schadensersatzanspruch nach §§ 311 Abs 2 Nr 1, 280 Abs 1 zu, uU gemindert durch ein Mitverschulden des Geschädigten. Inhalt des Anspruchs ist der Ersatz des Vertrauensschadens.136 Außer dem „logischen Dissens“137 bei fehlender Einigkeit über die Hauptpunkte kann sich dieselbe Rechtsfolge daraus ergeben, dass die Parteien selbst kraft ihrer Privatautonomie bestimmt haben, worüber sie sich einigen wollen, und über solche Punkte keine Einigung erzielt wurde. Davon handeln §§ 154, 155. Dabei spricht auch § 154 Abs 1 S 1 wieder weitgehend Selbstverständliches aus. Erklärt eine Partei, dass sie einen Punkt in den Vertrag aufnehmen will, und weigert sich die andere Partei, dies zu konzedieren, ist der Vertrag eben nicht zustande gekommen. Nur auf den ersten Blick verwundert, dass dies bloß „im Zweifel“ gelten soll. Aber die Parteien können – auch konkludent – das Verhandlungsstadium, in dem ein Dissens zu konstatieren war, hinter sich lassen und zB den Vertrag ausführen. Dann ist der Punkt des Dissenses offenbar doch nicht so wichtig, dass mit seiner Aufnahme der ganze Vertrag stehen oder fallen sollte.138 Verbleibende Lücken sind durch die ergänzende Auslegung oder das dispositive Gesetzesrecht zu füllen.139 Nur klarstellend sieht § 154 Abs 1 S 2 vor, dass die schriftliche Punktation des unvollständigen Verhandlungsergebnisses die Vermutung des § 154 Abs 1 S 1 noch nicht widerlegt. Trotz des Wunsches einer Partei, eine Regelung über einen Nebenpunkt zu erzielen, kann der Vertrag insgesamt „aus Versehen“ (uU auch nur einer Seite140) dennoch abgeschlossen werden. Dann kommt es nach § 155 darauf an, ob sich die Parteien auch ohne die Einigung über den fraglichen Punkt zum Vertragsschluss entschlossen hätten. Da äußerlich ein Vertrag vorliegt, erscheint im Nachhinein die Einschätzung begründet, dass der fragliche Punkt derjenigen Partei, die ihn in die Verhandlungen eingeführt hat, letztlich doch nicht so wichtig war. Dies muss allerdings nach der Formulierung des § 155 diejenige Seite beweisen, die sich auf die Wirksamkeit des Vertrages beruft.141 6.
Die Festlegung des Vertragsinhalts durch ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben
Wenn die Parteien im Wesentlichen zu Ende verhandelt haben, kommt es vielfach bereits zum mündlichen Vertragsabschluss, obwohl der Inhalt der beabsichtigten Einigung nicht vollständig fest liegt oder doch mindestens nicht so protokolliert ist, 135
Vgl insbesondere Staudinger/Roth (2003) § 139 Rn 3 mwNw. 136 Staudinger/Bork (2003) § 155 Rn 17 mwNw auch zur Gegenansicht. 137 Diederichsen, in: FS 125 Jahre Juristische Gesellschaft Berlin (1984) 81.
138
Vgl BGH NJW 1983, 1727. Medicus (Fn 3) Rn 434. 140 Staudinger/Bork (2003) § 154 Rn 2, § 155 Rn 1. 141 Palandt/Heinrichs § 155 Rn 5. 139
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dass keine Zweifel an ihm aufkommen können. Dann ist es sinnvoll, den Vertrag im einzelnen nochmals in einem „Bestätigungsschreiben“ festzuhalten. Dazu gilt der gewohnheitsrechtliche Rechtssatz, dass der Inhalt des Bestätigungsschreibens den Vertragsinhalt wiedergibt, wenn dessen Empfänger nicht unverzüglich widerspricht.142 Dieser Rechtssatz gilt aber nur unter zusätzlichen Voraussetzungen. Zunächst müssen die Vertragsverhandlungen im ganzen oder doch wenigstens im Wesentlichen abgeschlossen sein. Eine „Auftragsbestätigung“ erfüllt die Voraussetzungen des Bestätigungsschreibens daher nicht. Denn ihr ist nur der einseitige Antrag vorausgegangen, nicht die Verhandlung zwischen beiden Seiten. Die Auftragsbestätigung gibt den Vertragsinhalt daher nur zutreffend wieder, wenn sie mit dem Antrag übereinstimmt. Andernfalls gilt sie nach § 150 Abs 2 als neuer Antrag.143 Ferner muss das Bestätigungsschreiben in engem zeitlichen Zusammenhang mit den Verhandlungen verfasst und der anderen Seite zugegangen sein. Wie lange diese Frist zu bemessen ist, kann nur nach den Umständen entschieden werden: Bei umfangreichen Schreiben und Vereinbarungen ist sie länger als bei übersichtlichen Verhältnissen. Verbindlich kann der Text des Bestätigungsschreibens nur werden, wenn er dem entspricht, was der Empfänger vernünftigerweise nach Treu und Glauben erwarten darf. Insbesondere wird die nachträgliche Einbeziehung seiner AGB durch den Verfasser des Schreibens als unwesentliche Abweichung angesehen, es sei denn dass die AGB unübliche oder unzumutbare Bedingungen enthalten.144 Wegen der einschneidenden Wirkung des Schweigens muss das Schreiben deutlich erkennen lassen, dass es ein Bestätigungsschreiben sein soll.145 Anwendbar ist der Rechtssatz über das Bestätigungsschreiben jedenfalls auf Kaufleute. Im kaufmännischen Verkehr hat sich das Bestätigungsschreiben entwickelt, und daher wird es auch noch immer als „kaufmännisches“ bezeichnet. Der persönliche Anwendungsbereich ist jedoch weiter. Als Absender wie als Empfänger kommen alle Unternehmer in Betracht, die in größerem Umfang am Marktgeschehen teilnehmen, wenn das Schreiben den Bereich ihrer Unternehmertätigkeit betrifft.146 Allerdings kann der Personenkreis nicht unbesehen mit den Unternehmern nach § 14 gleichgesetzt werden, deren Begriff für den Verbraucherschutz und nicht für den Rechtsverkehr unter Selbständigen festgelegt worden ist. Dies ist relevant für einige Freiberufler wie Ärzte und Zahnärzte. Für sie gilt der Rechtssatz nicht. Architekten, Rechtsanwälte und Tierärzte sind beruflich hingegen so sehr „marktbezogen“ tätig, dass eine unterschiedliche Behandlung gegenüber Kaufleuten nicht gerechtfertigt erscheint.147 Die rechtsgeschäftliche Wirkung des Schweigens auf ein Bestätigungsschreiben führt zu der Frage, in welcher Weise die allgemeinen Vorschriften über Rechtsgeschäfte darauf anzuwenden sind. Zweifelsfrei zu bejahen ist dies für die Geschäftsfähigkeit wegen des besonderen Schutzes für Geschäftsunfähige und beschränkt Geschäftsfähige. Ausgeschlossen sein muss die Anfechtung wegen eines 142
Grundlegend schon RGZ 54, 176, 180. BGHZ 61, 282, 285; Larenz/Wolf (oben Fn 31) § 30 Rn 32. 144 Larenz/Wolf (Fn 31) § 30 Rn 36; Palandt/Heinrichs § 147 Rn 16 mwNw. Gegen die Anerkennung eines – in Grenzen – „konsti143
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tutiven“ Bestätigungsschreibens überhaupt Medicus (Fn 3) Rn 443. 145 BGH NJW 1972, 820; Larenz/Wolf (Fn 31) § 30 Rn 37. 146 Palandt/Heinrichs § 147 Rn 9, 10 mwNw. 147 Für einen Ausschluss der Freiberufler generell aber Larenz/Wolf (Fn 31) § 30 Rn 38.
B. V.
Rechtsgeschäft und Willenserklärung Bedingung und Befristung
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Irrtums des Empfängers über die Bedeutung seines Schweigens. Andernfalls könnte das Schreiben seine Funktion nicht erfüllen, die Geschäftsbeziehung von Unsicherheiten über den Vertragsinhalt möglichst frei zu halten. Dogmatisch ist dieser Anfechtungsausschluss gerechtfertigt, weil es sich um einen Irrtum über die Rechtsfolgen des Schweigens handelt, Rechtsfolgeirrtümer aber auch sonst von der Anfechtung ausgeschlossen sind.148 Das Schweigen ersetzt aber nur eine annehmende oder zustimmende Willenserklärung. Deshalb kann es keine größere Bindungswirkung entfalten als eine ausdrückliche Erklärung dieses Inhalts. Bei Missverständnissen hinsichtlich des Inhalts des Schreibens muss daher die unverzügliche (§ 121) Anfechtung nach § 119 Abs 1 zulässig sein.149 V.
Bedingung und Befristung
1.
Rechtsgeschäfte unter ungewissen Umständen
Nicht immer steht zur Zeit der Vornahme eines Rechtsgeschäftes bereits fest, unter welchen künftigen Umständen das Geschäft überhaupt zur Wirkung kommen wird. Besonders deutlich wird dies bei letztwilligen Verfügungen, deren Wirkung oft erst nach Jahrzehnten eintritt: Ein Erblasser möchte zB seine Ehefrau zur Erbin einsetzen, im Falle ihrer Wiederverheiratung nach seinem Tod aber eine andere Regelung gelten lassen. Das hier zutage getretene Interesse des Erblassers an einer flexiblen Gestaltung kann jedenfalls nach hM150 durch eine auflösende Bedingung für die Erbeinsetzung gewahrt werden. Vielfach werden Abweichungen der Wirklichkeit von dem bei Vornahme des Rechtsgeschäfts erwarteten Verlauf allerdings gerade nicht in die rechtsgeschäftliche Gestaltung aufgenommen. Dann kommt – wiederum vor allem im Erbrecht, weil dort nach § 2078 Abs 2 auch Motivirrtümer relevant sind – uU eine Anfechtung wegen Irrtums in Betracht. Auch Leistungsstörungs- und Gewährleistungsrecht des Schuldrechts reagieren weithin auf Abweichungen der Wirklichkeit von den beim Rechtsgeschäft vorausgesetzten Vorstellungen.151 Ebenfalls schuldrechtlich geregelt sind die Fälle, in denen sich die Verhältnisse im Verlauf der Abwicklung des Geschäfts, uU erst nach langer Zeit, ändern, die Parteien an solche Änderungen aber gerade nicht gedacht haben. Dann besteht nach § 313 Abs 1 unter den dort aufgeführten Voraussetzungen ein Anspruch auf Anpassung des Vertrages oder, wenn die Anpassung unmöglich oder unzumutbar ist, nach § 313 Abs 3 ein Rücktrittsrecht. Dem wird in § 313 Abs 2 der gemeinsame Irrtum über die wesentlichen Vertragsgrundlagen gleichgestellt. 2.
Arten und Zulässigkeitsschranken der Bedingung
Wenn der oder die Urheber eines Rechtsgeschäftes zukünftige ungewisse Ereignisse in ihrem Rechtsgeschäft berücksichtigen wollen, können sie es zur Bedingung des Rechtsgeschäfts machen. Tritt die Bedingung ein, ändert sich die Regelung in dem Rechtsgeschäft unmittelbar (zB die Erbeinsetzung erlischt, das Eigentum an 148
Medicus (Fn 3) Rn 442. Larenz/Wolf (Fn 31) § 30 Rn 41 mwNw. 150 Bedenken gegenüber „Wiederverheiratungsklauseln“ bei Staudinger/Otte (2003) 149
§ 2074 Rn 42 ff; dort Rn 42 auch Nw zur ganz hM. 151 Vgl nur Medicus (Fn 3) Rn 823.
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Eckpfeiler des Zivilrechts Das Rechtsgeschäft
der schon übergebenen Sache geht über). Im Unterschied zum Wegfall oder zur Änderung der Geschäftsgrundlage muss das Rechtsgeschäft also nicht erst durch Anpassung oder Rücktritt umgestaltet werden. Nach § 158 ist zwischen aufschiebenden und auflösenden Bedingungen zu unterscheiden: Ein Rechtsgeschäft unter aufschiebender Bedingung wirkt erst ab Bedingungseintritt (§ 158 Abs 1). Nach der Vermutung des § 449 Abs 1 geht zB das Eigentum an der verkauften und übergebenen Sache erst mit vollständiger Zahlung des Kaufpreises über. Der Kaufvertrag ist in diesem Fall unbedingt, die Übereignung nach § 929 aufschiebend bedingt. Ein Rechtsgeschäft unter auflösender Bedingung wirkt sofort oder – beim Testament – vom Zeitpunkt der allgemeinen Geltung ab, aber es wirkt nur bis zum Eintritt der Bedingung (§ 158 Abs 2). Welche Bedingungsart gewollt ist, muss erforderlichenfalls durch Auslegung ermittelt werden. Möglich ist auch, dass ein Ereignis zugleich aufschiebende und auflösende Bedingung ist. So lässt sich die auflösende Bedingung der Erbeinsetzung der Ehefrau zugleich als aufschiebende Bedingung der Einsetzung der Kinder des Erblassers gestalten.152 Die erwähnten Beispiele der Wiederverheiratung und der Kaufpreiszahlung betreffen Ereignisse, die in das Belieben des überlebenden Ehegatten oder des Käufers gestellt sind. Solche Potestativbedingungen sind grundsätzlich zulässig, sollten aber abgegrenzt werden von „Bedingungen“, die darauf hinauslaufen, dass die Geltung des Geschäftes selbst (und nicht nur seine Rechtswirkungen) vom Wollen des Partners abhängt. Denn in derartigen Fällen ist der Vertrag noch gar nicht zustande gekommen.153 Keine echte Bedingung liegt ferner vor, wenn das Ereignis weder ein künftiges noch ein objektiv ungewisses ist. Für die Parteien eines Rechtsgeschäfts besteht freilich das Bedürfnis, auch solche nur subjektiv ungewisse Ereignisse in ihre Gestaltung aufzunehmen. Sinnvollerweise werden daher die §§ 158 ff von der hM analog angewendet.154 Nicht einmal eine analoge Anwendung des Bedingungsrechts kommt hingegen für Rechtsbedingungen in Frage: Vom Recht sind die privaten Rechtsgeschäfte ohnehin abhängig, wenn die Parteien nicht kraft ihrer Autonomie etwas anderes bestimmen. Machen sie ihr Rechtsgeschäft von einer Rechtsbedingung abhängig, gestalten sie es gerade nicht selbst, sondern unterwerfen sich den rechtlichen Vorschriften. Soweit die rechtlichen Vorschriften (zB § 107) ein Schwebeverhältnis bis zum Vorliegen einer vorgeschriebenen Voraussetzung (zB der Genehmigung des gesetzlichen Vertreters) vorsehen, ergibt sich dies stets aus dem Gesetz und hat die gesetzlichen Folgen (wie die Rückwirkung nach § 184), nicht die Folgen der §§ 160 ff aus dem Bedingungsrecht.155 Aus Gründen der Rechtssicherheit sind manche wichtigen Rechtsgeschäfte bedingungsfeindlich. Dann sieht das Gesetz selbst vor, dass die Vornahme des Geschäfts unter einer Bedingung unzulässig ist. Dies gilt zB für die Eheschließung nach § 1311 S 2 und für die Auflassung eines Grundstücks nach § 925 Abs 2. Weitere wichtige Fälle bedingungsfeindlicher Geschäfte sind das Vaterschaftsanerkenntnis (§ 1594 Abs 3), die Einwilligung des Kindes, der Eltern und des Ehegatten zur Adoption (§ 1750 Abs 2) und die Annahme oder Ausschlagung einer Erbschaft (§ 1947). Über den unmittelbaren Wortlaut hinaus bedeutsam ist das Bedingungs152 Was auch nach der Meinung Ottes (oben Fn 149) insgesamt zulässig ist. 153 Staudinger/Bork (2003) Vorbem 18 zu §§ 158 ff und Nw Vorbem 17, auch zur abweichenden Rspr.
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154 Staudinger/Bork (2003) Vorbem 29 zu §§ 158 ff mwNw. 155 Vgl RGZ 144, 71; BGH ZIP 2000, 1007.
B. V.
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verbot des § 388 S 2. Es betrifft nicht nur die dort geregelte Aufrechnungserklärung, sondern die Ausübung von Gestaltungsrechten überhaupt. Daher sind auch zB Anfechtung, Genehmigung, Widerruf und Rücktritt bedingungsfeindlich. Die Unzulässigkeit von Bedingungen gilt für Gestaltungserklärungen aber nicht ausnahmslos. Dem Erklärungsempfänger soll ja nur keine Ungewissheit zugemutet werden. Hängt die Ungewissheit aber nur von ihm selbst ab, wie bei Potestativbedingungen, braucht er vor der Ungewissheit nicht geschützt zu werden.156 Dies gilt vor allem für die Änderungskündigung: Ihre Wirksamkeit hängt allein davon ab, ob sich der Kündigungsempfänger mit der gleichzeitig angebotenen Vertragsänderung einverstanden erklärt.157 Außer bei bedingungsfeindlichen Geschäften können Bedingungen unzulässig sein, wenn durch sie allgemeine Verbotsnormen berührt werden. Besonders relevant ist dies für Bedingungen im Erbrecht. So sollen bestimmte Bedingungen in Testamenten nach der Intention des Erblassers wie Verfügungsverbote wirken, zB die auflösende Bedingung der Erbeinsetzung für den Fall, dass der Erbe das Nachlassgrundstück veräußert. Teilweise werden solche Bedingungen wegen Verstoßes gegen § 137 S 1 für unwirksam gehalten.158 Dies trifft jedoch nicht zu. Denn die Bedingung führt gar nicht zur Unwirksamkeit der Verfügung über das Grundstück, sondern zum Erlöschen der Erbenstellung. Dadurch wird der zunächst eingesetzte Erbe aber nicht rückwirkend zum Nichtberechtigten.159 Unzulässig sind hingegen eine Reihe anderer Testamentsklauseln, zB Bedingungen, die unverhältnismäßig auf höchstpersönliche Entscheidungen des Bedachten einwirken wollen (Zölibatsklauseln, Religionsklauseln, Klauseln mit übermäßiger Einschränkung der persönlichen oder wirtschaftlichen Freiheit160). Auch Verwirkungs- und Pflichtteilsklauseln können unwirksam sein, wenn sie nicht einem legitimen Vermögensverteilungs- und Familienerhaltungsinteresse entspringen, sondern der Lust zu schikanieren.161 Generell können Bedingungen unter denselben Voraussetzungen wie Rechtsgeschäfte im ganzen nach §§ 134, 138 wegen Gesetzesoder Sittenverstoßes unwirksam sein. Die Unzulässigkeit der Bedingungen zieht keine einheitlichen Rechtsfolgen nach sich. Nach dem Gesetz selbst ist teilweise das Geschäft überhaupt nichtig, so nach § 925 Abs 2 die bedingte Auflassung und nach § 1311 S 2 die bedingte Eheschließung, deren Unwirksamkeit freilich nach §§ 1313, 1314 Abs 1 durch Eheaufhebungsklage geltend gemacht werden muss. Bei unzulässigen Testamentsbedingungen wird man differenzieren müssen: Je nach dem Ergebnis einer ergänzenden Auslegung wird man die Verfügung im übrigen entweder aufrecht erhalten oder ganz verwerfen müssen.162 Die wohl hM,163 die gleichsam zur Strafe für den Erblasser die Verfügung unbedingt aufrecht erhalten will, schießt über das Ziel hinaus, weil sie dem Erblasser eine Gestaltung aufzwingt, die dieser möglicherweise nie gewollt hätte.164 Wegen des favor testamenti (§ 2084) unterscheiden sich die Ergebnisse beider Auffassungen aber weniger, als man zunächst annehmen könnte. 156
BGHZ 97, 264. Staudinger/Bork (2003) Vorbem 41 zu §§ 158 ff. 158 Flume (Fn 1) § 17, 7 (S 363). 159 Staudinger/Otte (2003) § 2074 Rn 24. 160 Staudinger/Otte (2003) § 2074 Rn 41 ff. 157
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Vgl Staudinger/Otte (2003) § 2074 Rn 64a. 162 Staudinger/Otte (2003) § 2074 Rn 57. 163 MünchKomm/Westermann § 158 Rn 46 mwNw. 164 Staudinger/Otte (2003) § 2074 Rn 66; Soergel/Loritz § 2074 Rn 33. Gottfried Schiemann
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3.
Bedingungseintritt und Schutz des bedingt Berechtigten
Mit dem Bedingungseintritt ändert sich die Rechtslage unmittelbar ohne weitere Rechtsakte oder Erklärungen. Der Eintritt der aufschiebenden Bedingungen lässt die Wirkungen des Rechtsgeschäftes entstehen. Der Eintritt der auflösenden Bedingung lässt sie erlöschen. Bei aufschiebend bedingter Übereignung nach § 929 wird der bedingt Berechtigte Eigentümer, bei auflösend bedingter Übereignung fällt das Eigentum an den Veräußerer zurück, so dass er sogleich den Herausgabeanspruch aus § 985 hat. Die Bedingungswirkungen treten mit Wirkung für die Zukunft (ex nunc) ein. Eine Rückwirkung (ex tunc) ist gesetzlich nicht vorgesehen. Wird sie vereinbart, hat dies nach § 159 nur schuldrechtliche Wirkung. Steht fest, dass die Bedingung nicht mehr eintreten kann, bleibt bei aufschiebender Bedingung das Rechtsgeschäft wirkungslos, bei auflösender Bedingung endgültig wirksam. Unter besonderen Voraussetzungen sieht § 162 die Fiktion sowohl des Bedingungseintritts als auch des endgültigen Bedingungsausfalls vor: Verhindert diejenige Seite des Rechtsgeschäfts, für die der Bedingungseintritt nachteilig wäre, treuwidrig den Bedingungseintritt, gilt dies nach § 162 Abs 1 als Bedingungseintritt. Umgekehrt gilt, wenn die Seite, für die der Bedingungseintritt günstig wäre, treuwidrig den Bedingungseintritt herbeiführt, die Bedingung nach § 162 Abs 2 als endgültig ausgefallen. Während des Schwebeverhältnisses bis zum Bedingungseintritt wird der bedingt Berechtigte gesetzlich geschützt. Schon nach allgemeinem Schuldrecht macht sich der erst mit Eintritt der aufschiebenden Bedingung zur Leistung Verpflichtete nach §§ 280 ff schadensersatzpflichtig, wenn er aus seinem Verschulden vor Bedingungseintritt die Leistung nicht oder nicht vertragsgerecht erbringen kann. Die Gewährleistungspflichten bestehen ohnehin aufgrund anderer Merkmale (zB Übergabe beim Kauf nach § 446) als dem Bedingungseintritt. Auch die Vereitelung oder Beeinträchtigung der Rückgabepflicht des auflösend Berechtigten ist Vertragsverletzung nach §§ 280 ff. Darüber hinaus begründet § 160 einen Schadensersatzanspruch des Berechtigten aus der bedingten Verfügung, also bei der bedingten Übereignung desjenigen, der durch Bedingungseintritt (bei auflösender Bedingung: wieder) Eigentümer wird. Von besonderer Bedeutung für den aus einer bedingten Verfügung Berechtigten ist dessen Schutz vor Zwischenverfügungen nach § 161. Da der Bedingungseintritt nicht zurückwirkt, sind die Verfügungen des während der Schwebezeit Berechtigten wirksam. Tritt aber die Bedingung ein, werden diese Verfügungen unwirksam, soweit sie den Rechtserwerb des bedingt Berechtigten verhindern oder beeinträchtigen, und zwar nicht nur im Verhältnis zum bedingt Berechtigten, sondern gegenüber Jedermann („absolut“). Da das Gesetz zB nach §§ 932 ff einen gutgläubigen Erwerb zu Lasten bisheriger Berechtigter ermöglicht, ist es nur konsequent, dass das Gesetz Dritterwerber auch in ihrem guten Glauben gegenüber der unbedingten Rechtsposition des Veräußerers schützt (§ 161 Abs 3). Im wichtigsten Fall der aufschiebend bedingten Übereignung beweglicher Sachen wird dies jedoch selten praktisch. Denn typischerweise erhält der bedingt Berechtigte sogleich mit der bedingten Einigung über den Eigentumsübergang den unmittelbaren Besitz an der Sache. Dann ist der redliche Erwerb Dritter nach §§ 933, 934 dadurch ausgeschlossen, dass der Dritte nicht den unmittelbaren Besitz erhält. Aus dieser Erwerbssicherheit des bedingt Berechtigten, der auch unmittelbarer Besitzer ist, hat man schon vor über siebzig Jahren den Schluss gezogen, dass Mai 2008
B. V.
Rechtsgeschäft und Willenserklärung Bedingung und Befristung
79
der Erwerber unter aufschiebender Bedingung ein Anwartschaftsrecht als „wesensgleiches Minus“ zum Eigentum hat.165 Einen geringeren Schutz genießt bei rechtspraktischer Betrachtung der Eigentümer, der sein Recht unter auflösender Bedingung übertragen und dem bedingt Berechtigten Besitz eingeräumt hat. Denn er ist viel eher der Gefahr des Rechtsverlustes durch Eigentumserwerb Dritter nach §§ 161 Abs 3, 932 ausgesetzt. Dennoch spricht die hM auch dem aus der auflösenden Bedingung Berechtigten ein Anwartschaftsrecht zu, weil zu dessen Begründung allein darauf abgestellt wird, dass sich der Rechtserwerb ohne weiteres Zutun von selbst mit dem Bedingungseintritt verwirklicht und gegenüber Zwischenverfügungen wenigstens grundsätzlich nach § 161 gesichert ist.166 Andererseits wird das Anwartschaftsrecht in der Literatur teilweise grundsätzlich in Frage gestellt,167 ohne dass freilich die wichtigsten Folgerungen der hM dadurch aufgegeben werden. In der Regel vereinfacht die Annahme eines dinglichen Rechts die Begründungen für den umfassenden Rechtsschutz, auch nach Delikts- und Bereicherungsrecht, und die Übertragung der Rechtsposition des bedingt Berechtigten. Freilich stößt die bildhafte Terminologie an Grenzen, wenn etwa ein Schadensersatzanspruch wegen Sachbeschädigung zwischen Anwartschaftsberechtigtem und Eigentümer aufgeteilt werden soll oder die Zwangsvollstreckung nach hM durch Sachpfändung allein nicht zum Ziel kommt und daher durch eine zusätzliche Rechtspfändung ergänzt werden muss.168 4.
Befristung
Nach § 163 ist die Befristung der Bedingung weitgehend gleichgestellt. Die Befristung unterscheidet sich von der Bedingung durch die Art der Ungewissheit: Während bei der Bedingung sowohl das Ob (immer) als auch das Wann (vielfach) ungewiss sind, steht bei der Befristung das Ob fest, während das Wann gewiss (bei festem Termin) oder ungewiss (zB bei Tod) sein kann. Entscheidend für die weitgehende Gleichstellung ist jedoch, dass bei beiden Gestaltungen eine mehr oder weniger lange Schwebezeit besteht, an deren Ende eine schon zu Beginn festgelegte Rechtsfolge unmittelbar eintritt. Im einzelnen entspricht dabei ein Anfangstermin der aufschiebenden, ein Endtermin der auflösenden Bedingung. Durch Auslegung muss uU festgestellt werden, ob Ansprüche aufgrund eines Rechtsgeschäftes befristet oder betagt (erst später fällig) sind. Die Unterscheidung ist vor allem für eine etwaige Rückforderung aus ungerechtfertigter Bereicherung wichtig: Eine betagte Forderung kann nach § 271 Abs 2 im Zweifel vor Fälligkeit erfüllt und dann nach § 813 Abs 2 nicht zurückgefordert werden. Anders die befristete Forderung: Sie ist vor Ablauf der Frist noch gar nicht entstanden. Das dennoch Geleistete kann daher herausverlangt werden.169
165
Schwister JW 1933, 1762; seitdem etwa BGHZ 20, 88, 93 ff; 83, 395. 166 Staudinger/Bork (2003) Vorbem 55 zu §§ 158 ff; Larenz/Wolf (Fn 31) § 50 Rn 31, § 15 Rn 98. 167 Kupisch JZ 1976, 417 ff; Marotzke, Das Anwartschaftsrecht – ein Beispiel sinnvoller Rechtsfortbildung? (1977), insbesondere 134 ff;
vgl auch die Nw zur Diskussion bei Staudinger/Bork (2003) Vorbem 62 zu §§ 158 ff; Staudinger/Beckmann (2004) § 449 Rn 62 ff. 168 Dazu Staudinger/Bork (2003) Vorbem 75 zu §§ 158 ff mwNw. 169 Medicus (oben Fn 3) Rn 845; zu weiteren Unterschieden Staudinger/Bork (2003) § 163 Rn 2. Gottfried Schiemann
Eckpfeiler des Zivilrechts Das Rechtsgeschäft
80
Besondere Probleme bereiten Befristungen bei Dauerschuldverhältnissen mit schutzbedürftigen Vertragspartnern wie Arbeitnehmern oder Wohnungsmietern. Denn durch das Mittel der Befristung kann dort die ordentliche Kündigung ausgeschaltet werden, die besonderen Schutzvorschriften unterliegt. Im Mietrecht hat der Gesetzgeber daraus die Konsequenz gezogen und den „Zeitmietvertrag“ in § 575 an enge Voraussetzungen geknüpft, von denen nach Abs 4 nicht zum Nachteil des Mieters abgewichen werden kann. Für Arbeitsverhältnisse hat die EU die Richtlinie 99/70/EG170 erlassen, die durch das Teilzeit- und Befristungsgesetz mit Wirkung ab 01. 01. 2001 in deutsches Recht umgesetzt worden ist.171 Dadurch ist eine lange, dogmatisch oft problematische Rechtsprechung des BAG zur Zulässigkeit von Befristungen obsolet geworden.172
C.
Wirksamkeitshindernisse bei Rechtsgeschäften
I.
Mängel der Geschäftsfähigkeit
1.
Geschäftsunfähigkeit
Ausgangspunkt für die gesetzliche Regelung der Rechtsgeschäfte ist die Annahme, dass die Bürger im allgemeinen ihre Angelegenheiten selbst gestalten können und daher auch fähig sind, Rechtsgeschäfte selbst vorzunehmen. Voraussetzung dafür ist jedoch, dass die Fähigkeit, einen vernünftigen Willen zu bilden, beim Einzelnen vorhanden ist. Sie fehlt bei Geschäftsunfähigen. Ein Rechtsgeschäft, das solche Personen vornehmen, ist unwirksam (§ 105 Abs 1). Für den Rechtsverkehr wäre es unerträglich und es wäre auch praktisch kaum durchführbar, wenn man diese Voraussetzung immer individuell feststellen müsste. Die wichtigste Regelung über die Geschäftsfähigkeit wählt daher schematisch die Altersgrenze des vollendeten siebten Lebensjahres (§ 104 Nr 1). Aber auch Personen, die diesem frühen Kindesalter entwachsen sind, kann die für rechtsgeschäftliches Handeln nötige Willens- und Einsichtsfähigkeit auf Dauer oder für eine gewisse Zeit fehlen. Sie vom rechtsgeschäftlichen Verkehr auszuschließen, bedeutet einen erheblichen Eingriff in ihre individuelle Freiheit. Deshalb hat sich der Gesetzgeber bemüht, für solche Personen eine möglichst schonende und verhältnismäßige Regelung zu finden. Zu ihr gehört zunächst, dass die Geschäftsfähigkeit für ältere Kinder und Jugendliche bis zum achtzehnten Geburtstag generell beschränkt (aber nicht ausgeschlossen) ist. Sodann kann für Erwachsene durch das Vormundschaftsgericht ein Betreuer bestellt werden, der nach § 1902 Vertretungsmacht für den Betreuten hat. Die Geschäftsfähigkeit des Betreuten selbst wird dadurch nicht ausgeschlossen oder gemindert, so dass der Betreuer und der Betreute jeweils Rechtsgeschäfte vornehmen können. Möglich sind hiernach sogar doppelte und widersprüchliche Rechtsgeschäfte in derselben Angelegenheit. Sie werden vermieden, wenn das Vormundschaftsgericht einen Einwilligungsvorbehalt nach § 1903 Abs 1 S 1 anordnet, was zur Abwendung erheblicher Gefahren für Person oder Vermögen des Betreuten zulässig ist. Dann gelten nach § 1903 Abs 1 S 2 170 171
ABlEG v 10. 7. 1999 Nr L 175/43. Dazu die Kommentierung bei Staudinger/
Mai 2008
Preis (2002) § 620 Rn 16–236, dort Rn 237 ff auch weitere Spezialvorschriften. 172 Vgl Staudinger/Preis (2002) § 620 Rn 9 ff.
C. I.
Wirksamkeitshindernisse bei Rechtsgeschäften Mängel der Geschäftsfähigkeit
81
wesentliche Teile des Minderjährigenrechts, und in § 1903 Abs 1 S 1 ist eine einwilligungsfreie geschäftliche Aktivität des Betreuten nach dem Muster des § 107 für Minderjährige ermöglicht, wenn nämlich das Rechtsgeschäft für den Betreuten lediglich rechtlich vorteilhaft ist. Unabhängig von der Anordnung einer Betreuung kann einem Erwachsenen aus medizinischen Gründen die Fähigkeit zum rechtsgeschäftlichen Handeln ganz fehlen. Dies bestimmt § 104 Nr 2 bei einer nicht nur vorübergehenden krankhaften Störung der Geistestätigkeit, durch die die Fähigkeit der Person zur freien Willensbestimmung ausgeschlossen ist. Aber selbst ein solcher Geschäftsunfähiger kann nach § 105a S 1 aufgrund eines von ihm geschlossenen Vertrages empfangene Leistungen behalten und etwa erbrachte Gegenleistungen nicht zurückverlangen. Die Formulierung der Vorschrift ist undeutlich. In den Worten „in Ansehung“ kommt aber zum Ausdruck, dass ein solcher Vertrag des Geschäftsunfähigen als Rechtsgrund (oder Ausschluss des Bereicherungsanspruchs) für die erbrachten Leistungen anzusehen ist. Vertragliche Ansprüche werden somit nicht begründet.173 Es muss sich um ein Alltagsgeschäft (zB Einkauf im Supermarkt) handeln, das mit geringen Mitteln bewirkt worden ist und keine erhebliche Gefahr für Person oder Vermögen (die etwa bei Alkoholkranken oder beim Erwerb von Feuerwerkskörpern vor Silvester denkbar ist174) mit sich bringt. Da § 104 Nr 2 auf einem konkreten Krankheitsbild des Betroffenen beruht, sind auch im individuellen Krankheitsverlauf vorkommende positive Abweichungen zu berücksichtigen. Während der Phasen solcher lucida intervalla (lichter Augenblicke) ist der sonst Geschäftsunfähige dann (wieder) unbeschränkt geschäftsfähig. Im umgekehrten Fall kann trotz generell vorliegender Geschäftsfähigkeit für eine Zeit dennoch die Fähigkeit zu vernünftigem geschäftlichen Handeln ausgeschlossen sein, zB bei zeitweiliger Bewusstlosigkeit, Alkoholrausch oder Drogenkonsum. Für solche Störungen sieht § 105 Abs 2 die Nichtigkeit von Willenserklärungen vor, die der von dem zeitweiligen Krankheitszustand Betroffene abgibt. Die Geschäftsfähigkeit als eine persönliche Eigenschaft von gewisser Dauer wird bei Personen, deren Erklärungen nach § 105 Abs 2 nichtig sind, nicht ausgeschlossen. Diese Differenzierung gegenüber Geschäftsunfähigen ist nach § 131 relevant für den Zugang verkörperter Willenserklärungen: Der zeitweilig Gestörte bleibt empfangsfähig; der Geschäftsunfähige ist zur Entgegennahme von Willenserklärungen hingegen nicht zuständig. Anstelle des Geschäftsunfähigen muss dessen gesetzlicher Vertreter rechtsgeschäftlich handeln. Für Minderjährige sind dies die Eltern oder Vormünder, für Volljährige ist es der Betreuer. In Fällen der Geschäftsunfähigkeit nehmen sie die Geschäftstätigkeit anstelle der Betroffenen wahr. In Fällen von Beschränkungen der Geschäftsfähigkeit können sie sowohl anstelle der Betroffenen als auch zu deren Unterstützung durch Einwilligung oder Genehmigung tätig werden. Daneben bleibt in gewissem Umfang der Betroffene selbst für Geschäfte zuständig.
173 Staudinger/Knothe (2004) § 105a Rn 12 mwNw.
174
Staudinger/Knothe (2004) § 105a Rn 10.
Gottfried Schiemann
Eckpfeiler des Zivilrechts Das Rechtsgeschäft
82
2.
Unwirksame Rechtsgeschäfte beschränkt Geschäftsfähiger
Nach § 106 ist ein Minderjähriger, also noch nicht 18-Jähriger (§ 7), ab einem Alter von sieben Jahren beschränkt geschäftsfähig. Dies bedeutet, dass er zwar Rechtsgeschäfte vornehmen kann, dass deren Wirksamkeit aber im allgemeinen nach §§ 107, 108 von der Einwilligung oder Genehmigung des gesetzlichen Vertreters abhängt. Ohne Mitwirkung des gesetzlichen Vertreters wirksam sind nur Verträge, die dem Minderjährigen keinen rechtlichen Nachteil (nach dem Gesetzeswortlaut sogar: lediglich rechtlichen Vorteil) bringen. Einseitige Willenserklärungen wie Kündigung oder Anfechtung sind nach § 111 überhaupt nur mit vorheriger Einwilligung wirksam. Diese Regelung entspricht dem Grundsatz, dass einseitige Rechtsgeschäfte unter Lebenden in der Regel kein Schwebeverhältnis zwischen Wirksamkeit und Unwirksamkeit vertragen (vgl zur Bedingungsfeindlichkeit der Gestaltungserklärungen bereits oben B V 2): Der Geschäftsgegner soll wissen, woran er mit der Erklärung ist. Diese Interessenlage ist auch Grund für die Regelung in § 111 S 2, wonach der Empfänger einer einseitigen empfangsbedürftigen Willenserklärung sogar die mit Einwilligung des gesetzlichen Vertreters abgegebene Erklärung unverzüglich zurückweisen kann, wenn ihm nicht der Minderjährige die Einwilligung durch Vorlage einer Urkunde nachweist oder der gesetzliche Vertreter selbst die Einwilligung mitgeteilt hat. Genehmigt der gesetzliche Vertreter das nach § 111 endgültig unwirksame Rechtsgeschäft, ist freilich eine umdeutende Auslegung zu erwägen: Die Erklärung des gesetzlichen Vertreters kann als dessen eigene einseitige Willenserklärung zu verstehen sein, für die er als gesetzlicher Vertreter zuständig ist.175 Dann ist das Rechtsgeschäft wirksam. Grund für die weitgehende Unwirksamkeit der vom Minderjährigen allein vorgenommenen Rechtsgeschäfte ist der Schutz vor den nachteiligen Folgen der vertraglichen Bindung. Daraus erklärt sich zugleich die in § 107 geregelte Ausnahme, bei der das Rechtsgeschäft des Minderjährigen auch ohne Zustimmung des gesetzlichen Vertreters wirksam ist. Freilich ist der Schutzgedanke im Wortlaut nicht richtig zum Ausdruck gekommen. Denn schutzbedürftig ist der Minderjährige nur bei rechtlich nachteiligen Geschäften. Bringt das Rechtsgeschäft dem Minderjährigen weder Vorteile nach Nachteile (sog neutrales Geschäft), braucht er nicht geschützt zu werden. Dies hat auch im Gesetz dadurch seinen Niederschlag gefunden, dass der Minderjährige nach § 165 ohne Mitwirkung des gesetzlichen Vertreters als Stellvertreter tätig werden kann. Denn das mit Vertretungsmacht vorgenommene Rechtsgeschäft verpflichtet nur den Vertretenen, nicht den Vertreter selbst; und in dem Fall, in dem die Vertretungsmacht fehlt, unterliegt der Minderjährige als Vertreter nach § 179 Abs 3 S 2 keiner Haftung. Entscheidende Frage beim Umgang mit § 107 ist, was unter einem rechtlichen Vorteil und – entsprechend der berichtigenden Auslegung – unter einem rechtlichen Nachteil zu verstehen ist. Klar ist nach der Formulierung des Gesetzes, dass ein bloß wirtschaftlicher Nachteil für die Unwirksamkeit nicht genügt. Umgekehrt kann ein wirtschaftlicher Vorteil (zB ein außerordentlich günstiger Preis) den rechtlichen Nachteil (nämlich die aus § 433 Abs 2 sich ergebende Pflicht, den Preis zu bezahlen) nicht beseitigen. Jede Verpflichtung zu Lasten des Minderjährigen aus dem Rechtsgeschäft begründet (schwebende) Unwirksamkeit. Gegenseitige Verträ175
Medicus (Fn 3) Rn 570.
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C. I.
Wirksamkeitshindernisse bei Rechtsgeschäften Mängel der Geschäftsfähigkeit
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ge kann der Minderjährige nur unter Mitwirkung seiner gesetzlichen Vertreter abschließen. Aber auch viele Nebenpflichten des Minderjährigen aus dem Vertrag werden von der hM als rechtlicher Nachteil angesehen, zB die Rückgabepflicht des Entleihers nach § 604176 oder die Pflicht des Auftraggebers zum Aufwendungsersatz nach § 670.177 Oft sind die Pflichten eines Vertragsgläubigers oder Erwerbers nicht aus dem Vertrag selbst abzuleiten. So kann der Empfänger eines Schenkungsversprechens in Annahmeverzug geraten und dann zum Ersatz der Aufwendungen für Verwahrung und Erhaltung des Schenkungsgegenstandes nach § 304 verpflichtet sein.178 Oder der Beschenkte aus einer Grundstücksübertragung muss die Verkehrssicherungspflichten nach §§ 836, 823 Abs 1 erfüllen, die vor der Schenkung abgeschlossenen Mietverträge nach § 566 weiter führen und für die Schenkungs- und Grunderwerbssteuer (mit-)haften. Ob solche Nachteile zu berücksichtigen sind – also die Unwirksamkeit des Rechtsgeschäftes ohne Mitwirkung der gesetzlichen Vertreter, uU sogar zusätzlich eines Pflegers oder des Familiengerichts begründen – ist sehr umstritten,179 und ein überzeugendes Abgrenzungskriterium zwischen relevanten und irrelevanten Nachteilen ist bis heute nicht gefunden worden. Am häufigsten wird zwischen „unmittelbaren“ (aus dem Rechtsgeschäft selbst sich ergebenden) und „mittelbaren“ Nachteilen unterschieden. Das Kriterium der Unmittelbarkeit ist jedoch hier so undeutlich wie auch sonst.180 Ausgangspunkt aller Bemühungen um die „richtige“ Bestimmung des rechtlichen Vor- und Nachteils muss der Minderjährigenschutz als Zweck des § 107 wie des ganzen Rechts der beschränkten Geschäftsfähigkeit sein. Dieser Gesetzeszweck allein genügt zur Auslegung aber nicht. Denn konsequent angewandt würde er zB dazu führen, dass nicht einmal die Annahme eines Schenkungsversprechens als lediglich rechtlich vorteilhaft angesehen werden kann, weil sie wie jeder Vertragsschluss mit der Begründung von Nebenpflichten verbunden ist, für deren Verletzung nach § 280 Abs 1 zu haften ist.181 Einen Ausschluss von jeder selbständigen Beteiligung am rechtsgeschäftlichen Verkehr will § 107 aber gerade nicht. Vielmehr besteht ein Spannungsverhältnis zwischen dem Ziel, schon den Minderjährigen an die Ausübung des Selbstbestimmungsrechts zu gewöhnen, und dem Ziel, ihn vor den Gefahren des geschäftlichen Verkehrs zu schützen. Offenbar kann die Aufgabe einer Abwägung zwischen diesen kollidierenden Zielen nicht formelhaft, sondern nur durch sachgerechte Fallgruppenbildung bewältigt werden. Weithin anerkannt als lediglich rechtlich vorteilhaft sind die Annahme einer Schenkung und der Erwerb von Rechten. Die erwähnten Nebenpflichten des Beschenkten fallen so gering ins Gewicht, dass sie vernachlässigt werden können.182 Dasselbe gilt für die Rückgabepflichten bei Widerruf nach § 528. Denn für die Rückgabe gilt gemäß § 531 Abs 2 die Beschränkung nach § 818 Abs 3 auf die vorhandene Bereicherung. Daher kann der Beschenkte nach der Rückgabe nicht schlechter stehen als vor der Schenkung. Anderes gilt für die Schenkung unter Auf176
MünchKomm/Schmitt § 107 Rn 30; Staudinger/Knothe (2004) § 107 Rn 23. 177 Staudinger/Knothe (2004) § 107 Rn 23; Medicus (Fn 3) Rn 562, 563. 178 Beispiel von Staudinger/Knothe (2004) § 107 Rn 5.
179
Überblick bei Staudinger/Knothe (2004) § 107 Rn 5–8. 180 Vgl Weyers JZ 1991, 999; Medicus (Fn 3) Rn 563. 181 Larenz/Wolf (Fn 31) § 25 Rn 19. 182 Staudinger/Knothe (2004) § 107 Rn 9 mwNw. Gottfried Schiemann
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Eckpfeiler des Zivilrechts Das Rechtsgeschäft
lage: Die Auflage begründet nach § 525 einen Anspruch gegen den Beschenkten persönlich. Davor muss der Minderjährige geschützt werden.183 Die Stellung als Vermächtnisnehmer oder Erbe fällt dem Begünstigten auch ohne eigenes Zutun an. Der Verlust des Ausschlagungsrechts durch eine Annahme nach §§ 1943, 2180 sollte nicht als rechtlicher Nachteil bewertet werden. Denn mit der Stellung als Vermächtnisnehmer ist keine persönliche Haftung verbunden und die Wirkung der Annahme einer Erbschaft kann ohne ein Rechtsgeschäft auch durch den Ablauf der Frist des § 1944 eintreten. Die Folgen des § 1967 treffen den Minderjährigen nur beschränkt, weil sich seine persönliche Haftung nach § 1629a Abs 1 richtet.184 Der vorteilhafte Charakter eines Rechtserwerbs wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass das übertragene Recht mit Beschränkungen übergeht, die sich uU der Schenker selbst vorbehält, zB einem Nießbrauch oder einem Wohnrecht. Eine persönliche Verpflichtung des Minderjährigen entsteht aus einer solchen Belastung nicht, und der „Saldo“ aus dem Bruttowert des Geschenks und dem Wert der Belastung ist in der Regel immer noch ein positiver Vermögenswert.185 Anders steht es, wenn der rechtsgeschäftliche Rechtsübergang zu eigenen Verpflichtungen des Minderjährigen führt wie bei § 566 („Kauf bricht nicht Miete“). Ein Erwerb, durch den der Minderjährige auf diesem Wege Vermieter wird, bedarf der Zustimmung der gesetzlichen Vertreter.186 Wenn sich der Erwerb im Übergang des Rechts auf den Minderjährigen erschöpft und daher lediglich rechtlich vorteilhaft ist, kann sich das Abstraktionsprinzip voll auswirken. Wenn zB der Minderjährige ohne Zustimmung etwas kauft, ist der Kaufvertrag nichtig, die Übereignung der gekauften Sache nach § 107 hingegen wirksam. Keinen „rechtlichen Nachteil“ bildet es, dass der Minderjährige den empfangenen Gegenstand nicht behalten darf, sondern nach § 812 herausgeben muss. Diese Pflicht ist ja nach § 818 Abs 3 auf den empfangenen Gegenstand beschränkt und begründet keine darüber hinausgehende persönliche Verbindlichkeit. Als besonders problematisch hat sich die Schenkung von Wohneigentum an einen Minderjährigen erwiesen. Denn mit dem Erwerb der Wohnung ist die Mitgliedschaft in der Wohnungseigentümergemeinschaft mit ihren Pflichten, zB zur Zahlung des „Wohngeldes“, verbunden. Solche Verpflichtungen wiegen kaum geringer als diejenigen aus der Vermietung des geschenkten Objekts. Daher sollte der Erwerb der Wohnung als nachteiliges Geschäft bewertet werden.187 Freilich wird dadurch das Geschäft doppelt erschwert. Denn wenn ein Elternteil die Schenkung vornimmt, sind die Eltern beide als gesetzliche Vertreter nach §§ 181, 1795 daran gehindert, das Kind beim Erwerb zu vertreten. Statt dessen müsste ein Ergänzungspfleger nach § 1909 durch das Vormundschaftsgericht bestellt werden, der dann nach §§ 1915 Abs 1, 1793 Abs 1 den Minderjährigen vertreten kann. Darüber lässt sich auch nicht mit einer berichtigenden Reduktion des § 181 hinweg helfen, indem man diese Vorschrift auf Rechtsgeschäfte nicht anwendet, die für den Vertretenen 183
Staudinger/Knothe (2004) § 107 Rn 10 mwNw. 184 AA die wohl hM: Rüthers/Stadler (oben Fn 2) § 23 Rn 15; Staudinger/Knothe (2004) § 107 Rn 28 mwNw, die allerdings durchweg aus der Zeit vor dem MinderjährigenhaftungsbeschränkungsG stammen. 185 Rüthers/Stadler (oben Fn 2) § 23 Rn 12; Mai 2008
eingehende Nw sowohl zur Übernahme mit bestehender Belastung als auch zum Vorbehalt des beschränkten Rechts bei Übertragung Staudinger/Knothe (2004) § 107 Rn 16, 17. 186 Staudinger/Knothe (2004) § 107 Rn 27 mwNw. 187 Offen gelassen von BGHZ 78, 28.
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lediglich vorteilhaft sind. Denn der Grund für die Komplikation ist ja gerade, dass die Zugehörigkeit zur Eigentümergemeinschaft (oder zB die Entstehung der Vermieterstellung nach § 566) das Rechtsgeschäft nicht nur rechtlich vorteilhaft erscheinen lässt. Dem Abstraktionsprinzip würde es allerdings am ehesten entsprechen, diesen Nachteil allein dem dinglichen Vollzugsgeschäft zuzuordnen. Das Schenkungsversprechen nach § 518 Abs 1 wäre dann als lediglich vorteilhaft zu bewerten. Daraus würde sich ergeben, dass der schenkende Elternteil beim Vollzug des dinglichen Geschäfts von der Beschränkung des § 181 befreit wäre, weil er nur eine Verbindlichkeit erfüllen würde.188 Dem ist jedoch mit dem BGH189 nicht zu folgen: Zwar ergibt sich der rechtliche Nachteil „unmittelbar“ nicht aus dem Verpflichtungs- sondern dem Verfügungsgeschäft. Darauf abzustellen, wäre aber zu formal gedacht: Wenn das Verpflichtungsgeschäft nur durch eine Verfügung vollzogen werden kann, von der von vornherein fest steht, dass sie mit einem rechtlichen Nachteil verbunden ist, ist der Nachteil eine (Neben-)Folge des Verpflichtungsgeschäfts selbst. Auch zB die Belastung mit einer Verpflichtung zur Zahlung des Kaufpreises ist nicht allein deshalb nachteilig, weil die Verpflichtung als solche den Minderjährigen belastet, sondern weil die Erfüllung der Verpflichtung zu einem Rechtsverlust führt.190 Ein weiteres Problem möglichen Rechtsverlusts des Minderjährigen stellt sich bei der Annahme von Leistungen, die ihm aus einem wirksamen Rechtsgrund zustehen. Zwar ist das zur Erfüllung uU erforderliche Verfügungsgeschäft wirksam. Ob die Rechtswirkung des § 362 Abs 1, also das Erlöschen der Verpflichtung, damit verbunden ist, bedarf aber gesonderter Betrachtung. Wird an den Minderjährigen ohne Wissen der gesetzlichen Vertreter geleistet, besteht die Gefahr, dass der Minderjährige die Leistung eigenmächtig zu seinem wirtschaftlichen Nachteil verbraucht.191 Deshalb ist der Schutz durch § 107 über den Anwendungsbereich dieser Vorschrift hinaus auf die Annahme der Erfüllung auszudehnen. Dies geschieht jedenfalls im Ergebnis durch die hM mit Hilfe der Kategorie der „Empfangszuständigkeit“. Sie kommt dem gesetzlichen Vertreter zu, so dass er der Leistung an den Minderjährigen zustimmen oder sie selbst entgegen nehmen muss.192 Zum rechtlich „neutralen“ Geschäft wird insbesondere diskutiert, ob redliche Dritte von einem Minderjährigen, der gar nicht Inhaber des veräußerten Rechts ist, ohne Mitwirkung des gesetzlichen Vertreters erwerben können. Denn wenn der Minderjährige, wie es dem guten Glauben des Dritten entspricht, selbst Rechtsinhaber wäre, würde der Erwerb an § 107 scheitern.193 Freilich wirkt § 107 gerade unabhängig von der Redlichkeit des Geschäftspartners. Darin liegt eine erhebliche Beeinträchtigung der Verkehrssicherheit. Sie ist berechtigt zum Schutz des Minderjährigen, wäre aber „unverdientes Glück“ für den alten Rechtsinhaber. In der Abwägung zwischen dem Verkehrsschutzinteresse und dem Eigentümerinteresse hat der Gesetzgeber dem Verkehrsschutz Vorrang eingeräumt, ohne für den hier zu erörternden Fall eine erkennbare Lücke zu lassen.194 Freilich liegt beim Erwerb von einem offensichtlich oder auch nur sehr wahrscheinlich Minderjährigen eine Nach188
Vgl Medicus (Fn 3) Rn 565 mwNw. BGHZ 78, 28, 34 f. 190 Im Ergebnis übereinstimmend, aber mit abweichender Begründung Staudinger/Knothe (2004) § 107 Rn 31. 191 Medicus (Fn 3) Rn 566. 189
192
Staudinger/Knothe (2004) § 107 Rn 25 mwNw. 193 Gegen den redlichen Erwerb daher Medicus (Fn 3) Rn 568. 194 Für Anerkennung der Möglichkeit des redlichen Erwerbs Larenz/Wolf (Fn 31) § 25 Gottfried Schiemann
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forschungspflicht des Erwerbers überaus nahe. Verschließt der Erwerber gegenüber diesem Anlass zum Misstrauen lieber die Augen, verhält er sich grob fahrlässig – nicht gegenüber dem Minderjährigen, sondern gegenüber der Rechtslage überhaupt und somit auch gegenüber dem Rechtsinhaber. 3.
Rechtsgeschäfte mit Zustimmung der gesetzlichen Vertreter
Von Anfang an wirksam sind die von Minderjährigen vorgenommenen einseitigen oder mehrseitigen, rechtlich vorteilhaften oder nachteiligen Rechtsgeschäfte, wenn der oder die gesetzlichen Vertreter zu dem Rechtsgeschäft ihre Einwilligung, also die vorherige Zustimmung, § 183, erteilt haben. Bis zur Vornahme des zustimmungsbedürftigen Rechtsgeschäfts kann die Einwilligung allerdings widerrufen werden, § 183 S 1. Im Übrigen hängt die Wirkung der Einwilligung davon ab, in welcher Weise, insbesondere mit welchem Umfang sie erklärt worden ist. Wohl der Regelfall ist die Einzeleinwilligung zu einem konkreten Rechtsgeschäft, zB zum Kauf eines bestimmten Gegenstands. Aus den pädagogischen Gründen, die (auch) hinter dem Minderjährigenschutz stehen, ist eine solche Einwilligung eng auszulegen, umfasst also nicht Ersatzgeschäfte (zB Motorroller statt Fahrrad195) und nicht einmal ohne weiteres Hilfs- und Folgegeschäfte bei planwidriger Vertragsabwicklung, zB den Rücktritt aufgrund fehlgeschlagener Nacherfüllung nach §§ 323 oder 326. Denn durch den Rücktritt entstehen die Pflichten aus §§ 346 ff, die den Minderjährigen erheblich belasten können. Möglich ist auch eine Einwilligung für alle Rechtsgeschäfte, die ein bestimmter Lebensbereich mit sich bringt (beschränkter Generalkonsens). Zwei Fälle eines solchen Konsenses sind in §§ 112, 113 auf besondere Weise geregelt: Im Anwendungsbereich beider Vorschriften erhält der Minderjährige nicht nur die Möglichkeit, neben der Befugnis der gesetzlichen Vertreter selbständig zu handeln; vielmehr erhält er eine sachlich begrenzte (Teil-)Geschäftsfähigkeit, neben der die gesetzlichen Vertreter keine Mitwirkungsrechte haben.196 Allerdings können die gesetzlichen Vertreter ihre Generaleinwilligung nach § 113 Abs 2 allein und nach § 112 Abs 2 mit Genehmigung des Vormundschaftsgerichts zurücknehmen. Angesichts des auf 18 Jahre herabgesetzte Volljährigkeitsalters und des spürbar höheren Alters bei Abschluss der schulischen Ausbildung ist die praktische Bedeutung beider Generalermächtigungen heute deutlich geringer als in den ersten zwei Dritteln des 20. Jahrhunderts. Die geringe praktische Relevanz ergibt sich zusätzlich daraus, dass Ausbildungsverträge, insbesondere nach dem BerufsausbildungsG, nicht unter § 113 fallen.197 Dies folgt schon aus dem Wortlaut der Vorschrift, weil bei solchen Verträgen „Dienst und Arbeit“ nicht im Vordergrund stehen. Der Wortlaut des § 112 andererseits ist relativ weit: Das dort genannte „Erwerbsgeschäft“ beschränkt sich nicht auf gewerbliche Tätigkeiten. Auch der minderjährige Sportprofi oder Popstar fällt darunter. Zu den von der Generalermächtigung der §§ 112, 113 gedeckten Rechtsgeschäften gehört alles, was eine selbständige Erwerbstätigkeit oder ein Arbeitsverhältnis von der Art, zu der die gesetzlichen Vertreter den Minderjährigen ermächRn 28; Staudinger/Knothe (2004) § 107 Rn 20; vOlshausen AcP 189 (1989) 223, 234 ff. 195 Beispiel von Rüthers/Stadler (Fn 2) § 23 Rn 23. Mai 2008
196
Medicus (oben Fn 3) Rn 583; Larenz/ Wolf (Fn 31) § 25 Rn 70. 197 Ganz hM, vgl Staudinger/Knothe (2004) § 113 Rn 7 mwNw.
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tigt haben, typischerweise mit sich bringt. So wird man den jugendlichen Popstar für befugt halten können, Werbeverträge abzuschließen. Gerade § 112 enthält allerdings eine wichtige Grenze in Abs 1 S 2: ZB die Aufnahme eines Kredits oder der Abschluss eines Gesellschaftsvertrages bedürfen nach §§ 1643, 1822 Nr 3, 8 der Genehmigung des Familien- oder Vormundschaftsgerichts. Standardfälle zu § 113 sind der Mietvertrag über eine Wohnung am Arbeitsort, die Eröffnung eines Lohn- oder Gehaltskontos und der Beitritt zur Gewerkschaft.198 Wie die Eingehung ist seit Alters her auch die Kündigung des Arbeitsverhältnisses nach § 113 beurteilt worden,199 was freilich vor allem in Zeiten hoher Arbeitslosigkeit nicht ganz zweifelsfrei ist. Ein weiterer Einwilligungstatbestand ist § 110. Dessen dogmatische Einordnung ist allerdings umstritten.200 Relevant ist dieser Streit am ehesten für Folgegeschäfte: Da die Vorschrift nur Verträge nennt, liegt es nahe, einseitige Rechtsgeschäfte wie Rücktrittserklärungen bei der Abwicklung des Vertragsverhältnisses nicht darunter zu subsumieren.201 Betrachtet man § 110 bloß als einen speziellen Tatbestand der Einwilligung nach § 107, liegt es mindestens näher, auch für die Rücktrittserklärung die Voraussetzungen des § 110 beim Vertragsschluss genügen zu lassen. Der „Taschengeldparagraph“ § 110 wirkt wie eine Einwilligung in die erfassten Verträge. Voraussetzung dieser Wirkung ist jedoch, dass der Vertrag vom Minderjährigen mit den ihm überlassenen Mitteln erfüllt worden ist. Kreditgeschäfte sind also von vornherein aus § 110 ausgenommen. Die Wirksamkeit eines vom Minderjährigen abgeschlossenen Teilzahlungsvertrages bleibt in der Schwebe, bis er die letzte Rate bezahlt hat.202 Entscheidend für die Zustimmungswirkung ist die Bewirkung der Vertragsleistung mit Mitteln, die dem Minderjährigen zu diesem Zweck oder zur freien Verfügung überlassen worden sind. Dies muss nicht von den sorgeberechtigten Eltern geschehen sein; auch die Überlassung durch Dritte ist in § 110 genannt. Gedacht ist bei der Mittelüberlassung nicht nur an ein Taschengeld, wie die gängige Bezeichnung als „Taschengeldparagraph“ vermuten lässt. Erfasst wird jedes Einkommen, das der Minderjährige mit Erlaubnis seiner gesetzlichen Vertreter für sich behalten darf. Dabei kann es sich auch um mehrere zusammengesparte Einzelbeträge handeln. Die gesetzlichen Vertreter haben trotz der Freiheit des Minderjährigen bei der Verwendung seiner Mittel mehr oder weniger konkrete Vorstellungen, wofür der Minderjährige das Geld verwendet, und vor allem, wofür er es nicht verwenden soll. Erfolgt eine Ausgabe zu atypischen, von den gesetzlichen Vertretern nicht erwarteten und nicht gewünschten Zwecken oder hat der gesetzliche Vertreter sogar die Verwendung zu diesem Zweck ausdrücklich untersagt, geht eine solche Zweckbestimmung der in § 110 niedergelegten Regel vor. Wenn sie wollen, können die gesetzlichen Vertreter jederzeit in das Bestimmungsrecht des Minderjährigen eingreifen. Dabei brauchen die Zweckbestimmung und ihre Begrenzung oder Rücknahme nicht ausdrücklich zu erfolgen. Sie können sich aus den Umständen und aus vernünftigen Erziehungsmaximen ergeben.203 198 Staudinger/Knothe (2004) § 113 Rn 19, 21 mwNw. 199 Staudinger/Knothe (2004) § 113 Rn 16 mwNw. 200 Vgl Staudinger/Knothe (2004) § 110 Rn 2–6 mwNw.
201
Larenz/Wolf (Fn 31) § 25 Rn 41. Medicus (Fn 3) Rn 580; Rüthers/Stadler (oben Fn 2) § 23 Rn 25; Staudinger/Knothe (2004) § 110 Rn 10 mwNw. 203 Vgl Staudinger/Knothe (2004) § 110 Rn 14, 15. 202
Gottfried Schiemann
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Fehlt eine generelle oder spezielle Einwilligung der geschilderten Art und bringt das Rechtsgeschäft dem beschränkt Geschäftsfähigen rechtlichen Nachteil, sind Verträge schwebend unwirksam, bis nach § 108 die Genehmigung erteilt oder verweigert wird. Im ersten Fall ist der Vertrag von Anfang an wirksam, weil die Genehmigung nach § 184 auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses zurückwirkt. Im zweiten Fall wandelt sich die schwebende in eine endgültige Unwirksamkeit. Rechtliche Wirkungen kann dann der Vertrag zu keinem Zeitpunkt haben. Ausnahmsweise kann der bei Vertragsschluss beschränkt Geschäftsfähige nach § 108 Abs 3 selbst genehmigen, wenn er inzwischen volljährig und unbeschränkt geschäftsfähig geworden ist. Aber auch dann tritt die Wirksamkeit des Vertrages nicht ohne weiteres ein, sondern mit dem Recht zur Genehmigung hat der nunmehr für den Vertragsschluss allein Zuständige eine neue Entscheidungs- und Überlegungsbefugnis. Vielfach erfolgt die Genehmigung schon dadurch, dass der volljährig Gewordene das Verhältnis einfach fortsetzt, also Leistungen aus dem Vertrag (weiter) entgegennimmt oder seinerseits erbringt. Denn die Genehmigung bedarf keiner Form (§ 182 Abs 2), kann also auch konkludent erfolgen. Allerdings wird man verlangen müssen, dass der nunmehr Volljährige die Möglichkeit der Erteilung oder Verweigerung der Genehmigung gekannt hat oder wenigstens hätte erkennen müssen.204 Schon bei der Einwilligung, mehr noch aber bei schwebender Unwirksamkeit mit der Möglichkeit der Genehmigung muss der Geschäftspartner vor unzumutbarer Unsicherheit geschützt werden. Das allgemeine Zustimmungsrecht wird diesem Interesse nicht gerecht. Dies zeigt sich zB, wenn die dem Geschäftspartner zur Kenntnis gelangte Einwilligung nach § 183 S 2 gegenüber dem Minderjährigen widerrufen wird, bevor dieser das Rechtsgeschäft vornimmt. In einem solchen Fall kann das berechtigte Interesse des Geschäftspartners nur dadurch gewahrt werden, dass man die Regelungen für den Rechtsschein einer erteilten Vollmacht in §§ 170, 173 analog auf die Einwilligung anwendet.205 Für das Schwebeverhältnis nach Vertragsschluss treffen §§ 108, 109 Sonderregeln zugunsten des Geschäftspartners, damit er den Klärungsprozess hinsichtlich der Erteilung oder Verweigerung der Genehmigung beschleunigen kann: Nach § 108 Abs 2 kann der Vertragspartner des Minderjährigen den gesetzlichen Vertreter zur Erklärung über die Genehmigung auffordern. Dann kann sich der gesetzliche Vertreter, der die Zustimmung schon erteilt hatte, seine Entscheidung noch einmal überlegen und neu entscheiden. Er kann aber auch nichts tun. Nach dem Wortlaut des § 108 Abs 2 S 2 gilt dann die Genehmigung nach zwei Wochen seit dem Zugang der Aufforderung als verweigert. Für die Einwilligung sieht das Gesetz keine entsprechende Klärung vor. Systematisch ist dies gerechtfertigt. Denn ein Schwebeverhältnis ist bei Vorliegen einer Einwilligung gar nicht entstanden. Dies ist dem Geschäftspartner aber unbekannt. Er kann also in die Lage kommen, den Vertrag für unwirksam zu halten, weil die Frist des § 108 Abs 2 S 2 abgelaufen ist, obwohl er wegen der vorher erteilten Einwilligung wirksam ist. Man wird darin schwerlich eine Lücke des Gesetzes sehen können, weil die Regelung für das einseitige Rechtsgeschäft in § 111 S 2 zeigt, dass sich der Gesetzgeber des Problems durchaus bewusst angenommen hat – nur eben beschränkt auf einseitige Rechtsgeschäfte. Der Gesetzgeber hat also gewollt, dass der Vertrag im geschilderten Fall 204 Staudinger/Knothe (2004) § 108 Rn 20 mwNw; vgl aber auch unten IV 4 zur konkludenten Erklärung ohne Erklärungsbewusstsein.
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205
Medicus (Fn 3) Rn 576 im Anschluss an Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht (1971) 70 f.
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wirksam ist und der Geschäftspartner darüber in Ungewissheit bleibt.206 Das Ergebnis wird aber gemildert durch die Tatsache, dass der gesetzliche Vertreter eine Aufklärungspflicht gegenüber dem Geschäftspartner aus § 311 Abs 2 Nr 1 und 2 über das Bestehen der Einwilligung hat. Entsteht aus der schuldhaften Verletzung dieser Pflicht dem Geschäftspartner ein Schaden, haftet dafür der Minderjährige nach §§ 280 Abs 1, 278 wegen eines Verschuldens seines gesetzlichen Vertreters.207 Die Gründe, die sonst einer Haftung des Minderjährigen aus vorvertraglichem Vertrauensverhältnis entgegen stehen,208 gelten hier nicht, weil es nicht um sein eigenes Verschulden, sondern dasjenige seines gesetzlichen Vertreters geht. Eine zusätzliche Möglichkeit der Klärung bietet dem Geschäftspartner § 109, allerdings wieder nicht für den Fall, dass eine Einwilligung wirklich vorliegt und der Geschäftspartner von ihr nichts weiß. Solange ein Schwebeverhältnis besteht, kann der Geschäftspartner nach § 109 Abs 1 den Vertrag widerrufen. Ist die Genehmigung gegenüber dem Minderjährigen schon erteilt worden, ist der gegenüber dem Vertreter erklärte Widerruf als Aufforderung nach § 108 Abs 2 S 1 zu verstehen. Dann lebt das Schwebeverhältnis wieder auf und der Geschäftspartner kann (erneut) widerrufen.209 Der Widerruf gegenüber dem Minderjährigen geht nach schon erteilter Genehmigung allerdings ins Leere. Voraussetzung des Widerrufsrechts nach § 109 ist, wie sich aus § 109 Abs 2 ergibt, entweder Unkenntnis des Geschäftspartners von der Minderjährigkeit oder Vorspiegelung einer Einwilligung durch den Minderjährigen. Ein besonderes Problem ergibt sich, wenn der gesetzliche Vertreter bei der Erteilung der Genehmigung einem Irrtum unterlag. Dann kommt eine Anfechtung in Betracht, falls der Irrtum der Einwilligung selbst anhaftet, nicht bloß dem genehmigten Hauptgeschäft.210 Allerdings können auch falsche Vorstellungen über das Hauptgeschäft den Inhalt der Genehmigungserklärung bestimmen. Eine Anfechtung nach § 119 Abs 1 ist dann denkbar. Fraglich ist jedoch, wem gegenüber die Anfechtung erklärt werden soll. Ähnlich wie bei der Anfechtung einer Vollmacht führt die erfolgreiche Anfechtung letztlich zur Unwirksamkeit des Hauptgeschäfts. Dies legt den Gedanken nahe, als Adressaten auf alle Fälle den Partner des Hauptgeschäfts vorzusehen.211 Freilich fehlt eine entsprechende Vorschrift. Der Vorteil für den Geschäftspartner aus einer Anfechtungserklärung ihm gegenüber könnte in einem Anspruch gegen den gesetzlichen Vertreter aus § 122 liegen. Aber gerade bei Fällen mit Minderjährigen trägt der Geschäftspartner ohnehin das Risiko, dass die Genehmigung nicht erteilt wird. Trifft den gesetzlichen Vertreter ein Verschulden an seinem Irrtum, kommt ein Schadensersatzanspruch des Geschäftspartners nach §§ 311 Abs 2, 278 gegen den Minderjährigen in Betracht.
206 Vgl auch die ausdrückliche Stellungnahme gegen eine Klärungsmöglichkeit in Prot II 29 f. 207 Staudinger/Knothe (2004) § 108 Rn 15 mwNw.
208
Larenz/Wolf (Fn 31) § 25 Rn 10; Medicus (Fn 3) Rn 553. 209 Staudinger/Knothe (2004) § 109 Rn 4. 210 BGHZ 111, 339; 137, 255. 211 Medicus (Fn 3) Rn 575. Gottfried Schiemann
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II.
Formmängel
1.
Formfreiheit und Formzwang
Im Privatrecht herrscht Formfreiheit.212 Aber diese Regel hat Ausnahmen sowohl aufgrund der allgemeinen Vertragsfreiheit selbst als auch aufgrund besonderer gesetzlicher Anordnungen. Wird gegen sie verstoßen, ist das Rechtsgeschäft nach § 125 S 1 nichtig, was bei vereinbarter Form nach § 125 S 2 nur im Zweifel gilt. Die gesetzlichen Formgebote sind ungeachtet ihres systematischen Ausnahmecharakters überaus zahlreich und betreffen gerade wichtige Rechtsgeschäfte wie die Gründung einer GmbH (§ 2 GmbHG) oder einer AG (§ 23 AktG), auch die Übertragung eines GmbH-Anteils (§ 15 Abs 3 und 4 GmbHG), ferner die Errichtung eines Testaments (§ 2231) oder Erbvertrages (§ 2276), die Eheschließung (§ 1310 Abs 1 S 1) und der Ehevertrag (§ 1410), der Vertrag über die Verpflichtung zur Übertragung oder zum Erwerb eines Grundstücks (§ 311b Abs 1) und dessen Vollzug durch Auflassung (§ 925) und viele weitere Rechtsgeschäfte.213 Im Gegensatz dazu sind die Regelungen für einzelne Rechtsgeschäfte im Allgemeinen Teil des BGB durch Befreiungen vom Formzwang gekennzeichnet, so für die Bestätigung des anfechtbaren Rechtsgeschäfts (§ 144 Abs 2), für die Vollmacht (§ 167 Abs 2) und die Zustimmung (§ 182 Abs 2), hingegen nicht für die Bestätigung des nichtigen Rechtsgeschäfts. Dort bleibt es nach § 141 Abs 1 beim (wiederholten) Formgebot auch für das bestätigende Rechtsgeschäft. Im Schuldrecht als Kerngebiet der Vertragsfreiheit konzentrieren sich die gesetzlichen Formgebote allerdings auf wenige Bereiche wie Grundstücksverträge, Schenkungsversprechen (§ 518 Abs 1), Bürgschaft (§ 766) und – dort dann mit vielen Einzelvorschriften – das Verbraucherschutzrecht. Sehr umfangreiche Verträge wie die Errichtung riesiger Baukomplexe zum Gesamtpreis von mehreren Milliarden Euro oder Unternehmenskäufe in anderer Gestalt als Grundstücks- oder GmbH-Anteilskäufe sind hiernach von Gesetzes wegen formfrei. Schon zur Sicherung des Beweises, aber auch um sich Gewissheit zu verschaffen, dass man in allen Punkten Einigkeit erzielt hat, wird für umfangreiche Verträge mindestens die Schriftform typischerweise vereinbart. Alle in §§ 126 ff geregelten Formen können auch freiwillig von den Parteien gewählt werden. Zusätzlich werden bestimmte Vertragserklärungen wie Kündigung oder Rücktritt vielfach an die nicht im Gesetz aufgeführte Form des eingeschriebenen Briefes gebunden.214 § 309 Nr 13 verbietet allerdings, strengere Formen als die einfache Schriftform in AGB nach § 305 Abs 1 S 1 oder gegenüber Verbrauchern von Seiten eines Unternehmers in vorformulierten Bedingungen eines Individualvertrages nach § 310 Abs 3 Nr. 2 vorzuschreiben. Bei Vereinbarung einer Form gelten nach § 127 Abs 1 zwar im Zweifel die bei der gesetzlichen Form maßgeblichen Regeln der §§ 126–126b. Mangels anderer Bestimmungen durch die Parteien genügt aber nach § 127 Abs 2 zur Wahrung der Schriftform die telekommunikative Übermittlung (zB durch Fax) und für einen Vertrag der Austausch von Briefen; es ist also keine gemeinsame Urkunde erforderlich. Ferner genügt nach § 127 Abs 3 bei vereinbarter elektronischer Form jede 212
Medicus (Fn 3) Rn 609. Überblick bei Staudinger/Hertel (2004) Vorbem 43 ff zu §§ 127a, 128; § 129 Rn 5 ff; § 126 Rn 18 ff; 126b Rn 11 ff. 213
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Vgl Staudinger/Hertel (2004) § 125 Rn 121, 127.
C. II.
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elektronische Signatur sowohl für die einseitige Erklärung, als auch für den elektronischen Austausch von Antrag und Annahme. Der nach beiden Absätzen eingeräumte Anspruch auf nachträgliche Errichtung einer Urkunde oder der Anspruch nach Abs 3 S 2 auf eine qualifizierte elektronische Signatur führt nicht erst den wirksamen Vertragsschluss herbei; sondern die entsprechende Urkunde oder Signatur bildet nur eine nachträgliche Beweisgrundlage.215 Wird die vereinbare Form nicht eingehalten, kann dies statt der in § 125 S 2 vorgesehenen Nichtigkeit nach dem Willen der Parteien auch eine andere Rechtsfolge haben. Eine Vermutung dazu enthält § 154 Abs 2: Ist eine Beurkundung des Vertrages vereinbart worden, gilt der Vertrag vor der Beurkundung noch gar nicht als abgeschlossen, kann also streng genommen auch noch nicht „nichtig“ sein. Dies ist aber nur eine Frage der Terminologie.216 Bedeutsamer ist das Verhältnis der Privatautonomie zur Aufrechterhaltung der Formvereinbarung: Der vollen Herrschaft der Parteien über die Gestaltung des Vertrages entspricht es, dass die Formvereinbarung nachträglich aufgehoben werden kann. Soweit keine Form für diese Änderung vorgeschrieben ist, kann die Formvereinbarung demnach offenbar auch konkludent, insbesondere also durch eine formlose materielle Vertragsänderung oder Vertragsaufhebung beseitigt werden.217 Die Rechtsprechung geht sogar noch weiter und lässt die konkludente Aufhebung einer Klausel zu, die ausdrücklich wenigstens die Aufhebung der Formvereinbarung an die Form bindet.218 Dies steht im Gegensatz zum internationalen Handelsbrauch. Dort ist die „no oral modification“-Klausel“ üblich,219 und diese ist auch in Art 29 Abs 2 S 1 CISG für das internationale Kaufrecht kodifiziert worden. Die Regelung des CISG erscheint gegenüber der deutschen Rechtsprechung vorzugswürdig. Die völlig freie Änderbarkeit von Formvereinbarungen ist nicht konsequente Anwendung der Privatautonomie, sondern eher ihr Gegenteil.220 So wie die Autonomie erst dadurch zu voller Geltung gelangt, dass die Freiheit der Entscheidung in die Bindung an das Entschiedene mündet (pacta sunt servanda), ist auch spezieller die Selbstbindung an ein Formgebot Ausdruck des verantwortlichen Gebrauchs von Freiheit, nicht des Spiels mit Beliebigkeit. Deshalb sind Klauseln anzuerkennen, die eine Aufhebung oder Änderung des Formgebots selbst von der Einhaltung einer Form abhängig machen.221 Wegen der verfehlten Rechtsprechung dürfte die Einschätzung von Hertel222 zutreffen, dass rechtsgeschäftliche Formgebote in der Praxis wenig relevant seien. 2.
Formarten und -zwecke
In §§ 126–129 sind recht unterschiedliche gesetzliche Formen vorgesehen. Die verbreitetste Form ist die Schriftform nach § 126. Ihre Einhaltung verlangt einen schriftlich niedergelegten Text mit einer eigenhändigen Unterschrift. Der Text des 215
Staudinger/Hertel (2004) § 127 Rn 54, 80. 216 Vgl Medicus (Fn 3) Rn 640. 217 BGH NJW 1962, 1908; 1968, 33; 1975, 1653; vgl auch Staudinger/Hertel (2004) § 127 Rn 59, 60 mwNw. 218 KG-Report 2001, 237. 219 Vgl Staudinger/Magnus (2005) Art 29 CISG Rn 12 mwNw.
220
Ebenso Medicus (Fn 3) Rn 643. Ebenso iE – zu Unrecht auf Kaufleute beschränkt – BGHZ 66, 378. Wie hier Larenz/ Wolf (Fn 31) § 27 Rn 85 mwNw Fn 85. Weitergehend – für Unabänderbarkeit der Formvereinbarung überhaupt – MünchKomm/Einsele § 125 Rn 70. 222 Staudinger/Hertel (2004) § 125 Rn 127. 221
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Rechtsgeschäfts selbst kann demnach (und wird in aller Regel) auch maschinenschriftlich niedergelegt sein. Eigenhändigkeit der Unterschrift bedeutet, dass sie handschriftlich erfolgt. Dabei ist eine sog Schreibhilfe zulässig, wenn der Unterzeichner zB krankheitshalber nicht völlig selbständig unterschreiben kann. Die Unterschrift mit fremder Hilfe muss aber vom Willen des für die Unterschrift eigentlich „Zuständigen“ getragen sein.223 Ein Unterschriftsstempel oder -faksimilie genügt nicht. Deshalb ist auch ein Telefax für die gesetzliche Schriftform, zB nach § 766, ungeeignet.224 Neben der Eigenhändigkeit ist der Name das Erkennungszeichen der Unterschrift. Darunter ist der Nachname zu verstehen, bei Kaufleuten auch die Firma (§ 17 HGB). Ein Kürzel (Paraphe) genügt nicht, wenn es nicht wenigstens einige Buchstaben und ein Schriftbild von individuellem Charakter erkennen lässt.225 Der Stellvertreter unterzeichnet – da er eine eigene Erklärung abgibt, die nur für einen anderen wirkt – mit seinem eigenen Namen, wobei allerdings aus der Urkunde ersichtlich sein muss, für wen die Unterschrift gilt und in welcher Funktion der Unterzeichnende handelt.226 Zugelassen wird auch die Unterschrift mit dem Namen des Vertretenen.227 Die Unterschrift durch Handzeichen genügt nach § 126 Abs 1, wenn sie vor einem Notar geleistet und von diesem beglaubigt wird. Möglich ist nach § 126 Abs 1 auch eine Blankounterschrift, da das Gesetz nichts zum Zeitpunkt der Unterschrift vorsieht.228 Die Warnfunktion der Bürgschaftsform erfordert allerdings, dass der Bürge selbst in jedem Fall wissen muss, was er unterschreibt. Dafür genügt das Blankett nicht.229 Im übrigen ist bei abredewidriger Ausfüllung die Schriftform zwar nicht eingehalten; gegenüber Dritten wird das Schriftstück nach Rechtsscheingrundsätzen aber wie eine Vollmachtsurkunde nach § 172 Abs 2 als wirksam behandelt.230 Im Gegensatz zum Zeitpunkt legt das Gesetz mit dem Ausdruck „Unterschrift“ den Ort der Kennzeichnung durch den Namen fest: Eine „Oberschrift“ genügt nicht, was der BGH gegenüber zeitweilig gebrauchten Überweisungsformularen ausdrücklich feststellen musste.231 Sinn der Unterschrift im Wortsinne ist die Erfüllung einer Abschluss- und Echtheitsfunktion:232 Was darunter steht, ist unverbindlich, und was darüber steht, kann mindestens eher als Erklärung angesehen werden, die wirklich vom Unterzeichner stammt, als wenn die Signierung irgendwo, zB auf einem Deckblatt, erfolgt. Für Verträge, die insgesamt (und nicht nur die Erklärung einer Seite wie zB des Bürgen nach § 766) der Schriftform bedürfen, sieht § 126 Abs 2 die Unterschrift beider Parteien auf derselben Urkunde vor. Jeweils unterschriebene Urkunden mit dem Antrag und der Annahme genügen demnach nicht. Die Parteien des Vertrages können aber jeweils eigene Exemplare eines gleichlautenden Vertragstextes haben. Dann genügt nach § 126 Abs 2 S 2, dass die Urkunde im Besitz der einen Partei die Unterschrift der anderen trägt. Werden über einen Vertrag verschiedene Urkunden zu verschiedenen Teilen des Geschäftes errichtet, zB. eine Haupturkunde und Anla223
BGH NJW 1981, 1900, 1901. BGHZ 121, 224, 229; BGH NJW 1997, 3169. 225 BGH NJW 1997, 3380, 3381 und dazu Staudinger/Hertel (2004) § 126 Rn 143–147 mwNw. 226 BGH NJW 1995, 43. 227 BGHZ 45, 193, 195 und dazu Staudinger/ 224
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Hertel (2004) § 126 Rn 149 mwNw und berechtigter Kritik. 228 BGHZ 22, 128, 132. 229 BGHZ 132, 119. 230 BGH NJW 1991, 487. 231 BGHZ 113, 48. 232 Rüthers/Stadler (Fn 2) § 24 Rn 12.
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gen, muss auch bei bloßer Schriftform233 die Einheit des Geschäftes durch eine Einheit der Urkunde gewährleistet sein. Dazu ist eine körperliche Verbindung der einzelnen Blätter nicht erforderlich.234 Stattdessen genügt, dass die Bezugnahme eindeutig und etwa durch eine Paraphierung jedes einzelnen Schriftstücks gesichert ist.235 Nach § 126a kann die gesetzliche Schriftform in weitem Umfang durch eine elektronische Form ersetzt werden. Möglich ist dies, wenn der Empfänger der Erklärung sein Einverständnis mit der elektronischen Form gegeben hat. Dafür genügt schlüssiges Verhalten, zB durch die Angabe der E-Mail-Adresse auf dem Geschäftsbogen. Herzstück der Einführung einer elektronischen Form war die Möglichkeit einer elektronischen Signatur als Äquivalent für die eigenhändige Unterschrift. Selbst eine eingescannte Unterschrift ist einer Unterschrift nach § 126 nicht gleichwertig. Denn sie hat nicht mehr Authenzität als die Unterschrift auf einem Fax. Deshalb hat man eine „qualifizierte Signatur“ entwickelt. Sie beruht auf zwei elektronischen Schlüsseln, dem Signaturschlüssel oder private key und dem Signaturprüfschlüssel oder public key. Der Signaturschlüssel wird vom Signierenden zB mit PIN oder Passwort aktiviert. Mit dem Schlüssel wird dann aus dem zu signierenden Text ein „Hashwert“ errechnet, der wie ein ganz und gar individueller „elektronischer Fingerabdruck“ wirkt. Dieser Wert kann mit dem Signaturprüfschlüssel beim Erwerber entschlüsselt werden.236 Die so hergestellte Signatur erfüllt die Abschlussfunktion der Unterschrift, weil der Hashwert erst errechnet wird, wenn die Urkunde fertig ist. Zugleich gewährleistet dieser Wert die Herkunft von einer bestimmten Person, so dass die Signatur bei sorgfältiger Handhabung die Echtheits- und Identifizierungsfunktion insgesamt wohl sogar eher besser erfüllt als die eigenhändige Unterschrift. Problematisch ist jedoch bei (zu) geringer Sorgfalt in der Geheimhaltung, ob die Verschlüsselung wirklich jeweils vom berechtigten Schlüsselinhaber vorgenommen worden ist. Dafür hat das Gesetz in § 371a Abs 1 ZPO eine Beweisregel im Sinne eines Anscheinsbeweises aufgestellt. Für eine Reihe von Erklärungen ist die elektronische Form mit qualifizierter Signatur vom Gesetz selbst für unanwendbar erklärt worden, wie beim Verbraucherkreditvertrag (§ 492 Abs 1 S 2), der Kündigung des Arbeitsverhältnisses (§ 623 aE) und der Vertragserklärung des Bürgen (§ 766 S 2). Dies beruht darauf, dass der Gesetzgeber die Warnfunktion der elektronischen Signatur als unzureichend angesehen hat.237 Bei Vertragsurkunden können die Parteien ihre qualifizierte elektronische Signatur beide an einem einheitlichen Dokument anbringen.238 In einer Reihe von Fällen, in denen das Gesetz zunächst eine schriftliche Information verlangt hat, zB die Belehrung des Verbrauchers über sein Widerrufsrecht nach § 355 Abs 1 S 2 oder beim Fernabsatzvertrag nach § 312c Abs 2,239 genügt heute die „Textform“. Sie kann weiterhin schriftlich abgefasst sein, aber nach § 126b auch in anderer, zur dauerhaften Wiedergabe in Schriftzeichen geeigneter Form. Es genügt also, dass sich der Empfänger die Information auf seinen PC holen 233
Zu den sehr strengen Anforderungen bei notariellen Verträgen BGHZ 40, 255. 234 BGHZ 136, 357. 235 BGH-Report 2002, 225. 236 Zu den Einzelheiten Rossnagel NJW 1998, 3312. Eingängige Zusammenfassung bei Rüthers/Stadler (Fn 2) § 24 Rn 17.
237
Zu der durchaus mit der eigenhändigen Unterschrift vergleichbaren Warnfunktion der Benutzung von Passwort oder PIN aber Rüthers/ Stadler (Fn 2) § 24 Rn 18. 238 Larenz/Wolf (Fn 31) § 27 Rn 50. 239 Zu weiteren Fällen Staudinger/Hertel (2004) § 126b Rn 18 ff. Gottfried Schiemann
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und ausdrucken lassen kann. Eine eigenhändige Unterschrift oder eine Signatur ist nicht erforderlich. Nur eine Modifikation der Schriftform ist die öffentliche Beglaubigung nach § 129 iVm §§ 39 ff BeurkG durch einen Notar. In solchen Fällen liegt eine privatschriftliche Urkunde vor. Die Authentizität der Unterschrift wird aber vom Notar bestätigt, weil die vom Notar identifizierte Person vor ihm die Unterschrift geleistet hat. Die aufwendigste und strengste Form ist die notarielle Beurkundung nach § 128, wie sie etwa für schuldrechtliche Grundstücksverträge (§ 311b Abs 1) und die Auflassung (§ 925 Abs 1) vorgesehen ist. Die Einzelheiten sind im BeurkG geregelt.240 Dort finden sich in §§ 17–21 insbesondere Vorschriften über die Belehrungspflichten des Notars.241 Nach § 127a steht der vor einem Gericht geschlossene Vergleich der notariellen Beurkundung gleich. Die Verletzung der Belehrungspflicht durch den Notar mit der Folge der Notarhaftung nach § 19 BNotO findet hier ihre Entsprechung am ehesten in der Beratungspflicht des Anwalts mit vergleichbarer Haftungsfolge bei deren Verletzung. Die insgesamt vielfältigen Arten der gesetzlichen Formen haben verschiedene Zwecke, die nicht allgemein aus der konkreten Form, sondern aus der jeweiligen Formvorschrift zu entnehmen sind. Diese ist insbesondere historisch, systematisch und teleologisch auszulegen. Ein besonders naheliegendes Indiz für den Formzweck ist dabei die zB in § 311b Abs 1 S 2 und § 518 Abs 2 vorgesehene Möglichkeit, den Formmangel durch Erfüllung des formlosen Geschäftes zu überwinden. Offenbar soll sich der Grundstücksveräußerer oder -erwerber ebenso wie der Schenker erst überlegen und sich zu diesem Zweck auch warnen lassen, dass er beim Grundstücksgeschäft uU wirtschaftlich sehr umfangreiche Verpflichtungen eingeht und als Schenker einen Vermögensgegenstand ohne Gegenleistung aufgibt. Ist aber erst einmal das Grundstück übereignet worden, hat sich der Veräußerer die Sache schon durch die Erklärung der wiederum formbedürftigen Auflassung und deren Vollzug beim Grundbuchamt hinlänglich überlegen können, und der Erwerber hat mit dem Grundstückseigentum jedenfalls eine verhältnismäßig wertbeständige Rechtsposition, für die „sein Geld“ gut angelegt ist oder für die er auch verhältnismäßig leicht sicherungsfähigen Kredit erhält. Der Schenker, der das unwirksame Schenkungsversprechen vollzieht, braucht nicht mehr gewarnt zu werden, weil er ja „sieht“, was er tut (und sich nicht nur für ihn selbst relativ abstrakt dazu verpflichtet, später etwas zu tun, was ihn dann vielleicht reut). Aber selbst der Zweck solcher Heilungsmöglichkeiten ist umstritten.242 Dies erschwert den Rückschluss auf die Zwecke der Form selbst. Die wohl wichtigste und jedenfalls allgemeinste Funktion der Formvorschriften ist die Wahrung der Rechtssicherheit. Sie wirkt sich praktisch vor allem als Beweisfunktion aus. Aber im Zusammenhang mit Grundstücken und dem Grundbuchverkehr wie auch bei anderen eintragungsbedürftigen Geschäften, zB der Eintragung der GmbH-Gründung nach § 9c GmbHG, tritt daneben das allgemeine Interesse an der Richtigkeit der Register, die durch eine möglichst sichere Form der zugrunde liegenden Rechtsgeschäfte gefördert wird. Teilweise243 wird der zuletzt 240 Vgl dazu die ausführliche Kommentierung von Staudinger/Hertel (2004) Vorbem 1–803 zu §§ 127a, 128. 241 Dazu Staudinger/Hertel (2004) Vorbem 446 ff zu §§ 127a, 128.
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Vgl nur Jauernig/Stadler § 311b Rn 36 mwNw. 243 Larenz/Wolf (Fn 31) § 27 Rn 12; Rüthers/Stadler (Fn 2) § 24 Rn 6.
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genannte Gesichtspunkt auch als Ausdruck einer selbständigen Kontrollfunktion gesehen, die dann ähnlich etwa für familienrechtliche Statusgeschäfte (Eheschließung, Vaterschaftsanerkenntnis, Adoption) anzunehmen ist. Weitere, nicht immer klar voneinander zu trennende Funktionen vieler Formvorschriften sind die Vermittlung von Information (Aufklärung), Beratung, Warnung und Schutz vor Übereilung. Die Informationsfunktion hat eine doppelte Richtung: Bei notariellen Urkunden, in sehr viel geringerem Maße auch bei Beglaubigungen244 werden die Erklärenden von dritter Seite, nämlich dem Notar, über Inhalt und Bedeutung ihrer Erklärung oder doch wenigstens ihrer Unterschrift unterrichtet. Daneben besteht eine Informationsfunktion aber auch darin, dass die Erklärenden selbst jederzeit aus der Urkunde ihre Rechte und Pflichten entnehmen können.245 Dies ist vor allem bei umfangreichen Vereinbarungen und Rechtsverhältnissen von langer Dauer bedeutsam. Bei der notariellen Beurkundung kann durch Aufklärung und Beratung gewährleistet werden, dass das Rechtsgeschäft nicht rechtlich fehlerhaft oder bedenklich ist oder Lücken aufweist. Warnung und Schutz vor Übereilung stehen im Vordergrund der Formzwecke bei Rechtsgeschäften über besonders wichtige Vermögensgegenstände (Grundstücke, das gesamte Vermögen) oder besonders weitreichende Verpflichtungen (Bürgschaft) oder jedenfalls für den geschützten Personenkreis besonders schwer durchschaubaren Vertragsverhältnissen (Verbraucherdarlehen). Nach den verschiedenen Formzwecken richtet sich auch die Art der vorgeschriebenen Form. So genügt für die Bürgschaft wegen der Warnungs- und Übereilungsschutzfunktion (nach Meinung des historischen Gesetzgebers246) die Schriftform, während Grundstücksgeschäfte wegen der Kontrollfunktion notarieller Beurkundung bedürfen. 3.
Die Nichtigkeitsfolge und deren Korrektur
Neben der allgemein angeordneten Nichtigkeit nach § 125 S 1 bei Verstößen gegen die gesetzlichen Formgebote gibt es eine Reihe von Sondervorschriften mit abweichenden Rechtsfolgen. Bereits erwähnt worden sind (oben zur Fn 242) die Heilungsmöglichkeiten bei Grundstücksverträgen (§ 311b Abs 1 S 2) und Schenkungsversprechen (§ 518 Abs 2). Ähnliches sieht § 766 S 3 für die Bürgschaft vor, wenn der Bürge den Gläubiger befriedigt, § 1310 Abs 3 Nr 1–3 für die Ehe, wenn die formunwirksame Verbindung zehn Jahre bestanden hat, oder § 15 Abs 4 S 2 GmbHG für den Gesellschaftsanteil, wenn die Übertragung nach §§ 398, 413 wirksam vorgenommen worden ist.247 Fraglich ist, ob diese Heilungsvorschriften analog auf solche Formvorschriften angewandt werden können, für die keine Heilungsmöglichkeit vorgesehen ist. Dabei ist von vornherein große Vorsicht geboten. Denn nach dem gesetzlichen System und nach der Absicht des historischen Gesetzgebers ist die Nichtigkeit die Regel, die Heilung die Ausnahme.248 Mit Recht wird daher zB eine Heilungsmöglichkeit für den Vertrag über das gesamte Vermögen nach § 311b Abs 3 allgemein ver244 Dazu Staudinger/Hertel (2004) § 129 Rn 82 ff. 245 Larenz/Wolf (Fn 31) § 27 Rn 6. 246 Vgl Staudinger/Horn (1997) § 766 Rn 1 mwNw; allgemein zu den Formzwecken auch Mot I 179 f.
247
Weitere Heilungsvorschriften des Gesellschafts- und Wirtschaftsrechts bei Staudinger/ Hertel (2004) § 125 Rn 106. 248 BGH NJW 2002, 2560; Staudinger/Hertel (2004) § 125 Rn 108; ähnlich Medicus (Fn 3) Rn 635. Gottfried Schiemann
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neint.249 Eine verbreitete Literaturansicht lässt allerdings Analogien zu einzelnen Heilungsvorschriften zu, wenn keine Interessen der Allgemeinheit oder Dritter entgegenstehen.250 So ist vorgeschlagen worden, die für Verbraucherkreditverträge (§ 494 Abs 2) und Teilzahlungsgeschäfte (§ 502 Abs 3 S 2) geltenden modifizierten Heilungsvorschriften für Finanzierungsleasingverträge analog heranzuziehen, obwohl in § 500 ausdrücklich „lediglich“ andere Vorschriften, darunter das Formgebot für Verbraucherdarlehen (§ 492 Abs 1), für anwendbar erklärt werden.251 Der Wortlaut spricht aber geradezu für ein Analogieverbot. Darüber ist kaum hinwegzukommen. Außerdem ist § 494 Abs 2 und 3 eine Heilungsvorschrift, die einen ganz besonderen Charakter hat. Denn der Vertrag wird bei Erfüllung durch den Darlehensgeber nicht schlechthin wirksam, sondern mit einem anderen, gesetzlich bestimmten Inhalt. Ähnlich ist die Heilungsregelung in § 502 Abs 3 S 3, 4 gestaltet. Die Rspr hat den von Formnichtigkeit betroffenen, besonders schutzbedürftigen Parteien eines Rechtsgeschäfts aber auf anderem Wege zu helfen versucht: dadurch, dass sie in Einzelfällen dem „stärkeren“ Teil die Berufung auf den Formmangel nach Treu und Glauben (§ 242) verwehrt hat. Dieser Weg wird beschritten, wenn die Formnichtigkeit trotz der bestehenden Ansprüche aus § 812 und auch aus § 826 sowie § 311 Abs 2 zu einem „schlechthin untragbaren Ergebnis“ führen würde.252 Ein solches Ergebnis soll vorliegen etwa bei Existenzgefährdung des einen und besonders schwerer Treuepflichtverletzung des anderen Teils.253 Die Existenzgefährdung des einen Teils kann sich dabei insbesondere daraus ergeben, dass der andere Teil inzwischen insolvent geworden ist. Die von der Rspr gewählte Begründung ist mit Recht kritisiert worden.254 Das schlechthin untragbare Ergebnis ist ein reines Billigkeitsargument, das die Gefahr willkürlicher und unvorhersehbarer Entscheidungen mit sich bringt. Vorzugswürdig ist daher der Weg der Literatur, durch Unterscheidung nach Fallgruppen eine genauere Interessenabwägung zu erreichen. Der Rspr am nächsten kommen die Ergebnisse zur Fallgruppe arglistiger Täuschung der einen durch die andere Seite über das Formerfordernis. Mit der Täuschung will der Täuschende erreichen, dass er an den Vertrag nicht gebunden ist. Würde man § 125 S 1 anwenden, bekäme der Täuschende somit genau die Rechtsfolge, die er mit der Täuschung erreichen wollte. Niemand darf jedoch aus seinem eigenen arglistigen Handeln einen rechtlichen Vorteil ziehen. Deshalb ist hier dem Getäuschten nach seiner Wahl ein Schadensersatzanspruch nach §§ 826, 311 Abs 2 auf das negative Interesse oder ein Erfüllungsanspruch (gegen die versprochene Gegenleistung) zu gewähren.255 Dieser Fallgruppe gleich zu stellen sind Fälle, in denen die eine Seite (zB ein Wohnungsbauunternehmen) gegenüber der anderen eine Betreuungspflicht mit dem Inhalt übernommen hat, gerade auch für die Einhaltung der Form zu sorgen.256 249
RGZ 76, 3; Rüthers/Stadler (Fn 2) § 24 Rn 29. 250 Larenz/Wolf (Fn 31) § 27 Rn 19 mwNw Fn 14. 251 Larenz/Wolf (Fn 31) § 27 Rn 20 mwNw Fn 15. 252 OGHZ 1, 217. 253 BGHZ 85, 315, 319.
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Larenz/Wolf (Fn 31) § 27 Rn 70 mwNw Fn 70; Medicus (Fn 3) Rn 630 mwNw. 255 HM: Staudinger/Hertel (2004) § 125 Rn 112 mwNw; Larenz/Wolf (Fn 31) § 27 Rn 71; Medicus (Fn 3) Rn 631; Rüthers/ Stadler (Fn 2) § 24 Rn 25. 256 BGHZ 16, 334; 45, 179; BGH NJW 1972, 1189; Larenz/Wolf (Fn 31) § 27 Rn 75; Medicus (Fn 3) Rn 634.
C. III.
Wirksamkeitshindernisse bei Rechtsgeschäften Gesetz- und Sittenwidrigkeit
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Sehr zweifelhaft ist hingegen die Behandlung der Konstellation, dass die eine Seite ihre geschäftliche Erfahrenheit und Überlegenheit oder ein Abhängigkeitsverhältnis der anderen Seite von ihr ausnutzt und diese dadurch daran hindert, auf der Einhaltung der Form zu bestehen. Die Rspr257 und ein Teil der Literatur258 verwehren dem Überlegenen die Berufung auf den Formmangel. Dem wird jedoch zu Recht entgegen gehalten, dass auch sonst jemand, der seine Interessen in den Vertragsverhandlungen nicht durchsetzen kann (oder will), im Nachhinein kein Recht darauf hat, so zu stehen, als hätte er besser oder machtvoller verhandelt.259 Gerade bei dieser Fallgestaltung besteht sonst die große Gefahr einer reinen Billigkeitsrechtsprechung. Leichter zu entscheiden sind die Fälle, in denen sich die Parteien aus anderen, möglicherweise von einer Seite erfolgreich in die Verhandlung eingeführten Gründen bewusst über das Formgebot hinwegsetzen.260 Leichtgläubigkeit und mangelhafte Wahrnehmung der eigenen Interessen führen nicht zu gesteigerter Schutzbedürftigkeit. Wer sich über Rechtsvorschriften hinweg setzt, verdient nicht den Schutz des Vertrauens in den anderen Teil, wenn dieser sich später auf das Recht beruft.261 In anderen Fällen, in denen die Beurkundung aus Versehen der einen und Leichtgläubigkeit oder sogar Gleichgültigkeit der anderen Seite unterbleibt, sind keine so gewichtigen Schutzinteressen erkennbar, dass ihretwegen das gesetzliche System der Nichtigkeitsfolge aus den Angeln gehoben werden müsste. Vielmehr bleibt dem benachteiligten Verhandlungspartner ein Anspruch aus § 311 Abs 2 auf Ersatz seines Vertrauensschadens.262 III.
Gesetz- und Sittenwidrigkeit
1.
Verstoß gegen gesetzliche Verbote
Wenn ein Rechtsgeschäft von einem Geschäftsfähigen in der vorgesehenen Form vorgenommen worden ist, wird es idR von der Rechtsordnung anerkannt. Zur Privatautonomie gehört es, dass der Inhalt der Rechtsgeschäfte von den Privatpersonen selbst bestimmt wird. Aber auch das Privatrecht ist ein Teil der Gesamtrechtsordnung und beruht wie diese auf einer sittlichen Grundlage. Daher wäre es widersprüchlich, Rechtsgeschäfte hinzunehmen, deren Inhalt gegen zwingende Verbote oder gegen die elementare Sittlichkeit verstößt. § 134, die Vorschrift über verbotswidrige Rechtsgeschäfte, trifft selbst keine Aussage über irgendwelche gesetzlich verbotenen Inhalte. Dies bleibt den speziellen Gesetzen überlassen. Solche Gesetze sind freilich über die ganze Rechtsordnung verbreitet und überaus zahlreich.263 Ihre Zahl wird noch dadurch erhöht, dass Gesetze iSd § 134 gemäß Art 2 EGBGB alle Rechtsnormen sind, also auch zB Verordnungen. Andererseits bedürfen viele Verbotsnormen gar nicht der Rechtsfolge des § 134, weil sie selbst als leges perfectae die Nichtigkeit von Rechtsgeschäften anordnen. Wo aber Normen bestimmte Verhaltensweisen nur überhaupt oder mit 257 258 259 260 261
ZB BGHZ 48, 396. Larenz/Wolf (Fn 31) § 27 Rn 73. Vgl Medicus (Fn 3) Rn 632. So im „Edelmann-Fall“ RGZ 117, 121. Rüthers/Stadler (Fn 2) § 24 Rn 26.
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Medicus (Fn 3) Rn 633; stärker ergebnisorientiert Larenz/Wolf (Fn 31) § 27 Rn 75. 263 Ausführlicher Katalog von Verbotsgesetzen bei Staudinger/Sack (2003) § 134 Rn 194–314. Gottfried Schiemann
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straf- oder öffentlich-rechtlichen Sanktionen verbieten, können Rechtsgeschäfte, die als ein solches Verhalten anzusehen sind, nach § 134 nichtig sein. Um dies festzustellen, müssen die Verbotsnormen ausgelegt werden. Fraglich ist, wie die Formulierung des § 134 zu verstehen ist, dass die Nichtigkeit vorliegt, wenn sich nicht aus dem (Verbots-)Gesetz ein anderes ergibt. Da maßgebliches Auslegungskriterium hierbei der Zweck des Verbotsgesetzes ist, enthält § 134 somit einen Normzweckvorbehalt.264 Er könnte die Frage, ob überhaupt und in welcher Weise die Nichtigkeitsfolge gelten soll, ausschließlich der speziellen Verbotsnorm überlassen wollen.265 Die Formulierung des § 134 spricht jedoch eher dafür, dass die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts im allgemeinen Zivilrecht wenigstens bei verbleibenden Auslegungszweifeln über das Spezialgesetz die Regel sein soll.266 Nichtigkeit eines Rechtsgeschäfts als Ergebnis der Auslegung eines Verbotsgesetzes kommt in erster Linie in Betracht, wenn der Inhalt des Rechtsgeschäftes dem Gesetz widerspricht. Dies ist insbesondere der Fall, wenn die Erfüllung des Rechtsgeschäfts einen gesetzwidrigen Zustand herbeiführen würde, zB ein Kartell oder andere Wettbewerbsbeschränkungen267 oder die Verletzung der ärztlichen oder anwaltlichen Schweigepflicht.268 Grund für die Nichtigkeit kann aber auch schon die Vornahme eines Rechtsgeschäfts sein. Zu dieser Fallgruppe dürfte die Darlehensvermittlung im Reisegewerbe nach § 56 Abs 1 Nr 6 GewO gehören: Weder Darlehens- noch Darlehensvermittlungsverträge sind, wenn sie nicht als geradezu wucherisch beurteilt werden müssen, ihres Inhalts wegen zu beanstanden. Die Vermittlung im Reisegewerbe ist für den Kunden aber dadurch besonders gefährlich, dass er vielfach trotz der schriftlichen Information nach § 655b erst nach Ablauf der Widerrufsfrist nach §§ 312 Abs 1, 355 überhaupt feststellen kann, welche überflüssigen Kosten ihm durch die Vermittlung entstehen.269 Daher erscheint nicht nur das Verbot der Vermittlung im Reisegewerbe nach wie vor rechtspolitisch gerechtfertigt, sondern solange dieses Verbot besteht, kann es seine Schutzfunktion auch nur erfüllen, wenn die trotzdem abgeschlossenen Vermittlungen nichtig sind und dadurch dem Kunden die Rückforderung der Vermittlungsprovision ermöglichen.270 Von der Inhaltsnichtigkeit unterscheiden kann man die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts aufgrund des mit ihm verfolgten Zweckes.271 So haben Werkverträge über erlaubte Werkleistungen zB am Bau einen rechtlich unbedenklichen Inhalt, werden aber zu „Kandidaten“ für § 134, wenn sie mit dem Zweck abgeschlossen werden, die Leistungen in Schwarzarbeit zu erbringen. Schwarzarbeit ist insgesamt gesehen ein besonders gemeinschaftsschädlicher Sachverhalt. Deshalb ist der Bedarf nach einer Bekämpfung durch präventive Mittel besonders groß. Dafür ist die Nichtigkeitsfolge des § 134 geeignet. Sie wird abgesichert dadurch, dass auch Bereicherungsansprüche des schwarzarbeitenden Unternehmers gegen den Besteller 264
Staudinger/Sack (2003) § 134 Rn 57. So insbesondere Flume (Fn 1) § 17, 1, S 341. 266 In diesem Sinne ausführlich Canaris, Gesetzliches Verbot und Rechtsgeschäft (1983), 14 ff, 43 f; ebenso Staudinger/Sack (2003) § 134 Rn 58 mwNw, dort Rn 61 mwNw auch zur unklaren Haltung der Rspr. 265
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Staudinger/Sack (2003) § 134 Rn 248 mwNw; Larenz/Wolf (Fn 31) § 40 Rn 13. 268 BGHZ 115, 123, 129 f; BGH NJW 2001, 2462; Staudinger/Sack (2003) § 134 Rn 1, 292 mwNw. 269 Staudinger/Sack (2003) § 134 Rn 237. 270 So im Ergebnis auch BGH NJW 1999, 1636. 271 Larenz/Wolf (Fn 31) § 40 Rn 14 f.
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nach § 817 S 2 ausgeschlossen sind. Hat der Auftraggeber gleichfalls bewusst gegen das Gesetz verstoßen, trifft ihn die Nichtigkeitssanktion in entsprechender Weise. Dies sollte nicht durch den schwammigen Rückgriff auf Treu und Glauben zugunsten des Auftraggebers relativiert werden.272 Durch das Risiko, ohne alle Ansprüche da zu stehen, sollen ja gerade beide Parteien daran gehindert werden, einen solchen Vertrag überhaupt abzuschließen.273 Als weitere Gesichtspunkte zur Ermittlung des Sanktionszwecks werden die Umstände des Vertragsschlusses genannt. Als Beispiel kommt der Abschluss eines Kaufvertrages unter Verstoß gegen die Ladenschluss- oder Ladenöffnungsgesetze oder die Bestimmungen über die polizeiliche Sperrstunde in Betracht.274 Die Missbilligung durch diese Vorschriften erfordert es jedoch nicht, die unter Verstoß gegen sie zustande gekommenen Verträge als unwirksam zu behandeln. Insbesondere besteht weder ein Anlass, den Käufer aus solchen Verträgen zur Rückgewähr oder zum Wertersatz nach § 812 zu zwingen, noch etwa, ihn dadurch zu begünstigen, dass er den gekauften Gegenstand behalten und die eigene Gegenleistung zurückfordern kann. Hier würde die Nichtigkeit nicht passen. Deshalb bleibt es bei den verwaltungsrechtlich verankerten, einseitigen Sanktionen gegenüber dem Ladeninhaber oder Gastwirt. Das mit dem Umstand der Nacht- oder Feiertagszeit begründete Verhaltensverbot bleibt „relativ“, also ohne zivilrechtliche Auswirkungen. Soweit Rechtsgeschäfte hiernach nichtig sein sollen, stellt sich nach kaum noch vertretener Auffassung275 die Frage, ob auch Umgehungsgeschäfte von dem Verbot erfasst werden. Vor allem im Verbraucherschutzrecht sehen vielfach besondere Vorschriften ausdrücklich die Nichtigkeit von „Umgehungsgeschäften“ vor. Daraus kann aber weder ein allgemeiner „Umgehungsgesichtspunkt“ entnommen werden, noch der Umkehrschluss, dass außerhalb des Anwendungsbereiches dieser Spezialvorschriften Umgehungsgeschäfte generell zulässig seien. Nach richtiger Auffassung besteht vielmehr keine selbständige methodische Kategorie des Umgehungsgeschäfts. Da die Nichtigkeitsfolge selbst erst das Ergebnis einer Auslegung der Verbotsnorm ist, hängt der Umfang des Anwendungsbereichs – einschließlich etwaiger „Umgehungen“ – ebenfalls allein von der Auslegung ab.276 2.
Verstoß gegen Verfügungsverbote
In der Systematik des Gesetzes bilden „Veräußerungsverbote“ eine besondere Art gesetzlicher Vorschriften oder behördlicher Akte mit der Nichtigkeitsfolge. Sie sind nicht schon ohne weiteres in § 134 enthalten, weil sie nicht den Schutz öffentlicher Interessen bezwecken, sondern nur den Schutz bestimmter Personen, deren Vermögensrechte bewahrt werden sollen. Deshalb ordnen §§ 135 ff auch nicht die Unwirksamkeit schlechthin an, sondern nur die „relative“ Unwirksamkeit im Verhältnis zu den geschützten Personen. Dafür bezieht § 136 Verbote ein, die nicht (unmittelbar) 272
So aber geschehen für eine Preisgarantie des Unternehmers und ein darauf gestütztes Freistellungsverlangen des Auftraggebers wegen nachträglicher Zahlungsansprüche Dritter durch BGHZ 85, 39; ähnlich BGHZ 111, 308. 273 In diesem Sinne die hL: Rüthers/Stadler (Fn 2) § 26 Rn 9; Medicus (Fn 3) Rn 651; Staudinger/Sack (2003) § 134 Rn 281 mwNw.
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Rüthers/Stadler (Fn 2) § 26 Rn 5. Vgl MünchKomm/Armbrüster § 134 Rn 13 ff gegen die Vorbearbeitungen dieses Kommentars. 276 Medicus (Fn 3) Rn 660 im Anschluss an Flume (Fn 1) § 17, 5, S 350. 275
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gesetzlich geregelt sind, sondern von einer Behörde oder insbesondere (zB in einer einstweiligen Verfügung) von einem Gericht bestimmt werden. Freilich können die Wirkungen der §§ 135, 136 durch den guten Glauben eines Dritterwerbers, dass der Veräußerer unbeschränkt verfügungsbefugt ist, überwunden werden. Nicht von §§ 135, 136 erfasst werden die (seltenen) „absoluten“ Veräußerungsverbote, ebenso wenig die (zahlreichen) Beschränkungen der Verfügungsbefugnis. Zutreffend wird darauf hingewiesen, dass durch Letztere nicht Sanktionen für den Verstoß gegen ein rechtliches „Dürfen“ angeordnet werden, sondern dass sie den Betroffenen ihr rechtliches „Können“ nehmen oder beschränken.277 Dies hat seinen Grund zum Teil in der unterschiedlichen Wirkungsweise von Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäften: Verpflichten können sich alle Geschäftsfähigen; verfügen können in der Regel nur diejenigen, die eine Verfügungsbefugnis – wie der Eigentümer über sein Eigentum – haben. Verfügungsverbote oder -beschränkungen betreffen daher streng genommen die rechtliche Fähigkeit der Verfügenden zur Vornahme der Verfügung. Dem entspricht auf der Erwerberseite die mangelnde Fähigkeit, aus der Verfügung ein Recht zu erhalten. Auch solche Erwerbsverbote sind in §§ 135, 136 nicht geregelt, sondern ergeben sich aus der Notwendigkeit effektiver Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes (§§ 935, 938 ZPO). Zur Sicherung der Verkehrsfähigkeit der Verfügungsobjekte bestimmt § 137 S 1, dass durch Rechtsgeschäft die Verfügungsbefugnis nicht ausgeschlossen oder beschränkt werden kann. ZB die Veräußerung von Treugut durch den Treuhänder ist daher wirksam. Allerdings besteht für Forderungen nach § 399 Halbs 2 eine Ausnahme, und schuldrechtlich kann der Verfügende durchaus mit der Verfügung eine Vertragsverletzung begehen, die ihn zum Schadensersatz verpflichtet. 3.
Verstoß gegen Grundwerte und moralische Mindestanforderungen
Gerade eine Rechtsordnung, die zur Verwirklichung des individuellen wie des allgemeinen Wohls auf die selbstbestimmte Regelung der Rechtsbeziehungen durch Vertrag und einseitige Rechtsgeschäfte abstellt, kann nicht darauf verzichten, dem Richter die Möglichkeit einzuräumen, bei krassem Fehlgebrauch der Privatautonomie privatrechtliche Gestaltungen als unwirksam zu behandeln. § 138 hat dafür den Weg einer Generalklausel gewählt. Der dort verwendete Begriff der Sittenwidrigkeit war von Anfang an nur schwer mit einem klar umrissenen juristischen Inhalt zu füllen.278 Mit der Ausbreitung des „Wertepluralismus“ in der Gesellschaft ist dies vollends unmöglich geworden. Die bis heute gebräuchliche Formel, dass sittenwidrig sei, was dem „Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden“ widerspreche,279 ist schon deshalb irreführend, weil sie wörtlich genommen die erforderliche Wertung durch bloßes Gefühl zu ersetzen scheint.280 Zudem ist es im allgemeinen Privatrecht weder sinnvoll noch überhaupt möglich, zB durch Meinungsumfragen die Einschätzung „aller“ zu ermitteln. Eher kommt es auf die Einstellung der zur Rechtsfortbildung zuständigen, besonders erfahrenen hohen Richter an.281 Die Entwicklung der richterlichen Normausfüllung unter dem Nationalsozialismus bietet 277 Siehe hier nur Rüthers/Stadler (Fn 2) § 26 Rn 21. 278 Vgl schon Mot II 125. 279 Vgl bereits RGZ 48, 114, 124; 80, 219, 221;
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vgl auch Staudinger/Sack (2003) § 138 Rn 13 mwNw. 280 Medicus (Fn 3) Rn 682. 281 Staudinger/Sack (2003) § 138 Rn 16 mwNw.
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freilich warnende Beispiele für den Missbrauch dieser Richtermacht zugunsten herrschender Ideologien.282 Ihm ist am ehesten gegenzusteuern durch eine Orientierung an der „objektiven Werteordnung“ der geltenden Grundrechte und an den zu § 138 entschiedenen Fallgruppen, die aber nicht als ein für alle mal feststehend betrachtet werden können, wie etwa der Wandel in der Einstellung zur Verknüpfung des sexuellen Bereichs mit (entgeltlichen) Rechtsgeschäften zeigt:283 Während früher jeglicher Vertrag über sexuelle Handlungen als sittenwidrig galt und die Rspr sogar die testamentarische Erbeinsetzung einer langjährigen Lebenspartnerin verwarf, weil die Vermutung dafür spreche, dass dies ausschließlich zur „Belohnung für sexuelle Hingabe“ erfolge,284 hat zunächst der BGH seine Rspr zum „Geliebtentestament“ liberalisiert285 und hat schließlich der Gesetzgeber im ProstG v 20. 12. 2001 sogar den Anspruch auf die Gegenleistung für sexuelle Handlungen legalisiert.286 Freilich ist damit nicht der darauf gerichtete Vertrag schlechthin vom Makel der Sittenwidrigkeit befreit. Dies zeigt sich daran, dass es auch weiterhin keinen Anspruch auf die sexuellen Handlungen gibt. Das ProstG hat aber die Rechtsfolgen der Sittenwidrigkeit bei Verträgen über sexuelle Handlungen sinnvoll beschränkt und deshalb die Entgeltzusage von § 138 ausgenommen.287 Hinsichtlich der Geltung von Grundrechten für private Rechtsgeschäfte ist Jahrzehnte lang von der hM § 138 neben § 242 als Einfallstor einer „mittelbaren Drittwirkung“ verstanden worden. Seit der spektakulären Bürgschafts-Entscheidung des BVerfG v 19. 10. 1993288 ist aber eher von einer unmittelbaren Wirkung der objektiven Wertordnung, die in den Grundrechten ihren Ausdruck gefunden hat, auf die Interpretation der „guten Sitten“ auszugehen.289 Sie führt zu einer weitreichenden Inhaltskontrolle von Verträgen und anderen Rechtsgeschäften am Maßstab der Verfassung.290 Freilich stoßen im Privatrecht typischerweise Grundrechte verschiedener Beteiligter aufeinander, zB die Testierfreiheit des Erblassers (Art 2 Abs 1, 14 Abs 1) und die Eheschließungsfreiheit eines Enterbten (Art 6 Abs 1 GG). Keines dieser Grundrechte hat a priori den Vorrang vor einem anderen. Die Grundrechte bedürfen daher selbst eines Ausgleichs durch Abwägung unter ihnen. Trotz der Notwendigkeit, die Konkretisierung der Sittenwidrigkeitsformel durch Fallgruppenbildung zu erreichen, gibt es einige allgemeine Gesichtspunkte zur Wirkungsweise des § 138 Abs 1. So lässt sich ein Stufenverhältnis der Beurteilung feststellen: Zunächst kann schon der Inhalt des Rechtsgeschäftes selbst ohne Rücksicht auf irgendwelche Begleitumstände sittenwidrig sein,291 zB die SelbstKnebelung eines Vertragspartners.292 Wenn aber der Inhalt des Rechtsgeschäfts für 282 Vgl RGZ 150, 1; RG Deutsches Recht 1943, 610 und dazu Rüthers/Stadler (Fn 2) § 26 Rn 30. 283 Vgl nur Rüthers/Stadler (Fn 2) § 26 Rn 38 und eingehend Staudinger/Sack (2003) § 138 Rn 452 ff. 284 BGH NJW 1964, 764. 285 BGHZ 53, 369. 286 Zu den Folgen für das Testamentsrecht zutreffend Staudinger/Sack (2003) § 138 Rn 445. 287 Staudinger/Sack (2003) § 138 Rn 455 aE; dort am Anfang auch Nw zur Übernahme der
verfehlten Einordnung als „einseitig verpflichtender Vertrag“ aus dem parlamentarischen Antrag in die Literatur. 288 BVerfGE 89, 214 = NJW 1994, 36. 289 Vgl etwa BVerfG NJW 2004, 2008 zur Eheschließungsfreiheit nach Art 6 Abs 1 GG im Fall „Hohenzollern“. 290 Zur Kritik vgl nur Diederichsen AcP 198 (1998) 171 ff und Staudinger/Honsell (2004) Einl 197 zum BGB. 291 BGHZ 94, 268, 272. 292 Larenz/Wolf (Fn 31) § 41 Rn 19.
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sich genommen unbedenklich wäre, kann das Rechtsgeschäft trotzdem nach den Motiven und Zwecken eines oder beider Beteiligten sittenwidrig sein. So ist ein Verzicht auf Unterhalt nach der Scheidung zulässig, nicht aber, wenn dadurch ein Anspruch auf Sozialhilfe (oder Arbeitslosengeld II) begründet werden soll.293 Ein Bewusstsein der Sittenwidrigkeit ist nicht Voraussetzung für die Unwirksamkeit: Wer sittlich so „abgebrüht“ ist, dass er die Sittenwidrigkeit gar nicht merkt, soll nicht privilegiert werden. Wenn die Sittenwidrigkeit freilich erst durch das Motiv des Rechtsgeschäfts (zB die von der Rspr früher öfter herangezogene „Belohnung für die geschlechtliche Hingabe“) zu begründen ist, muss der sittenwidrig Handelnde die Umstände kennen; sonst kann er ein solches Motiv gar nicht haben. Schließlich ergibt sich aus dem Erfordernis eindeutiger Rechtsfolgen des Rechtsgeschäftes, dass in der Regel der Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts für die Beurteilung seiner Sittenwidrigkeit maßgeblich ist. Einzeltestamente sind jedoch bis zum Zeitpunkt ihrer Wirkung beim Tode des Erblassers jederzeit widerruflich, so dass für sie die Rechtslage so beurteilt werden kann, als wären sie erst unmittelbar vor dem Tode errichtet worden.294 Unter den entschiedenen Fallgruppen haben folgende Konstellationen besondere Bedeutung erlangt: Verträge, die zu wirtschaftlicher oder persönlicher Bewegungsunfähigkeit oder übermäßigen Beschränkungen der Bewegungsfreiheit (Knebelung) führen, sind unwirksam.295 Dazu gehören der Sache nach auch Bürgschaften und andere persönliche Sicherheiten von nahen Angehörigen oder sonst Abhängigen, die den Sicherungsgeber finanziell krass überfordern.296 Eine weitere Fallgruppe bildet die rücksichtslose Gefährdung anderer Gläubiger durch Verschaffung übermäßiger Sicherheiten und Verleitung des Schuldners zur Kredittäuschung und zum Bruch bestehender Verträge,297 was auch selbständig Sittenwidrigkeit begründen kann.298 Breiten Raum in der Rspr nehmen schließlich Rechtsgeschäfte ein, die höchstpersönliche Handlungen und Leistungen kommerzialisieren. Hierzu gehören neben den bereits erwähnten Verträgen zur Prostitution299 zB Bordellverträge, wenn in dem zu erwerbenden oder zu pachtenden Objekt die Prostituierten in wirtschaftlicher oder persönlicher Abhängigkeit gehalten werden oder die Prostitution durch andere Maßnahmen iSd § 180a StGB gefördert werden soll.300 Auch Verträge über die Pflicht zur Empfängnisverhütung (gegenüber einem Arbeitgeber, aber auch gegenüber dem Partner) sind ebenfalls unwirksam.301/ 302 Einen Sonderfall nimmt das Gesetz selbst in § 138 Abs 2 mit dem Wucher auf. Er liegt vor, wenn zwischen Leistung und Gegenleistung ein auffälliges Missverhältnis besteht und der Wucherer die Zwangslage, das mangelnde Urteilsvermögen oder die Willensschwäche des Bewucherten ausnutzt. Ein Missverhältnis der Leistungen ist nur möglich bei gegenseitigen Verträgen. Schenkungen, aber auch Bürg293 BGHZ 86, 82 und dazu Larenz/Wolf (Fn 31) § 41 Rn 21 f. 294 Medicus (Fn 3) Rn 692. 295 Vgl nur Larenz/Wolf (Fn 31) § 41 Rn 34 ff. 296 So die Einordnung bei Rüthers/Stadler (Fn 2) § 26 Rn 36 mwNw. 297 Staudinger/Sack (2003) § 138 Rn 334 ff, 348 ff mwNw. 298 BGH NJW 1992, 2152 und dazu Rüthers/ Stadler (Fn 2) § 26 Rn 39.
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Vgl oben bei und nach Fn 286. Staudinger/Sack (2003) § 138 Rn 459 mwNw. 301 BGH NJW 1986, 2043; LAG Hamm DB 1969, 2353. 302 Vgl auch den umfassenden Überblick über die Kasuistik bei Staudinger/Sack (2003) § 138 Rn 227–480. 300
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schaften scheiden daher für § 138 Abs 2 von vornherein aus, können aber – wie gezeigt303 – unter § 138 Abs 1 fallen. Das Gleiche gilt, wenn das Missverhältnis der Leistungen geringer ist als beim Wucher und/oder der Geschäftspartner ohne vorsätzliche „Ausbeutung“ wenigstens leichtfertig aus der schwächeren Position des anderen Vorteil zieht.304 Solche Sachverhalte sind allerdings typischerweise heute von Spezialvorschriften erfasst, zB Verbraucherdarlehensverträge nach §§ 491 ff. Immer setzt Wucher selbst wie auch ein wucherähnlicher Sachverhalt nach § 138 Abs 1 aber eine subjektive Sachverhaltsseite voraus.305 Eine bloß objektive krasse Abweichung genügt – anders als bei der laesio enormis des gemeinen Rechts – nicht. Liegt Wucher im engeren Sinne des § 138 Abs 2 vor, ist nicht nur das Verpflichtungsgeschäft, sondern nach der Formulierung „gewähren lässt“ auch das Verfügungsgeschäft unwirksam. Den Leistungen auf ein unter § 138 Abs 1 fallendes Rechtsgeschäft und der Leistung des Wucherers nach § 138 Abs 2 fehlt wegen der Nichtigkeitsfolge dieser Vorschriften ein Rechtsgrund. Dennoch können sie nach § 817 S 2 nicht zurückgefordert werden. Diese Rechtsfolge muss freilich genau auf den Leistungstatbestand bezogen werden, für den die wucherische oder sonst sittenwidrig versprochene Gegenleistung geschuldet sein sollte. Deshalb ist etwa bei einem Wucherdarlehen nach § 488 Abs 1 S 2 dem Wucherer nur die Forderung von Zinsen, nicht die Erstattung der Darlehenssumme bei Fälligkeit versagt.306 IV.
Willensmängel
1.
Anfechtbarkeit
Nicht immer ist ein mangelhaftes Rechtsgeschäft per se unwirksam. Vor allem im Interesse der Rechtssicherheit, aber auch zur Erweiterung der Gestaltungsmöglichkeiten beim Umgang mit Rechtsgeschäften hat sich der Gesetzgeber des BGB von der Tradition abgewendet, dass auch Willensmängel generell zur Unwirksamkeit einer Willenserklärung führen. Für eine Reihe von Fällen sieht das Gesetz stattdessen die Wirksamkeit der Erklärung bis zu einer etwaigen Anfechtung durch den Erklärenden vor. Durch die Rspr und einen Teil der Lehre ist das auf weitere Willensmängel ausgedehnt worden (dazu unten 4 und oben B II 5). Allerdings gewährt das Gesetz die Möglichkeit der Anfechtung nur für ganz bestimmte Irrtümer, und der Anwendungsbereich der Irrtumsvorschriften ist teilweise aus Konkurrenzgründen zusätzlich eingeschränkt worden. In allen sonstigen Irrtumsfällen ist die Erklärung definitiv wirksam. Macht der Erklärende oder – bei der Anfechtung im Erbrecht – der sonstige Berechtigte von seinem Gestaltungsrecht der Anfechtung Gebrauch, ist die Erklärung nach § 142 Abs 1 von Anfang an nichtig. Bei der Anfechtung wegen Irrtums, beim Willensmangel des § 118 und in den ungeregelten, aber gleichzustellenden Fällen muss der Anfechtende aber bei § 122 für die Folgen Schadensersatz leisten, 303
Bei Fn 288. Staudinger/Sack (2003) § 138 Rn 227–242 mwNw. 305 Vgl aber zu einer – angeblichen – Vermutung für das Vorliegen der subjektiven Voraussetzungen bei einem besonders groben Missver304
hältnis der Leistungen zB BGHZ 146, 298; ausführlich Staudinger/Sack (2003) § 138 Rn 237 f mwNw sowie jüngst Finkenhauer, in: FS H P Westermann (2008) 183 ff. 306 BGHZ 99, 333.
Gottfried Schiemann
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die beim Erklärungsgegner durch sein (unverschuldetes) Vertrauen in die Wirksamkeit der Erklärung entstanden sind. Diese Schadensersatzpflicht ist wiederum durch den Gedanken beschränkt, dass der Anfechtungsgegner nach der Anfechtung nicht besser stehen soll, als wenn die Erklärung wirksam bliebe. Deshalb kann er das „negative Interesse“ nur bis zur Höhe des „positiven Interesses“ (Schadensersatz statt der Leistung) verlangen. Gegenstand der Anfechtung ist die Erklärung, wie sie aus normativen Gründen (also zB wegen der Auslegung aus dem objektiven Empfängerhorizont, oben B III 3) bis zu einer etwaigen Anfechtung gilt. Gedanklich sind daher vor einer möglichen Anfechtung stets alle Auslegungsmöglichkeiten auszuschöpfen. Aber selbst wenn hiernach ein Irrtum vorliegt, soll die Anfechtung ihrem Zwecke nach nur dazu führen, dass sich der Erklärende gerade von den Irrtumsfolgen befreien kann. Ein Reurecht gewährt sie nicht. Ist der Erklärungsgegner mit dem wirklich gewollten Inhalt im Nachhinein einverstanden, muss sich der Erklärende an seinem wirklichen Willen festhalten lassen.307 Es gilt also dasselbe wie nach der falsa demonstratio-Regel (oben B III 1), wenn der Erklärungsgegner den Irrtum sogleich erkennt oder teilt. Ist die Erklärung (möglicherweise) ohnehin nichtig, hindert dies die Anfechtung nicht.308 Die Erklärung der Anfechtung ist eine empfangsbedürftige Willenserklärung. Sie bedarf keiner Form, muss aber dem Empfänger mit dem Inhalt, an der Ausgangserklärung nicht festhalten zu wollen, verständlich sein. Sie muss in den Fällen der §§ 119, 120 unverzüglich (ohne schuldhaftes Zögern) erfolgen (§ 121), in den Fällen des § 123 (Täuschung und Drohung) innerhalb eines Jahres von Kenntnis des Anfechtungsgrundes an (§ 124). Nach § 143 ist die Anfechtung einer Vertragserklärung an den Vertragspartner, diejenige einer einseitigen empfangsbedürftigen Willenserklärung an den Empfänger, bei anderen Erklärungen an denjenigen zu richten, der aus dem Rechtsgeschäft einen unmittelbaren Vorteil erlangt hat. Für Anfechtungen in einzelnen Bereichen gelten Sondervorschriften; so ist die Testamentsanfechtung idR gegenüber dem Nachlassgericht zu erklären, § 2081, die Anfechtung des Erbvertrages obendrein in notarieller Form, § 2282. Ausgeschlossen ist die Anfechtung, wenn der Anfechtungsberechtigte das Rechtsgeschäft in Kenntnis der Anfechtbarkeit bestätigt, § 144. Verdrängt wird die Anfechtung nach § 119 Abs 2 weitgehend von den Gewährleistungsvorschriften des besonderen Schuldrechts, die Anfechtung von Gesellschafts- und Arbeitsverträgen von der Kündigung aus wichtigem Grund (oben B II 3).Wirkungslos bleibt schließlich die Anfechtung eines dinglichen Rechtsgeschäfts wie der Einigung über den Eigentumsübergang, wenn inzwischen ein Dritter vom Erstempfänger erworben hat: Nach § 142 Abs 2 finden die Vorschriften über den redlichen Erwerb (§§ 892, 932 ff) auch hinsichtlich der Anfechtungswirkungen Anwendung. 2.
Irrtum als Anfechtungsgrund
Der Regelung des Irrtums im BGB liegt ein „Mehrphasenmodell“ der Willenserklärung zugrunde:309 Bevor es zur Erklärung selbst kommt, bildet sich der Wille aufgrund bestimmter Motive. Irrt sich der Erklärende in dieser Motivationsphase, 307 Staudinger/Singer (2004) § 119 Rn 100 mwNw.
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Ausführlich dazu Medicus (Fn 3) Rn 728 ff mwNw. 309 Vgl insbes Medicus (Fn 3) Rn 738–743.
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wird ein solcher Irrtum von der gesetzlichen Regelung in §§ 119 f idR nicht anerkannt. Nur der Eigenschaftsirrtum nach § 119 Abs 2 geht schon auf die Willensbildung vor der eigentlichen Erklärung zurück. Außerdem erkennt das Gesetz im Erbrecht (§§ 1949 Abs 1, 2078 f, 2281) den Motivirrtum an, und wer täuscht oder droht, wird sogar typischerweise die Motivlage des Erklärenden verfälschen; deshalb genügt ein Motivirrtum bei § 123. Ist der Wille gebildet, bedarf er der Worte und Zeichen zur Erklärung. Sie müssen richtig gewählt werden. Misslingt dies, liegt ein nach § 119 Abs 1, 1. Alt relevanter Inhaltsirrtum vor. Einer solchen falschen Bezeichnung steht es mindestens nahe, wenn der Erklärende eine ganz bestimmte Person oder Sache meint, versehentlich aber eine andere nennt oder auch nur nimmt (zB der Käufer im Supermarkt greift nach der „falschen“ Ware310). Ein solcher Identitätsirrtum berechtigt gleichfalls zur Anfechtung nach § 119 Abs 1, 1. Alt. Das Gleiche gilt, wenn der Erklärende sich in der Bezeichnung der von ihm gewollten Geschäftsart (zB Verkauf statt Schenkung) irrt.311 Nach der Wahl der Erklärungszeichen müssen diese richtig ausgesprochen oder niedergeschrieben werden. Verspricht oder verschreibt sich der Erklärende hierbei, liegt ein relevanter Erklärungsirrtum nach § 119 Abs 1, 2. Alt vor. Dem steht nach § 120 gleich, wenn die Verfälschung der Erklärung nicht vom Erklärenden selbst, sondern bei der Übermittlung durch einen Erklärungsboten unbewusst herbeigeführt wird. Geht der Fehler auf einen Empfangsboten zurück, ist die Erklärung mit richtigem Inhalt zugegangen. UU irrt sich dann aber der Empfänger bei seiner Antwort über den Inhalt dessen, was er objektiv erklärt („Empfängerirrtum“312). Verfälscht der Erklärungsbote die Erklärung bewusst, handelt er als Bote ohne Botenmacht. Dafür passt § 120 nicht unmittelbar. Mangels eigener Vorschrift sind nach freilich umstrittener Ansicht313 §§ 177 ff für den Vertreter ohne Vertretungsmacht analog anzuwenden. Fraglich ist, ob Irrtümer aus dem Motivbereich dadurch relevant werden, dass der Erklärende sie als Inhalt der Erklärung selbst mitteilt. Dies spielt ua eine Rolle beim Rechtsfolgenirrtum: Macht sich der Erklärende falsche Vorstellungen von den Rechtsfolgen seiner Erklärung, weil er das Gesetz oder zB den gewohnheitsrechtlichen Satz über das Schweigen auf ein Bestätigungsschreiben nicht kennt, irrt er sich in seiner Motivation. Die Anfechtung ist ausgeschlossen. Will hingegen jemand, dass die wesentlichen Bestandteile einer Sache mit verkauft sein sollen, nennt sie jedoch fälschlich das „Zubehör“, soll diese Benennung mit einem unrichtigen Rechtsbegriff als Inhaltsirrtum zur Anfechtung berechtigen.314 Dies hat freilich die unschöne Konsequenz, dass sich der Erklärende umso eher Anfechtungsmöglichkeiten schafft, je geschwätziger er seine Erklärung durch die Mitteilung der Motive „anreichert“.315 Freilich handelt es sich hierbei wohl nur um Lehrbuchbeispiele: Wer schon einen juristischen Terminus gebraucht, wird nur schwer beweisen können, dass er darunter etwas anderes verstand. Hinter diesem empirischen Befund sollte jedoch eine materiell-rechtliche Einsicht stehen: Wer sich bewusst der juristi310
Medicus (oben Fn 3) Rn 763. Rüthers/Stadler (Fn 2) § 25 Rn 34. 312 Medicus (Fn 3) Rn 749. 313 Palandt/Heinrichs vor § 164 Rn 11; Larenz/Wolf (Fn 31) § 46 Rn 78; Rüthers/ 311
Stadler (Fn 2) § 25 Rn 55; aA Medicus (Fn 3) Rn 748 mwNw. 314 Larenz/Wolf (Fn 31) § 36 Rn 76. 315 Rüthers/Stadler (Fn 2) § 25 Rn 37; Medicus (Fn 3) Rn 751, vgl auch Rn 758 zum Kalkulationsirrtum. Gottfried Schiemann
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schen Terminologie bedient oder auf anerkannte Rechtsfolgen beruft, bringt damit regelmäßig zum Ausdruck, dass er die Rechtsfolgen seiner Erklärung nicht gänzlich „autonom“, allein nach seinen eigenen Rechtsfolgenvorstellungen bestimmen möchte, sondern „heteronom“, nach dem Recht.316 Der Irrtum über die Bedeutung einer solchen Verweisung auf einen normativen Kontext gehört zur Willensbildung, nicht zur Erklärung selbst. Die andere Fallgruppe „mitgeteilter Motivirrtümer“ betrifft die in die Erklärung aufgenommene Kalkulation des Preises. Ihre Zuordnung zum Inhaltsirrtum beruht jedoch auf einer verfehlten und heute überholten Rspr des RG.317 Typischerweise bleibt der Kalkulationsirrtum allein im Motivationsbereich, wenn der Erklärende nur das Kalkulationsergebnis mitteilt. Dies gilt selbst dann, wenn der Erklärungsempfänger den zugrunde liegenden Irrtum erkennt und dennoch in das „Schnäppchen“ einschlägt. Nur wenn wegen besonderer Umstände der Empfänger erkennt, dass der Erklärende versehentlich ein ruinöses Angebot unterbreitet, kann der Empfänger aus §§ 241 Abs 2, 311 Abs 2 verpflichtet sein, den Erklärenden auf seinen Irrtum hinzuweisen und, wenn er dies unterlässt, von seiner Verpflichtung zu befreien.318 Beim „offenen Kalkulationsirrtum“, wenn also die mitgeteilte Kalkulation zum rechnerischen Ergebnis nicht passt, liegt ein reines Auslegungsproblem vor: Insbesondere bei laufender Geschäftsbeziehung oder mindestens wiederholten Geschäften zwischen denselben Personen wird vielfach der Erklärungsempfänger ohne weiteres verstehen, welcher Preis gelten soll, zB bei Waren in bestimmten Einheiten der Einzelpreis und nicht der fehlerhaft errechnete Gesamtpreis. Wenn sich nicht ermitteln lässt, welcher der einander widersprechenden Preise maßgeblich sein soll, gilt wie auch sonst bei widersprüchlichen Erklärungen, dass eine gültige Gesamterklärung gar nicht abgegeben wurde („Perplexität“319). Ausnahmsweise kann die Kalkulation, wenn sie zB von einem Dritten vorgenommen wird, zur Geschäftsgrundlage des Vertrages geworden sein. Erweist sich in einem solchen Fall die Kalkulation als fehlerhaft, kann wegen des gemeinsamen Irrtums nach § 313 Abs 2 Anpassung des Vertrages verlangt werden.320 Als besonders problematisch hat sich der Tatbestand des Irrtums nach § 119 Abs 2 erwiesen. Wenn sich der Erklärende über eine verkehrswesentliche Eigenschaft einer Sache oder Person irrt, auf die sich die Erklärung bezieht, dann irrt er sich nicht über den Erklärungsvorgang selbst, sondern schon bei der Willensbildung, die ihn zu seiner Erklärung veranlasst hat. § 119 Abs 2 gehört also in diejenige Phase des gesamten Vorganges zur Entstehung des Rechtsgeschäftes, die der Gesetzgeber im allgemeinen aus nachvollziehbaren Erwägungen des Verkehrsschutzes gerade aus dem Bereich möglicher Anfechtungsgründe heraushalten wollte. Eine überzeugende Begründung für diese Ausnahmeregelung ist schon dem historischen Gesetzgeber nicht gelungen.321 Heute herrscht daher die Auffassung vor, dass die Vorschrift möglichst eng interpretiert werden müsse. Dies geschieht jedoch auf verschiedenen Wegen: Die Rspr versucht die Beschränkung des Anwendungsbereichs durch die Definition der Eigenschaft.322 Wichtige Stimmen in der Literatur hinge316 Vgl zur Gegenüberstellung autonomer und heteronomer Rechtsfolgen Staudinger/Singer (2003) § 119 Rn 67. 317 RGZ 64, 266, 268; 162, 198, 201. 318 Vgl zur öffentlichen Hand als Erklärungsempfänger BGHZ 139, 177.
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Medicus (Fn 3) Rn 759. Vgl Rüthers/Stadler (Fn 2) § 25 Rn 43. 321 Vgl Staudinger/Singer (2004) § 119 Rn 79 mwNw. 322 ZB BGHZ 70, 47, 48; 88, 240, 245. 320
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gen stellen – genau wie beim Gewährleistungsrecht – darauf ab, welche Beschaffenheit nach dem Rechtsgeschäft vorliegen soll und ob die tatsächliche Beschaffenheit hiervon abweicht.323 Daraus ergibt sich zugleich regelmäßig der Vorrang des Gewährleistungs- und Leistungsstörungsrechts vor § 119 Abs 2.324 Dieser Vorrang ist aus pragmatischen Gründen auch nach der hM gegeben: Die Fristen des Gewährleistungsrechts würden unterlaufen, wenn man neben ihnen Raum für die Anfechtung mit ihrem nach § 121 möglicherweise späteren Fristbeginn ließe. Zudem ergäbe sich ein Widerspruch zwischen dem Anfechtungsrecht bei grob fahrlässigem Irrtum und dem Ausschluss des Gewährleistungsrechts bei grob fahrlässiger Verkennung des Mangels.325 Zugunsten des Verkäufers sowie vor der Anwendbarkeit des Gewährleistungsrechts (beim Kauf: dem Gefahrübergang) auch zugunsten des Käufers bleibt demnach allerdings Raum für § 119 Abs 2. Als Eigenschaften der Sache oder des sonstigen Geschäftsgegenstandes (der einer Sache gleichzustellen ist) kommen alle wertbildenden Faktoren in Betracht, nicht jedoch der Wert oder Preis selbst. Denn dieser ist nicht Eigenschaft „der Sache“, sondern Maßstab ihrer Einschätzung am Markt. Auch das Eigentum an einer Sache ist kein „wertbildender Faktor“ und daher keine Eigenschaft iSd § 119 Abs 2. Als Sacheigenschaften kommen aber nicht nur Merkmale der natürlichen Beschaffenheit in Frage, sondern auch andere Verhältnisse (zB die Marktgängigkeit einer Ware). Ähnlich sind auch die relevanten Eigenschaften der Person nicht auf körperliche, geistige und ethische Merkmale der Person selbst beschränkt, sondern umfassen auch solche Umstände wie die Kreditwürdigkeit oder die Solvenz. Verkehrswesentlich sind die Eigenschaften jedenfalls dann, wenn sie für das konkrete Rechtsgeschäft wesentlich sind. Dies ergibt sich bei einem Vertrag primär aus den Vereinbarungen der Parteien, sind solche nicht vorhanden, aus der Üblichkeit bei Geschäften der fraglichen Art.326 Für alle Anfechtungsgründe der §§ 119, 120 verlangt das Gesetz eine „vernünftige“ Kausalität des Irrtums für das Rechtsgeschäft. Erscheint der Irrtum bei „verständiger Würdigung“ in diesem Sinne irrelevant, scheidet die Anfechtung aus. Maßgeblich hierfür ist vor allem, ob der Irrtum einen wirtschaftlichen Nachteil bewirkt. Aber auch zB bei gleichwertigen Eigenschaften können anerkennungswürdige Affektionsinteressen einen „verständigen“ Beurteiler zu der Einschätzung bringen, dass der Irrtum für den Erklärenden objektiv relevant ist.327 Zu beachten hat der Anfechtungswillige für seine Erklärung nach § 143 die Frist des § 121. Sie ist Ausschlussfrist und beträgt nur die Zeit von der Kenntnis des Anfechtungsgrundes bis zu einer unverzüglichen (nicht schuldhaft verzögerten) Reaktion. Ohne Rücksicht auf die Kenntnis ist die Anfechtung nach § 121 Abs 2 in zehn Jahren seit Abgabe der anzufechtenden Erklärung verfristet.
323 Vor allem Flume (Fn 1) § 24, 2, S 477; kritisch zB Staudinger/Singer (2004) § 119 Rn 80. 324 So iE auch Staudinger/Singer (2004) § 119 Rn 82 f.
325
Vgl nur Rüthers/Stadler (Fn 2) § 25 Rn 70. 326 Zahlreiche Beispiele bei Staudinger/Singer (2004) § 119 Rn 93–96. 327 Vgl Staudinger/Singer (2004) § 119 Rn 98 mwNw. Gottfried Schiemann
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3.
Täuschung und Drohung
Während in den Fällen der §§ 119 f der planmäßige Ablauf von Bildung und Erklärung des Willens durch Vorgänge gestört ist, die ausschließlich oder vorwiegend der Sphäre des Erklärenden selbst angehören, betrifft § 123 Verfälschungen, die von anderer Seite durch ein missbilligenswertes Verhalten hervorgerufen worden sind. In solchen Fällen den Erklärenden unbedingt an seiner Äußerung festzuhalten, wäre unerträglich. Mit dem Recht zur Anfechtung hat er es allerdings auch in der Hand, die von ihm abgegebene Erklärung aufrecht zu erhalten. Dadurch wird seine Gestaltungsfreiheit gegenüber einer gesetzlichen Nichtigkeitsanordnung erweitert. In krassen Fällen, vor allem solchen der Drohung, liegt allerdings zugleich Nichtigkeit nach § 138 Abs 1 vor.328 Die weit größere praktische Bedeutung von beiden Tatbeständen des § 123 hat dabei die Täuschung. Auch dieser Tatbestand wird jedoch vielfach überlagert durch die Anwendung der §§ 311 Abs 2, 280 Abs 1, die statt Arglist einfaches Verschulden voraussetzen, das zudem nach § 280 Abs 1 S 2 vermutet wird. Um krasse Wertungswidersprüche zwischen dem nach § 249 Abs 1 auf Aufhebung des Vertrages gerichteten Anspruch aus § 311 Abs 2 und dem Anfechtungsrecht nach § 123 Abs 1, 1. Alt zu vermeiden, wird man die Ausschlussfrist des § 124 analog auf den Anspruch aus § 311 Abs 2 anwenden müssen.329 Andere Versuche, das Konkurrenzproblem zu lösen, sind unbefriedigend geblieben.330 Täuschung ist ein bewusstes Verhalten, durch das beim Getäuschten eine unrichtige Vorstellung über Tatsachen oder andere objektiv nachprüfbare Umstände hervorgerufen oder aufrechterhalten wird.331 Sie kann durch positives Tun begangen werden oder durch Unterlassen, wenn eine Aufklärungspflicht besteht. Wann eine solche Pflicht anzunehmen ist, lässt sich nicht generell sagen. Auch und gerade in der Informationsgesellschaft sind Wissensvorsprünge ein legitimes Mittel, um sich einen Vorteil zu verschaffen.332 Besteht aber ein besonderes Vertrauensverhältnis des Informierten zum Erklärenden oder ist dieser ersichtlich unerfahren, während der andere wenigstens auch wegen seiner überlegenen Sachkunde als Partner in Betracht gezogen worden ist, wird man nach Treu und Glauben und der Verkehrsauffassung eine Aufklärungspflicht bejahen müssen. Wer zulässige Fragen stellt, darf richtige und vollständige Antworten erwarten.333 Täuschung auf unzulässiges Fragen ist nicht widerrechtlich.334 Die Arglist ist ein überflüssiges Merkmal, da sie iSd (wenigstens bedingten) Vorsatzes verstanden wird, schon die Täuschung aber bewusstes Verhalten voraussetzt. Es liegt auch vor, wenn Kenntnis „ins Blaue hinein“ behauptet wird, wo in Wahrheit keine Kenntnis vorhanden ist.335 Welche Motive und Absichten der Täuschende verfolgt, ist unerheblich. Die Täuschung muss aber den Getäuschten zu sei328
332
329
333
Vgl BGH NJW 1988, 902; 1995, 1425. Staudinger/Singer/vFinckenstein (2004) § 123 Rn 95 mwNw. 330 Vgl nur BGH NJW 1998, 302; NJW-RR 2002, 308 mit dem Erfordernis eines Vermögensschadens bei § 311 Abs 2. Krit dazu mit Recht Staudinger/Singer (2004) § 119 Rn 57 f. 331 Ähnliche Definition bei Rüthers/Stadler (Fn 2) § 25 Rn 75. Mai 2008
Vgl nur BGH NJW-RR 1998, 1406. Ausführlich zu den Aufklärungspflichten mit Fallgruppen Staudinger/Singer/vFinckenstein (2004) § 123 Rn 10–25 mwNw. 334 Auch dazu – insbesondere für das Arbeitsrecht – Staudinger/Singer/vFinckenstein (2004) § 123 Rn 29–44 mwNw. 335 BGH NJW 1981, 1441.
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ner Erklärung „bestimmt“ haben. Dafür genügt jede Art der Kausalität. Ein „verständiges“ Verhalten des Getäuschten ähnlich der Voraussetzung des § 119 Abs 1 ist nicht erforderlich. Nach § 123 Abs 2 begründet bei empfangsbedürftigen Willenserklärungen die Täuschung durch einen Dritten nur dann die Anfechtung, wenn der Erklärungsgegner sie kannte oder kennen musste (fahrlässig nicht kannte). Auf dieses Merkmal kommt es aber nicht an, wenn der Täuschende „im Lager“ des Erklärungsempfängers steht, zB der Stellvertreter, der Versicherungsagent oder andere Vertrauenspersonen des Erklärungsempfängers.336 Die andere Alternative des § 123 ist die widerrechtliche Drohung. Eine Drohung liegt vor, wenn ein Übel in Aussicht gestellt wird, auf dessen Eintritt der Drohende Einfluss hat oder zu haben vorgibt.337 Eine Warnung ist ebenso wenig Drohung wie das Verlangen einer Erklärung als Bedingung zur Befreiung aus einer Notlage.338 Widerrechtlich ist die Drohung, wenn entweder das angedrohte Übel oder der mit dem Rechtsgeschäft verfolgte Zweck oder gerade die Verknüpfung des Übels mit dem erstrebten Zweck (Zweck-Mittel-Relation) rechtswidrig ist. Die Feststellung, ob das Mittel oder der Zweck rechtswidrig ist, macht idR keine Schwierigkeiten: Was die Rechtsordnung, insbesondere das Strafrecht, verbietet, ist kein erlaubtes Mittel zur Herbeiführung von Willenserklärungen, und wenn der mit der Erklärung herbeigeführte Erfolg rechtlich missbilligt wird, gilt dasselbe. Einen eindeutigen Maßstab dafür, dass der Einsatz eines erlaubten Mittels für einen erlaubten Erfolg rechtswidrig ist, gibt es hingegen nicht. Die Rspr verweist dafür sehr allgemein auf Treu und Glauben und eine umfassende Würdigung aller Fallumstände.339 Eine Konkretisierung ist daher nur durch Fallgruppenbildung zu erreichen.340 Keine Rolle sollte dabei – entgegen der Rspr341 – Kenntnis oder schuldhafte Unkenntnis der Merkmale von Rechtswidrigkeit im konkreten Fall spielen: Die Entschließungsfreiheit des Erklärenden ist durch die objektive Rechtswidrigkeit beeinträchtigt, nicht durch das Bewusstsein des Drohenden.342 4.
Andere Willensmängel
Nicht erst durch Anfechtung unwirksam, teilweise aber auch wirksam ohne Anfechtungsmöglichkeit sind einige – praktisch nicht sehr bedeutsame – Rechtsgeschäftstypen, die das Gesetz in §§ 116–118 regelt und bei denen der Erklärende weiß, dass seine Erklärung im Rechtsverkehr als Rechtsgeschäft aufzufassen ist, die Erklärung als eine rechtsgeschäftliche aber gar nicht will. Eine Selbstverständlichkeit ordnet § 116 S 1 an: Wer insgeheim nicht will, dass das von ihm Erklärte nicht gilt (Mentalreservation), verdient keinen Schutz; seine Erklärung ist wirksam. Ähnlich der falsa demonstratio-Regel (oben B III 1) sieht aber § 116 S 2 vor, dass der wahre Wille des Erklärenden maßgeblich ist, wenn ihn der Erklärungsempfänger erkannt hat. Erst recht gilt dies, wenn das Rechtsgeschäft mit Einverständnis des anderen Teils nur zum Schein vorgenommen worden ist, § 117 336 Überblick bei Medicus (Fn 3) Rn 801–803; Einzelfälle bei Staudinger/Singer/vFinckenstein (2004) § 123 Rn 48–55 mwNw. 337 BGH NJW 1988, 2599; NJW-RR 1996, 1281. 338 Staudinger/Singer/vFinckenstein (2004) § 123 Rn 63 mwNw.
339
Vgl nur BGHZ 25, 217, 220. Vgl Staudinger/Singer/vFinckenstein (2004) § 123 Rn 71–76. 341 BGHZ 25, 217, 224 f. 342 Staudinger/Singer/vFinckenstein (2004) § 123 Rn 78. 340
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Eckpfeiler des Zivilrechts Das Rechtsgeschäft
Abs 1. Vom Scheingeschäft sind solche Rechtsgeschäfte zu unterscheiden, die durchaus ernsthaft gewollt sind, deren Wirkungen aber nicht den rechtsgeschäftlich Handelnden sondern einen anderen materiell Interessierten treffen sollen, wie das „Strohmanngeschäft“ und der Vertrag mit einem Treuhänder. Sie gehören zu den Fällen der gesetzlich nicht allgemein geregelten mittelbaren Stellvertretung. Liegt wirklich ein nichtiges Scheingeschäft vor, kann dadurch ein anderes, „dissimuliertes“ Geschäft verdeckt werden. Letzteres ist dann nach § 117 Abs 2 wirksam, soweit es nicht aus anderen Gründen, zB mangels Form des § 311b Abs 1, unwirksam ist. Mehr theoretisch interessant als praktisch wichtig ist der in § 118 geregelte „gute Scherz“: Erfolgt die – wie bei § 116 S 1 – ohne rechtlichen Bindungswillen abgegebene Erklärung von vornherein in der Erwartung, sie werde als Scherz erkannt, ist sie nichtig. Der Erklärende ist aber wegen des von ihm hervorgerufenen Scheins einer ernstlichen Erklärung nach § 122 zum Schadensersatz verpflichtet. Eng hiermit verwandt sind die Fälle, in denen der Erklärende schon gar nicht merkt, dass er den Eindruck einer Willenserklärung hervorrufen könnte. Ihm fehlt nicht nur der Bindungswille, sondern das „Erklärungsbewusstsein“. Erklärungen mit diesem Mangel sind gesetzlich nicht geregelt. Vergleicht man sie mit irrtümlichen Erklärungen, die zur Anfechtbarkeit führen, einerseits und den nichtigen Scherzerklärungen andererseits, liegt der Schluss nahe, dass die Erklärung ohne Erklärungsbewusstsein erst recht nichtig sein müsse, weil sie von einer „vollständigen“ Willenserklärung noch weiter entfernt sei als die Scherzerklärung. Dann könnte man darüber streiten, ob der nur scheinbar Erklärende für den von ihm veranlassten Rechtsschein analog §§ 118, 122 oder nur bei Verschulden nach §§ 280 Abs 1, 311 Abs 2 hafte. Die Rspr hat sich dennoch für die analoge Anwendung der Anfechtung nach § 119 Abs 1 entschieden, wenn der Erklärende bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt den Eindruck einer Willenserklärung hätte erkennen und vermeiden können.343 Dies bedeutet, dass der Rechtsverkehr in stärkerem Maße geschützt wird als bei § 118; denn nach Ablauf der Ausschlussfrist nach § 121 ist dann die Erklärung definitiv wirksam. Eine dogmatisch überzeugende Begründung für die von der Rspr und der hL344 vorgenommene Differenzierung gegenüber § 118 steht noch aus. Man muss die „Anfechtungslösung“ deshalb wohl damit erklären, dass § 118 selbst in der Sicht der hM einen eher skurrilen Ausnahmefall betrifft und dass der historische Gesetzgeber diesen noch ohne ausreichende Rücksicht auf die Verkehrsbedürfnisse geregelt hat.345 Die Rspr hat die Anforderungen an den Erklärenden noch weiter verschärft, indem sie auch bei bloß konkludentem Verhalten ohne Erklärungsbewusstsein dieselben Grundsätze anwendet.346
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BGHZ 91, 324. Medicus (Fn 3) Rn 607; Rüthers/Stadler (Fn 2) § 17 Rn 9 ff; vgl auch die Nw bei Staudinger/Singer (2004) Vorbem 35 f zu §§ 116–144. Krit aber insbesondere Canaris, in: FS 50 Jahre BGH (2000) 129, 140 ff; Staudinger/Singer (2004) Vorbem 37 ff zu 344
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§§ 116–144 mwNw; Lobinger, Rechtsgeschäftliche Verpflichtung und autonome Bindung (1999), 172 ff. 345 In diesem Sinne insbes Larenz/Wolf (Fn 31) § 35 Rn 13. 346 BGHZ 109, 171; zum Schweigen ohne Erklärungsbewusstsein BGH NJW 2002, 3629.
D. I.
Beteiligung Dritter am Zustandekommen des Rechtsgeschäfts Stellvertretung
D.
Beteiligung Dritter am Zustandekommen des Rechtsgeschäfts
I.
Stellvertretung
1.
Grundlagen der rechtsgeschäftlichen Vertretung
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In einer arbeitsteiligen Gesellschaft und Wirtschaft besteht das unabweisbare Bedürfnis, durch andere rechtsgeschäftlich zu handeln. Juristische Personen können überhaupt nicht anders als durch Stellvertreter am rechtsgeschäftlichen Verkehr teilnehmen. Ihre geschäftsführenden Organe haben daher Vertretungsmacht. Aber auch sonst werden Verträge allenthalten durch Vertreter abgeschlossen, andere Rechtsgeschäfte von ihnen vorgenommen. In § 164 unterscheidet das BGB den aktiven und den passiven Stellvertreter: Der aktive Stellvertreter nach § 164 Abs 1 gibt eine eigene Willenserklärung ab, die aber für und gegen den Vertretenen wirkt; der passive Stellvertreter nach § 164 Abs 3 nimmt eine Erklärung entgegen, die dann ebenfalls unmittelbare Rechtswirkungen beim Vertretenen hat. Praktisch ist der Empfangsvertreter oft kaum von einem Empfangsboten, der nur „technisch“ die Erklärung für den eigentlichen Geschäftspartner entgegen nimmt, zu unterscheiden. Voraussetzung der Wirkung für einen andern ist, dass der Vertreter ausdrücklich oder konkludent (vgl § 164 Abs 1 S 2) in dessen Namen auftritt, das Handeln als Vertreter also offen legt. Damit der andere verpflichtet und berechtigt wird, muss der Handelnde Vertretungsmacht haben. Andernfalls muss sein Handeln erst noch vom zu Vertretenen genehmigt werden (§ 177), oder der Handelnde haftet selbst (§ 179). In §§ 164 ff nicht geregelt ist die gesetzliche Vertretung, zB der Eltern für ihre minderjährigen Kinder nach § 1629 Abs 1 oder der Organe juristischer Personen. Durch ausdrückliche Erwähnung (zB § 181 in § 1795 Abs 2) oder sinngemäß gelten die §§ 164 ff aber – abgesehen von der rechtsgeschäftlichen Begründung der Vertretungsmacht – auch für die gesetzlichen Vertreter. Überhaupt nicht anwendbar sind §§ 164 ff auf Fälle, in denen der Handelnde in eigenem Namen auftritt. Geschieht dies für fremde Rechnung, liegt eine mittelbare Stellvertretung oder zB ein Treuhandverhältnis vor. Anders als nach § 164 Abs 1 treten die Rechtswirkungen des Geschäfts in solchen Fällen unmittelbar nur beim Handelnden auf. Zur Begründung der Rechtsstellung des eigentlichen Geschäftsherrn bedarf es einer Rechtsübertragung durch Abtretung oder Übereignung mit der Folge eines „Durchgangserwerbs“ beim Handelnden wenigstens für die Dauer einer „juristischen Sekunde“. ZB gesetzliche Pfandrechte an den Vermögensgegenständen der Zwischenperson ergreifen daher auch die für einen anderen erworbenen Sachen. Einige Rechtsgeschäfte können nicht durch Vertreter vorgenommen werden, weil sie höchstpersönlicher Natur sind, zB die Errichtung letztwilliger Verfügungen (§§ 2064, 2274) oder die Eheschließung.347 Andererseits gelten §§ 164 ff ausschließlich für Rechtsgeschäfte, nicht für andere Handlungen und Verhaltensweisen. Dafür bestehen aber vielfach besondere Zurechnungsnormen wie §§ 278, 831 hinsichtlich fremden Verschuldens oder fremder rechtswidriger Schädigung oder § 855 hinsichtlich des Besitzes. Sie können im Einzelfall mit den Vertretungsvorschriften gemeinsam relevant werden, zB bei Verletzung vorvertraglicher Pflichten durch den Ver347 Weitere Beispiele: Staudinger/Schilken (2003) Vorbem 40 zu §§ 164 ff.
Gottfried Schiemann
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treter: Hinsichtlich des Vertragsabschlusses gilt dann § 164 Abs 1, hinsichtlich des Schadensersatzes wegen Pflichtverletzung gelten §§ 311 Abs 2, 280 Abs 1, 278. Das Handeln des Vertreters im Namen des Vertretenen muss offenkundig sein. Andernfalls verpflichtet der Handelnde sich selbst. Nach § 164 Abs 2 kann er sein Rechtsgeschäft auch nicht mit der Begründung anfechten, dass er es eigentlich für einen anderen habe vornehmen wollen. Als Ausnahme vom Offenkundigkeitsprinzip sind vor allem zwei Fallgruppen anerkannt: Zum einen bedarf es keiner Offenlegung, wer genau Träger eines Unternehmens ist, wenn ersichtlich für „das Unternehmen“ und somit für dessen Inhaber gehandelt werden soll,348 vorausgesetzt dass es einen Unternehmensträger wirklich gibt.349 Die andere Ausnahme ist eher ein theoretischer Nachvollzug problemloser Alltagspraxis: das sog Geschäft für den, den es angeht. Diese Fallgruppe knüpft an die Tatsache an, dass bei Bargeschäften des täglichen Lebens regelmäßig nicht danach gefragt wird, ob der Handelnde für sich selbst oder einen anderen tätig wird. Der Geschäftspartner hat wegen der Barzahlung auch gar kein Interesse daran. Nach hM soll dann nicht nur das Verpflichtungsgeschäft sondern auch zB die Übereignung der gekauften Ware unmittelbar (ohne Durchgangserwerb) an den, den das Geschäft „angeht“, erfolgen.350 Als Problem der Offenlegung lassen sich auch die Fälle des Handelns unter fremdem Namen und unter falscher Namensangabe verstehen. Bei der Verwendung eines fremden Namens zur Täuschung des Geschäftspartners bloß über die eigene Identität liegt ohne weiteres ein Geschäft zwischen dem Handelnden selbst und dem Partner vor: Der Name ist für diesen „Schall und Rauch“. Maßt sich der Handelnde hingegen eine ganz bestimmte fremde Identität an, ist er so anzusehen, als hätte er den wahren Namensträger vertreten, ohne von ihm bevollmächtigt zu sein. Dann haftet der Handelnde jedenfalls selbst wie nach § 179, und der Namensträger hat es in der Hand, das Geschäft durch Genehmigung nach § 177 analog an sich zu ziehen.351 2.
Die rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht
Die rechtsgeschäftliche Begründung der Vertretungsmacht erfolgt nach § 166 Abs 2 durch die Vollmacht. Sie ist ein selbständiges, „abstraktes“ einseitiges Rechtsgeschäft mit keinem anderen Inhalt als eben dem, Vertretungsmacht einzuräumen. Das traditionelle und auch im Ausland gebräuchliche Regelungsmodell, die Vertretung als „Außenseite“ des Auftrages oder eines ähnlichen Verhältnisses zu erfassen, ist vom BGB aufgegeben worden. Die schuldrechtliche Beziehung zwischen Vertretenem und Vertreter betrifft zunächst nur das Innenverhältnis, während der Geschäftspartner sich ausschließlich an der Vollmacht zu orientieren braucht. § 167 Abs 1 unterscheidet die Innenvollmacht, die der Vollmachtgeber dem Vertreter erteilt, und die Außenvollmacht durch Erklärung gegenüber dem künftigen Geschäftspartner. Wie sich aus §§ 171, 172 ergibt, geht das Gesetz selbst noch von einer dritten Vollmachtsart aus: der nach außen mitgeteilten Innenvollmacht. Die Vollmachtserklärung kann ausdrücklich oder auch konkludent erfolgen. Einem 348 ZB BGHZ 92, 259, 268; BGH NJW 1998, 2897; 2000, 2984. 349 Staudinger/Schilken (2003) § 164 Rn 1 mwNw. 350 Staudinger/Wiegand (2004) § 929 Rn 39;
Mai 2008
Staudinger/Schilken (2003) Vorbem 51 ff zu §§ 164 ff mwNw. 351 BGHZ 45, 193; Medicus (Fn 3) Rn 908 mwNw; Rüthers/Stadler (Fn 2) § 30 Rn 9.
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Formgebot unterliegt sie nach § 167 Abs 2 nicht. Allerdings darf durch die Formfreiheit nicht der Schutzzweck von Formvorschriften für andere Rechtsgeschäfte umgangen werden. Deshalb muss zB der Formzwang für Grundstücksgeschäfte nach § 311b Abs 1 S 1352 und für Bürgschaften nach § 766 S 1353 teleologisch jedenfalls auf die unwiderrufliche Vollmacht zur Vornahme solcher Geschäfte erstreckt werden, weil der Vertretene die Entscheidung, die er in einer vorgeschriebenen Form treffen soll, definitiv bereits durch die Erteilung der Vollmacht fällt.354 Wie die Erteilung der Vollmacht überhaupt steht auch die Bestimmung ihres Inhalts weitgehend im Belieben des Vertretenen. Unzulässig ist allerdings nach hM eine „verdrängende“ (General-)Vollmacht.355 Sie wäre nicht mehr Ausübung der Selbstbestimmung, sondern deren Aufgabe. Eine einfache, die eigenen geschäftlichen Befugnisse des Vollmachtgebers nicht aufhebende Generalvollmacht ist hingegen zulässig. In bestimmten Bereichen, zB für die Prokura (§§ 48 ff HGB) und die Prozessvertretung (§§ 80 ff ZPO) ist der Inhalt der Vollmacht gesetzlich festgelegt. Auch die Handlungsvollmacht ist gesetzlich umschrieben (§§ 54 f HGB). Sonst aber ist der Inhalt der Vollmacht in erster Linie durch Auslegung zu ermitteln, wofür die allgemeinen Regeln (oben B III) gelten. Zulässig und bei Grenzen der Vertretungsmacht wie nach § 181 teilweise auch erforderlich ist die Erteilung einer Untervollmacht durch den Vertreter. Regelmäßig ersetzt die Untervollmacht die eigene Vertreterstellung des Hauptbevollmächtigten nicht. Dennoch vertritt der Untervertreter im allgemeinen den Vertretenen, der daher die Untervollmacht auch selbständig nach § 168 S 2 widerrufen kann. Probleme ergeben sich aber, wenn der Hauptvertreter zwar wirksam die Untervollmacht erteilt hat, selbst aber ohne Vertretungsmacht handelt. Tritt in einem solchen Fall der Unterbevollmächtigte im Namen des Vertretenen auf, haftet er als Vertreter ohne Vertretungsmacht nach § 179. Legt er offen, dass er in Vollmacht für den Hauptvertreter handele und dieser Vertreter des Vertretenen sei, ist für den Geschäftspartner zu erkennen, dass sowohl die Untervollmacht als auch die Hauptvollmacht gestört sein können. Daher ist ihm zuzumuten, sich nach § 179 an den Hauptvertreter und nicht an den Untervertreter zu wenden, wenn die Untervollmacht wirksam erteilt wurde und die Hauptvollmacht das abgeschlossene Geschäft nicht deckt. Dies bedeutet aber – entgegen dem BGH356 – nicht, dass bei wirksamen Vollmachten die Rechtsfolgen des Handelns des Untervertreters „gleichsam durch den Hauptvertreter hindurch“ den Geschäftsherrn träfen. Ist die Vollmachtskette nicht unterbrochen, vertritt der Unterbevollmächtigte den Geschäftsherrn unmittelbar.357 Die Vollmacht erlischt, wenn sie befristet oder auflösend bedingt erteilt ist, mit Ablauf der Frist oder Eintritt der Bedingung. Ist sie für ein bestimmtes Geschäft gegeben worden, endet sie nach dem Abschluss des Hauptgeschäftes oder mit dem Scheitern der Vertragsverhandlungen. Ist das Ende der Vollmacht nicht in solcher Weise ersichtlich, richtet sich ihr Erlöschen nach § 168. Maßgeblich ist demnach – in Durchbrechung des Abstraktionsprinzips – zunächst das zugrunde liegende Rechtsverhältnis, also die Innenbeziehung zwischen Vollmachtgeber und Vertre352
BGHZ 89, 41. BGHZ 132, 119. 354 Diese Einschränkung der Formfreiheit betrachtet Medicus (oben Fn 3) Rn 929 bereits als Gewohnheitsrecht. 353
355
Larenz/Wolf (Fn 31) § 47 Rn 13 mwNw Fn 12. 356 BGHZ 32, 250, 254. 357 Staudinger/Schilken (2003) § 167 Rn 62 mwNw, auch zu Stimmen, die der Rspr folgen. Gottfried Schiemann
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ter. Handelt es sich hierbei zB um einen Dienstvertrag, erlischt mit dessen Kündigung auch die Vollmacht. Ist die Vollmacht mit einem Auftrag verbunden, erlischt dieser und dadurch auch die Vollmacht mit dem Tod des Beauftragten. Der Tod des Auftraggebers beendet nach § 672 im Zweifel den Auftrag hingegen nicht. Dies ist von großer Bedeutung für die häufige Vollmacht über den Tod hinaus. Zusätzlich sieht § 168 S 2 die Möglichkeit des Widerrufs der Vollmacht selbst durch empfangsbedürftige Willenserklärung gegenüber dem Bevollmächtigten oder dem Dritten (§ 168 S 3) vor. Allerdings ist diese Vorschrift dispositiv. Hat der Geschäftsherr die Vollmacht unwiderruflich erteilt oder ergibt sich die Unwiderruflichkeit schon aus dem Zweck der Vollmacht oder dem Interesse des Vertreters,358 kann die Vollmacht aus wichtigem Grund widerrufen werden.359 Dies lässt sich zwar nicht aus § 314 entnehmen, da die Vollmacht gerade kein Schuldverhältnis ist, ergibt sich aber wie beim Verbot der „verdrängenden“ Vollmacht360 aus der Notwendigkeit, den Kern des Selbstbestimmungsrechts des Geschäftsherrn zu erhalten.361 Besondere Probleme, die allerdings offenbar selten gerichtspraktisch werden, bringt die Anfechtung einer Vollmacht mit sich. Da die Vollmacht empfangsbedürftige Willenserklärung ist und Vorschriften zum Ausschluss der Anfechtung nicht bestehen, ist die Anfechtung jedenfalls überhaupt zuzulassen. Durch die Rückwirkung der Anfechtungserklärung nach § 142 Abs 1 wird dann der Bevollmächtigte zum Vertreter ohne Vertretungsmacht. Hat der Geschäftsherr beim Partner des schon abgeschlossenen Hauptgeschäfts einen Rechtsscheintatbestand der §§ 170–172 begründet, könnte man die Anfechtung freilich für ausgeschlossen halten.362 Dadurch würde der Geschäftspartner jedoch besser gestellt, als er stünde, wenn er unmittelbar mit dem Geschäftsherrn abgeschlossen hätte. Denn auch in diesem Falle müsste er immer mit der Möglichkeit einer Anfechtung rechnen.363 Dann würde ihm allerdings der Geschäftsherr wenigstens unmittelbar nach § 122 auf Ersatz des Vertrauensschadens haften. Bei streng „konstruktivem“ Vorgehen müsste sich der Geschäftspartner hingegen nach § 179 an den Vertreter halten, und dieser könnte dann nach § 122 vom Geschäftsherrn Freistellung verlangen.364 Dann trüge der Dritte das Insolvenzrisiko hinsichtlich des Vertreters, obwohl er durch den Abschluss des Vertrages für den Geschäftsherrn zu diesem Zeitpunkt mit Recht darauf vertraut hat, dass das Geschäft selbst mit Willen des Geschäftsherrn zustande gekommen ist. Nach betätigter Innenvollmacht ist daher der Geschäftspartner wie bei einer Außenvollmacht, bei der sich dies von selbst versteht, unmittelbar der Anfechtungsgegner und dieser dafür Inhaber eines Anspruchs aus § 122 gegen den Geschäftsherrn.365 Auch bei den Wissenserklärungen nach §§ 171 f ist so zu verfahren. Andernfalls hätten diese Erklärungen eine größere Bestandskraft als die Außenvollmacht.366
358
363
359
364
Zu dieser Möglichkeit BGH NJW 1991, 439. BGHZ 110, 363, 367. 360 Bei Fn 355. 361 Vgl insbesondere Larenz/Wolf (Fn 31) § 47 Rn 53; zahlreiche Nachw zur ganz hM und zur vereinzelten Krit bei Staudinger/Schilken (2003) § 168 Rn 14. 362 Palandt/Heinrichs § 167 Rn 3. Mai 2008
Larenz/Wolf (oben Fn 31) § 47 Rn 35. So in der Tat auch nach Gebrauch der Vollmacht Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts (2001) Rn 1479; ähnlich Staudinger/ Schilken (2003) § 167 Rn 82. 365 Rüthers/Stadler (oben Fn 2) § 30 Rn 31 mwNw Fn 18. 366 Medicus (Fn 3) Rn 947.
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3.
Die Rechtsscheinvollmacht
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Der redliche Geschäftspartner eines Vertreters (vgl § 173) wird nach §§ 170–172 in seinem Vertrauen auf den Bestand einer Vollmacht geschützt, auch wenn sie tatsächlich schon erloschen ist. Nach § 170 gilt dies zunächst für die Außenvollmacht: Obwohl sie nach §§ 168 S 3, 167 Abs 1 auch gegenüber dem Vertreter widerrufen werden kann, bleibt sie dem Geschäftspartner gegenüber in Kraft, bis ihm das Erlöschen vom Vollmachtgeber mitgeteilt wird. Nach § 171 gilt Entsprechendes für die mitgeteilte oder öffentlich bekannt gemachte (Innen-)Vollmacht: Mitteilung und Bekanntmachung begründen den Rechtsschein einer Vollmacht; und dieser bleibt bestehen, bis der Widerruf gegenüber dem Mitteilungsempfänger oder bei der Bekanntmachung wiederum durch öffentliche Bekanntmachung erklärt wird. Nach § 172 schließlich kann sich der Geschäftspartner so lange auf den Rechtsschein einer vom Geschäftsherrn dem Vertreter ausgehändigten und von diesem dem Geschäftspartner vorgelegten Vollmachtsurkunde berufen, bis der Geschäftsherr sie vom Vertreter zurückerhält oder nach § 176 für kraftlos hat erklären lassen. Da der Geschäftspartner beim Vorliegen der Rechtsscheintatbestände der §§ 170 ff genauso wenig erkennen kann, dass die Vollmacht nie bestand wie dass sie erloschen ist, müssen §§ 170–173 auch bei Unwirksamkeit der Vollmacht von Anfang an angewendet werden.367 Die in §§ 170 ff erfassten Tatbestände sind jedoch nicht die einzigen möglichen Grundlagen eines Rechtsscheins für das Bestehen von Vollmachten. Schon das Handeln eines (Schein-)Vertreters für einen anderen erweckt beim Geschäftspartner unter normalen Umständen den Eindruck, der Handelnde habe Vollmacht. Dieser Rechtsschein unterscheidet sich aber dadurch von §§ 171 ff, dass der Geschäftsherr ihn nicht notwendigerweise veranlasst hat. Der als Vertreter Handelnde kann ganz eigenmächtig auftreten. Dann weisen §§ 177 ff das Risiko des Vertrauens in die Wirksamkeit der Vollmacht dem Geschäftsgegner zu: Er muss sich, falls der Geschäftsherr nicht genehmigt, an den Vertreter selbst halten. Kennt hingegen der scheinbar Vertretene das Verhalten des Schein-Vertreters und verhindert es schuldhaft nicht, ist dem Vertretenen der Rechtsschein einer Vollmacht zuzurechnen. Dann ist das Vertrauen des Geschäftspartners zu Lasten des Vertretenen also gerechtfertigt. Manche sehen im Verhalten des Vertretenen eine konkludente Vollmachtserteilung,368 andere einen der Kundgabe oder Mitteilung nach §§ 171 f vergleichbaren Tatbestand.369 Heute unbestritten hat das Verhalten des Vertretenen jedenfalls dieselbe Wirkung gegenüber dem iSd § 173 redlichen Geschäftspartner wie eine Vollmacht. Da aber eine solche Duldungsvollmacht mindestens auf einer geschäftsähnlichen Handlung beruht, kann sie nur Geschäftsfähigen zugerechnet werden.370 Eine Anfechtung wegen Irrtums über die Rechtsfolgen der „Duldung“ ist ausgeschlossen.371
367 BGH NJW 2000, 2270; 2004, 64; Larenz/ Wolf (Fn 31) § 48 Rn 6; Palandt/Heinrichs § 173 Rn 1; Rüthers/Stadler (Fn 2) § 30 Rn 39. 368 Vgl Staudinger/Schilken (2003) § 167 Rn 29a mwNw.
369
Medicus (Fn 3) Rn 930; Larenz/Wolf (Fn 31) § 48 Rn 24. 370 Larenz/Wolf aaO. 371 Rüthers/Stadler (Fn 2) § 30 Rn 43.
Gottfried Schiemann
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Von der Rspr anerkannt372, aber in der Literatur seit langem heftig bestritten373 ist die Erstreckung der Vollmachtswirkungen auch noch auf den Sachverhalt, in dem der scheinbar Vertretene das Verhalten des Vertreters nicht einmal kannte, sondern nur bei Anwendung pflichtgemäßer Sorgfalt hätte erkennen und verhindern können. Problematisch erscheint daran insbesondere, dass an eine Pflichtverletzung des (scheinbar) Vertretenen eine rechtsgeschäftliche Wirkung geknüpft wird. Allerdings enthält – wie erwähnt – auch die Duldungsvollmacht ein Moment des Verschuldens beim Vertretenen. Dort aber beherrscht der Vertretene durch seine Kenntnis potentiell den Ablauf des Geschehens und macht nur von seiner „Herrschaft“ (schuldhaft) keinen Gebrauch. Bei der bloßen „Anscheinsvollmacht“ hingegen kann von solcher „Herrschaft“ schon deshalb keine Rede sein, weil der (scheinbar) Vertretene seine Möglichkeit zur Herrschaftsausübung gar nicht kennt. Deshalb liegt in den Fällen, die nach hM eine Anscheinsvollmacht und somit eine Erfüllungshaftung des Vertretenen begründen, eine Haftung auf Ersatz des Vertrauensschadens nach § 311 Abs 2, 241 Abs 2, 280 Abs 1 näher. Nur im Handelsrecht, wo die Anscheinsvollmacht zunächst entwickelt worden war,374 wie auch im Versicherungsrecht, wo von einer „gewohnheitsrechtlichen Erfüllungshaftung“ gesprochen wird,375 erscheint mit Rücksicht auf die höheren Anforderungen an die kaufmännische Sorgfalt, die Anerkennung des Schweigens als Äquivalent zu rechtsgeschäftlichem Verhalten und die einzelnen Spezialregelungen der Vertretungsmacht die Anerkennung einer Anscheinsvollmacht gerechtfertigt.376 Erkennt man mit der hM generell die Anscheinsvollmacht an, gilt wie für die Duldungsvollmacht, dass sie nur zu Lasten Geschäftsfähiger anzuwenden ist und dass eine Anfechtung wegen eines Irrtums über die Bedeutung der Zurechnung als Vollmacht ausscheidet.377 4.
Grenzen der Vertretungsmacht
Zum Schutz des Vertretenen ist die Vertretungsmacht in einigen Fällen kraft Gesetzes oder Gewohnheitsrechts beschränkt. Grundgedanke dieser Regeln ist die Vermeidung des Missbrauchs der Vertretungsmacht durch den Vertreter. Die wichtigste Beschränkung ergibt sich aus dem Verbot des Insichgeschäftes nach § 181, wobei die Formulierung der Vorschrift nicht auf die Wahrung der Interessen des Vertretenen, sondern auf die mangelnde Sicherheit im rechtsgeschäftlichen Verkehr hinweist: Weil der Vertreter ohne die Vorschrift auf beiden Seiten des Rechtsgeschäftes auftreten könnte, wäre vielfach gar nicht zu erkennen, dass es um ein Rechtsgeschäft mit zwei oder mehr Beteiligten geht. Konsequenterweise unterscheidet § 181 zwei Fälle: das rechtsgeschäftliche Handeln als Vertreter und für sich selbst („Selbstkontrahieren“) sowie die gleichzeitige Vertretung verschiedener Parteien auf verschiedenen Seiten des Rechtsgeschäftes („Mehrvertretung“).
372
RGZ 162, 129; BGHZ 5, 111; 65, 13; BGH NJW 1998, 1854. 373 Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht (1971) 48 ff, 191 ff; Medicus (Fn 3) Rn 970 f; Staudinger/Schilken (2003) § 167 Rn 31 mwNw. 374 RGZ 162, 129, 148. Mai 2008
375
Langheid, in: Römer/Langheid, VVG (2. Aufl 2003) § 43 Rn 39 ff mwNw; Weyers/ Wandt, Versicherungsvertragsrecht (3. Aufl 2003) Rn 326. 376 Medicus (Fn 3) Rn 972 mwNw. 377 So konsequent Rüthers/Stadler (Fn 2) § 30 Rn 46.
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Schon nach dem Wortlaut des § 181 kann der Vertreter von den Beschränkungen durch diese Vorschrift befreit werden. Vor allem bei gesellschaftsrechtlichen Vertretungen ist diese Gestattung nahezu die Regel. Ferner kann der Vertreter Geschäfte zur Erfüllung einer Verbindlichkeit (zB der Testamentsvollstrecker die Übereignung des ihm selbst vom Erblasser vermachten Gegenstandes) vornehmen. In beiden Fällen wird die Interessenkollision vermieden: entweder weil der Geschäftsherr es so, wie es geschieht, will, oder weil über den Ausgleich der Interessen schon bei der schuldrechtlichen Begründung der Verpflichtung entschieden worden ist. Seit längerer Zeit ist anerkannt, dass der Wortlaut des § 181 zu weit ist: Die formale Anknüpfung an die beiden verbotenen Gestaltungen lässt auch ganz unbedenkliche Geschäfte scheitern, zB die Schenkung einer Mutter und gesetzlichen Vertreterin an ihr geschäftsunfähiges 6-jähriges Kind. Die Ausgestaltung des Geschäftes lässt es jedoch nicht zu, stets auf das Vorliegen einer Interessenkollision im Einzelfall abzustellen. Der Vorteil der formalen Anknüpfung liegt in der größeren Sicherheit der Rechtsanwendung. Daher soll auch eine Durchbrechung des Wortlauts nur für klar definierte Fallgruppen stattfinden. Dies ist anerkannt für Rechtsgeschäfte, die dem Vertretenen lediglich rechtlichen Vorteil bringen.378 Umgekehrt ist in einer weiteren Fallgruppe ein Verstoß gegen § 181 wegen der typischerweise bestehenden Interessenkollision anzunehmen, obwohl der Wortlaut der Vorschrift nicht erfüllt ist, wenn nämlich der Vertreter seinen eigenen doppelten „Auftritt“ vermeidet, indem er einen Untervertreter bestellt.379 Sonst aber ist das Kriterium der (möglichen) Interessenkollision zu unbestimmt, um mit ihm generell den Anwendungsbereich des § 181 zu erweitern.380 Liegt nach alledem § 181 vor, handelt der Vertreter ohne Vertretungsmacht, so dass nach §§ 177 f der Vertretene über die Gültigkeit von Verträgen entscheiden kann und muss.381 Einseitige Erklärungen sind nach § 180 S 1 nichtig. Der Gedanke des Missbrauchs der Vertretungsmacht hat aber noch an anderen Stellen der geltenden Rechtsordnung seinen Niederschlag gefunden. So enthält das Familienrecht zum Schutz von Kindern, Mündeln und Betreuten eine Fülle von Vertretungsbeschränkungen, zB §§ 1629 Abs 2 S 1, 1795, 1643, 1821, 1822, 1908i. Ferner verstoßen Geschäfte, die ein Vertreter unter offensichtlichem Missbrauch seiner Stellung und vielfach unter Verwirklichung des Straftatbestandes der Untreue mit einem eingeweihten Dritten zum Schaden des Vertretenen vornimmt (sog Kollusion), wegen ihres sittenwidrigen Charakters gegen § 138 Abs 1. Fraglich ist, wie weit sich unterhalb der Schwelle der Kollusion aus dem Missbrauch der Vertretungsmacht Einschränkungen der Wirksamkeit des Vertreterhandelns ergeben. Auch wenn das Geschäft mit dem Dritten nicht unwirksam ist, kann doch die Ausübung der Rechte aus dem Vertrag durch den Dritten nach § 242 als Verstoß gegen Treu und Glauben bewertet werden. Dies setzt aber jedenfalls eine erheblich treuwidrige Verhaltensweise beim Dritten voraus. Bloßes Kennenmüssen des Missbrauchs der Vertretungsmacht genügt dafür nicht. War ihm dieser jedoch bekannt oder war der Missbrauch so evident, dass er sich dem Dritten geradezu aufdrängen musste, kann dieser sich auf die Gültigkeit des Vertrages nicht berufen.382
378
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BGHZ 59, 236; 94, 232. BGH NJW 1991, 691; Staudinger/Schilken (2003) § 181 Rn 35 f mwNw. 380 Siehe nur Medicus (Fn 3) Rn 963.
BGHZ 65, 123, 125; BGH NJW 1995, 727. BGH NJW 1988, 3012; 1999, 2883; 2002, 1497; Larenz/Wolf (Fn 31) § 46 Rn 142.
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5.
Die Stellung des Vertreters ohne Vertretungsmacht
Fehlt dem Vertreter die Vertretungsmacht, kommt ein Rechtsgeschäft (zunächst) nicht zustande: mit dem Vertretenen nicht nach § 164 Abs 1, mit dem Vertreter selbst nicht, weil er ja offenkundig (oben 1) nicht für sich selbst gehandelt hat, sondern für einen anderen. Das Gesetz lässt es dabei aber nicht bewenden. Nur einseitige Rechtsgeschäfte ohne Vertretungsmacht sind regelmäßig nichtig, § 180 S 1. Davon gelten aber drei Ausnahmen: wenn der Vertreter seine Vertretungsmacht behauptet und der Vertragsgegner sie nicht beanstandet, wenn dieser mit dem Handeln ohne Vertretungsmacht einverstanden war (beides § 180 S 2) oder bei passiver Vertretung, wenn der Vertreter mit der Vornahme des Geschäftes ihm gegenüber einverstanden war (§ 180 S 3). In diesen drei Fällen kann der Vertretene das Rechtsgeschäft noch nach § 177 Abs 1 genehmigen. Ein solches Schwebeverhältnis besteht auch – ähnlich wie bei rechtlich nachteilhaften Verträgen Minderjähriger (oben C I 2) – bei Verträgen des vollmachtlosen Vertreters. Der Schwebezustand wird beendet durch die Genehmigung des Vertretenen. Sie wirkt nach § 184 Abs 1 auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses zurück. Ihre Erteilung ist nach § 182 Abs 2 formfrei, kann daher auch konkludent (zB durch Bewirken oder Inanspruchnahme vertraglicher Leistungen) erfolgen. Vor der Genehmigung kann der Geschäftspartner das Rechtsgeschäft mit endgültiger Wirkung widerrufen, § 178. Will er größere Klarheit über die Verhältnisse, kann er nach § 177 Abs 2 den Vertretenen zur Erklärung über die Genehmigung auffordern mit der Folge, dass diese Erklärung entgegen der allgemeinen Regel des § 182 Abs 1 nur noch ihm gegenüber möglich ist. Die praktisch wichtigste Folge des Handelns ohne Vertretungsmacht tritt ein, wenn der Vertretene nicht genehmigt, so dass das Geschäft endgültig unwirksam ist. Dann kommt eine Haftung des Vertreters selbst nach § 179 in Betracht. Davon betrifft Abs 2 den Fall, dass der Vertreter den Mangel der Vertretungsmacht nicht gekannt hat. Daraus ist zu entnehmen, dass ihm der Mangel bekannt sein muss, wenn Abs 1 eingreifen soll. Nach dieser Vorschrift hat der Geschäftspartner die Wahl zwischen Erfüllung und Schadensersatz statt der Leistung. Wählt er Erfüllung, wird der Vertreter nicht etwa Vertragspartner.383 Er hat dann aber wie ein wirklicher Vertragspartner das Leistungsverweigerungsrecht aus § 320 und, wenn er seinerseits erfüllt hat, einen Anspruch auf die Gegenleistung.384 Im Gegensatz hierzu haftet der Vertreter ohne Vertretungsmacht bei Unkenntnis des Mangels nach § 179 Abs 2 auf Ersatz des Vertrauensschadens, höchstens bis zum Betrag des positiven Interesses (Schadensersatz statt der Leistung). Ist der Vertreter ohne Vertretungsmacht beschränkt geschäftsfähig, haftet er in Konsequenz der „Neutralität“ seines Vertreterhandelns hinsichtlich rechtlicher Vor- und Nachteile (oben C I 2) nur, wenn er mit Zustimmung seiner gesetzlichen Vertreter tätig geworden ist. Soweit hiermit eine Haftung des Vertreters in Frage kommt, ist sie – wie die Haftung des Anfechtenden nach § 122 Abs 2 – ausgeschlossen, wenn der Dritte den Mangel der Vertretungsmacht kannte oder hätte kennen müssen. Freilich fällt es in den Verantwortungsbereich des Vertreters, für Klarheit über seine Vertretungsmacht zu sorgen. Deshalb kann man beim Dritten nicht schon wegen einfacher Fahrlässigkeit die Haftung wegfallen lassen. Vielmehr passt der Haftungsausschluss 383 Wohl unbestritten, vgl Staudinger/Schilken (2003) § 179 Rn 14 mwNw.
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Staudinger/Schilken (2003) § 179 Rn 15 mwNw; Medicus (Fn 3) Rn 986.
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nur, wenn der Dritte nach den Umständen sehr ernste Zweifel an der Vertretungsmacht haben musste. Eine Nachforschungspflicht trifft den Dritten im Allgemeinen nicht.385 Andererseits würde sich der Dritte widersprüchlich verhalten, wenn er den Vertrag nach § 178 widerruft und dann nach § 179 Ansprüche stellen würde. Daher ist ihm in solchen Fällen die Berufung auf § 179 versagt.386 Im Übrigen aber handelt es sich bei der Haftung aus § 179 Abs 1 und 2 um eine Garantiehaftung, so dass eine Einschränkung für Fälle, in denen der Mangel der Vertretungsmacht außerhalb jeder Erkenntnis- und Beurteilungsmöglichkeit des Vertreters lag,387 nicht angebracht erscheint.388 6.
Die Wissenszurechnung
Da der Vertreter eine eigene Erklärung, wenn auch mit Wirkung für den Vertretenen, abgibt, ist es nur konsequent, dass § 166 Abs 1 bestimmt, für subjektive Voraussetzungen wie Irrtümer oder guten Glauben komme es auf den Vertreter an, nicht auf den Vertretenen. Besonders leuchtet diese Regelung für gesetzliche Vertreter von juristischen Personen oder Geschäftsunfähigen ein: Diese können selbst weder einen rechtsgeschäftlich erheblichen Willen noch entsprechende Kenntnis haben.389 Allerdings stellt § 166 Abs 2 für die Relevanz von Kenntnis oder (fahrlässiger) Unkenntnis trotzdem auf den Vertretenen ab, wenn dieser dem Vertreter bestimmte Weisungen erteilt hat. Denn dem Vertretenen soll nicht die Möglichkeit gegeben werden, zB zur „Umgehung“ seines eigenen bösen Glaubens einen redlichen Vertreter „vorzuschieben“. Dieser Gedanke passt auch dann, wenn der Vertretene den Vertreter gar nicht wirklich mit Weisungen vorgeschoben hat, sondern von dem Geschäft des Vertreters weiß und nicht eingreift, obwohl er es könnte.390 Bei wörtlicher Anwendung des § 166 Abs 1 kommt es immer nur auf die subjektiven Voraussetzungen beim konkret handelnden Vertreter an. Dies erscheint zu eng, wenn der Vertretene eine komplexe Organisation mit vielen verschiedenen „Wissensträgern“ unterhält. Ähnlich wie bei § 166 Abs 2 könnte sich der Vertretene durch Aufspaltung von Zuständigkeiten künstlich redlicher erscheinen lassen. Daher muss sich eine größere Organisation auch das durch verschiedene vertretungsberechtigte Mitglieder angesammelte „Gedächtniswissen“391 zurechnen lassen. Der BGH hat dies allerdings auf das „Aktenwissen“ beschränkt:392 Was nicht aufgezeichnet wird, ist gewissermaßen nicht ins Gedächtnis der Organisation selbst gedrungen. Hiermit ist aber jedenfalls bereits deutlich, dass es für die „Wissenszurechnung“ nicht allein auf die subjektiven Voraussetzungen, insbesondere die Kenntnis von rechtsgeschäftlich tätigen Vertretern ankommen kann. In analoger Anwendung gilt § 166 Abs 1 auch für solche Personen, die zwar in ihrer Funktion (und nicht nur „rein privat“), aber nicht gerade als Vertreter Wissen erlangt haben.393 Diese Konstellation ist zB typisch für den Versicherungsagenten, der im All385
BGHZ 147, 381, 385; BGH NJW 2000, 1407; Staudinger/Schilken (2003) § 179 Rn 19 mwNw. 386 Rüthers/Stadler (Fn 2) § 32 Rn 9. 387 Flume (Fn 1) § 47, 3c, S 807 f; Canaris (Fn 373) 535. 388 Staudinger/Schilken (2003) § 179 Rn 17; Medicus (Fn 3) Rn 994.
389
Medicus (Fn 3) Rn 899. BGHZ 50, 364, 368. 391 Medicus (Fn 3) Rn 904c. 392 BGHZ 109, 327, 331; 132, 30; 135, 202; BGH NJW 1995, 2159; 1996, 1205. 393 BGHZ 106, 163, 167; 117, 104, 106. 390
Gottfried Schiemann
Eckpfeiler des Zivilrechts Das Rechtsgeschäft
120
gemeinen den Versicherungsvertrag nicht für den Versicherer abschließt, auf die Verhandlungen mit dem Versicherungsnehmer aber entscheidenden Einfluss nimmt und dessen Mitteilungen und Anzeigen empfängt, vgl § 70 S 1 VVG. In der geschilderten „Akkumulation“ von Wissen innerhalb komplexer Organisationen ist die Möglichkeit enthalten, dass für ein Rechtsgeschäft relevantes Wissen mosaikartig aus dem Einzelwissen mehrerer Mitarbeiter zusammengesetzt werden kann. Aus der Wissenszurechnung wird dann eine „Wissenszusammenrechnung“.394 Sie ist die notwendige rechtliche Reaktion auf die organisationsbedingte „Wissensaufspaltung“.395 Fraglich ist allerdings, ob es dem Träger der Organisation zugute kommen soll, wenn der interne Informationsfluss unzureichend organisiert ist, so dass Wissen „verloren geht“ oder gar nicht erst aufgenommen wird396 oder dass vorhandenes Wissen im relevanten Zusammenhang nicht abgerufen wird. Zu berücksichtigen ist dabei, dass der interne Informationsfluss auch aus legitimen Schweige- und Geheimhaltungspflichten gehemmt sein kann.397 II.
Zustimmung
1.
Anwendungsbereich
Bei Verträgen beschränkt Geschäftsfähiger, die diesen rechtlich nachteilig sind (vgl § 107), oder von Vertretern ohne Vertretungsmacht (§ 177) hängt die Wirksamkeit des Rechtsgeschäftes von der Zustimmung Dritter – hier des Vertretenen, dort der gesetzlichen Vertreter – ab. Die Gründe für die Zustimmungspflicht sind sehr verschieden: beim vollmachtlosen Vertreter die Zuständigkeit des Vertretenen für sein eigenes, für und gegen ihn wirkendes Geschäft, beim beschränkt Geschäftsfähigen dessen Schutz vor Rechtsverlusten oder Verpflichtungen. Dieses Schutzinteresse kann so schwer wiegen, dass die gesetzlichen Vertreter ihrerseits weiterer Genehmigungen durch das Familiengericht oder das Vormundschaftsgericht bedürfen (vgl §§ 1643, 1821, 1822). Andere Zustimmungspflichten dienen dem Schutz von Personen, die am Rechtsgeschäft selbst nicht beteiligt sind, zB bei Rechtsgeschäften von Ehegatten im gesetzlichen Güterstand über Gegenstände, die im Wesentlichen ihr ganzes Vermögen bilden, nach § 1365, oder die zum gemeinsamen Haushalt gehören, nach § 1369. Eine weitere wesentliche Bedeutung der Zustimmung zu fremden Rechtsgeschäften liegt in der Möglichkeit, jemand anderen zu Verfügungen im eigenen Namen zu ermächtigen, also Wirkungen wie eine Stellvertretung zu erreichen, ohne die materielle Zuständigkeit eines anderen aufdecken zu müssen. 2.
Einwilligung und Genehmigung
Die Zustimmung kann als Einwilligung (§ 183 S 1) vor und als Genehmigung (§ 184 Abs 1) nach dem Rechtsgeschäft, dem zugestimmt werden soll, erklärt werden. Einseitige Rechtsgeschäfte können nur mit Einwilligung vorgenommen werden. Dies ist ua in §§ 111, 180 ausdrücklich vorgesehen und gilt allgemein, weil einseitige Erklärungen kein Schwebeverhältnis zwischen Wirksamkeit und Unwirksamkeit ver394
Larenz/Wolf (Fn 31) § 46 Rn 104. Köhler, BGB Allgemeiner Teil (31. Aufl 2007) § 11 Rn 54. 395
Mai 2008
396
Gegen Wissenszurechnung in solchen Fällen BGH NJW 1996, 1205. 397 Vgl BGH NJW 1999, 284 und dazu Larenz/Wolf (Fn 31) § 46 Rn 106.
D. II.
Beteiligung Dritter am Zustandekommen des Rechtsgeschäfts Zustimmung
121
tragen. Anders ist es, wenn der Erklärungsempfänger mit der Ungewissheit der Rechtswirkung einverstanden ist, § 180 S 2. Aber selbst wenn die Einwilligung vorliegt, hat der Empfänger wegen seines Interesses an rechtsgeschäftlicher Sicherheit die Möglichkeit, die Erklärung zurück zu weisen, falls ihm der Erklärende die Einwilligung nicht in schriftlicher Form vorlegt und der Empfänger die Erklärung deshalb zurückweist, §§ 182 Abs 3, 111 S 2, es sei denn, der Zustimmungsberechtigte hat den Empfänger selbst über die Einwilligung informiert. Der Einwilligende hat bei allen zustimmungspflichtigen Geschäften regelmäßig das Recht, seine Einwilligung durch einseitige empfangsbedürftige Erklärung gegenüber jeder Partei des Hauptgeschäftes zu widerrufen. Die Einwilligung kann allerdings auch von vornherein unwiderruflich erklärt werden.398 Auch gesetzlich ist sie in einigen Fällen unwiderruflich.399 Ist die Einwilligung wirksam widerrufen und nimmt der Zustimmungspflichtige dennoch das Rechtsgeschäft vor, hängt dessen Wirksamkeit von der Genehmigung ab. Sie ist durch den Widerruf der Einwilligung nicht etwa ausgeschlossen.400 Ist die Einwilligung dem Geschäftspartner gegenüber erklärt oder in einer anderen Art wie eine Vollmacht nach §§ 170 ff bekannt gemacht worden, erscheint der Dritte nicht weniger schutzwürdig als bei einer Vollmacht. §§ 170–173 sind daher entsprechend anzuwenden.401 Beide Arten der Zustimmungen sind einseitige empfangsbedürftige Willenserklärungen, für die daher alle allgemeinen Vorschriften über solche Willenserklärungen gelten. Empfänger können beide Parteien des Hauptgeschäftes sein, § 182 Abs 1. Wie die Vollmacht ist die Zustimmung formfrei, § 182 Abs 2, kann also auch konkludent erklärt werden, wobei die hL voraussetzt, dass sich der Zustimmungsberechtigte seiner Berechtigung bewusst war oder wenigstens mit ihr rechnen konnte.402 Der BGH ist allerdings gerade für die Genehmigung hiervon abgegangen und hat sogar ein Verhalten ohne Erklärungsbewusstsein (oben C IV 4) als Zustimmungserklärung zugerechnet.403 Der Unterschied beider Auffassungen ist aber geringer, als es auf den ersten Blick scheint. Denn auch die Meinung, die ein Bewusstsein vom Zustimmungserfordernis verlangt, lässt im Allgemeinen eine Zurechnung nach dem Muster der Duldungs-, teilweise sogar der Anscheinsvollmacht zu (oben I 3).404 Die Genehmigung und ihre Verweigerung sind im Gegensatz zur Einwilligung unwiderruflich. Auch diese Erklärungen können aber angefochten werden, und eine Genehmigung kann, nachdem sie schon einmal verweigert war, als Antrag zur Bestätigung nach § 141 zu verstehen sein. Die Beendigung des Schwebeverhältnisses durch die Genehmigung wirkt nach § 184 Abs 1 auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses zurück. Der Genehmigende muss allerdings bei Verfügungen zum Zeitpunkt seiner Erklärung noch verfügungsbefugt sein, § 184 Abs 2.
398
Staudinger/Gurksy (2003) § 183 Rn 14 mwNw. 399 Wichtige Fälle bei Staudinger/Gurksy (2003) § 183 Rn 15. 400 Rüthers/Stadler (Fn 2) § 28 Rn 7. 401 AllgM, vgl nur Palandt/Heinrichs, § 183 Rn 2; Staudinger/Gursky (2003) § 182 Rn 20; Larenz/Wolf (Fn 31) § 51 Rn 17.
402
Umfangreiche Nw bei Staudinger/Gursky (2003) § 182 Rn 17. 403 BGHZ 109, 171, 177; 128, 41, 49; BGH NJW 2002, 2325. 404 Vgl Staudinger/Gurksy (2003) § 182 Rn 21.
Gottfried Schiemann
Eckpfeiler des Zivilrechts Das Rechtsgeschäft
122
3.
Zustimmung zu Verfügungen Nichtberechtigter
Wie grundsätzlich zu allen Rechtsgeschäften ist die Zustimmung auch zu Verfügungen (oben B I 5) möglich. Dies bedeutet, dass jemand, der nicht selbst Inhaber eines Rechts ist, nach außen wie der Inhaber mit dessen Ermächtigung (statt in fremdem Namen mit dessen Vollmacht) verfügen kann. Liegt die Ermächtigung bei Vornahme der Verfügung (noch) nicht vor, entsteht wie bei Verpflichtungsverträgen ein Schwebeverhältnis, das durch Genehmigung (§ 185 Abs 2 S 1) mit der Rückwirkung nach § 184 Abs 1 beendet werden kann. Beide Gestaltungen sind in der Praxis sehr häufig. So erteilt zB der Verkäufer, der einem gewerblich tätigen Käufer unter Eigentumsvorbehalt liefert, diesem typischerweise die Einwilligung zur Weiterveräußerung im ordentlichen Geschäftsbetrieb gegen Abtretung des Anspruchs auf die Gegenleistung; und der Eigentümer, dessen Sache abhanden gekommen oder gestohlen worden ist, der den Verbleib der Sache aber nur bis zu einem bestimmten Verkäufer rekonstruieren kann, hat es in der Hand, dessen Verfügung zu genehmigen und sich dadurch einen Anspruch auf die Gegenleistung, die dieser erhalten hat, nach § 816 Abs 1 S 1 zu verschaffen. § 185 Abs 2 S 1 lässt Verfügungen eines Nichtberechtigten noch in zwei weiteren Fällen für die Zukunft (ex nunc) wirksam werden: wenn der Verfügende selbst den Gegenstand erwirbt, also nachträglich Berechtigter wird, und wenn der Berechtigte unbeschränkt haftender Erbe des Verfügenden wird. Trotz der fehlenden Rückwirkung ist die zeitliche Reihenfolge für den Eintritt der Wirksamkeit nach § 185 Abs 2 S 2 bedeutsam: Hat der Nichtberechtigte mehrere Verfügungen getroffen, wird im Zeitpunkt der „Konvaleszenz“ nach S 1 nur die früheste wirksam. Durch die Fälle 2 und 3 von § 185 Abs 2 S 1 verliert der Verfügende oder dessen Erbe kraft Gesetzes seine Rechtsstellung, ohne selbst nochmals darüber entscheiden zu können. Dies könnte formalistisch erscheinen, wenn der Verfügende zum Zeitpunkt der Konvaleszenz schuldrechtlich gar nicht mehr zur Verfügung verpflichtet ist. Die hM differenziert: Beim Fall des späteren Rechtserwerbs soll es beim Abstraktionsprinzip bleiben;405 beim Fall der Beerbung durch den Berechtigten soll das etwaige Fehlen eines Rechtsgrundes durchschlagen,406 das Wirksamwerden der Verfügung also hindern. Der historische Gesetzgeber hat jedoch beide Fälle gleichbehandeln und dadurch die Sicherheit der Verfügungswirkungen stärken wollen. Davon abzugehen, besteht angesichts des Gesetzeswortlauts kaum ein Ansatzpunkt.407 Anders als § 184 Abs 2 erwähnt § 185 nicht Maßnahmen der Zwangsvollstreckung. Nach hM wird wiederum differenziert: Erwirbt der Schuldner nach Sachpfändung den Gegenstand, soll die Pfändung konvaleszieren, erwirbt er nach Pfändung einer schuldnerfremden Forderung die Forderung, soll die Konvaleszenz unmöglich sein.408 Dies wirkt gekünstelt und auf der Analogiebasis des § 184 Abs 2 schwer nachvollziehbar, da dort gerade nicht zwischen Sachen und Forderungen unterschieden wird.409
405 Medicus (Fn 3) Rn 1031, insbesondere gegen Hagen, AcP 167 (1967) 481, 499 ff. 406 Larenz/Wolf (Fn 31) § 51 Rn 30. 407 Staudinger/Gursky (2003) § 185 Rn 79.
Mai 2008
408 Staudinger/Gursky (2003) § 185 Rn 91/92 mwNw. 409 IE ebenso Medicus (Fn 3) Rn 1034 mwNw.
Der Inhalt des Schuldverhältnisses* Peter Huber
Systematische Übersicht A.
Das Schuldverhältnis und die Schuldpflichten
B.
Der Grundsatz von Treu und Glauben
I. 1.
Die Schuldpflichten Die Unterscheidung zwischen Leistungspflichten und Schutzpflichten Die Leistungspflichten (Äquivalenzpflichten) Die Schutzpflichten (Integritätspflichten) Die Obliegenheit
I. 1. 2. 3.
Die inhaltliche Bestimmung Die grundgesetzlichen Wertungen Die einfachgesetzlichen Wertungen Die kollektiven Wertvorstellungen (öffentliche Ordnung)
2. 3. 4. II. 1. 2.
Die Arten von Schuldverhältnissen Das gesetzliche Schuldverhältnis Das rechtsgeschäftliche Schuldverhältnis a) Das zweiseitig begründete (= vertragliche) Schuldverhältnis aa) Der zweiseitig verpflichtende Vertrag aaa) Der gegenseitige Vertrag bbb) Der unvollkommen zweiseitig verpflichtende Vertrag bb) Der einseitig verpflichtende Vertrag b) Das einseitig begründete Schuldverhältnis c) Die Abgrenzung zum Gefälligkeitsverhältnis d) Die unbestellte Leistung (§ 241a) 3. Das vor-rechtsgeschäftliche Schuldverhältnis
124
131 132 132
125 II. 125 126
1. 2.
126 127
3. 4.
Die Funktionen von Treu und Glauben Die regulierende Funktion (Konkretisierung von Pflichten) Die Ergänzungsfunktion (Begründung von Pflichten) Die Schrankenfunktion Die Korrektur von Vertragsinhalten und Rechtsnormen
132 133 133 134
127 127 127 128 128 128 129 130 130
* Unter Mitarbeit von Wiss Mitarb Ivo Bach und Wiss Mitarb Elke Pankatz, Mainz.
III. 1. a) b) c) aa) bb)
Fallgruppen Fallgruppen zur Ergänzungsfunktion Die Leistungstreuepflicht Die Mitwirkungspflicht Die allgemeine Schutzpflicht Das Schutzobjekt Sachlicher und zeitlicher Geltungsbereich cc) Rechtsfolge der Verletzung d) Die Aufklärungspflicht 2. Anspruchsbeschränkende Funktion a) Rechtsmissbrauch b) Unredliches Vorverhalten c) Widersprüchliches Verhalten d) Verwirkung aa) Zeitmoment bb) Umstandsmoment seitens des Berechtigten cc) Umstandsmoment seitens des Verpflichteten dd) Ausschluss der Verwirkung 3. Zur regulierenden Funktion
134 135 135 136 136 136 137 137 138 138 139 141 142 142 143 143 144 144
Peter Huber
Eckpfeiler des Zivilrechts Der Inhalt des Schuldverhältnisses
124
4. a) b)
Zur Kontroll- und Korrekturfunktion Korrektur vertraglicher Vereinbarungen Korrektur gesetzlicher Vorschriften
C.
Der Leistungsgegenstand
I. 1. 2. 3.
Die Gattungsschuld Begriff Inhalt Sachleistungsgefahr und Beschaffungsrisiko Sachleistungsgefahr und Untergang der Sache Sachleistungsgefahr und Konkretisierung Sachleistungsgefahr und Gläubigerverzug
a) b) c)
II. 1. 2. 3. 4. 5.
Die Geldschuld Allgemeines Erfüllung Leistungsbefreiung/Unmöglichkeit Zinsen Wertsicherungsklauseln
III. Die Wahlschuld
IV.
Besondere Leistungsgegenstände
D.
Modalitäten der Leistung
I. 1. 2. 3.
Die Teilleistung Gesetzliche Ausnahmen Vertragliche Ausnahmen Ausnahmen aufgrund von Treu und Glauben
152
144 144 145
145 146 146
II. 1. 2.
Die Leistung durch Dritte Grundsatz (§ 267) Das Ablösungsrecht des Dritten (§ 268)
153 153 153
154 155
146 III.
Der Leistungsort
155
IV.
Die Leistungszeit
157
E.
Das allgemeine Zurückbehaltungsrecht
I.
Voraussetzungen
158
II.
Rechtsfolgen
158
147 149
149 150 150 150 151 151
A.
Das Schuldverhältnis und die Schuldpflichten
I.
Die Schuldpflichten
1.
Die Unterscheidung zwischen Leistungspflichten und Schutzpflichten
Unter einem Schuldverhältnis versteht man eine rechtliche Sonderverbindung zwischen zwei oder mehr Personen, durch die Rechte und Pflichten begründet werden.1 Dabei ist zwischen Leistungspflichten und Schutzpflichten zu differenzieren. Diese Zweiteilung des Pflichtengefüges ergibt sich aus § 241, dessen Abs 1 die Leistungspflicht beinhaltet, während Abs 2 die Schutzpflichten normiert. Konkrete Konsequenzen aus der Zweiteilung ergeben sich beispielsweise bei den Schadens1
Vgl Jauernig/Mansel (12. Aufl 2007) § 241 Rn 1. Das Schuldverhältnis wirkt demnach nur relativ zwischen den Parteien, nicht jedoch absolut, dh auch gegenüber Dritten. Nur ausnahmsweise kann ein Schuldverhältnis auch
Mai 2008
dritte Parteien berühren, jedoch nur zu deren Gunsten, so etwa beim Vertrag zugunsten Dritter oder beim Vertrag mit Schutzwirkungen für Dritte.
A. I.
Das Schuldverhältnis und die Schuldpflichten Die Schuldpflichten
125
ersatzansprüchen: Während ein Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung wegen einer Leistungspflichtverletzung über §§ 280 Abs 1, 3, 281 grundsätzlich eine Nachfristsetzung erfordert, kommt es bei der Verletzung von Nebenpflichten gem §§ 280 Abs 1, 3, 282 auf die Unzumutbarkeit eines Festhaltens am Schuldverhältnis an. 2.
Die Leistungspflichten (Äquivalenzpflichten)
Leistungspflichten zielen auf die Wahrung des Äquivalenzinteresses der anderen Partei. Dieser gegenüber ist der aus dem Schuldverhältnis entstehende Anspruch zu erfüllen. Die Erfüllung beschränkt sich dabei jedoch nicht immer auf den bloßen Vollzug der vertraglich (oder gesetzlich) explizit geschuldeten Handlung – wie etwa der Übergabe und Übereignung beim Kauf (§ 433 Abs 1 S 1). Vielmehr treffen den Schuldner darüber hinaus flankierende Pflichten etwa dahingehend, die Hauptleistung vorzubereiten, zu unterstützen und ihren Erfolg zu sichern und zu erhalten (wie beispielsweise die Leistungstreuepflicht). So kann etwa beim Kauf einer Sache eine Pflicht für den Verkäufer bestehen, den Käufer in der Nutzung der Sache anzuleiten. Häufig wird daher zwischen Haupt- und Nebenleistungspflichten unterschieden.2 Diese Unterscheidung hat allerdings seit der Schuldrechtsreform keine praktische Bedeutung mehr, da das neue Leistungsstörungsrecht nicht mehr zwischen Haupt- und Nebenleistungspflicht unterscheidet.3 Eine Differenzierung findet lediglich noch zwischen Leistungspflicht (zB §§ 281, 283) und Schutzpflicht (§§ 280 Abs 1, 282) statt. 3.
Die Schutzpflichten (Integritätspflichten)
Im Gegensatz zu den Leistungspflichten dienen die Schutzpflichten der Wahrung des Integritätsinteresses der anderen Partei, also der Erhaltung des status quo. Die Parteien haben sich mithin stets so zu verhalten, dass die bereits existierenden Rechtsgüter der jeweils anderen Partei nicht beeinträchtigt werden. Anders als die Vorschrift des § 823 Abs 1 erfassen die Schutzpflichten des Schuldverhältnisses nicht nur absolute Rechte. Geschützt ist also auch das Vermögen als solches. Schutzpflichten bestehen nicht etwa ausschließlich in der Zeit zwischen Vertragsschluss und Leistung. Da die allgemeine Schutzpflicht eine gesteigerte Gefährdung der Rechtsgüter der am Schuldverhältnis beteiligten Parteien auszugleichen sucht, muss sie so lange gelten, wie die erhöhten Einwirkungsmöglichkeiten seitens der anderen Partei bestehen. § 311 Abs 2 normiert daher, dass bereits im vorvertraglichen Stadium, sogar schon mit der bloßen Anbahnung eines geschäftlichen Kontaktes, Schutzpflichten zwischen den Parteien bestehen. Dies gilt selbst dann, wenn letztlich ein Vertrag gar nicht geschlossen wird. Korrelierend gelten Schutzpflichten auch noch über den Zeitpunkt der Leistung hinaus, solange die Rechtsgüter einer Partei den Einwirkungen durch die andere Partei ausgesetzt sind. 2 Danach wären die flankierenden Pflichten als Nebenleistungspflichten einzuordnen. 3 So kommt es etwa beim Rücktritt (nach § 323) und beim Zurückbehaltungsrecht des § 320 nicht mehr darauf an, dass eine Haupt-
leistungspflicht unerfüllt bleibt, sondern lediglich darauf, ob die verletzte Pflicht im Einzelfall als wesentlich oder unwesentlich anzusehen ist; vgl etwa Palandt/Grüneberg (67. Aufl 2008) § 320 Rn 4. Peter Huber
Eckpfeiler des Zivilrechts Der Inhalt des Schuldverhältnisses
126
Selbst bei einem bloßen Gefälligkeitsverhältnis können Schutzpflichten entstehen. Ein Gefälligkeitsverhältnis zeichnet sich zwar an sich dadurch aus, dass grundsätzlich gerade keine Pflichten begründet werden. Dennoch wird angenommen, dass unter Umständen Schutzpflichten aus Gefälligkeitsverhältnissen hergeleitet werden können.4 4.
Die Obliegenheit
Von der Pflicht im – hier gebrauchten – technischen Sinne ist die Obliegenheit abzugrenzen, obgleich auch sie häufig unter einen weit verstandenen Pflichtenbegriff subsumiert wird.5 Während bei einer Pflicht als Kehrseite der Medaille stets ein Anspruch des Gläubigers besteht, dessen Nichterfüllung Schadensersatzansprüche nach sich ziehen kann, handelt es sich bei der Obliegenheit um ein Rechtsgebot, das der „Schuldner“ im eigenen Interesse zu erfüllen hat. Beachtet er eine solche Obliegenheit nicht, so kann das für ihn zwar zu rechtlichen Nachteilen führen, nicht jedoch zu einer Schadensersatz- oder gar Erfüllungshaftung. Ein Beispiel hierfür bietet die Schadensminderungspflicht6 des § 254 Abs 2. Soweit der Ersatzberechtigte dieser Obliegenheit nicht nachkommt, verliert er seinen Schadensersatzanspruch; der Schadensersatzschuldner kann jedoch nicht die „Erfüllung“ der Schadensminderungspflicht verlangen. II.
Die Arten von Schuldverhältnissen
Schuldverhältnisse kann man nach unterschiedlichen Kriterien kategorisieren, etwa nach ihrer Dauer, nach der Art der geschuldeten Leistung, nach der Art der begründeten Pflichten oder nach der Art der Beteiligung an dem das Schuldverhältnis begründenden Tatbestand.7 Weit verbreitet ist es, anhand der Entstehungsgründe des Schuldverhältnisses zu differenzieren: Schuldverhältnisse können kraft Gesetzes oder durch Rechtsgeschäft entstehen. Zwischen diesen beiden Entstehungsarten sind das Schuldverhältnis aus vor-rechtsgeschäftlichem Kontakt sowie das Schuldverhältnis aus dem – umstrittenen – Institut des faktischen Vertrages anzusiedeln. 1.
Das gesetzliche Schuldverhältnis
Gesetzliche Schuldverhältnisse verfolgen in aller Regel den Zweck, einen status quo wiederherzustellen, indem einer Partei, der ein Vermögensnachteil erwachsen ist, ein Anspruch auf Leistung zuerkannt wird. Im Besonderen Schuldrecht finden sich sechs verschiedene Arten gesetzlicher Schuldverhältnisse: die Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677 ff), die Gastwirthaftung (§§ 701 ff), die Bruchteilsgemeinschaft (§§ 741 ff), die Pflicht zur Vorlegung von Sachen (§§ 809 ff), die ungerechtfertigte Bereicherung (§§ 812 ff) und die unerlaubte Handlung (§§ 823 ff). 4
Dazu ausführlicher unten A II 2 c). So etwa MünchKomm/Kramer (5. Aufl 2007) Einl zu § 241 Rn 50, der von „Pflichten geringerer Intensität“ spricht. 6 Der Begriff der Schadensminderungspflicht zeigt zudem, dass in der juristischen Terminolo5
Mai 2008
gie nicht immer trennscharf zwischen Pflicht und Obliegenheit differenziert wird. 7 Vgl zu den verschiedenen Abgrenzungsmöglichkeiten eingehend Staudinger/J Schmidt (1995) Einl zu §§ 241 ff Rn 303 ff.
A. II.
Das Schuldverhältnis und die Schuldpflichten Die Arten von Schuldverhältnissen
127
Aber auch außerhalb des Schuldrechts sind gesetzliche Schuldverhältnisse, wenn auch nur vereinzelt, vorgesehen. So stellt das EBV (§§ 985 ff) ebenso ein Schuldverhältnis dar wie das Eltern-Kind-Verhältnis. Liegen die in den genannten Vorschriften normierten Tatbestandsmerkmale vor, so entsteht grundsätzlich ipso iure das entsprechende Schuldverhältnis. Allerdings können die Parteien die Tatbestandsvoraussetzungen vertraglich ausschließen oder modifizieren, beispielsweise indem sie Haftungserleichterungen vereinbaren. 2.
Das rechtsgeschäftliche Schuldverhältnis
Gem § 311 Abs 1 ist zur Begründung eines rechtsgeschäftlichen Schuldverhältnisses grundsätzlich ein Vertrag notwendig; rechtsgeschäftliche Schuldverhältnisse werden demnach grundsätzlich zwei- bzw mehrseitig8 begründet. Zwar kann ein Schuldverhältnis auch durch einseitiges Rechtsgeschäft begründet werden, gem § 311 Abs 1 jedoch nur in den gesetzlich vorgesehenen Ausnahmefällen, wie zB der Auslobung. Grundsätzlich muss also die Freiheit der einen Partei, ein Schuldverhältnis eingehen zu können, hinter der Freiheit der anderen Partei, keines eingehen zu müssen, zurückstehen. Prinzipiell soll niemand ohne sein Zutun Gläubiger oder gar Schuldner eines Schuldverhältnisses werden müssen.9 Mit dem Schuldverhältnis verhält es sich also wie mit der Ehe: Ohne Partner geht es (in der Regel) nicht. a) Das zweiseitig begründete (= vertragliche) Schuldverhältnis Ein rechtsgeschäftliches Schuldverhältnis wird in der Regel durch einen Vertrag zwischen zwei Parteien begründet, also durch ein zweiseitiges Rechtsgeschäft, das durch zwei korrespondierende Willenserklärungen (Angebot und Annahme) entsteht. Innerhalb der Fallgruppe der vertraglichen Schuldverhältnisse lässt sich weiter danach differenzieren, ob beide Parteien Verpflichtungen eingehen (zweiseitig verpflichtender Vertrag) oder nur eine von ihnen (einseitig verpflichtender Vertrag). aa) Der zweiseitig verpflichtende Vertrag. Regelmäßig enthält ein zweiseitig begründeter Vertrag auch für beide beteiligten Parteien Leistungspflichten. Zwei Arten von Verträgen sind hier zu unterscheiden: der gegenseitige Vertrag (aaa) und der unvollkommen zweiseitig verpflichtende Vertrag (bbb). aaa) Der gegenseitige Vertrag. Die weitaus meisten Verträge sind gegenseitiger (synallagmatischer) Natur. Hierbei handelt es sich um Verträge, in denen sich die Parteien zum Austausch von Leistungen verpflichten, in denen also die Leistung der einen Partei durch eine äquivalente Gegenleistung der anderen Partei abgegolten wird. Zweck der eigenen Leistung ist der Erhalt der Gegenleistung („do ut des“). Aus der synallagmatischen Verbindung der Leistungen resultiert etwa, dass bei Entfallen der Leistungspflicht einer Partei grundsätzlich auch die entsprechende
8 Zweiseitige und mehrseitige Schuldverhältnisse werden grundsätzlich gleichbehandelt. Ist im Folgenden also von Zweiseitigkeit die Rede, so gilt dies exemplarisch auch für die Mehrseitigkeit.
9 Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht (10. Aufl 2006) Rn 28; E Schmidt, Das Schuldverhältnis (2004) Rn 66.
Peter Huber
128
Eckpfeiler des Zivilrechts Der Inhalt des Schuldverhältnisses
Gegenleistungspflicht der anderen Partei entfällt bzw beseitigt werden kann; dies wird insbesondere durch die §§ 320 ff sichergestellt. Die meisten Geschäfte des täglichen Lebens stellen gegenseitige Verträge dar: Der Verkäufer liefert, um vom Käufer den Kaufpreis zu erhalten; der Vermieter überlässt die Sache gegen Erhalt des Mietzinses etc. Eine Besonderheit stellen Versicherungs- und Lotterieverträge dar. Bei diesen Verträgen steht jeweils eine der beiden Leistungen unter einer Bedingung. So muss die Versicherungssumme nur bedingt durch einen Versicherungsfall ausbezahlt werden. Entsprechendes gilt für den Lotteriegewinn. Dennoch handelt es sich auch hierbei um gegenseitige Verträge. Gegenleistung für den Beitrag bzw Einsatz ist jeweils die Verschaffung einer Anwartschaft (im untechnischen Sinne) auf die Leistung.10 bbb) Der unvollkommen zweiseitig verpflichtende Vertrag. Ein gegenseitiger Vertrag liegt nicht vor, wenn zwar beide Parteien Pflichten treffen, diese Pflichten jedoch nicht im do-ut-des-Verhältnis zueinander stehen. Dies ist etwa bei der Leihe der Fall. Hier trifft zunächst den Verleiher die Pflicht zur Übergabe der Leihsache (§ 598) und später den Entleiher die Pflicht zu deren Rückgabe (§ 604). Diese beiden Pflichten sind jedoch nicht synallagmatisch miteinander verknüpft. Der Verleiher gibt die Sache nicht deshalb heraus, um sie später zurückzubekommen. Man spricht hier von einem unvollkommen zweiseitig verpflichtenden Vertrag. Besonderheiten ergeben sich beim – unentgeltlichen – Auftrag. Hier trifft grundsätzlich nur den Beauftragten eine Leistungspflicht. Allerdings kann den Auftraggeber im Einzelfall eine Pflicht zum Aufwendungsersatz nach § 670 treffen. Auch hier erfolgt die Auftragsleistung nicht des Aufwendungsersatzes wegen. Hinzu kommt, dass ein Aufwendungsersatz überhaupt nur dann zu leisten ist, wenn Aufwendungen tatsächlich angefallen sind. Man spricht insofern von einem zufällig zweiseitig verpflichtenden Vertrag. bb) Der einseitig verpflichtende Vertrag.11 Von einem zweiseitig verpflichtenden Vertrag spricht man also bereits dann, wenn beide Parteien eine Pflicht treffen kann. Dagegen liegen einseitig verpflichtende Verträge lediglich in solchen Fällen vor, in denen mit Gewissheit nur eine der Parteien eine Leistungspflicht übernimmt, wie etwa bei der Bürgschaft.12 b) Das einseitig begründete Schuldverhältnis Neben dem Regelfall der vertraglichen (also zwei- oder mehrseitigen) Begründung von rechtsgeschäftlichen Schuldverhältnissen besteht in gesetzlich vorgesehenen Ausnahmefällen die Möglichkeit der einseitigen Begründung eines Schuldverhältnisses. Eine solche Ausnahme stellt beispielsweise die Auslobung dar, die in § 657 normiert ist. Die Auslobung zeichnet sich dadurch aus, dass der Auslobende sich einseitig zu einer Leistung verpflichtet, falls ein anderer – ohne dazu verpflichtet zu sein – eine bestimmte Leistung erbringt. Der Anspruch des anderen auf die ausgelobte Leistung entsteht unabhängig davon, ob dieser gehandelt hat, um damit die 10
Vgl Larenz, Schuldrecht I (14. Aufl 1987) 204. 11 Der einseitig verpflichtende Vertrag ist nicht zu verwechseln mit dem einseitig begründeten Mai 2008
Rechtsgeschäft: Letzteres ist gerade kein Vertrag; Näheres dazu sogleich unter b). 12 Staudinger/Horn (1997) § 765 Rn 5 ff.
A. II.
Das Schuldverhältnis und die Schuldpflichten Die Arten von Schuldverhältnissen
129
Auslobung anzunehmen und zu erfüllen, oder ob ihm dieses Ergebnis unwichtig oder gar unbekannt war. Sind etwa 500 Euro für das Zurückbringen einer entlaufenen Katze ausgelobt und bringt ein Nachbar sie – ohne von der Auslobung zu wissen – aus nachbarschaftlicher Hilfsbereitschaft zurück, so entsteht dennoch ein Schuldverhältnis, das dem Nachbarn einen Anspruch auf die Belohnung iHv 500 Euro gewährt. Neben der Auslobung sind im BGB der Stiftungsvertrag (§§ 81 ff) und das Vermächtnis (§§ 2147 ff) als einseitig begründete Schuldverhältnisse vorgesehen, beim Vermächtnis mit der Folge, dass letztlich ein Dritter – der Erbe – zur Leistung verpflichtet ist. Dagegen handelt es sich bei dem Rückgewährschuldverhältnis des § 346 Abs 1 nicht um ein einseitig begründetes Schuldverhältnis. Vielmehr bleibt das ursprüngliche, durch Vertrag begründete Austauschschuldverhältnis bestehen und wird durch die Ausübung des Rücktrittsrechts lediglich – wenn auch im Ergebnis stark – modifiziert. Entsprechendes gilt für sämtliche Gestaltungsrechte. Auch Kündigung, Widerruf, Minderung, Aufrechnung sowie die Wahl- und Bestimmungsrechte (zB der §§ 262 ff und 315 ff) begründen keine eigenen neuen Schuldverhältnisse, sondern ändern lediglich bereits vorhandene.13 c) Die Abgrenzung zum Gefälligkeitsverhältnis Kein Schuldverhältnis liegt vor, wenn die Parteien sich rechtlich nicht zu einer Leistung verpflichten, sondern mit ihrer Erklärung lediglich ankündigen, freiwillig eine bestimmte Leistung erbringen zu wollen.14 Es fehlt hier am Rechtsbindungswillen. Auf die derart versprochene Gefälligkeit besteht kein Anspruch der anderen Partei. Wer einen Freund zum Essen einlädt, begründet beispielsweise in der Regel nur ein Gefälligkeitsverhältnis: Die Einladung soll lediglich gesellschaftlich, nicht aber rechtlich bindend sein. Der Freund kann das Essen nicht einklagen. Ebenso begründet eine Nicht- oder Schlechtleistung grundsätzlich keine Schadensersatzansprüche. Allerdings kann im Einzelfall gewollt sein, dass jedenfalls Schutzpflichten bestehen, deren Verletzung Schadensersatzansprüche begründen kann. Diese sind ausschließlich auf den Ersatz des Integritätsinteresses gerichtet. Bei einer solchen Konstellation spricht man von Gefälligkeitsverhältnissen geschäftsähnlicher Art. In dem bekanntesten Beispiel aus der Rechtsprechung nahm der BGH an, dass ein Unternehmer, der einem befreundeten Unternehmer einen Lkw-Fahrer aus Gefälligkeit „leiht“, zu sorgfältiger Auswahl des Fahrers verpflichtet ist. Er ist zum Schadensersatz verpflichtet, wenn ein schlecht ausgewählter Lkw-Fahrer Rechtsgüter des „Entleihers“ beschädigt.15 Die Abgrenzung von Gefälligkeits- und Schuldverhältnis kann im Einzelfall16 Schwierigkeiten bereiten. Kein taugliches Abgrenzungskriterium ist die Unentgeltlichkeit der angebotenen Leistung, da das Gesetz auch unentgeltliche Schuldverhältnisse kennt – etwa die Schenkung, die Leihe, den Auftrag oder die unentgeltliche Verwahrung. Abzustellen ist vielmehr darauf, ob die Leistung für die empfangende
13
Medicus, Schuldrecht I (17. Aufl 2006) Rn 62. 14 Vgl zur Abgrenzung Schuldverhältnis – Gefälligkeitsverhältnis Staudinger/Olzen (2005) § 241 Rn 72 ff. 15 BGHZ 21, 102, 107. Daneben kommen
selbstverständlich außervertragliche Schadensersatzansprüche zB aus unerlaubter Handlung in Betracht. 16 Eine Auflistung und Einordnung von zahlreichen Einzelfällen findet sich in Staudinger/ J Schmidt (1995) Einl zu §§ 241 ff Rn 236. Peter Huber
Eckpfeiler des Zivilrechts Der Inhalt des Schuldverhältnisses
130
Partei – erkennbar – von einem solchen Interesse ist, dass sie einen Anspruch auf Einforderung der Leistung haben will. Soll eine Person von einer anderen in deren Pkw mitgenommen werden, so wird ein echtes Schuldverhältnis etwa dann vorliegen, wenn der Mitgenommene – für den Mitnehmenden erkennbar – auf die Mitnahme angewiesen ist, weil er beispielsweise einen wichtigen Termin erreichen muss. In diesem Fall ist die Vereinbarung der Mitnahme als Auftrag und damit als Schuldverhältnis zu qualifizieren und nicht nur als bloßes Gefälligkeitsverhältnis. d) Die unbestellte Leistung (§ 241a) Problematisch ist im Hinblick auf die Entstehung eines Schuldverhältnisses die Vorschrift des § 241a, wonach durch die Lieferung unbestellter Sachen bzw die Erbringung unbestellter sonstiger Leistungen durch einen Unternehmer an einen Verbraucher keinerlei Ansprüche begründet werden. § 241a wird überwiegend in der Weise gedeutet, dass er eine Ausnahme von der Regelung des § 151 darstellt, der zufolge eine konkludente Annahmeerklärung unter Umständen auch ohne Zugang wirksam ist.17 Die bloße Ingebrauchnahme unbestellt gelieferter Sachen kann nach diesem Verständnis nicht wirksam die Annahme eines Vertragsangebotes begründen, weil die hierin zu sehende Annahmeerklärung dem Verkäufer nicht zugeht und die Ausnahmeregel des § 151 durch § 241a ausgeschlossen ist. Diese Deutung des § 241a ist jedoch deshalb unzureichend, weil sie einen Vertragsschluss in den Fällen nicht verhindert, in denen die Annahmeerklärung dem Verkäufer – sei es zufällig oder nicht – doch einmal zugeht.18 § 241a kann daher, will man den Empfänger unbestellter Waren so umfassend schützen, wie es der Wortlaut andeutet, nur so interpretiert werden, dass der Ge- oder Verbrauch einer Sache schon nicht als konkludente Willenserklärung aufgefasst werden darf oder dass eine konkludente Annahme in Fällen unbestellt zugesandter Sachen generell unwirksam ist.19 Ansprüche des Empfängers gegen den Versender wegen Verletzung seines Integritätsinteresses (etwa in Form von Eigentumsschäden, die durch die Mangelhaftigkeit der Sache entstehen) bleiben von § 241a selbstverständlich unberührt. Der Versender haftet aus vor-rechtsgeschäftlichem Kontakt.20 3.
Das vor-rechtsgeschäftliche Schuldverhältnis
Gem § 311 Abs 2 entsteht ein Schuldverhältnis zwischen zwei (oder mehr) Parteien bereits durch Aufnahme von Vertragsverhandlungen (Nr 1), Anbahnung eines Vertrages (Nr 2) oder ähnliche geschäftliche Kontakte (Nr 3). Das Schuldverhältnis wird also nicht durch ein Rechtsgeschäft begründet. Das vor-rechtsgeschäftliche Schuldverhältnis begründet keine primären Leistungspflichten. Vielmehr entstehen den Parteien lediglich Nebenpflichten gem § 241 Abs 2, insbesondere allgemeine
17
Vgl Jauernig/Mansel (12. Aufl 2007) § 241a Rn 5; Palandt/Heinrichs (67. Aufl 2008) § 241a Rn 6. 18 Die unbestellt zugesandte Autoantenne montiert der Empfänger auf sein Wagendach. Dies sieht der Versender bei einer Kontrollfahrt
Mai 2008
durch den mit Zusendungen bedachten Straßenzug. 19 In diesem Sinne auch MünchKomm/Kramer (5. Aufl 2007) § 241a Rn 13. 20 Daneben bestehen selbstverständlich gesetzliche Ansprüche etwa aus unerlaubter Handlung.
B. I.
Der Grundsatz von Treu und Glauben Die inhaltliche Bestimmung
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Schutzpflichten und Aufklärungspflichten.21 Die Verletzung dieser Nebenpflichten kann Schadensersatzansprüche aus § 280 Abs 1 begründen.
B.
Der Grundsatz von Treu und Glauben
Der BGB-Gesetzgeber hat das Prinzip von Treu und Glauben in § 242 – unmittelbar im Anschluss an die Definition des Schuldverhältnisses – den übrigen Regeln des Schuldrechts vorangestellt. Bereits diese exponierte Stellung verdeutlicht die zentrale Bedeutung, die der Vorschrift im System des Schuldrechts zukommt. I.
Die inhaltliche Bestimmung
Der Grundsatz von Treu und Glauben ist ein unbestimmter Rechtsbegriff mit all seinen Stärken und Schwächen: Einerseits benötigt ein Zivilgesetzbuch unbestimmte Rechtsbegriffe, um flexibel auf neue oder unvorhergesehene Situationen reagieren zu können. Andererseits birgt jeder unbestimmte Rechtsbegriff die Gefahr, dass eine Regelung an Klarheit, Vorhersehbarkeit und damit an Rechtssicherheit verliert. Daher ist es von grundlegender Bedeutung, Richtlinien bzw objektive Kriterien für die Auslegung und Anwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffes zu finden. Diese Kriterien sind der gesamten Rechtsordnung zu entnehmen. In Betracht kommen insbesondere grundgesetzliche Wertungen, einfachgesetzliche Wertungen und kollektive Wertvorstellungen. 1.
Die grundgesetzlichen Wertungen
Grundgesetzliche Wertungen und das Prinzip von Treu und Glauben stehen in einer symbiotischen Beziehung zueinander. So ist der Terminus von Treu und Glauben (neben demjenigen der Sittenwidrigkeit) das wohl meistfrequentierte Einfallstor der grundgesetzlichen Werteordnung in das Zivilrecht.22 Umgekehrt muss das Grundgesetz als wichtigste Konkretisierung von Treu und Glauben angesehen werden. Beispiele hierfür sind etwa die Auswirkungen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts auf das Verhältnis von Arbeitgeber und Arbeitnehmer23 sowie die in der „Schuldenturmentscheidung“ des BVerfG24 aufgrund von Art 2 Abs 1 GG geforderte Korrektur solcher Verträge, die als Folge eines „strukturellen Ungleichgewichts“ im Hinblick auf die Machtstellung der Parteien eine Partei benachteiligen.
21
Daneben besteht noch ein Verbot des grundlosen Abbruchs von Vertragsverhandlungen sowie des Herbeiführens unwirksamer Verträge. Allerdings sind diese Verbote äußerst restriktiv zu handhaben, damit sie nicht auf einen faktischen Kontrahierungszwang hinauslaufen. 22 Nach der von der ganz hM vertretenen
Theorie der mittelbaren Drittwirkung der Grundrechte, vgl nur BVerfGE 7, 198; vgl kritisch zur Funktion der Grundrechte als Werteordnung für das Zivilrecht Schapp, Grundrechte als Wertordnung, JZ 1998, 913 ff. 23 Vgl etwa BAG NZA 1986, 227, 228. 24 BVerfGE 89, 214. Peter Huber
Eckpfeiler des Zivilrechts Der Inhalt des Schuldverhältnisses
132
2.
Die einfachgesetzlichen Wertungen
Neben den grundgesetzlichen Wertungen lassen sich auch die Wertungen des einfachen Rechts zur Auslegung von Treu und Glauben heranziehen.25 So hat der BGH26 aus der Wertung des § 251 Abs 2 S 2 (und des § 633 Abs 2 S 3 aF) eine allgemeine Opfergrenze hergeleitet: Muss der Verpflichtete zur Erfüllung seiner Schuld Aufwendungen machen, die jenseits dieser Opfergrenze liegen, so ist die Geltendmachung der Forderung als treuwidrig anzusehen. 3.
Die kollektiven Wertvorstellungen (öffentliche Ordnung)
Häufig wird man sich bei der Konkretisierung von Treu und Glauben weder auf grundgesetzliche noch auf einfachgesetzliche Wertungen stützen können. In diesen Fällen muss der Richter rein ethisch-moralische Wertvorstellungen heranziehen, die der Gesetzgeber – aus gutem Grund – nicht kodifiziert hat. Solche Wertvorstellungen unterliegen einer mitunter sehr dynamischen Veränderlichkeit und sind daher der Positivierung nahezu unzugänglich. Allerdings muss es an dieser Stelle Aufgabe des entscheidenden Richters sein, nicht seine eigene subjektive Wertvorstellung zum Maßstab zu nehmen, sondern auf von der Gesellschaft anerkannte objektive Werte zurückzugreifen.27 II.
Die Funktionen von Treu und Glauben
Heute sind im Wesentlichen vier Funktionen des Grundsatzes von Treu und Glauben zu unterscheiden,28 nämlich die Ergänzungsfunktion, die regulierende Funktion, die Schrankenfunktion und die Korrekturfunktion. 1.
Die regulierende Funktion (Konkretisierung von Pflichten)
Nach dem Wortlaut des § 242 beschränkt sich der Grundsatz von Treu und Glauben auf die Funktion, festgelegte Leistungsmodalitäten zu regulieren: Der Schuldner hat seine Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben es erfordern. In dieser die Art und Weise der Leistung konkretisierenden und damit die gesetzlichen Einzelbestimmungen der §§ 243 ff ergänzenden Funktion29 liegt also der eigentliche Anwendungsbereich des Treu-und-Glauben-Grundsatzes im BGB. Ein Beispiel für die regulierende Funktion des Grundsatzes von Treu und Glauben bietet die Geldschuld, die im BGB nur fragmentarisch geregelt ist.30 Ungeregelt geblieben ist beispielsweise, inwieweit der Gläubiger Kleingeld zur Erfül25
Vgl Schlechtriem, Schuldrecht AT (6. Aufl 2005) Rn 155 ff. 26 BGH NJW 1988, 699 f. 27 Gernhuber, § 242 – Funktionen und Tatbestände, JuS 1983, 764 formuliert, dass zur Bestimmung von Treu und Glauben nur „reale, in der sozialen Wirklichkeit akzeptierte Normalmaßstäbe korrekten sozialen Verhaltens“ in Betracht kommen, „die für das handelnde Subjekt die Qualität des Vorbildlichen haben und Mai 2008
denen zu folgen er verpflichtet ist“. Vergleichbar ist diese kollektive Wertvorstellung mit dem öffentlich-rechtlichen Institut der öffentlichen Ordnung. 28 Zu den weiteren Modellen der Funktionsbeschreibung des § 242 vgl Staudinger/Looschelders/Olzen (2005) § 242 Rn 172 ff. 29 Palandt/Heinrichs (67. Aufl 2008) § 242 Rn 13. 30 Siehe hierzu unten C II.
B. II.
Der Grundsatz von Treu und Glauben Die Funktionen von Treu und Glauben
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lung einer Forderung annehmen muss. Eine entsprechende Pflicht des Gläubigers zur Annahme wird von der Rechtsprechung in bestimmten Grenzen unter Bezugnahme auf Treu und Glauben bejaht.31 Ein weiteres Beispiel ist das Verbot der Leistung zur Unzeit oder am unpassenden Ort, das sich mangels expliziter Regelung im BGB auf Treu und Glauben stützen lässt.32 2.
Die Ergänzungsfunktion (Begründung von Pflichten)
Demgegenüber war die ursprüngliche, schon im Römischen Recht praktizierte Funktion des Treu-und-Glauben-Grundsatzes die Begründung von Pflichten.33 Bereits im 3. Jahrhundert v Chr wurden Klagen aus nicht geregelten Schuldverhältnissen (wie zunächst beispielsweise auch Kauf, Miete, etc) auf der Basis der bona fides begründet. Die römischen Prätoren suchten auf diese Weise die lückenhaften damaligen Gesetze zu schließen: Existierte eine lex nicht, so konnte ein nach allgemeinem Rechtsempfinden gegebener Anspruch mittels der bonae fidei iudicia zugesprochen werden.34 Neben das geschriebene strenge Recht (iudicia stricti iuris) trat mit dem bona-fides-Grundsatz ein variables Instrument des ungeschriebenen Rechts. Diese Rechtstradition fortführend wird über den Wortlaut hinaus § 242 auch heute noch zur Begründung von Pflichten herangezogen, um Lücken von vertraglichen Vereinbarungen oder gesetzlichen Regelungskomplexen zu schließen.35 Wegen der vergleichsweise detaillierten Leistungsbeschreibung im BGB liegt der Schwerpunkt der Ergänzungsfunktion inzwischen jedoch nicht mehr auf der Begründung von (Neben-)Leistungspflichten, sondern auf der Begründung bzw – angesichts der Benennung der Rücksichtnahmepflicht in § 241 Abs 2 – der Bestimmung von Inhalt und Grenzen36 von Schutzpflichten. Zu nennen ist hier beispielhaft die Pflicht des Geschäftsinhabers, für Verkehrssicherheit zu sorgen.37 3.
Die Schrankenfunktion
Die in der Praxis heute wohl häufigste Funktion des § 242 ist die Beschränkung einer im Grunde gegebenen Rechtsposition, deren uneingeschränkte Durchsetzung das Gebot von Treu und Glauben verletzen würde. Der Grundsatz von Treu und Glauben dient in dieser Funktion der Abwehr unzulässiger Rechtsausübung. Unterfälle sind das Verbot des Rechtsmissbrauchs, das Verbot widersprüchlichen Verhaltens und die Verwirkung.
31
So kann dies beispielsweise für den Brauch gelten, Brautschuhe in kleinster Münze zu zahlen, vgl Erman/Hohloch (12. Aufl 2008) § 242 Rn 63. 32 Gernhuber, § 242 – Funktionen und Tatbestände, JuS 1983, 764, 766. 33 Gernhuber, § 242 – Funktionen und Tatbestände, JuS 1983, 764, 765 f; vgl ausführlich zur rechtsgeschichtlichen Entwicklung von Treu und Glauben Staudinger/Looschelders/ Olzen (2005) § 242 Rn 1 ff.
34
Staudinger/Looschelders/Olzen (2005) § 242 Rn 8. 35 Eine Abgrenzung dieser Funktion der Begründung von Leistungspflichten von derjenigen der Regulierung von Leistungsmodalitäten (unten 2) wird allerdings häufig nur schwer gelingen, da die Unterschiede oft marginal sind. 36 Palandt/Heinrichs (67. Aufl 2008) § 242 Rn 14, 23. 37 Vgl BGHZ 66, 51 f; MünchKomm/Roth (3. Aufl 2001) § 242 Rn 242. Peter Huber
Eckpfeiler des Zivilrechts Der Inhalt des Schuldverhältnisses
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Zu beachten ist, dass sich nach ganz hM38 die Beschränkung der einzelnen Ansprüche nicht „von außen“ über die jeweiligen subjektiven Rechte stülpt, sondern dass jedes subjektive Recht unter dem Vorbehalt der Ausübung nach Treu und Glauben steht: Die Beschränkung der Rechtsausübung in Fällen des Rechtsmissbrauchs ist einem jeden Recht immanent (sog Immanenz- oder Innentheorie). Diese Einordnung der Beschränkung führt zu der prozessual wichtigen Konsequenz, dass es sich bei den Schranken nach § 242 grundsätzlich um von Amts wegen zu beachtende rechtshindernde Einwendungen handelt.39 4.
Die Korrektur von Vertragsinhalten und Rechtsnormen
Ursprünglich diente § 242 – wie dargelegt – in erster Linie dazu, Lücken im Gesetz zu füllen. Schon bald streifte das Reichsgericht allerdings der Vorschrift des § 242 das Korsett der Subsidiarität ab und nutzte den Grundsatz von Treu und Glauben dazu, bestehendes Recht unangewendet zu lassen.40 § 242 übernahm damit in der gerichtlichen Praxis mehr und mehr die Rolle eines den übrigen Vorschriften übergeordneten Prinzips zur Herstellung von Gerechtigkeit41 und diente als Mittel der rechtsethischen Durchbrechung des positiven Gesetzesrechts.42 Inzwischen dient § 242 sogar vornehmlich der Kontrolle und anschließenden Korrektur solcher Ergebnisse, die als ungerecht empfunden werden, gleich ob diese Ergebnisse auf vertraglichen Vereinbarungen oder gesetzlichen Vorschriften basieren. III.
Fallgruppen
Im Laufe der Zeit hat sich ein nahezu unüberschaubares Geflecht judikativer Anwendungsfälle des § 242 ergeben. Sie vollständig zu systematisieren wird gemeinhin als unmöglich angesehen. Einige dieser Fallgruppen sollen im Folgenden – systematisiert nach den eben geschilderten vier Funktionen des Grundsatzes von Treu und Glauben – dargestellt werden. 1.
Fallgruppen zur Ergänzungsfunktion
Wie dargelegt diente bereits das römisch-rechtliche Prinzip der bona fides nach kurzer Zeit in erster Linie dazu, die positivierten Hauptpflichten eines Schuldverhältnisses um einen Katalog weiterer Nebenpflichten zu ergänzen.43 Heute finden auch solche Pflichten zwar vereinzelt ihre Grundlage in vertraglichen Vereinbarungen oder gesetzlichen Normen (zB §§ 368, 402, 444, 618, 666), doch entstehen sie meist durch richterliche Rechtsfortbildung, die sich auf § 242 stützt. So wurde etwa aus § 242 abgeleitet, dass der Schuldner den Leistungserfolg vorzubereiten, herbeizu38
Palandt/Heinrichs (67. Aufl 2008) § 242 Rn 38; MünchKomm/Roth (5. Aufl 2007) § 242 Rn 63 jeweils mwNw. 39 Jauernig/Mansel (12. Aufl 2007) § 242 Rn 33. 40 Vgl Medicus, Schuldrecht I (17. Aufl 2006) Rn 125. So hat das Reichsgericht in der Zeit der großen Inflation, also zwischen 1919 und 1923, Mai 2008
die gesetzliche Regel „Mark gleich Mark“ gestützt auf Treu und Glauben durchbrochen, vgl RGZ 107, 78, 91 f. 41 Vgl etwa BGHZ 85, 39, 48. 42 Wieacker, Zur rechtstheoretischen Präzisierung des § 242 BGB (1956) 36. 43 Siehe oben B II 2.
B. III.
Der Grundsatz von Treu und Glauben Fallgruppen
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führen und zu sichern hat (Leistungstreuepflicht) und dabei Gefährdungen der Rechtsgüter des Gläubigers vermeiden muss (Schutzpflichten).44 Da diese Handlungsanweisung an den Schuldner nur unwesentlich konkreter ist als der Wortlaut des § 242 selbst, hat die Rechtsprechung im Laufe der Zeit einzelne konkrete Pflichten explizit herausgebildet. Einige dieser Pflichten sollen im Folgenden kurz erörtert werden. a) Die Leistungstreuepflicht Kurz umrissen bedeutet die Leistungstreuepflicht, dass beide (bzw alle) Parteien alles zu tun haben, um den Leistungserfolg herbeizuführen und zu sichern, und alles zu unterlassen haben, was den Leistungserfolg gefährdet oder verhindert. Für den Schuldner folgt daraus, dass er bis zur Bewirkung der Leistung den Leistungsgegenstand pfleglich zu behandeln und vor schädigenden Einwirkungen zu schützen hat (Erhaltungs- und Obhutspflichten), und zwar selbst dann, wenn sich der Gläubiger im Verzug der Annahme befindet.45 So hat er Waren, die nicht ausgeliefert werden können, sicher einzulagern und Geld, welches nicht ausbezahlt werden kann, verzinslich anzulegen. Auch hat er darauf zu achten, dass die Ware beim Transport nicht beschädigt werden kann.46 Nach der Erfüllung hat er alles zu unterlassen, was dem Gläubiger die Vorteile des Rechtsgeschäftes nimmt (Sicherungspflicht bzgl des Leistungserfolges).47 Aber auch für den Gläubiger gilt die Leistungstreuepflicht, insbesondere in Form des Verbotes der Vertragsuntreue: So darf sich der Gläubiger nicht grundlos vom Vertrag lossagen oder die Erfüllung durch den Schuldner behindern.48 Der Vermieter etwa verletzt seine Leistungstreuepflicht, wenn er wegen eines in Wirklichkeit nicht bestehenden Eigenbedarfs kündigt.49 Schließlich gehören hierher auch sonstige (nachvertragliche) Unterstützungsund Rücksichtnahmepflichten, die der Sicherung der Hauptleistung dienen, so beispielsweise die Verschaffung von Unterlagen/Ausstellung von Bescheinigungen für die Kreditmittelbeschaffung oder für die Regelungen steuerlicher Angelegenheiten seitens des Vertragspartners50 oder ein über die gesetzlichen Regelungen hinausgehendes Wettbewerbsverbot für Arbeitnehmer und Handelsvertreter.51 b) Die Mitwirkungspflicht Das positive Korrelat zum Verbot der Vertragsuntreue bildet die regelmäßig selbständig einklagbare52 Mitwirkungspflicht. Dem Gläubiger ist es nicht nur verboten, die Leistungserbringung durch den Schuldner zu behindern.53 Vielmehr ist er darüber hinaus sogar verpflichtet, bestehende Leistungshindernisse zu beseitigen und 44
49
45
50
Vgl oben A I 3. RGZ 108, 341, 343; Palandt/Heinrichs (67. Aufl 2008) § 242 Rn 28. 46 LG Frankfurt NJW-RR 1986, 966, 967; Palandt/Heinrichs (67. Aufl 2008) § 242 Rn 28. 47 RGZ 161, 330, 338 f; BGHZ 16, 4, 10. Hieraus kann uU beim Verkauf eines Unternehmens ein – zumindest befristetes – Wettbewerbsverbot resultieren, vgl RGZ 117, 176, 179 f. 48 Palandt/Heinrichs (67. Aufl 2008) § 242 Rn 30.
AG Saarlouis WuM 1995, 173, 173. Palandt/Heinrichs (67. Aufl 2008) § 242 Rn 31. 51 Erman/Hohloch (12. Aufl 2008) § 242 Rn 72. 52 Palandt/Heinrichs (67. Aufl 2008) § 242 Rn 32; Erman/Hohloch (12. Aufl 2008) § 242 Rn 82; Jauernig/Mansel (12. Aufl 2007) § 242 Rn 23. 53 Vgl Erman/Hohloch (12. Aufl 2008) § 242
Peter Huber
Eckpfeiler des Zivilrechts Der Inhalt des Schuldverhältnisses
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die Voraussetzungen einer reibungslosen Leistungserbringung zu schaffen, selbst wenn dies formal betrachtet in den Aufgabenbereich des Schuldners fiele. In der Praxis erhält die Mitwirkungspflicht am häufigsten dort Bedeutung, wo ein Rechtsgeschäft einer behördlichen Genehmigung bedarf. In einem solchen Fall kann der Gläubiger verpflichtet sein, eine solche Genehmigung zu beantragen.54 Ist bereits das Verpflichtungsgeschäft genehmigungsbedürftig, so sind Gläubiger wie Schuldner verpflichtet, nach besten Kräften die Genehmigung herbeizuführen.55 c) Die allgemeine Schutzpflicht aa) Das Schutzobjekt. Während die bisher erörterten Pflichten dazu dienen, den Leistungserfolg zu ermöglichen oder zu sichern, also das Äquivalenzinteresse der anderen Partei zu schützen, hat die allgemeine Schutzpflicht den Schutz des Integritätsinteresses zum Ziel.56 Inhalt der allgemeinen Schutzpflicht ist es also, dafür Sorge zu tragen, dass Leben, Gesundheit, Eigentum, Vermögen und andere Rechtsgüter der jeweils anderen Partei nicht beeinträchtigt werden.57 Die Ansicht, dass durch die allgemeine Schutzpflicht auch das Äquivalenzinteresse geschützt wird,58 ist abzulehnen. Zwar ist es richtig, dass die Pflicht der Kfz-Werkstatt zur Sicherung des überlassenen Kfz im Ergebnis auch dem Erhalt der Reparaturleistung und damit dem Äquivalenzinteresse dient.59 Doch folgt daraus nicht, dass die allgemeine Schutzpflicht dem Schutz des Äquivalenzinteresses dient. Vielmehr ist die Pflicht zur Diebstahlsicherung zufällig das Resultat zweier verschiedener Nebenpflichten: Zum einen trifft den Werkstattinhaber eine Schutzpflicht hinsichtlich des Eigentums an dem Kfz, zum anderen trifft ihn hinsichtlich seiner Reparaturleistung eine Leistungstreuepflicht. Beide Pflichten führen dazu, dass Vorkehrungen gegen Diebstahl zu treffen sind. bb) Sachlicher und zeitlicher Geltungsbereich. Schutzpflichten können selbst dann entstehen, wenn von Beginn an nicht beabsichtigt ist, ein Schuldverhältnis einzugehen, sondern lediglich ein Gefälligkeitsverhältnis angestrebt wird. Ein Gefälligkeitsverhältnis zeichnet sich dadurch aus, dass grundsätzlich gerade keine Pflichten begründet werden. Dennoch wird angenommen, dass unter Umständen Schutzpflichten aus Gefälligkeitsverhältnissen hergeleitet werden können. Man spricht dann von einem Gefälligkeitsverhältnis rechtsgeschäftlicher Art.60 Auch bestehen allgemeine Schutzpflichten nicht etwa ausschließlich in der Zeit zwischen Vertragsschluss und Leistung. Da die allgemeine Schutzpflicht eine gesteigerte Gefährdung der Rechtsgüter der am Schuldverhältnis beteiligten Parteien auszugleichen sucht, muss sie so lange gelten, wie die erhöhten Einwirkungsmöglichkeiten seitens der anderen Partei bestehen.61 Daraus folgt, dass bereits im vorvertraglichen Stadium – nach richtiger Auffassung bereits mit Anbahnung eines
Rn 77; Jauernig/Mansel (12. Aufl 2007) § 242 Rn 27. 54 RGZ 115, 35, 38; RGZ 119, 332, 334. 55 Staudinger/Looschelders/Olzen (2005) § 242 Rn 637 f. 56 Siehe dazu oben A. I. 2. 57 BGH NJW 1983, 2813, 2814. Mai 2008
58
Palandt/Heinrichs (67. Aufl 2008) § 242 Rn 35. 59 Dieses Beispiel führte Palandt/Heinrichs noch in der 64. Aufl 2005, § 242 Rn 35 an. 60 Siehe hierzu oben A. II. 2. c). 61 Erman/Hohloch (12. Aufl 2008) § 242 Rn 87.
B. III.
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geschäftlichen Kontaktes – allgemeine Schutzpflichten zwischen den Parteien entstehen.62 Dies gilt selbst dann, wenn letztlich ein Vertrag gar nicht geschlossen wird. Korrelierend gelten Schutzpflichten auch noch über den Zeitpunkt der Leistung hinaus, solange die Rechtsgüter einer Partei den Einwirkungen durch die andere ausgesetzt sind.63 Am Beispiel der Kfz-Werkstatt bedeutet dies, dass der Werkstattinhaber einerseits dafür zu sorgen hat, dass der Kunde sein Fahrzeug ungefährdet auf dem Werkstattgelände abstellen kann, auch wenn dieser sich entschließen sollte, eine Reparatur doch nicht durchführen zu lassen. Andererseits muss er auch nach der Reparatur, so lange bis der Kunde das Werkstattgelände verlassen hat, für dessen Sicherheit sorgen. cc) Die Verletzung der allgemeinen Schutzpflicht zieht, weil die Pflicht aus einem Schuldverhältnis (zumeist einem Vertrag, ggf auch aus vorvertraglichen Schuldverhältnissen, vgl § 311) resultiert, eine vertragliche Schadensersatzhaftung nach sich. Bei der Verletzung der allgemeinen Schutzpflicht handelt es sich mithin um eine Pflichtverletzung iSd § 280 Abs 1. Dies hat zur Folge, dass der Geschädigte in den Genuss der Vorteile der vertraglichen Haftung (zB Zurechnung des Verschuldens eines Erfüllungsgehilfen nach § 278) gelangt. d) Die Aufklärungspflicht Nach Treu und Glauben ist jede Partei verpflichtet, die andere über solche Umstände aufzuklären, die für das Zustandekommen des Vertrages oder für seine ordnungsgemäße Durchführung von entscheidender Bedeutung sind. Zwar besteht grundsätzlich keine Pflicht der Vertragsparteien, die andere über Nachteile des Vertrages aufzuklären; vielmehr hat jede Partei das Risiko, das mit einem Vertrag regelmäßig eingegangen wird, selbst zu tragen und daher keinerlei Ansprüche auf diesbezügliche Hinweise der anderen Partei.64 Allerdings kann sich im Einzelfall aus Treu und Glauben etwas anderes ergeben, etwa aufgrund einer langen Vertragsbindung (Dauerschuldverhältnis) oder bei personenrechtlichem Einschlag des Schuldverhältnisses (Arbeitsverhältnisse). Auch die besondere Sachkunde der einen Partei65 oder die besondere Unerfahrenheit der anderen66 können eine derartige Auskunftspflicht nach Treu und Glauben begründen. Eine Aufklärungspflicht besteht im Grundsatz dann, wenn die andere Partei die Aufklärung nach allgemeiner Verkehrsanschauung redlicherweise erwarten darf.67
62
Vgl Jauernig/Mansel (12. Aufl 2007) § 242 Rn 24. 63 Nachvertragliche Schutzpflichten sind idR Aufklärungs-, Mitteilungs-, Warn-, Obhuts- und Sorgfaltspflichten, vgl Jauernig/Mansel (12. Aufl 2007) § 242 Rn 31. 64 Je risikoreicher ein Geschäft ist, desto geringer ist der Umfang der Aufklärungspflicht. Das Risiko darf dabei jedoch nicht verschleiert werden, vgl Jauernig/Mansel (12. Aufl 2007) § 242 Rn 19.
65
Vgl beispielsweise BGH NJW 1998, 1221, 1222 f zu den Beratungspflichten eines Steuerberaters. 66 Vgl BGH NJW 1992, 300, 302. 67 Palandt/Heinrichs (67. Aufl 2008) § 242 Rn 37. Selbst dort, wo eine Aufklärungspflicht nicht besteht, ist allerdings die positive Falschinformation verboten, vgl Jauernig/Mansel (12. Aufl 2007) § 242 Rn 19.
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So sind Genehmigungserfordernisse oder Erfüllungshindernisse der diesbezüglich unwissenden Partei mitzuteilen.68 Gleiches gilt für Gefahren, die vom Leistungsgegenstand ausgehen können.69 Die Aufklärungspflicht kann folglich sowohl das Äquivalenz- als auch das Integritätsinteresse schützen. Je nach Zweck im konkreten Fall ist sie also entweder als Unterfall der Leistungstreuepflicht oder aber als Schutzpflicht zu betrachten. 2.
Anspruchsbeschränkende Funktion
Wie oben dargelegt, ist jedem Recht, jeder Rechtsstellung und jeder Rechtsnorm eine Beschränkung dahingehend immanent, dass sie nicht wider Treu und Glauben geltend gemacht werden können.70 Wird ein Recht dennoch geltend gemacht, so liegt hierin eine Überschreitung der eigenen Rechtsposition, die gemeinhin als unzulässige Rechtsausübung bezeichnet wird. Diese Fallgruppe ist aus dem römischrechtlichen Institut der exceptio doli (Arglisteinrede) hervorgegangen.71 Sie ist nicht verschuldensabhängig; vielmehr entscheidet allein das Vorliegen objektiver Kriterien über Zulässigkeit oder Unzulässigkeit der Rechtsausübung, insbesondere eine umfassende Interessenabwägung.72 Im Wesentlichen sind die nachfolgend aufgeführten Unterfallgruppen der unzulässigen Rechtsausübung zu unterscheiden. a) Rechtsmissbrauch Die Ausübung eines an sich bestehenden Rechts kann im Einzelfall unzulässig sein, weil sich seine Geltendmachung als schikanöses Ausnutzen einer formalen Rechtsposition darstellt und die Zubilligung des Anspruchs im Einzelfall ein dem allgemeinen Gerechtigkeitsempfinden zuwiderlaufendes Ergebnis darstellt. Dies ist im Rahmen einer Abwägung der widerstreitenden Interessen zu ermitteln: Überwiegen hier die Interessen der in Anspruch genommenen Partei gegenüber den Interessen des Anspruchstellers deutlich, so ist die Rechtsausübung als missbräuchlich anzusehen. Rechtsmissbrauch kann vorliegen, wenn die Rechtsausübung keinem sachlichen Eigeninteresse dient, sondern sich als nutzlos darstellt oder lediglich als Vorwand für rechtsfremde, möglicherweise sogar unlautere Zwecke genutzt wird. Hier sind beispielsweise zahlreiche „Schikanen“ im Rahmen von nachbarlichen Streitigkeiten anzusiedeln.73 Ein weiterer Unterfall des Rechtsmissbrauchs ist die Forderung einer Leistung, die dem Schuldner – aus einem anderen Rechtsgrund – alsbald zurückzugewähren ist (dolo agit, qui petit, quod statim redditurus est). Die Rechtsprechung wendet den dolo-agit-Einwand74 beispielsweise an, wenn der Eigentümer
68
Jauernig/Mansel (12. Aufl 2007) § 242 Rn 19. Hier zeigt sich, dass eine trennscharfe Abgrenzung etwa zur Leistungstreuepflicht (oben a)) nahezu unmöglich ist. 69 Etwa BGH NJW-RR 1993, 26, 26 f. 70 Sog Immanenz- oder Innentheorie, vgl oben, B. II. 3. 71 MünchKomm/Roth (5. Aufl 2007) § 242 Rn 184. 72 Palandt/Heinrichs (67. Aufl 2008) § 242 Mai 2008
Rn 39; differenzierend MünchKomm/Roth (5. Aufl 2007) § 242 Rn 186 ff. 73 Vgl dazu im Einzelnen näher MünchKomm/ Roth (5. Aufl 2007) § 242 Rn 215. 74 Streng genommen ist die Bezeichnung als Einrede nach der oben dargelegten Immanenztheorie und der daraus resultierenden Pflicht der gerichtlichen Beachtung von Amts wegen unrichtig. Treffender ist die Einordnung als dolo-agit-Einwendung.
B. III.
Der Grundsatz von Treu und Glauben Fallgruppen
139
eine Sache vom Anwartschaftsberechtigten herausverlangt, der alsbald Eigentümer wird.75 Eine Ausnahme von der dolo-agit-Regel stellt die Vorschrift des § 863 dar, derzufolge eine durch verbotene Eigenmacht erlangte Sache auch dann herausgegeben werden muss, wenn dem eigenmächtig Handelnden ein anderweitiges Besitzrecht zusteht. Hintergrund dieser Vorschrift ist, dass für den Besitzberechtigten kein unerwünschter Anreiz zur illegalen Selbsthilfe geschaffen werden soll, wie er bestünde, wenn er die eigenmächtig erlangte Sache aufgrund seines Besitzrechts behalten dürfte. Selbst wenn seitens des Gläubigers ein anerkennenswertes Interesse an der Leistung besteht, kann die Geltendmachung des Anspruchs wegen Rechtsmissbrauchs unzulässig sein, sofern überwiegende schutzwürdige Interessen des Schuldners betroffen sind. Dabei sind an das Überwiegen der Interessen hohe Anforderungen zu stellen. Die Durchsetzung eines Rechts ist nicht schon deshalb rechtsmissbräuchlich, weil sie den Schuldner hart trifft; ein Verbot bloß unbilliger Rechtsausübung besteht gerade nicht.76 Vielmehr muss die Rechtsausübung im Einzelfall in eklatantem Widerspruch zum allgemeinen Gerechtigkeitsempfinden stehen. Der Hauptanwendungsbereich dieser Fallgruppe liegt im Bürgschaftsrecht. So darf etwa im Falle der Ehegatten-Bürgschaft der bürgende, selbst aber vermögenslose Ehegatte, der die Bürgschaft lediglich übernommen hat, um den Kreditgeber gegen die drohende Gefahr der Vermögensverlagerung auf den bürgenden Ehegatten abzusichern, nicht zweckwidrig in Anspruch genommen werden, also etwa dann nicht, wenn eine Vermögensverschiebung auf diesen Ehegatten nicht erfolgt ist.77 Rechtmissbräuchlich ist darüber hinaus eine Rechtsausübung, die im Sinne des Übermaßverbotes als unverhältnismäßig anzusehen ist. Dies ist etwa dann anzunehmen, wenn eine Rechtsfolge, die an ein Fehlverhalten einer Partei anknüpft, in krassem Missverhältnis zu der geringen Schwere des Fehlverhaltens steht.78 Von einem solchen Missverhältnis kann etwa auszugehen sein, wenn eine geringfügige Überschreitung einer Zahlungsfrist, die für den Gläubiger ohne Nachteil geblieben ist, zum Anlass genommen wird, eine exorbitant hohe Vertragsstrafe zu fordern.79 b) Unredliches Vorverhalten Nach Treu und Glauben darf der Inhaber eines an sich bestehenden Rechts dieses Recht nicht ausüben, wenn es aufgrund eines unredlichen – also gesetz-, sittenoder vertragswidrigen – Vorverhaltens des Berechtigten begründet oder aufrechterhalten worden ist: „Niemand darf aus seinem eigenen unredlichen Verhalten rechtliche Vorteile ziehen“.80 Dieser Grundsatz galt bereits im Römischen Recht (Nemo auditur propriam turpitudinem suam allegans) und ist auch im angloamerikanischen Recht als „unclean hands objection“ bekannt.81
75
BGHZ 10, 69, 75. BGHZ 19, 72, 75; Jauernig/Mansel (12. Aufl 2008) § 242 Rn 41; MünchKomm/ Roth (5. Aufl 2007) § 242 Rn 182. 77 BGHZ 134, 325, 330. 78 BGHZ 88, 91, 95; Palandt/Heinrichs (67. Aufl 2008) § 242 Rn 53; aA Buss, De minimis non curat lex, NJW 1998, 337, 343, demzu76
folge das Vorliegen eines krassen Missverhältnisses in Fällen der Geringfügigkeit des Fehlverhaltens entbehrlich ist. 79 Vgl BGHZ 95, 362, 374. 80 Vgl nur BGHZ 94, 125, 131; 72, 316, 322. 81 Palandt/Heinrichs (67. Aufl 2008) § 242 Rn 43.
Peter Huber
140
Eckpfeiler des Zivilrechts Der Inhalt des Schuldverhältnisses
Gesetzlichen Niederschlag findet dieser Grundsatz etwa in § 162: Danach wird der Bedingungseintritt fingiert, wenn er von der Partei, zu deren Nachteil er gereicht, wider Treu und Glauben verhindert wurde (Abs 1); umgekehrt gilt der Bedingungseintritt als nicht erfolgt, wenn er treuwidrig herbeigeführt wurde (Abs 2). Beispiele für die auf § 242 gestützte Anwendung des Einwands des unredlichen Vorverhaltens gibt es viele: So darf der Inhaber eines vertraglichen Anspruchs diesen nicht geltend machen, wenn der Vertrag auf missbilligenswerte Weise geschlossen wurde. Hat eine Partei die andere etwa durch arglistige Täuschung zum Vertragsschluss verleitet, so kann ihr uU die Geltendmachung des vertraglichen Anspruchs selbst dann verwehrt sein, wenn die andere Partei den Vertrag nicht innerhalb der Frist des § 124 angefochten hat.82 Nicht anders zu beurteilen ist die Situation, in der das geltend gemachte Recht auf einer gesetzlichen Regelung beruht. Hat der Berechtigte die Voraussetzungen für die Entstehung dieses Rechts unredlich herbeigeführt, steht einer Geltendmachung die Einwendung von Treu und Glauben entgegen. So darf beispielsweise ein Wohnungseigentümer nicht wegen Eigenbedarfs kündigen, wenn er den Eigenbedarf dadurch herbeigeführt hat, dass er eine Alternativwohnung vermietet hat.83 Der Einwand unredlichen Vorverhaltens ist nicht nur auf die unredliche Begründung eines Rechts beschränkt, sondern erfasst auch die unredliche Aufrechterhaltung. Hat beispielsweise ein Mieter den Zugang einer an ihn gerichteten Kündigung verhindert, so muss er sich so behandeln lassen, als sei die Kündigung ordnungsgemäß zugegangen.84 Ebenfalls unter die Fallgruppe des unredlichen Vorverhaltens ist der sog tuquoque-Einwand zu subsumieren. Dieser Einwand kann einer Partei dann zustehen, wenn der Vertragspartner Rechte geltend macht, obwohl er sich selbst vertragsuntreu verhalten hat. Zwar gibt es keinen allgemeinen Grundsatz dergestalt, dass nur demjenigen Rechte zustehen, der sich selbst rechtstreu verhält.85 Die Regelungen des BGB etwa zum Zurückbehaltungsrecht (§§ 273, 320, 1000 S 1) zeigen vielmehr, dass grundsätzlich jede Partei trotz eines Fehlverhaltens der anderen Partei zur Leistung verpflichtet bleibt und lediglich an der Durchsetzung des entsprechenden Anspruchs gehindert ist. Der tu-quoque-Einwand ist jedoch in solchen Fällen anzuerkennen, in denen sich die andere Partei entweder krass vertragsuntreu verhalten hat oder sehr weitreichende Rechte ausübt. Ein Beispiel hierfür ist der Fall, in dem sich eine Partei zunächst rechtsgrundlos vom Vertrag lossagt und in der Folge wegen Leistungsverzögerung der Gegenseite vom Vertrag zurücktreten will.86 In besonders schweren Fällen kann die eigene Vertragsuntreue sogar zum dauerhaften Verlust eines an sich wiederkehrenden Anspruchs führen (sog Verwirkung durch Treueverstoß). Die Rechtsprechung hält einen solchen Fall etwa für möglich, wenn ein Unterhaltsberechtigter eigene Einkünfte verschweigt, die seinen Anspruch in der Vergangenheit gemindert hätten.87 82
Vgl Jauernig/Jauernig (12. Aufl 2007) § 124 Rn 2. Der BGH hat eine Anwendung von § 242 in diesem Fall einerseits in BGH NJW 1969, 604, 605 verneint, anderseits in BGH NJW 1979, 1983, 1983 f bejaht. 83 Staudinger/J Schmidt (1995) § 242 Rn 689;
Mai 2008
differenzierend Palandt/Weidenkaff (67. Aufl 2008) § 573 Rn 24. 84 BGHZ 137, 205, 209. 85 BGH NJW 2000, 505, 506; Palandt/Heinrichs (67. Aufl 2008) § 242 Rn 46. 86 BGH NJW 1999, 352, 353. 87 OLG Schleswig NJW-RR 1987, 1481, 1482.
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Der Grundsatz von Treu und Glauben Fallgruppen
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c) Widersprüchliches Verhalten Die Fallgruppe des widersprüchlichen Verhaltens (venire contra factum proprium) unterscheidet sich von den soeben erörterten Fällen des unredlichen Vorverhaltens dadurch, dass das Vorverhalten als solches nicht zu beanstanden ist.88 Der Verstoß gegen Treu und Glauben resultiert vielmehr erst aus einem Vergleich des früheren mit dem jetzigen Verhalten: Die Rechtsausübung kann unzulässig sein, wenn sich der Handelnde in Widerspruch zu seinem Vorverhalten setzt. Allerdings ist auch hier bei der Annahme eines Verstoßes gegen Treu und Glauben Zurückhaltung geboten. Nicht jeder Widerspruch ist treuwidrig. Vielmehr steht es einer Partei grundsätzlich frei, ihre (Rechts-)Ansicht jederzeit zu ändern.89 In der Regel darf sich eine Partei daher etwa auf die Nichtigkeit einer von ihr abgegebenen Willenserklärung berufen.90 Widersprüchliches Verhalten stellt erst unter Hinzutreten weiterer Umstände, die das Verhalten als treuwidrig erscheinen lassen, eine unzulässige Rechtsausübung dar. Insbesondere der Bruch eines durch das Vorverhalten geschaffenen Vertrauenstatbestandes kann in diesem Sinne die Treuwidrigkeit des Verhaltens begründen. Durfte eine Partei also aufgrund eines entsprechenden Verhaltens der anderen Partei auf eine bestimmte Rechtslage vertrauen, so kann ihr gegen ein widersprüchliches Verhalten der anderen Partei der Einwand des venire contra factum proprium zustehen.91 Zur Schaffung eines Vertrauenstatbestandes kann es bereits genügen, wenn der Berechtigte durch sein Verhalten den Eindruck erweckt, er werde sein Recht (noch) nicht ausüben.92 Als Beispiel sei hier ein Fall genannt, in dem der Verkäufer den Käufer zur Annahme gewisser Vertragskautelen mit dem Hinweis überzeugt hatte, diese seien „bloße Formsache“; „wenn es darauf ankomme, werde er schon nicht so sein“. Hier stufte die Rechtsprechung ein Berufen auf die betreffenden Klauseln als treuwidrig ein.93 Ein weiteres Beispiel ist der Fall, dass der Schuldner den Gläubiger davon abhält, einen Anspruch gerichtlich geltend zu machen, um dessen Verjährung herbeizuführen.94 Auch ohne ein besonderes Vertrauensverhältnis kann ein venire contra factum proprium vorliegen, wenn sich der Berechtigte in einem unlösbaren Selbstwiderspruch befindet. Ein solcher liegt vor, wenn er sich in derselben Sache je nach Günstigkeit auf das Vorliegen oder Nicht-Vorliegen eines Umstandes beruft. Macht eine Partei beispielsweise im Schiedsverfahren geltend, die Schiedsvereinbarung sei unwirksam und das Schiedsgericht daher unzuständig, so ist ihr im anschließenden ordentlichen Gerichtsverfahren die Erhebung der Schiedseinrede versagt.95
88
Vgl dazu auch Dette, Venire contra factum proprium nulli conceditur (1985) 39, der kritisch zur Bezeichnung dieser Fallgruppe als „widersprüchlichen Verhaltens“ Stellung nimmt. 89 BGH NJW 1997, 3377, 3379; Palandt/ Heinrichs (67. Aufl 2008) § 242 Rn 55. 90 BGHZ 87, 169, 177; BGH NJW 1997, 3377, 3379. 91 Dies gilt auch dann, wenn sie keine weiterwirkenden Dispositionen getroffen hat, vgl Erman/Hohloch (12. Aufl 2008) § 242 Rn 106.
92
BGHZ 94, 344, 351 f; Jauernig/Mansel (12. Aufl 2007) § 242 Rn 50. 93 BGH NJW 1969, 1625 f; ähnlich OLG München NJW-RR 1992, 1037, 1038. 94 BGHZ 9, 1, 5 f; vgl Jauernig/Mansel (12. Aufl 2007) § 242 Rn 51. 95 BGHZ 50, 191 ff; dasselbe gilt für den umgekehrten Fall, dass erst vor dem ordentlichen Gericht Schiedseinrede erhoben wird, um sodann vor dem Schiedsgericht dessen Zuständigkeit zu bestreiten, BGH NJW-RR 1987, 1194, 1195. Peter Huber
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Ausfluss des Verbots des venire contra factum proprium ist auch die Unbeachtlichkeit der sog protestatio facto contraria. Diese besagt, dass die Erklärung, ein Vertrag solle nicht zustande kommen, dann unbeachtlich ist, wenn gleichzeitig die entsprechende Leistung aus dem Vertrag in Anspruch genommen wird. Wer also in einen Bus einsteigt, kann einen Vertragsschluss nicht dadurch verhindern, dass er erklärt, er werde das Beförderungsentgelt nicht zahlen. Allerdings muss das Verhalten des Erklärenden nach allgemeiner Verkehrsanschauung als Annahme oder Angebot zu werten sein.96 Wer ein Schwimmbad durch ein Loch im Zaun betritt, schließt daher ebenso wenig einen Nutzungsvertrag ab, wie mit einem Einbrecher ein Kaufvertrag über die gestohlene Ware zustande kommt. d) Verwirkung Streng genommen handelt es sich auch bei der Verwirkung um einen Unterfall des widersprüchlichen Verhaltens. Allerdings hat sich die Verwirkung im Laufe der Zeit so weit verselbständigt, dass es gerechtfertigt erscheint, sie als eigene Fallgruppe zu behandeln. Die Verwirkung führt zu einer inhaltlichen Begrenzung des geltend gemachten Rechts in Form einer von Amts wegen zu prüfenden rechtsvernichtenden Einwendung.97 Sinn und Zweck der Verwirkung ist es, die „illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten“ auszuschließen.98 Aus der Formulierung „illoyal verspätet“ wird deutlich, dass Zeitablauf allein eine Verwirkung nicht zu begründen vermag. Dies ergibt sich bereits daraus, dass ansonsten die gesetzlich normierten Regelungen zur Verjährung unterlaufen würden. Zur Verwirkung eines Rechts müssen neben das „Zeitmoment“ zwei – nur restriktiv anzuerkennende – „Umstandsmomente“ treten.99 Ein Recht ist demnach dann verwirkt, wenn es der Berechtigte über einen längeren Zeitraum und trotz Möglichkeit nicht ausgeübt hat (Zeitmoment), das Verhalten des Berechtigten objektiv den Anschein erweckt, er werde auch in Zukunft sein Recht nicht ausüben (Umstandsmoment seitens des Berechtigten) und der Verpflichtete sich auf diese Situation bereits eingerichtet hat (Umstandsmoment seitens des Verpflichteten). Die einzelnen Voraussetzungen stehen, was ihre Intensität anbelangt, in gegenseitiger Wechselwirkung. Je stärker beispielsweise die Schutzwürdigkeit des Verpflichteten ist, desto geringere Anforderungen sind an das Zeitmoment und das Umstandsmoment seitens des Berechtigten zu stellen. aa) Zeitmoment. Die Dauer des zur Verwirkung notwendigen Zeitablaufs lässt sich nicht generell-abstrakt festlegen. Vielmehr kommt es auf die Umstände des jeweiligen Einzelfalls an (Art und Bedeutung des Anspruchs, Intensität des Vertrauenstatbestands, Grad der Schutzbedürftigkeit),100 wobei insbesondere die Verjährungsfrist in die Beurteilung einzubeziehen ist. Verjährt ein Anspruch nach einer kurzen Frist (etwa nach sechs Monaten oder einem Jahr), so ist für eine Verwirkung im Allgemeinen kein Raum, da innerhalb dieser Zeit in der Regel noch mit der Geltendmachung des Anspruchs gerechnet werden muss.101 Umgekehrt kann ein 96
Vgl LG Berlin JZ 1973, 217, 217 f. Palandt/Heinrichs (67. Aufl 2008) § 242 Rn 96; Jauernig/Mansel (12. Aufl 2007) § 242 Rn 63; aA MünchKomm/Roth (5. Aufl 2007) § 242 Rn 314. 98 BGHZ 25, 47, 51. 97
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99
MünchKomm/Roth (5. Aufl 2007) § 242 Rn 301. 100 Vgl BAG NZA 1989, 16, 17; Palandt/ Heinrichs (67. Aufl 2008) § 242 Rn 93. 101 Larenz, Schuldrecht I (14. Aufl 1987) 134.
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Der Grundsatz von Treu und Glauben Fallgruppen
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Anspruch auch schon vor dem Ablauf der Verjährungsfrist verwirkt worden sein, wenn nämlich der Berechtigte „ungebührlich lange Zeit“ verstreichen lässt, bis er den Anspruch geltend macht.102 Das Zeitmoment grenzt die hier behandelte „echte“ Verwirkung – nämlich diejenige, die sich auf die illoyal verspätete Geltendmachung eines Rechts gründet – von dem Rechtsverlust wegen Treueverstoßes ab, der häufig untechnisch ebenfalls als Verwirkung bezeichnet wird. Unter diese Fallgruppe sind Situationen zu subsumieren, in denen dem Berechtigten wegen schweren Fehlverhaltens sein Recht aberkannt wird. Im BGB kommt die „Verwirkung“ wegen Treueverstoßes etwa in den §§ 654, 971 Abs 2, 1579 Nr 2 und 5, 1611 Abs 1 und 2239 zum Ausdruck. Bei dem Institut der Verwirkung durch Treueverstoß handelt es sich im Grunde nicht um eine besondere Form der Verwirkung, sondern vielmehr um einen Unterfall des unredlichen Vorverhaltens. bb) Umstandsmoment seitens des Berechtigten. Der Berechtigte muss während der gesamten Zeit untätig bleiben. Gibt er in irgendeiner Weise – etwa indem er den Verpflichteten zur Leistung auffordert – zu erkennen, dass er auf seinem Recht beharrt, so tritt keine Verwirkung ein. Das Verhalten des Berechtigten muss dabei objektiv den Eindruck erwecken, dass er auch in Zukunft das Recht nicht geltend machen werde. Dieser Eindruck muss dem Berechtigten zurechenbar sein. Dies setzt in der Regel voraus, dass der Berechtigte sein Recht kannte oder fahrlässig nicht kannte.103 Die Abgrenzung der Verwirkung vom Verzicht kann im Einzelfall Schwierigkeiten bereiten. Grundsätzlich setzt der Verzicht eine Willenserklärung des Berechtigten voraus, muss daher grundsätzlich von dessen Willen getragen sein. Demgegenüber tritt Verwirkung unabhängig vom Willen des Berechtigten, ja sogar unabhängig von positiver Kenntnis über das Bestehen des Rechts ein.104 Diese Unterscheidung wird allerdings durch die Lehre vom potentiellen Erklärungsbewusstsein stark aufgeweicht. Wesentlicher Unterschied dürfte daher sein, dass bei der Verwirkung der Zeitablauf im Vordergrund steht, während der Verzicht auf einer einmaligen – wenn auch konkludenten – Willensäußerung beruht. cc) Umstandsmoment seitens des Verpflichteten. Darüber hinaus muss sich der Verpflichtete – berechtigterweise – darauf eingestellt haben, dass der Berechtigte sein Recht auch in Zukunft nicht ausüben werde, und zwar in einer Weise, dass die Leistung für den Verpflichteten nicht mehr zumutbar ist.105 Der Verpflichtete muss mit anderen Worten schutzwürdig sein. Eine solche Schutzwürdigkeit ist insbesondere dann zu bejahen, wenn der Verpflichtete bereits Vermögensdispositionen getroffen hat, weil er berechtigter-
102
Vgl BGH NJW 1959, 1629, 1629. Bei dem verwirkten Anspruch handelte es sich um einen Verwendungsersatzanspruch des Mieters nach § 558 aF, der zwar bereits innerhalb von sechs Monaten verjährte, diese Verjährungsfrist aber erst nach dem Ende des Mietverhältnisses begann. 103 BGH NJW 1988, 2469, 2471.
104
MünchKomm/Roth (5. Aufl 2007) § 242 Rn 327. 105 Der BGH spricht diesbezüglich davon, auch das Verhalten des Verpflichteten sei unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben zu beurteilen. BGHZ 25, 47, 52; ebenso BAG NJW 2001, 2907, 2908 sowie BVerwG NVwZ 1990, 554, 555. Peter Huber
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weise glaubte, das Recht werde nicht mehr ausgeübt werden.106 Je höher der Betrag und je länger der Zeitraum der Nichtgeltendmachung, desto eher kann auf den Nachweis einer konkreten Vermögensdisposition verzichtet werden. Insbesondere im Falle von wiederkehrenden Leistungen, beispielsweise Unterhaltsforderungen, kann bereits das Fortführen des bisherigen Lebensstandards durch den Dauerverpflichteten als ausreichende Disposition anzusehen sein, wenn dieser durch die nunmehrige Geltendmachung sämtlicher aufgelaufener Beträge in wirtschaftliche Not gerät, während er bei leistungsperiodengemäßer Anspruchstellung seine Lebensführung entsprechend herabgesetzt hätte.107 Nicht schutzwürdig ist der Verpflichtete allerdings, wenn ihm selbst unredliches Verhalten zum Vorwurf zu machen ist, beispielsweise weil er die frühzeitige Geltendmachung des Rechts durch List verhindert hat. Insofern liegt ein „unredliches Vorverhalten“108 vor, das die Verwirkung ausschließt. dd) Ausschluss der Verwirkung. Eine Verwirkung ist ausgeschlossen, soweit ihr öffentliche Interessen entgegenstehen. Zu nennen ist hier insbesondere die grundrechtlich garantierte Gewährleistung von Rechtsschutz: Ein Klagerecht kann daher nicht verwirkt werden.109 3.
Zur regulierenden Funktion
Gesetzliche wie vertragliche Regelungen bezüglich der Art und Weise der Leistung weisen häufig Lücken auf, die dann nach dem Grundsatz von Treu und Glauben zu füllen sind. Der Schuldner hat sich demnach bei der Erfüllung seiner Pflichten nicht nur an den Buchstaben von Gesetz und Vertrag, sondern auch an Sinn und Zweck des Schuldverhältnisses zu orientieren. Wegen der starken Einzelfallbezogenheit der regulierenden Funktion lassen sich Fallgruppen praktisch nicht bilden. Beispiele für Anwendungsfälle sind die bereits erwähnten Verbote der Leistung zur Unzeit und des Zahlens großer Beträge in kleiner Münze. 4.
Zur Kontroll- und Korrekturfunktion
Bei der Kontroll- und Korrekturfunktion ist zwischen der Korrektur vertraglicher Vereinbarungen und der Korrektur gesetzlicher Vorschriften zu unterscheiden. a) Korrektur vertraglicher Vereinbarungen Die Rechtsprechung ist bei der Korrektur von Parteivereinbarungen zu Recht äußerst restriktiv. Auch ungerechte Fallgestaltungen, die aus einer ungleichen Machtposition der Parteien resultieren, sind unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben grundsätzlich nicht zu beanstanden.110 Eine Korrektur erfolgt hier in der Regel über andere Vorschriften, etwa §§ 138, 313 oder die AGB-Vorschriften der §§ 305 ff. 106
BGH NJW 1984, 1684, 1684. BGHZ 103, 62, 71. 108 BGHZ 25, 47, 52 f. 109 Staudinger/J Schmidt (1995) § 242 Rn 58; aA Staudinger/Looschelders/Olzen (2005) 107
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§ 242 Rn 1045; Larenz, Schuldrecht I (14. Aufl 1987) 134. 110 Vgl Gernhuber, § 242 – Funktionen und Tatbestände, JuS 1983, 764, 767.
C. I.
Der Leistungsgegenstand Die Gattungsschuld
145
b) Korrektur gesetzlicher Vorschriften In engen Grenzen wendet die Rechtsprechung § 242 zur Korrektur von unbilligen Ergebnissen an, die sich aus der Anwendung gesetzlicher Regeln ergeben. Neben dem Beispiel der Pflicht zur Annahme von Teilleistungen entgegen der Regelung des § 266 bietet die Kasuistik zur Korrektur der Formvorschrift des § 125 ein gutes Beispiel:111 Nach Treu und Glauben ist ein Vertrag trotz Nichteinhaltung der vorgeschriebenen Form etwa dann wirksam, wenn eine Partei die Einhaltung der Formvorschriften arglistig verhindert hat, um sich später auf die daraus resultierende Unwirksamkeit des Vertrages berufen zu können.112 Diese Konstellationen sind nicht etwa der Fallgruppe des unredlichen Vorverhaltens und damit der Schrankenfunktion des § 242 zuzuordnen. Die Nichteinhaltung der Formvorschrift des § 125 stellt kein Gegenrecht einer Partei dar, auf welches sich zu berufen ihr nach § 242 verwehrt werden könnte. Vielmehr bildet die Einhaltung der vorgeschriebenen Form eine von Amts wegen zu prüfende und vom Anspruchsteller zu beweisende Wirksamkeitsvoraussetzung eines vertraglichen Anspruchs. Die Einhaltung der Form im Einzelfall für unbeachtlich zu erklären, stellt daher qualitativ eine inhaltliche Korrektur des § 125 dar.113
C.
Der Leistungsgegenstand
Das BGB enthält in den §§ 243 ff punktuelle Regelungen über den Leistungsgegenstand. Im Folgenden werden die Gattungsschuld, die Geldschuld, die Wahlschuld und die besonderen Leistungsgegenstände der §§ 256–261 behandelt. I.
Die Gattungsschuld
1.
Begriff
Der Inhalt eines rechtsgeschäftlichen Schuldverhältnisses kann auf zweierlei Art und Weise vereinbart werden. Zum einen können sich die Parteien auf einen genau bestimmten Leistungsgegenstand festlegen, etwa auf die Übereignung und Übergabe einer bestimmten, einzeln ausgewählten Kaufsache oder auf die Überlassung eines bestimmten Mietobjektes. Bei einer solchen Vereinbarung, die jeweils die geschuldete Leistung genau definiert, handelt es sich um die Vereinbarung einer Stückschuld (bzw Speziesschuld). Bei der sog Gattungsschuld (bzw Genussschuld) hingegen wird lediglich die Gattung des geschuldeten Gegenstandes mehr oder weniger detailliert festgelegt. Dem Schuldner obliegt es dann, aus der bezeichneten Gattung einen Gegenstand auszusondern und diesen an den Gläubiger zu leisten.114 Naturgemäß wird die Vereinbarung einer Gattungsschuld zumeist vertretbare Gegenstände (vgl § 91) betreffen. Allerdings ist es denkbar, wenn auch praktisch selten, eine Gattungsschuld über unvertretbare Gegenstände zu vereinbaren (geschul111 Vgl hierzu ausführlich MünchKomm/ Einsele (5. Aufl 2006) § 125 Rn 52 ff. 112 Vgl nur BGH NJW 1996, 1960 f. 113 Ebenso Larenz, Schuldrecht I (14. Aufl 1987) 146; Gernhuber, § 242 – Funktionen und Tatbestände, JuS 1983, 764, 767 mwNw.
114
Allerdings kann vertraglich festgelegt werden, dass die Auswahl des konkreten Leistungsstückes dem Gläubiger zustehen soll; Staudinger/Schiemann (2005) § 243 Rn 6.
Peter Huber
Eckpfeiler des Zivilrechts Der Inhalt des Schuldverhältnisses
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det wird etwa ein Bild aus der blauen Periode Picassos oder die Überlassung eines Stellplatzes auf einem bestimmten Parkplatz).115 2.
Inhalt
Zu erfüllen ist eine Gattungsschuld gem § 243 Abs 1 derart, dass aus der betreffenden Gattung Gegenstände mittlerer Art und Güte geleistet werden. Wie ein solcher „durchschnittlicher“ Gegenstand beschaffen sein muss, richtet sich nach der genauen Gattungsbezeichnung: Bezieht sich die Vereinbarung schlicht auf Kartoffeln, so ist die durchschnittliche Kartoffelgüte niedriger anzusetzen, als wenn sich die Parteien über Kartoffeln der Güteklasse A geeinigt haben. An der durchschnittlichen Art und Güte fehlt es idR, wenn die vom Schuldner gelieferten Sachen Mängel aufweisen. In diesem Fall kann der Gläubiger die Sachen entweder zurückweisen und Lieferung mangelfreier Sachen verlangen (§§ 320, 433) oder sie zunächst annehmen und sodann seine Mängelgewährleistungsrechte geltend machen (§§ 434, 437 ff).116 3.
Sachleistungsgefahr und Beschaffungsrisiko
a) Sachleistungsgefahr und Untergang der Sache Charakteristische Besonderheiten weist die Gattungsschuld bei der Frage nach den Folgen des Untergangs der Sache auf, also bei der Frage der Sachleistungsgefahr. Während bei der Stückschuld der Schuldner mit dem Untergang der Sache von seiner Leistungspflicht gem § 275 Abs 1 wegen Unmöglichkeit frei wird, bleibt er bei der Gattungsschuld zur Leistung verpflichtet, solange es noch Sachen aus der geschuldeten Gattung gibt. Den Schuldner trifft also das Beschaffungsrisiko; er ist erst dann von seiner Leistungspflicht befreit, wenn es überhaupt keine Gegenstände aus der geschuldeten Gattung mehr gibt. Dieses Beschaffungsrisiko kann durch Vereinbarung darauf beschränkt sein, dass der Schuldner es nur hinsichtlich eines Teiles der gesamten Gattung zu tragen hat, zumeist bzgl seines Vorrates oder seiner Eigenproduktion. Eine solche Konstellation bezeichnet man als „beschränkte Gattungsschuld“ oder „Vorratsschuld“. Dogmatisch betrachtet liegt hier eine engere Definition der geschuldeten Gattung vor: Zur Gattung gehören lediglich die entsprechenden Gegenstände im Vorrat des Schuldners. Mit dem Untergang des Vorrates des Schuldners geht folglich die gesamte Gattung unter, so dass § 275 Abs 1 unmittelbar greift. Ob eine vereinbarte Gattung sämtliche Gegenstände gleicher Art oder nur diejenigen im Vorrat des Schuldners umfasst, muss durch Auslegung des Vertrages ermittelt werden. Im Zweifel ist dabei anzunehmen, dass sich ein Hersteller lediglich zur Lieferung der von ihm erzeugten Produkte verpflichten will.117
115 Staudinger/Schiemann (2005) § 243 Rn 8; MünchKomm/Emmerich (5. Aufl 2007) § 243 Rn 6.
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MünchKomm/Emmerich (5. Aufl 2007) § 243 Rn 20. 117 MünchKomm/Emmerich (5. Aufl 2007) § 243 Rn 12.
C. I.
Der Leistungsgegenstand Die Gattungsschuld
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b) Sachleistungsgefahr und Konkretisierung Unabhängig vom Umfang der Gattung geht die Sachleistungsgefahr gem § 243 Abs 2 in dem Zeitpunkt auf den Gläubiger über, in dem der Schuldner das zur Leistung einer Sache seinerseits Erforderliche getan hat. In diesem Moment konkretisiert sich die Leistungsverpflichtung auf eben jene Sache. Die Gattungsschuld wird gewissermaßen zur Stückschuld. Geht die ausgesonderte Sache später unter, wird der Schuldner nach § 275 Abs 1 von der Leistungspflicht frei. Wann der Schuldner alles seinerseits zur Leistung Erforderliche getan hat, bestimmt sich nach der vereinbarten Schuldart. Im Wesentlichen sind drei Schuldarten zu unterscheiden: Hol-, Bring- und Schickschuld. Diese drei Schuldarten werden im Folgenden am Beispiel des Kaufvertrages erläutert. Bei der Holschuld liegen Leistungs- und Erfolgsort118 beim Schuldner. Der Verkäufer (als Schuldner der Sachleistung) hat daher nach hM alles seinerseits Erforderliche getan, wenn er die Kaufsache ausgesondert, so bereitgestellt hat, dass der Gläubiger sie ohne weiteres abholen kann, und den Gläubiger über die Bereitstellung in Kenntnis gesetzt hat (sog modifizierte Ausscheidungstheorie).119 Zu diesem Zeitpunkt tritt Konkretisierung ein; die Sachleistungsgefahr geht auf den Käufer/Gläubiger über. Eine Gegenansicht vertritt demgegenüber, dass Konkretisierung erst mit tatsächlicher Übergabe eintreten könne (sog Lieferungstheorie).120 Nach dieser Ansicht gehen Leistungs- und Preisgefahr regelmäßig im selben Zeitpunkt über. Bei der Bringschuld liegen Leistungs- und Erfolgsort beim Gläubiger. Der Verkäufer ist demnach verpflichtet, die Sache dem Gläubiger an dessen Wohnort bzw Sitz oder an einen anderen vereinbarten Ort zu liefern. Erst dort erfolgen demnach Konkretisierung und Übergang der Leistungsgefahr. Dabei ist wiederum umstritten, ob ein – tatsächliches – Angebot genügt121 oder ob die Übergabe erforderlich ist.122 Eine Zwischenstellung nimmt die Schickschuld ein. Hier kommt es zu einem Auseinanderfallen von Leistungs- und Erfolgsort. Pflicht des Schuldners ist es, die Sache an einen Transporteur zu übergeben, der sie dann an den Wohnort des Gläubigers liefert. Daraus folgt, dass der Schuldner alles seinerseits Erforderliche getan, also die Leistungshandlung vollzogen hat, sobald er die Sache dem Transporteur übergeben hat. Da dies regelmäßig am Wohnort des Schuldners geschieht, ist der Leistungsort dort anzusiedeln. Hier geht auch die Sachleistungsgefahr auf den Gläubiger über, denn der Schuldner hat mit Übergabe an den Transporteur bereits alles seinerseits Erforderliche zur Leistung getan, so dass Konkretisierung gem § 243 Abs 2 eintritt.123
118
Zu diesen Begriffen siehe unten D. III. Palandt/Heinrichs (67. Aufl 2008) § 243 Rn 5; Staudinger/Schiemann (2005) § 243 Rn 36 f mwNw auch zur Gegenansicht. 120 Faust, in: Huber/Faust, Schuldrechtsmodernisierung (2002) 30. 121 HM, etwa Palandt/Heinrichs (67. Aufl 2008) § 243 Rn 5; Staudinger/Schiemann (2005) § 243 Rn 31. 119
122
Faust, in: Huber/Faust, Schuldrechtsmodernisierung (2002) 29. 123 Auch ist der Schuldner für Verzögerungen während des Transports nicht zur Verantwortung zu ziehen. Mit der Übergabe an den Transporteur hat er – rechtzeitig – geleistet; vgl Medicus, Schuldrecht I (17. Aufl 2006) Rn 148.
Peter Huber
Eckpfeiler des Zivilrechts Der Inhalt des Schuldverhältnisses
148
Welcher dieser Schuldtypen vorliegt, bestimmt sich in erster Linie nach der vertraglichen Vereinbarung der Parteien und nach den Umständen des konkreten Falls. Ergänzende Regelungen enthalten die §§ 269 f.124 Probleme bereitet die Frage, wann bei Lieferung von mangelhafter Ware die Konkretisierung eintritt. § 243 Abs 2 setzt für die Konkretisierung voraus, dass es sich um Gegenstände mittlerer Art und Güte handelt. Dies ist bei mangelhafter Ware nicht der Fall. Durch die Lieferung mangelhafter Ware tritt also keine Konkretisierung ein, und zwar selbst dann nicht, wenn der Käufer die Ware (zunächst) annimmt. Die Frage ist praktisch von geringer Bedeutung, weil Voraussetzungen und Folgen der mangelhaften Lieferung im Gesetz detailliert geregelt sind und nicht unmittelbar vom Eintritt der Konkretisierung abhängen. Dennoch ist es zumindest für das Verständnis der Regeln hilfreich, sie zu beantworten. Man wird danach unterscheiden müssen, wie der Käufer reagiert: Wählt der Käufer Nachbesserung, Minderung oder eine Form des Schadensersatzes, die nicht Schadensersatz statt der ganzen Leistung ist, so bringt er damit zum Ausdruck, die ursprüngliche Leistung des Verkäufers behalten zu wollen. Deshalb tritt in diesem Moment die Konkretisierung ein. Dogmatisch lässt sich dies so erklären, dass der Käufer mit der Geltendmachung dieser Rechte das in der Lieferung der mangelhaften Ware liegende Angebot des Verkäufers, seine Schuld solle sich auf diese Ware beschränken, annimmt und damit die Konkretisierung herbeiführt. Verlangt der Käufer vom Verkäufer Ersatzlieferung, so handelt es sich bei dem Ersatzlieferungsanspruch der Sache nach um den ursprünglichen Erfüllungsanspruch in modifizierter Form. Wenn der Verkäufer daraufhin eine mangelfreie Ersatzsache liefert, tritt hierdurch nach den allgemeinen Grundsätzen die Konkretisierung ein. Es wäre konzeptionell nicht überzeugend, wenn eine Leistungspflicht zweimal konkretisiert würde. Deshalb spricht mE viel dafür, in diesem Fall davon auszugehen, dass durch die erste Lieferung zu keinem Zeitpunkt eine Konkretisierung herbeigeführt wurde. Entscheidet sich der Käufer verbindlich für den Rücktritt oder für Schadensersatz statt der ganzen Leistung, so steht zunächst fest, dass er dem Verkäufer die fehlerhafte Leistung zurückgewähren muss; dies ergibt sich im Falle des Rücktritts unmittelbar aus § 346, im Falle des Schadensersatzes statt der ganzen Leistung aus der Verweisung in § 281 Abs 4. Das Schuldverhältnis wird also rückabgewickelt. Die Frage, ob mit dem Verlangen des Käufers vor der Rückabwicklung noch eine Konkretisierung eingetreten ist125 oder ob die Rückabwicklung stattfindet, ohne dass jemals Konkretisierung eingetreten ist,126 hat mE nur noch theoretische Bedeutung. Überzeugender ist es, in diesem Fall eine Konkretisierung überhaupt nicht anzunehmen.127 Umstritten ist, inwieweit eine Konkretisierung für den Schuldner bindend ist. Das Problem stellt sich dann, wenn der Schuldner bei Untergang der ausgesonderten Sache die Leistung mit einem anderen Gegenstand der Gattung erbringen möchte, etwa weil er ein günstiges Geschäft abgeschlossen hat. An sich wird der Schuldner in diesem Fall gem §§ 275 Abs 1, 243 Abs 2 von der Leistungspflicht frei 124
Vgl hierzu unten D III. So die wohl überwiegende Ansicht zum alten Recht. 125
Mai 2008
126
So Huber, in: Huber/Faust, Schuldrechtsmodernisierung (2002) 334. 127 Vgl Huber, in: Huber/Faust, Schuldrechtsmodernisierung (2002) 334.
C. II.
Der Leistungsgegenstand Die Geldschuld
149
und verliert mithin seinerseits gem § 326 Abs 1 den Anspruch auf die Gegenleistung. Dieses Ergebnis ließe sich nur vermeiden, wenn man dem Schuldner gestattete, die bereits erfolgte Konkretisierung zu widerrufen und damit seine Schuld wieder auf die gesamte geschuldete Gattung auszudehnen, so dass kein Fall des § 275 vorläge. Die hierzu vertretenen Meinungen sind im Ausgangspunkt gegensätzlich, treffen sich jedoch im praktischen Ergebnis weitgehend. Während eine Ansicht128 die Konkretisierung als Instrument begreift, das dem Schuldner lediglich zum Vorteil gereichen soll, und ihm deshalb eine Rückgängigmachung der Konkretisierung gestattet, stellt die Konkretisierung nach der Gegenmeinung129 eine objektive Regelung dar, über die der Schuldner allein nicht disponieren kann. Beide Ansichten sehen jedoch weitreichende Ausnahmen von ihrer jeweiligen Ausgangsposition vor. Nach der ersten Ansicht ist eine Bindungswirkung nach Treu und Glauben dann zu bejahen, wenn ansonsten dem Gläubiger unzumutbare Nachteile drohen würden. Nach der Gegenmeinung entfällt die Bindungswirkung, wenn dies für den Gläubiger nicht mit unzumutbaren Nachteilen verbunden ist. Beide Ansichten treffen also ihre Entscheidung für den Einzelfall zwar von einem unterschiedlichen Ausgangspunkt, aber dennoch nach denselben Kriterien, nämlich im Wesentlichen anhand der Zumutbarkeit für den Gläubiger. c) Sachleistungsgefahr und Gläubigerverzug Die Leistungsgefahr geht nach § 300 Abs 2 über, sobald der Gläubiger in Verzug der Annahme gerät. Der praktische Anwendungsbereich der Vorschrift ist indes gering: Geht man mit der hM davon aus, dass es für Konkretisierung nach § 243 Abs 2 keiner Übergabe, sondern nur eines Angebots bedarf, so liegt in Fällen des Annahmeverzugs regelmäßig schon ein Übergang der Sachleistungsgefahr nach § 243 Abs 2 vor.130 II.
Die Geldschuld
1.
Allgemeines
Die Geldschuld wird überwiegend – in Abgrenzung zur Sachschuld – als Wert(verschaffungs)schuld verstanden.131 Zwar wird bisweilen die Ansicht vertreten, auch bei der Geldschuld handele es sich letztlich um eine Form der Gattungsschuld,132 doch ist diese Qualifizierung wenig überzeugend. Die Besonderheiten der Gattungsschuld finden bei der Geldschuld gerade kein Korrelat. Weder ist Geld mittlerer Art und Güte geschuldet noch macht es Sinn, den Übergang der Sachleistungsgefahr an die Konkretisierung von Geldzeichen oder gar an die Vereinbarung einer Vorratsschuld zu knüpfen. Praktisch betrachtet bildet die Geldschuld den wichtigs128
Jauernig/Mansel (12. Aufl 2007) § 243 Rn 11; Medicus, Schuldrecht I (17. Aufl 2006) Rn 184 aE. 129 In diese Richtung Erman/H P Westermann (12. Aufl 2008) § 243 Rn 19; differenzierend MünchKomm/Emmerich (5. Aufl 2007) § 243 Rn 33 f. 130 Palandt/Heinrichs (67. Aufl 2008) § 300 Rn 3.
131
Vgl Jauernig/Mansel (12. Aufl 2007) § 245 Rn 6; Palandt/Heinrichs (67. Aufl 2008) § 245 Rn 12. 132 So beispielsweise Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht (10. Aufl 2006) Rn 259 „Gattungsschulden besonderer Art“ sowie Fikentscher in der Vorauflage (9. Aufl 1997) Rn 216.
Peter Huber
Eckpfeiler des Zivilrechts Der Inhalt des Schuldverhältnisses
150
ten, weil häufigsten Schuldtypus des BGB; nahezu jeder gegenseitige Vertrag beinhaltet die Geldschuld als synallagmatische Gegenleistungspflicht. Regelungen zur Geldschuld finden sich in den §§ 244–248 und in § 270. 2.
Erfüllung
Als Hauptfall der Erfüllung von Geldschulden betrachtet das BGB die Übereignung von Geldzeichen nach § 929, also die Barzahlung. Welche Geldzeichen der Schuldner hierbei genau übereignet, steht regelmäßig in seinem Ermessen. So kann er grundsätzlich eine Zahlungsverpflichtung von 100 Euro sowohl durch Übereignung eines 100-Euro-Scheines als auch durch die Hingabe von zehn 10-Euro-Scheinen begleichen. Die Geldschuld steht insofern der Wahlschuld133 nahe. In der Praxis bedeutender als die Barzahlung ist die Zahlung durch Buchgeld (Überweisungen, Lastschriften etc).134 Fraglich ist hierbei, ob es sich bei diesen Arten der Zahlung um eine Erfüllung iSd § 362 Abs 1 handelt oder ob die Zahlung an Erfüllungs statt geschieht. Bezüglich der Zahlung per Überweisung ging der BGH früher von einer Leistung an Erfüllungs statt aus.135 In jüngerer Zeit hat er die Frage offen gelassen.136 In der Literatur und in der Rspr der Oberlandesgerichte wird verbreitet die Ansicht vertreten, es handele sich bei der vereinbarten Überweisung um eine Erfüllung iSd § 362 Abs 1.137 3.
Leistungsbefreiung/Unmöglichkeit
Unabhängig von der Zahlungsart stellt sich die Frage, welche Konsequenzen die Illiquidität des Schuldners für das Schicksal der Geldforderung hat. Im Ergebnis herrscht insoweit Einigkeit, als ein Erlöschen der Verpflichtung wegen Unmöglichkeit nach § 275 Abs 1 ausscheidet. Eine Anwendung der Unmöglichkeitsregeln ist schon deshalb unpassend, weil sich ein etwaiger Schadensersatzanspruch gem §§ 280 Abs 1, Abs 3, 283 wiederum auf Geld richten würde. Die hM nimmt daher eine jedem Vertragsschluss innewohnende Garantie des Geldschuldners in Bezug auf die eigene finanzielle Leistungsfähigkeit („Geld hat man zu haben“) an.138 4.
Zinsen
Geldschulden sind grundsätzlich nicht zu verzinsen. Allerdings kann sich sowohl aus vertraglicher Abrede als auch aus einzelnen gesetzlichen Vorschriften ein anderes ergeben. So schreibt das Gesetz eine Verzinsung etwa im Falle des Schuldnerverzugs (§ 288 Abs 1 S 1), der Rechtshängigkeit (§ 291 S 1) und der eigennützigen Verwendung fremden bzw fremdnützig zu verwendenden Geldes (§§ 668, 698) vor. Ist keine Zinshöhe vereinbart oder in der gesetzlichen Regelung vorgesehen, so gilt nach § 246 eine Zinshöhe von 4%. Allerdings gilt für die beiden wichtigsten Fälle –
133
§§ 262 ff; vgl unten C III. Vgl zum Ganzen Staudinger/Olzen (2006) Vorbem 32 ff zu §§ 362 ff. 135 BGH NJW 1953, 897 f. 136 BGH NJW 1999, 210, 210 f. 137 MünchKomm/Wenzel (5. Aufl 2007) § 362 134
Mai 2008
Rn 22; Palandt/Heinrichs (67. Aufl 2008) § 362 Rn 9. 138 Palandt/Heinrichs (67. Aufl 2008) § 245 Rn 14; MünchKomm/Grundmann (5. Aufl 2007) §§ 244, 245 Rn 84.
C. III.
Der Leistungsgegenstand Die Wahlschuld
151
Verzug und Rechtshängigkeit – die Sonderregelung des § 288 Abs 1 S 2 und damit ein Zinssatz iHv 5% über dem jeweiligen Basiszinssatz (§ 247). Zinsen können grundsätzlich nur auf das verzinsliche Kapital, nicht jedoch auch auf bereits fällige Zinsen erhoben werden; eine dahingehende im Voraus getroffene Vereinbarung ist gem § 248 Abs 1 nichtig (Verbot von Zinseszinsen).139 5.
Wertsicherungsklauseln
Ist der Inhalt einer Schuld eine bestimmte Geldsumme (sog Geldsummenschuld),140 besteht die Gefahr, dass die Geldentwertung (Inflation) den Wert der Schuld verringert. Ein geeignetes Mittel, um dieses Risiko zu vermeiden, wären an sich Klauseln, die den Preis einer Sache an einen von der Sache unabhängigen Geldwertindex koppeln. Allerdings bedürfen solche Klauseln gem § 2 Abs 1 PaPkG der Genehmigung des Bundeswirtschaftsministeriums. Mit dieser Regelung soll einer inflationären Geldentwertung vorgebeugt, also die Preisstabilität gesichert werden. Allerdings legt der BGH die Vorschrift als Beschränkung der Privatautonomie sehr restriktiv aus. So sind beispielsweise solche Vertragsklauseln genehmigungsfrei, die den Preis nicht automatisch an einen Index koppeln, sondern bei einer bestimmten Entwicklung des Index eine Partei ermächtigen, den Preis neu festzusetzen.141 Eine solche Klausel findet sich ua häufig in Mietverträgen. Bei einem Vertrag mit langer Laufzeit kommt auch ohne eine Wertsicherungsklausel bei starker Inflation eine Vertragsanpassung wegen Äquivalenzstörung nach § 313 Abs 1 (Wegfall der Geschäftsgrundlage) in Betracht. III.
Die Wahlschuld
Die Wahlschuld (§§ 262 ff) ist dadurch gekennzeichnet, dass sich das Schuldverhältnis auf mehrere – unter Umständen völlig unterschiedliche – Gegenstände bezieht, Erfüllung jedoch bereits durch Bewirken der Leistung einer dieser Gegenstände eintreten soll. Während das Gesetz in § 262 vorsieht, dass das Wahlrecht im Zweifel dem Schuldner zustehen soll, wird in der Praxis durch Vereinbarung zumeist ein Wahlrecht des Gläubigers begründet. Die Wahl erfolgt durch Erklärung gegenüber der anderen Partei (§ 263 Abs 1) und bewirkt, dass die gewählte Leistung als ex tunc geschuldet gilt (§ 263 Abs 2). Ist eine der Leistungen von Anfang an unmöglich oder wird sie später unmöglich, so beschränkt sich das Schuldverhältnis auf die übrigen Leistungen. Diese Beschränkung erfolgt jedoch dann nicht, wenn die Leistung infolge eines Umstands unmöglich wird, den der nicht wahlberechtigte Teil zu vertreten hat (§ 265). Die Wahlschuld ist von der elektiven Konkurrenz abzugrenzen. Elektive Konkurrenz setzt voraus, dass einem Gläubiger mehrere Ansprüche oder Gestaltungsrechte zustehen und dass die Ausübung eines dieser Ansprüche oder Rechte die üb139
Ebenso dürfen die Zinsschulden nicht dem verzinslichen Kapital zugeschlagen werden; dies stellt eine unzulässige Umgehung dar. 140 Eine andere Art der Geldschuld ist die sog Geldwertschuld, bei der nicht ein bestimmter Nennbetrag, sondern eine aufgrund anderer Faktoren zu ermittelnde Geldsumme geschuldet
ist, vgl Jauernig/Mansel (12. Aufl 2007) § 245 Rn 11. Ein Beispiel dafür ist die Unterhaltsverpflichtung. 141 Eine Übersicht über die Genehmigungsbedürftigkeit von Klauseln zum Schutz vor Geldentwertung liefert Dürkes-Feller, Wertsicherungsklauseln (10. Aufl 1992). Peter Huber
Eckpfeiler des Zivilrechts Der Inhalt des Schuldverhältnisses
152
rigen zum Erlöschen bringt. Insoweit besteht Übereinstimmung mit der Wahlschuld. Der Unterschied zur Wahlschuld besteht darin, dass der Gläubiger einer Wahlschuld an seine einmal getroffene Wahl gebunden ist; die Ausübung der Wahlbefugnis erfolgt in Form einer unwiderruflichen Gestaltungserklärung. Dagegen führt die elektive Konkurrenz nicht automatisch dazu, dass der Wahlberechtigte an die einmal getroffene Wahl gebunden ist. Die Frage der Bindungswirkung hängt vielmehr von der Ausgestaltung der einzelnen zur Wahl stehenden Rechte ab: Handelt es sich bei diesen nicht um Gestaltungsrechte, ist der Gläubiger grundsätzlich nicht gebunden; Grenzen ergeben sich allerdings aus Treu und Glauben. Die Wahlschuld ist ferner von der Ersetzungsbefugnis abzugrenzen. Diese ist – insoweit vergleichbar mit der Wahlschuld – ein Instrument, das einer Seite die Wahl zwischen verschiedenen Leistungsalternativen lässt. Sie kann sowohl dem Gläubiger (zB § 249 Abs 2) als auch dem Schuldner (zB § 251 Abs 2 S 1) zustehen. Anders als die Wahlschuld konkretisiert sich die Schuld jedoch nicht erst mit Ausübung des Ersetzungsrechts. Vielmehr steht von Beginn an eine der Leistungsalternativen als zu erbringende Leistung fest. Diese kann dann durch Ausübung der Ersetzungsbefugnis gegen eine andere Leistung ausgetauscht werden. Es stehen mithin zu keinem Zeitpunkt mehrere Leistungsalternativen gleichberechtigt im Raum.142 Die augenfälligsten Konsequenzen zeitigt dieser Unterschied im Falle der Unmöglichkeit: Wird die ursprünglich geschuldete Leistung vor Ausübung der Ersetzungsbefugnis unmöglich, befreit dies den Schuldner auch in Bezug auf die möglichen Ersatzleistungen von seiner Leistungspflicht. Mit Unmöglichkeit der ursprünglichen Leistungspflicht besteht keine Leistungspflicht mehr, die ersetzt werden könnte. Etwas anderes gilt jedoch, wenn der Schuldner die Unmöglichkeit zu vertreten hat und deshalb zum Schadensersatz verpflichtet ist. In diesem Fall erstreckt sich die Ersetzungsbefugnis auf die Schadensersatzforderung.143 Umstritten ist, inwieweit die Ausübung der Ersetzungsbefugnis Bindungswirkung entfaltet. Ein Teil der Lehre sieht die Ausübung der Ersetzungsbefugnis jedenfalls solange als frei widerrufbar an, wie der Vertragspartner keine Dispositionen getroffen hat.144 Die wohl hM sieht den Ausübungsberechtigten dagegen an seine Wahl gebunden.145 IV.
Besondere Leistungsgegenstände
In den §§ 256–261 finden sich Regelungen zu besonderen Leistungsgegenständen: zum Aufwendungsersatz (§§ 256 f), zum Wegnahmerecht (§ 258) sowie zum Rechenschafts- und Auskunftsrecht (§§ 259–261). Allerdings begründen die genannten Vorschriften nicht etwa selbst die genannten Rechte oder Ansprüche, sondern treffen lediglich Regelungen zu Einzelfragen für den Fall, dass ein solches Recht oder ein solcher Anspruch besteht.
142
Staudinger/Bittner (2004) § 262 Rn 11 ff. Staudinger/Bittner (2004) § 265 Rn 14. 144 Medicus, Schuldrecht I (17. Aufl 2006) Rn 189. 143
Mai 2008
145
Vgl Schlechtriem, Schuldrecht AT (6. Aufl 2005) Rn 230.
D. I.
Modalitäten der Leistung Die Teilleistung
D.
Modalitäten der Leistung
I.
Die Teilleistung
153
Nach § 266 ist der Schuldner „zu Teilleistungen nicht berechtigt“.146 Der Gläubiger braucht eine solche also nicht anzunehmen und gerät durch die Zurückweisung nicht in Annahmeverzug. Sinn und Zweck dieser Regelung ist es, den Gläubiger vor den Nachteilen und Unannehmlichkeiten zu schützen, die ihm durch die wiederholte Ratenleistung entstehen.147 Allerdings ergeben sich aus kollidierenden gesetzlichen Grundsätzen, aus vertraglichen Vereinbarungen und aus dem Grundsatz von Treu und Glauben Ausnahmen von dem Verbot der Teilleistung. 1.
Gesetzliche Ausnahmen
Die wichtigste gesetzliche Ausnahme folgt aus dem Recht des Schuldners, mit einer ihm zustehenden Forderung aufzurechnen. Hier muss es dem Schuldner gestattet sein, auch mit einer niedrigeren Forderung als der Hauptforderung aufzurechnen; sein Recht wäre ansonsten nahezu wertlos. Ausdrücklich statuieren ferner beispielsweise §§ 497 Abs 3 S 2, 551 Abs 2 BGB, § 34 Abs 2 ScheckG, § 39 WG, § 757 Abs 1 ZPO Ausnahmen von der Regelung des § 266. 2.
Vertragliche Ausnahmen
Das Teilleistungsverbot kann vertraglich abbedungen werden, etwa durch die Vereinbarung einer Ratenzahlung. Auch gibt es Fälle, in denen von einem konkludenten Verzicht auf die Gesamtlieferung ausgegangen werden muss. Dies ist beispielsweise dann der Fall, wenn nach Art oder Menge des Leistungsgegenstandes eine Gesamtlieferung nicht zu erwarten ist,148 etwa weil hierfür die Transportkapazität des Schuldners ersichtlich nicht ausreicht (das bestellte Öl kann wegen der Menge nur verteilt auf mehrere Tanklastwagen transportiert werden). 3.
Ausnahmen aufgrund von Treu und Glauben
Ausnahmen vom Verbot der Teilleistung können sich schließlich aus dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242) ergeben: Der Gläubiger ist nicht zur Ablehnung einer Teilleistung berechtigt, wenn ihm eine Annahme unter Abwägung der gegenläufigen Interessen im Einzelfall zuzumuten ist.149 So kann ein Schuldner, der zur vollständigen Leistung finanziell nicht in der Lage ist, zur Teilleistung berechtigt
146
Die Formulierung des § 266 birgt den Umkehrschluss, dass es dem Gläubiger grundsätzlich nicht verwehrt ist, eine Teilleistung zu verlangen und einzuklagen (allgM, vgl BGH WM 1978, 192, 193; Staudinger/Bittner [2004] § 266 Rn 36). Letzteres kann uU im Hinblick auf die niedrigeren Prozesskosten opportun sein. Diese Ungleichbehandlung ist dadurch gerechtfertigt, dass es der Schuldner – anders als
der Gläubiger – in der Hand hat, sich durch vollständige Erfüllung gegen die wiederholte Teilforderung zur Wehr zu setzen. 147 So schon RGZ 79, 359, 361. 148 Vgl auch Staudinger/Bittner (2004) § 266 Rn 20. 149 St Rspr, vgl nur BGH VersR 1954, 297, 298 f; s ferner Staudinger/Bittner (2004) § 266 Rn 30. Peter Huber
Eckpfeiler des Zivilrechts Der Inhalt des Schuldverhältnisses
154
sein: Dem Schuldner muss es möglich sein, eine drohende Zwangsvollstreckung – jedenfalls teilweise – durch Leistung abzuwenden.150 Ein weiterer Ausnahmefall ergibt sich bei streitiger Anspruchshöhe. Hier ist der Schuldner zur Teilleistung des unstreitigen Anteils berechtigt, wenn nur ein zum gesamten Anspruch relativ geringer Spitzenbetrag (iHv etwa 20% des Gesamtbetrages) streitig ist oder der Schuldner davon ausgehen durfte, mit seiner Leistung vollständig zu erfüllen.151 II.
Die Leistung durch Dritte
1.
Grundsatz (§ 267)
Eine geschuldete Leistung kann gem § 267 Abs 1 unter bestimmten Voraussetzungen auch von einem Dritten erbracht werden. Dieser Regelung liegt der Gedanke zu Grunde, dass es dem Gläubiger regelmäßig lediglich auf den Inhalt der Leistung, nicht aber auf die Person des Leistenden ankommt.152 Konsequenterweise steht dieser Grundsatz daher unter der Einschränkung, dass „der Schuldner nicht in Person zu leisten [hat]“, dass also nach dem Vertrag nicht gerade doch die Person des Leistenden von Bedeutung ist. In Person zu leisten haben zB grundsätzlich der Dienstverpflichtete (Arbeitnehmer, Arzt), der Auftragnehmer, der Verwahrer und der Schuldner einer Unterlassungspflicht. Ist eine Leistung in persona nicht vereinbart, so darf der Gläubiger die Leistung des Dritten nur dann ablehnen, wenn auch der Schuldner ihr widerspricht (§ 267 Abs 2). Umgekehrt ist der Widerspruch des Schuldners für den Gläubiger nicht bindend; er kann trotz des Widerspruchs des Schuldners die Leistung annehmen. Nimmt der Gläubiger an, so erlischt die Forderung gegen den Schuldner ebenso, als hätte der Schuldner in Person geleistet. Diese Regelung ist auf den ersten Blick für den Schuldner nachteilig. Er kann die Leistung durch den Dritten nicht verhindern und ist sodann Rückgriffsansprüchen eines neuen Gläubigers (des Dritten) ausgesetzt. Allerdings entspricht es den Wertungen des BGB, dass der Schuldner dies hinnehmen muss. Das zeigt der Vergleich mit der Abtretung. Auch hier kommt es für eine Übertragung des Anspruchs vom Gläubiger auf einen Dritten nicht auf die Zustimmung des Schuldners an.153 Beeinträchtigt wird durch die Regelung des § 267 auch die Position des Gläubigers. Er kann ohne Zutun (Widerspruch) des Schuldners die Wirksamkeit der Leistung des Dritten nicht verhindern, geriete daher bei Ablehnung derselben in Annahmeverzug. Erfüllt der Dritte nun schlecht, so scheitert eine Haftung des Schuldners an dessen fehlendem Verschulden. Der Schuldner selbst hat nicht gehandelt, und das Verhalten des Dritten kann ihm nicht zugerechnet werden, da der Dritte gerade nicht als Erfüllungsgehilfe des Schuldners iSd § 278 handelt.154 Der 150
Vgl Staudinger/Bittner (2004) § 266 Rn 24. 151 BGH VersR 1954, 297, 299; OLG Düsseldorf NJW 1965, 1763, 1764; OLG Schleswig FamRZ 1984, 187, 187 f; OLG Bremen NJWRR 1990, 6, 7; aA Rother, Zur Zulässigkeit von Teilleistungen, NJW 1965, 1749, 1751.
Mai 2008
152
MünchKomm/Keller (5. Aufl 2007) § 267 Rn 1. 153 Vgl Medicus, Bürgerliches Recht (21. Aufl 2007) Rn 952. 154 Medicus, Schuldrecht I (17. Aufl 2006) Rn 140; zur Abgrenzung zwischen „Drittem“ und Erfüllungsgehilfen vgl Staudinger/Bittner (2004) § 267 Rn 5.
D. III.
Modalitäten der Leistung Der Leistungsort
155
Gläubiger ist folglich auf Schadensersatzansprüche gegen den ihm möglicherweise unbekannten Dritten angewiesen. Diese für den Gläubiger nachteilige Konsequenz ist nicht durch den erwähnten Grundgedanken gedeckt, nach dem es dem Gläubiger regelmäßig nicht auf eine Leistung in persona ankommt. Daher wird teilweise eine korrigierende Auslegung der Vorschrift bzgl der Haftungsfolgen vorgeschlagen.155 Der Tilgende ist erst dann als „Dritter“ einzuordnen, wenn er statt des Schuldners aus eigenem Antrieb leistet. Die Norm umfasst mithin nicht Konstellationen, in denen sich der Schuldner zur eigenen Leistung lediglich einer Hilfsperson bedient.156 Der Dritte muss mit der Leistung ferner eine fremde Schuld tilgen wollen; § 267 ist unanwendbar, wenn der Dritte mit der Leistung eigene Zwecke verfolgt.157 Ob das eine oder das andere der Fall ist, kann unter Umständen schwierig zu beurteilen sein, etwa wenn der Dritte selbst Schuldner des Gläubigers ist, sei es aus einem unabhängigen Schuldverhältnis, sei es als Sicherungsgeber. Notwendig ist daher, dass der Dritte seine Leistung mit einer (auf die Forderung gegen den eigentlichen Schuldner bezogenen) Tilgungsbestimmung versieht, die sich allerdings auch konkludent aus den Umständen ergeben kann. 2.
Das Ablösungsrecht des Dritten (§ 268)
In einigen Fällen steht dem Dritten ein Ablösungsrecht zu. Dies gilt insbesondere dann, wenn ihm durch eine vom Gläubiger gegen den Schuldner betriebene Zwangsvollstreckung ein Rechts- oder Besitzverlust droht (§ 268 Abs 1). Weitere spezielle Ablösungsrechte sieht das Gesetz beispielsweise für den Eigentümer eines hypothekenbelasteten Grundstücks (§ 1142 Abs 1) sowie für den Verpfänder einer beweglichen Sache (§ 1223 Abs 2) vor. Das Ablösungsrecht bewirkt, dass der Dritte den Gläubiger selbst dann befriedigen darf, wenn der Schuldner widersprochen und der Gläubiger daraufhin die Leistung abgelehnt hat. Ferner geht die zwischen Gläubiger und Schuldner bestehende Forderung im Wege der Legalzession auf den Dritten über (§ 268 Abs 3). Grund für diese bevorzugte Behandlung des Dritten durch das Ablösungsrecht ist dessen erhöhte Schutzbedürftigkeit aufgrund der Gefahr für eigene Rechtsgüter. III.
Der Leistungsort
Leistungsort ist der Ort, an dem der Schuldner die ihm obliegende Leistungshandlung vorzunehmen hat. Das BGB verwendet insofern die Begriffe Leistungsort und Erfüllungsort synonym.158 Dagegen wird der Ort, an dem tatsächlich die Erfüllung iSd § 362 eintritt – zB der Eigentums- und Besitzerwerb beim Kauf –, als Erfolgsort bezeichnet. 155
Gernhuber, Die Erfüllung und ihre Surrogate (2. Aufl 1994) § 21 I 4; Rieble, Die schlechte Drittleistung, JZ 1989, 830, 832 ff; Medicus, Schuldrecht I (17. Aufl 2006) Rn 140. 156 Beuthien, Zuwendender und Leistender, JZ 1968, 323, 326; aA Gernhuber aaO (Fn 152).
157
Staudinger/Bittner (2004) § 267 Rn 6; Seibert, Erfüllung und Konvaleszenz, JZ 1981, 380, 383. 158 Staudinger/Bittner (2004) § 269 Rn 2; Schlechtriem, Schuldrecht AT (6. Aufl 2005) Rn 204.
Peter Huber
156
Eckpfeiler des Zivilrechts Der Inhalt des Schuldverhältnisses
Bedeutung hat die Bestimmung des Leistungsortes einerseits für die Beurteilung der Vertragsmäßigkeit der Leistung und deren Rechtzeitigkeit, andererseits für die Verteilung von Sachleistungs- und Preisgefahr. Prozessual spielt der Leistungsort (Erfüllungsort) für die Zuständigkeit nach § 29 ZPO eine wichtige Rolle.159 Wo der Leistungsort zu lokalisieren ist, hängt davon ab, welche Schuldart die Parteien vereinbart haben: Bei der Holschuld liegen sowohl Leistungs- als auch Erfolgsort beim Schuldner;160 bei der Bringschuld sind Leistungs- und Erfolgsort beim Gläubiger – oder an einem anderen vereinbarten Lieferort – anzusiedeln.161 Bei der Schickschuld fallen Leistungs- und Erfolgsort auseinander. Pflicht des Schuldners ist es, die Sache an einen Transporteur zu übergeben; Letzterer liefert die Sache an den Wohnort des Gläubigers. Daraus folgt, dass der Schuldner die Leistungshandlung vollzogen hat, sobald er die Sache dem Transporteur übergeben hat. Da dies regelmäßig am Wohnort des Schuldners geschieht, ist der Leistungsort idR dort anzusiedeln.162 Der Erfolgsort hingegen liegt regelmäßig an einem anderen Ort. Die Erfüllung eines Kaufvertrages tritt dort ein, wo der Käufer Eigentum und Besitz an der Kaufsache erlangt. Dies geschieht bei der transportierten Ware erst mit der Übergabe am Wohnort des Schuldners; der Erfolgsort liegt folglich dort. Welcher dieser Schuldtypen vorliegt, bestimmt sich in erster Linie nach der vertraglichen Vereinbarung der Parteien. Daneben kann sich der Leistungsort aus den Umständen – insbesondere aus der Natur des Schuldverhältnisses – ergeben. Soll ein Werkunternehmer beispielsweise ein Haus errichten, so ist ein anderer Leistungsort als das zu bebauende Grundstück nicht denkbar. Für den Fall, dass eine Parteivereinbarung nicht existiert oder mehrdeutig ist und die Natur des Schuldverhältnisses keinen zwingenden Leistungsort ergibt, trifft § 269 ergänzende Regelungen: Nach Abs 1 ist Leistungsort grundsätzlich der Wohnsitz des Schuldners. Dies gilt nach Abs 3 selbst dann, wenn der Schuldner vertraglich die Versandkosten übernommen hat; der Schuldner ist lediglich zum Versand verpflichtet, sodass von einer Schickschuld auszugehen ist. Besonderheiten ergeben sich bei der Geldschuld: Gem § 270 Abs 1 ist Geld vom Schuldner auf seine Gefahr und Kosten an den Wohnsitz des Gläubigers zu übermitteln. Die Leistungsgefahr trägt folglich, anders als bei der Schickschuld, der Schuldner. Weil diese Regelung jedoch ausweislich § 270 Abs 4 die Vorschriften über den Leistungsort unberührt lässt, der Leistungsort also mangels abweichender Vereinbarung beim Schuldner zu lokalisieren ist, konstituiert § 270 nicht etwa eine Bringschuld, sondern lediglich eine Schickschuld, bei der der Transport ausnahmsweise auf Gefahr des Schuldners erfolgt (sog qualifizierte Schickschuld oder Schickschuld mit abweichender Regelung der Leistungsgefahr). Der Unterschied zur Bringschuld liegt im Wesentlichen darin, dass es für die Rechtzeitigkeit der Leistung auf die Vornahme der Leistungshandlung am Wohnsitz des Schuldners ankommt und nicht etwa auf den Erfolgseintritt beim Gläubiger. Ist zB Zahlung 159
Hierzu näher Staudinger/Bittner (2004) § 269 Rn 57. 160 Auch kommt es für die Beurteilung der Rechtzeitigkeit der Leistung ausschließlich auf das Bereitstellen der Sachen beim Schuldner – und die Benachrichtigung des Gläubigers – an. 161 Die Rechtzeitigkeit der Leistung beurteilt Mai 2008
sich folglich ebenfalls nach der Ankunft der Sache beim Gläubiger. 162 Für Verzögerungen während des Transports ist der Schuldner also nicht zur Verantwortung zu ziehen. Mit der Übergabe an den Transporteur hat er – rechtzeitig – geleistet, Medicus, Schuldrecht I (17. Aufl 2006) Rn 148.
D. IV.
Modalitäten der Leistung Die Leistungszeit
157
durch Überweisung vereinbart, kommt es nach der hM auf den Zeitpunkt an, zu dem der Überweisungsauftrag bei der Bank eingeht (vorausgesetzt auf dem Konto besteht Deckung).163 IV.
Die Leistungszeit
Wie der Leistungsort ist auch die Leistungszeit in § 271 nur subsidiär für den Fall geregelt, dass die Parteien keine Vereinbarung getroffen haben. Dabei ist innerhalb des Begriffs der Leistungszeit zwischen zwei verschiedenen Zeitpunkten zu differenzieren, nämlich dem Zeitpunkt, ab welchem der Gläubiger die Leistung verlangen kann (Fälligkeit), und dem Zeitpunkt, ab welchem der Schuldner seinerseits berechtigt ist, die Leistung zu erbringen (Erfüllbarkeit). Für beide Aspekte bestimmt § 271 Abs 1, dass sie mangels anderweitiger Vereinbarung unmittelbar mit Vertragsschluss eintreten. Der Gläubiger darf die Leistung also sofort verlangen, der Schuldner sie sofort erbringen. § 271 Abs 2 stellt eine widerlegliche Vermutung dahingehend auf, dass eine vereinbarte Leistungszeit sich lediglich auf die Fälligkeit, nicht aber auf die Erfüllbarkeit bezieht. Dies hat zur Folge, dass in den meisten Fällen einer Vereinbarung über die Leistungszeit der Schuldner zwar erst zu dem vereinbarten Termin leisten muss, jedoch sofort leisten darf. Wie bei der Bestimmung des Leistungsortes kann sich eine Verschiebung des Leistungszeitpunktes, insbesondere der Fälligkeit, auch aus den Umständen ergeben. Kann beispielsweise ein Käufer den genauen Kaufpreis vor Erhalt der Rechnung nicht selbst ermitteln, so tritt Fälligkeit erst mit diesem Zeitpunkt ein.164 Mitunter ist die Leistungszeit bei Vertragsschluss nicht zu ermitteln, weil sie durch die Ausübung eines Kündigungsrechts bedingt ist (wie etwa die Rückzahlungspflicht beim Darlehen). Steht hierbei ein Kündigungsrecht nur dem Gläubiger zu, so zeitigt es lediglich Auswirkungen auf die Fälligkeit der Leistung; steht dagegen auch dem Schuldner ein Kündigungsrecht zu, ist auch der Zeitpunkt der Erfüllbarkeit als bis zur Kündigung aufgeschoben anzusehen.165 Fraglich ist, ob der Schuldner, wenn er vor Fälligkeit leistet, den finanziellen Nutzen in Form der ersparten Zinsen für sich verbuchen darf. Hier ist zu unterscheiden: Handelt es sich um eine verzinsliche Schuld, so ist der Schuldner mit Erfüllung der Schuld von den Zinsen befreit, die später angefallen wären (allerdings wird in Fällen der verzinslichen Schuld häufig auch der Zeitpunkt der Erfüllbarkeit vertraglich vereinbart sein). Liegt dagegen eine unverzinsliche Schuld vor, fallen die Vorteile dem Gläubiger zu. Der Schuldner darf weder Zwischenzinsen vom Gläubiger herausverlangen noch von seiner Leistung abziehen (§ 272).166 Auch darf er eine vor Fälligkeit bewirkte Leistung nicht als rechtsgrundlos geleistet kondizieren (vgl § 813 Abs 2).
163 Palandt/Heinrichs (67. Aufl 2008) § 270 Rn 7; Staudinger/Bittner (2004) § 270 Rn 33. 164 Weitere Beispiele finden sich in MünchKomm/Krüger (5. Aufl 2007) § 271 Rn 30.
165
Larenz, Schuldrecht I (14. Aufl 1987) 198. Medicus, Schuldrecht I (17. Aufl 2006) Rn 153; Larenz, Schuldrecht I (14. Aufl 1987) 199.
166
Peter Huber
Eckpfeiler des Zivilrechts Der Inhalt des Schuldverhältnisses
158
E.
Das allgemeine Zurückbehaltungsrecht
I.
Voraussetzungen
§ 273 Abs 1 gewährt dem Schuldner, der seinerseits einen fälligen Gegenanspruch gegen den Gläubiger hat, eine Einrede gegen den Anspruch des Gläubigers: Der Schuldner kann die Leistung verweigern, bis der Gläubiger seinerseits die dem Schuldner gebührende Leistung bewirkt hat (Erfordernis der Gegenseitigkeit). Dabei muss die dem Schuldner gebührende Leistung demselben rechtlichen Verhältnis entstammen wie der gegen den Schuldner erhobene Anspruch (Erfordernis der Konnexität). Die hM legt dieses Erfordernis weit aus. Es ist nicht erforderlich, dass sich die Forderungen synallagmatisch gegenüberstehen. Ein enger rechtlicher oder wirtschaftlicher Zusammenhang genügt: Dies ist beispielsweise bei einer wirtschaftlichen Dauerbeziehung der Fall.167 Die Rechtsprechung hilft sich in Grenzfällen mit dem Grundsatz von Treu und Glauben, stellt also die Frage, ob es treuwidrig erschiene, den einen Anspruch ohne Rücksicht auf den anderen durchsetzen zu wollen.168 Der Gegenanspruch des Schuldners muss fällig und durchsetzbar sein. Dabei genügt es, wenn die Fälligkeit gleichzeitig mit dem Anspruch des Gläubigers eintritt oder mit Erfüllung dieses Anspruchs entstünde und fällig würde.169 Durchsetzbarkeit bedeutet, dass dem Anspruch des Schuldners keine Einreden entgegenstehen dürfen. Allerdings schadet eine inzwischen eingetretene Verjährung nicht, wenn sich die Forderungen zu einem früheren Zeitpunkt unverjährt gegenüberstanden (§ 215). Der Gläubiger kann die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts durch Sicherheitsleistung abwenden (§ 273 Abs 3). Zu beachten ist, dass das Zurückbehaltungsrecht hinter der Aufrechnung zurücktritt. Kann der Schuldner also mit seiner Forderung aufrechnen, so steht ihm ein Zurückbehaltungsrecht nicht mehr zu; eine Leistungsverweigerung ist in diesem Fall regelmäßig als Aufrechnung zu interpretieren.170 II.
Rechtsfolgen
Liegen die Voraussetzungen des Zurückbehaltungsrechts vor und hat der Schuldner die Einrede erhoben, so hat dies nicht die Abweisung der Klage zur Folge, sondern führt lediglich dazu, dass der Schuldner zur Leistung Zug-um-Zug verurteilt wird (§ 274). Dies hat Folgen für die Vollstreckung: Der Gläubiger kann so lange nicht vollstrecken, wie er nicht seinerseits in Annahmeverzug begründender Weise die ihm obliegende Leistung angeboten hat (§ 756 Abs 1 ZPO). Vgl ferner die Regelungen der §§ 765 und 894 Abs 1 S 2 ZPO. Handelt es sich um einen Fall des handelsrechtlichen Zurückbehaltungsrechts, wie es in § 371 Abs 1 S 1 HGB für Kaufleute vorgesehen ist, so steht dem Gläubiger ein Befriedigungsrecht aus dem zurückbehaltenen Gegenstand zu. § 273 BGB beinhaltet ein solches Befriedigungsrecht hingegen nicht.
167
St Rspr; vgl aber auch BGHZ 54, 244, 250. Vgl BGH NJW 1985, 189, 190; s auch Staudinger/Bittner (2004) § 273 Rn 38. 169 Staudinger/Bittner (2004) § 273 Rn 26. 168
Mai 2008
170
BGH NJW 2000, 278, 279; RGZ 83, 138, 140; Staudinger/Bittner (2004) § 273 Rn 105; Staudinger/Gursky (2006) § 388 Rn 13 f.
Allgemeine Geschäftsbedingungen Michael Coester
Systematische Übersicht b)
A.
Grundlagen
I.
Problemstellung
160
II.
Entwicklung des AGB-Rechts
161
III. 1.
Strukturen des geltenden Rechts Nationales Recht und Gemeinschaftsrecht 2. Ausnahmen und Modifikationen des AGB-Rechts a) Bereichsausnahmen b) Bereichsmodifikationen im Arbeitsrecht c) Personenbezogene Modifikationen aa) Unternehmer und juristische Personen des öffentlichen Rechts bb) Verbraucher 3. Verfahrensrecht
B.
Materielles AGB-Recht
I.
Gegenstand der Kontrolle: AGB-Begriff
II. 1. 2. a) b) c) 3. a)
Die vertragliche Einbeziehung von AGB Regelfall, § 305 Abs 2, 3 Erleichterte Einbeziehung Beförderungsverträge Unternehmerischer Verkehr Arbeitsverträge Einbeziehungssperren Überraschende Klauseln, § 305c Abs 1
Vorrang einer Individualabrede, § 305b
170
III.
Auslegung von AGB
171
IV. 1. 2.
Inhaltskontrolle Grundkonzeption Besondere Klauselverbote, §§ 308, 309 Generalklausel, § 307 Struktur und Funktion Das dispositive Recht als Gerechtigkeitsmaßstab, § 307 Abs 2 Nr 1 Die konkrete Vertragsordnung als Gerechtigkeitsmaßstab, § 307 Abs 2 Nr 2 Die offene Generalklausel, § 307 Abs 1 Reichweite und Grenzen der Inhaltskontrolle, § 307 Abs 3 Grundgedanke Rechtsdeklaratorische Klauseln Leistung und Gegenleistung Insbesondere: Das Transparenzgebot Grundgedanke Einzelheiten
162 164 164
3. a) b)
164 165
c)
165 166 166
d) 4. a) b) c) 5.
167 a) b) 168 169 169 169 169 170
V. 1. 2. 3.
Rechtsfolgen der Nichteinbeziehung oder Unwirksamkeit von AGB, § 306 Grundsatz Der Inhalt des Restvertrags Insbesondere: Teilweise „Rettung“ des Klauselanliegens?
172 173 173 173 174
175 177 177 177 178 178 180 180 181
182 182 183
170
Michael Coester
Eckpfeiler des Zivilrechts Allgemeine Geschäftsbedingungen
160
A.
Grundlagen
I.
Problemstellung
Das Menschenbild des BGB von 1896 wurde ausgefüllt vom informierten, selbstbestimmungsfähigen und selbstverantwortlichen Individuum (dem „Bürger“), der seine Rechtsbeziehungen zur Umwelt autonom in freiem Aushandlungsprozess regelt. Nicht der Staat, sondern die Bürger sind demnach primär für die Herstellung einer gerechten Ordnung verantwortlich (Prinzip der Privatautonomie). Dabei konnte davon ausgegangen werden, dass jede Vertragspartei nur so viel Zugeständnisse und Einbußen an eigenen Interessen akzeptiert, wie dem erhoffte Vorteile aus dem Geschäft gegenüberstehen, so dass am Ende ein ausgewogener Interessenausgleich zu erwarten ist. Schmidt-Rimpler hat hierfür später den Begriff der „vertraglichen Richtigkeitsgewähr“ geprägt.1 Folgerichtig konnte das staatliche Recht auf eine materielle Inhaltskontrolle (im Sinne einer Gerechtigkeitskontrolle) verzichten und brauchte nur äußerste Grenzen privatautonomer Gestaltungsfreiheit abzustecken (insbesondere §§ 134 [Gesetz], 138 [gute Sitten]). Darüber hinausgehende Detailregelungen einzelner Vertragstypen (Kauf, Werkvertrag etc) verstehen sich grundsätzlich nur als Modell eines fairen Interessenausgleichs, das gilt, sofern die Vertragsparteien nichts anderes bestimmt haben („dispositives Recht“). Mit dem Aufkommen einer industrialisierten Massengesellschaft ab dem 19., vor allem aber im 20. Jahrhundert wurde dieses idealtypische Vertragsmodell jedoch nach und nach zurückgedrängt durch standardisierte, für eine Vielzahl gleichförmiger Abschlüsse konzipierte Vertragsentwürfe, mit denen ein Unternehmer seine Kunden konfrontiert. Hierfür sprachen (und sprechen) durchaus Gründe praktischer Vernunft: Dem massenhaft-gleichförmigen Vorgang entsprechen gleichförmige Strukturen und Inhalte der Verträge; dem Verwender wird nicht nur immer wieder erneutes Aushandeln bei gleicher Interessenkonstellation erspart, vielmehr erleichtern gleichgeschaltete Vertragsbedingungen auch die Risikokalkulation sowie die Organisation der Vertragsdurchführung und -durchsetzung. Im fast explosionsartig zunehmenden Internethandel sind Alternativen gar nicht denkbar, Raum für „Verhandlungen“ besteht nicht. Man bezeichnet dies üblicherweise als legitimes Rationalisierungsinteresse des Unternehmers.2 Dem entspricht – für beide Seiten – eine Entlastungsfunktion vorformulierter Vertragsbedingungen, die sich vor allem bei Verträgen auswirkt, bei denen dispositives Gesetzesrecht nicht zur Verfügung steht: Auch dort können sich bei Zugrundelegung von AGB die individuellen Überlegungen auf die essentialia negotii beschränken.3 Gleichzeitig erweisen sich AGB damit auch als Instrument, im Sinne eines „selbstgeschaffenen Rechts der Wirtschaft“4 neue, gesetzlich nicht geregelte Vertragstypen (zum Beispiel Leasing,
1
AcP 147 (1941) 130 ff; ders, in: Festschrift Raiser (1974) 3 ff. 2 Vgl Heck AcP 92 (1902), 455; Raiser, Allgemeine Geschäftsbedingungen (1935) 19 ff; Kötz, GutA 50. DJT (1974) Bd 1, A 23 ff; Staudinger/Coester (2006) § 307 Rn 156. 3 Ähnlich, nur aus anderer Sicht die häufig beMai 2008
tonte „Lückenfüllungsfunktion“ von AGB, vgl Locher, Recht der AGB (3. Aufl 1997) 6; Stoffels, AGB-Recht (2003) Rn 71. 4 So – mit durchaus kritischer Tendenz – zuerst Grossmann-Doerth, Selbstgeschaffenes Recht der Wirtschaft und staatliches Recht (1933).
A. II.
Grundlagen Entwicklung des AGB-Rechts
161
Automatenaufstellvertrag) zu konturieren und ihnen übergreifende normative Strukturen zu verleihen (Typisierungsfunktion).5 Diesen anerkennenswerten Vorteilen von AGB stehen allerdings auch Gefahren gegenüber, vor allem die Gefahr, dass die einseitige Vorformulierung der Vertragsbedingungen dazu ausgenützt wird, an die Stelle des vom dispositiven Recht geschaffenen fairen Interessenausgleichs beider Seiten die einseitige Interessendurchsetzung nur einer Seite zu setzen – durch breitflächige Risikoverlagerung auf den Kunden oder Verunklarung der Rechtslage, die den Kunden von sachgerechter Interessenwahrung abhält.6 Eine effektive „Gegenwehr“ des Kunden gegen solche Bedingungen findet situationsbedingt in der Regel nicht statt – der Aufwand an Zeit und Kosten stände regelmäßig in keinem Verhältnis zum Wert der Transaktion, zur Wahrscheinlichkeit von Konfliktsituationen und zu den Chancen, eine Änderung der AGB zu erreichen.7 Die Usurpation der Vertragsautonomie, die konzeptionell beiden Vertragsparteien gemeinsam zugewiesen ist, nur durch eine Seite entzieht der die Kontrollfreiheit von Verträgen legitimierenden „materialen Richtigkeitsgewähr“ die Grundlage. Sie rechtfertigt nicht nur eine Vorverlagerung der staatlichen Inhaltskontrolle hin zum Maßstab der „Angemessenheit“ (§§ 307–309), sondern auch eine Risikozuweisung für korrekte und klare Klauselgestaltung an den AGB-Verwender (§§ 305 Abs 2, 305c Abs 1 und 2, 306 Abs 1, 2, 306a, 307 Abs 1 S 2, Abs 3 S 2). Die gesetzlich angeordnete AGB-Kontrolle durch die Gerichte erweist sich damit als Teilantwort auf ein übergreifendes Problem des Privatrechts: die Reaktion auf Funktionsstörungen des Vertragsmechanismus. Das deutsche AGB-Recht ist zugeschnitten auf die spezifische Ungleichgewichtslage, die sich durch die Oktroyierung vorformulierter Vertragsbedingungen ergibt – prinzipiell ohne Ansehung des sonstigen Verhältnisses der Parteien.8 Daneben stehen andere, zum Teil noch in der Entwicklung befindliche Ansätze für andersartige Funktionsstörungen, insbesondere durch „strukturelle Machtungleichheit“ bei Vertragsschluss.9 Das AGBRecht trägt den typischerweise vorhandenen Paritätsverhältnissen durch bereichsspezifische Modifikationen Rechnung (dazu unten III 2). II.
Entwicklung des AGB-Rechts
Schon vor dem Zweiten Weltkrieg gab es beachtliche Versuche, das Problem der AGB zu analysieren und dogmatisch zu bewältigen – zu nennen sind hier vor allem die Monographien von Großmann-Doerth (1933) und Ludwig Raiser (1935).10 In den ersten Jahrzehnten der Bundesrepublik Deutschland haben die Gerichte 5
Vgl Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Gesetz (4. Aufl 1999) Einl AGBG Rn 2. 6 Vgl die Entwurfsbegründung zum AGB-Gesetz, BT-Drucks 7/3919, 9; zur Intransparenz s noch unten B IV 4. 7 Vgl Staudinger/Coester (2006) § 307 Rn 283 ff, 320 ff; Leuschner AcP 207 (2007) 491, 494 ff, 524 f mwNw. 8 Vgl aber unten III 2 b, c. 9 Vgl dazu BVerfG NJW 1990, 1469 (Handelsvertreter); NJW 1994, 36 (Angehörigenbürg-
schaft); NJW 2001, 957 und 2248 (Eheverträge; dazu auch BGH FamRZ 2004, 601); besondere Ausprägungen der Korrekturansätze finden sich in Bereichen wie Arbeitsrecht, Mietrecht oder allgemeinem Verbraucherschutzrecht; zum Verhältnis dieser Ansätze zur AGB-Kontrolle s Staudinger/Coester (2006) § 307 Rn 6, 7; integrierend BVerfG NZA 2007, 85, 86 f; BAG NZA 2007, 853, 854. 10 Zu Grossmann-Doerth s Fn 4; zu Raiser Fn 2 (unveränderter Nachdruck 1961). Michael Coester
Eckpfeiler des Zivilrechts Allgemeine Geschäftsbedingungen
162
mangels einer gesetzlichen Grundlage versucht, auf der Basis Allgemeiner Vorschriften (insbesondere §§ 138, 242, 315) oder Rechtsgedanken (zum Beispiel des Monopolmissbrauchs) Kontrollansätze zu begründen und auszubauen.11 In reicher Kasuistik bildeten sich Prinzipien und Strukturen heraus, die der BGH in einer Entscheidung von 1974 zusammenfasste.12 Damit war der Grund gelegt für eine Konsolidierung, aber auch Weiterentwicklung durch den Gesetzgeber, der nach umfangreichen Vorarbeiten13 zum 1. 4. 1977 mit dem AGB-Gesetz erstmalig einen positivrechtlich gesicherten Boden für die gerichtliche AGB-Kontrolle bereitstellte. Die klare strukturelle Unterscheidung von Einbeziehungskontrolle, Inhaltskontrolle und Verfahrensfragen durch das AGBG prägt bis heute das geltende deutsche AGB-Recht. Auch auf der neuen gesetzlichen Grundlage bildete sich rasch wieder eine umfangreiche, konkretisierende und verfeinernde Rechtsprechung, deren rechtspolitische Einschätzung durchaus umstritten ist.14 Neue Impulse brachte die EG-RL 93/13/EWG über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen vom 5. 4. 1993, deren Umsetzung der deutsche Gesetzgeber (verspätet) durch wenige Zusätze und Modifikationen im Rahmen des AGB-Gesetzes vollzog (§§ 12, 24a AGBG).15 Das SchuldModG 2002 löste schließlich das AGBG auf und integrierte dessen materielle Regelungen in das BGB (§§ 305–310),16 während die verfahrensrechtlichen Regelungen (zusammen mit verbraucherrechtlichen Verbandsklagen) in das Unterlassungsklagengesetz (UKlaG) eingestellt wurden. Dieser gesetzessystematischen Veränderung steht jedoch eine weitgehende Kontinuität der sachlichen Substanz des AGB-Rechts gegenüber – lediglich in Einzelpunkten erfolgten Klarstellungen oder Anpassungen an das neue Schuldrecht; eine wichtige sachliche Änderung betraf die Erstreckung der AGB-Kontrolle auf das (bisher ausgeklammerte) Arbeitsrecht (§ 310 Abs 4).17 Der mittelbare Einfluss der Schuldrechtsmodernisierung auf die Beurteilung von AGB-Klauseln, insbesondere über die Leitbildfunktion des dispositiven Gesetzesrechts gemäß § 307 Abs 2 Nr 1 (unten IV 3 b), ist allerdings erheblich. III.
Strukturen des geltenden Rechts
1.
Nationales Recht und Gemeinschaftsrecht
Die EG-RL 93/13/EWG18 ähnelt in zentralen Punkten dem deutschen AGB-Recht (Definition der AGB; Strukturen der Inhaltskontrolle, Verbandsklage), sie ist aber konzeptionell auf Verträge zwischen Unternehmer und Verbraucher („Verbrau11
Teilweise in Anknüpfung an die Rechtsprechung schon des RG, RGZ 62, 266; 99, 109; 102, 397; 103, 83; 168, 329. 12 BGHZ 63, 256; s im Einzelnen die Darstellung bei Staudinger/Coester (2006) Vorbem 3, 4 zu §§ 307–309). 13 Dazu ausführlich Staudinger/Schlosser (2006) Vorbem 5 ff zu §§ 305 ff. 14 Vgl Staudinger/Coester (2006) Vorbem 5, 6 zu §§ 307–309 mwNw. 15 Zur Umsetzungsdiskussion Staudinger/ Mai 2008
Schlosser (2006) § 310 Rn 34 ff; zum Einfluss des EG-Rechts s noch unten III 1. 16 Zum Streit um die Integration als solche s BT-Drucks 14/6040, 92, 97; Ulmer JZ 2001, 491 ff; Stoffels (Fn 3) Rn 52 ff; zur gesetzessystematischen Verortung im allgemeinen Schuldrecht krit Wolff/Pfeiffer ZRP 2001, 303 ff; Stoffels aaO Rn 60; verteidigend BTDrucks 14/6040, 149. 17 Dazu unten III 2 b). 18 Oben II; ABl EG L 095 vom 21. 4. 1993, 29 ff.
A. III.
Grundlagen Strukturen des geltenden Rechts
163
cherverträge“) beschränkt (Art 1, 2 RL). Da das deutsche AGB-Recht eine solche Beschränkung nicht kennt (vgl § 310 Abs 1), mussten für Verbraucherverträge richtlinienkonforme Sonderregeln vorgesehen werden (§ 310 Abs 3). Aber auch dort, wo die Richtlinie ähnliche Regeln wie das deutsche Recht enthält, sind doch die Begriffe anders: So spricht die RL von „missbräuchlichen Vertragsklauseln“, das heißt solchen, die ein „erhebliches und ungerechtfertigtes Missverhältnis“ der gegenseitigen Rechte und Pflichten verursachen (Art 3 Abs 1 RL), während Zentralbegriff des deutschen AGB-Rechts die „unangemessene Benachteiligung“ ist, § 307 Abs 1 S 1. Da Begriffe des Gemeinschaftsrechts autonom auszulegen sind, mit letztmaßgeblicher Interpretationskompetenz des EuGH, kann nicht ausgeschlossen werden, dass auch – trotz ähnlicher Grundkonzeption – die Inhalte von EG-Recht und nationalem Recht voneinander abweichen.19 Nach der Lehre vom „Vorrang des Gemeinschaftsrechts“ bleibt die Richtlinie damit für den Bereich der Verbraucherverträge, trotz bzw ungeachtet ihrer Umsetzung in das deutsche Recht, die ausschlaggebende Rechtsquelle, die vor allem über das Gebot der richtlinienkonformen Auslegung des (gesamten) nationalen Rechts auf die innerstaatliche Rechtsordnung ausstrahlt.20 Allerdings fehlt es noch weitgehend an EuGH-Erkenntnissen zur Klausel-RL, und insbesondere ist umstritten, inwieweit der EuGH überhaupt zu konkreten Fragen Stellung nehmen kann – bedarf es doch für die Beurteilung einer Klausel als „missbräuchlich“ eines Richtigkeitsmaßstabs im materiellen Privatrecht, über das die EG aber noch kaum verfügt. Von der Frage der Beurteilungsfähigkeit des EuGH hängt aber auch die einer Vorlagepflicht der nationalen Gerichte im gegebenen Einzelfall ab („Vorabentscheidungsverfahren“, Art 234 EGV).21 Der EuGH selbst hat nunmehr, nach anfänglich forscher Inanspruchnahme von Beurteilungskompetenz,22 eine sehr zurückhaltende Position bezogen:23 Die Auslegungskompetenz des EuGH beschränke sich auf die allgemeinen Kriterien und Begriffe der RL; deren Anwendung auf eine bestimmte Klausel könne nur am Maßstab des nationalen Rechts erfolgen und sei deshalb Sache der nationalen Gerichte. Damit verzichtet der EuGH auf die Entwicklung gemeinschaftseinheitlicher Maßstäbe und – in weiterer Konsequenz – auf eine nähere autonome Konkretisierung der „Missbräuchlichkeit“ im Sinne der RL. Nur in Ausnahmefällen behält sich der EuGH einen Durchgriff des EG-Rechts auf eine konkrete Klausel vor: Wenn (1) punktuell doch einmal ein gemeinschaftsrechtlicher Wertmaßstab vorhanden ist24 oder (2) eine Klausel abstrakt, ohne Ansehung der rechtlichen und tatsächlichen Rahmenbedingung beurteilt werden kann, oder (3) bei evidenter Missbräuchlichkeit, etwa 19
Näher Staudinger/Coester (2006) Vorbem 7 zu §§ 307–309. 20 Näher mwNw Staudinger/Coester (2006) § 307 Rn 78 ff – auch zur Streitfrage, ob das AGB-Recht auch außerhalb der Verbraucherverträge richtlinienkonform auszulegen ist. 21 Dazu ausführlich Staudinger/Coester (2006) § 307 Rn 65 ff. 22 Rs C-240/98, Urteil vom 27. 6. 2000, ZIP 2000, 1165 („Océano Grupo“), dazu Freitag EWiR 2000, 783; vgl auch Rs C-478/99, Urteil vom 7. 5. 2002, EuZW 2002, 465 („Kommission
v Schweden“); tendenziell in diesem Sinne auch noch Staudinger/Coester (1998) AGBG § 9 Rn 57–60. 23 Rs C-37/02, Urteil vom 1. 4. 2004, ZIP 2004, 1053 („Freiburger Kommunalbauten“); Vorlageentscheidung des BGH ZIP 2002, 1197; zum EuGH Freitag EWiR 2004, 397; Volmer ZfIR 2004, 460; Heiderhoff, Gemeinschaftsprivatrecht (2005) 57 ff. 24 „Océano Grupo“ (oben Fn 22): Garantie effektiven Rechtsschutzes für Verbraucher.
Michael Coester
Eckpfeiler des Zivilrechts Allgemeine Geschäftsbedingungen
164
ausschließlicher Vorteilhaftigkeit für den Verwender ohne Kompensation für den Verbraucher. Mit zunehmender Substanz des Gemeinschaftsprivatrechts werden diese „Ausnahmefälle“ immer häufiger vorliegen; außerdem bleibt dem EuGH auf jeden Fall die „Kompetenz-Kompetenz“. Es wäre voreilig und verfehlt anzunehmen, der EuGH habe sich dauerhaft aus dem materiellen AGB-Recht verabschiedet.25 Damit sind auch die engen Grenzen umschrieben, in denen derzeit eine Vorlagepflicht deutscher Gerichte besteht. Darüber hinaus kommt eine Vorlage von vornherein nicht in Betracht, wenn das Gericht eine Klausel schon nach deutschem Recht für unwirksam hält: Sollte das deutsche Recht insoweit strenger sein als das EG-Recht, bleibt es nach Art 8 RL unberührt – die RL will nur Minimalschutz gewähren. Hält allerdings ein nationales (etwa: ein deutsches) Gericht eine Vertragsklausel – vorstehenden Grundsätzen entsprechend – für „missbräuchlich“ iS von Art 3 RL, dann ist die daraus folgende Unwirksamkeit der Klausel zwingend und von Amts wegen zu beachten, selbst wenn eine AGB-Kontrolle nach nationalem Recht aus verfahrensrechtlichen Gründen nicht mehr möglich ist: Insofern beansprucht der Verbraucherschutz der Klausel-RL den Rang eines gemeinschaftsrechtlichen ordre public.26 2.
Ausnahmen und Modifikationen des AGB-Rechts
a) Bereichsausnahmen Von der AGB-Kontrolle sind generell ausgenommen Rechtsgeschäfte auf dem Gebiet des Familien- und Erbrechts (§ 310 Abs 4 S 1): Im Erbrecht sind Verträge ohnehin selten, AGB werden in beiden Gebieten kaum eingesetzt, und überdies passen die am Schuldrecht orientierten Regelungen des AGB-Rechts nicht. Ausgenommen ist auch das Gesellschaftsrecht (§ 310 Abs 4 S 1), weil die Klauselverbote eher auf Austausch- denn auf Kooperationsverhältnisse zugeschnitten sind.27 Soweit sich auf den ausgenommenen Gebieten im Einzelfall doch einmal ein AGB-typisches Schutzbedürfnis ergeben sollte, kann die Lücke mit einer auf § 242 gestützten Kontrolle geschlossen werden, wie sie der BGH vor Erlass des AGBG praktiziert hatte. b) Bereichsmodifikationen im Arbeitsrecht Die frühere Bereichsausnahme auch für das Arbeitsrecht ist im Rahmen des SchModG durch eine teilweise Einbeziehung – bei gleichzeitiger Modifikation – ersetzt worden (§ 310 Abs 4). Arbeitsrechtliche Kollektivverträge bleiben demnach weiterhin kontrollfrei (§ 310 Abs 4 S 1): Hier herrschen in aller Regel paritätische Machtverhältnisse, außerdem gelten sie für die Arbeitnehmer nicht kraft Vereinbarung, sondern normativ. Individualarbeitsverträge sind hingegen grundsätzlich der
25
Zum ganzen ausführlich Staudinger/ Coester (2006) § 307 Rn 72 ff; MünchKomm/ Kieninger § 307 Rn 24 ff. 26 EuGH Rs C-168/05, Urteil vom 26. 10. 2006, NJW 2007, 135 („Mostaza Claro v Centro MóMai 2008
vil“); zweifelnd vWestphalen NJW 2007, 2228, 2253 f. 27 BT-Drucks 7/3919, 14; zur Abgrenzung im Einzelnen s Staudinger/Schlosser (2006) § 310 Rn 73 ff; Stoffels (Fn 3) Rn 158 ff.
A. III.
Grundlagen Strukturen des geltenden Rechts
165
AGB-Kontrolle unterworfen (§ 310 Abs 4 S 2), diese verdrängt fortan die richterrechtlich entwickelte, spezifisch „arbeitsrechtliche Inhaltskontrolle“ auf der Grundlage von §§ 138, 242 oder 315.28 Allerdings gelten einige Einschränkungen: (1) Eine Einbeziehungskontrolle gemäß § 305 Abs 2, 329 findet nicht statt (§ 310 Abs 4 S 2 HS 2). (2) Nicht alle besonderen Klauselverbote (§§ 308, 309) passen thematisch für das Arbeitsrecht, einige nur teilweise.30 (3) Soweit individualrechtlich auf einschlägige Kollektivverträge, insbesondere Tarifverträge Bezug genommen wird, werden diese damit nicht mittelbar nun doch der Inhaltskontrolle unterworfen: Sie bleiben wie Rechtsnormen, auf die deklaratorisch verwiesen wird, kontrollfrei (§§ 310 Abs 4 S 3 mit 307 Abs 3 S 1).31 (4) Schließlich steht die AGB-Kontrolle von Arbeitsverträgen unter dem generellen Vorbehalt, dass „die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten“ eine vom allgemeinen Zivilrecht abweichende Klauselbeurteilung gebieten.32 c) Personenbezogene Modifikationen aa) Unternehmer und juristische Personen des öffentlichen Rechts Stehen auf der Kundenseite Unternehmer (Begriff: § 14) oder juristische Personen oder Sondervermögen des öffentlichen Rechts, so liegt zwar keine strukturelle Machtungleichheit vor, es bleibt aber die situationsspezifische Unterlegenheit dessen, der mit AGB konfrontiert wird. Das Gesetz schließt die AGB-Kontrolle deshalb nicht völlig aus, reduziert sie aber merklich (§ 310 Abs 1). Nicht anwendbar sind die strengen Einbeziehungsvoraussetzungen des § 305 Abs 2, 3 sowie die besonderen Klauselverbote der §§ 308, 309, wohl aber bleibt die Inhaltskontrolle anhand der Generalklausel des § 307. Dabei können durchaus Wertungen der §§ 308, 309 berücksichtigt werden (§ 310 Abs 1 S 2 HS 1) – ein Verstoß gegen diese Vorschriften indiziert nach Auffassung des BGH sogar die Unangemessenheit gem § 307 auch im unternehmerischen Geschäftsverkehr. Abweichungen können im Hinblick auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche gerechtfertigt sein (§ 310 Abs 1 S 2 HS 2), müssen aber als Ausnahme gerechtfertigt werden.33
28
Zu den früheren Ansätzen des BAG im Einzelnen vgl Fastrich, Richterliche Inhaltskontrolle im Privatrecht (1992) 159 ff, 166 ff; Preis, Grundfragen der Vertragsgestaltung im Arbeitsrecht (1993) 151 ff; Konzen, in: Festschrift Hadding (2004) 145, 149 ff. Zur AGB-Kontrolle durch das BAG vgl die kritischen Würdigungen bei Löwisch, in: Festschrift Canaris I (2007) 1403 ff; Coester, in: Festschrift Löwisch (2007) 57 ff. 29 Dazu B II 2 c. 30 Zur Vertragsstrafe bei „Lösung vom Vertrag“, § 309 Nr 6, s BAG NZA 2004, 727, 729. 31 Die bloße faktische Anlehnung an einen TV genügt für die Kontrollfreiheit allerdings nicht, BAG NJW 2007, 2279. Zur stets möglichen Transparenzkontrolle gemäß § 307 Abs 3 S 2 vgl
unten B IV 4. sowie Staudinger/Coester (2006) § 307 Rn 309; einschränkend allerdings BAG NZA 2007, 1049, 1051. Bei Betriebsvereinbarungen sind noch viele Fragen offen, vgl BAG NZA 2006, 563. 32 Umfassende Darstellung der einzelnen arbeitsvertraglichen Klauseln bei Erfurter Kommentar/Preis (8. Aufl 2008) §§ 305–310 Rn 51 ff; s auch Coester Jura 2005, 251 ff. 33 BGH NJW 2007, 3775 (zum völligen Haftungsausschluss). Die Bedeutung der unterschiedlichen Wortwahl bei Besonderheiten des Handelsverkehrs (§ 310 Abs 1 S 2 HS 2) und des Arbeitsrechts (§ 310 Abs 4 S 2 HS 1) ist umstritten, vgl Coester Jura 2005, 251, 256 mwNw.
Michael Coester
Eckpfeiler des Zivilrechts Allgemeine Geschäftsbedingungen
166
bb) Verbraucher Das AGBG verstand sich ursprünglich nicht als verbraucherspezifisches Schutzgesetz; die EG-RL 93/13/EWG (oben II, III 1) zwang den deutschen Gesetzgeber jedoch zur Aufnahme einiger Sonderregelungen für den Vertrag zwischen Unternehmer und Verbraucher (§ 310 Abs 3; zum Verbraucherbegriff § 13). Als „Verbraucher“ in diesem Sinne gilt nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung auch der Arbeitnehmer bei Abschluß des Arbeitsvertrages (vgl oben b).34 Mit Ausweitungen des AGB-Begriffs wird die Reichweite der gerichtlichen Kontrolle ausgedehnt (§ 310 Abs 3 Nr 1, 2, dazu unten B I) und die konkrete Vertragsabschlusssituation in die Bewertung der Klausel miteinbezogen (§ 310 Abs 3 Nr 2).35 Über diese materiellrechtlichen Sonderregelungen hinaus wird der Verbraucherschutz auch verfahrensrechtlich durch Zulassung der Verbandsklage (unten 3) gefördert sowie internationalprivatrechtlich verstärkt durchgesetzt (Art 29a EGBGB).36 3.
Verfahrensrecht
Über die Wirksamkeit von AGB-Klauseln kann von den Gerichten inzident im Rahmen von Rechtsstreitigkeiten entschieden werden, die Verwender und Kunde gegeneinander führen (Individualprozess). Die Rechtskraft des Urteils in diesem Verfahren beschränkt sich auf die Prozessparteien; in späteren Verfahren mit anderen Parteien muss dieselbe Klausel erneut beurteilt werden. Um eine effektivere Bekämpfung unangemessener Klauseln im Rechtsverkehr zu ermöglichen, hat der Gesetzgeber daneben die Verbandsklage zugelassen (§ 1 UKlaG).37 Sie ist gegen den Verwender oder Empfehler von AGB gerichtet und kann von „qualifizierten Einrichtungen“, das heißt insbesondere von Verbraucherschutzverbänden oder Wettbewerbsverbänden erhoben werden (Einzelheiten in §§ 3, 4 UKlaG). In der Praxis geht der Klageerhebung regelmäßig eine Abmahnung durch den Verband voraus.38 Gegenstand der Klage ist ein Anspruch des Verbandes auf Unterlassung des Gebrauchs unwirksamer Klauseln (bei Empfehlern: auf Widerruf der Empfehlung). Zentrale Grundlage der Klauselprüfung sind dabei die §§ 307–309; es genügt aber auch eine Unwirksamkeit aufgrund anderer Vorschriften, etwa §§ 134, 138.39 Im Verbandsverfahren wird die beanstandete Klausel abstrakt, ohne Ansehung eines konkreten Anwendungsfalles geprüft;40 hierbei wird die kundenfeindlichste Auslegungsmöglichkeit zugrunde gelegt (unten B III). Das stattgebende Urteil äußert Rechtskraft zugunsten aller Vertragspartner des Verwenders, dh diese können sich in späteren Prozessen auf die festgestellte Unwirksamkeit der Klausel berufen
34
BAG NZA 2005, 1111; 2006, 423; BVerfG NZA 2007, 85. Als Konsequenz sind auf Arbeitsverträge die Kontrollmodifikationen des § 310 Abs 3 und Abs 4 kumulativ anzuwenden. 35 Zur Bedeutung dieser Regelung näher Staudinger/Schlosser (2006) § 310 Rn 69 ff; Stoffels (Fn 3) Rn 363; s unten B III. 36 Dazu näher Staudinger/Magnus (2002), Kommentierung zu Art 29a EGBGB; Stoffels (Fn 3) Rn 216 ff. Mai 2008
37
Vgl auch Art 7 II, III EG-RL 23/13/EWG sowie die UKla-RL 98/27/EG, ABl EG Nr L 166, 10. 38 Einzelheiten, auch zur Kostentragungspflicht, bei Staudinger/Schlosser (2006) § 1 UKlaG Rn 37 ff; Stoffels (Fn 3) Rn 1123 ff. 39 Staudinger/Schlosser (2006) § 1 UKlaG Rn 18; Staudinger/Coester (2006) Rn 232. 40 BGH NJW 1999, 2279, 2282.
B. I.
Materielles AGB-Recht Gegenstand der Kontrolle: AGB-Begriff
167
(§ 11 UKlaG).41 Um die Breitenwirkung des Urteils zu fördern, kann dem klagenden Verband gestattet werden, die Urteilsformel (auf Kosten des Beklagten) zu veröffentlichen (§ 7 UKlaG). Im Übrigen wird dem Beklagten schon vom Gericht geboten, die künftige Verwendung (bzw Empfehlung) der Klausel zu unterlassen (Einzelheiten § 9 UKlaG; Erzwingung gemäß § 890 ZPO). Das Wirken der Verbände wird unterschiedlich eingeschätzt. Sicherlich hat die Verbandsklage wesentlich dazu beigetragen, den Gebrauch unangemessener Klauseln im Rechtsverkehr zurückzudrängen. Andererseits werden gelegentlich „Übertreibungen“ gerügt, umgekehrt aber auch die ungenügende Finanzkraft der Verbände beklagt, die somit der Übermacht der Unternehmensseite nicht Paroli bieten könnten.42 Wenig stimmig erscheint jedenfalls die Entscheidung des Gesetzgebers, für die neu eröffnete Inhaltskontrolle von Arbeitsverträgen (oben 2 b) die Verbandsklage (zum Beispiel durch Gewerkschaften) auszuschließen (§ 15 UKlaG).43
B.
Materielles AGB-Recht
I.
Gegenstand der Kontrolle: AGB-Begriff
Der Begriff von (kontrollbedürftigen) AGB wird in § 305 Abs 1 BGB in Abgrenzung zum Gegenpol, dem ausgehandelten Individualvertrag, festgelegt. Wesentliche Elemente des AGB-Begriffs sind demnach (1) die Vorformulierung von Vertragsbedingungen (2) für eine Vielzahl von Verträgen und (3) das „Stellen“ dieser Bedingungen bei Abschluss des konkreten Vertrags (im Gegensatz zum „Aushandeln“ beim Individualvertrag). Bezugspunkt dieser Begriffsprüfung ist nicht notwendig ein Vertrag in seiner Gesamtheit (zum Beispiel Formularvertrag), es genügt, wenn eine einzelne, in einen Individualvertrag eingebettete Klausel die Voraussetzungen des § 305 Abs 1 S 1, 2 erfüllt.44 Die Art der Vorformulierung ist gleichgültig (separates Klauselwerk, Formularvertrag), nicht einmal stoffliche Fixierung (Schriftlichkeit) wird heute gefordert.45 Der Text muss auch nicht wortidentisch sein; auch die Verwendung (und unter Umständen unterschiedliche Zusammensetzung) von Textbausteinen genügt.46 Dies zeigt, dass der rechtspolitische Schwerpunkt des AGB-Begriffs nicht hier, sondern beim einseitigen „Stellen“ der Bedingung liegt. Auch das Element der Vertragsbedingung wird weit ausgelegt, es umfasst auch die vorvertragliche Phase und einseitige Erklärungen des Kunden.47
41
Näher Staudinger/Schlosser (2006) § 11 UKlaG Rn 4. 42 Stoffels (Fn 3) Rn 1083, 1084, 1089. 43 Rechtfertigend BT-Drucks 14/7052, 189; Stoffels (Fn 3) Rn 1078. 44 BGH NJW 1999, 2600 f (Vertragsstrafe). 45 BGH NJW 1988, 410; 2001, 2635, 2636 (sogar stillschweigende, allen Verträgen immanente Abrede); 2002, 2388, 2389 (regelmäßige Übernahme aus dem Gedächtnis); Staudin-
ger/Schlosser (2006) § 305 Rn 22; Staudinger/Coester (2006) § 307 Rn 188. 46 OLG Frankfurt NJW 1991, 1489, 1490. 47 Staudinger/Schlosser (2006) § 305 Rn 8; einseitige Erklärungen des Verwenders sind hingegen grundsätzlich frei möglich, solange sie nicht auch das Schutzinteresse des Kunden berühren, BGH NJW 1999, 1633, 1635; 1999, 2279, 2283 (in beiden Fällen Empfangsvollmacht). Michael Coester
Eckpfeiler des Zivilrechts Allgemeine Geschäftsbedingungen
168
Hinsichtlich der „Vielzahl von Verträgen“ (mindestens drei) muss nur eine entsprechende Absicht des Verwenders vorliegen; bestand sie, sind schon bei der ersten Verwendung „ABG“ gegeben.48 Das „Stellen“ schließlich ist dann zu bejahen, wenn der Verwender nicht ernstlich und erkennbar bereit ist, die wesentliche Regelungssubstanz der Klausel im Aushandlungsprozess zur Disposition zu stellen.49 Eine Abänderung des Textes im Rahmen der Verhandlungen ist im Ergebnis nicht zwingend erforderlich, wohl aber Indiz für eine entsprechende Bereitschaft des Verwenders. Werden dem Kunden in einem Formular mehrere Wahlmöglichkeiten zur Verfügung gestellt (zum Beispiel Länge der Vertragslaufzeit; Selbstbehalt bei Versicherungen), so begründet dies noch keine autonome Gestaltungsfreiheit; ebenso wenig die individuelle Ausfüllung unselbständiger Vertragsergänzungen. Im Verbrauchervertrag werden (in Vollzug der EG-RL 93/13/EWG) den AGB gemäß § 305 Abs 1 erweiterte Vertragsvarianten gleichgestellt, obwohl sie eigentlich den AGB-Begriff sprengen: So werden auch (vorformulierte und gestellte) „Einmal-Bedingungen“ des Unternehmers der Kontrolle unterworfen (§ 310 Abs 3 Nr 2), und auch „Dritt-Bedingungen“, etwa vom Notar oder Anwalt vorgeschlagene Klauseln werden als vom Unternehmer „gestellt“ fingiert, solange es nicht gerade der Verbraucher war, der die Einbeziehung der Klausel verlangt hat (§ 310 Abs 3 Nr 1).50 Auch diese Sonderregelungen machen deutlich, dass die entscheidende Grundlage und Rechtfertigung staatlicher Kontrolle die Funktionsstörung des Vertragsmechanismus ist, die in der Konfrontation mit „fertigen“ Bedingungen anstelle des offenen Aushandelns der Vertragsbedingungen liegt. II.
Die vertragliche Einbeziehung von AGB
1.
Regelfall, § 305 Abs 2, 3
Trotz ihrer häufig normengleichen Gestaltung und ihres generellen Regelungsanspruchs haben AGB aus sich heraus keine normative Kraft, sie sind nicht eine „fertig bereitliegende Rechtsordnung“,51 sondern – wie das Gesetz selbst formuliert – „Vertragsbedingungen“ (§ 305 Abs 1 S 1), die eine private Partei entworfen hat und die nur über den Einbeziehungskonsens beider Parteien zur geltenden „Vertragsordnung“ werden können.52 Die Regelanforderungen an diese vertragliche Einbeziehungsvereinbarung legt das Gesetz in § 305 Abs 2, 3 fest, sieht allerdings erleichterte Einbeziehungsmöglichkeiten in Sonderbereichen vor (unten 2). Mit dem Erfordernis eines ausdrücklichen Hinweises auf die AGB vor Vertragsschluss und der Ermöglichung zumutbarer Kenntnisnahme durch den Kunden (§ 305 Abs 2 Nr 1, 2) will das Gesetz verhindern, dass diesem die AGB „unterge48
Zum umgekehrten Fall BGH NJW 1997, 135. Vgl BGH ZIP 2004, 315, 316 (Kundenverschiedenheit nicht erforderlich). 49 Ständige Rechtsprechung, vgl BGH NJW 2002, 2388, 2389 sowie – zum Verwenderbegriff – NJW-RR 2006, 740; Einzelheiten bei Staudinger/Schlosser (2006) § 305 Rn 26. 50 Einzelheiten bei Staudinger/Schlosser (2006) § 310 Rn 55. Mai 2008
51
So eine gängige, gelegentlich auch von der Rechtsprechung verwendete Formel, vgl BGH NJW 1995, 3117, 3118 für kollektiv ausgehandelte AGB wie die ADSp. 52 Zum Streit über die Normentheorie oder Vertragstheorie vgl Stoffels (Fn 3) Rn 100 ff mwNw.
B. II.
Materielles AGB-Recht Die vertragliche Einbeziehung von AGB
169
schoben“ werden.53 Konkludente Einbeziehungen sind ebenso ausgeschlossen wie nachträgliche Verweise auf die verwendeten AGB, etwa erst bei Rechnungsstellung. Allerdings erlaubt das Gesetz Rahmenvereinbarungen zwischen den Parteien, die dann eine Einzeleinbeziehung bei jedem neuen Geschäft ersparen (§ 305 Abs 3).54 Die Erfüllung dieser Voraussetzungen und das zusätzlich notwendige Einverständnis des Kunden (das in der Regel im widerspruchslosen Geschäftsabschluss trotz AGB-Hinweises liegt) können nicht ihrerseits durch AGB-Klausel „festgestellt“ werden, dies wäre ein circulus vitiosus (unwirksam gemäß § 309 Nr 12).55 Besondere Einbeziehungs- und Geltungsprobleme stellen sich bei wechselseitigem Verweis auf die jeweils eigenen AGB (AGB-Konkurrenz; kollidierende AGB).56 2.
Erleichterte Einbeziehung
Die Obliegenheiten des Verwenders zum ausdrücklichen Hinweis und zur Zugänglichmachung seiner AGB gemäß § 305 Abs 2 Nr 1 und 2 bestehen für bestimmte Bereiche nicht – das Einverständnis des Kunden nach allgemeinen Regeln der Rechtsgeschäftslehre bleibt jedoch stets unverzichtbar. Dies gilt zum einen für bestimmte Beförderungsverträge, Post- und Telekommunikationsdienstleistungen, § 305a. Gemeinsamer Hintergrund der Erleichterung
a)
ist, dass die Anforderungen des § 305 Abs 2 Nr 1, 2 hier umständebedingt kaum zu erfüllen sind. b) Auf der größeren Geschäftserfahrung und den Gebräuchen des Handelsverkehrs beruht die Absenkung der Einbeziehungsvoraussetzungen im Verkehr zwischen Unternehmern, § 310 Abs 3 S 1 (gleichgestellt öffentlich-rechtliche juristische Personen, vgl oben III 2 b). Der (trotz des Gesetzeswortlauts stets notwendige) Einbeziehungskonsens kann konkludent erfolgen, insbesondere bei laufenden Geschäftsbeziehungen oder Handelsüblichkeit57 oder auch nachträglich, etwa nach den Grundsätzen des „Schweigens auf kaufmännisches Bestätigungsschreiben“. c) Die gleiche Absenkung ist auch für die Einbeziehung von AGB in Arbeitsverträge angeordnet, § 310 Abs 4 S 2 HS 2. Der Verweis der Gesetzesbegründung auf das arbeitsrechtliche Nachweisgesetz trägt diese Sonderregelung allerdings nicht.58
53
Zur Umsetzung dieser Voraussetzungen bei Internet-Geschäften siehe BGH NJW 2006, 2976; Staudinger/Schlosser (2006) § 305 Rn 151; Ulmer, in: Ulmer/Brandner/ Hensen § 305 Rn 135a ff, 149a; MünchKomm/ Basedow § 305 Rn 46 ff. 54 Nähere Einzelheiten bei Staudinger/ Schlosser (2006) § 305 Rn 178 ff; MünchKomm/Basedow § 305 Rn 86 f. 55 Zu derartigen Bestätigungs- und Einbezie-
hungsklauseln vgl BGH NJW 1990, 761, 765; 1996, 1819. 56 Hierzu zuletzt BGH NJW-RR 2001, 484; vgl Staudinger/Schlosser (2006) § 305 Rn 205 ff; Stoffels (Fn 3) Rn 313 ff; MünchKomm/Basedow § 305 Rn 98 ff. 57 Vgl OLG Dresden NJW-RR 1999, 846, 847. 58 Vgl BT-Drucks 14/6857, 54; zur Kritik Richardi NZA 2002, 1057, 1059; Joost, in: Festschrift Ulmer (2003) 1199, 1200 ff. Michael Coester
Eckpfeiler des Zivilrechts Allgemeine Geschäftsbedingungen
170
3.
Einbeziehungssperren
a) Überraschende Klauseln, § 305c Abs 1 Auch vorhandener Einbeziehungskonsens des Kunden vermag den Regelungsinhalt von AGB nicht gleichermaßen zu rechtfertigen wie bei Individualverträgen. Häufig lesen oder verstehen die Kunden AGB nicht und akzeptieren sie im Vertrauen, dass diese nur „das Übliche“ enthalten. Damit ist auch die Reichweite ihres Einverständnisses bezeichnet; gleichzeitig erscheint es als treuwidrig, wenn der AGB-Verwender die Situation ausnutzt, um dem Kunden ungewöhnliche, nicht zu erwartende Klauseln unterzuschieben. Das Gesetz klammert demgemäß überraschende AGB-Klauseln von der (nur pauschal konsentierten) Einbeziehung aus, § 305c Abs 1. Die „Ungewöhnlichkeit“ einer Klausel ist dogmatisch von ihrer inhaltlichen Unangemessenheit zu unterscheiden, das Überraschungselement ist im Ansatz „inhaltsneutral“: Es kann sich auch aus der bloßen Textgestaltung der AGB ergeben.59 Insoweit erweist sich § 305c Abs 1 als Teilaspekt des übergreifenden Transparenzgebots von AGB (unten IV 5). Darüber hinaus besteht aber auch eine unauflösbare hermeneutische Verknüpfung mit der inhaltlichen Beurteilung – das Unangemessene überrascht eher als das Angemessene, und ab einer gewissen Toleranzgrenze greift die Sperrwirkung des § 305c Abs 1 ein – etwa bei der Aufdrängung weiterer, vertragsfremder Verpflichtungen60 oder der erheblichen Ausweitung des Sicherungszwecks bei Bürgschaften.61 b) Vorrang einer Individualabrede, § 305b Trotz der Verwendung von AGB treffen die Parteien häufig auch Individualabreden, deren Inhalt mit dem der AGB nicht immer kompatibel ist. Sind sie sich dessen ausnahmsweise bewusst, gehen sie wie selbstverständlich vom Vorrang des individuell Vereinbarten aus; ist ihnen – wie zumeist – der Regelungswiderspruch nicht bewusst, löst ihn das Gesetz in § 305b in entsprechendem Sinne auf: Die Individualabrede setzt sich als „lex specialis“ gegenüber der vorformulierten generellen Aussage durch.62 Der Verwender kann die Verbindlichkeit mündlicher Individualabreden grundsätzlich auch nicht durch eine „Schriftformklausel“ in seinen AGB abwehren: In nachvertraglichen Abreden liegt implizit eine vereinbarte Aufhebung des Schriftformerfordernisses,63 und gegenüber mündlichen Abreden bei Vertragsschluss wirkt eine Schriftformklausel entweder überraschend (§ 305c Abs 1)64 oder erscheint als unangemessene Benachteiligung, wenn sie den Kunden von der Durchsetzung seiner Rechte abzuhalten geeignet ist.65 Die Vorrangregel des § 305b kommt immer erst, aber auch gerade dann zum Tragen, wenn eine Klausel die vor59
Zu an ungewöhnlicher Stelle „versteckten“ Klauseln vgl BGH NJW 1993, 779, 780; Staudinger/Schlosser (2006) § 305c Rn 12, 30, 31. 60 BT-Drucks 7/3919, 19 (Kaffeebezug bei Kauf einer Kaffeemaschine); vgl auch BGH ZIP 2004, 414, 417 (Verkürzung der Rechte aus dem schon bestehenden Vertragsverhältnis in neuem Vertrag). 61 BGH NJW 2002, 2710 f (Grundschuld); NJW 1994, 2145 (Bürgschaft). 62 Zum dogmatischen Normverständnis StauMai 2008
dinger/Schlosser (2006) § 305b Rn 11; Stoffels (Fn 3) Rn 346; Zoller JZ 1991, 850 ff. 63 BGH NJW 1985, 320, 322. 64 Staudinger/Schlosser (2006) § 305b Rn 39 ff, 42. 65 BGH NJW 2001, 292 f; NJW 2006, 138 f; Ulmer, in: Ulmer/Brandner/Hensen (10. Aufl 2006) § 305b Rn 2a, 32 sowie H Schmidt ebenda Anh § 310 BGB „Schriftformklauseln“.
B. III.
Materielles AGB-Recht Auslegung von AGB
171
genannten Hürden überwunden hat. Der Verwender kann allerdings das Handeln seiner Vertreter durch einseitige (aber deutliche!) Erklärung in den AGB auf schriftliche Abreden generell beschränken.66 III.
Auslegung von AGB
Der inhaltlichen Angemessenheitsprüfung einer AGB-Klausel (unten IV) ist die Feststellung ihres Inhalts logisch vorgeschaltet – dies ist eine Frage der Auslegung. Nicht immer sind beide gedanklichen Schritte klar unterschieden worden; insbesondere vor Erlass des AGBG hatte die Rechtsprechung gelegentlich versucht, Kundenschutz durch kundenfreundliche Interpretationen zu verwirklichen.67 Seit der offenen Zulassung der Inhaltskontrolle (§§ 307–309) besteht jedoch kein Bedarf mehr für solche methodischen Grenzüberschreitungen.68 Als generalisierend vorformulierte Vertragsbedingungen können AGB nicht ohne weiteres den allgemeinen bürgerlich-rechtlichen Auslegungsgrundsätzen (§§ 133, 157: „wirklicher Wille aus Sicht des objektiven Empfängerhorizonts“) unterstellt werden. Vielmehr gilt eine objektive, auf das Verständnis des Durchschnittskunden bzw der an solchen Geschäften typischerweise beteiligten Geschäftskreise abstellende Auslegung, die grundsätzlich vom Einzelfall abstrahiert.69 Im Individualprozess setzt sich ein im Einzelfall übereinstimmendes Klauselverständnis der Parteien nach dem Grundgedanken des § 305b70 aber ebenso durch wie eine im Einzelfall vom Verwender dem Kunden nahe gelegte Interpretation.71 Damit wird auch eine Gleichschaltung der Auslegung von AGB im Allgemeinen und bei Verbraucherverträgen erreicht: Aus § 310 Abs 3 Nr 3 ergibt sich die Beachtlichkeit der konkreten Vertragsumstände nicht nur im Rahmen der Inhaltskontrolle, sondern sinngemäß auch schon bei der Auslegung.72 Bleiben nach Ausschöpfung aller Auslegungsmöglichkeiten noch Unklarheiten, das heißt mindestens zwei vertretbare Klauselverständnisse, offen,73 so hilft das Gesetz mit der Auslegungsregel des § 305c Abs 2:74 Zweifel gehen „zulasten des Verwenders“, der ja die Formulierungsverantwortung allein trägt (oben A I). Was das konkret bedeutet, richtet sich nach der Art des Prozesses: Im Verbandsverfahren ist die Klausel in ihrem kundenfeindlichsten Verständnis auf ihre Angemessenheit zu überprüfen (gegebenenfalls zu verwerfen). Im Individualprozess gilt das Gleiche, wenn man so zur Unwirksamkeit der Klausel gelangt.75 Hielte die Klausel hingegen in allen Auslegungsvarianten der Inhaltskontrolle stand, so ist gemäß § 305c Abs 2 die kundenfreundlichste Variante zugrunde zu legen.76 66
Staudinger/Schlosser (2006) § 305b Rn 45 ff; Ulmer aaO Rn 35. 67 Vgl Kötz, GutA 50. DJT (1974) A 1 48 f; Fastrich (Fn 28) 22. 68 Deutlich BGH NJW 1999, 1108; 1999, 1633, 1634. 69 BGH ZfIR 2004, 667; NJW 2001, 2165, 2166; MünchKomm/Basedow § 305c Rn 22 ff. 70 BGH NJW 2002, 2102, 2103; man könnte auch die „Falsa demonstratio“-Regel bemühen, vgl Stoffels (Fn 3) Rn 370.
71
Staudinger/Schlosser (2006) § 305c Rn 130; anders Stoffels (Fn 3) Rn 362, 363. 72 Staudinger/Schlosser aaO. 73 Zu dieser Subsidiärfunktion der Unklarheitenregel des § 305c II BGB deutlich BGH NJW 1997, 3434, 3435; 2002, 2102, 2103; 2002, 3232, 3233. 74 Vgl entsprechend Art 5 S 2 EG-RL 93/13/ EWG. 75 Zur Lückenfüllung unten V. 76 Näheres bei Staudinger/Schlosser (2006) § 305c Rn 108, mit gleichzeitiger Kritik. Michael Coester
Eckpfeiler des Zivilrechts Allgemeine Geschäftsbedingungen
172
IV.
Inhaltskontrolle
1.
Grundkonzeption
Dem bei Verwendung von AGB drohenden Versagen des Marktmechanismus, das heißt der durch Aushandeln tendenziell erreichten vertraglichen Richtigkeitsgewähr (oben A I), sucht das AGB-Recht vor allem auf zwei Wegen entgegen zu wirken: einerseits durch Verbesserung der Voraussetzungen für eigenverantwortliche Interessenwahrung (Transparenz bei Einbeziehung, §§ 305 Abs 2, 3, 305c Abs 1, und bei der Klauselgestaltung, §§ 305c Abs 2, 307 Abs 1 S 2, Abs 3 S 2 (dazu unten 4) sowie Sicherung des individuell Vereinbarten, § 305b), andererseits durch unmittelbare staatliche Intervention im Sinne einer gerechtigkeitsorientierten Inhaltskontrolle von AGB-Klauseln (§§ 307–309). Neben die Marktstärkung tritt damit offen die (teilweise) Marktersetzung im Konditionenwettbewerb, weil erstere sich als nicht ausreichend erwiesen hat, den Gefahren der AGB-Verwendung (A I) zu wehren. Allerdings stehen Ermunterung zum Selbstschutz und materieller Fremdschutz durch Gesetz und Gerichte in einem inneren Spannungsverhältnis, das die rechtspolitischen Eckpositionen in der AGB-Diskussion kennzeichnet: Der Anreiz zum Selbstschutz schwindet proportional mit dem Ausbau des staatlichen Fremdschutzes.77 Die Inhaltskontrolle besteht darin, dass die staatliche Interventionsschwelle in Verträge von den allgemeinen, durch §§ 134, 138 und 242 markierten Außengrenzen vorverlagert wird auf die sachliche „Unangemessenheit“ einer AGB-Regelung. Dieser in § 307 Abs 1 festgelegte Kontrollmaßstab wird vom Gesetz in mehreren Schichten konkretisiert, die dem Grundprinzip in § 307 Abs 1 vorgelagert sind, es aber nicht verdrängen: In § 309 werden Klauseln deskriptiv bezeichnet und aufgelistet, die ohne weiteres als unangemessen anzusehen sind (sogenannter „schwarzer Bereich“). Der Katalog des § 308 enthält „verdächtige“ Klauseln sowie jeweils das Wertungskriterium, anhand dessen die Gerichte das Verdikt der Unangemessenheit auszurichten haben (sogenannter „grauer Bereich“). Noch allgemeiner knüpft § 307 Abs 2 nicht näher an einzelne Klauselbeispiele an, sondern beschreibt zwei Standardfälle der Unangemessenheit: die Unvereinbarkeit einer Klausel mit Grundgedanken des dispositiven Rechts, soweit solches vorhanden ist (Nr 1); im Übrigen die Gefährdung des Vertragszwecks durch Einschränkung der Kundenrechte (Nr 2). Auch wenn aus diesen konkretisierenden Normen die Unangemessenheit einer Klausel noch nicht folgt, kann sie doch noch subsidiär aus der allgemeinen Generalklausel des § 307 Abs 1 begründet werden.78 Aber auch hier, trotz der Offenheit des Begriffs der „Unangemessenheit“, bleibt die Inhaltskontrolle eine Rechtskontrolle (im Gegensatz zur Billigkeitskontrolle etwa nach § 315 Abs 3 S 2).79 Folge der festgestellten Unangemessenheit einer AGB-Regelungen ist ohne weiteres deren Unwirksamkeit (näher unten V).
77
Näher Staudinger/Coester (2006) § 307 Rn 5. 78 BGH NJW 2002, 673, 674; 2001, 292, 293; Mai 2008
Einzelheiten bei Staudinger/Coester (2006) § 307 Rn 8 ff, 222 ff. 79 Stoffels (Fn 3) Rn 460 f mwNw.
B. IV.
Materielles AGB-Recht Inhaltskontrolle
2.
Besondere Klauselverbote, §§ 308, 309
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Die Kataloge der §§ 308, 309 können als die zu Gesetzesform geronnenen Erfahrungen mit der bisherigen Klauselpraxis betrachtet werden. Auch wenn die Praxis nach Erlass der Verbote diese zu meiden sucht, kommen doch immer wieder Verstöße auch gegen die besonderen Verbote vor.80 Die vorderste Front des rechtspolitischen Kampfes um das klauselmäßig noch Vereinbarungsfähige verläuft allerdings außerhalb der §§ 308, 309, Arena ist vor allem die Generalklausel des § 307. Ergibt sich bei § 309 die Unwirksamkeit ohne weiteres aus der Subsumtion einer Klausel unter eins der aufgeführten Verbote,81 muss bei § 308 das Unangemessenheitsverdikt noch durch einen spezifischen Wertungsakt des Gerichts vervollständigt werden, der in Konkretisierung eines der aufgeführten unbestimmten Rechtsbegriffe besteht („unangemessen lange“ oder „hoch“; „zumutbar“; „ohne sachlich gerechtfertigten Grund“ etc). Für Einzelheiten muss auf die Kommentare verwiesen werden.82 Die Technik der beispielhaften Verdeutlichung des allgemeinen Verbots missbräuchlicher Klauseln findet sich auch in der EG-RL 93/13/EWG (oben III 1) in einem „Anhang“. Allerdings hat der dortige Katalog nur Hinweischarakter und indizielle Bedeutung, ausschlaggebend bleibt allein die Gesamtbewertung des Gerichts.83 3.
Generalklausel, § 307
a) Struktur und Funktion Die Generalklausel des § 307 Abs 1 muss aus ihrer gesetzessystematischen Einbettung in die vorgelagerten Konkretisierungen der §§ 309, 308 und 307 Abs 2 heraus verstanden werden. Insofern statuiert sie einerseits die aller Inhaltskontrolle zugrunde liegende Leitidee und stellt gleichzeitig ein subsidiäres Auffangnetz bereit, mit der unangemessene Klauseln erfasst werden können, die dem Raster der genannten Konkretisierungen entgangen sind. Für den unternehmerischen Verkehr übernimmt § 307 weitgehend die Funktion, die nicht unmittelbar anwendbaren besonderen Klauselverbote der §§ 309, 308 in einer dem Handelsverkehr angemessenen Weise zur Wirkung zu bringen (§ 310 Abs 1). Die hier ausdrücklich angeordnete Ausstrahlungswirkung der besonderen Klauselverbote auf die Konkretisierung der Generalklausel im Einzelfall gilt aber auch generell. So bezeichnen die Kataloge der §§ 308, 309 nicht nur das Verbotene, sondern oft gleichzeitig auch die Grenze des Noch-Erlaubten. Diese Grenze darf durch eine freie Abwägung im Rahmen 80
Vgl zum Beispiel jüngstens BGH NJW 2004, 1588, 1589 (Combisparvertrag, Verstoß gegen § 308 Nr 4; BGH NJW 2003, 1801, 1802 f (Überziehungszinsen, Verstoß gegen § 309 Nr 5a = § 11 Nr 5a AGBG); BGH NJW 2002, 511 (Ausschluss des Wandlungsrechts, § 309 Nr 8b bb); OLG Hamm NJW-RR 2002, 415 (Haftungs- und Gewährleistungsausschluss, § 309 Nr 8b aa). 81 Anders jedoch generell bei Arbeitsverträgen, wo die Unwirksamkeit unter dem generellen
Vorbehalt „arbeitsrechtlicher Besonderheiten“ steht, § 310 Abs 4 S 2; dazu BT-Drucks 13/6857, 53; so wie oben Fn 32; dies gilt insbesondere bei „Altverträgen“ (vor 1. 1. 2002), BAG NZA 2005, 465, 468 f. 82 Vgl insb Staudinger/Coester-Waltjen (2006); Ulmer/Brandner/Hensen (oben Fn 65); MünchKomm/Kieninger (5. Aufl 2007) und Palandt/Grüneberg (67. Aufl 2008). 83 EuGH ZIP 2004, 1053, 1054; EuZW 2002, 465, 466 (jeweils zu Rn 20). Michael Coester
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des § 307 nicht konterkariert werden: Bleibt zum Beispiel nach § 309 Nr 9b eine Vertragsverlängerungsklausel von unter einem Jahr beanstandungsfrei, so kann sie – in Ermangelung zusätzlicher Umstände – auch nicht nach § 307 für ungemessen erklärt werden.84 Es ist eine offene und schwierige Interpretationsfrage, ob eine Bestimmung der §§ 308, 309 nur verbietet oder – in vorgenanntem Sinne – auch eine positive Gestaltung gestattet.85 Noch schwieriger zu beurteilen und umstritten ist das Verhältnis der Generalklausel in § 307 Abs 1 zu den Konkretisierungen in Abs 2. Aus der einleitenden Formulierung in Abs 2 „im Zweifel“ wird zum Teil gefolgert, die Erfüllung eines der in Nr 1 oder Nr 2 umschriebenen Tatbestände indiziere nur die Unangemessenheit einer Klausel und kehre damit die Darlegungs- und Beweislast zu Lasten des Verwenders um, die endgültige Klauselbewertung erfolge aber erst im Rahmen der Gesamtabwägung nach Abs 1. Abs 2 hätte dann nur die Funktion einer unselbständigen Hilfsnorm für Abs 1.86 Die Gegenansicht betrachtet die beiden Alternativen des Abs 2 hingegen als selbständige, in sich abgeschlossene Tatbestände, die ohne weiteres zur Rechtsfolge der Ungemessenheit und damit Unwirksamkeit führen können.87 Die Gesetzesformulierung „im Zweifel“ erweist sich dabei zwar als letztlich bedeutungslos.88 Andererseits will die erste Auffassung nicht recht überzeugen, wenn sie eine Klausel, die „mit wesentlichen Grundgedanken“ einer verdrängten gesetzlichen Regelung „nicht zu vereinbaren ist“ (§ 307 Abs 2 Nr 1), noch einer separaten Angemessenheitsprüfung unterzieht; erst recht problematisch erscheint dies bei Nr 2, nachdem der vertragszweckgefährdende Charakter einer Klausel festgestellt worden ist – Fälle, in denen eine Klausel gleichwohl angemessen erscheint, sind kaum vorstellbar. In der Rechtspraxis spielen diese rechtsdogmatischen und -theoretischen Überlegungen allerdings kaum eine Rolle, die Gerichte berufen sich für die Unangemessenheit einer AGB-Klausel oft nur pauschal auf „§ 307“ (früher: § 9 AGBG) ohne weitere Differenzierung. Im Folgenden werden jedenfalls zunächst die beiden Konkretisierungen der Generalklausel in § 307 Abs 2 vorgestellt. b) Das dispositive Recht als Gerechtigkeitsmaßstab, § 307 Abs 2 Nr 1 Den wohl wichtigsten und effektivsten Kontrollmaßstab für AGB-Klauseln stellt § 307 Abs 2 Nr 1 bereit: Weicht eine Klausel vom dispositiven Recht ab, das sonst für das Vertragsverhältnis gegolten hätte, so erkennt das Gesetz den „wesentlichen Grundgedanken“ der abbedungenen Regelungen eine Leitbildfunktion für einen gerechten Interessenausgleich zu – ein Gedanke, der schon auf Ludwig Raiser zurückgeht.89 Erweist sich die AGB-Klausel mit diesem Gerechtigkeitsmodell als unvereinbar, ist sie unangemessen und unwirksam. 84
BGH NJW 1997, 739, 740 (FitnessstudioVertrag); vgl auch BGHZ 100, 373, 379 (Zeitungs-Abonnement). 85 Staudinger/Coester (2006) § 307 Rn 302 ff. 86 So zuletzt und pointiert Canaris, in: Festschrift Ulmer (2003) 1073, 1075 ff; zuvor schon Becker, Auslegung des § 9 Abs 2 AGBG (1986) 55 ff. 87 Staudinger/Coester (2006) § 307 Mai 2008
Rn 222 ff, 226; zustimmend Stoffels (Fn 3) Rn 500. Vermittelnd zwischen beiden Auffassungen Fuchs, in: Ulmer/Brandner/Hensen (oben Fn 65) § 307 Rn 193 ff. 88 Kritisch dazu insbesondere Canaris aaO; Fuchs aaO Rn 196. 89 Raiser (Fn 2) S 293 f; grundlegende Übernahme durch die Rechtsprechung schon in BGHZ 41, 151, 154.
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Die Anwendung von § 307 Abs 2 Nr 1 fordert also in einem ersten Schritt die Feststellung, dass ohne die AGB-Klausel eine gesetzliche Regelung gegolten hätte und mit welchem Inhalt. Dabei kommt nicht nur positives Recht in Betracht, auch ungeschriebene Rechtsgrundsätze oder verfestigtes Richterrecht können den Maßstab vorgeben.90 In einem zweiten Schritt ist sodann in einem Rechtslagenvergleich die „Abweichung“ der Klausel vom verdrängten dispositiven Recht festzustellen. Nach dieser rechtlichen Bestandsaufnahme schließt sich die eigentliche und entscheidende Wertung an: die „Unvereinbarkeit“ der Klausel mit dem verdrängten Gerechtigkeitsmodell. Dass es nur auf dessen Kern, auf seinen wesentlichen Gerechtigkeitsgehalt ankommt, ergibt sich aus der gesetzlichen Verbindung der „Unvereinbarkeit“ mit „wesentlichen Grundgedanken“.91 Erforderlich ist eine erhebliche Schlechterstellung des Kunden im Vergleich zur gesetzlichen Rechtslage; abweichende, aber im Wesentlichen gleichwertige Modelle der Lasten- und Risikoverteilung sind auch durch AGB ohne weiteres regelbar.92 Gleichwertigkeit kann dabei auch dadurch erreicht werden, dass eine punktuelle Schlechterstellung des Kunden durch anderweitige Vorteile kompensiert wird – etwa durch Einräumung eines Remissionsrechts, wenn zunächst der Verkäufer die Menge der zu liefernden Ware bestimmen darf.93 Ergibt der Rechtslagenvergleich hingegen eine erhebliche Schlechterstellung des Kunden, so bleibt nur die Frage nach legitimierenden Abweichungsinteressen des Verwenders.94 Diese können sich aus einer besonderen Interessenlage bei der konkreten Vertragsgestaltung ergeben, etwa im Verkehr unter Kaufleuten;95 beachtlich, wenngleich weniger gewichtig ist auch ein allgemeines Rationalisierungsinteresse des Verwenders, insbesondere bei massenhaften Geschäften,96 oder der Umstand, dass entsprechende Klauseln im Rechtsverkehr üblich geworden sind.97 Ist die „Unvereinbarkeit“ mit dem gesetzlichen Gerechtigkeitsmodell im Sinne von § 307 Abs 2 Nr 1 festgestellt, so folgt daraus ohne weiteres die Unwirksamkeit der AGB-Klausel – eines Rückgriffs auf Abs 1 (und einer nochmaligen Gesamtabwägung in dessen Rahmen) bedarf es nicht.98 c) Die konkrete Vertragsordnung als Gerechtigkeitsmaßstab, § 307 Abs 2 Nr 2 Das Regelungsanliegen des § 307 Abs 2 Nr 1, das heißt die Sicherung der Grundelemente der Vertragsgerechtigkeit, wie sie im dispositiven Gesetzesrecht konkretisiert worden ist, liegt auch der Nr 2 dieser Vorschrift zugrunde. Nur zielt Nr 2 auf Situationen, in denen gesetzliche Modelle der Vertragsgerechtigkeit fehlen, was ins90
Im Einzelnen Staudinger/Coester (2006) § 307 Rn 231 ff; zur Abgrenzung von § 307 Abs 2 Nr 2 s unten bei Fn 103. 91 Vgl BT-Drucks 7/5426, 6. 92 Staudinger/Coester (2006) § 307 Rn 257, 258. 93 BGH NJW 1982, 644, 645 f (Zeitschriftenvertrieb). 94 Nach Canaris, in: Festschrift Ulmer (2003) 1073, 1077 ff sind diese Interessen erst im Rahmen einer Gesamtabwägung gemäß § 307 Abs 1 BGB zu prüfen. 95 Vgl BGH WM 1990, 1410 (Bürgschaft auf
1. Anfordern zwischen Kreditinstituten); vgl aber BGH ZIP 2004, 1004, 1005 f (unwirksam im Verkehr mit öffentlicher Hand). 96 Vgl BGH NJW 2001, 2635, 2637 f (ersatzloser Verfall von Telefonkarten). 97 BGH NJW 1973, 991; 1982, 644, 645; anders aber der BGH zur Überwälzung der Schönheitsreparaturen bei der Wohnungsmiete, NJW 1998, 3114, 3115; 2007, 3776, 3777 (nicht akzeptabel allerdings eine unbedingte Endrenovierungspflicht). 98 Vgl oben a sowie Fn 94.
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besondere bei neuartigen oder atypischen Verträgen der Fall ist. Der Maßstab eines gerechten Interessenausgleichs liegt deshalb nicht – extern vorformuliert – bereit, sondern muss erst aus der „Natur des Vertrags“ gewonnen werden, gewissermaßen als vertragsimmanente, die konkreten Individualinteressen übersteigende Ordnung. Rechte- oder Pflichtenbeschränkungen in AGB, die den vertraglichen Interessenausgleich in seiner Grundkonzeption gefährden, werden in Nr 2 für unwirksam erklärt. In Nr 2 steckt aber noch ein weiterer, nicht auf atypische Verträge beschränkter Gedanke. Wer sich mit einem Vertragspartner auf ein Austauschprogramm geeinigt hat, darf nicht durch vorformulierte Klauseln den grundsätzlichen Erfolg dieses Programms konterkarieren – Nr 2 enthält ein Aushöhlungsverbot für übernommene zentrale Vertragspflichten. Insofern konkretisiert die Nr 2 einen spezifischen Aspekt der „Unangemessenheit“ im Sinne von § 307 Abs 1 S 1, sie ist letztlich Ausdruck des Verbots widersprüchlichen Verhaltens (venire contra factum proprium)99 oder auch des Vorrangs individueller Versprechen vor formularmäßiger Einschränkung (§ 305b).100 Für das Prüfungsprogramm des § 307 Abs 2 Nr 2 ist demgemäß zu differenzieren: Für gesetzlich nicht geregelte Verträge ist zunächst die „Natur des Vertrages“, das heißt die vertragsimmanente Ordnungsidee, zu ermitteln; sodann – und dies auch bei normierten Vertragstypen – ist die „Wesentlichkeit“ der von einer Klausel betroffenen Rechte oder Pflichten zu überprüfen sowie auch ihre „Einschränkung“ durch die Klausel; schließlich ist im Rahmen einer Gesamtabwägung zu fragen, ob die Einschränkung eine „Vertragszweckgefährdung“ zur Folge hat.101 Über die „Natur des Vertrags“ müssen vorab Vorstellungen bestehen, damit über den Stellenwert einzelner Rechte und Pflichten geurteilt werden kann. Der konkrete Vertrag der Parteien im Individualprozess ist dabei Ausgangspunkt der Überlegungen, nicht aber schon das Ziel der Analyse: Die „Natur“ des Vertrags verweist auf einen hinter dem konkreten Vertrag stehenden Idealtypus („der“ unechte Factoringvertrag, „der“ Sicherungsvertrag bei einer Sicherungsübereignung an eine Bank), in dem die gegensätzlichen Interessen der Marktparteien einen fairen, sinnvollen Ausgleich finden. Ein solcher Idealtypus kann auch bei völlig neuen, erstmalig vor Gericht kommenden Verträgen gedacht werden. Seine Strukturen werden zunächst tastend, vor allem falsifizierend konkretisiert werden;102 haben sie sich in jahrzehntelanger Rechtsprechung zu ausdifferenzierten, anerkannten Regeln verdichtet, die dispositivem Gesetzesrecht funktional entsprechen, können sie sogar zum Gerechtigkeitsmodell im Sinne § 307 Abs 2 Nr 1 werden.103 Bei der sodann zu ermittelnden „Wesentlichkeit“ der betroffenen Rechte oder Pflichten stehen vor allem die zentralen Leistungs- und Schutzerwartungen des Kunden im Mittelpunkt, wie sie vom grundsätzlichen Leistungsversprechen des Verwenders geweckt worden sind.104 Die Unterscheidung vertraglicher Haupt- und Ne99
BGH NJW 1982, 1694, 1695; NJW 1985, 1165 f; Lieb DB 1988, 953; besonders nachdrücklich Stoffels (Fn 3) Rn 523 ff. 100 Vgl Staudinger/Coester (2006) § 307 Rn 272. 101 Zu diesem Aufbau deutlich zuletzt BGH NJW 2002, 673, 675 f; andere Schwerpunktsetzung bei Stoffels (Fn 3) Rn 528 ff, 546 f. Mai 2008
102
Vgl Fastrich (Fn 28) 286 f. Staudinger/Coester (2006) § 307 Rn 266 („Hinüberwachsen“ von Nr 2 in Nr 1); ablehnend Stoffels (Fn 3) Rn 514. 104 Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag (1997) 320 f. 103
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benpflichten ist mit der „Wesentlichkeit“ nicht identisch, hat aber immerhin Indizwert. Ob der von der Rechtsprechung gelegentlich bevorzugte Begriff der „Kardinalpflichten“105 heuristischen Wert hat oder nur (bekräftigend) das Ergebnis der Wertung bezeichnet, ist umstritten.106 Die anschließend festzustellende „Einschränkung“ der Rechte entspricht funktional der Abweichungsprüfung gemäß § 307 Abs 2 S 1: Sie ist in einem „Rechtslagenvergleich“ zu ermitteln.107 Die Einschränkung muss schließlich zu einer „Vertragszweckgefährdung“ führen – hier ist der Platz für eine umfassende Interessenabwägung, in der die Schwere der Rechtseinschränkung ebenso eine Rolle spielt wie ihre Folgen für die Vertragsinteressen des Kunden. Eine Aushöhlung seiner zentralen Leistungserwartungen führt zur Unwirksamkeit.108 Hierzu gehören auch berechtigte Erwartungen des Kunden über die Grenzen seiner Leistungspflicht.109 Bei der Abwägung können auch kompensierende Pflichten des Verwenders zu beachten sein oder die Frage, welche Partei eher die Möglichkeit hat, ein Risiko zu versichern.110 d) Die offene Generalklausel, § 307 Abs 1 Betrachtet man § 307 Abs 2 als in sich geschlossene Tatbestände, für die es keiner abschließenden Gesamtabwägung nach Abs 1 bedarf,111 so bleibt für die offene Generalklausel des Abs 1 als Anspruchsgrundlage nur die Funktion eines subsidiären Auffangnetzes. Dies ist sachgerecht, da konkretere Entscheidungsgrundlagen vorzuziehen sind. Immerhin bezeichnet Abs 1 aber – neben seiner Auffangfunktion – den maßgeblichen Richtpunkt und die Interventionsschwelle der gesamten AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle; die hier zu entwickelnden Einzelkriterien bei der Angemessenheitsprüfung und ihr Verhältnis zu einander strahlen auf die vorgelagerten Konkretisierungen der §§ 307 Abs 2 bis 309 aus.112 4.
Reichweite und Grenzen der Inhaltskontrolle, § 307 Abs 3
a) Grundgedanke Die Inhaltskontrolle nach §§ 307–309 will den Kunden vor einer einseitigen Verschlechterung seiner Rechtslage schützen. Dieser Normzweck kann von vornherein nur erreicht werden, wenn es eine solche „Rechtslage“ außerhalb der AGB-Klausel überhaupt gibt und wenn von ihr abgewichen wird. § 307 Abs 3 S 1 stellt dies klar, ohne allerdings die wesentlichen Grenzen zwischen kontrollfähigem und -freiem Bereich einigermaßen greifbar zu konkretisieren (zur stets möglichen Transparenzkontrolle gemäß § 307 Abs 3 S 2 siehe unten 5 a). Im Rahmen der Schuldrechtsreform war eine präzisierende Fassung des Gesetzes erwogen worden, ist aber fallen 105
Vgl zB BGH NJW 2002, 673, 674. Vgl Staudinger/Coester (2006) § 307 Rn 275, 276; skeptisch der BGH selbst, NJWRR 2005, 1496. 107 Vgl oben b. 108 Zum Beispiel Kaltlagerung von Tiefkühlkost, BGH NJW 1984, 1350 f. 109 Verletzt durch Haftungserweiterungen bei Höchstbetragsbürgschaft, BGH NJW 2002, 3167, 3168 f. 106
110
BGH NJW 2002, 673, 675 f (Schäden an Möbeln des Mieters durch Wohnungsmängel). 111 Oben 3 a. 112 Überblickartige Darstellung dieser „allgemeinen Lehren“ der Angemessenheitsprüfung bei Staudinger/Coester (2006) § 307 Rn 107– 151. Zur umgekehrten Ausstrahlung der gesetzlichen Konkretisierungen auf die Generalklausel s oben 3 a – es findet also eine wechselseitige Beeinflussung statt. Michael Coester
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gelassen worden.113 Immerhin steuert Art 4 II der RL 93/13/EWG (wenngleich unmittelbar nur für den Verbrauchervertrag) eine wesentliche Konkretisierungshilfe bei (unten b). Jedenfalls besteht im Grundsatz Einigkeit darüber, dass der materiellen Inhaltskontrolle zwei Bereiche nicht unterworfen sind: die lediglich rechtswiederholenden (rechtsdeklaratorischen) Klauseln und die das Preis-/Leistungsverhältnis definierenden Klauseln.114 Über die Abgrenzung im Einzelnen herrscht jedoch nach wie vor große Unsicherheit. b) Rechtsdeklaratorische Klauseln Rechtsdeklaratorische Klauseln sind nicht nur deshalb kontrollfrei, weil durch sie der Kunde nicht gegenüber dem sonst geltenden Recht benachteiligt wird; vielmehr fehlt es auch an der Kompetenz der Gerichte, das lediglich in Bezug genommene geltende Recht auf seine Angemessenheit zu überprüfen, und an Maßstäben für eine solche Kontrolle.115 „Recht“ in diesem Sinne sind auch arbeitsrechtliche Kollektivverträge, § 310 Abs 4 S 3 (s oben III 2 b). Der rein deklaratorische Charakter einer AGB-Klausel ergibt sich aus einem „Rechtslagenvergleich“ mit und ohne AGB-Klausel.116 Die Rechtslage ohne AGB kann nicht nur durch positives Recht, sondern auch durch ungeschriebene Rechtsgrundsätze oder Richterrecht geprägt sein. Gibt es – etwa bei neuartigen Vertragstypen – noch keine Rechtsregeln, haben AGB stets ergänzenden Charakter und unterliegen damit der Inhaltskontrolle.117 Das Gleiche gilt für AGB, die Recht in Bezug nehmen, das „aus sich heraus“ für diesen Vertrag nicht gegolten hätte (zum Beispiel kaufrechtliche Bestimmungen für Werkvertrag) oder die vom Gesetz eröffnete Gestaltungsmöglichkeiten wahrnehmen (zum Beispiel Vereinbarung einer Vertragsstrafe, Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung, etc). Selbst wenn die Ausfüllung gerade auch durch AGB vom Gesetz grundsätzlich akzeptiert wird, sind damit nicht automatisch auch schon die konkreten Ausfüllungsinhalte kontrollfrei gestellt.118 c) Leistung und Gegenleistung Die Kontrollfreiheit von einschlägigen AGB-Bestimmungen beruht darauf, dass in einem marktwirtschaftlichen System grundsätzlich Abschluss- und Inhaltsfreiheit von Schuldverträgen herrscht und rechtliche Maßstäbe weder für das Leistungsangebot noch für einen „gerechten Preis“ vorhanden sind. Festlegungen durch AGB ergänzen deshalb nicht das Recht, sondern gehören zum kontrollfreien Spiel des Marktmechanismus. Allerdings hat die Rechtsprechung insoweit doch eine Reihe
113 Kritisch Stoffels JZ 2001, 843, 849 mit Wiedergabe des Entwurfswortlauts. 114 Zu Ersterem BT-Drucks 7/3919, 22; BGH NJW 2001, 2012, 2013 sowie Nachweise bei Staudinger/Coester (2006) § 307 Rn 289, 290; zu Zweiterem BGH NJW 1999, 2279, 2280; 1999, 3558, 3559; Fastrich (Fn 28) S 257 ff; Staudinger/Coester (2006) § 307 Rn 310 ff. 115 BT-Drucks 7/3919, 22 (Gesetzesbindung der Judikative gemäß Art 20 Abs 3 GG); Canaris NJW 1987, 609, 611. Das gilt sinngemäß auch,
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wenn der AGB-Inhalt durch eine Behörde öffentlich-rechtlich vorgeschrieben wird, so dass kein Gestaltungsspielraum für den Verwender bleibt, BGH NJW 2007, 3344 ff (Telekommunikationsdienstleistungen). 116 Vgl schon, mit etwas anderer Fragestellung, § 307 Abs 2 Nr 1 und Nr 2, oben 3 b, c (Fn 107). 117 Staudinger/Coester (2006) § 307 Rn 293. 118 Näher Staudinger/Coester (2006) § 307 Rn 301 ff; MünchKomm/Kieninger § 307 Rn 10, 11.
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von Ausnahmen etabliert, deren Geltungsgrund und Abgrenzung im Einzelnen höchst unklar ist. So wird zwischen Haupt- und Nebenabreden unterschieden oder dem „Kern“ und der Ausgestaltung einer Leistungszusage oder zwischen der Festlegung einer Leistung als solcher und ihrer Modifikation bzw Einschränkung (die jeweils zweitgenannte Variante soll kontrollfähig sein).119 Für die Grenzen der Kontrollfreiheit von Preis-/Leistungsbestimmungen nach § 307 Abs 3 S 1 sollten im Wesentlichen zwei Leitgedanken herangezogen werden: Zum einen greifen die gesetzlichen Konkretisierungen der Generalklausel des § 307 Abs 1 selbst in den Leistungsbereich über und bringen damit zum Ausdruck, dass insoweit eine Kontrolle grundsätzlich erlaubt ist. Das gilt zunächst und vor allem für § 307 Abs 2 Nr 2 mit seinem Aushöhlungsverbot vertragswesentlicher Rechte und Pflichten – sie können nicht nur, sondern werden in der Regel Hauptpflichten des Vertrags sein. Also findet die Unterscheidung zwischen (kontrollfreier) Leistungsbeschreibung und (kontrollfähiger) Einschränkung, unbeschadet der Abgrenzungsschwierigkeiten im Einzelnen, ihre Rechtfertigung in § 307 Abs 2 Nr 2.120 Ähnliches gilt für Klauselthemen, die in §§ 308, 309 aufgenommen sind, etwa Preis- oder Leistungsänderungsklauseln (§§ 308 Nr 4; 309 Nr 1) oder Vertragsverlängerungsklauseln (§ 309 Nr 9).121 Der zweite Leitgedanke ist auf das Funktionieren des Marktmechanismus gerichtet: Die Inhaltskontrolle der §§ 307 bis 309 kompensiert das situationsbedingte Versagen des Marktes bei AGB-Verwendung (oben 1), sie ist nicht am Platz, wo der Marktmechanismus funktioniert. Dies ist aber tendenziell jedenfalls bei den gegenseitigen Hauptpflichten der Fall, ist aber nicht auf sie beschränkt. Ausschlaggebendes Kriterium muss sein, ob eine Vertragsbestimmung die Aufmerksamkeit des (Durchschnitts-)Kunden findet und damit in seine autonome Entscheidung einfließt (Abschluss, Abänderungsverlangen, Ausweichen auf andere Anbieter) – in diesem Fall fehlen Bedürfnis und Legitimation für eine externe Angemessenheitskontrolle.122 Hier liegt der tiefere Grund für die in der Rechtsprechung verbreitete Unterscheidung von Haupt- und Nebenabreden über Preis oder Leistung (zum Beispiel „Gebühren“ für Neben- oder Zusatzleistungen)123 – Nebenabreden werden in der Regel kaum wahrgenommen, werden oft auch für nicht einschlägig erachtet, können aber zu erheblichen Veränderungen des Äquivalenzverhältnisses führen. Hat der Verwender jedoch einen Vertragspunkt besonders hervorgehoben (etwa im Rahmen seiner Werbung die relativ niedrigen Gebühren einer Bank), so bezieht sich hierauf auch die Marktentscheidung des Kunden; eine Inhaltskontrolle findet
119 Ausführlich Staudinger/Coester (2006) § 307 Rn 310 ff; der Rspr folgend MünchKomm/Kieninger § 307 Rn 12 ff. 120 Staudinger/Coester (2006) § 307 Rn 327; Stoffels (Fn 3) Rn 452; vgl BGH NJW 1987, 1931, 1935: „Unangemessene Verkürzung der vollwertigen Leistung, wie er (der Vertragspartner) sie nach dem Gegenstand und dem Zweck des Vertrags erwarten darf“. 121 Vgl Stoffels (Fn 3) Rn 453 ff. 122 Staudinger/Coester (2006) § 307
Rn 320 ff; weitere Ausführung dieses Ansatzes vor allem bei Stoffels JZ 2001, 843 ff; ders (Fn 3) Rn 449 ff; im Ansatz ähnlich Fuchs, in: Ulmer/Brandner/Hensen § 307 Rn 21 ff. 123 Zum Beispiel BGH NJW 1994, 318 f (Bankgebühr für Ein- oder Auszahlungen); NJW 1998, 310 (Gebühren für nicht planmäßige Abwicklung von Schecks, Überweisungen etc); 1998, 383 (Kreditkarteneinsatz im Ausland); NJW 2002, 2386, 2387 („Deaktivierungsgebühr“ für Stilllegung des Telefonanschlusses). Michael Coester
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auch dann nicht statt, wenn es sachliche Gesichtspunkte für eine „angemessene Gebühr“ gäbe.124 5.
Insbesondere: Das Transparenzgebot
a) Grundgedanke Das AGB-Recht verfolgt – wie bereits herausgestellt – einen doppelten Schutzansatz. Vorgelagert vor der materiellen Inhaltskontrolle, das heißt dem unmittelbaren Zugriff auf unangemessene Klauseln und deren Verwerfung (heteronomer Kundenschutz), steht der „informationspolitische Schutzansatz“ des Gesetzes, der den Kunden zu autonomer Selbstwahrung seiner Interessen befähigen soll. Unabdingbare Grundvoraussetzung dieses Selbstschutzes ist eine Kenntnis des Kunden von den Vertragsbedingungen. Diese müssen deshalb – wie es Art 5 S 1 der RL 93/13/EWG formuliert – „stets klar und verständlich abgefasst sein“, damit der Kunde gegebenenfalls auf Abänderung dringen kann oder auf andere Anbieter ausweichen kann. Dieses „Transparenzgebot“ von AGB ist nicht nur jetzt auch in § 307 Abs 1 S 2, Abs 3 S 2 als Kriterium der Inhaltskontrolle positiviert,125 es findet seine Ausprägung auch schon an anderen Schaltstellen des AGB-Rechts: der Hinweis- und Kenntnisverschaffungsobliegenheit des Verwenders bei der Einbeziehung von AGB (§ 305 Abs 2, 3, siehe oben II 1), der Ausblendung überraschender Klauseln (§ 305c Abs 1, siehe oben II 3 a und der Unklarheitenregel des § 305c Abs 2 (oben III). Das Ausmaß der zu fordernden Transparenz hängt naturgemäß von der Vertragsmaterie und den beteiligten Verkehrskreisen ab – im unternehmerischen Verkehr kann beispielsweise mehr Eigenwissen und Erfahrung des Kunden vorausgesetzt werden als beim Verbraucher. Bezugspunkte der notwendigen Transparenz sind jedoch stets zweierlei: die „Marktchancen“ des Kunden, das heißt seine Informiertheit vor allem auch über Lasten und Risiken des Geschäfts als Voraussetzung eines Marktvergleichs, und die „Rechtsposition“ des Kunden, das heißt seine Informiertheit über seine Pflichten und Rechte als Voraussetzung seiner sachgerechten Rechtswahrung.126 Hieraus ergibt sich ohne weiteres, dass die Transparenzkontrolle auch nicht vor denjenigen Vertragsklauseln Halt macht, die einer materiellen Inhaltskontrolle nicht unterworfen sind: Regelungen bezüglich des Preis-/Leistungsverhältnisses und rechtsdeklaratorische Klauseln (§ 307 Abs 3 S 2; vgl oben 4). Unklarheiten bei Ersteren, etwa bezüglich der Nebenleistungspflichten des Kunden, behindern ihn in der Wahrung seiner Marktchancen,127 bei Zweiteren, etwa durch schwer nachvollziehbare oder durch „dynamische“ Verweise auf geltende Vorschriften, können seine Chancen auf Rechtswahrung beeinträchtigt sein.128 Damit 124 Vgl dazu Derleder/Metz ZIP 1996, 573, 576 f. 125 Durch das SchuldModG 2002 (vgl BTDrucks 14/6040, 153 f; zur Pflicht nationaler Gesetzgeber, Richtlinien ihrerseits klar und verständlich ins nationale Recht umzusetzen, vgl EuGH NJW 2001, 2244, 2245; zur Rechtslage vor 2002 vgl Staudinger/Coester (1998) § 9 AGBG Rn 121 ff). 126 Näher Staudinger/Coester (2006) § 307 Rn 180 ff.
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Vgl Stoffels (Fn 3) Rn 565, 566 mwNw. Umstritten ist, ob die bislang übliche dynamische Verweisung auf Tarifverträge im Einzelarbeitsvertrag unter der nunmehrigen Herrschaft des AGB-Rechts (oben A III 2 b) aufrechterhalten werden kann – etwa als „Besonderheit des Arbeitsrechts“ gemäß § 310 Abs 4 S 2 HS 1; dazu BAG NZA 2003, 1207, 1208 f; ErfK-Preis §§ 305–310 Rn 18; zu dynamischen Verweisungen im allgemeinen Zivilrecht kritisch Oetker JZ 2002, 337 ff; großzügiger BGH 128
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erweist sich die Transparenzkontrolle auch bei vertraglichen Hauptpflichten letztlich nicht als Ausnahme, sondern geradezu als Voraussetzung der Freiheit von Inhaltskontrolle.129 b) Einzelheiten § 307 Abs 1 S 2 stellt – in Übereinstimmung mit den schon zuvor anerkannten Rechtsgrundsätzen – den Zusammenhang zwischen einem zunächst nur formalen Befund der „Unklarheit“ oder „Unverständlichkeit“ (übergreifend: „Intransparenz“) und materiell unangemessener Benachteiligung im Sinne von § 307 Abs 1 S 1 her. Die Gesetzesformulierung „kann sich auch daraus ergeben“ darf nicht dahin missverstanden werden, dass eine Kausalität zwischen Intransparenz und materieller Benachteiligung nachgewiesen werden müsste – Letztere ergibt sich ohne weiteres aus der intransparenzbedingten Beeinträchtigung des Kunden in Wahrnehmung seiner Marktchancen oder Rechtswahrung.130 Praktische Anwendungsfelder des Transparenzgebots in diesem Sinne sind vor allem Änderungs- oder Gestaltungsfreiheiten, die sich der Verwender vorbehält – etwa Zinsanpassungsklauseln der Banken,131 Preisänderungsklauseln132 oder Widerrufsvorbehalte, die insbesondere bei freiwilligen Arbeitgeberleistungen verbreitet sind. Von solchen Klauseln verlangt das BAG nicht nur, dass der Arbeitnehmer „erkennen könne, was auf ihn zukommt“; vielmehr muss auch die inhaltliche Angemessenheit und Zumutbarkeit aus dem Klauseltext erkennbar sein.133 Für die Beurteilung im Lichte des Transparenzgebots kommt es darauf an, ob der Verwender in zumutbarer Weise für weitergehende Klarheit hätte sorgen können;134 allerdings stoßen diese Möglichkeiten auch auf Grenzen,135 und es kann vom Kunden – je nach Vertragsgegenstand – durchaus auch die Anspannung eigener Erkenntniskräfte verlangt werden.136 Als ungelöstes Problem muss bislang angesehen werden, welche Anforderungen hinsichtlich Klarheit und Verständlichkeit bei EG-weiter Geschäftstätigkeit angesichts der sprachlichen und rechtlichen Unterschiede zwischen den einzelnen Ländern zu stellen sind.137
NJW 2004, 1598, 1600 („jeweils gesetzlich zulässige Miete“), vgl aber auch BGH NJW 2004, 1738 ff. 129 Staudinger/Coester (2006) § 307 Rn 315. 130 Näher Staudinger/Coester (2006) § 307 Rn 174 ff; Stoffels (Fn 3) Rn 562. 131 Bei Darlehen BGH NJW 2000, 2580 (Zweifel andeutend BGH NJW 2004, 1588, 1589); bei Spareinlagen BGH NJW 2004, 1588 ff. 132 BGH NJW 1998, 454 ff. 133 BAG NZA 2007, 87, 89; vgl auch BGH NJW 2004, 1588; Löwisch, in: Festschrift Canaris I (2007) 1403, 1415 f; Coester, in: Fest-
schrift Löwisch (2007) 57, 67 f; zu Freiwilligkeitsklauseln BAG NZA 2007, 853. 134 Vgl BGH NJW 2004, 1588, 1589 (Zinsänderung bei Combisparvertrag – zumindest Kriterien und Bezugsgrößen sollten angegeben werden). 135 Dazu im Einzelnen Staudinger/Coester (2006) § 307 Rn 194 ff. 136 Vgl BGH ZIP 1999, 103, 104: Wohnungsnutzungsrechte an Ferienanlage in Spanien. 137 Dazu Staudinger/Coester (2006) § 307 Rn 213 ff; vgl Spellenberg IPRax 2007, 98 ff.
Michael Coester
Eckpfeiler des Zivilrechts Allgemeine Geschäftsbedingungen
182
V.
Rechtsfolgen der Nichteinbeziehung oder Unwirksamkeit von AGB, § 306
1.
Grundsatz
Das Gesetz will den Kunden vor unangemessenen AGB schützen, nicht aber ihm den grundsätzlich gewünschten Vertrag aus der Hand schlagen. Deshalb bestimmt § 306 in Umkehrung des Regel-Ausnahmeverhältnisses von § 139, dass die Unwirksamkeit einer oder mehrerer Klauseln den Bestand des Vertrags im Übrigen nicht berührt. Das gleiche gilt für die Unwirksamkeit oder die Nichteinbeziehung aller AGB, sofern ohne sie ein Restvertrag noch konstituiert werden kann.138 Allerdings kommt gemäß § 306 Abs 3 eine Gesamtunwirksamkeit des Vertrages ausnahmsweise dann in Betracht, wenn das Festhalten am Restvertrag für eine Partei eine unzumutbare Härte darstellen würde. Auf den Grund der Unwirksamkeit kommt es bei diesen Regelungen nicht an, § 306 Abs 1, 3 gilt auch bei Klauselwegfall wegen Sitten- oder Gesetzeswidrigkeit.139 2.
Der Inhalt des Restvertrags
Der wirksam gebliebene Restvertrag bedarf der Ergänzung, wenn die Klausel eine notwendige Regelungsthematik betraf und ihr Wegfall zu einer entsprechenden Lücke geführt hat.140 § 306 Abs 2 beruft als Ersatzordnung primär das dispositive Gesetzesrecht, das allerdings nur bei den gesetzlich ausgeformten Vertragstypen zur Verfügung steht. Funktional gleichwertig sind aber auch ungeschriebene Rechtsgrundsätze, Gewohnheits- oder Richterrecht.141 Hilfsweise können auch klare und angemessene Ersatzklauseln in den AGB selbst die Lücke füllen.142 In Ermangelung dispositiven Gesetzesrechts in weitestem Sinne ist eine Lückenfüllung nach den Grundsätzen der ergänzenden Vertragsauslegung inzwischen fast allgemein anerkannt.143 Demgemäß wird Vertragsinhalt, was die Parteien vermutlich redlicherweise vereinbart hätten, wenn sie die Unwirksamkeit der fraglichen Bedingung gekannt hätten.144 Leitbild der Lückenfüllung ist also die „innere Teleologie des Vertrags“,145 Maßstab ein fairer Interessenausgleich. Eine solche Lückenfüllung findet jedoch nicht generell statt – das Risiko der Unwirksamkeit von Klauseln trägt grundsätzlich der Verwender. Mit der ergänzenden Vertragsauslegung wird nur geholfen, wenn der lückenhafte Vertrag keine angemessene, den typischen Interessen beider Vertragspartner Rechnung tragende Lösung bedeuten würde.146 138 Zu Letzterem Stoffels (Fn 3) Rn 570, 587– 590. 139 BGH NJW 1995, 2028, 2030; Staudinger/ Schlosser (2006) § 306 Rn 2, 3. 140 Dies gilt naturgemäß nur im Individualprozess, nicht im Unterlassungsklagen-Verfahren. 141 BGH NJW 1996, 2092, 2093; 1996, 2786, 2788. 142 Staudinger/Schlosser (2006) § 306 Rn 17, 18; Staudinger/Coester (2006) § 307 Rn 60, jeweils mit mwNw; tendenziell eher ablehnend BGH NJW 1999, 716, 718.
Mai 2008
143
BGH NJW 1984, 1177 ff; zuletzt NJW 2002, 3098, 3099; ausführlich Staudinger/Schlosser (2006) § 306 Rn 12 ff („sekundäre Ersatzordnung“). 144 BGH NJW 1994, 1008, 1011. 145 Staudinger/Schlosser (2006) § 306 Rn 12. 146 BGH NJW 2000, 1110 1114; BAG NZA 2007, 87, 90; zur recht großzügigen Handhabung durch das BAG vgl Coester, in: Festschrift Löwisch (2007) 57, 69 f.
B. V.
Materielles AGB-Recht Rechtsfolgen der Nichteinbeziehung oder Unwirksamkeit von AGB
183
Eine Ersatzordnung in vorgenanntem Sinne ist deshalb entbehrlich, wenn das Klauselthema nicht notwendig einer Regelung bedarf, wenn der Klauselwegfall also nicht zu einer ausfüllungsbedürftigen Lücke geführt hat: die Klausel fällt dann ersatzlos weg. Ist beispielsweise eine Vertragsstrafenklausel nach §§ 309 Nr 6 oder 307 Abs 1, 2 unwirksam, so fehlt es schlicht an einer entsprechenden Vereinbarung – nach dem Modell der §§ 339 ff gilt dann ohne weiteres: „keine Vertragsstrafe“.147 Hier mit „ergänzender Vertragsauslegung“ über den „mutmaßlichen Willen der Parteien“ korrigieren zu wollen,148 besteht keine Legitimation. 3.
Insbesondere: Teilweise „Rettung“ des Klauselanliegens?
Besonders umstritten ist die Frage, wie weit die Lücke aufgrund einer Klauselunwirksamkeit reicht und ob das Klauselanliegen mittels richterlicher Vertragshilfe gerettet werden kann. Zum einen geht es hier um das Ausmaß und die Grenzen der Unwirksamkeit bzw die Möglichkeit, Klauseln zu teilen in einen unangemessenen Bestandteil und einen akzeptablen Rest im Übrigen. Sobald nach Streichung der beanstandeten Komponente noch eine sprachlich und inhaltlich sinnvolle Restregelung verbleibt (etwa eine Vollmachtserteilung nach Streichung des Worts „unwiderruflich“149), ist dagegen nichts einzuwenden.150 Die Neuformulierung einer Restklausel aus unselbständigen Fragmenten ist hingegen nicht mehr Sache des Richters. Die zweite, höchst kontrovers diskutierte Frage betrifft die Möglichkeit einer geltungserhaltenden Reduktion überschießender AGB-Regelungen (zum Beispiel zu lange Laufzeit, zu hohe Vertragsstrafe etc). Der BGH lehnt eine solche Reduktion im Grundsatz ab, das BAG hat sich dem jetzt angeschlossen:151 Dem Verwender würde das Unwirksamkeitsrisiko praktisch abgenommen, wenn unangemessene Klauseln richterlich auf das gerade noch zulässige Maß reduziert würden; er würde im Gegenteil geradezu eingeladen, das Maximum an einseitiger Interessenwahrung auszureizen. Hiergegen wendet sich ein erheblicher Teil der Literatur,152 allerdings mit der wesentlichen Maßgabe, dass eine geltungserhaltende Reduktion nicht auf das gerade noch zulässige, sondern auf das angemessene Maß erfolgen soll. In dieser Variante fallen die Ergebnisse einer geltungserhaltenden Reduktion häufig mit denen zusammen, die andernfalls – bei Klauselwegfall – durch ergänzende Vertrags-
147
Zuletzt BAG NZA 2004, 727, 734; BGH NJW 2003, 1805, 1808 f. Das Gleiche gilt für Klauseln, die dem Mieter die Schönheitsreparaturen nach einem Fristenplan auferlegen, BGH NJW 2004, 2586; 2006, 2113, 2115; 2006, 3778, 3781; vgl auch BGH NJW 2007, 3632 ff. Vgl Staudinger/Schlosser (2006) § 306 Rn 12; Stoffels (Fn 3) Rn 591. 148 So für den Arbeitsvertrag Brors DB 2004, 1778, 1781; beschränkt auf „altrechtliche“ Arbeitsverträge auch BAG NZA 2005, 465, 468 f, dazu oben Fn 81 und unten Fn 154. 149 BGH NJW 1984, 2816, 2817.
150
Staudinger/Schlosser (2006) § 306 Rn 20 ff; anders Fastrich (Fn 28) 337 f. 151 BGH NJW 1982, 2309, 2310; zuletzt NJW 2004, 1588, 1589; BAG NZA 2004, 727, 734; 2007, 809, 811 f. Ausführliche Darstellung bei vWestphalen, AGB-Klauselwerke, „Rechtsfolgen“ Rn 15 ff. 152 Vor allem Hager JZ 1996, 175 ff; Canaris, in: Festschrift Steindorf (1990) 547, 567 ff; Boemke-Albrecht, Die Rechtsfolgen unangemessener Bestimmungen in allgemeinen Geschäftsbedingungen (1989) 38 ff, 115 ff; Schmidt, in: Ulmer/Brandner/Hensen § 306 Rn 34 ff. Michael Coester
Eckpfeiler des Zivilrechts Allgemeine Geschäftsbedingungen
184
auslegung gewonnen worden wären.153 Der Streit beschränkt sich damit weitgehend auf den methodischen Weg zur Etablierung einer Ersatzordnung; zu unterschiedlichen Ergebnissen kommt es allerdings weiterhin dort, wo eine Lücke nicht mit Hilfe ergänzender Vertragsauslegung zu füllen ist (oben 2). Mit der ausnahmsweisen Zulässigkeit einer geltungserhaltenden Reduktion „in zwingenden Sonderlagen“ hat der BGH die Unterschiede weiter abgemildert,154 das BAG verfährt ähnlich bei der geltungserhaltenden ergänzenden Vertragsauslegung.155 Ein stimmiges, von Rechtsprechung und Literatur konsentiertes Gesamtsystem fehlt allerdings nach wie vor, entsprechende Unsicherheiten in Einzelfragen sind die Folge.
153 BGH NJW 1984, 1177 (Tagespreisklausel); Staudinger/Schlosser (2006) § 306 Rn 24 ff.
Mai 2008
154
Vgl BGH NJW 1986, 1610, 1612; dazu Staudinger/Schlosser (2006) § 306 Rn 25. 155 S oben Fn 145, 148.
Die Begründung von Schuldverhältnissen Jan Busche
Systematische Übersicht A.
B.
I.
II.
III.
IV.
Entstehungsgründe für Schuldverhältnisse
Begründung von Schuldverhältnissen und Privatautonomie Privatautonomie als Gestaltungsprinzip
187
Privatautonomie und Vertragsfreiheit
187
Erscheinungsformen der Vertragsfreiheit
188
Beschränkungen der Vertragsfreiheit
189
C.
Merkmale eines Schuldverhältnisses
I.
Schuldrechtliche Sonderverbindung
191
II.
Abgrenzung zu Gefälligkeitsverhältnissen
191
Relativität der schuldrechtlichen Beziehung
193
III.
IV. 1. 2. 3. 4.
Einbeziehung Dritter in das Schuldverhältnis Grundsatz Vertrag zugunsten Dritter Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter Einbeziehung Dritter im Besonderen Schuldrecht
D.
Begründung vertraglicher (rechtsgeschäftlicher) Schuldverhältnisse
I.
Hauptvertrag und Vorvertrag
II. 1. 2. a) b) c)
Vertragsschluss durch Zustimmung Grundsatz Normiertes Schweigen Bedeutung Schweigen als normierte Ablehnung Schweigen als normierte Zustimmung
186
193 193
195
196 196 196 197 198
III.
Konsensualvertrag und Realvertrag
200
IV.
Faktische Vertragsverhältnisse
201
V.
Einseitige Begründung eines rechtsgeschäftlichen Schuldverhältnisses
201
VI. Formbedürftigkeit von Rechtsgeschäften 1. Allgemeines 2. Verträge über Grundstücke 3. Vermögensbezogene Verträge
202 203 204
E.
Vertragsabänderungs- und Vertragsbeendigungsfreiheit
I.
Grundsatz
205
II.
Abänderung des Schuldverhältnisses
206
III.
Aufhebung des Schuldverhältnisses
207
F.
Vorvertragliche (rechtsgeschäftsähnliche) Schuldverhältnisse
209
193 194
Jan Busche
Eckpfeiler des Zivilrechts Die Begründung von Schuldverhältnissen
186
I.
II.
Haftung bei geschäftlichem Kontakt Tatbestände geschäftlichen Kontakts
III. Schutz individueller Interessensphären 1. Grundsatz 2. Schutz von Rechten und Rechtsgütern 3. Schutz sonstiger Vermögensinteressen a) Überblick b) Auskunfts- und Informationspflicht aufgrund Informationsasymmetrie c) Auskunfts- und Informationspflicht aufgrund Loyalitätspflicht IV. 1. 2.
A.
Haftung Dritter Grundsatz Vertreter- und Verhandlungsgehilfenhaftung
3.
Sachwalterhaftung
223
V. 1. 2.
Rechtsfolgen Schadensersatz Weitere Rechtsfolgen
224 227
209
211
VI. Abgrenzung zur vertraglichen Haftung
228
214 215
G.
Schuldverhältnisse unter Einbeziehung von Verbrauchern
215 215
I.
Allgemeines
229
II.
Informationsverpflichtungen
230
III.
Widerrufsrecht
231
H.
Vertragsverweigerung und Kontrahierungszwang
232
217 219
220 222
Entstehungsgründe für Schuldverhältnisse
Schuldverhältnisse können nach der Systematik des BGB auf rechtsgeschäftlicher, rechtsgeschäftsähnlicher oder gesetzlicher Grundlage entstehen. Mit den rechtsgeschäftlichen und rechtsgeschäftsähnlichen Schuldverhältnissen, auf die im Folgenden näher einzugehen ist, beschäftigen sich die §§ 311 ff. Gemeinsames Kennzeichen dieser Schuldverhältnisse ist, dass ihre Entstehung auf privatautonomer Entscheidung beruht: Auf der einen Seite stehen die vom Willen der Beteiligten getragenen vertraglichen Schuldverhältnisse, wie zB der Kauf- oder Werkvertrag (rechtsgeschäftliche Schuldverhältnisse; § 311 Abs 1); auf der anderen Seite genügt für die Begründung rechtsgeschäftsähnlicher Schuldverhältnisse aber auch der bloße vom Willen der Beteiligten getragene geschäftliche Kontakt, der (erst) auf die Begründung einer rechtsgeschäftlichen Beziehung abzielt. Rechtsgeschäftsähnliche Schuldverhältnisse entstehen durch Aufnahme von Vertragsverhandlungen (§ 311 Abs 2 Nr 1), sonstige der Vertragsanbahnung dienende Handlungen (§ 311 Abs 2 Nr 2) oder ähnliche geschäftliche Kontakte (§ 311 Abs 2 Nr 3). In gewisser Hinsicht weisen die rechtsgeschäftsähnlichen Schuldverhältnisse damit Züge eines gesetzlichen Schuldverhältnisses auf, da Rechtspflichten bereits im vertraglichen Vorfeld begründet werden, ohne dass der Wille der Beteiligten in diesem Stadium regelmäßig schon auf die Begründung einer konkreten Rechtsbeziehung gerichtet sein muss. Es genügt vielmehr, dass die Beteiligten und ihre rechtsgeschäftlichen Interessenssphären miteinander in Berührung kommen. Soweit die rechtsgeschäftsähnlichen Schuldverhältnisse aus diesem Grunde traditionell den gesetzlichen SchuldverhältMai 2008
B. II.
Begründung von Schuldverhältnissen und Privatautonomie Privatautonomie und Vertragsfreiheit
187
nissen zugeordnet werden,1 bleibt freilich außer Betracht, dass der Wille der Beteiligten durch die Kontaktaufnahme – zumindest potenziell – darauf gerichtet ist, eine rechtsgeschäftliche Beziehung herbeizuführen. Darin unterscheiden sich die rechtsgeschäftsähnlichen von den gesetzlichen Schuldverhältnissen. Gesetzliche Schuldverhältnisse, die an anderer Stelle behandelt werden, dienen dagegen der (Wieder-)Herstellung bzw Ordnung von Güterlagen, in die durch vertraglich nicht legitimierte Handlungen eingegriffen wurde. Sie haben damit eine Schutz- und Ausgleichsfunktion für jene Fälle, in denen ein angemessener privatautonomer Interessenausgleich regelmäßig misslingt oder von vornherein nicht zu erwarten ist. Die Entstehung gesetzlicher Schuldverhältnisse beruht daher auf einer heteronomen Wertentscheidung des Gesetzgebers, die das Ziel hat, die Rechtsbeziehungen der Beteiligten im Sinne ausgleichender Gerechtigkeit zu ordnen.2
B.
Begründung von Schuldverhältnissen und Privatautonomie
I.
Privatautonomie als Gestaltungsprinzip
Die Privatrechtsordnung wird von dem Prinzip der Privatautonomie geprägt. Wie alle Prinzipien kommt auch die Privatautonomie in dem einen Fall mehr, in dem anderen dagegen weniger zur Geltung. Das gilt auch für den Bereich der vertraglichen Schuldverhältnisse. Insoweit ist stets zu bedenken, dass die Privatautonomie nicht das alleinige Gestaltungsprinzip einer Rechtsordnung sein kann, da schrankenlose Selbstbestimmung dem Ziel zuwider läuft, die Sozietät der Privatrechtssubjekte zu ordnen. Die Privatautonomie steht daher notwendig in einer Wechselwirkung mit anderen das Gebäude einer Rechtsordnung fundamentierenden Prinzipien wie denjenigen der Gerechtigkeit und der Rechtssicherheit. Dem Gesetzgeber obliegt es insoweit, zwischen diesen Prinzipien jeweils im Einzelfall einen interessengerechten Ausgleich herbeizuführen. II.
Privatautonomie und Vertragsfreiheit
Die Bedeutung der Privatautonomie für die rechtliche Ausgestaltung der vertraglichen Schuldverhältnisse ist offensichtlich: Nicht von ungefähr wird der Begriff der Privatautonomie häufig als Synonym für Vertragsfreiheit benutzt,3 obwohl es sich bei der Vertragsfreiheit neben der Testierfreiheit, der Eigentumsfreiheit und der Assoziationsfreiheit nur um eine, allerdings wesentliche Ausprägung des Prinzips Privatautonomie handelt.4 Allerdings wird die Vertragsfreiheit weder im Grundgesetz noch im BGB explizit erwähnt.5 Sie wird freilich für das Schuldrecht unausgesprochen vorausgesetzt.6 Das zeigt auch § 311 Abs 1, wonach zur Begründung eines 1
Vgl nur BGHZ 6, 330, 333; Larenz, Schuldrecht AT (14. Aufl 1987) § 9 I a (S 106). 2 Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2 (13. Aufl 1994) § 67 I 1 d (S 129). 3 Vgl nur Raiser, Die Zukunft des Privatrechts (1971) 8. 4 Vgl auch BVerfGE 81, 242, 254; Palandt/ Heinrichs, BGB (67. Aufl 2008) Einf v § 145
Rn 7; Staudinger/Olzen (2005) Einl zu §§ 241 ff Rn 52. 5 Anders noch Art 152 WRV: „Im Wirtschaftsverkehr gilt Vertragsfreiheit nach Maßgabe der Gesetze.“; vgl zum ausländischen Recht auch Art 1134 des franz Code civil und Art 19 I des schweiz OR. 6 So bereits vTuhr, Der Allgemeine Teil des Jan Busche
Eckpfeiler des Zivilrechts Die Begründung von Schuldverhältnissen
188
Schuldverhältnisses durch Rechtsgeschäft oder zur Änderung des Inhalts eines Schuldverhältnisses ein Vertrag erforderlich ist. Darüber hinaus steht die Vertragsfreiheit verfassungsrechtlich unter dem Schutz der allgemeinen Handlungsfreiheit (Art 2 Abs 1 GG).7 Das vertragliche Schuldrecht des BGB basiert in diesem Sinne, wie schon in den Motiven hervorgehoben wird, auf der Idee, dass die Privatrechtssubjekte ihren Güteraustausch selbst organisieren.8 Komplementär dazu wird die Wirtschaftsordnung von dem Gedanken der Wettbewerbsfreiheit bestimmt.9 Entsprechende Gewährleistungen enthält das europäische Gemeinschaftsrecht, das mit den Grundfreiheiten eine Beschränkung der Vertragsfreiheit auf den Gebieten des Waren-, Personen-, Dienstleistungs- und Kapitalverkehrs zu verhindern sucht und zugleich ein Bekenntnis zur Errichtung eines gemeinsamen Marktes mit unverfälschtem Wettbewerb abgibt.10 Darüber hinaus bekennen sich auch Art 16 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union und die von der Lando-Kommission im Wege der Rechtsvergleichung gewonnenen Grundregeln des europäischen Vertragsrechts (Art 1:102 PECL)11 zur Vertragsfreiheit. Zusammenfassend kann die Vertragsfreiheit damit als das eigentlich leitende Prinzip des vertraglichen Schuldrechts bezeichnet werden. III.
Erscheinungsformen der Vertragsfreiheit
Die Vertragsfreiheit kommt im Schuldrecht in unterschiedlicher Weise zum Tragen: als Vertragsbegründungsfreiheit, Vertragsgestaltungs- und Vertragsabänderungsfreiheit, aber auch als Vertragsbeendigungsfreiheit. Aus der in § 311 Abs 1 ausdrücklich angesprochenen Vertragsbegründungsfreiheit ergibt sich für das einzelne Privatrechtssubjekt zunächst das Recht, über das Ob des Vertragsschlusses zu entscheiden. Damit ist es zugleich in die Hand jedes Einzelnen gelegt, mit wem er kontrahieren will. Diese Kontrahentenwahlfreiheit mag zwar im Einzelfall eingeschränkt sein, zB wenn für die nachgefragte Leistung tatsächlich nur ein Anbieter zur Verfügung steht; ihr kommt aber häufig, genannt sei an dieser Stelle nur der Aspekt der Bonität des Vertragspartners, wesentliche Bedeutung zu. Die Vertragsbegründungsfreiheit ist im Übrigen nicht nur im positiven Sinne zu verstehen. Sie drückt im negativen Sinne auch aus, dass der Einzelne ebenso von der Eingehung eines vertraglichen Schuldverhältnisses Abstand nehmen kann. Das klingt auch in § 154 Abs 1 an.12 In Sonderfällen, auf die später noch einzugehen ist, kann die negative Vertragsbegründungsfreiheit allerdings durch das Institut des Kontrahierungszwangs verdrängt sein.
Deutschen Bürgerlichen Rechts, Erster Band (1910) 25. 7 BVerfGE 74, 129, 151 f. 8 Motive II 2: „Vermöge des Prinzips der Vertragsfreiheit, von welchem das Recht der Schuldverhältnisse beherrscht wird, können die Parteien ihre Rechts- und Verkehrsbeziehungen nach ihrem Ermessen mit obligatorischer Wirkung unter sich bestimmen, soweit nicht allgemeine oder bestimmte einzelne absolute Gesetzesvorschriften entgegenstehen.“ 9 Zur Interdependenz von Privatrechtsordnung Mai 2008
und Wirtschaftsverfassung Busche, Privatautonomie und Kontrahierungszwang (1999) 30 ff. 10 Vgl dazu Canaris, in: FS Lerche (1993) 873, 890; Riesenhuber, System und Prinzipien des europäischen Vertragsrechts (2003) 240. 11 Abgedruckt in Basedow (Hrsg), Europäische Vertragsrechtsvereinheitlichung und deutsches Recht (2000) 219 ff. 12 Dazu Lindacher JZ 1977, 604; Leenen AcP 188 (1988) 381, 401, 404; MünchKomm/ Kramer (5. Aufl 2006) § 154 Rn 1.
B. IV.
Begründung von Schuldverhältnissen und Privatautonomie Beschränkungen der Vertragsfreiheit
189
Ebenfalls in § 311 Abs 1 erwähnt ist das Recht, den Vertrag abzuändern, die Abänderungsfreiheit. Aus dem Recht, den Vertrag im Einvernehmen mit dem Vertragspartner abzuändern, also mit einem neuen Inhalt zu versehen, ergibt sich – auch wenn dies in der Norm nicht ausdrücklich benannt wird – zugleich die Freiheit der Vertragspartner, das Schuldverhältnis (im weiteren Sinne) aufzulösen bzw zu beenden. Bei gegenseitigen Verträgen, bei denen ein Leistungsaustausch schon stattgefunden hat, wird das ursprüngliche Schuldverhältnis durch den contrarius consensus regelmäßig in ein Rückgewährschuldverhältnis umgestaltet.13 Aber auch soweit ein Leistungsaustausch noch nicht erfolgt ist, handelt es sich bei der Vertragsaufhebung der Sache nach um nichts anderes als um eine Aufhebung der ursprünglichen Leistungspflichten.14 Die Abänderungs- bzw Beendigungsfreiheit findet für die aus dem Vertrag erwachsenden Forderungen (Schuldverhältnis im engeren Sinne) ihre Bestätigung in § 397. Während also die Vertragsbegründungs-, -abänderungs- und -beendigungsfreiheit aus § 311 Abs 1 folgt, wird die Vertragsgestaltungsfreiheit durch § 241 Abs 1 konkretisiert, wonach sich der Schuldner im Grundsatz zu jeder beliebigen Leistung verpflichten kann. Der Sache nach überschneiden sich die genannten Ausübungsformen der Vertragsfreiheit häufig. So greift etwa die Abänderung von Verträgen notwendig in deren Inhalt ein, während die inhaltliche Gestaltungsfreiheit die Begründung eines Schuldverhältnisses voraussetzt.15 Von Bedeutung ist eine genaue Unterscheidung der vertraglichen Ausübungsfreiheiten vornehmlich für die Fälle, in denen es darum geht, Richtung, Inhalt und Grenzen von Beschränkungen der Vertragsfreiheit zu bestimmen. Auf der anderen Seite genügt es häufig, den Inhalt der Vertragsfreiheit auf die Merkmale der Begründungs- und Gestaltungsfreiheit zurückzuführen.16 IV.
Beschränkungen der Vertragsfreiheit
Soweit aufgrund der bisherigen Überlegungen das Bild eines weitgehenden schuldrechtlichen Betätigungsfreiraums der Privatrechtssubjekte entstanden ist, spiegelt dies die Realität freilich nicht in jeder Beziehung wider: Nicht zu Unrecht wird davon gesprochen, die Geschichte der Vertragsfreiheit sei eine Geschichte ihrer Beschränkungen.17 Das zeigen bereits Vorschriften wie die §§ 134, 138 und 242, die als allgemeine „Außenschranken“ der Vertragsfreiheit anderen Rechtsprinzipien als jenem der Selbstbestimmung folgen. Sie haben die Funktion, Verträgen oder einzelnen darin enthaltenen Abreden die rechtliche Anerkennung zu versagen, weil die darin zum Ausdruck kommende individuelle Interessenverfolgung dem „Leitbild“ der Gesamtrechtsordnung widerspricht. Andere Inhaltsschranken, die sich an den einzelnen im BGB geregelten Besonderen Schuldverhältnissen orientieren, finden sich etwa in §§ 474 ff für den Verbrauchsgüterkauf, im Mietrecht, das zum Schutz des Mieters eine Vielzahl zwingender Regeln enthält (vgl §§ 549 ff) oder auch im Reisevertragsrecht zum Schutze des Reisenden (§ 651m). Zu einer weit reichenden 13
Vgl auch Motive II 79. Hönn Jura 1984, 57, 70. 15 Vgl auch Staudinger/Löwisch (2005) § 311 Rn 20. 16 Vgl nur Larenz, Schuldrecht AT (14. Aufl 1987) § 4 (S 41 f). 14
17 Hackl, Vertragsfreiheit und Kontrahierungszwang im deutschen, im österreichischen und im italienischen Recht (1980) 14; Leisner, Grundrecht und Privatrecht (1960) 323.
Jan Busche
190
Eckpfeiler des Zivilrechts Die Begründung von Schuldverhältnissen
Beschränkung der vertraglichen Gestaltungsfreiheit führt auch die in §§ 305 ff verankerte Inhaltskontrolle vorformulierter allgemeiner Geschäftsbedingungen. Im Gegensatz zur Situation bei der Vertragsgestaltungsfreiheit enthält das BGB keine expliziten Schranken der Vertragsbegründungsfreiheit, wenn man einmal davon absieht, dass sich selbstverständlich auch aus der Anwendung von §§ 134, 138 Rückkoppelungen auf die Vertragsbegründungsfreiheit ergeben. Die in dem Verzicht auf weitere Schranken zum Ausdruck kommende Regelungsphilosophie des BGB ist letztlich folgerichtig, da eine Verpflichtung zur Begründung von vertraglichen Schuldverhältnissen die Privatautonomie als solche in Frage stellen würde. Es ist qualitativ eben ein Unterschied, ob den Vertragsparteien „nur“ inhaltliche Vorgaben für die Vertragsgestaltung und den Leistungsaustausch gemacht werden oder ob der Gesetzgeber die Privatrechtssubjekte gleichsam dirigistisch zu einer bestimmten Interessenverfolgung verpflichtet: Ohne Vertragsbegründungsfreiheit ist die schuldrechtliche Privatautonomie inhaltsleer. Ohne Vertragsgestaltungsfreiheit bleibt dem Einzelnen dagegen de iure immerhin noch die Entscheidung, ob er das Schuldverhältnis zu den vorgegebenen Bedingungen eingehen oder davon Abstand nehmen will. Der Eingriff des Gesetzgebers in die Vertragsbegründungsfreiheit wiegt daher besonders schwer, zumal er regelmäßig auch Vorgaben für die Vertragsgestaltung nach sich zieht. Wenn die Rechtsordnung nämlich die Begründung eines bestimmten Schuldverhältnisses vorschreibt, steht dahinter häufig das Ziel, einen bestimmten Leistungsaustausch zu gewährleisten, der sich ansonsten nicht oder nur zu solchen Bedingungen vollziehen würde, die für die eine Vertragspartei nachteilig sind. Derartige Sachverhalte sind zwar im BGB selbst nicht geregelt; sie finden sich aber in §§ 19, 20 GWB und in den spezialgesetzlichen Kodifikationen einzelner Wirtschaftsbereiche. Ein typisches Beispiel ist die in § 36 EnWG den Energieversorgungsunternehmen auferlegte Verpflichtung, mit Haushaltskunden einen Grundversorgungsvertrag zu allgemeinen Bedingungen und Preisen abzuschließen. Zu nennen ist auch der auf § 5 Abs 2 PflVG beruhende Zwang zum Abschluss eines Kfz-Haftpflichtversicherungsvertrages. Durch derartige Regelungen wird der durch das BGB vermittelte Anschein einer weitgehend schrankenlosen positiven wie negativen Freiheit zur Begründung von Schuldverhältnissen relativiert. Der Umstand, dass die Eingriffe in die Vertragsbegründungsfreiheit auf gesetzliche Regelungen außerhalb des BGB zurückgehen, zeigt freilich, dass es sich der Sache nach doch um Ausnahmeerscheinungen handelt. Grundlegend anders ist die Situation bei der Vertragsgestaltungsfreiheit: Machen nämlich die Parteien von ihrer Freiheit zur Begründung von Schuldverhältnissen Gebrauch, ist es schon im Regelfall Aufgabe des Gesetzgebers, den Interessenausgleich der Beteiligten im Auge zu behalten, insbesondere für den Fall, dass ein solcher wegen eines wirtschaftlichen oder intellektuellen Ungleichgewichts zwischen den Vertragsparteien nicht zu erwarten ist. Daher erklärt sich auch, dass dem BGB inhaltliche Vorgaben für die Vertragsgestaltung keineswegs fremd sind.
Mai 2008
C. II.
Merkmale eines Schuldverhältnisses Abgrenzung zu Gefälligkeitsverhältnissen
C.
Merkmale eines Schuldverhältnisses
I.
Schuldrechtliche Sonderverbindung
191
Die in § 311 genannten Tatbestände, also der Vertragsschluss und der vorvertragliche geschäftliche Kontakt, führen zu einer rechtlichen Sonderverbindung zwischen den Beteiligten, aus der für beide Seiten einzelne Rechte und Pflichten erwachsen können. Ob und mit welchem Inhalt die Beteiligten berechtigt und verpflichtet werden, hängt von der Art des Schuldverhältnisses ab (vertragliches oder gesetzliches)18 und bei vertraglichen Schuldverhältnissen auch davon, welchem Vertragstyp das Schuldverhältnis zuzuordnen ist.19 Eine schuldrechtliche Sonderverbindung wird allerdings nur begründet, wenn die Beteiligten den Willen haben, sich rechtsgeschäftlich zu binden. Darin zeigt sich die inhaltliche Anknüpfung von § 311 an die Regeln über den Vertragsschluss (§§ 145 ff). II.
Abgrenzung zu Gefälligkeitsverhältnissen
Keine Schuldverhältnisse entstehen durch einen ausschließlich gesellschaftlichen (sozialen) Kontakt, weil den Beteiligten in diesem Fall ein Rechtsbindungswille fehlt. Das ist insbesondere bei Gefälligkeiten des täglichen Lebens der Fall, so zB wenn eine hilfsbedürftige Person über die Straße geleitet wird oder wenn bei Ortsabwesenheit der Nachbarn die Pflege von Haustieren oder Pflanzen übernommen wird. An einem Rechtsbindungswillen mangelt es auch bei Einladungen zu Festen, die im Rahmen des sozialen Miteinanders stattfinden. Die Feststellung, ob die Beteiligten mit Rechtsbindungswillen handeln oder nicht, kann im Einzelfall aber durchaus Schwierigkeiten bereiten.20 Fehlen verwertbare Willensbekundungen, die auf den tatsächlichen Willen schließen lassen, muss der (mutmaßliche) Rechtsbindungswille regelmäßig anhand objektiver Gegebenheiten ermittelt werden. Als Kriterien kommen dabei insbesondere in Betracht die Art des sozialen Näheverhältnisses, der Inhalt des konkreten Geschäfts und das wirtschaftliche (Haftungs-)Risiko, das im Falle einer rechtsgeschäftlichen Bindung eintreten würde.21 Allein der Umstand, dass das Geschäft unentgeltlich abgewickelt werden soll, schließt die Begründung eines Schuldverhältnisses noch nicht aus. Das zeigt bereits die Existenz sogenannter „Gefälligkeitsverträge“ wie Auftrag, Leihe und unentgeltliche Verwahrung, bei denen der Schuldner die rechtsgeschäftlich übernommene Leistungspflicht jeweils ohne Gegenleistung erbringt. Auch bei Gefälligkeitsverhältnissen ist eine Haftung freilich nicht ausgeschlossen. Zwar scheidet in diesen Fällen eine schuldrechtliche Primärhaftung für das Ausbleiben der Gefälligkeit wegen des fehlenden Rechtsbindungswillens aus, nicht jedoch zwingend der Rückgriff auf andere Haftungstatbestände. Soweit bei Gefälligkeitsverhältnissen eine Haftung wegen Schutzpflichtverletzung (§ 241
18
Dazu P Huber, in: Staudinger/Eckpfeiler S 126 ff. 19 Dazu Oechsler, in: Staudinger/Eckpfeiler S 539 ff. 20 Vgl aus der Rspr BGH NJW 1974, 1705
(Lotto-Spielgemeinschaft); OLG München NJW-RR 1993, 215 (Gebirgshütten-Überlassung). 21 Looschelders, Schuldrecht AT (5. Aufl 2007) Rn 95. Jan Busche
192
Eckpfeiler des Zivilrechts Die Begründung von Schuldverhältnissen
Abs 2) aufgrund des gesteigerten sozialen Kontakts befürwortet wird,22 begegnet dies allerdings durchgreifenden Bedenken.23 Das Gefälligkeitsverhältnis ist gerade durch die rechtliche Unverbindlichkeit des Handelns gekennzeichnet. Insoweit wird auch kein sorgsamer Umgang mit den sonstigen Rechtsgütern des anderen Beteiligten „geschuldet“, wie es § 241 Abs 2 voraussetzt. Ein gesteigerter sozialer Kontakt führt im Übrigen nur unter den Voraussetzungen des § 311 Abs 2, also im Falle eines geschäftlichen Kontakts, zur Begründung eines Schuldverhältnisses. Raum für eine Haftung bleibt daher nur auf deliktsrechtlicher Grundlage. Freilich soll nach verbreiteter Auffassung für den Bereich der deliktsrechtlichen Haftung eine Haftungsbegrenzung in Gesamtanalogie zu §§ 521, 599, 690 greifen, da die umfassende Haftung nach § 276 den Gefälligkeitsverhältnissen nicht gerecht werde.24 Daran ist der Sache nach richtig, dass eine deliktsrechtliche Haftung für jede Form der Fahrlässigkeit angesichts des damit verbundenen Haftungsrisikos bei Gefälligkeitsverhältnissen unangemessen sein kann. Auf der anderen Seite bedeutet dies noch nicht, dass der Sinngehalt der genannten Normen ohne weiteres auf die deliktsrechtliche Haftung bei Gefälligkeitsverhältnissen übertragen werden kann. Immerhin sind die Vorschriften auf einen Interessenausgleich bei Gefälligkeitsverträgen zugeschnitten. Im Rahmen von Gefälligkeitsverhältnissen sind dagegen auch Fälle denkbar, in denen der Empfänger einer Gefälligkeit gerade aufgrund der (engen) sozialen Beziehung zum Handelnden oder wegen Gefährdung wichtiger Rechtsgüter und Interessen ein besonders sorgfältiges Verhalten erwartet, so dass sich ein genereller Rückgriff auf die Haftungserleichterungen bei Gefälligkeitsverträgen verbietet.25 Eine Begrenzung der deliktsrechtlichen Haftung können daher auch die Beteiligten eines Gefälligkeitsverhältnissen im Ergebnis nur erreichen, wenn sie eine entsprechende Vereinbarung treffen. Zu weit geht hier freilich die Rechtsprechung, die oft vorschnell einen stillschweigend vereinbarten Haftungsausschluss für leichte Fahrlässigkeit annimmt.26 Diese Judikatur kann zu fiktiven Annahmen führen, die dem Prinzip der (negativen) Vertragsbegründungsfreiheit widersprechen.27 Zu fordern ist also, dass ein Haftungsausschluss von den Beteiligten entweder ausdrücklich vereinbart wird oder doch zumindest konkludent den Gesamtumständen zu entnehmen ist.28
22
Vgl Esser/Schmidt, Schuldrecht AT/1 (8. Aufl 1995) § 10 I 3 (S 159); MünchKomm/ Kramer (5. Aufl 2007) Einl Vor § 241 Rn 36, 38 (bei geschäftlichem Kontakt iwS); Staudinger/ J Schmidt (1995) Einl zu §§ 241 ff Rn 252 f. 23 Ablehnend auch Looschelders, Schuldrecht AT (5. Aufl 2007) Rn 98; Fikentscher/ Heinemann, Schuldrecht (10. Aufl 2006) Rn 87. 24 Flume, BGB AT II (4. Aufl 1992) § 7, 6 (S 89); Medicus, Bürgerliches Recht (21. Aufl 2007) Rn 369; Erman/Schiemann (12. Aufl 2008) Vor § 823 Rn 28; Staudinger/Reuter (2005) Vorbem 13 f zu §§ 598 ff. 25 In diesem Sinne auch Looschelders, Mai 2008
Schuldrecht AT (5. Aufl 2007) Rn 100 f; MünchKomm/Kramer (5. Aufl 2007) Einl Vor § 241 Rn 43; gegen eine Analogie auch die Rspr, vgl nur BGHZ 30, 40, 46; 21, 102, 110; BGH NJW 1979, 414. 26 Vgl BGHZ 21, 102, 110; BGH NJW 1992, 2474, 2475; zurückhaltender BGHZ 43, 72, 76 f; 41, 79, 81. 27 Zu Recht kritisch Larenz, Schuldrecht AT (14. Aufl 1987) § 31 III (S 554 f); Medicus, Bürgerliches Recht (21. Aufl 2007) Rn 369. 28 Larenz, Schuldrecht AT (14. Aufl 1987) § 31 III (S 555 f) will überhaupt nur ausdrückliche Vereinbarungen zulassen.
C. IV.
Merkmale eines Schuldverhältnisses Einbeziehung Dritter in das Schuldverhältnis
III.
Relativität der schuldrechtlichen Beziehung
193
Ein allgemeines Merkmal aller rechtsgeschäftlich begründeten bzw rechtsgeschäftsähnlichen Schuldverhältnisse ist die Relativität der darauf zurückgehenden schuldrechtlichen Beziehung. Diese ist Folge des in der Vertragsbegründungsfreiheit angelegten Rechts, nicht nur über das Ob der schuldrechtlichen Bindung, sondern auch über die Person des Kontrahenten frei entscheiden zu dürfen. Mit der Festlegung auf einen bestimmten und der Ablehnung eines anderen Vertragspartners wird zugleich die Wirkung des Schuldverhältnisses begrenzt. Die Beteiligten können ihre eigenen Angelegenheiten privatautonom regeln, sind aber daran gehindert, in den Rechtskreis Dritter regelnd einzugreifen, wenn diese nicht selbst zustimmen. Daher können gegen Dritte oder von Dritten aus einem rechtsgeschäftlichen oder rechtsgeschäftsähnlichen Schuldverhältnis, an dem diese nicht beteiligt sind, auch keine Ansprüche geltend gemacht werden. Hierin unterscheidet sich das Schuldverhältnis grundlegend von dinglichen Rechten, die eine Herrschaftsmacht über Sachen vermitteln und gegen jedermann wirken. Man spricht daher auch von „absoluten“ Rechten im Gegensatz zu den nur „relativen“ Schuldverhältnissen. IV.
Einbeziehung Dritter in das Schuldverhältnis
1.
Grundsatz
Die Relativität des Schuldverhältnisses ist freilich nur ein das Schuldrecht prägendes Leitbild. Es beschreibt den Charakter eines Schuldverhältnisses zwar regelmäßig zutreffend, erhebt aber keinen Anspruch auf Allgemeingültigkeit. Das Schuldrecht kennt vielmehr einige Sonderfälle, in denen Personen in die Wirkungen eines Schuldverhältnisses einbezogen sind, ohne dass sie an seiner Begründung beteiligt waren. 2.
Vertrag zugunsten Dritter
Zu diesen Sonderfällen gehört der (echte) Vertrag zugunsten Dritter iSv § 328, bei dem der Dritte (Begünstigte), obwohl nicht selbst Vertragspartner, einen originär in seiner Person entstehenden Primäranspruch auf die Leistung erwirbt.29 Die fehlende willentliche Einbeziehung des Dritten lässt sich hier dadurch rechtfertigen, dass er durch den zwischen anderen Personen geschlossenen Vertrag lediglich begünstigt, aber nicht selbst verpflichtet wird. Der Dritte hat auch nicht die Rechtsmacht, den Vertrag im Deckungsverhältnis, zB durch Rücktritt oder Kündigung, selbst umzugestalten,30 womit den Vertragschließenden die durch § 311 Abs 1 gewährleistete Vertragsabänderungsfreiheit genommen würde. 3.
Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter
Ein weiteres Beispiel für die Durchbrechung des Relativitätsgrundsatzes ist der im BGB nicht geregelte, aber aufgrund richterlicher Rechtsfortbildung anerkannte Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter,31 bei dem der Dritte zwar kein 29 Dazu Staudinger/Jagmann (2004) § 328 Rn 26.
30 31
Staudinger/Jagmann (2004) § 335 Rn 11 ff. Dazu BGHZ 56, 269, 273; Bayer JuS 1996, Jan Busche
Eckpfeiler des Zivilrechts Die Begründung von Schuldverhältnissen
194
eigenes primäres Forderungsrecht erwirbt, aber in bestehende Schutz- und Sorgfaltspflichten des Schuldners gegenüber dem Gläubiger einbezogen wird. Soweit daraus eine vertragliche Haftung des Schuldners auch gegenüber dem Dritten folgt, scheint dies bei oberflächlicher Betrachtung zwar dem Grundsatz der Kontrahentenwahlfreiheit zu widersprechen, lässt sich aber dadurch legitimieren, dass eine Haftung des Schuldners nur besteht, wenn für ihn die Leistungsnähe des Dritten und das Interesse des Gläubigers am Schutz des Dritten erkennbar ist.32 In diesem Sinne geht es bei dem Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter um nichts anderes als um eine ergänzende Vertragsauslegung,33 womit die Haftung dem Grunde nach bereits in der vertraglichen Vereinbarung zwischen Schuldner und Gläubiger angelegt ist. Beispielhaft sei auf die Haftung des Vermieters gegenüber Personen verwiesen, die in die Hausgemeinschaft des Mieters einbezogen sind.34 Schutzwirkungen kann aber etwa auch ein Vertrag über die Erstellung eines Gutachtens entfalten, wenn der Auftraggeber von dem Gutachten gegenüber Dritten bestimmungsgemäß Gebrauch machen soll.35 Für den Bereich vorvertraglicher (rechtsgeschäftsähnlicher) Schuldverhältnisse, bei denen sich ebenfalls Schutzwirkungen zu Gunsten Dritter ergeben können, wird deren Aktivlegitimation, wenn auch etwas verklausuliert, in § 311 Abs 3 S 1 angesprochen.36 4.
Einbeziehung Dritter im Besonderen Schuldrecht
Neben den beiden genannten Instituten des allgemeinen Schuldrechts kennt das BGB noch zwei weitere, bei den Besonderen Schuldverhältnissen geregelte Fälle, die zu einer Durchbrechung des Relativitätsgrundsatzes im Wege einer gesetzlich angeordneten Vertragsübernahme führen. Das ist zum einen im Wohnraummietrecht der Fall: Nach § 566 Abs 1 tritt der Erwerber von vermietetem Wohnraum anstelle des Veräußerers (Vermieters) in die sich aus dem Mietverhältnis ergebenden Rechte und Pflichten ein. Entsprechendes gilt gemäß § 613a Abs 1 beim rechtsgeschäftlichen Übergang eines Betriebes oder Betriebsteils auf einen anderen Inhaber hinsichtlich der zwischen dem Veräußerer und dem Arbeitnehmer bestehenden Rechte aus dem Arbeitsvertrag. In beiden Fällen werden also die Wirkungen eines von zwei Parteien begründeten Schuldverhältnisses auf eine dritte Person erstreckt. Die Regelung dient jeweils dem Schutz des Gläubigers, also dem Interesse des Mieters bzw Arbeitnehmers an der Fortführung des bisherigen Schuldverhältnisses mit dem jeweiligen Erwerber. Angesichts der Relativität schuldrechtlicher Beziehungen wären Mieter und Arbeitnehmer ansonsten darauf angewiesen, mit dem Erwerber neue Schuldverhältnisse zu begründen, worauf letztlich aber kein Anspruch besteht. Der eigentliche Schuldner der jeweiligen Leistung wäre dagegen nur zum Schadensersatz gemäß §§ 280 ff verpflichtet, da ihm die Erfüllung seiner vertraglichen Verpflichtungen durch die Veräußerung unmöglich wird.
473, 475; Staudinger/Jagmann (2004) § 328 Rn 83 ff. 32 Staudinger/Jagmann (2004) § 328 Rn 94, 98, 100. 33 BGHZ 56, 269, 273. 34 Vgl BGHZ 49, 278, 279 (Familienangehörige); 61, 227, 233 (Hausangestellte); Hans OLG Mai 2008
Hamburg NJW-RR 1988, 1481, 1482 (Lebensgefährte). 35 BGHZ 138, 257, 260 f; BGH NJW 2001, 3115, 3116. 36 Vgl Canaris JZ 2001, 499, 520; näher zu den vorvertraglichen Schuldverhältnissen S 209 ff.
D. I.
Begründung vertraglicher (rechtsgeschäftlicher) Schuldverhältnisse Hauptvertrag und Vorvertrag
D.
Begründung vertraglicher (rechtsgeschäftlicher) Schuldverhältnisse
I.
Hauptvertrag und Vorvertrag
195
Für die Begründung eines rechtsgeschäftlichen Schuldverhältnisses iSv § 311 Abs 1, aus dem sich für die Beteiligten individuelle Rechte und Pflichten ergeben, ist regelmäßig der Abschluss eines Vertrages erforderlich. Damit ist sichergestellt, dass die Eingehung des Schuldverhältnisses allein auf der privatautonomen Entscheidung der Parteien beruht. In der Regel werden die Beteiligten bei Eingehung des Schuldverhältnisses ihren Willensbildungsprozess soweit abgeschlossen haben, dass sie einen unmittelbar auf Leistungsaustausch gerichteten Vertrag schließen. Zuweilen gibt es aber auch Situationen, in denen dem Vertragsschluss noch rechtliche oder tatsächliche Hindernisse entgegenstehen. Um dennoch eine vertragliche Bindung der jeweiligen Gegenseite zu erreichen, bietet sich der Abschluss eines Vorvertrages an.37 Dieser ist zwar im BGB nicht ausdrücklich geregelt;38 die Möglichkeit zum Abschluss derartiger Verträge ergibt sich jedoch aus dem Grundsatz der Vertragsgestaltungsfreiheit. Beim Vorvertrag handelt es sich bereits um ein „vollkommenes“ Schuldverhältnis, aufgrund dessen beide Parteien oder auch nur eine Partei zum Abschluss eines Hauptvertrages mit der jeweiligen Gegenseite (oder auch einem Dritten)39 verpflichtet sind. Der Inhalt dieses Hauptvertrages muss dabei freilich hinsichtlich der essentialia negotii, unter Umständen aber auch bezüglich vertragswesentlicher Nebenpflichten, schon so hinreichend konkret durch den Vorvertrag bestimmt sein, dass die zustimmende Erklärung zum Abschluss des Hauptvertrages gegebenenfalls nach § 894 ZPO vollstreckt werden kann.40 Welchen Inhalt die Beteiligten dem Vertrag geben wollen, steht im Grundsatz in deren Belieben. Die Vertragsparteien sind in der Lage, den Leistungsgegenstand und die Leistungsmodalitäten autonom festzulegen. Das folgt aus dem Zusammenspiel von § 311 Abs 1 und § 241 Abs 1. Die im Besonderen Schuldrecht geregelten Vertragstypen repräsentieren lediglich die vom Gesetzgeber als besonders regelungsbedürftig eingestuften Schuldverhältnisse, deren Normprogramm zudem weitgehend dispositiv ist. Darüber hinaus wird das Schuldrecht im Gegensatz zum Sachenrecht vom Grundsatz der Typenwahlfreiheit beherrscht, der als Ausfluss der Vertragsgestaltungsfreiheit in anderem Zusammenhang näher dargestellt wird.41 Diese Typenwahlfreiheit unterliegt allerdings vielfältigen inhaltlichen Beschränkungen, insbesondere durch gesetzliche Verbote (§ 134), die guten Sitten (§ 138), den Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242) und Verbraucher schützende Vorschriften des allgemeinen und besonderen Schuldrechts (zB §§ 312 ff, 355 ff, 474 ff).42 Für vorformulierte Allgemeine Geschäftsbedingungen gilt überdies die Inhaltskontrolle nach §§ 305 ff.43 37
Ausführlich zum Vorvertrag vHase, Vertragsbindung durch Vorvertrag (1999). 38 Anders das österreichische und schweizerische Recht; vgl § 936 AGBG, Art 22 OR. 39 Vgl zu einer derartigen Fallgestaltung BGH NJW 1986, 1983. 40 Larenz, Schuldrecht AT (14. Aufl 1987) § 7 I (S 86); vgl auch Mot I 178.
41
Dazu Oechsler, in: Staudinger/Eckpfeiler S 539 ff. 42 Dazu Gsell, in: Staudinger/Eckpfeiler S 501 ff. 43 Dazu M Coester, in: Staudinger/Eckpfeiler S 172 ff.
Jan Busche
Eckpfeiler des Zivilrechts Die Begründung von Schuldverhältnissen
196
II.
Vertragsschluss durch Zustimmung
1.
Grundsatz
Zur negativen Vertragsbegründungsfreiheit gehört es, niemanden gegen seinen Willen in ein Schuldverhältnis zu zwingen. Aus diesem Grunde ist zur Eingehung eines Schuldverhältnisses regelmäßig die ausdrückliche Zustimmung der Beteiligten durch Abgabe entsprechender Willenserklärungen erforderlich. Das bloße Schweigen auf ein Angebot führt dagegen mangels positiver Willensbekundung grundsätzlich nicht zur Annahme des Angebots und damit zum Vertragsschluss (qui tacet consentire non videtur).44 Das zeigt deutlich die Vorschrift des § 663, die über die Verweisung in § 675 Abs 1 insbesondere für Geschäftsbesorgungsverträge von Bedeutung ist: Nach § 663 kommt ein Schuldverhältnis nicht schon allein dadurch zustande, wenn ein Rechtssubjekt, das zur Besorgung von Geschäften öffentlich bestellt worden ist bzw sich öffentlich oder individuell dazu erboten hat, auf ein entsprechendes Angebot schweigt und seine Ablehnung der Gegenseite nicht unverzüglich anzeigt.45 Für die Folgen der unterlassenen Anzeige muss die Person freilich einstehen: Wer durch eine invitatio ad offerendum den geschäftlichen Kontakt eröffnet und dadurch einen Vertrauenstatbestand begründet, hat der Gegenseite einen etwaigen, darauf beruhenden Schaden zu ersetzen (§§ 311, 280 Abs 1). Die nach § 663 eintretenden Rechtswirkungen bleiben jedoch auf den vorvertraglichen Bereich beschränkt. Allerdings können die Beteiligten von der Regel, dass dem Schweigen eines Rechtssubjekts keine Erklärungsbedeutung zukommt, privatautonom abweichen und dem Schweigen auf ein Angebot der Gegenseite den Inhalt der Zustimmung beilegen. Insoweit liegt dann freilich kein rechtlich unerhebliches „Schweigen an sich“ vor, sondern eine konkludente (positive) Willenserklärung des Schweigenden (sog beredtes Schweigen).46 Die Begründung des Schuldverhältnisses wird also vom Willen der Beteiligten getragen. 2.
Normiertes Schweigen
a) Bedeutung Auf der anderen Seite gibt es Sachverhalte, in denen nicht die Beteiligten eine privatautonome Vereinbarung schließen, sondern das BGB dem Schweigen einen bestimmten normativen Sinn beilegt (sog normiertes Schweigen).47 Der Sache nach handelt es sich dabei um gesetzlich fingierte Erklärungen. In diesen Fällen beruht die Erklärungsbedeutung also gerade nicht auf dem Willen des Schweigenden bzw einer Erklärungsabrede der Beteiligten. Überhaupt kommt es auf ein Erklärungsbewusstsein des Schweigenden nicht an, so dass er den fingierten Inhalt seiner Erklärung auch nicht gem § 119 Abs 1 mit der Begründung anfechten kann, er habe 44
Siehe nur BGHZ 18, 212, 216; bedenklich daher die Formulierung in BGHZ 1, 354, 355, wonach das Schweigen auf ein Vertragsangebot dann als Zustimmung anzusehen ist, wenn nach Treu und Glauben ein Widerspruch des Angebotsempfängers erforderlich gewesen wäre.
Mai 2008
45
Medicus, Bürgerliches Recht (21. Aufl 2007) Rn 55. 46 Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts (9. Aufl 2004) § 28 Rn 69 ff. 47 Dazu Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts (9. Aufl 2004) § 28 Rn 77 ff.
D. II.
Begründung vertraglicher (rechtsgeschäftlicher) Schuldverhältnisse Vertragsschluss durch Zustimmung
197
sich über die Bedeutung des Schweigens geirrt bzw eine Erklärung dieses Inhalts gar nicht abgeben wollen.48 b) Schweigen als normierte Ablehnung Zu den Fällen des normierten Schweigens gehören auf der einen Seite jene Fallgestaltungen, in denen das BGB ein Schweigen als Ablehnung wertet. So gilt nach §§ 108 Abs 2 S 2 HS 2 und 177 Abs 2 S 2 HS 2 die Genehmigung des gesetzlichen Vertreters als verweigert, wenn er nicht binnen zwei Wochen nach Aufforderung durch die Gegenseite die Genehmigung erklärt. In den Zusammenhang der normierten Ablehnung durch Schweigen gehört auch die Regelung des § 241a über die Zusendung unbestellter Waren. Nach allgemeinen Grundsätzen liegt es nahe, von einer konkludenten Annahme des Angebots auf Abschluss eines Kaufvertrages auszugehen, wenn der Empfänger unbestellter Waren diese in Gebrauch nimmt oder verbraucht.49 Die auf Art 9 der EG-Fernabsatz-RL50 zurückgehende Vorschrift des § 241a ordnet dagegen an, dass durch Lieferung unbestellter Sachen oder durch die Erbringung unbestellter sonstiger Leistungen keine Ansprüche des Unternehmers gegenüber Verbrauchern entstehen. Das gilt selbstverständlich nur dann, wenn der Empfänger schweigt und nicht ausdrücklich die Annahme erklärt. Sinn und Zweck der Vorschrift soll es sein, Verbraucher iSv § 13 vor den Folgen einer in manchen Branchen immer mehr um sich greifenden und als lästig empfundenen Werbepraxis zu schützen.51 Soweit in § 241a Abs 1 davon die Rede ist, dass ein Anspruch gegen Verbraucher nicht begründet wird, liegt darin im Sinne des Gesetzgebers der Ausschluss sämtlicher Ansprüche, also nicht nur schuldrechtlicher, sondern auch gesetzlicher Ansprüche, insbesondere aus §§ 677 ff, 812 ff, 823 ff.52 Darüber hinaus steht dem Unternehmer auch kein dinglicher Herausgabeanspruch gem § 985 gegen den Verbraucher zu,53 da nur so der vom Gesetzgeber bezweckte Abschreckungseffekt erreicht werden kann. Aus diesem Regelungszweck erklärt sich auch die systematische Stellung der Vorschrift eingangs der schuldrechtlichen Bestimmungen. Hätte der Gesetzgeber nur die Begründung schuldrechtlicher Ansprüche ausschließen wollen, wäre es dagegen nahe liegend gewesen, die Regelung in den Kontext der §§ 311 ff einzustellen. Die Vorschrift des § 241a darf im Übrigen, wie bereits angedeutet, nicht dahin missverstanden werden, dass sie einen Vertragsschluss aufgrund der Zusendung unbestellter Waren schlechthin ausschließt. Das in der Zusendung liegende Angebot des Unternehmers wird hinsichtlich seiner Wirksamkeit von § 241a nicht berührt, so dass ein Vertrag zustande kommt, wenn der Verbraucher seinen Annahmewillen deutlich zum Ausdruck bringt. Bei Zusendung unbestellter Waren an Unternehmer iSv § 14 bleibt es für die Feststellung, ob ein Schuldverhältnis begründet wurde, bei der Anwendung der allgemeinen Auslegungsgrundsätze. 48
Dazu MünchKomm/Kramer (5. Aufl 2006) § 119 Rn 73 ff. 49 Vgl zur Rechtslage vor Inkrafttreten des § 241a Berger JuS 2001, 649 ff; Deckers NJW 2001, 1474 f. 50 Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v 20. 5. 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz, ABl EG Nr L 144/19.
51
Vgl RegE BT-Drucks 14/2658, 46 (zu Art 2 Abs 1 Nr 1). 52 Dazu Looschelders, Schuldrecht AT (5. Aufl 2007) Rn 106; MünchKomm/Kramer (5. Aufl 2007) § 241a Rn 15. 53 MünchKomm/Kramer (5. Aufl 2007) § 241a Rn 15; aA Casper ZIP 2000, 1602, 1606 f.
Jan Busche
198
Eckpfeiler des Zivilrechts Die Begründung von Schuldverhältnissen
c) Schweigen als normierte Zustimmung Neben den genannten Fällen, in denen das BGB, anknüpfend an das Schweigen eines Beteiligten, die Begründung eines Schuldverhältnisses ausschließt, gibt es auf der anderen Seite weitere Fallgestaltungen, die im Gegenteil zur Begründung eines Schuldverhältnisses durch Schweigen führen, weil das Gesetz dem Schweigen den normativen Sinn der Zustimmung beilegt. In diesen Kontext gehört zunächst § 416 Abs 1 S 2: Übernimmt der Erwerber durch den Vertrag mit einem Grundstücksveräußerer eine Schuld des Veräußerers, für die eine Hypothek an dem Grundstück bestellt ist, so gilt die Schuldübernahme als durch den Gläubiger genehmigt, wenn dieser nicht binnen sechs Monaten nach Erhalt der Mitteilung widerspricht. Sinn und Zweck der Vorschrift ist es, ein Auseinanderfallen von persönlicher Schuld und hypothekarischer Haftung zu verhindern.54 Im Ergebnis führt die Regelung also mit dem Zeitablauf zu einer Auswechslung des Schuldners auch ohne den Willen des Gläubigers. Dies ist an sich mit dem Grundsatz der Kontrahentenwahlfreiheit nicht vereinbar. Zu bedenken ist jedoch, dass der Gläubiger in den Fällen der Schuldübernahme mit dem bisherigen Schuldner bereits durch ein Schuldverhältnis verbunden war. In einer solchen Situation ist es originäre Aufgabe des Gesetzgebers, die Interessen der Beteiligten zu einem angemessenen Ausgleich zu bringen. Der Gläubiger mag sich also vor einer nicht gewollten schuldrechtlichen Bindung durch rechtzeitige Verweigerung der Genehmigung schützen. Ähnlich liegt der Fall beim Probekauf (§ 454), bei dem es sich nach der Auslegungsregel des § 454 Abs 1 S 2 regelmäßig um einen Kauf unter der aufschiebenden Bedingung (§ 158 Abs 1) der Billigung des Kaufgegenstandes handelt. Auch hier muss sich der Käufer nach Ablauf einer Billigungsfrist mit einem zur Probe oder Besichtigung übergebenen Kaufgegenstand abfinden, wenn er innerhalb einer vereinbarten Frist schweigt. Die damit verbundene Einschränkung der Vertragsbegründungsfreiheit ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass der Kauf bereits während des Schwebezustandes bis zum Bedingungseintritt bindend ist.55 Fehlt es dagegen an einer Fristbestimmung, kann dem Schweigen keine Billigung der Kaufsache entnommen werden. Zu erwähnen sind schließlich noch die Bestimmungen der §§ 545 und 625, die im Falle der Beendigung des Vertragsverhältnisses bei Fortsetzung des Gebrauchs der Mietsache durch den Mieter bzw Fortsetzung des Dienstverhältnisses durch den Dienstverpflichteten zu einer Vertragsverlängerung führen.56 Die Begründung eines Schuldverhältnisses durch normiertes Schweigen hat hier in beiden Fällen vorrangig den Sinn, einen vertragslosen Zustand zu verhindern.57 Diese Wertentscheidung des Gesetzgebers lässt sich bis in das Gemeine Recht zurückverfolgen.58
54
Staudinger/Rieble (2005) § 416 Rn 2. Vgl bereits RGZ 94, 285, 287. 56 Vgl zu § 545, der eine Vertragsverlängerung kraft Gesetzes anordnet, Palandt/Weidenkaff (67. Aufl 2008) § 545 Rn 10; Staudinger/ Emmerich (2006) § 545 Rn 2; aA (widerlegliche Vermutung) Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse (3. Aufl 2007) § 5 Rn 130; zu § 625 BGB, der die Vertragsverlängerung fin55
Mai 2008
giert, Palandt/Weidenkaff (67. Aufl 2008) § 625 Rn 4; Staudinger/Preis (2002) § 625 Rn 7, 9; aA (unwiderlegliche Vermutung) BAG AP Nr 8 zu § 625 BGB; Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse (3. Aufl 2007) § 7 Rn 104. 57 Staudinger/Emmerich (2006) § 545 Rn 2. 58 Dazu Staudinger/Emmerich (2006) § 545 Rn 1.
D. II.
Begründung vertraglicher (rechtsgeschäftlicher) Schuldverhältnisse Vertragsschluss durch Zustimmung
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Nicht nur im BGB, sondern auch im Handelsrecht kann das Schweigen eines Rechtssubjekts unter bestimmten Voraussetzungen die Bedeutung der Angebotsannahme haben, ohne dass eine entsprechende Erklärungsbedeutung zwischen den Beteiligten vereinbart wurde. Das ist nach § 362 Abs 1 S 1 HGB der Fall, wenn einem Kaufmann von einer anderen Person, mit der er in Geschäftsverbindung steht, ein Antrag auf Übernahme einer Geschäftsbesorgung zugeht und er daraufhin schweigt. Voraussetzung für die Begründung eines Schuldverhältnisses ist allerdings, dass der Gewerbebetrieb des Kaufmanns die Besorgung von Geschäften für andere mit sich bringt. Ein Schweigen gilt also nur dann als normierte Zustimmung, wenn ein geschäftlicher Kontakt zwischen den Beteiligten schon besteht. Dieser Regelungsansatz wird durch § 362 Abs 1 S 2 HGB auf den Fall erweitert, dass der Kaufmann sich individuell, also auch erstmalig, einer anderen Person gegenüber zu einer Geschäftsbesorgung erboten hat. Die Regelung des § 362 HGB, die dem Verkehrsschutz dient,59 fügt sich in das für das gesamte Handelsrecht prägende Leitbild der Leichtigkeit, Sicherheit und Schnelligkeit des Handelsverkehrs ein. Sie geht damit weiter als die in einem ähnlichen sachlichen Regelungskontext stehende Vorschrift des § 663: Dort führt das Schweigen auf einen Antrag auf Geschäftsübernahme allenfalls zu einer vorvertraglichen Schadensersatzhaftung; durch § 362 HGB wird hingegen im Wege einer Erklärungsfiktion ein Schuldverhältnis mit einer Verpflichtung zur Primärleistung begründet.60 Entsprechendes gilt für die Begründung bzw inhaltliche Abänderung eines Schuldverhältnisses nach den Grundsätzen über das kaufmännische Bestätigungsschreiben. Nach diesem im HGB nicht ausdrücklich geregelten Rechtsinstitut muss der als Kaufmann oder ähnlich einem Kaufmann am Rechtsverkehr teilnehmende Empfänger eines Bestätigungsschreibens diesem unter bestimmten, hier nicht näher zu erörternden Voraussetzungen unverzüglich widersprechen, wenn er den Inhalt des Schreibens nicht gegen sich gelten lassen will.61 Anderenfalls wird er durch sein Schweigen gebunden. Diese Rechtswirkung beruht unmittelbar auf dem, ursprünglich aus einem Handelsbrauch entwickelten,62 mittlerweile jedoch gewohnheitsmäßig anerkannten Rechtssatz vom Schweigen auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben, der auf diese Weise zum Bestandteil des objektiven Rechts geworden ist.63 Der Sache nach liegt also eine normativ fingierte Erklärung vor,64 die deshalb 59
K Schmidt, Handelsrecht (5. Aufl 1999) § 19 II 2 c (S 553). 60 Zur Fiktionswirkung von § 362 HGB Flume AT II (4. Aufl 1992) § 10, 2 (S 120); Hopt AcP 183 (1983) 608, 613; K Schmidt, Handelsrecht (5. Aufl 1999) § 19 II 2 c (S 554 f); aA (Rechtsscheinhaftung) Canaris, Handelsrecht (24. Aufl 2006) § 25 Rn 3; Oetker, Handelsrecht (5. Aufl 2007) § 7 Rn 23 f. 61 Näher zum kaufmännischen Bestätigungsschreiben Canaris, Handelsrecht (24. Aufl 2006) § 25 Rn 8 ff; K Schmidt, Handelsrecht (5. Aufl 1999) § 19 III (S 563 ff). 62 Vgl ROHGE 1, 76, 81; RGZ 54, 176, 182; BGHZ 11, 1, 5 = NJW 1954, 105, 106; 18, 212, 216 = NJW 1955, 1794, 1795.
63
Überzeugend K Schmidt, Handelsrecht (5. Aufl 1999) § 19 III 1 b (S 564); vgl auch Flume, AT II (4. Aufl 1992) § 36, 6 (S 665); ablehnend MünchKomm/Kramer (5 Aufl 2006) § 151 Rn 17, der für eine Integration des kaufmännischen Bestätigungsschreibens in die allgemeine Rechtsgeschäftslehre plädiert (aaO, Rn 21 f); aus österreichischer Sicht F Bydlinski, Privatautonomie und objektive Grundlagen des verpflichtenden Rechtsgeschäfts (1967) 201 f. 64 K Schmidt, Handelsrecht (5. Aufl 1999) § 19 III 1 d (S 567); Flume, AT II (4. Aufl 1992) § 36, 5 (S 665); Krause, Schweigen im Rechtsverkehr (1933) 127; aA vCraushaar, Der Einfluss des Vertrauens auf die Privatrechtsbildung Jan Busche
Eckpfeiler des Zivilrechts Die Begründung von Schuldverhältnissen
200
nicht Willenserklärung ist, weil die Rechtsfolge nicht auf dem Willen des Schweigenden beruht. Im Handelsrecht wird allenthalben diskutiert, ob über den Anwendungsbereich von § 362 HGB und über das kaufmännische Bestätigungsschreiben hinaus weitere Fälle des Schweigens mit verkehrsmäßig typisierter Bedeutung anzuerkennen sind.65 Der Ansatzpunkt für derartige Überlegungen liegt regelmäßig in bestehenden Handelsbräuchen, die über § 346 HGB ihren Eingang in das Handelsrecht finden. Insoweit ist freilich größte Zurückhaltung geboten: Das Handelsrecht ist Teil der Privatrechtsordnung. Grundlegende Prinzipien der Privatautonomie wie die Vertragsbegründungsfreiheit können daher nicht ohne weiteres unter Hinweis auf handelsrechtliche Besonderheiten außer Kraft gesetzt werden.66 Vielfach wird es sich auch so verhalten, dass das Schweigen auf der Grundlage eines Handelsbrauchs ohnehin als konkludentes Schweigen zu werten ist, so dass sich die Sachverhalte bereits unter Rückgriff auf die allgemeine Rechtsgeschäftslehre einer befriedigenden Lösung zuführen lassen. Insgesamt betrachtet liegt in der Begründung von Schuldverhältnissen durch normiertes Schweigen eine deutliche Abkehr vom Willensprinzip. Das ist begrenzt hinnehmbar, soweit es sich um gesetzlich klar definierte und begründete Sonderfälle handelt. Nicht zu Unrecht wird daher Kritik an dem in seinen Voraussetzungen nicht immer ganz eindeutigen Institut des kaufmännischen Bestätigungsschreibens geübt.67 III.
Konsensualvertrag und Realvertrag
Denkbar ist, dass ein Schuldverhältnis nicht schon allein durch Vertragsschluss entsteht. Verdeutlicht sei dies an der Rechtsfigur des sog Realvertrages: Unter dem Regime des vor Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes geltenden Schuldrechts wurde am Beispiel des Darlehensvertrages (§ 607 aF) kontrovers diskutiert, ob es sich dabei um einen Realvertrag oder einen Konsensualvertrag handelt.68 Für einen Realvertrag sprach der Wortlaut von § 607 aF, der die Darlehensrückzahlungspflicht offenbar von dem vorherigen Empfang des Darlehens abhängig machte und damit für die Begründung des Schuldverhältnisses über den Konsens der Parteien hinaus zusätzlich noch einen Realakt, die Hingabe des Darlehens, forderte. Nach geltendem Recht stellt sich die Frage nicht mehr, da der Darlehensvertrag nunmehr eindeutig als Konsensualvertrag konzipiert ist (§ 488).69
(1969) 108 ff (Willenserklärung); Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht (1971) 207 ff (Vertrauensschutztatbestand). 65 Vgl näher Canaris, Handelsrecht (24. Aufl 2006) § 25 Rn 47 ff. 66 In diesem Sinne auch Canaris, Handelsrecht (24. Aufl 2006) § 25 Rn 51; Oetker, Handelsrecht (5. Aufl 2007) § 7 Rn 20. Mai 2008
67
Bydlinski, Privatautonomie und objektive Grundlagen des verpflichtenden Rechtsgeschäfts (1967) 194 ff; MünchKomm/Kramer (5. Aufl 2006) § 151 Rn 14. 68 Näher dazu Mülbert AcP 192 (1992) 447, 485 ff. 69 MünchKomm/K P Berger (5. Aufl 2007) Vor § 488 Rn 9.
D. V.
Begründung vertraglicher (rechtsgeschäftlicher) Schuldverhältnisse Einseitige Begründung eines rechtsgeschäftlichen Schuldverhältnisses
IV.
Faktische Vertragsverhältnisse
201
Als vollständig vom Willensprinzip abgelöst und damit in seinen Konsequenzen für die Privatrechtsordnung nicht mehr überschaubar stellt sich dagegen die maßgeblich von Haupt 70 beeinflusste Lehre von den faktischen Vertragsverhältnissen dar, nach der ein Schuldverhältnis durch tatsächliche Inanspruchnahme einer Leistung begründet werden kann, ohne dass es übereinstimmender Willenserklärungen bedarf. Die Lehre kann heute als überwunden gelten. Sie wurde der Sache nach allerdings zum Teil noch bis in die jüngere Zeit bei Verträgen des Massenverkehrs und der Massenversorgung herangezogen, um bei gelegentlich unübersichtlichen tatsächlichen Verhältnissen einen Vertragsschluss zu begründen.71 Im Kern geht es meist darum, die Inanspruchnahme von Leistungen im vertragslosen Zustand und damit eine bereicherungsrechtliche Abwicklung zu vermeiden. Ein – häufig unüberlegter – Rückgriff auf die Lehre vom faktischen Vertragsverhältnis ist deshalb allerdings nicht erforderlich: In der Regel lässt sich in den genannten Fällen nämlich ein Vertragsschluss aufgrund konkludent abgegebener Willenserklärungen herleiten.72 Fehlt ein entsprechender Wille, muss eine bereicherungsrechtliche Lösung in Kauf genommen werden. V.
Einseitige Begründung eines rechtsgeschäftlichen Schuldverhältnisses
Wie die Vorschrift des § 311 zeigt, ist zur Begründung eines Schuldverhältnisses durch Rechtsgeschäft im Regelfall ein Vertrag zwischen den Beteiligten erforderlich. Damit scheidet die einseitige Begründung eines Schuldverhältnisses aus, es sei denn, das Gesetz lässt etwas anderes zu. Hierher gehört die Auslobung (§ 657), nach der alleine durch das öffentliche Versprechen des Auslobenden, für die Vornahme einer bestimmten Handlung eine Belohnung zu entrichten, eine schuldrechtliche Verpflichtung gegenüber jedermann entsteht, der die Handlung vornimmt. Es handelt sich um den seltenen Fall eines einseitigen, schuldrechtliche Wirkungen entfaltenden Rechtsgeschäfts.73 Weitere Beispiele sind die Stiftung (§ 81) und die Schuldverschreibung auf den Inhaber (§ 793);74 in beiden Fällen gelten jedoch Besonderheiten. In gewisser Weise zwischen der Begründung eines Schuldverhältnisses durch Vertrag und der einseitigen Auslösung einer schuldrechtlichen Bindung steht das Optionsrecht.75 Kennzeichnend für dieses im BGB nicht ausdrücklich geregelte, im Rahmen des Wiederkaufs (§ 456 Abs 1)76 aber als bekannt vorausgesetzte Rechtsinstitut ist, dass dem Berechtigten das Recht zusteht, durch einseitige Gestaltungs70
Haupt, Über faktische Vertragsverhältnisse (1943) 1 ff; dazu Lambrecht, Die Lehre vom faktischen Vertragsverhältnis (1994) 5 ff. 71 Vgl BGHZ 21, 319, 334 (Parkplatzbenutzung); 23, 175, 177 f (Stromversorgung); OLG Frankfurt NJW-RR 1989, 249 f (Stromversorgung); LG Köln RdE 1993, 28 (Gasversorgung). 72 BGH WM 2004, 2450, 2450 f; näher dazu Busche, Privatautonomie und Kontrahierungszwang (1999) 477 f. 73 Näher zu den Voraussetzungen der Auslo-
bung Staudinger/Bergmann (2006) § 657 Rn 45 ff. 74 Vgl dazu auch Mot II 175. 75 Dazu Staudinger/Bork (2003) Vorbem 69 ff zu §§ 145. 76 Zur dogmatischen Einordnung des Wiederkaufsrechts als Optionsrecht Larenz, Schuldrecht BT I (13. Aufl 1986) § 44 IV 3 (S 157); Erman/Grunewald (12. Aufl 2008) § 456 Rn 4; nach anderer Auffassung liegt ein aufschiebend bedingter Kauf vor: BGHZ 58, 78, Jan Busche
Eckpfeiler des Zivilrechts Die Begründung von Schuldverhältnissen
202
erklärung ein bereits inhaltlich fixiertes Vertragsverhältnis in Geltung zu setzen.77 Der Berechtigte kann also der Gegenseite nicht etwa einseitig seinen Willen aufzwingen. Vielmehr ergibt sich das, was zwischen den Beteiligten gelten soll, regelmäßig schon aus einer zuvor geschlossenen Optionsvereinbarung.78 Von einer Option kann man darüber hinaus bei funktionaler Betrachtung auch sprechen, wenn die eine Partei der anderen eine längerfristig bindende Offerte macht (vgl § 148), die von der Gegenseite dann innerhalb des Bindungszeitraums angenommen werden kann.79 Sinnvoll ist die Vereinbarung eines Optionsrechts immer dann, wenn der Berechtigte noch nicht endgültig zum Vertragsschluss entschieden ist, gleichwohl aber vermeiden will, dass der andere Teil während der Überlegungsfrist wieder vom Vertrag Abstand nimmt. Im Falle einer auf Ankauf gerichteten Option spricht man auch von einer „Call Option“, im Falle einer Verkaufsoption von „Put Option“.80 Das Optionsrecht darf im Übrigen nicht mit einem Vorvertrag81 verwechselt werden: Während das Optionsrecht ein Recht zur Gestaltung eines Schuldverhältnisses vermittelt, folgt aus dem Vorvertrag ein Anspruch auf Abschluss eines Hauptvertrages.82 VI.
Formbedürftigkeit von Rechtsgeschäften
1.
Allgemeines
Eine Begründung rechtsgeschäftlicher Schuldverhältnisse ist regelmäßig ohne Beachtung bestimmter Formerfordernisse möglich. Im Einzelfall kann freilich ein gesetzlicher Formzwang bestehen, mit der Folge, dass der Vertrag bei Nichteinhaltung der vorgeschriebenen Form grundsätzlich nichtig ist (§ 125 S 1), es sei denn, es handelt sich um einen heilbaren Formmangel (vgl §§ 311b Abs 1 S 2, 518 Abs 2, 766 S 3). Selbstverständlich können die beteiligten Parteien ein Schuldverhältnis auch privatautonom einem Formerfordernis unterwerfen. Ermangelt ein solches Rechtsgeschäft dann der vereinbarten Form, ist es allerdings nur im Zweifel nichtig (§ 125 S 2), soweit nämlich die Auslegung der vertraglichen Vereinbarung nichts Abweichendes ergibt. Die Anordnung eines gesetzlichen Formzwangs ist im Zusammenhang mit dem jeweiligen Vertragsinhalt zu sehen. Besteht ein Formgebot, so sieht der Gesetzgeber die fragliche schuldrechtliche Vereinbarung als besonders gefährlich an. Der Formzwang soll mithin alle oder einzelne Beteiligte eines Schuldverhältnisses vor den damit verbundenen Gefahren schützen. Zu identifizieren sind Formgebote, die generell bei allen Schuldverträgen zu beachten sind. Dazu gehört der Formzwang bei Grundstücksgeschäften (§ 311b). Daneben gibt es gesetzliche Formerfordernisse, die nur für einzelne Schuldverhältnisse gelten (zB §§ 518, 766).
80; 38, 369, 371; Soergel/Huber, (12. Aufl 1987) Vor § 497 Rn 8. 77 MünchKomm/Kramer (5. Aufl 2006) Vor § 145 Rn 57. 78 Andere Bezeichnungen dafür sind „Angebotsvertrag“ oder auch „Optionsvertrag“. 79 Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts (9. Aufl 2004) § 23 Rn 105; Mai 2008
MünchKomm/Kramer (5. Aufl 2006) Vor § 145 Rn 59. 80 MünchKomm/Kramer (5. Aufl 2006) Vor § 145 Rn 57. 81 Dazu bereits S 195 f. 82 Larenz, Schuldrecht AT (13. Aufl 1987) § 7 I (S 87); MünchKomm/Kramer (5. Aufl 2006) Vor § 145 Rn 57.
D. VI.
Begründung vertraglicher (rechtsgeschäftlicher) Schuldverhältnisse Formbedürftigkeit von Rechtsgeschäften
203
Hinter den einzelnen gesetzlichen, aber auch vertraglichen Formgeboten stehen überdies unterschiedliche Formzwecke. Im Einzelnen lassen sich drei Formfunktionen unterscheiden: die Warnfunktion, die Klarstellungs- und Beweisfunktion sowie die Belehrungs- und Beratungsfunktion.83 Welcher der genannten Formzwecke zum Tragen kommt, hängt von dem jeweiligen Normzweck bzw der von den Parteien mit dem Formerfordernis verknüpften Absicht ab. 2.
Verträge über Grundstücke
Ein Vertrag, der auf die Übertragung oder den Erwerb des Eigentums an einem Grundstück gerichtet ist, bedarf nach § 311b Abs 1 der notariellen Beurkundung. Entsprechendes gilt für Geschäfte über das Wohnungseigentum (§ 4 Abs 3 WEG) und das Erbbaurecht (§ 11 Abs 2 ErbbauVO). Diese wichtige Regelung des allgemeinen Schuldrechts vereinigt alle drei genannten Formfunktionen:84 Sie beschränkt sich nicht auf ein Schriftformgebot, das an sich für Veräußerer und Erwerber schon eine Warnung vor den wirtschaftlichen Gefahren eines Grundstücksgeschäfts sein könnte; mit dem Erfordernis der notariellen Beurkundung wird vielmehr sichergestellt, dass die Beteiligten vom Notar zugleich beraten und belehrt werden. Die notarielle Beurkundung dient schließlich auch Beweis- und Kontrollzwecken. Die systematische Stellung des § 311b Abs 1 im allgemeinen Schuldrecht und sein „weiter“ Wortlaut, der keine Differenzierung zwischen bestimmten Übertragungs- oder Erwerbsverträgen vorsieht, machen deutlich, dass der Gesetzgeber diesem Formgebot ein besonderes Gewicht beimisst. Angesichts der erheblichen finanziellen Risiken, die sowohl auf Erwerber- als auch auf Veräußererseite mit einem Grundstücksgeschäft verbunden sein können, ist diese Sichtweise gut nachvollziehbar. Allerdings war das Gesetz nicht immer so streng: Die Urfassung des BGB von 1896 sah nur für die Verpflichtung zur Übertragung des Grundstückseigentums eine gerichtliche oder notarielle Beurkundung vor (§ 313 S 1 BGB 1896).85 Erst allmählich, nämlich im Jahre 1973, setzte sich die Erkenntnis durch, dass auch der Grundstückserwerber schutzwürdig ist.86 Insoweit ist die Vorschrift ein schönes Beispiel dafür, dass sich gewandelte Vorstellungen über die Schutzbedürftigkeit von Privatrechtssubjekten unmittelbar in Formvorschriften niederschlagen. Erfasst werden von § 311b Abs 1 alle Verträge, die eine (unmittelbare) Verpflichtung zum Erwerb oder zur Veräußerung eines Grundstücks beinhalten. Das können neben Kauf- oder Schenkungsverträgen zB auch Gesellschaftsverträge sein.87 Sie sind ihrem gesamten Inhalt nach zu beurkunden.88 Angesichts der besonderen Gefahrenlage, die durch § 311b Abs 1 reguliert werden soll, gilt das Formerfordernis aber auch dann, wenn sich aus dem Verpflichtungsgeschäft nur ein wirtschaftlicher (mittelbarer) Zwang zum Erwerb oder zur Veräußerung eines Grundstücks ergibt.89 Der wirtschaftliche Nachteil muss freilich so gewichtig sein, dass er einen vernünftig handelnden Menschen dazu bestimmt, das Grundstücksgeschäft 83
Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts (9. Aufl 2004) § 27 Rn 3 ff. 84 Staudinger/Wufka (2006) § 311b Abs 1 Rn 3. 85 Vgl Staudinger/BGB-Synopse (2006) § 313. 86 Vgl Gesetz zur Änderung des Bürgerlichen
Gesetzbuchs und anderer Gesetze v 30. 5. 1973, BGBl I 501. 87 Staudinger/Wufka (2006) § 311b Rn 110 ff. 88 Staudinger/Wufka (2006) § 311b Rn 110. 89 Vgl zu Zahlungsverpflichtungen aufgrund von Maklerverträgen BGHZ 103, 235, 239. Jan Busche
Eckpfeiler des Zivilrechts Die Begründung von Schuldverhältnissen
204
durchzuführen.90 Im Grundsatz nicht vom Formzwang des § 311b Abs 1 erfasst wird dagegen die Erteilung einer Vollmacht zum Kauf oder Verkauf eines Grundstücks. Das folgt aus § 167 Abs 2, kann aber nach dem Leitbild der §§ 164 ff nur für widerrufliche Vollmachten gelten (vgl auch § 168 S 2). Aus diesem Grunde ist § 311b Abs 1 angesichts seines umfassenden Schutzzwecks sowohl auf unwiderrufliche Vollmachten anwendbar als auch auf solche, die im Sinne der vorgenannten Doktrin zu einer wirtschaftlichen Bindung des Vollmachtgebers führen.91 Der auf schuldrechtliche Verträge beschränkte Anwendungsbereich von § 311b Abs 1 verbietet es im Übrigen, die Vorschrift auch auf das jeweilige dingliche Erfüllungsgeschäft zu erstrecken. Dieses unterliegt im Hinblick auf die Auflassung (§ 925) eigenen Formerfordernissen.92 Die dingliche Erfüllung der schuldrechtlichen Verpflichtung kann auf der anderen Seite aber durchaus auf das Formerfordernis für das Verpflichtungsgeschäft ausstrahlen, da § 311b Abs 1 S 2 im Falle der Nichtbeachtung des Formzwangs eine ex nunc wirkende Heilung des schuldrechtlichen Vertrages zulässt, wenn dieser im Wege der Auflassung und Grundbucheintragung erfüllt worden ist. Angesichts der Formbedürftigkeit der Auflassung und der damit auch im Sinne von § 311b Abs 1 S 1 gewahrten Formzwecke erscheint die Beachtung des Formgebots für das Verpflichtungsgeschäft nach dessen Erfüllung in der Tat entbehrlich.93 Schließlich geht es auch darum, sachenrechtlich abgeschlossene Tatbestände im Interesse der Rechtssicherheit möglichst nicht anzutasten.94 Die praktische Bedeutung der Heilungsmöglichkeit nach § 311b Abs 1 S 2 beschränkt sich allerdings in der Regel auf jene Fälle, in denen der Inhalt des Vertrages unvollständig oder bewusst unrichtig beurkundet worden ist. Fehlt es dagegen überhaupt an einer Beurkundung des Verpflichtungsgeschäfts, wird es wegen § 925a ohnehin nicht zu einer Auflassung kommen, da die Auflassungserklärung nur bei Vorlage oder gleichzeitiger Errichtung einer notariellen Urkunde über das Verpflichtungsgeschäft erfolgen soll. 3.
Vermögensbezogene Verträge
Eine besondere wirtschaftliche Gefährdungslage kann entstehen, wenn die Disposition über das Vermögen als solches Gegenstand eines schuldrechtlichen Vertrages wird. Das gilt sowohl für denjenigen, der sich zur Übertragung des Vermögens verpflichtet, als auch für Dritte, deren rechtliche Interessen dadurch berührt werden. Der Gesetzgeber hat sich solcher Fallgestaltungen in § 311b Abs 2 bis 5 angenommen, dort aber nicht alle vermögensbezogenen Verträge als gleichermaßen kritisch eingeordnet: Soweit es sich um Verträge über die Übertragung künftigen Vermögens oder über Rechte an dem Nachlass eines noch lebenden Dritten handelt, werden diese für nichtig erklärt (§ 311b Abs 2, 4). Systematisch betrachtet handelt es sich um Beschränkungen der vertraglichen Gestaltungsfreiheit. Auf der einen Seite soll derjenige, der sich zur Übertragung seines künftigen Vermögens verpflichtet, davor geschützt werden, dass er sich seiner wirtschaftlichen Gestaltungsmöglichkeiten begibt;95 auf der anderen Seite geht es darum, die Durchführung eines sittlich 90 Looschelders, Schuldrecht Allgemeiner Teil (5. Aufl 2007) Rn 130. 91 BGHZ 132, 119, 124 f; Looschelders, Schuldrecht Allgemeiner Teil (5. Aufl 2007) Rn 131.
Mai 2008
92
Dazu Herrmann, in: Staudinger/Eckpfeiler S 997. 93 BGHZ 32, 11, 13. 94 BGHZ 127, 129, 137; 73, 391, 397.
E. I.
Vertragsabänderungs- und Vertragsbeendigungsfreiheit Grundsatz
205
anstößigen Vertrages zu verhindern.96 Im Unterschied zu den vorbenannten Sachverhalten wird den in § 311b Abs 3 angesprochenen Verträgen über das gegenwärtige Vermögen (zB Altersverträgen) und Verträgen, die unter künftigen gesetzlichen Erben über den gesetzlichen Erbteil oder den Pflichtteil geschlossen werden (sog Erbschaftsverträge, § 311b Abs 5), nicht von vornherein die Wirksamkeit abgesprochen. Das BGB begnügt sich hier mit einem – weniger weit reichenden – Eingriff in die Vertragsbegründungsfreiheit, indem es diese Verträge dem Formerfordernis der notariellen Beurkundung unterwirft. Hinter dieser Abstufung steht die Überlegung, dass an Regelungen der in § 311b Abs 3 und 5 bezeichneten Art traditionell ein achtenswertes Bedürfnis besteht,97 weshalb ein generelles Verbot solcher Vereinbarungen für den Gesetzgeber nicht nahe lag.98 Auf der anderen Seite sollen die Beteiligten durch den Formzwang vor Übereilung geschützt werden.99 Das Erfordernis der notariellen Beurkundung soll überdies eine Umgehung der für Verfügungen von Todes wegen geltenden Formvorschriften verhindern.100
E.
Vertragsabänderungs- und Vertragsbeendigungsfreiheit
I.
Grundsatz
Einleitend wurde schon darauf hingewiesen, dass § 311 Abs 1 nicht nur den Grundsatz der Vertragsbegründungs- und Vertragsabänderungsfreiheit aufgreift, sondern der Sache nach auch die Freiheit zur Beendigung von rechtsgeschäftlichen Schuldverhältnissen behandelt. In der Tat geht es um zwei Seiten ein und derselben Medaille: Eine Rechtsordnung wäre nämlich in sich widersprüchlich, würde sie den Rechtssubjekten zwar einerseits ein Instrument zur autonomen Begründung und Abänderung von Schuldverhältnissen an die Hand geben, im Übrigen aber eine von den Beteiligten nicht zu beeinflussende Bindung an das einmal eingegangene Schuldverhältnis vorsehen. Dies widerspräche dem Grundsatz der vertraglichen Selbstbestimmung. Die Beteiligten müssen neben der Möglichkeit, das Schuldverhältnis neuen Gegebenheiten anzupassen, vielmehr auch das Recht haben, den Vertrag einvernehmlich zu beenden. Derartige Vertragsabänderungen bzw -aufhebungen haben den Charakter einer gemeinsamen Verfügung der Vertragspartner über das Schuldverhältnis als Ganzes.101 Im Gegensatz zu Verpflichtungsgeschäften sind sie daher grundsätzlich abstrakt.102
95
Mot II 186; MünchKomm/Krüger (5. Aufl 2007) § 311b Rn 87 f. 96 Mot II 185; BGHZ 26, 320, 324; MünchKomm/Krüger (5. Aufl 2007) § 311b Rn 108. 97 Dazu MünchKomm/Krüger (5. Aufl 2007) § 311b Rn 98, 109. 98 Vgl zu Altersverträgen Mot II 188; zum Erbschaftsvertrag Mot II 184; Daniels, Verträge
mit Bezug auf den Nachlass eines noch lebenden Dritten (1973) 84 ff. 99 Vgl Mot II 188; MünchKomm/Krüger (5. Aufl 2007) § 311b Rn 99. 100 Mot II 188. 101 Larenz, Schuldrecht AT (13. Aufl 1987) § 19 II b (S 273). 102 MünchKomm/Emmerich (5. Aufl 2007) § 311 Rn 34. Jan Busche
Eckpfeiler des Zivilrechts Die Begründung von Schuldverhältnissen
206
II.
Abänderung des Schuldverhältnisses
In § 311 Abs 1 ausdrücklich angesprochen ist die Änderung von Schuldverhältnissen: Auch dazu ist der Abschluss eines Vertrages erforderlich, sofern die Parteien eine autonome Änderung des Inhalts ihrer Vereinbarung anstreben. Auf diese Weise können zB der Leistungsgegenstand, der Leistungsort, die Leistungszeit oder andere Modalitäten des Schuldverhältnisses, seien es Hauptleistungs- oder Nebenpflichten, geändert werden. In den Kontext der Änderung eines Schuldverhältnisses gehört auch die sog Vertragsanpassung. Dabei geht es darum, schon dem Vertragsschluss zu Grunde liegende Fehlvorstellungen der Parteien zu korrigieren.103 Der Vertrag, der auf die Änderung eines bestehenden Schuldverhältnisses gerichtet ist, kann wie der „Ursprungsvertrag“ einem Formzwang unterliegen. Das gilt regelmäßig allerdings nur, wenn durch die Vertragsabänderung einzelne Rechte und Pflichten berührt werden, deretwegen das Formerfordernis besteht.104 Aus diesem Grunde ist zB bei einer nachträglichen Einschränkung einer an sich formbedürftigen Verpflichtung die Einhaltung des Formzwangs entbehrlich.105 Auf der anderen Seite gibt es Fälle, in denen erst die Änderung eines an sich nicht formbedürftigen Ursprungsvertrages formbedürftig ist: Zu nennen sind § 550 bei der Verlängerung eines Mietvertrages über mehr als ein Jahr und § 14 Abs 4 TzBfG bei der befristeten Verlängerung eines ursprünglich unbefristeten gekündigten Arbeitsvertrags.106 Die Vertragsabänderung kann soweit gehen, dass sich der Charakter der ursprünglich vereinbarten Schuld vollständig wandelt. Im Ergebnis handelt es sich um eine Auswechslung des Schuldgrundes, der auch als Novation (Schuldumschaffung bzw Schuldersetzung) bezeichnet wird.107 Dabei ist zwischen der kausalen und der abstrakten Novation zu unterscheiden: Ist die Entstehung der neuen Schuld von dem Bestehen einer alten Schuld abhängig, liegt eine kausale Novation vor. Nimmt der Gläubiger den Schuldner in diesem Fall aus der neuen Schuld in Anspruch, kann dieser dem Gläubiger gegebenenfalls die Nichtexistenz der Altschuld entgegenhalten. Im Gegensatz dazu ist dem Schuldner dieser Einwand bei der abstrakten Novation abgeschnitten,108 da hier das Anerkenntnis der neuen Schuld von der Existenz der ursprünglichen dem Grunde nach unabhängig ist. Allerdings bleibt dem Schuldner unter Umständen die Einrede der ungerechtfertigten Bereicherung (§ 821), sofern er sein Schuldanerkenntnis kondizieren kann (§ 812 Abs 1 S 1 1. Fall iVm Abs 2). Dies ist freilich ausgeschlossen, wenn der Schuldner die Novationsvereinbarung in Kenntnis seiner Nichtschuld abgeschlossen hat (§ 814). Die Rechtsfolgen der Novation sind sowohl für den Gläubiger als auch für den Schuldner nicht sonderlich günstig: Der Gläubiger verliert die für die ursprüngliche Forderung bestellten Sicherheiten; der Schuldner kann Einwendungen aus dem bisherigen Schuldverhältnis nicht mehr geltend machen.
103
Einen gesetzlich vermittelten Anspruch auf Vertragsanpassung bei Störung der Geschäftsgrundlage enthält § 313. 104 Vgl MünchKomm/Einsele (5. Aufl 2006) § 125 Rn 18; Staudinger/Löwisch (2005) § 311 Rn 61. 105 BGH NJW 1994, 1656, 1657; NJW 1986, Mai 2008
3131, 3132 (zur Einschränkung der Bürgenverpflichtung). 106 Näher dazu Staudinger/Löwisch (2005) § 311 Rn 62. 107 Näher dazu Larenz, Schuldrecht AT (14. Aufl 1987) § 7 III (S 91 ff). 108 BGHZ 28, 164, 166 f.
E. III.
Vertragsabänderungs- und Vertragsbeendigungsfreiheit Aufhebung des Schuldverhältnisses
207
Das Rechtsinstitut der Novation ist römischrechtlichen Ursprungs und diente dort insbesondere zur Verwirklichung der Schuldabänderung, Forderungsabtretung und Schuldübernahme. Da das BGB dafür eigene Regeln bereithält, ist die Bedeutung der Novation heute nur noch gering. Ein bekannter Anwendungsfall ist das handelsrechtliche Kontokorrent (§§ 355 ff HGB). Die Auslegung der Kontokorrentabrede kann insoweit ergeben, dass es dem Willen der Parteien entspricht, mit dem Saldoanerkenntnis eine schuldrechtliche Novation vorzunehmen, also die dem Kontokorrent unterliegenden wechselseitigen Forderungen durch eine neue Forderung zu ersetzen.109 Entgegen der in der Rechtsprechung110 tradierten Auffassung wird dies jedoch nur ganz ausnahmsweise der Fall sein.111 Dafür spricht sowohl die Auslegungsregel des § 364 Abs 2, wonach bei einer Leistung an Erfüllungs statt im Zweifel keine Novation vorliegt, als auch § 356 HGB, der voraussetzt, dass beim Kontokorrent die Sicherheiten fortbestehen, die für die einbezogenen Forderungen bestellt wurden. Wenn dem so ist, geht das HGB offenbar auch von der Fortexistenz der Forderungen selbst aus und nicht von ihrer Ersetzung.112 Die „abstrakte“ Saldoforderung, die auf einem abstrakten Schuldanerkenntnis iSv § 781 beruht,113 tritt also regelmäßig neben die „kausale“, aus der Verrechnung der wechselseitigen Forderungen entstandene Saldoforderung.114 Auch ein Vergleich ist regelmäßig nicht mit einer Novation verbunden.115 Im weiteren Sinne der Änderung des Schuldverhältnisses zuzurechnen ist auch der Gläubiger- und/oder Schuldner-Wechsel, den das BGB in §§ 398 ff und §§ 414 f gesondert regelt. Diese Sachverhalte, die an anderer Stelle ausführlich behandelt werden,116 unterscheiden sich von der Änderung des Schuldverhältnisses im engeren Sinne dadurch, dass das Schuldverhältnis durch die Auswechslung der verpflichteten Personen primär keine Änderung seines Inhalts erfährt. Freilich gilt das nicht generell, da sich zB durch die Abtretung einer Forderung auch der Inhalt der nunmehr gegenüber einem anderen Gläubiger zu erbringenden Leistung ändern kann. Unter diesen Voraussetzungen ist die Forderungsabtretung ausgeschlossen (§ 399 1. Fall).117 III.
Aufhebung des Schuldverhältnisses
Die Schuldvertragsparteien können bestehende Schuldverhältnisse durch Vertrag (contrarius consensus) auch einvernehmlich aufheben. Diese Möglichkeit geht über den Erlassvertrag (§ 397) und das negative Schuldanerkenntnis hinaus, die nicht das Schuldverhältnis als Ganzes sondern nur eine einzelne Forderung betreffen. Denkbar ist sowohl eine vollständige Aufhebung als auch eine Teilaufhebung118 des 109 Oetker, Handelsrecht (5. Aufl 2007) § 7 Rn 86. 110 BGHZ 93, 307, 313; RGZ 18, 246, 248 f; 82, 400, 404. 111 Hefermehl, in: FS Lehmann (1956) Bd II, S 547, 550 ff; Oetker, Handelsrecht (5. Aufl 2007) § 7 Rn 85 f. 112 Näher dazu Canaris, Handelsrecht (24. Aufl 2006) § 25 Rn 36 ff. 113 Vgl nur BGHZ 49, 24, 27; K Schmidt, Handelsrecht (5. Aufl 1999) § 21 V 1 (S 628).
114
Canaris, Handelsrecht (24. Aufl 2006) § 25 Rn 30. 115 BGHZ 52, 39, 46; BGH NJW-RR 1987, 1426, 1427. 116 Vgl Schmidt-Kessel, in: Staudinger/Eckpfeiler (2005) S 258 ff. 117 Näher dazu Staudinger/Busche (2005) § 399 Rn 4 ff. 118 Vgl nur BayObLGZ 1983, 32.
Jan Busche
208
Eckpfeiler des Zivilrechts Die Begründung von Schuldverhältnissen
Schuldverhältnisses, die systematisch wiederum der Änderung eines Schuldverhältnisses nahe kommt. Das Bedürfnis für eine Aufhebung des Schuldverhältnisses kann sich insbesondere bei Dauerschuldverhältnissen stellen. Insoweit tritt der Aufhebungsvertrag regelmäßig „in Konkurrenz“ zum Institut der Kündigung, die eine einseitige Loslösung vom Schuldverhältnis erlaubt, jedoch zumeist im Interesse des Schutzes der anderen Vertragspartei an weitere Voraussetzungen (Fristen, Gründe) gebunden ist.119 Vor diesem Hintergrund kann eine Umdeutung unwirksamer fristloser oder ordentlicher Kündigungen in ein Angebot zum Abschluss eines Aufhebungsvertrages in Betracht kommen.120 Die Rechtsfolgen der Aufhebung eines Schuldverhältnisses können die Beteiligten im Aufhebungsvertrag autonom regeln. Was im Einzelnen gewollt ist, muss durch Auslegung der Vereinbarung ermittelt werden. Von Bedeutung ist dabei regelmäßig in welchem Durchführungsstadium sich das Schuldverhältnis befindet: Wurden die geschuldeten Leistungen noch nicht ausgetauscht, wird der Wille der Parteien zumeist darauf gerichtet sein, das Schuldverhältnis mit Wirkung ex tunc aufzuheben, so dass der Vertrag als von Anfang an nicht existent anzusehen ist. Hat dagegen bereits ein gegenseitiger Leistungsaustausch stattgefunden, wie dies bei in Vollzug gesetzten Dauerschuldverhältnissen häufig der Fall ist, wird angesichts der ansonsten zu befürchtenden Rückabwicklungsprobleme regelmäßig nur eine Vertragsaufhebung ex nunc mit Wirkung für die Zukunft gewollt sein. Anderes mag dann gelten, wenn im Zeitpunkt der einvernehmlichen Vertragsaufhebung nur eine Partei eine Leistung erbracht hat, zB eine Anzahlung. Ergibt die Auslegung des Aufhebungsvertrages, dass eine Rückabwicklung des Schuldverhältnisses beabsichtigt ist, stellt sich die Folgefrage, welche Regeln insoweit zur Anwendung kommen sollen. Eine Antwort darauf ist relativ unproblematisch, wenn der Rückabwicklungsmodus im Aufhebungsvertrag selbst festgelegt ist. Fehlt eine derartige Vereinbarung, muss im Wege ergänzender Vertragsauslegung auf die Regeln des BGB zurückgegriffen werden. Insoweit liegt die Annahme nahe, dass die Parteien von einem vertraglichen Rückgewährschuldverhältnis ausgehen, womit die Rückabwicklung der ausgetauschten Leistungen nach den Rücktrittsregeln der §§ 346 ff und nicht nach bereicherungsrechtlichen Grundsätzen zu beurteilen ist.121 Die Aufhebung eines formbedürftigen Rechtsgeschäfts ist grundsätzlich formfrei möglich, da die Formzwecke insoweit regelmäßig nicht einschlägig sind.122 In Ausnahmefällen schreibt das BGB freilich eine bestimmte Form auch für Aufhebungsverträge ausdrücklich vor. Eine entsprechende Formvorschrift enthält § 623 für die Beendigung von Arbeitsverhältnissen durch Aufhebungsvertrag.123
119 Zu Einzelheiten Oetker, Das Dauerschuldverhältnis und seine Beendigung (1994) 248 ff. 120 Staudinger/Roth (2003) § 140 Rn 44 (zum Versicherungsvertrag); MünchKomm/Busche (5. Aufl 2006) § 140 Rn 32 (zum Arbeitsvertrag). 121 BGH NJW-RR 1996, 336, 337; Gernhuber, Die Erfüllung und ihre Surrogate (2. Aufl 1994) § 17, 4 (S 399 f); Larenz, Schuldrecht AT (13. Aufl 1987) § 19 II b) (S 272 f); aA Erman/
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Wagner (12. Aufl 2008) § 397 Rn 2, mit dem Hinweis, die Anwendung der §§ 346 ff sei nur dann angemessen, wenn die Parteien von Anfang an mit einer Rückgewähr rechnen mussten. 122 Erman/Palm (12. Aufl 2008) § 125 Rn 6; Staudinger/Löwisch (2005) § 311 Rn 78. 123 Im Erbrecht bestehen Formgebote für die Aufhebung von Erbverträgen (§ 2290 Abs 4) und Erbverzichtsverträgen (§§ 2351, 2348).
F. I.
Vorvertragliche (rechtsgeschäftsähnliche) Schuldverhältnisse Haftung bei geschäftlichem Kontakt
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Von der Aufhebung des Schuldverhältnisses zu unterscheiden ist dessen Erlöschen durch Erfüllungshandlungen bzw Erfüllungssurrogate.124 Nicht in den vorliegenden Kontext gehört auch die Beendigung von Schuldverhältnissen durch einseitige Ausübung eines Gestaltungsrechts, also durch Anfechtung der Vertragserklärung, Rücktritt vom Vertrag oder Kündigung des Vertragsverhältnisses.
F.
Vorvertragliche (rechtsgeschäftsähnliche) Schuldverhältnisse
I.
Haftung bei geschäftlichem Kontakt
Seit dem Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes befasst sich das BGB nicht nur mit der Begründung rechtsgeschäftlicher Schuldverhältnisse (§ 311 Abs 1), sondern ausdrücklich auch mit den möglichen Folgen eines bloßen geschäftlichen Kontakts (§ 311 Abs 2, 3). Dabei handelt es sich um eine in rechtstatsächlicher Hinsicht typische Situation: Rechtssubjekte treten miteinander in Vertragsverhandlungen, ohne dass (zunächst) ein Vertragsabschluss gelingt. Zuweilen kommt es nicht einmal zu Verhandlungen; vielmehr berühren sich nur die Rechtssphären der Beteiligten, etwa dann, wenn ein Kunde die Geschäftsräume eines anderen ohne konkreten Kaufentschluss allein zum Zwecke der Information über das Warenangebot aufsucht oder auch nur zum Schutz vor schlechter Witterung betritt. Da sich die Beteiligten in solchen Fällen im vertragslosen Zustand bewegen, wäre bei Eintritt von Schadensereignissen als „Ausgleichsinstrument“ hier an sich nur das Deliktsrecht verfügbar. Dieses passt freilich nur bedingt, da reine Vermögensschäden nur in begrenztem Umfang ersatzfähig sind und den Beteiligten für das Verhalten von Verrichtungsgehilfen eine recht weit reichende Exkulpationsmöglichkeit eröffnet wird (§ 831 Abs 1 S 2).125 Hinzu kommt, dass die Interessensphären der Rechtssubjekte in den Fällen des geschäftlichen Kontakts in eine stärkere Berührung kommen als dies regelmäßig im „deliktsrechtlichen Verkehr“ feststellbar ist. Es wäre daher unangemessen, die Beteiligten allein auf das gesetzliche Ausgleichsinstrumentarium des Deliktsrechts zu verweisen. Zwar zeichnet sich der geschäftliche Kontakt nicht durch eine so hohe Verbindlichkeit aus wie dies bei rechtsgeschäftlichen Schuldverhältnissen der Fall ist; er ist aber immerhin doch so „verbindlich“, dass eine Verpflichtung zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des jeweils anderen Teils geboten ist (§ 311 Abs 2, 3 iVm § 241 Abs 2).126 Mit der Regelung in § 311 Abs 2 und 3 hat der Gesetzgeber die bereits zuvor verfestigte und gewohnheitsrechtlich anerkannte Lehre von der Haftung für Verschulden bei Vertragsverhandlungen (culpa in contrahendo, cic) aufgegriffen. Diese klingt auch in Art 2.15, 2.16 und 3.18 der UNIDROIT Principles sowie in Art 4.117 der Principles of European Contract Law an.127
124 Dazu Olzen, in: Staudinger/Eckpfeiler S 241 ff. 125 Larenz, Schuldrecht AT (14. Aufl 1987) § 9 I c) (S 121 f). 126 Vgl auch Larenz, Schuldrecht AT (14. Aufl 1987) § 9 I a) (S 106); Küpper, Das Scheitern
von Vertragsverhandlungen als Fallgruppe der culpa in contrahendo (1988) 144 f. 127 Näher dazu Hager in Basedow (Hrsg), Europäische Vertragsvereinheitlichung und deutsches Recht (2000) 67 ff.
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Eckpfeiler des Zivilrechts Die Begründung von Schuldverhältnissen
Die historischen Wurzeln der cic reichen weit zurück: Schon das Allgemeine Preußische Landrecht von 1794 enthielt in ALR I, 5 § 284 eine Bestimmung, die der Sache nach als Regelung der cic verstanden werden kann. Danach galt „[w]as wegen des bei Erfüllung des Vertrages zu vertretenden Grades der Schuld rechtens ist, auch für den Fall [… ], wenn einer der Kontrahenten bei Abschließung des Vertrages die ihm obliegenden Pflichten vernachlässigt hat“. Den vermeintlichen Leitgedanken der cic, nämlich die Haftung für die Inanspruchnahme von Vertrauen bei Vertragsschluss, haben die Verfasser des BGB an der Schwelle zum 20. Jahrhundert in einzelnen Vorschriften punktuell aufgegriffen (vgl §§ 122, 179, 307 aF, 309 aF). Dabei wurde bewusst – auch wegen grundsätzlicher Vorbehalte gegen eine Haftung im vorvertraglichen Bereich – auf eine allgemeine Regelung nach dem Vorbild des ALR verzichtet.128 Vielmehr ging man davon aus, dass Wissenschaft und Praxis zur Weiterentwicklung der cic beitragen würden.129 Die zunächst relativ begrenzte Rezeption der cic korrespondierte insoweit mit Vorarbeiten Rudolf von Jherings, der zumeist als eigentlicher Vater der Rechtsfigur angesehen wird. Freilich hatte Jhering allein die – später in §§ 307, 309 aF geregelte – Frage untersucht, wie sich die Inanspruchnahme von Vertrauen bei einem unwirksamen Vertragsschluss auswirkt.130 Im Ergebnis plädierte er für eine Haftung auf das negative Interesse. Dieser Gedanke wurde in der Folgezeit – ganz im Sinne der Schöpfer des BGB – durch Rechtsprechung und Schrifttum zu einem über die zwischenzeitlich normierten Einzelfälle hinausweisenden Rechtsinstitut ausgebaut. Angesichts der großen Vielfalt von Sachverhalten, die der cic unterworfen wurden, fehlte dem Rechtsinstitut allerdings zuweilen eine randscharfe Kontur. Auch wenn der Gesetzgeber des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes im Ausgangspunkt allein die Absicht gehabt hat, mit § 311 Abs 2, 3 die Ergebnisse der bisherigen Rechtsprechung zu normieren,131 eröffnet die notwendige Orientierung am Gesetzeswortlaut nunmehr immerhin die Chance, die cic im Wege der Normauslegung aus dem Nebel der Rechtsfortbildung herauszuführen. In dogmatischer Perspektive basiert die Regelung in § 311 Abs 2 und 3 auf der Annahme einer rechtsgeschäftsähnlichen Sonderverbindung, die durch Herstellung eines geschäftlichen Kontakts entsteht und zwischen den Beteiligten eine Verpflichtung zu erhöhter Sorgfalt und Rücksichtnahme auf die Interessen des anderen Teils begründet. Eine Zuwiderhandlung gegen diese Verpflichtung begründet keine primäre Leistungspflicht iSv § 241 Abs 1, sondern mündet über § 241 Abs 2 in eine Haftung aus § 280 Abs 1.132 Es handelt sich dabei um einen vom Zustandekommen eines Schuldverhältnisses unabhängigen (gesetzlichen) Haftungstatbestand,133 dessen Legitimation sich freilich aus der Vorfeldbeziehung zu einem zumindest (möglichen) Vertragsschluss ableitet. Diese Erkenntnis hat sich im Laufe der Zeit zunehmend durchgesetzt. Sie leitet sich aus der frühen Rechtsprechung des Reichsge128
Im Einzelnen Giaro, in: Falk/Mohnhaupt (Hrsg), Das Bürgerliche Gesetzbuch und seine Richter (2000) 113 ff, 122 ff. 129 Dazu Mot II 178 f. 130 Jhering, JherJb Bd 4 (1861) 1 ff. 131 In diesem Sinne RegBegr BT-Drucks 14/ 6040, 161 ff; entsprechend auch die Empfehlung der Kommission zur Überarbeitung des Schuldrechts, in: BMJ (Hrsg), Abschlussbericht der Mai 2008
Kommission zur Überarbeitung des Schuldrechts (1992) 144. 132 Looschelders, Schuldrecht AT (5. Aufl 2007) Rn 188. 133 BGHZ 6, 330, 333; Larenz, Schuldrecht AT (14. Aufl 1987) § 9 I a) 1 (S 109); ähnlich bereits der berühmte Linoleumrollen-Fall des Reichsgerichts aus dem Jahre 1911 (RGZ 78, 239, 240).
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richts ab, wonach kein „stichhaltiger Grund erkennbar [ist], weshalb die Vertragsparteien beim Vertragsschluß einander zu einer geringeren Sorgfalt verpflichtet sein sollten als nach Vertragsabschluß“.134 Die Verletzung einer vorvertraglichen Pflicht führt deshalb (auch) zu einer vertraglichen und nicht nur zu einer deliktischen Haftung. Der tragende Grund für die Haftung wegen Verschuldens bei Vertragsschluss wird heute wohl überwiegend im Vertrauensprinzip gesehen.135 In der Tat kann bei einer Reihe der in § 311 Abs 2 und 3 angesprochenen Fallgestaltungen die Inanspruchnahme und Gewährung von besonderem Vertrauen eine Rolle spielen. Auf der anderen Seite ist dies nicht notwendig der Fall. Das zeigt schon der Wortlaut von § 311 Abs 2 und 3, der den Vertrauensgesichtspunkt zu Recht nicht als tragendes Haftungsprinzip benennt, sondern sich auf eine eher beiläufige Erwähnung beschränkt. Larenz hat es sogar insgesamt abgelehnt, dem Vertrauensprinzip eine haftungsbegründende Funktion in Fällen der cic zuzubilligen. Seiner Auffassung nach schließen sich die Haftung für die schuldhafte Verletzung einer Pflicht aus dem Verhandlungsverhältnis und die Fälle der Haftung für einen zurechenbar gesetzten Vertrauenstatbestand gegenseitig aus.136 Dem wird man in dieser Strenge nicht folgen können, da Vertrauenserwartungen letztlich die gesamte Rechtsordnung durchziehen, wie bereits die Vorschrift des § 242 zeigt. Im Grunde bleibt die nüchterne Erkenntnis, dass die vielfältigen Haftungsfälle der cic allgemein auf einer gesteigerten Redlichkeitserwartung beruhen, die der Verkehr berechtigterweise an die Begründung des geschäftlichen Kontakts knüpft. Diese Aussage ist zugegebenermaßen sehr allgemein und kann nur notdürftig verhüllen, dass es sich bei der cic um einen Haftungstatbestand handelt, der einem „Sammelsurium“ unterschiedlichster Zurechnungsprinzipien folgt.137 Mit umso größerer Sorgfalt muss die Konkretisierung der Haftungsvoraussetzungen betrieben werden, um auf der einen Seite eine „uferlose“ Haftung derjenigen zu verhindern, die sich in den geschäftlichen Verkehr begeben, auf der anderen Seite aber auch solchen Haftungsinteressen Rechnung zu tragen, die sich aus einer nicht tolerierbaren Einwirkung in eine fremde Rechtssphäre ergeben. II.
Tatbestände geschäftlichen Kontakts
Der Tatbestand der rechtsgeschäftsähnlichen Schuldverhältnisse, der vermittelt über die Vorschriften der §§ 241 Abs 2 und 280 Abs 1 zu einer cic-Haftung führen kann, wird in § 311 Abs 2 und 3 beschrieben. Das Gesetz nennt in § 311 Abs 2 Nr 1 bis 3 zunächst abschließend drei in einem Alternativverhältnis zueinander stehende Sachverhalte: die Vertragsverhandlung, die Vertragsanbahnung und den ähnlichen geschäftlichen Kontakt. Ergänzt werden diese Fallgestaltungen durch den Tatbe-
134
RGZ 95, 58, 60. Ballerstedt AcP 151 (1951) 501, 506 f; Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht (1971) 532; ders, in: FG 50 Jahre BGH (2000) 129, 176 ff; Looschelders, Schuldrecht AT (5. Aufl 2007) Rn 183. 136 Larenz, Schuldrecht AT (14. Aufl 1987) § 9 I a (S 108). 135
137
So treffend Köndgen, in: Schulze/Schulte-Nölke, Die Schuldrechtsreform vor dem Hintergrund des Gemeinschaftsrechts (2001) 231, 236 f; vgl auch MünchKomm/Emmerich (5. Aufl 2007) § 311 Rn 64, der einen einheitlichen Haftungsgrund für überhaupt nicht erkennbar hält.
Jan Busche
Eckpfeiler des Zivilrechts Die Begründung von Schuldverhältnissen
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stand der Dritthaftung solcher Personen, die nicht selbst Vertragspartei werden sollen. Dieser ist in § 311 Abs 3 angelegt, dort aber nur beispielhaft konkretisiert. Die Aufzählung der vorvertraglichen Schuldverhältnisse in § 311 Abs 2 ist nicht sonderlich geglückt. Zu erklären ist sie aus der historischen Perspektive des Gesetzgebers. Dieser hatte mit der in Nr 1 genannten Aufnahme von Vertragsverhandlungen offenbar den gleichsam „klassischen“ Fall der culpa in contrahendo vor Augen,138 der durch die in Nr 2 und 3 aufgeführten Sachverhalte lediglich ergänzt werden sollte. Dabei ist wohl aus dem Blick geraten, dass die Vertragsanbahnung den Fall der Vertragsverhandlungen umfasst,139 womit für § 311 Abs 2 Nr 1 im Grunde kein eigenständiger Anwendungsbereich verbleibt. Die in Nr 3 der Vorschrift genannten ähnlichen geschäftlichen Kontakte stellen eine Art Auffangtatbestand dar.140 Wenn auch dessen Reichweite im Einzelnen unklar ist,141 lässt sich aus der Regelung doch immerhin entnehmen, dass eine Haftung aus cic nicht im Rahmen rein sozialer Kontakte, sondern nur bei Eröffnung eines geschäftlichen Verkehrs in Betracht kommt.142 Demgemäß ist es für eine Vertragsanbahnung iSv § 311 Abs 2 Nr 2 ausreichend, aber auch erforderlich, dass dem Publikum im Rahmen des Geschäftsverkehrs die Möglichkeit zum Aufbau eines rechtsgeschäftlichen Kontakts eingeräumt wird. Da der Wortlaut von § 311 Abs 2 Nr 2 („Vertragsanbahnung“) weiter gefasst ist als derjenige von § 311 Abs 2 Nr 1 („Vertragsverhandlungen“), kommt es jedenfalls nicht darauf an, dass schon Vertragsverhandlungen eingeleitet worden sind. Vielmehr ist die Vertragsanbahnung im Vorfeld der Vertragsverhandlung anzusiedeln. Letztendlich handelt es sich um einen Tatbestand, der im denkbar weitesten Sinne zu verstehen ist. Man wird daher schon das bloße Betreten eines Geschäftslokals als Vertragsanbahnung anzusehen haben, soweit dies nicht erkennbar gegen den Willen des Geschäftsinhabers erfolgt. Allein entscheidend ist, ob sich die durch § 311 Abs 2 geschützte Person in einem räumlichen Kontext bewegt, der gewöhnlich zur Anbahnung von Verträgen genutzt wird. Schon dann setzt sie nämlich ihre Rechtssphäre der Einwirkung der Gegenseite aus. Damit sind auch solche Personen in den Schutzbereich der Norm einbezogen, die ein Geschäftslokal (zunächst) ohne konkrete Absicht zum Abschluss eines Vertrages betreten,143 es sei denn, das Aufsuchen der Geschäftsräume dient offensichtlich (nur) anderen Zwecken, wie etwa der Schädigung des Geschäftsinhabers durch strafbare Handlungen, zB einen Diebstahl. Hier fehlt es dann schon an dem (generellen) Einverständnis des Geschäftsinhabers zum Betreten der Geschäftsräume.144 Die Vorschrift des § 311 Abs 2 Nr 2 setzt nämlich wie die anderen Tatbestände des geschäftlichen Kontakts das Einverständnis beider Teile mit dem Zustandekommen des Kontakts voraus.145 138
Vgl RegBegr BT-Drucks 14/6040, 163. MünchKomm/Emmerich (5. Aufl 2007) § 311 Rn 68. 140 MünchKomm/Emmerich (5. Aufl 2007) § 311 Rn 68. 141 Looschelders, Schuldrecht AT (5. Aufl 2007) Rn 187; MünchKomm/Emmerich (5. Aufl 2007) § 311 Rn 67. 142 MünchKomm/Emmerich (5. Aufl 2007) § 311 Rn 68; Staudinger/Löwisch (2005) § 311 Rn 102. 139
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MünchKomm/Emmerich (5. Aufl 2007) § 311 Rn 71 f; Staudinger/Löwisch (2005) § 311 Rn 102; wohl auch Palandt/Grüneberg (67. Aufl 2008) § 311 Rn 23; Looschelders, Schuldrecht AT (5. Aufl 2007) Rn 186. 144 MünchKomm/Emmerich (5. Aufl 2007) § 311 Rn 72, 92. 145 Staudinger/Löwisch (2005) § 311 Rn 100, 103.
F. II.
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Die in § 311 Abs 2 Nr 2 erfassten Fälle der Vertragsanbahnung gehen deutlich über die Sachverhalte hinaus, die in den Gesetzesmaterialien in diesem Zusammenhang erwähnt werden:146 Sowohl in dem bekannten Linoleumrollen-Fall des Reichsgerichts147 als auch in dem Salatblatt-Fall des BGH148 war das Stadium der bloßen Vertragsanbahnung im Grunde schon verlassen: Im Linoleumrollen-Fall stand die Kundin kurz vor dem Abschluss eines Kaufvertrages über eine schon konkret bezeichnete Rolle, die der Verkäufer bei Eintritt des Schadensereignisses gerade heraussuchte; im Salatblatt-Fall befand sich die Kundin bereits im Kassenbereich des Selbstbedienungsgeschäfts, als ihre Tochter an der Packablage der Kasse zu Fall kam. Man kann unter diesen Umständen zwar von einem potenziellen Vertragsschluss sprechen,149 da die Verträge zu dem für die cic-Haftung maßgeblichen Zeitpunkt noch nicht geschlossen waren; auf der anderen Seite ist der Schritt zum Tatbestand der Vertragsverhandlung nicht mehr weit, wenn man nicht ohnehin annehmen will, dass in den geschilderten Fällen schon Vertragsverhandlungen vorliegen. Jedenfalls sind die beiden in den Gesetzesmaterialien genannten Fälle zur Verdeutlichung desjenigen, was unter einer Vertragsanbahnung zu verstehen ist, nicht allein repräsentativ. Sie verdeutlichen allerdings die – im Einzelfall nicht unerheblichen – Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen den Tatbeständen der Vertragsverhandlung und der Vertragsanbahnung. Im Ergebnis kommt es darauf freilich nicht an, soweit man den Fall der Vertragsverhandlung aufgrund der Normstruktur des § 311 Abs 2 als Unterfall der Vertragsanbahnung ansieht und mit der hier vertretenen Auffassung konzediert, dass es sich bei der Vertragsanbahnung um einen Vorfeldtatbestand zur Vertragsverhandlung handelt, der entweder mit dem Abbruch des geschäftlichen Kontakts oder dem Abschluss eines Vertrages endet. Insoweit hätte es der Gesetzgeber bei der Erwähnung der Vertragsanbahnung belassen können, ohne dass dadurch Schaden für die Gesetzesanwendung entstanden wäre. Die Überlegungen zeigen vielmehr die zentrale Funktion des Begriffs der Vertragsanbahnung: In den weitaus meisten Fällen des Verbrauchsgüterkaufs fehlt es heute an wirklichen Vertragsverhandlungen, bei denen sich die Parteien individuell gegenübertreten und über die Einzelheiten des Vertrages verhandeln. Das gilt insbesondere für den verbreiteten Selbstbedienungskauf. Aus diesem Grunde wäre es gänzlich verfehlt, die vorvertragliche Haftung an dem Tatbestand der Vertragsverhandlung festzumachen. Schwierigkeiten bereitet es, wie bereits angedeutet, den Tatbestand der ähnlichen geschäftlichen Kontakte (§ 311 Abs 2 Nr 3) in den vorstehenden Kontext einzuordnen.150 Der Begriff „ähnlich“ mag hier so zu verstehen sein, dass eine mit den unter Nr 1 bzw Nr 2 bezeichneten Geschäftskontakten ähnliche Regelungssituation vorliegen muss, womit man sich an dem weiter gehenden Sachverhalt der Vertragsanbahnung zu orientieren hätte. Denkbar wäre allerdings auch ein Verständnis, das es zulässt, über die Vertragsanbahnung hinaus noch weitere Sachverhalte in die vorvertragliche Haftung einzubeziehen. In diesem Sinne äußern sich die Gesetzesmaterialien: Danach sind unter ähnlichen geschäftlichen Kontakten solche Kontakte zu verstehen, bei denen noch kein Vertrag angebahnt, ein solcher aber vorbereitet werden soll.151 Diese Erläuterung bringt wenig Klarheit. Das Wesen der Vertragsan146 147 148 149
Vgl RegBegr BT-Drucks 14/6040, 163. RGZ 78, 239. BGHZ 66, 51. So die RegBegr BT-Drucks 14/6040, 163.
150 Canaris JZ 2001, 499, 520, bezeichnet die Formulierung des Gesetzes als „etwas dunkel“. 151 RegBegr BT-Drucks 14/6040, 163.
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Eckpfeiler des Zivilrechts Die Begründung von Schuldverhältnissen
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bahnung besteht nämlich gerade in der (potenziellen) Vorbereitung eines Vertrages.152 Soll vor diesem Hintergrund für § 311 Abs 2 Nr 3 überhaupt ein eigenständiger Anwendungsbereich verbleiben, kann es sich nur um solche Fälle handeln, in denen sich die Beteiligten zwar ihre Rechtssphären gegenseitig öffnen, ohne aber überhaupt jemals die Absicht zu haben, ein Schuldverhältnis mit primärer Leistungspflicht zu begründen. Das können etwa Gefälligkeitsverhältnisse mit rechtsgeschäftsähnlichem Charakter sein, wie sie bei Auskunftsverlangen gelegentlich vorkommen.153 Hierher gehört der vom BGH entschiedene Fall, in dem sich ein Bauunternehmer bei der Hausbank seines Auftraggebers erkundigte, ob die Finanzierung des Bauprojekts gesichert sei.154 Handelt es sich bei dem Bauunternehmer nicht um einen Kunden der Bank, wird diese im Hinblick auf die Auskunft kaum eine schuldrechtliche Bindung eingehen wollen. Gleichwohl besteht aufgrund des geschäftlichen Kontakts schon eine hinreichende Nähebeziehung, um eine rechtsgeschäftsähnliche Haftung annehmen zu können. Eine Grenze darf freilich nicht überschritten werden: Rein soziale Kontakte können unter keinen Umständen eine Haftung aus cic nach sich ziehen.155 III.
Schutz individueller Interessensphären
1.
Grundsatz
Sind die Beteiligten durch eine rechtsgeschäftsähnliche Beziehung iSv § 311 Abs 2 miteinander verbunden, so unterliegen sie aufgrund der Einwirkungsmöglichkeiten auf die Rechts- und Interessensphäre der Gegenseite den in § 241 Abs 2 genannten Rücksichtnahmepflichten. Der Wortlaut des § 241 Abs 2, der zur Rücksicht auf Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils gemahnt, ist freilich wenig aussagekräftig. Bei unbefangener Betrachtung könnte die Verweisung des § 311 Abs 2 auf § 241 Abs 2 daher so verstanden werden, dass aus einem rechtsgeschäftsähnlichen Schuldverhältnis allein bestimmte Verkehrssicherungspflichten folgen. Diese Sichtweise wäre allerdings stark verkürzt: Vielmehr geht es um einen umfassenden Schutz der Rechts- und Interessensphäre der Beteiligten, soweit diese durch den geschäftlichen Kontakt berührt wird.156 Geschützt werden muss nicht nur das Interesse der handelnden Personen an der Erhaltung der eigenen persönlichen und rechtlichen Integrität, sondern auch und vor allem ihre rechtsgeschäftliche Entscheidungsfreiheit. Gerade der zuletzt genannte Aspekt unterscheidet das Schuldverhältnis der culpa in contrahendo von einem bloß „deliktischen Näheverhältnis“, das zwar einen Schutz bestimmter Rechte und Rechtsgüter auszulösen vermag, im Grundsatz aber nicht dem Schutz des Vermögens als solchem dient. Das Schuldverhältnis der cic verpflichtet daher iSv § 241 Abs 2 nicht nur zur Einhaltung der bereits angesprochenen Verkehrssicherungspflichten, die auf den Schutz von Rechten und Rechtsgütern angelegt sind, sondern insbesondere auch
152
Vgl auch MünchKomm/Emmerich (5. Aufl 2007) § 311 Rn 73. 153 Canaris JZ 2001, 499, 520; Looschelders, Schuldrecht AT (5. Aufl 2007) Rn 187; MünchKomm/Emmerich (5. Aufl 2007) § 311 Rn 75. Mai 2008
154
BGH NJW-RR 1998, 1343, 1344. Anders wohl nur Dölle ZStaatsw 103, 67. 156 MünchKomm/Emmerich (5. Aufl 2007) § 311 Rn 77. 155
F. III.
Vorvertragliche (rechtsgeschäftsähnliche) Schuldverhältnisse Schutz individueller Interessensphären
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zur Beachtung spezifischer Aufklärungs- und Informationspflichten, die dem Schutz der individuellen Entscheidungsfreiheit und damit der Sicherung von Vermögensinteressen dienen.157 2.
Schutz von Rechten und Rechtsgütern
Der Schutz von Rechten und Rechtsgütern bezieht sich vornehmlich auf die auch in § 823 Abs 1 genannten Gegenstände, also das Leben, den Körper, die Gesundheit, Freiheit und das Eigentum, aber auch die sonstigen Rechte wie den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb. Daraus erklärt sich auch die Nähe der vorvertraglichen zu den deliktischen Verkehrssicherungspflichten. Typischerweise geht es hier um Fälle, in denen es aufgrund des geschäftlichen Kontakts zu einer (vermeidbaren) Schädigung von Personen oder Sachen kommt. Erwähnt wurde schon der allseits bekannte Linoleumrollen-Fall,158 der paradigmatisch für alle Sachverhalte steht, bei denen Rechte und Rechtsgüter im vorvertraglichen Bereich fremder Einwirkung ausgesetzt werden.159 Der Inhalt der Verkehrssicherungspflicht hängt jeweils von den Umständen des Einzelfalls ab. Allgemeingültige Aussagen lassen sich hier kaum treffen, sieht man einmal davon ab, dass mit dem Umfang der Geschäftseröffnung und der Bedeutung möglicher Gefahren auch die Anforderungen an die Verkehrssicherung steigen. Die Verpflichtung, Rechte und Rechtsgüter des anderen Teils zu schützen, aktualisiert sich auch in personaler Hinsicht in unterschiedlicher Weise: Während in dem Linoleumrollen-Fall einseitig die Verpflichtung des Geschäftsinhabers im Vordergrund steht, den Kunden vor Gefahren aus seiner Geschäftssphäre zu schützen, bestehen zB bei der Durchführung einer Probefahrt mit einem Kraftfahrzeug wechselseitige Pflichten. Der Anbieter des Fahrzeugs ist nämlich für dessen verkehrssicheren Zustand verantwortlich; den Kaufinteressenten auf der anderen Seite trifft während der Probefahrt eine Obhutspflicht.160 3.
Schutz sonstiger Vermögensinteressen
a) Überblick Bei dem Schutz sonstiger Vermögensinteressen geht es vornehmlich um die Gewährleistung der rechtsgeschäftlichen Entscheidungsfreiheit. Zwar hat in einer auf dem Prinzip der Privatautonomie beruhenden Rechtsordnung niemand einen Anspruch darauf, von unvorteilhaften Entscheidungen freigestellt oder vor diesen bewahrt zu werden. Allerdings muss sichergestellt sein, dass sich der Wille des Einzelnen überhaupt frei bilden kann. Dazu gehört die Abwesenheit von Zwang, aber auch die Möglichkeit, sich vertragsrelevanter Falschinformationen erwehren zu können, die zu einer Fehlfunktion der Willensbildung führen. Das zeigt bereits § 123 Abs 1. Darüber hinaus ist dem deutschen Zivilrecht eine generelle Aufklä157
Vgl auch Looschelders, Schuldrecht AT (5. Aufl 2007) Rn 190 ff; MünchKomm/Emmerich (5. Aufl 2007) § 311 Rn 78. 158 RGZ 78, 239. 159 Vgl auch BGH NJW 1977, 376 (Eigentumsverletzung infolge Übergabe der Reparatursache vor Vertragsabschluss); BGH NJW 1961,
1308, 1309 (Eingriff in den Gewerbebetrieb durch Abwerbung von Mitarbeitern und Verrat von Geschäftsgeheimnissen vor Abschluss eines Gesellschaftsvertrages). 160 OLG Karlsruhe VersR 1971, 1049; MünchKomm/Emmerich (5. Aufl 2007) § 311 Rn 95.
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Eckpfeiler des Zivilrechts Die Begründung von Schuldverhältnissen
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rungspflicht fremd, aufgrund derer sich die (potenziellen) Vertragsparteien gegenseitig über alle vertragsrelevanten Umstände zu informieren hätten. Angesichts der Tatsache, dass Informationsquellen im Regelfall frei zugänglich sind, ist die allgemeine Informationsbeschaffung vielmehr Aufgabe jedes einzelnen Privatrechtssubjekts.161 Dies entspricht der Maxime der Privatautonomie und korrespondiert auch mit dem Verbraucherleitbild des Wettbewerbsrechts, das von einem informationsfähigen, aber auch informationswilligen Verbraucher ausgeht und deshalb den Verbraucherschutz an einem verständigen, durchschnittlich informierten Verbraucher ausrichtet.162 Der Rekurs auf die allgemeine Informationsbeschaffung bzw einen durchschnittlichen Informationsstand zeigt aber auch, dass es durchaus Situationen geben kann, in denen einer (potenziellen) Vertragspartei die für sie eigentlich erforderlichen Informationen fehlen, weil diese nicht allgemein zugänglich sind, sondern nur der Gegenseite zur Verfügung stehen, sei es, weil sie zu dem Gegenstand der Information in einer näheren Beziehung steht, sei es, weil die Information auf ihrer eigenen Willensbildung beruht. Damit stellt sich die Frage, ob in solchen Ausnahmefällen eine spezielle Aufklärungs- und Informationspflicht der Beteiligten untereinander anzuerkennen ist. Die Antwort darauf erschließt sich im Bereich des vorvertraglichen geschäftlichen Kontakts durch eine Konkretisierung der in § 241 Abs 2 statuierten Rücksichtnahmepflicht. Wie bereits dargelegt, kann Rücksichtnahme unter Umständen auch als Verpflichtung zur Information und Aufklärung verstanden werden. Gerade im Stadium des geschäftlichen Kontakts verdichtet sich das Bedürfnis nach Informationen, ohne dass freilich schon allein deswegen von einer grundsätzlichen Informations- und Aufklärungspflicht auszugehen ist. Vielmehr müssen weitere Gründe hinzukommen. Hierbei treten zwei Gesichtspunkte in den Vordergrund: Der in der Praxis weitaus wichtigere von beiden ist derjenige der Informationsasymmetrie, die dadurch gekennzeichnet ist, dass zwischen den im geschäftlichen Kontakt stehenden Personen aufgrund wirtschaftlicher oder intellektueller Unterlegenheit der einen Seite ein Informationsgefälle besteht. Der durch das eigene Kenntnispotenzial „überlegene“ Beteiligte muss die allein ihm bekannten bzw besser zugänglichen Umstände allerdings auch in diesem Fall nur offenbaren, wenn er weiß oder wissen muss, dass die Entscheidung der Gegenseite von der Kenntnis der fraglichen Umstände beeinflusst wird, insbesondere weil für sie die Verwirklichung des Vertragszwecks davon abhängt.163 Der weitere Gesichtspunkt, der in der Lage ist, eine vorvertragliche Aufklärungs- und Informationspflicht zu begründen, ergibt sich aus dem Loyalitätsgebot, dem die Beteiligten mit der Aufnahme des geschäftlichen Kontakts unterliegen. Die Verpflichtung zur gegenseitigen Loyalität verdichtet sich umso mehr, je enger der geschäftliche Kontakt wird. Daraus folgt im Stadium der Vertragsverhandlungen die Verpflichtung, die jeweilige Gegenseite darüber zu informieren, wenn es an der eigenen Abschlussbereitschaft fehlt. Während bei der Auskunfts- und Informationspflicht aufgrund Informationsasymmetrie der Schutz des „unterlegenen“ Beteiligten vor dem Abschluss eines ungünstigen Vertrages im Vordergrund steht, geht es in den Loyalitätsfällen, die häufig mit einem Abbruch
161
BGH NJW 1997, 3230, 3231. Dazu Köhler, in: Hefermehl/Köhler/ Bornkamm, in: Wettbewerbsrecht (25. Aufl 2007) § 1 UWG Rn 18 ff.
162
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163
BGH NJW 2001, 2163, 2164; NJW 2000, 803, 804; MünchKomm/Emmerich (5. Aufl 2007) § 311 Rn 101.
F. III.
Vorvertragliche (rechtsgeschäftsähnliche) Schuldverhältnisse Schutz individueller Interessensphären
217
der Vertragsverhandlungen einhergehen, darum, eine Kompensation für das Nichtzustandekommen eines (günstigen) Vertrages zu suchen. b) Auskunfts- und Informationspflicht aufgrund Informationsasymmetrie Wie bei den schon besprochenen Verkehrssicherungspflichten lässt sich der Inhalt und Umfang der Informations- und Aufklärungspflicht aufgrund Informationsasymmetrie nur anhand des Einzelfalls bestimmen. Insoweit können insbesondere auch Verkehrserwartungen eine Rolle spielen. Generell wird man annehmen können, dass Informations- und Aufklärungspflichten bei schon relativ konkreten Vertragsverhandlungen iSv § 311 Abs 2 Nr 1 stärker ausgeprägt sind als bei relativ lockeren geschäftlichen Kontakten iSv § 311 Abs 2 Nr 2 und 3. Auch erfordern längerfristige Bindungen, zB im Rahmen von Dauerschuldverhältnissen, zumeist eine höhere Informationsdichte als kurzfristige Austauschbeziehungen, wie sie anlässlich der täglichen Bedarfsdeckung üblich sind.164 Wer im Übrigen konkret nachfragt, kann regelmäßig mehr Informationen erwarten als derjenige, der sich offensichtlich uninteressiert zeigt. Dies darf freilich nicht dahin missverstanden werden, dass ohne Artikulation des Informationsbedürfnisses im Grundsatz keine Informations- und Aufklärungspflicht besteht. Das kann schon deshalb nicht richtig sein, weil die Informationsasymmetrie unabhängig davon gegeben ist. Sie muss insbesondere auch dann beseitigt werden, wenn der Verpflichtete durch sein Handeln (bewusst oder unbewusst) einen Irrtum bei der Gegenseite hervorgerufen hat.165 Ein Verstoß gegen die Informations- und Aufklärungspflicht ist sowohl durch positive Fehlinformation als auch durch Verschweigen von Tatsachen möglich. Die Fallgestaltungen sind, wie sich denken lässt, äußerst mannigfaltig. An dieser Stelle seien daher nur einige Aspekte herausgegriffen. Zuweilen kommt es vor, dass eine Partei die andere nicht über die Unwirksamkeit des Vertrages aufklärt, die sich aus der Nichtbeachtung eines Formerfordernisses ergibt. Schon klassisch ist der Fall, dass ein Grundstückskaufvertrag nur in privatschriftlicher Form abgeschlossen wird.166 Soweit in diesem Zusammenhang unter Berufung auf die Grundsätze der culpa in contrahendo eine Haftung auf Erfüllung in Erwägung gezogen wird,167 begegnet dies nicht nur deshalb Bedenken, weil damit die Vertragsabschlussfreiheit in den Hintergrund gerät,168 sondern auch, weil bereits zweifelhaft ist, ob überhaupt eine Informationsasymmetrie und damit eine Aufklärungspflicht besteht. Jedenfalls ist in diesem Punkt große Zurückhaltung geboten, da Informationen über das Formerfordernis des § 311b Abs 1 S 1 unschwer zugänglich sind.169 Nicht von ungefähr wird die Wirksamkeit der betreffenden Verträge zumeist aus dem Grundsatz von Treu und Glauben abgeleitet170 und nicht mit einer Haftung aus culpa in contrahendo begründet. 164
Vgl zu Gesellschaftsverträgen Fleischer, Informationsasymmetrie im Vertragsrecht (2001) 573 ff; MünchKomm/Emmerich (5. Aufl 2007) § 311 Rn 151. 165 Vgl BGH NJW 2000, 3642 (Makler); NJW 1998, 448 (Anlagevermittler). 166 Vgl BGHZ 6, 330, 332, 334 f; BGH NJW 1965, 812, 814. 167 Enneccerus/Nipperdey, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts I/2 (15. Aufl 1960)
§ 154 III 4 (m Fn 18); Esser/Schmidt, Schuldrecht I/2 (8. Aufl 2000) § 29 II 6 a (S 152); Gernhuber, in: FS Schmidt-Rimpler (1957) 151, 165. 168 Näher Busche, Privatautonomie und Kontrahierungszwang (1999) 147 ff. 169 In diesem Sinne auch MünchKomm/Emmerich (5. Aufl 2007) § 311 Rn 108. 170 Vgl mit unterschiedlichen Akzentuierungen BGHZ 16, 334, 336 ff; BGH NJW 1996, 1884, Jan Busche
218
Eckpfeiler des Zivilrechts Die Begründung von Schuldverhältnissen
Anders liegen die Dinge, wenn nur eine Partei Zugang zu Informationen über bestimmte Genehmigungserfordernisse171 oder andere dem Vertragszweck bzw der Vertragsdurchführung entgegen stehende Hindernisse hat, ohne die Gegenseite darüber zu informieren.172 Ein weites Feld für konkrete Informations- und Aufklärungspflichten eröffnet sich auch bei Sachverhalten, die durch überlegenes Herrschaftswissen einer Partei gekennzeichnet sind. Wer dem Publikum rechtlich komplizierte, risikoreiche oder in anderer Weise nicht überschaubare Geschäfte offeriert, hat darüber aufzuklären, allerdings nur, wenn er insoweit über einen Wissensvorsprung verfügt.173 Das kann etwa für Bankgeschäfte, Kapitalanlagen, finanzierte Geschäfte und Versicherungsverträge gelten. Auch hier ist freilich der Grundsatz zu beachten, dass ein der Sache nach mit den Dingen vertrauter Kunde keiner speziellen Beratung bedarf. Bei gewöhnlichen, in ihren Auswirkungen allgemein bekannten Darlehens- oder Bürgschaftsgeschäften wird daher eine besondere Informationspflicht regelmäßig ausscheiden.174 Neben den aus § 311 Abs 2 iVm 241 Abs 2 abzuleitenden vorvertraglichen Informationspflichten hat der Gesetzgeber eine Reihe gesonderter gesetzlicher Regelungen geschaffen, die dem Informationsinteresse des Publikums dienen und dieses vor spezifischen geschäftlichen Gefahren schützen sollen. Zu nennen sind hier einerseits die früher außerhalb des BGB angesiedelten Verbraucherschutzschriften (zB §§ 312c, 312e, 492), andererseits eigenständige Kodifikationen wie das Gesetz zum Schutz der Teilnehmer am Fernunterricht, das Wertpapierhandelsgesetz (WpHG), das Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften (KAGG) oder auch das schon sehr spezielle Gesetz über den Vertrieb ausländischer Investmentanteile und über die Besteuerung der Erträge aus ausländischen Investmentanteilen (AuslInvestmentG). Vor dem Hintergrund, dass Verbraucheraufklärung heutzutage zu einem zentralen Anliegen des Gesetzgebers geworden ist, zeichnet sich die Tendenz ab, die Informations- und Aufklärungspflichten auf der Basis der Lehre von der culpa in contrahendo auch jenseits spezieller Kodifizierungen weiter auszudehnen. Im Schrifttum ist diese Position weit verbreitet,175 während die Rechtsprechung in manchen Bereichen eher zurückhaltend agiert.176 Auf der anderen Seite wird von den Gerichten im Bereich der Anlageberatung sogar der Abschluss eines gesonderten Beratungsvertrages angenommen, wenn sich der Kunde mit der Bitte um entsprechende Beratung an ein Kreditinstitut wendet.177 Das alles erscheint insgesamt betrachtet ziemlich unübersichtlich und bedarf im Grunde einer systematischen 1885; Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht (1971) 354 ff; Erman/Palm (12. Aufl 2008) § 125 Rn 23 ff. 171 Vgl BGHZ 142, 51, 61 (Bürgschaftsübernahme durch Gemeinde). 172 BGHZ 111, 75, 79 ff (Einfuhrumsatzsteuerpflicht); BGH NJW 1991, 694, 695 (Zuteilung bei Bausparverträgen); OLG Hamm NJW-RR 1997, 1168 (Nachbarschikanen); BAG AP § 276 – Verschulden bei Vertragsschluss Nr 10 (bevorstehender Unternehmenszusammenbruch). 173 Vgl nur BGH NJW 2000, 3558, 3559 (Immobilienfonds); NJW 2000, 3065, 3067 (DarleMai 2008
hen); NJW 2000, 2352, 2353 (Bauherrenmodell); NJW 1999, 2032 (Kreditbedarf). 174 Vgl zu Darlehensverträgen BGHZ 114, 177, 182 f; 107, 92, 101. 175 Exemplarisch Lang AcP 201 (2001) 451, 565 ff. 176 Vgl zu Bankgeschäften aber auch BGH NJW 2006, 2099, 2104 – Tz. 50 ff; ferner MünchKomm/Emmerich (5. Aufl 2007) § 311 Rn 152 ff. 177 BGHZ 123, 126, 128 – Bond I; 100, 117, 118; NJW-RR 2000, 1497, 1498 – Fokker-Anleihe.
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Aufbereitung durch den Gesetzgeber, der freilich gerade im Gesetzgebungsverfahren zu § 311 Abs 2 davon abgesehen hat. c) Auskunfts- und Informationspflicht aufgrund Loyalitätspflicht Im Zusammenhang mit dem Abbruch von Vertragsverhandlungen wird diskutiert, ob daraus eine Haftung aus cic folgen kann. Diese Fragestellung muss (zunächst) überraschend erscheinen. Das Prinzip der Privatautonomie und die darauf gründende Vertragsbegründungsfreiheit gestatten es selbstverständlich, zu irgendeinem Zeitpunkt in Vertragsverhandlungen einzutreten und diese auch abzubrechen, wenn die Verhandlungen nicht zum Erfolg führen. Das folgt bereits daraus, dass jede Vertragsverhandlung mit dem Risiko des Scheiterns behaftet ist. Die Beteiligten schulden einander insoweit auch keine Begründung.178 Es wäre im Übrigen gänzlich unangemessen, würde mit dem Abbruch von Vertragsverhandlungen generell eine Verpflichtung zum Schadensersatz verknüpft. Damit wäre nämlich die negative Vertragsbegründungsfreiheit wirtschaftlich entwertet. Ein derartiger Zustand darf im Grundsatz auch nicht über eine dem Vertragsabbruch vorgeschaltete Informationsverpflichtung herbeigeführt werden. Die auf die Vertragsbegründungsfreiheit ausstrahlende Wirkung wäre keine andere. Gleichwohl gibt es Situationen, in denen es unangemessen erscheint, den Abbruch der Vertragsverhandlungen sanktionslos zu lassen. Hat nämlich ein Beteiligter des Verhandlungsprozesses bei der Gegenseite den unzutreffenden Eindruck erweckt, das allgemeine Risiko des Scheiterns der Vertragsverhandlungen werde sich nicht realisieren bzw der Vertrag werde mit Sicherheit zustande kommen, dann stellt sich der potenzielle Vertragspartner auf die Begründung des Schuldverhältnisses ein, ohne selbst noch andere Vertragsgelegenheiten in Erwägung zu ziehen.179 Er vertraut darauf, dass sich der Verhandlungspartner entsprechend seinem bisherigen Vorverhalten auf einen Vertrag einlassen wird. Unter diesen Voraussetzungen ist es angebracht, denjenigen, dessen Vertragsentschluss nicht zweifelhaft zu sein schien, mit der Verpflichtung zu belasten, den anderen Teil über seine wahren Vertragsabsichten aufzuklären. Wird diese Information unterlassen, so handelt es sich angesichts der durch das Vorverhalten geprägten Erwartung um ein illoyales und damit im Grundsatz pflichtwidriges Verhalten. Allerdings sind hier zwei Einschränkungen zu machen: Ein Vertrauen in das Zustandekommen des Vertrages ist zum einen nur gerechtfertigt, wenn die Vertragsverhandlungen im Zeitpunkt ihres Abbruchs zumindest soweit fortgeschritten sind, dass die Beteiligten jedenfalls über die essentialia negotii des in Aussicht genommenen Schuldverhältnisses schon Einigkeit erzielt haben.180 Zum anderen ist eine Berufung auf einen Vertrauenstatbestand ausgeschlossen, wenn derjenige Verhandlungspartner, der sich darauf beruft, redlicherweise kein Vertrauen bilden durfte. Das ist häufig dann anzunehmen, wenn der Grund für den Verhandlungsabbruch nicht aus der Sphäre desjenigen stammt, der den geschäftlichen Kontakt abbricht. Es muss also ein den Vertrauenstatbestand quasi „überholender“ Umstand vorliegen. So liegt es, wenn der zum Verhandlungsabbruch führende Umstand aus 178 BGH NJW 1996, 1884, 1885; Kaiser JZ 1997, 448, 449; M Weber AcP 190 (1990) 390, 398. 179 Zu einem derartigen Sachverhalt BGH NJW 1984, 866, 867.
180
BGH NJW-RR 2001, 381, 382; vgl auch MünchKomm/Emmerich (5. Aufl 2007) § 311 Rn 215.
Jan Busche
Eckpfeiler des Zivilrechts Die Begründung von Schuldverhältnissen
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der Sphäre des Vertragsinteressenten stammt und ohnehin dazu berechtigen würde, den Vertrag später wieder aufzuheben oder doch zumindest die Erfüllung der versprochenen Leistung zu verweigern.181 Entsprechendes gilt bei gesetzlichen Widerrufs- und Rücktrittsrechten.182 Häufig heißt es, insoweit bestehe ein triftiger Grund zum Abbruch der Vertragsverhandlungen.183 Diese Formulierung ist allerdings insoweit missverständlich, als es der Sache nach nicht darauf ankommt, ob demjenigen, der die Vertragsverhandlungen abbricht, ein triftiger Grund zur Seite steht, sondern darauf, ob aus Sicht des anderen Verhandlungspartners eine berechtigte Erwartung enttäuscht wird. Die jeweils denkbaren Fallgestaltungen sind durchaus nicht deckungsgleich. So mag es aus der Sicht des Beteiligten, der die Verhandlungen abbricht, ein triftiger Grund sein, wenn er von dritter Seite ein höheres Angebot erhält. Eine dahin gehende Änderung seiner Dispositionen kann ihn im Hinblick auf den geschaffenen Vertrauenstatbestand freilich nicht entlasten,184 wenn dieser gerade darauf angelegt war, derartige Willensänderungen auszuschließen. Letzten Endes muss stets für den Einzelfall entschieden werden, inwieweit überhaupt ein begründetes Vertrauen vorliegt. Angesichts der für alle Beteiligten geltenden negativen Vertragsbegründungsfreiheit ist dabei insgesamt Zurückhaltung geboten. Es muss nämlich stets bedacht werden, dass über das Institut der culpa in contrahendo die Vertragsbegründungsfreiheit nicht in wesentlichen Teilen wirtschaftlich entwertet werden darf. Gerade eine Haftung aufgrund des Abbruchs von Vertragsverhandlungen kann immer nur der absolute Ausnahmefall sein. Damit ist noch nicht geklärt, wie eine derartige Haftung beschaffen ist. Darauf wird noch einzugehen sein.185 IV.
Haftung Dritter
1.
Grundsatz
Ein vorvertragliches (rechtsgeschäftsähnliches) Schuldverhältnis, das Pflichten iSv § 241 Abs 2 begründet, kann auch zu Personen entstehen, die von vornherein überhaupt nicht Vertragspartei werden sollen (§ 311 Abs 3). Hierher gehört der Sachverhalt, dass über den in Aussicht genommenen Vertragspartner zunächst Auskünfte bei einem Dritten eingeholt werden, der mit dem zukünftigen Vertragspartner in keiner unmittelbaren Beziehung steht; darüber hinaus ist auch der Fall angesprochen, dass Dritte für den Vertragspartner die Vertragsverhandlungen führen bzw auf diese Einfluss nehmen und dabei in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch nehmen. Der zuletzt genannte Aspekt wird in § 311 Abs 3 S 2 noch einmal ausdrücklich herausgehoben, während sich S 1 darauf beschränkt, das Faktum der Einbeziehung Dritter anzusprechen. Bei näherer Betrachtung handelt es sich bei § 311 Abs 3 lediglich um eine Konkretisierung des bereits in § 311 Abs 2 angelegten Gedankens der vorvertraglichen Haftung, da die angesprochenen Fallgestal181
Staudinger/Löwisch (2005) § 311 Rn 111; zum Aspekt der Leistungsbefreiung Stoll, in: FS vCaemmerer (1978) 433, 450. 182 Vgl BGHZ 131, 1, 7 (zum HaustürwiderrufsG). 183 BGHZ 76, 343, 349; Staudinger/Löwisch (2005) § 311 Rn 111. Mai 2008
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Mit dieser Tendenz wohl auch Staudinger/ Löwisch (2005) § 311 Rn 111 aE; aA MünchKomm/Emmerich (5. Aufl 2007) § 311 Rn 217; Palandt/Grüneberg (67. Aufl 2008) § 311 Rn 32. 185 Vgl S 224 ff.
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Vorvertragliche (rechtsgeschäftsähnliche) Schuldverhältnisse Haftung Dritter
221
tungen ohne weiteres auch als geschäftlicher Kontakt iSv § 311 Abs 2 Nr 3 erfasst werden können. Die Urheber der Schuldrechtsmodernisierung des Jahres 2001 waren sich zunächst auch durchaus unsicher, ob eine ausdrückliche Kodifizierung der sog Dritthaftungsfälle überhaupt sinnvoll und erforderlich ist. Im Diskussionsentwurf der Bundesregierung fehlte eine entsprechende Regelung, da sie im Hinblick auf den Stand der Rechtsprechung zur Dritt- und Sachwalterhaftung für nicht sinnvoll, da möglicherweise kontraproduktiv gehalten wurde.186 Die von der Bundesregierung im Zuge der Beratungen zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz eingesetzte Kommission hat sich dann freilich für die Aufnahme des § 311 Abs 3 in das Regelungsprogramm des BGB ausgesprochen.187 Dabei ging es im Wesentlichen darum, den Stand der Rechtsprechung wiederzugeben.188 Darüber hinaus sollte mit § 311 Abs 3 S 1 allerdings auch eine Basis für die Aktivlegitimation Dritter gelegt werden, also die Fälle, in denen Dritte in die Schutzwirkungen eines Schuldverhältnisses aus cic einbezogen sind und insoweit eigene Rechte geltend machen können.189 Der Gesetzgeber des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes hat den Vorschlag der Kommission zwar übernommen, die Akzente in der Gesetzesbegründung dann aber doch etwas anders gesetzt: Danach soll sich § 311 Abs 3 S 1 speziell auf die typischen Fälle der Eigenhaftung von Vertretern und Verhandlungsgehilfen beziehen, während § 311 Abs 3 S 2 insbesondere auch als Regelung der Sachwalterhaftung gedacht ist.190 Bei den sogenannten Sachwaltern handelt es sich um Personen, die anders als Vertreter und Verhandlungsgehilfen nicht im eigentlichen Lager einer der Verhandlungspartner stehen, sondern als Sachverständige oder weitere Auskunftspersonen tätig werden und durch ihr Auftreten dem Vertrauen in die Seriosität der Vertragsdurchführung einen zusätzlichen Impuls geben. Für die vom Gesetzgeber vorgenommene Zuordnung der „allgemeinen“ Dritthaftungsfälle zu § 311 Abs 3 S 1 und der „besonderen“ Sachwalterfälle zu § 311 Abs 3 S 2 gibt der Normwortlaut freilich keinen hinreichenden Anhalt. Zwar handelt es sich bei S 2 (auch) um eine Beschreibung der Sachwalterfälle. Das schließt aber nicht aus, diese Fälle bereits unter S 1 zu subsumieren, womit S 2 allein als Beispielsfall von S 1 zu verstehen ist.191 Insgesamt hatte der Gesetzgeber nicht die Absicht, in § 311 Abs 3 eine abschließende Regelung der Dritthaftungsfälle zu treffen. Die offene Formulierung der Vorschrift soll vielmehr Raum für eine Weiterentwicklung des Rechtsinstituts der Dritthaftung durch Praxis und Wissenschaft geben.192 Auf deren bisherige Erkenntnisse ist mangels anderer Vorgaben des Gesetzgebers auch zur Konkretisierung von § 311 Abs 3 zurückzugreifen.193 Allgemein kennzeichnend für die Fälle der Dritthaftung ist, dass der Dritte im Rahmen der Vertragsverhandlungen ein über das normale Verhandlungsvertrauen hinausgehendes besonderes persönliches Vertrauen für sich (und nicht lediglich für die zukünftige Vertragspartei) in Anspruch nimmt, das der Gegenseite gleichsam die Gewähr für die Seriosität und Erfüllung des in Aussicht genommenen Ge186
Dazu Begründung zum Diskussionsentwurf des BMJ, in: Canaris, Schuldrechtsmodernisierung 2002 (2002) 66, 176 f; vgl auch BMJ (Hrsg), Abschlussbericht der Schuldrechtskommission (1991) 144. 187 Dazu Canaris JZ 2001, 499, 519. 188 Canaris JZ 2001, 499, 520.
189
Canaris JZ 2001, 499, 520. RegBegr BT-Drucks 14/6040, 163. 191 MünchKomm/Emmerich (5. Aufl 2007) § 311 Rn 233, 235. 192 RegBegr BT-Drucks 14/6040, 163. 193 Ebenso MünchKomm/Emmerich (5. Aufl 2007) § 311 Rn 232. 190
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schäfts vermittelt.194 Die berufliche Stellung des Dritten, zB als vertretungsberechtigtes Organ einer Kapitalgesellschaft, reicht insoweit allerdings ebenso wenig aus wie seine Wortführerschaft bei den Vertragsverhandlungen.195 Darüber hinaus muss der Dritte aufgrund des besonderen von ihm in Anspruch genommenen Vertrauens die Vertragsverhandlungen bzw den Vertragsschluss kausal beeinflusst haben.196 Anstelle eines von dem Dritten gesetzten Vertrauenstatbestandes kann unter Umständen auch dessen wirtschaftliches Eigeninteresse am Zustandekommen eines Vertrages für die Begründung einer Dritthaftung von Bedeutung sein. 2.
Vertreter- und Verhandlungsgehilfenhaftung
Wie bereits erwähnt, wird von § 311 Abs 3 zunächst der Fall der Eigenhaftung von Vertretern und Verhandlungsgehilfen erfasst. Eine Vertretungsmacht für das konkrete Geschäft ist nicht erforderlich; allerdings darf der Aufgabenkreis im weiteren Sinne nicht überschritten werden. Die Eigenhaftung des Vertreters tritt neben diejenige des Vertretenen, so dass beide als Gesamtschuldner haften.197 Auf der anderen Seite wird die Haftung des Vertreters aber auch durch diejenige des Vertretenen begrenzt: Haftet dieser nicht, entfällt auch die Haftung des Vertreters.198 Als besondere Spielart der Dritthaftungsproblematik können die Fälle angesehen werden, in denen der die Verhandlungen führende Vertreter zwar selbst kein besonderes Vertrauen für sich in Anspruch genommen hat, aber ein wirtschaftliches Eigeninteresse am Zustandekommen des Vertrages hat. Zu überlegen ist also, ob das wirtschaftliche Eigeninteresse im Hinblick auf die Dritthaftung einen ähnlich belastbaren Haftungsgrund abgibt wie die Begründung eines Vertrauenstatbestandes. Während die Rechtsprechung in diesem Zusammenhang zwischenzeitlich eine eher großzügige Betrachtung angelegt hatte, ist mittlerweile eine restriktivere Praxis an der Tagesordnung. Deutlich wird dies am Beispiel der Haftung des Alleingesellschafters einer GmbH, der zugleich deren Geschäftsführer ist: Wird seine Eigenhaftung ohne Umschweife bejaht, da er bei wirtschaftlicher Betrachtung mit der GmbH „identisch“ ist und deshalb auch ein Interesse am wirtschaftlichen Erfolg der GmbH hat,199 führt dies im Ergebnis zu einer Aushöhlung der GmbH-Haftungsstrukturen. Schließlich ist die Haftung an sich auf das Gesellschaftsvermögen der GmbH beschränkt (§ 13 Abs 2 GmbHG). Aus diesem Grunde hat der BGH seine haftungsfreundliche Entscheidungspraxis an dieser Stelle revidiert.200 In der Tat wird man im Vergleich mit den Fällen der Vertrauensbegründung ein irgendwie geartetes wirtschaftliches Interesse am Vertragsschluss nicht für ausreichend erachten können, um darauf eine Dritthaftung zu gründen. Das Haftungsrisiko derjenigen Personen, die nicht selbst Vertragspartei werden, würde damit unüberschaubar. Als gesichert kann daher mittlerweile gelten, dass ein nur mittelbarer wirtschaftlicher Vorteil, wie er sich aus der Stellung als Gesellschaftergeschäftsführer oder auch 194
BGH NJW-RR 1991, 1241, 1242; NJW 1997, 1233 mwNw. 195 Zur Wortführerschaft BGH NJW-RR 1993, 342, 344; zur beruflichen Stellung BGH NJW 1995, 1213, 1214 (Rechtsanwalt als Betreuer). 196 BGH NJW-RR 1991, 1241, 1242; NJW 1997, 1233 mwNw.
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197
MünchKomm/Emmerich (5. Aufl 2007) § 311 Rn 238. 198 BGHZ 79, 281, 287; Staudinger/Löwisch (2005) § 311 Rn 158; MünchKomm/Emmerich (5. Aufl 2007) § 311 Rn 238. 199 BGHZ 87, 27, 33 f; zurückhaltender BGH NJW 1986, 586, 587 f. 200 BGHZ 126, 181, 187 ff.
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aufgrund der Gewährung einer Provision bei Abschluss des Vertrages ergeben kann, für die Annahme eines haftungsbegründenden Eigeninteresses nicht ausreicht.201 Erforderlich ist für eine Haftung aufgrund wirtschaftlichen Eigeninteresses vielmehr, dass der Vertreter gleichsam in eigener Sache handelt.202 Zu denken ist insbesondere an Fälle, in denen der Vertreter von vornherein die Absicht hat, die aus dem Geschäft erlangte Gegenleistung nicht an den Vertretenen weiterzugeben, sondern für sich zu behalten.203 Eine andere Betrachtung würde – wie bereits dargelegt – die Haftung des Vertreters über Gebühr strapazieren, insbesondere zu einer Schieflage gegenüber der Haftung aufgrund besonderen Vertrauens führen. 3.
Sachwalterhaftung
Für die Fälle der Sachwalterhaftung gelten an sich keine Besonderheiten. Wie bei der Vertreterhaftung ist es erforderlich, dass der Sachwalter im Rahmen der Vertragsverhandlungen ein besonderes Maß an Vertrauen für sich in Anspruch nimmt. Dieses beruht bei den Sachwaltern regelmäßig auf ihrer fachlichen Kompetenz und Unabhängigkeit. Sachwalter sind daher typischerweise Personen, die im eigentlichen Sinne nicht im Lager eines Verhandlungspartners stehen und gerade deshalb als vertrauenswürdige Auskunftspersonen angesehen werden. Hierher gehört die Haftung von Sachverständigen,204 aber auch die insbesondere in jüngerer Zeit viel diskutierte Haftung von Wirtschaftsprüfern und Steuerberatern für unrichtige Testate.205 Der Gesetzgeber des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes hatte die Vorstellung, gerade für diese Sachverhalte eine Lösung über § 311 Abs 3 S 2 anzubieten.206 Die Rechtsprechung und Teile des Schrifttums haben bisher eher auf einen zwischen Sachverständigem und Drittem konkludent abgeschlossenen Auskunftsund Beratungsvertrag,207 die Einbeziehung des Dritten in den Schutzbereich des zwischen Auftraggeber und Sachverständigem geschlossenen Vertrags208 oder auch auf deliktsrechtliche Ansätze (§§ 823 Abs 2, 826) rekurriert.209 In die Reihe der Sachwalterfälle kann auch die Prospekthaftung von Initiatoren, Gründern und Gestaltern von Kapitalanlagegesellschaften sowie Bauherren- und Bauträgermodellen für die Richtigkeit und Vollständigkeit der in den jeweiligen Verkaufsprospekten enthaltenen Angaben eingeordnet werden,210 wobei insoweit auch eine Eigenhaftung dieser Personen wegen Verletzung von Aufklärungspflichten (§ 311 Abs 2 iVm
201
BGHZ 88, 67, 70; BGH NJW 1997, 1233 mwNw; MünchKomm/Emmerich (5. Aufl 2007) § 311 Rn 242. 202 BGHZ 56, 81, 84; MünchKomm/Emmerich (5. Aufl 2007) § 311 Rn 242. 203 BGHZ 126, 181, 185; BGH NJW 2002, 208, 212. 204 MünchKomm/Emmerich (5. Aufl 2007) § 311 Rn 244. 205 Dazu Hirte, Berufshaftung (1996) 386, 412 ff; Krebs, Sonderverbindung und außerdeliktische Schutzpflichten (2000) 274, 339 ff; Lang AcP 201 (2001) 451, 536, 545 ff; ähnlich BGHZ 145, 187, 198.
206
RegBegr BT-Drucks 14/6040, 163; zustimmend Canaris JZ 2001, 499, 520; krit AnwK Krebs (2002) § 311 Rn 54. 207 BGH NJW 1991, 352 (Anlagevermittler). 208 Vgl BGHZ 138, 257, 260 ff; 127, 378, 380 ff; Sutschet, Der Schutzanspruch zugunsten Dritter (1999) 137, 144 ff. 209 Dazu näher Koch AcP 204 (2004) 59 ff. 210 Vgl zu Kapitalanlagen MünchKomm/ Emmerich (5. Aufl 2007) § 311 Rn 173, 246; Staudinger/Löwisch (2005) § 311 Rn 157; zu Bauherrenmodellen BGHZ 145, 121, 125; 115, 213, 217 f; 111, 314, 317 ff; zu Bauträgermodellen BGHZ 145, 121, 125 ff. Jan Busche
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§ 241 Abs 2) in Betracht kommt (sog uneigentliche Prospekthaftung).211 Schließlich mag der Sachwalterhaftung auch die Haftung von Kraftfahrzeughändlern zugeordnet werden, soweit sie beim Verkauf von Gebrauchtfahrzeugen als Vermittler auftreten.212 Zu bedenken ist freilich stets, dass auch bei Sachwaltern allein deren beruflicher Status zur Begründung einer Dritthaftung nicht ausreicht.213 V.
Rechtsfolgen
1.
Schadensersatz
Ein Verstoß gegen vorvertragliche Pflichten iSv § 241 Abs 2 zieht primär eine Verpflichtung zum Schadensersatz nach sich (§ 280 Abs 1). Voraussetzung ist allerdings ein schuldhaftes Handeln des Schädigers (§ 276), der im Übrigen auch für seine Verhandlungsgehilfen nach § 278 einzustehen hat.214 Hinsichtlich des konkreten Inhalts des Schadensersatzanspruchs kommt es entscheidend auf die Art des Pflichtverstoßes an. Für die Feststellung des Umfangs des Schadensersatzanspruchs gelten dann im Übrigen die allgemeinen Vorschriften.215 Geht es um die Haftung für die Verletzung von Rechten und Rechtsgütern des Verhandlungspartners,216 hat der Schädiger nach §§ 249 ff den Verletzungsschaden zu ersetzen. Geschützt ist insoweit das Interesse des Geschädigten an der Integrität seiner Rechte und Rechtsgüter. Soweit weitere Vermögensinteressen des Geschädigten betroffen sind, weil durch den vorvertraglichen geschäftlichen Kontakt in seine rechtsgeschäftliche Entscheidungsfreiheit eingegriffen wurde,217 gilt es im Übrigen zu differenzieren: Auf der einen Seite kann durch die Verletzung einer Auskunfts- und Informationspflicht ein für den Geschädigten ungünstiger Vertrag zustande gekommen sein, der bei gehöriger Information nicht oder jedenfalls mit anderem Inhalt geschlossen worden wäre. Hier ist das Interesse des Geschädigten darauf gerichtet, die durch die Pflichtverletzung enttäuschte Erwartung auf adäquate Informationen zu kompensieren. Der Schadensersatzanspruch geht also auf Ersatz des sogenannten Vertrauensschadens. Zu ersetzen ist mithin das negative Interesse an der Freihaltung von Schäden, die aufgrund der Durchführung des ungünstigen Vertrages entstehen, wobei der Anspruch der Höhe nach freilich nicht durch das Erfüllungsinteresse begrenzt ist.218 Die Vorschriften der §§ 122 Abs 1 und 179 Abs 2 sind insoweit nicht entsprechend anwendbar.219 211
Dazu MünchKomm/Emmerich (5. Aufl 2007) § 311 Rn 190. 212 Vgl BGHZ 87, 302, 304; vgl aber auch § 475 Abs 1 S 2, wonach der Gebrauchtwagenhändler beim Verbrauchsgüterkauf uU von vornherein als eigentlicher Vertragspartner zu behandeln ist (dazu Palandt/Grüneberg [67. Aufl 2008] § 311 Rn 66). 213 Vgl BGHZ 100, 346, 350 ff (Insolvenzverwalter); BGH NJW 1992, 2080, 2083 (Rechtsanwalt). 214 BGHZ 104, 392, 397; 72, 92, 97; davon zu unterscheiden sind die bereits behandelten FälMai 2008
le einer etwaigen Eigenhaftung der Verhandlungsgehilfen, die dann gegebenenfalls neben die Haftung des Vertretenen tritt. 215 Zu Einzelheiten Vieweg, in: Staudinger/ Eckpfeiler (2005) S 371 ff. 216 Dazu bereits S 209 ff. 217 Dazu bereits S 214 ff. 218 BGHZ 136, 102, 105 f; MünchKomm/ Emmerich (5. Aufl 2007) § 311 Rn 261; aA Stoll, in: FS vCaemmerer (1978) 438, 451; Staudinger/Löwisch (2005) § 311 Rn 141. 219 MünchKomm/Emmerich (5. Aufl 2007) § 311 Rn 261.
F. V.
Vorvertragliche (rechtsgeschäftsähnliche) Schuldverhältnisse Rechtsfolgen
225
Zweifelhaft ist, ob der Schadensersatzanspruch im Einzelfall auch auf Vertragsaufhebung bzw (als minus dazu) auf Vertragsanpassung gerichtet sein kann.220 Im Hinblick auf die Rechtsfolge der Vertragsaufhebung könnte sich ein Wertungswiderspruch zu §§ 123, 124 andeuten: Während danach ein Anfechtungsrecht nur bei arglistiger Täuschung und zudem nur binnen kurzer Frist besteht, wäre eine Vertragsaufhebung unter Anwendung der cic-Haftung schon bei fahrlässiger Informationspflichtverletzung und überdies ohne zeitliche Begrenzung möglich. Aus diesem Grunde wurde das Anfechtungsrecht unter dem Regime des früheren Rechts zuweilen als vorrangig angesehen.221 Dagegen sprach allerdings schon seinerzeit, dass die vielschichtigen Sachverhalte der vorvertraglichen Informationspflichtverletzung durch die Anfechtungsvorschriften überhaupt nicht adäquat erfasst werden.222 Dementsprechend wird de lege lata die rechtsgeschäftliche Entschließungsfreiheit der Beteiligten sowohl durch die Anfechtungsregeln als auch durch die Grundsätze der culpa in contrahendo geschützt.223 Im Ergebnis spricht daher nichts dagegen, dem Geschädigten einen Anspruch auf Vertragsaufhebung zuzubilligen.224 Schließlich ist nach § 249 Abs 1 der Zustand herzustellen, der ohne die Pflichtverletzung bestünde: Das läuft auf eine Vertragsaufhebung einschließlich des Ersatzes nutzloser Aufwendungen hinaus,225 wenn der Verhandlungspartner den Vertrag bei gehöriger Information nicht geschlossen hätte. Denkbar ist freilich auch – als „milderes“ Mittel – eine Vertragsanpassung,226 soweit der Geschädigte trotz der vorvertraglichen Pflichtverletzung der Gegenseite dennoch am Vertrag festhalten will. Zu fordern ist dann allerdings, dass auch der Schädiger zu den angepassten Vertragskonditionen abgeschlossen hätte.227 Dem Geschädigten wird der Nachweis, dass er bei gehöriger Information gar keinen oder einen günstigeren Vertrag abgeschlossen hätte, in den vorbenannten Fällen jedoch häufig erhebliche Schwierigkeiten bereiten, da es sich naturgemäß um eine weitgehend hypothetische Betrachtung handelt, wie die Vertragsverhandlungen bei pflichtgemäßem Verhalten der Gegenseite tatsächlich verlaufen wären. Vor diesem Hintergrund besteht bei den Gerichten die Neigung, dem Geschädigten mit Beweiserleichterungen zu helfen.228 220
Dazu Canaris AcP 200 (2000) 273, 304 ff. Grigoleit NJW 1999, 900, 902 f. 222 Larenz, Schuldrecht AT (14. Aufl 1987) § 9 I a 2 (S 111). 223 Looschelders, Schuldrecht AT (5. Aufl 2007) Rn 196; anders noch BGH NJW 1998, 302, 303 f, wonach Schutzgut der cic nicht die rechtsgeschäftliche Entschließungsfreiheit, sondern das Vermögen sein soll (mit Recht kritisch Fleischer AcP 200 [2000] 91, 118; Medicus, Schuldrecht AT [17. Aufl 2006] Rn 109). 224 Canaris AcP 200 (2000) 273, 318 f; Larenz, Schuldrecht AT (14. Aufl 1987) § 9 I a 3 (S 112 f); Looschelders, Schuldrecht AT (5. Aufl 2007) Rn 196; Medicus, Schuldrecht AT (17. Aufl 2006) Rn 109; MünchKomm/ Emmerich (5. Aufl 2007) § 311 Rn 262; aA (nur Schadensersatz in Geld) Lieb, in: FS Rechts221
wissenschaftliche Fakultät Köln (1988) 261, 268 f. 225 Staudinger/Löwisch (2005) § 311 Rn 142; vgl zum Ersatz der Aufwendungen BGH NJWRR 1991, 599, 601. 226 BGHZ (VII. ZivSen) 114, 87, 94 f; Staudinger/Löwisch (2005) § 311 Rn 144; aA BGH (V. ZivSen) NJW 2006, 3139, 3141 – Tz 21; Palandt/Grüneberg (67. Aufl 2008) § 311 Rn 57. 227 St Lorenz NJW 1999, 1001, 1002; Tiedtke JZ 1989, 569, 572; Palandt/Grüneberg (67. Aufl 2005) § 311 Rn 57; bedenklich daher BGHZ 114, 87, 94, vgl aber auch BGH NJW 1998, 2900, 2901. 228 Zu Einzelheiten MünchKomm/Emmerich (5. Aufl 2007) § 311 Rn 276.
Jan Busche
226
Eckpfeiler des Zivilrechts Die Begründung von Schuldverhältnissen
Sonstige Vermögensinteressen des Geschädigten können schließlich auch dadurch betroffen sein, dass ein (ihm günstiger) Vertrag überhaupt nicht zustande kommt. Hierher gehören zunächst die Fälle, in denen die Wirksamkeit des Vertrages infolge einer Informationspflichtverletzung an gesetzlichen Wirksamkeitshindernissen wie der Nichtbeachtung von Form- und Genehmigungserfordernissen oder auch an einem Verstoß gegen gesetzliche Verbote scheitert. Regelmäßig kommt insoweit nur ein Ersatz des negativen Interesses in Betracht, da ansonsten die Gefahr besteht, dass der Schutzzweck der nicht beachteten Normen konterkariert wird.229 Das gilt insbesondere für die gesetzlichen Formvorschriften: Deren Einhaltung ist eben nicht nur eine bloße „Formalität“.230 Es ist vielmehr nicht auszuschließen, dass sich der geschädigte Vertragsinteressent unter dem Eindruck einer durch den Formzwang vermittelten Bewusstseinsschärfung von vornherein gegen einen Vertragsschluss entschieden hätte. Eine Haftung auf das Erfüllungsinteresse liefe dagegen auf einen in der Sache nicht akzeptablen Kontrahierungszwang hinaus.231 Gleichwohl lassen Rechtsprechung232 und Schrifttum233 gelegentlich Tendenzen in diese Richtung erkennen. Im Grunde geht es in diesen Fällen aber nicht um eine Haftung aus culpa in contrahendo, sondern darum, dem Schädiger mangels individueller Schutzbedürftigkeit die Berufung auf den Mangel des Rechtsgeschäfts zu versagen.234 Die eigentliche Frage ist also, ob die Rechtsordnung die Rechtsfolge des Vertragsschlusses auch ohne Einhaltung des Formerfordernisses tolerieren kann.235 Kommt ein Vertrag nicht zustande, weil der Verhandlungspartner trotz berechtigter Erwartungen der Gegenseite die Vertragsverhandlungen abgebrochen hat, kann ein etwaiger Schadensersatzanspruch aus culpa in contrahendo ebenfalls nur auf das negative Interesse gerichtet sein.236 Soweit zum Teil eine Haftung auf Erfüllung,237 also auf Vertragsschluss, oder zumindest auf das Erfüllungsinteresse238 in Erwägung gezogen wird, wenn der Vertrag ohne das zum Schadensersatz verpflichtende Verhalten zustande gekommen wäre, führte das auch hier – zumindest bei wirtschaftlicher Betrachtung – zu einem Kontrahierungszwang. Das Vertragsrecht schützt bei bestehender Kontrahentenwahlfreiheit allerdings nicht das Inte229 Vgl Larenz, Schuldrecht AT (14. Aufl 1987) § 9 I a 3 (S 113 f); Busche, Privatautonomie und Kontrahierungszwang (1999) 147 ff. 230 Häsemeyer, Die gesetzliche Form der Rechtsgeschäfte (1971) 72. 231 Zu Recht kritisch daher Medicus, Bürgerliches Recht (21. Aufl 2007) Rn 185. 232 Vgl BGH NJW 1992, 1037, 1039; NJW 1965, 812, 814. 233 Gernhuber, in: FS Schmidt-Rimpler (1957) 151, 165; Esser/Schmidt, Schuldrecht I/2 (8. Aufl 2000) § 29 II 6 a (S 152); differenzierend Küpper, Das Scheitern von Vertragsverhandlungen als Fallgruppe der culpa in contrahendo (1988) 268 ff, 325; M Weber AcP 190 (1990) 390, 428 ff; MünchKomm/Emmerich (5. Aufl 2007) § 311 Rn 261, 275. 234 Medicus, Bürgerliches Recht (21. Aufl
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2007) Rn 185; Busche, Privatautonomie und Kontrahierungszwang (1999) 149. 235 Vgl auch Kaiser JZ 1997, 448, 451. 236 MünchKomm/Emmerich (5. Aufl 2007) § 311 Rn 261; Staudinger/Löwisch (2005) § 311 Rn 138. 237 So dezidiert bei vorsätzlicher Enttäuschung von Vertrauen vCraushaar, JuS 1971, 127, 129 ff; Hackl, Vertragsfreiheit und Kontrahierungszwang im deutschen, im österreichischen und im italienischen Recht (1980) 51. 238 BGH BB 1974, 1039, 1040; WM 1983, 1385, 1386; BB 1998, 1710, 1711; OLG Düsseldorf NJW-RR 1986, 508, 510; vCraushaar, JuS 1971, 127, 129 ff; Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht (10. Aufl 2006) Rn 81; Larenz, Schuldrecht AT (14. Aufl 1987) § 9 I a 3 (S 113); Looschelders, Schuldrecht AT (5. Aufl 2007) Rn 192.
F. V.
Vorvertragliche (rechtsgeschäftsähnliche) Schuldverhältnisse Rechtsfolgen
227
resse eines Rechtssubjekts, mit einem bestimmten Anbieter abschließen zu können oder so gestellt zu werden, als sei ein Vertrag zustande gekommen. Das gilt auch beim Abbruch von Vertragsverhandlungen: Der Umstand, dass durch Vertragsverhandlungen ein geschäftlicher Kontakt hergestellt und damit ein Vertrauenstatbestand geschaffen wurde, begründet für sich genommen weder eine Primärpflicht noch eine Sekundärpflicht auf Abschluss eines Vertrages.239 Ein Anspruch auf Vertragsschluss oder Ersatz des Erfüllungsinteresses besteht auch deshalb nicht, weil durch das Institut der culpa in contrahendo nicht die negative Vertragsbegründungsfreiheit desjenigen in Frage gestellt wird, der die Vertragsverhandlungen abbricht; es wird vielmehr nur eine Verhaltenshaftung anlässlich der Vertragsverhandlungen statuiert, die auf den Redlichkeitserwartungen des Verhandlungspartners basiert.240 Über die daran anschließende Verpflichtung zum Schadensersatz kann der Geschädigte letztlich nicht mehr erhalten, als er nach allgemeinen Vertragsgrundsätzen erlangen kann.241 2.
Weitere Rechtsfolgen
Neben der ganz im Vordergrund stehenden Verpflichtung zum Schadensersatz (§ 280 Abs 1 iVm §§ 249 ff) sind auch andere Rechtsfolgen bei Pflichtverletzungen im Rahmen eines vorvertraglichen geschäftlichen Kontakts nicht ausgeschlossen. Allerdings setzen diese voraus, dass es überhaupt zu einem Vertragsschluss gekommen ist. Denkbar ist etwa bei gegenseitigen Verträgen in Ergänzung zu dem bereits aus dem Schadensersatzanspruch ableitbaren Recht auf Vertragsaufhebung ein Rücktrittsrecht analog § 324,242 das anders als § 280 Abs 1 ein Vertretenmüssen der Gegenseite in Bezug auf die Pflichtverletzung nicht voraussetzt, andererseits aber nur in Betracht kommt, wenn ein Festhalten am Vertrag nicht zumutbar ist. Das ist anzunehmen, wenn die vorvertragliche Pflichtverletzung zu einer schwerwiegenden Erschütterung der Vertrauensgrundlage führt und damit die (weitere) Durchführung des Vertrages erheblich gefährdet. Freilich wird dieser Aspekt regelmäßig nur bei Dauerschuldverhältnissen zum Tragen kommen. Dort tritt an die Stelle des Rücktrittsrechts das Recht zur Kündigung aus wichtigem Grund (§ 314). Für eine analoge Anwendung von § 324 bzw § 314 spricht, dass es nicht wertungsgerecht wäre, eine verschuldensunabhängige Lösung vom Vertrag nur bei Informationspflichtverletzungen im Stadium einer bereits vollzogenen vertraglichen Koordinierung der Parteien zuzulassen, wie sie von den genannten Vorschriften an sich vorausgesetzt wird. Entsprechendes gilt für einen Schadensersatzanspruch statt der Leistung (§§ 280 Abs 1, 3, 282).243 239 Bydlinski AcP 180 (1980) 1, 32; Otto, Personale Freiheit und soziale Bindung (1978) 17; Staudinger/Bork (2003) Vorbem 28 zu §§ 145 ff; Busche, Privatautonomie und Kontrahierungszwang (1999) 146 f. 240 Kaiser JZ 1997, 448, 450; Müller DB 1997, 1905, 1907. 241 Medicus, in: BMJ (Hrsg), Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, Bd I (1981) 479, 498, drückt dies so aus: „Warum soll sich der eine Verhandlungspartner auf
einen Vertragsschluss verlassen dürfen, obwohl er diesen noch nicht soll verlangen dürfen?“. 242 So auch Grunewald, in: FS Wiedemann (2002) 75, 76 ff; Looschelders, Schuldrecht AT (5. Aufl 2007) Rn 196 a; vgl auch MünchKomm/Emmerich (5. Aufl 2007) § 311 Rn 277 f, der offenbar von einer unmittelbaren Anwendbarkeit von §§ 324, 314 ausgeht. 243 Vgl Grunewald, in: FS Wiedemann (2002) 75, 80 ff; MünchKomm/Emmerich (5. Aufl 2007) § 311 Rn 278. Jan Busche
Eckpfeiler des Zivilrechts Die Begründung von Schuldverhältnissen
228
VI.
Abgrenzung zur vertraglichen Haftung
Seit jeher bereitet die Abgrenzung der vorvertraglichen von der vertraglichen Haftung gewisse Schwierigkeiten. Diese stellen sich vornehmlich ein, wenn eine vorvertragliche Informationspflichtverletzung mit einem Mangel des Vertragsgegenstandes zusammentrifft. Nach dem vor Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes geltenden Recht lag eine Abgrenzung der Haftungsregime schon angesichts stark unterschiedlicher Verjährungsfristen nahe. Diese Problematik ist mittlerweile durch die Annäherung der Fristen entschärft,244 kann aber im Einzelfall nach wie vor zum Tragen kommen. Für das frühere Recht wurde überwiegend eine Sperrwirkung der Gewährleistungsvorschriften gegenüber den cic-Regeln angenommen, sofern der Informationsverpflichtete keine vorsätzliche Pflichtverletzung begeht und deshalb den Schutz der für ihn günstigeren Gewährleistungsregeln „verwirkt“.245 Darüber hinaus wurden weitere Einschränkungen gemacht, zB im Hinblick auf Mangelfolgeschäden246 und allgemein für die Rechtsmängelhaftung,247 die nach früherem Recht als Nichterfüllungshaftung den allgemeinen Regeln des Schuldrechts folgte. Eine Sperrwirkung ist auch verneint worden, wenn sich die Informationsverpflichtung aus einer jedenfalls konkludent übernommenen vertraglichen Nebenpflicht ergab.248 Der Gesetzgeber des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes hat die Frage offen gelassen, ob es sich beim Sachmängelrecht um vorgehende Sonderregeln handelt.249 Es ergeben sich allerdings auch de lege lata keine durchgreifenden abweichenden Gesichtspunkte, die es rechtfertigen könnten, von der früheren Sichtweise abzurücken. Es ist daher nach wie vor davon auszugehen, dass es sich bei den Sachmängelvorschriften wegen ihrer Eigenarten um abschließende Sonderregeln handelt, die einer Anwendung der cic-Regeln vorgehen.250 In welchem Umfang die Vorschriften des Besonderen Schuldrechts eine Sperrwirkung entfalten, hängt ganz maßgeblich von der Auslegung des Mängelbegriffs ab. Je weiter dieser verstanden wird, umso mehr wird tendenziell die Haftung aus vorvertraglichem geschäftlichem 244 Für die allgemeinen Ansprüche nach §§ 280 ff gilt die dreijährige Regelverjährung (§ 195); in Hinsicht auf die Mängelgewährleistung greift zum Teil eine kürzere (zweijährige) Verjährung (vgl nur § 438 Abs 1 Nr 3, § 634a Abs 1 Nr 1), zum Teil sind die Verjährungsfristen jedoch auch länger als die Regelverjährung (vgl nur § 438 Abs 1 Nr 1, 2, § 634a Abs 1 Nr 2). 245 Vgl zum Kaufrecht BGHZ 140, 111, 115; BGH NJW 2002, 208, 211; Staudinger/Honsell (1995) Vor §§ 459 ff Rn 56 ff; aA Emmerich, Das Recht der Leistungsstörungen (4. Aufl 1997) § 5 II 5 e; Flume AcP 193 (1993) 89, 113 f; Singer, in: FG 50 Jahre BGH (2000) Bd I 381, 398 ff; zum Mietrecht BGHZ 136, 102, 106 f; aA Emmerich NZM 2002, 362, 363; zum Werkvertragsrecht BGHZ 61, 203, 205; aA Littbarski JZ 1978, 3 ff. 246 Larenz, in: FS Ballerstedt (1975) 397, 408 f. 247 BGHZ 65, 246, 252 f; BGH NJW 2001,
Mai 2008
2875; Staudinger/Honsell (1995) Vor §§ 459 ff Rn 59. 248 Zum Kaufrecht BGHZ 140, 111, 115 f; 47, 312, 315 f; zum Werkvertragsrecht BGHZ 88, 130, 135. 249 Dazu RegBegr BT-Drucks 14/6040, 161 f. 250 Vgl zum Kaufrecht U Huber AcP 202 (2002) 179, 228 f (m Fn 165); Oetker/ Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse (3. Aufl 2007) § 2 Rn 329; Palandt/Grüneberg (67. Aufl 2008) § 311 Rn 14; aA MünchKomm/Emmerich (5. Aufl 2007) § 311 Rn 143; zum Mietrecht Palandt/Grüneberg (67. Aufl 2008) § 311 Rn 18; aA MünchKomm/Emmerich (5. Aufl 2007) § 311 Rn 147; zum Werkvertragsrecht Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse (3. Aufl 2007) § 8 Rn 165; Palandt/Sprau (67. Aufl 2008) Vorb v § 633 Rn 13; MünchKomm/Busche (5. Aufl 2008) § 634 Rn 6.
G. I.
Schuldverhältnisse unter Einbeziehung von Verbrauchern Allgemeines
229
Kontakt zurückgedrängt. Zumindest für das Kaufrecht hat der Gesetzgeber – allerdings für den Sonderfall des Unternehmenskaufs – angedeutet, dass er einen eher weiten Mangelbegriff präferiert.251 Das bestätigt in gewisser Weise auch § 434 Abs 1 S 2 BGB, soweit dort vorvertraglichen Werbeangaben des Verkäufers bzw Herstellers eine Bedeutung für die Konkretisierung der Beschaffenheit des Kaufgegenstandes beigemessen wird.
G.
Schuldverhältnisse unter Einbeziehung von Verbrauchern
I.
Allgemeines
Der das Zivilrecht prägende Grundsatz der Privatautonomie setzt eigentlich voraus, dass die handelnden Rechtssubjekte in der Lage sind, ihre Angelegenheiten eigenverantwortlich zu erledigen. Dazu gehört nicht nur die Fähigkeit, die eigenen Interessen zu formulieren und in rechtlich relevante Willensbekundungen umzusetzen, sondern auch das Vermögen, die Rechtsfolgen des Handelns zu überblicken. Wie die Rechtswirklichkeit zeigt, sind diese Eigenschaften bei den einzelnen Rechtssubjekten nur mehr oder weniger stark ausgeprägt. Insbesondere mit riskanten oder außergewöhnlichen Geschäften können für einzelne Beteiligte große Gefahren verbunden sein, soweit sie nicht über den Informationsstand verfügen, der für eine eigenverantwortliche Entscheidung an sich erforderlich ist. Der Gesetzgeber hat dieses Problem erkannt. Da eine allgemeine Abschluss- und Inhaltskontrolle von Verträgen den Grundsatz der Privatautonomie schlechthin zur Disposition stellen würde, besteht in der Gesetzgebung seit geraumer Zeit die Tendenz, die intellektuellen und wirtschaftlichen Defizite einzelner Rechtssubjekte dadurch auszugleichen, dass diesen Rechtssubjekten im Zusammenhang mit der Begründung von Schuldverhältnissen zusätzliche Widerrufsrechte eingeräumt und der Gegenseite parallel dazu bestimmte Informationsverpflichtungen auferlegt werden. Hierbei bedient sich der Gesetzgeber einer typisierenden Betrachtungsweise, indem er zumeist den Verbraucher (§ 13) als zu schützendes Subjekt in den Mittelpunkt des Regelungsinteresses stellt. Die einzelnen, früher in Spezialgesetzen und heute im BGB selbst vorzufindenden Regelungen beruhen regelmäßig auf den Vorgaben gemeinschaftsrechtlicher Richtlinien. Der Gemeinschaftsgesetzgeber hat es sich bereits seit geraumer Zeit zur Aufgabe gemacht, die Rechte der Verbraucher beim Abschluss besonders gefährlicher Geschäfte zu stärken. Vor diesem Hintergrund sind eine Reihe einschlägiger Richtlinien erlassen worden. Zu erwähnen sind im vorliegenden Zusammenhang insbesondere die RL 85/577 über Haustürgeschäfte,252 die RL 2000/31 über E-Commerce,253 die RL 97/7 über den Fernabsatz,254 die RL 2002/65 über den Fernabsatz 251
RegBegr BT-Drucks 14/6040, 242. Richtlinie 85/577/EWG des Rates v 20. 12. 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (ABl Nr L 372/31). 253 Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v 8. 6. 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der In252
formationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt („Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr“) (ABl Nr L 278/1). 254 Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v 20. 5. 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (ABl Nr L 144/19). Jan Busche
Eckpfeiler des Zivilrechts Die Begründung von Schuldverhältnissen
230
von Finanzdienstleistungen,255 die RL 87/102 über den Verbraucherkredit,256 die RL 90/314 über Pauschalreisen257 und die RL 94/47/EG über Teilnutzungsrechte an Immobilien,258 aber auch die Verbrauchsgüterkauf-Richtlinie 1999/44/EG.259 II.
Informationsverpflichtungen
Die den Anbietern bestimmter Waren und Dienstleistungen auferlegten Informationsverpflichtungen sollen jeweils sicherstellen, dass der Verhandlungspartner das für seine Vertragsentscheidung notwendige Informationsniveau erreicht. Insoweit verstärken und verstetigen die relevanten Vorschriften den Schutz des Verhandlungspartners im Vergleich zu dem unter Anwendung der cic-Grundsätze erreichbaren Standard. Freilich handelt es sich, wie ein Blick auf die einschlägigen Normierungen der §§ 312c, 312e Abs 1 S 1 Nr 2, 477, 482, 492, 502, 651a Abs 3 zeigt, um punktuelle Regelungen, von denen jedoch nicht zum Nachteil des geschützten Verhandlungspartners abgewichen werden darf (vgl §§ 312 f, 487, 506 Abs 1, 651m). Geschützt ist ganz überwiegend der Verbraucher iSv § 13. Das gilt explizit für die Informationsverpflichtungen im Rahmen von Fernabsatzverträgen (§ 312b), für Garantieerklärungen beim Verbrauchsgüterkauf (§ 477), bei Teilzeit-Wohnrechteverträgen (§ 482), Verbraucherdarlehensverträgen (§ 492) und Teilzahlungsgeschäften (§ 502). Schutzsubjekte der Verträge im elektronischen Geschäftsverkehr sind dagegen allgemein die „Kunden“ (Nutzer) von Tele- und Mediendiensten (§ 312e); beim Reisevertrag ist dem entsprechend von „Reisenden“ die Rede (§ 651a Abs 3). Der Sache nach geht es allerdings auch in diesen beiden Fällen – entsprechend der Intention der umgesetzten Richtlinien – vorrangig um den Schutz der Verbraucher. Das bestätigt einerseits Art 10 Abs 1 und 2 der E-Commerce-RL 2002/31/EG, wonach eine bindende Informationsverpflichtung nur gegenüber Verbrauchern vorgesehen ist (vgl auch § 312e Abs 2 S 2); andererseits wird der „Reisende“ in der Pauschalreise-RL 90/314/EWG durchgängig als „Verbraucher“ bezeichnet, wobei allerdings ein weiter gefasstes, von späteren Richtlinien und auch von § 13 abweichendes Verbraucherverständnis zu Grunde liegt, das auch gewerblich Reisende umfasst (vgl Art 2 Nr 4 RL 90/314/EWG).260
255
Richtlinie 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v 23. 9. 2002 über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher und zur Änderung der Richtlinie 90/619/EWG des Rates und der Richtlinie 97/7/ EG und 98/27/EG (ABl Nr L 271/16). 256 Richtlinie des Rates 87/102/EWG v 22. 12. 1986 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit, ABl Nr L 42/48 idF der Richtlinie 98/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v 16. 2. 1998 (ABl Nr L 101/7). 257 Richtlinie 90/314/EWG des Rates v 13. 6. 1990 über Pauschalreisen (ABl Nr L 158/59). Mai 2008
258
Richtlinie 94/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v 26. 10. 1994 zum Schutz der Erwerber im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Verträgen über den Erwerb von Teilnutzungsrechten an Immobilien, ABl Nr L 280/82. 259 Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v 25. 5. 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter, ABl Nr. L 171/12. 260 Näher dazu MünchKomm/Tonner (4. Aufl 2005) Vor § 651a Rn 26.
G. III.
Schuldverhältnisse unter Einbeziehung von Verbrauchern Widerrufsrecht
231
Mit dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz hat der Gesetzgeber zwar die zuvor in zivilrechtlichen Sondergesetzen verstreuten Informationsregeln dem Grunde nach im BGB zusammengefasst. Die Details der jeweiligen Informationsverpflichtungen wurden freilich in die auf der Grundlage der Art 238 bis 242 EGBGB erlassene BGB-Informationspflichten-Verordnung261 ausgelagert, da eine Regelung im BGB selbst dessen Lesbarkeit zu stören drohte. Neben den aus dem BGB und der BGB-Informationspflichten-Verordnung folgenden Informationspflichten können den Anbieter von Produkten im Einzelfall weitere Informationspflichten treffen. Allgemein sind zB die Grundsätze der Preisklarheit und Preiswahrheit nach der Preisangabenverordnung zu beachten; für Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen gelten die ergänzenden Regelungen des Telekommunikationsrechts, für Anbieter von Fernunterricht diejenigen des Fernunterrichtsgesetzes. Die Aufzählung ließe sich fortsetzen. Angesichts der Tatsache, dass einige der genannten Informationspflichten Querschnittsmaterien betreffen, andere dagegen Einzelsachverhalte, sind Überschneidungen nicht ausgeschlossen. Da zudem die jeweiligen Informationspflichten nicht in jeder Beziehung aufeinander abgestimmt sind, besteht die Gefahr, dass die Informationsverpflichteten in dem „Dickicht“ der Regelungen die Übersicht verlieren und ihren Verpflichtungen nicht mehr ohne weiteres nachkommen.262 Auf Einzelheiten kommt es hier nicht an.263 III.
Widerrufsrecht
Das zweite Standbein des Verbraucherschutzes bei der Begründung von Schuldverhältnissen stellen die im BGB verankerten Widerrufsrechte dar (vgl §§ 312, 312d, 485, 495, 501, 505 Abs 1),264 die dem Verbraucher die Möglichkeit geben, den Vertragsschluss innerhalb bestimmter Fristen noch einmal zu überdenken und sich gegebenenfalls vom Vertragsschluss wieder zu lösen. Näheres regeln die §§ 355 ff. Die Gründe für die Statuierung der einzelnen Widerrufsrechte sind unterschiedlich: Bei Haustürgeschäften iSv § 312 Abs 1 S 1 geht es um den Schutz vor Überrumpelung,265 in den anderen Fällen um den Schutz vor einem unüberlegten Abschluss gefahrenträchtiger Geschäfte.266 Teilweise flankieren und verstärken die Widerrufsrechte die Informationsrechte der Verbraucher, indem der Lauf der Widerrufsfrist erst durch die Erfüllung der Informationspflichten seitens des Anbieters ausgelöst wird,267 teilweise besteht keine inhaltliche Verknüpfung.268 Bei Verträgen im elektronischen Geschäftsverkehr existiert überhaupt kein originäres Widerrufsrecht; allerdings dürfte im Einzelfall ein Widerrufsrecht nach anderen Vorschriften, zB nach § 312d, in Betracht kommen.269 261 Verordnung über Informations- und Nachweispflichten nach bürgerlichem Recht (BGBInformationspflichten-Verordnung – BGB InfoV) v 2. 2. 2002, BGBl I 342, idF der Bekanntmachung v 5. 8. 2002, BGBl I 3002. 262 Vgl exemplarisch BGH JR 2004, 234 m Anm Busche. 263 Vgl näher Gsell, in: Staudinger/Eckpfeiler (2005) S 466 ff. 264 Zu Einzelheiten Reiner AcP 203 (2003) 1 ff.
265
Palandt/Grüneberg (67. Aufl 2008) § 312 Rn 3. 266 Vgl auch Reiner AcP 203 (2003) 1, 10 („informationelle Schwäche“). 267 Vgl zu Fernabsatzverträgen § 312d Abs 2; zu Teilzeit-Wohnrechteverträgen § 485 Abs 4. 268 Vgl zu Haustürgeschäften § 312; zu Verbraucherdarlehensverträgen § 495; zu Ratenlieferungsverträgen § 505 Abs 1. 269 Hiervon geht auch § 312e Abs 3 S 2 aus, der anordnet, dass der Beginn einer etwaigen WiJan Busche
Eckpfeiler des Zivilrechts Die Begründung von Schuldverhältnissen
232
Ähnlich wie bei den Informationspflichten können sich im Einzelfall auch einzelne der erwähnten Widerrufsrechte überschneiden. Darüber hinaus gibt es wiederum spezialgesetzliche Sonderregelungen (vgl nur § 10 Abs 4 VVG, § 4 FernUSG). Für das Verhältnis der Widerrufsrechte zueinander hat der Gesetzgeber in § 312a die Regelung getroffen, dass das Widerrufsrecht bei Haustürgeschäften nach § 312 grundsätzlich subsidiär ist, soweit ein anderes Widerrufsrecht tatsächlich eingreift.
H.
Vertragsverweigerung und Kontrahierungszwang
Eingangs wurde bereits darauf hingewiesen, dass das BGB keine Vorschrift enthält, die explizit einen Kontrahierungszwang anordnet. Unter einem Kontrahierungszwang versteht man zumeist – im Anschluss an eine Formulierung Hans Carl Nipperdeys – „die auf Grund einer Norm der Rechtsordnung einem Rechtssubjekt ohne seine Willensbildung im Interesse eines Begünstigten auferlegte Verpflichtung, mit diesem einen Vertrag bestimmten oder von unparteiischer Seite zu bestimmenden Inhalts abzuschließen.“270 Diese Definition zeigt bereits, dass die Anordnung eines Kontrahierungszwangs mit einem elementaren Prinzip der Privatautonomie, nämlich der (negativen) Vertragsbegründungsfreiheit, in Konflikt gerät. Auf der anderen Seite ist klar: Auch der Grundsatz der negativen Vertragsbegründungsfreiheit, also der Freiheit von der Begründung eines Schuldverhältnisses Abstand nehmen zu können, kann in einer auf der Interaktion von Privatrechtssubjekten basierenden Rechtsordnung keine absolute Geltung beanspruchen. Vielmehr kommt es gelegentlich auf den Ausgleich konfligierender Interessen an. Ebenso wie bei den allenthalben zu beobachtenden Eingriffen in die Vertragsgestaltungsfreiheit ist der Gesetzgeber daher auch nicht gehindert, die negative Vertragsbegründungsfreiheit aus Sachgründen einzuschränken. Davon hat er außerhalb des BGB ausgiebig Gebrauch gemacht. Man spricht insoweit von „besonderem“ Kontrahierungszwang. Nicht zu verwechseln mit dem besonderen Kontrahierungszwang ist das Institut des „diktierten Vertrags“: Dort sind es nicht die Privatrechtssubjekte selbst, die das Schuldverhältnis unter Zwang begründen; vielmehr wird es unmittelbar durch privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakt herbeigeführt.271 Die legitimierenden Sachgründe für den in spezialgesetzlichen Regelungen angeordneten „besonderen“ Kontrahierungszwang sind äußerst vielschichtig:272 Gemeinsam ist allen diesen Erscheinungsformen des Kontrahierungszwangs, dass sie dem Schutz von Allgemeininteressen dienen. Es geht nicht primär um individuelle Freiheitssicherung und Bedürfnisbefriedigung, sondern um die Durchsetzung heteronomer Zwecksetzungen. Auf diese Weise dient, um nur einige Beispiele zu nennen, der kartellrechtliche Kontrahierungszwang aus § 20 Abs 1 und 2 iVm § 33 S 1 GWB dem Wettbewerbsschutz; der energierechtliche Kontrahierungszwang aus § 36 Abs 1 EnWG wiederum soll die Grundversorgung von Haushaltskunden mit derrufsfrist bei nicht ordnungsgemäßer Information hinausgeschoben wird. 270 Nipperdey, Kontrahierungszwang und diktierter Vertrag (1920) 7; vgl auch Bydlinski AcP 180 (1980) 1, 3 f; Staudinger/Bork (2003) Vorbem 15 zu §§ 145 ff. Mai 2008
271
Vgl § 24 Abs 1 PatG; dazu Busche, Privatautonomie und Kontrahierungszwang (1999) 116. 272 Zu Einzelheiten Busche, Privatautonomie und Kontrahierungszwang (1999) 575 ff.
H.
Vertragsverweigerung und Kontrahierungszwang
233
Energie gewährleisten. Ziel des Kontrahierungszwangs nach § 5 Abs 2 PflVG ist es, im Interesse des Gemeinwohls die aus den spezifischen Gefahren des motorisierten Straßenverkehrs resultierenden besonderen Schadensrisiken und die damit verbundenen Haftungsfolgen gemeinverträglich zu ordnen. Bei typisierender Betrachtung geht es beim „besonderen“ Kontrahierungszwang insoweit vornehmlich um die Leistungssicherung auf dem Gebiet der Daseinsvorsorge273 und die Umsetzung wirtschaftspolitischer Lenkungsziele.274 Insbesondere im Bereich der Daseinsvorsorge arbeitet der Gesetzgeber dabei mit einem „harten“ Kontrahierungszwang, der den Parteien die Bedingungen des Vertragsschlusses im Einzelnen vorgibt und ihre vertragliche Gestaltungsfreiheit auf ein Minimum reduziert oder gar völlig ausschließt.275 Zum Teil bleibt aber auch individueller Gestaltungsspielraum, soweit allein die Sicherung eines diskriminierungsfreien Zugangs zu bestimmten Einrichtungen oder Leistungen beabsichtigt ist.276 Diesem Regelungsmodell folgt insbesondere das kartellrechtliche Diskriminierungsverbot aus § 20 Abs 1, 2 GWB, das es marktbeherrschenden bzw marktstarken Unternehmen verbietet, andere Unternehmen zu diskriminieren oder unbillig zu behindern. Es ist entgegen einer verbreitet anzutreffenden Meinung277 also keineswegs so, dass mit einem „besonderen“ Kontrahierungszwang notwendig die Vorgabe eines zwingenden Vertragsinhaltes verbunden ist. Insoweit bedarf auch die eingangs genannte Begriffsdefinition Nipperdeys der Relativierung. Angesichts der fehlenden Erwähnung des Kontrahierungszwangs im BGB stellt sich die Frage, ob neben den „besonderen“, spezialgesetzlich geregelten Fällen des Kontrahierungszwangs ein „allgemeiner“ zivilrechtlicher Kontrahierungszwang anzuerkennen ist. Seit der grundlegenden Arbeit Nipperdeys 278 steht dies weitgehend außer Streit. Die eigentliche Diskussion wird heute darüber geführt, wie dieser allgemeine Kontrahierungszwang dogmatisch begründet werden kann und welchen Voraussetzungen er unterliegt. Wenig zielführend ist von vornherein die Überlegung, einen allgemeinen Kontrahierungszwang aus einer Gesamt- oder Einzelanalogie zu den genannten spezialgesetzlichen Vorschriften abzuleiten.279 Angesichts ihrer disparaten Regelungsziele geben diese Vorschriften keine tragfähige Analogiebasis ab.280 Im Übrigen verbietet es sich auch, zur Begründung eines allgemeinen Kontrahierungszwangs auf das Sozialstaatsprinzip (Art 20 Abs 1, 28 Abs 1 GG) zurückzugreifen281 oder auf eine unmittelbare Drittwirkung der Gleichheitssätze des Art 3 GG zu rekurrieren,282 um daraus eine vertragsrechtliche Gleichbehandlungspflicht abzulei273 Vgl nur § 36 Abs 1 EnWG, § 10 AEG; § 22 PBefG. 274 In diesen Zusammenhang gehören §§ 19 Abs 4 Nr 4 GWB („essential-facilities“-Klausel) 20 Abs 1, 2 GWB (Behinderungs- und Diskriminierungsverbot). 275 Vgl § 36 Abs 1 S 1 EnWG; §§ 22, 47 Abs 3, 4 PBefG; § 5 Abs 2 PflVG. 276 Vgl § 14 Abs 1, 4 AEG. 277 Vgl nur Bydlinski AcP 180 (1980) 1, 5; Staudinger/Bork (2003) Vorbem 15 zu § 145 ff.
278
Kontrahierungszwang und diktierter Vertrag (1920). 279 So aber Grunewald AcP 182 (1982) 181, 191; Larenz, Schuldrecht AT (14. Aufl 1987) § 4 I a) (S 48); Looschelders, Schuldrecht AT (2. Aufl 2004) Rn 115; MünchKomm/Kramer (5. Aufl 2006) Vor § 145 Rn 14. 280 Wie hier etwa Basedow, Der Transportvertrag (1987) 205. 281 Dafür jedoch Looschelders, Schuldrecht AT (5. Aufl 2007) Rn 115. 282 So aber Raiser ZHR Bd 111 (1948) 74, 93 f; M Wolf, in: FS Raiser (1974) 597, 611 f. Jan Busche
234
Eckpfeiler des Zivilrechts Die Begründung von Schuldverhältnissen
ten. Damit wäre der Weg in einen „Vertragsdirigismus“ vorgezeichnet, der in die Aufhebung jener Möglichkeit zur vertraglichen Selbstbestimmung mündet, die grundrechtlich gerade gewährleistet werden soll. Dem geltenden Vertragsrecht ist ein auf materielle Gleichbehandlung angelegtes Gerechtigkeitsprinzip nicht immanent. Soweit es um die verfassungsrechtlichen Gewährleistungen der Art 3, 20 Abs 1 und 28 Abs 1 GG geht, entfalten diese keine unmittelbare Wirkung in der Bürger-Bürger-Beziehung, sondern können allenfalls Teilhabeansprüche des Bürgers gegen den Staat vermitteln. Zum Inbegriff für einen im BGB zu verortenden Kontrahierungszwang ist daher die Vorschrift des § 826 geworden. Konkreter Ansatzpunkt für eine deliktsrechtliche Haftung auf Vertragsschluss ist dabei regelmäßig die als sittlich anstößig qualifizierte Vertragsverweigerung des „Schädigers“, aus der seine „mittelbare“ Verpflichtung zum Vertragsschluss mit dem abgewiesenen Vertragsinteressenten abgeleitet wird. Diese Verpflichtung soll danach entweder auf das in § 249 Abs 1 angelegte Prinzip der Naturalrestitution283 oder auf einen daraus abgeleiteten Anspruch auf „Naturalprästation“284 gestützt werden können. Zutreffender erscheint es freilich, vermittelt über die tatbestandliche Anknüpfung in § 826 auf einen quasinegatorischen Beseitigungsanspruch analog §§ 12 S 1, 862 Abs 1 S 1, 1004 Abs 1 S 1 abzustellen.285 Schließlich ist es nicht das Ziel, eine infolge der Vertragsverweigerung eingetretene Vermögenseinbuße schadensersatzrechtlich wiedergutzumachen und dadurch einen früheren (gerade durch Vertragslosigkeit gekennzeichneten) Zustand wiederherzustellen.286 Vielmehr soll die von der Vertragsverweigerung als Störungsquelle ausgehende Rechtsbeeinträchtigung des abgewiesenen Vertragsinteressenten beseitigt werden. Die Begründungen für den in der Vertragsverweigerung liegenden Sittenverstoß iSv § 826 changieren.287 Anfänglich, als entsprechende kartellrechtliche Vorschriften noch fehlten, wurde überwiegend am Gedanken des Monopolmissbrauchs angesetzt. Parallel dazu entwickelte sich die Auffassung, dass die missbräuchliche Wahrnehmung einer Versorgungsaufgabe das leitende Motiv für einen Kontrahierungszwang sei. Dabei wird durchaus unterschiedlich beurteilt, welche Güter und Leistungen dem Kontrahierungszwang unterliegen. Das Meinungsspektrum reicht insoweit von der Beschränkung auf lebenswichtige Güter,288 über die Einbeziehung des zum allgemeinen Lebensstandard gehörenden Bedarfs („Normalbedarf“)289 bis hin zu einer nicht gegenständlich beschränkten Kontrahierungspflicht.290 Wenig zweifelhaft ist eigentlich nur, dass die Vertragsverweigerung als solche nicht ausreicht, um einen Kontrahierungszwang auszulösen. Hinzu kommen muss, dass der 283 Mit dieser Begründung etwa RGZ 148, 326, 334; BGHZ 21, 1, 7; 44, 279, 283; 49, 90, 98 f; Medicus, Schuldrecht AT (17. Aufl 2006) Rn 85. 284 Grundlegend Nipperdey, Kontrahierungszwang und diktierter Vertrag (1920) 96, 99; ihm folgend etwa Bydlinski AcP 180 (1980) 1, 13. 285 Busche, Privatautonomie und Kontrahierungszwang (1999) 230 ff mwNw; aA Bydlinski AcP 180 (1980) 1, 12 f. 286 Ebenso im Ergebnis Kilian AcP 180 (1980)
Mai 2008
47, 82; kritisch auch Staudinger/Oechsler (2003) § 826 Rn 433. 287 Zu Einzelheiten Busche, Privatautonomie und Kontrahierungszwang (1999) 153 ff. 288 Nolte DR 1941, 2389, 2393. 289 Bydlinski AcP 180 (1980) 1, 36 f; M Wolf, in: FS Raiser (1974) 597, 612; vgl auch BGH NJW 1990, 761, 762 f. 290 In diesem Sinne wohl Köndgen, Selbstbindung ohne Vertrag (1981) 150 f; Raiser, in: Kartelle und Monopole im modernen Recht II (1961) 523, 533.
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Vertragsverweigerung und Kontrahierungszwang
235
Vertragsinteressent keine zumutbare Ausweichmöglichkeit auf andere Vertragsgelegenheiten hat; zudem darf die Vertragsverweigerung durch keine sachlichen Gründe gerechtfertigt sein.291 Bei näherer Betrachtung zeigt sich, dass die deliktsrechtliche Vorschrift des § 826 eigentlich nur als „normativer Stellvertreter“ in einem Rechtsanwendungsvorgang fungiert, in dem ein Missbrauch der Vertragsbegründungsfreiheit (durch Vertragsverweigerung) als ein (auch) deliktsrechtlich relevantes Verhalten gedeutet wird. Die deliktsrechtliche Norm ist lediglich das Instrumentarium um vertragsrechtliche Wertungen in die Rechtsanwendung einführen zu können. Im Grunde wird hier, wenn auch nicht offen ausgewiesen, Rechtsfortbildung betrieben. Vor diesem Hintergrund sollte anerkennt werden, dass die Institution des Vertrages selbst hinreichend tragfähig ist, um aus ihr im Ausnahmefall einen Anspruch auf Vertragsschluss (actio ad contrahendum) herzuleiten:292 Die Vertragsfreiheit ist gerade eine durch die Gegenseitigkeit der Gewährleistung konditionierte Freiheit, die auf die allseitige Möglichkeit der Interessenverwirklichung unter dem Schutz der Rechtsordnung ausgelegt ist. Daraus folgt für den Einzelnen zwar nicht per se ein Anspruch auf Vertragsschluss, wohl aber unter den Voraussetzungen einer „qualifizierten“ Vertragsverweigerung, die dem Vertragsinteressenten eine Interessenverfolgung vollständig unmöglich macht. Erforderlich ist insoweit die Verfolgung rechtlich geschützter Interessen durch den Vertragsinteressenten, seine Abhängigkeit von dem Anbieter, die Vertragsgeneigtheit des Anbieters sowie dessen Leistungsfähigkeit.293 Auf diese Weise dient der allgemeine Kontrahierungszwang im Gegensatz zum besonderen Kontrahierungszwang allein der individuellen Freiheitssicherung und nicht heteronomen Lenkungszielen. In der öffentlichen Diskussion wird der allgemeine Kontrahierungszwang häufig in Zusammenhang mit diskriminierenden Vertragsverweigerungen aus Gründen der Rasse oder der ethnischen Herkunft diskutiert. Dabei handelt es sich zweifellos um Vorgänge, die mit der Werteordnung des Grundgesetzes (Art 3 Abs 1, 3 GG) nicht zu vereinbaren sind. Diese Werteordnung strahlt über die Generalklauseln des Zivilrechts auch in das BGB ein und ist deshalb auch bei der Rechtsanwendung zu berücksichtigen. Dennoch ist zweifelhaft, ob in den genannten Fällen aus dem Sachverhalt der Vertragsverweigerung ein zivilrechtlich durchsetzbarer Anspruch auf Vertragsschluss abgeleitet werden kann.294 Häufig wird dies schon deshalb nicht der Fall sein, weil den Betroffenen noch andere Vertragsgelegenheiten zur Verfügung stehen, so dass es an einer Voraussetzung des allgemeinen, aus dem Prinzip der Vertragsfreiheit abgeleiteten Kontrahierungszwangs fehlt. Aber auch mit der deliktsrechtlichen Ergänzungsordnung des § 826 wird man nur in Ausnahmefällen helfen können, wenn die individuelle Beeinträchtigung der rechtsgeschäftlichen Interessenverfolgung für die Gesamtrechtsordnung schlechthin nicht hinnehmbar ist.295 Unabhängig davon stellt sich die Frage, ob dem diskriminierten Vertragsinteressenten mit einem Anspruch auf Vertragsschluss entscheidend geholfen ist. Schließlich ist kaum zu erwarten, dass der Vertragsverweigerer an einer gehörigen Vertragsdurchführung 291 Vgl BGH NJW 1990, 761, 762 f; Staudinger/Bork (2003) Vorbem 22 zu §§ 145 ff. 292 Busche, Privatautonomie und Kontrahierungszwang (1999) 651 ff. 293 Näher dazu Busche, Privatautonomie und Kontrahierungszwang (1999) 127 ff.
294
Mit diesem Ergebnis Bezzenberger AcP 196 (1996) 395, 429 f; Larenz, Schuldrecht AT (14. Aufl 1987) § 4 IV 3 (S 65 f); Staudinger/ Bork (2003) Vorbem 24 zu §§ 145 ff. 295 Dazu Busche, Privatautonomie und Kontrahierungszwang (1999) 292 ff. Jan Busche
236
Eckpfeiler des Zivilrechts Die Begründung von Schuldverhältnissen
interessiert ist. Die Probleme potenzieren sich, wenn es um die Eingehung von Dauerschuldverhältnissen geht, wie zB bei Miet- oder Arbeitsverträgen. Zur Abwendung der bezeichneten rassischen und ethnischen Diskriminierungen hat der Gemeinschaftsgesetzgeber mit dem Ziel einer Mindestharmonisierung der nationalen Regelungen im Jahre 2000 die Antidiskriminierungs-Richtlinie296 erlassen. Diese verpflichtet die Mitgliedstaaten zu wirksamen, verhältnismäßigen und abschreckenden Maßnahmen, um Diskriminierungen beim Zugang zu Waren und Dienstleistungen zu verhindern (Art 15 RL). Ein ausdrücklicher Kontrahierungszwang ist auch dort nicht vorgesehen. Der Umsetzung der Antidiskriminierungs-RL in das deutsche Recht dient das Gesetz zur Umsetzung europäischer Antidiskriminierungsrichtlinen.297 Zentraler Bestandteil dieses Artikelgesetzes ist das am 18. 8. 2006 in Kraft getretene Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG),298 das Regelungen zum Schutz der Beschäftigten vor Benachteiligung (§§ 6 bis 18 AGG) und zum Schutz vor Benachteiligung im (allgemeinen) Zivilrechtsverkehr (§§ 19 bis 21 AGG) enthält.299 Bei Verstößen gegen das Benachteiligungsverbot stehen den betroffenen Arbeitnehmern insbesondere Ansprüche auf Schadensersatz und Entschädigung (§ 15 Abs 1 und 2 AGG) zu; die Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses kann nicht verlangt werden (§ 15 Abs 6 AGG). Im allgemeinen Zivilrechtsverkehr besteht neben dem Schadensersatz- und Entschädigungsanspruch (§ 21 Abs 2 AGG) ein Anspruch des Benachteiligten auf Beseitigung der Beeinträchtigung und bei bestehender Wiederholungsgefahr auf Unterlassung (§ 21 Abs 1 AGG). Etwaige weitere Ansprüche aus unerlaubter Handlung, insbesondere aus § 826 BGB, bleiben jeweils unberührt (§§ 15 Abs 5, 21 Abs 3 AGG). Während der Gesetzgeber im Falle der Benachteiligung im Zusammenhang mit der Begründung von Beschäftigungsverhältnissen einen Anspruch auf Vertragsbegründung ausdrücklich ausgeschlossen hat (§ 15 Abs 6 AGG), fehlt eine entsprechende Bestimmung für den allgemeinen Zivilrechtsverkehr. Daraus und aus dem Beseitigungsanspruch nach § 21 Abs 1 AGG wird zum Teil der (Umkehr-)Schluss gezogen, dem Verletzten stehe ein Anspruch auf Abschluss des angestrebten Vertrages zu.300 Dem ist allerdings entgegenzuhalten, dass das Antidiskriminierungsrecht primär vor persönlichen Herabwürdigungen schützen soll, weshalb eine Beseitigungshandlung, die auf einen Güteraustausch gerichtet ist, keine geeignete Kompensation der (persönlichen) Diskriminierung bewirken kann.301 Der Gesetzgeber hat daher die 296
Richtlinie 2000/43/EG des Rates v 29. 6. 2000 zur Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ohne Unterschied der Rasse oder der ethnischen Herkunft, ABl Nr L 180/22; siehe auch Richtlinie 2000/78/EG des Rates v 27. 11. 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf. 297 Gesetz zur Umsetzung europäischer Antidiskriminierungsrichtlinien v 14. 8. 2006 (BGBl I 1897). 298 Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz v 14. 8. 2006 (BGBl I 1897). 299 Vgl zur Umsetzung der RL auch den im Jahre 2000 vorgelegten Referentenentwurf (daMai 2008
zu Säcker ZRP 2002, 286; Baer ZRP 2002, 290) sowie das vom Bundestag am 17. 6. 2005 beschlossene, aufgrund der Anrufung des Vermittlungsausschusses und der Auflösung des Bundestages aber nicht mehr in Kraft getretene Gesetz zur Umsetzung europäischer Antidiskriminierungsrichtlinien (RegBegr, BT-Drucks 15/ 4538). 300 Franck in Riesenhuber/Nishitani, Wandlungen oder Erosion der Privatautonomie? (2007) 71, 89 f; Neuner JZ 2003, 57, 64; MünchKomm/Thüsing (5. Aufl 2007) § 21 AGG Rn 17 ff. 301 Dazu auch Armbrüster NJW 2007, 1494, 1497; Busche, in: Leible/Schlachter (Hrsg),
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Vertragsverweigerung und Kontrahierungszwang
237
in § 22 Abs 2 ADG-E noch enthaltene (ausdrückliche) Vertragsabschlussverpflichtung zu Recht nicht in das AGG übernommen.302 Im Übrigen lässt sich auch aus dem Gemeinschaftsrecht, das wirksame, verhältnismäßige und abschreckende Maßnahmen fordert (Art 15 RL 2000/43/EG), keine Verpflichtung des nationalen Gesetzgebers ableiten, einen Anspruch auf Abschluss des verweigerten Vertrages vorzusehen.303
Diskriminierungsschutz durch Privatrecht (2006) 159, 174 f; Palandt/Weidenkaff (67. Aufl 2008) § 21 AGG Rn 7. 302 zum Gesetzgebungsverfahren MünchKomm/Thüsing (5. Aufl 2007) § 21 AGG Rn 20 ff.
303
Busche, in: Leible/Schlachter (Hrsg), Diskriminierungsschutz durch Privatrecht (2006) 159, 172; MünchKomm/Thüsing (5. Aufl 2007) § 21 AGG Rn 22.
Jan Busche
Das Erlöschen der Schuldverhältnisse Dirk Olzen
Systematische Übersicht A.
Einleitung
239
B.
Gesetzlich geregelte Erlöschensgründe (§§ 362–397)
241
I.
4. a) b) 5. a) b) 6.
Erfüllung und Hingabe an Erfüllungs statt (§§ 362–371) Historische Entwicklung Allgemeines Voraussetzungen Objektiver Tatbestand der Erfüllung Subjektiver Tatbestand der Erfüllung Hingabe eines anderen Gegenstands Leistung an Erfüllungs statt Leistung erfüllungshalber Zahlung von Geldschulden Übereignung von Geldzeichen Bargeldloser Zahlungsverkehr Beweislast
II. 1. 2. 3. 4.
Hinterlegung (§§ 372–386) Historische Entwicklung Allgemeines Voraussetzungen Rechtswirkungen
1. 2. 3. a) b)
A.
242 244 245 245 246 249 250 251 252 252 252 255
256 257 257 258
III. 1. 2. 3. a) b) 4.
Aufrechnung (§§ 387–396) Historische Entwicklung Allgemeines Voraussetzungen Aufrechnungslage Aufrechnungserklärung Rechtswirkungen
258 259 259 260 260 263 263
IV. 1. 2. 3.
Erlass (§ 397) Historische Entwicklung Voraussetzungen Rechtswirkungen
263 264 265
C.
Außergesetzliche Erlöschensgründe
265
I.
Konfusion
266
II.
Novation
266
III.
Aufhebungsvertrag
267
IV.
Zweckerreichung/Zweckverfehlung und Wegfall des Gläubigerinteresses
267
Verwirkung
268
V.
Einleitung
Im 2. Buch des BGB, dem Recht der Schuldverhältnisse, behandelt der 4. Abschnitt das Erlöschen der Schuldverhältnisse, nachdem das Gesetz im 1. Abschnitt den Inhalt der Schuldverhältnisse, im 2. Abschnitt die Gestaltung rechtsgeschäftlicher Schuldverhältnisse durch Allgemeine Geschäftsbedingungen und im 3. Abschnitt allgemeine Vorschriften in Bezug auf Schuldverhältnisse aus Verträgen geregelt hat. In diesem Rahmen finden sich die Vorschriften über das Erlöschen der Schuldverhältnisse in den §§ 362–397, die durch die ansonsten sehr weitgehende Schuldrechtsreform zum 1. 1. 2002 fast unberührt geblieben sind.
Dirk Olzen
240
Eckpfeiler des Zivilrechts Das Erlöschen der Schuldverhältnisse
Im Allgemeinen Schuldrecht haben die Vorschriften über das Erlöschen der Schuldverhältnisse eine ebenso grundlegende Bedeutung wie diejenigen über deren Entstehung. Schuldverhältnisse bezwecken nach § 241 Abs 1 das Erbringen von Leistungen und erlöschen deshalb bei regelmäßigem Verlauf mit dem Eintritt des Leistungserfolges, § 362 Abs 1. Hat zB der Verkäufer dem Käufer den gekauften Gegenstand (mangelfrei) übergeben und übereignet (§ 433 Abs 1), bzw der Käufer die Sache abgenommen und den Kaufpreis bezahlt (§ 433 Abs 2), so ist ein Fortbestand dieser Verbindlichkeiten nicht mehr zu rechtfertigen. Der Begriff des Erlöschens eines Schuldverhältnisses meint also grundsätzlich dessen unmittelbaren und vollständigen Untergang. Ob dabei ein einzelner Anspruch (Schuldverhältnis ieS) oder das Schuldverhältnis iwS untergeht,1 entscheidet sich durch Auslegung im Einzelfall.2 Generell kann man sagen, dass ein Schuldverhältnis iwS als Einheit erlischt, wenn es insgesamt von einem Erlöschensgrund betroffen ist, sei es, dass alle seine Ansprüche erlöschen oder das gesamte Schuldverhältnis von dem Erlöschen einzelner Ansprüche erfasst wird, normalerweise nach beiderseitigem Leistungsaustausch. Aber selbst dann bestehen uU sog nachvertragliche Pflichten.3 So muss der Vermieter nach Auszug eines Arztes oder Anwalts für vorübergehende Zeit ein Umzugsschild an seinem Haus dulden.4 Außerdem stellt das Schuldverhältnis in der Rechtsbeziehung der Parteien zueinander den Rechtsgrund iSd §§ 812 ff dar, der es dem Gläubiger ermöglicht, die Leistung behalten zu dürfen. Somit wird selbst die durch Erfüllung erloschene Schuld nicht vollständig bedeutungslos. Die §§ 362–397 beziehen sich ausschließlich auf das Erlöschen durch Befriedigung des Leistungsinteresses. Ein Verkäufer zB erfüllt deshalb nicht durch die Vornahme der Leistungshandlung, also zB das Abschicken der Kaufsache an den Käufer, sondern nur durch den Leistungserfolg, also dadurch, dass er dem Käufer (mangelfrei) Eigentum und Besitz an der Kaufsache verschafft, § 433 Abs 1. Etwas anderes gilt zB bei Abschluss eines Dienstvertrages (§§ 611 ff), bei dem die geschuldete Leistung gerade in der Vornahme der Tätigkeit besteht. Allgemein betrachtet dient als Erlöschensgrund jede juristische oder natürliche Tatsache, deren Eintritt das Schuldverhältnis ipso iure beendigt.5 Neben der Erfüllung gibt es zahlreiche weitere Erlöschensgründe. So endet ein Schuldverhältnis durch Eintritt einer auflösenden Bedingung (§ 158 Abs 2), Zeitablauf (§ 163) oder infolge bestimmter Leistungsstörungen (§§ 275, 326 Abs 1 S 1). Schließlich bestehen gesetzlich nicht geregelte Erlöschensgründe, die am Ende des Kapitels behandelt werden.6
1 HK-BGB/Schulze (5. Aufl 2007) Vor §§ 362–397 Rn 1. 2 Soergel/Zeiss (12. Aufl 1987) Vor § 362 Rn 1; BGB-RGRK/Weber (12. Aufl 1976) Vor § 362 Rn 1. 3 Erman/HP Westermann (12. Aufl 2008) Vor § 362 Rn 1; BGB-RGRK/Weber (12. Aufl 1976) Vor § 362 Rn 5; vBar, „Nachwirkende“ Vertragspflichten, AcP Bd 179 (1979) 452, 455 ff; ausführlich dazu Hoffmans, Nachwirkende Nebenpflichten von Schuldverhältnissen (1986).
Mai 2008
4 RGZ 161, 330, 338. Nachvertragliche Pflichten sollen hauptsächlich verhindern, dass der Schuldner dem Gläubiger die durch den Vertrag gewährten Vorteile nicht wieder entzieht oder beeinträchtigt. Im Vordergrund stehen deshalb Unterlassungspflichten, wobei die Unterlassung von Wettbewerb einen besonderen Stellenwert einnimmt. 5 Mot II 78. 6 Su S 265 ff.
B.
Gesetzlich geregelte Erlöschensgründe (§§ 362–397)
241
Erlöschensgründe sind als rechtsvernichtende Einwendungen zu klassifizieren, weil sie unmittelbar den Untergang der Forderung bewirken. Eine Einrede gegen den Anspruch stellt dagegen keinen Erlöschensgrund dar, selbst dann nicht, wenn sie zu dauernder Leistungsverweigerung berechtigt (zB die Einrede der Verjährung gem § 214 Abs 1).7 Das Gleiche gilt für die Bereicherungseinrede gem § 821 oder die Einrede der unerlaubten Handlung, § 853.8 Aus wirtschaftlicher Sicht erscheint zwar die mit einer dauernden Einrede behaftete Forderung für den Gläubiger ebenso wertlos wie eine erloschene. Die Einrede beeinträchtigt aber nicht unmittelbar den Bestand des Rechts, sondern hindert nur seine zwangsweise Durchsetzung.9 Die mit einer dauernden Einrede behaftete Forderung kann also erfüllt werden und wird zB durch einen Verzicht des Schuldners auch wieder uneingeschränkt durchsetzungsfähig. Die erloschene Forderung dagegen ist nicht einmal durch einen neuen Vertrag wiederzubegründen, sondern könnte allenfalls neu begründet werden.10 Beide Parteien treffen über die Leistungspflichten hinaus weitere, meist nicht ausdrücklich geregelte Schutzpflichten, § 241 Abs 2. Sie erlöschen mit dem Untergang ihres funktionalen Bezuges, den Leistungspflichten, ohne dass es dafür der Anwendung des § 362 bedarf.11 Bereits diese kurze Einführung zeigt, wie vielfältig sich das Erlöschen der Schuldverhältnisse in der Rechtspraxis auswirkt. Alltagsleben und Wirtschaftspraxis sind geprägt durch den Abschluss von Verträgen, allgemein formuliert durch die Begründung von Schuldverhältnissen, deren Ziel darin besteht, dass die eingegangenen Leistungspflichten erfüllt werden, damit das Schuldverhältnis zum Erlöschen kommt. Die nachfolgende Darstellung wird die besondere Bedeutung dieses Rechtsbereichs aufzeigen, der somit als Teil des Allgemeinen Schuldrechts einen wirklichen „Eckpfeiler des Zivilrechts“ bildet.
B.
Gesetzlich geregelte Erlöschensgründe (§§ 362–397)
Die im 4. Abschnitt des 2. Buchs geregelten Erlöschensgründe Erfüllung (§§ 362 ff), Hinterlegung (§§ 372 ff), Aufrechnung (§§ 387 ff) und Erlass (§ 397), lassen sich unter dem Gesichtspunkt der Befriedigung des Leistungsinteresses zusammenfassen.
7
Staudinger/Peters (2004) § 214 Rn 34 ff. Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts (9. Aufl 2004) § 18 IV 4. 9 Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts (9. Aufl 2004) § 18 IV 4; Jahr, Die Einrede des Bürgerlichen Rechts, JuS 1964, 125 ff, 218 ff; Schlosser, Selbstständige Einrede, peremptorische Einrede und Gestaltungsrecht im deutschen Zivilrecht, JuS 1966, 257, 8
259; vgl zur Einrede allgemein Roth, Die Einrede des Bürgerlichen Rechts (1988). 10 Erman/HP Westermann (12. Aufl 2008) Vor § 362 Rn 2. 11 Gernhuber, Die Erfüllung und ihre Surrogate sowie das Erlöschen der Schuldverhältnisse aus anderen Gründen, Hdb des Schuldrechts Bd 3 (2. Aufl 1994) § 13; vgl auch BGB-RGRK/ Weber (12. Aufl 1976) Vor § 362 Rn 5. Dirk Olzen
Eckpfeiler des Zivilrechts Das Erlöschen der Schuldverhältnisse
242
I.
Erfüllung und Hingabe an Erfüllungs statt (§§ 362–371)
1.
Historische Entwicklung
Bis ins 19. Jahrhundert hinein beschäftigte man sich vor allem mit der Frage, inwieweit ein Gläubiger reale Erfüllung verlangen bzw der Schuldner sich durch Schadensersatzleistung von seiner Verbindlichkeit befreien konnte, obwohl bereits das römische Recht die Erfüllung als wichtigsten Fall des Erlöschens von Obligationen (solutio)12 kannte. Sie bestand schon nach damaliger Auffassung in einer Leistung des Geschuldeten nach Maßgabe des Inhalts der jeweiligen Verpflichtung.13 Durch eine andere Leistung konnte sich der Schuldner nur dann befreien, wenn der Gläubiger sie an Erfüllungs statt annahm.14 Eine römische Rechtsschule, die Sabinianer, die sich schließlich mit ihrer Ansicht auch durchsetzten, sprachen einer solchen Leistung die Wirkung zu, die Obligation ipso iure zu beenden. Die Prokulianer, eine andere Rechtsschule, billigten dem Schuldner dagegen nur eine Arglisteinrede gegen den Gläubiger zu, der weiterhin die ursprüngliche Forderung erhob.15 Zu einer präzisen Leistung des geschuldeten Gegenstands nach dem Inhalt des Vertrages wurde der Schuldner im klassischen sog Kognitionsverfahren, dh in einem Gerichtsverfahren, in dem nicht ausgewählte Bürger, sondern staatliche Amtsträger das Urteil sprachen, verurteilt.16 Das flexiblere Kognitionsverfahren verdrängte im 2. und 3. Jahrhundert das ältere Formularverfahren, in dem ausschließlich Verurteilungen zu Geldzahlungen erfolgen konnten.17 Das Prinzip der sog Geldkondemnation bewirkte bis dahin, dass das Leistungsurteil immer auf eine bestimmte Geldsumme gerichtet sein musste, die der Richter durch Abschätzung des Streitgegenstandes stets in Geld festlegte.18 Die unterschiedlichen Vorgehensweisen wurden im Corpus iuris civilis19 aus dem 6. Jahrhundert nicht abgeschafft. Der Konflikt zog sich vielmehr über die Glossatoren (ungefähr 1060–1215) und Kommentatoren (Spätmittelalter) dieses römischen Gesetzeswerks bis in das 15. Jahrhundert hin. Am Ende dieser Periode akzeptierte man den Grundsatz „non praecise cogi“, so dass also fortan keine präzise Erfüllung geschuldet war, sondern auch eine entsprechende Geldzahlung den Untergang der Forderung unabhängig von ihrem Inhalt bewirkte. Er wurde jedoch durch viele Ausnahmen durchbrochen, insbesondere beim Kauf, bei dem man nach allg Ansicht schon damals Erfüllung allein durch Übereignung der Ware bewirken konnte.20 Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass bis in die spätmittelalterliche Rechtswissenschaft und auch noch zu Beginn der 12 Mayer-Maly, Römisches Recht (2. Aufl 1999) § 38 I. 13 Kaser/Knütel, Römisches Privatrecht (18. Aufl 2005) § 53 I 1; Honsell, Römisches Recht (6. Aufl 2006) § 34 II. 14 Kaser/Knütel, Römisches Privatrecht (18. Aufl 2005) § 53 I 4; Honsell, Römisches Recht (6. Aufl 2006) § 34 II 2; Mayer-Maly, Römisches Recht (2. Aufl 1999) § 38 II. 15 Mayer-Maly, Römisches Recht (2. Aufl 1999) § 38 II. 16 Kaser, Römisches Zivilprozeßrecht (2. Aufl 1996) § 66.
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Kaser, Römisches Zivilprozeßrecht (2. Aufl 1996) § 66 I. 18 Kaser, Römisches Zivilprozeßrecht (2. Aufl 1996) § 54 IV. 19 Der Corpus iuris civilis stellt die Gesamtheit der von dem oströmischen Kaiser Justinian (527–565) zwischen 527 und 534 in Kraft gesetzten Rechtsquellen einschließlich seiner nachfolgenden Novellen dar. 20 Vgl Nachw bei Repgen, Vertragstreue und Erfüllungszwang in der mittelalterlichen Rechtswissenschaft (1994) 90 ff.
B. I.
Gesetzlich geregelte Erlöschensgründe (§§ 362–397) Erfüllung und Hingabe an Erfüllungs statt (§§ 362–371)
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Neuzeit jede erdenkliche Ansicht im Hinblick auf das Erfüllungsrecht diskutiert wurde, ohne dass man zu einer allgemein akzeptierten Lösung fand. Die Wende zum präzisen Erfüllungszwang heutiger Art trat im frühen Naturrecht, dh im 17. Jahrhundert ein, als sich immer mehr Autoren für ein solches Verständnis von Erfüllung aussprachen, weil nach ihrer Auffassung nur so die unbedingte Verpflichtung aus einem Vertrag zu erklären war.21 Im Pandektenrecht des 18. und 19. Jahrhunderts formulierte man im Hinblick auf den Gegenstand der Erfüllung, dass der Gläubiger die Leistung desjenigen Gegenstands verlangen konnte, welchen der Schuldner wirklich zu leisten verpflichtet war.22 Die Regel lautete: solvere dicimus eum, qui fecit, quod facere promisit.23 Der jahrhundertelange Streit spielte deshalb in der unmittelbaren Entstehungsgeschichte des BGB keine Rolle mehr. Der Vorentwurf zum Allgemeinen Obligationenrecht von Franz von Kübel 24 sah vielmehr am Ende einer langen Entwicklung als Definition der Erfüllung in § 1 (294) TE-OR vor, dass „das Schuldverhältnis erlischt, wenn die geschuldete Leistung mit dem erklärten Willen der Schuldtilgung bewirkt wird“. Damit wurde die Erfüllung eindeutig an eine präzise Leistung geknüpft. Demgegenüber gewann die auch heute noch aktuelle Problematik an Bedeutung, inwieweit die Erfüllung auch ein subjektives Element erfordert. Nach damals vorherrschender Ansicht,25 die auch durch den für das Schuldrecht zuständigen Redaktor der 1. Kommission zur Erarbeitung des BGB vKübel getragen wurde, setzte eine Erfüllung die Absicht des Schuldners, die fragliche Verbindlichkeit zu tilgen, voraus. Der Schuldner sollte – nach heutiger Terminologie – mit der Leistung eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung abgeben, wobei deren konkludente Erschließung aus den Umständen als ausreichend erachtet wurde.26 Das RG hatte zuvor sogar die sog Vertragstheorie vertreten, indem es als Voraussetzung für den Eintritt der Erfüllung das Zustandekommen eines zweiseitigen Rechtsgeschäfts zwischen Schuldner und Gläubiger, also einen Erfüllungsvertrag, verlangte.27 Letztlich verzichtete der Teilentwurf zum BGB, der die Beratungsgrundlage der 1. Kommission bildete, auf eine Entscheidung über das notwendige Ausmaß der Mitwirkung des Gläubigers.28 Innerhalb der Beratungen zum BGB keimte die Diskussion allerdings erneut auf. Die Verfasser befanden jedoch, es sei nicht Aufgabe der Ge21 HKK/Repgen (Band II, 2007) §§ 362–371 Rn 24 mwNw. 22 Baron, Pandekten (1896) § 225 S 402. 23 Lat: wir sagen, dass derjenige frei werden soll, der das getan hat, was er zu tun versprach. 24 vKübel, Entwurf des bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich, Recht der Schuldverhältnisse, Berlin (1882), in: Schubert (Hrsg), Vorlagen der Redaktoren für die erste Kommission zur Ausarbeitung des Entwurfs eines Bürgerlichen Gesetzbuchs, Bd II/1, Recht der Schuldverhältnisse, Allgemeiner Teil (1980) 1007. 25 vKübel, Entwurf des bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich, Recht der Schuldverhältnisse, Berlin (1882), in: Schubert (Hrsg), Vorlagen der Redaktoren für die erste
Kommission zur Ausarbeitung des Entwurfs eines Bürgerlichen Gesetzbuchs, Bd II/1, Recht der Schuldverhältnisse, Allgemeiner Teil (1980) 1008 f mwNw. 26 HKK/Repgen (Band II, 1. Aufl 2007) §§ 362–371 Rn 27. 27 RG (vom 11. 11. 1879) in SeuffA Bd XXXV Nr 110. 28 vKübel, Entwurf des bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich, Recht der Schuldverhältnisse, Berlin (1882), in: Schubert (Hrsg), Vorlagen der Redaktoren für die erste Kommission zur Ausarbeitung des Entwurfs eines Bürgerlichen Gesetzbuchs, Bd II/1, Recht der Schuldverhältnisse, Allgemeiner Teil (1980) 1013.
Dirk Olzen
Eckpfeiler des Zivilrechts Das Erlöschen der Schuldverhältnisse
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setzgebung, den Streit über die Rechtsnatur der Erfüllung zu entscheiden, da die Rechtssicherheit nicht davon abhänge.29 Aus den Motiven zum 1. Entwurf lässt sich indes ermitteln, dass in der 1. Kommission die Tendenz vorherrschte, der Leistung rechtsgeschäftlichen Charakter beizumessen.30 Allerdings ließ auch der Gesetzgeber am Ende des Verfahrens die Frage nach subjektiven Elementen im Tatbestand der Erfüllung zur Lösung durch die Rechtswissenschaften offen.31 Nach der geltenden Fassung des § 362 Abs 1 tritt Erfüllung durch „Bewirken der geschuldeten Leistung“ ein, ohne dass der Wortlaut Aufschluss über das Erfordernis eines subjektiven Merkmals gäbe. Vermutlich hat der Gesetzgeber diese Frage aus Gründen mangelnder praktischer Relevanz bis heute nicht verbindlich kodifiziert;32 nennenswerte Probleme sind dadurch nicht entstanden. 2.
Allgemeines
Der 1. Titel des 4. Abschnitts im Recht der Schuldverhältnisse regelt das Erlöschen von Schuldverhältnissen durch Erfüllung, des unter den Erlöschensgründen typischen und bestimmungsgemäßen Beendigungsgrundes,33 weil die Erfüllung das Schuldverhältnis durch Verwirklichung des ursprünglichen Leistungsinteresses zum Erlöschen bringt.34 So gesehen kann man die Erfüllung als „Normalfall“ des Erlöschens klassifizieren. Die systematische Abfolge des 2. Buchs zeigt, dass die Erfüllung ein Schuldverhältnis iSd § 241 Abs 1 voraussetzt. Damit sind alle vertraglichen und gesetzlichen Schuldverhältnisse gemeint. Ein solches Rechtsverhältnis kommt als Vertrag auch bei gleichzeitiger Begründung und Erfüllung in Betracht, zB beim sog Handkauf, bei dem der Abschluss des Kaufvertrages und die Erfüllungsgeschäfte (Übereignungen) in einem Vorgang zusammenfallen, ebenso bei der Handschenkung. Mit Ausnahme des Zeitmomentes bestehen im Hinblick auf die Erfüllung der jeweiligen Forderung keine Besonderheiten. Die Erfüllung setzt kein formwirksames Schuldverhältnis voraus. Dies zeigen verschiedene Heilungsvorschriften, §§ 311b Abs 1 S 2, 494 Abs 2, 3, 518 Abs 2, 766 S 2, 2301 Abs 2 BGB, 15 Abs 4 S 2 GmbHG. Zwar verlangen diese Normen nicht notwendig eine Erfüllung iSd §§ 362 ff; sie ist aber in jedem Falle ausreichend.35 Unter „Schuldverhältnis“ iSd gesamten Vorschriften ist der einzelne schuldrechtliche Anspruch, also das Schuldverhältnis ieS, zu verstehen.36 Gleichwohl kann sich aber – wie das Beispiel der Heilung von Formmängeln zeigt und auch schon eingangs erwähnt wurde37 – die Erfüllung auf das gesamte Schuldverhältnis (iwS) auswirken. Die Erfüllungsregeln gelten schließlich einheitlich für alle Schuldverhältnisse und für alle Ansprüche, seien es Primär- oder Sekundäransprüche. Sie beziehen sich
29
Prot I 1375. So heißt es zB „die Leistung an sich sei in verschiedenen Vorschriften anderen Akten von zweifellos rechtsgeschäftlichem Charakter gleichgestellt“ (Mot II 81). 31 Zum heutigen Streitstand vgl unten S 236 ff. 32 So HKK/Repgen (Band II, 2007) §§ 362–371 Rn 48. 30
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MünchKomm/Wenzel (5. Aufl 2007) § 362 Rn 1. 34 Muscheler/Bloch, Erfüllung und Erfüllungssurrogate, JuS 2000, 729, 730. 35 Olzen, Die vorweggenommene Erbfolge (1984) 111. 36 BGH NJW 1954, 231, 232; 1986, 1677, 1678. 37 So S 240.
B. I.
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jedoch nicht auf unklagbare Forderungen;38 als nicht leistungsbezogene Nebenpflichten fällt deren Erlöschen mit dem des Schuldverhältnisses iwS zusammen.39 § 362 Abs 1 bezieht sich ferner auf die Erfüllung von Dauerschuldverhältnissen, zB Unterhaltsverpflichtungen. Denn bei Verpflichtungen zu wiederkehrenden Leistungen ist der Einzelanspruch auf die fällige Leistung nach denselben Regeln zu behandeln wie jeder andere Anspruch.40 Im Hinblick auf die Erfüllung von Ansprüchen aus Dauerschuldverhältnissen führt zB jede Tilgungszahlung des Darlehensschuldners neben der Anrechnung auf Zinsen und Kosten gem § 367 Abs 1 nach § 362 Abs 1 grundsätzlich sofort zu einer Verminderung des noch geschuldeten Darlehenskapitals.41 Die gesamte Schuld erlischt somit Stück für Stück durch Teilerfüllung, das Dauerschuldverhältnis als Rahmenbeziehung hingegen erst nach den für das Schuldverhältnis iwS geltenden Regeln, also mit Erlöschen aller Einzelverpflichtungen.42 3.
Voraussetzungen
a) Objektiver Tatbestand der Erfüllung Der Tatbestand der Erfüllung erfordert das Bewirken der geschuldeten Leistung, also die Herbeiführung des Leistungserfolgs,43 wie bereits oben ausgeführt wurde.44 Deshalb kann der Schuldner uU zur Wiederholung der Leistungshandlung verpflichtet sein, wenn der Erfolg nicht eintritt,45 etwa wenn das Grundbuchamt einen Fehler bei der Eintragung begeht und das beantragte Recht deshalb nicht entsteht: Der Verpflichtete muss dann die Eintragungsbewilligung erneut abgeben.46 Ebenso wenig reicht der Einwurf von Bargeld in den Hausbriefkasten des Gläubigers aus.47 Von einem „Bewirken“ der geschuldeten Leistung kann aufgrund der Wortlautauslegung nach allgemeiner Ansicht nur die Rede sein, wenn der Eintritt des Leistungserfolges zumindest auch auf einer Handlung des Schuldners beruht,48 also nicht etwa bei einer Banküberweisung, der kein Auftrag zugrunde lag. Dagegen kommt es zur Erfüllung gem § 362 Abs 1, sofern der Gläubiger das geschuldete Eigentum an einer Sache (nur) gutgläubig erwirbt. Die Befriedigung des Gläubigers kann auch im Wege der Zwangsvollstreckung erfolgen. Ob dabei Erfüllung eintritt, richtet sich als Frage des materiellen Rechts grundsätzlich ebenfalls nach §§ 362 ff. 38
Gernhuber, Die Erfüllung und ihre Surrogate sowie das Erlöschen der Schuldverhältnisse aus anderen Gründen, Hdb des Schuldrechts Bd 3 (2. Aufl 1994) § 13; Esser/Schmidt, Lehrbuch des Schuldrechts, Allgemeiner Teil/1. Hb (8. Aufl 1995) § 17 II 1. 39 MünchKomm/Wenzel (5. Aufl 2007) Vor § 362 Rn 1. 40 BGHZ 10, 391, 397 mwNw = NJW 1954, 231, 232. 41 BGH NJW 1992, 1097, 1098 mwNw; Canaris, Zinsberechnungs- und Tilgungsverrechnungsklauseln beim Annuitätendarlehen, NJW 1987, 609, 610. 42 MünchKomm/Wenzel (5. Aufl 2007) § 362 Rn 28; Wiese, Beendigung und Erfüllung von
Dauerschuldverhältnissen, in: FS Nipperdey Bd 1, 840 ff. 43 Zu § 17 KO bzw § 36 VerglO BGH NJW 1954, 794; 1962, 2296; 1983, 1605, 1606; BGH MDR 1951, 95; BGH WM 1967, 929, 930; BGBRGRK/Weber (12. Aufl 1976) § 362 Rn 13; Palandt/Grüneberg (67. Aufl 2008) § 362 Rn 1. 44 So S 240. 45 BGH LM BGB § 157 D Nr 25; MünchKomm/Wenzel (5. Aufl 2007) § 362 Rn 2. 46 BGH LM BGB § 157 D Nr 25. 47 Vgl AG Köln NJW 2006, 1600 und die Anmerkung von Wiese, Gefährlicher Hausbriefkasten, NJW 2006, 1569 ff. 48 Palandt/Grüneberg (67. Aufl 2008) § 362 Rn 1. Dirk Olzen
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Die §§ 815 Abs 3, 819, 897 ZPO regeln nur das Gefahrtragungsrisiko.49 Die Zahlungsfiktion des § 815 Abs 3 ZPO zB wirkt aber nur, wenn sich das Gefahrtragungsrisiko verwirklicht, weil dem Gerichtsvollzieher das Geld abhanden kommt oder von ihm unterschlagen wird. In den übrigen Fällen tritt Erfüllung dagegen auch hier erst mit Bewirken der geschuldeten Leistung iSd Abs 1 ein, dh nicht vor Ablieferung der Sache oder des Geldes durch den Gerichtsvollzieher beim Gläubiger.50 Für den Eintritt der Erfüllungswirkung ist regelmäßig nicht erforderlich, dass der Schuldner die Leistung persönlich bewirkt. Außer bei höchstpersönlichen Leistungspflichten kann die Erfüllung vielmehr durch einen Erfüllungsgehilfen gem § 278, einen Dritten gem §§ 267, 26851 oder einen sonstigen Befriedigungsberechtigten, zB den Eigentümer eines mit einer Hypothek oder Grundschuld belasteten Grundstückes gem §§ 1142 Abs 1, 1192 oder den Eigentümer bzw Verpfänder einer gepfändeten Sache gem §§ 1223 ff herbeigeführt werden. Gem Abs 1 vollzieht sich die Erfüllung durch Leistung an den Gläubiger. Die Leistung an einen Dritten wird in Abs 2 unter Verweis auf § 185 geregelt und setzt voraus, dass entweder der Dritte vom Gläubiger ermächtigt wird, die Leistung in Empfang zu nehmen, oder dass der Gläubiger den Schuldner ermächtigt, die Leistung an den Dritten zu erbringen.52 Die Leistung an einen Nichtberechtigten hat deshalb in der Regel gem § 362 Abs 2 keine Erfüllungswirkung. In bestimmten, aus Gründen des Schuldnerschutzes oder des allgemeinen Verkehrsschutzes ausdrücklich angeordneten Fällen,53 wird der gutgläubige Schuldner ausnahmsweise dennoch befreit, wenn er an den Altgläubiger leistet. Einen wichtigen Fall regelt § 407; er greift zB ein, wenn eine Forderung ohne Einziehungsermächtigung geltend gemacht wurde.54 Wenn die geschuldete Leistung zwar angeboten wird, Gläubiger oder Dritter sie aber nicht annehmen oder eine erforderliche Mitwirkungshandlung unterlassen, bleibt es nur bei einem Erfüllungsversuch, unabhängig davon, ob die Verweigerung berechtigt ist. Hierauf finden die Vorschriften über den Verzug des Gläubigers (§§ 293 ff) Anwendung. Bei hinterlegungsfähigen Leistungsgegenständen kommt ferner eine Hinterlegung gem §§ 372 S 1, 378 in Betracht.55 b) Subjektiver Tatbestand der Erfüllung Ob zum Tatbestand der Erfüllung auch subjektive Tatbestandsvoraussetzungen in Form einer Willenseinigung der Parteien oder jedenfalls ein Erfüllungswille des Schuldners gehört, bleibt – wie die historische Entwicklung gezeigt hat56 – bis in die heutige Zeit umstritten. Diese Frage stellt sich vor allem, wenn es um die Zuordnung einer Leistung zu einem bestimmten Schuldverhältnis geht, oder wenn die Wirksam49
MünchKommZPO/Gruber (3. Aufl 2007) § 815 Rn 1, 14, § 819 Rn 1; Musielak/Becker (5. Aufl 2007) § 815 Rn 4, § 819 Rn 2. 50 AA BGH JZ 1984, 151; Thomas/Putzo/ Putzo (28. Aufl 2007) § 815 Rn 10; Zöller/ Stöber (26. Aufl 2007) § 815 Rn 2, die bereits der Wegnahme Erfüllungswirkung beimessen. 51 Palandt/Grüneberg (67. Aufl 2008) § 362 Rn 2. 52 BGH NJW 1983, 1605, 1606. 53 Dieses sind insbesondere die Fälle der §§ 370, 407, 408, 893, 2367. Mai 2008
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Die Norm gilt analog, wenn dem Schuldner die Einziehungsermächtigung des Abtretenden nicht bekannt war, er aber dennoch an den Abtretungsempfänger leistet. Kannte er sie, aber nicht ihren Widerruf, wird er frei, und zwar unter dem Aspekt des Rechtsscheins einer fortbestehenden Einzugsermächtigung; siehe Bülow, Grundfragen der Erfüllung und ihrer Surrogate, JuS 1991, 529, 533. 55 Su S 256 ff. 56 So S 242 ff.
B. I.
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keit eines subjektiven Elementes wegen der persönlichen Eigenschaften der Parteien, zB der Minderjährigkeit des Gläubigers, fraglich wäre. Die praktische Bedeutung der Kontroverse war allerdings nie allzu groß. Dies zeigt sich schon daran, dass die Rechtsprechung bislang keinen eigenen Standpunkt entwickeln musste, sondern jeweils auf Grundlage der gerade hL zu interessengerechten Ergebnissen kam.57 Nach der bei in Kraft treten des BGB herrschenden Vertragstheorie erforderte die Erfüllung neben der Leistungshandlung den Abschluss eines auf Schuldaufhebung gerichteten Erfüllungsvertrags.58 Gegenüber der Vertragstheorie wurde aber schon bald eingewendet, dass die Erfüllung allein gesetzmäßige Folge verpflichtungsgemäßen Handelns sei.59 Dieser Ansatz wird heute sowohl vom BGH als auch im Schrifttum60 überwiegend vertreten. Man bezeichnet ihn meist als Theorie der realen Leistungsbewirkung. Danach kann die Erfüllung je nach Schuldinhalt durch ein Tun oder Unterlassen erfolgen. Nur soweit rechtsgeschäftliche Handlungen für die Wirksamkeit des Erfüllungsaktes erforderlich sind, zB eine Einigung gem § 929 S 1, erfordert die Erfüllung ein Rechtsgeschäft. Die Vertreter dieser Ansicht kritisieren an der Vertragstheorie, sie behandle Mögliches als notwendig und verkenne, dass es allein auf den Eintritt des Leistungserfolges ankomme. Nur wenn nicht erkennbar sei, welche von mehreren Schulden durch die Leistung getilgt werden solle, entscheide gem § 366 Abs 1 eine Bestimmung des Schuldners, also eine Willenserklärung. Ebenso bedürfe es einer Zweckbestimmung ausnahmsweise dann, wenn ein Dritter anstelle des Schuldners leiste. Darüber hinaus sei aber weder ein subjektives Element und erst recht kein Erfüllungsvertrag erforderlich. Auch aus den §§ 362 Abs 2, 816 Abs 2 könne nicht geschlossen werden, dass die Entgegennahme der Leistung eine Verfügung über die zugrunde liegende Forderung und damit ein Rechtsgeschäft darstelle.61 Vielmehr wäre dann die Verweisung in § 362 Abs 2 auf § 185, der bei Qualifizierung der Leistungsannahme als Verfügung ohnehin Anwendung fände, unerklärlich.62 Die Theorie der realen Leistungsbewirkung wird wiederum von den Vertretern der im Folgenden dargestellten Zweckvereinbarungstheorie ebenso wie von den Befürwortern der Theorie der finalen Leistungsbewirkung in Frage gestellt. Die Kritiker wenden ein, die Theorie der realen Leistungsbewirkung könne nicht erklären, wie eine Zuwendung einem bestimmten Schuldverhältnis zuzuordnen sei und 57
Vgl BGH NJW 1991, 1294, 1295: sog Theorie der realen Leistungsbewirkung. 58 vTuhr, Der Allgemeine Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts Bd 2, 2. Hb (1918) 83; Lent, Die Anweisung als Vollmacht und im Konkurs (1907) 7 ff, 30 ff; Kress, Lehrbuch des Allgemeinen Schuldrecht (1929) 445 ff; wNw zur älteren Lit: vgl Staudinger/Kaduk 12 § 362 Rn 12. 59 Boehmer, Der Erfüllungswille (1910); Kretschmar, Die Erfüllung (1906); ders, Beiträge zur Erfüllungslehre, JherJb 85, 184; 86, 145; ebenso Maier, Irrtümliche Zahlung fremder Schulden, AcP Bd 152 (1952/53) 97, 105. 60 BGH NJW 1991, 1294, 1295; BAG NJW 1993, 2397, 2398; LG Hamburg NJW 1983,
1860; Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts I, Allgemeiner Teil (14. Aufl 1987) § 18 I 5; Esser/Schmidt, Lehrbuch des Schuldrechts, Allgemeiner Teil/1. Hb (8. Aufl 1995) § 17 II 2; Medicus, Schuldrecht Bd 1, Allgemeiner Teil, (17. Aufl 2006) § 23 IV 3; BGB-RGRK/Weber (12. Aufl 1976) § 362 Rn 7; MünchKomm/ Wenzel (5. Aufl 2007) § 362 Rn 11; Soergel/ Zeiss (12. Aufl 1987) § 362 Rn 7. 61 Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts I, Allgemeiner Teil (14. Aufl 1987) § 18 I 5; MünchKomm/Wenzel (5. Aufl 2007) § 362 Rn 11; Muscheler/Bloch, Erfüllung und Erfüllungssurrogate, JuS 2000, 729, 732. 62 Muscheler/Bloch, Erfüllung und Erfüllungssurrogate, JuS 2000, 729, 732. Dirk Olzen
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Eckpfeiler des Zivilrechts Das Erlöschen der Schuldverhältnisse
ermögliche deswegen keinen einheitlichen Leistungsbegriff.63 Daher gehört nach der Zweckvereinbarungstheorie zum Erfüllungstatbestand neben der objektiven Leistungsbewirkung zumindest eine vertragliche Einigung über die Zuordnung der Leistung.64 Die Theorie der finalen Leistungsbewirkung zählt dagegen eine Zweckbestimmung des Leistenden zum Erfüllungstatbestand, die jedoch als geschäftsähnliche Handlung oder nur als einseitiges Rechtsgeschäft angesehen wird.65 Dies folge aus dem für die Erfüllung maßgeblichen Leistungsbegriff, der im Bereicherungsrecht entsprechend gelte und deshalb zu interessengerechten Ergebnissen führe. Denn auch wenn der Schuldner nur eine Leistung schulde, habe er ein schutzwürdiges Interesse an der Beachtung seiner Tilgungsbestimmung, weil er möglicherweise aufrechnen oder Einwendungen gegen die Forderung erheben wolle.66 Trotz der Kritik ist an der Theorie der realen Leistungsbewirkung festzuhalten: Sämtliche vertragliche Ansätze werden dem Erfüllungsvorgang nicht gerecht. Insbesondere bei nicht rechtsgeschäftlichen Leistungen wirkt das Zustandekommen einer gesonderten Erfüllungsvereinbarung konstruiert. Die Theorie der finalen Leistungsbewirkung kann ihr Versprechen dogmatischer Einheitlichkeit des Erfüllungstatbestandes ebenso wenig halten wie die von ihr kritisierten anderen Auffassungen. Es erscheint systemwidrig, den Tatbestand der Erfüllung vom Bereicherungsrecht her zu bestimmen, weil das auf Rückabwicklung zugeschnittene Recht der Leistungskondiktion seinerseits vom Erfüllungstatbestand abhängt. Auch wirkt es nicht konsequent, die am Leistungserfolg orientierte Erfüllung einerseits als Verwirklichung des Schuldinhalts zu charakterisieren67 und sie andererseits tatbestandlich wie im Recht der Leistungskondiktion am Leistungsverhalten des Schuldners auszurichten. Eine Voraussetzung der Erfüllung besteht zwar darin, dass die Leistung einer bestimmten Schuld zugeordnet werden kann. Dazu reicht es aber regelmäßig aus, dass sie die allein geschuldete ist und der Schuldner selbst keine abweichende Bestimmung trifft.68 Das Gleiche gilt, wenn mehrere Verbindlichkeiten bestehen, die jedoch durch die Leistung des Schuldners vollständig abgedeckt werden.69 Dass darüber hinaus im Rahmen des § 366 eine positive und zur Wahrung der Privatautonomie des Schuldners eine negative Tilgungsbestimmung möglich so63
Seibert, Erfüllung durch finale Leistungsbewirkung (1982) 51; Gernhuber, Die Erfüllung und ihre Surrogate sowie das Erlöschen der Schuldverhältnisse aus anderen Gründen, Hdb des Schuldrechts Bd 3 (2. Aufl 1994) § 5 II 6; Muscheler/Bloch, Erfüllung und Erfüllungssurrogate, JuS 2000, 729, 733. 64 Ehmann, Die Funktion der Zweckvereinbarung bei der Erfüllung, JZ 1968, 549; ders, Ist die Erfüllung Realvertrag?, NJW 1969, 1833; ders, Die Gesamtschuld (1972) 164 f; Rother, Die Erfüllung durch abstraktes Rechtsgeschäft, AcP Bd 169 (1969) 26 ff; Weitnauer, Die Leistung, in: FS vCaemmerer (1978) 255. 65 Gernhuber, Die Erfüllung und ihre Surrogate sowie das Erlöschen der Schuldverhältnisse aus anderen Gründen, Hdb des Schuldrechts Bd 3 (2. Aufl 1994) § 5 II 8 und § 5 III; BeuMai 2008
thien, Zweckerreichung und Zweckstörung im Schuldverhältnis (1969) 282 ff; ders, Zuwendender und Leistender, JZ 1968, 323 ff; Bülow, Grundfragen der Erfüllung und ihrer Surrogate, JuS 1991, 529, 531; Muscheler/Bloch, Erfüllung und Erfüllungssurrogate, JuS 2000, 729, 733. 66 Bülow, Grundfragen der Erfüllung und ihrer Surrogate, JuS 1991, 529, 531. 67 So aber Gernhuber, Die Erfüllung und ihre Surrogate sowie das Erlöschen der Schuldverhältnisse aus anderen Gründen, Hdb des Schuldrechts Bd 3 (2. Aufl 1994) § 15 I 1 b. 68 So wörtlich: BGH NJW 1991, 1294, 1295; Palandt/Grüneberg (67. Aufl 2008) § 362 Rn 1. 69 BGH NJW 1991, 1294, 1295.
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Gesetzlich geregelte Erlöschensgründe (§§ 362–397) Erfüllung und Hingabe an Erfüllungs statt (§§ 362–371)
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wie bei Drittleistungen und Vorausleistungen sogar erforderlich ist, steht dem nicht entgegen. Denn dabei handelt es sich lediglich um Ausnahmen für Fälle, in denen konkret entweder die Zuordnung der Leistung oder die Privatautonomie des Schuldners in Frage steht. 4.
Hingabe eines anderen Gegenstands
Nimmt der Gläubiger einen anderen Gegenstand als den geschuldeten zum Zwecke der Befriedigung70 an, kann es sich sowohl um eine Leistung an Erfüllungs statt als auch um eine Leistung erfüllungshalber handeln. Während bei ersterer der Gegenstand an die Stelle des geschuldeten tritt, soll der Gegenstand einer Leistung erfüllungshalber vom Gläubiger verwertet werden, ohne dass (zunächst) die ursprüngliche Schuld dadurch berührt wird. Erst und nur dann, wenn die Verwertung gelingt, befriedigt der Gläubiger seine Forderung aus dem Erlös und die Schuld erlischt. Andernfalls bleibt der Schuldner weiterhin verpflichtet.71 Einigen sich zB Darlehensgeber und Darlehensnehmer dahingehend, dass der zum vereinbarten Rückzahlungstermin zahlungsunfähige Darlehensnehmer seine Darlehensschuld durch Lieferung eines PKW tilgen kann, liegt eine Vereinbarung einer Leistung an Erfüllungs statt vor. Denn die fällige Darlehensschuld sollte mit der Lieferung des Wagens unmittelbar erlöschen. Das Erwerbsinteresse des Darlehensgebers steht gegenüber seinem Verwertungsinteresse eindeutig im Vordergrund. Dagegen würde es sich um eine Vereinbarung einer Leistung erfüllungshalber handeln, sofern der Darlehensgeber die Lieferung des PKW nur anstrebt, um ihn weiterzuverkaufen. Erst mit Entgegennahme des Kaufpreises würde dann die Darlehensschuld in Höhe des für den PKW erzielten Preises erlöschen. Zusammenfassend liegt der Unterschied also darin, dass allein die Leistung an Erfüllungs statt gem § 364 Abs 1 zum unmittelbaren Erlöschen der Hauptleistungspflicht führt. Gemeinsam ist beiden Rechtsfiguren indessen, dass sie sich auf ein bereits bestehendes Schuldverhältnis beziehen, dessen Begründung also nachfolgt.72 Dieses Schuldverhältnis kann rechtsgeschäftlicher oder gesetzlicher Natur sein.73 Eine gesetzliche Regelung hat nur die Leistung an Erfüllungs statt in §§ 364, 365 erfahren. Die Leistung erfüllungshalber deutet § 364 Abs 2 dagegen lediglich an. Das Gesetz verlangt in § 364 Abs 1 die Annahme der Ersatzleistung durch den Gläubiger, damit Erfüllung eintritt. Ihm kann keine andere als die geschuldete Leistung gegen seinen Willen aufgedrängt werden. Es gibt also nicht das sog beneficium dationis in solutum74 des römischen Rechts für den zahlungsunfähi70
Grundsätzlich ist auch eine Abgrenzung zur Leistung sicherungshalber vorzunehmen. Bei einer Vereinbarung zum Zwecke der Befriedigung ist eine derartige Zielsetzung jedoch von vornherein ausgeschlossen. 71 Köhler, Die Leistung erfüllungshalber, WM 1977, 242 ff. 72 Eine vor Leistungserbringung getroffene Vereinbarung einer Leistung an Erfüllungs statt eröffnet dem Schuldner eine Ersetzungsbefugnis. Er wird berechtigt, sich von der weiter bestehenden ursprünglichen Schuld durch eine andere
Leistung zu befreien, zB die Inzahlunggabe eines Gebrauchtwagens beim Neuwagenkauf. 73 Harder, Leistung an Erfüllungs statt (1976) 18. 74 Lat: Hingabe eines Vermögenswertes an Zahlung statt. Dieses Rechtsinstitut wurde von Justinian eingeführt, um die Verschleuderung der Grundstücke im Wege der Exekution (lat ex[s] ecutio: Vollzug, Vollstreckung) zu verhindern. Danach konnte derjenige, der Geld schuldet, aber nur Immobilien im Vermögen hatte, diese nach einer gerichtlich vorzunehmenden Dirk Olzen
Eckpfeiler des Zivilrechts Das Erlöschen der Schuldverhältnisse
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gen Geldschuldner,75 das vom gemeinen Recht übernommen wurde und einen Annahmezwang des Gläubigers begründete.76 Ein solcher besteht nur bei Vereinbarung einer Wahlschuld gem § 262. Welches der beiden geschilderten Rechtsinstitute bei Hingabe eines anderen Gegenstands gewollt ist, ergibt sich aus der Parteivereinbarung, deren Inhalt nach den §§ 133, 157 zu bestimmen ist,77 und zwar unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessenlage und der erkennbaren Absichten mit Blick auf die beabsichtigten Rechtsfolgen.78 Auch bei einer konkludenten Vereinbarung muss der rechtsgeschäftliche Wille des Gläubigers zur Annahme der Ersatzleistung an Erfüllungs statt also unzweifelhaft zum Ausdruck kommen.79 Die Zweifelsregelung des § 364 Abs 2 ist zwar nach ihrem Wortlaut nur dann anwendbar, wenn Gegenstand der „anderen Leistung“ die Übernahme einer neuen Verbindlichkeit durch den Schuldner ist. Bei sachgerechter Auslegung kommt man in anderen Fällen aber meist zu entsprechenden Ergebnissen. a) Leistung an Erfüllungs statt Bei der Leistung an Erfüllungs statt soll der Gläubiger durch den ersatzweise geleisteten Gegenstand seiner Forderung befriedigt werden. Denn die Privatautonomie erlaubt, dass die Parteien für jede Schuld ein beliebiges aliud vereinbaren können.80 Damit kann an Erfüllungs statt jede Leistung treten, seien es Sachen, Ansprüche gegen Dritte, sonstige Rechte, aber auch Dienst- oder Werkleistungen, wobei bei Dienstleistungen über einen längeren Zeitraum allerdings in der Regel ein Schuldänderungsvertrag vorliegt.81 Die Rechtsnatur der Vereinbarung einer Leistung an Erfüllungs statt ist vor allem wegen der Formulierung des § 365 umstritten, wonach der Schuldner wegen eines Mangels „in gleicher Weise wie ein Verkäufer Gewähr zu leisten“ hat. Nach früher hM besteht die Vereinbarung einer Leistung an Erfüllungs statt in einem entgeltlichen Austauschvertrag.82 Gegen die Hingabe der Leistung an Erfüllungs statt würde nach dieser Ansicht ein Erlass der ursprünglichen Forderung gewährt.83 Der Verweis des § 365 auf die Gewährleistungsvorschriften des Kaufrechts zeige, dass es sich bei der Leistung an Erfüllungs statt um den Verkauf eines Gegenstands zum Preis des Schulderlasses handle. Diese Betrachtungsweise entspricht zwar dem Willen des historischen Gesetzgebers,84 wird heute allerdings überwiegend in Frage gestellt. Nach neuerer Auffassung ist die Leistung an Erfüllungs statt eine Vereinbarung über die Erfüllung der ursprünglichen Schuld und damit ein reines Hilfsgeschäft.85 RechtsSchätzung dem Gläubiger an Zahlungs statt hingeben. 75 Windscheid/Kipp, Lehrbuch des Pandektenrechts (9. Aufl 1906) § 342 Anm 12. 76 Enneccerus/Lehmann, Recht der Schuldverhältnisse (15. Bearb 1958) § 65. 77 BGHZ 116, 278, 283. 78 Vgl BGH NJW 1970, 41; BGHZ 116, 278, 283. 79 BAG DB 1976, 60. 80 Muscheler/Bloch, Erfüllung und Erfüllungssurrogate, JuS 2000, 729, 740.
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MünchKomm/Wenzel (5. Aufl 2007) § 364 Rn 4. 82 BGHZ 46, 338, 342; Staudinger/Kaduk 12 § 364 Rn 3 ff; BGB-RGRK/Weber (12. Aufl 1976) § 365 Rn 1; Enneccerus/Lehmann, Recht der Schuldverhältnisse (15. Bearb 1958) § 65 I. 83 BGHZ 46, 338, 342. 84 Vgl Mot II 82. 85 BGHZ 89, 126, 133; Harder, Leistung Erfüllungs statt (1976) 129 ff; Muscheler/Bloch, Erfüllung und Erfüllungssurrogate, JuS 2000, 729, 740; Soergel/Zeiss (12. Aufl 1987) § 364
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grund der Leistung bleibe das ursprüngliche Schuldverhältnis. Teilweise wird die Leistung an Erfüllungs statt deshalb gar nicht in den Zusammenhang der Erfüllung gestellt, sondern als Änderungsvertrag mit sofortigem Leistungsvollzug verstanden.86 Richtig erscheint der Ansatzpunkt, wonach es im Ergebnis nicht zu Unterschieden führen sollte, ob die Vereinbarung über die Annahme einer anderen als der geschuldeten Leistung vor oder bei Bewirken der Leistung geschlossen wird. Denn im Rahmen der Vertragsfreiheit können die Parteien gem § 311 Abs 1 den Inhalt des Schuldverhältnisses nachträglich ändern. Der Schuldänderungsvertrag unterscheidet sich nur insoweit von der Vereinbarung einer Leistung an Erfüllungs statt, als er sich auf das ursprüngliche Schuldverhältnis bezieht und dieses abändert. Es wird also – anders als bei der Leistung an Erfüllungs statt – keine andere als die geschuldete Leistung erbracht, sondern die ursprüngliche Leistung neu bestimmt, so dass dann im Ergebnis doch die geschuldete Leistung erfolgt. Diese Unterscheidung der Leistung an Erfüllungs statt vom Schuldänderungsvertrag ist aber nur begrifflicher Natur und darf im Ergebnis nicht zu unterschiedlichen Rechtsfolgen für die Parteien führen, sofern man kaum lösbare Abgrenzungsprobleme vermeiden will.87 b) Leistung erfüllungshalber Die Leistung erfüllungshalber ersetzt nicht die geschuldete Leistung, sondern verschafft dem Gläubiger eine zusätzliche Befriedigungsmöglichkeit. Da der erfüllungshalber hingegebene Gegenstand durch Verwertung zur Befriedigung des Gläubigers gedacht ist, kommt diese Form praktisch nur bei Geldschulden in Betracht. Als taugliche Gegenstände selbst lassen sich Sachen (zB Schmuck) und Forderungen – die Abtretung einer bereits bestehenden oder die Begründung einer neuen Forderung (zB Scheck, Wechsel) – denken.88 Das Charakteristikum für die Vereinbarung einer Leistung erfüllungshalber besteht darin, dass der Gläubiger für den Leistungsgegenstand zwar eine Verwertungspflicht, nicht aber das Verwertungsund Verwendungsrisiko übernimmt. Daher erlischt das Schuldverhältnis zunächst nicht.89 Bei Auslegung der Vereinbarung ist in Abgrenzung zu einer Leistung an Erfüllung statt also stets zu fragen, ob den Gläubiger eine Verwertungspflicht hinsichtlich des Leistungsgegenstandes trifft, während er bei Erfolgs- oder Aussichtslosigkeit der Verwertung auf die ursprüngliche Hauptforderung zurückgreifen darf. Streit besteht darüber, ob die ursprüngliche Hauptforderung durchgesetzt werden kann, obwohl der Gläubiger seiner Verwertungspflicht noch nicht genügt hat. Nach hM ist mit der Vereinbarung einer Leistung erfüllungshalber gleichzeitig eine Stundung der ursprünglichen Forderung verbunden, und zwar solange, bis der Versuch anderweitiger Befriedigung scheitert90 oder sich die Stundung durch den Eintritt Rn 2; ähnlich Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts I, Allgemeiner Teil (14. Aufl 1987) § 18 IV und MünchKomm/Wenzel (5. Aufl 2007) § 364 Rn 1, die von einem „Erfüllungsvertrag“ sprechen. 86 Gernhuber, Die Erfüllung und ihre Surrogate sowie das Erlöschen der Schuldverhältnisse aus anderen Gründen, Hdb des Schuldrechts Bd 3 (2. Aufl 1994) § 10 3. 87 Soergel/Zeiss (12. Aufl 1987) § 364 Rn 2 unter Hinweis auf BGHZ 46, 338, 342; Erman/
HP Westermann (12. Aufl 2008) § 364 Rn 3; aA Muscheler/Bloch, Erfüllung und Erfüllungssurrogate, JuS 2000, 729, 740. 88 Muscheler/Bloch, Erfüllung und Erfüllungssurrogate, JuS 2000, 729, 740. 89 BGH NJW 1986, 424, 425. 90 BGHZ 116, 278, 282; BGH NJW 1986, 424, 426; OLG Hamburg WM 1986, 383, 384; OLG Hamm BauR 1989, 347, 348; AG Gladbeck DGVZ 1990, 190, 191; offengelassen LG Düsseldorf NJW-RR 1991, 310, 311; Soergel/Zeiss Dirk Olzen
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der Erfüllungswirkung erübrigt. Andere meinen, nur die Klagbarkeit werde vorübergehend ausgeschlossen.91 Richtigerweise sollte man einen vereinbarten Ausschluss der Klagbarkeit annehmen und diesen wie eine vollstreckungshindernde Parteivereinbarung behandeln.92 Denn dadurch wird dem Schuldner die Möglichkeit eröffnet, gegen die Zwangsvollstreckung gem § 767 ZPO vorzugehen.93 Wendet man diese Grundsätze auf die Vereinbarung einer Leistung erfüllungshalber entsprechend an, so behält der Gläubiger seine Verzugsansprüche, aber der Schuldner kann einer Inanspruchnahme aus der Hauptforderung die Erfüllungsvereinbarung als Einrede entgegenhalten.94 5.
Zahlung von Geldschulden
Einen unter Erfüllungsgesichtspunkten wichtigen aber auch komplizierten Sonderfall bildet die Zahlung von Geldschulden. Hier besteht die Erfüllung in der Zahlung des geschuldeten Geldbetrages. a) Übereignung von Geldzeichen Erfüllung erfordert dabei grundsätzlich, dass dem Gläubiger die entsprechenden Geldstücke oder Geldscheine zu Eigentum übertragen werden; es besteht mithin nach der Konzeption des BGB grundsätzlich eine Verpflichtung zur Barzahlung.95 Davon ist das Gesetz bis heute nicht abgewichen, so dass sich etwas anderes nur aus einer Parteivereinbarung, sei es durch eine entsprechende Abrede zB in Form einer Angabe der Kontonummer auf den Vertragsformularen oder aber auch im Wege der (ergänzenden) Auslegung ermitteln lässt. Dabei kann man auf entsprechende Verkehrssitten zurückgreifen, die vielleicht bei sehr hohen Zahlungspflichten entstehen können, die üblicherweise nur noch bargeldlos beglichen werden. Im Falle der Barzahlung muss die Übergabe nicht persönlich und auch nicht durch bestimmte Geldmünzen oder Scheine erfolgen. Gehörte das übergebene Geld nicht dem Schuldner, so wird der Gläubiger gem §§ 932, 935 Abs 2 auch im Falle des Abhandenkommens Eigentümer, sofern er beim Empfang gutgläubig war, so dass die Zahlung folglich ungeachtet des mangelnden Schuldnereigentums als Erfüllung wirkt. Der bösgläubige Empfänger erwirbt dagegen vor einer eventuellen Vermischung mit seinem eigenen Geld iSd § 948 kein Eigentum. Solange kann der Dritte als Eigentümer die Geldzeichen also vindizieren, und eine Erfüllung ist ausgeschlossen. b) Bargeldloser Zahlungsverkehr Obwohl das Gesetz von einer Barzahlung des Schuldners ausgeht, hat der moderne Bank- und Geschäftsverkehr eine ganze Reihe von Methoden des bargeldlosen Zahlungsverkehrs entwickelt.96 Das Spektrum der bargeldlosen Zahlungen reicht (12. Aufl 1987) § 364 Rn 6; Erman/HP Westermann (12. Aufl 2008) § 364 Rn 11; Staudinger/Kaduk 12 § 364 Rn 24, 26. 91 Köhler, Die Leistung erfüllungshalber, WM 1977, 242, 247. 92 Vgl dazu BGH NJW 1982, 2072, 2073; 1991, 2295, 2296. 93 BGH NJW 1982, 2072, 2073; 1991, 2295, 2296. Mai 2008
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Im Ergebnis ebenso Gernhuber, Die Erfüllung und ihre Surrogate sowie das Erlöschen der Schuldverhältnisse aus anderen Gründen, Hdb des Schuldrechts Bd 3 (2. Aufl 1994) § 9 I 9. 95 BGH WM 1993, 2237, 2239; aA Erman/HP Westermann (12. Aufl 2008) § 362 Rn 8. 96 Vgl speziell für das Internet: Neumann/ Bock, Zahlungsverkehr im Internet (2004).
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von traditionellen Zahlungsmitteln wie Wechsel oder Scheck über Giroüberweisung und Lastschrift, Geld- und Kreditkarten, bis zu den neuerdings entwickelten Debitoder Kreditzahlungen im Internet. Der bargeldlose Zahlungsverkehr erfreut sich wachsender Beliebtheit, weil er der Abneigung gegen den Besitz größerer Bargeldmengen wegen des damit verbundenen Verlustrisikos und Zinsnachteils Rechnung trägt. Die Umsätze mit den wichtigsten Methoden des bargeldlosen Zahlungsverkehrs, dh der Wert aller Überweisungen, Lastschriften, Scheckverrechnungen, Kreditkarten- und electronic cash-Verfahren, die deutsche Kreditinstitute für ihre Kunden durchgeführt haben, befanden sich 2005 mit 35 121 Milliarden J auf einem Höchststand. Dabei nehmen die Überweisungen den Hauptanteil97 des bargeldlosen Zahlungsverkehrs ein.98 In den Jahren 1997/98 hatte der bargeldlose Zahlungsverkehr sogar um gut 30% zugenommen, nicht zuletzt wegen der fortschreitenden Akzeptanz der neuen Produkte „electronic cash“ und „Geldkarte“. Das Volumen des baren Zahlungsverkehrs betrug dagegen lediglich 250 Milliarden DM.99 Die traditionellen bargeldlosen Zahlungsmittel wie Scheck oder Wechsel haben infolge der verschiedenen neuen Möglichkeiten stark abgenommen. So ist beispielsweise der Anteil der Scheckzahlung von etwa 10% Anfang der 90er Jahre100 auf 3,8% 1999 und dann noch weiter auf nur noch 1,5% im Jahr 2005 zurückgegangen.101 Entscheidend für den vorliegenden Zusammenhang ist, wann bei den einzelnen Formen des bargeldlosen Zahlungsverkehrs eine Erfüllung der Geldschuld eintritt. Im Hinblick auf Wechsel und Scheck verläuft die Erfüllung mittels derselben Grundsätze. Weder die Hingabe eines Schecks (Art 1 ScheckG) noch diejenige eines Wechsels stellt sich als Zahlung und damit als Erfüllung iSd § 362 Abs 1 dar, sondern erfolgt mangels anderweitiger Absprachen102 erfüllungshalber iSd § 364 Abs 2. Der Anspruch erlischt bei einer Zahlung per Scheck erst dann, wenn dieser eingelöst wurde, dh der bezogenen Bank vorgelegt und der Scheckbetrag entweder bar ausgezahlt oder dem Konto des Empfängers vorbehaltlos gutgeschrieben wurde.103 Wird der Scheck nicht bei der bezogenen Bank eingereicht, geht die Forderung erst mit der endgültigen Belastung des Ausstellerkontos unter.104 Das Gleiche gilt bei einem Wechsel für die zugrunde liegende Kausalforderung.105 Hat der Gläubiger den Wechsel nicht selbst vorgelegt, sondern weitergegeben, erlischt die Kausalforderung, wenn er den dafür erhaltenen Gegenwert endgültig behalten darf. Beruht die Zahlung von sog „Buchgeld“ auf einer Vereinbarung zwischen den Parteien, so ist umstritten, ob es sich um eine Leistung gem § 362 Abs 1 handelt106 oder um eine Leistung an Erfüllungs statt gem §§ 363, 364.107 Dieser Streit ist jedoch 97
Beispielsweise im Jahre 2005 mit 88,7%. Statistik des Bundesverbandes deutscher Banken; siehe www.bankenverband.de/Statistik -Service. 99 Fabienke, Erfüllung im bargeldlosen Zahlungsverkehr, JR 1999, 47, 48. 100 Gössmann, Aspekte der ec-Karten Nutzung, WM 1998, 1264, 1265. 101 Statistik des Bundesverbandes deutscher Banken; siehe www.bankenverband.de/Statistik -Service. 102 Vgl BGH WM 1959, 1092, 1094. 98
103
BGH NJW 1951, 437; 1987, 317; Palandt/ Grüneberg (67. Aufl 2008) § 364 Rn 10. 104 Vgl zu den genauen Modalitäten Staudinger/Olzen (2006) Vorbem 23 zu §§ 362 ff mwNw. 105 BGH JZ 1977, 302, 303; NJW 1979, 1704. 106 So OLG Frankfurt NJW 1998, 387; MünchKomm/Wenzel (5. Aufl 2007) § 362 Rn 22; Palandt/Grüneberg (67. Aufl 2008) § 362 Rn 9; BGB-RGRK/Weber (12. Aufl 1976) § 362 Rn 20. 107 BGH NJW 1953, 897; OLG Hamm NJW 1988, 2115; OLG Köln NJW-RR 1991, 50; FaDirk Olzen
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praktisch ohne Bedeutung; der BGH lässt die Frage daher offen.108 Rechtlich geht es – abgesehen vom Zeitpunkt der Erfüllung – nur darum, ob sich die Vereinbarung auf eine Konkretisierung der gem § 362 Abs 1 geschuldeten Leistung oder auf die Möglichkeit des Schuldners zu einer anderen als der geschuldeten Leistung bezieht, § 364 Abs 1. Die rechtlichen Ungleichstellung von Buch- und Sachgeld, die sich nicht zuletzt auch an den unterschiedlichen Formen der Zwangsvollstreckung zeigt, legt es jedoch näher, die Überweisung auf ein vom Gläubiger angegebenes Konto als eine Leistung an Erfüllungs statt gem §§ 363, 364 Abs 1 zu bewerten. Eine praktisch relevante Sonderform bargeldloser Zahlung stellt das Lastschriftverfahren dar, innerhalb dessen man Einziehungsermächtigung und Abbuchungsverfahren unterscheidet.109 Es handelt sich um ein „umgekehrtes Überweisungsverfahren“, weil die Zahlung nicht durch den Schuldner, sondern vielmehr durch den Gläubiger eingeleitet und damit aus der (qualifizierten) Schick- (§ 270) eine Holschuld wird.110 Die Spitzenverbände des Kreditgewerbes haben das Lastschriftverfahren durch das Abkommen über den Lastschriftenverkehr111 einheitlich geregelt. Im Hinblick auf den Zeitpunkt der Erfüllung steht wiederum die Überlegung im Vordergrund, wann der Gläubiger eine der Bargeldzahlung vergleichbare Rechtsposition erlangt. Reicht der Gläubiger eine Lastschrift ein, so wird diese – wie ein Scheck – seinem Konto regelmäßig mit dem Zusatz „Eingang vorbehalten“ sofort gutgeschrieben. Erfüllung liegt zu diesem Zeitpunkt aber noch nicht vor, sondern erst mit der endgültigen Belastung des Schuldnerkontos. Sofern die kontoführende Filiale danach Einlösungshindernisse feststellt, kann die Zweigstelle, die die Lastschrift angenommen hat, stornieren. Außerdem besteht für den Schuldner die Möglichkeit, einer Lastschrift innerhalb von sechs Wochen grundlos zu widersprechen, wenn sie als Einzugsermächtigungslastschrift gekennzeichnet ist.112 Seit Anfang der 90er Jahre wurde von den Kreditinstituten der elektronische Zahlungsverkehr zunächst als sog Point-of-Sale-System (POS) eingeführt. In der Praxis haben sich daraus jedoch zwei verschiedene Verfahrensformen etabliert, das POS-System und das POZ-System. Bei beiden Systemen können Waren und Dienstleistungen an automatisierten Kassen des Handels und Dienstleistungsgewerbes unter Benutzung einer ec-Karte bargeldlos bezahlt werden. Der Unterschied liegt darin, dass sich der Kunde bei den POS-Kassen durch die Eingabe seiner persönlichen Geheimzahl (PIN) legitimiert, während das POZ-System113 lediglich die Unterschrift des Karteninhabers auf dem Belastungsbeleg erfordert. Bei Zahlung mittels ec-Karte besteht ebenso wie bei Verwendung einer Kreditkarte eine charakbienke, Erfüllung im bargeldlosen Zahlungsverkehr, JR 1999, 47, 49; Erman/HP Westermann (12. Aufl 2008) § 362 Rn 8; Staudinger/ Olzen (2006) Vorbem 35 zu §§ 362 ff; Soergel/Zeiss (12. Aufl 1987) § 362 Rn 4. 108 BGH NJW 1986, 2428, 2429; vgl auch BGH NJW 1985, 1605; BGH NJW 1999, 210. 109 Zur Erläuterung vgl Abschnitt I Nummer 1 Satz 1 des Abkommens über den Lastschriftverkehr (LSA), abgedruckt in Baumbach/ Hopt/Hopt (32. Aufl 2006) 2. Teil/VI/(10).
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Hauser, Zur Erfüllung der Geldschuld, WM 1991, 1 ff. 111 LSA; Fassung vom 1. 2. 2002; abgedruckt in Baumbach/Hopt/Hopt (32. Aufl 2006) 2. Teil/ VI/(10). 112 Vgl Abschnitt 3 Nummern 1 und 2 des LSA. 113 POS-System ohne Zahlungsgarantie; im Unterschied zu dem „POS-System“ hat das „Z“ am Ende der Abkürzung keine eigene Wortbedeutung, sondern dient ausschließlich der Unterscheidung zu den POS-Systemen mit Zahlungszusage.
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teristische Dreieckskonstellation.114 Dem Deckungsverhältnis zwischen dem kartenbetreibenden Kreditinstitut und dem Karteninhaber liegt ein Girovertrag gem § 676f zugrunde. Die Eingabe der Karte in das Lesegerät der POS-Kasse des Kassenbetreibers und der PIN stellen die schlüssig erklärte Weisung (§ 665) des Karteninhabers dar, die Forderung des Kassenbetreibers aus dem Valutaverhältnis, zB aus § 433 Abs 2, bargeldlos zu begleichen. Bei einem POZ-System bewirkt die Unterschrift des Karteninhabers auf dem Belastungsbeleg den Einzug der gegen ihn gerichteten Forderung im Einzugsermächtigungsverfahren. Das Rechtsverhältnis zwischen Kreditinstitut und dem Kassenbetreiber gestaltet sich als Dauerschuldverhältnis, das den Kassenbetreiber zur Teilnahme am electronic-cash-System gegen Zahlung eines umsatzabhängigen Entgelts berechtigt. Im Rahmen der POS-Systeme gibt das Kreditinstitut eine Zahlungszusage115 ab, die als abstraktes Schuldversprechen iSd § 780 zu klassifizieren ist.116 Bei den POZ-Systemen verpflichtet sich das Kreditinstitut dagegen gerade nicht zur Zahlung, so dass die Lastschrift zurückgegeben werden kann, sei es mangels Deckung auf dem Konto des Karteninhabers, aber auch bei Widerspruch gegen die Belastungsbuchung. Erfüllung tritt bei beiden Verfahrensarten erst ein, sobald der geschuldete Betrag dem Kassenbetreiber von seinem Kreditinstitut auf seinem Bankkonto gemäß § 676f gutgeschrieben wird. Entsprechendes gilt auch für die Kreditkartenzahlung im Internet.117 Alle verschiedenen Zahlungsmethoden weisen die Gemeinsamkeit auf, dass aus Gläubigerschutzgründen eine Erfüllung erst eintritt, wenn der Gläubiger in vergleichbarem Maße wie bei einer Barzahlung über das Geld verfügen kann. Wegen der grundsätzlichen Verpflichtung zur Barzahlung kann mittels einer anderen Zahlungsmethode nur bei entsprechender Vereinbarung – sei es ausdrücklich oder konkludent – zwischen Schuldner und Gläubiger erfüllt werden. Dafür genügt beispielsweise die Angabe einer Kontonummer auf der Rechnung. Der Gläubiger muss die bargeldlose Zahlung also im Übrigen nicht gelten lassen, wird sie aber in der Praxis meist akzeptieren. 6.
Beweislast
Die Beweislast für die ordnungsgemäße Erfüllung trägt grundsätzlich der Schuldner.118 Dies umfasst nicht nur die Leistung an sich, sondern auch den konkreten Befriedigungstatbestand sowie, dass die Leistung entweder obligationsgemäß war oder unmöglich geworden ist (§ 275).119 Diese allgemeine Beweislastregel kann im Einzelfall durchbrochen werden, zB wenn der Anspruch sich auf eine Unterlassung richtet oder der Käufer dem Verkäufer den Beweis vertragsgemäßer Beschaffenheit der Ware durch ihre Verarbei114 Zu Einzelheiten vgl Tober, Die Vertragskette im bargeldlosen Zahlungsverkehr (2005). 115 Rechtsgrundlage bildet Nr 9 der Vereinbarung der Spitzenverbände iVm Nr 4 der Händlerbedingungen, abgedruckt in BankR-HdB/ Gößmann, Bd 1 (3. Aufl 2006) Anh 2 und 3 zu §§ 67, 68. 116 MünchKomm/Wenzel (5. Aufl 2007) § 362 Rn 20; MünchKomm/Hüffer (4. Aufl 2004) § 783 Rn 93 mwNw.
117 Pichler, Kreditkartenzahlung im Internet – Die bisherige Verteilung des Missbrauchsrisikos und der Einfluss der Verwendung von SET, NJW 1998, 3234, 3235. 118 BGH NJW-RR 2007, 705, 707; NJW 1993, 1704, 1706. 119 MünchKomm/Wenzel (5. Aufl 2007) § 363 Rn 1.
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tung schuldhaft vereitelt.120 Umstritten ist eine Beweislastumkehr in Abhängigkeit von der Zeit seit Fälligkeit des behaupteten Anspruchs.121 Dafür spricht, dass der Zeitablauf zu einem Verlust von Beweismitteln des Schuldners führen kann, so dass es im Einzelfall uU unbillig erscheint, dem Gläubiger zu gestatten, ohne konkrete Anhaltspunkte die ordnungsgemäße Abwicklung von Geschäftsabläufen zu bestreiten. Eine weitere Ausnahme enthält § 363, der eine Beweislastumkehr vorsieht, sofern der Gläubiger die ihm als Erfüllung angebotene Leistung auch als Erfüllung angenommen hat. Die Norm stellt eine besondere Ausformung des venire contra factum proprium-Gedankens dar, da ihr die Überlegung zugrunde liegt, dass nach allgemeiner Lebenserfahrung gewöhnlich nur ordnungsgemäße Leistungen beanstandungslos entgegengenommen werden.122 II.
Hinterlegung (§§ 372–386)
Befindet sich der Gläubiger im Annahmeverzug oder ist seine Identität ungewiss, ohne dass den Schuldner hieran ein Verschulden trifft, so kann dieser Geld, Wertpapiere und sonstige Urkunden bei einer dazu bestimmten öffentlichen Stelle hinterlegen, § 372. Das Gesetz gestattet dem erfüllungsbereiten Schuldner die Befreiung von seiner Verbindlichkeit durch Hinterlegung, weil er aus Gründen, die in der Person des Gläubigers liegen, nicht oder jedenfalls nicht mit Sicherheit erfüllen kann. Zwar ist der Schuldner zum Teil bereits durch die Vorschriften des Annahmeverzugs geschützt, vor allem durch §§ 300 Abs 1, 304; allerdings entfällt seine Haftung dadurch nicht vollständig. 1.
Historische Entwicklung
Die Tradition der heutigen Hinterlegung zum Zweck der Erfüllung bei Annahmeverzug des Gläubigers reicht bis ins römische Recht zurück.123 Partikulargesetze und Entwürfe des 19. Jahrhunderts124 gaben dem Schuldner das Recht, unter bestimmten Voraussetzungen die geschuldete Sache dem Untergang preiszugeben. Diese Regelung zur Preisgabe des Schuldgegenstands ist nicht generell in das BGB übernommen worden, sondern findet sich lediglich für Grundstücke in § 303 S 1,125 der sich als Spezialvorschrift allerdings nur auf Grundstückszubehör erstreckt.126 Für ein generelles Preisgaberecht besteht allerdings angesichts der Möglichkeiten zur Hinterlegung und zur eventuellen Versteigerung gem § 383 bzw zum freihändigen Verkauf gem § 385 auch kein Bedürfnis. 120 Vgl zu weiteren Fällen Staudinger/Olzen (2006) § 362 Rn 49 f mwNw. 121 So LG Münster NJW-RR 2007, 124, in einem Fall, in dem der Verkäufer einer Eigentumswohnung erst mehr als 20 Jahre nach Abschluss des Kaufvertrags die Zahlung des Kaufpreises verlangte und erhebliche Indizien für eine Zahlung sprachen; OLG Frankfurt NZG 2002, 822, 823; OLG Frankfurt, NJW-RR 2001, 402, 403; aA OLG Koblenz, NZG 2002, 821, 822; OLG Frankfurt, NZG 2005, 898.
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122
Staudinger/Olzen (2006) § 363 Rn 2. Ulpian, D 18,6,1,3, erlaubte zB dem Weinverkäufer, den geschuldeten Wein wegzugießen, wenn der Gläubiger ihn nicht rechtzeitig abnahm. 124 § 757 SächsBGB, Art 358 Dresdner Entwurf. 125 Vgl Mot II 95. 126 MünchKomm/Ernst (5. Aufl 2007) § 303 Rn 4. 123
B. II.
Gesetzlich geregelte Erlöschensgründe (§§ 362–397) Hinterlegung (§§ 372–386)
257
Zum 1. 4. 1937 wurden mit der Hinterlegungsordnung verfahrensrechtliche Regelungen geschaffen, wie zB im Hinblick auf die Herausgabe des hinterlegten Gegenstands. Seither wird das Rechtsverhältnis zwischen dem Schuldner und der Hinterlegungsstelle als Rechtsverhältnis öffentlich-rechtlicher Natur qualifiziert.127 Es begründet für den Gläubiger einen öffentlich-rechtlichen Herausgabeanspruch gegen die Hinterlegungsstelle, unter Umständen zunächst bedingt durch das Rücknahmerecht des Schuldners (§ 376 Abs 1). 2.
Allgemeines
Aus der Formulierung „kann“ in § 372 ergibt sich, dass der Anwendungsbereich der §§ 372 ff auf solche Fälle beschränkt bleibt, in denen der Schuldner zur Hinterlegung berechtigt ist;128 eine Verpflichtung trifft ihn dagegen nicht.129 Durch Verzicht auf die Rücknahme der hinterlegten Sache (§ 376 Abs 2 Nr 1) besteht wegen § 378 die Möglichkeit, Erfüllung herbeizuführen; die Hinterlegung ist dann also Erfüllungssurrogat.130 An die Stelle des ursprünglichen Anspruchs tritt der öffentlichrechtliche Herausgabeanspruch des Gläubigers gegen die Hinterlegungsstelle. Neben der fakultativen Hinterlegung gibt es aber auch zahlreiche gesetzlich geregelte Fälle, in denen eine entsprechende Verpflichtung des Schuldners besteht.131 Den entsprechenden Normen ist gemein, dass die Hinterlegung zwar auch zum Zwecke der Befreiung von einer Verbindlichkeit geschieht. Die schuldtilgende Wirkung der Hinterlegung beruht dann aber nicht auf den Vorschriften des 2. Titels, sondern folgt unmittelbar aus § 362 Abs 1. Denn wenn das Gesetz den Schuldner verpflichtet, so stellt die Hinterlegung kein Erfüllungssurrogat dar, sondern ist originäre Erfüllung iSd § 362 Abs 1.132 Schließlich finden die §§ 372 ff keine Anwendung auf die Hinterlegung zur Sicherheitsleistung133 und die notarielle Aufbewahrung.134 3.
Voraussetzungen
Gegenstand der Hinterlegung können (nur) Geld, Wertpapiere, sonstige Urkunden und Kostbarkeiten sein. Andere bewegliche Sachen sind – außerhalb des Handelskaufs, bei dem alle Waren in einem Lagerhaus hinterlegt werden können (§ 373 HGB) – nicht hinterlegungsfähig. Sie sind im Wege des Selbsthilfeverkaufs unter Hinterlegung des Erlöses zu versteigern, §§ 383 ff BGB, § 373 HGB. Die Hinterle127
BGH WM 1966, 1016. Mot II 91. 129 BGH NJW 1969, 1662. 130 Mot II 91. 131 ZB: § 660 Abs 2 HS 2 (bei einer Auslobung haben mehrere am Erfolg mitgewirkt) § 1077 (Gläubiger und Nießbraucher verlangen Leistung) § 1281 (Gläubiger und Pfandgläubiger verlangen Leistung) § 2039 S 2 (Geltendmachung von Nachlassansprüchen durch Miterben) sowie in § 2114 S 2 (Geltendmachung von Forderungen durch den Vorerben). 132 Palandt/Grüneberg (67. Aufl 2008) Einf 128
§ 372 Rn 2; Erman/HP Westermann (12. Aufl 2008) Vor § 372 Rn 1; BGB-RGRK/Weber (12. Aufl 1976) Vor § 372 Rn 4. 133 Die materiellrechtliche Sicherheitsleistung ist in §§ 232 ff geregelt und die prozessuale bestimmt sich nach den §§ 708 ff ZPO. 134 Die Übergabe von Geld an einen Notar zum Zwecke der Aufbewahrung oder der Ablieferung an Dritte gem § 23 BNotO ist keine Hinterlegung im Sinn der §§ 372 ff, weil die Vorschriften nur auf privatrechtliche Schuldverhältnisse Anwendung finden, während der Notar eine Amtspflicht erfüllt. Dirk Olzen
Eckpfeiler des Zivilrechts Das Erlöschen der Schuldverhältnisse
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gung kommt in Betracht bei Annahmeverzug des Gläubigers, anderen Gründen, die in seiner Person liegen,135 oder bei Ungewissheit über den Gläubiger.136 4.
Rechtswirkungen
Eine Hinterlegung befreit den Schuldner grundsätzlich von seiner Verbindlichkeit. Deshalb finden sich die Vorschriften im Zusammenhang der Erlöschensgründe. Die dinglichen Wirkungen unterscheiden sich nach Art des hinterlegten Gegenstands. Gem § 7 HintO gehen gesetzliche Zahlungsmittel kraft Gesetzes in das Eigentum des jeweiligen Bundeslandes über. Sonstige Zahlungsmittel, zB ausländische Währungen, werden gem § 7 Abs 2 HintO aufbewahrt, sofern nicht unter den Voraussetzungen des § 7 Abs 2 Nr 2 HintO eine Umwandlung in gesetzlich zugelassene Zahlungsmittel erfolgt. Andere Hinterlegungsgegenstände – Wertpapiere, sonstige Urkunden und Kostbarkeiten – werden gem § 9 Abs 1 HintO lediglich aufbewahrt. Sofern der Schuldner zur Übereignung verpflichtet ist, liegt in der Hinterlegung der Gegenstände zugleich sein Angebot auf Eigentumsübertragung, gegebenenfalls an den, den es angeht.137 Dessen Annahme erfolgt durch Erklärung des Gläubigers gegenüber der Hinterlegungsstelle, meist durch sein Herausgabeverlangen, wodurch er mittelbarer Besitzer und gleichzeitig Eigentümer wird.138 III.
Aufrechnung (§§ 387–396)
Unter dem Begriff der Aufrechnung iSd §§ 387 ff ist die wechselseitige Tilgung zweier sich gegenüberstehender Forderungen durch einseitiges Rechtsgeschäft zu verstehen.139 Sie bewirkt die Tilgung der Forderung und stellt sich damit ebenso wie die Hinterlegung als Erfüllungssurrogat dar. Von der Erfüllung gem § 362 Abs 1 unterscheidet sie der Umstand, dass der Gläubiger nicht den geschuldeten Leistungsgegenstand erhält. Das dem Schuldner zustehende Recht, mit einer eigenen Forderung (Aktivforderung oder Gegenforderung) gegen die Forderung seines Gläubigers (Passivforderung oder Hauptforderung) aufzurechnen, lässt sich damit begründen, dass es rechtsmissbräuchlich wäre, etwas zu verlangen, obwohl man es später wieder zurückgeben muss.140
135 ZB unbekannter Wohnsitz und Aufenthaltsort des Gläubigers oder seines Vertreters, begründete Zweifel an der Geschäftsfähigkeit des (noch) nicht vertretenen Gläubigers, Arrestierung der Forderung. 136 ZB wenn der Vertragspartner, der Rechtsnachfolger des Gläubigers oder die Art der Gläubigerstellung in Frage stehen, etwa durch Unsicherheit über das maßgebliche Rangver-
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hältnis zwischen Pfändung und Abtretung, dazu BGH NJW-RR 2005, 712, 713. 137 Palandt/Grüneberg (67. Aufl 2008) Einf v § 372 Rn 9. 138 MünchKomm/Wenzel (4. Aufl 2003) § 372 Rn 18. 139 Palandt/Grüneberg (67. Aufl 2008) § 387 Rn 1; Staudinger/Gursky (2006) Vorbem zu §§ 387 ff Rn 2. 140 RGZ 42, 138, 141.
B. III.
Gesetzlich geregelte Erlöschensgründe (§§ 362–397) Aufrechnung (§§ 387–396)
1.
Historische Entwicklung
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Die Aufrechnung (compensatio) gründet sich auf eine lange geschichtliche Entwicklung.141 Das klassische römische Recht kannte sie bei jedem Klagetyp; ihre Wirkung war wegen des Systems der Rechtsverwirklichung durch Zuteilung bestimmter Klagen verfahrensrechtlicher Natur. Obwohl das römische Recht vier unterschiedliche Erscheinungsformen der Aufrechnung entwickelte, wurde sie als eine einheitliche Rechtsfigur angesehen.142 Materiellrechtliche Wirkung entsprechend dem heutigen Verständnis, also jedenfalls in der Form, dass das richterliche Urteil ein Erlöschen der von der Aufrechnung erfassten Forderung bewirkte, erhielt das Rechtsinstitut durch das justinianische Recht.143 Diese Betrachtungsweise wurde durch die Bearbeitung des corpus iuris civilis in der Glosse und Postglosse weiterentwickelt, bevor sich die Aufrechnung in der Neuzeit völlig vom Prozessrecht löste und als Form der Zahlung und damit insgesamt als materiellrechtliches Rechtsinstitut begriffen wurde.144 Vorwiegend im 19. Jahrhundert bildete sich eine neue Kontroverse um die Aufrechnung heraus. Dabei ging es um die Frage, ob ihre Wirkung ipso iure oder erst aufgrund der entsprechenden Parteierklärung eintreten sollte. Der Code civil von 1804, für viele folgende Gesetze in Europa ein Vorbild, bestimmte eine gesetzliche Wirkung der Aufrechnung.145 Die gemeinrechtliche Praxis folgte dagegen den Lehren des bekannten Glossators Azo, wonach die Aufrechnung (Kompensation) nur kraft entsprechender Erklärung des Schuldners eintreten sollte.146 Das RG entschied 1883, dass der Richter nicht die Kompensation vollziehe, sondern nur ihren Eintritt feststelle.147 Diese Rechtssprechung gründete sich auch auf verschiedene Partikulargesetze, die durchweg das Erfordernis einer Aufrechnungserklärung normierten148 und bildet so die Grundlage für die heutige Form der Aufrechnung durch einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung (§ 388). 2.
Allgemeines
Die Aufrechnung führt als Erfüllungssurrogat zu einer vereinfachten Abwicklung von Schuldverhältnissen, indem sie dem Schuldner der Hauptforderung gestattet, seine Gegenforderung ohne Inanspruchnahme staatlicher Hilfe durchzusetzen.149 Zudem bietet sie die Chance, eine Verpflichtung auf andere Weise als durch reale Leistungserbringung zu tilgen.150 Sie hat damit eine Doppelnatur.151 Auf der einen 141
Enneccerus/Lehmann, Recht der Schuldverhältnisse (15. Bearb 1958) § 69 II. 142 HKK/Zimmermann (Band II, 1. Aufl 2007) §§ 387–396 Rn 7 mwNw. 143 Kaser/Knütel, Römisches Privatrecht (18. Aufl 2005) § 53 III. 144 HKK/Zimmermann (Band II, 1. Aufl 2007) §§ 387–396 Rn 9. 145 Art 1290 CC. 146 Staudinger/Gursky (2006) Vorbem zu §§ 387 ff Rn 5. 147 RGZ 11, 114, 120. 148 § 992 SächsBGB; HessE IV, Art 318 II; BayE II 2, Art 182.
149
Hk-BGB/Schulze (5. Aufl 2007) § 387 Rn 1. 150 Staudinger/Gursky (2006) Vorbem zu §§ 387 ff Rn 6. 151 So die herrschende Kombinationstheorie: Erman/HP Westermann (12. Aufl 2008) Vor § 387 Rn 3; Gernhuber, Die Erfüllung und ihre Surrogate sowie das Erlöschen der Schuldverhältnisse aus anderen Gründen, Hdb des Schuldrechts Bd 3 (2. Aufl 1994) § 12 I 3a; MünchKomm/Schlüter (5. Aufl 2007) § 387 Rn 1; Palandt/Grüneberg (67. Aufl 2008) § 387 Rn 1; BGB-RGRK/Weber (12. Aufl 1976) Vor § 387 Rn 1; Soergel/Zeiss (12. Aufl Dirk Olzen
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Seite stellt sie sich als Schuldtilgungsgeschäft dar, das die bisherige Verpflichtung des Aufrechnenden um den Preis des Verlustes seiner Aktivforderung zum Erlöschen bringt. Auf der anderen Seite wird aber auch die zur Aufrechnung gestellte Forderung durchgesetzt.152 Die §§ 387 ff betonen allerdings in erster Linie die Tilgungswirkung, während das Zugriffsrecht des Gläubigers eher in den §§ 94– 96 InsO, 770 Abs 2 BGB, 129 Abs 3 HGB zutage tritt.153 Die Gegenauffassungen zu dieser sog Kombinationstheorie, die früher vertretene sog Tilgungstheorie154 und die vor allem auf die Sicherungs- und Vollstreckungsfunktion aus der Sicht des Schuldners abstellende Befriedigungstheorie,155 beziehen sich jeweils nur auf einer der beiden Funktionen unter Verkennung der anderen. 3.
Voraussetzungen
Eine Aufrechnung als Gestaltungsrecht setzt eine Aufrechnungslage (§ 387) und eine Aufrechnungserklärung (§ 388) voraus. a) Aufrechnungslage Die Aufrechnungslage erfordert gem § 387 zunächst, dass zwei Personen „einander Leistungen schulden“. Aus dieser Voraussetzung der Gegenseitigkeit folgt, dass es sich um Forderungen zwischen denselben Parteien handeln muss, also sowohl die Aufrechnung eines Dritten als auch die Aufrechnung mit der Forderung eines Dritten grundsätzlich nicht in Betracht kommen. Der aufrechnende Schuldner der Hauptforderung muss der Gläubiger der Gegenforderung sein und umgekehrt der Aufrechnungsgegner Gläubiger der Hauptforderung und Schuldner der Gegenforderung. Ausnahmen von dieser Voraussetzung finden sich in den §§ 406, 409, 566d oder sie ergeben sich aus Treu und Glauben (§ 242).156 Probleme bereitet eine Mehrheit von Schuldnern oder Gläubigern. Eine Personenmehrheit auf Schuldnerseite der Hauptforderung kann mit einer Gegenforderung aufrechnen, die ihr gemeinschaftlich gegen den Gläubiger der Hauptforderung zusteht, sofern die übrigen Aufrechnungsvoraussetzungen gegeben sind. Die rechtliche Beurteilung fällt dagegen schwer, wenn gegen eine Hauptforderung aufgerechnet werden soll, die nur einer Person aus der Gläubigermehrheit zusteht, oder mit einer Gegenforderung aufgerechnet werden soll, die nur gegen einen der Gesamtschuldner der Hauptforderung gerichtet ist. Zunächst stellt § 422 Abs 2 klar, was sich mangels Gegenseitigkeit aus § 387 ohnehin ergibt: Ein Gesamtschuldner kann nur mit einer eigenen Forderung aufrechnen und nicht mit 1987) Vor §§ 387 Rn 1; Staudinger/Gursky (2006) Vorbem zu §§ 387 ff Rn 7. 152 BGH NJW 1955, 339. 153 Gernhuber, Die Erfüllung und ihre Surrogate sowie das Erlöschen der Schuldverhältnisse aus anderen Gründen, Hdb des Schuldrechts Bd 3 (2. Aufl 1994) § 12 I 3a. 154 Staudinger/Kaduk 12 Vorbem zu §§ 387 ff Rn 12; Oertmann, Die rechtliche Natur der Aufrechnung, AcP Bd 113 (1915) 376 ff; vgl auch die Nachweise bei Staudinger/Gursky (2006) Vorbem zu §§ 387 ff Rn 7. Mai 2008
155
Bötticher, Die „Selbstexekution“ im Wege der Aufrechnung und die Sicherheitsfunktion des Aufrechnungsrechts, in: FS Schima (1969) 95, 100 ff; Weigelin, Das Recht der Aufrechnung als Pfandrecht an der eigenen Schuld (1904) 38 ff; weitere Nachweise bei Staudinger/Gursky (2006) Vorbem zu §§ 387 ff Rn 7. 156 BGH WM 1962, 1174, 1175; NJW 1989, 2386, 2387: zB wenn die Selbstständigkeit der hinter den Parteien stehenden Rechtsträger in wertender Betrachtung rein „formal“ erscheint (Treuhandverhältnisse).
B. III.
Gesetzlich geregelte Erlöschensgründe (§§ 362–397) Aufrechnung (§§ 387–396)
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einer Forderung, die einem anderen Gesamtschuldner zusteht. Der aufrechnende Gesamtschuldner der Hauptforderung wäre nicht gleichzeitig Gläubiger der Gegenforderung. Bei einer Gläubigermehrheit (auf Seiten der Hauptforderung), in der nur einer die Gegenforderung schuldet, bedarf es einer Differenzierung: Im Falle der Teilgläubigerschaft gem § 420 sind die einzelnen Forderungsanteile der Gläubiger wie selbstständige Forderungen zu behandeln. Eine Aufrechnung gegen den Anteil eines Teilgläubigers an der Hauptforderung mit einer Gegenforderung des Schuldners gegen diesen Teilgläubiger ist damit möglich. Dagegen stellt die Einziehung einer Forderung in Bruchteilsgemeinschaften iSd § 741 ff selbst im Falle ihrer Teilbarkeit (zB Geldforderung) immer einen Akt der gemeinschaftlichen Verwaltung dar, § 754 S 2. Nach hM157 findet deshalb § 432 auf diese sog gemeinschaftliche Gläubigerschaft analoge Anwendung, wodurch eine Aufrechnung mit oder gegen diesen Anteil des Mitberechtigten ausgeschlossen würde. So kann zB der Pächter des Grundstücks im Falle von zwei Miteigentümern gegenüber deren Pachtzinsforderung nicht mit einem Anspruch gegen einen der Miteigentümer aufrechnen. Anders wiederum bei einer Gesamtgläubigerschaft: Hier kann jeder Gläubiger die gesamte Forderung einziehen und ist zur Entgegennahme von Leistungen zuständig, solange der Schuldner noch nicht an einen anderen der Gläubiger geleistet hat.158 Der Gesamtgläubiger steht damit im Verhältnis zum Schuldner einem Alleingläubiger gleich und muss deshalb auch im Hinblick auf eine Aufrechnung so behandelt werden. Folglich besteht die Möglichkeit einer Aufrechnung mit einer Gegenforderung, die nur gegen einen der Gesamtgläubiger gerichtet ist. Weiterhin verlangt § 387, dass die geschuldeten Leistungen „ihrem Gegenstand nach gleichartig sind“. Die Aufrechnung kommt damit in erster Linie bei Geld und Gattungschulden vor. Das Erfordernis der Gleichartigkeit bezieht sich auf den Inhalt der beiderseits zu erbringenden Leistungen, nicht auf ihren Entstehungsgrund oder den mit ihnen verfolgten Zweck, auch nicht auf Leistungsmodalitäten wie Ort oder Zeit.159 Wann eine derartige Gleichartigkeit des Leistungsgegenstands anzunehmen ist, bemisst sich nach der Verkehrsanschauung; dem Vertragszweck kommt dabei keine Bedeutung zu.160 Daher sind zB eine Geldforderung und ein Anspruch auf Herausgabe des durch eine Geschäftsbesorgung Erlangten dann gleichartig, wenn es sich um einen Zahlungsanspruch handelt, also nicht um die Herausgabe bestimmter Geldscheine oder Geldstücke.161 Es genügt, wenn ursprünglich ungleichartige Forderungen noch vor dem Zugang der Aufrechnungserklärung gleichartig geworden sind,162 indem sich zB der Erfüllungsanspruch zum Schadensersatzanspruch umwandelt.
157 RGZ 89, 177, 180; BGH NJW 1958, 1723; NJW 1983, 2020; 1984, 795; BGHZ 106, 222, 226; 111, 148, 150; MünchKomm/Schmidt (4. Aufl 2004) § 741 Rn 47; Staudinger/ Gursky (2006) § 387 Rn 25; im Ergebnis ebenso, aber die Analogie zu § 432 ablehnend: Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts I, Allgemeiner Teil (14. Aufl 1987) § 36 I. 158 Staudinger/Gursky (2006) § 387 Rn 28. 159 Staudinger/Gursky (2006) § 387 Rn 65.
160
BGHZ 54, 224, 246; Gernhuber, Die Erfüllung und ihre Surrogate sowie das Erlöschen der Schuldverhältnisse aus anderen Gründen, Hdb des Schuldrechts Bd 3 (2. Aufl 1994) § 12 III 3; MünchKomm/Schlüter (5. Aufl 2007) § 387 Rn 30; Staudinger/Gursky (2006) § 387 Rn 67. 161 BGHZ 71, 380, 382. 162 Mot II 105; BGHZ 2, 300, 304.
Dirk Olzen
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Eckpfeiler des Zivilrechts Das Erlöschen der Schuldverhältnisse
Daneben müssen die beiden Forderungen weiteren Kriterien genügen. Sie bestehen darin, dass die Gegenforderung, mit der aufgerechnet wird, wirksam, fällig sowie durchsetzbar ist. Letzteres Erfordernis erklärt sich dadurch, dass wegen der Vollstreckungsfunktion der Aufrechnung nur solche Forderungen Verwendung finden können, die im Wege der Zwangsvollstreckung durchsetzbar wären.163 Im Wortlaut des § 387 findet sich das Fälligkeitserfordernis mit der Formulierung, der Schuldner dürfe aufrechnen, wenn er „die ihm gebührende Leistung fordern … kann“. Ebenso muss die Hauptforderung bestehen und erfüllbar sein. Dies folgt wiederum aus dem Gesetzeswortlaut des § 387, der verlangt, dass der aufrechnende Schuldner „die ihm obliegende Leistung bewirken kann“. Allerdings stellt eine unklagbare oder einredebehaftete Hauptforderung kein Hindernis für eine Aufrechnung dar. Denn es bleibt der privatautonomen Entscheidung des Schuldners überlassen, ob er seine vollwertige Forderung zum Zwecke der Tilgung einer ohnehin nicht durchsetzbaren Verbindlichkeit einsetzen will oder nicht.164 Abschließend darf sich aus Gesetz, Vertrag oder Eigenart des Schuldverhältnisses kein Ausschlussgrund für die Aufrechnung ergeben, wenn die Aufrechnungslage bestehen soll.165 Wichtige Bsp für einen gesetzlichen Ausschluss bzw eine Beschränkung finden sich in §§ 66 Abs 1 S 2, 278 Abs 3 AktG und § 19 Abs 2 S 2 GmbHG, ferner aber auch in §§ 390 bis 395. Als besondere Ausprägung der für eine Aufrechnungslage vorausgesetzten Wirksamkeit der Gegenforderung schließt § 390 die Aufrechnung mit einer Forderung aus, der eine andere Einrede als diejenige der Verjährung (§ 215) entgegensteht. Die Vollstreckungsfunktion der Aufrechnung soll dem Berechtigten keinen Vorteil gegenüber der Durchsetzung auf dem Rechtsweg eröffnen.166 Dagegen betreffen die §§ 392 bis 395 die Hauptforderung des Aufrechnungsgegners. § 392 regelt die komplizierte Rechtslage einer Aufrechnung bei Beschlagnahme der Hauptforderung. Der Aufrechnende ist in der Konstellation des § 392 Drittschuldner iS der §§ 829 ff ZPO. Das mit der Beschlagnahme verbundene Verbot, die Hauptforderung zu erfüllen (§ 829 Abs 1 S 1 ZPO), erstreckt sich auch auf Erfüllungssurrogate, wie die Aufrechnung. Dieses Verbot wird indessen durch § 392 aus Schuldnerschutzgründen wieder dahingehend abgeschwächt,167 dass dem Schuldner die Aufrechnung nur verwehrt ist, wenn er seine Forderung entweder nach der Beschlagnahme (§ 829 Abs 3 ZPO) erworben hat, oder wenn sie erst nach der Beschlagnahme und später als die davon betroffene Forderung fällig wurde. Darüber hinaus verbietet § 393 aus Gerechtigkeitsgründen die Aufrechnung gegen eine Forderung, die auf einer deliktischen Handlung beruht. § 394 ergänzt die Pfändungsverbote (insb §§ 850 ff ZPO), indem er die Aufrechnung gegen eine unpfändbare Forderung untersagt und damit die Umgehung der Unpfändbarkeit durch die Selbstexekution in Form der Aufrechnung verhindert. Schließlich privilegiert § 395 die öffentliche Hand durch eine Verschärfung des Gegenseitigkeitserfor-
163 Gernhuber, Die Erfüllung und ihre Surrogate sowie das Erlöschen der Schuldverhältnisse aus anderen Gründen, Hdb des Schuldrechts Bd 3 (2. Aufl 1994) § 12 IV 1. 164 Staudinger/Gursky (2006) § 387 Rn 114. 165 Im Zivilprozess bewirkt ein solcher Aus-
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schluss die Zurückweisung der Aufrechnung als unzulässig ohne sachliche Entscheidung über die Aufrechnungsforderung, vgl BGH NJW 1986, 1756, 1757. 166 Staudinger/Gursky (2006) § 390 Rn 2. 167 Staudinger/Gursky (2006) § 392 Rn 2, 3.
B. IV.
Gesetzlich geregelte Erlöschensgründe (§§ 362–397) Erlass (§ 397)
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dernisses; die Aufrechnung ist nur dann zulässig, wenn gerade diejenige Kasse, die zum Empfang der geschuldeten Leistung berufen ist, auch die Gegenforderung begleichen muss. b) Aufrechnungserklärung § 388 S 1 regelt, dass die Aufrechnung durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil geltend gemacht wird. Diese Aufrechnungserklärung stellt sich als einseitiges, empfangsbedürftiges Rechtsgeschäft dar und kann nach den allgemeinen Regeln über Willenserklärungen auch konkludent erfolgen.168 Aufgrund ihrer rechtsgestaltenden Wirkung ist die Aufrechnungserklärung unwiderruflich, bedingungsfeindlich und darf nicht befristet abgegeben werden, § 388 S 2. Die Aufrechnung muss „dem anderen Teil“, das heißt dem Gläubiger der Hauptforderung gegenüber, erklärt werden. Unter den Voraussetzungen des § 407 Abs 1 besteht aber auch die Möglichkeit, die Erklärung an den bisherigen Gläubiger zu richten. 4.
Rechtswirkungen
In Folge der Aufrechnung erlöschen die aufgerechneten Forderungen, soweit sie sich decken, rückwirkend (ex tunc), also bezogen auf den Zeitpunkt des Eintritts der Aufrechnungslage, § 389. Diese Rechtswirkung tritt mit Wirksamwerden der Aufrechnungserklärung ein.169 Die Aufrechnung eines Gesamtschuldners mit seiner Gegenforderung wirkt nach § 422 Abs 1 S 2 auch für die übrigen Schuldner der Hauptforderung. Dieselbe Wirkung entfaltet eine Aufrechnung mit einer Gegenforderung, deren Schuldner ein Gesamtgläubiger ist, auch den anderen Gesamtgläubigern gegenüber, § 422 Abs 1 S 2 iVm § 429 Abs 3 S 1. IV.
Erlass (§ 397)
Der Erlass (§ 397 Abs 1) und das negative Schuldanerkenntnis (§ 397 Abs 2) bilden spezielle Formen eines vertraglichen Verzichts auf eine Leistung. Nach dem Wortlaut des Gesetzes erlischt das „Schuldverhältnis“ infolge des Erlasses, so dass es sich hierbei um einen weiteren Erlöschensgrund handelt. Mit „erlischt“ sind die aus dem Schuldverhältnis entspringenden einzelnen Forderungen gemeint, also das Schuldverhältnis ieS,170 deren Erlöschen nicht zwingend das gesamte Schuldverhältnis, also das Schuldverhältnis iwS, beseitigt. Dafür bedarf es vielmehr eines Aufhebungsvertrages.171 Die gleiche Wirkung wie dem Erlass kommt einem zwischen Gläubiger und Schuldner abgeschlossenen Vertrag zu, indem der Gläubiger anerkennt, dass ein Schuldverhältnis nicht besteht (sog negatives Schuldanerkenntnis, § 397 Abs 2). 1.
Historische Entwicklung
Die Geschichte des Erlasses ist eng verbunden mit dem Streit, ob man dafür eine einseitige Erklärung als ausreichend erachtet oder – wie im heutigen Recht in § 397 Abs 1 kodifiziert – den Abschluss eines Vertrages fordert, sog Vertragsprinzip. 168 169
BGHZ 37, 233, 244. Staudinger/Gursky (2006) § 389 Rn 2.
170
Palandt/Grüneberg (67. Aufl 2008) § 397 Rn 3; Staudinger/Rieble (2005) § 397 Rn 55. 171 Siehe dazu unten S 267. Dirk Olzen
Eckpfeiler des Zivilrechts Das Erlöschen der Schuldverhältnisse
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Bis in das nachklassische Recht gab es überhaupt keinen Verzicht auf Obligationen, anders als auf das Eigentumsrecht.172 Wohl kannte man im römischen Recht schon früh das formlose pactum de non petendo, also den vertraglichen Ausschluss der Geltendmachung eines Rechtes. Eine derartige Vereinbarung hinderte jedoch wie heute lediglich die klageweise Geltendmachung eines Anspruchs; ein Erlöschen war damit nicht verbunden.173 Vor allem die Vertreter des Naturrechts wandten sich später gegen das Vertragsprinzip, das sich bis dahin für den Erlass durchgesetzt hatte, weil sie im Annahmeerfordernis des Schuldners eine unzulässige Freiheitsbeschränkung des Gläubigers sahen.174 An diese Entwicklung anknüpfend legte das ALR von 1794 zwar das Vertragsprinzip zugrunde, milderte es aber erheblich dadurch ab, dass die Regeln über die Vermutung der Annahme einer Schenkung entsprechend angewendet wurden.175 Eine endgültige Abkehr vom Vertragsprinzip konnte sich jedoch auch im folgenden Jahrhundert nicht durchsetzen. Vielmehr gewann der gegenteilige Grundsatz in Partikulargesetzen und Entwürfen wieder derartig an Bedeutung, dass sogar ausdrückliche Regelungen geschaffen wurden, die die Unverbindlichkeit des einseitigen Verzichts ausdrücklich normierten.176 Lediglich eine Minderheit kritisierte die Ungleichbehandlung zum Sachenrecht, das einen einseitigen Verzicht in Form der Dereliktion gestattete.177 Die Verfasser des BGB entschieden sich ungeachtet dieser Kritik gegen eine allgemeine Vorschrift über den Verzicht.178 Für sie stand die Harmonisierung zwischen Forderungsbegründung und Forderungsvernichtung im Vordergrund. Deshalb wurde in der Vorschrift über den Erlass einer Forderung das Vertragsprinzip verankert, zunächst sogar in einem eigenen Absatz ausdrücklich die Unverbindlichkeit eines einseitigen Forderungsverzichts klargestellt;179 diese Regelung fiel jedoch im Laufe des Verfahrens weg. 2.
Voraussetzungen
Der Erlass einer Forderung setzt also einen Vertrag voraus. Ein einseitiger Verzicht kommt dagegen nur für Einreden, Gestaltungsrechte oder dingliche Rechte in Betracht. Allerdings kann das Vertragserfordernis abbedungen werden. Vereinbaren Gläubiger und Schuldner den einseitigen Forderungsverzicht, so führt diese Abrede zur Begründung eines Gestaltungsrechts für den Gläubiger, das er durch einseitige empfangsbedürftige Erklärung ausüben kann.180 Der Abschluss des Erlassvertrags bedarf grundsätzlich keiner Form.181 Es ist aber zu beachten, ob das Angebot auf Abschluss eines Erlassvertrags unmissverständlich erklärt wurde.182 Der Verzichtswillen muss im Wege der Auslegung gem §§ 133, 157 bei Zugrundelegung strenger Anforderungen eindeutig festzustellen sein. Bloße Vermutungen reichen für die Annahme einer so folgenreichen Willens-
172
Savigny, System des heutigen römischen Rechts, Bd 4 (1841), 129 (§ 158), 548 (§ 202). 173 Kaser/Knütel, Römisches Privatrecht (18. Aufl 2005) § 53 II; Mayer-Maly, Römisches Recht (2. Aufl 1999) § 38 III. 174 HKK/Kleinschmidt (Band II, 1. Aufl 2007) § 397 Rn 12 mwNw. 175 § 388 I 16 pr ALR iVm ALR § 1059 I 11. Mai 2008
176
DresdE Art 382; § 998 Sächs BGB. Vgl HKK/Kleinschmidt (Band II, 1. Aufl 2007) § 397 Rn 12 mwNw. 178 Mugdan Mot I 504. 179 § 1 II TE-OR, Vorlage Nr 29. 180 Staudinger/Rieble (2005) § 397 Rn 19. 181 Hk/Schulze (5. Aufl 2007) § 397 Rn 3. 182 BGH NJOZ 2004, 3395; NJW 2001, 2325. 177
C.
Außergesetzliche Erlöschensgründe
265
erklärung nicht aus.183 Eine dafür als konkludente Erklärung genügende Manifestation des Aufgabewillens seitens des Gläubigers stellt zB die Rückgabe eines Schuldscheins dar. Im Hinblick auf die Annahmeerklärung des Schuldners liegen regelmäßig die Voraussetzungen des § 151 vor.184 Die Wirksamkeit des Erlasses verlangt ferner, dass der betroffene Anspruch verzichtbar ist. Dieses Erfordernis hat besondere Bedeutung in Bezug auf den Verzicht auf Unterhaltsansprüche185 oder im Arbeitsrecht für den Verzicht auf Tariflohn.186 Ebenso wie die Abtretung oder die Schuldübernahme ist der Erlass ein Verfügungsgeschäft über die Forderung. Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft werden aber regelmäßig gleichzeitig vollzogen. Die Schuldtilgung bleibt aufgrund des Abstraktionsprinzips von der Unwirksamkeit des Kausalgeschäfts unberührt, ist jedoch nicht kondiktionsfest. Das Geleistete kann also gem § 812 Abs 1 S 1, 1. Fall zurückgefordert werden. Gleiches gilt für den abstrakten Erlass, dem aber kein Verpflichtungsgeschäft zugrunde liegt.187 Grundgeschäft und Erlass können allerdings von den Parteien zu einer Einheit im Sinne des § 139 mit der Folge verbunden werden, dass sich die Unwirksamkeit des Grundgeschäfts auch auf den Erlass als Verfügung erstreckt.188 Das negative Schuldanerkenntnis gem § 397 Abs 2 setzt ebenfalls einen Vertrag zwischen den Parteien voraus, der keiner besonderen Form bedarf. Er kann zB in der Ausgleichsquittung bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses oder in der Gutschrift auf einem Kontoauszug enthalten sein.189 3.
Rechtswirkungen
Der Erlass beseitigt gem § 397 das Schuldverhältnis ieS. Er befreit den Schuldner völlig von der Schuldtilgung und ist daher kein Erfüllungssurrogat.190 Diese Wirkung kann der Erlass nur ex nunc entfalten, da ein rückwirkender Forderungsverzicht nicht möglich ist, arg ex § 159. Bei der Gesamtschuld begünstigt der Erlassvertrag mit einem Gesamtschuldner auch die übrigen (§ 423), sofern sich die Vereinbarung nicht nur auf den betreffenden Gesamtschuldner bezieht.
C.
Außergesetzliche Erlöschensgründe
Über die angesprochenen Gründe hinaus bewirken einige gesetzlich nicht geregelte Rechtsinstitute das Erlöschen eines Schuldverhältnisses. Systematisch zählen sie ebenso wenig zu den Erlöschensgründen im Sinne der §§ 362 ff wie eine Beendigung des Schuldverhältnisses gem §§ 275, 326, 158, 163, weil das Leistungsinteresse des Gläubigers nicht befriedigt wird.
183
BGH NJW 2007, 368, 369 (zum Erklärungsinhalt einer Abrechnung nach DAV-Abkommen); NJW 2006, 1511. 184 Hk/Schulze (5. Aufl 2007) § 397 Rn 3; Palandt/Grüneberg (67. Aufl 2008) § 397 Rn 5. 185 Eingeschränkt durch §§ 1360a, 1614, 1615. 186 Nur in den Grenzen des § 4 Abs 4 TVG möglich.
187
RGZ 53, 294, 296. MünchKomm/Busche (5. Aufl 2006) § 139 Rn 16; Palandt/Grüneberg (67. Aufl 2008) § 397 Rn 2. 189 Hk/Schulze (5. Aufl 2007) § 397 Rn 5. 190 Staudinger/Rieble (2005) § 397 Rn 226. 188
Dirk Olzen
Eckpfeiler des Zivilrechts Das Erlöschen der Schuldverhältnisse
266
I.
Konfusion
Als Konfusion wird die Vereinigung von Forderung und Schuld in einer Person bezeichnet, die dadurch eintritt, dass die Forderung auf den Schuldner oder die Schuld auf den Gläubiger übergeht. Dazu kann es durch Gläubiger- und Schuldnerwechsel kommen, sei es im Wege der Gesamtrechts- oder Einzelrechtsnachfolge oder durch Abtretung der Forderung an den Schuldner. Der Gesetzgeber hat diesen Vorgang als selbstverständlich vorausgesetzt und daher nicht ausdrücklich geregelt. Grundsätzlich erlischt das Schuldverhältnis durch die Vereinigung von Forderung und Schuld in einer Person,191 weil kein rechtliches Bedürfnis für den Fortbestand der Forderung existiert.192 Nur ausnahmsweise führt die Vereinigung von Forderung und Schuld in einer Person nicht zum Erlöschen des Schuldverhältnisses. Zum einen bestimmen bzw fingieren einige gesetzliche Regelungen den Fortbestand der Forderung,193 zB wenn das Vermögen des Erben und der Nachlass rechtlich als gesonderte Vermögensmassen behandelt werden, so im Fall der beschränkten Erbenhaftung gem §§ 1976, 1991 Abs 2, der Nacherbschaft gem § 2143, des Vermächtnisses gem § 2175 und beim Erbschaftskauf gem § 2377. Zum anderen kann im Einzelfall eine besondere Interessenlage das Fortbestehen rechtfertigen, zB im Fall einer Rückforderung der Schenkung durch das Sozialamt nach dem Tod des Schenkers.194 Die Konfusion führt im Übrigen gleichzeitig zum Untergang aller akzessorischen Sicherheiten.195 II.
Novation
Mit dem lateinischen Begriff Novation (novatio) bezeichnet man die vertragliche Begründung eines neuen Schuldverhältnisses anstelle eines bereits bestehenden. Dies wird gleichzeitig aufgehoben, bleibt aber als Rechtsgrund des neuen Schuldverhältnisses von Bedeutung. Die Novation führt ebenso wie die Konfusion zu einem Erlöschen der Schuld ohne Leistung des Schuldners oder eines Dritten. Rechtlich lassen sich zwei Arten der Novation unterscheiden, die kausale und die abstrakte Novation. Eine kausale Novation liegt vor, wenn die alte Schuld erlöschen und alle gegen die Schuld gegebenen Einwendungen und Einreden wegfallen sollen. Eine Voraussetzung für ihre Wirksamkeit liegt also im Bestand des alten Schuldverhältnisses.196 Bei einer abstrakten Novation hingegen soll die neue Schuld begründet werden, ohne dass es auf den Bestand bzw die Wirksamkeit der alten Schuld ankommt. Kausale und abstrakte Novation unterscheiden sich demgemäß (nur) im Verhältnis von Schuldbegründung und Ersetzungsabrede.197 Erforderlich ist daher das Zustandekommen eines abstrakten Schuldverhältnisses gem §§ 780, 781, wenn nicht § 782 oder ein Fall des § 350 HGB eingreift. Welche der genannten Möglichkeiten dem Parteiwillen entspricht, muss durch Auslegung ermittelt werden, wobei weder für die kausale noch für die abstrakte Novation eine wirtschaftli191
Zu den Ausnahmen Staudinger/Olzen (2006) Einl zu §§ 362 ff Rn 29 ff. 192 Bei Kollhosser/Jansen, Konfusion, JA 1988, 305, Nw in Fn 9. 193 ZB §§ 1976, 1991 Abs 2, 2143, 2175, 2377 S 1. 194 BGH NJW 1995, 2287, 2288. Mai 2008
195
Hk/Schulze (5. Aufl 2007) Vorbem zu §§ 362–397 Rn 2. 196 BGHZ 28, 164, 167 mwNw. 197 Gernhuber, Die Erfüllung und ihre Surrogate sowie das Erlöschen der Schuldverhältnisse aus anderen Gründen, Hdb des Schuldrechts Bd 3 (2. Aufl 1994) § 18 6.
C. IV.
Außergesetzliche Erlöschensgründe Zweckerreichung/Zweckverfehlung und Wegfall des Gläubigerinteresses
267
che Zweckidentität zwischen dem alten und neuen Schuldverhältnis vorausgesetzt wird.198 Eine Novation kommt vor allem in den Fällen des Vereinbarungsdarlehens,199 eines Schuldversprechens gem § 780, eines Schuldanerkenntnisses gem § 781, oder eines Saldoanerkenntnisses im kaufmännischen Kontokorrent gem § 355 Abs 1 HGB in Betracht. III.
Aufhebungsvertrag
Weiterhin führt der Abschluss eines Aufhebungsvertrags zum Erlöschen des Schuldverhältnisses.200 Dies hat der Gesetzgeber des BGB nicht ausdrücklich geregelt, sondern nach dem Prinzip der Vertragsfreiheit stillschweigend vorausgesetzt.201 Der Aufhebungsvertrag hat vor allem bei Dauerschuldverhältnissen praktische Bedeutung. Das Verständnis seiner Rechtsnatur hat sich allerdings geändert. Eine Schuldaufhebung wird mittlerweile als Wegfall der Verpflichtungsbasis angesehen, die zu unmittelbarem Erlöschen der Leistungsansprüche führt; demgegenüber lässt der Erlass die Verbindlichkeit als Rahmenbeziehung unberührt.202 IV.
Zweckerreichung/Zweckverfehlung und Wegfall des Gläubigerinteresses
Das Gesetz enthält keine Regelung darüber, ob ein Schuldverhältnis dadurch erlischt, dass der vom Schuldner zu bewirkende Erfolg unabhängig von seinem Verhalten eintritt (Zweckerreichung) oder die Schuldnerleistung für den Gläubiger uninteressant wird (Wegfall des Gläubigerinteresses). Die rechtliche Einordnung der Zweckerreichung bzw des Wegfalls des Gläubigerinteresses wurde auch durch die Schuldrechtsreform nicht endgültig geklärt. Umstritten bleibt, ob es sich um Fälle der Unmöglichkeit, besondere ungeregelte Erlöschensgründe oder um einen Wegfall der Geschäftsgrundlage gem § 313 Abs 1 handelt. Unabhängig von dieser Kontroverse besteht jedoch Einigkeit darüber, dass diese Rechtsinstitute dem Leistungsstörungsrecht zuzuordnen sind, so dass auf die dortigen Ausführungen verwiesen werden kann. Im (losen) Zusammenhang mit diesen Fällen steht auch § 812 Abs 1 S 2, 2. Fall, wonach ein Bereicherungsanspruch (condictio ob rem; causa data causa non secuta) entsteht, wenn der mit einer Leistung bezweckte Erfolg nicht eintritt. Diese bereicherungsrechtliche Problematik kann allerdings hier nicht behandelt werden. Sie gehört auch nur deshalb in einem weiteren Sinne zum Thema, weil 198
Gernhuber, Die Erfüllung und ihre Surrogate sowie das Erlöschen der Schuldverhältnisse aus anderen Gründen, Hdb des Schuldrechts Bd 3 (2. Aufl 1994) § 18 4 c. 199 Diese Form des Darlehens war vor der Schuldrechtsreform in § 607 Abs 2 aF geregelt. Darunter wurde die Umwandlung einer anderen Schuld in ein Darlehen verstanden. Die alte Schuld (zB §§ 433 Abs 2, 667, 812) blieb bestehen und wurde inhaltlich in einen Rückerstattungsanspruch verändert, dadurch dem Darlehensrecht unterstellt, wobei die vorhandene Sicherheit weiter haftete. Die gesetzliche Regelung erschien notwendig, weil das Darlehen
damals vielfach als Realvertrag angesehen wurde. Da der Darlehensvertrag nunmehr in § 488 Abs 1 als Konsensualvertrag ausgestaltet ist, wird die Umwandlung jetzt von § 311 Abs 1 erfasst u bedarf keiner speziellen Regelung mehr. 200 Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts I, Allgemeiner Teil (14. Aufl 1987) § 19 II b mwNw. 201 Mot II 43 f. 202 Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts I, Allgemeiner Teil (14. Aufl 1987) § 19 II b; Gernhuber, Die Erfüllung und ihre Surrogate sowie das Erlöschen der Schuldverhältnisse aus anderen Gründen, Hdb des Schuldrechts Bd 3 (2. Aufl 1994) § 17 2 a. Dirk Olzen
Eckpfeiler des Zivilrechts Das Erlöschen der Schuldverhältnisse
268
es um die Rückforderung bereits erbrachter Leistungen geht, für die der Rechtsgrund infolge des nicht eingetretenen Erfolges wegfällt. Insoweit kann man von einem Erlöschen der Schuldverhältnisse sprechen.203 V.
Verwirkung
Als anerkannte Fallgruppe des Grundsatzes von Treu und Glauben gem § 242 hat sich die Verwirkung eines Anspruchs etabliert. Bei diesem Rechtsinstitut handelt es sich um einen Unterfall unzulässiger Rechtsausübung. Die Voraussetzung für eine Verwirkung besteht darin, dass sich ein Schuldner wegen der Untätigkeit seines Gläubigers über einen gewissen Zeitraum, über dessen Dauer von Fall zu Fall, vor allem in Abhängigkeit von der jeweiligen Verjährungsfrist, zu entscheiden ist, bei objektiver Beurteilung darauf einrichten durfte und auch ersichtlich204 eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen. Die verspätete Geltendmachung verstößt dann gegen Treu und Glauben.205 Während die ältere Lit in der Verwirkung einen Erlöschensgrund sah,206 wird das Institut heute regelmäßig als Hindernis für die Geltendmachung des betroffenen Rechts eingeordnet.207 Wesentliche Unterschiede sind damit jedoch nicht verbunden. Anders als bei der Verjährung (§ 216) verhindert die Verwirkung nämlich auch eine Inanspruchnahme aus den die Schuld begleitenden Sicherheiten208 und ist von Amts wegen zu berücksichtigen.
203 Vgl im Übrigen Martinek, in: Staudinger/Eckpfeiler (2005) S 760 ff. 204 BAG BB 1958, 915. 205 Vgl BGH WM 1982, 101, 102; NJW 1984, 1684; NJW-RR 1989, 818; zu diesen Voraussetzungen ie Staudinger/Looschelders/Olzen (2005) § 242 Rn 302 ff; Palandt/Heinrichs (67. Aufl 2008) § 242 Rn 87 ff. 206 So etwa Soergel/Teichmann (12. Aufl 1987) § 242 Rn 343; Staudinger/Schmidt (1995) § 242 Rn 565. 207 MünchKomm/Roth (5. Aufl 2007) § 242
Mai 2008
Rn 311; Soergel/Walter (13. Aufl 1999) § 194 Rn 17; Staudinger/Olzen (2006) Einl zu §§ 362 ff Rn 71. In gewisser Weise nimmt Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts (9. Aufl 2004) § 16 IV 4f eine Mittelstellung ein; er sieht zwar Unterschiede zum Erlöschen, hebt aber die faktische Wirkung gleich einer Beendigung hervor. 208 Esser/Schmidt, Lehrbuch des Schuldrechts, Allgemeiner Teil/1. Hb (8. Aufl 1995) § 10 III 2b.
Gläubiger und Schuldner: Mehrheit und Wechsel* Martin Schmidt-Kessel
Systematische Übersicht A.
Auswechslung von Beteiligten
I. 1. 2. 3. 4. 5. a)
Abtretung und Forderungsübergang Allgemeines Die Abtretung als Verfügung Voraussetzungen der Abtretung Rechtsfolgen der Abtretung Schutz des Schuldners Schutz der Einwendungen des Schuldners Schutz des Vertrauens des Schuldners Schuldnerschutz durch vertraglichen Abtretungsausschluß Sicherungszession Cessio Legis und hoheitliche Forderungszuweisung
b) c) 6. 7.
II. 1. 2. 3. 4.
III. 1.
Schuldübernahme Allgemeines Voraussetzungen der befreienden Schuldübernahme Wirkungen der befreienden Schuldübernahme Schuldbeitritt (kumulative Schuldübernahme) Auswechslung von Vertragsparteien Vertragsübergang kraft Gesetzes
270
271 273 273 275 277 277
2.
B.
I. 1. 2. 3.
Rechtsgeschäftliche Vertragsübernahme
291
Mehrheit von Gläubigern und Schuldnern
292
Gläubigermehrheiten Teilgläubiger Mitgläubiger Gesamtgläubiger
293 294 296
278 279 280 281
282 283 286 288
II. 1. 2. 3. a) b)
Schuldnermehrheiten Teilschuld Gemeinschaftliche Schuld Gesamtschuld Voraussetzungen Rechtswirkungen im Außenverhältnis c) Ausgleich im Innenverhältnis aa) Regreßwege bb) Höhe der Ausgleichsverpflichtung bei § 426 cc) Verjährungsfragen d) Störungen des Gesamtschuldnerausgleichs e) Ausgleich bei mehreren Sicherungsgebern
297 298 298 299 301 303 303 305 306 307 308
289
Das Schuldverhältnis ist nach dem Konzept des Bürgerlichen Gesetzbuchs eine Zwei-Personen-Beziehung.1 Das Gesetz geht in § 241 Abs 1 S 1 schon sprachlich davon aus, daß es einen Gläubiger und einen Schuldner gibt. Dies beruht auf der Konzeption des römischen Rechts in seiner gemeinrechtlichen Ausprägung, welches in der obligatio ein personal gebundenes Rechtsverhältnis zwischen den Beteiligten
* Meiner Mitarbeiterin, Frau stud iur Veronika Herz, danke ich für ihre tatkräftige Unterstützung.
1 Staudinger/Noack (2005) Vorbem 2 zu §§ 420 ff; Staudinger/Busche (2005) Einl 2 zu §§ 398 ff.
Martin Schmidt-Kessel
Eckpfeiler des Zivilrechts Gläubiger und Schuldner: Mehrheit und Wechsel
270
sah.2 Von diesem Verständnis ausgehend ist weder die Beteiligung mehrerer Personen auf einer Seite, noch die Auswechslung eines der Beteiligten selbstverständlich. Dies zeigt sich in jüngerer Zeit vor allem bei den Bemühungen um eine europäische Privatrechtsvereinheitlichung,3 bei der die Verschiedenheit diverser nationaler Konzeptionen deutlich zu Tage getreten ist.4 In Übereinstimmung mit der allgemeinen Fließrichtung des europäischen Privatrechts hat das BGB bereits im Jahre 1900 die rechtliche Möglichkeit beider Phänomene klargestellt: sowohl kann es Personenmehrheiten auf Gläubiger- und Schuldnerseite geben (§§ 420 ff) als auch die Auswechslung von Parteien einer Obligation (§§ 398 ff, 414 ff). Lediglich für die privatautonom betriebene Auswechslung einer Vertragspartei kennt das Gesetz keine allgemeine Regelung.5 Daß eine solche gleichwohl im Grundsatz möglich ist, steht heute praktisch außer Streit.6 Fälle des gesetzlichen Vertragsübergangs kennt das Gesetz etwa in § 566 Abs 1 und § 613 Abs 1 S 1; zu den Einzelheiten siehe S 289 ff.
A.
Auswechslung von Beteiligten
Die Auswechslung einer an einem Schuldverhältnis beteiligten Partei ist – beim Schuldverhältnis im engeren Sinne – auf beiden Seiten der Schuldnerbeziehung möglich, dh sowohl als Gläubigerwechsel als auch als Schuldnerwechsel. Die äußere Regelungsstruktur wie auch die benachbarten Regelungsorte könnten den Eindruck erwecken, beide Vorgänge funktionierten weitgehend gleich. Tatsächlich beschränken sich die Gemeinsamkeiten im wesentlichen darauf, die Möglichkeiten einer Auswechslung auf der Aktiv- oder Passivseite anzuordnen. Im übrigen sind beide Regelungskomplexe von sehr unterschiedlichen Sach- und Interessengesichtspunkten beherrscht.7 Der praktisch wichtigste Unterschied liegt wohl darin, daß beim Schuldnerwechsel die Mitwirkung oder Zustimmung des Gläubigers unentbehrlich ist, während das Gesetz beim Gläubigerwechsel nicht einmal die Kenntnis des Schuldners zur Wirksamkeitsvoraussetzung erhoben hat. Besonders spürbar werden die divergierenden Sachfragen und Interessenverteilungen dort, wo bei der Vertragsübernahme regelmäßig beide Vorgänge gleichzeitig stattfinden.
2
S Dumont, Mélanges Philippe Meylan (1963) 1 ff; Wintgen, Étude critique de la notion d’opposabilité. Les effets du contrat à l’égard des tiers en droit français et allemand, Paris 2004, 9 ff ; Ausführlich zur historischen Entwicklung der verschiendenen Parteiauswechslungen HKK/Hattenhauer §§ 398–413 Rn 7 ff sowie HKK/Meyer-Pritzl §§ 414–418 Rn 3 ff sowie zu den Personenmehrheiten die beiden Kommentierungen HKK/Meier §§ 420–432 I. und II. 3 Zum Stand Schmidt-Kessel RIW 2003, 481–489. 4 Vgl Principles of European Contract Law, III, Mai 2008
Comments and Notes zu Art 10:101–10:205; 11:101–12:201 PECL; Art III.-4:101–III.-5:302 DCFR; Staudinger/Noack (2005) Vorbem 10 zu §§ 420 ff. 5 Zu den Gründen siehe Staudinger/Busche (2005) Einl 198 zu §§ 398 ff. Anders hingegen Art 12:201 PECL und III.-5:301 DCFR. 6 Siehe statt aller BGHZ 129, 371, 375; Staudinger/Busche (2005) Einl 197 zu §§ 398 ff; Schlechtriem/Schmidt-Kessel, Schuldrecht AT, Rn 828. 7 Schlechtriem/Schmidt-Kessel, Schuldrecht AT, Rn 761; Medicus, Schuldrecht I, Rn 703.
A. I.
Auswechslung von Beteiligten Abtretung und Forderungsübergang
I.
Abtretung und Forderungsübergang
1.
Allgemeines
271
Die Auswechslung des Gläubigers bedeutet wirtschaftlich betrachtet die Übertragung eines Vermögenswertes. Einen solchen stellt die Forderung des Gläubigers nicht zuletzt aufgrund ihrer Übertragbarkeit dar, woraus sich die besondere praktische Bedeutung der entsprechenden Regeln ergibt. Insbesondere verbriefte Forderungen sind selbständige Gegenstände des Handels. Beim Diskontgeschäft etwa werden Wechselforderungen gehandelt. Auch beim „echten“ Factoring geht es um den Erwerb von Forderungen gegen Entgelt (Forderungskauf). Die praktische Spitze dieses häufig als Inkassoinstrument beschrittenen Weges liegt im Tragen des Insolvenzrisikos durch den Factor.8 Für das internationale Factoring gelten unter anderem Regeln des UNIDROIT-Übereinkommens über das internationale Factoring (Ottawa 1988), welches für die Bundesrepublik Deutschland seit dem 1. 12. 1989 in Kraft ist.9 Dem Forderungsinkasso dient auch die zur Durchführung eines Geschäftsbesorgungsvertrages erfolgende Inkassozession, welche freilich bei einer geschäftsmäßigen Praxis des Zessionars der Registrierung nach §§ 10 I Nr 1, III, 2 II 1 RDG bedarf.10 Die Abgrenzung der Inkassozession von der Einziehungsermächtigung nach §§ 362 Abs 2, 185 kann Schwierigkeiten bereiten.11 Von praktisch großer Bedeutung ist die Sicherungszession. Durch sie werden Forderungen (häufig in großer Zahl) als Kreditsicherheit auf den Zessionar übertragen, welcher sie gemäß den Bestimmungen der Sicherungsabrede treuhänderisch hält. Attraktiv ist dieses Verfahren wegen der im deutschen Recht bestehenden Möglichkeit der stillen Zession:12 der Schuldner erfährt – außer im Sicherungsfall – von der Abtretung nichts und der Zedent bleibt regelmäßig durch Ermächtigung nach § 185 zur Einziehung der Forderung befugt. Zu den Einzelheiten siehe S 280 f. Die §§ 398–412 behandeln die Auswechslung des Gläubigers einer Forderung. Gegenstand der Übertragung können aber auch andere subjektive Rechte sein (§ 413). Die Übertragung von subjektiven Rechten an Sachen ist freilich, etwa in den §§ 873, 925, 929 ff, gesondert geregelt; diese Sondervorschriften gelten auch für die Übertragung von Anwartschaften an Sachen.13 Bei der Übertragung sonstiger Rechte finden die § 398 ff hingegen grundsätzlich Anwendung. Jedoch kommt es hier zu zahlreichen sondergesetzlichen Ergänzungen. Das gilt insbesondere für die Übertragung von Mitgliedschaftsrechten an Körperschaften und Personengesellschaften sowie von Immaterialgüterrechten.14
8 Jauernig/Stürner, § 398 Rn 30; allgemein zum Factoring vgl Bülow, Recht der Kreditsicherheiten (1999) Rn 1452 ff; Martinek, Moderne Vertragstypen, Bd 1 (1991): Leasing und Factoring, 220–323. 9 Dazu etwa Basedow, ZEuP 1997, 615 ff. 10 Zum Erfordernis der Erlaubnis nach der früheren Rechtslage (Art I § 1 Abs 1 RBerG) siehe: BGHZ 37, 258, 262; BGHZ 61, 317, 319 ff; Staudinger/Sack (2003) § 134 Rn 272.
11 Staudinger/Busche (2005) Einl 125 zu §§ 398 ff. 12 So auch die europäische Entwicklung: Art III.-5:104, III.-5:114 DCFR; anders noch Art 11:303 PECL (Anzeigeerfordernis). 13 BGHZ 49, 197, 202. 14 Siehe die Nachweise bei Staudinger/ Busche (2005) § 413 Rn 16–19.
Martin Schmidt-Kessel
272
Eckpfeiler des Zivilrechts Gläubiger und Schuldner: Mehrheit und Wechsel
Die Nichtübertragbarkeit subjektiver Rechte schließt ihre Abtretung aus. Gesetzliche Übertragungsausschlüsse finden sich etwa in §§ 400, 613 S 2, 717 S 1. Während dort die Abtretung selbst ausgeschlossen ist, folgt die Unabtretbarkeit in anderen Fällen erst aus dem andernfalls eintretenden Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot (§ 134). Das gilt insbesondere für Honorarforderungen von Ärzten und Rechtsanwälten, die ohne Einwilligung des Patienten oder Mandanten nicht abgetreten werden können (s § 203 Abs 1 Nr 1 und 3 StGB). Das Bankgeheimnis als solches hindert hingegen eine Abtretung von Forderungen aus einem Bankvertrag nicht.15 Der wegen Auskunftspflichten nach § 402 ebenfalls betroffene § 4 BDSG hindert eine Abtretung jedenfalls dann nicht, wenn die nach § 28 Abs 1 Nr 2 BDSG gebotene Interessenabwägung zugunsten des Zedenten ausfällt.16 Ein darüber hinaus nach § 134 zu berücksichtigendes gesetzliches Verbot ergibt sich jedenfalls nicht aus dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung.17 Die auch für Private geltende Regelung des Bundesdatenschutzgesetzes stellt insoweit eine gesetzliche Konkretisierung der Grundrechtsposition dar, die auch im Rahmen der Abtretung maßgebend ist. Daneben verdeutlicht § 399 Alt 1, daß eine Abtretung auch an der Art des betreffenden Rechts scheitern kann. Das gilt etwa für höchstpersönliche Rechte aus familiären Rechtsverhältnissen. Umstritten ist außerdem die Frage, ob bei einer Gesamtschuld die Forderungen gegen einzelnen Schuldner isoliert abgetreten werden können. Das ist mit der herrschenden Auffassung richtigerweise zu bejahen: Die Regeln des Schuldnerschutzes bei der Abtretung wie auch § 425 Abs 1 und die Regeln über den gestörten Rückgriff des in Anspruch genommenen Gesamtschuldners genügen zur Begründung sachgerechter Lösungen; der Wortlaut des Gesetzes steht der isolierten Abtretung ohnehin nicht entgegen.18 Auch aus dem Umstand, daß nach der Abtretung für die Folge der Leistungsstörungen und insbesondere der Schadensersatzberechnung auf die Person des Zessionars abzustellen ist (siehe S 281), begründet keine nach § 399 Alt 1 schädliche Inhaltsänderung. Zum Abtretungsausschluß durch vertragliche Vereinbarung gemäß § 399 Alt 2 siehe S 279. In den Einzelheiten sehr umstritten ist in dieser Hinsicht die Übertragbarkeit von Gestaltungsrechten.19 Weitgehend geklärt ist dabei zunächst die grundsätzliche Möglichkeit, selbständige Gestaltungsrechte wie das Wiederkaufs- und das Vorkaufsrecht zu übertragen oder jedenfalls die Übertragbarkeit durch die privatautonome Gestaltung zu begründen.20 Für sogenannte forderungsbezogene Gestaltungsrechte wie die Wahl- und Bestimmungsrechte nach §§ 262, 315 wird jedoch in entsprechender Anwendung des § 401 überwiegend vertreten, diese seien streng akzessorisch und daher einer isolierten Übertragung unabhängig von der Forderung nicht zugänglich.21 Schwieriger ist die Behandlung der sogenannten vertragsbezogenen
15
LG Frankfurt aM, DB 2005, 125 f; anders OLG Frankfurt, NJW 2004, 3266. 16 LG Frankfurt aM, DB 2005, 125, 126. 17 Andere Ansicht Peters AcP 206 (2006) 143, 153 ff; offen geblieben in BGHZ 141, 173, 177 f. 18 Umfassend Derleder, in: FS Heinrichs (1988) 155 ff. 19 Dazu insbesondere Steinbeck, Die Über-
Mai 2008
tragbarkeit von Gestaltungsrechten (Berlin 1994). 20 Staudinger/Busche (2005) § 413 Rn 10; Nörr/Scheyhing/Pöggeler, Sukzessionen (1999) 179. 21 Staudinger/Busche (2005) § 413 Rn 13; dagegen mit beachtlichen Gründen Steinbeck, Die Übertragbarkeit von Gestaltungsrechten (Berlin 1994) 64 ff.
A. I.
Auswechslung von Beteiligten Abtretung und Forderungsübergang
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Gestaltungsrechte:22 hier besteht zwar hinsichtlich der Übertragbarkeit – von der Anfechtung wegen Willensmängeln abgesehen – weitgehende Einigkeit, daß diese übertragbar sind, jedoch entstehen heikle Folgefragen hinsichtlich der Abwicklung des betreffenden Vertragsverhältnisses. Praktisch spricht die Frage der Übertragbarkeit von Gestaltungsrechten häufig deshalb keine Rolle, weil der „Zessionar“ jedenfalls zur Ausübung des betreffenden Gestaltungsrechts ermächtigt werden kann;23 eine fehlgeschlagene Abtretung ist folglich regelmäßig nach § 140 in eine solche Ermächtigung umzudeuten.24 Beteiligt an der Abtretung sind der alte und der neue Gläubiger. Die Frage, ob eine Abtretung zugunsten eines Dritten möglich ist, ist wegen der grundsätzlichen Zweifelhaftigkeit der Verfügung zugunsten Dritter25 überaus umstritten. Richtigerweise wird man eine solche freilich zulassen müssen. Dafür spricht nicht nur eine „pragmatische Betrachtung“,26 sondern auch die spiegelbildliche Regelung des § 414 (siehe S 283 f). Dem Dritten steht freilich in entsprechender Anwendung von § 333 ein Zurückweisungsrecht zu, dessen Ausübung zum Scheitern der Abtretung führt.27 2.
Die Abtretung als Verfügung
Der Forderung kommt eine Zwitterstellung zu: einerseits ist sie subjektives Recht, andererseits ist sie als Gegenstand des Rechtsverkehrs Rechtsobjekt.28 Die Forderung kann daher Gegenstand von Verfügungen sein, von denen die Abtretung die wichtigste ist. Entsprechend der allgemeinen Systematik des BGB ist die Abtretung folglich auch von dem ihr zugrundeliegenden Kausalgeschäft zu unterscheiden;29 rechtsvergleichend und rechtshistorisch ist dies nicht selbstverständlich.30 Vor allem aber ist die Abtretung als Verfügungsgeschäft nicht nur gedanklich von ihrem Rechtsgrund zu trennen. Sie ist vielmehr auch in ihrer Rechtsgeltung abstrakt und daher von diesem unabhängig.31 3.
Voraussetzungen der Abtretung
Eine wirksame Abtretung setzt voraus, daß die Forderung besteht. Anders als bei Sachen kann die Forderung als Rechtsobjekt in seltenen Ausnahmefällen freilich auch dadurch entstehen, daß ein gutgläubiger Erwerber sie erwirbt: § 405 Alt 1 ordnet dies für den Fall einer nach § 117 nichtigen Forderung an. Hingegen wird bei dem gutgläubigen Erwerb einer Hypothek nach §§ 1138, 892 (ggf § 1155) das Entstehen der Forderung bei dem Zedenten lediglich fingiert, um die Wirkungen von 22
Dazu grundlegend Schwenzer AcP 182 (1982) 214 ff. 23 Schlechtriem/Schmidt-Kessel, Schuldrecht AT, Rn 779. 24 BGH NJW 1998, 896, 897. 25 Bauer, Vertrag zugunsten Dritter (Tübingen 1995) 194–208. 26 Staudinger/Busche (2005) Einl 34 zu §§ 398 ff. 27 Bauer, Vertrag zugunsten Dritter (Tübingen 1995) 193 ff.
28 Bork, Allgemeiner Teil des BGB (Tübingen 2006) Rn 229. 29 In Deutschland allgemeine Meinung, siehe nur Staudinger/Busche (2005) Einl 15 zu §§ 398 ff. 30 Vgl Lando/Clive/Prüm/Zimmermann, Principles of European Contract Law, III, Notes zu Art 11:101. 31 BGH BB 1997, 858, 589; Staudinger/ Busche (1999) Einl zu §§ 398 ff Rn 15.
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Eckpfeiler des Zivilrechts Gläubiger und Schuldner: Mehrheit und Wechsel
§ 1153 auszuschließen. Das Bestehen der Forderung hilft dem Zessionar nicht, wenn es an ihrer Übertragbarkeit fehlt, siehe S 272 f, 279. Kein Hindernis der Abtretung ist hingegen, daß die Forderung noch nicht durchsetzbar ist oder noch nicht besteht: künftig entstehende Forderungen können also abgetreten werden.32 Wirkungen entfaltet eine solche Zession grundsätzlich erst mit dem Entstehen der Forderung.33 Welche Vorwirkungen die Abtretung in der Zwischenzeit entfaltet, ist im Einzelnen streitig.34 Eine praktisch wichtige Grenze findet die Abtretung künftiger Forderungen in der Voraussetzung der Bestimmtheit, dazu unten. Ist der Zedent nicht der Inhaber der (bestehenden!) Forderung, kommt eine wirksame Übertragung nur mit Zustimmung des Berechtigten nach § 185 in Betracht. Der gutgläubige Erwerb einer Forderung ist ausgeschlossen. Auch § 405 enthält keine Ausnahmen von diesem Grundsatz, weil die Vorschrift lediglich für zwei Sonderfälle den guten Glauben in den Bestand und die Übertragbarkeit nicht aber in die Inhaberschaft der Forderung schützt. Ist beispielsweise die Abtretung der nichtübertragbaren Forderung im Sinne des § 405 Alt 2 an der Bösgläubigkeit des Dritten gescheitert, kann dieser einem weiteren Zessionar die Forderung auch dann nicht verschaffen, wenn die zweite Abtretung die Voraussetzungen des § 405 erfüllt. §§ 1138, 892, 1155 begründen auch hier lediglich eine Fiktion und keinen gutgläubigen Erwerb. Die Abtretung erfolgt durch einen Vertrag zwischen dem Zessionar und dem Zedenten. Mit ihm einigen sich die Beteiligten darüber, daß die Forderung an den neuen Gläubiger übertragen wird. Einer Mitwirkung des Schuldners bedarf es nicht. Auch eine – in anderen Rechtsordnungen erforderliche35 – Anzeige an den Schuldner ist nicht erforderlich. Erfolgt sie gleichwohl, kann sie allerdings die Stellung des Schuldners erheblich beeinflussen (§§ 406, 407, 409); dazu S 278 f. Die Abtretung ist grundsätzlich formfrei. § 399 HS 2 eröffnet der ursprünglichen Partei allerdings die Möglichkeit, die Übertragung an eine bestimmte Form zu binden.36 Hingegen schlagen Formerfordernisse für die Begründung der Forderung (etwa § 311b Abs 1 für Grundstücksgeschäfte) nicht auf die Verfügung über dieselbe durch. Ausnahmen von der Formfreiheit können sich aus dem Gesetz ergeben: so verlangen etwa § 1154 Abs 1 und 3 für grundpfandrechtlich gesicherte Forderungen die Einhaltung bestimmter Formen und § 15 Abs 3 GmbHG macht die Einhaltung der notariellen Form zur Voraussetzung der Abtretung von GmbH-Anteilen. Als Folge des sachenrechtlichen Spezialitätsgrundsatzes muß die abzutretende Forderung individuell hinreichend bestimmt oder bestimmbar sein;37 die jeweilige dingliche Zuordnung der Forderung muß im Interesse des Rechtsverkehrs hinreichend deutlich sein. Das Ausreichen der Bestimmbarkeit ermöglicht vielfach erst die Abtretung künftiger Forderungen (siehe oben) und gestattet damit deren großflächigen Einsatz als Sicherungsmittel im Wege der Sicherungszession (S 280 f).
32
BGH NJW 1989, 2383, 2384; siehe auch Art II:102 PECL sowie Art III.-5:106 I DCFR. 33 BGHZ 32, 361, 363. 34 Vgl BGHZ 32, 361, 370.
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35
Siehe noch Art 11:303 PECL; anders nun aber Art III.-5:101, III.-5:114 DCFR. 36 Staudinger/Busche (2005) § 398 Rn 20. 37 RGZ 134, 225, 227; siehe auch Art III.-5:106 II DCFR.
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Auswechslung von Beteiligten Abtretung und Forderungsübergang
4.
Rechtsfolgen der Abtretung
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Mit dem Abschluß der Abtretungsvereinbarung „tritt der neue Gläubiger an die Stelle des ursprünglichen Gläubigers“ (§ 398 S 2). Der Zedent verliert jegliche Rechtsmacht hinsichtlich der Forderung. Durch diesen Wechsel der Rechtszuständigkeit scheidet die Forderung aus dem Vermögen des bisherigen Gläubigers aus und geht in das des neuen Gläubigers über.38 Infolge der Abtretung entsteht zwischen dem Zessionar und dem Schuldner (auch) ein Schuldverhältnis im weiteren Sinne.39 Unabhängig von dem der Abtretung zugrundeliegenden Verpflichtungsgeschäft treffen den Zedenten die Pflichten aus den §§ 402, 403. Danach muß er dem Zessionar die nötigen Auskünfte erteilen und gegebenenfalls die zum Beweis der Forderung dienenden Urkunden übergeben. Außerdem ist der bisherige Gläubiger verpflichtet, auf Verlangen des neuen Gläubigers eine öffentlich beglaubigte Urkunde über die Abtretung auszustellen, deren Kosten freilich der Zessionar zu tragen hat. Die Parteien der Abtretung können diese Pflichten allerdings durch Vereinbarung abbedingen oder modifizieren.40 Der Anspruch auf die Ausstellung einer öffentlich beglaubigten Urkunde setzt richtigerweise einen Kostenvorschuß des Zessionars voraus.41 Er ist ausgeschlossen, wenn der Gläubiger aus anderen Gründen bereits über gleichwertige Urkunden verfügt, etwa wenn die Übertragung durch einen gerichtlichen Überweisungsbeschluß nach §§ 835 ff ZPO erfolgt ist. Mit der abgetretenen Forderung gehen auch akzessorische Sicherungsrechte ipso iure auf den neuen Gläubiger über (§ 401 Abs 1). Das gilt insbesondere für Hypotheken,42 Schiffshypotheken43 und Registerpfandrechte an Luftfahrzeugen,44 für Pfandrechte45 sowie für Ansprüche aus einer Bürgschaft.46 Abs 2 erweitert diesen Kreis um Vorzugsrechte des Gläubigers bei Zwangsvollstreckung oder Insolvenz.47 Zu diesen Vorzugsrechten zählt auch die Eigenschaft einer Forderung als Masseforderung (§§ 53–55, 123 InsO). Nach § 401 kommt der Zessionar jedoch vor allem in den Genuß insolvenzfester Zurückbehaltungsrechte nach § 51 Nr 2 und 3 InsO: Während er sich auf die Zurückbehaltungsrechte als solche bereits nach § 404 berufen kann (siehe S 277), verschafft ihm § 401 Abs 2 zusätzlich deren Insolvenzfestigkeit, sofern eine solche auch zugunsten des Zedenten bestanden hat. Darüber hinaus wird im großen Umfang eine analoge Anwendung des § 401 befürwortet, so etwa für Ansprüche auf Einräumung einer Sicherungshypothek nach § 648,48 die Vormerkung,49 den Anspruch aus einer sichernden Schuldmitübernahme,50 den Anspruch auf Auszahlung des auf einem Notaranderkonto eingezahlten Kaufpreises51 und den Anspruch des Gläubigers gegen einen Dritten, der mit 38
Staudinger/Busche (2005) § 398 Rn 27. Jauernig/Stürner § 398 Rn 3. 40 Staudinger/Busche (2005) § 402 Rn 7. 41 Staudinger/Busche (2005) § 403 Rn 8. 42 § 1153 Abs 1. 43 Siehe § 51 Abs 1 des Gesetzes über Rechte an eingetragenen Schiffen und Schiffsbauwerken. 44 Siehe § 51 Abs 1 des Gesetzes über Rechte an Luftfahrzeugen. 45 §§ 1250 Abs 1 S 2, 1273 Abs 2 S 1. 39
46
Staudinger/Busche (2005) § 401 Rn 19. § 812d ZPO; §§ 10, 155 Abs 2–4 ZVG; §§ 49– 51 InsO; § 35 HypothekenBankG; §§ 32, 33 DepotG; § 77a Abs 1 VAG; nicht: §§ 34, 69 AO (BGHZ 75, 23, 24). 48 Staudinger/Busche (2005) § 401 Rn 29. 49 RGZ 83, 434, 438 f. 50 BGH NJW 1972, 437, 438 f; Derleder, in: FS Heinrichs (1988) 155, 170 ff. 51 BGH NJW 1998, 2134, 2135; kritisch Staudinger/Busche (2005) § 401 Rn 31. 47
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Eckpfeiler des Zivilrechts Gläubiger und Schuldner: Mehrheit und Wechsel
dem Schuldner eine Erfüllungsübernahme zugleich zugunsten des Gläubigers vereinbart hat.52 Hingegen geht ein Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe nicht ipso iure auf den Zessionar über,53 wenngleich eine Abtretungsvereinbarung regelmäßig dahin auszulegen sein wird, daß sie auch Vertragsstrafeansprüche mitumfaßt.54 Keine Anwendung findet § 401 auf nichtakzessorische Sicherheiten, wie die Sicherungsübereignung, die Sicherungszession, die Grundschuld sowie das Anwartschaftsrecht beim Kauf unter Eigentumsvorbehalt.55 Auch eine analoge Anwendung der Vorschrift soll nach überwiegender Auffassung insoweit nicht in Betracht kommen.56 Im Blick auf die sehr weitgehende entsprechende Anwendung von § 401 auf sonstige Neben- und Vorzugsrechte erscheint diese Auffassung wenig überzeugend.57 Jedenfalls lassen sich ähnliche Ergebnisse weitgehend über die Annahme von schuldrechtlichen Übertragungsansprüchen erreichen.58 Die – bei akzessorischen Sicherheiten unproblematische, bei der rechtsgeschäftlichen Übertragung aber ipso iure eintretende – Übernahme von Verpflichtungen des Zedenten aus dem Sicherungsvertrag wird in der Literatur vielfach als konkludenter Schuldbeitritt des Zessionars konstruiert.59 Allerdings ist die Rechtsprechung gegenüber einer solchen stillschweigenden kumulativen Schuldübernahme etwas zurückhaltend.60 Mag grundsätzlich auch eine Veränderung des Inhalts der Forderung gemäß § 399 Alt 1 eine Abtretung hindern und damit das Pflichtenprogramm des Schuldners jedenfalls im Kern festschreiben, können sich vor allem aber auf Rechtsfolgenseite von Pflichtverletzungen erhebliche Änderungen ergeben: so können etwa die Voraussetzungen einer Entbehrlichkeit von Fristsetzungen nach §§ 323 Abs 2 Nr 3, 324, 281 Abs 2, 282 im Blick auf den Zessionar anders zu bestimmen sein als dies beim Zedenten der Fall gewesen wäre. Vor allem aber ist für die Berechnung von Schäden nach der Abtretung auf die Person des Zessionars abzustellen. Das gilt für Verzögerungsschäden ebenso wie für den Schadensersatz statt der Leistung sowie Schadensersatz nach § 280 im allgemeinen.61 Gerechtfertigt werden diese – bei der Inkasso- und Sicherungszession nicht einschlägigen (siehe S 281) – Folgeänderungen dadurch, daß entsprechende Verschiebungen der Situation des Gläubigers auch ohne eine Abtretung entstehen können und der Schuldner daher insoweit nicht schutzwürdig ist. Im übrigen kann sich diese Folge auch zugunsten des Schuldners auswirken: der Zessionar ist nämlich auch daran gehindert – einen hypothetischen – höheren Schaden des Zedenten geltend zu machen.62
52
PWW/H F Müller § 401 Rn 3. PWW/H F Müller § 401 Rn 6; aA Rieble ZIP 1997, 301, 311. 54 RG JW 1907, 171; PWW/H F Müller § 401 Rn 6. 55 Siehe die Nachweise Staudinger/Busche (1999) § 401 Rn 37–41. 56 Medicus, Schuldrecht I, Rn 721; PWW/H F Müller § 401 Rn 5. 53
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57
Schlechtriem/Schmidt-Kessel, Schuldrecht AT, Rn 786. 58 RGZ 89, 193, 195; Staudinger/Busche (2005) § 401 Rn 39 und 41. 59 Stadler AcP 197 (1997) 529, 534. 60 Vgl BGH NJW 1997, 461, 163. 61 BGH NJW-RR 1992, 219 mit umfangreichen Nachweisen. 62 So die Situation in BGH NJW-RR 1992, 219.
A. I.
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Über Modifikation auf der Rechtsfolgenseite von Pflichtverletzungen hinaus, kann die Abtretung sogar Veränderungen bei den Pflichten des Schuldners herbeiführen: dies betrifft selbstverständlich nicht den Kern des Pflichtenprogramms, sondern in erste Linie Schutzpflichten, die erst aufgrund konkreter Integritätsgefährdungen des Zessionars entstehen.63 5.
Schutz des Schuldners
Die Abtretung erfolgt ohne Zustimmung und in der Regel sogar ohne Kenntnis des Schuldners. Diese Grundentscheidung des deutschen Rechts macht den Schutz des Schuldners zum zentralen rechtspolitischen Problem des Abtretungsrechts. Die einschlägigen Regelungen des BGB beruhen dementsprechend auf dem Grundgedanken, daß sich die Stellung des Schuldners durch die Zession nicht verschlechtern darf. Das gilt sowohl für bereits bestehende Verteidigungsgründe, als auch für eine Reihe von schutzwürdigen Vertrauenspositionen. Daneben kann sich der Schuldner auch auf Mängel im Abtretungsvorgang selbst berufen; das war für den Gesetzgeber so selbstverständlich, daß er insoweit auf eine eigenständige Regelung verzichtet hat. Schließlich kann der Schuldner sich grundsätzlich auch aktiv gegen eine Abtretung schützen: vereinbaren die Parteien einen Abtretungsausschluß im Sinne von § 399 Alt 2, wird die Forderung gegen den Schuldner unabtretbar soweit nicht zwingendes Recht einer solchen Vereinbarung Grenzen setzt. Die beschriebenen Änderungen auf der Rechtsfolgenseite liegen hingegen grundsätzlich in der Risikosphäre des Schuldners, der insoweit nicht schutzbedürftig ist. Hier wie auch bei den erforderlichen Abstimmungen zwischen Dienstleister und Dienstleistungsempfänger64 ist nicht länger auf den Zedenten, sondern nunmehr auf den Zessionar abzustellen. Auch dies ist im Blick auf die natürlichen Wandlungen der Gläubigerposition im Rahmen einer Abwicklung eines Vertrages vom Schuldner grundsätzlich hinzunehmen. a) Schutz der Einwendungen des Schuldners Nach § 404 kann der Schuldner dem Zessionar die Einwendungen aus dem ursprünglichen Rechtsverhältnis entgegenhalten. Das betrifft zunächst solche Gegenrechte, deren Tatbestand schon vor der Abtretung vollständig erfüllt war. Hierzu zählen insbesondere rechtshindernde Einwendungen, wie die Nichtigkeit nach §§ 134, 138 und außerdem rechtsvernichtende Einwendungen, wie die Erfüllung, die Aufrechnung, der Erlaß, die Anfechtung und der Rücktritt, wenn die einschlägigen Handlungen und Erklärungen bereits vor der Abtretung erfolgt waren. In diesen Fällen geht die Abtretung von vornherein „ins Leere“; freilich bleibt der Schuldner für die Einwendungen beweisbelastet.65 Hingegen werden anfänglich einredebehaftete Forderungen vom Zessionar zwar erworben; § 404 hat jedoch zur Folge, daß sie auch für ihn undurchsetzbar bleiben.
63
Für einen ähnlichen Vorgang der Pflichtenbegründung vgl PWW/Schmidt-Kessel § 278 Rn 4. 64 Siehe dazu Art 1:109–1:111 PEL SC sowie Art IV.C.-2:107 bis IV.C.-2:109 DCFR, welche
Regelungen zum Weisungsrecht des Kunden, zur Warnpflicht des Dienstleisters und zu den daraus jeweils resultierenden Vertragsanpassungen enthalten. 65 Jauernig/Stürner § 404 Rn 3. Martin Schmidt-Kessel
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Eckpfeiler des Zivilrechts Gläubiger und Schuldner: Mehrheit und Wechsel
Sind Gegenrechte gegen die Forderung erst nach Abtretung entstanden, genügt es, wenn sich deren rechtliche Grundlage aus dem Verhältnis zum Zedenten ergibt. § 404 wird insoweit weit ausgelegt. Das gilt etwa für Gestaltungsrechte wie das Rücktrittsrecht, welche schon vor der Abtretung bestanden, aber erst nach dieser ausgeübt werden.66 § 404 ermöglicht es dem Schuldner aber außerdem, dem Zessionar ein Rücktrittsrecht entgegenzuhalten, das erst nach der Abtretung durch Vertragsverletzung des Zedenten entstanden ist.67 Anders als etwa nach Art 17 WG kann der Schuldner seine Einwendungen nicht dadurch verlieren, daß der Zessionar die Forderung gutgläubig erwirbt. Etwas anderes gilt nur für die Sonderfälle des § 405 (siehe S 273 f). b) Schutz des Vertrauens des Schuldners Das BGB verlangt vom Zedenten nicht, daß er die Abtretung dem Schuldner anzeigt. Der Schuldner darf ihn daher regelmäßig noch für den richtigen Gläubiger halten. Dementsprechend billigt § 407 Abs 1 Alt 1 dem Schuldner zu, solange an den vermeintlichen Gläubiger zu leisten, als er keine positive Kenntnis von der Abtretung hat. Fahrlässige Unkenntnis schließt seine Gutgläubigkeit nicht aus. Der Schuldner kann sich auf die Wirksamkeit seiner Leistung an den Zedenten berufen, er muss es aber nicht: § 407 Abs 1 Alt 1 gibt ihm richtigerweise ein Wahlrecht, ob er von seiner Verpflichtung frei werden oder die erbrachte Leistung beim Altgläubiger kondizieren will.68 Im letzteren Fall muss er dann statt dessen an den Zessionar leisten. Im ersteren kann der Zessionar vom Zedenten – gegebenenfalls neben Ansprüchen aus Verletzung des Verpflichtungsgeschäfts – nach § 816 Abs 2 die Herausgabe des Erlangten fordern. § 407 Abs 1 Alt 2 erstreckt diese Wirkungen auch auf sonstige rechtsgeschäftlichen Vorgänge in Ansehung der Forderung, wie etwa den Erlaß, den Vergleich oder die Kündigung des zugrundeliegenden Vertrages.69 Nach § 407 Abs 2 muß der Zessionar außerdem ein Urteil über die Forderung aus einem Rechtsstreit gegen sich gelten lassen, für welchen vor Kenntnis des Schuldners von der Abtretung die Rechtshängigkeit eingetreten ist. § 408 erweitert den von § 407 begründeten Schuldnerschutz auf bestimmte Fälle eines mehrfachen Forderungsübergangs: nach Abs 1 wird der Schuldner zunächst in seinem Vertrauen in die Rechtsstellung eines zweiten Zessionars geschützt, solange er von der ersten Abtretung keine Kenntnis hat. Nach Abs 2 gilt Entsprechendes, wenn der zweite Forderungsübergang nicht im Wege der Abtretung, sondern durch einen gerichtlichen Überweisungsbeschluß (Alt 1) oder durch eine cessio legis (Alt 2) erfolgt. Im letzteren Fall muss freilich der bisherige Gläubiger die cessio legis dem „Zweiterwerber“ gegenüber anerkannt haben; wegen des klaren Wortlauts der Vorschrift folgt weder aus ihrem Zweck, noch aus der Verweisung in § 412 eine Erstreckung von § 408 auf sämtliche Fälle des cessio legis;70 vielmehr fehlt es ohne Anerkenntnis am erforderlichen Rechtsschein.
66
BGH NJW 1986, 919, 920 (Rücktrittserklärung gegenüber dem Zedenten); BGH NJWRR 2004, 1347, 1348 (Kündigung aus wichtigem Grund). 67 Schlechtriem/Schmidt-Kessel, Schuldrecht AT, Rn 788. 68 BGHZ 102, 68, 71 f; zur früheren ProblemaMai 2008
tik siehe vOlshausen, Gläubigerrecht und Schuldnerschutz bei Forderungsübergang und Regreß (Berlin 1988) 92 ff. 69 Siehe den Überblick bei Staudinger/ Busche (2005) § 407 Rn 14. 70 AA Staudinger/Busche (2005) § 408 Rn 6; wie hier BGHZ 11, 298, 302.
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Zwei Sonderfälle zur Aufrechnung regelt der schwer verständlich formulierte § 406, dem folgende Ausgangslage zugrunde liegt: auf eine bereits vor der Abtretung erklärte Aufrechnung, kann sich der Schuldner ohnehin nach § 404 berufen. § 407 erlaubt darüber hinaus eine Aufrechnung, die nach der Abtretung, aber in Unkenntnis derselben erfolgt. § 406 eröffnet dem Schuldner nunmehr sogar die Aufrechnung in Kenntnis der Abtretung, soweit vor Kenntniserlangung ein schutzwürdiges Vertrauen in die Aufrechnungsmöglichkeit bestanden hat. Grundregel ist dabei der Fortbestand der Aufrechnungsmöglichkeit trotz der Abtretung. Jedoch fehlt es an der Schutzwürdigkeit, wenn der Schuldner beim Erwerb der Gegenforderung bereits Kenntnis von der Abtretung hatte (Alt 1) oder wenn er wegen der späteren Fälligkeit der Gegenforderung nicht hinreichend sicher damit rechnen durfte, daß jemals eine Aufrechnungslage entstehen würde (Alt 2). Einen ganz anderen Fall des Vertrauensschutzes regelt § 409. Hier wird der Schuldner durch Anzeige (Abs 1 S 1) oder Urkundenvorlage (Abs 1 S 2) über eine Abtretung informiert, die tatsächlich nicht stattgefunden hat oder nicht wirksam geworden ist. § 409 erlaubt dem Schuldner nunmehr gemäß dieser Information zu verfahren. Dabei schadet dem Schuldner auch positive Kenntnis nicht: die Rechtsscheinwirkung der Anzeige kann nämlich nur unter den Voraussetzungen von § 409 Abs 2 beseitigt werden.71 Dem „Scheinzedenten“ kann allenfalls in Ausnahmefällen mit § 826 geholfen werden. c) Schuldnerschutz durch vertraglichen Abtretungsausschluß Gegen die nachteiligen Folgen einer Abtretung kann sich der Schuldner grundsätzlich auch durch ein pactum de non cedendo nach § 399 Alt 2 schützen. Eine solche Vereinbarung beseitigt die Abtretbarkeit der Forderung und läßt etwaige Abtretungsversuche ins Leere laufen.72 Die Vorschrift ist damit eine Ausnahme vom generellen Ausschluß rechtsgeschäftlicher Verfügungsverbote nach § 137 S 1.73 Der Ausnahmecharakter zeigt sich etwa darin, daß § 399 Alt 2 nur Abtretungsausschlüsse zwischen den Parteien des Ausgangsverhältnisses ermöglicht; der mit einem Dritten vereinbarte Zessionsausschluß ist nach § 137 S 1 unwirksam.74 Die Wirkungen vertraglicher Abtretungsverbote sind freilich begrenzt: zunächst einmal ist der Schuldner nicht daran gehindert, eine verbotswidrige Abtretung nachträglich zu genehmigen;75 das folgt aus dem Charakter von § 399 Alt 2 als Verfügungsverbot, auf welches die §§ 182 ff gemäß § 135 Abs 2 entsprechende Anwendung finden. Eine solche Genehmigung wirkt auf den Zeitpunkt der Abtretung zurück. Die Unabtretbarkeit der Forderung kann ferner nach § 405 Alt 2 überwunden werden. Dazu ist erforderlich, daß die Forderung unter Vorlegung einer Urkunde erfolgt, welche der Schuldner über die Schuld ausgestellt hat. Außerdem darf der Zessionar weder Kenntnis vom vertraglichen Abtretungsausschluß haben, noch
71
So richtig RGZ 126, 183, 185; kritisch Staudinger/Busche (2005) § 409 Rn 29. 72 BGHZ 112, 387, 389 f; Wagner, Vertragliche Abtretungsverbote im System zivilrechtlicher Verfügungshindernisse (Tübingen 1999) 78 f mwNw. 73 Staudinger/Kohler (2003) § 137 Rn 17. 74 Staudinger/Kohler (2003) § 137 Rn 19.
75
So richtig Medicus, Schuldrecht I, Rn 718;
aA BGHZ 108, 172, 176; zum Streit insgesamt
Wagner, Vertragliche Abtretungsverbote im System zivilrechtlicher Verfügungshindernisse (Tübingen 1994) 200–228, 313–316, 393–397; Berger, Rechtsgeschäftliche Verfügungsbeschränkungen (Tübingen 1998) 297 ff.
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über diesen fahrlässigerweise in Unkenntnis sein („kennen müssen“: § 122 Abs 2). § 405 Alt 2 zählt insoweit zu den in § 135 Abs 2 berufenen Vorschriften. Die verbreitete Praxis vertraglicher Abtretungsverbote – nicht zuletzt der öffentlichen Hand – bedroht den Einsatz der Forderung zu Refinanzierungszwecken.76 Der Gesetzgeber hat sich daher veranlaßt gesehen in Anlehnung an Art 6 der UNIDROIT-Konvention über das internationale Factoring vom 28. 5. 1988 mit der Einführung von § 354a HGB im Jahre 1994 die Reichweite von § 399 Alt 2 drastisch zu beschneiden. Ist das der abgetretenen Forderung zugrunde liegende Rechtsgeschäft für beide Teile ein Handelsgeschäft oder ist die öffentliche Hand Schuldnerin der Forderung, so ist auch eine gegen ein vertragliches Abtretungsverbot nach § 399 Alt 2 verstoßende Abtretung wirksam. Die Vorschrift nimmt daher dem Abtretungsverbot seine dingliche Wirkung.77 Allerdings beläßt ihr S 2 dem Schuldner eine wichtige Möglichkeit, sich vertraglich gegen die Folgen einer Abtretung zu schützen: über die §§ 406–408 hinaus kann der Schuldner – eine entsprechende Vereinbarung vorausgesetzt – auch in voller Kenntnis der Abtretung noch an den Zedenten leisten.78 6.
Sicherungszession
Die Entbehrlichkeit einer Anzeige der Abtretung an den Schuldner fördert den Einsatz der Abtretung als Sicherungsmittel (Sicherungszession). Insbesondere weist sie damit erhebliche Vorteile gegenüber der Forderungsverpfändung nach §§ 1273 ff auf, weil diese nach § 1280 zu ihrer Wirksamkeit der Anzeige bedarf. Durch die Sicherungszession wird der Sicherungsnehmer Forderungsinhaber; jedoch ist seine Inhaberschaft nur eine treuhänderische und sie wird auf schuldrechtlicher Ebene durch die Sicherungsabrede gesteuert. Die Sicherungsabrede regelt insbesondere den Sicherungszweck, das heißt die zu sichernde Forderung und den Sicherungsfall sowie die Voraussetzungen für eine Verpflichtung zur Rückgewähr. Möglich ist die Sicherungszession nicht nur bei Forderungen, sondern auch bei anderen zedierbaren Vermögensrechten.79 Praktisch bedeutsam ist die Sicherungszession zum einen beim verlängerten Eigentumsvorbehalt zum anderen bei der Globalzession: der Käufer von Ware unter Eigentumsvorbehalt ist nach einer solchen Vereinbarung zwar grundsätzlich zum Weiterverkauf der Ware befugt, jedoch tritt er im Gegenzug für die Berechtigung die künftige Forderung aus dem Weiterverkauf ab. Die Weiterverkaufsberechtigung steht dabei regelmäßig unter dem Vorbehalt, daß diese Vorausabtretung auch gelingt. Hier kann es zu schwierigen Fragestellungen kommen, wenn der Eigentumsvorbehaltskäufer seine Außenstände insgesamt seinerseits als Kreditunterlage verwendet hat: die Kollision von Globalzession (siehe sogleich) und verlängertem Eigentumsvorbehalt wird in erster Linie nach dem Grundsatz der zeitlichen Priorität entschieden, wobei allerdings dieser Prioritätsgrundsatz in großem Umfange korrigiert wird.80 76 Staudinger/Busche (2005) § 399 Rn 56 und 69. 77 MünchKommHGB/K Schmidt § 354a Rn 16. 78 Zu den Einzelheiten siehe MünchKommHGB/K Schmidt § 354a Rn 18 ff. 79 Für die Sicherungszession bei Markenrech-
Mai 2008
ten s Brämer, Die Sicherungsabtretung von Markenrechten (2005). 80 Zu den Einzelheiten Staudinger/Busche (2005) Einl 97 ff zu §§ 398 ff; siehe auch Nordhues, Globalzession und Prioritätsprinzip (Hamburg 1994).
A. I.
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Setzt der Gläubiger zum anderen nicht nur einzelne Forderungen als Kreditsicherheit ein, sondern seinen gesamten Forderungsbestand oder einen hinreichend abgegrenzten Anteil davon, so spricht man von einer Globalzession. Eine solche Globalzession ist rechtspolitisch nicht unproblematisch: einerseits liefert sie den Zedenten dem Zessionar weitgehend aus, indem diesem Mittel in die Hand gegeben werden, jenen zu kontrollieren („Knebelungsgefahr“). Andererseits bedroht die Globalzession auch die Gläubiger des Zedenten, deren Zugriff wichtige Teile des Zedentenvermögens entzogen sind. Die rechtspolitische Problematik der Globalzession schlägt sich in der Neigung der Rechtsprechung nieder, deren Wirksamkeit durch eine Anwendung des § 138 zu schmälern. Auf diese Weise hat sie etwa die Kollision mit dem verlängerten Eigentumsvorbehalt zu bewältigen versucht.81 Auch die zur Knebelung und Übersicherung führende Globalzession wurde lange Zeit unter Nichtigkeitsdrohungen nach § 138 sowie §§ 6, 9 AGBG aF (jetzt §§ 306, 307) gestellt. Der Zessionar sollte dieser Unwirksamkeitsandrohung nur bei Vereinbarung bestimmter Freigabeklauseln entgehen können; im Einzelnen war hier vieles streitig. Die damit verbundenen zahlreichen Streitfragen und Unsicherheiten hat der Große Senat für Zivilsachen des Bundesgerichtshofes in seiner Entscheidung von 27. 11. 199782 weitgehend beseitigt: danach hat der abtretende Sicherungsgeber im Falle der Übersicherung ex lege einen Anspruch auf Freigabe, das heißt Rückabtretung, gegen den Zessionar. Die ausdrückliche Vereinbarung eines solchen Freigabeanspruchs ist hingegen keine Voraussetzung der Wirksamkeit der Globalzession mehr.83 Auf diese Weise hat der Bundesgerichtshof das Damoklesschwert der Nichtigkeit weitgehend von der Globalzession genommen. Wegen des von der gewöhnlichen Zession abweichenden Zweckes der Sicherungsabtretung ändert sich die Position des Zessionars: dieser soll nämlich nicht einfach in die Position des Zedenten eintreten, sondern lediglich für den Eintritt des Sicherungsfalls ein Vorzugsrecht am Sicherungsgegenstand, dem Anspruch, erhalten. Dementsprechend ist auf der Rechtsfolgenseite von Pflichtverletzungen zunächst auf den Zedenten und nicht wie nach allgemeinen Regeln (siehe oben 275) auf den Zessionar abzustellen. Insbesondere bleibt die Position des Zedenten für die Schadensberechnung maßgebend,84 wobei gegebenenfalls auf die Grundsätze der Drittschadensliquidation zurückzugreifen ist.85 Dies ändert sich freilich mit dem Sicherungsfall. Mit diesem verliert die eingeräumte Rechtszuständigkeit ihren treuhänderischen Charakter, so daß – unabhängig vom Ausgleich eines etwa entstehenden Übererlöses – der Sicherungszessionar für die Bestimmungen der Rechtsfolgen von Pflichtverletzungen maßgebend wird. 7.
Cessio Legis und hoheitliche Forderungszuweisung
Das deutsche Recht kennt zahlreiche Fälle der Übertragung einer Forderung kraft Gesetzes (cessio legis).86 Zu diesen zählen etwa die §§ 268 Abs 3, 426 Abs 2, 774 Abs 1 sowie eine Reihe von Forderungsübergängen im Kontext von Pfandrechten (§§ 1143 Abs 1, 1150, 1225, 1249). Auch im Übrigen enthalten das bürgerliche Ge81
BGHZ 98, 303, 307 ff. BGHZ 197, 212. 83 Zu den Einzelheiten siehe Staudinger/ Busche (1999) Einl 78 ff zu §§ 398 ff. 82
84
So zutreffend BGH NJW 2006, 1662 f Rn 11 (für den Verzögerungsschaden). 85 BGH NJW 2006, 1662 f Rn 11. 86 Grundlegend hierzu nunmehr vKoppenfelsMartin Schmidt-Kessel
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setzbuch sowie zahlreiche sondergesetzliche Vorschriften Regelungen, welche eine cessio legis anordnen.87 § 412 ordnet an, daß auf solche von Gesetzes wegen erfolgenden Forderungsübergänge die Abtretungsregeln weitgehend Anwendung finden. Das gilt insbesondere für die Grenzen der Abtretbarkeit der Forderung nach §§ 399, 400. Ebenfalls anzuwenden sind die Vorschriften des Schuldnerschutzes nach §§ 404, 406–410. Keine Anwendung finden hingegen mit §§ 398 und 405 diejenigen Vorschriften, welche sich auf den rechtsgeschäftlichen Charakter der Abtretung beziehen.88 Über den Wortlaut der Vorschrift hinaus findet § 412 grundsätzlich auch auf die Übertragung einer gepfändeten Forderung durch gerichtlichen Übertragungsbeschluß nach § 835 ZPO Anwendung.89 Allerdings kommt wegen der Besonderheit der Forderungsvollstreckung nur die Anwendbarkeit eines Teils der in § 412 genannten Vorschriften in Betracht; das gilt insbesondere für die §§ 399, 400, 404, 407, 408. Ebenfalls findet § 412 entsprechende Anwendung auf die Überleitung von Ansprüchen durch Verwaltungsakt, wie sie in einer Reihe sozial- und sozialversicherungsrechtlicher Vorschriften vorgesehen ist.90 Auch hierbei sind freilich Ausnahmen von abtretungsrechtlichen Vorschriften zu machen. Dies gilt insbesondere für bestimmte Bereiche der §§ 399 Alt 2, 400. II.
Schuldübernahme
1.
Allgemeines
Das deutsche bürgerliche Recht gestattet auch die Auswechslung des Schuldners, das heißt die Begründung der Schuldnerstellung in einer neu hinzutretenden dritten Person bei gleichzeitiger Befreiung des bisherigen Schuldners (befreiende oder privative Schuldübernahme).91 Von praktischer Bedeutung ist die befreiende Schuldübernahme in familiären Kontexten, wo freilich zahlreiche familienrechtliche Sonderregelungen eingreifen. In Betracht kommt ein Rückgriff auf §§ 414 ff außerdem, wenn eine zunächst eingetretene Handelndenhaftung nach § 11 Abs 2 GmbHG oder § 41 Abs 1 S 2 AktG nach Entstehung der Rechtsfähigkeit unter Befreiung des Handelnden von der Gesellschaft übernommen werden soll.92 Wichtiger noch ist die Schuldübernahme im Zusammenhang mit der Rechtsnachfolge Dritter in einzelne Gegenstände, Vermögensteile oder das gesamte Vermögen des Schuldners. In Fällen dieser Art hat der bisherige Schuldner regelmäßig kein Interesse mehr daran, für solche Schulden einzustehen, die sich auf die übertragenen Güter beziehen. Dem Gläubiger hingegen muß daran gelegen sein, künftig auch auf den neuen Inhaber der Gegenstände zugreifen zu können und sich so seine Haftungsmasse zu erhalten. Für den Fall der Übertragung des Vermögens als Ganzes hatte der Gesetzgeber von 1896 konsequenterweise im § 419 aF eine ipso iure eintretende Haftung des Übernehmers anSpies, Die cessio leges (2006); siehe ferner Schims, Der gesetzliche Forderungsübergang (2006). 87 Siehe Nachweise bei Staudinger/Busche (2005) § 412 Rn 7 und 8. 88 Zu den Einzelheiten vKoppenfels-Spies, Die cessio leges (2006) 214 ff. Mai 2008
89
RGZ 89, 214, 215; Zöller/Stöber § 835 ZPO Rn 8. 90 Etwa § 332 SGB III oder § 93 SGB XII. 91 Für das Europäische Vertragsrecht siehe Art 12:101 ff PECL sowie Art III.-5:201 DCFR. 92 Vgl BGH NJW 1998, 1645.
A. II.
Auswechslung von Beteiligten Schuldübernahme
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geordnet. Nach dessen rechtspolitisch gebotener Aufhebung durch die 1999 in Kraft getretene Insolvenzrechtsreform beschränkt sich der Schutz der Gläubiger nunmehr auf die Anfechtungsrechte nach §§ 129 ff InsO und §§ 1 ff AnfG.93 Daneben kommen ihnen auch die Erwerberhaftung nach §§ 25 ff HGB sowie die Regeln über das Schicksal von Arbeitsverhältnissen nach Betriebsübergang nach § 613a zugute. Für den übernehmenden Dritten kann das Interesse an der Schuldübernahme in einer Anrechnung auf den Kaufpreis bestehen. Außer der privaten Schuldübernahme kennt das deutsche Recht auch die kumulative Schuldübernahme (Schuldbeitritt), die freilich gesetzlich nicht gesondert geregelt ist. Beim Schuldbeitritt wird der Altschuldner nicht befreit, vielmehr tritt der Neuschuldner neben diesen; es entsteht eine gesamtschuldnerische Haftung (siehe S 288 f). Von beiden Formen der Schuldübernahme zu unterscheiden ist ferner die Erfüllungsübernahme nach § 329, bei welcher sich der Übernehmende nicht dem Gläubiger, sondern nur dem Schuldner verpflichtet. Der Gläubiger erhält dabei keinen eigenen Anspruch. 2.
Voraussetzungen der befreienden Schuldübernahme
Die §§ 414, 415 regeln die Voraussetzungen der privativen Schuldübernahme in Parallele zur Abtretung: sie ist daher eine Verfügung über die Passivseite der Forderung. § 414 regelt insoweit den Grundfall: die Schuldübernahme erfolgt durch Vertrag zwischen dem Neuschuldner und dem Gläubiger. Einer Beteiligung des Altschuldners bedarf es nicht. Ob er die Schuldbefreiung analog § 333 zurückweisen kann,94 ist umstritten. Richtigerweise ergibt sich jedoch aus der Wertung des § 267 Abs 1 S 2, daß sich der Schuldner gegen eine von dritter Seite ausgehende Schuldbefreiung nur im Zusammenspiel mit dem Gläubiger wehren kann. Allerdings wird eine solche Befreiung des Schuldners regelmäßig ohne Rechtsgrund erfolgt sein, so daß den befreiten Altschuldner ein Bereicherungsanspruch des Neuschuldners nach § 812 Abs 1 S 1 Alt 2 (Rückgriffskondiktion) trifft.95 Bisweilen wird auch ein Rückgriff des Neuschuldners nach den Regeln über die Geschäftsführung ohne Auftrag möglich sein. Zum Schutz des Altschuldners in dieser Situation siehe S 287 f. Aus der Vereinbarung zwischen Gläubiger und Neuschuldner muß sich ein eindeutiger „Schuldentlassungswille“ des Gläubigers ergeben.96 An dessen Feststellung sind hohe Anforderungen zu stellen, wie sich aus der gesetzlichen Wertung in § 415 Abs 2 S 2 ergibt. Insbesondere trifft den Gläubiger keine Pflicht zur ausdrücklichen Ablehnung der Schuldentlassung (§ 416 Abs 1 S 2 e contrario).97 Hingegen bedarf die privative Schuldübernahme grundsätzlich keiner Form. Die gesetzlichen Formvorschriften hinsichtlich der übernommenen Verpflichtung finden auf die Verfügung nach § 414 grundsätzlich keine Anwendung. Etwas anderes gilt freilich soweit der Zweck dieser Vorschriften eine entsprechende Anwendung fordert. Dies 93
Zu § 419 aF und der rechtspolitischen Implikation seiner Aufhebung vgl Schlechtriem/ Schmidt-Kessel, Schuldrecht AT, Rn 824; Staudinger/Rieble (1999) § 419 Rn 1 ff. 94 Dafür vor allem Larenz, Schuldrecht I, § 33 I. 95 Staudinger/Bittner (2004) § 267 Rn 32; Dörner, Dynamische Relativität (München
1985) 130 f; Schlechtriem, Schuldrecht BT, Rn 763 f; Schlechtriem, Restitution und Bereicherungsausgleich in Europa, II, Kapitel 7, Rn 156 ff. 96 BGH NJW 1998, 1645; Staudinger/Rieble (2005) § 414 Rn 42. 97 Staudinger/Rieble (2005) § 414 Rn 47.
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ist etwa der Fall bei § 766 und bei § 311b Abs 1 (nur) für das Übernehmen einer Veräußerungs- oder Erwerbspflicht.98 Die Anwendbarkeit von § 492 ist umstritten.99 Hingegen findet § 518 Abs 1 auf die privative Schuldübernahme keine Anwendung: der Formzweck bezieht sich hier gerade nicht auf den Gegenstand der Leistung, sondern auf die Unentgeltlichkeit der Verfügung. Die §§ 414 ff enthalten anders als §§ 399 f für die Abtretung keine Regelung über die Sukzessionsfähigkeit der Forderung. § 399 ist insoweit entsprechend anwendbar. Insbesondere kann sich der Schuldner durch eine vorherige Vereinbarung schützen.100 Außerdem finden sich gelegentlich spezielle Ausschlüsse der privativen Schuldübernahme, etwa in § 4 BetrAVG,101 § 19 Abs 2 S 1 GmbHG und § 66 Abs 1 AktG,102 sowie §§ 1360a Abs 3, 1614 Abs 1.103 Die vorstehenden Ausführungen gelten grundsätzlich auch für die privative Schuldübernahme nach § 415. Nach dieser Vorschrift kann die Schuldübernahme auch durch Vertrag zwischen Altschuldner und Neuschuldner herbeigeführt werden. Allerdings bedarf es zu deren Wirksamkeit dann der Genehmigung des Gläubigers. Die Formulierung von § 415 Abs 1 S 1 entspricht im Kern denjenigen der §§ 108 Abs 1, 177 Abs 1 und 185 Abs 1. Dies entspricht dem zutreffenden Verständnis der Gesetzesverfasser von der Verfügung über die Passivseite der Forderung und beherrscht bis heute das Verständnis der herrschenden Lehre (Verfügungstheorie). Nach der Gegenauffassung, der so genannten Vertragstheorie, wird ein Vertragsschluß zwischen Gläubiger und Neuschuldner konstruiert, so daß § 415 letztlich nur als ein Unterfall des § 414 erscheint: in der nach § 415 Abs 2 S 1 erforderlichen Mitteilung der Schuldübernahme an den Gläubiger liegt demnach ein Angebot im Sinne von § 145, welches der Gläubiger durch seine Genehmigung „annimmt“.104 Die praktischen Konsequenzen dieses Theorienstreits sind schon deshalb nicht unerheblich, weil auch die Lösungen der einzelnen mit ihm verknüpften Rechtsprobleme konstruktiv erklärt sein wollen. So ist eine Genehmigung durch den Gläubiger stets formfrei (§ 182 Abs 2) und wirkt auf den Zeitpunkt des Abschlusses des Übernahmevertrages zurück (§ 184 Abs 1), während ein entsprechender Vertragsschluß nach § 414 nun ex nunc wirkt und gegebenenfalls Formerfordernissen unterworfen ist; vgl S 283. Die Verfügungstheorie eröffnet außerdem die Konvaleszenz auch in den übrigen Fällen des § 185 Abs 2 sowie die Möglichkeit einer vorherigen Einwilligung des Gläubigers. Vor allem aber begründet die Unwirksamkeit oder die Anfechtbarkeit des Vertrages zwischen Altschuldner und Neuschuldner das Scheitern einer befreienden Schuldübernahme nach § 415; allerdings wird man in Fällen dieser Art den Parteierklärungen („Mitteilung“ und „Genehmigung“) regelmäßig eine Einigung im Sinne von § 414 entnehmen können. Man wird den Streit nicht nur aus den historischen Gründen zu Gunsten der Verfügungstheorie zu entscheiden haben: zwar ist auch diese nicht ohne Schwä-
98
RGZ 103, 154; anders für die Übernahme der Kaufpreisschuld mit Recht Staudinger/ Rieble (2005) § 414 Rn 60. 99 Dafür Staudinger/Kessal-Wulf (2004) § 491 Rn 22, § 492 Rn 19 und die herrschende Lehre; dagegen mit beachtlichen Gründen Staudinger/Rieble (2005) § 414 Rn 62.
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100
So richtig Staudinger/Rieble (2005) § 414 Rn 33 f. 101 So richtig Staudinger/Rieble (2005) § 414 Rn 73 f (auch zu weiteren Einzelheiten). 102 RGZ 144, 138, 148. 103 BGH NJW 1986, 1167, 1168. 104 In diesem Sinne etwa Heck, Grundriß des Schuldrechts, 223–226.
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chen,105 jedoch handelt es sich hier um einen mit § 362 Abs 2 insoweit vergleichbaren Fall, als der Gesetzgeber in einem Randbereich des Verfügungsbegriffs für eine Klarstellung in dem Sinne gesorgt hat, daß er auch in der Veränderung der Passivseite einer Forderung eine Verfügung sieht. Mögen entsprechende sprachliche Einwände de lege ferenda auch überzeugen,106 so ergibt sich doch aus der systematischen Erfassung der privativen Schuldübernahme als Verfügung des nichtberechtigten Schuldners über die Passivseite der Forderung eine den Rechtsanwender bindende Lösung, welche zur Anwendung insbesondere der §§ 182 ff führt. Bei einer Schuldübernahme nach § 415 hält das Gesetz in dessen Abs 2 S 2 einen Mechanismus zur Klärung der bis zur Erteilung oder Verweigerung der Genehmigung ansonsten unklaren Rechtslage vor: Alt- oder Neuschuldner können dem Gläubiger eine Frist setzen, innerhalb welcher er sich erklären muß. Sein Schweigen gilt als Verweigerung der Genehmigung. Wie an den Entlassungswillen bei § 414 sind auch hier hohe Anforderungen an die Annahme einer Genehmigung durch den Gläubiger zu stellen. Diese kann zwar durch schlüssiges Verhalten erfolgen,107 bloßes Schweigen genügt jedoch nicht.108 § 415 Abs 1 S 2 schließt eine wirksame Genehmigung zwar dann aus, wenn weder Alt- noch Neuschuldner dem Gläubiger die Schuldübernahme mitgeteilt haben. In diesem Fall lässt sich jedoch die Zustimmung des Gläubigers als Einwilligung im Sinne von § 183 auffassen,109 womit eine vorherige Mitteilung des Schuldners letztlich entbehrlich wird. Einen praktisch besonders wichtigen Fall der privativen Schuldübernahme regelt § 416: beim Verkauf eines mit einer Hypothek belasteten Grundstücks übernimmt der Erwerber vom Veräußerer häufig dessen durch die Hypothek gesicherte Schuld unter Anrechnung auf den Kaufpreis. Für diesen Fall stellt § 416 Abs 1 S 2 unter bestimmten Voraussetzungen das Schweigen des Gläubigers der Genehmigung der zwischen Veräußerer (Altschuldner) und Erwerber (Neuschuldner) vereinbarten Schuldübernahme gleich. Darin und in der Benennung der Voraussetzungen dieses Sonderfalls liegt der einzige Zweck dieser unglücklich formulierten Vorschrift. Haben Gläubiger und Erwerber ohnehin eine Schuldübernahme nach § 414 vereinbart, kommt es auf den § 416 nicht an. Seine besondere Fiktionswirkung setzt voraus, daß der Veräußerer (nicht der Erwerber, siehe Abs 3) dem Gläubiger die Schuldübernahme unter Einhaltung der besonderen formalen Voraussetzungen nach § 416 Abs 2 mitteilt. Eine Genehmigung oder deren Verweigerung nach § 415 bleibt aber möglich. Lediglich die Verweigerungsfiktion nach dessen Abs 2 S 2 ist ausgeschlossen, sofern die Mitteilung den Anforderungen des § 416 genügt. Ausgeschlossen ist außerdem eine zur Verweigerungsfiktion führende Fristsetzung des Erwerbers (Neuschuldners).110 Die früher streitige Anwendbarkeit von § 416 auf die nichtakzessorische Sicherungsgrundschuld darf heute als gesichert gelten.111
105
Vgl Staudinger/Rieble (2005) § 415 Rn 6. Vgl Dörner, Dynamische Relativität (1985) 179 ff; ihm folgend Staudinger/Rieble (2005) § 415 Rn 7 ff. 107 RGZ 134, 185, 188; BGH WM 1975, 331, 332 (jeweils Genehmigung durch Klageerhebung gegen den Neuschuldner). 106
108
BGH ZIP 1996, 845, 846. RGZ 60, 415, 416. 110 Staudinger/Rieble (2005) § 416 Rn 45. 111 Staudinger/Rieble (2005) § 416 Rn 15; zurückhaltende Nörr/Scheyhing/Pöggeler, Sukzessionen (1999) 235 („immer noch nicht völlig außer Streit“). 109
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Eckpfeiler des Zivilrechts Gläubiger und Schuldner: Mehrheit und Wechsel
286
3.
Wirkungen der befreienden Schuldübernahme
Der Neuschuldner übernimmt die Schuld so, wie sie vor der Übernahme bestand. Zu seinem Schutz kann er sich daher gegenüber dem Gläubiger auf die Einwendungen aus dessen Verhältnis zum Altschuldner berufen (§ 417 Abs 1 S 1). Einwendungen aus einem etwaigen eigenen Rechtsverhältnis mit dem Altschuldner kann der Neuschuldner dem Gläubiger nicht entgegen halten. Das gilt zunächst für sämtliche Einwendungen, die bei Vereinbarung der Schuldübernahme bestanden haben. Sehr umstritten ist freilich, ob sich der Neuschuldner auch auf solche Umstände berufen kann, welche dem Altschuldner ein schuldbeseitigendes Gestaltungsrecht an die Hand geben: obgleich diese Gestaltungsrechte bei der Schuldübernahme nicht – notwendig – auf den Neuschuldner übergehen, ist diese Frage zu bejahen. Dies ergibt sich einerseits aus dem Zweck des § 417 Abs 1 S 1 und andererseits systematisch aus der gesonderten Erwähnung der Aufrechnungsproblematik in § 417 Abs 1 S 2.112 Daß die Aufrechnung selbst ausgeschlossen ist, schadet dem Neuschuldner freilich nicht, stehen ihm doch die parallel zur Aufrechnungslage ohnehin gegebenen Einreden des Altschuldners nach §§ 273, 320 zur Verfügung.113 Schutzbedürftig sind auch Drittsicherungsgeber: mit der Auswechslung des Schuldners verändert sich das Risiko, im Sicherungsfall vom Gläubiger in Anspruch genommen zu werden. § 418 eröffnet ihnen daher ein Wahlrecht: grundsätzlich werden die Drittsicherungsgeber von ihrer Haftung frei, es sei denn sie willigen in die Schuldübernahme ein. Nach § 418 Abs 1 S 1 erlöschen Bürgschaften und Pfandrechte. Für Hypotheken führt S 2 funktional ebenfalls zur Beseitigung der Haftung des bisherigen Gegenstandes; die Konstruktion des Rechtsfolgenverweises auf den Hypothekenverzicht (§§ 1168, 1175) führt jedoch dazu, daß die Hypothek – anders als bei der Aufhebung nach § 1183 – dem Eigentümer rangwahrend als Eigentümergrundschuld erhalten bleibt. Die Anwendbarkeit von § 418 auf andere als die dort genannten Sicherheiten ist im Einzelnen umstritten.114 Weitgehende Einigkeit besteht jedenfalls dahingehend, daß sich der Grundgedanke der gesetzlichen Regelung auch bei der Sicherungsgrundschuld, der Sicherungsübereignung und der Sicherungsabtretung nutzbar machen läßt.115 Allerdings führt die Schuldübernahme mangels Akzessorietät dieser Sicherheit nicht zu deren Erlöschen. Jedoch begründet die Analogie zu § 418 Abs 1 einen – dispositiven – Rückgewähranspruch aus der Sicherungsvereinbarung; mit anderen Worten: die Rechtsordnung geht davon aus, daß sich die Sicherungsabrede ohne besondere Vereinbarung mit dem Sicherungsgeber nicht auf die Forderung gegen den Neuschuldner erstreckt. Der Drittsicherungsgeber ist nicht schutzwürdig, wenn er in die Schuldübernahme und damit in die Erstreckung der Sicherheit auch auf die Verpflichtung des Neuschuldners einwilligt (§ 418 Abs 1 S 3). Überaus umstritten ist die Frage, ob ne112
Wie hier MünchKomm/Möschel § 417 Rn 4; Staudinger/Rieble (2005) § 417 Rn 14 f. 113 Für das Wahlrecht des Altschuldners zwischen Aufrechnung und Einrede siehe AnwKomm/Schmidt-Kessel § 273 Rn 37. 114 Siehe Staudinger/Rieble (2005) § 418 Rn 9–17; dazu auch Friederich, Die Stellung Mai 2008
des Sicherungsgebers bei der privativen Schuldübernahme nach § 418 Abs 1 BGB (Berlin 1994) 117–230. 115 BGHZ 115, 241, 243 ff; Nörr/Scheyhing/ Pöggeler, Sukzessionen (1999) 250; Schlechtriem/Schmidt-Kessel, Schuldrecht AT, Rn 814; Staudinger/Rieble (2005) § 418 Rn 13, 14.
A. II.
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ben dem Wortlaut der Vorschrift „Einwilligung“ auch eine Genehmigung durch den Sicherungsgeber ausreicht. Bei der nur in der analogen Anwendung des § 418 erfassten nichtakzessorischen Sicherheit, ist dies zweifellos der Fall: in der Genehmigung liegt dann die Annahme des Angebots zu einer entsprechenden Änderung der Sicherungsabrede. Bei der akzessorischen Sicherheit ist diese Streitfrage nur insoweit von Belang, als es um Fragen der Rangwahrung geht. Da § 418 Abs 1, wie sich aus der Möglichkeit der Einwilligung sowie der Rangwahrung nach § 418 Abs 1 S 2 ergibt, aber gerade nicht dem Schutz nachrangiger Sicherungsnehmer dient, gibt es keinen Grund, die Vorschriften nicht über die aus nur konstruktiven Gründen gewählte enge Formulierung hinaus anzuwenden. Entgegen der herrschenden Auffassung116 bleiben die in § 418 genannten Sicherheiten daher auch dann bestehen, wenn der Drittsicherungsgeber nachträglich genehmigt. Für die Bürgschaft, bei der die Rangfragen keine Rolle spielen, ließe sich dieses Ergebnis ohnehin mit der herrschenden Meinung damit begründen, daß in der Genehmigung des Bürgen dessen Erklärung zum Neuabschluß des Bürgschaftsvertrags – zu den alten Bedingungen – liegt. Ein Unterschied ergäbe sich hier nur insoweit, als die Einwilligung (oder Genehmigung) des Bürgen von manchen Stimmen zur Unrecht für formfrei gehalten wird.117 § 418 Abs 2 diente ursprünglich der Klarstellung, daß bestimmte Konkursvorrechte nach § 61 KO aF dem Gläubiger gegenüber dem Neuschuldner nicht mehr zustehen sollten. Damit sollten die übrigen Gläubiger des Neuschuldners geschützt werden. Auch nach der weitgehenden Beseitigung von Konkursvorrechten durch die Insolvenzrechtreform bleibt die Vorschrift jedoch nach wie vor von Bedeutung: sie verdeutlicht, daß die verbliebenen Rechte auf die bevorzugte Befriedigung in der Insolvenz – wie etwa das Recht auf die abgesonderte Befriedigung oder die Eigenschaft einer Verbindlichkeit als Masseschuld118 – so schuldnerspezifisch sind, daß sie der Gläubiger gegenüber dem Neuschuldner respective dessen Insolvenzverwalter nicht mehr geltend machen kann. Auch der Altschuldner kann in bestimmten Konstellationen des Schutzes bedürfen. Das gilt insbesondere für eine durch die Schuldübernahme bedrohte Aufrechnungsbefugnis des Altschuldners: da mit der Schuldübernahme die Gegenseitigkeit der Forderungen verloren geht, könnte er sich gegen den Regreßanspruch des leistenden Neuschuldners allenfalls dann im Wege der Aufrechnung wehren, wenn dieser aus der übergegangenen Forderung des Gläubigers gegen den Altschuldner vorgehen würde. Da die privative Schuldübernahme diese Forderung jedoch gerade beseitigt, scheidet dieser Weg aus. Zwar mag sich im Einzellfall aus einem Grundverhältnis zwischen dem Alt- und Neuschuldner ergeben, wie mit der Gegenforderung des Altschuldners zu verfahren ist;119 jedoch kann ein solches Grundverhältnis zu dieser Frage auch schweigen oder es kann völlig an ihm fehlen. Wie bei § 267 ist daher die schwierige Frage zu klären, wie sich der Verlust der Aufrechnungsbefugnis auf die gesetzlichen Regreßwege auswirkt. Ob der Rückgriff auf § 818 Abs 3 oder Zweifel an der Berechtigung der Fremdgeschäftsführung nach § 693 S 1 immer 116 RG HRR 1933, Nr 1742; Staudinger/ Rieble (2005) § 418 Rn 22. 117 RGZ 70, 411, 415 f; Staudinger/Rieble (2005) § 418 Rn 21; richtig hingegen OLG Hamm WM 1990, 1152, 1155; MünchKomm/
Möschel § 418 Rn 6; Palandt/Grüneberg § 418 Rn 1. 118 Weitere Nachweise bei Staudinger/Rieble (2005) § 418 Rn 29. 119 Nur insoweit zutreffend Staudinger/Rieble (2005) § 417 Rn 32. Martin Schmidt-Kessel
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zu befriedigenden Ergebnissen führen werden, ist fraglich. Richtigerweise muß dem Neuschuldner der Regreß jedenfalls insoweit versperrt werden, als er sich einer – zur Aufrechnungslage vormals parallelen – Einrede nach §§ 273, 320 nicht bedient hat, obwohl er dies nach § 417 Abs 1 S 1 hätte tun können (siehe S 286). 4.
Schuldbeitritt (kumulative Schuldübernahme)
Im Gegensatz zur privativen Schuldübernahme verfügt das deutsche Recht über keine allgemeine gesetzliche Regelung des Schuldbeitritts (auch kumulative Schuldübernahme).120 Die grundsätzliche Freiheit zu seiner Vereinbarung ergibt sich bereits aus allgemeinen Regeln (Art 2 Abs 1 GG, § 311 Abs 1). Darüber hinaus finden sich einige gesetzlich angeordnete Schuldbeitritte etwa in den §§ 546 Abs 2, 604 Abs 4, § 2382 sowie §§ 25, 27 Abs 1, 28 und 130 HGB. Funktion des Schuldbeitritts ist regelmäßig die Bestellung eines zusätzlichen Schuldners zur Sicherung des Gläubigers. Da der Schuldbeitritt grundsätzlich formfrei ist, zwingt diese Sicherungsfunktion zu seiner Abgrenzung von der, nach § 766 grundsätzlich formbedürftigen, Bürgschaft. Als maßgebliches aber nicht allein stehendes Kriterium gilt die Frage nach dem eigenen wirtschaftlichen oder rechtlichen Interesse des Dritten.121 Die Qualifikation als Schuldbeitritt schließt es freilich nicht aus, diesen gemäß § 140 in eine Bürgschaft umzudeuten, wenn die Vereinbarung eines wirksamen Schuldbeitritts aus Rechtsgründen ausgeschlossen ist.122 Auch beim Schuldbeitritt ist ein diesem etwa zugrunde liegendes Rechtsverhältnis zwischen Altschuldner und Beitretendem vom Beitritt selbst zu unterscheiden. Dieser kann entweder durch Vertrag zwischen Beitretendem und dem Gläubiger zustande kommen oder durch einen echten Vertrag zugunsten Dritter, nämlich des Gläubigers, zwischen dem Beitretendem und Altschuldner herbeigeführt werden. Anders als bei der privativen Schuldübernahme ist in diesem Fall keine Genehmigung des Gläubigers erforderlich, jedoch kann der Gläubiger die zusätzliche Schuldnerschaft nach § 333 zurückweisen.123 Der Schuldbeitritt ist ebenfalls grundsätzlich formfrei,124 allerdings kann sich aus dem Zweck von Formvorschriften, welche die gesicherte Schuld betreffen, die Notwendigkeit ergeben, diese entsprechend auf den Schuldbeitritt anzuwenden. Anerkannt ist dies insbesondere für § 492 für den Beitritt zu einem Verbraucherkreditdarlehensvertrag.125 Ferner unterliegt der Schuldbeitritt gegebenenfalls den verbraucherschützenden Widerrufsrechten nach §§ 495,126 312,127 312d. Das gilt auch dann, wenn der Hauptschuldner kein Verbraucher ist.128
120 Zu den Gründen dafür vgl Schlicht, Die kumulative Schuldübernahme in der Rechtsprechung des Reichsgerichts und der zeitgenössischen Literatur, 15 ff. 121 BGH NJW 2001, 815, 816. 122 BGH DB 2007 2830, 2832 Rn 24 ff, wo freilich die Nichtigkeit zu Unrecht auf § 306 BGB aF statt auf § 125 S 1 BGB iVm §§ 57, 59 Abs 1 VwVfG stützt. 123 Allgemeine Meinung: Schlechtriem/ Schmidt-Kessel, Schuldrecht AT, Rn 820.
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124
Dies gilt freilich nicht im Anwendungsbereich von § 57 VwVfG, vgl BGH DB 2007, 2830, 2832 Rn 23. 125 BGHZ 133, 71, 74 ff; BGHZ 134, 94, 97 ff. 126 BGHZ 129, 371, 379 (Widerruf nur der Beitrittserklärung); PWW/Kessal-Wulf, § 495 Rn 7. 127 BGH BB 2007, 1467 Rn 23 ff. 128 BGH BB 2007, 1467 Rn 27.
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Auswechslung von Beteiligten Auswechslung von Vertragsparteien
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Folge des Schuldbeitritts ist, daß Altschuldner und Beitretender Gesamtschuldner im Sinne des § 421 werden. Daraus ergibt sich zum einen die Anwendbarkeit von § 426 auf den Innenausgleich zwischen Altschuldner und Beitretendem. Zum anderen hat die Begründung der Gesamtschuldnerschaft zur Folge, daß die Auswirkungen von Veränderungen der Schuldbeziehung zwischen Altschuldner und Gläubiger, die nach dem Schuldbeitritt erfolgen, sich nicht nach § 417, sondern nach den §§ 422–425 richten. Wie bei der Gesamtschuld generell ist daher zwischen Einzelwirkung und Gesamtwirkung solcher Tatsachen zu unterscheiden (siehe S 301 f). Für Einwendungen aus der Zeit vor dem Schuldbeitritt gilt § 417 grundsätzlich entsprechend.129 Allerdings kann sich der Beitretende in Abweichung von § 417 Abs 2 dann auf Einwendungen aus dem Grundverhältnis berufen, wenn der Schuldbeitritt zwischen Altschuldner und Beitretenden vereinbart worden ist (§ 334). Der Gläubiger bedarf insoweit keines Schutzes, zumal er diese Einwendungen dadurch ausschließen kann, daß er mit dem Beitretenden eine entsprechende Vereinbarung trifft. III.
Auswechslung von Vertragsparteien
Im Gesetz nicht allgemein geregelt ist die Möglichkeit einer Auswechslung einer Vertragspartei, also die Übertragung einer Gläubiger-Schuldner-Position eines Schuldverhältnisses im Ganzen auf einen bislang außenstehenden Dritten (Vertragsübernahme). Die Väter des Gesetzes gingen davon aus, daß eine solche Übertragung als Ganzes nicht möglich sei130 und verwiesen damit die Parteien auf die Gestaltung über aufsummierte Einzelrechtsnachfolgen durch die Abtretung aller Rechte und Übertragung aller Verbindlichkeiten. Obwohl diese Möglichkeit nach wie vor besteht, gestattet die heute ganz herrschende Auffassung völlig zu Recht auch die Vertragsübernahme als Form der Rechtsnachfolge in die Gesamtposition einer Vertragspartei.131 Das ist angesichts der zahlreichen Vorschriften, die den Austausch einer Vertragspartei kraft Gesetzes vorsehen132 heute selbstverständlich. 1.
Vertragsübergang kraft Gesetzes
Der klassische Fall eines gesetzlich angeordneten Vertragsübergangs ist die Auswechslung eines Vermieters nach §§ 566 ff. Die gegenüber dem ursprünglichen § 571 aF im Rahmen der Mietrechtsreform 2001 nur redaktionell veränderte Vorschrift enthält eine bereits sehr alte Mieterschutzbestimmung für den Fall des Verkaufs der Mietsache: in Abkehr vom gemeinrechtlichen Satz „Kauf bricht Miete“ begründet die Vorschrift den Eintritt des Erwerbers an Stelle des außenstehenden Veräußerers in das Mietverhältnis. Die §§ 566a–566e regeln weitere Folgen hinsichtlich des Übergangs für Mietsicherheiten sowie der Möglichkeiten und Grenzen der Aufrechnung des Mieters gegen die Mietzinsforderung des Erwerbers mit Forderungen 129
Schlechtriem/Schmidt-Kessel, Schuldrecht AT, Rn 822 f. 130 Planck/Sieber Vorbem 2a Vor §§ 398 ff; vgl RGZ 6, 377, 379 f. 131 BGHZ 44, 229, 231; BGHZ 96, 302, 307 f; BGHZ 129, 371, 375; Staudinger/Busche (2005) Einl 197 zu §§ 398 ff; auch schon Pieper,
Vertragsübernahme und Vertragsbeitritt (1963) 188–191. 132 Siehe nur §§ 563 ff, 565, 566 ff, 578, 581 Abs 2, 593b, 613a, 651b, 1251, § 10 Abs 1 Nr 1 SpTrUG, §§ 20 Abs 1 Nr 1, 131 Abs 1 Nr 1, 324 UmwG, §§ 95 ff, 102 Abs 2, 170 VVG.
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Eckpfeiler des Zivilrechts Gläubiger und Schuldner: Mehrheit und Wechsel
gegen den Veräußerer (vgl §§ 407, 406). Zudem ist der Mieter dadurch geschützt, daß er nach § 566 Abs 2 unter bestimmten Voraussetzungen den Veräußerer noch wie einen selbstschuldnerischen Bürgen in Anspruch nehmen kann. Die Vorschriften der §§ 566 ff gelten ihrem Wortlaut nach heute nur noch für Wohnräume. Sie finden aber kraft der Verweisung in § 578 auch auf sonstige Mietverhältnisse über Grundstücke und Räume Anwendung. § 565 Abs 2 begründet ihre Anwendbarkeit auch im Verhältnis zwischen Wohnungsmieter und eintretendem Hauptvermieter nach Ausscheiden eines gewerblichen Zwischenmieters.133 Die Regel „Kauf bricht nicht Miete“ als solche findet darüber hinaus auf Pachtverhältnisse entsprechende Anwendung (§§ 581 Abs 2, 593b). Ein weiterer praktisch sehr wichtiger Fall ist der Eintritt des Betriebserwerbers im Falle des Betriebsübergangs in die Rechtsposition des bisherigen Arbeitgebers nach § 613a. Die zentralen Sachprobleme ergeben sich hier freilich weniger aus dem Schutz von Aufrechnungsmöglichkeiten oder Einreden des Arbeitnehmers. Die auf Gemeinschaftsrecht beruhende134 Vorschrift soll primär den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses sicherstellen (vgl § 613a Abs 4) und außerdem bewirken, daß die Arbeitsbedingungen durch den Betriebsübergang nicht tangiert werden (siehe § 613a Abs 1 Sätze 2–4). Jeder betroffene Arbeitnehmer kann sich zudem dadurch wehren, daß er dem Übergang des Arbeitsverhältnisses fristgerecht gemäß § 613a Abs 6 widerspricht. In diesem Falle bleibt das Arbeitsverhältnis mit dem bisherigen Arbeitgeber bestehen. Allerdings droht hier regelmäßig eine betriebsbedingte Kündigung.135 Bei der Anwendung dieser nicht leicht zu lesenden Vorschrift ist immer das Gebot einer richtlinienkonformen Auslegung zu berücksichtigen.136 Von den übrigen gesetzlichen Regelungen des Vertragsübergangs137 sind insbesondere die Regeln des Umwandlungsgesetzes zu beachten. Bei der Umwandlung durch Verschmelzung ergibt sich der Eintritt des übernehmenden Rechtsträgers aus der Anordnung der Gesamtrechtsnachfolge in § 20 Abs 1 Nr 1 UmwG. Dabei überspielt die Vorschrift nach richtiger Auffassung insbesondere Abtretungsausschlüsse nach § 399.138 Der umwandlungsrechtliche Schutz des anderen Teils in seiner Position als Schuldner ist vielmehr mit Recht darauf beschränkt, daß er von seiner Verpflichtung insoweit frei wird, als die durch die Verschmelzung aufeinander treffenden Pflichten miteinander unvereinbar sind (§ 21 Alt 1 UmwG). Hingegen kann sich der übernehmende Rechtsträger nicht nur auf den Ausschluß von Pflichten im Falle der Pflichtenkollision berufen (§ 21 Alt 1 UmwG), er wird vielmehr auch dann im Wege einer Vertragsanpassung geschützt, wenn die zusammentreffenden Pflichten einander zwar nicht ausschließen, jedoch eine schwere Unbilligkeit für ihn begründen würden (Alt 2). Neben diesen spezifisch umwandlungsrechtlichen Tatbeständen stehen den Beteiligten freilich auch die Regeln über den Wegfall der Ge133 Dazu Leutner/Schmidt-Kessel JZ 1997, 649, 651. 134 Siehe die Richtlinie 2001/23/EG des Rates vom 12. 3. 2001 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- oder Betriebsteilen, AblEG Nr L 82 vom 22. 3. 2001, 16 ff.
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Zu den Einzelheiten ErfK/Preis § 613a BGB Rn 101 ff; Rieble NZA 2004 1. 136 Dazu insbesondere Neumann, in: Langenbucher, Europarechtliche Bezüge des Privatrechts (2005) Rn 87 ff. 137 Siehe die Nachweise Fn 113. 138 So schon RGZ 136, 313, 315 f (Vergleichbarkeit mit einem Erbfall!); Semler/Stengel/ Kübler, UmwG, § 20 Rn 13 f; Lutter/Grunewald, UmwG, § 20 Rn 31.
A. III.
Auswechslung von Beteiligten Auswechslung von Vertragsparteien
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schäftsgrundlage und die Kündigung aus wichtigem Grund (§§ 313, 314) zu Gebote.139 Für das Schicksal von Arbeitsverhältnissen werden die umwandlungsrechtlichen Vorschriften freilich weitestgehend durch die Regeln über den Betriebsübergang nach § 613a verdrängt; § 324 UmwG stellt klar, daß das Umwandlungsrecht insoweit nicht vorgeht.140 Für die Fälle der Umwandlung durch Spaltung galten und gelten zum Teil abweichende Regeln (§ 131 Abs 1 Nr 1 UmwG). So führte § 132 S 1 UmwG aF zur Anwendbarkeit der §§ 404 ff141 sowie der Regeln über die Einschränkung der Abtretbarkeit mit Ausnahme des vertraglichen Abtretungsausschlusses nach § 399 Alt 2 (§ 132 S 2 UmwG aF). Ob entsprechend dem Wortlaut auch der Fall von § 399 Alt 1 erfasst war oder eine Inhaltsänderung hier zum Verbleib der betreffenden Forderung beim ursprünglichen Rechtsträger führte, galt als unsicher.142 Das zweite Gesetz zur Änderung des Umwandlungsgesetzes hat durch Streichung von §§ 131 Abs 1 Nr 1 S 2 und 132 UmwG insoweit Klarheit geschaffen: der Schutz des Schuldners ergibt sich nun nicht mehr aus §§ 404 ff, sondern aus dem vollständigen Eintritt des neuen Gläubigers in die Rechtsstellung des alten. Wie unter § 20 UmwG wird jedoch die Übertragung als solche nicht durch § 399 verändert. Umgekehrt ist eine Zustimmung des Dritten in seiner Position als Gläubiger einer vertraglichen Forderung nicht erforderlich.143 Sein Schutz richtet sich nach § 133 UmwG. Ob oder inwieweit die Umwandlung durch Spaltung darüber hinaus für den anderen Teil die Möglichkeit der Kündigung von Dauerschuldverhältnissen eröffnet, ist in den Einzelheiten nicht gesichert.144 Für Arbeitsverhältnisse haben auch hier, wiederum nach § 324 UmwG, die besonderen Regeln des § 613a Vorrang. 2.
Rechtsgeschäftliche Vertragsübernahme
Jenseits der gesetzlich geregelten Fälle der Auswechslung einer Vertragspartei kennt das deutsche Recht die Möglichkeit, eine Partei im Wege der Vereinbarung auszutauschen.145 Auch im Anwendungsbereich des internationalen UN-Kaufrechts, CISG, ist eine solche Vertragsübernahme möglich und richtet sich nach den Vorschriften der Konvention, insbesondere nach Art 29 CISG.146 Der Entwurf zum Common Frame of Reference enthält nunmehr eine eigene allgemeine Regelung der rechtsgeschäftlichen Vertragsübernahme im Art III.-5:301 DCFR. Die Vertragsübernahme als mehrseitiges Rechtsgeschäft erfordert die Mitwirkung aller Beteiligten, die entweder durch Abschluß eines dreiseitigen Änderungsvertrages oder als Vertrag zwischen ausscheidendem oder eintretendem Vertragspartner mit Zustimmung des anderen Teils erfolgen kann.147 Ohne diese Mitwir139 Semler/Stengel/Kübler, UmwG, § 20 Rn 15, § 21 Rn 8 ff; Lutter/Grunewald, UmwG, § 20 Rn 50 ff, § 21 Rn 7 ff. 140 BAG AP § 613a Nr 209. 141 Rieble ZIP 1997, 301, 309; Semler/Stengel/Schröer, UmwG, § 132 Rn 37. 142 BT-Drucks 16/2919, 19; Heidenhain ZHR 2004, 468 ff. 143 Semler/Stengel/Schröer, UmwG, § 132 Rn 40; Lutter/Teichmann, UmwG, § 132 Rn 38.
144 Vgl BGHZ 150, 365; Semler/Stengel/ Schröer, UmwG, § 132 Rn 42; Lutter/Teichmann, UmwG, § 132 Rn 38 ff. 145 Siehe die Nachweise oben S 289. Vgl außerdem Art 12:201 PECL. 146 Schmidt-Kessel RIW 1996, 60, 61; aA Staudinger/Magnus (2005) Art 4 CISG Rn 58; die Frage wird übersehen von BGH NJW 1995, 2101, 2102. 147 BGHZ 96, 302, 308.
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Eckpfeiler des Zivilrechts Gläubiger und Schuldner: Mehrheit und Wechsel
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kung müßte sich der andere Teil zwar gefallen lassen, nunmehr einem neuen Gläubiger verpflichtet zu sein (siehe S 277 f), er bräuchte sich jedoch den Eintretenden nicht als neuen Schuldner aufdrängen zu lassen. Das ergibt sich bereits aus der Grundwertung von § 414 ff. Der Übernahmevertrag bedarf außerdem der Form des übernommenen Vertrages.148 Die Übernahme bewirkt, daß der Vertrag im übrigen unverändert zwischen den neuen Vertragsparteien fortgesetzt wird.149 Die Rechtsstellung des eintretenden Vertragspartners entspricht derjenigen, welche der ausscheidende Vertragspartner innehatte. Das gilt auch etwa im Hinblick auf ein noch bestehendes Widerrufsrecht nach § 355,150 neben welches freilich auch ein originäres Widerrufsrecht des Übernehmers im Hinblick auf den Übernahmevertrag treten kann. Im übrigen gelten die Rechtsfolgen der §§ 398 ff, 414 ff grundsätzlich entsprechend. Das gilt insbesondere für § 404 und den Schutz von Drittsicherungsgebern nach § 418.151 Hingegen laufen die §§ 406–410 wegen der Mitwirkung des anderen Teils an der Vertragsübernahme weitgehend leer. Die Folgen von Leistungsstörungen bei einer rechtsgeschäftlichen Vertragsübernahme zwischen ausscheidendem und übernehmendem Vertragspartner sind bislang nur wenig untersucht.152
B.
Mehrheit von Gläubigern und Schuldnern
Die praktisch außerordentlich wichtigen Fälle, daß auf mindestens einer Seite der Obligation mehrere Personen stehen, hat der Gesetzgeber von 1896 in den §§ 420– 432 geregelt. Die Vorschriften sind schon deshalb nicht leicht zu lesen, weil sie, ausgehend von dem eher ästhetischen Gedanken einer Spiegelbildlichkeit von Mehrpersonenkonstellationen auf der Gläubiger- und auf der Schuldnerseite der Obligationen, beide Regelungen vermengen; für die Darstellung sind beide Seiten strikt voneinander zu trennen. Darüber hinaus ist die Regelung hochabstrakt und in weiten Teilen unvollständig. So fehlt es etwa an einer gesetzlichen Regelung der gemeinschaftlichen Schuld (siehe S 298 f) und auch der gesamthänderischen Mehrheit von Gläubigern ist – folgt man einer verbreiteten Auffassung (siehe S 295) – keine gesetzliche Vorschrift gewidmet. Vor allem aber regeln die §§ 420 ff bis auf wenige Ausnahmen nicht, unter welchen Voraussetzungen die verschiedenen Mehrpersonenkonstellationen entstehen. Schließlich finden sich nur in zwei Fällen (§§ 426, 430) Regelungen zum Innenverhältnis solcher Personenmehrheiten, während sich der Rest der Vorschriften mit Fragen des Außenverhältnisses befaßt. Im Falle einer Europäischen Rechtsvereinheitlichung der Regeln über Personenmehrheiten steht eine erhebliche Straffung und die Beseitigung von dogmatischem Ballast zu erwarten.153
148 BGHZ 73, 394, 396 (bei Nichteinhaltung der Form des § 566 aF [= § 550 nF] kommt es durch die Vertragsübernahme zur Entfristung). 149 BGHZ 95, 88, 93 ff. 150 Vgl BGHZ 129, 371, 375 f.
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151
Schlechtriem/Schmidt-Kessel, Schuldrecht AT, Rn 828. 152 S nunmehr Wagemann AcP 205 (2005) 547 ff. 153 Siehe nur Art 10:101–11:205 PECL, sowie Art III.-4:101 bis III.-4:207 DCFR.
B. I.
Mehrheit von Gläubigern und Schuldnern Gläubigermehrheiten
I.
Gläubigermehrheiten
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Die §§ 420 ff kennen drei Typen von Gläubigermehrheiten: die Teilgläubigerschaft (§§ 420 Alt 2), die Gesamtgläubigerschaft (§§ 428–430) sowie die Mitgläubigerschaft (§ 432). Das allen drei Typen gemeinsame systematische Problem ist ihr Verhältnis zu detaillierter ausgebildeten Formen mehrseitiger Berechtigung, also insbesondere zu der Gemeinschaft (§§ 741 ff, §§ 1 ff WEG)154 und der Gesamthand (§§ 705 ff, §§ 1415 ff und §§ 2023 ff). Mit diesen Regelungskomplexen teilen die Gläubigermehrheiten nach den §§ 420 ff zudem die Schwierigkeit, daß in ihnen schuldrechtliche Fragen mit Fragen der dinglichen Güterzuordnung vermengt werden.155 1.
Teilgläubiger
Gläubiger einer teilbaren Leistung sollen nach § 420 Alt 2 im Zweifel Teilgläubiger
sein. Jeder von ihnen kann dann den auf ihn entfallenden Teil der Leistung verlangen. Zwischen dem Schuldner und dem Gläubiger besteht ein „gewöhnliches“ Einzelschuldverhältnis. § 420 Alt 2 regelt für eine durch einen einheitlichen sozialen Kontext zusammengefaßte Reihe solcher Einzelschuldverhältnisse die in abstracto naheliegende Vermutung, daß diese jeweils auf Leistungen im gleichen Umfang gerichtet sind. Weitere Verbindungen zwischen den einzelnen Schuldverhältnissen beschränken sich auf vertraglich begründete Teilgläubigerstellungen: nach § 351 können die Gläubiger ein etwa bestehendes Rücktrittsrecht nur gemeinschaftlich ausüben. Die entsprechende Regelung in §§ 441 Abs 2, 638 Abs 2 ist wegen der Verweise der §§ 441 Abs 1 S 1, 638 Abs 1 S 1 überflüssig und nur damit zu erklären, daß sich insoweit eine Änderung gegenüber dem alten Kauf- und Werkvertragsrecht ergeben hat.156 Außerdem wird man die Anforderungen des § 351 auf das Verlangen des Schadensersatzes statt der ganzen Leistung nach §§ 281 Abs 1, Abs 3 und 5, 282, 283 S 2, 311a Abs 2 S 3 anwenden müssen. Das ergibt sich aus der mit dem Verlangen des an die Rückabwicklung erweiterten Ersatzanspruchs verbundenen Gestaltungswirkung. Schließlich gestattet es die Teilgläubigerschaft dem Schuldner, sich gegenüber allen Gläubigern auf die Einrede des § 320 zu berufen, solange ein Teil der Gegenleistung noch fehlt (§ 320 Abs 1 S 2). Die Teilgläubigerschaft ist in der Praxis nicht nur wegen des unrealistischen Verteilungsschlüssels nach § 420 Alt 2 nahezu unbekannt, sie bereitet zudem beiden Seiten nicht unerhebliche Nachteile: den Schuldner treffen durch die Notwendigkeit mehrerer Leistungen zusätzliche Kosten. Außerdem zeigt bereits die Zweifelsregelung in § 420 Alt 2, daß Irrtümer hinsichtlich des Umfangs der an den einzelnen Gläubiger zu erbringenden Leistung in seinen Risikobereich fallen. Auch auf Gläubigerseite ist die Figur eher unattraktiv: die Verbindungen zwischen den einzelnen Schuldverhältnissen werden sich häufig zu Lasten der Gläubiger auswirken, weil sie ihre Rechte gegenüber dem Schuldner weitgehend nur dann durchsetzen können, wenn sie sich einig sind. Ein Mechanismus, welcher zu Herbeiführung dieser Einig154 Für eine schärfere Grenzziehung nunmehr mit Recht Hadding, in: FS Canaris 379, insbesondere 398 ff. 155 Zu dieser Problematik nunmehr grundlegend für den Bereich der Gemeinschaft, Schnorr, Die Gemeinschaft nach Bruchteilen
(2004). Ob freilich Schnorrs dinglichem Einheitsmodel der Gemeinschaft zu folgen ist, mag an dieser Stelle offen bleiben. 156 Zu den Gründen dafür („Unteilbarkeit von Gestaltungsrechten“) siehe Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 441 Rn 6. Martin Schmidt-Kessel
Eckpfeiler des Zivilrechts Gläubiger und Schuldner: Mehrheit und Wechsel
294
keit dienen könnte, fehlt im Gesetz freilich völlig. Daß an eine Verbindung mehrerer Leistungsteile in der Art, daß sie im Blick auf den Bestand der Verpflichtung ein gemeinsames Schicksal teilen, erhöhte Anforderungen zu stellen sind, ergibt sich zudem ohnehin aus §§ 281 Abs 1 S 2, 323 Abs 5 S 1; erst recht muß diese Wertung regelmäßig durchschlagen, wenn auf Gläubigerseite nicht nur eine Person steht, sondern mehrere Personen, welche nur lose miteinander verbunden sind. Für den Ausschluß der Teilgläubigerschaft bedarf es daher regelmäßig keiner engen Interpretation der Teilbarkeit der Leistung.157 Sie ergibt sich vielmehr typischerweise aus einem abweichenden Parteiwillen. 2.
Mitgläubiger
Ist mehreren Gläubigern eine unteilbare Leistung geschuldet, so kann der Schuldner grundsätzlich nur an alle gemeinschaftlich leisten und jeder Gläubiger nur die Leistung an alle fordern. Das gilt jedoch nicht, wenn eine Gesamtgläubigerschaft nach §§ 428–430 vorliegt, siehe S 296 f. Das klassische Lehrbuchbeispiel zur Mitgläubigerschaft ist die gemeinschaftliche Taxifahrt von Personen, die einander im übrigen nicht – auch nicht durch eine spontane BGB-Gesellschaft – verbunden sind.158 Weitere Beispiele sollen sein: der Schadensersatzanspruch von Eigentumsvorbehaltskäufer und -verkäufer gegen den Schädiger der Sache,159 Ansprüche wegen Verletzung von im Miteigentum stehenden Gegenständen,160 sowie Ansprüche aus mangelhafter Herstellung solcher Sachen.161 Praktisch sind Fälle der Mitgläubigerschaft selten und zwar auch deshalb, weil ihre Regeln bei vertraglich begründeten Gläubigermehrheiten vielfach bei Seite geschoben werden. Der Schuldner kann befreiend nur an alle Gläubiger gemeinschaftlich leisten. Da wegen der Weite des Begriffs die Leistung freilich nicht notwendig identisch ist mit einer tatsächlichen Übergabe an alle Gläubiger, kann dies unter Umständen auch dadurch geschehen, daß der Schuldner die Leistungen realiter an einen Dritten erbringt (zB Zahlung der Reparaturrechnung für die Beseitigung des Schadens an einer in dem Miteigentum stehenden Sache) und dadurch zugleich sämtliche Gläubiger befriedigt.162 Außerdem wird nicht selten zumindest einer der Mitgläubiger zur Entgegennahme der gesamten Leistung nach §§ 362 Abs 2, 185 befugt sein.163 § 432 Abs 1 S 2 eröffnet außerdem die Möglichkeit der Leistung durch Hinterlegung nach §§ 372 ff oder Verwahrung nach § 432 und § 165 FGG (Bestellung des Verwahrers durch Amtsgericht am Belegenheitsort). § 432 Abs 1 S 2 sieht eine solche Hinterlegung oder Verwahrung seinem Wortlaut nach zwar nur auf Verlangen eines Gläubigers vor, verweigert jedoch einer der Mitgläubiger die erforderliche Kooperation,164 ist dem Schuldner richtigerweise nicht nur der Weg nach
157
So aber Medicus, Schuldrecht I, Rn 784. Schlechtriem/Schmidt-Kessel, Schuldrecht AT, Rn 867; Jauernig/Stürner § 432 Rn 2. 159 Jauernig/Stürner § 432 Rn 2. 160 OLG Koblenz NJW-RR 1992, 706, 707. 161 Schlechtriem/Schmidt-Kessel, Schuldrecht AT, Rn 867. 158
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162
Schlechtriem/Schmidt-Kessel, Schuldrecht AT, Rn 868. 163 Palandt/Grüneberg § 432 Rn 8. 164 Zu Begründung des Annahmeverzugs in diesem Fall siehe Staudinger/Noack (2005) § 432 Rn 50.
B. I.
Mehrheit von Gläubigern und Schuldnern Gläubigermehrheiten
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§§ 372 ff, sondern auch die Ablieferung an einen gerichtlich bestellten Verwahrer nach § 432 Abs 1 S 2 Alt 2 eröffnet. Eine Aufrechnung ist dem Schuldner mangels Gegenseitigkeit regelmäßig verwehrt.165 Nach § 432 Abs 2 wirken andere Tatsachen als die Erfüllung, deren Surrogate und die Ablieferung an den Verwahrer nur gegen denjenigen Gläubiger, in dessen Person sie eintreten (Grundsatz der Einzelwirkung). Zur Anwendung gelangt die Vorschrift insbesondere im Falle des Erlasses sowie beim Umfang eines eventuellen Schadensersatzes. Im übrigen läuft die Vorschrift weitgehend leer, weil sich aus dem Rechtsverhältnis zwischen den Mitgläubigern sehr häufig eine Wirkung gegenüber allen Mitgläubigern (Gesamtwirkung) ergibt.166 Häufiger als die einfache Mitgläubigerschaft sind Fälle einer gesteigerten Gemeinschaftlichkeit der Berechtigung, nämlich die Bruchteilgemeinschaft und die Gesamthand: Eine Gemeinschaft nach Bruchteilen im Sinne der §§ 741 ff an Forderungen ist möglich.167 Gemeinschaft und Mitgläubigerschaft schließen einander nach herrschender Auffassung nicht aus.168 Umstritten ist freilich, inwieweit § 432 im Einzelnen durch die §§ 741 ff verdrängt wird. Die Frage ist insbesondere, ob § 432 dazu führt, daß in Abweichung von den Verwaltungsregeln nach §§ 744, 745 ein einzelner Gemeinschafter die Forderung zur Leistung an alle gerichtlich geltend machen kann. Dies ist zwar für die einfache Forderungsgemeinschaft im Sinne der §§ 741 ff anerkannt169 und gilt auch soweit es um Ansprüche aus dem Miteigentum nach § 1011 Alt 1 geht.170 Für den praktisch wichtigsten Fall der Ansprüche einer Wohnungseigentümergemeinschaft lehnt der Bundesgerichtshof die generelle Anwendung von § 432 jedoch in ständiger Rechtsprechung ab.171 Zur Sicherung der detaillierten Verwaltungsregeln in den §§ 20 ff WEG hat das Gericht insoweit sehr differenzierte Richtlinien entwickelt.172 Unanwendbar ist § 432 danach grundsätzlich bei dinglichen Ansprüchen, während schuldrechtliche Ansprüche der Wohnungseigentümergemeinschaft grundsätzlich von einem ihrer Eigentümer geltend gemacht werden können. Das gilt freilich nicht für Schadensersatzansprüche gegen den Verwalter sowie für bestimmte Ansprüche gegen den Errichter der Wohnungseigentümeranlage. Während einzelne Wohnungseigentümer insoweit Nacherfüllungsansprüche sowie den Rücktritt und den Schadensersatz statt der ganzen Leistung geltend machen können, sollen die Minderung und einfacher Schadensersatz statt der Leistung nur von der Wohnungseigentümergemeinschaft gemeinschaftlich geltend gemacht werden können. Ob die Differenzierung nach der Schuldrechtsmodernisierung Bestand haben wird, harrt derzeit der Klärung.
165
Staudinger/Noack (2005) § 432 Rn 43. Zu den Einzelheiten siehe Staudinger/ Noack (2005) § 432 Rn 46 ff. 167 Staudinger/Langhein (2002) § 741 Rn 78; Langenfeld, Das Innenverhältnis bei den Gläubigermehrheiten nach §§ 420 bis 432 BGB (1994) 132 ff. 168 Staudinger/Noack (2005) § 432 Rn 20; Staudinger/Langhein (2002) § 741 Rn 109; anders mit Nachdruck Hadding, in: FS Canaris 379 ff. 166
169
BGH NJW 1958, 1723; BGH NJW 1983, 2020 f. 170 BGH NJW 1953, 58, 59; OLG Zweibrücken NJW 1997, 973. 171 BGHZ 106, 222, 226 (für ein Verfahren nach § 43 Abs 1 Nr 1 WEG: Unanwendbarkeit); BGHZ 121, 22, 25 ff (Klage gegen einen Mieter auf Schadensersatz wegen Fällens einer Birke: Unanwendbarkeit). 172 Zu den Einzelheiten Staudinger/Noack (2005) § 432 Rn 25 ff. Martin Schmidt-Kessel
Eckpfeiler des Zivilrechts Gläubiger und Schuldner: Mehrheit und Wechsel
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Steht eine Forderung einer Mehrheit von Gläubigern zur gesamten Hand zu, so findet der § 432 keine Anwendung; die besonderen Vorschriften der jeweiligen Gesamthand gehen vor.173 Bei den Personenhandelsgesellschaften ergibt sich dies bereits aus dem Umstand, daß kein Fall der Gläubigermehrheit vorliegt. Es handelt sich um rechtsfähige Personengesellschaften im Sinne von § 14 Abs 2.174 Dasselbe gilt zumindest im Ergebnis auch für die BGB-Gesellschaft: soweit diese noch nicht für rechtsfähig gehalten wird175 und damit die Lösung nicht schon aus § 14 Abs 2 folgt, besteht Einigkeit darüber, daß die §§ 709–714 als speziellere Bestimmungen vorgehen.176 Für die Erbengemeinschaft enthält § 2039 eine – § 432 ohnehin weitgehend entsprechende – Sonderregel und hinsichtlich der Verwaltung des Gesamtguts einer ehelichen Gütergemeinschaft genießt die detaillierte Regelung der §§ 1421 ff, 1450 ff Vorrang vor den Regeln der Mitgläubigerschaft; eine Einzelbefugnis eröffnen die §§ 1429, 1454 nur in Notfällen. Schließlich enthält § 8 UrhG eine Sonderregelung zur gesamthänderischen Miturhebergemeinschaft, welche § 432 ebenfalls unanwendbar sein läßt.177 3.
Gesamtgläubiger
Mehrere Gläubiger einer Forderung können schließlich auch Gesamtgläubiger sein. Das ist der Fall, wenn jeder Gläubiger vom Schuldner die ganze Leistung fordern kann, der Schuldner jedoch nur einmal leisten muß und mit dieser Leistung an einen Gläubiger von seiner Verpflichtung frei wird (§ 428 S 1). Die Gesamtgläubigerschaft ist praktisch eher selten178 und wird vielfach durch die Regeln der Gesamthand oder der Bruchteilsgemeinschaft verdrängt.179 Für das Verhältnis zum Recht der Wohnungseigentümergemeinschaft siehe oben S 295 f; die neuere Rechtsprechung unterscheidet hier regelmäßig nicht mehr zwischen der Konstellation der §§ 432 und 428 und stellt allein auf die Besonderheiten des Wohnungseigentumsrechts ab.180 Gesetzliche Anwendungsfälle der Gesamtgläubigerschaft sind etwa §§ 251 Abs 3, 1357 (hM), § 117 SGB X, § 3 Nr 9 S 2 PflVG.181 Praktisch bedeutsamster Fall einer rechtsgeschäftlich begründeten Gesamtgläubigerschaft182 ist die Errichtung eines Oderkontos, das heißt eines Gemeinschaftskontos mit Einzelzeichnungsberechtigung, wie es insbesondere von Ehegatten gewählt wird.183
173
Schlechtriem/Schmidt-Kessel, Schuldrecht AT, Rn 866. 174 Staudinger/Noack (2005) § 432 Rn 12. 175 Gegen die Rechtsprechungsänderung durch BGHZ 146, 341 und BGH NJW 2002, 1204 etwa Jauernig/Stürner § 705 Rn 1 („Rechtsfortbildung contra legem“, gemeint: contra constitutionem). 176 BGHZ 39, 14, 15; anders noch RGZ 70, 32, 33 f; die Abkehr davon vorbereitend RGZ 89, 66, 69. 177 Staudinger/Noack (2005) § 432 Rn 19. 178 Radikal Meier AcP 205 (2005) 858, 904: „Die Gesamtforderung wird nicht gebraucht.
Mai 2008
Überflüssige Rechtsinstitute führen aber stets zur Rechtsunsicherheit“. 179 Schlechtriem/Schmidt-Kessel, Schuldrecht AT, Rn 869. 180 Siehe BGH NJW 1998, 2967 (zum Verhältnis verschiedener Gewährleistungsrechtsbehelfe unterschiedlicher Wohnungseigentümer gegenüber dem Bauträger). 181 Siehe den Überblick bei Staudinger/ Noack (2005) § 428 Rn 61 ff. 182 Siehe den Überblick bei Staudinger/ Noack (2005) § 428 Rn 17 ff; dazu auch Selb, Mehrheit von Gläubigern und Schuldnern (1984) 245 f. 183 BGHZ 95, 185, 187.
B. II.
Mehrheit von Gläubigern und Schuldnern Schuldnermehrheiten
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Für die Wirkungen der Gesamtgläubigerschaft ist zwischen Fällen der Einzelwirkung und Fällen der Gesamtwirkung zu unterscheiden: gegen sämtliche Gläubiger wirken insbesondere der Annahmeverzug (§ 429 Abs 1) sowie die Konfusion in der Person eines der Gläubiger (§ 429 Abs 2). Dasselbe gilt nach §§ 429 Abs 3 S 1, 422 Abs 1 auch für die Erfüllung, die Leistung an Erfüllungs Statt, die Hinterlegung und die Aufrechnung. Hingegen ist die Verweisung auf § 423 nach herrschender Auffassung zu weit ausgefallen: der Erlass, den einer der Gesamtgläubiger dem Schuldner gewährt, entfaltet danach nur dann Gesamtwirkung, wenn dieser eine entsprechend weitreichende Verfügungsbefugnis hatte.184 Richtigerweise wirken Beschränkungen der Verfügungsbefugnis des erlassenden Gläubigers jedoch nur im Innenverhältnis, während der Erlaß im Außenverhältnis entsprechend dem Gesetzeswortlaut volle Wirkung entfaltet. Im Innenverhältnis wird es daher regelmäßig zu einem Schadensersatzanspruch der übrigen Gesamtgläubiger gegen den Erlassenden kommen.185 Im Übrigen ordnen die §§ 429 Abs 3 S 1, 425 die Geltung des Grundsatzes der Einzelwirkung an. Dieser gilt etwa für die Schuldübernahme und die Abtretung (§ 429 Abs 3 S 2) sowie für die Voraussetzungen der Ersatzfähigkeit von Verzögerungsschäden nach §§ 280 Abs 1 und 2, 286 Abs 1–3.186 § 430 enthält eine Regelung über den Ausgleich im Innenverhältnis und ist eine eigene Anspruchsgrundlage.187 Geteilt wird dabei grundsätzlich nach Kopfteilen. Abweichungen davon können sich sowohl aus Gesetz (vgl § 117 S 2 SGB X, § 2151 Abs 3 S 3) als auch aus rechtsgeschäftlicher Vereinbarung ergeben (siehe § 117 S 4 SGB X). Schwierigkeiten in dieser Hinsicht bereiten insbesondere Oderkonten aus gescheiterten Ehen.188 II.
Schuldnermehrheiten
Schuldnermehrheiten werden üblicherweise nach drei verschiedenen Gestaltungen eingeteilt, von welchen freilich nur zwei, nämlich die Teilschuld (§ 420 Alt 2) und die Gesamtschuld (§§ 421–427, 431) gesetzlich geregelt sind. Nicht geregelt ist hingegen die gemeinschaftliche Schuld; das Gesetz steht aber dieser dritten Gestaltungsform nicht grundsätzlich entgegen, weil es keinen numerus clausus der Schuldnermehrheiten begründet.189 Von größerer praktischer Relevanz sind freilich allein die Regeln über die Gesamtschuld. 1.
Teilschuld
Die in § 420 Alt 1 normierte Regel ist in der Rechtspraxis fast völlig bedeutungslos. Schuldnermehrheiten sind regelmäßig Gesamtschuld (§§ 427, 431) oder gemeinschaftliche Schuld. Beispiele für eine Teilschuld sind etwa Sammelbestellungen durch mehrere Käufer oder Gemeinschaftsfahrscheine für Klassenfahrten.190
184
BGH NJW 1986, 1861, 1862. Schlechtriem/Schmidt-Kessel, Schuldrecht AT, Rn 871 a. 186 Staudinger/Noack (2005) § 429 Rn 48. 187 OLG Zweibrücken NJW 1991, 1835. 185
188
Zu den Einzelheiten vgl Staudinger/ Noack (2005) § 430 Rn 29 ff. 189 Staudinger/Noack (2005) Vorbem 16 zu §§ 420 ff. 190 Vgl OLG Frankfurt NJW 1986, 1941, 1942 (im Rahmen einer Hilfsüberlegung). Martin Schmidt-Kessel
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Grundsätzlich kommt bei der Teilschuld nur eine Einzelwirkung eintretender Umstände in Betracht.191 Gesamtwirkung kommt freilich nach § 351 S 1 dem Rücktritt, der Minderung und (in analoger Anwendung) auch dem Verlangen des Schadensersatz statt der ganzen Leistung zu (siehe S 293 f).192 Allerdings ist der Gläubiger richtigerweise nicht gehindert diese Rechte insoweit auszuüben, als sie sich in ihren Wirkungen auf einen der Teilschuldner beschränken lassen: der Umstand, daß eine Teilschuld vorliegt, nimmt dem Gläubiger nicht die Möglichkeit den nach § 323 Abs 5 e contrario eröffneten Teilrücktritt193 zu erklären. 2.
Gemeinschaftliche Schuld
Die gemeinschaftliche Schuld ist dadurch gekennzeichnet, daß die Schuldner ihre Pflicht aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen nur im Zusammenwirken erfüllen können. Lehrbuchbeispiele sind die Auftritte von Musikkapellen oder Theaterensembles. Freilich wird sich hier häufig eine juristische Person verpflichtet haben. Aus rechtlichen Gründen ist das gemeinschaftliche Zusammenwirken etwa dann erforderlich, wenn der Leistungsgegenstand den Schuldnern so zugeordnet ist, daß sie nur gemeinsam über ihn verfügen können. Dies kann sowohl bei gesamthänderisch gebundenen Vermögensgegenständen als auch bei Bruchteilsgemeinschaften der Fall sein.194 Der Gläubiger kann die Schuldner nicht einzeln, sondern nur alle zusammen auf Erfüllung in Natur in Anspruch nehmen. Die Schuldner sind notwendige Streitgenossen im Sinne von § 62 ZPO.195 Vom Zwang zur gemeinschaftlichen Klage gegen alle Schuldner sieht die Rechtsprechung allerdings dann ab, wenn die nicht mitverklagten Schuldner vor Klageerhebung erklärt haben, zur Leistung verpflichtet und bereit zu sein.196 Da Verletzungen der gemeinschaftlichen Verpflichtung(en) zu Lasten sämtlicher Schuldner gehen (Gesamtwirkung), richten sich mögliche Rechtsbehelfe des Gläubigers dementsprechend gegen sämtliche Schuldner gleichermaßen.197 Soweit daraus Ansprüche auf Schadensersatz entstehen, kommt es zur Haftung als Gesamtschuldner.198 3.
Gesamtschuld
Praktisch wichtigster Fall einer Schuldnermehrheit ist die Gesamtschuld. Die Legal-
definition in § 421 zeigt, was der Gesetzgeber unter der Gesamtschuld respektive unter Gesamtschuldner versteht: jeder Schuldner ist verpflichtet die ganze Leistung zu bewirken, der Gläubiger kann sie jedoch nur einmal fordern. Der Gläubiger ist frei darin, welchen Schuldner er in Anspruch nimmt. Seine Position wird besonders einprägsam aber nicht unbedingt geschmackvoll als die „Paschastellung“ bezeichnet.199 Mit dem sehr weiten Begriff der Gesamtschuld wollte der Gesetzgeber von 1896 vor allem diejenigen Unklarheiten beseitigen, welche der bereits damals ana191
Staudinger/Noack (2005) § 420 Rn 50. Schlechtriem/Schmidt-Kessel, Schuldrecht AT, Rn 834. 193 Staudinger/Otto (2004) § 323 Rn B 129. 194 Schlechtriem/Schmidt-Kessel, Schuldrecht AT, Rn 835–837. 195 BGHZ 131, 376, 378 f. 192
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196
BGH NJW 1992, 1101, 1102; Zöller/ Vollkommer § 62 ZPO Rn 18. 197 Schlechtriem/Schmidt-Kessel, Schuldrecht AT, Rn 838. 198 Jauernig/Stürner § 431 Rn 4. 199 Heck, Grundriß des Schuldrechts, § 76 4a:
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chronistische Streit im gemeinen Recht um die Kategorie Korreal- und Solidarobligationen verursacht hatte.200 a) Voraussetzungen Die weite Fassung des Gesamtschuldbegriffs hat freilich neue Unsicherheiten darüber ausgelöst, wann eine Gesamtschuld überhaupt vorliegt. Teilweise wird vertreten, daß § 421 überhaupt keine Voraussetzungen der Gesamtschuld aufstelle, sondern sie und ihre Rechtsfolgen nur beschreibe.201 Die Gegenauffassung schreibt der Norm eine konstruktive Wirkung zu202 und streitet ihrerseits wiederum darüber, ob die in § 421 genannten Merkmale um weitere zu ergänzen sind: heute weitgehend aufgegeben ist dabei die Idee, der Gesamtschuld müsse ein einheitlicher Schuldgrund zugrunde liegen.203 Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat hingegen lange Zeit eine „Zweckgemeinschaft“ der verschiedenen Schuldner zur zusätzlichen Voraussetzung der Gesamtschuld gemacht.204 Nach heute wohl herrschender Auffassung wird schließlich eine Gleichstufigkeit der schuldnerischen Verpflichtung gefordert.205 Hinter dem terminologischen Streit steht vor allen Dingen die Sachfrage, wann eine Konstellation für die Anwendung der Rückgriffsregeln nach § 426 geeignet ist.206 Die begriffliche Lösung dieser Sachfrage ist freilich müßig und mißlungen.207 Richtigerweise ist daher – wie der Wortlaut des § 421 es nahe legt – von einem weiteren Verständnis der Gesamtschuld auszugehen; notwendige Korrekturen haben auf der Rechtsfolgenseite zu erfolgen, wofür einerseits § 426 Abs 1 S 1 („soweit nicht ein anderes bestimmt ist“)208 und hinsichtlich der übrigen betroffenen Vorschriften die Systematik des Gesetzes und mithin der Gedanke der Spezialität der einzelnen Konstellationen hinreichende Flexibilität sichern.209 Daneben hilft die Bildung von Fallgruppen bei der Herausarbeitung und Lösung der wirklich problematischen Fälle. Die Gesamtschuld entsteht in erster Linie durch Vereinbarung. Das ist für unteilbare Leistungen nach § 431 ohnehin selbstverständlich (siehe S 300) und ergibt sich für teilbare Leistungen aus der Auslegungsregel des § 427. Dabei muß sich diese Verpflichtung nicht notwendig aus ein und demselben Vertrag ergeben. Das zei-
„der Gläubiger ist gewissermaßen ein juristischer Pascha“. 200 Mot II 154; zur Vorgeschichte siehe Ehmann, Die Gesamtschuld (1972) 28 ff; Wernecke, Die Gesamtschuld (1990) 30 ff. 201 Frotz JZ 1964, 665, 667; Hüffer AcP 171 (1971) 470, 477 f. 202 Staudinger/Noack (2005) § 421 Rn 10 mwNw. 203 So früher das Reichsgericht RGZ 61, 56, 61; RGZ 67, 128, 131. 204 BGHZ 13, 360, 365; BGHZ 43, 227, 230 f. 205 BGH NJW 2007, 1208, 1210 Rn 17; BGHZ 106, 313, 319; BGHZ 120, 50, 57; Larenz, Schuldrecht I, 635 f; Selb, Mehrheiten von Gläubigern und Schuldnern (1984) 42.
206
Schlechtriem/Schmidt-Kessel, Schuldrecht AT, Rn 839; vgl BGHZ 13, 360, 365 (§ 426 sei auf das streitgegenständliche Verhältnis „nicht zugeschnitten“). 207 So richtig Schlechtriem/Schmidt-Kessel, Schuldrecht AT, Rn 839. 208 Warum die Rechtsprechung ihre Auffassung ausgerechnet mit Hinweis auf die grundsätzlich vorgesehene Haftung nach Köpfen verneint (BGH NJW 2007, 1208, 1210 Rn 18), vermag angesichts der damit verloren gehenden – und von der Rechtsprechung auch geschätzten (s nur BGH NJW-RR 2007, 1407 Rn 11 f) – Flexibilität der Rechtsfolgenseite nicht zu überzeugen. 209 Staudinger/Noack (2005) § 421 Rn 26. Martin Schmidt-Kessel
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gen etwa § 769 und die Möglichkeit des Schuldbeitritts.210 Es kommt nicht einmal darauf an, ob die Schuldner jeweils von der Verpflichtung des anderen wissen.211 Vielmehr ist es – wie bei der Mitbürgschaft – richtigerweise nur erforderlich, daß das Entstehen der Gesamtschuld nicht vertraglich ausgeschlossen ist: die Gegenauffassung läßt sich mit dem typischen hypothetischen Parteiwillen, der gerade auf die Möglichkeit eines Ausgleichsanspruchs auch für zunächst rein hypothetische Fälle gerichtet ist, nicht vereinbaren. Ob es auch dann zu einer gesamtschuldnerischen Haftung kommt, wenn eine Mehrheit von Scheingläubigern eine Leistung aufgrund eines nichtigen oder später angefochtenen Vertrages erhält und diese nun rückabgewickelt werden muß, ist umstritten. Richtigerweise läßt sich diese Frage nicht pauschal beantworten: ist etwa der Gegenstand der Rückabwicklung unteilbar, so ergibt sich die Gesamtschuld aus § 431. Läßt sich hingegen die eingetretene Bereicherung nicht mehr in Natur rückabwickeln, so haften die verschiedenen Schuldner jedenfalls nach einer Aufteilung nur bis zur Höhe der jeweils eingetretenen Bereicherung.212 Schulden mehrere Schuldner eine unteilbare Leistung, so liegt nach § 431 immer eine Gesamtschuld vor. Ein praktisch wichtiger Anwendungsfall ist die gemeinschaftliche Verpflichtung zur Rückgabe einer Sache, insbesondere einer Mietsache.213 Soweit allerdings der Gläubiger berechtigt ist, Schadensersatz statt der unteilbaren Leistung nach §§ 280 Abs 1 und 3, 281 ff, 311a Abs 2 zu verlangen, erfaßt diese Schadensersatzverpflichtung wegen der Einzelwirkung des § 431 nur diejenigen Schuldner, bei denen ein Vertretenmüssen vorliegt.214 Der Erfüllungsanspruch gegen den oder die Übrigen wird nicht schon nach § 281 Abs 4 durch das Verlangen von Schadensersatz ausgeschlossen, sondern erst durch die Leistungen des Schadensersatzes, welcher der Erfüllung insoweit äquivalent ist. Unter den zahlreichen Fällen einer gesetzlich angeordneten Gesamtschuld215 ist die gesamtschuldnerische Verpflichtung mehrerer Schadensverursacher von besonderer Bedeutung. § 840 sowie die ergänzenden Sondervorschriften für die Fälle verschuldensunabhängiger Schadensersatzhaftung216 stellen eine weitgehende Anwendung der Gesamtschuldregeln sicher. Im übrigen werden etwaige Lücken durch die analoge Anwendung von § 840 geschlossen.217 Haftet einer der Beteiligten nur aus Vertrag, ergibt sich die Gesamtschuld nach herrschender Auffassung nicht aus § 840, sondern nach allgemeinen Regeln. Keine Gesamtschuld liegt hingegen nach ganz herrschender Auffassung in solchen Fällen vor, in denen ein Schuldner als Institution der öffentlichen oder privaten Daseinsvorsorge verpflichtet ist. In diesen Fällen würden – so die Begründung – ohne die soziale oder versicherungsmäßige Absicherung durch diese Institution allein die übrigen Schuldner haften.218 In der Tat behandeln die in der Rechtsprechung 210
Für letzteren BGHZ 41, 298, 300 f. So aber Staudinger/Noack (2005) § 427 Rn 9. 212 Vgl Schlechtriem/Schmidt-Kessel, Schuldrecht AT, Rn 840. 213 BGHZ 131, 176, 183. 214 Staudinger/Noack (2005) § 431 Rn 15. 215 §§ 42 Abs 2, 53, 54, 86, 88, 89 Abs 2, 427, 431, 546 Abs 2, 613a Abs 2, 769, 840 Abs 1, 1108 Abs 1, 1357 Abs 1 S 2, 1437 Abs 2, 1459 211
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Abs 2, 2058, 2382; § 43 Abs 2 GmbHG; § 128 HGB; § 8 PartGG; § 13 HPflG, § 17 StVG; § 3 Nr 2 PflVG; § 5 S 1 PHG; § 100 Abs 4 ZPO; § 78 VVG. 216 § 22 Abs 1 S 2 WHG; §§ 17, 18 Abs 3 StVG; § 33 AtomG; § 13 HPflG, § 5 PHG. 217 Siehe BGHZ 85, 375, 387; RGZ 167, 14, 39 (jeweils für die Haftung nach § 906 Abs 2 S 2). 218 Jauernig/Stürner § 421 Rn 6.
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entschiedenen Abgrenzungsfälle häufig derartige Konstellationen.219 Allerdings läßt sich den zur Illustration vielfach angeführten Beispielen der § 86 VVG, § 116 SGB X, § 4 EFZG, § 87a BBG und § 93 SGB XII die ausdrückliche Anordnung der Gesamtschuldnerschaft in § 3 Nr 2 PflVG entgegengehalten. Auch das Bestehen eines Anspruchs auf Abtretung der Ansprüche des Gläubigers gegen andere Schuldner ist wie gerade die cessio legis nach § 426 Abs 2 S 1 zeigt, kein taugliches Abgrenzungskriterium.220 Der Schulfall des neben dem Dieb haftenden fahrlässigen Entleihers221 ist nicht über Herausnahme aus der Gesamtschuld zu lösen. Richtigerweise liegt hier jeweils ein Fall einer anderweitigen Bestimmung nach § 426 Abs 1 S 1 vor. b) Rechtswirkungen im Außenverhältnis Wie bei sämtlichen Beteiligtenmehrheiten ist auch bei der Gesamtschuld danach zu differenzieren, ob bestimmte Vorgänge im Außenverhältnis für sämtliche Schuldner (Gesamtwirkung) oder nur für denjenigen gelten, bei dem sie eintreten (Einzelwirkung). Die Regelung dieser Problematik für die Gesamtschuld ist allerdings erheblich ausführlicher als für die übrigen Arten von Beteiligtenmehrheiten. Als Grundregel ordnet § 425 Abs 1 die Einzelwirkung solcher Tatsachen an, die auf ein Schuldverhältnis einwirken können. Allerdings enthalten die §§ 421– 424 eine Reihe wichtiger Ausnahmen: vor allem wirkt nach § 422 Abs 1 S 1 die Erfüllung durch einen Gesamtschuldner für alle Übrigen. Dasselbe gilt auch für die Leistung an Erfüllungs statt (§§ 364 Abs 1, 422 Abs 1 S 2 Var 1), jedoch nicht für die Leistung erfüllungshalber; insbesondere ist der Gläubiger nicht gezwungen, Befriedigung gerade aus der erfüllungshalber eingegangenen Verbindlichkeit zu suchen,222 wenngleich etwa in der Nichteinlösung eines erfüllungshalber gegebenen Schecks ein zum Gläubigerverzug führendes Fehlverhalten liegen kann, welchem nach § 424 ebenfalls Gesamtwirkung zukäme. Gesamtwirkung hat auch die Hinterlegung; dies gilt sowohl für den Fall der Wirkung als Erfüllungssurrogat nach §§ 378, 376 Abs 2, 422 Abs 1 S 2 Var 2 als auch für denjenigen, daß die Rücknahme aus der Hinterlegung nicht ausgeschlossen ist, weil dann jeder Gesamtschuldner den Gläubiger nach §§ 424, 379 Abs 1 auf die hinterlegte Sache verweisen kann. Gesamtwirkung hat auch die erfolgreiche Aufrechnung (§§ 422 Abs 1 S 2, 387 ff), allerdings macht die Gesamtschuld nicht die Gegenseitigkeit der Forderung entbehrlich; § 422 Abs 2 stellt vielmehr klar, daß nur derjenige Schuldner aufrechnen kann, dem die Forderung zusteht. Inwieweit den übrigen Schuldnern eine Einrede der Aufrechenbarkeit, wie sie sich für vergleichbare Konstellationen etwa in § 770 Abs 2 und § 129 Abs 3 HGB geregelt findet, zusteht, ist im einzelnen nicht geklärt. Grundsätzlich kommt Einreden eines Schuldners nach § 425 nur eine Einzelwirkung zu, und dies gilt auch für die Einrede nach § 273,223 so daß die Zurückbehaltung wegen der Aufrechnungsmöglichkeit anderer Schuldner allenfalls ausnahmsweise in Betracht kommt. Eine solche Ausnahme steht in entsprechender Anwendung von § 770 Abs 2 etwa solchen Gesamtschuldnern zu, die der Schuld eines Dritten zum Zwecke der Sicherung beigetreten sind: insoweit beruht die Möglichkeit der Einrede auf dem Sicherungszweck der betreffenden Gesamtschuld. Möglich ist die Einrede der Aufrechenbarkeit analog § 129 Abs 3 HGB außerdem 219 220 221 222
Siehe etwa BGHZ 13, 360. Vgl Jauernig/Stürner § 421 Rn 7. Larenz, Schuldrecht I, 558 f. Staudinger/Noack (2005) § 422 Rn 13.
223
Für die generelle Wirkung von § 273 als Einrede der Aufrechenbarkeit siehe AnwKomm/Schmidt-Kessel § 273 Rn 37.
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in solchen Fällen, in denen es nur aus Gründen der technischen Gestaltung bestimmter Personenmehrheiten an der Gegenseitigkeit der Forderung fehlt, etwa wenn der Gesamtschuld eine Forderung gegenübertritt, welche den Gesamtschuldnern nur zur gesamten Hand zusteht: das gilt etwa für die Aufrechnungslage zwischen einer Nachlaßforderung (Gesamthand nach § 2039) und einer Nachlaßverbindlichkeit (Gesamtschuld nach § 2058)224 oder für die Forderung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts und die Verbindlichkeiten dieser Gesellschaft als Gesamtschuldner, für welche die Gesellschafter einstehen müssen.225 Erläßt der Gläubiger einem der Gesamtschuldner die Schuld, so ist zu unterscheiden: ergibt die Auslegung des Erlaßvertrags, daß die Parteien das Schuldverhältnis insgesamt aufheben wollen, hat der Erlaß Gesamtwirkung (§ 423). Fehlt es daran, wirkt also der Erlaß nach § 425 Abs 1 nur zugunsten des betreffenden Gesamtschuldners, stellt sich die Frage, wie die übrigen Gesamtschuldner gegen die dadurch drohende Mehrbelastung zu schützen sind.226 In Betracht kommen dafür zwei Lösungen, nämlich einerseits die Beschränkung der Erlaßwirkung auf das Außenverhältnis, welche den übrigen Schuldnern nach wie vor den Rückgriff nach § 426 offen hält. Andererseits kommt eine Reduktion der gesamten Verbindlichkeit, um die vom ausscheidenden Schuldner im Innenverhältnis zu leistende Quote in Betracht (beschränkte Gesamtwirkung). Maßgebend für die Bestimmung der Erlaßwirkung ist dabei primär der Parteiwille der Partner des Erlaßvertrags. Wegen des generellen Verbots von Verträgen zu Lasten Dritter227 können die übrigen Gesamtschuldner allerdings nicht zusätzlich belastet werden. Im praktisch wichtigen Fall des Erlasses im Wege eines Vergleichs ist in der Regel von einer beschränkten Gesamtwirkung auszugehen.228 Auch jenseits der gesetzlich geregelten Fälle gibt es zahlreiche weitere Ausnahmen vom Grundsatz des § 425 Abs 1. Neben der so genannten vereinbarten Gesamtwirkung229 sind dies insbesondere Fälle, in welchen Gestaltungsrechte oder Rechtsbehelfe mit Gestaltungswirkungen das der Gesamtschuld zugrundeliegende Schuldverhältnis insgesamt tangieren. Das gilt insbesondere für den Rücktritt von einem Vertrag, welcher die Basis der Verpflichtung sämtlicher Gesamtschuldner ist (§ 351) und entsprechend für das Verlangen des Schadensersatzes statt der ganzen Leistung nach § 281 Abs 1, Abs 3, 282, 283 S 2, 311a Abs 2 S 3 (siehe oben S 293). Dasselbe gilt grundsätzlich auch für die Kündigung, soweit sie das Schuldverhältnis insgesamt und damit sämtliche Gesamtschuldner betrifft.230 Etwas anderes gilt in allen drei Fällen freilich dann, wenn es möglich ist, die Gestaltungswirkung auf einen der Gesamtschuldner zu begrenzen. Allerdings bedeutet die – auch nach dem Wortlaut des § 425 Abs 2 mögliche – Einzelwirkung einer Kündigung nicht notwendig, daß diese ohne Einfluß auf die Schuldverhältnisse der übrigen Gesamtschuldner bliebe: je nach Konstellation ist hier insbesondere an eine Störung der Geschäftsgrundlage zu denken, welche ihnen ihrerseits Kündigungsrechte geben kann (§§ 313, 314).231 224
BGHZ 38, 122, 126 ff. MünchKommHGB/K Schmidt § 129 Rn 3. 226 Dazu rechtsvergleichend Schmidt-Kessel, Gläubigerfehlverhalten, § 6 II 2. 227 Siehe statt aller Schlechtriem/SchmidtKessel, Schuldrecht AT, Rn 739. 228 Staudinger/Noack (2005) § 423 Rn 24 ff. 225
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229
Dazu Staudinger/Noack (2005) § 425 Rn 9. 230 Insoweit richtig RGZ 138, 183, 186. 231 Zu den Einzelheiten einer Einzelkündigung siehe Staudinger/Noack (2005) § 425 Rn 10 ff.
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c) Ausgleich im Innenverhältnis Die enorme praktische Bedeutung der Gesamtschuld liegt in der besonders großzügigen Regreßregelung des § 426.232 Sie vor allem hat dazu beigetragen, daß Rechtsprechung und Lehre mit ihren Versuchen gescheitert sind, den Anwendungsbereich der Gesamtschuld über zusätzliche Kriterien einzuschränken (siehe oben S 299). Allerdings ist die Norm hinreichend flexibel, um bei ihrer Anwendung für die daraus entstehende Problemlage geeignete Lösungen zu begründen. aa) Regreßwege Dem zuerst in Anspruch genommenen Gesamtschuldner stehen drei verschiedene Regreßwege offen: Der erste kann sich aus dem Grundverhältnis zu dem oder den anderen Gesamtschuldnern ergeben, falls ein solches existiert. Zweitens gewährt § 426 Abs 1 einen originären Rückgriffsanspruch des zuerst in Anspruch genommenen. Schließlich kommt diesem nach § 426 Abs 2 auch noch ein gesetzlicher Übergang der Forderung gegen die übrigen Schuldner zugute. Bei einer vertraglich durch Schuldbeitritt begründeten Gesamtschuld ergibt sich ein Grundverhältnis zwischen den Gesamtschuldnern häufig aus den damit verbundenen Geschäftsbesorgungsmerkmalen: der Beitretende kann dann nach § 670 Aufwendungsersatz verlangen. Diese Norm findet aber etwa auch zugunsten eines Dienstverpflichteten unter einem Dienst- oder Arbeitsvertrag Anwendung.233 Des weiteren können sich Ausgleichsansprüche etwa aus den Regeln der BGB-Gesellschaft, aus Geschäftsführung ohne Auftrag und aus Bereicherungsrecht ergeben.234 Für § 426 sind diese Ausgleichsansprüche vor allem wegen ihrer Folgen für die Ausgleichsquoten nach § 426 von Interesse (siehe S 305). Die Bedeutung von § 426 beruht vor allem auf dem originären Ausgleichsanspruch nach § 426 Abs 1. Dieser Anspruch setzt lediglich voraus, daß der rückgreifende Gesamtschuldner geleistet hat und die Forderung des Gläubigers bereits fällig ist. Die erbrachte Leistung muß dabei höher sein als die auf den Rückgreifenden entfallende Ausgleichsquote.235 Freilich kann sich aus dem Grundverhältnis zwischen den Beteiligten ergeben, daß auch hinsichtlich jeder Teilzahlung eines Gesamtschuldners ein anteiliger Innenausgleich erfolgen soll.236 Der zuerst in Anspruch genommene Gesamtschuldner muß im Innenverhältnis nicht für die insgesamt geschuldete Leistung in Vorlage treten. Vielmehr kann er schon vor der eigenen Inanspruchnahme von den übrigen Gesamtschuldnern Befreiung respective Freistellung verlangen.237 Dieser Befreiungsanspruch kann freilich erst durchgesetzt werden, wenn die Schuld, von der die Befreiung verlangt wird, ihrerseits fällig ist.238 Der Befreiungsanspruch umfaßt grundsätzlich auch die Pflicht, unbegründete Ansprüche abzuwehren;239 freilich reicht diese Pflicht hinsichtlich der Kosten nicht über die Quote des Innenausgleichs hinaus.
232
Siehe den rechtsvergleichenden Überblick in den offiziellen Notes zu Art 10:106 PECL. 233 Löwisch, Arbeitsrecht, Rn 1017 ff. 234 Staudinger/Noack (2005) § 426 Rn 5; für einen Bereicherungsanspruch etwa: BGH NJW 1981, 1908, 1909. 235 BGH NJW 1986, 1097.
236
So für das Innenverhältnis zwischen Mitbürgen BGHZ 23, 361, 364. 237 RGZ 79, 288, 290; BGH NJW 1986, 3131, 3132; BGH DStR 2007, 2286 Rn 14; Selb, Mehrheit von Gläubigern und Schuldnern (1984) 94. 238 BGH NJW 1986, 978, 979. 239 BGH DStR 2007, 2286 Rn 22. Martin Schmidt-Kessel
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Kann der leistende Gesamtschuldner Ausgleich von mehreren anderen Gesamtschuldnern verlangen, haften diese ihrerseits im Rückgriffsverhältnis nicht als Gesamtschuldner.240 Vielmehr haften sie lediglich entsprechend ihrer Anteile als Teilschuldner im Sinne von § 420 Abs 1.241 Das ergibt sich aus dem Wortlaut von § 426 Abs 1 S 1 („zu gleichen Anteilen“). Damit soll vermieden werden, daß der erste in Regreß genommene Gesamtschuldner das volle Insolvenzrisiko im Hinblick auf die dann noch verbliebenen weiteren Regreßgegner trägt. Das Insolvenzrisiko des zuerst in Anspruch genommenen Gesamtschuldners wird nach § 426 Abs 1 S 2 dadurch vermindert, daß bei Ausfall eines Rückgriffsgegners sich die Ansprüche gegen die Übrigen anteilig erhöhen: Ausfall meint vor allem die Zahlungsunfähigkeit des betreffenden Gesamtschuldners, welche durch einen vergeblichen Zwangsvollstreckungsversuch hinreichend nachgewiesen ist.242 Die Voraussetzungen von § 426 Abs 1 S 2 sollen aber auch dann vorliegen können, wenn die Durchsetzung des Regresses gegen einen Gesamtschuldner wegen dessen Unerreichbarkeit oder der Unbekanntheit seines Aufenthaltsorts nicht möglich ist.243 Bei Anwendung der Vorschrift ist zu beachten, daß sich durch sie nicht nur die Anteile der Regreßgegner, sondern auch die des Rückgreifenden erhöhen; der Umfang dessen, was er ersetzt erhält, verringert sich also.244 Vom Grundsatz der Teilschuld wird als Ausnahme allgemein der Fall anerkannt, daß mehrere Gesamtschuldner eine Haftungseinheit bilden: für die auf sie entfallende Quote haften sie als Gesamtschuldner.245 Eine andere Ausnahme ist hingegen sehr umstritten: nach der älteren Rechtsprechung246 haften die übrigen Rückgriffsgegner dann als Gesamtschuldner, wenn der Ausgleichsberechtigte im Innenverhältnis von der Haftung völlig freigestellt ist. Die Entscheidungen werden mit dem Hinweis begründet, es sei „ein anderes bestimmt“ im Sinne von § 426 Abs 1 S 1 HS 2. Bei den ganz überwiegend zu Unfällen im Straßenverkehr ergangenen Entscheidungen wurde jeweils das Ausscheiden eines Gesamtschuldners von der Belastung im Innenverhältnis entsprechend § 254 für ausreichend gehalten: tatsächlich handele es sich nicht um einen Ausgleich, sondern um einen eigenständigen Ersatzanspruch.247 Diese Rechtsprechung ist entgegen der heute wohl herrschenden Auffassung im Schrifttum248 durchaus plausibel: zum einen erfaßt HS 2 von § 426 Abs 1 S 1 den gesamten ersten Halbsatz, so daß auch Abweichungen von der angeordneten Teilschuld möglich sind. Zum anderen entsteht auch kein Wertungswiderspruch zu § 426 Abs 1 S 2: die Vorschrift dient überhaupt nur der Verminderung des Rückgriffsrisikos für den Fall, daß eine Teilschuld vorliegt. Haften die Rückgriffsgegner gesamtschuldnerisch, findet die Vorschrift konsequenterweise keine Anwendung. In § 426 Abs 2 stellt das Gesetz ein weiteres Regreßinstrument zur Verfügung: soweit der Gesamtschuldner den Gläubiger befriedigt und er von den Übrigen Ausgleich verlangen kann, geht die Forderung des Gläubigers auf den Leistenden über (cessio legis). Das hat für den Rückgreifenden den Vorzug, daß nach §§ 412, 401 auch die für diese Forderung bestehenden akzessorischen Sicherheiten auf ihn über240 RGZ 84, 415, 426; RGZ 136, 275, 286 f; BGHZ 6, 3, 25; BGHZ 55, 344, 349. 241 Staudinger/Noack (2005) § 426 Rn 27. 242 Staudinger/Noack (2005) § 426 Rn 114. 243 Staudinger/Noack (2005) § 426 Rn 114. 244 Palandt/Grüneberg, § 426 Rn 6.
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BGH NJW-RR 1989, 918, 920 mwNw. RGZ 87, 64, 67 f; RGZ 136, 275, 286 f; BGHZ 17, 214, 222. 247 So insbesondere RGZ 87, 64, 68. 248 Palandt/Grüneberg § 426 Rn 6; Staudinger/Noack (2005) § 426 Rn 20 mwNw. 246
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gehen (siehe S 275 f).249 Außerdem bringt der Forderungsübergang dem Regreßbeteiligten eine Reihe prozessualer Vorteile, indem er sich etwa auf für die übergegangene Forderung geltende Gerichtsstands- und Schiedsklauseln berufen250 oder eine Titelumschreibung nach § 727 ZPO beantragen kann.251 Außerdem kann er sich etwa bestehende Beweiserleichterungen (vor allem § 280 Abs 1 S 2) zunutze machen.252 bb) Höhe der Ausgleichsverpflichtung bei § 426 Für die Höhe der Ausgleichsverpflichtung stellt § 426 Abs 1 die Grundregel auf, daß die Gesamtschuldner einander zu gleichen Anteilen ausgleichungspflichtig sind. Diese Grundregel der Belastung nach Köpfen findet in der Praxis freilich nur ausnahmsweise Anwendung. Etwas anderes kann insbesondere durch die zwischen den Gesamtschuldnern bestehende Rechtsbeziehung bestimmt sein. Insoweit richtet sich die Höhe der Ausgleichsverpflichtung nach den Regeln dieses Grundverhältnisses (siehe S 294 f). Für das Ausgleichsverhältnis mehrerer gesamtschuldnerisch haftender deliktischer Schädiger gibt es keine allgemeingesetzliche Bestimmung über die Quotierung, weshalb grundsätzlich die Teilung nach Köpfen gemäß § 426 Abs 1 S 1 eingreift. Allerdings gibt es eine Reihe von Sonderbestimmungen, welche zu abweichenden Höhen der Rückgriffsansprüche führen: so ordnet § 840 Abs 2 und 3 an, daß der neben dem Geschäftsherrn, dem Aufsichtspflichtigen, dem Tierhalter und dem Gebäudeverantwortlichen nach §§ 831–838 haftende Schädiger den Schaden im Innenverhältnis allein zu tragen hat. Sondervorschriften finden sich auch in den haftungsrechtlichen Bestimmungen einiger Nebengesetze.253 So haften etwa mehrere Verursacher eines Straßenverkehrsunfalls nach § 17 Abs 1, 18 Abs 3 StVG in Abhängigkeit vom Grad der jeweiligen Verursachung. Auch außerhalb dieser Sonderbestimmungen wird die Haftung im Innenverhältnis jedoch ebenfalls regelmäßig nach Verursachungs- und Verschuldensbeiträgen verteilt: die dogmatische Basis dafür ist eine Analogie zu § 254.254 Eine praktisch wichtige Ausnahme von der Verteilung nach Köpfen ergibt sich bei Vorliegen einer so genanten Haftungseinheit. Die Mitglieder einer solchen Haftungseinheit haben nur für ein und denselben Tatbeitrag einzustehen. Sie haften im Verhältnis zu den übrigen Gesamtschuldnern nur wie eine Person, das heißt, sie haften gemeinsam – und gesamtschuldnerisch (siehe S 304) – für einen Anteil am Schaden und werden daher bei der Aufteilung nach Köpfen nach § 426 Abs 1 S 1 wie ein Kopf behandelt.255 Besonders häufig sind Haftungseinheiten aus rechtlichen Gründen: dabei geht es insbesondere um Fälle der Haftung für Gehilfen (§§ 278, 831),256 des Zusammentreffens von Fahrer- und Halterhaftung (§§ 7, 18 StVG)257 oder der gesamtschuldnerischen Haftung von Aufsichtspersonen und zu beaufsichtigenden Person (§§ 823, 832). Die Haftung des einen Schuldners besteht in diesen 249
Schlechtriem/Schmidt-Kessel, Schuldrecht AT, Rn 853. 250 Staudinger/Noack (1999) § 426 Rn 122; Selb, Mehrheit von Gläubigern und Schuldnern (1984) 113 f. 251 Schlechtriem/Schmidt-Kessel, Schuldrecht AT, Rn 853; Zöller/Stöber § 727 ZPO Rn 7. 252 Staudinger/Noack (2005) § 426 Rn 122.
253
Siehe etwa § 5 S 2 PHG, § 13 Abs 1 S 1 HPflG, § 33 Abs 2 AtomG. 254 Ständige Rechtsprechung seit RGZ 75, 251, 256. 255 RGZ 136, 275, 286 ff; BGHZ 54, 283, 285; BGHZ 61, 213, 218; BGH NJW 1996, 2023, 2024. 256 Etwa BGHZ 54, 283, 285. 257 BGH NJW 1966, 1262, 1263. Martin Schmidt-Kessel
306
Eckpfeiler des Zivilrechts Gläubiger und Schuldner: Mehrheit und Wechsel
Fällen nur kraft Zurechnung, besonderer Aufsichtshaftung258 oder besonderer Verantwortlichkeit für ein gesetztes Risiko. Haftungseinheiten können auch aus tatsächlichen Gründen bestehen. Das ist der Fall, wenn Verursachungsbeiträge mehrerer Personen zu ein und demselben Umstand zusammengekommen sind, bevor dem Verursachungsbeitrag eine weitere außenstehende Person hinzugetreten ist.259 Besondere Schwierigkeiten ergeben sich dann, wenn eine solche Haftungseinheit zwischen einem Gesamtschuldner und dem Geschädigten besteht. Das ist insbesondere dann anzunehmen, wenn die Beteiligten eine Gefahrenlage geschaffen haben, zu der dann erst die weiteren Schadensbeiträge hinzukommen.260 Wichtigste Konsequenz einer solchen Haftungseinheit ist das Abschneiden der Regreßansprüche von außerhalb der Haftungseinheit stehenden Ersatzpflichtigen gegen den an ihr beteiligten Gesamtschuldner: dessen Haftungsanteil wird nämlich nach § 254 bereits bei der Bemessung des Anspruchs des Geschädigten gegen den außerhalb stehenden Gesamtschuldner berücksichtigt. Würde man den Rückgriff gleichwohl erlauben, käme es zu einer doppelten Haftungserleichterung für den außenstehenden Gesamtschuldner. c) Verjährungsfragen Vor der Schuldrechtsmodernisierung galten für die unterschiedlichen Regreßmöglichkeiten verschiedene Verjährungsfristen, die – je nach Regreßweg – zu erheblichen Divergenzen führen konnten.261 Diese konnten sich insbesondere in solchen Fällen auswirken, in denen einer der Gesamtschuldner aus Vertrag Gewähr zu leisten hatte. Zur Beseitigung der dadurch auftretenden Brüche hatte die Schuldrechtsreformkommission die Einfügung einer eigenständigen Verjährungsvorschrift (§ 426a BGB-KE) vorgeschlagen,262 die freilich bereits im Diskussionsentwurf versehentlich nicht mehr enthalten war. In der Folge ist dieses Versehen offenbar nicht mehr aufgefallen. Allerdings hat die Neuregelung des Verjährungsrechts durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz die bis dato bestehenden Brüche erheblich ab-
258 Zu eng (Bezugnahme nur auf Zurechnung) OLG Hamm NZV 1999, 128, 129; Staudinger/ Noack (2005) § 426 Rn 84. Von den genannten Fällen handelt es sich nur bei § 278 um eine Haftung kraft Zurechnung. 259 Staudinger/Noack (2005) § 426 Rn 85, auch zu den Einzelheiten der schwierigen Abgrenzungsfragen. 260 Staudinger/Noack (2005), § 426 Rn 93 f; Selb, Mehrheit von Gläubigern und Schuldnern (1984) 109 ff. 261 Siehe BGHZ 58, 216, 218; Schlechtriem/ Schmidt-Kessel, Schuldrecht AT, Rn 854. 262 Siehe Abschlußbericht der Kommission zur Überarbeitung des Schuldrechts (1992) 108– 111. Der Text des § 426a BGB-KE lautete wie folgt: (1) Für die Verjährung des Ausgleichsanspruchs nach § 426 Abs 1 BGB ist die Verjährung des
Mai 2008
Anspruchs des Gläubigers gegen den ausgleichspflichtigen Gesamtschuldner maßgebend. Die Verjährung tritt jedoch nicht vor Ablauf von sechs Monaten seit dem Tag ein, an dem der Gläubiger gegen den ausgleichsberechtigten Gesamtschuldner Klage erhoben hat. Leistet der Gesamtschuldner an den Gläubiger, bevor es zur Durchführung eines Klageverfahrens kommt, so beginnt die Frist mit der Leistung. Die Sechsmonatsfrist gilt nicht, wenn der Anspruch des Gläubigers gegen den ausgleichsberechtigten Gesamtschuldner zum Zeitpunkt der Klageerhebung oder Leistung bereits verjährt war. (2) Mit dem Ausgleichsanspruch verjähren auch daneben bestehende Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag und ungerechtfertigter Bereicherung.
B. II.
Mehrheit von Gläubigern und Schuldnern Schuldnermehrheiten
307
gemildert,263 so daß bis auf wenige Sonderfälle auch das rechtspolitische Bedürfnis nach einer Gesetzesregelung in diesem Punkt entfallen sein dürfte. d) Störungen des Gesamtschuldnerausgleichs Zu einer Störung im Rückgriffsverhältnis kann es kommen, wenn Unterschiede in den Haftungsvoraussetzungen der verschiedenen Gesamtschuldner dazu führen, daß einer von ihnen vom Gläubiger nicht oder nicht mehr in den Anspruch genommen werden kann. Die mit dieser Konstellation verbundenen Probleme werden regelmäßig unter dem Stichwort „gestörter Gesamtschuldausgleich“ behandelt. Praktisch geht es dabei meistens um Fälle der gesamtschuldnerischen Haftung auf Schadensersatz. Freistellungen eines Gesamtschuldners von der Haftung können sich dabei aus gesetzlichen Haftungserleichterungen durch Absenkung des Sorgfaltsstandards (§§ 708, 1359, 1664) oder aus vertraglicher Vereinbarung ergeben. Auch die richterrechtliche Beschränkung der Arbeitnehmerhaftung264 gehört hierher.265 Andere Fälle sind die Folge von vertraglichen oder gesetzlichen Haftungsfreistellungen, wie sie sich etwa aus §§ 104–106 SGB VII und § 46 BeamtVG für die Fälle von Dienstund Arbeitsunfällen ergeben. Ebenfalls hierher gehört das versicherungsrechtliche Angehörigenprivileg nach § 86 Abs 3 VVG oder § 116 Abs 6 SGB X.266 Für die Lösung derartiger Fälle kommen drei Wege in Betracht: erstens kann es sein, daß der privilegierte Gesamtschuldner vollständig aus der Haftung ausscheidet, es somit an der Gesamtschuld letztlich fehlt und daher auch kein Rückgriff des Drittschädigers in Betracht kommt. Der Nachteil dieses Lösungsweges liegt darin, daß das Haftungsprivileg sich vollständig zu Lasten des Dritten auswirkt. Die beiden anderen Lösungswege zielen daher auf einen Schutz dieses Dritten. Der zweite erreicht diesen Schutz durch eine Kürzung des ursprünglichen Anspruchs gegen den leistenden Gesamtschuldner um den Anteil, den ohne die Privilegierung der entlastete Gesamtschuldner im Innenverhältnis zu tragen gehabt hätte. Diese Lösung verschafft der Privilegierung also eine beschränkte Gesamtwirkung. Der letzte Lösungsweg schützt den Dritten schließlich durch eine Beschränkung der Haftungsprivilegierung auf das Außenverhältnis und erhält ihm im Innenverhältnis den Rückgriff. Der privilegierte Gesamtschuldner ist damit nur noch vom Insolvenzrisiko im Rückgriffsverhältnis befreit. Trotz der Einfachheit der Grundkonstellation der Gesamtschuld läßt sich keine dieser Lösungen richtigerweise auf sämtliche Fälle anwenden.267 Zu unterschiedlich sind nämlich die Zwecke der verschiedenen Privilegierungen. So bezweckt etwa die Haftungsfreistellung nach §§ 104–106 SGB VII den Schutz des Betriebsfriedens, der eine Inanspruchnahme des Arbeitgebers auch im Regreßwege ausschließt. Allerdings dient dieser Ausschluß richtigerweise nicht dem Schutz der eintretenden Unfallversicherung, so daß diese den nicht privilegierten Drittschädiger auf dem Wege nach § 116 SGB X nur in Höhe von dessen Verantwortungsanteil in Anspruch nehmen kann.268 Anders steht es bei den familienrechtlichen Haftungsmilde263
Schlechtriem/Schmidt-Kessel, Schuldrecht AT, Rn 854. 264 Vgl BAG GS, AP § 611 BGB – Haftung des Arbeitnehmers, Nr 103, 117. 265 Staudinger/Noack (2005) § 426 Rn 153. 266 Zu den zahlreichen Fallkonstellationen siehe Staudinger/Noack (2005) § 426 Rn 143 ff.
267
Glöckner, Gesamtschuldvorschriften und Schuldnermehrheiten bei unterschiedlichen Leistungsinhalten (1997) 121; Schlechtriem/ Schmidt-Kessel, Schuldrecht AT, Rn 863; Staudinger/Noack (1999) § 426 Rn 144. 268 BGHZ 51, 37 in Abweichung von RGZ 153,
Martin Schmidt-Kessel
308
Eckpfeiler des Zivilrechts Gläubiger und Schuldner: Mehrheit und Wechsel
rungen, welche gerade den Zweck haben, den Schädiger nicht nur im Außenverhältnis zu entlasten, sondern denen zusätzlich die Idee einer entsprechenden Haftungsverteilung im Innenverhältnis der Gesamtschuld zu Grunde liegt: der Drittschädiger haftet also voll und ohne die Möglichkeit eines Rückgriffs gegen den Angehörigen.269 Freilich ist zu beachten, daß die betreffenden Haftungsbeschränkungen nicht für Verhalten im Straßenverkehr gelten. Anders wird außerdem im Falle des versicherungsrechtlichen Angehörigenprivilegs entschieden: hier soll nicht die wirtschaftliche Tragung des Haftungsanteils, sondern der Regreßprozeß gegen den Familienangehörigen vermieden werden. Gegen andere Schädiger kann der Versicherer daher nur im reduzierten Maße Rückgriff nehmen.270 Daß lediglich die Vermeidung des Regreßprozesses gewollt ist, zeigt sich auch daran, daß der Versicherungsnehmer, der seine Forderung gegen den Angehörigen realisiert, einem Bereicherungsanspruch des Versicherers ausgesetzt ist.271 Bei vertraglichen Haftungsverzichten oder Beschränkungen scheidet schließlich die erste Lösung gänzlich aus: sie würde einen Vertrag zu Lasten Dritter bedeuten. Welcher der beiden übrigen Lösungen zu folgen ist, ergibt sich richtigerweise durch Auslegung der betreffenden Vereinbarungen. Jedoch wird regelmäßig nur eine Haftungsentlastung des privilegierten Gesamtschuldners im Außenverhältnis gewollt sein.272 e) Ausgleich bei mehreren Sicherungsgebern Stellen mehrere Dritte Sicherheiten für eine Forderung, so sind sie nicht notwendig Gesamtschuldner, obwohl ihr Vermögen oder bestimmte Teile davon in zumindest ähnlicher Weise haften und die Situation damit einer Gesamtschuldnerschaft sehr ähnlich ist. Das bürgerliche Gesetzbuch sieht für Konstellationen dieser Art nur vereinzelt Regeln vor: so haften etwa mehrere Schuldner von persönlichen Sicherheiten auch jenseits von § 769 als Gesamtschuldner.273 Während sich insoweit aus der Gleichrangigkeit grundsätzlich auch gleiche Quoten ergeben, führen §§ 774 Abs 1, 1143 Abs 1, 1225 S 1 jeweils in Verbindung mit §§ 1412, 1401 dazu, daß der zuerst zahlende Sicherungsgeber die Forderung gegen die Geber anderer akzessorischer Sicherheiten in voller Höhe erhält. Zwar wird insoweit immer wieder die Auffassung vertreten, der Bürge als persönlicher Sicherungsgeber sei gegenüber den Eigentümern der mit Hypothek oder Pfandrecht belasteten Sache zu privilegieren,274 richtigerweise sind die verschiedenen Drittsicherungsgeber jedoch auch im Bereich des Regresses gleichrangig: der Bundesgerichtshof hat das im Jahre 1998 grundsätzlich klargestellt und dabei eine Ausgleichsverpflichtung „entsprechend 38, 43, wo noch ein Rückgriff in Höhe des gesamten Schadens für richtig gehalten wurde. 269 BGHZ 103, 338, 347 (Spielplatzfall) unter Aufgabe von BGHZ 35, 317; weitgehend zustimmend Schlechtriem/Schmidt-Kessel, Schuldrecht AT, Rn 863; im Grundsatz auch Staudinger/Noack (2005) § 426 Rn 156. 270 BGHZ 73, 190, 195. 271 OLG Bamberg VersR 1994, 995; Prölss/ Martin/Prölss § 67 VVG Rn 40. 272 Vgl OLG Hamburg NJW 1991, 849, 850; vCaemmerer ZfRV 9 (1968) 81, 93 ff. 273 BGH NJW 1992, 2286, 2288 (Bürgschaft Mai 2008
und abstraktes Schuldversprechen); Schlechtriem, in: FS vCaemmerer (1978) 1013, 1038 (Bürgschaft und Sicherungswechsel); Staudinger/Noack (2005) § 426 Rn 242; MünchKomm/ Bydlinski, § 426 Rn 51. 274 Staudinger/Horn (1997) § 774 Rn 68. Der zur Begründung angeführte Verweis auf § 776 trägt schon deshalb nicht, weil die Vorschrift auf alle Drittsicherungsgeber analog anzuwenden ist: Schmidt-Kessel, Gläubigerfehlverhalten, § 6 IV 2; unrichtig insoweit BGH NJW-RR 1991, 499, 500 (ohne nähere Begründung).
B. II.
Mehrheit von Gläubigern und Schuldnern Schuldnermehrheiten
309
den Regeln der Gesamtschuld“ statuiert.275 Diese Lösung hat zudem den bestechenden Vorteil, daß sie auch das Verhältnis zu Drittsicherungsgebern mit nichtakzessorischen Sicherheiten bewältigen hilft.276 Die Ausgleichsquoten bestimmen sich dabei grundsätzlich entsprechend dem Wert der Sicherheiten.277 Allerdings kommt eine Anwendung von § 426 nicht in Betracht, soweit die verschiedenen Sicherheiten nicht gleichrangig haften sollen.278 Eine solche Verschiedenstufigkeit kann sich etwa daraus ergeben, daß der Sicherungsgeber einer eigenen vorrangigen Haftung durch Vertrag im Sinne von § 328 zugestimmt hat.279
275
BGHZ 108, 179, 186; grundlegend insoweit Schlechtriem, in: FS vCaemmerer (1978) 1013, 1039–1047. Zu weit geht wohl Staudinger/Noack (2005) § 426 Rn 245, der bei mehreren Drittsicherungsgebern ohnehin eine Gesamtschuldnerschaft annehmen will. 276 BGH NJW 1992, 3228, 3229 (Bürgschaft und Grundschuld); Schlechtriem, Schuldrecht BT, Rn 646.
277
OLG Hamm NJW 1991, 297; OLG Köln NJW 1990, 298; OLG Stuttgart ZIP 1990, 445, 446; Schlechtriem, in: FS vCaemmerer (1978) 1013, 1039–1042. 278 Staudinger/Noack (2005) § 426 Rn 247. 279 BGH NJW 1982, 2308 (für eine Bürgschaft); BGH NJW-RR 1991, 170, 171 (für eine Grundschuld).
Martin Schmidt-Kessel
Leistungsstörungen Dagmar Kaiser
Systematische Übersicht A.
Überblick
313
a) b)
Wegfall der Leistungspflicht, § 275 Abs 1 Wegfall der Gegenleistungspflicht, § 326 Abs 1 S 1
B.
Pflichtverletzung als allgemeine Voraussetzung
I.
Fälligkeit und Durchsetzbarkeit der Leistung
314
Nichtleistung und Leistungsverzögerung
315
Schlecht-, Zuwenig- und Falschleistung
315
E.
Rückgewähr bereits erbrachter Leistungen
IV.
Nebenpflichtverletzung
317
I.
C.
Vorrang von Erfüllung und Nacherfüllung
Rückgewährschuldverhältnis nach Rücktritt Rückgewähr der empfangenen Leistungen, § 346 Abs 1 Herausgabe gezogener und Ersatz nicht gezogener Nutzungen, §§ 346 Abs 1, 347 Abs 1 Aufwendungs- und Verwendungsersatz, § 347 Abs 2 Wertersatz bei Störung der Rückgewähr Wertersatzpflicht nach § 346 Abs 2 S 1 Nr 2 und 3 Berechnung des Wertersatzes, § 346 Abs 2 S 2 Ausnahmen von der Wertersatzpflicht, § 346 Abs 2 S 1 Nr 3 HS 2, Abs 3 S 1 Schadensersatzpflicht bei Störung der Rückgewähr
II.
II.
III.
1. 2.
1.
I.
Erfordernis der Nachfristsetzung
2. 318 3.
II.
Mahnung bei Festhalten am Vertrag
321 4.
III.
Entbehrlichkeit von Nachfristsetzung und Mahnung 322
a) b)
D.
Beendigung der Leistungspflichten c)
I. 1. a) b) c) 2.
Vollständige Beendigung der Leistungspflichten Durch Rücktritt, § 323, §§ 323, 326 Abs 5, § 324 Gestaltungsrecht Rücktrittsgründe Rücktrittsbeschränkungen Automatisch bei Unmöglichkeit der Leistung, §§ 275 Abs 1, 326 Abs 1 S 1
5. 324 324 325 326 329
II. 1.
329 331
Teilweise Beendigung der Leistungspflichten Durch Minderung, §§ 441, 638, 332 323 Abs 5 Automatisch bei Unmöglichkeit der Leistung, §§ 275 Abs 1, 326 Abs 1 S 1 333
Rückgewähr nur der Gegenleistung Nach Minderung wegen Sachmangels, § 441 Abs 4 S 1 mit §§ 346 Abs 1, 347 Abs 1
333
335 337 340 340 342
343 348
351
Dagmar Kaiser
Eckpfeiler des Zivilrechts Leistungsstörungen
312
2.
3.
Nach Teilrücktritt wegen offener Teilleistung, § 323 Abs 5 S 1 mit §§ 346 Abs 1, 347 Abs 1 Bei Unmöglichkeit der Leistung, § 326 Abs 4 mit §§ 346–348
3.
Abgrenzung zum Schadensersatz aus § 280 Abs 1 und aus § 280 Abs 1, 3 mit § 281 bei mangelhafter Leistung 370
V. 1. 2.
Schadensersatz und Rücktritt Nebeneinander Rückabwicklung nach Schadensersatzvorschriften Rückabwicklung nach Rücktrittsvorschriften Zweistufiger Schadensersatzanspruch Nutzungsersatz und Nutzungsausfallschaden Aufwendungs- und Verwendungsersatz Unmöglichkeit der Rückgewähr Großer Schadensersatz nach der Surrogationsmethode
352 352
III. Rückgewähr nur der Schuldnerleistung 1. Beim Schadensersatz statt der ganzen Leistung, § 280 Abs 1, 3 mit 352 § 281 Abs 1 S 2 und 3 2. Bei Rückgewähr der mangelhaften Sache im Rahmen der Nacherfüllung, 353 § 439 Abs 4 mit §§ 346–348
3. a) b) c)
F.
Schadensersatz
I.
Anspruchsgrundlage
II.
Vom Schuldner zu vertretende Pflichtverletzung Vertretenmüssen iS der § 280 Abs 1 S 2 mit §§ 276, 278 Vertretenmüssen bei Unmöglichkeit der Leistung iS der §§ 283, 311a Abs 2 Vertretenmüssen bei Nichtleistung trotz Möglichkeit iS des § 281 Vertretenmüssen bei Sachmängeln iS der §§ 281, 283, 311a Abs 2 Vertretenmüssen bei Nebenpflichtverletzungen iS der §§ 241 Abs 2, 282 Vertretenmüssen beim Schuldnerverzug iS des § 286
1. 2.
3. 4. 5. 6.
III. Schadensersatz statt der Leistung, § 280 Abs 1, 3 mit §§ 281–283 1. Ziel des Schadensersatzes 2. Differenz- und Surrogationsmethode 3. Großer und kleiner Schadensersatz IV. 1. 2.
d) e) 356
G.
374 375 375 376 377 379 380
Aufwendungsersatz, § 280 Abs 1, 3 mit § 284
381
H.
Anspruch auf das Surrogat, § 285
383
I.
Kostenausgleich für Käufernachbesserung (Selbstvornahme)?
384
Abgrenzung zu Störungen vor und bei Vertragsschluss
388
357
358 359 360 363
K.
363
364 364 366
Verzugsschadensersatz, § 280 Abs 1, 2 mit § 286 367 Inhalt Abgrenzung zum Schadensersatz statt der Leistung aus § 280 Abs 1, 3 mit § 281 bei Nichtleistung trotz 368 Möglichkeit der Leistung
Mai 2008
373
I. 1. 2. a) b) 3.
II.
Haftung aus culpa in contrahendo Voraussetzungen Rechtsfolgen Vertrauensschadensersatz, §§ 280 Abs 1, 311 Abs 2, 241 Abs 2 Kein Rücktrittsrecht aus § 324 Vorrang des Leistungsstörungsrechts Anfechtung
388 389 389 390 391 392
A.
Überblick
A.
Überblick
313
Leistungsstörungen sind Störungen bei der Erfüllung eines wirksam abgeschlossenen Vertrages: Der Schuldner verstößt gegen die ihm vertraglich auferlegten Pflichten, weswegen der iS des § 362 Abs 1 geschuldete Erfolg nicht eintritt. Das BGB geht seit den Änderungen durch die Schuldrechtsreform 2002 von den Rechtsfolgen aus und knüpft diese in §§ 280, 323 an eine Pflichtverletzung des Schuldners; damit verbunden ist die Integration der Sachmängelhaftung in das allgemeine Leistungsstörungsrecht: Leistet der Schuldner nicht, nicht rechtzeitig oder nicht dem Vertrag entsprechend, hat der Gläubiger die Wahl zwischen den Rechtsbehelfen Minderung, Rücktritt und Schadensersatz. Insoweit muss der Gläubiger eine Grundentscheidung treffen. Er kann zum einen am Vertrag und damit an den beiderseitigen Leistungspflichten festhalten: Hat der Verkäufer weniger oder schlechtere als die vereinbarte Ware geliefert, kann der Käufer die Minderleistung annehmen und den Kaufpreis entsprechend herabsetzen, also an den geminderten Wert der Leistung anpassen (Minderung, §§ 437 Nr 2, 441 und § 326 Abs 1 S 1 HS 2). Verzögert der Verkäufer die Leistung, kann der Käufer diese trotz der Verspätung annehmen und sich darauf beschränken, den durch die Verzögerung entstandenen Schaden ersetzt zu verlangen (Verzugsschadensersatz, § 280 Abs 1, 2 mit § 286). Zum anderen kann sich der Gläubiger wegen der Leistungsstörung auch vollständig vom Vertrag und den beiderseitigen Leistungspflichten lösen: Er kann entweder vom Vertrag zurücktreten (§§ 437 Nr 2, 440, 323, 326 Abs 5) oder, wenn der Schuldner die Leistungsstörung zu vertreten hat, Schadensersatz statt der Leistung verlangen (§§ 437 Nr 3, 440, 280 Abs 1, 3 mit §§ 281, 283). Die Rücktrittserklärung beendet gem § 346 Abs 1 die beiderseitigen Leistungspflichten, das Schadensersatzverlangen beendet gem § 281 Abs 4 die Leistungspflicht des Schuldners. Sind bereits Leistungen ausgetauscht worden, hat etwa der Käufer den Kaufpreis bereits gezahlt oder der Verkäufer schon mangelhaft geleistet, lösen Rücktritt und Schadensersatzverlangen die Rückabwicklung des Kaufvertrages aus: Die Vertragspartner müssen einander die erbrachten Leistungen nach §§ 346 ff zurückgewähren. Da die Beendigung der vertraglichen Leistungspflichten durch Rücktritt oder Schadensersatzverlangen dem Grundsatz „pacta sunt servanda“ widerspricht, erlaubt das Gesetz sie nur, wenn die Pflichtverletzung erheblich ist, §§ 323 Abs 5 S 2, 281 Abs 1 S 3. Schäden, die durch die bloße Rückabwicklung der Leistungen nicht behoben werden, kann der Käufer nur liquidieren, wenn er Schadensersatz statt der Leistung verlangt. Das Mehr an Rechtsfolgen setzt ein Mehr an Fehlverhalten voraus: Während § 323 dem Gläubiger den Rücktritt als Reaktion auf jede im Synallagma stehende Pflichtverletzung gewährt, setzt § 280 Abs 1 S 2 mit §§ 276, 278 für den Schadensersatz statt der Leistung voraus, dass der Schuldner die Pflichtverletzung zu vertreten hat, also vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat; das Vertretenmüssen wird nach § 280 Abs 1 S 2 allerdings vermutet. Bevor der Gläubiger mindern, zurücktreten oder Schadensersatz verlangen kann, muss er dem Schuldner bei behebbaren Leistungsstörungen aber eine Nachfrist setzen, um diesem eine letzte Chance zu geben, doch noch zu leisten und die Gegenleistung zu verdienen, §§ 437 Nr 1, 439, 281, 323 Abs 1. Daraus folgt ein zweistufiges System: Auf der ersten Stufe kann der Gläubiger nur Erfüllung oder Nacherfüllung verlangen. Erst auf der zweiten Stufe, nach erfolglosem Ablauf der dem Schuldner gesetzten Nachfrist, kann der Gläubiger mindern, zurücktreten oder Dagmar Kaiser
Eckpfeiler des Zivilrechts Leistungsstörungen
314
Schadensersatz fordern. Ist die Leistungsstörung nicht behebbar, scheiden Erfüllung und Nacherfüllung von vornherein aus, so dass die Nachfristsetzung entbehrlich ist: Der Gläubiger kann sofort seine Gegenleistung mindern, §§ 437 Nr 2, 323, 326 Abs 5, 441, vom Vertrag zurücktreten, §§ 437 Nr 2, 323, 326 Abs 5, oder Schadensersatz verlangen, §§ 437 Nr 3, 280 Abs 1, 3 mit § 283. Der Anspruch auf Verzugsschadensersatz aus § 280 Abs 1, 2 mit § 286 setzt in keinem Fall eine Fristsetzung des Gläubigers voraus, sondern lediglich eine Mahnung.
B.
Pflichtverletzung als allgemeine Voraussetzung
I.
Fälligkeit und Durchsetzbarkeit der Leistung
Leistet der Schuldner nicht, nicht rechtzeitig oder nicht dem Vertrag entsprechend, verletzt er seine Leistungspflicht aus dem Vertrag. Seine vertragliche Pflicht zur Leistung verletzt der Schuldner aber erst ab dem Zeitpunkt, ab dem der Gläubiger berechtigt ist, die Leistung zu verlangen: §§ 281 Abs 1, 286 Abs 1, 323 Abs 1 setzen für Schadensersatz und Rücktritt voraus, dass die Leistung des Schuldners iS des § 271 fällig ist. Haben die Vertragspartner über die Leistungszeit nicht ausdrücklich gesprochen und kann sie auch aus den Umständen nicht entnommen werden, wird die Leistung nach § 271 Abs 1 sofort fällig. Für den Schuldnerverzug kann der Gläubiger Fälligstellung und Mahnung miteinander verbinden, dh mit derselben Erklärung die Leistung fällig stellen und diese anmahnen, etwa bei einer Lieferung auf Abruf. Das Recht zum Rücktritt vom Vertrag besteht gem § 323 Abs 4 ausnahmsweise schon, bevor die Leistung fällig ist, insbesondere im Fall der ernsthaften und endgültigen Leistungsverweigerung vor Fälligkeit; der Käufer kann in diesem Fall sofort ohne Nachfristsetzung zurücktreten, § 323 Abs 4, 2 Nr 1. Trotz Fehlens einer dem § 323 Abs 4 entsprechenden Regel kann der Gläubiger auch Schadensersatz statt der Leistung ohne Nachfristsetzung verlangen, wenn der Schuldner die Leistung vor Fälligkeit ernsthaft und endgültig verweigert.1 Der Anspruch des Gläubigers auf die Leistung muss auch durchsetzbar sein – das sagt das Gesetz anders als für die Fälligkeit allerdings nicht ausdrücklich.2 Es fehlt an der Durchsetzbarkeit, wenn dem Leistungsanspruch des Gläubigers eine Einrede entgegensteht, zB die Einrede der Verjährung aus § 214 (für den Rücktritt über § 218 Abs 1), das Zurückbehaltungsrecht aus § 273 oder die Einrede des nicht erfüllten Vertrages aus § 320. Voraussetzung ist, dass der Schuldner sich auf die Einrede beruft. Lediglich das Zurückbehaltungsrecht des § 320 wirkt automatisch (also wie eine Einwendung): Leistung und Gegenleistung sind im Synallagma von vornherein miteinander verknüpft; der Gläubiger, der vom Schuldner die Leistung fordert, ohne zugleich die eigene Leistung anzubieten, verhält sich widersprüchlich. Rechte wegen der Leistungsstörung kann der Gläubiger daher nur geltend machen, wenn er dem Schuldner die Gegenleistung in einer den Annahmeverzug begründenden Weise anbietet.
1
Faust, in: Huber/Faust (2002) 3. Kapitel Rn 152; Jaensch ZGS 2004, 134 ff; Looschelders, SR AT5 (2007) Rn 619; AnwKomm/Dauner-Lieb (2005) § 281 Rn 39; aA Faust, in: Mai 2008
Bamberger/Roth 2 (2007) § 437 Rn 92; Jauernig/Stadler 12 (2007) § 323 Rn 15. 2 Gleichwohl herrschende Meinung, statt aller Brox/Walker 31 (2006) § 23 Rn 5 f.
B. III.
Pflichtverletzung als allgemeine Voraussetzung Schlecht-, Zuwenig- und Falschleistung
II.
Nichtleistung und Leistungsverzögerung
315
Der Schuldner verletzt seine Leistungspflicht zum einen dann, wenn er die vertraglich geschuldete Leistung nicht erbringt. Ob der Schuldner nicht leistet, weil er nicht leisten will (Nichtleistung trotz Möglichkeit der Leistung) oder weil er nicht leisten kann (Unmöglichkeit der Leistung), ist unerheblich. Dass die Leistung dem Schuldner unmöglich ist, spielt erst für die Rechtsfolgen eine Rolle: Kann der Schuldner nicht leisten, erlöschen die beiderseitigen Leistungspflichten aus dem Vertrag gem §§ 275 Abs 1, 326 Abs 1 S 1 automatisch. Leistet der Schuldner hingegen nicht, obwohl er leisten könnte, hat der Gläubiger die Wahl, ob er am Vertrag und den beiderseitigen Leistungspflichten festhalten oder diese durch Gestaltungserklärung beenden will: Die Leistungspflichten bleiben bestehen, bis der Gläubiger den Rücktritt vom Vertrag erklärt, § 323 mit § 346 Abs 1, oder Schadensersatz statt der Leistung verlangt, § 280 Abs 1, 3 mit § 281 Abs 4. Zudem enthält das Gesetz für den Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung unterschiedliche Anspruchsgrundlagen: § 280 Abs 1, 3 mit § 283 für die Unmöglichkeit der Leistung und § 280 Abs 1, 3 mit § 281 für die Nichtleistung trotz Möglichkeit der Leistung. Denjenigen, die als Pflichtverletzung nur den Verstoß gegen Verhaltenspflichten sehen, bereitet es Schwierigkeiten, die Unmöglichkeit der Leistung selbst als Pflichtverletzung einzuordnen: Werde der Schuldner nach § 275 Abs 1–3 von seiner Pflicht zur Leistung frei, verletze er durch die Nichtleistung keine Leistungspflicht; die Pflichtverletzung könne nur in der Herbeiführung der Umstände liegen, die zum Freiwerden des Schuldners von seiner vertraglichen Leistungspflicht führen.3 Der Verweis in § 275 Abs 4 auf § 280 und der Verweis in § 283 auf § 280 Abs 1 machen aber deutlich, dass die Unmöglichkeit der Leistung selbst die Pflichtverletzung ist: Erbringt der Schuldner die vertraglich geschuldete Leistung nicht, verstößt er, weil der geschuldete Erfolg ausbleibt, gegen seine Pflicht zur Leistung; die Pflichtverletzung des Schuldners liegt im Ausbleiben des Leistungserfolgs.4 Die bloße Leistungsverzögerung wird hingegen nur von §§ 286–288 als Pflichtverletzung erfasst, löst aber keinen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung nach § 280 Abs 1, 3 mit § 281 oder ein Rücktrittsrecht des Gläubigers nach § 323 aus. Denn § 280 Abs 1, 3 mit § 281 setzt voraus, dass der Schuldner innerhalb der ihm gesetzten Nachfrist gar nicht leistet; mit der Rücktrittserklärung oder dem Schadensersatzverlangen beendet der Gläubiger die Leistungspflicht des Schuldners, §§ 346 Abs 1, 281 Abs 4. Verzögert der Schuldner die Leistung lediglich, hat der Gläubiger Anspruch auf Schadensersatz neben der Leistung gem § 280 Abs 1, 2 mit §§ 286, 288 und verschärft § 287 die Haftung des Schuldners. III.
Schlecht-, Zuwenig- und Falschleistung
Seine Leistungspflicht verletzt der Schuldner nicht nur dann, wenn er bei Fälligkeit der Leistung nicht leistet, sondern auch dann, wenn er zwar leistet, die Leistung aber nicht dem Vertrag entspricht: §§ 433 Abs 1 S 2, 434 erheben die Mangelfreiheit 3 Harke JbJZivRWiss 2001, 29, 58 f und ders JR 2006, 485, 486 ff., der für den Nichteintritt des Leistungserfolgs die „Nichterfüllung“ als Kategorie der Leistungsstörung vorschlägt; Ehmann/Sutschet, Modernisiertes Schuldrecht
(2002), 64 ff, 83 f; Erman/H P Westermann 12 (2008) § 283 Rn 1. 4 BT-Drucks 14/6040, 135 f; St Lorenz JuS 2007, 213 ff; Wilhelm JZ 2004, 1055, 1057; Riehm, in: FS Canaris (2007) 1079, 1082. Dagmar Kaiser
316
Eckpfeiler des Zivilrechts Leistungsstörungen
zum Inhalt der Leistungspflicht und verpflichten den Verkäufer zur Leistung einer mangelfreien Sache. Mangelhaft ist die Sache, wenn die Ist-Beschaffenheit der Kaufsache von der vereinbarten, hilfsweise von der vertrags- oder verkehrsüblichen Sollbeschaffenheit für den Käufer nachteilig abweicht. § 434 enthält dafür eine abgestufte Regelung: Für die Sollbeschaffenheit ist vorrangiger Maßstab die Parteivereinbarung (sog subjektiver Fehlerbegriff in § 434 Abs 1 S 1 und S 2 Nr 1), auf objektive Kriterien kommt es erst sekundär an (sog objektiver Fehlerbegriff in § 434 Abs 1 S 2 Nr 2 und S 3). Maßgebliche zeitliche Zäsur ist nach § 434 Abs 1 S 1 der Gefahrübergang, also die Übergabe der Kaufsache iS des § 446 oder beim Versendungskauf gem § 447 die Übergabe der Sache an die Transportperson, beim Verbrauchsgüterkauf wegen § 474 Abs 2 immer erst die Übergabe der Kaufsache an den Verbraucher. Vor Gefahrübergang kann der Käufer einen Erfüllungsversuch des Verkäufers mit einer mangelhaften Leistung zurückweisen; ihm bleibt dann der ursprüngliche Leistungsanspruch aus § 433 Abs 1 erhalten und das allgemeine Leistungsstörungsrecht ist unmittelbar – also nicht erst über den Umweg des § 437 und mit den Modifikationen der §§ 438 ff – anwendbar;5 ab Gefahrübergang greifen die Sonderregelungen der §§ 437 ff. Für das Vorhandensein eines Sachmangels und dafür, dass der Sachmangel bereits bei Gefahrübergang vorhanden war, ist nach Annahme der Kaufsache als Erfüllung der Käufer analog § 363 beweispflichtig.6 Zugunsten des Verbrauchers normiert § 476 für den Verbrauchsgüterkauf aber eine Beweislastumkehr: Zeigt sich ein Sachmangel innerhalb von sechs Monaten seit Gefahrübergang, wird vermutet, dass die Sache bereits bei Gefahrübergang mangelhaft war.7 Keine Ansprüche wegen eines Sachmangels hat der Käufer nach § 442, wenn er den Mangel bei Vertragsschluss kannte oder grob fahrlässig nicht kannte. Bei grobfahrlässiger Unkenntnis bleiben ihm die Rechte aus § 437 ausnahmsweise dann erhalten, wenn der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen hat oder eine Garantie für die Beschaffenheit der Sache übernommen hat.8 § 434 Abs 3 stellt die Teilleistung der mangelhaften Leistung gleich. Die Gleichstellung ist auf die Fälle beschränkt, in denen der Schuldner die erbrachte Leistung auf den Kaufvertrag bezieht, dh für den Gläubiger erkennbar zur Erfüllung der Leistungspflicht aus diesem Vertrag leistet. Deswegen fällt nur die verdeckte Mankolieferung unter § 434 Abs 3, hingegen nicht die offene Teilleistung: Die bewusste Teilleistung ist „normale“ Nichterfüllung des Vertrages iS des allgemeinen Leistungsstörungsrechts; die §§ 281, 323 sind unmittelbar und nicht über den Umweg des § 437 anwendbar (zum Problem der Subsumtion unter § 323 Abs 5 unten D I 1 c.9 Um bei Gattungskäufen Abgrenzungsprobleme zwischen aliud und peius zu vermeiden, stellt § 434 Abs 3 auch die Falschlieferung der mangelhaften Leistung gleich. Voraussetzung ist ebenfalls, dass der Verkäufer seine Leistung auf den Kaufvertrag bezieht, dh für den Käufer erkennbar die vertragliche Leistungspflicht er5
Dauner-Lie, in: FS Canaris (2007) I 143, 148; Staudinger/Beckmann (2004) § 433 Rn 89 mNw; Jud JuS 2004, 841, 843 ff mit einer ausnahmsweisen Abnahmepflicht nur bei nicht behebbaren, unerheblichen (also nur zur Minderung berechtigenden) Mängeln. 6 BGH 2. 6. 2004, NJW 2004, 2299, 2300. 7 BGH 2. 6. 2004 aaO. 8 Anders als das BGB aF schließt das BGB nF Mai 2008
Sachmängelrechte des Käufers nicht aus, wenn dieser bei Gefahrübergang den Mangel kennt oder grob fahrlässig nicht kennt. 9 Dauner-Lieb, in: FS Canaris (2007) I 143, 147; Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 434 Rn 122; Faust, in: Bamberger/ Roth 2 (2007) § 434 Rn 113; MünchKomm/ Ernst5 (2007) § 323 Rn 216; MünchKomm/ H P Westermann 5 (2007) § 434 Rn 42.
B. IV.
Pflichtverletzung als allgemeine Voraussetzung Nebenpflichtverletzung
317
füllen will.10 Nimmt der Käufer die Falschleistung als Erfüllung des Vertrages an, gilt Kaufrecht, und zwar auch dann, wenn der geleistete Gegenstand erheblich von der geschuldeten Gattung abweicht11 oder es sich bei der Stückschuld um eine andere als die geschuldete Sache handelt (sog Identitätsaliud).12 Nur wenn der Verkäufer eine wertvollere als die geschuldete Sache leistet, kann er das aliud nach § 812 Abs 1 S 1 Alt 1 zurückverlangen und so den Käufer wieder auf den ursprünglichen vertraglichen Erfüllungsanspruch verweisen.13 § 434 Abs 3 steht dem nicht entgegen: Das Sachmängelrecht will den Käufer vor den Nachteilen eines Sachmangels oder einer Falschlieferung schützen, ihm aber nicht solche Vorteile erhalten, die ihm nach dem Vertrag nicht zustehen. Der Bereicherungsanspruch des Verkäufers nimmt dem Käufer auch keinerlei Rechte, die ihm nach § 437 zustünden: Verlangte der Käufer Nacherfüllung, müsste er dem Verkäufer das wertvolle aliud ebenfalls zurückgeben (nach §§ 439 Abs 4, 346 Abs 1). Entsprechend stellt § 434 Abs 3 nur die Zuweniglieferung, nicht aber die Zuviellieferung dem Sachmangel gleich. Hingegen schießt die wohl herrschende Meinung, die dem Verkäufer einen Kondiktionsanspruch erst nach Anfechtung seiner Tilgungsbestimmung einräumen will,14 über das Ziel hinaus, da sie eine solche Anfechtung konsequent nicht nur bei Lieferung einer wertvolleren als der geschuldeten Sache, sondern bei jeder irrtümlichen aliud-Lieferung zubilligen müsste. IV.
Nebenpflichtverletzung
Pflichtverletzung ist nicht nur die Nichterfüllung der Hauptleistungspflichten aus dem Vertrag (etwa aus § 433 Abs 1), sondern auch der Verstoß gegen Nebenpflichten: Der Schuldner kann zum einen leistungsbezogene Nebenpflichten verletzen, etwa die Pflicht, die zu liefernde Ware ordnungsgemäß zu verpacken oder eine Be10
Canaris, Schuldrechtsmodernisierung (2002) XXIII; St Lorenz JuS 2003, 36, 37 f; Thier AcP 203 (2003) 399, 414 ff; Tiedtke/ Schmitt JZ 2004, 1092, 1096 f; Huber, in: Huber/Faust (2002) 12. Kapitel Rn 62; Oechsler, Vertragliche Schuldverhältnisse2 (2007) § 2 Rn 107; Faust, in: Bamberger/Roth (2003) § 434 Rn 109. 11 Brüggemeier WM 2002, 1376, 1378; St Lorenz JuS 2003, 36, 37; Tiedtke/Schmitt JZ 2004, 1092, 1096 f; Huber, in: Huber/Faust (2002), 12. Kapitel Rn 60; Faust, in: Bamberger/Roth 2 (2007) § 434 Rn 10; AnwKommBGB/Büdenbender 2 (2005) § 434 Rn 71; aA Canaris, Schuldrechtsmodernisierung, (2002) XXIII; Oechsler, Vertragliche Schuldverhältnisse2 (2007) § 2 Rn 107. Allerdings wird der Käufer eine Lieferung, die krass von der geschuldeten Leistung abweicht, in aller Regel als nicht dem Vertrag entsprechend zurückweisen. 12 Tiedtke/Schmitt JZ 2004, 1092, 1098; Huber, in: Huber/Faust (2002) 12. Kapitel
Rn 61, 63; AnwKomm-BGB/Büdenbender 2 (2005) § 434 Rn 69, Staudinger/MatuscheBeckmann (2004) § 434 Rn 115 mNw; Faust, in: Bamberger/Roth (2003) § 434 Rn 107; aA Canaris, Schuldrechtsmodernisierung (2002) XXIII; Oechsler, Vertragliche Schuldverhältnisse2 (2007) § 2 Rn 114. 13 Schlinker JR 2007, 221, 223 f; St Lorenz JuS 2003, 36, 39; Lorenz/Riehm (2002) Rn 493; Oetker/Maultzsch3 (2007) § 2 Rn 165; AnwKomm-BGB/Büdenbender 2 (2005) § 434 Rn 71, § 437 Rn 129; bei erheblich wertvollerem aliud auch Lettl JuS 2002, 866, 870. 14 Tiedtke/Schmitt JZ 2004, 1092, 1098; Thier AcP 203 (2003) 399, 422 f; Huber, in: Huber/ Faust (2002) 13. Kapitel Rn 156 f; Oechsler, Vertragliche Schuldverhältnisse2 (2007) § 2 Rn 110; Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 434 Rn 53; MünchKomm/Westermann 5 (2008) § 434 Rn 41; Faust, in: Bamberger/Roth 2 (2007) § 437 Rn 206; auch Canaris, Schuldrechtsmodernisierung (2002) XXIII f. Dagmar Kaiser
Eckpfeiler des Zivilrechts Leistungsstörungen
318
dienungsanleitung beizufügen.15 Darüber hinaus treffen jeden Vertragspartner nicht leistungsbezogene Nebenpflichten iS des § 241 Abs 2: Jeder Vertragspartner muss auf Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Vertragspartners Rücksicht nehmen. Gegen diese Pflicht verstößt etwa der Verkäufer, der bei Ablieferung und Montage der Kaufsache Einrichtungsgegenstände des Käufers beschädigt. Zu den Rechtsfolgen von Nebenpflichtverletzungen noch D I 1 b.
C.
Vorrang von Erfüllung und Nacherfüllung
I.
Erfordernis der Nachfristsetzung
Erbringt der Verkäufer die Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß, muss der Käufer dem Verkäufer gem §§ 281 Abs 1 S 1, 323 Abs 1 eine Nachfrist setzen, bevor er mindern, vom Vertrag zurücktreten oder Schadensersatz statt der Leistung verlangen kann. Damit ist der Gläubiger zunächst darauf beschränkt, die Erfüllung des Vertrages zu verlangen. Das machen §§ 437 Nr 1, 439 für den Kaufvertrag besonders deutlich, indem sie den Erfüllungsanspruch des Käufers als Nacherfüllungsanspruch gesondert aufführen und näher ausgestalten.16 Nachfrist heißt, dass der Gläubiger den Schuldner zur Leistung auffordert und ihm eine Frist setzt, bis zu deren Ablauf die Leistung spätestens bewirkt sein soll. Die Nachfrist beinhaltet damit ein Leistungsverlangen des Gläubigers,17 hingegen genügt es nicht, den Schuldner aufzufordern, er möge sich darüber erklären, ob er leistungsbereit sei. Besondere Rechtsfolgen braucht der Gläubiger nicht anzudrohen; er muss insbesondere nicht erklären, dass er nach Ablauf der Frist vom Vertrag zurücktreten oder Schadensersatz statt der Leistung verlangen werde. Sein Leistungsverlangen muss der Gläubiger mit einer „Frist“ verbinden; keine Fristbestimmung ist die Aufforderung zur sofortigen oder unverzüglichen Leistung.18 Damit für den Schuldner erkennbar ist, bis wann er leisten muss, um die weitergehenden Rechtsbehelfe des Gläubigers abzuwenden, zwingt das BGB den Gläubiger dazu, eine konkrete Frist zu setzen, also den Endtermin zu nennen oder die Frist in Stunden, Tagen, Wochen oder Monaten anzugeben (etwa muss der Käufer den Verkäufer auffordern, die Kaufsache bis zum 20. 6. oder binnen einer Woche zu liefern). Die gesetzte Frist muss angemessen, also so lang bemessen sein, dass sie den seit Fälligkeit leistungsbereiten und -fähigen Schuldner in die Lage versetzt, die be15
Die Vertragspartner können entsprechende Pflichten auch zur Hauptleistungspflicht erheben; etwa wird die Pflicht des PC-Verkäufers, ein Benutzerhandbuch beizufügen, allgemein als Hauptleistungspflicht eingeordnet, siehe Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 434 Rn 171. 16 Den Vorrang des Nacherfüllungsanspruchs normiert nicht das Kaufrecht (§ 437 zählt alle Rechtsbehelfe des Käufers als gleichrangig auf), er folgt aus dem Erfordernis der Nachfristsetzung und damit aus dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht. Mai 2008
17
Die Fristsetzung ist keine Willenserklärung, sondern eine geschäftsähnliche Handlung. Denn die Rechtsfolgen – Minderungsrecht, Rücktrittsrecht und Schadensersatzanspruch des Gläubigers – entstehen nicht kraft Gläubigerwillens, sondern folgen aus dem Gesetz. Gleichwohl sind die Regelungen über Willenserklärungen entsprechend anzuwenden. 18 Staudinger/Otto (2004) § 281 Rn 62; differenzierend MünchKomm/Ernst5 (2007) § 323 Rn 68.
C. I.
Vorrang von Erfüllung und Nacherfüllung Erfordernis der Nachfristsetzung
319
reits begonnene Leistung zu vollenden. Die Nachfrist ist deswegen in aller Regel (deutlich) kürzer als die vereinbarte Lieferfrist. Vor Fehlern bei der Nachfristsetzung wird der Gläubiger dadurch geschützt, dass eine unangemessen kurze eine angemessene Nachfrist in Lauf setzt.19 Eine Nachfrist kann der Gläubiger erst setzten, wenn die Leistung fällig ist;20 ist zur Fälligstellung eine Handlung des Gläubigers erforderlich, etwa der Abruf der Schuldnerleistung durch den Käufer, können Fälligstellung und Fristsetzung miteinander verbunden werden. Erhält der Käufer eine iS des § 434 mangelhafte Sache, hat der Verkäufer schon einen Erfüllungsversuch unternommen. Mit Hilfe der Nachfrist fordert der Käufer den Verkäufer daher nicht zur Erfüllung des Vertrages auf, sondern verlangt Nacherfüllung. Der Anspruch auf Nacherfüllung aus §§ 437 Nr 1, 439 modifiziert den Erfüllungsanspruch des Käufers aus § 433 Abs 1 S 2; er unterwirft ihn insbesondere der kurzen zweijährigen Verjährungsfrist des § 438 Abs 1 Nr 3, Abs 2. § 439 Abs 1 gibt dem Käufer für die Nacherfüllung auf Kosten des Verkäufers (§ 439 Abs 2) ein Wahlrecht:21 Der Käufer kann Nachbesserung, insbesondere Reparatur der Kaufsache, oder Nachlieferung, also die Lieferung einer mangelfreien Ersatzsache, verlangen. Verlangt der Käufer die Nachlieferung einer mangelfreien Ersatzsache, hat der Verkäufer gem § 439 Abs 4 Anspruch auf Rückgewähr der mangelhaften Sache nach §§ 346–348 (näher unten E III 2). Während für den Stückkauf teilweise vertreten wird, dass eine Ersatzlieferung zwingend ausscheide, weil sich die Leistungspflicht des Verkäufers auf die verkaufte Sache beschränke und der Schuldner seine Leistungspflicht mit einer anderen Sache nicht erfüllen könne,22 steht der BGH mit der herrschenden Meinung auf dem Standpunkt, dass der Käufer auch bei Stückschulden nicht darauf beschränkt sei, die Nachbesserung der Kaufsache durch Reparatur zu verlangen, sondern auch die Nachlieferung einer Ersatzsache beanspruchen könne: Ob ein Ersatzlieferungsanspruch in Betracht kommt, wird teilweise danach entschieden, ob es sich um einen Kaufvertrag über eine vertretbare Sache im Sinne des § 91 handelt,23 nach BGH danach, ob der durch Auslegung zu ermittelnde Wille der Vertragspartner bei Vertragsschluss dahin gehe, dass die Kaufsache, wenn mangelhaft, durch eine gleichartige und gleichwertige ersetzbar sei.24 Die Vertretbarkeit im Sinne des § 91 kann in keinem Fall maßgeblich 19
Staudinger/Otto (2004) § 281 Rn B 69, § 323 Rn B 66 mNw. 20 Staudinger/Otto (2004) § 281 Rn B 44; MünchKomm/Ernst 5 (2007) § 323 Rn 56, § 281 Rn 18; Erman/Westermann 12 (2008) § 323 Rn 10; Faust, in: Huber/Faust (2002) 3. Kapitel Rn 127; aA Brox/Walker SR AT31 (2006) § 23 Rn 38: Nachfristsetzung schon vor Fälligkeit möglich. 21 Anders als beim Werkvertrag, bei dem der Schuldner (Unternehmer) entscheidet, ob er nachbessert oder das Werk vollständig neu herstellt, § 635 Abs 1, hat beim Kaufvertrag der Käufer als Gläubiger die Wahl zwischen Nachbesserung oder Nachlieferung, § 439, näher Beckmann, in: Staudinger/Eckpfeiler S 583 ff.
22 P Huber NJW 2002, 1004, 1006 und ders, Besonderes Schuldrecht/1 (2006) Rn 108 ff; U Huber, in: FS Schlechtriem (2003) 521, 523 Fn 9; Ackermann JZ 2002, 378, 379 ff; Faust ZGS 2004, 252, 253 ff und ders, in: Bamberger/ Roth 2 (2007) § 439 Rn 27; Katzenstein ZGS 2005, 184, 187 f; Gruber JZ 2005, 707, 709 f; Tiedtke/Schmitt JuS 2005, 583, 585 ff. 23 Pammler NJW 2003, 1992, 1993 f; Kamanabrou ZGS 2004, 57, 59; Bitter/Meidt ZIP 2001, 2114, 2119; auf die individuelle Sollbeschaffenheit nach § 434 Abs 1 S 1 und bei vertretbaren Sachen auf die objektive Sollbeschaffenheit nach § 434 Abs 1 S 2 Nr 2 stellt ab Gsell JuS 2007, 97, 98 ff, 102. 24 BGH 7. 6. 2006 BGHZ 168, 64, 74; Erman/ Grunewald 12 (2008) § 439 Rn 4; Canaris JZ
Dagmar Kaiser
320
Eckpfeiler des Zivilrechts Leistungsstörungen
sein, da man sich mit dem Abstellen auf objektive Kriterien ohne Grund über den Parteiwillen hinweg setzt; etwa kann es den Parteien auch bei vertretbaren Sachen, etwa Münzen, gerade auf die ausgesuchte Sache (Münze) ankommen, so dass ein Nachlieferungsanspruch ausscheidet.25 Näher liegt es, mit dem BGH auf den Parteiwillen abzustellen. Der BGH greift aber zu kurz, wenn er von einem Stückkauf ausgeht. Maßgeblich ist nicht, ob nach dem Parteiwillen eine andere Sache zur Nacherfüllung taugt, sondern allein, ob die Leistungspflicht des Verkäufers aus § 433 Abs 1 auf eine konkrete Sache beschränkt ist oder er nach dem Parteiwillen auch mit einer anderen Sache erfüllen kann: Kommt es dem Käufer erkennbar nicht auf den Erwerb der konkret an der Kasse vorgelegten Ware an (Sprudelkiste, Vase), sondern soll die vorgelegte Ware lediglich den Kaufgegenstand generell beschreiben (verkürzte Beschaffenheitsvereinbarung), so dass der Verkäufer statt der vorgelegten Vase etwa mit einer originalverpackten Vase erfüllen kann, ist eine Gattungsschuld vereinbart; eine Nachlieferung ist problemlos möglich.26 Möchte der Käufer hingegen für den Verkäufer erkennbar nur die bei den Vertragsverhandlungen bezeichnete Sache erwerben, etwa gerade die ausgesuchte Vase wegen eines besonderen Farbverlaufs, ist eine Stückschuld vereinbart und scheidet eine Nacherfüllung aus. Für den Verbrauchsgüterkauf iS des § 474 Abs 1 zwingt Art 3 Abs 5 der Kaufrechtsrichtlinie27 dazu, eine Ausnahme vom Erfordernis der Fristsetzung nach § 323 Abs 1 zu machen: Da die Richtlinie dem Käufer die Lösung vom Vertrag zwar erst nach Ablauf einer angemessenen Nachfrist erlaubt, aber keine Fristsetzung verlangt, muss es genügen, dass der Käufer den Verkäufer zur Nacherfüllung auffordert und danach eine angemessene Frist verstreichen lässt; einen Endtermin oder eine genaue Zeitspanne muss der Käufer für die Nacherfüllung nicht nennen.28 Die Ausnahme vom Erfordernis der Nachfristsetzung erreicht man über eine teleologische Reduktion des § 32329 oder durch eine extensive Auslegung der Ausnahmevorschrift des § 323 Abs 2 Nr 3.30 Für den weitergehenden Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung aus § 281 Abs 1 erzwingt die Richtlinie hingegen keine Ausnahme vom Erfordernis der Nachfristsetzung. § 434 Abs 3 stellt die verdeckte Mankolieferung und die Falschlieferung der mangelhaften Leistung gleich (oben B III); auch insoweit schalten §§ 437 Nr 1, 439 den weiteren Rechtsbehelfen des Gläubigers den nach § 438 kurz verjährenden Nacherfüllungsanspruch vor. Bei einer offenen Teilleistung greift § 434 Abs 3 hin2003, 831, 834 f; Roth NJW 2006, 2953, 2955 f; Oechsler, Vertragliche Schuldverhältnisse2 (2007) Rn 140; auf die Austauschbarkeit stellen ab Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 439 Rn 31; AnwKomm/Büdenbender 2 (2005) § 439 Rn 22; MünchKomm/Westermann 5 (2008) § 439 Rn 11. 25 Abl auch Tiedtke/Schmitt JuS 2005, 583, 585 f; Roth NJW 2006, 2953, 2955 f; Faust, in: Bamberger/Roth 2 (2007) § 439 Rn 27. 26 Tiedtke/Schmitt JuS 2005, 583, 585 f. Ausdrücklich abl Bitter/Meidt ZIP 2001, 2114, 2119. Von einer abgekürzten Beschaffenheits-
Mai 2008
vereinbarung spricht auch Oechsler, Vertragliche Schuldverhältnisse2 (2007) Rn 140. 27 Richtlinie 1999/44/EG. 28 So schon Ernst/Gsell ZIP 2000, 1410, 1418. 29 Canaris JZ 2001, 499, 510; ders, Schuldrechtsmodernisierung XXV. 30 Unberath ZEuP 2005, 5, 30 ff; MünchKomm/Ernst 5 (2007) § 323 Rn 248, 50a; Faust, in: Bamberger/Roth 2 (2007) § 437 Rn 18; Soergel/Gsell 13 (2005) § 323 Rn 85; Mayer/Schürnbrand JZ 2004, 545, 552. Für eine Subsumtion unter § 440 AnwKomm/Dauner-Lieb 2 (2005) § 323 Rn 29.
C. II.
Vorrang von Erfüllung und Nacherfüllung Mahnung bei Festhalten am Vertrag
321
gegen nicht (oben B III) und behält der Käufer seinen ursprünglichen Leistungsanspruch aus § 433 Abs 1, der in der Regelfrist der §§ 195, 199 verjährt. Für die Restleistung muss der Käufer dem Verkäufer eine Nachfrist nach § 323 Abs 1, §§ 280 Abs 1, 3, 281 Abs 1 S 1 setzen – ohne den Umweg über § 437 Nr 1. Kommt nach Art der Pflichtverletzung eine Nachfristsetzung nicht in Betracht, etwa bei einem Verstoß gegen eine Unterlassungspflicht,31 tritt an deren Stelle nach § 323 Abs 3 die Abmahnung. § 323 Abs 3 hat aber allenfalls einen engen Anwendungsbereich.32 Denn dem Schuldner wird die Erfüllung der Unterlassungspflicht in der Regel schon durch das einmalige Zuwiderhandeln unmöglich, so dass die Gegenleistungspflicht des Gläubigers nach § 326 Abs 1 S 1 HS 1 automatisch entfällt. Für den Rücktritt und den Schadensersatz statt der Leistung wegen der Verletzung von Nebenpflichten setzen § 324 und § 280 Abs 1, 3 mit § 282 voraus, dass dem Gläubiger das Festhalten am Vertrag wegen der Pflichtverletzung des Schuldners unzumutbar wird. Obwohl weder § 324 noch § 280 Abs 1, 3 mit § 282 ausdrücklich ein Abmahnungserfordernis aufstellen, ist dieses im Zumutbarkeitserfordernis enthalten: Dem Gläubiger wird das Festhalten am Vertrag in der Regel erst dann unzumutbar, wenn er den Schuldner vergeblich abgemahnt hat. Nur wenn die Pflichtverletzung nicht abgestellt werden kann oder so schwerwiegend ist, dass sie die sofortige Lösung vom Vertrag rechtfertigt, darf der Gläubiger ohne weiteres zurücktreten oder Schadensersatz statt der Leistung verlangen.33 II.
Mahnung bei Festhalten am Vertrag
Möchte der Schuldner am Vertrag festhalten und gem § 280 Abs 1, 2 mit § 286 nur die Schäden liquidieren, die ihm durch die Verzögerung der Leistung entstehen, muss er keine Nachfrist setzen, sondern den Schuldner gem § 286 Abs 1 nur mahnen, also durch einseitige, empfangsbedürftige Erklärung bestimmt und eindeutig zur Leistung auffordern:34 Die Mahnung warnt den Schuldner davor, dass der Gläubiger Nachteile, die ihm wegen der Leistungsverzögerung entstehen, ab jetzt auf den Schuldner abwälzen wird. Anders als mit der Nachfrist braucht der Gläubiger dem Schuldner hingegen keinen Zeitraum einzuräumen, innerhalb dessen er die Leistung doch noch erbringen kann. Eine solche letzte Chance zur Leistung benötigt der Schuldner nur, um die einschneidende Rechtsfolge der Beendigung der Leistungspflichten durch Rücktritt nach § 346 Abs 1 oder durch Schadensersatzverlangen nach § 281 Abs 4 abwenden zu können. Hingegen löst die Warnung durch Mahnung sofort mit Zugang beim Schuldner die Rechtsfolgen des § 286 mit § 280 Abs 1, 2 (Verzugsschadensersatz), des § 287 (Haftungsverschärfung) und des § 288 (Verzugszinsersatz) aus: Mehr als gewarnt zu werden, braucht der Schuldner
31
BT-Drucks 14/7052, 279. Staudinger/Otto (2004) § 323 Rn B 70 mNw. 33 Staudinger/Kaiser (2004) § 346 Rn 12; Staudinger/Otto (2004) § 324 Rn 14, 60; MünchKomm/Ernst 5 (2007) § 324 BGB Rn 8; Palandt/Grüneberg 67 (2008) § 324 BGB Rn 4. 32
34
Die Mahnung ist wie die Nachfristsetzung nach §§ 281 Abs 1, 323 Abs 1 keine Willenserklärung, sondern eine geschäftsähnliche Handlung, auf die die Regelungen über Willenserklärungen entsprechend anzuwenden sind. Nach § 286 Abs 1 S 2 ersetzen die Erhebung der Leistungsklage und die Zustellung eines Mahnbescheids die Mahnung. Dagmar Kaiser
Eckpfeiler des Zivilrechts Leistungsstörungen
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nicht.35 Setzt der Gläubiger dem Schuldner nach § 281 Abs 1 eine Nachfrist, liegt darin in der Regel zugleich die Mahnung des Schuldners. Bei Entgeltforderungen, also bei auf Geld gerichteten Gegenleistungspflichten,36 kommt der Schuldner gem § 286 Abs 3 auch dann in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen seit Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder einer „gleichwertigen Zahlungsaufstellung“ zahlt, dh am 31. Tag nach Rechnungsstellung.37 Mit dem Wort „spätestens“ lässt § 286 Abs 3 die Möglichkeit, den Schuldnerverzug durch Mahnung oder durch Vereinbarung eines früheren Zahlungszeitpunkts schon vorher zu begründen, unberührt. Ist der Schuldner ein Verbraucher iS des § 13, muss er in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung auf die Folgen des § 286 Abs 3 S 1 besonders hingewiesen werden, § 286 Abs 3 S 1 HS 2.38 III.
Entbehrlichkeit von Nachfristsetzung und Mahnung
Entbehrlich ist die Nachfrist nach § 281 Abs 2 Var 1 sowie § 323 Abs 2 Nr 1, wenn der Schuldner die Leistung endgültig und ernsthaft verweigert; dem entspricht § 286
Abs 2 Nr 3 für die Mahnung. Nach § 281 Abs 2 Var 2 und nach § 323 Abs 2 Nr 3 können besondere Gründe unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den Verzicht auf die Nachfrist rechtfertigen; dem entspricht § 286 Abs 2 Nr 4 für die Mahnung. Keine Nachfrist braucht der Gläubiger etwa bei just-in-time-Verträgen oder einer offensichtlich besonders eiligen Leistung zu setzen (etwa bei Beseitigung eines Wasserrohrbruchs oder wenn der Zustand des gekauften Hundewelpen eine unverzügliche tierärztliche Behandlung als Notmaßnahme erforderlich macht39), nach BGH auch dann nicht, wenn der Verkäufer dem Käufer einen Mangel bei Abschluss des Kaufvertrages arglistig verschwiegen hat.40 Unter § 286 Abs 2 Nr 4 fällt auch die treuwidrige Verhinderung der Mahnung durch die sog „Selbstmahnung“ des Schuldners, etwa wenn der Verkäufer der Mahnung durch den Käufer dadurch zuvorkommt, dass er diesem wahrheitswidrig mitteilt, die Kaufsache sei einem Spediteur übergeben worden und müsse in den nächsten Tagen eintreffen. Für den Rücktritt macht § 323 Abs 2 Nr 2 die Nachfrist zudem beim so genannten relativen Fixgeschäft entbehrlich: Die Vertragspartner müssen den Leistungszeitpunkt oder eine Leistungsfrist genau bestimmt haben und diese Leistungszeit muss nach dem Parteienwillen derart wesentlich sein, dass das Interesse des Gläubigers an der Leistung mit deren Einhaltung oder Nichteinhaltung stehen und fallen soll (etwa bei den mit einer Zeitangabe verbundenen Vertragsklauseln „genau“, „prompt“, „fix“ oder beim Verkauf eines Tannenbaums „für Weihnachten“). 35 AA nur Oechsler, Vertragliche Schuldverhältnisse2 (2007) § 2 Rn 151, der den Verzug erst mit Ablauf der Nachfrist der §§ 281 Abs 1, 323 Abs 1 beginnen lassen will. 36 Näher Staudinger/Löwisch (2004) § 286 Rn 93 ff. 37 Zimmer NJW 2002, 1, 10 f; Krause Jura 2002, 217, 220. Die Rechnungsstellung unterscheidet sich von der Mahnung dadurch, dass sie die Frist des § 286 Abs 3 auch dann in Lauf setzt, wenn sie dem Gläubiger vor Fälligkeit der Entgeltforderung zugeht (allerdings beginnt der
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Fristlauf erst mit Fälligkeit), während eine Mahnung vor Fälligkeit ohne Wirkungen bleibt. Zudem begründet die Rechnungsstellung den Verzug nicht wie die Mahnung sofort mit Zugang, sondern erst mit Ablauf der 30-TagesFrist. 38 Zu der Vermutungsregel des § 286 Abs 3 S 2 siehe Staudinger/Löwisch (2004) § 286 Rn 109 ff. 39 BGH 22. 6. 2005 NJW 2005, 3211, 3212. 40 BGH 8. 12. 2006 NJW 2007, 836, 837 mNw; abw MünchKomm/Ernst 5 (2007) § 281 Rn 60.
C. III.
Vorrang von Erfüllung und Nacherfüllung Entbehrlichkeit von Nachfristsetzung und Mahnung
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Eine Entsprechung zu § 323 Abs 2 Nr 2 fehlt für den Schadensersatzanspruch statt der Leistung: Dem besonderen Interesse des Gläubigers an der Einhaltung der Leistungszeit ist genügt, wenn der Gläubiger sich durch einen sofortigen Rücktritt von den vertraglichen Leistungspflichten lösen und sich so sofort mit einer Ersatzleistung eindecken kann. Der den Schuldner weitaus stärker belastende Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung soll dem Gläubiger hingegen erst dann zustehen, wenn er dem Schuldner mit einer Nachfrist eine letzte Chance eingeräumt hat, die Leistung doch noch zu erbringen. Für die bloße Warnung des Schuldners durch Mahnung enthalten § 286 Abs 2 Nr 1 und Nr 2 Sonderregelungen: Haben die Vertragspartner die Leistungszeit nach dem Kalender bestimmt („3 Wochen nach Heiligabend“ oder „im April“, also spätestens am 30. 4.), ist die Mahnung gem § 286 Abs 2 Nr 1 entbehrlich („dies interpellat pro homine“); der Verzug beginnt mit Ablauf des Tages, an dem die Leistung zu erbringen war. Hingegen genügt die einseitige Festlegung einer Leistungszeit durch den Gläubiger, sofern dieser nicht nach § 315 zur Leistungsbestimmung berechtigt ist, für die Anwendung des § 286 Abs 2 Nr 1 nicht.41 § 286 Abs 2 Nr 2 befreit den Gläubiger vom Mahnungserfordernis, wenn die Vertragspartner vereinbart haben, dass die Leistung aufgrund eines Ereignisses fällig wird und sich die Leistungszeit ab diesem Ereignis nach dem Kalender berechnen lässt (etwa „Bezahlung binnen 7 Tagen nach Lieferung“ oder „Bezahlung binnen 7 Tagen nach Erhalt der Rechnung“): Die Nichtzahlung innerhalb der vereinbarten Frist begründet den Schuldnerverzug des Käufers mit der Kaufpreiszahlungspflicht.42 Keiner Nachfrist bedarf es, wenn die Leistung dem Schuldner iS des § 275 unmöglich geworden, der Leistungsanspruch also untergegangen ist: Steht fest, dass der Schuldner nicht leisten kann, geht eine Nachfrist ins Leere. Ebenso gilt der Vorrang des Nacherfüllungsanspruchs bei Lieferung einer mangelhaften Sache nur eingeschränkt, nämlich nur, soweit der Sachmangel durch Nachbesserung oder durch Nachlieferung behebbar ist. Weist etwa die bestellte Waschmaschine einen unbehebbaren Fehler auf, ist zwar die Nachbesserung unmöglich, nicht aber die Nachlieferung einer anderen, einwandfreien Maschine: Nacherfüllungsanspruch und Nacherfüllungspflicht beschränken sich dann auf die noch mögliche Nachlieferung. Sind sowohl Nachbesserung als auch Nachlieferung unmöglich, entfällt die Obliegenheit zur Nachfristsetzung insgesamt. Das Kaufrecht macht weitere Ausnahmen vom Vorrang der Nacherfüllung: Ist die dem Käufer zustehende Nacherfüllung fehlgeschlagen, kann der Käufer nach § 440 S 1 Alt 2 ohne Fristsetzung die übrigen Rechtsbehelfe aus § 437 geltend ma41
BGH 25. 10. 2007, NJW 2008, 50. § 286 Abs 2 Nr 1 und 2 könnten im Anwendungsbereich der EU-Zahlungsverzugsrichtlinie (Richtlinie 2000/35/EG abgedruckt in NJW 2001, 132 ff) europarechtswidrig sein. Die Richtlinie lässt einen „vertraglich festgelegten Zahlungstermin“ als Beginn für den Schuldnerverzug genügen und verlangt weder einen „nach dem Kalender“ bestimmten oder bestimmbaren Leistungszeitpunkt noch eine Zahlungsfrist überhaupt und insbesondere nicht den Ablauf einer „angemessenen“ Frist. Nach der Richt42
linie kann damit ein Ereignis wie die Rechnungsstellung sofort den Zahlungsverzug auslösen – das ist gläubigerfreundlicher und schuldnerfeindlicher als das deutsche Recht. Eine Europarechtswidrigkeit bejahen große Teile des Schrifttums, so Krause Jura 2002, 217, 219 mNw; AnwKomm/Schulte-Nölke 2 (2005) § 286 Rn 35 ff; MünchKomm/Ernst 5 (2007) § 286 Rn 57; aA etwa Staudinger/Löwisch (2004) § 286 Rn 79 f; Heinrichs BB 2001, 157, 158 f.
Dagmar Kaiser
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chen; dass die Nachbesserung fehlgeschlagen ist, vermutet § 440 S 2 nach dem erfolglosen zweiten Nachbesserungsversuch des Verkäufers und erfasst damit die Fälle zweifelhafter Unmöglichkeit.43 Verweigert der Verkäufer beide Formen der Nacherfüllung gem § 439 Abs 3 berechtigterweise, weil Nachlieferung und Nachbesserung nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich sind, kann der Käufer nach § 440 S 1 Alt 1 seine Rechtsbehelfe aus § 437 ebenfalls sofort geltend machen, ohne eine Nachfrist setzen zu müssen. Das Gleiche gilt nach § 440 S 1 Alt 3, wenn dem Käufer die ihm zustehende Art der Nacherfüllung unzumutbar ist.44 Um die Pflichtverletzung zu beenden, genügt es, wenn der Schuldner innerhalb der ihm gesetzten Nachfrist die vertraglich geschuldete Leistungshandlung vornimmt; nicht erforderlich ist, dass der Leistungserfolg innerhalb der Nachfrist eintritt: Den Eintritt des Leistungserfolges verlangt das Gesetz nur für die Erfüllung iS des § 362 Abs 1.45 Der Schuldner, der alles tut, was nach dem Vertrag zur Erfüllung erforderlich ist, verhält sich nicht mehr pflichtwidrig. Übergibt etwa der Verkäufer den zu liefernden Kühlschrank innerhalb der Nachfrist einem Spediteur, darf der Käufer auch dann nicht vom Kaufvertrag zurücktreten, wenn der Kühlschrank nicht innerhalb der Nachfrist bei ihm ankommt.
D.
Beendigung der Leistungspflichten
I.
Vollständige Beendigung der Leistungspflichten
1.
Durch Rücktritt, § 323, §§ 323, 326 Abs 5, § 324
a) Gestaltungsrecht Hat der Schuldner – innerhalb der ihm gesetzten Nachfrist – nicht oder nicht vertragsgemäß geleistet, kann der Gläubiger vom Vertrag zurücktreten. Zwar enthält das BGB für den Fall, dass noch keine Leistungen ausgetauscht worden sind, keine besonderen Regeln. Aus § 346 Abs 1, der die Vertragspartner verpflichtet, einander das Empfangene zurückzugewähren, folgt aber, dass der Rücktritt Befreiungswirkung hat: Mit der Gestaltungserklärung Rücktritt beendet der Gläubiger sowohl die Leistungspflicht des Schuldners als auch seine eigene Gegenleistungspflicht. Mit Zugang der Rücktrittserklärung nach § 349 erlischt etwa der Anspruch des Käufers auf Übergabe und Übereignung der Kaufsache aus § 433 Abs 1 bzw bei Lieferung einer mangelhaften Kaufsache der Anspruch auf Nacherfüllung aus §§ 437 Nr 1, 439 und ebenso der Anspruch des Verkäufers auf den Kaufpreis aus § 433 Abs 2. Der Rücktritt gibt den Vertragspartnern damit ihre Dispositionsfreiheit zurück. Als Gestaltungsrecht kann das Recht zum Rücktritt nicht verjähren; verjähren können nach § 194 Abs 1 nur Ansprüche. Um das Gestaltungsrecht Rücktritt an die Verjährungsfristen der §§ 195, 199 (für die Nichtleistung) und des § 438 Abs 1 Nr 3, Abs 2 (für die mangelhafte Leistung) zu binden, schließt § 218 Abs 1 das Rücktrittsrecht aus, wenn der Leistungs- oder Nacherfüllungsanspruch verjährt ist (sog „Gestaltungsverjährung“). Das gilt nach § 218 Abs 1 S 2 auch in den Fällen, in 43
So auch Lorenz/Riehm SR (2002) Rn 512. Zu den Ausnahmen vom Vorrang der Nacherfüllung näher Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 440.
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Staudinger/Otto (2004) § 281 Rn B 75; Staudinger/Löwisch (2004) § 286 Rn 112 ff; aA nur Dötsch, in: Dauner-Lieb, SR-Fälle (2002) 97 f.
D. I.
Beendigung der Leistungspflichten Vollständige Beendigung der Leistungspflichten
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denen die Leistungsstörung nicht behoben werden kann, die Erfüllung oder Nacherfüllung also nach § 275 Abs 1 ausgeschlossen ist: Das Recht zum Rücktritt erlischt, sobald der Anspruch auf Erfüllung oder Nacherfüllung verjährt wäre.46 b) Rücktrittsgründe Das Recht zum Rücktritt kann einem oder beiden Vertragspartnern vertraglich vorbehalten sein oder aus dem Gesetz folgen. Wichtigstes gesetzliches Rücktrittsrecht ist das des § 323: Als mögliche Pflichtverletzungen nennt § 323 zum einen die Nichtleistung trotz Möglichkeit der Leistung, zum anderen die Schlechtleistung: Der Gläubiger ist zum Rücktritt berechtigt, wenn der Schuldner eine fällige und durchsetzbare Leistungspflicht innerhalb der ihm gesetzten Nachfrist nicht erfüllt oder eine iS des § 434 mangelhafte Kaufsache liefert und den Mangel innerhalb der ihm gesetzten Nachfrist nicht behebt (näher oben B I und C I). Das gesetzliche Rücktrittsrecht besteht nur im gegenseitigen Vertrag. Insoweit scheint § 323 die Verletzung jeder leistungsbezogenen Pflicht aus einem gegenseitigen Vertrag genügen zu lassen und damit auch den Rücktritt wegen Verletzung einer leistungsbezogenen Nebenpflicht zu erfassen. Entgegen der herrschenden Meinung47 ist § 323 aber zu weit formuliert: Der Rücktritt ist ein spezifisch synallagmatischer Rechtsbehelf. Das zeigt § 320: Wegen einer Pflichtverletzung, wegen der der Gläubiger seine Gegenleistung nicht zurückbehalten darf, darf er sich erst recht nicht vom Vertrag lösen können. Wie §§ 325 Abs 1 S 1, 326 Abs 1 S 2 aF gestattet § 323 den Rücktritt daher nur, wenn der Schuldner die im Gegenseitigkeitsverhältnis stehende Leistungspflicht verletzt.48 Der Verstoß gegen eine leistungsbezogene Nebenpflicht berechtigt hingegen nur gem § 324 zum Rücktritt – in der Regel als Verstoß gegen die allgemeine Leistungstreuepflicht.49 Lediglich die Vertragsaufsage vor Fälligkeit der Leistung fällt als Weigerung, die im Synallgma stehende Hauptleistungspflicht zu erfüllen, bereits unter § 323 Abs 4.50 § 324 erlaubt dem Gläubiger den Rücktritt auch dann, wenn der Schuldner nicht leistungsbezogene Nebenpflichten iS des § 241 Abs 2 verletzt.51
46
BGH 15. 11. 2006, BGHZ 170, 31, 37. BT-Drucks 14/6040, 183; AnwKomm/Dauner-Lieb 2 (2005) § 323 Rn 8 und § 324 Rn 5, 8; Grothe, in: Bamberger/Roth2 (2008) § 323 Rn 4; Jauernig/Vollkommer 10 (2003) § 323 Rn 6; Jauernig/Stadler 12 (2007) § 323 Rn 5a; Palandt/Grüneberg 67 (2008) § 323 Rn 1, 10; Soergel/Gsell 13 (2005) § 323 Rn 23 ff (aber kein Rücktrittsrecht, wenn der Rücktritt im Hinblick auf die verletzte Pflicht sinnlos ist; Rn 28); Staudinger/Otto (2004) § 323 Rn A 7, B 12 und 14, der in Rn C 10 ff allerdings dem Zumutbarkeitskriterium des § 324 entsprechende Einschränkungen macht; Huber, in: Huber/Faust (2002) 5. Kapitel Rn 18; Münch Jura 2002, 361, 373. 48 Staudinger/Kaiser (2004) § 346 Rn 11; so 47
auch MünchKomm/Ernst5 (2007) § 323 Rn 13, 15, der aber auch im Synallgama stehende Nebenleistungspflichten kennt. 49 Staudinger/Kaiser (2004) § 346 Rn 13; den Verstoß gegen die allgemeine Vertragstreuepflicht fasst Staudinger/Otto (2004) § 323 Rn C 10 ff und § 324 Rn 44 ff sowohl unter § 323 als auch unter § 324, bei § 323 allerdings verbunden mit einer dort nicht enthaltenen Zumutbarkeitsgrenze. 50 Staudinger/Kaiser (2004) § 346 Rn 13; Staudinger/Otto (2004) § 324 Rn 41 ff; abw für § 324 Kindl WM 2002, 1313, 1322; auch Münch Jura 2002, 361, 371. 51 Für eine Ausdehnung auf andere als gegenseitige Verträge MünchKomm/Ernst 5 (2007) § 324 Rn 4. Dagmar Kaiser
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Schulbeispiel ist der Maler, der zwar ordnungsgemäß tapeziert und streicht, dabei aber Einrichtungsgegenstände des Bestellers beschädigt oder durch Singen obszöner Lieder das Persönlichkeitsrecht des Bestellers verletzt. Obwohl die Gegenleistungspflicht nach § 326 Abs 1 S 1 HS 1 mit Unmöglichkeit der Leistung automatisch wegfällt (gleich D I 2), gewährt § 326 Abs 5 dem Gläubiger zusätzlich ein Recht zum Rücktritt vom Vertrag (oben C I): Leistet der Schuldner nicht oder mangelhaft, weil er zur Leistung überhaupt oder zur mangelfreien Leistung außerstande ist, berechtigt § 326 Abs 5 den Gläubiger ohne vorherige Nachfristsetzung zum Rücktritt. Die Gründe sind nur auf den zweiten Blick zu verstehen. Hauptgrund ist § 326 Abs 1 S 2: Bei nicht behebbaren Sachmängeln (etwa einem irreparablen Bremsendefekt des gekauften Autos) entfällt die Pflicht des Verkäufers zur Nacherfüllung nach §§ 437 Nr 1, 439 (oben C III). Ohne die Sonderregelung in § 326 Abs 1 S 2 hätte die Unmöglichkeit der Nacherfüllung gem § 326 Abs 1 S 1 HS 2 zur Folge, dass sich der Kaufpreis automatisch minderte. Das widerspricht aber der Konzeption der Sachmängelhaftung, die dem Käufer in § 437 ein Wahlrecht zwischen Minderung, Rücktritt und Schadensersatz eröffnet. Diese Wahlmöglichkeit erhält § 326 Abs 1 S 2 dem Käufer, der selbst entscheiden kann, ob er am Vertrag festhält oder gem § 326 Abs 5 vom Vertrag zurücktritt. Auch die nur teilweise unmögliche Leistung (Lieferung von 50 statt der geschuldeten 60 Flaschen Wein, weil alle restlichen Flaschen dieses Weines zu Bruch gegangen sind) führt zur Befreiung des Käufers von der Gegenleistungspflicht nur, soweit die Leistung teilweise unmöglich ist (über §§ 326 Abs 1 S HS 2, 441 Abs 3 muss er den Kaufpreis iHv 5/6 zahlen). Ist der Käufer daran interessiert, wegen der Teilunmöglichkeit vom gesamten Vertrag zurückzutreten (etwa wenn der Arbeitgeber jedem seiner 60 Arbeitnehmer eine Flasche desselben Weins schenken will, so dass ihm 50 Flaschen nichts nutzen), erlaubt ihm § 326 Abs 5 den Rücktritt – sofern dieser nicht gem § 323 Abs 5 ausgeschlossen ist (gerade D I 1). Ist der Gläubiger unsicher, ob der Schuldner nicht leistet, weil er nicht leisten will oder weil er nicht leisten kann, muss er sicherheitshalber eine Nachfrist nach § 323 Abs 1 setzen und dann vom Vertrag zurücktreten; auch diese Möglichkeit eröffnet ihm § 326 Abs 5. c) Rücktrittsbeschränkungen Abweichend von §§ 325 Abs 1 S 1, 326 Abs 1 S 2 aF und anders als § 280 mit §§ 281, 283 für den Schadensersatzanspruch setzen §§ 323, 324, 326 Abs 5 für den Rücktritt vom Vertrag nicht voraus, dass der Schuldner die Pflichtverletzung zu vertreten hat: Eine Lösung von den vertraglichen Leistungspflichten ist als Reaktion auf das durch die Nichtleistung gestörte Synallagma schon dann gerechtfertigt, wenn das Interesse des Gläubigers an der Vertragserfüllung durch die Leistungsstörung weggefallen ist. Das Recht, die vertraglichen Leistungspflichten durch Rücktritt aufzuheben, widerspricht aber dem Grundsatz „pacta sunt servanda“. Es besteht deshalb nur, wenn die Pflichtverletzung gravierend ist: Während § 323 Abs 5 S 2 für den Rücktritt wegen nicht vertragsgemäßer (also mangelhafter) Leistung voraussetzt, dass die Pflichtverletzung nicht unerheblich ist, verlangt § 323 Abs 5 S 1 für den Rücktritt wegen nur teilweise erbrachter Leistung, dass der Gläubiger an der erhaltenen Teilleistung kein Interesse hat. Der BGH verneint eine unerhebliche Schlechtleistung im Sinne des § 323 Abs 5 S 2, wenn der Verkäufer das Fehlen eines Mangels arglistig vorgetäuscht hat, da das Vertrauen des arglistig Handelnden in den Bestand Mai 2008
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Beendigung der Leistungspflichten Vollständige Beendigung der Leistungspflichten
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des Rechtsgeschäfts keinen Schutz verdiene;52 demgegenüber ist richtigerweise allein auf die Erheblichkeit der Schlechtleistung selbst abzustellen.53 Für den Kaufvertrag stellt § 434 Abs 3 S 3 die Falschlieferung der mangelhaften Leistung gleich, sofern der Schuldner die erbrachte Leistung auf den Kaufvertrag bezieht, dh für den Gläubiger erkennbar zur Erfüllung der Leistungspflicht aus diesem Vertrag leistet (oben B III). Folge ist wegen § 323 Abs 5 S 2, dass der Gläubiger nur dann zurücktreten kann, wenn die erbrachte von der geschuldeten Leistung erheblich abweicht. § 434 Abs 3 stellt zudem die verdeckte Teilleistung der mangelhaften Leistung gleich (oben B III). Insoweit ist streitig, welche Schwelle für den Rücktritt greift: § 323 Abs 5 S 1 oder § 323 Abs 5 S 2. Teilweise wird vertreten, die Gleichstellung von Zuweniglieferung und Schlechtleistung in § 434 Abs 3 erstrecke sich nicht auf das allgemeine Schuldrecht, so dass für den Rücktritt der Maßstab des Interessewegfalls nach § 323 Abs 5 S 1 gelte.54 Das trifft nicht zu: Stellt das Gesetz in §§ 434 Abs 3, 633 Abs 2 S 3 die Zuweniglieferung der Schlechtleistung gleich, muss dies für das gesamte BGB gelten. Für die verdeckte Zuwenigleistung greift damit die Erheblichkeitsschwelle des § 323 Abs 5 S 2;55 der Maßstab des Interessewegfalls in § 323 Abs 5 S 1 gilt nur für die offene Zuweniglieferung. Nach § 323 Abs 6 Var 1 ist der Rücktritt ausgeschlossen, wenn der Gläubiger analog §§ 276, 27856 für den zum Rücktritt berechtigenden Umstand (also für die Pflichtverletzung) allein oder weit überwiegend verantwortlich ist. „Weit überwiegend“ ist der Gläubiger für die Unmöglichkeit verantwortlich, wenn sein Verschulden ein solches Maß erreicht, dass auch ein Schadensersatzanspruch über § 254 vollständig ausgeschlossen wäre;57 das erfordert nach überwiegender Auffassung eine Verantwortungsquote des Gläubigers von 90%.58 Solche Fälle sind selten: Dass der Gläubiger für eine Leistungsverspätung verantwortlich ist, kommt etwa in Betracht, wenn er dem Gläubiger versehentlich eine falsche Lieferadresse genannt hat oder so unleserlich geschrieben hat, dass der Schuldner eine falsche Adresse herausgelesen hat. Häufig wird behauptet, dass der Rücktritt auch dann ausgeschlossen sei, wenn der Käufer, der eine mangelhafte Leistung erhalten habe, die Kaufsache vor Ablauf der Nachfrist zerstöre, etwa während einer Spazierfahrt durch Unacht52
BGH 24. 3. 2006 BGHZ 167, 19; zust Palandt/Grüneberg 67 (2008) § 323 Rn 32; für eine Berücksichtigung des Schuldnerverschuldens auch Staudinger/Otto (2004) § 323 Rn C 30. 53 St Lorenz NJW 2006, 1925, 1926 f; Looschelders JR 2006, 309 ff; AnwKomm/Dauner-Lieb 2 (2005) § 323 Rn 36; Faust, in: Bamberger/Roth 2 (2007) § 437 Rn 27; MünchKomm/Ernst5 (2007) § 323 Rn 243; Soergel/ Gsell 13 (2005) § 323 Rn 216. 54 Canaris ZRP 2001, 329, 334 f; Kindl WM 2002, 1313, 1320 f; Thier AcP 203 (2003) 403, 426; Grigoleit/Riehm ZGS 2002, 115, 117 ff; Lorenz/Riehm (2002) Rn 219, 496, 519; Palandt/Grüneberg 67 (2008) § 323 Rn 24. 55 Huber, in: Huber/Faust (2002) 13. Kapitel Rn 75; Faust, in: Huber/Faust (2002) 3. Kapi-
tel Rn 164 und ders, in: Bamberger/Roth 2 (2007) § 434 Rn 114 f; Oetker/Maultzsch 3 (2007) § 2 Rn 175; AnwKomm/Dauner-Lieb 2 (2005) § 323 Rn 40; MünchKomm/Ernst5 (2007) § 323 Rn 213. 56 Zum Meinungsstreit bei der Parallelvorschrift in § 326 Abs 2 S 1 Var 1 (gleich D I 2) Staudinger/Otto (2004) § 326 C 8; MünchKomm/Ernst 5 (2007) § 326 Rn 49 ff; Soergel/ Gsell 13 (2005) § 326 Rn 42 ff. 57 RegE BT-Drucks 14/6040, 187. 58 Erman/Westermann 12 (2008) § 323 Rn 29; Grothe, in: Bamberger/Roth 2 (2007) § 323 Rn 34; Jauernig/Stadler 12 (2007) § 323 Rn 24; ähnlich Palandt/Grüneberg 67 (2008) § 323 Rn 29: 80%; krit Staudinger/Otto (2004) § 323 Rn E 7.
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samkeit einen Totalschaden am gekauften Auto verursacht, oder wenn er den Mangel selbst beseitigt: Der Käufer nehme dem Verkäufer damit die Möglichkeit, den Mangel bis zum Ablauf der Nachfrist durch Nachbesserung oder Nachlieferung zu beheben und den Vertrag zu erfüllen.59 Der Verkäufer müsse sich jedoch nach § 326 Abs 2 S 2 die Aufwendungen auf seinen Kaufpreisanspruch anrechnen lassen, die er für die Nacherfüllung nach § 439 Abs 2 hätte aufwenden müssen.60 Das ist für die Selbstvornahme schon deshalb falsch, weil diese nicht zur Unmöglichkeit der Leistung, sondern zur Erfüllung führt (unten I). Aber auch im Übrigen überzeugt diese Ansicht nicht.61 Sie widerspricht schon dem Willen des Gesetzgebers, die Alles-Nichts-oder-Lösung des § 351aF, der den Rücktritt bei schuldhafter Zerstörung der Kaufsache durch den Käufer ausschloss, durch einen Rücktritt gegen Wertersatz nach § 346 Abs 2 und 3 zu ersetzen;62 § 346 Abs 2 S 1 Nr 3 macht deutlich, dass eine Rückabwicklung des Vertrages nicht daran scheitert, dass der Rücktrittsberechtigte die zurückzugebende Sache zerstört.63 Zudem widerspricht diese Lösung § 323 Abs 6: Ist der Verkäufer für den Mangel und der Käufer für den Wegfall der Nacherfüllungsmöglichkeit innerhalb der Nachfrist verantwortlich, trifft den Käufer keine alleinige oder weit überwiegende, also 90%ige Verantwortung für den zum Rücktritt berechtigenden Umstand, sondern allenfalls eine hälftige Mitverantwortung.64 Dass die Zerstörung der Kaufsache während der Nachfrist die Rechtsbehelfe des Käufers nicht ausschließt, zeigt auch § 439 Abs 4, der den Anspruch auf Nachlieferung nicht daran scheitern lässt, dass der Käufer die mangelhafte Kaufsache vor Ablauf der Nachfrist zerstört, sondern dem Käufer den Nachlieferungsanspruch gegen Wertersatz nach § 346 Abs 2 erhält.65 § 323 Abs 6 Var 2 schließt den Rücktritt aus, wenn der zum Rücktritt berechtigende Umstand während des Annahmeverzugs des Gläubigers (§§ 293 ff) eingetreten ist und der Schuldner den Rücktrittsgrund nicht zu vertreten hat – wobei § 300 Abs 1 die Verantwortlichkeit des Schuldners im Annahmeverzug des Gläubigers 59
Auch für den Fall, dass die Nacherfülllung deswegen unmöglich wird, weil Verkäufer oder Käufer die Kaufsache nach Gefahrübergang zerstören, macht § 326 Abs 1 S 2 eine Ausnahme von § 326 Abs 1 S 1 mit Abs 2 und erhält dem Käufer grundsätzlich die Mängelrechte, so dass die Leistungspflicht und Gegenleistungspflicht nicht automatisch wegfallen, sondern allenfalls § 323 Abs 6 greift (noch unten I). 60 OLG München 21. 7. 2006 ZGS 2007, 80; Katzenstein ZGS 2004, 349, 356 für die Selbstvornahme; St Lorenz NJW 2002, 2497, 2499; Kohler AcP 203 (2003), 539, 546 ff; Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse3 (2007) Rn 251; Faust, in: Bamberger/Roth 3 (2007) § 437 Rn 34, 36; auch Staudinger/Otto (2004) § 326 Rn F 31. 61 Dauner-Lieb/Arnold, in: FS Hadding (2004) 25, 26 ff; Heinrichs, in: FS Eike Schmidt (2005), 159, 163 f (bei der Selbstvornahme für einen Rücktrittsausschluss nach Mai 2008
§ 242); Oechsler, Vertragliche Schuldverhältnisse2 (2007) Rn 184; AnwKomm/Büdenbender 2 (2005) § 437 Rn 40 ff; AnwKomm/Dauner-Lieb 2 (2005) § 326 Rn 32. 62 Dauner-Lieb/Arnold, in: FS Hadding (2004) 25, 26 f; Oechsler, Vertragliche Schuldverhältnisse2 (2007) Rn 184; AnwKomm/Dauner-Lieb 2 (2005) § 326 Rn 32; aA Kohler AcP 203 (2003) 539, 560 ff. 63 Oechsler, Vertragliche Schuldverhältnisse2 (2007) Rn 184; für die Übertragung des Maßstabs der eigenüblichen Sorgfalt des § 346 S 11 Nr 3 auf § 323 Abs 6 plädiert Kohler AcP 203 (2003) 539, 554. 64 Dauner-Lieb/Arnold, in: FS Hadding (2004) 25, 27 f; Heinrichs, in: FS Eike Schmidt (2005), 159, 163; Oechsler, Vertragliche Schuldverhältnisse2 (2007) Rn 184; AnwKomm/ Dauner-Lieb 2 (2005) § 326 Rn 32. 65 Vgl AnwKomm/Büdenbender 2 (2005) § 437 Rn 42.
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Beendigung der Leistungspflichten Vollständige Beendigung der Leistungspflichten
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auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit reduziert. § 323 Abs 6 Var 2 ist aber überflüssig: Hat der Schuldner dem Gläubiger die Leistung in einer den Annahmverzug begründenden Weise angeboten, beendet das die Leistungsverzögerung; mangels Pflichtverletzung des Schuldners hat der Gläubiger überhaupt kein Rücktrittsrecht. § 323 Abs 5 und 6 schränken nur die Rücktrittsrechte aus §§ 323, 326 Abs 5 ein, hingegen nicht das Rücktrittsrecht wegen Nebenpflichtverletzungen aus § 324. Wegen Nebenpflichtverletzung kann der Gläubiger nach § 324 aber von vornherein nur dann zurücktreten, soweit ihm das Festhalten am Vertrag wegen der Nebenpflichtverletzung des Schuldners unzumutbar wird; das wird nur ausnahmsweise der Fall sein (zum Abmahnungserfordernis oben C I).66 2.
Automatisch bei Unmöglichkeit der Leistung, §§ 275 Abs 1, 326 Abs 1 S 1
a) Wegfall der Leistungspflicht, § 275 Abs 1 Wird dem Schuldner die Leistung unmöglich, kann er die vertraglich geschuldete Leistung also auch mit größtmöglichen Anstrengungen nicht erbringen, fällt seine Leistungspflicht nach § 275 Abs 1 automatisch weg: Kann die Leistung unter keinen Umständen erbracht werden, etwa weil die zu leistende Sache untergegangen ist (tatsächliche Unmöglichkeit), oder weil der Schuldner wegen eines Einfuhrverbots nicht leisten darf (rechtliche Unmöglichkeit), steht ohne weiteres fest, dass die Schuldnerleistung ausbleibt. Das Gesetz erlegt dem Gläubiger in diesem Fall nicht die Last auf, die Leistungspflicht des Schuldners durch Erklärung zu beenden, sondern ordnet mit § 275 Abs 1 selbst an, dass die Leistungspflicht erlischt. Tatsächlich unmöglich ist die Leistung dem Schuldner auch dann, wenn der genau („fix“) bestimmte Leistungszeitpunkt verstrichen und so wesentlich ist, dass die Leistung nicht nachgeholt werden kann (absolutes Fixgeschäft), etwa wenn der für den Transport eines Fußballvereins gebuchte Busunternehmer erst am Tag nach dem Fußballturnier erscheint. Auch die Fälle des Zweckfortfalls (das frei zu schleppende Schiff sinkt) und der Zweckerreichung (das frei zu schleppende Schiff kommt bei Hochwasser selbst frei) fallen unter § 275 Abs 1. Bei Gattungsschulden befreit der Untergang einzelner Gattungssachen den Schuldner nicht, so lange der Schuldner noch Gattungssachen mittlerer Art und Güte leisten kann, § 243 Abs 1. Objektive Unmöglichkeit tritt erst mit dem Untergang der gesamten Gattung ein, bei einer Vorratsschuld (Kartoffeln aus eigener Ernte), wenn der gesamte Vorrat vernichtet ist. Hat der Schuldner die Leistungspflicht gem § 243 Abs 2 auf die untergegangenen Stücke konkretisiert (also aus der Gattungs- eine Stückschuld gemacht)67 oder ist die Leistungsgefahr (Sachgefahr) wegen des Annahmeverzugs des Gläubigers nach § 300 Abs 2 auf den Gläubiger übergegangen, befreit den Schuldner schon der Untergang der ausgewählten Stücke. Gem § 275 Abs 1 entfällt die Leistungspflicht des Schuldners auch dann, wenn die Leistung von Anfang an, also schon bei Vertragsschluss, unmöglich ist: Der Vertrag ist gem § 311a Abs 1 wirksam, obwohl er keine Primärleistungspflichten begründet. Das weicht vom (stark kritisierten) § 306 aF ab, der die Nichtigkeit des Vertrages anordnete, wenn die Leistung schon vor Vertragsschluss objektiv, dh jedermann unmöglich war. Der Vertrag ohne Primärleistungspflichten bildet die
66 Staudinger/Kaiser (2004) § 346 Rn 12; MünchKomm/Ernst 5 (2007) § 324 Rn 7.
67
Näher P Huber, in: Staudinger/Eckpfeiler S 147. Dagmar Kaiser
Eckpfeiler des Zivilrechts Leistungsstörungen
330
Grundlage für einen Anspruch auf das Surrogat aus § 285 (unten H) und für den Schadensersatzanspruch aus § 311a Abs 2 (unten F I). Entgegen der herrschenden Meinung68 ist die Leistungspflicht bei einer vorübergehenden oder zeitweiligen Unmöglichkeit nicht nach § 275 Abs 1 suspendiert: Die „zeitweilige Unmöglichkeit“ ist kein Unterfall der Unmöglichkeit, sondern bewirkt lediglich ein Hinausschieben der Leistungserbringung über den Zeitpunkt der Fälligkeit hinaus und ist damit bloße Leistungsverzögerung.69 Kann ein Leistungshindernis innerhalb des vom Vertrag vorgegebenen Erfüllungszeitraums behoben werden, bleibt die Leistung möglich und wird auch nicht für die Dauer des Hindernisses nach § 275 Abs 1 BGB suspendiert; §§ 281, 286 und § 323 BGB finden unmittelbar Anwendung. Der Gläubiger ist nicht darauf beschränkt, ein Urteil auf künftige, durch den Wegfall des Hindernisses bedingte Leistung zu erstreiten, sondern kann ein unbedingtes Leistungsurteil erwirken; er wird durch das Zwangsvollstreckungsverfahren hinreichend geschützt, da die Vollstreckung unzulässig ist (§ 888 ZPO) bzw fehlschlägt (§§ 883, 887 ZPO), solange die Leistung unmöglich ist.70 Bestellt etwa ein Geflügelhändler bei einem Geflügelimporteur in den Niederlanden Hühnchen, die erst später geliefert werden sollen und bricht in Holland kurz nach Vertragsschluss die Geflügelpest aus, so dass die EU ein sechsmonatiges Exportverbot für niederländische Hühnchen erlässt, kann der Geflügelhändler weiterhin die Leistung der Hühnchen verlangen. Zurücktreten und Schadensersatz verlangen kann er nur, wenn er zuvor eine Nachfrist gesetzt hat bzw den Schuldner gemahnt hat.71 Die herrschende Meinung, die die Leistungspflicht des Schuldners suspendiert, ist hingegen zu einem mit dem Gesetz nicht zu vereinbarenden, doppelten Salto gezwungen: Zum einem muss sie ignorieren, dass § 275 Abs 4 ausschließlich auf die §§ 283–285, 311a, also auf die Unmöglichkeitsvorschriften, verweist. Zum anderen muss sie für §§ 281 Abs 1 S 1, 286 Abs 1 S 1, 323 Abs 1 S 1 so tun, als sei die Leistung trotz Unmöglichkeit fällig und durchsetzbar.72 Unerheblich ist, ob die Leistung objektiv unmöglich ist, also von keinem Menschen erbracht werden kann (wie beim Untergang des Leistungsgegenstandes) oder nur subjektiv unmöglich ist, dh zwar nicht vom Schuldner, aber von einem Dritten (etwa beim Diebstahl des Leistungsgegenstandes vom Dieb) erbracht werden kann. In den Fällen der subjektiven Unmöglichkeit kann die Abgrenzung zu § 275 Abs 2 problematisch sein, der die Unzumutbarkeit der Leistung regelt und dem Schuldner nur ein Leistungsverweigerungsrecht gibt: Ist die Leistung dem 68
Canaris JZ 2001, 499, 508, 510 und 516 und ders, in: FS U Huber (2006) 143, 145 ff; Arnold JZ 2002, 866, 868 ff; Wieser MDR 2002, 858, 861; Medicus, in: FS Heldrich (2005) 347, 349 ff; Maier-Reimer, in: Dauner-Lieb/Konzen/K Schmidt (2003) 291, 298, 305 ff; Emmerich Leistungsstörungen6 (2005) § 4 IV, 55 f; Palandt/Heinrichs67 (2008) § 275 Rn 10; MünchKomm/Ernst 5 (2007) § 275 Rn 134, 146 ff. 69 Ähnlich Mattheus, in: Schwab/Witt 2 (2003) § 3 III S 106 ff; Jauernig/Stadler 12 (2007) § 275 Rn 10 und § 286 Rn 5; siehe auch Ehmann/Sutschet (2002) § 3 IV S 55 ff. Mai 2008
70
Ausdrücklich abl Canaris, in: FS U Huber (2006) 143, 148 f. 71 Ausführlich D Kaiser, in: FS Hadding (2004) 121, 134 ff. 72 Ausschließlich für das Unmöglichkeitsrecht OLG Karlsruhe 14. 9. 2004 NJW 2005, 989, 990, das einen Fall der zeitweiligen Unmöglichkeit annimmt, wenn das verkaufte Auto nicht im Eigentum des Verkäufers steht, er dieses aber theoretisch von dem nachträglich bekannt gewordenen Eigentümer abkaufen könnte; auch Faust, in: Huber/Faust (2002) 8. Kapitel Rn 6 ff; Medicus, in: FS Heldrich (2005) 347, 349 ff.
D. I.
Beendigung der Leistungspflichten Vollständige Beendigung der Leistungspflichten
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Schuldner rein theoretisch möglich, steht der erforderliche Aufwand aber zum Interesse des Gläubigers an der Leistung in einem groben Missverhältnis, muss sich der Schuldner hierauf berufen; andernfalls bleibt er zur Leistung verpflichtet (Schulbeispiel: Verkauf eines Ringes, der vor Übergabe und Übereignung ins Wasser fällt und auf dem Meeresboden versinkt).73 § 275 Abs 2 ist dabei eine eng auszulegende Ausnahmevorschrift. Die Fälle des groben Missverhältnisses können zum Wegfall der Geschäftsgrundlage mit Rücktritt nach § 313 Abs 3 führen (früher: „wirtschaftliche Unmöglichkeit“);74 die Schwelle ist hier niedriger als bei § 275 Abs 2.75 Darüber hinaus räumt auch § 275 Abs 3 dem höchstpersönlich verpflichteten Schuldner ein Leistungsverweigerungsrecht ein, wenn ihm die Leistung unter Abwägung seiner Interessen mit dem Leistungsinteresse des Gläubigers nicht zugemutet werden kann; das betrifft wegen § 613 S 1 insbesondere den Dienstnehmer und den Arbeitnehmer, uU auch den Werkunternehmer: Das Gesetz sieht den höchstpersönlich zur Leistung Verpflichteten in höherem Maße als sonstige Schuldner als schutzbedürftig an, weil ihm mit der Leistung nicht lediglich ein finanzielles, sondern ein persönliches Opfer zugemutet wird. Schulbeispiel ist die allein erziehende Sängerin, die nicht auftreten kann, weil ihr Kind erkrankt ist. b) Wegfall der Gegenleistungspflicht, § 326 Abs 1 S 1 Braucht der Schuldner nach § 275 Abs 1 nicht zu leisten, verliert er nach § 326 Abs 1 S 1 automatisch auch den Anspruch auf die Gegenleistung, etwa auf den Kaufpreis. Die Gegenleistungspflicht entfällt nur, wenn dem Schuldner gerade eine im Gegenseitigkeitsverhältnis stehende Leistung unmöglich geworden ist.76 Das folgt zwar nicht aus dem Wortlaut des § 326, aber aus der amtlichen Titelüberschrift „gegenseitiger Vertrag“ und aus dem Gesamtzusammenhang der Regelung, insbesondere mit § 320: Das Erlöschen der Leistungspflicht kann zum automatischen Erlöschen von Gläubigerpflichten nur führen, soweit die beiderseitigen Leistungspflichten synallagmatisch miteinander verbunden sind (zum Rücktritt gerade D I 1). Auch der Schuldner, der nach § 275 Abs 2 und 3 die Leistung verweigern darf, verliert gem § 326 Abs 1 S 1 mit der berechtigten Leistungsverweigerung seinen Anspruch auf die Gegenleistung. Wie nach § 323 Abs 6 für das Rücktrittsrecht (gerade D I 1) bleibt die Gegenleistungspflicht des Gläubigers (Kaufpreiszahlung) trotz Unmöglichkeit der Schuldnerleistung iS des § 275 Abs 1 nach § 326 Abs 2 S 1 Var 1 bestehen, wenn der Gläubiger für die Unmöglichkeit der Leistung analog §§ 276, 278 überwiegend verantwortlich ist. Auf den Gegenleistungsanspruch muss sich der Schuldner gem § 326 Abs 2 S 2 dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Befreiung von der Leis73
Eine Rolle spielt dies insbesondere, wenn der Schuldner im Prozess säumig ist: Anders als im Fall des § 275 Abs 1 kann der Schuldner, wenn er die Einwendung des § 275 Abs 2 und 3 nicht erhebt, durch Versäumnisurteil zur Leistung verurteilt werden. 74 § 313 Abs 3 S 1 reagiert nicht auf eine Pflichtverletzung des Schuldners, sondern auf Störungen der Vertragsparität. 75 Das Verhältnis von § 275 Abs 2 zu § 313 ist noch ungeklärt. Teilweise wird § 275 Abs 2 als
vorrangig angesehen: Regierungsentwurf BTDrucks 14/6040, 176, teilweise § 313 als vorrangig: Canaris JZ 2001, 499, 501; Palandt/ Heinrichs 67 (2008) § 275 Rn 21, 29, teilweise wird die Entscheidung, welchen Rechtsbehelf er geltend macht, dem Schuldner überlassen: MünchKomm/Ernst 5 (2007) § 275 Rn 23; Schwarze Jura 2002, 73, 78. 76 Zum Synallagma näher P Huber, in: Staudinger/Eckpfeiler S 127.
Dagmar Kaiser
Eckpfeiler des Zivilrechts Leistungsstörungen
332
tungspflicht erspart (etwa die Fahrtkosten zum Abholen der Sache) oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Zur Gegenleistung bleibt der Gläubiger nach § 326 Abs 2 S 1 Var 2 auch dann verpflichtet, wenn die Schuldnerleistung unmöglich geworden ist, während sich der Gläubiger gem §§ 293 ff in Verzug mit der Annahme der Schuldnerleistung befand und der Schuldner die Unmöglichkeit der Leistung nicht zu vertreten hat. § 326 Abs 2 regelt die Ausnahmen von § 326 Abs 1 S 1 nicht abschließend. Häufig verpflichten besondere Gefahrtragungsregeln den Gläubiger trotz Unmöglichkeit der Schuldnerleistung zur Gegenleistung: beim Kaufvertrag §§ 446, 447 Abs 1,77 beim Mietvertrag § 537,78 beim Dienstvertrag §§ 615, 61679 und beim Werkvertrag §§ 644, 645.80 § 446 S 3 verdrängt für das Kaufrecht § 326 Abs 2 S 1 Var 2, ohne inhaltlich etwas Abweichendes zu regeln. Obwohl die Gegenleistungspflicht nach § 326 Abs 1 S 1 HS 1 mit Unmöglichkeit der Leistung automatisch wegfällt, gewährt § 326 Abs 5 dem Gläubiger zusätzlich ein Recht zum Rücktritt vom Vertrag (ausführlich oben D I 1 b). II.
Teilweise Beendigung der Leistungspflichten
1.
Durch Minderung, §§ 441, 638, 323 Abs 5
Erwirbt der Käufer eine mangelhafte Sache, kann er sich gem § 437 Nr 2 darauf beschränken, den Kaufpreis zu mindern, dh er kann die Höhe der Gegenleistung gem § 441 Abs 3 in dem Verhältnis herabsetzen, um den der Wert der Sache aufgrund des Mangels hinter dem Wert der mangelfreien Sache zurückbleibt. Erforderlich ist nach § 441 Abs 1, dass der Käufer die Gegenleistung „durch Erklärung“ herabsetzt: Die Minderung ist wie der Rücktritt ein Gestaltungsrecht und unterfällt nach § 438 Abs 5 wie das Rücktrittsrecht der „Gestaltungsverjährung“ nach § 218 (gerade D I 1). Mit der Gestaltungserklärung erlischt der Anspruch auf Nacherfüllung. Aus dem Wortlaut des § 441 Abs 1 S 1 „statt zurückzutreten“ folgt, dass der Käufer den Kaufpreis bzw der Besteller den Werklohn nur unter den Voraussetzungen mindern kann, wie sie für den Rücktritt bestehen. Eine Ausnahme gewährt § 441 Abs 1 S 2 nur insoweit, als eine Minderung auch bei unerheblichen Mängeln möglich ist: § 323 Abs 5 S 2 findet keine Anwendung (zu § 323 Abs 5 S 2 unter D I 1). Entgegen dem ersten Anschein ist die Minderung kein Recht, das dem Gläubiger nur bei mangelhafter Leistung eingeräumt wird. Es besteht auch, wenn der Gläubiger nur teilweise leistet: Wegen § 434 Abs 3 gelten die §§ 437 Nr 2, 441 unmittelbar für die verdeckte Teilleistung (oben B III).81 Bei einer offenen Teilleistung, also dann, wenn der Schuldner erkennbar nur einen Teil der geschuldeten Leistung erbringt und der Gläubiger diesen als Teilleistung annimmt, räumt § 323 Abs 5 S 1 dem Gläubiger ein Teilrücktrittsrecht ein, das die Wirkung der Minderung 77
Näher Beckmann, in: Staudinger/Eckpfeiler S 615 ff. 78 Näher Staudinger/Emmerich (2003) § 537. 79 Näher Richardi, in: Staudinger/Eckpfeiler S 712 ff. 80 Näher Staudinger/Peters (2003) §§ 644, 645. 81 Bei einer verdeckten Falschleistung ist eine Mai 2008
Minderung nach § 434 Abs 3 mit §§ 437 Nr 2, 441 ausnahmsweise dann möglich, wenn die Falschleistung weniger wert ist als die geschuldete Leistung. IdR wird der Gläubiger aber keinerlei Interesse an dem aliud haben und deswegen von Vertrag zurücktreten oder Schadensersatz statt der Leistung verlangen.
E. I.
Rückgewähr bereits erbrachter Leistungen Rückgewährschuldverhältnis nach Rücktritt
333
hat:82 Liefert der Schuldner etwa 50 statt der geschuldeten 60 Flaschen Wein, lässt § 323 Abs 5 S 1 den Rücktritt vom gesamten Vertrag ausnahmsweise zu („nur“) und sieht als Regel den Rücktritt nur vom gestörten Vertragsteil vor. Der Teilrücktritt berechtigt den Gläubiger, die Leistungspflicht des Schuldners auf den nicht gestörten Leistungsteil herabzusetzen (gem § 433 Abs 1 auf die Pflicht zur Leistung von 50 statt 60 Flaschen Wein) und seine Gegenleistungspflicht entsprechend zu reduzieren (gem § 433 Abs 2 auf eine Zahlungspflicht iHv 500 J statt der vereinbarten 600 J). 2.
Automatisch bei Unmöglichkeit der Leistung, §§ 275 Abs 1, 326 Abs 1 S 1
Wird dem Schuldner die Leistung teilweise unmöglich, entfällt gem § 275 Abs 1 die Leistungspflicht des Schuldners ipso iure, soweit die Leistung unmöglich ist; die Gegenleistungspflicht des Gläubigers wird gem §§ 326 Abs 1 S 1 HS 2, 441 Abs 3 entsprechend gemindert.
E.
Rückgewähr bereits erbrachter Leistungen
I.
Rückgewährschuldverhältnis nach Rücktritt
1.
Rückgewähr der empfangenen Leistungen, § 346 Abs 1
Hat ein oder haben beide Vertragspartner bereits Leistungen erbracht, hat etwa der Käufer den Kaufpreis gezahlt und der Verkäufer eine mangelhafte Kaufsache geliefert, und tritt eine der Parteien vom Vertrag zurück, begründet der Rücktritt die Pflicht der Vertragspartner, einander die empfangenen Leistungen Zug um Zug zurückzugewähren, §§ 346 S 1, 348. Der Rücktritt zielt darauf, den status quo ante, dh den Zustand wiederherzustellen, der ohne den rückabzuwickelnden Vertrag bestanden hätte. Anders als beim Vertrauensschadensersatz ist Ziel des Rücktritts aber nicht der hypothetische Zustand ohne Leistungsstörung, sondern – gleichsam „rückwärts gerichtet“ – die Wiederherstellung des Zustandes, wie er nach Vertragsschluss, aber vor dem Leistungsaustausch bestand.83 Die Rücktrittsvorschriften machen nicht den Vertragsschluss ungeschehen, sondern nur den Leistungsaustausch. Der Rücktritt wirkt damit grundsätzlich nur schuldrechtlich, nicht dinglich: Er hebt weder den Vertrag noch etwaige Verfügungen auf, sondern beendet lediglich die beiderseitigen Leistungspflichten und gewährt mit § 346 Abs 1 einen obligatorischen Anspruch auf Rückgewähr des Geleisteten. Der Vertrag bleibt als Rückgewährschuldverhältnis bestehen; lediglich die primären Leistungspflichten entfallen ex nunc. Die §§ 346 ff sind ergänzendes, dispositives Gesetzesrecht für die Rückgewähr.84 82
Staudinger/Kaiser (2004) § 346 Rn 5 und 62; Staudinger/Otto (2004) § 323 Rn C 8. 83 Unzutreffend ist deswegen die häufig gebrauchte Formel, Ziel des Rücktritts sei die Wiederherstellung des Zustandes „wie wenn der Vertrag nicht geschlossen worden wäre“; so Mot II 280; Schuldrechtskommission Abschluß-
bericht (1992) 175; BGH 16. 9. 1981, BGHZ 81, 298, 307; Soergel/Huber 12 (1991) § 467 Rn 3; MünchKomm/Gaier 5 (2007) vor § 346 Rn 1. Dagegen Staudinger/Kaiser (2004) Rn 3 vor § 346; auch Grothe, in: Bamberger/Roth 2 (2007) § 346 Rn 1. 84 Staudinger/Kaiser (2004) § 346 Rn 67. Dagmar Kaiser
Eckpfeiler des Zivilrechts Leistungsstörungen
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Die Vertragspartner sind verpflichtet, einander die empfangenen Leistungen in Natur zurückzugewähren. Etwa schuldet der Autokäufer Rückgabe und Rückübereignung des gekauften Autos. Lediglich bei Geldleistungen wird nicht die Rückgewähr der empfangenen Geldstücke, sondern die Rückerstattung des Geldwertes geschuldet.85 Zurückzuzahlen ist der Bruttokaufpreis, dh auch die in der Gegenleistung enthaltene Umsatzsteuer. Für Leistungen, die ihrer Art nach nicht in natura zurückgegeben werden können, etwa für unkörperliche Werkleistungen wie Konzerte, Reisen oder Architektenleistungen, ordnet § 346 Abs 2 S 1 Nr 1 an, dass der Rückgewährschuldner statt der Rückgewähr Wertersatz schuldet. Der Erfüllungsort für die Rückgewährpflichten kann bei vertraglich vorbehaltenen Rücktrittsrechten dem Vertrag entnommen werden. Bei gesetzlichen Rücktrittsrechten sind die beiderseitigen Rückgewährpflichten nach herrschender Meinung an dem Ort zu erfüllen, an dem sich die vom Berechtigten zurückzugebende Sache vertragsgemäß befindet. Etwa muss der Verkäufer Dachziegel vom Dach des Käufers herunterschaffen, wenn der Käufer wegen eines Sachmangels vom Kaufvertrag zurücktritt.86 Dem Käufer nützt es aber nichts, dass er seine Rückgewährpflicht am Lageort der Leistung erfüllen kann, wenn der Verkäufer die Kosten des Rücktransports scheut und die Sache lieber beim Käufer belässt. Ist etwa der Käufer auf ein Kraftfahrzeug angewiesen, um zur Arbeit zu fahren, hat er ein erhebliches Interesse daran, das gekaufte mangelhafte Auto wieder loszuwerden, um Platz für Ersatz zu schaffen. Weigert sich der Verkäufer, das Auto zurückzunehmen, muss der Käufer das Auto auf eigene Kosten entfernen; einen Anspruch auf Kostenerstattung hat er nicht. Den Verkäufer kann aber eine vertragliche Störungsbeseitigungspflicht und damit Rücknahmepflicht treffen. Voraussetzung ist, dass den Käufer das Behalten der Leistung übermäßig belastet.87 Das wird aber nur ausnahmsweise der Fall sein. Denn für den Regelfall ist dem Käufer mit den Vorschriften über den Annahmeverzug geholfen: Nimmt etwa der Verkäufer das ihm ordnungsgemäß angebotene Auto nicht zurück, gerät er in Annahmeverzug, so dass der Käufer das Auto gem §§ 372 S 1, 383 Abs 1 S 1 bei einer öffentlichen Stelle hinterlegen oder gegen Hinterlegung des Versteigerungserlöses versteigern lassen kann; den Besitz an einem Grundstück darf er gem § 303 aufgeben. Die Kosten der Hinterlegung und der Versteigerung fallen gem §§ 381, 385 im Innenverhältnis dem Verkäufer zur Last. Hinterlegt der Rückgewährschuldner auch etwaige Nutzungen usw, hat er gem §§ 346, 347, 348 Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises. Mit der Hinterlegung oder Versteigerung ist dem Käufer nur dann nicht gedient, wenn die Sache nicht hinterlegungsfähig ist und wegen des Mangels keinen oder einen so geringen Wert hat, dass eine Versteigerung ausscheidet oder die Kosten des Käufers auch nicht im Ansatz decken würde. Tritt der Käufer etwa von einem Vertrag über einen defekten Kühlschrank zurück, an dessen Rücknahme der Verkäufer keinerlei Interesse hat, und verspricht ein Versteigerungsversuch wegen der Mängel des Kühlschrankes keinen Erfolg, müsste der Käufer den Kühlschrank auf seine Kosten entsorgen lassen. Diese Kostenbelastung widerspricht dem Ziel des Rücktritts, den ohne Austausch der Leistungen bestehenden Zustand wiederherzustellen; der Verkäufer ist vertraglich 85 Staudinger/Kaiser (2004) § 346 Rn 73 mNw; Grothe, in: Bamberger/Roth 2 (2007) § 346 Rn 31.
Mai 2008
86
BGH 9. 3. 1983, BGHZ 87, 104, 109 ff zur Wandelung nach BGB aF. 87 Ausf Staudinger/Kaiser (2004) § 346 Rn 89 ff mNw zum Streitstand.
E. I.
Rückgewähr bereits erbrachter Leistungen Rückgewährschuldverhältnis nach Rücktritt
335
zur Störungsbeseitigung und damit zur Rücknahme verpflichtet. Zur Rücknahme der Kaufsache kann der Verkäufer auch dann verpflichtet sein, wenn aufgrund spezieller Sicherheitsbestimmungen nur er, nicht aber der Käufer zum Ausbau und Transport der Ware berechtigt ist, etwa bei giftigen oder hochexplosiven Stoffen. Der Grund für den Rücktritt ist irrelevant: Die Störungsbeseitigungspflicht kann den Verkäufer auch dann treffen, wenn er Rücktrittsberechtigter ist, etwa wegen Zahlungsverzugs des Käufers vom Vertrag zurücktritt. Ebenso trifft den Käufer eine Störungsbeseitigungspflicht, wenn er Sachen geleistet, etwa beim einem Autokauf sein Altfahrzeug in Zahlung gegeben hat. Eine größere Rolle spielt die Störungsbeseitigungspflicht beim Rücktritt von einem Kaufvertrag mit Montageverpflichtung:88 Den Verkäufer trifft eine Ausbaupflicht, wenn er sich vertraglich zur Montage der Kaufsache verpflichtet hatte (zB dazu, eine gekaufte Schrankwand aufzustellen) und die Demontage den Käufer über Gebühr belasten würde. Zur Rücknahme, dh zum Rücktransport der mangelhaften Kaufsache ist der Verkäufer hingegen nur verpflichtet, wenn die demontierte Kaufsache selbst den Käufer stört, dieser die Kaufsache insbesondere nicht durch Hinterlegung oder Versteigerung loswerden kann. Baut der Verkäufer die Kaufsache trotz angemessener Nachfrist fahrlässig oder vorsätzlich nicht aus und holt diese trotz Rücknahmepflicht nicht ab, kann der Käufer, wenn er die Sache selbst ausbaut und zurücktransportiert, die dafür aufgewandten Kosten nach §§ 346 Abs 4, 280 Abs 1 und 3 mit § 281 ersetzt verlangen. 2.
Herausgabe gezogener und Ersatz nicht gezogener Nutzungen, §§ 346 Abs 1, 347 Abs 1
Um den status quo ante wiederherzustellen, genügt es nicht, wenn die Vertragspartner einander die aufgrund des Vertrages erhaltenen Leistungen nach § 346 Abs 1 zurückgewähren. Vielmehr gebühren dem Rückgewährgläubiger gem § 346 Abs 1 auch die Nutzungen, die der Vertragspartner aus der zurückzugebenden Sache gezogen hat: gem §§ 100 Var 1, 99 die Erzeugnisse der Sache, wie die Ernte aus dem gekauften landwirtschaftlichen Grundstück (Sachfrüchte), und gem § 100 Var 2 die Gebrauchsvorteile, etwa die Vorteile aus dem Fahren mit dem gekauften Auto. Hat der Rückgewährschuldner Geld empfangen, muss er gem § 346 Abs 1 als Früchte die Anlagezinsen und die Rendite aus einer gewinnbringenden Geldanlage herausgeben; hat er Schulden getilgt und insoweit Vorteile aus dem Geld gezogen, ist er zum Ersatz der ersparten Kreditzinsen verpflichtet. Gebrauchsvorteile als nicht gegenständliche Nutzungen können nicht in natura zurückgegeben werden; es kommt nur eine Wertersatzpflicht nach § 346 Abs 2 S 1 Nr 1 in Betracht. Die Bewertung der durch den Gebrauch gezogenen Vorteile und damit die Berechnung des Nutzungsersatzes macht in der Praxis Schwierigkeiten: Welchen Vorteil der Rückgewährschuldner daraus gezogen hat, dass er mit dem gekauften Kraftfahrzeug gefahren ist, in dem Haus gewohnt oder das Gemälde von Otto Müller in sein Wohnzimmer gehängt hat, ist nicht einfach zu beurteilen. Bei Gütern des täglichen Gebrauchs wird für die Berechnung des Wertersatzes der vereinbarte Bruttokaufpreis auf die Nutzungsdauer umgerechnet: Die Gebrauchs88
Und beim Rücktritt von Werkverträgen, wenn man die Pflicht des Bestellers zur gegenständlichen Rückgewähr der Werkleistung nicht
durch eine Wertersatzpflicht gem § 346 Abs 2 S 1 Nr 1 ersetzt.
Dagmar Kaiser
Eckpfeiler des Zivilrechts Leistungsstörungen
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vorteile werden mit dem Teil des Kaufpreises gleichgesetzt, der der Dauer der tatsächlichen Nutzung im Verhältnis zur vertraglich vorausgesetzten Nutzungszeit entspricht (lineare Teilwertabschreibung oder zeitanteilige lineare Wertminderung).89 Die zeitanteilige lineare Wertminderung der Sache drückt dabei nicht den tatsächlichen Minderwert der Sache durch den Gebrauch aus, sondern berechnet die Nutzungsvorteile anhand der ersparten Aufwendungen, konkret: der ersparten Abnutzung eines andernfalls erworbenen gleichartigen Leistungsgegenstandes. Tritt der Käufer wegen eines Sachmangels zurück, ist für die Berechnung der Nutzungsvergütung nicht der volle Kaufpreis, sondern nur der geminderte Bruttokaufpreis zugrunde zu legen, soweit der Mangel die Gebrauchstauglichkeit der Kaufsache einschränkt.90 Die der linearen Teilwertabschreibung zugrunde zu legende Gesamtnutzungsdauer entspricht nicht zwingend der möglichen Lebensdauer des Leistungsgegenstandes. Etwa werden in der heutigen Konsumgesellschaft Kraftfahrzeuge, Modeartikel wie Kleidung und anderes nicht bis zur vollständigen Abnutzung, sondern in der Regel nur für einen erheblich kürzeren Zeitraum genutzt; die voraussichtliche Gesamtnutzungsdauer ist entsprechend niedriger zu bemessen.91 Weil mit der Laufleistung ein Maßstab vorhanden ist, werden bei Kraftfahrzeugen Gesamtnutzungsdauer und tatsächliche Nutzung durch die Laufleistung ausgedrückt: Obwohl mit Kraftfahrzeugen erheblich länger gefahren werden kann, wird die Gesamtnutzungsdauer bei Neuwagen mit durchschnittlich 150 000 km pauschaliert; das Verhältnis von konkreter Nutzung (gefahrene Kilometer) zur gewöhnlichen Nutzungsdauer (150 000 km) ergibt eine Nutzungsvergütung in Höhe von 1/150, dh von 0,67% des Kaufpreises pro 1000 gefahrene Kilometer. Beim Kauf gebrauchter Fahrzeuge ist die voraussichtliche Restlaufleistung maßgeblich.92 Gem § 347 Abs 1 S 1 schuldet jeder Rückgewährschuldner darüber hinaus Wertersatz für nicht gezogene Nutzungen, also Ersatz des objektiven Werts der Nutzungen, die er entgegen den Regeln einer ordnungsgemäßen Wirtschaft nicht gezogen hat, obwohl er sie hätte ziehen können: So wie § 346 Abs 2 dem Rückgewährgläubiger den Wert des Leistungsgegenstandes zuweist, wenn der Gegenstand beim Rückgewährschuldner beschädigt worden oder untergegangen ist (unten E I 4), so weist § 347 Abs 1 dem Rückgewährgläubiger den Wert der Nutzungen zu, die der Sache „innewohnen“.93 Da der Wertersatzanspruch den Rückgewährgläubiger, etwa den Verkäufer, so stellen soll, wie er bei ordnungsgemäßer Nutzungsziehung durch den Käufer gestanden hätte, kann der Käufer von dem geschuldeten Nutzungsersatz die Aufwendungen abziehen, die er für die ordnungsgemäße Nutzungsziehung hätte machen müssen; ein eigenständiger Verwendungsersatzanspruch aus § 347 Abs 2 besteht daneben nicht. Ordnungsgemäße Wirtschaft beschreibt wie im Eigentümer-Besitzer-Verhältnis zunächst einen objektiven Maßstab der vernünftigen Wirtschaftsführung. Diesem zuwider handelt etwa, wer landwirtschaftliche Flächen brachliegen und verwahrlosen lässt.94 Der objektive Maßstab trifft den Umfang der dem Rückgewährschuldner auferlegten Nutzungspflichten aber nur unvollständig. 89
Ausführlich Staudinger/Kaiser (2004) § 346 Rn 228 ff. 90 Letzteres ist streitig, näher Staudinger/ Kaiser (2004) § 346 Rn 231 mNw. 91 Beispiel: Einjährige Lebensdauer von Etagenbetten im Asylbewerberheim, BGH 26. 6. 1991, BGHZ 115, 47, 54 f. Mai 2008
92
Nachweise bei Staudinger/Kaiser (2004) § 346 Rn 233. 93 Staudinger/Kaiser (2004) § 347 Rn 6. 94 Vgl BGH 29. 1. 1993, NJW-RR 1993, 626, 628.
E. I.
Rückgewähr bereits erbrachter Leistungen Rückgewährschuldverhältnis nach Rücktritt
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Darf der Rückgewährschuldner die erhaltene Leistung im Rahmen des vertraglich vorausgesetzten Zwecks nutzen, muss der Vertrag auch den Umfang der den Rückgewährschuldner treffenden Nutzungsobliegenheit vorgeben. Der Rückgewährschuldner ist zum Ersatz nicht gezogener Nutzungen daher nur verpflichtet, soweit diese Nutzungen dem vertragsgemäßen Gebrauch der Sache entsprechen.95 Dieser Pflichtenmaßstab weicht teilweise von den objektiv verstandenen Regeln einer ordnungsgemäßen Wirtschaft ab. Hat der Rückgewährschuldner eine landwirtschaftliche Fläche gekauft, um sie zu renaturieren, handelt er nicht gegen die Regeln einer ordnungsgemäßen Wirtschaft, sondern dem vertraglichen Zweck entsprechend, wenn er sie brachliegen lässt – Ersatz für die unterlassene landwirtschaftliche Nutzung schuldet er nicht.96 Privilegiert wird gem § 347 Abs 1 S 2 der gesetzlich zum Rücktritt Berechtigte, insbesondere also der Käufer einer mangelhaften Sache: Dieser schuldet keinen Wertersatz für nicht gezogene Nutzungen, wenn die unterbliebene Nutzungsziehung derjenigen Sorgfalt entsprach, die er in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt. Ab Rücktrittserklärung entfällt die Obliegenheit zur Nutzungsziehung:97 Mit Zugang der Rücktrittserklärung wird der Vertrag in ein Rückgewährschuldverhältnis umgestaltet und sind die Vertragspartner verpflichtet, einander die empfangenen Leistungen zurückzugeben, und damit grundsätzlich auch dazu, den Gebrauch der empfangenen Sache einzustellen.98 Ab Rücktrittserklärung kommt es entgegen § 347 Abs 1 S 1 nicht darauf an, welche Nutzungen der Käufer als Rückgewährschuldner bei ordnungsgemäßer Wirtschaft hätte ziehen können, sondern welche Nutzungen der Verkäufer als Rückgewährgläubiger bei rechtzeitiger Rückgabe der Sache gezogen hätte. Den Vorenthaltungsschaden, der dem Verkäufer als Rückgewährgläubiger entsteht, weil er die Sache nicht rechtzeitig zurückerhalten hat und nicht hat nutzen können, bekommt er unter den Voraussetzungen des §§ 346 Abs 4, 280 Abs 1 und 2 mit § 286 ersetzt. 3.
Aufwendungs- und Verwendungsersatz, § 347 Abs 2
Nach § 347 Abs 2 S 1 hat jeder Rückgewährschuldner Anspruch auf Ersatz notwendiger Verwendungen, also auf Ersatz der Aufwendungen, die der zurückzugebenden Sache unmittelbar zugute kommen.99 Notwendig sind einmal Verwendungen, die der Erhaltung oder Wiederherstellung der Sache dienen, wie die Fütterung und
95 Staudinger/Kaiser (2004) § 347 Rn 9 mwNw; nunmehr auch MünchKomm/Gaier 5 (2007) § 346 Rn 6. 96 Staudinger/Kaiser (2004) § 347 Rn 9; zust AnwKomm/Hager 2 (2005) Rn 2; nunmehr auch MünchKomm/Gaier 5 (2007) § 346 Rn 7. 97 Staudinger/Kaiser (2004) § 347 Rn 12; juris Praxiskommentar/Faust 3 (2006) § 347 Rn 18. 98 Benutzen darf der Rückgewährschuldner die Sache nur, sofern dies zum Erhalt der Sache oder zur Schadensminderung erforderlich ist: Etwa muss ein Pferd täglich bewegt und ein
Gewerbetrieb fortgeführt werden, Staudinger/ Kaiser (2004) § 348 Rn 24. 99 Entgegen der hL (Staudinger/Kaiser [2004] § 347 Rn 26 mwNw) klammert die Rechtsprechung grundlegende Veränderungen der Sache (etwa die Bebauung eines bisher unbebauten Grundstücks mit einem Fabrikgebäude, BGH 10. 7. 1953, BGHZ 10, 171, 178) als sog sachändernde Verwendungen aus dem Verwendungsbegriff aus; zum vertraglich vorbehaltenen Rücktritt auch OLG Hamm 13. 1. 1997, NJW-RR 1997, 847, 848 (Kfz-Betrieb); MünchKomm/Gaier 5 (2007) § 347 Rn 17. Dagmar Kaiser
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tierärztliche Behandlung eines Pferdes100 und die Reparatur eines Kraftfahrzeuges (substanzerhaltende Verwendungen). Hingegen sind die Kosten für die Miete einer Garage, um das gekaufte Kraftfahrzeug unterzustellen, entgegen der hM nur notwendig, soweit das Abstellen im Freien zu einer Wertminderung des Wagens führte.101 Notwendig sind darüber hinaus auch solche Verwendungen, ohne die der Leistungsgegenstand nicht genutzt werden könnte (nutzungsermöglichende Verwendungen).102 Der objektive Maßstab der herrschenden Meinung erfasst nur Verwendungen, die erforderlich sind, um die Sache ordnungsgemäß bewirtschaften, also den üblichen Nutzen ziehen zu können;103 das schließt in der Regel die Fortsetzung des bisherigen Gebrauchs ein. Richtigerweise ist aber nicht die bisherige, sondern die vertraglich vorausgesetzte Nutzung der Sache maßgeblich: Notwendig sind alle Verwendungen auf die Sache, die erforderlich sind, um die Sache vertragsgemäß nutzen zu können.104 Der Maßstab der vertragsgemäßen Nutzung kann den Umfang der zu ersetzenden Verwendungen erweitern: Renovierungsarbeiten zur Verschönerung des gekauften Hauses sind nicht objektiv notwendig,105 können aber nach dem Vertrag notwendig sein, wenn die Vertragspartner bei Vertragsschluss davon ausgingen, dass das Haus nur renoviert gewinnbringend vermietet werden kann. Der vertragliche Verwendungszweck kann die Ersatzfähigkeit von Verwendungen auch einschränken. Rekultiviert der Käufer etwa eine zusammen mit landwirtschaftlichen Nutzflächen verkaufte Moorfläche zu Agrarland, sind die dafür aufgewandten Kosten nur dann notwendig, wenn Zweck des Kaufs die landwirtschaftliche Nutzung der Fläche war. § 347 Abs 2 S 1 beschränkt den Verwendungsersatzanspruch auf die Fälle, in denen der Rückgewährschuldner die empfangene Sache nach § 346 Abs 1 zurückgibt, für diese nach § 346 Abs 2 Wertersatz leistet oder die Wertersatzpflicht nach § 346 Abs 3 S 1 Nr 1 und 2 ausgeschlossen ist: Die für die Erhaltung oder Nutzung der Sache notwendigen Kosten sollen den Rückgewährgläubiger, etwa den Verkäufer, nur dann treffen, wenn er die Sache oder den Sachwert zurückerhält; nur dann ist die Verlustabwälzung auf ihn gerechtfertigt. Ausnahmen macht § 347 Abs 2 S 1 nur für die Fälle, in denen der Rücktrittsgrund aus der Sphäre des Verkäufers selbst stammt, so dass er den Verlust der Sache hinnehmen muss: in den Fällen, in denen der zum Rücktritt berechtigende Mangel zum Untergang der Sache geführt hat (§ 346 Abs 3 S 1 Nr 2 Alt 1) oder der Mangel erst bei der Verarbeitung oder beim Verbrauch entdeckt worden ist (§ 346 Abs 3 S 1 Nr 1) oder in denen die Sache beim Verkäufer gleichfalls untergegangen wäre (§ 346 Abs 3 S 1 Nr 2 Alt 2). Hingegen 100 OLG München 13. 2. 1992, NJW-RR 1992, 1081, 1082. 101 Soergel/Huber 12 (1991) § 467 Rn 122; Staudinger/Kaiser (2004) § 347 Rn 29; abw die hM: BGH 11. 1. 1978, NJW 1978, 1256 f; HansOLG Hamburg 14. 10. 1980, VersR 1981, 138, 139; AnwKomm/Hager 2 (2005) Rn 8; MünchKomm/Gaier 5 (2007) § 347 Rn 19. 102 Zur streitigen Frage, ob der Rückgewährschuldner nach § 347 Abs 2 1 auch solche Kosten ersetzt erhält, die der Sache nicht selbst zugute kommen, sondern ausschließlich dazu dienen, Nutzen aus der Sache zu ziehen (Nut-
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zungsziehungskosten, etwa Benzinkosten für das gekaufte Auto) näher Staudinger/Kaiser (2004) § 347 Rn 40 f. 103 BGH 9. 11. 1995, NJW-RR 1996, 336, 337; 14. 6. 2002, NJW 2002, 3478, 3479 f; Grothe, in: Bamberger/Roth 2 (2007) § 347 Rn 4. 104 Näher Staudinger/Kaiser (2004) § 347 Rn 32 ff; vgl BGH 12. 5. 1982, WM 1982, 793; jetzt auch Schwab/Witt2 (2003) 343, 377; juris Praxiskommentar/Faust 3 (2006) § 347 Rn 11; MünchKomm/Gaier 5 (2007) § 347 Rn 19. 105 Vgl BGH 20. 5. 1983, BGHZ 87, 296, 298 ff.
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belässt es § 347 Abs 2 S 1 für den gesetzlich zum Rücktritt Berechtigten, insbesondere für den wegen eines Sachmangels zurücktretenden Käufer, der aufgrund des Privilegs aus § 346 Abs 3 S 1 Nr 3 keinen Wertersatz für die Sache schuldet, bei der Grundregel, dass ein Verwendungsersatzanspruch mangels Rückgewähr der Sache bzw Wertersatz für die Sache ausscheidet. Abweichend von der herrschenden Meinung zum BGB aF hat jeder Rückgewährschuldner über den Anspruch auf Verwendungsersatz aus § 347 Abs 2 S 1 hinaus Anspruch auf Aufwendungsersatz aus § 347 Abs 2 S 2, also auf Ersatz aller zweckbestimmten, nicht zwingend sachbezogen freiwilligen Vermögensopfer.106 Einschränkende Voraussetzung ist, dass die Aufwendungen den Gläubiger bei Rückgewähr bereichern. Zu ersetzen sind gem § 347 Abs 2 S 2 einmal Aufwendungen auf die Sache, die zwar nicht notwendig sind, den Wert der Sache bei Rückgewähr aber steigern (wertsteigernde Verwendungen). Ersetzt etwa der Käufer eines Wohnhauses die veralteten Bäder nicht lediglich durch moderne, dem Standard der Wohnung entsprechende Badezimmer, sondern durch Luxusbäder, erhält er über § 347 Abs 2 S 2 die Renovierungskosten erstattet, soweit die Verbesserung nach Rückgewähr dem Verkäufer zugute kommt. Ob die Verwendung den Wert der Sache steigert, ist dabei nicht objektiv, sondern subjektiv für den Rückgewährgläubiger zu beantworten: Der Rückgewährgläubiger kann eine Wertsteigerung als aufgedrängte Bereicherung zurückweisen.107 Verkleidet etwa der Käufer den Giebel des gekauften Hauses mit einem Plattenbehang, um den Wetterdurchschlag zu verhindern, obwohl sich dasselbe Ergebnis billiger und mit einem nach architektonischen Maßstäben allein zum Haus passenden Verputz hätte erreichen lassen, muss der Verkäufer den ihm nicht gefallenden Plattenbehang nicht bezahlen.108 Mit der Bereicherung des Rückgewährgläubigers setzt § 347 Abs 2 S 2 faktisch voraus, dass dieser entweder die Sache nach § 346 Abs 1 zurückerhält oder nach § 346 Abs 2 Wertersatz für die Sache bekommt; nur in diesen Fällen kommt dem Gläubiger eine Wertsteigerung zugute.109 Aufwendungen, die zur vertragsgemäßen Nutzung der Sache erforderlich sind, kann der Rückgewährschuldner ebenfalls nach § 347 Abs 2 S 2 ersetzt verlangen, sofern sie den Rückgewährgläubiger bei Rückgewähr bereichern. Baut der Käufer Luxusbäder in das gekaufte Wohnhaus ein, sind diese nach § 347 Abs 2 S 2 nicht nur zu ersetzen, soweit sie den Wert des Hauses bei Rückgewähr steigern, sondern auch, soweit der Käufer wegen der Luxusbäder höhere Nutzungen aus dem Haus ziehen, die Wohnungen etwa gegen eine deutlich höhere Miete vermieten konnte. Da der Käufer die Mieteinnahmen nach § 346 Abs 1 herausgeben muss, ist der Verkäufer als Rückgewährgläubiger um die Luxusverwendungen bereichert und schuldet Wertersatz nach § 347 Abs 2 S 2. Weil die Bereicherung des Gläubigers nicht an den Wert der Sache, sondern an die herauszugebenden Nutzungen anknüpft, hängt der Ersatz der nutzungssteigernden Verwendungen nicht davon ab, dass der Rückgewährschuldner die Sache gem § 346 Abs 1 zurückgeben kann. Voraussetzung ist vielmehr, dass er die gezogenen Nutzungen nach § 346 Abs 1 herausgibt oder Wert106 Nimmt man mit der Rechtsprechung sachändernde Verwendungen aus dem Ersatzanspruch des § 347 Abs 2 S 1 heraus (Fn 73), sind diese als Aufwendungen nach § 347 Abs 2 S 2 zu ersetzen, soweit sie den Wert der Sache bei Rückgewähr steigern.
107 Staudinger/Kaiser (2004) § 347 Rn 49 mwNw. 108 OLG Braunschweig, 29. 10. 1912, OLGE 28, 137 f zur Wandelung. 109 Staudinger/Kaiser (2004) § 347 Rn 50.
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ersatz für die Nutzungen nach § 346 Abs 2 S 1 Nr 1 leistet. Soweit es Aufwendungen für den Abschluss und die Durchführung des Vertrages dem Rückgewährschuldner ermöglicht haben, Nutzungen aus der gekauften Sache zu erwirtschaften, die nach § 346 Abs 1 oder § 346 Abs 2 S 1 Nr 1 dem Rückgewährgläubiger zustehen, hat der Rückgewährschuldner (etwa der Käufer) nach § 347 Abs 2 S 2 auch Anspruch auf Ersatz dieser Vertragskosten.110 Zusätzlich zu den Ansprüchen aus dem Rückgewährschuldverhältnis hat der Rücktrittsberechtigte, etwa der wegen eines Sachmangels zurücktretende Käufer, Anspruch auf Ersatz der im Vertrauen auf den Erhalt der ordnungsgemäßen Leistung gemachten vergeblichen Aufwendungen aus § 280 Abs 1, 3 mit §§ 281, 283 und 284.111 Voraussetzung ist, dass der Verkäufer als Rücktrittsgegner den Rücktrittsgrund zu vertreten hat und deshalb Schadensersatz statt der Leistung gem § 280 Abs 1 und 3 mit §§ 281, 283 schuldet, an dessen Stelle der Aufwendungsersatz nach § 284 tritt. Ersatzfähig sind nach § 284 vor allem die Vertragskosten.112 Aufwendungen, die dem Rückgewährschuldner durch den Ausbau oder den Rücktransport der zurückzugewährenden Sache zum Rückgewährgläubiger entstehen (Rückgewähr- oder Vertragsabwicklungskosten), kann er hingegen nicht ersetzt verlangen: Eine Ersatzpflicht nach § 347 Abs 2 S 1 scheidet aus, da die Aufbewahrung der Sache und der Transport zum Rückgewährgläubiger keine Verwendungen sind, die der Sache selbst zugute kommen. Eine Ersatzpflicht nach § 347 Abs 2 S 2 kommt nicht in Betracht, da die Aufbewahrung und der Rücktransport der Sache den Rückgewährgläubiger nicht bereichern. Eine Ersatzpflicht nach § 284 BGB scheitert schließlich daran, dass die Rückgewährkosten nicht „im Vertrauen auf den Erhalt der Leistung“ gemacht werden, sondern umgekehrt der Rückgewähr der Leistung dienen. Wer die Kosten für die Rückgewähr der Sache trägt, richtet sich wie unter Geltung des BGB aF nach dem Erfüllungsort für die Rückgewährpflichten (dazu oben E I 1). 4.
Wertersatz bei Störung der Rückgewähr
a) Wertersatzpflicht nach § 346 Abs 2 S 1 Nr 2 und 3 Ist einem Vertragspartner die Rückgewähr der Sache vor Rücktrittserklärung vollständig oder teilweise unmöglich geworden, ist etwa das gekaufte Auto vor Rücktrittserklärung zerstört oder beschädigt worden, schließt das den Rücktritt nicht aus: Der Autokäufer darf vom Kaufvertrag zurücktreten, schuldet aber gem § 346 Abs 2 S 1 Nr 2 und 3 Wertersatz, der als Surrogat an die Stelle des zurückzugebenden Leistungsgegenstandes (Auto) tritt (zur Wertersatzpflicht bei Störungen der Rückgewähr nach Rücktrittserklärung gleich E I 5). Die Wertersatzpflicht ist verschuldensunabhängig und trifft beide Rückgewährschuldner: Rücktrittsberechtigter und Rücktrittsgegner schulden Ersatz des Sachwertes unabhängig davon, ob sie den Untergang oder die Beschädigung der zurückzugebenden Sache iS des § 276 zu vertreten haben oder nicht. Denn § 346 Abs 2 normiert keine Schadensersatzpflicht, 110 Staudinger/Kaiser (2004) § 347 Rn 54; auch Grothe, in: Bamberger/Roth 2 (2007) § 347 Rn 6 und MünchKomm/Gaier 5 (2007) § 347 Rn 21, die aber meinen, der Ersatzanspruch scheitere in der Regel an der fehlenden Bereicherung des Rückgewährgläubigers.
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BGH 20. 7. 2005, NJW 2005, 2848, 2849 f. BGH 20. 7. 2005, NJW 2005, 2848, 2850; näher Staudinger/Kaiser (2004) § 347 Rn 55 f mNw.
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dh sanktioniert kein pflichtwidriges Verhalten des Rückgewährschuldners, sondern weist dem Rückgewährgläubiger den Wert der zurückzugebenden Sache zu: Tritt ein Vertragspartner vom Vertrag zurück, soll jeder das Geleistete zurückerhalten. Ist dies nicht möglich, soll er zumindest den Wert des Geleisteten bekommen; mindestens wertmäßig sollen die Vertragspartner nach Rücktritt so stehen wie vor Austausch der Leistungen. Anspruch auf Ersatz von Schäden, die über den Wert der zurückzugebenden Sache hinausgehen, hat der Rückgewährgläubiger aus § 346 Abs 2 S 1 nicht (zum Schadensersatzanspruch, wenn der Rückgewährschuldner gegen vorgreifliche Rücksichtnahmepflichten verstößt, unten E I 5). § 346 Abs 2 S 1 zählt auf, unter welchen Voraussetzungen ein Rückgewährschuldner Wertersatz schuldet: bei Verbrauch, Veräußerung, Belastung, Verarbeitung und Umgestaltung der empfangenen Leistung (Nr 2) oder wenn der empfangene Gegenstand „sich“ verschlechtert hat oder untergegangen ist (Nr 3) (zur Wertersatzpflicht nach § 346 Abs 2 S 1 Nr 1 bei von vornherein nicht rückgabefähigen Leistungen oben E I 2). Geregelt werden damit Fälle der (teilweisen) Unmöglichkeit der Rückgewähr. Dieser Rechtsgedanke kann trotz der Auflistungstechnik verallgemeinert werden: Analog § 346 Abs 2 S 1 Nr 2 und 3 ist die Wertersatzpflicht auf alle Fälle zu erstrecken, in denen dem Rückgewährschuldner die Rückgewähr unmöglich ist, etwa wenn er den Leistungsgegenstand verloren hat oder dieser ihm gestohlen worden ist. Analog § 346 Abs 2 S 1 Nr 2 und 3 begründen auch Verfügungen über oder Belastungen der zurückzugebenden Sache im Wege der Zwangsvollstreckung eine Wertersatzpflicht.113 Keinen Wertersatz analog § 346 Abs 2 S 1 Nr 2 und 3 schuldet hingegen der Rückgewährschuldner, der die Rückgewähr des Leistungsgegenstandes verweigert: Er kann den Leistungsgegenstand zurückgewähren, will es aber nicht. Mit der Weigerung gerät er nach § 286 Abs 2 Nr 3 in Verzug mit der Rückgewähr und schuldet gegebenenfalls Schadensersatz nach § 280 Abs 1, 2 mit §§ 286, 288. Da § 346 Abs 2 S 1 Nr 2 und 3 Unterfälle der Rückgewährunmöglichkeit regeln, wird überwiegend vertreten, dass die Wertersatzpflicht nur dann an die Stelle der Rückgewähr der Sache trete, wenn der Rückgewährschuldner die Veräußerung oder Belastung der Sache nicht rückgängig machen könne, ihm also der Rückerwerb oder die Beseitigung der Belastung nicht gelinge: Der Rückgewährschuldner müsse bis zur Grenze des § 275 Abs 2 versuchen, den Leistungsgegenstand zurückzuerwerben; Belastungen, etwa Grundschulden auf dem gekauften Grundstück, müsse er beseitigen.114 Eine Beseitigungspflicht ist abzulehnen.115 Zum einen fehlt es für eine solche Pflicht an jedem Anhaltspunkt im Gesetz. Zum anderen widerspricht die Belastung des Rückgewährschuldners mit einer Beseitigungspflicht den 113 Staudinger/Kaiser (2004) § 346 Rn 148 mNw. 114 Canaris, Schuldrechtsmodernisierung (2002) XXXVII; Arnold Jura 2002, 154, 157; Schwab JuS 2002, 630, 631 und Schwab/Witt 2 (2003) 343, 349 ff; Looschelders SR AT5 (2007) Rn 840; AnwKomm/Hager 2 (2005) § 346 Rn 37; Grothe, in: Bamberger/Roth 2 (2007) § 346 Rn 41; Jauernig/Stadler 12 (2007) § 346 Rn 5; Palandt/Grüneberg 67 (2008) § 346 Rn 8a.
115 Staudinger/Kaiser (2004) § 346 Rn 153; Benicke ZGS 2002, 369, 371; St Lorenz NJW 2005, 1889, 1892 f; Erman/Röthel 12 (2008) § 346 Rn 10; nunmehr auch juris Praxiskommentar/Faust3 (2007) § 346 Rn 34 ff (unter Aufgabe der vorher in Huber/Faust [2002] 12. Kapitel Rn 19 vertretenen Gegenauffassung); MünchKomm/Gaier 5 (2007) § 346 Rn 39 (unter Aufgabe der in der Voraufl Rn 41 und in WM 2002, 1, 9 vertretenen Gegenauffassung).
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Grundwertungen der § 346 Abs 1 und 2: § 346 Abs 2 S 1 weisen dem Rückgewährgläubiger den Wert der Sache zu – mehr aber nicht. Zu Reparatur, Beseitigung einer Belastung und Rückerwerb kann der Rückgewährschuldner nur im Wege der Naturalrestitution verpflichtet sein: Nur wenn der Rückgewährschuldner gegen seine vorgreiflichen Rücksichtnahmepflichten verstößt und nach § 280 Abs 1 Schadensersatz schuldet (gleich E I 5), trifft ihn nach § 249 Abs 1 eine Pflicht zur Beseitigung eingetretener Belastungen und Beschädigungen und zum Rückerwerb der veräußerten Sache.116 Dass den Rückgewährschuldner keine Beseitigungspflicht trifft, hindert ihn aber nicht daran, die Wertersatzpflicht dadurch abzuwehren, dass er die diese auslösende Beeinträchtigung beseitigt. Ebenfalls unabhängig vom Vertretenmüssen des Rückgewährschuldners hat der Rückgewährgläubiger gem § 285 Abs 1 Anspruch auf den Ersatz oder Ersatzanspruch, den der Rückgewährschuldner wegen des Untergangs oder der Beschädigung der Sache erhalten hat oder beanspruchen kann. Etwa kann der Verkäufer vom Käufer Herausgabe des Erlöses verlangen, den der Käufer bei der Weiterveräußerung der Kaufsache erzielt hat. Das Surrogat ist analog § 285 Abs 2 auf den nach § 346 Abs 2 geschuldeten Wertersatz anzurechen. Die Pflicht zum Wertersatz nach § 346 Abs 2 S 1 Nr 2 wird bei Veräußerungen neben § 285 nur dann praktisch, wenn der Käufer als Rückgewährschuldner bei der Weiterveräußerung vom Dritterwerber weniger Geld für die Kaufsache erhalten hat, als er selbst an den Verkäufer zahlen musste: Denn wegen § 346 Abs 2 S 2 (gleich E I 4 b) schuldet er dem Verkäufer Wertersatz in Höhe des gezahlten Kaufpreises. b) Berechnung des Wertersatzes, § 346 Abs 2 S 2 Nach § 346 Abs 2 S 2 ist bei der Berechnung des Wertersatzes nicht auf den objektiven Wert der Sache abzustellen,117 sondern ist die vertraglich vereinbarte Gegenleistung zugrunde zu legen.118 Das hält beide Rückgewährschuldner grundsätzlich an dem Vertrag fest, von dem sich der Rücktrittsberechtigte durch Rücktritt gerade lösen will: Kauft etwa jemand ein gebrauchtes Kraftfahrzeug für 12 000 J und tritt, wie vertraglich eingeräumt, innerhalb von zehn Tagen vom Vertrag zurück, weil er mit dem Auto nicht zurechtkommt, so erhält er nach § 346 Abs 1 den Kaufpreis gegen Rückgabe des Fahrzeugs zurück. Wird das Fahrzeug vor Rücktrittserklärung bei einem Unfall zerstört, schuldet der Käufer gegen Rückzahlung der 12 000 J Kaufpreis Wertersatz für den Wagen in Höhe von 12 000 J: im Ergebnis bekommt er nichts zurück. Tritt der Käufer wegen eines Bremsendefekts zurück, der den Wert des Wagens um 2000 J mindert, erhält er gegen Rückgabe des minderwertigen Wagens den gesamten Kaufpreis (12 000 J) zurück. Wird der Wagen bei einem Unfall vor der Rücktrittserklärung zerstört, müsste der Käufer bei einer Berechnung des Wert116
Staudinger/Kaiser (2004) § 346 Rn 153; auch juris Praxiskommentar/Faust3 (2006) § 346 Rn 34 ff; zur Schadensersatzpflicht Rn 99. 117 Aber Arnold Jura 2002, 154, 157. 118 Streitig ist der Zeitpunkt der Wertbemessung: Teilweise wird auf den Zeitpunkt des Leistungsaustauschs abgestellt, teilweise auf den Zeitpunkt des Rücktritts, teilweise auf die Verhältnisse in der letzten mündlichen VerMai 2008
handlung der Tatsacheninstanz. Da die Wertersatzpflicht als Surrogat an die Stelle der Rückgewähr der Leistung tritt, liegt es näher, auf den Zeitpunkt abzustellen, in dem die Wertersatzpflicht entsteht, in dem also die Rückgewähr der empfangenen Leistung unmöglich wird: Staudinger/Kaiser (2004) § 346 Rn 161 ff mNw auf den Meinungsstreit.
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ersatzes anhand der Gegenleistung wertmäßig mehr zurückgeben als vor dem Unfall: Wertersatz in Höhe von 12 000 J, obwohl das Auto nur 10 000 J wert war. Damit der Verkäufer nicht mehr zurückbekommt, als er geleistet hat, ist die vertraglich vereinbarte Gegenleistung für die Berechnung des Wertersatzes nach ganz herrschender Meinung entsprechend § 441 Abs 3 um den Minderwert (2000 J) herabzusetzen; im Ergebnis erhält der Käufer die Differenz (2000 J) zwischen dem Kaufpreis (12 000 J) und dem Wert der Kaufsache (10 000 J). Auch dadurch wird der Käufer aber am Vertrag festgehalten: Der Rücktritt wegen Sachmängeln geht über die Minderung wegen Sachmängeln nicht hinaus, für die § 441 Abs 4 mit §§ 346 Abs 1, 347 Abs 1 dem Käufer einen Anspruch auf Rückgewähr des überzahlten Betrages samt Nutzungen gewährt. Unterschied ist nur, dass der Käufer nach Rücktritt gem §§ 346 Abs 1, 347 Abs 1 selbst Nutzungen herausgeben oder ersetzen muss und Anspruch auf Verwendungs- und Aufwendungsersatz aus § 347 Abs 2 hat. Ist der Käufer etwa mit dem später zerstörten Auto gefahren, muss er zusätzlich zum Wertersatz für das Auto gem § 346 Abs 1, 2 S 1 Nr 1 noch Wertersatz für die Gebrauchsvorteile leisten, zahlt im Vergleich zur Minderung also drauf. Der Rücktritt wegen Sachmängeln lohnt sich für den Käufer deswegen nur, wenn er erhebliche Verwendungen auf das Kraftfahrzeug gemacht hat, etwa aufwendige Reparaturen hat durchführen lassen, und die Reparaturkosten die zu erstattenden Gebrauchsvorteile übersteigen. Darüber hinaus ist der Rücktritt für den Käufer vorteilhaft, wenn die Kaufsache nicht vollständig untergegangen, sondern lediglich beschädigt worden ist: Nur mit Hilfe des Rücktritts wird der Käufer die unwillkommene Leistung wieder los – gegen Ersatz der Wertminderung.119 c) Ausnahmen von der Wertersatzpflicht, § 346 Abs 2 S 1 Nr 3 HS 2, Abs 3 S 1 Hält der Rücktritt gegen Wertersatz die Vertragspartner am Vertrag fest, führt dies praktisch doch zu einem Ausschluss des Rücktrittsrechts bei Untergang der Kaufsache. Umso wichtiger sind die Ausnahmen in § 346 Abs 2 S 1 Nr 3 HS 2 und § 346 Abs 3, die den Rücktritt ohne Wertersatz erlauben, obwohl der Rückgewährschuldner die empfangene Sache nicht oder nur verschlechtert zurückgeben kann. Mit § 346 Abs 2 S 1 Nr 3 HS 2 enthält die die Wertersatzpflicht begründende Norm selbst eine Ausnahme und nimmt „die durch die bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme entstandene Verschlechterung“ von der Wertersatzpflicht aus. § 346 Abs 2 S 1 Nr 3 HS 2 will verhindern, dass der Rückgewährschuldner für denselben Vorgang (Gebrauch der Sache) doppelt zahlt: die Nutzungsvergütung nach § 346 Abs 1, Abs 2 S 1 Nr 1 und zusätzlich Wertersatz für Verschleißschäden durch den bestimmungsgemäßen Gebrauch nach § 346 Abs 2 S 1 Nr 3. Indem das BGB nur zum Wertersatz für die Nutzung (als ersparte Abnutzung einer gleichwertigen Sache) und nicht zum Wertersatz für die Wertminderung (als Abnutzung der zurückzugebenden Sache) verpflichtet, begünstigt es den Rückgewährschuldner: Die im Wege der linearen Teilwertabschreibung zu berechnende Nutzungsvergütung be119
Übersteigt die Gegenleistung den objektiven Wert der Kaufsache, hat sich der Käufer das gebrauchte Kraftfahrzeug etwa zu einem deutlich überhöhten Preis (15 000 J statt 12 000 J) aufschwatzen lassen, muss man § 346 Abs 2 S 2 teleologisch reduzieren: Mehr als er weggegeben hat, darf der Rückgewährgläubiger
über den Wertersatz nicht zurückerhalten. Der objektive Wert des Leistungsgegenstandes bildet damit die Obergrenze für den nach § 346 Abs 2 geschuldeten Wertersatz. Zum Meinungsstreit Staudinger/Kaiser (2004) § 346 Rn 158.
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handelt den Rückgewährschuldner so, als ziehe er aus der Leistung, etwa aus dem gekauften Kraftfahrzeug, jeden Tag – linear – denselben Nutzen (oben E I 2). Diese Nutzungsvergütung bleibt in der Regel hinter dem tatsächlichen Wertverlust der Kaufsache zurück, da gerade Güter des täglichen Gebrauchs, wie Kraftfahrzeuge und Haushaltsgeräte, zu Beginn stärker abgenutzt werden; durch eine nur kurzzeitige Benutzung wird ihr Wert überproportional gemindert. Etwa verliert ein Kraftfahrzeug auf den ersten gefahrenen Kilometern erheblich an Wert, während der Wertverlust pro gefahrenem Kilometer mit der Dauer der Nutzung abnimmt (degressiver Wertverlust). Nur den linearen Nutzen muss der Käufer als Rückgewährschuldner vergüten. Die überwiegende Meinung legt das Wort „Ingebrauchnahme“ eng aus und versteht darunter nur die erstmalige Benutzung, etwa die Zulassung des gekauften Kraftfahrzeugs, die dessen Wert um 20% mindern soll.120 Dem kann nicht gefolgt werden: § 346 Abs 2 S 1 Nr 3 HS 2 auf die Aufnahme des Gebrauchs zu beschränken, bereitet schon deswegen Schwierigkeiten, weil kaum abzugrenzen ist, wann die „Ingebrauchnahme“ endet und der „Gebrauch“ beginnt. Wird etwa der gekaufte PC in Gebrauch genommen, wenn man ihn nach Installation aller Programme zum ersten Mal hochfährt oder dauert die Ingebrauchnahme an, bis man alle oder die wesentlichen Programme getestet hat? Zudem kann die herrschende Meinung nicht begründen, warum der Rückgewährschuldner für Abnutzungsschäden durch den Weitergebrauch der Sache nur Nutzungsersatz schuldet: Ohne ausdrückliche Regelung lässt sich dem Gesetz nicht entnehmen, ob für die Abnutzung vorrangig Nutzungsersatz oder Wertersatz zu zahlen ist. Dass Abnutzungsschäden wegen der vorrangigen Pflicht zur Herausgabe gezogener Nutzungen nach § 346 Abs 1 keine Verschlechterung der Sache iS des § 346 Abs 2 S 1 Nr 3 seien,121 erklärt den Vorrang der Nutzungsvergütung tautologisch. Legt man hingegen das interpreationsoffene Wort „Ingebrauchnahme“ als „Gebrauch“ aus,122 folgt der Ausschluss der Wertersatzpflicht und damit der Vorrang der Nutzungsvergütung unmittelbar aus § 346 Abs 2 S 1 Nr 3 HS 2. Über den von der herrschenden Meinung ohne weiteres angenommenen Vorrang der Nutzungsherausgabe kommt diese im Ergebnis aber auch dazu, dass den Rückgewährschuldner keine Pflicht zur Herausgabe gebrauchsbedingter Wertverluste trifft.123
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Regierungsentwurf BT-Drucks 14/6040, 199; Canaris, Schuldrechtsmodernisierung (2002), XXXVII f; Looschelders, SR AT5 (2007) Rn 841; MünchKomm/Gaier 5 (2007) § 346 Rn 42; Grothe, in: Bamberger/Roth 2 (2007) § 346 Rn 44; juris Praxiskommentar/Faust 3 (2006) § 346 Rn 50 f; Jauernig/Stadler 12 (2007) § 346 Rn 5; Palandt/Grüneberg 67 (2008) § 346 Rn 9. 121 OLG Saarland 26. 7. 2007, OLGR Saarbrücken 2007, 773; Regierungsentwurf BT-Drucks 14/6040, 193, 196; Canaris, Schuldrechtsmodernisierung (2002) XXXVIII; Looschelders, SR AT5 (2007) Rn 841; MünchKomm/ Gaier 5 (2007) § 346 Rn 42, 41; Grothe, in: Mai 2008
Bamberger/Roth 2 (2007) § 346 Rn 44; juris Praxiskommentar/Faust 3 (2006) Rn 48, 50 f. 122 Staudinger/Kaiser (2004) § 346 Rn 142 f; Schwab JuS 2002, 630, 632 f und Schwab/ Witt 2 (2003) 343, 354; Arnold Jura 2002, 154, 157; Oechsler, Vertragliche Schuldverhältnisse2 (2007) § 2 Rn 21; auch AnwKomm/Hager (2002) § 346 Rn 38. 123 Looschelders, SR AT5 (2007) Rn 841; MünchKomm/Gaier 5 (2007) § 346 Rn 41 f; Grothe, in: Bamberger/Roth 2 (2007) § 346 Rn 44; juris Praxiskommentar/Faust 3 (2006) Rn 48, 50 f; der Streit ist deswegen ohne praktische Bedeutung. Abw für eine Wertersatzpflicht jenseits der bestimmungsgemäßen Ingebrauch-
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Welcher Gebrauch erlaubt ist, „bestimmt“ der Vertrag, mangels besonderer Vereinbarung die Verkehrsauffassung:124 Der Rückgewährschuldner schuldet gem § 346 Abs 2 S 1 Nr 3 HS 2 keinen Wertersatz für Abnutzungsschäden aufgrund des vertraglich vorausgesetzten Gebrauchs. Ist etwa ein Kraftfahrzeug ohne besondere Abreden veräußert worden, entspricht nur die allgemein übliche Nutzung, also die Teilnahme am Straßenverkehr unter Einhaltung der Verkehrsregeln, dem Vertrag. Jeder Gebrauch, der darüber hinausgeht, löst als nicht bestimmungsgemäße Nutzung die Wertersatzpflicht nach § 346 Abs 2 S 1 Nr 3 HS 1 aus. Hat der Käufer ein Auto mit Überrollbügel erworben und bei den Vertragsverhandlungen ausdrücklich gesagt, er suche ein Fahrzeug für Überlandrennen, ist die Teilnahme an solchen Rennen hingegen auch dann vertragsgemäß, wenn das Kraftfahrzeug dadurch überbeansprucht und erheblich stärker als im allgemeinen Straßenverkehr abgenutzt wird. Der Rückgewährschuldner kann durch den Maßstab des vertragsgemäßen Gebrauchs aber auch benachteiligt werden, etwa wenn ein alter Traktor als Museumsstück verkauft worden ist: Wird der Traktor gleichwohl bei der Ernte oder beim Karnevalsumzug eingesetzt, kann der Rückgewährgläubiger Wertersatz nach § 346 Abs 2 S 1 Nr 3 HS 1 verlangen. Ein besonderer Verwendungszweck bestimmt den Maßstab des vertragsgemäßen Gebrauchs aber nur dann, wenn sich der Vertragspartner den Verwendungszweck des anderen zu eigen gemacht hat, etwa der Verkäufer die Tauglichkeit zu dem vom Käufer beabsichtigten Zweck besonders hervorgehoben hat oder auf Nachfrage des Käufers bestätigt hat, die verkaufte Sache sei mit Blick auf die geplante Nutzung mit besonderen Details ausgestattet. Hat der Verkäufer zB die Gewähr für die uneingeschränkte Einsatzfähigkeit eines Mähdreschers übernommen und wird der Mähdrescher schon beim ersten Drusch von Raps erheblich beschädigt, kann dem Käufer nicht vorgehalten werden, es handele sich bei Raps um sperriges und schweres Dreschgut.125 § 346 Abs 2 S 1 Nr 3 HS 2 nimmt nur Abnutzungsschäden aus der Wertersatzpflicht heraus, hingegen nicht die Fälle, in denen die zurückzugebende Sache während des Gebrauchs über die Abnutzung hinaus beschädigt oder vollständig zerstört wird, etwa das gekaufte Auto bei einem Unfall im Straßenverkehr: Anders als im ersten Halbsatz des § 346 Abs 2 S 1 Nr 3, der neben der Verschlechterung auch den Untergang der Sache nennt, macht der zweite Halbsatz nur für die „Verschlechterung“ von der Wertersatzpflicht eine Ausnahme. Die Beschränkung des § 346 Abs 2 S 1 Nr 3 HS 2 auf Verschleißschäden entspricht zudem der grundsätzlichen Wertzuweisung der §§ 346, 347: Dem Rückgewährgläubiger werden mit § 346 Abs 1 und 2 und § 347 Abs 1 der Wert der Sache und die Nutzungen aus der Sache zugewiesen. Nur für den Fall, dass das Interesse des Rückgewährgläubigers am Rückerhalt der Sache oder des Sachwerts dadurch ausgeglichen wird, dass er die aus der Sache gezogenen Nutzungen erhält, macht § 346 Abs 2 S 1 Nr 3 HS 2 eine weitere Ausnahme von der Wertersatzpflicht nach § 346 Abs 2 – also nur für gebrauchsbedingte Abnutzungsschäden.126
nahme in einer Erstbenutzung Palandt/Grüneberg 67 (2008) § 346 Rn 9. 124 Vgl §§ 538, 604, die eine Wertersatzpflicht des Mieters und Entleihers für den „vertragsgemäßen Gebrauch“ ausschließen, Staudinger/ Kaiser (2004) § 346 Rn 144 mwNw.
125
Vgl zu § 351 aF BGH 9. 10. 1980, BGHZ 78, 216, 220. 126 Herrschende Meinung; ausführlich Staudinger/Kaiser (2004) § 346 Rn 146 mwNw auch auf Gegenmeinungen.
Dagmar Kaiser
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Eckpfeiler des Zivilrechts Leistungsstörungen
§ 346 Abs 3 S 1 zählt weitere Fälle auf, in denen der Rückgewährschuldner für die Verschlechterung und den Untergang der zurückzugebenden Sache keinen Wertersatz schuldet, sondern über § 346 Abs 3 S 2 auf die Pflicht zur Herausgabe einer vorhandenen Bereicherung beschränkt wird. Bei Verbrauch, Veräußerung und Belastung sowie bei Verarbeitung und Umgestaltung der zurückzugebenden Sache verpflichtet § 346 Abs 2 S 1 Nr 2 den Rückgewährschuldner zum Wertersatz; nur für die Verarbeitung und die Umgestaltung der Sache macht § 346 Abs 3 S 1 Nr 1 eine Ausnahme: Die Wertersatzpflicht besteht nicht, wenn sich der zum Rücktritt berechtigende Sachmangel bei der Verarbeitung zeigt; das muss erst Recht gelten, wenn sich der Mangel erst nach der Verarbeitung oder Umbildung zeigt. § 346 Abs 3 S 1 Nr 1 ist analog auf den Verbrauch der zurückzugebenden Sache anzuwenden:127 Hat ein Restaurantbesucher die Speisen eines mehrgängigen Menüs mit Genuss gegessen, bis ihm beim Zwischengang eine Schnecke im Salat den Appetit verschlägt und er das Essen abbricht,128 ist eine Wertersatzpflicht für das Verzehrte und Getrunkene analog § 346 Abs 3 S 1 Nr 1 ausgeschlossen. Der Gast muss nach § 346 Abs 3 S 2 lediglich die Vorteile als Bereicherung herausgeben, die er durch den Genuss des Menüs bis zum Entdecken der Schnecke erlangt hat. Keine Ausnahme von der Wertersatzpflicht enthält § 346 Abs 3 S 1 hingegen für die Veräußerung der zurückzugebenden Sache durch den Rückgewährschuldner: Es bleibt grundsätzlich bei der Wertersatzpflicht gem § 346 Abs 2 S 1 Nr 2; diese ist wegen der weiter gehenden Pflicht zur Herausgabe des Veräußerungserlöses nach § 285 aber weitgehend ohne Bedeutung (oben E I 4 a). § 346 Abs 3 S 1 Nr 2 Alt 1 erlaubt den Rücktritt ohne Wertersatz, wenn der Untergang oder die Verschlechterung der zurückzugebenden Sache auf einer vom Rückgewährgläubiger zu vertretenden Handlung beruht. Obwohl §§ 434 f anders als § 462 BGB aF den Begriff des Vertretenmüssens nicht verwenden, erfasst § 346 Abs 3 S 1 Nr 2 Alt 1 vor allem den Fall, dass der Untergang der Sache auf dem zum Rücktritt berechtigenden Sachmangel beruht:129 Ist der Totalschaden des gekauften Wagens auf ein Versagen der Bremsen zurückzuführen, kann der Käufer vom Kaufvertrag zurücktreten, ohne den Wert des Wagens ersetzen zu müssen. Der Wertersatzanspruch des Verkäufers entfällt nach § 346 Abs 3 S 1 Nr 2 Alt 1 auch dann, wenn er dem Käufer falsche Hinweise zur Bedienung, Pflege oder Wartung der Sache gegeben oder erforderliche Hinweise unterlassen hat und die Sache deswegen beschädigt oder zerstört wird.130 Auf die Zwangsvollstreckung in den Leistungsgegenstand ist § 346 Abs 3 S 1 Nr 2 analog anzuwenden: Kommt es zur Pfändung und Versteigerung des gekauften Lastkraftwagens, weil der Käufer mit diesem wegen eines Mangels nicht fahren und deswegen den für die Kaufpreiszahlung aufgenommenen Kredit nicht abzahlen kann, beruht die durch die Zwangsvollstreckung begründete Herausgabeunmöglichkeit auf dem Sachmangel; eine Wertersatzpflicht des Käufers scheidet analog § 346 Abs 3 S 1 Nr 2 aus.131 § 346 Abs 3 S 1 Nr 2 Alt 2 erlaubt den Rücktritt ohne Wertersatz, wenn die Sache auch beim Gläubiger untergegangen wäre. Das ist selten der Fall, etwa wenn die gekaufte Wochenendhütte durch ein Unwetter zerstört wird oder ein gekauftes 127 Staudinger/Kaiser (2004) § 346 Rn 167 mwNw. 128 AG Burgwedel 10. 4. 1986, NJW 1986, 2647. 129 Staudinger/Kaiser (2004) § 346 Rn 170 mwNw.
Mai 2008
130 Staudinger/Kaiser (2004) § 346 Rn 179; juris Praxiskommentar/Faust 3 (2006) § 346 Rn 58. 131 Staudinger/Kaiser (2004) § 346 Rn 180.
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Auto wegen Diebstahlsverdachts beschlagnahmt wird. Anders ist es hingegen, wenn das gekaufte Auto bei einem schweren Sturm durch herabfallende Äste beschädigt wird, der Sturm aber lediglich über den Wohnort des Käufers, hingegen nicht über den Wohnort des Verkäufers hinweggebraust ist, oder aber der Verkäufer sein Auto immer in der Garage abstellte und der Käufer dies mangels Garage nicht tun kann. Vom Kaufvertrag über die Wochenendhütte kann der Käufer trotz unwetterbedingter Zerstörung zurücktreten, ohne Wertersatz zahlen zu müssen, vom Kaufvertrag über das Auto hingegen nur gegen Wertersatz.132 Eine letzte Ausnahme von der Wertersatzpflicht bei Unmöglichkeit der Rückgewähr macht § 346 Abs 3 S 1 Nr 3 – beschränkt auf den gesetzlich zum Rücktritt Berechtigten. Auf den Berechtigten, der von einem vertraglichen Rücktrittsrecht Gebrauch macht, das einem gesetzlichen Rücktrittsrecht nachgebildet ist, ist § 346 Abs 3 S 1 Nr 3 analog anzuwenden.133 Der Rücktrittsberechtigte schuldet nach § 346 Abs 3 S 1 Nr 3 keinen Wertersatz, wenn er diejenige Sorgfalt beobachtet hat, die er in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt. Das schließt die Wertersatzpflicht zum einen für den zufälligen Untergang der Sache aus. Höhere Gewalt entlastet damit nur den Rücktrittsberechtigten und diesen auch nur bei gesetzlichen oder diesen nachgebildeten vertraglichen Rücktrittsrechten: Tritt der Käufer wegen eines Sachmangels vom Kaufvertrag zurück und wird sein Auto bei einem Unwetter an seinem Wohnort zerstört, schuldet er gem § 346 Abs 3 S 1 Nr 3 keinen Wertersatz; tritt der Autoverkäufer wegen Zahlungsverzugs des Käufers zurück, muss der Käufer für das Auto hingegen Wertersatz leisten, da ihm weder § 346 Abs 3 S 1 Nr 2 noch § 346 Abs 3 S 1 Nr 3 helfen. § 346 Abs 3 S 1 Nr 3 schließt die Wertersatzpflicht zum anderen dann aus, wenn dem Rücktrittsberechtigten die Rückgewähr unmöglich geworden ist, obwohl er die in eigenen Angelegenheiten übliche Sorgfalt iS des § 277 beachtet hat. Grund für die Privilegierung ist die fehlende Kenntnis des Rücktrittsberechtigten vom Rücktrittsgrund:134 Solange er keine Kenntnis vom Rücktrittsgrund hat, darf der Rücktrittsberechtigte davon ausgehen, dass der geleistete Gegenstand endgültig Bestandteil seines Vermögens geworden ist und darf so mit ihm umgehen wie mit seinem sonstigen Vermögen, ohne Nachteile befürchten zu müssen. § 277 begründet einen rein subjektiven, auf die persönlichen Gepflogenheiten des Schuldners abstellenden Maßstab;135 persönlicher Schlendrian schadet ihm nicht. Das geht inhaltlich sehr weit: Schon § 346 Abs 2 S 1 Nr 3 HS 2 macht eine Ausnahme von der Wertersatzpflicht, wenn der Rückgewährschuldner die Sache durch den bestimmungsgemäßen, dh vertragsgemäßen Gebrauch verschlechtert. § 346 Abs 3 S 1 Nr 3 privilegiert darüber hinaus den vertragswidrigen, aber eigenüblichen Sachgebrauch durch den Berechtigten: Benutzt die Käuferin das gekaufte Kraftfahrzeug für ihre werktäglichen Fahrten zur Arbeitsstätte und am Wochenende für Ausflüge ins Grüne, schuldet sie schon gem § 346 Abs 2 S 1 Nr 3 HS 2 keinen Wertersatz für die Wert132
Krit Staudinger/Kaiser (2004) § 346 Rn 175. 133 Staudinger/Kaiser (2004) § 346 Rn 186 mwNw. Wegen des auf den Rücktrittsberechtigten beschränkten, eindeutigen Wortlauts des § 346 Abs 3 S 1 Nr 3 kann dem Rücktrittsgegner hingegen nicht geholfen werden. 134 Staudinger/Kaiser (2004) § 346 Rn 182
mwNw. Siehe auch § 357 Abs 3 S 3, der dem Verbraucher das Privileg des § 346 Abs 3 S 1 Nr 3 belässt, solange er nicht ordnungsgemäß über sein Rücktrittsrecht belehrt worden ist oder anderweit Kenntnis vom Widerrufsrecht erlangt hat. 135 Staudinger/Kaiser (2004) § 346 Rn 183 mwNw. Dagmar Kaiser
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minderung durch den Gebrauch (muss gem § 346 Abs 1 aber die Gebrauchsvorteile ersetzen). Schließt sie das gekaufte Auto nicht ab, weil sie nur schnell in den Supermarkt springen will, und wird ihr der Wagen gestohlen, bleibt es wegen ihres unsachgemäßen Verhaltens grundsätzlich bei der Wertersatzpflicht aus § 346 Abs 2 S 1 Nr 3 HS 1. Anders ist es nach § 346 Abs 3 S 1 Nr 3, wenn die Käuferin von einem gesetzlichen Rücktrittsrecht Gebrauch macht, insbesondere wegen eines Sachmangels des Autos vom Vertrag zurücktritt, und als generell saumseliger Mensch ihr Eigentum nicht besonders schützt – es sei denn, man wertet das Nichtabschließen eines Kraftfahrzeuges stets als grob fahrlässig. Handelt die Käuferin hingegen grundsätzlich sorgfältig und vergisst nur ausnahmsweise, ihr Fahrzeug nicht abzuschließen, hilft ihr als stets sorgfältigem Menschen die Privilegierung unsorgfältigen Verhaltens nicht: Sie schuldet nach § 346 Abs 2 S 1 Nr 3 Wertersatz für das gestohlene Auto, weil das Nichtabschließen ihrem üblichen Verhalten widerspricht. Obwohl § 346 Abs 3 S 1 Nr 3 den Rücktrittsberechtigten generell privilegieren und daher neben Untergang und Verschlechterung alle sonstigen Fälle der (teilweisen) Rückgewährungsmöglichkeit entschuldigen will,136 hilft ihm dies bei Verbrauch, Veräußerung, Belastung und Vernichtung der Sache nicht: Der Rückgewährschuldner handelt in diesen Fällen vorsätzlich, also außerhalb der eigenüblichen Sorgfalt iS des § 277.137 Trotz der ratio legis ist § 346 Abs 3 S 1 Nr 3 entgegen einer vielfach vertretenen Auffassung nicht teleologisch dahin zu reduzieren, dass der Berechtigte ab Kenntnis vom Rücktrittsgrund für jedes fahrlässige Fehlverhalten hafte138 oder § 346 Abs 3 S 1 Nr 3 ab Kenntnis gar nicht anwendbar sei und der Rücktrittsberechtigte damit auch für den zufälligen Untergang der Sache hafte.139 Eine teleologische Reduktion ist überflüssig: Hat der Rücktrittsberechtigte Kenntnis vom Rücktrittsgrund, ist er zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Vertragspartners verpflichtet und schuldet Schadensersatz nach § 280 Abs 1, wenn er diese Rücksichtnahmepflicht verletzt; für diese Schadensersatzpflicht gilt das Privileg der eigenüblichen Sorgfalt nicht. Geht die Sache nach Kenntnis vom Rücktrittsgrund aufgrund fahrlässigen, aber eigenüblichen Verhaltens des Rücktrittsberechtigten unter, schuldet er damit wegen § 346 Abs 3 S 1 Nr 3 zwar keinen Wertersatz, wohl aber Schadensersatz nach § 280 Abs 1 (gleich E I 5).140 5.
Schadensersatzpflicht bei Störung der Rückgewähr
Ab Rücktrittserklärung haften beide Rückgewährschuldner gem § 346 Abs 4 nach den allgemeinen Vorschriften, dh schulden bei Verschlechterung der zurückzugebenden Sache oder Unmöglichkeit der Rückgewähr Schadensersatz gem §§ 280–283. Die verschuldensunabhängige Wertersatzpflicht aus § 346 Abs 2 S 1 (oben E I 4) bleibt daneben bestehen. Hingegen sagt § 346 Abs 4 für den Zeitraum vor Rücktritts136
Staudinger/Kaiser (2004) § 346 Rn 179 mNw auch auf die Gegenmeinung. 137 Staudinger/Kaiser (2004) § 346 Rn 184. 138 So Perkams Jura 2003, 150, 153; Arnold ZGS 2003, 427, 433 f; Rheinländer ZG 2004, 178, 180; Kohler AcP 206 (2006), 683, 7021 f; Looschelders, SR AT5 (2007) Rn 850; Jauernig/Stadler 12 (2007) § 346 Rn 8; auch Kohler JZ 2002, 1127, 1134 f. Mai 2008
139
So Schwab JuS 2002, 630, 635 f und Schwab/Witt 2 (2003) 343, 365 ff; AnwKomm/ Hager 2 (2005) § 346 Rn 59; ab grob fahrlässiger Unkenntnis Oechsler, Vertragliche Schuldverhältnisse2 (2007) § 2 Rn 206. 140 Staudinger/Kaiser (2004) § 346 Rn 188 mNw.
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erklärung nichts: Die Schadensersatzpflicht setzt die „Verletzung einer Pflicht aus Abs 1“, dh den Verstoß gegen die Pflicht zur Rückgewähr des Leistungsgegenstandes und zur Herausgabe gezogener Nutzungen voraus; diese Pflichten entstehen aber erst mit Zugang der Rücktrittserklärung beim Rücktrittsgegner.141 Gleichwohl bedeutet die Rücktrittserklärung hinsichtlich der Pflichten der Rückgewährschuldner lediglich eine zweite Zäsur; die erste Zäsur bildet die Kenntnis des Rückgewährschuldners vom Rücktrittsgrund:142 Weil er von der Möglichkeit späterer Rückgewährpflichten weiß, treffen jeden Rückgewährschuldner ab Kenntnis vom Rücktrittsgrund besondere, von der Rückgewährpflicht zu trennende, vorgreifliche Rücksichtnahmepflichten iS der §§ 280 Abs 1, 241 Abs 2.143 Verstößt ein Rückgewährschuldner gegen diese Rücksichtnahmepflichten, schuldet er gem § 280 Abs 1 Schadensersatz, wenn er den Pflichtverstoß iS der §§ 276, 278 zu vertreten hat. Überwiegend wird der Beginn der Schadensersatzhaftung aber vorverlegt und vertreten, Rücksichtnahmepflichten träfen jeden Vertragspartner schon ab dessen fahrlässiger Unkenntnis vom Bestehen eines Rücktrittsgrundes.144 In Anlehnung an § 346 Abs 3 S 1 Nr 3 mit § 277 machen manche für den gesetzlich zum Rücktritt Berechtigten eine Ausnahme: Entweder werden dem Rücktrittsberechtigten erst ab grob fahrlässiger Unkenntnis vom Rücktrittsgrund Sorgfaltspflichten auferlegt145 oder es wird das Privileg des § 346 Abs 3 S 1 Nr 3 auf die Schadensersatzpflicht übertragen, so dass der Rücktrittsberechtigte nur bei Nichteinhaltung der eigenüblichen Sorgfalt haftet.146 Richtigerweise ist aber jeder Vertragspartner – Rücktrittsberechtigter wie Rücktrittsgegner – gleichermaßen zur Rücksichtnahme auf die Interessen des anderen Vertragspartners am Rückerhalt einer intakten Leistung verpflichtet. Vorgreifliche Rücksichtnahmepflichten treffen die Rückgewährschuldner allerdings erst, sobald sie positive Kenntnis vom Rücktrittsgrund haben:147 Erst wenn der Ver141
Für § 346 Abs 4 als Grundlage einer Schadensersatzpflicht schon vor Rücktrittserklärung aber Canaris, Schuldrechtsmodernisierung (2002) XLVI; Oechsler, Vertragliche Schuldverhältnisse2 (2007) § 2 Rn 209; Grothe, in: Bamberger/Roth 2 (2007) § 346 Rn 58; MünchKomm/Gaier 5 (2007) § 346 Rn 60; wie hier abl Staudinger/Kaiser (2004) § 346 Rn 194 und D Kaiser JZ 2001, 1057, 1063; juris Praxiskommentar/Faust 3 (2006) § 346 Rn 98. 142 Das sollte Inhalt des Gesetzes werden (Schuldrechtskommission Abschlußbericht [1992] 187 und Regierungsentwurf BT-Drucks 14/6040, 195), hat einen ausdrücklichen Niederschlag aber nur in § 346 Abs 3 S 1 Nr 1 gefunden. 143 Grundlegend D Kaiser, Rückabwicklung (2000) 268 ff und Staudinger/Kaiser (2001) § 351 Rn 30 ff, jetzt § 346 Rn 194 ff mNw auf die jetzt überwiegende Meinung; gegen eine Haftung aber Perkams Jura 2003, 150, 152 f; Reischl JuS 2003, 667, 673 f; Wagner, in: FS U Huber (2006) 591, 616 ff; Lorenz/Riehm (2002) Rn 434; Erman/Röthel 12 (2008) § 346
Rn 41 ff; bei gesetzlichen Rücktrittsrechten Rheinländer ZGS 2004, 178, 181. 144 MünchKomm/Gaier 5 (2007) § 346 Rn 61; Grothe, in: Bamberger/Roth 2 (2007) § 346 Rn 59 ff; Faust, in: Huber/Faust (2002) 10. Kapitel Rn 55 und in juris Praxiskommentar3 (2006) § 346 Rn 101; Jauernig/Stadler 12 (2007) § 346 Rn 9; mit Bedenken Ehmann/ Sutschet (2002) 136. 145 Kamanabrou NJW 2003, 30, 31; Oechsler, Vertragliche Schuldverhältnisse2 (2007) § 2 Rn 209. 146 Hager, in: FS Musielak (2004) 195, 202 f und AnwKomm-BGB/Hager 2 (2005) Rn 69; Palandt/Grüneberg 67 (2008) § 346 Rn 18; auch Ehmann/Sutschet (2002) 136. 147 Staudinger/Kaiser (2004) § 346 Rn 197; auch Kohler 2005, 386, 390 und ders AcP 206 (2006) 683, 702; Schwab/Witt2 (2003) 343, 372 f; Arnold ZGS 2003, 427, 432, 434; Looschelders, SR AT5 (2007) Rn 862; Canaris, Schuldrechtsmodernisierung (2002) XXXVII, der es einer vertiefenden Untersuchung überDagmar Kaiser
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Eckpfeiler des Zivilrechts Leistungsstörungen
tragspartner weiß, dass er möglicherweise die aufgrund des Vertrages empfangene Sache wird zurückgeben müssen, kann ihn die Pflicht treffen, auf die Belange des anderen Rücksicht zu nehmen und die Sache keinen übermäßigen Gefahren auszusetzen. Wie §§ 820 Abs 1 S 2, 160 Abs 2 deutlich machen, ist Voraussetzung die konkrete Kenntnis von der potentiellen Rückgewährpflicht: Der Rückgewährschuldner muss zum einen von der grundsätzlichen Möglichkeit des Rücktritts wissen und zum anderen die Tatsachen kennen, die den Rücktrittsgrund ausmachen. Bei vertraglichen Rücktrittsrechten werden beide Vertragspartner häufig konkrete Kenntnis von der potentiellen Rückgewährpflicht haben, insbesondere bei Rücktrittsrechten im Belieben eines Vertragspartners. Aber auch bei gesetzlichen Rücktrittsrechten werden Schuldner und Gläubiger ihre potentielle Rückgewährpflicht häufig kennen, etwa wenn der Schuldner nicht innerhalb der gesetzten Nachfrist leistet. Dass jeder Vertragspartner auf die Belange des anderen schon in einem Zeitpunkt Rücksicht nehmen muss, in dem er noch nicht zur Rückgewähr verpflichtet ist, kann nicht darüber hinweggehen, dass er bis zur Rückgabe Vollrechtsinhaber ist und die Leistung erworben hat, um sie als eigene zu nutzen: Der Käufer erwirbt die Kaufsache gerade nicht als Treuhänder, der zur absoluten Rücksichtnahme auf die Interessen des Verkäufers verpflichtet ist, sondern im Eigeninteresse. Weitergehende Pflichten als den Mieter oder Entleiher, der Verschlechterungen der gemieteten oder geliehenen Sache durch den „vertragsgemäßen Gebrauch“ gem §§ 538, 602 nicht zu vertreten hat, obwohl er die Sache nur vorübergehend nutzen darf, dürfen den Rückgewährschuldner nach §§ 346 ff nicht treffen. Nach dem übereinstimmenden Parteiwillen sind die Vertragspartner daher jedenfalls berechtigt, den Leistungsgegenstand trotz Kenntnis von der Rückgewährpflicht zu nutzen; sie müssen ihn nicht beiseite stellen, bis alle Eventualitäten geklärt sind und eine Rückabwicklung des Vertrages durch Rücktritt nicht mehr in Betracht kommt.148 Über den bloßen Gebrauch hinaus darf der Rückgewährschuldner die empfangene Sache ab Kenntnis vom Rücktrittsgrund aber nicht gefährden, vor allem nicht in einer Weise mit ihr umgehen, die zwingend zur Verschlechterung oder zum Untergang führt. Selbst wenn dies vom Vertragszweck gedeckt ist, darf der Rückgewährschuldner die Sache daher nicht verbrauchen, verarbeiten oder weiterveräußern.149 Lässt etwa der Käufer das gekaufte Pferd töten, ist das pflichtwidrig, wenn nicht wegen einer nach Übergabe auftretenden Kolik eine Nottötung notwendig war.150 Gegen seine Rücksichtnahmepflichten verstößt auch der Käufer, der die gekaufte Melk- und Kühlanlage ohne Vorkehrungen gegen bakterielle Verschmutzung und Korrosion stilllegt151 oder ein Motorboot ohne Pflege drei Jahre im Freien lagert.152
lassen will, ob die Schadensersatzpflicht schon ab fahrlässiger Unkenntnis greift. 148 Staudinger/Kaiser (2004) § 346 Rn 199; juris Praxiskommentar/Faust 3 (2006) § 346 Rn 100; auch Grothe, in: Bamberger/Roth 2 (2007) § 346 Rn 60; Palandt/Grüneberg 67 (2008) § 346 Rn 16; MünchKomm/Gaier 5 (2007) § 346 Rn 65. 149 Staudinger/Kaiser (2004) § 346 Rn 200; auch MünchKomm/Gaier 5 (2007) § 346 Rn 66; Mai 2008
Palandt/Grüneberg 67 (2008) § 346 Rn 16; aA juris Praxiskommentar/Faust 3 (2006) § 346 Rn 100. 150 OLG München 13. 2. 1992, NJW-RR 1992, 1081, 1082. 151 BGH 29. 1. 1993, NJW-RR 1993, 626, 628 zu §§ 347 S 1, 989 aF. 152 Vgl OLG Hamm 1. 12. 1992, OLG Rp 1993, 98 f [LS].
E. II.
Rückgewähr bereits erbrachter Leistungen Rückgewähr nur der Gegenleistung
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Die Schadensersatzpflicht aus § 280 Abs 1 geht über die verschuldensunabhängige Wertersatzpflicht aus § 346 Abs 2 hinaus: Während der Schadensersatz auf den Ersatz des objektiven Werts der Sache zielt, ist der nach § 346 Abs 2 geschuldete Wertersatz der Höhe nach auf die vereinbarte Gegenleistung beschränkt (oben E I 4 b). Hat etwa jemand ein Ölgemälde für 2000 J gekauft, dessen wahrer Wert 10 000 J beträgt, und tritt der Verkäufer zurück, weil der Käufer den Kaufpreis trotz Nachfrist nicht zahlt, schuldet der Käufer, wenn er das Bild nicht mehr zurückgeben kann, nach § 346 Abs 2 S 2 Wertersatz in Höhe von 2000 J. Schadensersatz muss er hingegen in Höhe des objektiven Wertes, also in Höhe von 10 000 J, leisten. Wichtiger ist, dass der Rückgewährgläubiger nur mit Hilfe des Schadensersatzanspruchs Folgeschäden liquidieren kann, etwa einen entgangenen Gewinn, den er mit der zurückzugebenden Sache hätte erzielen können. Während der Wertersatzanspruch aus § 346 Abs 2 den Rückgewährschuldner nicht verpflichtet, Belastungen und Beschädigungen der Sache zu beseitigen oder eine veräußerte Sache zurückzuerwerben (oben E I 4 a), trifft ihn über die Schadensersatzpflicht aus §§ 280 Abs 1, 241 Abs 2 mit § 249 Abs 1 im Wege der Naturalrestitution eine Beseitigungspflicht: Etwa kann der Verkäufer verlangen, dass der Käufer die landwirtschaftlichen Grundstücke, die er hat verwahrlosen lassen, wiederherstellt153 oder dass er die für die finanzierende Bank auf dem gekauften Grundstück eingetragene Grundschuld beseitigt.154 Ein Unterschied zwischen Wertersatzpflicht und Schadensersatzpflicht besteht zudem in den Fällen des § 346 Abs 3 S 1 Nr 3, wenn man für die Wertersatzpflicht aus § 346 Abs 2 richtigerweise am eingeschränkten Sorgfaltsmaßstab der eigenüblichen Sorgfalt iS des § 277 festhält und für die Schadensersatzpflicht die allgemeinen Sorgfaltsanforderungen des § 276 greifen lässt: Ab Kenntnis vom Rücktrittsgrund entfällt bei Einhaltung der lediglich eigenüblichen Sorgfalt zwar die Wertersatzpflicht, hingegen nicht die weiterreichende Schadensersatzpflicht (auch oben E I 4 c).155 II.
Rückgewähr nur der Gegenleistung
1.
Nach Minderung wegen Sachmangels, § 441 Abs 4 S 1 mit §§ 346 Abs 1, 347 Abs 1
Mindert der Käufer den Kaufpreis (oben D II 1) nach erfolgter Zahlung, kann er den überzahlten Betrag nach § 441 Abs 4 S 1 vom Verkäufer zurückverlangen. § 441 Abs 4 S 1 normiert eine eigenständige Anspruchsgrundlage; auf den Rückzahlungsanspruch findet nach § 441 Abs 4 S 2 aber § 346 Abs 1 und § 347 Abs 1 entsprechende Anwendung. Da § 441 Abs 4 S 1 selbst den Anspruch auf die Rückzahlung des Kaufpreises begründet, folgt aus §§ 346 Abs 1, 347 Abs 1 nur die Pflicht des Verkäufers, gem § 346 Abs 1 die Zinsen herauszugeben, die er aus dem erhaltenen Geld gezogen hat, oder gem § 347 Abs 1 die Zinsen zu ersetzen, die er nach den Regeln einer ordnungsgemäßen Wirtschaft hätte ziehen können.156
153
BGH 29. 1. 1993 NJW-RR 1993, 626, 628. BGH 21. 1. 1994 NJW 1994, 1161, 1162. 155 Staudinger/Kaiser (2004) § 346 Rn 212; Canaris, Schuldrechtsreform (2002), XLV ff; Kamanabrou NJW 2003 30, 31; MünchKomm/ Gaier 5 (2007) Rn 62; juris Praxiskommentar/ Faust 3 (2006) Rn 102. 154
156
Ein Verweis auf § 347 Abs 1 S 1 hätte ausgereicht, da das Privileg des § 347 Abs 1 S 2 nicht greift: Der Verkäufer ist bei der Minderung wegen Sachmängeln Minderungsgegner und nicht Minderungsberechtigter.
Dagmar Kaiser
Eckpfeiler des Zivilrechts Leistungsstörungen
352
2.
Nach Teilrücktritt wegen offener Teilleistung, § 323 Abs 5 S 1 mit §§ 346 Abs 1, 347 Abs 1
Hat der Schuldner erkennbar nur einen Teil der geschuldeten Leistung geleistet (offene Teilleistung) und übt der Gläubiger sein Teilrücktrittsrecht in Bezug auf den noch ausstehenden Teil der geschuldeten Gesamtleistung gem § 323 Abs 5 S 1 aus (oben D II 1), kann er den überzahlten Teil des Kaufpreises nach § 346 Abs 1 zurückverlangen. Ebenso hat er nach §§ 346 Abs 1, 347 Abs 1 Anspruch auf Herausgabe oder Ersatz der Zinsen, die der Verkäufer aus dem Kaufpreis gezogen hat oder entgegen den Regeln einer ordnungsgemäßen Wirtschaft nicht gezogen hat, aber hätte ziehen können. Da den Käufer selbst keine Rückgewährpflicht trifft, entspricht das Teilrücktrittsrecht aus § 323 Abs 5 S 1 in seinen Rechtsfolgen der Minderung; allerdings sind die §§ 346, 347 unmittelbar Anspruchsgrundlage für die Rückgewähr. 3.
Bei Unmöglichkeit der Leistung, § 326 Abs 4 mit §§ 346–348
Wird dem Schuldner die Leistung unmöglich, so dass die Leistungspflicht des Schuldners gem § 275 Abs 1 und die Gegenleistungspflicht des Gläubigers gem §§ 326 Abs 1 S 1 ipso iure wegfallen (oben D II 2) und hatte der Gläubiger bereits vorgeleistet, kann er die Gegenleistung nach Rücktrittsvorschriften zurückverlangen, § 326 Abs 4 mit §§ 346–348. Anders als bei der Rückgewähr der Gegenleistung nach Minderung mit § 441 Abs 4 S 1 (gerade E II 1), ist nicht § 326 Abs 4, sondern sind die §§ 346, 347 Anspruchsgrundlagen für die Rückgewähr. Wird dem Schuldner die Leistung teilweise unmöglich, entfallen Leistungspflicht und Gegenleistungspflicht gem §§ 326 Abs 1 S 1 HS 2, 441 Abs 3 nur teilweise (oben D II 2); der Gläubiger kann nur den überzahlten Teil der Gegenleistung nach Rücktrittsvorschriften zurückverlangen, § 326 Abs 4 mit §§ 346–348. Der Verweis auf das Rücktrittsrecht geht inhaltlich nur scheinbar weiter als der Verweis in § 441 Abs 4 S 1 auf die §§ 346 Abs 1, 347 Abs 1 für die Minderung: Da der Käufer als Gläubiger nichts zurückgeben muss, bleibt es bei der Pflicht des Verkäufers zur Rückzahlung des Kaufpreises samt gezogenen und entgegen den Regeln einer ordnungsgemäßen Wirtschaft nicht gezogenen Zinsen. III.
Rückgewähr nur der Schuldnerleistung
1.
Beim Schadensersatz statt der ganzen Leistung, § 280 Abs 1, 3 mit § 281 Abs 1 S 2 und 3
Hat der Schuldner die geschuldete Leistung nur teilweise oder mangelhaft erbracht und hat er diese Teilleistungsstörung zu vertreten, kann der Käufer als Gläubiger nach § 280 Abs 1, 3 mit § 281 Abs 1 S 2 und 3 Schadensersatz statt der ganzen Leistung verlangen (zu § 281 Abs 1 S 2 und 3 oben B III). Für die Rückgewähr der vom Verkäufer erhaltenen Leistung verweist § 281 Abs 5 auf die §§ 346–348: Der Käufer muss die Kaufsache dem Verkäufer samt Nutzungen und gegen Aufwendungs- und Verwendungsersatz zurückgeben (näher oben E I und zur Kombination von Rücktritt und Schadensersatz unten F V).
Mai 2008
E. III.
Rückgewähr bereits erbrachter Leistungen Rückgewähr nur der Schuldnerleistung
2.
Bei Rückgewähr der mangelhaften Sache im Rahmen der Nacherfüllung, § 439 Abs 4 mit §§ 346–348
353
§ 439 Abs 4 macht die Nachlieferung einer Ersatzsache davon abhängig, dass der Käufer dem Verkäufer die mangelhafte Sache zurückgibt und verweist dafür auf §§ 346–348. Danach scheint der Käufer dem Verkäufer nach § 346 Abs 1, Abs 2 S 1 Nr 1 auch die bisher aus der Kaufsache gezogenen Nutzungen, etwa die aus dem Fahren mit dem mangelhaften Auto gezogenen Gebrauchsvorteile herausgeben zu müssen.157 Der Gesetzgeber begründet die Pflicht zum Nutzungsersatz damit, dass der Käufer als Ersatzlieferung eine neue, nicht abgenutzte Sache erhalte und ohne den Nutzungsersatz die gelieferte Sache unentgeltlich nutzen und so Vorteile aus der Mangelhaftigkeit ziehen könne.158 Demgegenüber plädieren viele dafür, den Nutzungsersatz durch eine teleologische Reduktion des § 439 Abs 4 auszuschließen:159 Der Käufer habe ab Fälligkeit Anspruch auf eine mangelfreie Sache und damit nach § 446 S 2 BGB ab Fälligkeit der Leistung auch auf die Nutzungen aus der Kaufsache.160 Zudem sei es unbillig, wenn der vertragsuntreue Verkäufer die Nutzungen (Zinsen usw) aus dem Kaufpreis behalten könne, der vertragstreue Käufer die Nutzung der mangelhaften Sache hingegen vergüten müsse, wenn diese durch Nachlieferung einer mangelfreien Sache ersetzt werde.161 Der BGH hat sich dieser Kritik angeschlossen, sieht sich aber angesichts des eindeutigen gesetzgeberischen Willens durch den Wortlaut des § 439 Abs 4 an einer teleologischen Reduktion der Vorschrift gehindert.162 Hält man am Wortlaut fest, schuldet der Verkäufer im Gegenzug zur Nutzungsherausgabe den Ersatz der notwendigen Verwendungen des Käufers nach §§ 439, 347 Abs 2 S 1, also etwa Ersatz der Kosten einer – nicht mangelbedingten163 – Reparatur des Kraftfahrzeugs sowie richtigerweise auch der
157 P Huber, in: Huber/Faust (2002) Kap 13 Rn 55 f; Tiedtke/Schmitt DStR 2004, 2060; Fest NJW 2005, 2959, 2960 f, in: Dauner-Lieb/ Konzen/Schmidt, Das neue Schuldrecht in der Praxis, 371, 392 f; Oetker/Maultzsch3 (2007) Rn 221; Jauernig/Berger 11 (2004) § 439 Rn 18; Erman/Grunewald 12 (2008) § 439 Rn 16; MünchKomm/Westermann 5 (2008) § 439 Rn 17, 17a; Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 439 Rn 56. Von manchen beschränkt auf den Verbrauchsgüterkauf wegen einer angenommen Richtlinienwidrigkeit der Belastung des Käufers mit Folgekosten der Nachlieferung; Nw auf den Meinungsstand bei BGH 16. 8. 2006 NJW 2006, 3200, 3201 (Rn 19 f). 158 RegE, BT-Drucks 14/6040, 232 f. 159 Nw in Fn 159 f. 160 Schulze/Ebers JuS 2004, 366, 369; Schwab JuS 2002, 630, 636; Wagner/Michal ZGS 2005, 368, 371 f und VuR 2006, 46, 48;
Woitkewitsch VuR 2005, 1, 3; Gsell JuS 2006, 203, 204; Oechsler, Vertragliche Schuldverhältnisse2 (2007) Rn 147; AnwKomm/ Büdenbender 2 (2005) Rn 43; MünchKomm/ Lorenz 5 (2008) vor § 474 Rn 19. 161 OLG Nürnberg 23. 8. 2005 NJW 2005, 3000, 3001; Gsell NJW 2003, 1969, 1970 und JuS 2006, 203, 204; Kohler ZGS 2004, 48, 49 f; Wagner/Michal ZGS 2005, 368, 371 f und VuR 2006, 46, 48; Woitkewitsch VuR 2005, 1, 2 f; Oechsler, Vertragliche Schuldverhältnisse2 (2007) Rn 147; MünchKomm/Lorenz 5 (2008) vor § 474 Rn 19. 162 BGH 16. 8. 2006 NJW 2006, 3200, 3201 unter gleichzeitiger Vorlage an den EuGH; auch Witt NJW 2006, 3322, 3323 ff; Faust, in: Bamberger/Roth 2 (2007) § 439 Rn 33 f. 163 Die Behebung eines Sachmangels durch Selbstvornahme des Käufers ist nur nach § 812 Abs 1 S 2 (Rückgriffskondiktion) oder nach §§ 684, 818 ersatzfähig, unten J. Dagmar Kaiser
354
Eckpfeiler des Zivilrechts Leistungsstörungen
Kosten, die der Käufer aufwenden musste, um die herauszugebenden Nutzungen überhaupt ziehen zu können, etwa der Kosten für das verfahrene Benzin.164 Angesichts des Normzwecks der Nacherfüllung, dem Käufer die vertraglich geschuldete Leistung zu verschaffen, ist § 439 Abs 4 teleologisch zu reduzieren: Er ist weder zur Herausgabe (§ 346 Abs 1) noch zum Ersatz (§ 346 Abs 2 S 1 Nr 1) gezogener Nutzungen verpflichtet. Der Käufer hat Anspruch auf die mangelfreie Sache nach § 271 Abs 1 sofort mit Vertragsschluss, ab diesem Zeitpunkt gebühren ihm gem § 446 S 2 auch die Nutzungen aus der Kaufsache. Dass der Käufer die gezogenen Nutzungen nicht herausgeben muss, zeigt auch ein Blick auf das Schadensersatzrecht: Hat der Verkäufer die Lieferung der mangelhaften Sache zu vertreten, kann der Käufer über § 280 Abs 1 als Nutzungsausfallschaden die Nutzungen ersetzt verlangen, die er bei ordnungsgemäßer Leistung hätte ziehen können; hat der Verkäufer zwar nicht den Sachmangel zu vertreten, wohl aber die verzögerte Nacherfüllung, hat der Käufer Anspruch auf Ersatz des Nutzungsausfallschadens nach § 280 Abs 1, 2 mit § 286 ab Mahnung. Der Anspruch auf Ersatz der bei ordnungsgemäßer Erfüllung ziehbaren Nutzungen schließt die Pflicht zur Herausgabe der gezogenen Nutzungen aus (unten F V 3 b): Der Käufer hat Anspruch auf die gezogenen Nutzungen in natura und auf Schadensersatz für die mangelbedingt entgangenen Nutzungen. Die Pflicht zur Nutzungsherausgabe scheidet aber nicht nur dann aus, wenn der Verkäufer für den Mangel oder die verzögerte Nacherfüllung im Sinne des § 276 verantwortlich ist und dem Käufer deswegen Schadensersatz schuldet.165 Denn der Schadensersatz tritt lediglich an die Stelle der nicht möglichen Naturalerfüllung und befriedigt das Leistungsinteresse des Gläubigers in Geld. Auch der Nacherfüllungsanspruch befriedigt das Leistungsinteresse des Käufers, erhält ihm also die Vorteile aus dem Vertrag – durch Naturalleistung. Mit diesem Zweck der Nacherfüllung ist es unvereinbar, dem Käufer die vertraglich geschuldeten Vorteile, die er durch die – wenn auch nicht vertragsgemäße – Erfüllung des Vertrages erlangt hat, über die Nutzungsherausgabe nach §§ 439 Abs 4, 346 Abs 1, Abs 2 S 1 Nr 1 wieder zu nehmen.166 Bei Sachen mit kurzer Lebensdauer zwänge der Nutzungsersatz den Käufer praktisch dazu, die Sache zweimal zu kaufen:167 Kauft er ein Handy mit einer Lebensdauer von zwei Jahren (geschätzt angesichts der schnellen technischen Entwicklung und des sich ständig wandelnden Designs bei Konsumgütern) und fällt das bis dahin einwandfrei funktionierende Handy mangelbedingt nach 1½ Jahren aus, kann der Verkäufer mit Hilfe eines Ladenhüters nacherfüllen und erhielte zusätzlich zu dem vom Käufer bereits gezahlten (und verzinsten) Kaufpreis weitere 3/4 des Kaufpreises als Nutzungsersatz (zu Berechnung oben E I 2). Der Mangel erwiese sich für den Verkäufer damit Glücksfall, während der Käufer mit der Nachlieferung bestraft würde.168 Diese Begünstigung des Verkäufers ist auch deswegen nicht nachvollziehbar, weil das Gesetz einen Nutzungsausgleich nur bei Nachlieferung einer 164
Zum Streit über die Ersatzfähigkeit der Nutzungsziehungskosten Staudinger/Kaiser (2004) § 347 Rn 40 f. 165 So aber Oetker/Maultzsch 3 (2007) Rn 221; Faust, in: Bamberger/Roth 2 (2007) § 439 Rn 34; auch P Huber, in: Huber/Faust (2002) Kap 13 Rn 56. 166 Dass der Verweis auf §§ 346–348 in § 439 Mai 2008
Abs 4 zu weit geht, zeigt auch der Verweis auf § 347 Abs 1 mit der Pflicht, entgegen den Regeln ordnungsgemäßer Wirtschaft nicht gezogene Nutzungen herauszugeben. 167 Woitkewitsch VuR 2005, 1, 4. 168 AnwKomm/Büdenbender 2 (2005) § 439 Rn 43.
E. III.
Rückgewähr bereits erbrachter Leistungen Rückgewähr nur der Schuldnerleistung
355
Ersatzsache, hingegen nicht bei Nachbesserung der mangelhaften Sache vorschreibt: Kann der Mangel durch den Austausch eines defekten Teils behoben werden, schuldet der Käufer auch dann keinen Nutzungsersatz, wenn sich die Lebensdauer der Kaufsache in gleichem Maße erhöht wie bei Lieferung einer Ersatzsache.169 Ist § 439 Abs 4 teleologisch zu reduzieren, schuldet der Verkäufer Nachlieferung nach §§ 439 Abs 4, 348 Zug um Zug gegen Rückgewähr der mangelhaften Kaufsache. Der Käufer muss aber weder gezogene Nutzungen nach § 346 Abs 1, Abs 2 S 1 Nr 1 herausgeben oder ersetzen, noch schuldet er Ersatz nicht gezogener Nutzungen nach § 347 Abs 1. Ist der Käufer zur Nutzungsherausgabe nicht verpflichtet, kann er auch nicht über §§ 439, 437 Abs 2 S 1 Ersatz notwendiger Verwendungen auf die Kaufsache verlangen – also der Autokäufer weder Ersatz der Kosten für eine nicht mangelbedingte Reparatur noch Ersatz der Benzinkosten: Darf der Käufer die Nutzungen behalten, treffen ihn auch die für die Nutzung erforderlichen Nutzungsziehungskosten; hinsichtlich der sonstigen notwendigen Verwendungen ist davon auszugehen, dass der Käufer sie auch dann hätte tätigen müssen, wenn die Sache von Anfang mangelfrei gewesen wäre. Der Verkäufer schuldet lediglich den – in der Praxis seltenen – Bereicherungsausgleich nach §§ 439 Abs 4, 347 S 2. Fraglich bleibt allein, ob man den Käufer zur Herausgabe der Sache ohne jeglichen Nutzungsersatz verpflichtet oder ob man wie im Schadensersatzrecht durch einen Abzug „neu für alt“ die Vorteile abschöpft, die dem Käufer dadurch entstehen, dass er eine neue Sache erhält. Diese Vorteile müssten, da sie dem Käufer durch den Verkäufer aufgedrängt werden, richtigerweise subjektiv danach bemessen werden, ob und wie lange der Käufer voraussichtlich von der höheren Gebrauchsdauer profitierte.170 Dann müsste der Handykäufer keinen Abzug hinnehmen, da er das alte Handy nach zwei Jahren ohnehin gegen ein neues Handy ersetzt hätte und er diese zweijährige Nutzung mit dem Kaufpreis bereits bezahlt hat. Hingegen schuldete der Käufer Ersatz, der Etagenbetten für ein Asylbewerberheim gekauft hat, deren Lebensdauer bei dieser Nutzung ein Jahr beträgt, und nach einem halben Jahr wegen eines Sachmangels zurücktritt: Da er Betten für ein weiteres Jahr erhält, schuldete er einen Abzug neu für alt in Höhe der Nutzungsmöglichkeit für ein weiteres halbes Jahr, also in Höhe der Hälfte des Kaufpreises – sofern er das Asylbewerberheim nicht ohnehin schließen wollte.171 Ein solcher Abzug neu für alt ist abzulehnen, da er keine Grundlage in § 439 Abs 4 findet172 und den Käufer noch schlechter stellt als die in §§ 439 Abs 4, 346 Abs 1, Abs 2 S 1 Nr 1 angeordnete Herausgabe gezogener Nutzungen: Der Käufer, der die Sache mangelbedingt nur eingeschränkt nutzen kann, schuldet nach § 346 Abs 1, Abs 2 S 1 Nr 1 einen entsprechend geminderten Nutzungsersatz (oben E I 2). Muss der Käufer über den Abzug „neu für alt“ hingegen die künftige Nutzungsmöglichkeit vergüten, muss er sich für 169
AnwKomm/Büdenbender 2 § 439 (2005) Rn 43. 170 So Gsell NJW 2003, 1969, 1971 f und JuS 2006, 203, 204 f; Schulze/Ebers JuS 2004, 366, 370 (außer beimVerbrauchsgüterkauf); Oechsler, Vertragliche Schuldverhältnisse2 (2007) Rn 147; vgl auch Kohler ZGS 2004, 48, 52 ff; mangels Anspruchsgrundlage.
171
Zur Wandelung eines Kaufvertrags über Asylbewerberbetten BGH 26. 6. 1991 BGHZ 115, 47 ff. 172 Muthorst ZGS 2006, 90, 95; Wagner/Michal ZGS 2005, 368, 373 f und VuR 2006, 46, 48 f; Woitkewitsch VuR 2005, 1, 5 f; für den Fall, dass sich die längere Nutzungsmöglichkeit realisiert auch Schwab JuS 2002, 630, 636. Dagmar Kaiser
Eckpfeiler des Zivilrechts Leistungsstörungen
356
die Vergangenheit damit zufriedengeben, dass er die Sache wegen ihres Mangels nicht voll nutzen kann; Ersatz des Nutzungsausfallschadens erhält er über § 280 Abs 1 oder § 280 Abs 1, 2 mit § 286 nur dann, wenn der Verkäufer den Sachmangel oder die verzögerte Nacherfüllung zu vertreten hat. Auf Vorlage des BGH hat der EuGH entschieden, dass die in Art 3 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie (RL 1999/44/EG) angeordnete Unentgeltlichkeit der Nachbesserung Regelungen entgegensteht, die den Verkäufer zur Nachlieferung nur gegen Wertersatz für die Nutzungen verpflichten, die der Käufer aus der auszutauschenden, mangelhaften Kaufsache gezogen hat: Der Verbraucher erhalte lediglich verspätet ein den Vertragsbestimmungen entsprechendes Verbrauchsgut; durch die Erlangung eines Ersatzguts für das vertragswidrige Verbrauchsgut werde er nicht ungerechtfertigt bereichert.172a Diese lediglich auf den Verbrauchsgüterkauf gemünzte europarechtliche Argumentation entspricht der hier für das deutsche Recht vertretenen Auffassung und spricht auch gegen einen Ersatz „neu für alt“; der Wortlaut des § 439 Abs 4 hindert eine entsprechende teleologische Reduktion entgegen der Auffassung des BGH172b nicht.
F.
Schadensersatz
I.
Anspruchsgrundlage
Obwohl §§ 281–283 wie Anspruchsgrundlagen formuliert sind („kann … verlangen“), soll nach der Konzeption des Gesetzgebers und der ganz herrschenden Meinung § 280 Abs 1 die allgemeine Anspruchsgrundlage für den Schadensersatz sein, die durch die §§ 281–283 lediglich modifiziert wird: § 280 Abs 1, 3 mit §§ 281–283 gewähren einen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung und § 280 Abs 1, 2 mit § 286 einen Anspruch auf Verzugsschadensersatz. Eine eigenständige Anspruchsgrundlage enthält § 311a Abs 2 für den Fall, dass der Schuldner schon bei Vertragsschluss zur Leistung außerstande ist (anfängliche Unmöglichkeit). Im Umkehrschluss erfasst § 280 Abs 1, 3 mit § 283 nur die Fälle, in denen der Schuldner nach Vertragsschluss von seiner Leistungspflicht frei wird (nachträgliche Unmöglichkeit). Um festzustellen, ob der Gläubiger einen Schadensersatzanspruch nach § 280 Abs 1 hat, bestehen zwei Möglichkeiten: Entweder prüft man zunächst die Voraussetzungen des § 280 Abs 1 und anschließend über § 280 Abs 3 die besonderen Voraussetzungen der §§ 281–283 bzw über § 280 Abs 2 die des § 286 (zweigleisig)173 oder man integriert die Voraussetzungen der §§ 281–283, 286 in § 280, indem man die Pflichtverletzung iS des § 280 Abs 1 mit der Nichtleistung iS der §§ 281, 283, der Nebenpflichtverletzung iS des § 282 und dem Schuldnerverzug iS des § 286 gleichsetzt (eingleisig).174 Die eingleisige Prüfung ist vorzuziehen, weil sie von Anfang an klar macht, welche Voraussetzungen für den Schadensersatzanspruch erfüllt sein müssen, und weil sie unnötige Wiederholungen vermeidet.
172a
EuGH 14. 4. 2008, Rs C-404/06, juris. BGH 16. 8. 2006 NJW 2006, 3200, 3201. 173 Etwa Dauner-Lieb, Fälle und Lösungen (2002) 22 ff, 24. 172b
Mai 2008
174
Etwa Fritzsche, Fälle zum neuen Schuldrecht3 (2008) Rn 30.
F. II.
Schadensersatz Vom Schuldner zu vertretende Pflichtverletzung
357
§ 280 sanktioniert jeden Verstoß gegen Pflichten aus einem Schuldverhältnis, also aus einer vertraglichen oder gesetzlichen Sonderbeziehung zweier Personen. Die Voraussetzung „Schuldverhältnis“ dient der Abgrenzung insbesondere zum Deliktsrecht, das es jedermann verbietet, in die durch §§ 823 ff geschützten Rechtsgüter und Rechte Dritter einzugreifen.175 Demgegenüber errichtet das Schuldverhältnis Pflichten nur zwischen den Partnern, insbesondere begründet der Vertrag Pflichten nur zwischen den Vertragspartnern. Anders als § 326 für den Wegfall der Gegenleistungspflicht und §§ 323, 324, 326 Abs 5 für das Recht zum Rücktritt vom Vertrag (oben D I 1) setzt § 280 Abs 1 für den Schadensersatzanspruch nicht voraus, dass der Schuldner eine Pflicht aus einem gegenseitigen Vertrag verletzt. II.
Vom Schuldner zu vertretende Pflichtverletzung
1.
Vertretenmüssen iS der § 280 Abs 1 S 2 mit §§ 276, 278
Der Anspruch auf Schadensersatz aus § 280 Abs 1 wegen Leistungsstörungen setzt voraus, dass der Schuldner eine Vertragspflicht verletzt und diese Pflichtverletzung zu vertreten hat, also iS des § 276 fahrlässig oder vorsätzlich verursacht hat.176 Das Gesetz spricht nicht von Verschulden, sondern von Vertretenmüssen, neuerdings in der amtlichen Überschrift zu § 276 von Verantwortlichkeit: Es geht nicht um einen Vorwurf an den Schuldner, sondern um die Zurechnung einer Pflichtverletzung. Vorsatz ist das Wissen und Wollen des pflicht- oder rechtswidrigen Erfolges, wobei der bedingte Vorsatz (dolus eventualis) genügt. Fahrlässigkeit ist gem § 276 Abs 2 das Außerachtlassen der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt, wobei maßgeblich nicht die übliche, sondern die objektiv in einem Verkehrskreis erforderliche Sorgfalt ist.177 Unabhängig von Vorsatz und Fahrlässigkeit haftet der Schuldner, wenn sich eine strengere oder mildere Haftung aus dem Gesetz oder aus dem Inhalt des Schuldverhältnisses ergibt, der Schuldner insbesondere eine Garantie oder das Beschaffungsrisiko übernommen hat. Nach § 278 wird dem Schuldner das Verschulden Dritter zugerechnet: Der Schuldner hat die Pflichtverletzung auch dann iS des § 280 Abs 1 S 2 zu vertreten, wenn nicht er persönlich fahrlässig oder vorsätzlich gegen vertragliche Pflichten verstoßen hat, sondern ein für ihn handelnder Dritter. Zugerechnet wird dem Schuldner zum einen das Handeln seiner gesetzlichen Vertreter („Kinder haften für ihre Eltern“) und zum anderen das Handeln von Erfüllungsgehilfen, also der Personen, die der Schuldner willentlich in die Erfüllung seiner vertraglichen Pflichten eingeschaltet hat. Das Gesetz hilft dem Gläubiger, indem § 280 Abs 1 S 2 für den Schadensersatzanspruch vermutet, dass der Schuldner die Pflichtverletzung zu vertreten hat: Nicht der Gläubiger muss beweisen, dass der Schuldner vorsätzlich oder fahrlässig gegen seine Pflichten aus dem Vertrag verstoßen hat, sondern der Schuldner muss nachweisen, dass er für die Pflichtverletzung nicht iS des § 276 verantwortlich ist.178 175
Hager, in: Staudinger/Eckpfeiler S 892 ff. Gegen ein Vertretenmüssen des Züchters für einen genetischen Defekt des verkauften, später zu o-beinigen Dackels BGH 22. 6. 2005, NJW 2005, 2852, 2853; näher zum Vertretenmüssen Lorenz JuS 2007, 611 ff. 176
177
Nachlässigkeiten entschuldigen nicht, auch wenn sie in der Praxis eingerissen sind, BGH 27. 11. 1952, BGHZ 8, 138 ff – Nervnadel. 178 Für § 280 Abs 1 S 2 als Beweislastregel statt aller St Lorenz JuS 2007, 213; Zieglmeier JuS 2007, 701 ff; MünchKomm/Ernst5 (2007) Dagmar Kaiser
Eckpfeiler des Zivilrechts Leistungsstörungen
358
Eine Ausnahme macht § 619a für den Arbeitsvertrag, nicht aber für den Dienstvertrag.179 2.
Vertretenmüssen bei Unmöglichkeit der Leistung iS der §§ 283, § 311a Abs 2
§ 280 Abs 1, 3 mit § 283 ist Anspruchsgrundlage für den Schadensersatz statt der Leistung, wenn dem Schuldner die Erfüllung der Leistungspflicht nachträglich unmöglich wird; § 311a Abs 2 ist Anspruchsgrundlage für den Schadensersatz wegen anfänglicher, also schon bei Vertragsschluss bestehender Unmöglichkeit (oben B II). Weil der Schuldner zur Leistung außerstande ist, braucht ihm der Gläubiger keine Nachfrist zur Leistung zu setzen, bevor er Schadensersatz statt der Leistung verlangen kann (oben C I). § 280 Abs 1, 3 mit § 283 verpflichtet den Schuldner gem § 280 Abs 1 S 2 wegen nachträglicher Unmöglichkeit der Leistung nur dann zum Schadensersatz, wenn er das Ausbleiben seiner Leistung zu vertreten hat. Der Vorwurf richtet sich erfolgsbezogen gegen die Nichtleistung (oben B II): Vertretenmüssen heißt, dass der Schuldner für die Nichtleistung verantwortlich ist, also bei Einhaltung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätte leisten können. Verantwortlich für das Ausbleiben der Leistung ist der Schuldner einmal dann, wenn er die zur Unmöglichkeit führenden Umstände iS des § 276 Abs 1 fahrlässig oder vorsätzlich verursacht hat, etwa die zu liefernde Ware zu Bruch gegangen ist, weil der Schuldner sie beim Verpacken fallen gelassen oder nicht bruchsicher verpackt hat. Ebenso ist es dem Schuldner vorzuwerfen, wenn er die Unmöglichkeit der Leistung nicht verhindert hat, obwohl er dazu bei Einhaltung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt in der Lage gewesen wäre, etwa wenn er die verkaufte Ware nicht hinreichend gegen Diebstahl gesichert und dadurch deren Abhandenkommen ermöglicht hat. Dass er nicht leistet, ist dem Schuldner auch dann vorzuwerfen, wenn er ein dauerhaftes Leistungshindernis, etwa ein Embargo, vorausgesehen hat und gleichwohl mögliche und zumutbare Vorsorgemaßnahmen nicht getroffen hat, etwa sich nicht rechtzeitig vor dem Embargo mit der versprochenen Ware eingedeckt hat.180 Anders als § 280 Abs 1, Abs 3 mit § 283 knüpft § 311a Abs 2 die Haftung des Schuldners bei anfänglicher Unmöglichkeit nicht daran, dass dieser die Unmöglichkeit fahrlässig oder vorsätzlich herbeigeführt oder nicht verhindert hat. Vielmehr stellt § 311a Abs 2 S 2 darauf ab, dass der Verkäufer die anfängliche Unmöglichkeit der Leistung kennt oder fahrlässig nicht kennt.181 Anknüpfungspunkt für die Haftung des Schuldners ist nicht der Verstoß gegen eine vorvertragliche Informationspflicht (wie bei der culpa in contrahendo, unten J I), sondern die Nichterfüllung des nach § 311a Abs 1 wirksamen Leistungsversprechens; der zurechenbare Irrtum über die Leistungsmöglichkeit hat nach § 311a Abs 2 S 2 lediglich entlastende Wirkung. § 311a Abs 2 ist damit eine durch das wirksame Leistungsversprechen begründete und durch die Haftungsbefreiung bei unverschuldetem Irrtum abgemilderte Garan§ 280 Rn 31; aA Staudinger/Otto (2004) § 280 D 3 f. 179 Staudinger/Oetker (2002) § 619a. 180 RG 8. 5. 1918, RGZ 93, 17; 15. 4. 1919, RGZ 95, 264; Staudinger/Otto (2004) § 280 Rn D 8. 181 Gegen die Mindermeinung von Canaris JZ Mai 2008
2001, 499, 508, der den Schuldner bei nicht zu vertretender Unkenntnis von der anfänglichen Unmöglichkeit analog § 122 auf den Vertrauensschadensersatz haften lassen möchte, Faust, in: Huber/Faust (2002) 7. Kapitel Rn 36 ff; Dauner-Lieb (ua), SR-Fälle (2002) 37.
F. II.
Schadensersatz Vom Schuldner zu vertretende Pflichtverletzung
359
tiehaftung.182 Die Unkenntnis von anfänglichen Leistungshindernissen ist dem Schuldner insbesondere dann als fahrlässig vorzuwerfen, wenn er sich trotz Zweifeln an seiner Leistungsfähigkeit zur Leistung verpflichtet, ohne sich noch einmal über die Möglichkeit der Leistung zu vergewissern. Setzt der Schuldner den Leistungsgegenstand einer besonderen Verlustgefahr aus, sichert er diesen etwa gar nicht oder unzureichend gegen Diebstahl, muss er bei Vertragsschluss damit rechnen nicht leistungsfähig zu sein. Schließt er den Vertrag gleichwohl, ohne zu überprüfen, ob er leisten kann, verstößt er gegen die im Verkehr erforderliche Sorgfalt, dh hat es zu vertreten, dass er die Unmöglichkeit der Leistung nicht kennt.183 Ohne Zweifel oder ein die Leistungsfähigkeit gefährdendes Vorverhalten besteht aber keine Pflicht des Schuldners, sich vor Vertragsschluss über die eigene Leistungsfähigkeit zu vergewissern.184
3.
Vertretenmüssen bei Nichtleistung trotz Möglichkeit iS des § 281
Wie das Rücktrittsrecht aus § 323 knüpft § 280 Abs 1 und 3 mit § 281 Abs 1 S 1 Var 1 für den Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung an die Nichtleistung trotz Möglichkeit der Leistung an: Der Gläubiger hat Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung, wenn er eine fällige und durchsetzbare Leistung innerhalb der ihm gesetzten Nachfrist nicht erbringt (näher oben B I und C I; zur nicht vertragsgemäßen Leistung gleich F II 4). Ebenso wie bei der nachträglichen Unmöglichkeit der Leistung (gerade F II 2) liegt die Pflichtverletzung erfolgsbezogen im Unterbleiben der Schuldnerleistung. Der Schuldner muss die Nichtleistung gem § 280 Abs 1 S 2 zu vertreten haben. Schwierigkeiten bereitet der Bezugspunkt des Vertretenmüssens. Als maßgebliche Zeitpunkte, in denen der Schuldner die Nichtleistung zu vertreten haben muss, kommen die Nichtleistung bei Fälligkeit ebenso wie die die Nichtleistung bei Ablauf der dem Gläubiger gesetzten Nachfrist in Betracht. Um es an einem Beispiel deutlich zu machen: Schuldet der Händler, der den verkauften Kühlschrank nicht rechtzeitig liefert, weil er den vereinbarten Liefertermin vergisst, Schadensersatz statt der Leistung, obwohl er an der Lieferung innerhalb der Nachfrist schuldlos durch einen Streik seiner Arbeitnehmer gehindert wird? Wie ist es, wenn das Händlerunternehmen zum vereinbarten Liefertermin bestreikt wird, die Lieferung innerhalb der Nachfrist aber daran scheitert, dass der Händler die Lieferung vergisst? Nach zutreffender herrschender Meinung setzt § 281 nicht zwingend voraus, dass der Schuldner die Nichtleistung schon bei Fälligkeit zu vertreten hat.185 Denn § 281 verlangt für den Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung – anders als § 326 Abs 1 S 1 BGB aF – nicht, dass der Schuldner in Verzug mit der Leistung geraten ist, also entgegen § 286 Abs 4 gerade nicht, dass er die Nichtleistung bereits im Zeitpunkt des kalendermäßig festgesetzten Leistungszeitpunktes oder ab Mahnung zu vertreten hat.186 Ebenso wenig kann es allein darauf ankommen, dass der 182
Etwa Windel JR 2004, 265, 266 mit ausführlichen Nw. 183 So auch Faust, in: Huber/Faust (2002) 7. Kapitel Rn 19; Schwarze Jura 2002, 73, 80; unentschlossen Dauner-Lieb (ua), SR-Fälle (2002) 40.
184
Schwarze Jura 2002, 73, 80. Anders nur Hirsch Jura 2003, 289, 291 f mit 293. 186 Faust, in: Huber/Faust (2002) 3. Kapitel Rn 153. 185
Dagmar Kaiser
Eckpfeiler des Zivilrechts Leistungsstörungen
360
Schuldner die Nichtleistung innerhalb der Nachfrist zu vertreten hat, also dafür verantwortlich ist, die Leistung nicht fristgemäß nachgeholt zu haben.187 Dann käme man in den Fällen, in denen eine Nachfrist entbehrlich ist, nie zu einer Schadensersatzhaftung des Schuldners. Schadensersatz schuldet der Schuldner vielmehr schon dann, wenn er die Nichtleistung zu irgendeinem dieser Zeitpunkte zu vertreten hat, also dafür verantwortlich ist, dass er bis Fristablauf nicht leistet:188 Der Tatbestand der Pflichtverletzung, der den Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs 1, 3 mit § 281 begründet, ist erst mit dem erfolglosen Ablauf der Frist vollendet. Versäumt der Schuldner die Leistung zum Fälligkeitstermin schuldhaft, hat er die Nichtleistung auch dann zu vertreten, wenn er während der Nachfrist ohne sein Verschulden an der Nachlieferung gehindert wird; dies folgt häufig schon aus § 287 S 2189 (gleich F II 6). Deswegen hat der Händler die Nichtleistung des verkauften Kühlschranks zu vertreten, wenn er es vergisst, den Liefertermin in sein Lieferbuch einzutragen, selbst wenn er an der Leistung innerhalb der Nachfrist durch einen rechtmäßigen Streik seiner Arbeitnehmer und damit unverschuldet gehindert ist (Vertretenmüssen bei Fälligkeit). Hat der Verkäufer die Nichtleistung zum Fälligkeitstermin nicht zu vertreten, ist er aber für die Nichtleistung innerhalb der Nachfrist verantwortlich, löst dies ebenfalls dessen Schadensersatzpflicht aus. So hat es der Kühlschrankverkäufer auch zu vertreten, wenn die Lieferung zum vereinbarten Termin am Streik scheitert, die Lieferung während der Nachfrist aber nur deswegen unterbleibt, weil er den Kühlschrank in der Aufregung nach dem Streik vergisst (Vertretenmüssen innerhalb der Nachfrist). Haben die Vertragspartner eine Gattungsschuld vereinbart, haftet der Schuldner ohne weiteres, wenn er bis zum Ablauf der Nachfrist keine Gattungssache mittlerer Art und Güte leistet. Denn mit dem Versprechen, aus der Gattung zu leisten, übernimmt der Schuldner nach § 276 Abs 1 S 1 das Beschaffungsrisiko, solange die Gattung vorhanden ist: Er hat das Ausbleiben der Leistung auch dann zu vertreten, wenn ihm die Nichtleistung nicht als Außerachtlassen der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt vorgeworfen werden kann.190 4.
Vertretenmüssen bei Sachmängeln iS der §§ 281, 283, 311a Abs 2
Schadensersatz statt der Leistung nach § 280 Abs 1 mit §§ 281, 283 und § 311a Abs 2 schuldet der Verkäufer auch dann, wenn er eine nicht vertragsgemäße, also mangelhafte Leistung erbringt (oben B III). Ebenso wie bei der Nichtleistung wegen nach187 So aber St Lorenz, in: FS U Huber (2006) 423, 426 f (und für die mangelhafte Leistung 428 f); Lorenz/Riehm (2002) Rn 535; Dauner-Lieb, in: FS Konzen (2006) 63, 79; Reichenbach Jura 2003, 512, 517, 519; Schur ZGS 2003, 223, 224 ff; Palandt/Heinrichs 67 (2008) § 281 Rn 16; zur mangelhaften Leistung Münch Jura 2002, 361, 368. 188 Herrschende Meinung: Canaris DB 2001, 1815, 1816; Staudinger/Otto (2004) § 280 D 11; MünchKomm/Ernst5 (2007) § 281 Rn 47 ff. Zur mangelhaften Leistung U Huber, in: FS Schlechtriem (2003) 521, 530; Gsell, in:
Mai 2008
FS Canaris (2007) 337 ff; Looschelders, in: FS Canaris (2007) 737, 746 ff; Reischl JuS 2003, 453, 456; Braun ZGS 2004, 423, 426; Tiedtke/ Schmitt BB 2005, 615, 621 ff; Harke ZGS 2006, 9 ff; Faust, in: FS Canaris (2007) 219, 222 ff und ders, in: Bamberger/Roth2 (2007) § 437 Rn 73 f; Palandt/Putzo 67 (2008) § 437 Rn 37. Unklar OLG Celle 28. 6. 2006, NJW-RR 2007, 353, 354. 189 Gsell, in: FS Canaris (2007) 337, 348 ff. 190 U Huber, in: FS Schlechtriem (2003) 521, 530 ff.
F. II.
Schadensersatz Vom Schuldner zu vertretende Pflichtverletzung
361
träglicher Unmöglichkeit (gerade F II 2) und bei der Nichtleistung trotz Möglichkeit der Leistung (gerade F II 3) sind Pflichtverletzung und Vertretenmüssen bei der Leistung einer mangelhaften Sache erfolgsbezogen: Der Schuldner wird dafür verantwortlich gemacht, dass er die vertraglich geschuldete Leistung nicht so erbringt wie vertraglich geschuldet. Bei anfänglichen unbehebbaren Sachmängeln stellt § 311a Abs 2 S 2 für den Schadensersatzanspruch statt der Leistung auf die Kenntnis oder fahrlässige Nichtkenntnis des Verkäufers vom Vorhandensein des Mangels ab (gerade F II 2). Kennt der Verkäufer den Mangel nicht, kann ihm die Nichtkenntnis in der Regel nur dann als fahrlässig iS des § 276 Abs 2 vorgeworfen werden, wenn er die Kaufsache vor Veräußerung hätte untersuchen müssen und den Mangel bei der Untersuchung hätte entdecken können. Eine Untersuchungspflicht trifft regelmäßig den Verkäufer, der die Sache hergestellt hat,191 und denjenigen, auf dessen Fachkunde der Käufer besonders vertrauen darf, weil er sich bei den Vertragsverhandlungen ausdrücklich oder als Fachhandel generell auf eigene Fachkunde beruft. Von dem Verkäufer, der lediglich mit industriell hergestellten Massenartikeln handelt (Supermarkt, Kaufhaus) kann eine Untersuchung hingegen nur bei besonders gefährlichen oder fehleranfälligen Produkten erwartet werden.192 Wegen der Häufigkeit von Mängeln ist etwa der gewerblich tätige Gebrauchtwagenhändler zur Untersuchung der verkauften Gebrauchtwagen verpflichtet.193 Die Kenntnis bzw fahrlässige Nichtkenntnis des Verkäufers vom Mangel genügt aber allein nicht für dessen Haftung; vielmehr muss hinzu kommen, dass er weiß oder fahrlässig nicht weiß, dass er den Mangel bis zur Fälligkeit der Leistung nicht wird beheben können.194 Entsteht ein unbehebbarer Mangel nach Vertragsschluss, hat der Käufer Anspruch auf Schadensersatz nach § 280 Abs 1, 3 mit § 283, wenn der Verkäufer die in der nicht vertragsgemäßen Leistung liegende Pflichtverletzung, also den Sachmangel, iS des § 280 Abs 1 S 2 mit § 276 zu vertreten hat. Unzweifelhaft hat der Verkäufer den Mangel zu vertreten, wenn er die Kaufsache nach Vertragsschluss beschädigt oder deren Beschädigung durch Unterlassen hinreichender Schutzmaßnahmen ermöglicht, etwa wenn ein Gebrauchtwagenhändler eine Beule in das verkaufte Auto fährt, während er dieses auf dem Verkaufsgelände umsetzt, oder den Diebstahl des Autos dadurch erleichtert, dass er die Garage nicht verschließt. Ist der Mangel behebbar, erweitert dies bei Stückschulden die Verhaltensanforderungen, die an den Verkäufer gestellt werden: Er haftet nicht nur dann, wenn er die Kaufsache beschädigt oder deren Beschädigung durch Unterlassen hinreichender Schutzmaßnahmen ermöglicht hat, sondern auch dann, wenn er für die Beschädigung der Kaufsache zwar nicht verantwortlich ist, er vom Mangel aber zumindest hätte wissen müssen und diesen vor Gefahrübergang hätte beheben können.195 Wird etwa der verkaufte Gebrauchtwagen trotz hinreichender Sicherungs191
Faust, in: Bamberger/Roth (2003) § 437 Rn 111 mit 87; Windel JR 2004, 265, 268. 192 OLG Karlsruhe 2. 9. 2004, ZGS 2004, 432, 434 (Bodenfliesen) für den Zwischenhändler; enger Windel JR (2004) 265, 268. 193 MünchKomm/Westermann 5 (2008) § 437 Rn 28; Erman/Grunewald 12 (2008) § 437 Rn 25 mit § 433 Rn 28. 194 St Lorenz, in: FS U Huber (2006) 423, 431;
Gsell, in: FS Canaris (2007) 337, 351 f; Dauner-Lieb, in: FS Konzen (2006) 63, 72; MünchKomm/Westermann 5 (2008) § 437 Rn 23; Faust, in: Bamberger/Roth 2 (2007) § 437 Rn 111. 195 Huber, in: Huber/Faust (2002) 13. Kapitel Rn 111; Faust, in: Bamberger/Roth 2 (2007) § 437 Rn 76.
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Eckpfeiler des Zivilrechts Leistungsstörungen
maßnahmen in einem Herbststurm durch herabfallende Ziegel beschädigt, hat der Gebrauchtwarenhändler diesen Mangel zu vertreten, wenn er die Lack- und Blechschäden nicht vor der Übergabe des Wagens an den Käufer beseitigt. Für die unterbliebene Beseitigung von verdeckten Mängeln ist der Verkäufer nur dann verantwortlich, wenn er zwischen Vertragsschluss und Übergabe zur Untersuchung der Kaufsache verpflichtet war und den Mangel bei der Untersuchung hätte entdecken können. Darüber hinaus verlängert die Nacherfüllungspflicht des Verkäufers aus §§ 437 Nr 1, 439 den Erfüllungszeitraum über den Zeitpunkt der Übergabe der Kaufsache hinaus auf den Ablauf der Nachfrist: Repariert der Verkäufer die mangelhafte Kaufsache innerhalb der Nachfrist nicht und liefert er innerhalb der Nachfrist auch keine mangelfreie Ersatzsache, obwohl die Nacherfüllung weder nach § 275 Abs 1 unmöglich noch dem Verkäufer nach § 439 Abs 3 oder § 275 Abs 2 unzumutbar ist, hat er die Nichtleistung innerhalb der Nachfrist zu vertreten.196 Ohne Verschulden hat der Verkäufer bei einer Stückschuld für die ordnungsgemäße Beschaffenheit der Kaufsache einzutreten, wenn er eine Beschaffenheitsgarantie übernommen hat. Etwa darf der Käufer eines Gebrauchtwagens das Wort „werkstattgeprüft“ auf dem das Auto bewerbenden Schild als besondere Gewähr dafür verstehen, dass das Fahrzeug von einem Fachmann in der Werkstatt untersucht und dabei festgestellte Mängel behoben worden seien.197 Bei Gattungsschulden hat der Verkäufer den Sachmangel zu vertreten, wenn er eine mangelhafte Sache aus der Gattung auswählt, obwohl er bei Anspannung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt den Mangel hätte erkennen können und eine mangelfreie Sache hätte aussuchen können. Für die Auswahl einer nicht vertragsgemäßen Sache ist der Verkäufer bei offensichtlichen Mängeln immer, bei versteckten Mängeln hingegen nur dann verantwortlich, wenn ihn eine Pflicht zur Untersuchung der Sache trifft. Dabei lautet der Vorwurf nicht, dass der Verkäufer gegen eine Untersuchungspflicht verstoßen hat,198 sondern dass er entgegen §§ 433 Abs 1 S 2, 243 Abs 1 keine dem Vertrag entsprechende Sache aus der Gattung ausgesucht hat, obwohl ihm dies möglich gewesen wäre.199 Scheidet die Nachlieferung einer mangelfreien anderen Gattungssache aus, etwa wenn der Verkäufer nur die Lieferung aus eigenem Vorrat schuldet, der Vorrat aber aufgebraucht ist, kann der Käufer Schadensersatz nach § 280 Abs 1, 3 mit § 283 verlangen; sind alle Sachen der Gattung bereits bei Vertragsschluss unbehebbar mangelhaft, ist Anspruchsgrundlage § 311a Abs 2. Ist eine mangelfreie Nachlieferung aus der Gattung noch möglich, haftet der Verkäufer wegen des mit der Vereinbarung einer Gattungsschuld übernommenen Beschaffungsrisikos (oben F II 3), wenn er während der Nachfrist keine mangelfreie Gattungssache liefert – unabhängig davon, ob er die Lieferung der ursprünglichen, mangelhaften Sache zu vertreten oder wegen Nichterkennbarkeit des Mangels nicht zu vertreten hat.
196 Nachweise zum Meinungsstreit über den Anknüpfungspunkt des Vertretenmüssens gerade unter F II 3 Fn 185 ff. 197 Näher Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 443. 198 Abw BT-Drucks 14/6040, 210; Haas BB
Mai 2008
2001, 1313, 1317; Reinking DAR 2001, 8, 13; Buck, in: Westermann, SR (2002) 105, 152. 199 vWestphalen ZGS 2002, 154, 155 ff, der dies maßgeblich auf das in § 276 Abs 1 S 2 genannte Beschaffungsrisiko stützt; enger Dauner-Lieb/Dötsch DB 2001, 2534, 2536 f.
F. II.
Schadensersatz Vom Schuldner zu vertretende Pflichtverletzung
5.
Vertretenmüssen bei Nebenpflichtverletzungen iS der §§ 241 Abs 2, 282
363
Hat der Schuldner eine Nebenpflicht verletzt, etwa bei der Montage der Kaufsache Einrichtungsgegenstände des Käufers beschädigt, schuldet er Schadensersatz nach §§ 280 Abs 1, 241 Abs 2 oder, wenn die Pflichtverletzung der Gläubiger das Festhalten am Vertrag unzumutbar macht, Schadensersatz statt der Leistung nach § 280 Abs 1, 3 mit § 282. Dem Schuldner wird nicht vorgeworfen, dass er gegen eine ihn aus dem Vertrag treffende Leistungspflicht verstoßen hat, sondern dass er eine weiter gehende Verhaltenspflicht aus § 241 Abs 2 fahrlässig oder vorsätzlich verletzt hat. 6.
Vertretenmüssen beim Schuldnerverzug iS des § 286
Solange der Schuldner zur Leistung verpflichtet ist, diese aber trotz vereinbarter Leistungszeit oder Mahnung nicht rechtzeitig erbringt, kann der Gläubiger Ersatz des ihm durch die Verzögerung entstehenden Schadens nach § 280 Abs 1, 2 mit § 286 verlangen (oben B II und C II, unten F IV). Für den Verzugsschadensersatz enthält § 286 Abs 4 eine Sondervorschrift für das Vertretenmüssen: Der Schuldner kommt nur in Verzug, wenn und solange er die Nichtleistung nach Fälligkeit und Mahnung zu vertreten hat. Das ist entgegen einer weit verbreiteten Meinung keine überflüssige Wiederholung des § 280 Abs 1 S 2, sondern eine Konkretisierung. Denn anders als für den Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs 1, 3 mit § 281 genügt es für den Anspruch aus §§ 280 Abs 1, 2 mit 286 nicht, dass der Schuldner die Nichtleistung irgendwann einmal zu vertreten hat (oben F II 3): Ersatz des Verzögerungsschadens kann der Gläubiger nur für solche Zeiten nach der Mahnung verlangen, während derer der Schuldner die Nichtleistung zu vertreten hat. Insoweit hilft § 287 dem Gläubiger aber durch Haftungsverschärfungen: Während des Verzugs hat der Schuldner gem § 287 S 1 jede Fahrlässigkeit zu vertreten. Auf § 287 S 1 kommt es allerdings nur dann an, wenn der Vertrag oder das Gesetz den allgemeinen Maßstab der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt iS des § 276 Abs 2 herabsetzen, etwa bei Leihverträgen gem § 599 auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit. In diesen Fällen kehrt § 287 S 1 im Schuldnerverzug zum allgemeinen Fahrlässigkeitsmaßstab des § 276 Abs 2 zurück. Wichtiger ist § 287 S 2. Danach haftet der Schuldner während des Verzugs auch für Zufall, also für den zufälligen Untergang und die zufällige Verschlechterung des Leistungsgegenstandes sowie für zufällige weitere Leistungsverzögerungen – es sei denn, der Schaden wäre auch bei rechtzeitiger Leistung eingetreten. Zufall heißt, dass die Unmöglichkeit, Verschlechterung oder Verzögerung weder vom Schuldner noch vom Gläubiger zu vertreten ist, etwa wenn der verkaufte Gebrauchtwagen bei einem Herbststurm durch herabfallende Ziegel beschädigt oder zerstört wird. Wird die Leistung nach Verzugseintritt durch vom Schuldner nicht zu vertretende Hindernisse verzögert, wird etwa der Kühlschrankverkäufer während des Laufs der Nachfrist bestreikt und kann deshalb nicht liefern, haftet der Verkäufer nach § 287 S 2 für die Schäden, die während des von ihm nicht zu vertretenden Streiks eintreten.
Dagmar Kaiser
Eckpfeiler des Zivilrechts Leistungsstörungen
364
III.
Schadensersatz statt der Leistung, § 280 Abs 1, 3 mit §§ 281–283
1.
Ziel des Schadensersatzes
Rechtsfolge des Anspruchs aus § 280 Abs 1, 3 mit §§ 281–283 ist „Schadensersatz statt der Leistung“: Der Schadensersatz tritt als Erfüllungsersatz an die Stelle der nach dem Vertrag geschuldeten Leistung. Nach der Differenzhypothese des § 249 Abs 1 ist der Gläubiger so zu stellen, wie er stünde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. Die Differenzhypothese verlangt einen Soll-Ist-Vergleich: Es muss festgestellt werden, was am „Ist-Zustand“ nach Schädigung im Verhältnis zum vertraglich geschuldeten „Soll-Zustand“ fehlt.200 Der geschuldete „Soll-Zustand“ folgt aus der Anspruchsgrundlage, die festlegt, wie der Schuldner sich „richtig“ verhalten soll. Für den Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs 1, 3 mit §§ 281, 283 bedeutet dies, dass der Gläubiger so zu stellen ist, wie er stünde, wenn der Vertrag ordnungsgemäß erfüllt worden wäre, der Gläubiger also die geschuldete Leistung erhalten hätte. Der Schadensersatzanspruch erlaubt es dem Gläubiger, den Ist-Zustand in den Soll-Zustand zu überführen. Dabei hat er Anspruch auf das gesamte Erfüllungsinteresse (positive Interesse) in Geld: Dem Gläubiger sollen alle Vorteile aus dem Vertrag wertmäßig erhalten bleiben. Etwa hat er Anspruch auf Ersatz der Kosten, die ihm für die Beschaffung einer Ersatzsache entstehen. Der Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung zielt gem § 251 Abs 1 nur auf Schadensersatz in Geld, hingegen nie auf Naturalrestitution iS des § 249 Abs 1. Bekäme der Gläubiger im Wege des Schadensersatzes anstelle des geschuldeten, aber nicht mehr vorhandenen Leistungsgegenstandes (etwa anstelle des zerstörten Audi TT) einen gleichwertigen anderen Leistungsgegenstand (etwa einen entsprechenden Audi TT), schuldete der Schuldner mehr als vertraglich vereinbart war: über den Umweg des Schadensersatzes würde aus der vertraglich vereinbarten Stückschuld eine Gattungsschuld. Diese Beschränkung gilt nicht nur für die Schadensersatzansprüche aus § 280 Abs 1, 3 mit § 283 und § 311a Abs 2 wegen Unmöglichkeit der Leistung, sondern auch für den Ersatzanspruch aus § 280 Abs 1, 3 mit § 281, da der Gläubiger mit seinem Schadensersatzverlangen gem § 281 Abs 4 die Leistungspflicht des Schuldners und damit den eigenen Anspruch auf die vertraglich geschuldete Leistung beendet. 2.
Differenz- und Surrogationsmethode
Leistet der Schuldner nicht, hat der Gläubiger für den Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung aus § 280 Abs 1, 3 mit §§ 281, 283 die Wahl zwischen zwei Berechnungsmethoden. Er kann den Schadensersatz zum einen nach der Differenzmethode berechnen: Der Gläubiger entrichtet die vertraglich geschuldete Gegenleistung nicht, so dass der vereinbarte Leistungsaustausch vollständig unterbleibt und der Gläubiger Anspruch auf die Differenz zwischen dem Wert der Leistung und der Gegenleistung hat. Etwa hat der Schadensersatzgläubiger bei einem Tauschvertrag über einen Audi TT (Wert: 34 000 J) gegen einen Jaguar (Wert: 30 000 J) Anspruch auf die Wertdifferenz in Höhe von 4000 J. Hatte der Gläubiger vorgeleistet, dh den Kaufpreis bereits entrichtet oder im Beispielsfall den Jaguar 200
Vieweg, in: Staudinger/Eckpfeiler S 401.
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F. III.
Schadensersatz Schadensersatz statt der Leistung, § 280 Abs 1, 3 mit §§ 281–283
365
bereits übergeben und übereignet, kann er seine Gegenleistung nach Rücktrittsvorschriften zurückverlangen, um den Weg für den Differenzschadensersatz frei zu machen (unten F V 3). Der Gläubiger kann den Schadensersatz statt der Leistung aber auch nach der Surrogationsmethode bzw Austauschmethode berechnen: Der Gläubiger hält insoweit am Vertrag fest, als er seine Gegenleistung erbringt, dem Tauschpartner also den Jaguar übereignet bzw belässt. Im Austausch dafür erhält der Gläubiger Schadensersatz in Höhe des Werts der ausbleibenden Schuldnerleistung (34 000 J anstelle des Audi TT); der Schadensersatz tritt als Surrogat an die Stelle der Schuldnerleistung. Zum BGB aF vertrat der BGH allerdings die Auffassung, dass der Gläubiger im Schuldnerverzug Schadensersatz nur nach der Differenzmethode verlangen könne, weil der fruchtlose Ablauf der unter Ablehnungsandrohung gesetzten Nachfrist nach § 326 Abs 1 S 2 HS 2 aF automatisch sowohl die Leistungspflicht des Schuldners als auch die Gegenleistungspflicht des Gläubigers beende und die Gegenleistungspflicht nicht im Wege des Surrogationsschadensersatzes wieder aufleben dürfe. Für den Schadensersatz wegen Unmöglichkeit der Leistung wollte der BGH hingegen mit der Begründung an der Wahl zwischen Surrogations- und Differenzschadensersatz festhalten, dass § 325 aF keine Aussage über das Schicksal von Leistung und Gegenleistung treffe.201 Mit Blick auf das BGB nF ist diese Rechtsprechung für die Unmöglichkeit der Leistung problematisch: §§ 275 Abs 1, 326 Abs 1 S 1 ordnen an, dass mit der Unmöglichkeit der Schuldnerleistung Leistungs- und Gegenleistungspflicht automatisch erlöschen (oben D I 2). Überträgt man die Rechtsprechung des BGH auf das BGB nF hieße dies, dass Schadensersatz nach § 280 Abs 1, 3 mit § 283 und nach § 311a Abs 2 nur Schadensersatz nach der Differenzmethode sein kann. Der Tauschpartner hätte damit nicht die Wahl, den Jaguar zu übereignen und anstelle des Audi TT 34 000 J zu bekommen, sondern wäre darauf beschränkt, die Wertdifferenz zwischen Audi TT und Jaguar, also 4000 J zu verlangen. Richtigerweise muss es nach BGB nF beim Wahlrecht des Schuldners zwischen dem Differenzschadensersatz und dem Surrogationsschadensersatz bleiben.202 Beim Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs 1, 3 mit § 281 spricht von vornherein nichts gegen das Wahlrecht des Gläubigers: Gem § 281 Abs 4 beendet der Gläubiger durch Gestaltungserklärung nur seinen Anspruch auf die Primärleistung des Schuldners, hingegen nicht seine Gegenleistungspflicht.203 Aber auch für die Schadensersatzansprüche aus § 280 Abs 1 und 3 mit § 283 und § 311a Abs 2 hindert das Gesetz den Surrogationsschadensersatz nicht: Dass der Schuldner die Gegenleistung gem § 326 Abs 1 S 1 HS 1 nicht verlangen kann, der Gläubiger zur Gegenleistung also nicht verpflichtet ist, heißt nicht, dass der Gläubiger nicht berechtigt ist, 201
Dazu D Kaiser NJW 2001, 2425 ff. So schon zum BGB aF D Kaiser NJW 2001, 2425 ff; zum neuen Recht wohl herrschende Meinung: Brox/Walker SR AT 31 (2006) § 22 Rn 60 und § 23 Rn 50. 203 Sutschet Jura 2006, 586, 589 f; Arnold ZGS 2003, 427, 430 f; Reischl JuS 2003, 451, 459 f; Lorenz/Riehm, SR (2002) Rn 208 ff; AnwKomm/Dauner-Lieb 2 (2005) § 281 Rn 61–63; Unberath, in: Bamberger/Roth 2 202
(2007) § 281 Rn 32; Staudinger/Otto (2004) § 281 Rn B 144; Palandt/Heinrichs 67 (2008) § 281 Rn 20 f. Nur für die Surrogationsmethode und zum Übergang zur Differenzmethode erst nach Rücktritt vom Vetrtrag: Gsell JZ 2004, 643, 647; MünchKomm/Ernst 5 (2007) § 325 Rn 11, 14; Grothe, in: Bamberger/Roth § 325 Rn 5 f; Faust, in: Bamberger/Roth 2 (2007) § 437 Rn 135.
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Eckpfeiler des Zivilrechts Leistungsstörungen
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die Gegenleistung zu erbringen.204 Der Surrogationsschadensersatz lässt nicht die Gegenleistungspflicht wieder aufleben, sondern erlaubt dem Gläubiger lediglich eine besondere Art der Schadensberechnung. Diese allein ist geeignet, sein Interesse daran zu befriedigen, die Gegenleistung „loszuwerden“. 3.
Großer und kleiner Schadensersatz
Hat der Verkäufer eine mangelhafte Leistung erbracht, muss der Käufer als Schadensersatzgläubiger nicht nur entscheiden, ob er die Gegenleistung noch erbringen, also den Kaufpreis noch zahlen will, sondern auch, ob er die mangelhafte Kaufsache behalten oder wegen ihrer Mängel zurückgeben möchte. Das Gesetz beschränkt den Käufer regelmäßig darauf, die Kaufsache zu behalten und im Wege des Schadensersatzes den mangelbedingten Minderwert der Kaufsache und etwaige Folgeschäden zu liquidieren (sog kleiner Schadensersatz). Denn § 281 Abs 1 S 1 und §§ 283 S 1, 311a Abs 2, 1 iVm § 275 Abs 1 gewähren einen Anspruch auf Schadensersatz grundsätzlich nur, „soweit“ der Verkäufer die geschuldete Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß erbringt, also nur für den mangelhaften Teil der Kaufsache. Anspruch auf den Schadensersatz statt der ganzen Leistung unter Rückgabe der mangelhaften Kaufsache hat der Käufer nach §§ 283 S 2, 311a Abs 2 S 3 mit § 281 Abs 1 S 3 nur, wenn die Pflichtverletzung, dh der Mangel, nicht unerheblich ist: Der Käufer kann die mangelhafte Kaufsache gem § 281 Abs 5 mit §§ 346–348 nach Rücktrittsvorschriften zurückgeben und als Surrogat für die ordnungsgemäße Leistung Schadensersatz in Höhe des Wertes verlangen, den die Kaufsache in mangelfreiem Zustand gehabt hätte (sog großer Schadensersatz). Erbringt der Schuldner die Leistung erkennbar nur teilweise (offene Teilleistung), öffnen §§ 283 S 2, 311a Abs 2 S 3 mit § 281 Abs 1 S 2 den Weg zum Schadensersatz statt der ganzen Leistung abweichend nur dann, wenn der Gläubiger an der erhaltenen Teilleistung kein Interesse hat; nur für die dem Sachmangel über § 434 Abs 3 gleichgestellte verdeckte Teilleistung bleibt es beim Maßstab der §§ 283 S 2, 281 Abs 1 S 3 (oben B III). Die Unterscheidung zwischen kleinem und großem Schadensersatz betrifft nur die Frage, ob der Gläubiger die Schuldnerleistung, also die mangelhafte Kaufsache, behalten will. Hingegen ist die Frage, ob er auch die Gegenleistung, also den Kaufpreis erbringen bzw dem Schuldner belassen will, nach der Differenzmethode oder der Surrogationsmethode zu entscheiden (gerade F III 2). Haben beide Vertragspartner geleistet, heißt großer Schadensersatz nach der Differenzmethode, dass der Gläubiger überhaupt nicht am vertraglichen Leistungsprogramm festhält: Der schadensersatzberechtigte Tauschpartner gibt dem anderen die mangelhafte Leistung (den Audi TT) im Wege des großen Schadensersatzes nach § 281 Abs 1 S 3, Abs 5 mit § 346 Abs 1 zurück und verlangt zudem – nach Rücktritt – seine Gegenleistung (den Jaguar) zurück, um Schadensersatz in Höhe der Wertdifferenz (4000 J) zu erhalten; mit der Rückgewähr von Leistung und Gegenleistung und dem Ersatz des Minderwertes werden Rücktritt und Schadensersatz gem § 325 miteinander kombiniert (unten F V). Haben beide Vertragspartner geleistet, heißt 204 So auch Faust, in: FS U Huber (2006), 239, 242; Arnold ZGS 2003, 427, 430 f und AnwKomm/Arnold 2 (2005) § 283 Rn 15; Reischl JuS 2003, 451, 459 f; Lorenz/Riehm, SR (2002) Rn 208 ff; Erman/Westermann 12 (2008) § 326
Mai 2008
Rn 4; Palandt/Grüneberg 67 (2008) § 326 Rn 2; Staudinger/Otto (2004) § 283 Rn 70; aA Sutschet Jura 2006, 586, 590; Grothe, in: Bamberger/Roth 2 (2007) § 325 Rn 6.
F. IV.
Schadensersatz Verzugsschadensersatz, § 280 Abs 1, 2 mit § 286
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großer Schadensersatz nach der Surrogationsmethode demgegenüber, dass der Gläu-
biger dem Schuldner die Gegenleistung belässt, insoweit also am vertraglichen Leistungsprogramm festhält: Der Tauschpartner gibt den mangelhaften Audi TT nach § 281 Abs 1 S 3, Abs 5 mit § 346 Abs 1 zurück, wird also im Wege des großen Schadensersatzes so gestellt, als habe er den Audi TT überhaupt nicht erhalten, und entscheidet sich mit der Schadensberechnung nach der Surrogationsmethode dafür, dem Vertragspartner den Jaguar als Gegenleistung zu belassen. Schadensersatz erhält er iH des Wertes des Audi in mangelfreiem Zustand, also in Höhe von 34 000 J. IV.
Verzugsschadensersatz, § 280 Abs 1, 2 mit § 286
1.
Inhalt
Nach § 280 Abs 1, 2 mit § 286 hat der Gläubiger Anspruch auf Ersatz aller Vermögensnachteile, die entstehen, weil der Schuldner nicht rechtzeitig, sondern verspätet erfüllt. Der Gläubiger kann zunächst alle zusätzlichen Aufwendungen einschließlich der Beitreibungskosten verlangen, die ihm nach Verzugseintritt dadurch entstehen, dass er seinen Anspruch auf die Leistung durchzusetzen versucht. Hingegen hat er keinen Anspruch auf Ersatz der Kosten für die Mahnung, etwa wenn er diese durch einen Anwalt aussprechen lässt, da der Schuldner in diesem Zeitpunkt noch nicht in Verzug geraten war.205 Als Verzugsschaden ersatzfähig sind nach § 280 Abs 1, 2 mit § 286 auch die Kosten, die dem Gläubiger entstehen, weil er vorübergehend eine Ersatzsache beschaffen muss, um die Zeit bis zum Eintreffen der vertraglich geschuldeten Leistung zu überbrücken. Etwa kann der Eisdielenbesitzer, nachdem der für die gekaufte Kühltruhe vereinbarte Liefertermin verstrichen ist, die Kosten für die Anmietung einer Ersatzkühltruhe ersetzt verlangen. Die Kosten für einen Deckungskauf, etwa für den Kauf einer Ersatzkühltruhe, kann der Gläubiger hingegen nicht nach § 280 Abs 1, 2 mit § 286, sondern nur als Schadensersatz statt der Leistung verlangen, da er insoweit keinen Begleitschaden wegen Verzögerung der Leistung, sondern einen Schaden wegen Ausbleibens der vertraglich geschuldeten Leistung geltend macht (gleich F IV 2). Nach § 280 Abs 1, 2 mit § 286 zu ersetzen ist der Gewinn, der dem Gläubiger während des Verkäuferverzugs entgeht, etwa der Gewinn, der dem Eisdielenbesitzer entgeht, weil er mangels Kühltruhe kein Eis verkaufen kann. Verliert die gekaufte Sache während des Verzugs an Wert, hat der Gläubiger auch Anspruch auf Ersatz des Entwertungsschadens. Für entgangene Gebrauchsvorteile gewährt die Rechtsprechung Ersatz hingegen nur für Kraftfahrzeuge und für sonstige Sachen, auf deren ständige Verfügbarkeit die Lebenshaltung des Eigentümers aufbaut, etwa für Häuser.206 Dem Geldgläubiger kann ein nach §§ 280 Abs 1, 2 mit 286 ersatzfähiger Verzögerungsschaden auf unterschiedliche Weise entstehen. Etwa können ihm Anlagegewinne (insbesondere Anlagezinsen) oder Gewinne aus Spekulationsgeschäften entgehen, oder es können ihm Aufwendungen für Kreditzinsen entstehen, weil er 205 Die fehlende Ersatzfähigkeit der Kosten für die Mahnung selbst wird von manchen wegen Verstoßes gegen Art 3 Abs 1 lit e der EU-Zahlungsverzugsrichtlinie als europarechtswidrig angesehen. Die Richtlinie schreibe einen angemessenen Ersatz aller Beitreibungskosten vor:
Gsell ZIP 2000, 1861, 1867; Schmidt-Kessel NJW 2001, 97, 100. 206 BGH 21. 2. 1992, BGHZ 117, 260, 261 f mwNw; näher Vieweg, in: Staudinger/Eckpfeiler S 412 f.
Dagmar Kaiser
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ohne die Gegenleistung Schulden bei Dritten nicht tilgen kann. Ersetzen muss der Schuldner auch die Nachteile, die dem Gläubiger entstehen, weil ihm mangels hinreichender Geldmittel ein günstiges Geschäft entgeht. Für einen bestimmten Ausschnitt des Schadensersatzanspruchs besteht mit § 288 eine eigene Anspruchsgrundlage, die dem Geldgläubiger pauschaliert Ersatz für entgangene Zinsen (Verzugszinsen) gibt. Der Verzugszinssatz beträgt nach § 288 Abs 1 S 2 fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz iS des § 247, bei Rechtsgeschäften, an denen kein Verbraucher beteiligt ist, nach § 288 Abs 2 acht Prozentpunkte über dem Basiszinssatz. Der Zahlung der Verzugszinsen kann sich der Schuldner nicht durch den Nachweis entziehen, dass dem Gläubiger tatsächlich ein geringerer Schaden entstanden ist: § 288 Abs 1 legt die Mindesthöhe des Verzugszinssatzes zwingend fest. Der Gläubiger kann nach § 288 Abs 3 aber aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen und nach § 288 Abs 4 mit §§ 280 Abs 1, 2, 286 einen weitergehenden Schaden liquidieren.207 2.
Abgrenzung zum Schadensersatz statt der Leistung aus § 280 Abs 1, 3 mit § 281 bei Nichtleistung trotz Möglichkeit der Leistung
Während § 280 Abs 1, 3 mit § 281 dem Gläubiger einen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung gewährt, gibt § 280 Abs 1, 2 mit § 286 dem Gläubiger einen Anspruch auf Schadensersatz neben der Leistung: Der Gläubiger, der Schadensersatz nach § 280 Abs 1, 3 mit § 281 verlangt, will die vertraglich geschuldete Primärleistung nicht mehr (§ 281 Abs 4), sondern begehrt an deren Stelle Wertersatz in Geld zuzüglich aller Folgeschäden. Der Gläubiger, der Schadensersatz nach § 280 Abs 1, 2 mit § 286 geltend macht, beharrt hingegen auf der Erfüllung des Vertrages, dh verlangt weiterhin die vertraglich geschuldete Primärleistung, und macht daneben den Ersatz aller durch die Leistungsverzögerung entstehenden Schäden geltend. Damit ist Verzögerungsschaden der Schaden, der trotz Leistung bestehen bliebe, also nicht dadurch kompensiert werden kann, dass der Schuldner die vertraglich geschuldete Leistung doch noch erbringt. Die Abgrenzung zwischen den Schadensersatzansprüchen aus § 280 Abs 1, 3 mit § 281 und § 280 Abs 1, 2 mit § 286 ist gleichwohl schwierig.208 Dass der Gläubiger nach § 280 Abs 1, 3 mit § 281 so zu stellen ist, wie er bei ordnungsgemäßer Leistung stünde, wird teilweise dahin ausgelegt, der Gläubiger sei so zu stellen, wie er stünde, wenn der Schuldner bei Fälligkeit geleistet hätte.209 Kauft etwa ein Eisdielenbesitzer am 1. 6. eine Kühltruhe, weil er eine gemietete Kühltruhe am selben Tag zurückgeben muss, entgeht ihm ab Fälligkeit der Verkäuferleistung, also nach § 271 Abs 1 „sofort“ ab Vertragsschluss, täglich ein Gewinn, den er durch den Eisverkauf erzielt hätte. Stellte man den Käufer über § 280 Abs 1, 3 mit § 281 so, wie er bei rechtzeitiger Leistung im Fälligkeitszeitpunkt stünde, könnte er den ab Vertragsschluss entgangenen Gewinn auch dann ersetzt verlangen, wenn er dem Verkäufer erst am 10. 6. eine Nachfrist zur Lieferung der Kühltruhe bis zum 15. 6. setzt. Das liefe aber § 280 Abs 2 zuwider, der Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung nur unter den Voraussetzungen des § 286 gewährt, also erst ab dem 207 Beachte aber § 497 Abs 1 S 2 und 3 für den Zahlungsverzug des Verbrauchers bei Verbraucherdarlehensverträgen; dazu Gsell, in: Staudinger/Eckpfeiler S 527.
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208
Dazu Kaiser, in: FS Westermann (2008) 351, 353 ff. 209 Palandt/Heinrichs 67 (2008) § 281 Rn 25.
F. IV.
Schadensersatz Verzugsschadensersatz, § 280 Abs 1, 2 mit § 286
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Zeitpunkt, ab dem sich der Schuldner in Verzug befindet. Im Beispielsfall kommt der Verkäufer erst mit der in der Fristsetzung liegenden Mahnung, also erst am 10. 6. in Verzug; nach § 280 Abs 1, 2 mit § 286 hätte der Käufer erst ab diesem Tag Anspruch auf Ersatz des Verzögerungsschadens. Mit dem Argument, die Nachfrist verlängere den Erfüllungszeitraum, wird für den Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs 1, 3 mit § 281 auch vertreten, der Gläubiger sei so zu stellen, wie er stünde, wenn der Schuldner bei Ablauf der Nachfrist geleistet hätte.210 Dann bekäme der Käufer im Beispielsfall Schadensersatz in Höhe des entgangenen Gewinns über § 280 Abs 1, 2 mit § 286 ab dem 10. 6. und zusätzlich über § 280 Abs 1, 3 mit § 281 ab dem 15. 6. Die Schadensersatzansprüche aus § 280 Abs 1, 2 mit § 286 und aus § 280 Abs 1, 3 mit § 281 deckten ab Ablauf der Nachfrist denselben Schaden ab und überschnitten sich zeitlich. Zeitliche Überschneidungen lassen sich vermeiden, wenn man den Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung erst mit dem Schadensersatzverlangen entstehen lässt. Das ist auch systematisch folgerichtig: Der Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs 1, 3 mit § 281 ist kein Anspruch wegen Verzögerung der Leistung, sondern ein Schadensersatzanspruch wegen Nichtleistung (oben B II).211 Der Schadensersatz wird „statt der Leistung“ gewährt; er setzt nach § 281 Abs 4 voraus, dass der Anspruch auf die Leistung weggefallen ist. § 281 formuliert als Pflichtverletzung zudem deutlich: „leistet der Schuldner nicht“. § 281 wird nur deswegen häufig vereinfachend als Schadensersatz wegen Leistungsverzögerung bezeichnet, um in Abgrenzung zur Unmöglichkeit der Leistung deutlich zu machen, dass die Leistung an sich noch erbracht werden kann und es Sache des Gläubigers ist zu entscheiden, ob er an der Leistungspflicht festhält oder nicht. Verlangt der Gläubiger Schadensersatz statt der Leistung, lehnt er die vertraglich geschuldete Schuldnerleistung über § 281 Abs 4 endgültig ab. Der Schadensersatz statt der Leistung aus § 280 Abs 1, 3 mit § 281 kompensiert dann den Schaden, der entsteht, weil der Schuldner seine Leistung endgültig nicht mehr erbringt – ebenso wie der Schadensersatzanspruch nach § 280 Abs 1, 3 mit § 283. Maßgeblicher Berechnungszeitpunkt für den Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs 1, 3 mit § 281 ist damit der Zeitpunkt, in dem der Erfüllungsanspruch wegfällt, also der Zeitpunkt des Schadensersatzverlangens, § 281 Abs 4: Der Gläubiger ist so zu stellen, wie er stünde, wenn der Schuldner im Zeitpunkt des Schadensersatzverlangens geleistet hätte.212 Mit dem Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs 1, 2 mit § 286 kommt es zu keinerlei zeitlichen Überschneidungen: Der Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung aus § 280 Abs 1, 2 mit § 286 kompensiert den Schaden, der entsteht, weil der Schuldner seine Leistung nicht rechtzeitig, sondern verspätet erbringt. Zu ersetzen ist der Verzögerungsschaden ab Verzugseintritt, also grundsätzlich ab Mahnung. Den Verzögerungsschadensersatz schuldet der Schuldner bis zu dem Zeitpunkt, in dem der Anspruch auf die Primärleistung untergeht: durch Erfüllung nach § 362 Abs 1, durch Unmöglichkeit der Leistung nach § 275 Abs 1 oder dadurch, dass der Gläubiger Schadensersatz statt der Leistung verlangt, § 281 Abs 4. Denn der An210 Staudinger/Otto (2004) § 280 Rn E 18 und § 281 Rn B 146; Jauernig/Stadler 12 (2007) § 281 Rn 16; auch Tiedtke/Schmitt BB 2005, 615, 617. 211 Faust, in: Huber/Faust (2002) 3. Kapitel Rn 183; Lorenz/Riehm, SR (2002) Rn 289.
212
Kaiser, in: FS Westermann (2008), 351, 355 ff; Faust, in: Huber/Faust (2002) 3. Kapitel Rn 183 f; Lorenz/Riehm, SR (2002) Rn 287 ff; MünchKomm/Ernst 5 (2007) § 281 Rn 110 ff, insb Rn 114.
Dagmar Kaiser
Eckpfeiler des Zivilrechts Leistungsstörungen
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spruch auf Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung setzt voraus, dass der Erfüllungsanspruch noch besteht. Für den Beispielsfall heißt dies, dass der Eisdielenbesitzer Schadensersatz wegen des entgangenen Gewinns aus § 280 Abs 1, 2 mit § 286 ab Verzugseintritt am 10. 6. bis zu dem Zeitpunkt beanspruchen kann, in dem er Schadensersatz statt der Leistung verlangt. Ab Schadensersatzverlangen ist Anspruchsgrundlage § 280 Abs 1, 3 mit § 281: für den entgangenen Gewinn und für die Kosten eines Deckungskaufs, etwa für die Mehrkosten, die dem Eisdielenbesitzer entstehen, weil er eine Ersatzkühltruhe zu einem höheren Preis kaufen muss. 3.
Abgrenzung zum Schadensersatz aus § 280 Abs 1 und aus § 280 Abs 1, 3 mit § 281 bei mangelhafter Leistung
Über § 280 Abs 1 kann jeder Vertragspartner Ersatz von Integritätsschäden, also von Schäden verlangen, die an sonstigen Rechtsgütern des Gläubigers entstehen.213 Diese Schäden können zum einen dadurch ausgelöst werden, dass der Schuldner gegen Nebenpflichten aus § 241 Abs 2 verstößt, etwa mit der verkauften Kühltruhe bei der Anlieferung aneckt und dabei Mobiliar in der Eisdiele des Käufers beschädigt. Integritätsschäden können aber auch aus der Verletzung der Hauptleistungspflicht entstehen: Liefert der Verkäufer eine Eistruhe mit defektem Wasserzulauf und wird Mobiliar durch unbemerkt ablaufendes Wasser beschädigt, schuldet der Verkäufer Schadensersatz nach §§ 437 Nr 2, 280 Abs 1.214 Schwierigkeiten bereiten durch die mangelhafte Leistung verursachten Folgeschäden, die nicht an sonstigen Rechtsgütern des Gläubigers eintreten, sondern die das Gläubigerinteresse am Erhalt einer vertragsgemäßen Leistung beeinträchtigen, insbesondere Betriebsausfallschäden.215 Etwa entgeht dem Eisdielenbesitzer, dem der Verkäufer eine nicht hinreichend kühlende Kühltruhe liefert, täglich der Gewinn, den er bei vertragsgemäßer Leistung durch den Eisverkauf erzielt hätte. Vereinzelt wird vertreten, der Betriebsausfallschaden müsse als Schadensersatz statt der Leistung nach § 280 Abs 1, 3 und § 281 ersetzt werden.216 Dafür spricht, dass der Käufer mit dem Betriebsausfallschaden nicht sein Integritätsinteresse, sondern sein Äquivalenzinteresse, also sein Interesse an der vertragsgemäßen Verwendung der Kaufsache ersetzt verlangt. Die Unterscheidung zwischen Integritäts- und Äquivalenzinteresse ist aber dem BGB aF verhaftet217 und taugt nach BGB nF lediglich zur Abgrenzung von Vertrags- und Deliktsrecht.218 Das BGB nF unterscheidet für Leistungsstörungen hingegen nicht anhand des geschützten Interesses, sondern zwischen dem „Schadensersatz statt der Leistung“ nach § 280 Abs 1, 3 mit §§ 281, 283 sowie § 311a Abs 2 auf der einen Seite und dem Schadensersatz neben der Leistung 213
Siehe nur Hirsch Jura 2003, 289, 290. Ausführlich zu Mangelfolgeschäden Mankowski JuS 2006, 481 ff. 215 Dazu Kaiser, in: FS Westermann (2008), 351, 358 ff. 216 Huber, in: Huber/Faust (2002) 13. Kapitel Rn 108; Recker NJW 2002, 1247 f; auch Fliegner JR 2002, 314, 322; gegen einen Ersatzanspruch für während des Laufs der Nachfrist eintretende Schäden Oechsler NJW 2004, 1825, 1828 und 1830. 214
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217
Vgl BGH 2. 6. 1980, BGHZ 77, 215, 217 f. zur Abgrenzung zwischen dem Schadensersatzanspruch aus § 463 BGB aF und aus positiver Forderungsverletzung. 218 Und bereitet auch hier erhebliche Abgrenzungsprobleme, vgl BGH 17. 3. 1981, BGHZ 80, 186, 189 („Apfelschorf“) einen Schadensersatzanspruch aus Delikt wegen Baumschäden aufgrund eines wirkungslosen Pflanzenschutzmittels bejahend.
F. IV.
Schadensersatz Verzugsschadensersatz, § 280 Abs 1, 2 mit § 286
371
nach § 280 Abs 1 sowie § 280 Abs 1, 2 mit § 286 auf der anderen Seite.219 Der Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung ersetzt dem Gläubiger die Schäden, die durch das endgültige Ausbleiben der Leistung verursacht werden: Der Käufer ist so zu stellen, wie er stünde, wenn der Verkäufer im Zeitpunkt der Unmöglichkeit oder des Schadensersatzverlangens eine dem Vertrag gemäße Leistung erbracht hätte. Schäden, die nicht mehr dadurch kompensiert werden können, dass der Schuldner während der Nachfrist doch noch leistet, sind hingegen nur als Schadensersatz neben der Leistung ersatzfähig – entweder nach § 280 Abs 1 oder nach § 280 Abs 1, 2 mit § 286. Deswegen kann der Käufer den Gewinn, der ihm bis zum Erlöschen des vertraglichen Leistungsanspruchs durch Unmöglichkeit der Leistung (§ 275 Abs 1) oder durch Schadensersatzverlangen (§ 281 Abs 4) entgeht, nicht nach § 280 Abs 1, 3 mit §§ 281, 283 ersetzt verlangen: Dieser Gewinn entgeht dem Käufer auch dann, wenn der Verkäufer später doch noch leistet, der Anspruch auf die Leistung also nach § 362 Abs 1 erlischt. Erst ab Unmöglichkeit oder Schadensersatzverlangen ist § 280 Abs 1, 3 mit §§ 281, 283 Anspruchsgrundlage für den entgangenen Gewinn (gerade unter F IV 2).220 Bis zu diesem Zeitpunkt kann der Anspruch auf Ersatz des Betriebsausfallschadens als Schadensersatz neben der Leistung nur auf § 280 Abs 1 oder auf § 280 Abs 1, 2 mit § 286 gestützt werden. Vielfach wird § 280 Abs 1, 2 mit § 286 mit dem Argument als Anspruchsgrundlage angesehen, Bezugspunkt der Pflichtverletzung sei nicht die Lieferung einer mangelhaften Kaufsache, sondern die nicht rechtzeitige Lieferung einer mangelfreien Sache.221 Der Verkäufer schuldete danach Schadensersatz erst ab der im Nachlieferungsverlangen liegenden Mahnung,222 nicht aber für den Betriebsausfallschaden bis zur Mahnung (etwa für die ersten drei Tage nach Lieferung, wenn der Käufer den Defekt der Kühltruhe erst am vierten Tag rügt). Um dieses Ergebnis zu vermeiden, wird teilweise vertreten, bei Schäden, die mit Hilfe einer Mahnung nicht verhindert werden könnten, sei die Mahnung nach § 286 Abs 2 Nr 4 entbehrlich.223 Entsprechend dem Willen des Gesetzgebers224 und mit der wohl überwiegenden Meinung ist der Anspruch auf Ersatz des Betriebsausfallschadens richtigerweise auf § 280 Abs 1 zu stützen:225 Es ist ein erheblicher Unterschied, ob der Schuld219
Gruber ZGS 2003, 130, 131; Erman/ Westermann 12 (2008) § 280 Rn 11; Palandt/ Heinrichs67 (2008) § 280 Rn 18. 220 Faust, in: Bamberger/Roth 2 (2007) § 437 Rn 57; abl Staudinger/Otto (2004) § 280 Rn E 11 und 33. 221 Petersen Jura 2002, 461, 462 f; Wieser JR 2002, 269, 270; Schur ZGS 2002, 243, 244 und ders JA 2006, 223, 224 ff; Fliegner JR 2002, 314, 322 ff; Arnold/Dötsch BB 2003, 2250, 2253; Grigoleit/Riehm AcP 203 (2003) 727, 754 ff und dies JuS 2004, 745 ff; Oetker/ Maultzsch 3 (2007) § 2 Rn 267 ff; AnwKommBGB/Dauner-Lieb 2 (2005) § 280 Rn 62 ff; AnwKomm-BGB/Büdenbender 2 (2005) § 437 Rn 72 ff; differenzierend vWilmowsky JuS Beil 1/2002, 20.
222
Dazu BGH 22. 5. 1985 NJW 1985, 2526 zu § 480 aF; BT-Drucks 14/6040, 225; fern liegend für Verzug erst mit Ablauf der Nachfrist Oechsler, Vertragliche Schuldverhältnisse2 (2007) § 2 Rn 150 f und NJW 2004, 1825, 1828. 223 Grigoleit/Riehm AcP 203 (2003) 727, 754 ff und dies JuS 2004, 745, 748; für die Entbehrlichkeit der Nachfristsetzung auch Huber, in: Huber/Faust (2002) 13. Kapitel Rn 108; Recker NJW 2002, 1247. 224 BT-Drucks 14/6040, 225. 225 Kaiser, in: FS Westermann (2008) 351, 361 ff; Münch Jura 2002, 361, 368; Canaris ZIP 2003, 321, 326 f; Hirsch Jura 2003, 289, 294; Gruber ZGS 2003, 130, 133 f; Medicus JuS 2003, 521, 528; U Huber, in: FS Schlechtriem (2003) 521, 525; Schulze/Ebers JuS 2004, Dagmar Kaiser
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Eckpfeiler des Zivilrechts Leistungsstörungen
ner bei Fälligkeit lediglich untätig bleibt oder ob er fehlerhaft leistet. Die Gefahr von Folgeschäden besteht ab Lieferung der mangelhaften Sache. Während der Käufer die Tatsache der Nichtleistung sofort bemerkt und darauf mit der Mahnung reagieren kann, bemerkt er den Mangel und den darauf beruhenden Schaden häufig erst, wenn der Schaden eingetreten ist. Die besonderen Gefahren, die die mangelhafte Leistung auslöst, rechtfertigen es, den mangelhaft leistenden Verkäufer einer schärferen Haftung zu unterwerfen als den Verkäufer, der gar nicht leistet. Entscheidend ist, dass eine Mahnung funktionslos wäre: Gewarnt zu werden braucht der Schuldner nur, wenn er Schäden durch sofortige Leistung abwenden kann. Bei Schäden, die wie ein Betriebsausfallschaden bereits eingetreten sind, geht die Mahnung ins Leere. Entsprechend hat auch der BGH zum BGB aF für das Werkvertragsrecht entschieden, dass Schäden, die durch Nachbesserung nicht verhindert oder behoben werden können, zu ersetzen sind, ohne dass der Gläubiger zuvor eine Nachfrist zur Nachbesserung gesetzt haben muss.226 Dass der Verkäufer sofort mit Lieferung der mangelhaften Sache schadensersatzpflichtig wird, ohne zuvor durch Mahnung gewarnt werden zu müssen, vernachlässigt seine Interessen nicht. Denn der Verkäufer, der mangelhaft leistet, schuldet gem § 280 Abs 1 S 2 Schadensersatz nur dann, wenn er den Sachmangel zu vertreten hat (oben F II 4), also entweder den Mangel selbst verursacht hat (Beschädigung des Kühlaggregats) oder aber fahrlässig eine mangelhafte Sache aus der Gattung ausgesucht hat (Wahl einer mangelhaften Kühltruhe, obwohl der Mangel für einen Fachmann unschwer zu erkennen war). Vor Folgeschäden, die deswegen entstehen, weil der Käufer den Mangel nicht rechtzeitig rügt, wird der Verkäufer gem § 254 geschützt. Hat der Verkäufer den Mangel nicht zu vertreten, bleibt der Käufer darauf verwiesen, die Nachlieferung durch den Verkäufer nach §§ 437 Nr 1, 439 anzumahnen: Der Verkäufer schuldet Schadensersatz gem § 280 Abs 1, 2 mit § 286 erst ab Mahnung und nur dann, wenn er die verzögerte Nacherfüllung zu vertreten hat. Ist der Schuldner in Schuldnerverzug geraten und erbringt nach Mahnung eine lediglich mangelhafte Leistung, liefert etwa der Verkäufer zunächst gar keine Kühltruhe und nach Mahnung eine nicht hinreichend kühlende Kühltruhe, ist Anspruchsgrundlage für den Schadensersatz wegen der künftigen Umsatzausfälle ebenfalls § 280 Abs 1: Selbst wenn der Schuldnerverzug fortbesteht, weil er nur durch eine vertragsgemäße Leistung beendet werden kann,227 ist Ursache für die Folgeschäden nicht, dass die vertragsgemäße Leistung nicht rechtzeitig erbracht wird, sondern dass der Schuldner mangelhaft geleistet hat. Dies wird deutlich, wenn man sich weitere Folgeschäden der mangelhaften Leistung vor Augen führt: Stellt der Eisdielenbesitzer nach Erhalt der Kühltruhe Eis her, weil er darauf vertraut, es ordnungsgemäß kühlen zu können, und verdirbt das Eis in der Kühltruhe wegen 265, 268 und 462, 465; Mankowski JuS 2006, 481, 486; Lorenz/Riehm, SR (2002) Rn 546 f; MünchKomm/Ernst 5 (2007) § 280 Rn 55 ff; Staudinger/Otto (2004) § 280 Rn E 30; Erman/Westermann 12 (2008) § 280 Rn 11 f; Palandt/Heinrichs67 (2008) § 280 Rn 18, 20; Jauernig/Stadler 12 (2007) § 280 Rn 4; Faust, in: Bamberger/Roth 2 (2007) § 437 Rn 59, 67; anders noch ders, in: Huber/Faust (2002) 3. Kapitel Rn 223; P Huber, Besonderes Mai 2008
Schuldrecht (2006) Rn 188, anders noch ders, in: Huber/Faust (2002) 13. Kapitel Rn 108. 226 BGH 16. 10. 1984, BGHZ 92, 308, 310; 12. 12. 2001, NJW 2002, 816, 817. 227 So Reischl JuS 203, 250, 252; Staudinger/ Löwisch (2004) § 286 Rn 113; aA Huber, in: FS Schlechtriem (2003) 521, 527 f: nur bei Zurückweisung der mangelhaften Sache durch den Käufer.
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Schadensersatz Schadensersatz und Rücktritt
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des nicht funktionierenden Kühlaggregats, kann der Käufer seinen Wertersatzanspruch für das verdorbene Eis nur auf § 280 Abs 1 stützen, hingegen nicht auf § 280 Abs 1, 2 mit § 286: Hätte der Verkäufer keine Kühltruhe geliefert, hätte der Käufer kein Eis hergestellt, das hätte verderben können. Die Lieferung der mangelhaften Kühltruhe ist Ursache auch des späteren Betriebsausfallsschadens, der ebenfalls nach § 280 Abs 1 zu ersetzen ist. V.
Schadensersatz und Rücktritt
1.
Nebeneinander
Unter praktisch den gleichen Voraussetzungen, die dem Schuldner nach §§ 323, 326 Abs 5 den Rücktritt vom Vertrag erlauben, hat der Gläubiger Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung gem § 280 Abs 1, 3 mit §§ 281, 283. Unterschiede bestehen hinsichtlich der Voraussetzungen des Rücktritts vom Vertrag und des Schadensersatzanspruchs in zwei Punkten: Der Rücktritt ist nach §§ 323 Abs 1, 326 Abs 5 nur von gegenseitigen Verträgen möglich (oben D I 1), während der Anspruch auf Schadensersatz nach § 280 Abs 1, 3 mit §§ 281, 283 lediglich ein Schuldverhältnis voraussetzt, also auch in einseitigen Verträgen und gesetzlichen Schuldverhältnissen greift (oben F I). Dieser Unterschied spielt in der Praxis keine Rolle, sofern der Schuldner eine vertraglich geschuldete Leistung nicht erbringt: Da Kaufverträge, Werkverträge usw gegenseitige Verträge sind, öffnen §§ 323, 326 Abs 5 auch den Weg zum Rücktritt. Wesentlicher Unterschied zwischen Rücktritt und Schadensersatzanspruch ist, dass §§ 323 Abs 1, 326 Abs 5 den Rücktritt unabhängig davon erlauben, ob der Schuldner die Leistungsstörung zu vertreten hat, während der Schadensersatzanspruch nach § 280 Abs 1 S 2 voraussetzt, dass der Schuldner vorsätzlich oder fahrlässig eine Vertragspflicht verletzt hat (oben F II). Während der Rücktritt die Wiederherstellung des Zustandes anstrebt, wie er vor Austausch der Leistungen und damit ohne die – fehlgeschlagene – Vertragserfüllung bestünde (oben E I 1), zielt der Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung umgekehrt darauf, den Zustand herzustellen, der bei ordnungsgemäßer Erfüllung des Vertrages eingetreten wäre (oben F III 1). Der Schadensersatzanspruch dient damit zwar der Abwicklung fehlgeschlagener Verträge, nicht aber deren Rückabwicklung. Während der Rücktritt Schuldner und Gläubiger von den Belastungen des Vertrages befreien will, erhält der Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung dem Gläubiger die Vorteile aus dem Vertrag und befriedigt das Leistungsinteresse des Gläubigers in Geld. Trotz der unterschiedlichen Zwecke schließt der Rücktritt vom Vertrag nach § 325 den Anspruch auf Schadensersatz in gegenseitigen Verträgen nicht aus. § 325 stellt lediglich klar, dass der Gläubiger beide Rechtsbehelfe nebeneinander geltend machen kann. Hingegen setzt § 325 für den Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung nicht voraus, dass der Gläubiger vom Vertrag zurücktritt. Der Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung nach § 280 Abs 1 und 3 mit §§ 281, 283 kompensiert aber nur die Schäden, die durch das endgültige Ausbleiben der geschuldeten Leistung entstehen: Der Gläubiger ist so zu stellen, wie er stünde, wenn der Schuldner im Zeitpunkt des Schadensersatzverlangens geleistet hätte. Schäden, die vor dem Zeitpunkt des Schadensersatzverlangens und der Rücktrittserklärung entstanden sind – etwa durch die Leistungsverzögerung oder durch eine mangelhafte Leistung – sind nicht nach § 280 Abs 1, 3 mit §§ 281, 283 erDagmar Kaiser
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satzfähig (gerade F IV 2 und 3). Ersatz des bis zur Rücktrittserklärung entstandenen Verzögerungsschadens kann der Gläubiger wegen § 325 trotz Rücktritts vom Vertrag nach § 280 Abs 1, 2 mit § 286 beanspruchen.228 Da allerdings typischerweise der Schuldner Verzugsschadensersatz schuldet, der trotz Mahnung gar nicht leistet, ist allenfalls der Schuldner gem §§ 346, 347 zur Rückgewähr der Gegenleistung, etwa zur Rückzahlung des Kaufpreises nebst Zinsen, verpflichtet, wenn der Gläubiger vorgeleistet hatte. Den Käufer als Gläubiger treffen Rückgewährpflichten aus §§ 346, 347 nur dann, wenn der Verkäufer bereits teilweise geleistet hat oder eine mangelhafte Sache geliefert hat, ohne dass er den Sachmangel zu vertreten hat, und in Verzug mit der Nacherfüllung aus §§ 437 Nr 1, 439 geraten ist (oben F IV 3). Zu einem Nebeneinander von Rücktritt und Schadensersatz aus § 280 Abs 1 kommt es nur, wenn ein Vertragspartner Ersatz von Mangelfolgeschäden (Schulbeispiel: durch das vergiftete Pferdefutter gehen die Pferde des Käufers ein) verlangt oder Ersatz der Schäden an weiteren Rechtsgütern, die durch Nebenpflichtverletzungen des Gläubigers entstanden sind, etwa wenn der Verkäufer mit der Kühltruhe bei der Lieferung aneckt und Mobiliar in der Eisdiele des Kühltruhenkäufers beschädigt.229 Hingegen kann der Schadensersatzgläubiger nach Rücktritt nicht Ersatz eines Betriebsausfallschadens nach § 280 Abs 1, sondern nur Ersatz eines Vorenthaltungsschadens nach § 280 Abs 1, 2 mit § 286 verlangen (gleich unter F V 3 b). 2.
Rückabwicklung nach Schadensersatzvorschriften
Verlangt der Gläubiger Schadensersatz statt der Leistung unter Rückgewähr der aufgrund des Vertrages ausgetauschten Leistungen, ist unklar, ob er sich auf eine schadensrechtliche Rückabwicklung beschränken kann oder ob er für die Rückgewähr zwingend auf die §§ 346 ff verwiesen ist und über den Schadensersatzanspruch lediglich Folgeschäden liquidieren kann. Für die Rückgewähr der Schuldnerleistung iR des Schadensersatzanspruchs statt der Leistung verweist § 281 Abs 5 auf die §§ 346–348: Verlangt der Käufer als Gläubiger wegen einer Falsch- oder Teilleistung oder wegen eines Mangels gem §§ 437 Nr 3, 280 Abs 1, 3 mit 281 Abs 1 S 2 und 3 Schadensersatz statt der ganzen Leistung, muss er die Leistung des Verkäufers samt Nutzungen und gegen Aufwendungs- und Verwendungsersatz gem § 281 Abs 5 nach §§ 346, 347 zurückgeben – nicht anders als wenn er vom Vertrag zurücktritt. Das muss trotz Fehlens eines Verweises in §§ 283 S 2, 311a Abs 2 S 2 entsprechend gelten, wenn der Käufer die Kaufache erhalten hat und wegen eines nicht behebbaren Sachmangels Schadensersatz nach § 280 Abs 1, 3 mit § 283 oder § 311a Abs 2 verlangt. § 281 Abs 5 beantwortet aber nur die Frage nach der Rückgewähr der Schuldnerleistung, hingegen nicht die Frage nach der Rückgewähr der Gegenleistung. Nur für den Fall, dass dem Schuldner die Leistung unmöglich wird, nachdem der Gläubiger die Gegenleistung bereits erbracht hat, verweist § 326 Abs 4 auf die §§ 346– 348. Im Übrigen fehlt für die Rückgewähr der Gegenleistung ein Verweis auf die Rücktrittsvorschriften.230 Die Frage, ob die Leistungen nach Schadensersatzrecht 228 Ganz überwiegende Meinung: Staudinger/ Kaiser (2004) Vorbem 87 f zu § 346 zur abw Rechtslage nach BGB aF; vOlshausen, in: FS U Huber (2006) 471, 474 ff. 229 BGH 21. 12. 1984, NJW 1985, 2697, 2698;
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Staudinger/Kaiser (2004) Vorbem 89 zu § 346 mwNw. 230 Für den Fall der Leistung einer Sache mit unbehebbarem Mangel greift nicht § 326 Abs 1 S 1 mit Abs 4 (automatischer Wegfall der Ge-
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oder nach Rücktrittsvorschriften rückabgewickelt werden, stellt sich damit nur für die Gegenleistung. Insoweit liest man häufig, der Käufer erhielte den Kaufpreis im Wege des Schadensersatzes zurück. Gemeint ist kein schadensrechtlicher Anspruch des Käufers auf Rückzahlung des Kaufpreises, sondern die Schadensberechnung im Wege der Rentabilitätsvermutung: Es wird unterstellt, dass sich die Investition des Kaufpreises für den Käufer gelohnt hätte, wenn er die Kaufsache mangelfrei erhalten hätte.231 Der Kaufpreis ist der Mindestschaden des Käufers; der gezahlte Betrag erhöht als Rechnungsfaktor seinen Schadensersatzanspruch, so dass der Käufer rechnerisch so gestellt wird, als erhalte er den gezahlten Kaufpreis zurück.232 Da die Rentabilitätsvermutung widerleglich ist, kann der Verkäufer aber nachweisen, dass die Investition des Käufers sich nicht rentiert hätte, etwa dass der verkaufte Wagen im mangelfreien Zustand weniger wert gewesen wäre (etwa 30 000 J) als der Kaufpreis (35 000 J), weswegen er Schadensersatz nur in Höhe des objektiven Werts der Kaufsache (30 000 J) schuldet. 3.
Rückabwicklung nach Rücktrittsvorschriften
a) Zweistufiger Schadensersatzanspruch Die „Rückgewähr“ der Gegenleistung im Wege des Schadensersatzes mit dem Kaufpreis als Mindestschaden stellt den Gläubiger häufig schlechter als die Rückgewähr über § 346 Abs 1: Nur nach § 346 Abs 1 hat der Käufer einen Anspruch auf Rückzahlung des tatsächlich gezahlten Kaufpreises, im Beispielsfall auf Rückzahlung von 35 000 J. Nur nach Rücktrittsvorschriften, nicht aber nach Schadensersatzrecht erhält der Gläubiger auch Sachleistungen zurück, etwa der Käufer den in Zahlung gegebenen Altwagen oder der wegen Zahlungsverzuges des Käufers zurücktretende Verkäufer die Kaufsache. Demgegenüber ist der Schadensersatzanspruch immer auf Geld gerichtet (oben F III 1). Will der Gläubiger neben der Rückgabe der Schuldnerleistung die Rückgewähr der eigenen Leistung in natura erreichen, muss er Schadensersatzanspruch und Rücktritt miteinander kombinieren. Das Nebeneinander von Rücktritt und Schadensersatz in § 325 beschreibt dann einen zweistufigen Schadensersatzanspruch:233 In einem ersten Schritt gewähren die Vertragspartner einander die erhaltenen (Teil-)Leistungen nach Rücktrittsvorschriften zurück, um die Erfüllung des Vertrages rückgängig zu machen. Mit dem Rücktritt wird dem Gläubiger die Dispositionsfreiheit zurückgegeben und der Zustand wiederhergestellt, der ohne den gestörten Austausch der Leistungen bestanden hätte. In einem zweiten Schritt kann der Gläubiger verlangen, dass sein Interesse an der ordnungsgemäßen Erfüllung des Vertrages befriedigt wird: Er kann nach § 280 Abs 1, 3 mit §§ 281, 283 mit dem Schadensersatz nach der Differenzmethode die Wertdifferenz zwischen Schuldnerleistung und genleistungspflicht mit Rückforderung der überzahlten Gegenleistung nach Rücktrittsvorschriften), sondern muss der Käufer gem § 326 Abs 1 S 2, Abs 5 mit § 323 vom Kaufvertrag zurücktreten, um Rückabwicklungspflichten zu begründen, oben D I 2. 231 Zur Rentabilitätsvermutung noch G. 232 OLG Karlsruhe 14. 9. 2004, NJW 2005, 989, 991.
233
Staudinger/Kaiser (2004) Vorbem 76 zu § 346; Staudinger/Otto (2004) § 325 Rn 25; Palandt/Heinrichs 67 (2008) § 281 Rn 22; Jauernig/Stadler 12 (2007) § 281 Rn 18; MünchKomm/Emmerich 4 (2003) vor §§ 281 ff Rn 33; zwingend für eine Kombination von Rücktritt und Schadensersatz MünchKomm/ Ernst 5 (2007) § 325 Rn 8; Faust, in: Huber/ Faust (2002) 3. Kapitel Rn 189 ff. Dagmar Kaiser
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Gegenleistung sowie etwaige Folgeschäden ersetzt verlangen, die dadurch entstehen, dass der Schuldner endgültig nicht leistet, ebenso nach § 280 Abs 1, 2 mit § 286 Ersatz eines Verzögerungsschadens und nach § 280 Abs 1 Ersatz eines Betriebsausfallschadens. Schwierigkeiten bereitet dabei, dass drei Leistungen mit ihren Nutzungen, Verwendungen und Aufwendungen in die Abrechnung einbezogen werden müssen: die hypothetische ordnungsgemäße Schuldnerleistung (etwa der mangelfreie Audi TT), die erbrachte vertragswidrige Schuldnerleistung (der mangelhafte Audi TT) sowie die Gegenleistung des Gläubigers (der eingetauschte Jaguar bzw der Kaufpreis). b) Nutzungsersatz und Nutzungsausfallschaden Hat der Schuldner eine Teilleistung oder eine mangelhafte Leistung erbracht, muss der Schadensersatzgläubiger (Käufer) als Rückgewährschuldner nicht nur die empfangene Leistung (das mangelhafte Auto) nach § 346 Abs 1 zurückgeben, sondern auch die gezogenen Nutzungen herausgeben oder ersetzen, § 346 Abs 1 und 2 S 1 Nr 1. Etwa muss der Käufer die Gebrauchsvorteile ersetzen, die er aus dem Fahren mit dem Auto gezogen hat (oben E I 2). Da die Vertragspartner über die Rückgewähr der Leistungen so gestellt werden, als habe der Verkäufer gar nicht geleistet, kann der Käufer aber Ersatz des Nutzungsausfallschadens verlangen, also Ersatz der Nutzungen, die er gezogen hätte, wenn der Verkäufer ein dem Vertrag entsprechendes mangelfreies Auto geleistet hätte. Anspruchsgrundlage ist nicht § 280 Abs 1, 2 mit § 286, sondern § 280 Abs 1 (dazu oben F IV 3 zum mangelbedingten Betriebsausfallschaden).234 Da der Käufer über den Schadensersatz wertmäßig so gestellt werden muss, wie er stünde, wenn er ordnungsgemäß erfüllt hätte, er die Kaufsache also ohne Einschränkungen hätte nutzen könne, stehen ihm die Nutzungen vollumfänglich zu: Der Anspruch auf Ersatz des Nutzungsausfallschadens schließt die Pflicht zur Herausgabe tatsächlich gezogener Nutzungen aus. Entsprechen die Nutzungen, die der Käufer aus dem Fahren mit dem mangelhaften Auto tatsächlich gezogen hat, den Nutzungen, die er aus dem Fahren mit dem mangelfreien Auto gezogen hätte, hat er zwar keinen Schaden erlitten, muss aber die gezogenen Gebrauchsvorteile auch nicht herausgeben. Schränken Motormängel die Gebrauchstauglichkeit des gekauften Autos ein, übersteigen die Gebrauchsvorteile, die der Käufer aus der vertragsgemäßen Leistung gezogen hätte, diejenigen, die er aus der mangelhaften Leistung tatsächlich gezogen hat; er kann die gezogenen Gebrauchvorteile behalten und die ihm entgangenen Mehrnutzungen nach § 280 Abs 1 in Geld ersetzt verlangen.235 234 Zu einer Kollision der Nutzungsherausgabepflicht aus § 346 und der Pflicht zum Ersatz des Nutzungsausfallschadens nach § 280 Abs 1, 3 mit §§ 281, 283 kann es von vornherein nicht kommen, da der Gläubiger Schadensersatz statt der Leistung nur für solche Schäden erhält, die ihm nach Schadensersatzverlangen und Rücktrittserklärung entstehen; für diesen Zeitraum verpflichtet ihn § 346 aber nicht zur Nutzungsherausgabe. 235 Arnold ZGS 2003, 427, 429 Fn 13 (zu § 280
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Abs 1, 3 mit § 281); Herresthal JuS 2007, 798, 801 (zu § 280 Abs 1, 2 mit § 286); AnwKomm/ Dauner-Lieb 2 (2005) § 325 Rn 5 (zu § 280 Abs 1, 3 mit § 281); wohl auch Gsell JZ 2004, 643, 646 und Soergel/Gsell 13 (2005 § 325 Rn 11; abw noch Voraufl für eine Aufrechung des Nutzungsersatzanspruchs des Verkäufers gem § 280 Abs 5 mit § 346 Abs 1 und 2 S 1 Nr 1 und des gegenläufigen Schadensersatzanspruch des Käufers auf die vorenthaltenen Nutzungen aus dem Fahren mit dem mangelfreien Auto;
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Nutzungen, die der Käufer aus der Kaufsache entgegen den Regeln einer ordnungsgemäßen Wirtschaft nicht gezogen hat, obwohl er sie hätte ziehen können, muss er dem Schuldner nach § 347 Abs 1 S 1 ersetzen, wenn nicht – wie häufig – zu seinen Gunsten das Privileg des § 347 Abs 1 S 2 greift (oben E I 2). Die Wertersatzpflicht aus § 347 Abs 1 S 1 wird aber ebenfalls schadensrechtlich überlagert: Die Belastung mit dem Ersatzanspruch aus § 347 Abs 1 S 1 ist aus Sicht des Käufers als Schadensersatzgläubiger ein Folgeschaden, dem er bei ordnungsgemäßer Leistung nicht ausgesetzt gewesen wäre. Diesen Folgeschaden muss der Verkäufer als Schuldner tragen, so dass eine Ersatzpflicht des Käufers ausscheidet;236 seinen Schadensersatzanspruch kann der Käufer auf § 280 Abs 1, 3 mit §§ 281, 283 stützen, da die Pflicht zum Ersatz nicht gezogener Nutzungen aus § 347 Abs 1 Folge der Rückabwicklung des Vertrages und damit der Rücktrittserklärung (und des Schadensersatzverlangens) ist. Aus §§ 346 Abs 1, 347 Abs 1 kann der rücktrittsberechtigte Käufer Herausgabe der Nutzungen verlangen, die der Verkäufer als Schuldner aus der Gegenleistung, also aus dem gezahlten Kaufpreis, gezogen oder entgegen den Regeln einer ordnungsgemäßen Wirtschaft nicht gezogen hat. Das begünstigt den Käufer, der zum einen rücktrittsrechtlich die Nutzungen aus der Gegenleistung beanspruchen kann, etwa die Herausgabe der aus der Kaufsumme gezogenen Zinsen, und zum anderen schadensrechtlich nach § 280 Abs 1 Anspruch auf die Nutzungen hat, die er aus der ordnungsgemäßen Verkäuferleistung hätte ziehen können, etwa auf Ersatz der Gebrauchsvorteile, die er aus dem Fahren mit dem mangelfreien Auto gezogen hätte. Eine ungerechtfertigte Begünstigung des Käufers verhindert die Vorteilsausgleichung: Der Nutzungsvorteil aus der Gegenleistung (Zinsen aus dem Kaufpreis) wird mit dem kongruenten Vorenthaltungsschaden (entgangene Nutzungen aus der Kaufsache) verrechnet. Denn der Käufer hätte die Nutzungen aus dem gekauften Auto nur gegen Zahlung des Kaufpreises und damit unter Verzicht auf die Zinsen aus dem Kaufpreis erzielen können.237 Nur soweit die Nutzungen, die er aus der Kaufsache hätte ziehen können, die Nutzungen aus der Gegenleistung übersteigen, kann der Käufer diese nach § 280 Abs 1 ersetzt verlangen; ebenso hat er uneingeschränkt aus § 280 Abs 1, 3 mit §§ 281, 283 Anspruch auf Ersatz der Nutzungen, die er nach Schadensersatzverlangen aus der Kaufsache hätte ziehen können.
c) Aufwendungs- und Verwendungsersatz Gem § 347 Abs 2 S 1 hat der Käufer als Schadensersatzgläubiger und Rückgewährschuldner Anspruch auf Ersatz der notwendigen Verwendungen, die er auf die Schuldnerleistung gemacht hat, etwa auf Ersatz der Kosten für die Reparatur des gekauften Autos. Nach § 347 Abs 2 S 2 kann er zudem die Aufwendungen ersetzt verlangen, die den Verkäufer als Rückgewährgläubiger bei der Rückgewähr bereichern, etwa den Mehrwert ersetzt verlangen, den das Auto aufgrund des vom Käufer eingebauten Navigationssystems hat (oben E I 3). Der rücktrittsrechtliche Verwendungsersatzanspruch kann gegenüber dem Schadensersatzanspruch aus § 280 pauschal abl MünchKomm/Ernst 5 (2007) § 325 Rn 10; Staudinger/Otto (2001) § 325 Rn 28. 236 Staudinger/Kaiser (2004) Vorbem 79 zu § 346; pauschal abl MünchKomm/Ernst 5 (2007) § 325 Rn 10; Staudinger/Otto (2001) § 325 Rn 28.
237
Herresthal JuS 2007, 798, 801 (zu § 280 Abs 1, 2 mit § 286); Faust, in: Huber/Faust (2002) 3. Kapitel Rn 194 (zu § 280 Abs 1, 3 mit § 281); AnwKomm/Dauner-Lieb 2 (2005) § 325 Rn 5 (zu § 280 Abs 1, 3 mit § 281).
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Abs 1 vorteilhaft sein: Schadensrechtlich kann der Käufer Verwendungen und Aufwendungen nur dann ersetzt verlangen, wenn er nachweisen kann, dass ihm entsprechende Kosten bei der ordnungsgemäßen Erfüllung des Vertrages nicht entstanden wären. Wären die Kosten auch bei ordnungsgemäßer Leistung angefallen („Sowieso-Kosten“), etwa die Kosten zur Anmietung einer Garage für das gekaufte Auto, fehlt es an einem Schaden, sofern diese Aufwendungen nicht gerade durch die Nicht- oder Schlechterfüllung entwertet worden sind. Der Schadensersatzanspruch des Käufers wird zudem durch § 254 eingeschränkt: Er muss es sich als Mitverschulden anrechnen lassen, wenn er Ausgaben gemacht hat, die durch die Umstände nicht gerechtfertigt waren. Erhält der Käufer über den rücktrittsrechtlichen Verwendungs- und Aufwendungsersatzanspruch aus § 347 Abs 2 mehr, als er im Wege des Schadensersatzes bekäme, muss er sich diesen Vorteil grundsätzlich im Wege der Vorteilsausgleichung anrechnen lassen. Eine Vorteilsausgleichung scheitert aber häufig daran, dass Vorteile nur mit den ihnen kongruenten Schadensposten, also mit hier Aufwendungsschäden, verrechnet werden können.238 Hat etwa der Käufer für den gekauften Wagen eine Garage angemietet, so sind die Mietkosten zwar kein Schaden, da sie auch bei ordnungsgemäßer Erfüllung angefallen wären, gleichwohl aber häufig eine notwendige Verwendung im Sinne von § 347 Abs 2 S 1 (oben E I 3). Weil es an einem dem Verwendungsersatz kongruenten Nachteil fehlt, verbleibt dem Käufer dieser Vorteil aus § 347 Abs 2 S 1. Zu einem Nebeneinander von Verwendungsersatz nach § 347 Abs 2 S 1 und einem Schadensersatz nach § 280 Abs 1, 3 mit §§ 281, 283 kann es nicht kommen, da der Gläubiger Schadensersatz statt der Leistung nur für solche Schäden verlangen kann, die ihm nach Schadensersatzverlangen und Rücktrittserklärung entstehen; für diesen Zeitraum hat er aber keinen Anspruch auf Verwendungsersatz. Nach § 347 Abs 2 S 1 muss der Käufer als Rückgewährgläubiger dem Verkäufer die Verwendungen ersetzen, die dieser auf die Gegenleistung gemacht hat,239 etwa die Kosten erstatten, die dem Verkäufer für die Reparatur des in Zahlung gegebenen Altwagens entstanden sind. Diese rücktrittsrechtliche Wertersatzpflicht belastet den Käufer aber als Folgeschaden, für den grundsätzlich der Verkäufer als Schuldner aufkommen muss; insoweit kann der Käufer seinen Schadensersatzanspruch auf § 280 Abs 1, 3 mit §§ 281, 283 stützen, da die Pflicht zum Verwendungsersatz Folge der Rückabwicklung des Vertrages und damit der Rücktrittserklärung (und des Schadensersatzverlangens) ist. Könnte etwa der Käufer den Altwagen in Eigenarbeit billiger reparieren, benachteiligte ihn die Verpflichtung aus § 347 Abs 2 S 1, dem Verkäufer dessen höhere Reparaturkosten zu ersetzen. Der Schadensersatzanspruch des Käufers schränkt daher dessen rücktrittsrechtliche Pflicht zum Verwendungsersatz ein: Der Käufer schuldet Verwendungsersatz nur, soweit er durch die Verwendungen des Verkäufers entsprechende eigene Aufwendungen erspart hat, etwa wenn er für die Autoreparatur genauso viel Geld hätte aufwenden müssen wie der Verkäufer.240 Zum Ersatz bloßer Aufwendungen des Verkäufers verpflichtet § 347 Abs 2 S 2 den Käufer rücktrittsrechtlich von vornherein nur, so238 BGH 6. 6. 1997, NJW 1997, 2378; näher Vieweg, in: Staudinger/Eckpfeiler S 420. 239 Staudinger/Kaiser (2004) Vorbem 82 zu § 3346; differenzierend Herresthal JuS 2007, 789, 801 f (zu § 280 Abs 1, 2 mit § 286); aA MünchKomm/Gaier 5 (2007) vor § 346 Rn 37.
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240 Staudinger/Kaiser (2004) Vorbem 82 zu § 346; abw Faust, in: Huber/Faust (2002) 3. Kapitel Rn 196; pauschal abl MünchKomm/ Ernst5 (2007) § 325 Rn 10; Staudinger/Otto (2001) § 325 Rn 28.
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weit die Aufwendungen den Verkäufer bei Rückgewähr der Kaufsache bereichern. Diese Beschränkung schließt es aus, dass der Käufer als Gläubiger durch die Pflicht zum Aufwendungsersatz schadensrechtlich belastet wird.241 d) Unmöglichkeit der Rückgewähr Ist die Rückgewähr unmöglich, kann etwa der Käufer als Schadensersatzgläubiger und Rücktrittsberechtigter das mangelhafte Auto nicht zurückgeben, löst dies grundsätzlich eine Wertersatzpflicht nach § 346 Abs 2 aus (oben E I 4). Ist die Wertersatzpflicht ausnahmsweise ausgeschlossen, etwa weil das Auto aufgrund des zum Rücktritt berechtigenden Mangels untergegangen ist, etwa das gekaufte Auto bei einem Unfall wegen der defekten Bremsen vollständig zerstört worden ist (§ 346 Abs 3 S 1 Nr 2), oder weil der Käufer einen Unfall mit dem Auto zwar fahrlässig, aber unter Einhaltung der eigenüblichen Sorgfalt verursacht hat (§ 346 Abs 3 S 1 Nr 3), mindert das den Anspruch des Käufers auf Schadensersatz statt der Leistung aus § 280 Abs 1, 3 mit §§ 281, 283 nicht: Nach den über § 281 Abs 4 zwingenden Wertungen des Rücktrittsrechts müssen sich die Vertragspartner für den Schadensersatzanspruch so behandeln lassen, als seien die Leistungen rückabgewickelt worden. Problematischer ist der Fall, dass der Schadensersatzschuldner und Rücktrittsgegner die Gegenleistung des Gläubigers nicht zurückgeben kann und auch keinen Wertersatz schuldet. Tauscht jemand einen Jaguar (im Wert von 34 000 J) gegen einen Audi TT (mit mangelbedingtem Wert von 30 000 J anstelle von 34 000 J) und tritt der Audiempfänger wegen des Mangels vom Tauschvertrag zurück und verlangt Schadensersatz, hat er gegen Rückgabe des Audi TT gem § 346 Abs 1 Anspruch auf Rückgewähr des Jaguars oder, wenn der Jaguar vom Vertragspartner nicht mehr zurückgegeben werden kann, gem § 346 Abs 2 S 1 Nr 3, S 2 Anspruch auf Wertersatz iHv 34 000 J. Ist der Vertragspartner nach § 346 Abs 3 S 1 Nr 2 ausnahmsweise nicht zum Wertersatz für den Jaguar verpflichtet, muss der Schadensersatzgläubiger und Rücktrittsberechtigte den Audi TT gleichwohl zurückgeben. Den Wert des Jaguars erhält er auch nicht im Wege des Schadensersatzes ersetzt, da die Wertungen der §§ 346 ff (kein Wertersatz) auch insoweit abschließend sind.242 Der rücktrittsberechtigte Schadensersatzgläubiger wird dadurch aber nicht unbillig belastet: Der Wertersatzanspruch des Rücktrittsberechtigten ist nach § 346 Abs 3 S 1 Nr 2 nur in den Fällen ausgeschlossen, in denen die Sache aufgrund eines vom Berechtigten zu vertretenden Umstandes, insbesondere eines Sachmangels, untergeht oder das Schadensereignis bei ihm ebenso eingetreten wäre (oben E I 4 c). Der Ausschluss des Wertersatzanspruchs stellt den Gläubiger damit so, wie er stünde, wenn er den Jaguar behalten hätte; auch dann wäre dieser untergegangen. Möchte der Schadensersatzgläubiger und Rücktrittsberechtigte die Nachteile aus dem Verlust seiner Gegenleistung nicht tragen, muss er seinen Anspruch auf Schadensersatz statt der ganzen Leistung nach der Surrogationsmethode berechnen (oben F III 2): Er gibt dem Schuldner dessen Leistung (Audi TT) zurück, belässt ihm aber die Ge241 Staudinger/Kaiser (2004) Vorbem 82 zu § 346; auch Faust, in: Huber/Faust (2002) 3. Kapitel Rn 196; abw Herresthal JuS 2007, 798, 801 f (zu § 280 Abs 1, 2 mit § 286); pauschal abl MünchKomm/Ernst 5 (2007) § 325 Rn 10; Staudinger/Otto (2001) § 325 Rn 28.
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Abw. für einen Schadensersatzanspruch Gsell JZ 2004, 643, 646 und Soergel/Gsell 13 (2005) § 323 Rn 11 § 325 Rn 12; MünchKomm/ Ernst 5 (2007) § 325 Rn 10.
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genleistung (Jaguar) und verlangt als Schadensersatz den Wert der ausgebliebenen Schuldnerleistung, also des Audi TT in mangelfreiem Zustand (34 000 J, noch gleich F V 3 e).243 Hat der Schadensersatzgläubiger die erhaltene Leistung veräußert, etwa der Käufer die Kaufsache, muss er dem Schuldner den erzielten Veräußerungserlös nach § 285 Abs 1 herausgeben (oben E I 4 a). Schadensrechtlich wird vertreten, dass ein Veräußerungserlös nicht auf den Schadensersatzanspruch statt der Leistung244 angerechnet werden soll: Die Möglichkeit, aus der Schuldnerleistung Gewinn zu erzielen, stehe dem schadensersatzberechtigten Gläubiger zu, der die Herstellung der hypothetischen Lage bei ordnungsgemäßer Erfüllung verlange.245 Das ist für den Schadensersatzanspruch unter Rückgewähr der Schuldnerleistung zumindest schief ausgedrückt: Verlangt etwa der Käufer Rückzahlung des Kaufpreises, ist er gem § 346 Abs 1 zur Rückgewähr der mangelhaften Kaufsache verpflichtet. Dürfte er den gesamten aus der Veräußerung der Kaufsache erzielten Erlös behalten, würde er doppelt begünstigt: Als Gegenwert für die Kaufsache erhielte er gem § 346 Abs 1 den von ihm gezahlten Kaufpreis samt Zinsen zurück und dürfte zugleich den Erlös behalten, den er durch den Verkauf der Kaufsache erzielt hat. Richtig ist lediglich, dass dem Käufer die Vorteile aus dem Weiterverkauf insoweit bleiben, als der Veräußerungserlös den Wert der mangelhaften Sache übersteigt. Insoweit ist davon auszugehen, dass der Käufer einen entsprechenden Gewinn auch dann erzielt hätte, wenn der Vertrag ordnungsgemäß erfüllt worden wäre. Der Käufer muss daher den für die Sache erzielten Veräußerungserlös nach § 285 Abs 1 herausgeben, soweit er dem Wert der mangelhaften Kaufsache entspricht, und behält über den Schadensersatzanspruch den Weiterveräußerungsgewinn, soweit er diesen aufgrund seiner persönlichen Fähigkeiten oder Absatzbeziehungen erzielt hat. e) Großer Schadensersatz nach der Surrogationsmethode Anstelle des zweistufigen Schadensersatzanspruchs hat der Gläubiger die Wahl, dem Schuldner die Gegenleistung zu belassen und den Wert der gesamten Schuldnerleistung im Wege des Surrogationsschadensersatzes zu verlangen: Tritt der Tauschpartner nicht zurück, sondern beschränkt sich auf sein Schadensersatzverlangen, kann er über § 281 Abs 1 S 3, Abs 5 zwar den Audi zurückgeben (großer Schadensersatz), seinem Partner mit dem Jaguar aber die Gegenleistung belassen. Da er wegen der Rückgewähr des Audi so steht, als habe er nichts erhalten, kann er Schadensersatz in Höhe des Wertes verlangen, den die Schuldnerleistung bei ordnungsgemäßer Leistung gehabt hätte: gegen Rückgewähr des mangelhaften Audi TT erhält der Tauschpartner Schadensersatz in Höhe von 34 000 J. Der Schadensersatz nach der Surrogationsmethode ist für den Käufer günstig, der einen Altwagen in Zahlung gegeben hat, zB beim Kauf eines Audi TT (im Wert von 35 000 J) auf den vereinbarten Kaufpreis iHv 34 000 J nur 24 000 J in bar gezahlt und den Rest durch Inzahlunggabe seines VW Golf getilgt hat. Beim Rücktritt vom Kaufvertrag erhielte der Käufer gem § 346 Abs 1 den VW Golf und 243 Staudinger/Kaiser (2004) Vorbem 84 zu § 346; ebenso Faust, in: Huber/Faust (2002) 3. Kapitel Rn 195; Staudinger/Otto (2001) § 325 Rn 28. 244 § 280 Abs 1, 3 mit §§ 281, 283, da die Herausgabepflicht aus § 285 erst durch das Scha-
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densersatzverlangen und die Rücktrittserklärung ausgelöst wird. 245 BGH 19. 9. 1980, NJW 1981, 45, 47 zum kleinen Schadensersatz aus § 463 aF; MünchKomm/Oetker 5 (2007) § 249 Rn 263; Staudinger/Schiemann (2005) § 249 Rn 147.
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Aufwendungsersatz, § 280 Abs 1, 3 mit § 284
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24 000 J zurück. Verlangt der Käufer Schadensersatz im Wege der Surrogationsmethode, braucht er den VW Golf hingegen nicht zurückzunehmen, sondern erhält Schadensersatz in Höhe des Wertes der ausbleibenden Schuldnerleistung, also des Audi TT in Höhe von 35 000 J. Kann der Käufer den Wert des Audi TT nicht beweisen, hilft ihm die Rentabilitätsvermutung: Er erhält den Kaufpreis als Mindestschaden, also 34 000 J (näher gleich G).
G.
Aufwendungsersatz, § 280 Abs 1, 3 mit § 284
Der Gläubiger hat die Wahl, anstelle des Anspruchs auf Schadensersatz statt der Leistung Ersatz der vergeblich gemachten Aufwendungen nach § 284 zu verlangen, also der freiwilligen Vermögensopfer, die er im Vertrauen auf den Erhalt der Leistung gemacht hat und billigerweise machen durfte. Etwa hat der Gläubiger Anspruch auf Ersatz der Kosten des Vertragsschlusses (zB der Beurkundungskosten) sowie auf Ersatz der Vertragsdurchführungskosten (etwa der Einbau- und Montagekosten oder der Kosten zur Anmeldung und Inspektion des gekauften Gebrauchtwagens).246 Nicht zu ersetzen sind hingegen die Kosten der Vertragsverhandlungen, etwa die Kosten für die Begutachtung der potentiellen Kaufsache durch einen Kunst- oder Bausachverständigen: Im Zeitpunkt der Vertragsverhandlungen durfte der Gläubiger noch nicht auf den Erhalt der Leistung vertrauen.247 Die Begrenzung auf die Aufwendungen, die der Gläubiger billigerweise machen durfte, schränkt den Ersatzanspruch weiter ein. Die Formulierung ist anhand von § 254 auszulegen: Ist der Vertragsschluss noch nicht sicher oder sind bereits Anzeichen für Vertragsstörungen erkennbar, darf der Gläubiger keine Aufwendungen machen, die aufschiebbar sind. Nach herrschender Meinung soll § 284 auch den Ersatz solcher Aufwendungen ausschließen, die völlig außer Verhältnis zum Wert der geschuldeten Leistung stehen.248 Gem § 284 kommt es nicht darauf an, ob der Gläubiger materielle oder immaterielle Interessen mit dem Vertrag verfolgt: Ein Anspruch auf Aufwendungsersatz besteht auch bei Vertragsschlüssen zu ideellen und zu konsumptiven Zwecken.249 Mietet jemand eine Gaststätte und eine Tanzkapelle für seine Geburtstagsfeier, und brennt die Gaststätte in der Nacht vor dem Geburtstag nieder, kann das Geburtstagskind vom Wirt Ersatz des Honorars für die Tanzkapelle verlangen, obwohl es mit der Saalmiete einen immateriellen Zweck – Geburtstagsfeier – verfolgt. § 284 schließt den Aufwendungsersatzanspruch aber dann aus, wenn der Zweck der Aufwendung auch ohne die Pflichtverletzung des Schuldners nicht erreicht worden wäre. Hätte etwa das Geburtstagskind die Geburtstagsfeier wegen Krankheit ohnehin abgesagt, entfällt der Anspruch auf Ersatz des Honorars für die Tanzkapelle gegen den Wirt.
246
BGH 20. 7. 2005, NJW 2005, 2848, 2850. Faust, in: Huber/Faust (2002), 4. Kapitel Rn 14; Jauernig/Stadler 12 (2007) § 284 Rn 5; MünchKomm/Ernst 5 (2007) § 284 Rn 18; Palandt/Heinrichs67 (2008) § 284 Rn 6; Unberath, in: Bamberger/Roth 2 (2007) § 284 Rn 15. 247
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Jauernig/Stadler 12 (2007) § 284 Rn 6; MünchKomm/Ernst 5 (2007) § 284 Rn 20; Palandt/Heinrichs 67 (2008) § 284 Rn 6; aA Faust, in: Huber/Faust (2002) 4. Kapitel Rn 31. 249 BGH 20. 7. 2005, NJW 2005, 2848, 2850.
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Eckpfeiler des Zivilrechts Leistungsstörungen
Trotz der Alternativität von Aufwendungsersatz nach § 280 Abs 1, 3 mit § 284 und Schadensersatz statt der Leistung nach § 280 Abs 1, 3 mit §§ 281, 283 kann man den Schadensersatz statt der Leistung weiterhin mit Hilfe der Rentabilitätsvermutung (besser: Amortisationsvermutung) berechnen.250 Nach der Rentabilitätsvermutung erhält der Gläubiger über den Schadensersatz statt der Leistung solche Aufwendungen ersetzt, denen bei ordnungsgemäßer Vertragserfüllung eine entsprechende Vermögensmehrung gegenübergestanden hätte, die er also mit Hilfe der geschuldeten Leistung wieder erwirtschaftet hätte. Die Rentabilitätsvermutung dient der Darlegungs- und Beweiserleichterung, führt aber nicht zu einer Erweiterung des Schadensbegriffs. Der Schaden liegt nicht in den Aufwendungen selbst, sondern in dem Verlust der Kompensationsmöglichkeit durch die wirtschaftliche Nutzung, also im entgangenen Gewinn: Wäre der Vertrag durchgeführt worden, hätten sich die Aufwendungen gelohnt. Der Gläubiger kann die Aufwendungen als entgangenen Mindestgewinn liquidieren, ohne nachweisen zu müssen, dass ihm tatsächlich ein Gewinn entgangen ist. Weil die entgangenen Aufwendungen an die Stelle des entgangenen Gewinns treten, kann der Gläubiger entweder nur Ersatz des entgangenen Gewinns oder Aufwendungsersatz verlangen. Anspruch auf Ersatz der vergeblich gemachten Aufwendungen im Wege der Rentabilitätsvermutung hat der Gläubiger auch nur, soweit er Aufwendungen zu erwerbswirtschaftlichen Zwecken gemacht hat.251 Bei Verträgen, mit denen der Gläubiger lediglich ideelle Zwecke (wie bei der Anmietung einer Stadthalle zur Durchführung einer Parteiveranstaltung) oder rein private, konsumptive Zwecke verfolgt (wie im Beispielsfall der Geburtstagsfeier), verhilft ihm die Rentabilitätsvermutung nicht zum Aufwendungsersatz, da sich seine Aufwendungen in keinem Fall bezahlt gemacht hätten.252 In der Ersatzfähigkeit von Aufwendungen, die der Gläubiger für ideelle Zwecke macht, liegt gerade der vom Gesetzgeber bezweckte Vorzug des Aufwendungsersatzanspruchs aus § 280 Abs 1, 3 mit § 284 gegenüber dem Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung aus § 280 Abs 1, 3 mit §§ 281, 283. Die Rentabilitätsvermutung ist zudem widerleglich; insbesondere steht dem Schuldner der Nachweis offen, dass sich der Gläubiger verkalkuliert hat, seine Aufwendungen also unrentabel waren. Die wohl herrschende Meinung begreift § 284 als eigenständige Anspruchsgrundlage.253 Die besseren Gründe sprechen dafür, § 284 als Haftungsausfüllungsnorm mit § 280 Abs 1 als Anspruchsgrundlage zu verstehen:254 § 284 gewährt den Anspruch auf Aufwendungsersatz alternativ zum Schadensersatzanspruch statt der Leistung und knüpft damit an dieselben Voraussetzungen an. Dass § 284 die Rechtsfolge Aufwendungsersatz selbst anzuordnen scheint, entspricht §§ 281–283, die die Rechtsfolge Schadensersatz statt der Leistung ebenfalls selbst aussprechen; diese werden von der ganz herrschenden Meinung gleichwohl als Haftungsausfül250 Canaris JZ 2001, 517; Lorenz/Riehm, SR (2002) Rn 225; Medicus SR I16 (2005) Rn 388; MünchKomm/Ernst 5 (2007) § 284 Rn 35; Palandt/Heinrichs 67 (2008) § 281 Rn 25, § 284 Rn 3. 251 BGH 21. 4. 1978, BGHZ 71, 234, 238 ff. 252 BGH 10. 12. 1986, BGHZ 99, 182, 196 ff: Stadthallenanmietung für NDP-Veranstaltung. 253 Brox/Walker SR AT 31 (2006) § 22 Rn 71; Faust, in: Huber/Faust (2002) 4. Kapitel Rn 2;
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Lorenz/Riehm (2002) Rn 222; Oechsler, Vertragliche Schuldverhältnisse2 (2007) § 2 Rn 256; für Aufwendungen, die nicht der Gewinnerzielung dienen, MünchKomm/Ernst5 (2007) § 284 Rn 8; wohl auch Palandt/Heinrichs67 (2008) § 284 Rn 4, 8; Jauernig/Stadler 12 (2007) § 284 Rn 1. 254 Für Aufwendungen, die der Gewinnerzielung dienen, MünchKomm/Ernst 5 (2007) § 284 Rn 8; wohl auch Canaris JZ 2001, 499, 517.
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Anspruch auf das Surrogat, § 285
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lungsnormen angesehen. Anspruchsgrundlage für den Ersatzanspruch ist damit § 280 Abs 1, 3 mit § 284 oder genauer: § 280 Abs 1, 3 mit §§ 281, 283, 284.
H.
Anspruch auf das Surrogat, § 285
Wird dem Verkäufer als Schuldner die Leistung iS des § 275 Abs 1 unmöglich, so tritt nach § 285 Abs 1 im Verhältnis zum Gläubiger ein Ersatz bzw Surrogat, das der Schuldner für die unmöglich gewordene Leistung erlangt hat oder beanspruchen kann, an die Stelle der Schuldnerleistung: Der Verkäufer wird gem § 275 Abs 1 zwar von seiner Primärleistungspflicht, etwa zur Lieferung des verkauften Autos frei, muss dem Käufer auf dessen Verlangen aber den erlangten Ersatz, etwa die für das Auto erhaltene Versicherungssumme herausgeben. „Infolge“ heißt zum einen, dass zwischen dem Umstand, der zur Befreiung des Schuldners von der Leistungspflicht nach § 275 Abs 1 bis 3 führt, und der Erlangung des stellvertretenden commodums durch den Schuldner ein Kausalzusammenhang besteht, wobei Mitursächlichkeit genügt. Erfasst ist etwa auch der Fall, dass dem Verkäufer die Leistung deswegen unmöglich geworden ist, weil er das Auto an einen Dritten verkauft hat, der zur Herausgabe nicht bereit ist;255 der Verkäufer muss dem Käufer dann den gesamten Veräußerungsgewinn herausgeben.256 Zum anderen müssen der ursprüngliche Leistungsgegenstand und der Gegenstand, für den Ersatz geleistet wird, „identisch“ sein.257 Einen Anspruch auf das Surrogat hat der Gläubiger zudem nur dann, wenn er das Surrogat „verlangt“, den Herausgabeanspruch aus § 285 also geltend macht. Tut er dies nicht, bleibt es bei den Rechtsfolgen der §§ 275, 326 Abs 1 S 1 HS 1: Schuldner und Gläubiger werden von ihren Leistungspflichten frei; der Schuldner kann das Surrogat behalten. Verlangt der Gläubiger die Herausgabe des Surrogats nach § 285 Abs 1, bleibt seine Pflicht zur Gegenleistung, insbesondere die Pflicht des Käufers zur Kaufpreiszahlung nach § 326 Abs 3 bestehen: Statt des Autos „kauft“ er die Ersatzsache, also die Versicherungssumme. Bleibt der Wert des Ersatzes (Versicherungssumme iHv 40 000 J) hinter dem Wert der vertraglich geschuldeten Primärleistung (Wert des Autos iHv 50 000 J) zurück, ist die Gegenleistung nach § 326 Abs 3 S 2 mit § 441 Abs 3 entsprechend herabzusetzen (etwa der vertraglich geschuldete Kaufpreis von 30 000 J auf 24 000 J): An dem Wertverhältnis von Leistung und Gegenleistung soll sich nicht dadurch etwas ändern, dass an die Stelle der Primärleistung ein Surrogat tritt. Für den Fall, dass der Wert des Surrogats, etwa der vom Verkäufer bei Veräußerung des Autos an einen Dritten erzielte Erlös (60 000 J), den Wert der geschul255 BGH 10. 5. 2006 BGHZ 167, 132 zum Fall einer Doppelvermietung; MünchKomm/Ernst 5 (2007) § 285 Rn 22 mNw auch auf Gegenauffassungen; Palandt/Heinrichs 67 (2008) § 285 Rn 7. 256 MünchKomm/Ernst 5 (2007) § 285 Rn 23; Palandt/Heinrichs 67 (2008) § 285 Rn 7; Erman/Westermann 12 (2008) § 285 Rn 7; Unberath, in: Bambergher/Roth 5 (2007) § 281 Rn 10; aA Staudinger/Löwisch (2004) Rn 42; H Stoll, in: FS Schlechtriem (2003) 677, 692 ff.
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BGH 10. 5. 2006 BGHZ 167, 312, 316 ff verneinend bei der Doppelvermietung einer Grundfläche zunächst als Parkplatz und sodann zur Aufstellung von Marktständen, wenn der nicht besitzende Mieter die Mietsache nicht in der Weise hätte nutzen dürfen wie der Zweitmieter; MünchKomm/Ernst 5 (2007) § 285 Rn 17; Palandt/Heinrichs 67 (2008) § 285 Rn 8.
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deten Leistung (Wert des Autos iHv 50 000 J) übersteigt, enthält das Gesetz hingegen keine besondere Regelung. Es bleibt bei § 326 Abs 3 S 2: Der Käufer ist verpflichtet, den vertraglich geschuldeten Kaufpreis (30 000 J) zu zahlen, nicht mehr. Verlangt der Gläubiger zusätzlich Schadensersatz statt der Leistung, muss er sich das Surrogat nach § 285 Abs 2 auf seinen Schadensersatzanspruch anrechnen lassen, um eine Doppelentschädigung zu vermeiden.
I.
Kostenausgleich für Käufernachbesserung (Selbstvornahme)?
Beseitigt der Käufer einen Sachmangel selbst, repariert er etwa das gekaufte Auto oder lässt es reparieren, ist zweifelhaft, wen die Kosten der Selbstvornahme treffen: den Käufer oder den Verkäufer. Da das Kaufrecht anders als das Werkvertragsrecht mit §§ 634 Nr 1, 637 kein Selbstvornahmerecht des Gläubigers kennt, spricht vieles dafür, den Käufer mit den Kosten für die Eigenreparatur zu belasten. Demgegenüber wird vertreten, dass sich der Verkäufer die Kosten, die er zur Nacherfüllung nach § 439 Abs 2 hätte aufwenden müssen, gem § 326 Abs 2 S 2258 oder analog § 326 Abs 2 S 2259 auf seinen Kaufpreisanspruch anrechnen lassen muss: Die vom Verkäufer geschuldete Nacherfüllung werde infolge der Mängelbeseitigung durch den Käufer im Sinne des § 275 Abs 1 unmöglich. Weil der Käufer die Unmöglichkeit aber weit überwiegend verursacht habe, behalte der Verkäufer nach § 326 Abs 2 S 1 seinen Kaufpreisanspruch;260 auf diesen Kaufpreisanspruch müsse er sich gem § 326 Abs 2 S 2 die ersparten Nachbesserungskosten anrechnen lassen. Danach ist der Verkäufer nicht verpflichtet, dem Käufer die tatsächlich entstandenen Nachbesserungskosten zu ersetzen; vielmehr muss er sich lediglich die Kosten anrechnen lassen, die er selbst für die Reparatur hätte aufwenden müssen; diese Kosten können, etwa wenn der Verkäufer über eine eigene Reparaturwerkstatt verfügt, geringer sein als die dem Käufer entstandenen Kosten. Sei der Kaufpreis bereits gezahlt, könne der Käufer nach § 326 Abs 4 mit 346 Abs 1 Rückzahlung des Kaufpreises in Höhe der ersparten Nachbesserungsaufwendungen verlangen. Eine Anrechnung der ersparten Nachbesserungskosten entspräche zudem der ratio des § 326 Abs 2 S 2, eine Bereicherung des Schuldners (Verkäufers) zu verhindern: Könne der Käufer, der die Sache vor Gefahrübergang schuldhaft zerstört, ersparte Reparaturkosten des Verkäufers vom Kaufpreis abziehen, sei es ein untragbarer Wertungswiderspruch, wenn er den Kaufpreis in voller Höhe zahlen müsse, wenn er die Behebung eines Mangels nach Gefahrübergang verhindere.261 Mit dem Argument der 258 Lorenz NJW 2003, 1417, 1419, ders ZGS 2003, 398 und ders NJW 2005, 1321, 1322 f; Ebert NJW 2004, 1761, 1763; Herresthal/Riehm NJW 2005, 1457, 1461; Katzenstein ZGS 2004, 349, 354 f und differenzierend ders ZGS 2005, 185, 187 ff; so schon zu § 324 Abs 1 S 2 aF und zur voreiligen Selbstvornahme im Werkvertragsrecht Rieble DB 1989, 1759, 1760 f; Seidel JZ 1991, 391, 392 f. 259 OLG München 21. 7. 2006 ZGS 2007, 80; zu §§ 440, 324 Abs 1 S 2 aF bei einem Rechtsmangel auch OLG Stuttgart 6. 3. 1987 NJW-RR
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1987, 721, 722; Braun ZGS 2004, 423, 427 ff; P Bydlinski ZGS 2005, 129, 130 f; Gsell ZIP 2005, 922, 925; Oetker/Maultzsch 3 2007 Rn 227; Faust, in: Bamberger/Roth 2 (2005) § 437 Rn 37, § 439 Rn 25; Jauernig/Stadler 11 (2004) § 326 Rn 29. 260 Nur dann für Unmöglichkeit durch Zweckerreichung, wenn der Käufer weder Nachbesserung noch Ersatzlieferung akzeptieren muss, Faust, in: Bamberger/Roth 2 (2005) § 437 Rn 36. 261 Ebert NJW 2004, 1761, 1764; Braun
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Kostenausgleich für Käufernachbesserung (Selbstvornahme)?
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Abschöpfung einer ungerechtfertigten Bereicherung wird teilweise von der Anrechnungslösung abgewichen und dem Käufer ein eigener Bereicherungsanspruch gegen den Verkäufer in Höhe der von diesem ersparten Nachbesserungsaufwendungen gegeben: aus §§ 684, 818 Abs 2 (unberechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag)262 oder aus § 812 Abs 1 S 1 Alt 2 (Rückgriffskondiktion).263 Der Belastung des Verkäufers mit den Selbstvornahmekosten ist der BGH entgegengetreten:264 Ein Ausgleich der Nachbesserungskosten über § 326 Abs 2 S 2 missachte den eindeutigen Willen des Gesetzgebers, dem Käufer – anders als dem Werkbesteller nach §§ 634 Nr 2, 637 und dem Mieter nach § 536a Abs 2 – ein Selbstvornahmerecht mit Ersatz der dafür aufgewandten Kosten zu verweigern; es fehle für die analoge Anwendung des § 326 Abs 2 S 2 schon an einer planwidrigen Regelungslücke. Könnte der Käufer den Kaufpreisanspruch des Verkäufers ohne weiteres um die ersparten Kosten der Selbstvornahme mindern, werde das Erfordernis der Nachfristsetzung (oben C I) umgangen und dem Verkäufer die Möglichkeit genommen, sich den Kaufpreis durch eine „zweite Andienung“ endgültig zu verdienen.265 Zudem verliere der Verkäufer, der mit der Käuferreparatur vor vollendete Tatsachen gestellt werde, die Möglichkeit, die Kaufsache zu untersuchen und Beweise hinsichtlich des behaupteten Sachmangels zu sichern. Ob § 326 Abs 2 S 2 überhaupt einschlägig ist, hat der BGH nicht problematisiert. Diese Frage muss richtigerweise verneint werden: § 275 Abs 1 erfasst mit unüberwindlichen Leistungshindernissen die „echte“ Unmöglichkeit und ebenso Fälle des Zweckfortfalls (der erkrankte Hund stirbt). Hingegen sind Fälle der Zweckerreichung (der erkrankte Hund gesundet) wegen der Erfolgsbezogenheit der Verkäuferpflicht (oben B II) keine Fälle der Unmöglichkeit, da zwar der Verkäufer die geschuldete Leistungshandlung nicht mehr vornehmen kann, der Leistungserfolg aber nicht ausbleibt, sondern gerade eintritt:266 Der Käufer hält die mangelfreie Kaufsache in den Händen.267 § 326 ist auch deswegen nicht einschlägig, weil § 326 ZGS 2004, 423, 428; Faust, in: Bamberger/ Roth 2 (2007) § 437 Rn 37. 262 Oechsler NJW 2004, 1825 ff; Gsell ZIP 2005, 922, 925 (neben § 326 Abs 2 S 2 und § 812 Abs 1 S 1 Alt 2). 263 Oechsler, Vertragliche Schuldverhältnisse2 (2007) Rn 148 (neben GoA); Katzenstein ZGS 2004, 349, 351 f, 354 f und ders ZGS 2005, 185, 190 f (neben § 326 Abs 2 S 2); Herresthal/Riehm NJW 2005, 1457, 1461 (neben § 326 Abs 2 S 2); Gsell ZIP 2005, 922, 925 (neben § 326 Abs 2 S 2 und GoA). 264 BGH 23. 2. 2005 BGHZ 162, 219, 224 ff mit zust Anm Sutschet JZ 2005, 574 ff; 22. 6. 2005 NJW 2005, 3211, 3212; 7. 12. 2005 NJW 2006, 988, 989 f; ebenso BVerfG 26. 9. 2006 ZGS 2006, 470, 473; Dauner-Lieb/Dötsch ZGS 2003, 455, 457; Dauner-Lieb/Arnold ZGS 2005, 10 ff; Looschelders BT (2007) Rn 98; Palandt/Grüneberg67 (2008) § 326 Rn 13; AnwKomm/Büdenbender 2 (2005)
§ 437 Rn 99; auch MünchKomm/Westermann 5 (2008) § 439 Rn 10. 265 Auch Dauner-Lieb/Dötsch ZGS 2003, 455, 457; Dauner-Lieb/Arnold ZGS 2005, 10, 13. 266 Gegen Unmöglichkeit auch Dauner-Lieb/ Dötsch ZGS 2003, 455, 456; Dauner-Lieb/ Arnold ZGS 2004, 10, 11 mit Fn 9; Oechsler NJW 2004, 1825, 1826; Schröter JR 2004, 411, 443; Gsell ZIP 2005, 922, 925; auch MünchKomm/Westermann 5 (2008) § 439 Rn 10; ausdrücklich unabhängig von einer Unmöglichkeit für eine Analogie zu § 326 Abs 2 S 2 Braun ZGS 2004, 423, 429. 267 Insoweit unterscheidet sich der Kaufvertrag auch von Werk- und Dienstverträgen, für die die Fälle der Zweckeereichung zutreffend als Unmöglichkeit eingestuft werden, wenn das Leistungssubstrat wegfällt, etwa weil das gestrandete und frei zu schleppende Schiff bei Hochwasser selbst freikommt oder der vom Dagmar Kaiser
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Abs 1 S 2 für die mangelhafte Leistung und die Unmöglichkeit der Nacherfüllung eine Ausnahme vom automatischen Erlöschen von Leistungspflicht und Gegenleistungspflicht und damit von § 326 Abs 1 S 1, Abs 2 macht und dem Käufer die Mangelrechte des § 437 erhält (oben D I 1 b). Auch wenn die Nacherfüllung deswegen unmöglich wird, weil Verkäufer oder Käufer die Kaufsache nach Gefahrübergang zerstören, bleiben dem Käufer die Mängelrechte grundsätzlich erhalten und greifen § 326 Abs 1 S 1, Abs 2 nicht; allenfalls kann diskutiert werden, ob bei vom Käufer verschuldeten Untergang der Kaufsache dessen Rücktrittsrecht nach § 323 Abs 6 ausgeschlossen ist (dagegen oben D I 1 c). Mit der Selbstvornahme ist damit die Pflicht des Verkäufers, dem Käufer eine mangelfreie Leistung zu erbringen, erfüllt – allerdings hat entgegen § 362 Abs 1 nicht der Schuldner „an den Gläubiger“ geleistet, sondern hat der Gläubiger den Leistungserfolg selbst herbeigeführt. Entgegen der Auffassung des BGH268 wird dem Verkäufer damit aber kein Recht zur zweiten Andienung genommen. Denn zum einen hat der Verkäufer kein Nacherfüllungs„recht“, da der Käufer nicht verpflichtet ist, Nacherfüllung zu verlangen; er kann sich auch mit der mangelhaften Sache begnügen.269 Auch wenn der Käufer Nacherfüllung verlangt, hat der Verkäufer als Schuldner zum anderen kein Recht, selbst zu leisten, da er die durch § 267 gestattete Leistung durch Dritte hinnehmen und dem Dritten die ersparten Nachbesserungsaufwendungen gem §§ 267, 812 Abs 1 S 1 Alt 2 herausgeben muss. Ebenso wie dem leistenden Dritten gestattet die Rechtsprechung grundsätzlich auch dem Gläubiger, der die vom Schuldner geschuldete Leistung selbst erbringt, eine Abschöpfung der vom Gläubiger ersparten Aufwendungen im Wege der Rückgriffskondiktion nach § 812 Abs 1 S 1 Alt 2.270 Hiergegen lässt sich entgegen dem BGH auch nicht einwenden, dass dem Verkäufer durch die Käuferreparatur die Beweissicherung abgeschnitten werde: Da den Käufer die Beweislast sowohl für das Bestehen einer Nacherfüllungspflicht des Verkäufers als auch für die Höhe der vom Verkäufer ersparten Aufwendungen trifft, gehen Beweisschwierigkeiten aufgrund der erfolgten Reparatur zu Lasten des Käufers und nicht des Verkäufers.271 Gegen einen Bereicherungsausgleich kann lediglich ins Feld geführt werden, dass damit unzulässigerweise § 437 umgangen werde. So verwehrt die ständige Rechtsprechung zum Werkvertragsrecht dem Besteller, der den Mangel des Werkes voreilig selbst beseitigt, einen Bereicherungsausgleich, weil § 637 (§ 633 aF) dem Bereicherungsrecht als Sondervorschrift vorgehe und andernfalls das Erfordernis Arzt zu behandelnde Patient (gegebenenfalls durch Behandlung eines anderen Arztes) gesund wird; Staudinger/Löwisch (2004) § 275 Rn 20 f. 268 BGH 23. 2. 2005 BGHZ 162, 219, 227. 269 Es besteht lediglich eine Obliegenheit des Käufers, dem Verkäufer die Nacherfüllung zu ermöglichen, weil er anderenfalls nicht mindern, vom Vertrag zurücktreten oder Schadensersatz statt der Leistung verlangen kann, Herresthal/Riehm NJW 2005, 1457, 1458; Lorenz NJW 2006, 1175, 1176; Oechsler, Vertragliche Schuldverhältnisse2 (2007) Rn 148 Fn 280. Mai 2008
270
BGH 9. 7. 1958 BGHZ 28, 110, 117; 23. 2. 1973 BGHZ 60, 235, 243; 7. 3. 1986 BGHZ 97, 231, 234; 2. 12. 1988 BGHZ 106, 142, 143 – alle zur Selbsterfüllung von Beseitigungsansprüchen aus § 1004 unter Nachbarn; 12. 1. 1981 BGHZ 79, 211, 215 zur Erfüllung eines Anspruchs aus § 985 durch Selbstabholung der herauszugebenden Sache; Larenz/Canaris II 213 (1994) § 69 III 1 d S 193. 271 Ebert NJW 2004, 1761, 1764; Gsell ZIP 2005, 922, 926; Katzenstein ZGS 2004, 349, 354; Herresthal/Riehm NJW 2005, 1457, 1459; Faust, in: Bamberger/Roth2 (2005) § 437 Rn 38.
I.
Kostenausgleich für Käufernachbesserung (Selbstvornahme)?
387
der Nachfristsetzung und die kurze werkvertragliche Verjährung unterlaufen würden.272 Diese Annahme kann Wertungswidersprüche aber nicht verhindern: Repariert der Käufer die Sache – wie im Regelfall – nicht selbst, sondern lässt sie durch einen Dritten reparieren, der für den Fall, dass er einen Mangel behebt, nicht nur für den Käufer als seinen Vertragspartner, sondern auch an dessen Verkäufer leisten will, kann der Mangelbeseitiger nach §§ 684, 818 und §§ 267, 812 Abs 1 S 1 Alt 2 Ausgleich der ersparten Aufwendungen vom Verkäufer verlangen, wie der BGH zum Werkvertragsrecht entschieden hat; für den Dritten gelten die Beschränkungen des § 437 nicht.273 Diesen Bereicherungsanspruch kann der Mangelbeseitiger an den Käufer abtreten. Zudem hat der Käufer, der vor Gefahrübergang den Leistungserfolg selbst herbeiführt, einen eigenen Bereicherunganspruch gegen den Verkäufer; auch das hat der BGH zum Werkvertragsrecht bereits entschieden.274 Vereinbaren Verkäufer und Käufer eine Beschaffungspflicht, etwa dass Verkäufer ein bestimmte Briefmarke ersteigern soll, und gelingt es dem Käufer vor dem Versteigerungstermin, die Briefmarke vom Eigentümer zu erwerben, behält der Verkäufer zwar entsprechend § 362 Abs 1 (nach anderer Ansicht nach § 326 Abs 2 S 1) den Anspruch auf den Kaufpreisanspruch, muss aber nach § 812 Abs 1 S 1 die ersparten Ersteigerungskosten herausgeben (oder sich diese nach § 326 Abs 2 S 2 anrechnen lassen); mit dem Bereicherungsanspruch kann der Käufer aufrechnen. Dass § 437 einen Bereicherungsausgleich sperrt, ist angesichts dieser Wertungswidersprüche keinesfalls zwingend. Vielmehr entspricht der Bereicherungsausgleich dem allgemeinen, in §§ 326 Abs 2 S 2, 537 Abs 1 S 2, 615 S 2, 74c Abs 1 S 1 HGB und § 11 Nr 1 und 2 KSchG ausgedrückten Rechtsgedanken,275 dass der Schuldner sich ersparte Aufwendungen auf die vom Gläubiger geschuldete Gegenleistung anrechnen lassen muss. Auf § 326 Abs 2 S 2 sollte man sich dafür aber weder unmittelbar noch analog stützen. Das Abstellen auf die Unmöglichkeit der Leistung nach § 275 Abs 1 führt auch in die Irre, da es zu der Annahme zwingt, Unmöglichkeit trete erst dann ein und ein Bereicherungsausgleich sei damit erst dann möglich, wenn beide Arten der Nacherfüllung, also neben der Nachbesserung auch die Nachlieferung, ausscheiden.276 Erkennt man, dass der Käufer mit der Selbstvornahme die Leistungspflicht des Verkäufers erfüllt, kann es richtigerweise nur für den Umfang der ersparten Aufwendungen darauf ankommen, ob der Verkäufer noch zur Nachlieferung berechtigt war: Hat der Käufer die Sache reparieren lassen, etwa das Loch im gekauften Pullover kunststopfen lassen und hätte der Verkäufer aufgrund einer Herstellergarantie umsonst nachliefern können, hat der Verkäufer durch das Kunststopfen nichts erspart und schuldet keine Bereicherungsherausgabe. Anspruchsgrundlage für den Bereicherungsausgleich ist § 812 Abs 1 S 1 und häufig auch §§ 684, 818.277 Um die Grundwertungen des Kaufmängelrechts nicht zu unter272 BGH 13. 12. 1963 NJW 1963, 806, 807; 11. 10. 1965 NJW 1966, 39, 40; 12. 7. 1984 BGHZ 92, 123, 125 mwNw; hier auch gegen eine Rückgriffskondiktion Larenz/Canaris II 213 (1994) § 69 III 1 d S 194; U Huber, Leistungsstörungen II (1999) § 49 III 1 S 523 f. 273 BGH 23. 2. 1978 BGHZ 70, 389, 396 f mwNw. 274 Zur Anrechnung der ersparten Herstellungskosten nach § 324 Abs 2 S 2 aF bei Selbst-
vollendung des geschuldeten Werks durch den Besteller BGH 22. 9. 2004 NJW-RR 2005, 357, 360. 275 Rieble DB 1989, 1759, 1761. 276 BVerfG 26. 9. 2006 ZGS 2006, 470, 472; Lorenz NJW 2006, 1175, 1177; Oetker/ Maultzsch 2 (2007) Rn 226; Faust, in: Bamberger/Roth 2 (2005) § 437 Rn 36. 277 Oechsler, Vertragliche Schuldverhältnisse2
Dagmar Kaiser
Eckpfeiler des Zivilrechts Leistungsstörungen
388
laufen, muss dieser Anspruch aber der kurzen Verjährung des § 438 unterworfen werden.
K.
Abgrenzung zu Störungen vor und bei Vertragsschluss
I.
Haftung aus culpa in contrahendo
1.
Voraussetzungen
Ein gesetzliches Schuldverhältnis entsteht gem § 311 Abs 2 Nr 1 schon durch Vertragsverhandlungen und gem § 311 Abs 2 Nr 2 durch die Vertragsanbahnung, etwa durch das Betreten eines Ladenlokals mit (vager) Kaufabsicht,278 hingegen nicht durch das Betreten der Geschäftsräume ausschließlich zum Schutz vor Witterungseinflüssen, als Durchgang oder in Diebstahlsabsicht.279 Als Auffangtatbestand lässt § 311 Abs 2 Nr 3 ähnliche geschäftliche Kontakte als Grundlage eines vorvertraglichen Schuldverhältnisses genügen, etwa ein reines Gefälligkeitsverhältnis mit Schutzpflichten.280 Da die Begriffe „Vertragsanbahnung“ und „ähnliche geschäftliche Kontakte“ wenig griffig sind, ist diese Zuordnung nicht zwingend; einzelne Fallgruppen werden sich erst im Zuge der weiteren Rechtsentwicklung festigen. Nach § 241 Abs 2 verpflichtet das vorvertragliche Schuldverhältnis die Beteiligten zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des jeweils anderen. Die durch den Gesetzgeber kodifizierte Rechtsprechung kennt vor allem drei Fallgruppen der culpa in contrahendo:281 Erstens haftet jeder Beteiligte, der vor Vertragsschluss Rechtsgüter des anderen, insbesondere dessen Körper und Eigentum beeinträchtigt, aus §§ 280 Abs 1, 311 Abs 2, 241 Abs 2; das schützt das Integritätsinteresse des anderen und ergänzt die Deliktshaftung der §§ 823 ff. Weil § 241 Abs 2 auch die „Interessen“ jedes Verhandlungspartners, also dessen Dispositionsinteresse und Vermögen schützt, haftet zweitens derjenige aus culpa in contrahendo, der Vertragsverhandlungen ohne triftigen Grund abbricht. Drittens haftet derjenige nach §§ 280 Abs 1, 311 Abs 2, 241 Abs 2, der den Verhandlungspartner durch vorsätzlich oder fahrlässig falsche oder unvollständige Angaben oder durch eine schuldhaft unterbliebene Aufklärung zum Abschluss eines Vertrages bestimmt, den der andere bei ordnungsgemäßer Aufklärung nicht oder nicht so abgeschlossen hätte. Ansprüche aus culpa in contrahendo entstehen dabei grundsätzlich auch dann, wenn die Vertragspartner einen wirksamen Vertrag abgeschlossen haben – solange die Pflichtverletzung in die Zeit vor Vertragsschluss fällt.
(2007) Rn 148 (neben GoA); Katzenstein ZGS 2004. 278 Sofern man das Betreten ohne Kaufabsicht nicht unter § 311 Abs 2 Nr 3 subsumieren will, so etwa Brox/Walker SR AT 31 (2006) § 5 Rn 7. 279 BGH 28. 1. 1976, BGHZ 66, 51; Heinrichs, in: FS Canaris (2007) 421, 434; Lorenz/Riehm (2002) Rn 370; Palandt/Heinrichs 67 (2008) Mai 2008
Rn 23; aA MünchKomm/Emmerich 5 (2007) § 311 Rn 72. 280 Heinrichs, in: FS Canaris (2007) 421, 439 ff; Canaris JZ 2001, 499, 520; Grüneberg/ Sutschet, in: Bamberger/Roth 2 (2007) § 311 Rn 50. 281 Palandt/Heinrichs 67 (2008) § 311 Rn 29 ff.
K. I.
Abgrenzung zu Störungen vor und bei Vertragsschluss Haftung aus culpa in contrahendo
2.
Rechtsfolgen
389
a) Vertrauensschadensersatz, §§ 280 Abs 1, 311 Abs 2, 241 Abs 2 Nur die dritte Fallgruppe der unterbliebenen, unvollständigen oder falschen Aufklärung mit der Folge eines vom Gläubiger (so) nicht gewollten Vertrages ist eng mit den Leistungsstörungen verknüpft und führt zu ähnlichen Rechtsfolgen: Über §§ 280 Abs 1, 311 Abs 2, 241 Abs 2 hat der Gläubiger Anspruch auf Ersatz des negativen Interesses: Er ist so zu stellen, wie er stünde, wenn er ordnungsgemäß aufgeklärt worden wäre, der Schuldner ihm also mitgeteilt hätte, dass die Leistung (möglicherweise) nicht oder nur mangelhaft erbracht werden kann. In der Regel hätte der Gläubiger den Vertrag in diesem Fall nicht abgeschlossen, so dass er Ersatz der vergeblich gemachten Aufwendungen und der Kosten für ein entgangenes anderweitiges Geschäft verlangen kann. Haben die Vertragspartner schon Leistungen erbracht, kann der Getäuschte gem §§ 280 Abs 1, 311 Abs 2, 241 Abs 2 verlangen, dass der Vertrag rückgängig gemacht wird. Um den Käufer, so zu stellen, wie er ohne das schädigende Ereignis stünde, hat er nach herrschender Meinung Anspruch auf Rückgewähr seines Kaufpreises im Wege der Naturalrestitution, § 249 Abs 1:282 Ohne die Aufklärungspflichtverletzung des Verkäufers hielte der Käufer seinen Kaufpreis noch in den Händen. Darüber hinaus soll der Käufer im Wege der Naturalrestitution Ersatz aller Aufwendungen verlangen können, die er mit Blick auf den Vertrag getätigt hat, etwa der Vertragskosten.283 Die Rückgabe der Schuldnerleistung, etwa des gekauften Autos, ist demgegenüber nur dann Naturalschadensersatz iS des § 249 Abs 1, wenn der Käufer gerade durch das Behalten der Kaufsache belastet und damit geschädigt wird. Im Regelfall verursacht jedoch nicht die Belastung mit der Kaufsache, sondern der Verlust des Kaufpreises den Schaden des Käufers: Erhält er den Kaufpreis zurück, ist der täuschungsbedingte Nachteil beseitigt. Zur Rückgewähr der Kaufsache ist der Käufer daher nach herrschender Meinung in der Regel nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung verpflichtet: Der Käufer, der den Kaufpreis zurückerhält, würde entgegen dem schadensrechtlichen Bereicherungsverbot ungerechtfertigt begünstigt, wenn er auch die Kaufsache behalten dürfte. Sein auf Rückzahlung des Kaufpreises gerichteter Schadensersatzanspruch ist daher von vornherein durch die Pflicht beschränkt, dem Verkäufer die Kaufsache zurückzugeben.284 Im Wege der Vorteilsausgleichung muss sich der Käufer auch die Nutzungen anrechnen lassen, die er aus der Leistung gezogen hat.285 Etwa schuldet der Käufer Wertersatz für die Gebrauchsvorteile, die ihm aus dem Fahren mit dem gekauften Auto entstanden sind; der Wertersatz wird wie beim Rücktritt mit Hilfe der linearen Teilwertabschreibung berechnet (oben E I 2); nach herrschender Meinung wird 282 Nur BGH 14. 10. 1971, BGHZ 57, 137, 139 = JZ 1972, 338 mit abl Anm Lieb (BMW); Kritik bei Staudinger/Kaiser (2004) vor §§ 346 ff Rn 112 f. 283 Allg für den Ausgleich der entstandenen Nachteile BGH 26. 9. 1991, BGHZ 115, 213, 221 f. 284 Zur Vorteilsausgleichung Vieweg, in: Staudinger/Eckpfeiler S 420. Ist die Rückgewähr unmöglich, weil die Kaufsache beim Käufer un-
tergegangen ist, soll der Käufer nach der Rechtsprechung gem § 249 Abs 1 gleichwohl Rückzahlung des vollen Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückgabe des Wracks verlangen können; hat er den Untergang verschuldet, soll das seinen Schadensersatzanspruch gem § 254 Abs 1 mindern, BGH 14. 10. 1971, BGHZ 57, 137, 140 ff = JZ 1972, 438 mit abl Anm Lieb (BMW). 285 BGH 14. 10. 1971, BGHZ 57, 137, 139 = JZ 1972, 438 mit abl Anm Lieb (BMW). Dagmar Kaiser
Eckpfeiler des Zivilrechts Leistungsstörungen
390
er mit dem Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises verrechnet. Der Schadensersatzschuldner (Verkäufer) ist zur Herausgabe gezogener Nutzungen hingegen nicht verpflichtet,286 erhält aber im Ergebnis die auf die Gegenleistung (etwa auf das in Zahlung gegebene Kraftfahrzeug) gemachten werterhöhenden Verwendungen ersetzt, da sich der Käufer als Schadensersatzgläubiger den Wertzuwachs des Altwagens im Wege der Vorteilsausgleichung auf seinen Schadensersatzanspruch anrechnen lassen muss.287 Die komplizierte schadensrechtliche Rückabwicklung der herrschenden Meinung ist richtigerweise durch einen zweistufigen Schadensersatzanspruch des Gläubigers aus §§ 280 Abs 1, 311 Abs 2, 241 Abs 2 zu ersetzen: Der Schadensersatzanspruch geht in einem ersten Schritt auf die Aufhebung des durch Täuschung zustande gekommenen Vertrages und in einem zweiten Schritt auf die Rückgewähr der beiderseitigen Leistungen nach §§ 346 ff.288 Denn das durch den Vertrauensschadensersatz auszugleichende schädigende Ereignis ist für den Gläubiger nicht der Verlust der eigenen Leistung (Kaufpreis) und die Belastung mit der Gegenleistung des Schuldners (Kaufsache), sondern die Belastung mit dem nicht gewollten Vertrag, also mit dem Vertragsschluss selbst. Da der Schuldner gem § 249 Abs 1 den Zustand herstellen muss, der ohne das Schadensereignis (Vertragsschluss) bestünde, schuldet er die Einwilligung in die Aufhebung des Vertrages. Das ist selbstverständlich, soweit noch keinerlei Leistungen ausgetauscht worden sind;289 durch den Leistungsaustausch ändert sich daran nichts. Demgegenüber ist die Rückgewähr der Leistungen bloße Folge der Vertragsaufhebung und dient dazu, Folgeschäden zu beseitigen.290 Diese Rückabwicklung erfolgt – wie nach der Aufhebung eines Vertrages durch Vertrag291 – nach den Rücktrittsvorschriften der §§ 346 ff. Diese sind ausweislich der Verweise in §§ 281 Abs 5, 326 Abs 4, 439 Abs 4, 441 Abs 4, 635 Abs 4, 638 Abs 4 sedes materie für die Rückabwicklung. b) Kein Rücktrittsrecht aus § 324 Entgegen einer häufig vertretenen Auffassung292 gewährt § 324 kein Recht zum Rücktritt wegen Verletzung vorvertraglicher Informationspflichten: Seinem Wortlaut nach reagiert § 324 nur auf Pflichtverletzungen „bei einem gegenseitigen Vertrag“. Trotz der wenig glücklichen Formulierung „bei“ folgt aus dem Gesamtzusammenhang der Regelung und der Einordnung in den Abschnitt „Gegenseitiger Ver286
Näher D Kaiser, Rückabwicklung (2000) 391 f und 440. 287 Näher D Kaiser, Rückabwicklung (2000) 392 f und 440. 288 Vgl das BGB aF, das bei Sachmängeln den Anspruch des Käufers auf die „Rückgängigmachung des Kaufes“ als Anspruch auf Wandelung in § 462 aF von dem nachfolgenden Rückgewähranspruch aus Wandelung gem § 467 S 1 aF mit §§ 346 ff unterschied. Ausf D Kaiser, Rückabwicklung (2000) 219 ff. 289 So auch die Rspr; etwa RG 29. 3. 1912, RGZ 79, 194, 197; BGH 31. 1. 1962, NJW 1962, 1196, 1198 (Kreissäge); 11. 5. 1979, NJW 1979, 1983, 1984. Mai 2008
290
Ausf D Kaiser, Rückabwicklung (2000) 217 ff mwNw. 291 Rückabwicklung nach §§ 346 ff, wenn die Vertragspartner die Rückgewähr der Leistungen im Aufhebungsvertrag nicht geregelt haben: RG 24. 3. 1933 LZ 1933, Sp 1456, 1457 f (Konditorei); BGH 9. 11. 1995, NJW-RR 1996, 336, 337. 292 MünchKomm/Emmerich 5 (2007) § 311 Rn 277; Grothe, in: Bamberger/Roth2 (2007) § 324 Rn 5; Staudinger/Otto (2004) § 324 Rn 16, 48; Grunewald, in: FS Wiedemann (2002) 75, 76 f; Brox/Walker SR AT 31 (2006) § 25 Rn 20.
K. I.
Abgrenzung zu Störungen vor und bei Vertragsschluss Haftung aus culpa in contrahendo
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trag“, dass dem Gläubiger ein Rücktrittsrecht nur als Reaktion auf Pflichtverletzungen aus einem gegenseitigen Vertrag eingeräumt wird: Voraussetzung für das Rücktrittsrecht ist, dass ein gegenseitiger Vertrag im Zeitpunkt der Pflichtverletzung bereits besteht;293 daran fehlt es bei Pflichtverletzungen vor Vertragsschluss. Ein Rücktrittsrecht wegen Verletzung vorvertraglicher Pflichten ginge auch zu weit: Die Unzumutbarkeit als einzige Grenze des Rücktrittsrechts aus § 324 würde in den Fällen, in denen der Gläubiger durch Fehlinformationen zum Abschluss eines für ihn ungünstigen Vertrages bewegt worden ist, nur selten gegen ein Rücktrittsrecht sprechen. Schon das Recht zur Lösung vom Vertrag über den Schadensersatzanspruch aus §§ 280 Abs 1, 311 Abs 2, 241 Abs 2 mit § 249 Abs 1 (gerade K I 2 a) ist mit Blick auf § 123 bedenklich, da die Anfechtung eine vorsätzliche Täuschung voraussetzt, der Schadensersatzanspruch hingegen die fahrlässige Verletzung vorvertraglicher Informationspflichten genügen lässt.294 Ein verschuldensunabhängiges Rücktrittsrecht aus § 324 ginge über diese Schadensersatzpflicht aus culpa in contrahendo noch hinaus. 3.
Vorrang des Leistungsstörungsrechts
Der Schadensersatzanspruch aus §§ 280 Abs 1, 311 Abs 2, 241 Abs 1 wird häufig durch speziellere Anspruchsgrundlagen verdrängt. Das gilt ab Gefahrübergang insbesondere für die Sachmängelhaftung. Bezieht sich die falsche oder unvollständige Information des Verkäufers auf eine Eigenschaft der Kaufsache iS des § 434, schließen §§ 437 Nr 3, 311a Abs 2 eine Haftung aus culpa in contrahendo entgegen der herrschenden Meinung zum BGB aF nicht nur dann aus, wenn der Verkäufer seine vorvertraglichen Informationspflichten fahrlässig verletzt, sondern auch bei vorsätzlicher Täuschung:295 Ist der Mangel, über den getäuscht wurde, schon bei Vertragsschluss nicht behebbar, beschränkt § 311a Abs 2 den Käufer mit dem Schadensersatzanspruch statt der Leistung auf das positive Interesse und gibt ihm mit § 284 wahlweise einen Anspruch auf Ersatz vergeblich getätigter Aufwendungen, also auf einen bloßen Ausschnitt des negativen Interesses. Diese Beschränkung darf nicht über den Ersatz des gesamten negativen Interesses aus §§ 280 Abs 1, 311 Abs 2, 241 Abs 2 umgangen werden. Ist der Mangel, über den getäuscht wurde, behebbar, kann der Käufer Schadensersatz statt der Leistung oder Aufwendungsersatz nach § 280 Abs 1, 3 mit §§ 281, 284 erst verlangen, nachdem er dem Verkäufer eine Chance zur Nacherfüllung gem §§ 437 Nr 1, 439 gegeben hat; dieser Vorrang der 293 Mankowski ZGS 2003, 91, 92 f; Mertens ZGS 2004, 67, 68; Rieble, in: Dauner-Lieb/ Konzen/K Schmidt (2003) 137, 156; Jauernig/Stadler 12 (2007) § 324 Rn 4; Staudinger/ Kaiser (2004) § 346 Rn 14. 294 D Kaiser, Rückabwicklung (2000) 215 f. 295 OLG Hamm 13. 5. 2003, ZGS 2003, 394; Weiler ZGS 2002, 249, 254; Schaub AcP 202 (2002) 757, 783; Mertens AcP 203 (2003) 818, 830; Schulze/Ebers JuS 2004, 462, 463; Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 437 Rn 67; Palandt/Weidenkaff67 (2008) § 437 Rn 51 b; Palandt/Grüneberg 67 (2008) § 311
Rn 14; Jauernig/Stadler 12 (2007) § 311 Rn 38; Grüneberg/Sutschet, in: Bamberger/Roth 2 (2007) § 311 Rn 79; aA Derleder NJW 2004, 969, 975; Huber, in: Huber/Faust (2002) 14. Kapitel Rn 29; Oechsler, Vertragliche Schuldverhältnisse2 (2007) § 2 Rn 298; Erman/ Grunewald 12 (2008) vor § 437 Rn 30; Jauernig/Berger 12 (2007) § 437 Rn 34; allg für ein Nebeneinander von cic und Sachmängelhaftung Reischl JuS 2003, 1076, 1069 f; Häublein NJW 2003, 388, 391 ff; Windel JR 2004, 265, 270; Faust, in: Bamberger/Roth 2 (2007) § 437 Rn 180. Dagmar Kaiser
Eckpfeiler des Zivilrechts Leistungsstörungen
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Nacherfüllung würde durch einen sofortigen Anspruch auf Schadensersatz aus culpa in contrahendo unzulässig unterlaufen. Zudem gewähren auch § 280 Abs 1, 3 mit §§ 281, 283, 284 – wie § 311a Abs 2 – als Reaktion auf Sachmängel einen Schadensersatzanspruch auf das positive Interesse und mit dem Aufwendungsersatzanspruch einen Anspruch auf einen bloßen Ausschnitt des negativen Interesses; diese Beschränkung darf nicht durch einen Anspruch auf das gesamte negative Interesse aus §§ 280 Abs 1, 311 Abs 2, 241 Abs 2 umgangen werden. Die Schadensersatzansprüche aus § 311a Abs 2 und § 280 Abs 1, 3 mit §§ 281, 283 haben aus denselben Gründen auch dann Vorrang vor dem Anspruch aus §§ 280 Abs 1, 311 Abs 1, 241 Abs 2, wenn der Verkäufer die Leistung verspricht, obwohl er diese gar nicht erbringen will oder obwohl er weiß oder wissen müsste, dass die Leistung schon bei Vertragsschluss unmöglich ist oder nach Vertragsschluss unmöglich werden wird. Im Ergebnis hilft der Ausschluss der Haftung aus culpa in contrahendo dem vorsätzlich täuschenden Schuldner aber nicht, da er in jedem Fall Schadensersatz nach § 823 Abs 2 mit § 263 StGB sowie nach § 826 schuldet, der sich in Rechtsfolgen und Voraussetzungen mit dem Anspruch aus §§ 280 Abs 1, 311 Abs 2, 241 Abs 2 deckt. II.
Anfechtung
Durch die Anfechtung gem §§ 119, 123 wird die auf den Vertragsschluss gerichtete Willenserklärung des Anfechtenden wegen Mängeln bei der Willensbildung (Irrtum, Täuschung, Drohung) vernichtet und der auf der angefochtenen Willenserklärung beruhende Vertrag unwirksam, § 142 Abs 1. Die Anfechtung ist wie der Rücktritt ein Gestaltungsrecht. Während der Rücktrittsberechtigte (außer bei einer Reugeldvereinbarung nach § 353) die Entlassung aus dem Vertrag nicht bezahlen muss, ist der Anfechtende bei der Irrtumsanfechtung gem § 122 zur Anfechtung nur gegen Ersatz eines etwaigen Vertrauensschadens berechtigt; nur bei Täuschung oder Drohung kann er sich gem § 123 ohne weiteres vom Vertrag lösen. Anders als der Rücktritt hebt die Anfechtung nicht lediglich die beiderseitigen Leistungspflichten auf und erhält den Vertrag im Übrigen als Rückgewährschuldverhältnis aufrecht, sondern vernichtet die auf den Vertrag gerichtete Willenserklärung des Anfechtenden und damit den Vertrag gem § 142 Abs 1 rückwirkend (ex tunc): Der durch den Vertrag eingetretene Rechtszustand wird als von Anfang an nicht bestehend behandelt. Sind aufgrund des angefochtenen Vertrages Leistungen ausgetauscht worden, müssen diese nach Bereicherungsrecht zurückgewährt werden, § 812 Abs 1 S 1 Alt 1; die §§ 346 ff sind nicht anwendbar. Die Anfechtung wirkt zudem weitergehend als der Rücktritt nicht nur inter partes, sondern hat dingliche Wirkung für und gegen Dritte, vgl § 142 Abs 2.296 Erklärt der Gläubiger, mit dem Vertrag nichts mehr zu tun haben zu wollen oder fordert er das Geleistete zurück, kann darin entweder der Rücktritt vom Vertrag oder eine Anfechtung der auf den Vertrag gerichteten Willenserklärung liegen.297 Da die Anfechtungserklärung nach ständiger Rechtsprechung unzweideutig 296 Hat ein Vertragspartner den Rücktritt vom Vertrag erklärt, kann er ihn, da das Schuldverhältnis trotz Rücktrittserklärung fortbesteht, noch anfechten, vgl OLG München 29. 10. 1952, NJW 1953, 424; HansOLG Hamburg
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14. 9. 1965, MDR 1966, 49; umgekehrt ist ein Rücktritt von einem schon durch die Anfechtung beendeten Vertrag nicht möglich. 297 Für eine Anfechtung etwa BGH 7. 6. 1984, BGHZ 91, 324, 331.
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Abgrenzung zu Störungen vor und bei Vertragsschluss Anfechtung
393
erkennen lassen muss, dass der Anfechtende seine Vertragserklärung gerade wegen eines Willensmangels nicht gelten lassen will und von Anfang an als hinfällig betrachtet,298 ist für die Unterscheidung wesentlich, worauf der Berechtigte sein Abgehen vom Vertrag stützt: auf einen Willensmangel – dann Anfechtung – oder auf Umstände, die wie Leistungsstörungen erst nach Vertragsschluss eingetreten sind – dann Rücktrittserklärung.299 Kann insoweit keine Klarheit erlangt werden, ist für den Regelfall davon auszugehen, dass der Berechtigte den für ihn günstigeren Rücktritt vom Vertrag erklären will: Dieser verpflichtet ihn anders als § 122 nicht zum Ersatz des Vertrauensschadens und vermeidet die Nachteile des Bereicherungsrechts, insbesondere des § 818 Abs 3 und der Saldotheorie.300 Begründet das Fehlen einer Eigenschaft einen Sachmangel, verdrängt das Sachmängelrecht ein Anfechtungsrecht des Käufers aus § 119 Abs 2, so dass von vornherein nur ein Rücktritt nach §§ 437 Nr 2, 323, 326 Abs 5 in Betracht kommt.301 Ist der Berechtigte durch eine arglistige Täuschung zum Vertragsschluss bewegt worden, helfen diese Überlegungen nicht weiter, da § 122 nicht greift und der täuschende Vertragspartner sich wegen der verschärften Haftung nach §§ 819, 818 Abs 4 nicht auf § 818 Abs 3 berufen kann. Löst sich der Getäuschte vom Vertrag und verlangt zusätzlich Schadensersatz, so ist das beim Rücktritt bis zum Schadensersatzverlangen bzw der Rücktrittserklärung Verzögerungsschadensersatz nach § 280 Abs 1, 2 mit § 286 und danach Schadensersatz statt der Leistung gem § 280 Abs 1 und 3 mit §§ 281, 283 (typischerweise über § 437 Nr 2), bei der Anfechtung hingegen Schadensersatz aus §§ 280 Abs 1, 311 Abs 2, 241 Abs 2 (culpa in contrahendo) und aus § 823 Abs 2 BGB iVm § 263 StGB, § 826. Der Umfang des geltend gemachten Schadens lässt Rückschlüsse darauf zu, was der Getäuschte mit der Erklärung meint, sich vom Vertrag lösen zu wollen. Verlangt er das positive Interesse, möchte er also so gestellt werden, wie er stünde, wenn der Vertragspartner ordnungsgemäß erfüllt hätte, ist dies nur über den Rücktritt und einen Anspruch auf Verzögerungsschadensersatz oder Schadensersatz statt der Leistung möglich, § 325. Macht der Getäuschte hingegen das negative Interesse geltend, verlangt er also, so gestellt zu werden, als sei der Vertrag nie zustande gekommen, geht dies nur über die Anfechtung der Vertragsschlusserklärung und einen Schadensersatzanspruch aus culpa in contrahendo und Delikt. Das Sachmängelrecht schließt zwar den Schadensersatzanspruch des Käufers aus culpa in contrahendo wegen Täuschung über die Beschaffenheit der Kaufsache iS des § 434 aus, hingegen nicht dessen Schadensersatzansprüche aus § 823 Abs 2 iVm § 263 StGB, § 826, weswegen ihm die Wahl zwischen Rücktritt und Verzögerungsschadensersatz bzw Schadensersatz statt der Leistung auf der einen Seite sowie Anfechtung und Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens auf der anderen Seite erhalten bleibt (oben K I 3).
298 BGH 28. 9. 1954, LM § 119 Nr 5; 22. 9. 1983, BGHZ 88, 240, 245; 7. 6. 1984, BGHZ 91, 324, 331 f; 15. 12. 1987, NJW-RR 1988, 566; abw MünchKomm/Busche 5 (2006) § 143 Rn 3; Flume, AT II4 (1992) § 31 2 S 560. 299 Vgl RG 29. 9. 1922, RGZ 105, 206, 207.
300
Für eine Angleichung der Rücktrittsfolgen und der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung Bockholdt AcP 206 (2006) 769, 778 ff. 301 Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 437 Rn 20 ff.
Dagmar Kaiser
Schadensersatzrecht Klaus Vieweg
Systematische Übersicht A.
Einleitung
B.
Entwicklung des Schadensersatzrechts
397
I.
403
Anwendungsbereich
II.
I.
Historische Grundlagen
398
II.
Regelung im BGB
398
C.
Funktionen des Schadensersatzrechts
I.
Ausgleich
399
II.
Prävention, pönale Elemente und Genugtuung
400
Effizienzorientierte Ansätze
401
III.
D.
Schadensbegriff
I.
Differenzhypothese und natürlicher Schadensbegriff
401
II.
Begriff des normativen Schadens
402
III.
Differenzierungen
402
IV.
Maßgeblicher Zeitpunkt für die Schadensbemessung Materiellrechtlich maßgeblicher Zeitpunkt Prozessual maßgeblicher Zeitpunkt
1. 2.
403 403
Grundsätze der Totalreparation und der Naturalrestitution 1. Ausgangspunkt: Naturalrestitution a) Schadensersatz gem § 249 Abs 1 b) Schadensersatz gem § 249 Abs 2 S 1 c) § 250: Schadensersatz in Geld nach Fristsetzung 2. Wertersatz als Ausnahme a) § 251: Schadensersatz in Geld ohne Fristsetzung aa) § 251 Abs 1: Unmöglichkeit oder Ungenügen der Wiederherstellung bb) § 251 Abs 2: Unzumutbarkeit der Wiederherstellung b) § 253: Wertersatz bei Nichtvermögensschäden aa) Grundsatz des § 253 Abs 1: kein Ersatz immaterieller Schäden bb) Ausnahmeregelung des § 253 Abs 2: Ersatz immaterieller Schäden cc) Ersatzanspruch bei Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts dd) Kommerzialisierungsgedanke und Ersatz von Nutzungsausfall ee) § 651f Abs 2: Ersatz für entgangene Urlaubsfreude ff) § 15 Abs 2, 3, 6 AGG: Ersatz bei Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot der §§ 2, 7 Abs 1 AGG gg) § 21 Abs 2 S 1, 3 AGG: Ersatz bei Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des § 19 Abs 1, 2 AGG III.
E.
Anwendungsbereich und Grundprinzipien
1. 2. a) b)
Grundsatz der Dispositionsfreiheit des Geschädigten Grundsatz Ausnahmen § 249 Abs 2 S 2 Körperschäden
404 404 405 407 407 407 407 408 409 409 410 410 412 412
413
413
413 414 414 414
Klaus Vieweg
Eckpfeiler des Zivilrechts Schadensersatzrecht
396
IV. 1.
cc) dd)
Ersatz von Drittschäden Grundsatz: kein Ersatz von Drittschäden und Begrenzung auf das Gläubigerinteresse Ausnahmen Gesetzliche Ausnahmen Drittschadensliquidation Mittelbare Stellvertretung und Treuhandverhältnisse Obligatorische Gefahrverlagerung Obhutsverhältnisse Vereinbarung einer Drittschadensliquidation Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter Leistungsnähe Einbeziehungsinteresse des Gläubigers Erkennbarkeit für den Schuldner Schutzbedürftigkeit des Dritten
V. 1. 2. a) b) c) aa) bb)
Bereicherungsverbot Allgemeine Grundsätze Fallgruppen Abzug neu für alt Schadensanlage Vorteilsausgleichung Allgemeine Grundsätze Fallgruppen
2. a) b) aa) bb) cc) dd) c) aa) bb)
F.
Schadenszurechnung
I. 1. 2. 3. 4. a)
Kausalität Äquivalenz Adäquanz Mittelbare Kausalität Reserveursachen Anlagefälle („überholende Kausalität“) Schadensersatzpflicht eines Dritten begründende Reserveursachen Sonstige Fälle hypothetischer Kausalität Rechtmäßiges Alternativverhalten Sonderfall: Vorhaltekosten Haltung von Reservefahrzeugen Überwachungs- und Sicherungsmaßnahmen
b) c) 5. 6. a) b)
Mai 2008
415 415 415 416
Schutzzweckzusammenhang
G.
Haftung für Verhalten Dritter
I.
Überblick
427
II.
Haftung für Erfüllungsgehilfen und gesetzliche Vetreter gem § 278 Allgemeines Voraussetzungen
427 427
Haftung für Verrichtungsgehilfen gem § 831 Allgemeines Voraussetzungen
428 428
Haftung bei mehreren Verursachern gem § 830 Normzweck und Regelungsgehalt Voraussetzungen
430 430
416 417 417
1. 2.
417
III.
417 418
1. 2.
418 418 418
IV.
419 419 419 420 420 420 421
1. 2.
H.
Mitverursachung und Mitverschulden
I.
Allgemeines
431
II.
§ 254 Abs 2 S 1 Var 3: Mitverschulden bei der Haftungsausfüllung
431
Rechtsfolgen eines mitwirkenden Verschuldens des Geschädigten
431
Sonderproblem: § 254 Abs 2 S 2 und Einstandspflicht für Dritte
432
III.
422 422 423 424
426
II.
IV.
J.
Prozessrechtliche Aspekte
I.
Beweisrechtliche Aspekte
432
II.
Besonderheiten bei Antragstellung und Urteil Unbestimmter Klageantrag Klageart Teilklage und Teilurteil
435 435 436
424 424 424 425 425 425 426
1. 2. 3.
A.
Einleitung
A.
Einleitung
397
Schadensersatz und Schadensersatzrecht haben Konjunktur. In einer zunehmend technisierten und globalisierten Welt ist der Schadensersatz zum ständigen Begleiter geworden. Industrialisierung und Technisierung haben der Welt neue Gefahren beschert. Kraftfahrzeugunfälle, Flugzeugabstürze, Computerviren, Softwarefehler und Elektronikversagen mögen insofern als Stichworte genügen. Mit der zunehmenden Mobilität und der Globalisierung ist auch das mögliche Schadensausmaß gewachsen. Die Verfeinerung naturwissenschaftlicher Methoden hat zu neuen Erkenntnissen über Kausalzusammenhänge geführt, die ihrerseits Fragen nach der Schadensersatzpflicht des nunmehr erkannten Verursachers hervorgerufen haben. Der Einzelne kann sich dieser technisiert-globalisierten Welt nicht entziehen. Er ist Risiken ausgeliefert und muss Schäden erdulden, die von ihm nicht verursacht worden sind. Auf diese Entwicklung haben Wirtschaft und Recht in vielfältiger Weise reagiert. Das Spektrum der rechtlichen Steuerungsinstrumente reicht dabei von staatlicher Detailregulierung über die verschiedenen Mischformen staatlicher und privater Regulierung bis hin zur reinen Selbstregulierung durch die betroffenen Wirtschaftskreise.1 Ein wichtiges Steuerungsinstrument ist dabei die Schadensersatzpflicht. Wer den Vorteil der Nutzung einer Technik hat oder wer durch den Einsatz von Produkten usw Geld verdient, soll für die anderen Personen dadurch entstehenden Nachteile aufkommen müssen. Von daher verwundert es nicht, dass seit dem Inkrafttreten des BGB eine Vielzahl spezialgesetzlicher Haftungsnormen sowie ergänzende Vermutungs- bzw Beweislastregeln geschaffen worden sind. Beispielhaft seien nur erwähnt das StVG, das ProdHaftG, das UmweltHG,2 das GenTG und das AGG. Dabei lässt sich ein Trend zur Gefährdungshaftung feststellen.3 In diametralem Kontrast zu diesen die Haftungsbegründung betreffenden Aktivitäten des Gesetzgebers steht seine Zurückhaltung, die sechs zentralen Vorschriften, die das BGB zur Haftungsausfüllung enthält (§§ 249–254), zu novellieren. So werden nach wie vor auch komplexe Schadensverläufe nach den auf bipolare Konflikte zugeschnittenen §§ 249 ff abgewickelt. Ebenso spielt es keine Rolle, ob sich die Haftungsbegründung aus Vertrag, Delikt oder sondergesetzlicher Regelung ergibt. Nach der Konzeption der „Eckpfeiler des Zivilrechts“ konzentriert sich die folgende Darstellung auf die Haftungsausfüllung. Sie geht ergänzend auf die übergreifenden Fragen der Haftungsbegründung ein und erwähnt am Rande die Überlegungen auf europäischer Ebene.4 1
Vgl statt vieler Hoffmann-Riem, Innovationen durch Recht und im Recht, in: Schulte (Hrsg), Technische Innovation und Recht (1997) 3, 13 ff; Vieweg (Hrsg), Techniksteuerung und Recht (2000) passim; Vieweg (Hrsg), Risiko – Recht – Verantwortung (2006) passim. 2 Am 14. 11. 2007 ist in Umsetzung der europäischen Umwelthaftungsrichtlinie (RL 2004/35/ EG) das Umweltschadensgesetz (BGBl 2007 I 666) in Kraft getreten, das in Ergänzung zu privatrechtlichen Haftungsvorschriften erstmals eine verschuldensunabhängige Haftung für be-
stimmte, rein ökologische Schäden vorsieht, dazu Diederichsen NJW 2007, 3377 ff. 3 Vgl Lukes VersR 1983, 697, 701 ff; ausführlich Dietz, Technische Risiken und Gefährdungshaftung (2006) 35 ff. 4 Näher hierzu vBar, Gemeineuropäisches Deliktsrecht (1996) Band I, Rn 409 mwNw; Magnus, Comparative Report on the Law of Damages, in: Magnus/Busnelli (Hrsg), Unification of Tort Law – Damages (2001) 183 ff; Wurmnest, Grundzüge eines europäischen Haftungsrechts (2003) 193 ff, 346 ff; Jansen, Klaus Vieweg
Eckpfeiler des Zivilrechts Schadensersatzrecht
398
B.
Entwicklung des Schadensersatzrechts
I.
Historische Grundlagen
Das heute geltende Schadensersatzrecht hat seine Wurzeln5 in der Rezeption des Römischen Rechts und der Fortentwicklung durch das Gemeine Recht. Ausgangspunkt war dabei weniger der Gedanke des Ersatzes oder Ausgleichs als vielmehr der einer Geldbuße zur Abgeltung des Racherechts bzw zur Sühne für zugefügtes Unrecht. Zwar knüpfte die Höhe der Buße häufig durchaus an den vom Richter zu schätzenden Wert der Sache an. Insgesamt gesehen war die Rspr aber durch eine Vielzahl unübersichtlicher, teilweise kaum nachvollziehbarer Differenzierungen geprägt. Erst die Moralisierung der Strafe unter dem Einfluss der Kirche sowie die Monopolisierung des Strafanspruchs durch den absolutistischen Staat führten zu einer Modifikation der Deliktsklage zum reinen Ersatzanspruch. Dieser richtete sich zunächst nur auf das bloße Wertinteresse. Der Ansatz der Naturrechtler stellte schließlich den Gedanken der Naturalrestitution in den Vordergrund, wie er sich dann im preuß ALR von 1794 und im österr ABGB von 1811 niederschlug. Dieser wurde grundlegend von Friedrich Mommsen6 durch seine Interessenlehre weiterentwickelt. Sie etablierte den Grundsatz der Totalreparation – Schadensersatz unabhängig von Schadensart, Anspruchsgrundlage und Verschulden. II.
Regelung im BGB
Die Regelung des Schadensersatzrechts durch das BGB besteht im Wesentlichen aus den §§ 249–254.7 Sie blieb seit dem Inkrafttreten am 1. 1. 1900 lange Zeit von jeglichen Änderungen verschont. Erst das „Gesetz zur Verbesserung der Rechtsstellung des Tieres im bürgerlichen Recht“ vom 20. 8. 19908 brachte die Einfügung des § 251 Abs 2 S 2, der klarstellt, dass die Begrenzung des Restitutionsanspruchs in § 251 Abs 2 S 1 auf die Verletzung von Tieren nicht anzuwenden ist. Zu etwas weitergehenden Änderungen führte das „Zweite Gesetz zur Änderung schadensersatzrechtlicher Vorschriften“ vom 19. 7. 2002, das zum 1. 8. 2002 in Kraft trat:9 Die beiden Sätze des § 249 wurden in zwei Absätze aufgeteilt, deren letzter um einen zweiten Satz ergänzt wurde. Demnach ist die Umsatzsteuer nur noch zu ersetzen, soweit sie tatsächlich anfällt. § 253 wurde um einen zweiten Absatz erweitert, in den die Regelung des bisherigen – nunmehr gestrichenen – § 847 in neuer, erweiterter Form integriert wurde: Immaterieller Schaden ist bei Verletzung bestimmter Rechtsgüter seither unabhängig von der Art der Anspruchsgrundlage zu ersetzen.
Konturen eines europäischen Schadensrechts, JZ 2005, 160 ff. Vgl auch die Ende Mai 2005 vorgestellten „Principles of European Tort Law – PETL“ der European Group on Tort Law: abrufbar unter http://www.egtl.org/principles/ index.htm (letzter Abruf 2. 5. 2008). 5 Siehe zum Ganzen Staudinger/Schiemann (2005) Vorbem 23 f zu §§ 249 ff; Jansen, Die Mai 2008
Struktur des Haftungsrechts (2003) insbes 185 ff. 6 Mommsen, Beiträge zum Obligationenrecht, Band 2: Zur Lehre von dem Interesse (1855). 7 Ausführlich dazu Armbrüster JuS 2007, 411 ff, 508 ff, 605 ff. 8 BGBl 1990 I 1762. 9 BGBl 2002 I 2674.
C. I.
Funktionen des Schadensersatzrechts Ausgleich
399
Bemerkenswert ist, dass das Schadensersatzrecht bisher mit sechs prägnant formulierten Vorschriften (§§ 249–254) ausgekommen ist.10 Auch langfristig ist hier nur vergleichsweise wenig Änderungsbedarf zu sehen. Der Gesetzestext beschränkt sich auf das Wesentliche und überlässt die Ausformung der Rspr und dem Schrifttum, die mittlerweile eine Fülle von Fallgruppen und Konkretisierungen hervorgebracht haben.
C.
Funktionen des Schadensersatzrechts
Hinsichtlich der Funktionen des Schadensersatzanspruchs ist zwischen dem Zweck der Haftungsnorm (Haftungsbegründung) und dem der – hier interessierenden – §§ 249 ff (Haftungsausfüllung) zu unterscheiden.11 Neben dem Ausgleich und der Prävention sowie der Genugtuung sind vor allem effizienzorientierte Ansätze zu erörtern.12 I.
Ausgleich
Die §§ 249 ff dienen in erster Linie dem Ausgleich des vom Geschädigten erlittenen Schadens. Aus Gründen der ausgleichenden Gerechtigkeit soll der Geschädigte vom Schädiger einen Ersatz für seinen Verlust erhalten.13 Dabei ist jedoch zu beachten, dass die vom Gesetzgeber den schadensersatzrechtlichen Vorschriften zugrundegelegte Konzeption der Abwicklung des Schadensfalls im Zwei-Personen-Verhältnis zwischen Schädiger und Geschädigtem häufig nicht mehr der Rechtswirklichkeit entspricht. Vielmehr wird das Schadensersatzrecht heute vielfach durch kollektive Schadenstragungssysteme überlagert:14 Schäden werden nicht mehr unmittelbar vom Schädiger selbst ausgeglichen, sondern von einer an seine Stelle tretenden Solidargemeinschaft. Dabei werden jeweils unterschiedliche Zielsetzungen verfolgt: So sollen beispielsweise die Haftpflichtversicherungen – insbes diejenige des Fahrzeughalters – sowie die Träger der gesetzlichen Unfallversicherung (zB die Berufsgenossenschaften) die Leistungsfähigkeit des Schädigers sicherstellen, da gerade bei Personenschäden die zu zahlenden Summen enorme Höhen erreichen können. Die einstweilige Versorgung des Geschädigten bis zur Erfüllung bzw Durchsetzung des Ersatzanspruchs wird zum einen durch die Pflicht des Arbeitgebers zur Entgeltfortzahlung (§ 6 EFZG) bzw bei Beamten zur Besoldungsfortzahlung sowie zum anderen durch die zeitnahe Bereitstellung insbes der für eine Behandlung notwendigen Mittel in Gestalt der im SGB V geregelten gesetzlichen Krankenversicherung (Krankenbehandlung, Krankengeld) bzw der beamtenrechtlichen Krankenfürsorge (Beihilfe) sichergestellt.
10
Staudinger/Schiemann (2005) Vorbem 1 zu §§ 249 ff, kommt – unter Hinweis auf die eher untergeordnete Bedeutung der §§ 250, 252 – auf lediglich vier relevante Vorschriften. 11 MünchKomm/Oetker § 249 Rn 8. 12 Ch Huber, Fragen der Schadensberechnung (1993) 48 ff.
13
Staudinger/Schiemann (2005) Vorbem 3 zu §§ 249 ff. 14 Vgl zum Ganzen MünchKomm/Oetker § 249 Rn 10; Medicus, Schuldrecht I (17. Aufl 2006) Rn 582, 685 ff; Lukes VersR 1983, 697, 700 f.
Klaus Vieweg
Eckpfeiler des Zivilrechts Schadensersatzrecht
400
Da die endgültige Schadenstragung vielfach – so zB in § 6 EFZG, §§ 116 ff SGB X, § 86 Abs 1 VVG – durch Legalzessionen geregelt ist, verlagert sich konstruktiv die Bedeutung des zivilrechtlichen Schadensersatzanspruchs von der Ebene des Schadensausgleichs im Verhältnis zwischen Schädiger und Geschädigtem auf die Regressebene zwischen Schädiger und Versicherung. Auch in den Fällen der Legalzession bleibt die Bedeutung des zivilrechtlichen Schadensersatzanspruchs in der Praxis aber eher gering, da ein auf den übergegangenen Schadensersatzanspruch gestützter Rückgriff wegen der mit der Anspruchsdurchsetzung verbundenen Schwierigkeiten und Kosten häufig unterbleibt. II.
Prävention, pönale Elemente und Genugtuung
Die §§ 249 ff dienen grds weder der Prävention gegen schädigendes Verhalten, noch haben sie pönalen Charakter.15 Die Zuerkennung von Strafschadensersatz entsprechend den im US-amerikanischen Rechtsraum anerkannten „punitive damages“ ist dem deutschen Recht noch fremd.16 Eine gewisse Sonderstellung in diesem vom Ausgleichsgedanken dominierten System des Haftungsrechts nimmt die Entschädigung für immaterielle Schäden gem § 253 Abs 2 ein: Neben dem Ausgleich erlittener Schmerzen soll das sog Schmerzensgeld dem Verletzten Genugtuung für das vom Schädiger begangene Delikt verschaffen.17 Dasselbe gilt für den von der Rspr entwickelten eigenständigen Ersatzanspruch, der vorsätzliche, mit dem Ziel der Auflagensteigerung und Gewinnerzielung begangene Verletzungen der kommerziell nutzbaren Interessen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts durch Massenmedien betrifft. Er soll ebenfalls abschreckend wirken und damit auch der Prävention dienen.18 Gleiches lässt sich von den beiden weiteren Methoden der Schadensberechnung sagen, die neben den Schadensersatzansprüchen nach BGB von der stRspr19 bei der Verletzung von Patenten und sonstigen gewerblichen Schutzrechten sowie von Urheberrechten anerkannt 15
MünchKomm/Oetker § 249 Rn 8 f; Palandt/Heinrichs Vorb v § 249 Rn 4. Zu pönalen und präventiven Elementen siehe aber: G Wagner, Verhandlungen des 66. Deutschen Juristentages 2006, Band I: Gutachten/Teil A: Neue Perspektiven im Schadensrecht – Kommerzialisierung, Strafschadenersatz, Kollektivschaden (2006) A 68 ff; Ebert, Pönale Elemente im deutschen Privatrecht (2004) passim; Ch Huber, Fragen der Schadensberechnung (1993) 53 ff; Schlobach, Das Präventionsprinzip im Recht des Schadensersatzes (Diss Augsburg 2003) passim. Lukes VersR 1983, 697, 698, hält hingegen Schadensausgleichsregelungen aus Präventionsgründen eher für ungeeignet und bevorzugt insoweit den Rückgriff auf Gefahrverhütungsvorschriften. 16 Die Monopolkommission – der Sachverständigenrat zur Begutachtung des Wettbewerbs – hat in ihrem im März 2004 veröffentlichten Mai 2008
Sondergutachten „Das allgemeine Wettbewerbsrecht in der Siebten GWB-Novelle“, 40 ff, insbes 45 (s http://www.monopolkommission.de, Sondergutachten 41, letzter Abruf 2. 5. 2008) vorgeschlagen, dass dem Geschädigten ein zweifacher Schadensersatz zustehen soll. Der Gesetzgeber hat diesen Ansatz jedoch im Rahmen der Neufassung des § 33 GWB nicht aufgegriffen. 17 BGHZ 18, 149, 154; BGH NJW 1995, 781 (jeweils zu § 847 aF). 18 BGHZ 128, 1. Vgl schon BGH NJW 1955, 1675; siehe auch Schlobach, Das Präventionsprinzip im Recht des Schadensersatzes (Diss Augsburg 2003) 57 ff. Kritisch Lange VersR 1999, 274, 281 f, mit verfassungsrechtlichen und dogmatischen Bedenken. 19 RGZ 35, 63, 67 ff; 43, 56, 58 ff; BGH GRUR 1962, 401, 402; 1962, 509, 511; BGHZ 122, 262, 266; BGH NJW-RR 2000, 185 f.
D. I.
Schadensbegriff Differenzhypothese und natürlicher Schadensbegriff
401
sind: der Zahlung eines Betrags, der einer angemessenen Lizenzgebühr20 entspricht, oder der Herausgabe des vom Verletzer erzielten Gewinns.21 III.
Effizienzorientierte Ansätze
Die Ansätze einer am Kriterium wirtschaftlicher Effizienz orientierten ökonomischen Analyse des Rechts22 sind in erster Linie auf die Ausgestaltung der haftungsbegründenden Tatbestände ausgerichtet. Für die Anwendung der die Haftungsausfüllung regelnden §§ 249 ff sind sie dagegen weitgehend ohne Bedeutung geblieben:23 Sie beschäftigen sich vornehmlich mit der Frage, wann die Überwälzung eines Schadens vom Geschädigten auf den Schädiger mittels einer Haftungsnorm zum Zwecke der Vermeidung von Schadenskosten sinnvoll ist. Die im Mittelpunkt dieser Überlegungen stehende Präventivfunktion des Haftungsrechts erlangt in erster Linie im Rahmen der Haftungsbegründung, nicht aber der Haftungsausfüllung Bedeutung.
D.
Schadensbegriff
I.
Differenzhypothese und natürlicher Schadensbegriff
Das Gesetz liefert keine Definition des Schadens. Vielmehr geht § 249 Abs 1 von einem hypothetischen, schadensfreien Zustand anstelle des durch das schädigende Ereignis eingetretenen tatsächlichen Zustands aus.24 Schaden ist demnach die zu einem bestimmten Betrachtungszeitpunkt bestehende Differenz zwischen dem tatsächlichen Vermögen des Geschädigten und einem fiktiven Vermögen, bei dem das schädigende Ereignis hinweggedacht wird (sog Differenzhypothese). Der Betrag des Vermögens ist allerdings keine rechtliche Größe. Er wird vielmehr faktisch bestimmt. Dieser von der hM als Ausgangspunkt verfolgte Ansatz wird demgemäß als „natürlicher Schaden“ bezeichnet.25
20
Diese hält Assmann BB 1985, 15, 25, für die praktisch bedeutsamste Berechnungsmethode; vgl auch die Neufassung des § 97 UrhG, der in Abs 2 S 3 die Schadensabrechnung mittels der Lizenzanalogie ausdrücklich vorsieht; vgl dazu den RegE, BT-Drucks 16/5048, 16, 48. 21 Vgl auch § 10 UWG (Gewinnabschöpfungsanspruch von Verbänden zugunsten des Bundeshaushalts); vgl ferner § 97 Abs 2 S 2 UrhG nF. 22 Adams, Ökonomische Analyse der Gefährdungs- und Verschuldenshaftung (1985) 36 ff; Kötz/Schäfer AcP 189 (1989) 501 ff; Salje, Ökonomische Analyse des Technikrechts, in:
Vieweg (Hrsg), Techniksteuerung und Recht (2000) 151, 170 f; G Wagner, Haftung und Versicherung als Instrumente der Techniksteuerung, in: Vieweg (Hrsg), Techniksteuerung und Recht (2000) 87, 89 ff; Ch Huber, Fragen der Schadensberechnung (1993) 28 ff, 105 ff. 23 MünchKomm/Oetker § 249 Rn 12; Staudinger/Schiemann (2005) Vorbem 40 zu §§ 249 ff. 24 Staudinger/Schiemann (2005) Vorbem 2 zu §§ 249 ff. 25 Staudinger/Schiemann (2005) Vorbem 35 f zu §§ 249 ff.
Klaus Vieweg
Eckpfeiler des Zivilrechts Schadensersatzrecht
402
II.
Begriff des normativen Schadens
Die strenge Anwendung der Differenzhypothese führt allerdings nicht immer zum gewünschten Ergebnis. Daher haben Rspr und Lehre den Begriff des sog normativen Schadens entwickelt.26 Dieser Ansatz soll es ermöglichen, die mit der Differenzhypothese zunächst gefundenen Ergebnisse unter Heranziehung gesetzlicher Wertungen nötigenfalls zu korrigieren. Beispiele sind der Ersatz von Nutzungsausfallschaden, die Versagung der Vorteilsanrechnung sowie die Drittschadensliquidation. III.
Differenzierungen
Zentrale Bedeutung kommt der Unterscheidung zwischen Vermögens- und Nichtvermögensschäden zu. Das sind einerseits Schäden, die das Vermögen des Geschädigten betreffen, und andererseits solche, die immaterieller Art sind: Zwar unterliegen beide Schadensarten dem Grundsatz der Naturalrestitution aus § 249. Die Kompensation immaterieller Schäden ist gem § 253 aber nicht unerheblich eingeschränkt. Immaterielle Schäden sind solche, die außerhalb der Vermögenssphäre eintreten und häufig sehr eng an die Person gebunden sind: zB Schmerzen, Beeinträchtigungen des Wohlbefindens oder von Nutzungs- oder Dispositionsmöglichkeiten. Dazu zählen auch Affektionsinteressen, also die persönlich „gefühlte“ Wertschätzung für ein Rechtsgut. Zum Bereich der Vermögenssphäre gehört dagegen ein sog Liebhaberwert, der sich auf einem entsprechenden Markt erzielen lässt.27 Eine weitere Differenzierung nimmt das Gesetz selbst vor, indem es zwischen Nichterfüllungsschaden (sog positives Interesse) und Vertrauensschaden (sog negatives Interesse) differenziert. Diese Differenzierung gibt den für § 249 Abs 1 relevanten Vergleichsmaßstab vor: Ist das positive Interesse zu ersetzen, ist der Geschädigte so zu stellen, wie er bei ordnungsgemäßer Erfüllung stünde. Ist hingegen das negative Interesse28 zu ersetzen, so ist der Geschädigte so zu stellen, als hätte er sich auf das Verhalten des Schädigers nicht verlassen, mit anderen Worten, als hätte der schädigende Kontakt nie stattgefunden.29 Das Gesetz verwendet in § 252 den Begriff des entgangenen Gewinns. Ihm wird der Begriff des positiven Schadens gegenübergestellt. Diese auf die römischrechtliche Differenzierung zwischen damnum emergens und lucrum cessans zurückgehende Unterscheidung hat angesichts des Grundsatzes der Totalreparation wenig Bedeutung.30 Die Unterscheidung von unmittelbaren – dh durch das Schadensereignis direkt verursachten – und mittelbaren – dh erst im weiteren zeitlichen Verlauf entstehenden – Schäden ist entwickelt worden, um hinsichtlich der Rechtsfolgen bei der Berücksichtigung hypothetischer Ursachen differenzieren zu können.31 26
Erstmals BGHZ 50, 304, 306 zum Hausfrauenschaden; umfassend Lange/Schiemann, Schadensersatz (3. Aufl 2003) § 1 II 9, S 35 ff; kritisch Medicus JuS 1979, 233. 27 Staudinger/Schiemann (2005) Vorbem 47 zu §§ 249 ff. 28 Vgl dazu umfassend Ackermann, Der Schutz des negativen Interesses (2007) passim. Mai 2008
29
Staudinger/Schiemann (2005) Vorbem 48 zu §§ 249 ff. 30 Staudinger/Schiemann (2005) Vorbem 45 zu §§ 249 ff. 31 Medicus, Bürgerliches Recht (21. Aufl 2007) Rn 851.
E. I.
Anwendungsbereich und Grundprinzipien Anwendungsbereich
IV.
Maßgeblicher Zeitpunkt für die Schadensbemessung
403
Die Frage, auf welchen Zeitpunkt für die Schadensbemessung abzustellen ist, stellt sich nur dann, wenn Geldersatz zu leisten ist. Wird der Schaden im Wege der Naturalrestitution ausgeglichen, liegt das Risiko des Herstellungsaufwands ohnehin beim Schädiger.32 1.
Materiellrechtlich maßgeblicher Zeitpunkt
Materiellrechtlich kommt es entscheidend auf den Zeitpunkt der Erfüllung der Verbindlichkeit an, § 362. Ab diesem Zeitpunkt ist es nämlich Sache des Geschädigten, wann und ob er den zugesprochenen Betrag für die Wiederherstellung verwendet, so dass ein weiterer Anspruch bei Preiserhöhungen ebenso ausscheidet wie eine Rückforderung bei Preissenkungen.33 2.
Prozessual maßgeblicher Zeitpunkt
Auszugehen ist von dem Grundsatz, dass im Prozess der Sachverhalt so zugrunde zu legen ist, wie er sich in der letzten mündlichen Verhandlung darstellt.34 Absehbare künftige Entwicklungen (zB bei dauerhaften Personenschäden) können dabei insoweit berücksichtigt werden, als eine substantiierte Tatsachengrundlage hierfür gegeben ist, die zumindest eine Schätzung gem § 287 ZPO ermöglicht. Veränderungen ggü dem der Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt können beide Parteien geltend machen: Führt eine nachträglich eintretende Tatsache zu einer Erhöhung des Schadens (zB Preiserhöhungen, schlechterer Verlauf der Heilung), so kann der Geschädigte die Differenz zur zugesprochenen Summe fordern. Umgekehrt kann der Schädiger bei einer Verringerung des Schadens (zB besserer Heilungsverlauf, Eintritt einer sog Reserveursache) diese der Forderung des Geschädigten entgegenhalten.35
E.
Anwendungsbereich und Grundprinzipien
I.
Anwendungsbereich
Wenn von Schadensersatz die Rede ist, sind stets zwei Fragen zu trennen: die Frage nach dem „Ob“ und die Frage nach dem „Wieviel“. Mit anderen Worten: die Frage der Haftungsbegründung und die Frage der Haftungsausfüllung. Die hier darzustellende Regelung der §§ 249 ff betrifft nur die Haftungsausfüllung. Sie setzt voraus, dass ein Haftungsgrund bereits besteht. Für die Anwendbarkeit des Schadensersatzrechts ist es grds unbedeutend, ob der Schadensersatzanspruch auf vertraglichen oder vertragsähnlichen Ansprüchen, auf unerlaubter Handlung, Gefährdungshaftung, auf familien- oder erbrechtlichen oder auf anderen Ansprüchen beruht. Als Hilfsnormen kommen die §§ 249 ff immer dann zur Anwendung, wenn eine Haftung dem Grunde nach gegeben ist. Für 32
34
33
35
MünchKomm/Oetker § 249 Rn 297. Staudinger/Schiemann (2005) Vorbem 82 zu §§ 249 ff.
BGH NJW-RR 1994, 148, 149. Zur richtigen Klageart siehe J II 2.
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Eckpfeiler des Zivilrechts Schadensersatzrecht
404
die nähere Ausfüllung des Begriffs des hypothetischen schadensfreien Zustands kann die Art der haftungsbegründenden Norm im Ergebnis freilich doch eine Rolle spielen. Neben ihrem klassischen Anwendungsbereich, den privatrechtlichen Schadensersatzansprüchen, finden die §§ 249 ff auch im öffentlichen Recht Anwendung.36 Dabei sind – abhängig vom jeweiligen Zusammenhang – gewisse Einschränkungen zu berücksichtigen, die sich vor allem aus verfassungsrechtlichen Erwägungen ergeben können. Beim Amtshaftungsanspruch ist zu beachten, dass Naturalrestitution regelmäßig ausscheidet und daher lediglich Kompensation geschuldet ist. Dies ergibt sich daraus, dass dem – nach der ursprünglichen rechtlichen Konstruktion – haftenden Beamten eine Naturalherstellung regelmäßig unmöglich wäre.37 Für die staatshaftungsrechtlichen Ansprüche (insbes Enteignung, Aufopferung, enteignender und enteignungsgleicher Eingriff, ausgleichspflichtige Inhalts- und Schrankenbestimmung) ist weithin anerkannt, dass die Kompensation hinter dem vollen Ausgleich zurückbleiben kann.38 Von den §§ 249 ff wird daher lediglich § 254 entsprechend herangezogen. Gleiches gilt nach überwiegender Auffassung39 für den Folgenbeseitigungsanspruch, der auf die Herstellung des status quo ante abzielt und daher den Umfang der Wiederherstellung selbst vorgibt. Hingegen werden die §§ 249 ff auf die Haftung aus verwaltungsrechtlichen Schuldverhältnissen vollständig angewandt.40 II.
Grundsätze der Totalreparation und der Naturalrestitution
1.
Ausgangspunkt: Naturalrestitution
a) Schadensersatz gem § 249 Abs 1 § 249 Abs 1 ist die Schlüsselnorm für den Schadensersatz im gesamten BGB. Ihr können zwei wesentliche Grundprinzipien entnommen werden: das der Totalreparation und das der Naturalrestitution. Nach dem Grundsatz der Totalreparation ist Maßstab für den Schadensersatz ein hypothetischer schadensfreier Zustand, der grds uneingeschränkt herzustellen ist. Dies ist unabhängig von der Art des Verschuldens oder der Anspruchsgrundlage. Dieser Grundsatz gilt – als Grundsatz des Schadensersatzrechts – über die Vorschrift des § 249 Abs 1 hinaus. Im Schrifttum41 wird teilweise das verfassungsrechtliche Übermaßverbot bemüht, um den Grundsatz der Totalreparation für Fälle übermäßiger Schadensersatzfolgen zu begrenzen. Ob die grundrechtlichen Schutzpflichten derart weitge36
Zum Ganzen: Staudinger/Schiemann (2005) Vorbem 15 ff zu §§ 249 ff; siehe auch Lange/Schiemann, Schadensersatz (3. Aufl 2003) Einl I 3, S 2 f. 37 Staudinger/Wurm (2007) § 839 Rn 240. 38 Nach BVerfGE 24, 367, 421; 46, 268, 285, ist nämlich die Entschädigung unter gerechter Abwägung der Interessen des Einzelfalls zu bemessen. Vgl auch BGHZ 39, 198, 200; 41, 354, 358; 67, 190, 192. 39 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht Mai 2008
(16. Aufl 2006) § 30 Rn 18; Staudinger/Schiemann (2005) Vorbem 22 zu §§ 249 ff. 40 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht (16. Aufl 2006) § 29 Rn 4 ff; Erichsen, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht (13. Aufl 2006) § 34 Rn 2 ff; Staudinger/ Schiemann (2005) Vorbem 21 zu §§ 249 ff. 41 Canaris JZ 1987, 993, 995 f; Bartelt, Beschränkung des Schadensersatzumfangs durch das Übermaßverbot? (Diss Freiburg 2004) passim.
E. II.
Anwendungsbereich und Grundprinzipien Grundsätze der Totalreparation und der Naturalrestitution
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hende Direktwirkung entfalten, erscheint angesichts des zu wahrenden Gestaltungsspielraums des einfachen Gesetzgebers eher zweifelhaft.42 Daneben ordnet § 249 Abs 1 die Wiederherstellung nach dem Grundsatz der Naturalrestitution an, dh der Schädiger selbst hat den durch das schadensstiftende Geschehen verursachten Zustand „aus der Welt zu schaffen“.43 Die Kompensation des Schadens durch Wertersatz ist demgegenüber nachrangig. Der Geschädigte wird also nicht in seinem bloßen Vermögen, sondern in der Integrität seiner individuellen Güter geschützt.44 Als Regelfall sieht das Gesetz die Herstellung durch den Schädiger selbst vor. In der Praxis ist dies allerdings häufig anders, weil für die praktisch besonders relevanten Fälle der Körperverletzung oder Sachbeschädigung der Geschädigte regelmäßig von der Ausnahme des § 249 Abs 2 S 1 Gebrauch macht oder eine Herstellung nicht möglich ist, so dass die Ausnahme des § 251 Abs 1 greift. Die Unmöglichkeit der Naturalherstellung kann dabei auch auf rechtlichen Gründen beruhen: So kann im Falle der Amtshaftung nach § 839 keine tatsächliche Vornahme der von dem Beamten geschuldeten Amtspflicht verlangt werden, da dieser als Privatrechtssubjekt haftet und in dieser Eigenschaft nicht in der Lage ist, mit Hoheitsgewalt ausgestattet zu handeln.45 Ähnlich liegt der Fall, wenn der Erfüllungsanspruch durch Wahl von Schadensersatz statt der Leistung ausgeschlossen ist: Dann kann nicht durch Wahl der Herstellung in Natur ein erfüllungsähnlicher Zustand verlangt werden.46 Der als Maßstab dienende hypothetische schadensfreie Zustand kann zB durch eine Reparatur regelmäßig nicht erreicht werden. Daher genügt es, wenn ein wirtschaftlich gleichwertiger Zustand erreicht wird.47 Für einen ggf verbleibenden Restschaden ist dann § 251 Abs 1 heranzuziehen. b) Schadensersatz gem § 249 Abs 2 S 1 § 249 Abs 2 S 1 gibt dem Geschädigten einer Körperverletzung oder Sachbeschädigung ein Wahlrecht, anstelle der Herstellung durch den Schädiger nach § 249 Abs 1 den zur Herstellung erforderlichen Geldbetrag zu verlangen. Der Begriff der Körperverletzung wird in diesem Zusammenhang weit verstanden und schließt Verletzungen der Freiheit oder des allgemeinen Persönlichkeitsrechts ein.48 Eine Sachbeschädigung liegt dagegen nicht vor, wenn es sich um eine vollständige Zerstörung der Sache handelt.49 Dabei ist allerdings zu beachten, dass die Zerstörung wesentlicher Bestandteile eines Grundstücks (zB Haus, Baum) stets eine Beschädigung des Grundstücks ist, so dass § 249 Abs 2 S 1 anwendbar ist.50 42
In diese Richtung auch: Medicus AcP 192 (1992) 35, 66; MünchKomm/Oetker § 249 Rn 14 f. 43 Staudinger/Schiemann (2005) § 249 Rn 2. 44 Staudinger/Schiemann (2005) § 249 Rn 1. 45 Ähnlich Staudinger/Schiemann (2005) § 249 Rn 179. 46 Staudinger/Schiemann (2005) § 249 Rn 180. 47 RGZ 76, 146, 147; 91, 104, 106; 126, 401, 403. 48 BGHZ 66, 182, 192; 70, 39, 42; BGH NJW 1979, 2197, 2198.
49
MünchKomm/Oetker § 249 Rn 395, der konsequent § 251 Abs 1 heranzieht. Anders hingegen die Rspr: BGHZ 66, 239, 242 f – sog „fiktive Herstellungskosten“. 50 Staudinger/Schiemann (2005) § 249 Rn 218, der über den Wortlaut hinaus auch die Sachzerstörung von § 249 Abs 2 Satz 1 erfasst sieht, falls tatsächlich eine Ersatzbeschaffung erfolgt. Anders noch die vorherige Bearbeitung: Staudinger/Schiemann (1998) § 249 Rn 218.
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Eckpfeiler des Zivilrechts Schadensersatzrecht
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Obwohl es sich hierbei um eine Geldleistung handelt, darf dieser Anspruch nicht mit dem Anspruch auf Wertersatz gem § 251 Abs 1 verwechselt werden: § 249 Abs 2 S 1 ist der Höhe nach nämlich nicht auf Wertersatz (also Kompensation), sondern auf die Herstellungskosten (also Restitution) und somit auf die Wahrung des Integritätsinteresses gerichtet.51 Nach dem Sinn und Zweck des § 249 Abs 2 S 1 soll der Geschädigte also nicht gezwungen sein, „zum Zwecke der Herstellung eine in ihrem Erfolg zweifelhafte Einwirkung [des Schädigers] auf seine Person oder auf eine Sache dem Ersatzpflichtigen … zu gestatten.“52 Lediglich klarzustellen ist, dass § 249 Abs 2 S 1 im Gegensatz zum Wertersatz nach § 251 Abs 1 auf immaterielle Schäden volle Anwendung findet. Daher sind zB die Kosten einer zur Entfernung einer entstellenden Narbe erforderlichen kosmetischen Operation vom Schädiger voll zu ersetzen.53 Über den Wortlaut hinaus hat die Rspr den Anwendungsbereich der Vorschrift wesentlich erweitert: Sie soll auch dann gelten, wenn der Geschädigte die Herstellung gar nicht beabsichtigt oder sie ihm nicht mehr möglich ist (sog „fiktive Herstellungskosten“). Allerdings muss die Herstellung zumindest ursprünglich einmal möglich gewesen sein, da andernfalls § 251 Abs 1 einschlägig ist.54 Das Gericht darf seiner Schadensschätzung gem § 287 ZPO in aller Regel das Gutachten – unabhängig von der tatsächlichen Durchführung einer Reparatur oder Ersatzbeschaffung – zugrunde legen.55 Der Geschädigte kann sich bei dieser fiktiven Abrechnung sogar dann auf den vom Gutachter geschätzten Restwert berufen, wenn es ihm durch besonderes Bemühen gelingt, tatsächlich einen höheren Erlös für das Altfahrzeug zu erzielen. Dies gilt allerdings nur dann, wenn das Bemühen des Geschädigten überobligationsmäßig ist und ihm besondere Anstrengungen56 bereitet (zB Einholen überörtlicher Angebote).57 Daneben qualifiziert die Rspr – entgegen einer in der Lit vertretenen Ansicht,58 die von Wertersatz nach § 251 Abs 1 ausgeht – die Beschaffung eines vergleichbaren Ersatzfahrzeugs für ein beschädigtes Kfz als Fall der Naturalrestitution, so dass auch in diesem Bereich § 249 Abs 2 S 1 anwendbar sei.59 Dies sei deshalb möglich, weil für gebrauchte Kraftfahrzeuge ein so umfassender Markt bestehe, dass für nahezu jedes Fahrzeug ein vergleichbarer Ersatz verfügbar sei.60 Anders als in § 250 S 2 fehlt bei § 249 Abs 2 eine Regelung zu der Frage, ab wann der Geschädigte an seine Wahl gebunden sein soll. Ungeachtet dessen wird teilweise eine Bindung an die vorgenommene Wahl befürwortet.61 Jedenfalls wird
51 Staudinger/Schiemann (2005) § 249 Rn 210. 52 Mugdan II 1235. 53 Vgl hierzu allgemein Lorz, Arzthaftung bei Schönheitsoperationen (2007), 208 ff. 54 BGHZ 66, 239, 242 f. 55 BGH NJW 1989, 3009 f. 56 BGH NJW 2005, 357 f. 57 So auch BGHZ 143, 189, 194 f; 163, 362, 365 ff; BGH NJW 1992, 903, 904; NJW 2007, 1674, 1675 f; NJW 2007, 2918, 2919. 58 MünchKomm/Oetker § 251 Rn 10 f.
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BGHZ 66, 239, 247; 115, 364, 368; 162, 161, 164; 163, 180, 184; BGH NJW 1972, 1800, 1801; 1976, 1202, 1203; 1993, 1849, 1850; 2004, 1943, 1944; 2006, 2320; 2007, 1674, 1675. 60 Zur Ersatzfähigkeit von Mietwagenkosten vgl allgemein MünchKomm/Oetker § 249 Rn 399 ff sowie speziell zu Unfallersatztarifen G Wagner NJW 2006, 2289 ff; Herrler NZV 2007, 337 ff. 61 RG JW 1937, 1145; BGHZ 66, 239, 246; einschränkend BGHZ 169, 263, 268 ff.
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man nach Treu und Glauben eine Bindung dann annehmen können, wenn der Schuldner sich bereits auf die Wahl eingestellt und entsprechende Vorkehrungen getroffen hat.62 c) § 250: Schadensersatz in Geld nach Fristsetzung § 250 wurde ursprünglich aufgenommen, um dem Gläubiger ein unangemessen langes Warten auf die Naturalrestitution zu ersparen.63 Daher soll er nach Setzen einer angemessenen Frist und deren erfolglosem Verstreichen die Herstellung durch den Schuldner ablehnen und Schadensersatz in Geld fordern können. Allerdings ist der Anwendungsbereich der Vorschrift eher gering, da meist ohnehin ein Geldanspruch besteht oder der Schaden unabhängig davon durch eine Geldzahlung ausgeglichen wird.64 Umstritten ist in diesem Zusammenhang allerdings, wie die Worte „Ersatz in Geld“ zu verstehen sind: Eine Auffassung stellt auf das Integritätsinteresse ab und sieht in § 250 somit eine Möglichkeit, die Rechtsfolge des § 249 Abs 2 S 1 durch Fristsetzung herbeizuführen, falls die Vorschrift nicht ohnehin greift.65 Die Gegenansicht fasst die Formulierung als Verweis auf § 251 Abs 1 auf.66 Ausgehend von den Grundsätzen der Totalreparation und der Naturalherstellung spricht – mangels weiterer Anhaltspunkte – vieles dafür, die Vorschrift als Erweiterung von § 249 Abs 2 S 1 einzuordnen.67 Vor allem aber der Normzweck weist in diese Richtung.68 2.
Wertersatz als Ausnahme
a) § 251: Schadensersatz in Geld ohne Fristsetzung § 251 gewährt für Vermögensschäden – mit unterschiedlicher Zielsetzung seiner beiden Absätze – ausnahmsweise einen Anspruch auf Ersatz des Wertinteresses (Kompensation). Abs 1 stellt den Anspruch zugunsten des Geschädigten, Abs 2 zugunsten des Schädigers auf das Wertinteresse um. Anders als der Geldbetrag nach § 249 Abs 2 S 1 ist der Anspruch nach § 251 nicht auf den Ersatz der Herstellungskosten gerichtet. Vielmehr erhält der Geschädigte Ersatz des Wertes, um den sein Vermögen durch das schädigende Ereignis gemindert ist. Dabei ist anerkannt, dass § 251 auch dann anwendbar ist, wenn die Voraussetzungen nur für einen Teil des Schadens vorliegen (vgl den Wortlaut des Abs 1: „soweit“).69 aa) § 251 Abs 1: Unmöglichkeit oder Ungenügen der Wiederherstellung Die Unmöglichkeit der Herstellung kann auf tatsächlichen oder rechtlichen Gründen beruhen. Fälle der wirtschaftlichen Unmöglichkeit sind hingegen dem Abs 2 zuzuordnen, da dann der Aufwand der Herstellung regelmäßig unverhältnismäßig sein wird.70 Als tatsächliche Gründe kommen zB der Tod eines Menschen oder Tieres sowie der technische Totalschaden an einer Sache in Betracht. In rechtlicher
62
So im Ergebnis auch Staudinger/Schiemann (2005) § 249 Rn 216. 63 Prot I 293, 297. 64 Staudinger/Schiemann (2005) § 250 Rn 1. 65 Palandt/Heinrichs § 250 Rn 3. 66 Lange/Schiemann, Schadensersatz (3. Aufl 2003) § 5 V 1, S 233 ff.
67
So auch Staudinger/Schiemann (2005) § 250 Rn 4. 68 MünchKomm/Oetker § 250 Rn 12. 69 Staudinger/Schiemann (2005) § 251 Rn 5. 70 Staudinger/Schiemann (2005) § 251 Rn 6.
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Hinsicht können zB gesetzliche Verbote (§ 134) oder die Grenzen des Amtshaftungsanspruchs (vgl E II 1 a oben) zur Unmöglichkeit führen. Ungenügend ist die Herstellung dann, wenn sie den Ausgleichsanspruch des Geschädigten nicht hinreichend befriedigen kann. Insoweit ist eine gewisse Nähe zur Unmöglichkeit gegeben, was aber wegen der gemeinsamen Rechtsfolge keine Abgrenzungsschwierigkeiten aufwirft.71 Ein Beispiel ist die technisch einwandfreie Wiederherstellung eines Unfallwagens, die dennoch einen merkantilen Minderwert beim Wiederverkauf nicht beseitigen kann. Dann kann es angezeigt sein, dem Geschädigten neben dem Anspruch aus § 249 einen Geldersatz gem § 251 Abs 1 zuzusprechen.72 bb) § 251 Abs 2: Unzumutbarkeit der Wiederherstellung Der Grundsatz der Herstellung nach § 249 gilt zunächst unabhängig vom Wert der Vermögensminderung und von den Kosten der Wiederherstellung. Um den Schädiger dadurch nicht mit unzumutbaren Herstellungskosten zu belasten, sieht § 251 Abs 2 S 1 vor, dass dieser in derartigen Fällen den Geschädigten mit dem Ersatz des Wertinteresses entschädigen darf. Dem Schuldner kommt insoweit eine Ersetzungsbefugnis zu.73 Wann solch ein Fall von Unverhältnismäßigkeit vorliegt, ergibt sich aus einem Vergleich des Wertinteresses mit den Herstellungskosten.74 Liegen Letztere erheblich höher, so darf entschädigt werden. Eine allgemeingültige Erheblichkeitsschwelle existiert nicht. Bei der Ermittlung des Wertinteresses dürfen auch immaterielle Interessen Berücksichtigung finden.75 Daher hat die Rspr76 für den Bereich der in der Praxis aufgrund der Häufigkeit besonders bedeutsamen Kfz-Reparatur die Grenze für Instandsetzungskosten bei 130 % des Brutto-Wiederbeschaffungswerts angesetzt. Dadurch soll dem besonderen Interesse, das bekannte Fahrzeug weiterfahren zu können, als Ausfluss des Integritätsinteresses Rechnung getragen werden. Aus dieser Zwecksetzung ergibt sich auch, dass der Zuschlag immer nur dann gilt, wenn fachgerecht und tatsächlich in dem Umfang repariert wird, den das Sachverständigengutachten zugrunde gelegt hat, und sich somit das erhöhte Integritätsinteresse des Geschädigten, das zudem idR durch eine zumindest 6-monatige Weiternutzung dokumentiert werden muss,76a realisiert. Wird nur teilweise oder nicht fachgerecht repariert, können die Kosten, die den Wiederbeschaffungsaufwand übersteigen, bis zur Höhe des Wiederbeschaffungswertes77 nur ersetzt werden, soweit sie tatsächlich angefallen sind.78 Ein Integritätszuschlag scheidet in diesem Fall aus.79 Bei fiktiver Abrechnung kann der Wiederbeschaffungswert ohne
71 Staudinger/Schiemann (2005) § 251 Rn 12. 72 Zu Berechnungsmethoden des merkantilen Minderwerts vgl Staudinger/Schiemann (2005) § 251 Rn 35. 73 Staudinger/Schiemann (2005) § 251 Rn 24. 74 Zu den Schwierigkeiten dieses Vergleichs bei immateriellen Interessen siehe Staudinger/ Schiemann (2005) § 251 Rn 19 ff. 75 MünchKomm/Oetker § 251 Rn 40; Lange/ Schiemann, Schadensersatz (3. Aufl 2003) § 5
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VII 1, S 238; Medicus, Schuldrecht I (17. Aufl 2006) Rn 592. 76 BGHZ 115, 364; 115, 375, allerdings auf Grundlage der Argumentation, Ersatzbeschaffung sei ein Unterfall der Naturalrestitution iSv § 249 Abs 2 S 1. 76a BGH NJW 2008, 437, 438. 77 BGH NJW 2007, 588, 589; NJW 2007, 2917, 2918. 78 BGH NJW 2005, 1108, 1109 f. 79 Staudinger/Schiemann (2005) § 249 Rn 233.
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Anwendungsbereich und Grundprinzipien Grundsätze der Totalreparation und der Naturalrestitution
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Abzug des Restwertes des beschädigten Fahrzeuges im Regelfall ebenfalls nur dann verlangt werden, wenn der Geschädigte das Fahrzeug mindestens sechs Monate selbst weitergenutzt hat.80 Erweist sich eine zunächst als wirtschaftlich angenommene Herstellung später als nach § 251 Abs 2 unverhältnismäßig, so ist fraglich, wer dieses Prognoserisiko zu tragen hat. Insoweit ist zu differenzieren: Grds trägt der Schädiger das Prognoserisiko, da es ihm auch dann zufallen würde, wenn er nach der Regel des § 249 Abs 1 selbst die Herstellung durchführen würde. § 249 Abs 2 S 1 soll den Geschädigten aber besser stellen, indem ihm die Herstellung gegen Geldersatz ermöglicht wird. Eine Überbürdung des Prognoserisikos ist damit aber nicht verbunden.81 Allerdings trifft das Prognoserisiko dann den Geschädigten, wenn dieser selbst zu vertreten hat, dass sich die Unverhältnismäßigkeit erst später herausstellt (§ 254 Abs 2). § 251 Abs 2 S 2 – eingefügt durch das „Gesetz zur Verbesserung der Rechtsstellung des Tieres im bürgerlichen Recht“ vom 20. 8. 199082 – enthält eine Ausnahmeregelung für Tiere. Er stellt klar, dass bei Tieren Behandlungskosten auch dann zu ersetzen sind, wenn sie den Vermögenswert des Tieres erheblich übersteigen, so dass insoweit die Ersetzungsbefugnis des Schädigers aus § 251 Abs 2 S 1 ausscheidet. Dieser Einfügung hätte es insofern nicht bedurft, als sich das Ergebnis schon daraus ergibt, dass bei der Vergleichsbetrachtung des § 251 Abs 2 S 1 auch immaterielle Interessen zu berücksichtigen sind. Freilich ist klarstellend festzuhalten, dass – wie auch sonst bei Behandlungskosten – diese nur soweit zu ersetzen sind, wie sie anfallen. Fallen sie nicht an, weil das Tier zB sofort verstirbt oder der Halter auf eine Behandlung verzichtet, ist nur der niedrigere Wert des Tieres und sind nicht die fiktiven Behandlungskosten ersatzfähig.83 b) § 253: Wertersatz bei Nichtvermögensschäden aa) Grundsatz des § 253 Abs 1: kein Ersatz immaterieller Schäden Die Vorschrift schließt die Kompensation von Nichtvermögensschäden in Geld dem Grundsatz nach aus. Lediglich in den vom Gesetz bestimmten Ausnahmefällen (insbes Abs 2 und § 651f Abs 2) sollen immaterielle Schäden ersetzt werden. Nicht betroffen sind Geldleistungen zur Restitution nach § 249 Abs 2 S 1 (dazu E II 1 b oben). Die Gründe für diese Regelung sind historischer, aber auch praktischer Natur: Nach in „den besseren Volkskreisen vertretenen Anschauungen“84 war es nämlich „nicht ehrenvoll, sich Beleidigungen durch Geld abkaufen zu lassen.“85 Es „würden nur die schlechteren Elemente Vorteil ziehen, Gewinnsucht, Eigennutz und Begehrlichkeit würden gesteigert und aus unlauteren Motiven zahlreiche schikanöse Prozesse angestrengt werden.“86 Dies dürfte nicht mehr dem gegenwärtigen Rechts- und Sittlichkeitsbewusstsein entsprechen, da die höchsten deutschen und europäischen Gerichte immer wieder über Ansprüche aus der Verletzung immaterieller Rechtsgüter insbes von Angehörigen des Hochadels zu entscheiden haben. Hingegen spricht dennoch vieles dafür, mit der Geldentschädigung wegen Nichtver-
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BGHZ 168, 43, 46 ff. BGHZ 115, 364, 370; BGH NJW 1972, 1800, 1801. 82 BGBl 1990 I 1762, Inkrafttreten: 1. 9. 1990. 81
83 Staudinger/Schiemann (2005) § 251 Rn 27. 84 Prot I 622. 85 Mugdan II 1297. 86 Mugdan II 517.
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Eckpfeiler des Zivilrechts Schadensersatzrecht
mögensschäden zurückhaltend umzugehen, da sie zu monetärer Bewertung von Gütern zwingt, die sich eben dieser Bewertung entziehen. Die Vorschrift war ursprünglich nicht in Absätze unterteilt: Durch Art 2 des „Zweiten Gesetzes zur Änderung schadensersatzrechtlicher Vorschriften“ vom 19. 7. 200287 wurde der bisherige Inhalt als Abs 1 beibehalten und um einen neuen Abs 2 ergänzt. Dieser ersetzt und erweitert die frühere Schmerzensgeldregelung des aufgehobenen § 847. Damit ist auch die Zahl der Ausnahmefälle zu Abs 1 erheblich gestiegen, so dass sich die bisher an § 253 aF geübte rechtspolitische Kritik88 weitgehend erledigt haben dürfte. Problematisch bleibt die Abgrenzung von Vermögens- und Nichtvermögensschäden (D III oben): Durch die ungebrochene Tendenz zur Kommerzialisierung in der Gesellschaft können heute viele immaterielle Bedürfnisse durch entgeltliche Leistungen befriedigt werden und haben somit einen bestimmten Marktpreis (zB Urlaub, Musikgenuss, Sport). Letztlich darf diese Entwicklung aber nicht dazu verleiten, einen Nichtvermögensschaden in den Bereich der Vermögensschäden zu verlagern. Daher sind Vermögensschäden nur solche, die finanziell spürbar sind, nicht hingegen schon finanziell berechenbare, also in Geld bewertbare Schäden.89 Kennzeichnend für Nichtvermögensschäden ist hingegen, dass sie eng mit der Persönlichkeitssphäre verbunden sind:90 zB körperliches Wohlbefinden und Möglichkeiten der Freizeitgestaltung. bb) Ausnahmeregelung des § 253 Abs 2: Ersatz immaterieller Schäden § 253 Abs 2 gewährt bei Verletzung bestimmter Rechtsgüter (Körper, Gesundheit, Freiheit und sexuelle Selbstbestimmung) einen Geldausgleich für immaterielle Schäden. Dieser Ausgleichsanspruch besteht – anders als bei § 847 aF – unabhängig von der Anspruchsgrundlage, also vor allem auch im Bereich der Haftung aus Vertrag sowie bei der Gefährdungshaftung. Die Neuregelung entspricht so dem Grundsatz vollständigen Schadensausgleichs (siehe E II oben) und stellt den Opferschutz stärker in den Vordergrund.91 Der BGH und die ganz hM gehen von einer Doppelfunktion des § 253 Abs 2 aus: Der Schmerzensgeldanspruch ist in erster Linie Ausgleich für die erlittene immaterielle Beeinträchtigung. Daneben dient er der Genugtuung des Opfers.92 cc) Ersatzanspruch bei Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts Einen Sonderfall eines Ersatzanspruchs für immaterielle Schäden bildet der von der Rspr entwickelte Ersatzanspruch bei Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts.93 Der Anspruch ist kein Fall des § 253 Abs 2: Die Rspr94 stützt ihn vielmehr 87
BGBl I 2671. Dazu ausführlich noch MünchKomm/Oetker § 253 Rn 5. 89 So treffend Staudinger/Schiemann (2005) § 253 Rn 19. Zu Bsp siehe jurisPK/Vieweg § 253 Rn 7. 90 Lange/Schiemann, Schadensersatz (3. Aufl 2003) § 2 I a) aa), S 50. 91 BT-Drucks 14/7752, S 14. 92 BGHZ 18, 149, 149; 80, 384, 386; 128, 117, 120; MünchKomm/Oetker § 253 Rn 10 ff; ju88
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risPK/Vieweg § 253 Rn 26 f; kritisch zur Genugtuungsfunktion Diederichsen VersR 2005, 433, 435. 93 Dazu umfassend: Staudinger/Hager (1999) § 823 Rn C 1 ff; s auch Ehmann, Das Allgemeine Persönlichkeitsrecht – Zur Transformation unmoralischer in unerlaubte Handlungen, in: Canaris/Heldrich (Hrsg), 50 Jahre Bundesgerichtshof – Festgabe aus der Wissenschaft, Band I: Bürgerliches Recht (2000) 613 ff. 94 BGHZ 35, 363, 367 – Ginsengwurzel; BGHZ
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Anwendungsbereich und Grundprinzipien Grundsätze der Totalreparation und der Naturalrestitution
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auf ein eigenes aus Art 1 Abs 1 und Art 2 Abs 1 GG hergeleitetes sonstiges Recht iSv § 823 Abs 1. Bei ihm steht – anders als bei dem Anspruch aus § 253 Abs 2 – die Genugtuungsfunktion im Vordergrund.95 Der Anspruch setzt – soweit nicht die kommerziell nutzbaren Interessen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts betroffen sind96 – eine nach dem objektiven Grad des Verschuldens sowie nach Anlass und Beweggrund erheblich ins Gewicht fallende Beeinträchtigung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts voraus.97 Er greift nur dann, wenn eine Geldleistung die einzige Möglichkeit ist, die Persönlichkeitssphäre effektiv zu schützen (Subsidiarität).98 Schließlich ist in jedem Einzelfall eine umfassende Güter- und Interessenabwägung erforderlich, da das allgemeine Persönlichkeitsrecht kein absolut geschütztes Rechtsgut ist.99 Während das BVerfG bislang in ständiger Rechtsprechung im Rahmen der Herstellung praktischer Konkordanz zwischen den kollidierenden Interessen insbes den Mediengrundrechten des Art 5 GG starkes Gewicht beigemessen und so einen nach Sphären gestuften Persönlichkeitsschutz entwickelt hat,100 hat sich der EGMR für einen grundsätzlichen Vorrang der Rechte der Betroffenen ausgesprochen. Er will eine Ausnahme nur dann zulassen, wenn die Veröffentlichung einen Beitrag zu einer Debatte von öffentlichem Interesse leistet. Dies scheide jedenfalls dann aus, wenn der rein private Bereich Gegenstand der Veröffentlichung sei.101 Das BVerfG und auch der BGH haben in der Folgezeit erkennen lassen, dass sie an ihrer bisherigen Rechtsprechung im Grundsatz festhalten werden, zugleich allerdings unter Berücksichtigung der EGMR-Rechtsprechung bereit sind, dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht verstärkt Beachtung zu schenken.102 Im Hinblick auf den postmortalen Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechts differenziert die Rechtsprechung103 in der Weise, dass sie dessen vermögenswerte Bestandteile im Wege richterlicher Rechtsfortbildung104 im Grundsatz für vererblich erklärt hat und ihnen auch postmortal mit Hilfe von Schadenersatzansprüchen Schutz zukommen lässt. Bei Beeinträchtigung der immateriellen Bestand-
39, 124, 130 ff – Fernsehansagerin; BGHZ 128, 1, 15 – Caroline v Monaco I; BGH NJW 1996, 984, 985 – Caroline v Monaco II; BGH NJW 1996, 985, 987 – Caroline v Monaco III; BGHZ 143, 214, 218 – Marlene Dietrich. 95 BGHZ 128, 1, 15 – Caroline v Monaco I; BGHZ 160, 298 – Alexandra v Hannover; BGHZ 165, 203, 206 f – Mordkommission Köln. 96 BGHZ 143, 214, 219 ff – Marlene Dietrich; BGH NJW 2000, 2201 f – Der blaue Engel; BGH NJW 2007, 689 ff – Oskar Lafontaine. 97 BGHZ 26, 349, 358 ff – Herrenreiter; BGHZ 35, 363, 369 – Ginsengwurzel; BGHZ 128, 1, 16 – Caroline v Monaco I. 98 BGHZ 26, 349, 358 ff – Herrenreiter; BGHZ 30, 7, 11 – Caterina Valente; BGHZ 128, 1, 12 – Caroline v Monaco I; BGHZ 165, 203, 210 – Mordkommission Köln. 99 BVerfG NJW 1992, 815 f; BGHZ 30, 7, 11 f – Caterina Valente; BGHZ 39, 124, 132 f – Fern-
sehansagerin; BGHZ 169, 193, 197 – kinskiklaus.de; Staudinger/Hager (1999) § 823 Rn C 17. 100 BVerfG NJW 2000, 1021, 1022; 2191 f. 101 EGMR NJW 2004, 2647, 2649, 2651; vgl dazu Starck JZ 2006, 76 ff. 102 BVerfG NJW 2006, 2835 f – Prinz Ernst August von Hannover; vgl auch BVerfG Beck Rs 2008, 33387; BGH NJW 2007, 3440, 3441 ff – Grönemeyer; NJW 2007, 1977, 1978 ff – Abgestuftes Schutzkonzept I; MDR 2007, 1314 f – Abgestuftes Schutzkonzept II; allgemein zur Berücksichtigung der EMRK und der Rechtsprechung des EGMR durch deutsche Behörden und Gerichte BVerfGE 111, 307, 315 ff. 103 BGHZ 169, 193, 196 – kinski-klaus.de; BGHZ 165, 203, 206 – Mordkommission Köln. 104 Gebilligt durch BVerfG NJW 2006, 3409, 3410 f.
Klaus Vieweg
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Eckpfeiler des Zivilrechts Schadensersatzrecht
teile des allgemeinen Persönlichkeitsrechts billigt die Rechtsprechung hingegen den Wahrnehmungsberechtigten allenfalls Abwehransprüche zu. dd) Kommerzialisierungsgedanke und Ersatz von Nutzungsausfall Ein Streitpunkt besonderer praktischer Relevanz ist die Frage nach der Ersatzmöglichkeit entgangener Nutzungen: Grds ändert die fehlende Nutzbarkeit eines Wirtschaftsguts als solche nichts an der Vermögenssituation des Geschädigten. Es handelt sich im Grundsatz also um einen Nichtvermögensschaden, der gem § 253 Abs 1 nicht zu ersetzen ist. Stellt man hingegen auf die – oft nicht unerheblichen – Investitionen zur Herstellung der Nutzungsmöglichkeit ab, kommt man dem Vermögensschaden schon näher (sog Frustrationsgedanke).105 Mit dem Ansatz der Kommerzialisierung könnte man auch auf die entsprechenden Kosten für das Anmieten eines vergleichbaren Wirtschaftsguts abstellen (insbes Ersatzwagen nach Unfall).106 Wegen der damit verbundenen Gefahr des Untergrabens der Wertung aus § 253 Abs 1 hat die Rspr für den Ersatz entgangener Nutzungen enge Voraussetzungen aufgestellt:107 Dieser wird nur für Gegenstände zugesprochen, „auf deren ständige Verfügbarkeit die eigenwirtschaftliche Lebenshaltung des Eigentümers derart angewiesen ist wie auf das von ihm bewohnte Haus [… ], sofern der Eigentümer die Sache in der Zeit des Ausfalls entsprechend genutzt hätte.“108 Neben der selbstgenutzten Wohnung ist dies vor allem der PKW.109 Allerdings fördert der Gedanke der Kommerzialisierung eher das Verwischen der Grenzen zwischen Vermögens- und Nichtvermögensschäden. Sein Erkenntnisgewinn ist eher gering. Vielmehr sollte man den Ersatz von Nutzungsausfall als enge Ausnahme und Anreiz für den Geschädigten begreifen, nicht in einem Hotel zu übernachten oder ein Fahrzeug anzumieten.110 ee) § 651f Abs 2: Ersatz für entgangene Urlaubsfreude Der mit einem Schadensfall verbundene Verlust an Freizeit ist grds als immaterieller Schaden nicht ersatzfähig. Unter dem Gesichtspunkt der Kommerzialisierung wurde allerdings diskutiert, ob nicht Urlaub letztlich als Vermögenswert einem Geldersatz zugänglich sei, da er durch Mehrarbeit in der übrigen Zeit vom Arbeitnehmer oder durch Mehrarbeit oder Einnahmeausfälle vom Selbstständigen erkauft worden sei.111 Durch die reisevertragsrechtliche Regelung des § 651f Abs 2 wurde diese Diskussion hinfällig, da der Gesetzgeber eine Ausnahmevorschrift iSv § 253 Abs 1 eingefügt und somit den Sachverhalt der entgangenen Urlaubsfreude abschließend geregelt hat: Diese Vorschrift knüpft allerdings nicht an das Erarbeiten der Freizeit an
105 Näher dazu Lange/Schiemann, Schadensersatz (3. Aufl 2003) § 6 IV, S 255 ff und Staudinger/Schiemann (2005) § 249 Rn 123 ff. 106 Eingehend zum Kommerzialisierungsgedanken: Lange/Schiemann, Schadensersatz (3. Aufl 2003) § 6 III, S 253 ff. 107 Zur Entwicklung dieser Rspr vgl Medicus, Allgemeines Schadensrecht – Insbesondere zur Grenzziehung zwischen Vermögens- und Nichtvermögensschäden, in: Canaris/Heldrich
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(Hrsg), 50 Jahre Bundesgerichtshof – Festgabe aus der Wissenschaft, Band I: Bürgerliches Recht (2000) 201, 203 ff. 108 BGHZ 98, 212, 218 ff; BGH NJW 2008, 913, 914. 109 BGHZ 40, 345, 348; 45, 212, 215. 110 Medicus, Bürgerliches Recht (21. Aufl 2007) Rn 828, spricht treffend von einer „Sparsamkeitsprämie“. 111 BGHZ 63, 98, 105.
E. III.
Anwendungsbereich und Grundprinzipien Grundsatz der Dispositionsfreiheit des Geschädigten
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(verneint also letztlich den Vermögenswert),112 sondern gewährt – als Ausnahme zu § 253 Abs 1 – eine angemessene Entschädigung für das Interesse am „Urlaub als solchem“,113 so dass zB auch einem Schüler114 ein entsprechender Ersatzanspruch zusteht. ff)
§ 15 Abs 2, 3, 6 AGG: Ersatz bei Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot der §§ 2, 7 Abs 1 AGG Für den arbeitsrechtlichen Teil des AGG normiert § 15 Abs 2 S 1 AGG einen ausweislich der Gesetzesbegründung115 verschuldensunabhängigen Anspruch des Arbeitnehmers auf angemessene Entschädigung im Falle eines Verstoßes gegen das Benachteiligungsverbot der §§ 2, 7 Abs 1 AGG. Das Gesetz differenziert entsprechend der Rspr des EuGH116 zwischen einem diskriminierten und abgewiesenen Bewerber (sog Bestqualifizierter) und solchen Bewerbern, die auch bei diskriminierungsfreiem Verhalten des Arbeitgebers nicht zum Zuge gekommen wären.117 Für Letztere begrenzt § 15 Abs 2 S 2 AGG den Anspruch der Höhe nach auf maximal drei Monatsverdienste. § 15 Abs 3 AGG sieht eine Haftungsprivilegierung des Arbeitgebers bei Anwendung kollektivrechtlicher Vereinbarungen vor.118 gg)
§ 21 Abs 2 S 1, 3 AGG: Ersatz bei Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des § 19 Abs 1, 2 AGG § 21 Abs 2 S 1, 3 AGG normiert auch für den Bereich des allgemeinen Zivilrechts einen Anspruch auf angemessene Entschädigung, soweit dem Vertragspartner ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des § 19 Abs 1, 2 AGG anzulasten ist.119 III.
Grundsatz der Dispositionsfreiheit des Geschädigten
1.
Grundsatz
Ob der Geschädigte den ihm in Geld zufließenden Schadensersatz zur Wiederherstellung verwenden muss oder über ihn frei verfügen darf, war lange umstritten.120 Die weit überwiegende Meinung sowie die Rspr kommen insofern im Grundsatz zu dem Ergebnis, dass es ausschließlich Sache des Geschädigten ist, wie er den ihm zufließenden Betrag verwenden will.121 Allerdings gilt dieser Grundsatz nur eingeschränkt: 112
Lange/Schiemann, Schadensersatz (3. Aufl 2003) § 6 XIV 4 b), S 388 ff. 113 BGHZ 161, 389, 394 ff, insbes 397; Staudinger/Schiemann (2005) § 251 Rn 110. 114 BGHZ 85, 168, 170 ff. 115 Vgl BT-Drucks 16/1780, 38; kritisch dazu MünchKomm/Thüsing § 15 AGG Rn 5. 116 EuGH Slg 1984, 1891, 1907; 1984, 1921, 1941; 1990, I-3941, 3975; 1997, I-2195, 2221 ff. 117 Bamberger/Roth/Fuchs § 15 AGG Rn 6; teilweise kritisch MünchKomm/Thüsing § 15 AGG Rn 11 f; zu § 611a Abs 2, 3 vgl Staudinger/Richardi/Annuss (2005) § 611a Rn 97 ff.
118
Kritisch dazu aus europarechtlicher Sicht MünchKomm/Thüsing § 15 AGG Rn 39. 119 Ausführlich, insbes auch zur Frage eines Verschuldenserfordernisses MünchKomm/Thüsing § 21 AGG Rn 40 f, insbes 60 ff. 120 Vgl zum Meinungsstand: Schiemann DAR 1982, 309 ff; Medicus DAR 1982, 352 f; Grunsky NJW 1983, 2465 ff. 121 BGH NJW 1973, 1647, 1648; 1996, 2924, 2925; 1997, 520; 2003, 2085; Lange/Schiemann, Schadensersatz (3. Aufl 2003) § 5 IV 6, S 228 ff; Palandt/Heinrichs § 249 Rn 6; zu den Gründen eingehend Ch Huber, Fragen der Schadensberechnung (1993) 67 ff. Klaus Vieweg
Eckpfeiler des Zivilrechts Schadensersatzrecht
414
2.
Ausnahmen
a) § 249 Abs 2 S 2 Seit dem sog „Zweiten Gesetz zur Änderung schadensersatzrechtlicher Vorschriften“122 sieht § 249 Abs 2 S 2 eine geschriebene Ausnahme vom Grundsatz der Dispositionsfreiheit dergestalt vor, dass die Umsatzsteuer nur dann zu ersetzen ist, wenn sie auch tatsächlich angefallen ist. Somit kann der Geschädigte bei Sachschäden über die Summe des zu ersetzenden Schadens nicht vollkommen frei verfügen, da ihm der auf die Umsatzsteuer entfallende Teilbetrag verloren geht, soweit er sich gegen eine – umsatzsteuerpflichtige – Reparatur oder Ersatzbeschaffung entscheidet. Allerdings ist die Einschränkung des Geschädigten insofern gering, als ihm nur das entgeht, was er ohnehin nicht aufwenden muss. Der Geschädigte soll nicht einen Schaden in Rechnung stellen dürfen, der sich bei ihm gar nicht realisiert hat. Damit soll – unter Beibehaltung des Grundsatzes der Dispositionsfreiheit – die konkrete Schadensberechnung wieder stärker in den Mittelpunkt gerückt werden.123 Gleichzeitig soll der Anteil der Sachschäden am Gesamtaufwand der Haftpflichtversicherer zugunsten des Aufwands für Vermögensschäden reduziert werden.124 Die Regelung gilt nur für die Fälle der Restitution.125 Dieser Neuregelung kommt vor allem im Bereich der Kraftfahrzeugschäden, bei denen häufig von der Möglichkeit der fiktiven Schadensberechnung auf Gutachtenbasis Gebrauch gemacht wird, große praktische Bedeutung zu. Aus der Formulierung „soweit“ ergibt sich, dass je nach Art der Schadenskompensation zu differenzieren sein kann: Bei Eigenreparatur ist beispielsweise nicht die Umsatzsteuer der fiktiven Gutachterkosten zu ersetzen, wohl aber die für die tatsächlich gekauften Ersatzteile.126 Der Ersatz der Umsatzsteuer entfällt hingegen vollständig, wenn der Geschädigte auf Ersatzbeschaffung oder Reparatur verzichtet.127 Bei Abrechnung nach Gutachten ist hinsichtlich des erforderlichen Abzugs vom angegebenen Bruttobetrag128 zu differenzieren.129 b) Körperschäden Die zweite wesentliche Ausnahme betrifft den Bereich der Nichtvermögensschäden: Insoweit wird die Dispositionsfreiheit des Schädigers abgelehnt. Hauptargument ist die Wertung des § 253 Abs 1: Der Geschädigte soll immaterielle Schäden nur in den vom Gesetz genannten Fällen kommerzialisieren können.130 Daher können ein nicht in Anspruch genommener, grds erforderlicher Krankenhausaufenthalt, fiktive Arztkosten oder Medikamente nicht ersetzt verlangt werden.131 122
Siehe Fn 8. BT-Drucks 14/7752, 13. 124 BT-Drucks 14/7752, 11. 125 BT-Drucks 14/7752, 13, 23. 126 MünchKomm/Oetker § 249 Rn 428; Palandt/Heinrichs § 249 Rn 18. 127 BGH NJW 2006, 2181; Palandt/Heinrichs § 249 Rn 17. 128 BGHZ 158, 388; in Abgrenzung dazu für den Fall der Ersatzbeschaffung: BGHZ 162, 270, 274 ff; 164, 397, 399 f. 129 Dazu im Einzelnen BGH NJW 2006, 2181; 123
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MünchKomm/Oetker § 249 Rn 428 ff; Palandt/Heinrichs § 249 Rn 19a ff. 130 BGHZ 97, 14, 18 ff; OLG Köln VersR 2000, 1021 f; Lange/Schiemann, Schadensersatz (3. Aufl 2003) § 5 IV 6, S 228 ff; Schiemann, DAR 1982, 309, 311; MünchKomm/Oetker § 249 Rn 357 ff spricht sich für eine Beschränkung der Dispositionsbefugnis auch bei ökologischen Schäden aus. 131 BGHZ 97, 14, 18 ff; OLG Köln VersR 2000, 1021 f; LG Stuttgart NJW 1976, 1797.
E. IV.
Anwendungsbereich und Grundprinzipien Ersatz von Drittschäden
IV.
Ersatz von Drittschäden
1.
Grundsatz: kein Ersatz von Drittschäden und Begrenzung auf das Gläubigerinteresse
415
Entgegen der Entscheidung für eine haftungsrechtliche Generalklausel, wie sie Art 1382 des franz Code Civil vorsieht, haben sich die „Väter des BGB“ bei § 823 Abs 1 für einen rechtsgüterbezogenen und in § 823 Abs 2 für einen auf die Verletzung von Schutzgesetzen beschränkten Ansatz und damit für eine Begrenzung des Haftungsrisikos – zumindest für fahrlässig begangene unerlaubte Handlungen – entschieden. Daraus leitet die ganz hM132 eine grds Begrenzung des Kreises der Ersatzberechtigten auf die Inhaber des jeweils verletzten Rechtsguts ab. Auch bei vertraglichen Beziehungen ist die Schadensersatzpflicht nach dem Grundsatz der Relativität der Schuldverhältnisse regelmäßig auf den Gläubiger des jeweiligen Vertragsverhältnisses begrenzt. Der Anspruch des Verletzten ist wiederum dadurch begrenzt, dass er ausschließlich den ihm selbst entstandenen Schaden – das sog Gläubigerinteresse – geltend machen kann.133 2.
Ausnahmen
Schäden Dritter werden nur ausnahmsweise – bei gesetzlicher Anordnung sowie in den Fällen der Drittschadensliquidation und des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter – ersetzt: a) Gesetzliche Ausnahmen Ausdrückliche Anordnungen finden sich in § 618 Abs 3 (Nichterfüllung der Pflicht zu Schutzmaßnahmen) und § 62 Abs 3 HGB (Nichterfüllung der Prinzipalspflichten), die beide auf §§ 844–846 verweisen und somit ein vertragliches Schutzverhältnis per Gesetz auf Dritte ausdehnen. Die §§ 844–846 und die entsprechenden Sondervorschriften im Bereich der Gefährdungshaftung (zB §§ 5, 9 HaftPflG, 10 ff StVG, 7 ProdHaftG, 35 ff LuftVG, 28 ff AtomG) normieren die Hauptausnahmen: § 844 gibt für den Fall der Tötung einer Person dem Drittgeschädigten ein eigenständiges Recht auf Ersatz der Beerdigungskosten und der entgangenen Unterhaltsleistungen neben etwaigen Ansprüchen des unmittelbar Verletzten.134 § 845 gibt über die Tötung einer Person hinaus bei Körperverletzungen und Freiheitsentziehungen dem Drittgeschädigten einen Ersatzanspruch wegen Dienstleistungen, die der Erstgeschädigte dem Drittgeschädigten von Gesetzes wegen schuldete. Der Anwendungsbereich beschränkt sich heute im Wesentlichen auf die wenigen Fälle der Dienstleistungspflicht des Hauskindes gem § 1619, da der haushaltsführende Ehegatte nach § 1356 nicht mehr zur Dienstleistung verpflichtet ist. Er leistet vielmehr seinen Beitrag zur ehelichen Lebensgemeinschaft, welcher somit dem § 844
132
Vgl Staudinger/Röthel (2007) § 844 Rn 2; Staudinger/Schiemann (2005) Vorbem 49 zu §§ 249 ff. 133 Medicus, Bürgerliches Recht (21. Aufl 2007) Rn 834. Ein Überblick über abweichende
Ansätze der Eingrenzung findet sich bei Lange/Schiemann, Schadensersatz (3. Aufl 2003) § 8 I 2, S 457 ff. 134 Staudinger/Röthel (2007) § 844 Rn 3.
Klaus Vieweg
416
Eckpfeiler des Zivilrechts Schadensersatzrecht
Abs 2 zuzuordnen ist.135 § 846 dehnt den Anwendungsbereich von § 254 lediglich auf eine Obliegenheitsverletzung der verletzten Person aus. b) Drittschadensliquidation Eine im Gesetz nicht vorgesehene Ausnahme vom Grundsatz der Beschränkung des Ersatzes auf das Gläubigerinteresse ist die sog Drittschadensliquidation: Sie fasst Konstellationen zusammen, bei denen der Gläubiger des Schadensersatzanspruchs wirtschaftlich ohne Schaden bleibt, während ein Dritter den Schaden wirtschaftlich tragen muss, ohne aber rechtlich einen Anspruch gegen den Schädiger zu haben. Um diese willkürliche Aufspaltung zu überwinden, stellt der Gläubiger den Schaden des wirtschaftlich Geschädigten dem Schädiger in Rechnung und kehrt den Schadensersatz an den Geschädigten aus oder tritt die Forderung an ihn entsprechend § 285 ab. Er kann auch auf Leistung an den Geschädigten klagen oder diesen zur Einziehung ermächtigen.136 Letztlich kommt es durch die Drittschadensliquidaton nicht zu einer Erweiterung des Risikos für den Schädiger. Vielmehr wird nur verhindert, dass er von dem zufälligen Auseinanderfallen von Anspruch und Schaden unbillig profitiert.137 Daher ist das zufällige Auseinanderfallen von Anspruch und Schaden kennzeichnend für die Drittschadensliquidation. Umgekehrt scheidet sie dort aus, wo sich das Risiko bei Gläubiger und Drittem gleichzeitig verwirklichen kann. Demgemäß ist die Drittschadensliquidation nur für bestimmte Konstellationen anerkannt:138 bei mittelbarer Stellvertretung und Treuhandverhältnissen, bei obligatorischer Gefahrverlagerung, bei Obhutsverhältnissen sowie bei entsprechender Vereinbarung. aa) Mittelbare Stellvertretung und Treuhandverhältnisse In den Fällen der mittelbaren Stellvertretung kann der im eigenen Namen Handelnde den Schaden des wirtschaftlich geschädigten (im Hintergrund bleibenden) Geschäftsherrn liquidieren, den dieser mangels eigener vertraglicher Beziehung zum Schädiger nicht geltend machen kann. Dies gilt für die gesetzlich geregelten Fälle der mittelbaren Stellvertretung (Kommissionär, Spediteur und Frachtführer) ebenso wie für die gewillkürte.139 Ebenso wird die Drittschadensliquidation auf Treuhandverhältnisse angewandt.140 Allerdings ist dies für solche Konstellationen umstritten, in denen der Treugeber einen eigenen Schadensersatzanspruch hat, so dass die Lückenschlussfunktion der Drittschadensliquidation gar nicht zum Tragen kommt.141 Dessen ungeachtet wendet die Rspr142 auch in diesen Fällen die Grundsätze der Drittschadensliquidation an.
135
Vgl Staudinger/Röthel (2007) § 845 Rn 4 ff. 136 Staudinger/Schiemann (2005) Vorbem 67 zu §§ 249 ff. 137 Staudinger/Schiemann (2005) Vorbem 62 zu §§ 249 ff. 138 Hierzu und zum Diskussionsstand hinsichtlich weiterer Fallgruppen vgl Staudinger/ Schiemann (2005) Vorbem 76 ff zu §§ 249 ff. 139 MünchKomm/Oetker, § 249 Rn 284; LanMai 2008
ge/Schiemann, Schadensersatz (3. Aufl 2003) § 8 III 4, S 466 ff. 140 BGH NJW 2006, 1662 f. 141 Staudinger/Schiemann (2005) Vorbem 71 zu §§ 249 ff; Lange/Schiemann, Schadensersatz (3. Aufl 2003) § 8 III 5, S 469 ff. 142 BGH NJW 1967, 930; NJW-RR 1982, 880; zur Anwendbarkeit der Grundsätze der Drittschadensliquidation im öffenlichen Recht OVG Koblenz NVwZ-RR 2005, 477, 478 f.
E. IV.
Anwendungsbereich und Grundprinzipien Ersatz von Drittschäden
417
bb) Obligatorische Gefahrverlagerung In den Fällen obligatorischer Gefahrverlagerung wird der zur Verschaffung des Eigentums Verpflichtete durch eine gesetzliche Gefahrtragungsregelung von seiner Leistungspflicht frei, auch wenn die Sache noch vor Übergabe an den Gläubiger beschädigt oder zerstört wird. Um den Schädiger nicht unbillig aus der Haftung zu entlassen, wird dem Schuldner der Leistung die Liquidation des Schadens seines Gläubigers ermöglicht. Die wichtigsten Anwendungsfälle sind das Vermächtnis gem § 2147 und der Versendungskauf gem § 447. Der Versendungskauf hat allerdings wegen der Vorschriften über den Verbrauchsgüterkauf gem § 474 Abs 2, der die Anwendung des § 447 auf den Verbrauchsgüterkauf ausschließt, und die Rückgriffsmöglichkeit auf den Frachtführer gem § 421 Abs 1 S 2 und 3 HGB stark an Bedeutung verloren.143 Eine vergleichbare Situation ergibt sich im Werkvertragsrecht, wenn der Unternehmer sein Eigentum an den zu liefernden Stoffen bereits verloren hat und dennoch gem § 644 Abs 1 bis zur Abnahme die Leistungsgefahr trägt.144 cc) Obhutsverhältnisse Der Anwendungsbereich der Drittschadensliquidation ist ebenfalls eröffnet, wenn der Obhutgeber dem vertraglichen Obhutnehmer eine Sache anvertraut, die im Eigentum eines Dritten steht. Wird die Sache im Verantwortungsbereich des Obhutnehmers beschädigt, soll der Obhutgeber den Schaden des Eigentümers liquidieren können. Dieser Ansatz findet Rückhalt in § 701, der eine besondere Haftung des Gastwirts für die bei ihm eingebrachten Sachen vorsieht.145 dd) Vereinbarung einer Drittschadensliquidation Anerkanntermaßen kann der Schaden aus einer Sonderverbindung auch aus der Person eines Dritten berechnet werden, wenn dies zuvor vereinbart wurde. Allerdings stammt diese Variante aus Zeiten, in denen die Rspr die Figur des Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter, die diesen Konstellationen besser gerecht wird, noch restriktiver gehandhabt hat als heute (dazu sogleich).146 c) Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter Eine ganz andere Form der Berücksichtigung von Drittinteressen ist der sog Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter: Vergleichbar den Konstellationen der Drittschadensliquidation kommt es auch hier zu einem Auseinanderfallen von Anspruchsgrundlage und Schaden. Allerdings ist dieses Auseinanderfallen – anders als bei der Drittschadensliquidation – nicht zufällig, insbes nicht einer der anerkannten Fallgruppen zuzuordnen. Deshalb wird der Geschädigte durch die Lehre vom Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter147 im Wege ergänzender Vertragsauslegung gem § 157148 ausnahmsweise in den Schutzbereich des Vertrags einbezogen, so dass der Schuldner auch dem Dritten gegenüber zwar keine Leistung schuldet, jedoch – entgegen dem Grundsatz der Relativität der Schuldverhältnisse – für Schutzpflichtverletzungen haftet. Anspruchsinhaber ist hier also der geschädigte Dritte selbst. 143
MünchKomm/Oetker § 249 Rn 287 ff. Dazu näher MünchKomm/Oetker § 249 Rn 289. 145 MünchKomm/Oetker § 249 Rn 293. 146 Staudinger/Schiemann (2005) Vorbem 68 144
zu §§ 249 ff; Lange/Schiemann, Schadensersatz (3. Aufl 2003) § 8 III 3, S 465 ff. 147 Vgl schon RGZ 87, 64, 65; 91, 21, 24; 98, 210, 212. 148 BGHZ 159, 1, 4. Klaus Vieweg
Eckpfeiler des Zivilrechts Schadensersatzrecht
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Anders als bei den Konstellationen der Drittschadensliquidation wird nicht der Schaden zur Anspruchsgrundlage, sondern der Anspruch zum Schaden gezogen.149 Dadurch kommt es für den Schuldner zu einer Erweiterung des Schadensrisikos. Aus diesem Grund ist der Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter nur in besonderen Ausnahmefällen anerkannt. Es müssen kumulativ folgende Voraussetzungen erfüllt sein:150 aa) Leistungsnähe Der einzubeziehende Dritte muss sich ebenso im Gefahrenbereich der vertraglichen Leistung befinden wie der Gläubiger selbst. Dies trifft zB auf die Familienangehörigen des Mieters hinsichtlich der gemieteten Wohnung zu. bb) Einbeziehungsinteresse des Gläubigers Der Gläubiger muss ein Interesse an der Einbeziehung des Dritten haben.151 Dieses kann sich insbes daraus ergeben, dass der Gläubiger dem Dritten ggü zum Unterhalt verpflichtet ist. Die Rspr152 hat anfangs vorausgesetzt, der Gläubiger müsse „sozusagen für das Wohl und Wehe des Dritten mitverantwortlich sein, weil er ihm zu Schutz und Fürsorge verpflichtet ist.“ Diese anfängliche, eher restriktive Definition des Gläubigerinteresses wurde von der Rspr deutlich erweitert: Nunmehr können nicht nur Dritte, die auf Seiten des Gläubigers stehen, sondern sogar solche Dritte einbezogen sein, deren Interessen gegenläufig zu denen des Gläubigers sind. Beispielsweise kann der Käufer eines Hauses in den Schutzbereich eines zwischen dem Verkäufer und einem Wertgutachter geschlossenen Vertrages dahingehend einbezogen sein, dass der Wertgutachter zugunsten des Käufers auch wertmindernde Faktoren zu berücksichtigen hat.153 Dies gilt sogar dann, wenn der Verkäufer ausdrücklich ein für ihn günstiges Gutachten bestellt hat und der Gutachter seine vertraglichen Pflichten gegenüber seinem Auftraggeber also gar nicht verletzt hat.154 cc) Erkennbarkeit für den Schuldner Als Korrektiv zugunsten des Schuldners, dessen Haftung ansonsten uferlos zu werden droht, müssen sowohl Leistungsnähe als auch Gläubigerinteresse für den Schuldner bei Vertragsschluss erkennbar sein.155 dd) Schutzbedürftigkeit des Dritten Eine Erweiterung des vertraglichen Schutzbereichs auf einen Dritten ist ferner nur angemessen, wenn ein hinreichendes Schutzbedürfnis des Dritten besteht. Dieser bedarf keines Schutzes, soweit ihm eigene vertragliche Ansprüche mit identischem oder zumindest gleichwertigem Inhalt zustehen.156
149
So plastisch Medicus, Bürgerliches Recht (21. Aufl 2007) Rn 839. 150 Vgl Medicus, Bürgerliches Recht (21. Aufl 2007) Rn 844–846. 151 Staudinger/Jagmann (2004) § 328 Rn 100. 152 BGHZ 51, 91, 96. 153 BGH NJW 2004, 3035, 3037 f. Mai 2008
154
BGH JZ 1995, 306, 308. BGH NJW 2004, 3035, 3036 f; Staudinger/ Jagmann (2004) § 328 Rn 101. 156 BGHZ 70, 327, 329 f; 133, 168, 173 ff; BGH NJW 2004, 3420, 3421; NJW 2004, 3630, 3632; Staudinger/Jagmann (2004) § 328 Rn 106. 155
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Anwendungsbereich und Grundprinzipien Bereicherungsverbot
V.
Bereicherungsverbot
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Allgemeine Grundsätze
419
Aus der Ausgleichsfunktion des Schadensersatzrechts (vgl dazu C I oben) sowie der Heranziehung der sog Differenzhypothese zur Schadensermittlung (vgl dazu D I oben) leitet sich das schadensersatzrechtliche Bereicherungsverbot ab, das den Schadensersatzanspruch der Höhe nach begrenzt: Der Geschädigte darf durch den Schadensersatz nicht besser stehen, als er ohne das schädigende Ereignis stünde. Die Geltung dieses in den §§ 249 ff nicht ausdrücklich geregelten Grundsatzes ist inzwischen allgemein anerkannt.157 2.
Fallgruppen
a) Abzug neu für alt Unter dem Stichwort des „Abzugs neu für alt“ werden diejenigen Fallgestaltungen zusammengefasst, in denen der Geschädigte im Zuge der Schadensersatzleistung in natura nicht nur einen Ausgleich des erlittenen Schadens, sondern darüber hinaus einen wirtschaftlichen Vorteil dergestalt erhält, dass er für eine beschädigte bzw zerstörte bereits gebrauchte Sache eine neue Sache mit entsprechend längerer Nutzungsdauer und höherem Verkaufswert oder den Wiederbeschaffungspreis für eine derartige Sache erhält. Diese Fallkonstellationen ähneln von der Interessenlage her den Anwendungsfällen der Vorteilsausgleichung (vgl dazu E V 2 c unten), unterscheiden sich von dieser konstruktiv jedoch dadurch, dass der Vermögensvorteil beim Geschädigten nicht bereits mit der Verletzung selbst eintritt, sondern erst mit der Ersatzleistung durch den Schädiger.158 Über die gesetzlich geregelten Sonderfälle hinaus gilt im Schadensrecht der allgemeine Grundsatz, dass in diesen Fällen der Schadensersatzleistung „neu für alt“ der Wertgewinn des Geschädigten im Rahmen der Schadensabwicklung auszugleichen ist: Dieser Ausgleich wird im Falle des § 249 Abs 1 durch eine Geldzahlung an den Schädiger, im Falle des § 249 Abs 2 S 1 durch einen entsprechenden Abzug von den ersatzfähigen Herstellungskosten vollzogen.159 Da der Vermögenszuwachs dem Geschädigten jedoch aufgedrängt wurde, gilt dieser Grundsatz des „Abzuges neu für alt“ aus Billigkeitsgründen (§ 242) nicht uneingeschränkt, sondern ist vom Vorliegen folgender Voraussetzungen abhängig: Die Schadensbeseitigung muss eine messbare Vermögensmehrung bewirkt haben, die sich für den Geschädigten auch wirtschaftlich günstig auswirkt. Zudem muss der Abzug dem Geschädigten zumutbar sein und darf nicht gegen rechtliche Wertungen verstoßen.160 Ein Ausgleich findet insbes dann nicht statt, wenn der Geschädigte
157
BGHZ 118, 312, 338; Staudinger/Schiemann (2005) Vorbem 2 zu §§ 249 ff; kritisch dagegen noch MünchKomm/Grunsky (3. Aufl 1994) vor § 249 Rn 6a; ferner G Wagner AcP 206 (2006) 352, 470 f. 158 Vgl Staudinger/Schiemann (2005) § 249 Rn 175.
159
Staudinger/Schiemann (2005) § 249 Rn 175. 160 Vgl zu den Voraussetzungen Palandt/ Heinrichs Vorb v § 249 Rn 146. Zur Zumutbarkeit: BGH NJW 1959, 1078; NJW 2004, 2526, 2528.
Klaus Vieweg
Eckpfeiler des Zivilrechts Schadensersatzrecht
420
wirtschaftlich nicht in der Lage wäre, die Mehrkosten für die Neubeschaffung zu tragen.161 b) Schadensanlage Die Behandlung bereits vorhandener Schadensanlagen ist systematisch als Zurechnungsproblem zwar zumeist auf der Ebene des haftungsbegründenden Tatbestandes zu verorten, kann aber im Einzelfall auch bei der Haftungsausfüllung relevant werden. Zwei Sachverhaltskonstellationen sind zu unterscheiden: Zum einen liegt eine Schadensanlage als Unterfall der sog „überholenden Kausalität“ vor, wenn im Zeitpunkt der durch Wirksamwerden der realen Ursache herbeigeführten Verletzung eine Reserveursache bereits als Anlage vorhanden war, die eine anderweitige Schädigung der beschädigten Sache zu einem der tatsächlich eingetretenen Verletzung nachfolgenden Zeitpunkt mit Sicherheit erwarten ließ162 (vgl dazu im Einzelnen F I 4 a unten). Zum anderen spricht man von einer Schadensanlage auch dann, wenn eine Schadensneigung der beschädigten Sache den tatsächlich eingetretenen Schaden erst ermöglicht oder die Wahrscheinlichkeit seines Eintritts wesentlich erhöht hat.163 Über die Behandlung der letztgenannten Fallgruppe besteht weitgehend Einigkeit. Durch die Schadensneigung wird der Zurechnungszusammenhang nicht unterbrochen. Wer hingegen einen geschwächten oder kranken Menschen verletzt, kann nicht verlangen, so gestellt zu werden, als habe er einen Gesunden verletzt.164 Anders verhält es sich nur dann, wenn es sich um ganz ungewöhnliche, keinesfalls zu erwartende Verläufe handelt,165 es mithin an der erforderlichen adäquaten Kausalität der Verletzungshandlung für den eingetretenen Schaden mangelt. c) Vorteilsausgleichung aa) Allgemeine Grundsätze Häufig führt das schädigende Ereignis beim Geschädigten nicht nur zu einer Vermögensminderung, sondern bringt diesem gleichzeitig wirtschaftliche Vorteile. Es stellt sich dann die Frage, inwieweit diese Vorteile auf den Schadensersatzanspruch anzurechnen sind. Eine allgemeine gesetzliche Regelung zur Vorteilsausgleichung existiert nicht, insbes enthält das BGB nur Sondervorschriften für bestimmte Fallkonstellationen, in denen eine Anrechnung teilweise bejaht – so in §§ 326 Abs 2 S 2, 537 Abs 1 S 2, 615 S 2, 616 S 2, 642 Abs 2, 649 S 2 – und teilweise verneint wird – so in §§ 618 Abs 3, 843 Abs 4, 844 Abs 2 S 1.166 Von größerer Bedeutung sind die Vorschriften über die Legalzession von Schadensersatzansprüchen (insbes § 116 SGB X, § 86 VVG, § 87a BBG, § 52 BRRG, § 6 EFZG), da sich aus ihnen notwendig ergibt, dass in den erfassten Fällen eine Vorteilsausgleichung nicht in Betracht kommt, die Leistung des Legalzessionars den Schadensersatzanspruch des Geschädigten mithin unberührt lässt.167 Dies ergibt sich daraus, dass die Überleitung eines Ersatzanspruchs des Geschädigten gegen den 161
165
162
166
Vgl BGHZ 30, 29, 34. Vgl Staudinger/Schiemann (2005) § 249 Rn 97. 163 Palandt/Heinrichs Vorb v § 249 Rn 67. 164 BGHZ 20, 137, 139; 137, 142, 145; BGH MDR 2005, 1108. Mai 2008
Palandt/Heinrichs Vorb v § 249 Rn 67. Vgl die Aufzählung bei Staudinger/Schiemann (2005) § 249 Rn 134. 167 Lange/Schiemann, Schadensersatz (3. Aufl 2003) § 9 III 4, S 495 ff.
E. V.
Anwendungsbereich und Grundprinzipien Bereicherungsverbot
421
Schädiger auf den Dritten nur in Betracht kommt, wenn dieser Anspruch auch tatsächlich noch besteht und nicht infolge einer Vorteilsanrechnung entfallen ist.168 Außerhalb des Anwendungsbereichs der vorstehend genannten Vorschriften stellt sich die Beantwortung der Anrechnungsfrage als wertende Entscheidung darüber dar, welche Vorteile bei normativer Betrachtung in die Anrechnung einzubeziehen sind.169 Weder die Anrechnung noch die Nichtanrechnung kann in diesem Zusammenhang als Regelfall angesehen werden,170 vielmehr bedarf es in jedem Fall einer die Eigenart des jeweiligen Falles berücksichtigenden Begründung. Nach der von der Rspr171 entwickelten Formel ist eine Vorteilsausgleichung unter folgenden Voraussetzungen durchzuführen: Zwischen dem Schadensereignis und dem Vorteil muss ein adäquat kausaler Zusammenhang bestehen. Außerdem muss die Anrechnung aus der Sicht des Geschädigten zumutbar sein, dem Zweck des Schadensersatzanspruchs entsprechen und darf den Schädiger nicht unbillig entlasten. Diese Formel ist von der Lit172 bei grds Zustimmung zu den von der Rspr gefundenen Ergebnissen durch ein System von Leitgedanken und Grundsätzen als Indikatoren fortentwickelt worden, das sowohl einen sachangemessenen und flexiblen Entscheidungsprozess im Einzelfall als auch eine Systematisierung durch Fallgruppen ermöglicht. bb) Fallgruppen Sowohl in Rspr als auch in Lit wird daher zunehmend versucht, die Problematik der Vorteilsausgleichung über die Bildung von Fallgruppen in den Griff zu bekommen: – Keine Anrechnung findet statt bei Vorteilen, die der Geschädigte durch eigene Leistungen vor dem Schadensfall selbst erkauft hat. Hauptanwendungsfall der „erkauften Vorteile“ sind Zahlungen von Versicherungen, Renten- und Pensionsansprüche sowie die vertragliche Entgeltfortzahlung des Arbeitgebers.173 Für Zahlungen im Rahmen einer Schadensversicherung ergibt sich die Nichtanrechnung bereits aus der in § 86 VVG angeordneten Legalzession (vgl dazu im Einzelnen D V 2 c aa oben). In der Summenversicherung ist zur Begründung auf Sinn und Zweck der Versicherungsleistung zu verweisen, die als Ergebnis privater Schadensfürsorge dem Geschädigten zugute kommen, nicht aber den Schädiger entlasten soll.174 Für die Entgeltfortzahlung des Arbeitgebers ergibt sich aus § 6 EFZG sowie aus dem Zweck der Aufrechterhaltung des Anspruchs auf Zahlung des Arbeitsentgelts Entsprechendes.175
168 Staudinger/Schiemann (2005) § 249 Rn 135. 169 Vgl Medicus, Bürgerliches Recht (21. Aufl 2007) Rn 854. Wendehorst, Anspruch und Ausgleich (1999) 35 ff, 56 ff und 497 ff, betrachtet die Vorteilsausgleichung in einem weiteren Zusammenhang, indem sie allgemein den Ausgleich von Reststörungen untersucht und ein Prinzip allgemeinen Wertausgleichs nachweist. 170 Staudinger/Schiemann (2005) § 249 Rn 140.
171
Vgl hierzu BGHZ 91, 206, 209 f; BGH NJW 2007, 2695, 2696. 172 Staudinger/Vieweg (2007) § 843 Rn 156 ff mwNw. 173 Vgl Medicus, Bürgerliches Recht (21. Aufl 2007) Rn 857. 174 Palandt/Heinrichs Vorb v § 249 Rn 133. 175 Vgl Palandt/Heinrichs Vorb v § 249 Rn 136.
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Eckpfeiler des Zivilrechts Schadensersatzrecht
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– Über die Anrechnung von Vorteilen aus schadensabwendenden bzw -mindernden Handlungen des Geschädigten selbst ist anhand des Maßstabs des § 254 Abs 2 zu entscheiden: Bei Maßnahmen, die dem Geschädigten nach § 254 Abs 2 obliegen, ist der Vorteil anzurechnen; nicht anrechenbar sind dagegen Vorteile aus überpflichtgemäßen Anstrengungen des Geschädigten,176 die bestimmungsgemäß nicht den Schädiger entlasten sollen. – Freigebige Leistungen Dritter sind nicht anzurechnen, wenn sie – wie meist – nicht den Schädiger entlasten, sondern dem Geschädigten zugute kommen sollen.177 Dies ergibt sich aus dem Grundgedanken des § 843 Abs 4 sowie der allgemeinen Regel, dass eine Vorteilsausgleichung dann nicht vorzunehmen ist, wenn sie zu einer unbilligen Entlastung des Schädigers führen würde. Will der Dritte den Schädiger entlasten und gem § 267 auf dessen Schadensersatzverbindlichkeit zahlen, muss er seinen Fremdtilgungswillen nach außen kenntlich machen.178
F.
Schadenszurechnung
I.
Kausalität
1.
Äquivalenz
Aus der Anwendung der Differenzhypothese (dazu vgl im Einzelnen D I oben) ergibt sich als Mindestvoraussetzung für die Schadenszurechnung – als erstes Zurechnungskriterium – ein äquivalenter Kausalzusammenhang zwischen ersatzbegründendem Umstand und eingetretenem Schaden.179 Äquivalent kausal in diesem Sinne ist jedes Ereignis, das nicht hinweggedacht werden kann, ohne dass der (Verletzungs-)Erfolg entfiele (conditio sine qua non). Auf die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts sowie auf normative Kriterien kommt es dagegen hierfür nicht an. Da somit nach der Äquivalenzformel alle Ursachen gleichwertig sind, erfasst sie unterschiedslos alle unmittelbaren und mittelbaren Schäden. Aufgrund ihrer uferlosen Weite kann die Äquivalenzformel für sich allein genommen jedoch eine sachgerechte Eingrenzung der Ersatzpflicht im Zivilrecht nicht leisten. Erforderlich ist daher ihre Ergänzung um weitere Zurechnungskriterien. 2.
Adäquanz
Die Rspr greift zur Eingrenzung der Schadenszurechnung primär auf die Adäquanztheorie zurück, mit deren Hilfe außerhalb jeder Wahrscheinlichkeit liegende Schäden eliminiert werden sollen. Die zur Umschreibung der Adäquanz verwendeten Formulierungen sind uneinheitlich. Häufig wird darauf abgestellt, das Ereignis müsse im Allgemeinen und nicht nur unter besonders eigenartigen, unwahrscheinlichen und nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge außer Betracht zu lassenden Umständen geeignet sein, einen Erfolg der eingetretenen Art herbeizuführen.180 Maßgeblich für die Adäquanzbeurteilung sei dabei nicht die subjektive Sicht des 176 177 178
BGHZ 55, 329, 332. BGHZ 21, 112, 117. Palandt/Heinrichs § 267 Rn 3.
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179 180
Vgl BGHZ 2, 138, 141 f; 25, 86. BGHZ 7, 199, 204.
F. I.
Schadenszurechnung Kausalität
423
Schädigers, sondern eine objektiv nachträgliche Prognose, bei der alle dem optimalen Beobachter zum Zeitpunkt des Schadenseintritts erkennbaren Umstände zu berücksichtigen seien.181 In der Lit ist die Adäquanztheorie nicht unumstritten. Während teilweise182 vertreten wird, die Schutzzwecklehre (vgl dazu im Einzelnen F II unten) mache eine Adäquanzprüfung überflüssig, muss nach der hL183 der Schaden sowohl adäquat verursacht sein als auch unter den Schutzzweck der Norm fallen. 3.
Mittelbare Kausalität
Der Zurechnungszusammenhang wird grds nicht dadurch unterbrochen, dass das schädigende Verhalten den Schaden erst mittelbar durch das Hinzutreten weiterer Umstände, insbes durch das Verhalten des Geschädigten selbst oder das Dazwischentreten eines Dritten, herbeiführt.184 Regelmäßig werden Fragen der mittelbaren Kausalität im Rahmen der haftungsbegründenden Kausalität relevant. Die Rspr185 zieht in diesem Zusammenhang zur Beurteilung der Schadenszurechnung zutreffend das Kriterium der Herausforderung heran, das anhand der sog Verfolgungsfälle (zB Polizist verfolgt fliehenden Kriminellen) entwickelt wurde, darüber hinaus aber allgemein für schädigendes Verhalten des Verletzten oder eines Dritten gilt: Veranlasst jemand durch ein Delikt eine Verfolgung, haftet er für den Schaden, den ein anderer bei der Verfolgung erleidet, wenn er die Verfolgung durch den Geschädigten herausgefordert hat, obwohl er die nicht unerhebliche Gefährdung voraussehen und vermeiden konnte. Der Verletzte muss sich seinerseits zur Verfolgung herausgefordert fühlen dürfen.186 Fehlt es dagegen an einem angemessenen Verhältnis zwischen dem Zweck der Verfolgung und dem erkennbaren Risiko, ist die Schadenszurechnung zu verneinen.187 Dasselbe gilt, wenn sich der Verfolgende in gänzlich unangemessener Weise Gefahren aussetzt oder die Verfolgung sonst unverhältnismäßig ist. Erforderlich ist zudem, dass sich in dem eingetretenen Schaden eine verfolgungstypische Gefahr realisiert hat und der Schaden dem Fliehenden subjektiv zugerechnet werden kann, weil dieser damit rechnen musste, verfolgt zu werden.188 Etwas anders gelagert sind die ebenfalls unter dem Stichwort der mittelbaren Kausalität diskutierten sog Grünstreifenfälle: Sie sind dadurch gekennzeichnet, dass durch einen Unfall eine Straße blockiert wird, die nachfolgenden Autofahrer die Unfallstelle umfahren und dabei den Grünstreifen oder den Bürgersteig beschädigen. Der BGH189 hat in diesem Fall eine Haftung des Unfallverursachers mit der Begründung verneint, dieser habe das Verhalten der anderen Verkehrsteilnehmer
181
BGHZ 3, 261, 266. MünchKomm/Grunsky (3. Aufl 1994) v § 249 Rn 42 f; s aber MünchKomm/Oetker § 249 Rn 113 ff, der mit der hL eine Beschränkung durch Adäquanz und Schutzzweck der Norm befürwortet. 183 Staudinger/Schiemann (2005) § 249 Rn 17 ff mwNw. 184 Ausführlich zum Ganzen Staudinger/ 182
Schiemann (2005) § 249 Rn 35 ff; Medicus JuS 2005, 289, 291 ff. 185 MünchKomm/Oetker § 249 Rn 171. 186 BGHZ 57, 25, 28; 132, 164, 168. 187 BGHZ 63, 189, 192. 188 Vgl MünchKomm/Oetker § 249 Rn 167; BGH NJW 1971, 1982, 1983; BGHZ 132, 164, 171. 189 BGHZ 58, 162, 167 ff. Klaus Vieweg
Eckpfeiler des Zivilrechts Schadensersatzrecht
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nicht herausgefordert, das bloße Setzen der äußeren Rahmenbedingungen für das im Übrigen völlig eigenmächtige Drittverhalten reiche zur Bejahung der Zurechnung nicht aus. 4.
Reserveursachen
Problematisch ist die Schadenszurechnung auch dann, wenn der vom Schädiger verursachte Schaden aufgrund eines anderen Ereignisses ohnehin eingetreten wäre. Eine allgemein anerkannte Lösung für die Behandlung von Reserveursachen wurde bis jetzt noch nicht gefunden. Insbes zwei Fallkonstellationen sind zu unterscheiden: die Anlagefälle und die eine Schadensersatzpflicht eines Dritten begründenden Reserveursachen. a) Anlagefälle („überholende Kausalität“) Bestand bei Eintritt des schädigenden Ereignisses eine der geschädigten Sache oder Person innewohnende Schadensanlage, die zu einem späteren Zeitpunkt zu dem gleichen Schaden geführt hätte, beschränkt sich die Ersatzpflicht auf die durch den früheren Schadenseintritt bedingten Nachteile (sog „Verfrühungsschaden“).190 Bei Sachen ergibt sich dies ohne weiteres bereits daraus, dass bereits vor Eintritt des Schadensereignisses aufgrund der Schadensanlage der Sachwert und damit der Schaden, den die reale Ursache noch anzurichten vermochte, gemindert war. Aufgrund der identischen Interessenlage ist bei Personenschäden ebenso zu entscheiden.191 b) Schadensersatzpflicht eines Dritten begründende Reserveursachen Im Gegensatz dazu sind solche Reserveursachen unbeachtlich, die zur Schadensersatzpflicht eines Dritten geführt hätten.192 Anderenfalls hätte der Geschädigte überhaupt keinen Ersatzanspruch, da sowohl der reale Schädiger als auch der die Reserveursache setzende Dritte mangels Kausalität ihrer Verletzungshandlung nicht haften würden. Auch das für Fälle der überholenden Kausalität herangezogene Argument der bei realem Schadenseintritt bereits vorhandenen Wertminderung trägt hier nicht, da die Reserveursache gerade nicht in der geschädigten Person oder Sache angelegt ist, sondern als von außen kommendes Ereignis auf diese einwirkt. c) Sonstige Fälle hypothetischer Kausalität Umstritten ist die Behandlung derjenigen Fälle hypothetischer Kausalität, die sich nicht in die beiden vorgenannten Fallgruppen einordnen lassen, beispielsweise die Zerstörung eines Autos bei einem Verkehrsunfall, das einige Tage später bei einem Garagenbrand ohnehin vernichtet worden wäre.193 Hier ist mit der hM194 zwischen unmittelbarem Objektschaden und mittelbarem Vermögensfolgeschaden zu differenzieren: Der unmittelbar an dem verletzten Rechtsgut eingetretene Schaden ist zu ersetzen. Der diesbezügliche Ersatzanspruch 190 BGH NJW 1985, 676, 677; Palandt/Heinrichs Vorb v § 249 Rn 99. 191 Vgl Staudinger/Schiemann (2005) § 249 Rn 97.
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192
Staudinger/Schiemann (2005) § 249 Rn 95; MünchKomm/Oetker § 249 Rn 208. 193 Vgl Palandt/Heinrichs Vorb v § 249 Rn 102. 194 Palandt/Heinrichs Vorb v § 249 Rn 102 f.
F. I.
Schadenszurechnung Kausalität
425
wird im Zeitpunkt des Schadenseintritts anstelle des verletzten Rechts Bestandteil des Vermögens des Geschädigten. Ein später eintretendes Ereignis kann daran im Nachhinein nichts mehr ändern. Dagegen sind bei den sich erst im Laufe der Zeit entwickelnden Vermögensfolgeschäden hypothetische Schadensursachen zu berücksichtigen. So ist ein etwaiger Nutzungs- oder Erwerbsausfallschaden daher nur bis zu dem Zeitpunkt zu ersetzen, in dem die beschädigte Sache ohnehin zerstört oder die Erwerbsunfähigkeit der verletzten Person ohnehin eingetreten wäre. 5.
Rechtmäßiges Alternativverhalten
Der Einwand des Schädigers, der konkrete Schaden wäre auch dann eingetreten, wenn er sich rechtmäßig verhalten hätte, wird teilweise als Anwendungsfall der hypothetischen Kausalität, teilweise als selbstständige Fallgruppe behandelt. In der Sache besteht allerdings Einigkeit, dass für die Beurteilung der Schutzzweck der jeweiligen Haftungsnorm maßgeblich ist.195 Dabei geht die hM196 von der Beachtlichkeit des rechtmäßigen Alternativverhaltens als Regelfall aus. Der Schutzzweck der verletzten Norm könne nur ausnahmsweise ergeben, dass die Berufung auf das rechtmäßige Alternativverhalten ausgeschlossen sei. 6.
Sonderfall: Vorhaltekosten
Einen Sonderfall im Rahmen der schadensersatzrechtlichen Systematik stellen die sog Vorhaltekosten dar. Darunter versteht man solche Aufwendungen, die der Geschädigte bereits vor Eintritt der Schädigung getätigt hat, um diese zu verhindern oder ihre Auswirkungen gering zu halten.197 Die Ersatzfähigkeit derartiger Aufwendungen erweist sich insofern als problematisch, als es bei vor Schadenseintritt gemachten Aufwendungen schon an der Kausalität zwischen Verletzungshandlung und Schadenseintritt fehlt. Dennoch scheidet eine Ersatzfähigkeit nicht von vornherein aus, vielmehr kommt trotz fehlender Kausalität eine „Schadensbegründung kraft Zurechnung“198 in Betracht. Dabei sind im Wesentlichen zwei Fallgruppen zu unterscheiden: die Haltung von Reservefahrzeugen sowie vorsorgliche Überwachungs- und Sicherungsmaßnahmen. a) Haltung von Reservefahrzeugen Nach der Rspr des BGH199 ist ein ersatzfähiger Schaden zu bejahen, wenn der Geschädigte zum Ausgleich möglicher Schäden Vorsorgemaßnahmen getroffen hat. Nachdem der BGH200 ursprünglich verlangt hatte, dass die Reserve gerade für fremdverschuldete Unfälle gehalten werden müsse, hat er es später genügen lassen, dass die Reservehaltung mit Rücksicht auf fremdverschuldete Ausfälle messbar erhöht ist.201 195
BGHZ 96, 157, 173. Staudinger/Schiemann (2005) § 249 Rn 102. 196 So Palandt/Heinrichs Vorb v § 249 Rn 105; MünchKomm/Oetker § 249 Rn 215. 197 Medicus, Bürgerliches Recht (21. Aufl 2007) Rn 862.
198
So die Formulierung von Staudinger/ Schiemann (2005) § 249 Rn 109. 199 BGHZ 32, 280 ff. 200 BGHZ 32, 280, 284 ff. Umfassend zur Problematik der Betriebsreservekosten Ch Huber, Fragen der Schadensberechnung (1993) 392 ff. 201 BGHZ 70, 198, 201. Klaus Vieweg
Eckpfeiler des Zivilrechts Schadensersatzrecht
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b) Überwachungs- und Sicherungsmaßnahmen Überwachungs- und Sicherungsmaßnahmen zum Zwecke der Schadensabwehr oder -minderung sind praktisch bedeutsam insbes im Zusammenhang mit Diebstählen in Kaufhäusern und Selbstbedienungsläden. Hinsichtlich der Ersatzfähigkeit ist insoweit zwischen den verschiedenen Schadenspositionen zu differenzieren: Allgemeine Vorbeugemaßnahmen gegen Ladendiebstähle (Hausdetektive, Videoüberwachung) sind nicht ersatzfähig. Gleiches gilt für die dem Bestohlenen entstehenden Bearbeitungskosten.202 Ersatzfähig sind demgegenüber die nach entsprechender Auslobung für die Ergreifung eines Diebes zu bezahlenden Fangprämien,203 soweit sie in angemessenem Umfang zum Wert der gestohlenen Sache stehen. Einen Sonderfall stellt die Verletzung von Musikaufführungsrechten dar: Der BGH billigt der GEMA einen Anspruch auf Ersatz von Kosten der Kontrollorganisation in Höhe eines Zuschlags in Höhe von 100 % zum Normaltarif zu.204 Hintergrund dieser Rspr ist die besondere Schutzwürdigkeit der Musikaufführungsrechte. Auf andere Fallgruppen ist sie nicht übertragbar.205 II.
Schutzzweckzusammenhang
Die Adäquanztheorie ermöglicht aufgrund der durchzuführenden Wahrscheinlichkeitsbetrachtung zwar eine Eliminierung völlig atypischer Schadensverläufe, bedarf aber zur Vermeidung unbilliger Ergebnisse im Einzelfall der Ergänzung durch wertende Kriterien. In Rspr und Lit wurde daher zur Haftungsbegrenzung die auch als „Rechtswidrigkeitszusammenhang“ bezeichnete Schutzzwecklehre206 entwickelt: Eine Ersatzpflicht besteht danach nur für solche Schäden, die nach Art und Entstehungsweise unter den Schutzzweck der verletzten Norm fallen; es muss sich also um Nachteile handeln, die aus dem Bereich der Gefahren stammen, zu deren Abwendung die verletzte Norm erlassen oder die verletzte vertragliche oder vorvertragliche Pflicht übernommen worden ist.207 Dies ist insbes dann der Fall, wenn zwischen der vom Schädiger geschaffenen Gefahrenlage und dem eingetretenen Nachteil ein innerer Zusammenhang besteht.208 Der Schutzbereich einer Norm oder (vor-)vertraglichen Pflicht ist dabei nach allgemeinen Grundsätzen durch Auslegung zu ermitteln.209 Die ursprünglich für Ansprüche aus § 823 Abs 2 entwickelte Schutzzwecklehre findet nach allgemeiner Ansicht210 jetzt bei allen Arten von Schadensersatzansprüchen sowohl im Bereich der Haftungsbegründung als auch der Haftungsausfüllung Anwendung. Typische Fälle, bei denen der von der Rspr regelmäßig geforderte innere Zusammenhang im Bereich der Haftungsausfüllung abgelehnt wird, sind Rentenneurosen oder übermäßige Schockreaktionen des Geschädigten.211 202 Staudinger/Schiemann (2005) § 249 Rn 115 ff; hingegen für einen Ersatz von Bearbeitungskosten Medicus, Schuldrecht I (17. Aufl 2006) Rn 639. 203 Grundlegend BGHZ 75, 230, 235 ff; Staudinger/Schiemann (2005) § 249 Rn 221. 204 BGHZ 17, 376. 205 BGHZ 75, 230, 233. 206 BGHZ 27, 137, 140; Staudinger/Schiemann (2005) § 249 Rn 27 ff mwNw.
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207
BGHZ 27, 137, 140; 163, 223, 230; Palandt/ Heinrichs Vorb v § 249 Rn 62. 208 BGHZ 57, 137, 142; BGH NJW 1986, 1329, 1332. 209 Lange/Schiemann, Schadensersatz (3. Aufl 2003) § 3 IX 5, S 104; § 3 IX 6, S 111; § 3 IX 7, S 113; § 3 IX 9, S 119 f. 210 Palandt/Heinrichs Vorb v § 249 Rn 64. 211 Ausführlich dazu Staudinger/Vieweg (2007) § 843 Rn 14 ff.
G. II.
Haftung für Verhalten Dritter Haftung für Erfüllungsgehilfen und gesetzliche Vetreter gem § 278
G.
Haftung für Verhalten Dritter
I.
Überblick
427
Grds haftet jede Person nur für ihr eigenes Verhalten. Diese Regel gilt allerdings nicht uneingeschränkt. Sie wird vielmehr mit dem Ziel einer interessengerechten Risikoverteilung für besondere Fallgestaltungen durch gesetzliche Ausnahmeregelungen durchbrochen, die eine Haftung (auch) für das Verhalten Dritter anordnen: In diesem Zusammenhang sind insbes zu nennen die Fälle der Gefährdungshaftung gem §§ 7 ff StVG, die Organhaftung gem §§ 31, 86, 89, die Amtshaftung gem § 839, Art 34 GG, die Haftung für Erfüllungsgehilfen und gesetzliche Vertreter gem § 278 (vgl dazu G II unten), die Haftung für Verrichtungsgehilfen gem § 831 (vgl dazu G III unten) sowie die Haftung bei mehreren Verursachern eines Delikts gem § 830 (vgl dazu G IV unten). II.
Haftung für Erfüllungsgehilfen und gesetzliche Vetreter gem § 278
1.
Allgemeines
§ 278 regelt die Haftung für Hilfspersonen innerhalb bestehender schuldrechtlicher Sonderverbindungen. Die Vorschrift stellt keine eigenständige Anspruchsgrundlage, sondern eine Zurechnungsnorm dar, die eine Haftung für das Verschulden Dritter anordnet. Sie ist konstruktiv insbes von § 831 abzugrenzen, der außerhalb von Schuldverhältnissen bei Schadensverursachung durch Hilfspersonen nur eine Haftung des Geschäftsherrn für eigenes Auswahl- oder Überwachungsverschulden mit der – als Schwäche des Deliktsrechts anzusehenden – Möglichkeit eines Entlastungsbeweises vorsieht. 2.
Voraussetzungen
§ 278 gilt nur innerhalb bestehender Sonderverbindungen,212 dh innerhalb aller gesetzlichen und vertraglichen Schuldverhältnisse.213 Auch im öffentlichen Recht findet der Rechtsgedanke des § 278 Anwendung.214 Erfüllungsgehilfe iSd § 278 ist, wer nach den tatsächlichen Gegebenheiten des Falles mit dem Willen des Schuldners bei der Erfüllung einer diesem obliegenden Verbindlichkeit als seine Hilfsperson tätig wird. Auf ein Weisungsrecht des Schuldners kommt es nicht an.215 Für Hilfspersonen eines Erfüllungsgehilfen haftet der Schuldner nur dann, wenn er mit deren Heranziehung einverstanden war, wobei dieses Einverständnis auch stillschweigend erklärt werden kann.216 Die Haftung nach § 278 setzt weiter voraus, dass der Gehilfe bei der Erfüllung einer Verbindlichkeit des Schuldners tätig wird. Ein schuldhaftes Handeln des Erfüllungsgehilfen nur bei Gelegenheit der Vertragserfüllung begründet hingegen keine Haftung des Schuldners.217 Unproblematisch handelt es sich bei der Erfüllung von 212
BGHZ 1, 248, 249; 58, 207, 212. MünchKomm/Grundmann § 278 Rn 15; Palandt/Heinrichs § 278 Rn 2. 214 Staudinger/Löwisch (2004) § 278 Rn 12 ff. 213
215
BGHZ 13, 111, 113; 100, 117, 122; Palandt/ Heinrichs § 278 Rn 7. 216 BGH NJW 1983, 448, 449. 217 BGHZ 23, 319, 323; 114, 263, 270.
Klaus Vieweg
Eckpfeiler des Zivilrechts Schadensersatzrecht
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Haupt- und Nebenleistungspflichten des Schuldners um die Erfüllung seiner Verbindlichkeiten. Schwieriger gestaltet sich die Abgrenzung insbes zur deliktischen Haftung dagegen bei bloßen Schutz- und Obhutspflichten, bei denen über §§ 241 Abs 2, 311 Abs 2 sowie über das Institut des Vertrages mit Schutzwirkung für Dritte die vertragliche Haftung nicht zuletzt zur Abmilderung der Schutzlücken des Deliktsrechts ausgeweitet wird. Der Umfang der im Einzelfall bestehenden Sorgfaltspflichten ist dabei aus dem Inhalt des jeweiligen Schuldverhältnisses zu ermitteln, wobei eine unangemessene Ausdehnung der Vertragshaftung zu vermeiden ist.218 Schließlich setzt die Haftung nach ständiger Rspr219 einen unmittelbaren sachlichen Zusammenhang zwischen dem Fehlverhalten des Erfüllungsgehilfen und den ihm im Rahmen des Schuldverhältnisses zur Erfüllung übertragenen Aufgaben voraus. III.
Haftung für Verrichtungsgehilfen gem § 831
1.
Allgemeines
§ 831 regelt die deliktsrechtliche Haftung des Geschäftsherrn bei Verursachung eines Schadens durch seine Hilfspersonen. Zwar ordnet die Vorschrift nur eine Haftung für eigenes vermutetes Auswahl- oder Überwachungsverschulden an, betrifft demgemäß die Haftungsbegründung; aufgrund des engen sachlichen Zusammenhangs mit der Haftung für das Verhalten Dritter soll sie aber dennoch an dieser Stelle dargestellt werden. 2.
Voraussetzungen
Verrichtungsgehilfe iSd § 831 ist, wem von einem anderen, in dessen Einflussbereich er allgemein oder im konkreten Fall sich befindet und zu dem er in einer gewissen Abhängigkeit steht, eine Tätigkeit übertragen worden ist.220 Für das dieses Abhängigkeitsverhältnis begründende Weisungsrecht ist ausreichend, dass der Geschäftsherr die Tätigkeit des Handelnden jederzeit beschränken, entziehen oder nach Zeit und Umfang bestimmen kann.221 Eine widerrechtliche Schadenszufügung setzt voraus, dass der Verrichtungsgehilfe den objektiven Tatbestand einer unerlaubten Handlung iSd §§ 823 ff erfüllt hat und auch die Rechtswidrigkeit der Handlung zu bejahen ist. Schuldhaft braucht er dagegen nicht gehandelt zu haben.222 Der Begriff der Widerrechtlichkeit ist dabei ebenso zu verstehen wie in den §§ 823 ff, so dass eine Entscheidung zwischen den beiden hierzu vertretenen Lehren vom Erfolgs- und vom Handlungsunrecht geboten ist.223 Die Schädigung im vorgenannten Sinne muss „in Ausführung der Verrichtung“ erfolgen: Ebenso wie bei § 278 ist ein qualifizierter innerer Zusammenhang zwischen übertragenem Aufgabenkreis und Schadenszufügung erforderlich. Ein Handeln bloß bei Gelegenheit der Verrichtung genügt nicht, wobei für die Abgrenzung auf die Umstände des jeweiligen Einzelfalls abzustellen ist.224 218 219 220 221
Staudinger/Löwisch (2004) § 278 Rn 40 f. BGHZ 23, 319, 323; 31, 358, 366; 123, 1, 14. Palandt/Sprau § 831 Rn 5. BGHZ 45, 311, 313.
Mai 2008
222
Palandt/Sprau § 831 Rn 8. Vgl hierzu ausführlich Staudinger/Belling/Eberl-Borges (2008) § 831 Rn 67 ff. 224 Staudinger/Belling/Eberl-Borges 223
G. III.
Haftung für Verhalten Dritter Haftung für Verrichtungsgehilfen gem § 831
429
Sind diese Haftungsvoraussetzungen des § 831 Abs 1 S 1 erfüllt, haftet der Geschäftsherr nur dann nicht für den von seiner Hilfperson verursachten Schaden, wenn er sich gem § 831 Abs 1 S 2 durch Erbringung des Entlastungsbeweises hinsichtlich des Vorliegens einer Pflichtverletzung bei Auswahl oder Überwachung der Hilfsperson (§ 831 Abs 1 S 2 HS 1) oder der Kausalität einer derartigen Pflichtverletzung für den eingetretenen Schaden (§ 831 Abs 1 S 2 HS 2) exkulpieren kann. Der Entlastungsbeweis gem § 831 Abs 1 S 2 HS 2 gelingt dem Geschäftsherrn nur dann, wenn er darlegen und beweisen kann, dass er bei Auswahl und Überwachung des Verrichtungsgehilfen die im Verkehr erforderliche Sorgfalt beachtet hat. Der Umfang der Sorgfaltspflicht richtet sich dabei nach der Verkehrsanschauung, der Art der Verrichtung und den Besonderheiten des Einzelfalls: Hinsichtlich der Auswahl bemisst sich der Sorgfaltsmaßstab nach der Art der Verrichtung: Je verantwortungsvoller und schwieriger die zu übertragende Tätigkeit ist, desto höhere Anforderungen sind an die vom Geschäftsherrn zu beachtende Sorgfaltspflicht zu stellen.225 Die Verpflichtung zur Überwachung des Gehilfen ist im Gesetz zwar nicht ausdrücklich geregelt, wird heute jedoch allgemein anerkannt.226 Art und Ausmaß der Überwachungspflicht richten sich nach den Umständen des Einzelfalls. Maßgeblich sind insbes die Gefährlichkeit der Tätigkeit, die Persönlichkeit des Gehilfen sowie dessen bisherige Bewährung.227 Will der Geschäftsherr die Ursächlichkeitsvermutung gem § 831 Abs 1 S 2 HS 2 widerlegen, muss er den Beweis dafür erbringen, dass der Schaden auch von einer sorgfältig ausgewählten und überwachten Person angerichtet worden wäre oder dass der Geschäftsherr auch bei Beachtung der erforderlichen Sorgfalt denselben Gehilfen ausgewählt hätte, weil dessen Unfähigkeit oder Unzuverlässigkeit in keinem Falle erkennbar gewesen wäre.228 Bei Großbetrieben lässt die Rspr229 einen sog dezentralisierten Entlastungsbeweis zu: Ist die Auswahl des Angestellten einem höheren Angestellten übertragen, genügt für die Exkulpation des Geschäftsherrn der Beweis, dass der höhere Angestellte sorgfältig ausgewählt, angeleitet und überwacht ist und dass er seinerseits den schädigenden Angestellten sorgfältig ausgewählt, angeleitet und überwacht hat. Unberührt von der Möglichkeit des dezentralisierten Entlastungsbeweises im Rahmen von § 831 bleibt jedoch die Haftung des Geschäftsherrn für Organisationsmängel in seinem Betrieb:230 Den Geschäftsherrn trifft die Pflicht, seinen Betrieb so zu organisieren, dass Schädigungen Dritter vermieden werden. Diese allgemeine Verkehrssicherungspflicht kann vorbehaltlich gesetzlicher Sonderregelungen nicht vollständig mit der Folge einer Entlastung des Geschäftsherrn auf Dritte übertragen werden. Wird sie verletzt, haftet der Geschäftsherr für das ihm vorzuwerfende Organisationsverschulden unmittelbar aus § 823 Abs 1.
(2008) § 831 Rn 80 ff; MünchKomm/Wagner § 831 Rn 19. 225 Palandt/Sprau § 831 Rn 12 f. 226 Staudinger/Belling/Eberl-Borges (2008) § 831 Rn 96 ff. 227 BGH NJW 2003, 288, 289; Palandt/Sprau § 831 Rn 12 ff.
228
BGHZ 4, 1, 4; 12, 94, 96; Palandt/Sprau § 831 Rn 16. 229 RGZ 78, 107, 108; 89, 136, 137; BGHZ 4, 1, 2 ff; BGH VersR 1973, 862. 230 RGZ 53, 53, 57; 128, 149, 153; BGHZ 4, 1, 2 ff; 24, 200, 214; Staudinger/Belling/EberlBorges (2008) § 831 Rn 19 ff. Klaus Vieweg
Eckpfeiler des Zivilrechts Schadensersatzrecht
430
IV.
Haftung bei mehreren Verursachern gem § 830
1.
Normzweck und Regelungsgehalt
Die Zurechnung eines Schadens setzt an sich das Feststehen des Verursachungszusammenhangs voraus. Hierfür ist nach den allgemeinen Regeln der Beweislastverteilung der Geschädigte beweispflichtig. Wird ein Schaden jedoch durch das Zusammenwirken mehrerer herbeigeführt, lässt sich häufig nicht ermitteln, welcher von mehreren Beteiligten die Schadensursache gesetzt hat oder wie die Verursachungsanteile umfänglich auf mehrere feststehende Schädiger zu verteilen sind.231 Um den Geschädigten aus seiner Beweisnot zu befreien, kehrt § 830 unter Relativierung des Kausalitätserfordernisses in den Fällen der Mittäterschaft und Teilnahme im strafrechtlichen Sinne (§ 830 Abs 1 S 1, Abs 2) sowie der zivilrechtlichen „Beteiligung mehrerer“ (§ 830 Abs 1 S 2) die Beweislast um.232 2.
Voraussetzungen
§ 830 setzt in seinem strafrechtlichen Teil (Abs 1 S 1, Abs 2) das Vorliegen einer Beteiligung im Sinne des Strafrechts voraus, dh Mittäterschaft, Anstiftung oder Beihilfe. Dabei ist das Zivilgericht an die rechtliche Qualifizierung im Strafurteil nicht gebunden. Umstritten ist sowohl im Straf- als auch im Deliktsrecht, ob die Haftung des Mittäters oder Gehilfen voraussetzt, dass sein Tatbeitrag für den Eintritt des Verletzungserfolges kausal geworden ist.233 Die Rspr234 hält dies nicht für erforderlich, sondern lässt jede Förderung der Haupttat durch die Hilfeleistung genügen. Bei der Anstiftung besteht dagegen Einigkeit darüber, dass die Anstiftungshandlung für die Haupttat kausal gewesen sein muss. Liegen die Voraussetzungen einer strafrechtlichen Beteiligung und damit die tatbestandlichen Voraussetzungen von § 830 Abs 1 S 1, Abs 2 vor, wird der ganze Schaden allen Beteiligten zugerechnet, so dass die einzelnen Verursachungsbeiträge gar nicht erst ermittelt werden.235 Nach der Rspr des BGH236 ist die Anwendung von § 830 Abs 1 S 2 vom Vorliegen folgender Voraussetzungen abhängig: Abgesehen vom Nachweis der Ursächlichkeit muss bei jedem Beteiligten ein anspruchsbegründendes Verhalten, insbes auch Rechtswidrigkeit und Verschulden, gegeben sein. § 830 Abs 1 S 2 gilt dabei auch gegenüber Personen, die verschuldensunabhängig haften. Zudem muss feststehen, dass der Schaden jedenfalls von einem der Beteiligten verursacht worden ist. Schließlich ist eine Ungewissheit hinsichtlich des Verursachers erforderlich, dh es darf nicht feststellbar sein, welcher der Beteiligten den Schaden ganz (Urheberzweifel) oder teilweise (Anteilszweifel) verursacht hat. Steht einer der Beteiligten als Verantwortlicher für den gesamten Schaden fest, haften die anderen, die ihn nur möglicherweise verursacht haben, nicht nach § 830 Abs 1 S 2.
231
Staudinger/Schiemann (2005) § 249 Rn 90. 232 Staudinger/Belling/Eberl-Borges (2008) § 830 Rn 1 ff. 233 Vgl zum Streitstand MünchKomm/Wagner § 830 Rn 15; Staudinger/Belling/EberlBorges (2008) § 830 Rn 10 ff. Mai 2008
234
BGH MDR 2005, 284, 285; NJW 2005, 3137, 3139; OLG Bremen ZIP 2002, 1942 (jeweils zur Beihilfe). 235 Staudinger/Schiemann (2005) § 249 Rn 90. 236 BGH NJW 1996, 3205, 3207.
H. III.
Mitverursachung und Mitverschulden Rechtsfolgen eines mitwirkenden Verschuldens des Geschädigten
H.
Mitverursachung und Mitverschulden
I.
Allgemeines
431
Die Rechtsfolgen der Mitwirkung des Geschädigten bei Entstehung und weiterer Entwicklung des Schadens sind in § 254 geregelt. Die Vorschrift ist Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben (§ 242): Wer für den erlittenen Schaden mitverantwortlich ist und dennoch den vollen Schadensersatz fordert, setzt sich in Widerspruch zu seinem eigenen Verhalten und verstößt somit gegen das Verbot des „venire contra factum proprium“.237 § 254 ist vorbehaltlich gesetzlicher Sonderregelungen (insbes §§ 9, 17 StVG) auf alle Schadensersatzansprüche anwendbar, sowohl im Bereich der Verschuldenshaftung (vertragliche und deliktische Ersatzansprüche) als auch der Gefährdungshaftung und der außerhalb dieser beiden Kategorien existierenden gesetzlichen Haftungsnormen.238 Während § 254 Abs 1, Abs 2 S 1 Var 1, 2 Mitverursachung und Mitverschulden bei der Haftungsbegründung239 – dh bei der erstmaligen Schadensentstehung sowie bei der Nichtbeachtung der Abwendungs- und Minderungsobliegenheiten – regeln, betrifft § 254 Abs 2 S 1 Var 3 die hier näher darzustellende Haftungsausfüllung. II.
§ 254 Abs 2 S 1 Var 3: Mitverschulden bei der Haftungsausfüllung
Aus dem in § 254 Abs 2 S 1 Var 3 geregelten Mitverschulden des Geschädigten bei der Haftungsausfüllung ergibt sich, dass ihn nach Schadenseintritt eine Schadensminderungsobliegenheit trifft: Der Geschädigte soll im Rahmen des von einem vernünftigen und sorgfältigen Menschen zu Erwartenden dazu beitragen, dass der Schaden nicht unnötig groß wird, wobei es zum Inhalt der Schadensminderung gehört, dass der Geschädigte den Schadensumfang möglichst gering halten und bei der Schadensbeseitigung unnötige Kosten vermeiden soll.240 Zur Konkretisierung des Obliegenheitsinhalts stellt die Rspr dabei häufig auf Treu und Glauben ab,241 während in der Lit vorwiegend auf die Bildung von Fallgruppen zurückgegriffen wird.242 III.
Rechtsfolgen eines mitwirkenden Verschuldens des Geschädigten
Liegt ein Mitverschulden des Geschädigten bei Haftungsbegründung oder -ausfüllung im vorstehend ausgeführten Sinne vor, richten sich Bestehen und Höhe des Ersatzanspruchs gem § 254 Abs 1 nach den Umständen des Einzelfalles. 237
So BGHZ 34, 355, 363 f; Palandt/Heinrichs § 254 Rn 1; kritisch dagegen MünchKomm/Oetker § 254 Rn 4; Staudinger/ Schiemann (2005) § 254 Rn 4: Obwohl der Anspruch insoweit gar nicht entstehe, könne der Eindruck entstehen, dem Geschädigten stehe der Anspruch grds zu und er könne sich lediglich nicht auf diesen berufen. 238 MünchKomm/Oetker § 254 Rn 7 ff.
239
S hierzu im Einzelnen Staudinger/Schiemann (2005) § 254 Rn 45 ff; MünchKomm/ Oetker § 254 Rn 29 ff; grundlegend BGHZ 3, 46 ff. 240 So MünchKomm/Oetker § 254 Rn 76 f. 241 Vgl BGHZ 4, 171, 174. 242 So Staudinger/Schiemann (2004) § 254 Rn 81 ff; MünchKomm/Oetker § 254 Rn 79 ff.
Klaus Vieweg
Eckpfeiler des Zivilrechts Schadensersatzrecht
432
Bei der insoweit vorzunehmenden Abwägung kommt es in erster Linie darauf an, wer den Schaden überwiegend verursacht hat,243 daneben ist das Maß des beiderseitigen Verschuldens zu berücksichtigen.244 Im Regelfall wird diese Abwägung der maßgeblichen Umstände des Einzelfalles zu einer Schadensteilung zwischen Schädiger und Geschädigtem führen. Unter besonderen Umständen kann die Ersatzpflicht allerdings auch vollständig entfallen oder ungekürzt bestehen bleiben. IV.
Sonderproblem: § 254 Abs 2 S 2 und Einstandspflicht für Dritte
Die Einstandspflicht des Geschädigten für Dritte ist in § 254 Abs 2 S 2 geregelt. Dabei ist allgemein anerkannt, dass Abs 2 S 2 sich nicht nur auf Abs 2 S 1 bezieht, sondern auch auf Abs 1, so dass er wie ein selbstständiger Abs 3 zu lesen ist.245 Heftig umstritten ist demgegenüber die Frage, welche Bedeutung der Verweisung in § 254 Abs 2 S 2 auf § 278 zukommt:246 Die Rspr versteht § 254 Abs 2 S 2 als Rechtsgrundverweisung, so dass eine Verschuldenszurechnung über § 278 nur bei Bestehen einer rechtlichen Sonderverbindung zwischen Schädiger und Geschädigtem – insbes also bei vertraglichen Haftungsgrundlagen – in Betracht komme. Fehle eine solche – was insbes bei einer (nur) deliktsrechtlichen Haftung des Schädigers der Fall sei – gelte § 831 entsprechend.247 Dagegen wird in der Lit häufig eine Rechtsfolgenverweisung angenommen und demnach eine Verschuldenszurechnung auch ohne rechtliche Sonderverbindung bejaht.248
J.
Prozessrechtliche Aspekte
In praktischer Hinsicht bedarf das materielle Schadensersatzrecht des Blicks auf die prozessrechtliche Bewährung. Hierbei erweisen sich zum einen die verschiedenen Facetten des Beweisrechts als zentral, bei denen allerdings nicht trennscharf zwischen der Haftungsbegründung und der Haftungsausfüllung unterschieden werden kann. Zum anderen verdienen Besonderheiten bei der Klageart, der Antragstellung und dem Urteil Erwähnung. I.
Beweisrechtliche Aspekte
Grds – soweit nicht Ausnahmeregelungen eingreifen – trägt der Geschädigte als Anspruchsteller die Behauptungs- und Beweislast für alle anspruchsbegründenden Tatsachen. Dies betrifft vor allem die tatsächlichen Grundlagen des Haftungsgrunds (einschließlich haftungsbegründender Kausalität), des Eintritts des Schadens sowie des Kausalzusammenhangs zwischen Haftungsgrund und eingetretenem Schaden (haftungsausfüllende Kausalität). Hingegen obliegt es dem Schädiger, solche Tat243
BGH NJW 1997, 2236, 2238; 1998, 1137, 1138; MünchKomm/Oetker § 254 Rn 108. 244 BGH NJW 1997, 2236, 2238; Staudinger/ Schiemann (2005) § 254 Rn 112, 114 f. 245 BGHZ 1, 248, 249; Staudinger/Schiemann (2005) § 254 Rn 95; MünchKomm/Oetker § 254 Rn 126. Mai 2008
246
Vgl hierzu Medicus, Bürgerliches Recht (21. Aufl 2007) Rn 871 ff. 247 StRspr, vgl nur BGHZ 24, 325, 327; 116, 60, 74. 248 So Lange/Schiemann, Schadensersatz (3. Aufl 2003) § 10 XI 6, S 605 ff.
J. I.
Prozessrechtliche Aspekte Beweisrechtliche Aspekte
433
sachen vorzutragen, die das Vorliegen für ihn günstiger Normen stützen. Dies sind zB das Mitverschulden, auch wenn es sich dabei um eine von Amts wegen zu berücksichtigende Einwendung und keine Einrede handelt, sowie beachtliche, ihn entlastende Reserveursachen (hypothetische Kausalität) und die tatsächlichen Grundlagen der Vorteilsausgleichung.249 Erleichterungen der Behauptungs- und Beweislast schafft das Gesetz vor allem durch Vermutungsregelungen hinsichtlich des Vertretenmüssens und des Verschuldens: zB §§ 280 Abs 1 S 2, 286 Abs 4, 831 Abs 1 S 2, 832 Abs 1 S 2, 833 S 2, 834 S 2, 836 Abs 1 S 2. Individualvertragliche Regelungen der Beweislast sind zulässig, während bei Vereinbarungen in AGB § 309 Nr 12 zu beachten ist. § 252 S 2 enthält eine Beweiserleichterung zugunsten des Geschädigten hinsichtlich entgangenen Gewinns: Dass dieser von dem zu ersetzenden Schaden umfasst wird, ergibt sich schon aus dem Grundsatz der Totalreparation. Die Vorschrift stellt aber eine Vermutung dahingehend auf, dass der überwiegend wahrscheinlich gemachte Gewinn auch tatsächlich erzielt worden wäre.250 Diese Vermutung ist widerleglich, so dass es dem Schädiger offen steht zu beweisen, dass dieser Gewinn tatsächlich nicht erzielt worden wäre.251 Ebenso erleichtern die Grundsätze des Anscheinsbeweises dem Beweispflichtigen die Beweisführung dadurch, dass von einer dargelegten Tatsache durch einen nach der Lebenserfahrung typischen Geschehensablauf auf eine andere Tatsache geschlossen wird, ohne dass die Beweislast umgekehrt würde. Insbes vom Eintritt bestimmter Erfolge wird auf eine ursächliche Pflichtverletzung geschlossen (zB Verschulden des Hintermannes bei einem Auffahrunfall). Der durch den Anscheinsbeweis nun belasteten Partei steht es dann frei, wiederum eine Tatsache vorzutragen, die den Anscheinsbeweis dadurch entkräftet, dass sie den typischen Geschehensablauf für den streitgegenständlichen Fall in Frage stellt (zB der Vordermann fuhr beim Auffahrunfall rückwärts).252 Über die bereits erwähnten Beweiserleichterungen hinaus hat die Rspr für bestimmte Lebensbereiche aufgrund der diesen eigenen Gegebenheiten eine Beweislastumkehr anerkannt: Bei der Arzthaftung differenziert die Rspr folgende Fallgruppen: Bei einem groben Behandlungsfehler des Arztes wird die Kausalität dieses Behandlungsfehlers für die Gesundheitsverletzung vermutet.253 Ein solch grober Behandlungsfehler liegt dann vor, wenn der Arzt derart gegen die Regeln der ärztlichen Kunst verstoßen hat, dass sein Vorgehen nicht mehr verständlich ist oder ein Fehler vorliegt, der einem Arzt schlechterdings nicht unterlaufen darf.254 Grund für die Beweiserleichterung ist die regelmäßig große Beweisnot des Patienten. Die Beweiserleichterung greift dann nicht mehr, wenn die Kausalität eines anderen Fehlers nachgewiesen werden kann.255 249
Vgl im Einzelnen Staudinger/Schiemann (2005) Vorbem 91 u 93 zu §§ 249 ff; Wendehorst, Anspruch und Ausgleich (1999) 77 ff, 104 ff, 127 ff, 573 ff. 250 Vgl BGH NJW 2005, 3348 f. 251 Staudinger/Schiemann (2005) Vorbem 90 zu §§ 249 ff. 252 Staudinger/Schiemann (2005) Vorbem 99
zu §§ 249 ff; MünchKomm/Oetker § 249 Rn 449. 253 RGZ 171, 168, 171; BGHZ 85, 212, 216; 132, 47; BGH NJW 1988, 2949, 2950; 2005, 427, 428; 2008, 1304 f. 254 BGH NJW 1995, 778, 779; 1998, 1782, 1783; 2007, 2767, 2769. 255 Staudinger/Schiemann (2005) Vorbem 95 zu §§ 249 ff. Klaus Vieweg
434
Eckpfeiler des Zivilrechts Schadensersatzrecht
Ähnlich wirkt sich eine mangelhafte Erfüllung der ärztlichen Befundsicherungs- und Dokumentationspflichten aus: Legt das Fehlen der erforderlichen Unterlagen einen schweren Diagnose- oder Behandlungsfehler nahe, so wird vermutet, dass die dokumentationspflichtigen erforderlichen Maßnahmen nicht ergriffen wurden.256 Dies kann wiederum einen schweren Behandlungsfehler darstellen, für den dann die Vermutung der Kausalität dieses Behandlungsfehlers für die Gesundheitsverletzung eingreift.257 Werden Beratungs- und Aufklärungspflichten nicht ordnungsgemäß erfüllt, greift die Vermutung aufklärungsgerechten Verhaltens des Geschädigten, so dass es Sache des Ersatzpflichtigen ist, zu beweisen, dass sich der Geschädigte auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung und Beratung für die schadensbegründende Alternative entschieden hätte.258 Die Vermutung greift allerdings nur dann ein, wenn der Geschädigte plausibel vortragen kann, bei gedachter ordnungsgemäßer Beratung und Aufklärung hätte sich für ihn ein ernsthafter Entscheidungskonflikt ergeben.259 Dies dürfte insbes bei vital indizierten Behandlungen schwerfallen. Neben der ausdrücklich geregelten weitgehend verschuldensunabhängigen Produkthaftung im ProdHaftG bleibt gem § 15 Abs 2 ProdHaftG die Produzentenhaftung nach allgemeinem Deliktsrecht anwendbar.260 Insoweit ist anerkannt, dass der durch ein Produkt Geschädigte vom Produzenten Schadensersatz verlangen kann, wenn ihm der Nachweis gelingt, dass das Produkt schuldhaft mit einem schadensursächlichen Fehler in den Verkehr gebracht wurde. Dabei hat der Geschädigte den Fehler und den Schaden sowie die sie verknüpfende Kausalität zu beweisen. Gelingt ihm dies, so hat der Produzent zu beweisen, dass er die ihm obliegenden Pflichten beachtet hat und ihn daher kein Verschulden hinsichtlich des Fehlers trifft.261 Dies gilt uneingeschränkt für Entwicklungs-, Konstruktions- und Fabrikationsfehler.262 Bei Instruktionsfehlern muss der Geschädigte darüber hinaus beweisen, dass zum Zeitpunkt des Inverkehrbringens eine Instruktion objektiv notwendig war.263 Zwar ist auch das Schadensrecht weitgehend dispositiv, so dass abweichende Regelungen, insbes Schadenspauschalierungen, grds zulässig sind. Grenzen ergeben sich aus den allgemeinen Schranken der Privatautonomie, §§ 138, 242. Vor allem aber sind solche abweichenden Regelungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nur unter eingeschränkten Bedingungen zulässig: § 309 Nr 5 gestattet die Vereinbarung von Schadenspauschalierungen nur, falls die Pauschale den nach gewöhnlichem Lauf der Dinge zu erwartenden Schaden nicht übersteigt und der Nachweis eines niedrigeren Schadens ausdrücklich zulässig bleibt.
256 BGH NJW 1989, 2330, 2331; 1993, 2375, 2376; zur sekundären Darlegungslast BGH NJW 2005, 2614. 257 BGHZ 129, 6, 10; BGH NJW 1993, 2375, 2376; 1996, 779. 258 BGHZ 61, 118, 122 f; 72, 93, 106; 124, 151, 159 ff; BGH NJW 2005, 2072, 2073. 259 BGHZ 90, 103, 111 f; BGH NJW 2005, 1718, 1719; OLG München VersR 1993, 1529, 1530; Laufs, in: Laufs/Uhlenbruck (Hrsg), Handbuch des Arztrechts, (3. Aufl 2002) § 67
Mai 2008
Rn 3; zum Sonderfall der Schönheitsoperation Lorz, Arzthaftung bei Schönheitsoperationen (2007) 234 ff. 260 Vgl im Einzelnen Vieweg, Produkthaftungsrecht, in: Schulte (Hrsg), Handbuch des Technikrechts (2003) 329. 261 BGHZ 51, 91, 102 ff; BGH NJW 1991, 1948, 1951; 1999, 1028 f. 262 BGH JZ 1971, 29. 263 BGHZ 116, 60, 72 f.
J. II.
Prozessrechtliche Aspekte Besonderheiten bei Antragstellung und Urteil
435
Auf prozessualer Seite trägt § 287 ZPO der besonderen Situation Rechnung. Hinsichtlich der Schadensentstehung und Schadenshöhe lockert die Vorschrift die strengen Anforderungen des § 286 ZPO und stellt insoweit auf die freie Überzeugung des Gerichts ab. Daraus leitet die hM dreierlei ab: Zunächst kann der Richter nach pflichtgemäßem Ermessen entscheiden, inwieweit eine Beweiserhebung erforderlich ist. Dabei ist für die richterliche Überzeugung nicht die an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit erforderlich, sondern es genügt eine (deutlich) höhere, jedenfalls überwiegende Wahrscheinlichkeit.264 Überdies darf der Richter, falls der Schaden in nicht bestimmbarer Höhe, jedenfalls aber in erheblichem Ausmaß bereits entstanden ist, bei ausreichenden Anhaltspunkten den Schaden schätzen.265 Obwohl die Schätzung möglichst nah an der Wirklichkeit liegen soll, werden dabei gewisse Ungenauigkeiten bewusst in Kauf genommen.266 Nicht zulässig ist hingegen eine echte, dh völlig freie Schätzung durch das Gericht.267 Spiegelbildlich resultieren aus den beiden vorgenannten Punkten schließlich für die Parteien reduzierte Anforderungen an die Substantiierung.268 II.
Besonderheiten bei Antragstellung und Urteil
1.
Unbestimmter Klageantrag
Als Besonderheit ist bei der Geltendmachung immaterieller Schäden gem § 253 anerkannt, dass der Kläger auf einen exakt bezifferten Klageantrag verzichten kann, ohne dass die Klage wegen Verstoßes gegen § 253 Abs 2 Nr 2 ZPO unzulässig wäre. Angesichts des weiten Ermessens bei der Bestimmung des „billigen“ Geldbetrages seitens des Gerichts ist es dem Kläger nämlich nicht zuzumuten, einen bestimmten Betrag zu benennen und so das Risiko der Kostenlast zu tragen. Dennoch ist dem Kläger die Angabe eines Mindestbetrages zu empfehlen, da er andernfalls – gleich wie der vom Gericht ausgeworfene Betrag ausfällt – nicht beschwert ist und ihm daher kein Rechtsmittel offen steht.269 2.
Klageart
Richtige Klageart ist im Regelfall die Leistungsklage. Bei Vorliegen ihrer besonderen Voraussetzungen kommt die Feststellungsklage in Betracht. Kollektive Musterverfahren sind bislang allein für das Kapitalanlagerecht vorgesehen.270 Für Änderungen des Schadensumfangs271 nach dem Schluss der letzten mündlichen Verhandlung ist hinsichtlich der Wahl der richtigen Klageart zu differenzieren: Bei eher punktuell eintretenden Ereignissen, die rechtsvernichtend oder rechtshemmend
264
BGH NJW 1992, 3298, 3299; 1995, 1023 f; ausführlich Staudinger/Vieweg (2007) § 843 Rn 182. 265 BGH NJW 1994, 663 f. 266 BGH NJW 1964, 589. 267 Musielak/Foerste, ZPO (6. Aufl 2008) § 287 Rn 8. 268 Thomas/Putzo, ZPO (28. Aufl 2007) § 287 Rn 9.
269
Vgl jurisPK/Vieweg § 253 Rn 103. Vgl insbes §§ 1, 4, 7, 14, 16 KapitalanlegerMusterverfahrensgesetz (KapMuG) v 16. 08. 2005 (BGBl 2005 I 2437). Überlegenswert ist, diese Begrenzung aufzuheben und andere Massenklagen, zB in der Produkthaftung, zu erfassen. 271 Vgl zum maßgeblichen Zeitpunkt D IV 2. 270
Klaus Vieweg
Eckpfeiler des Zivilrechts Schadensersatzrecht
436
wirken, ist regelmäßig die Vollstreckungsgegenklage gem § 767 ZPO statthaft.272 Hingegen kann bei Änderung der stets wandelbaren wirtschaftlichen Verhältnisse – insbes bei wiederkehrenden Leistungen – die Abänderungsklage gem § 323 ZPO erhoben werden.273 3.
Teilklage und Teilurteil
Teilklagen sind grds möglich.274 Die wohl wichtigste Einschränkung betrifft insoweit die Schmerzensgeldteilklage: Denn bei der verdeckten Schmerzensgeldteilklage erfasst die Rechtskraft ausnahmsweise den gesamten Anspruch.275 Dies ergibt sich daraus, dass das Gericht – abweichend vom Grundsatz des § 308 ZPO – auch einen unbegrenzt höheren Betrag276 hätte zusprechen können.277 Im Übrigen muss bei Teilklagen aus der Klageschrift erkennbar sein, ob ein Anteil der gesamten Ansprüche oder ein bestimmter Anspruch komplett eingeklagt wird.278 Andernfalls ist die Klage wegen Unbestimmtheit gem § 253 Abs 2 Nr 2 ZPO unzulässig. Ferner muss klar sein, ob ein eventuelles Mitverschulden – zur Bestimmung der Haftungsquote – gleichmäßig auf den eingeklagten und den nicht eingeklagten Teil oder – zur Vermeidung der Kostentragung – nur auf den nicht eingeklagten Teil angerechnet werden soll.279 §§ 301, 304 ZPO eröffnen dem Gericht die Möglichkeit, in einem Teilurteil zunächst nur über den Anspruchsgrund zu entscheiden. Voraussetzung ist allerdings eine hinreichende Wahrscheinlichkeit dafür, dass überhaupt ein Schaden entstanden ist. Die Frage des Mitverschuldens ist im Grundverfahren nur insoweit zu berücksichtigen, als sie zum vollkommenen Ausschluss des Anspruchs führen kann. Die Entscheidung über die Höhe des Schadensersatzanspruchs bleibt in einem zweiten Schritt dem Betragsverfahren vorbehalten.280 Da der materielle Schadensersatzanspruch und der Anspruch auf Ersatz immaterieller Schäden regelmäßig auf einen gemeinsamen Lebenssachverhalt zurückgehen, sind sie untrennbar miteinander verbunden, so dass ein auf das Schmerzensgeld beschränktes Teilurteil grds nur ergehen kann, wenn auch die materiellen Schadensersatzansprüche zumindest dem Grunde nach bestehen.281 Unter dieser Voraussetzung ist auch ein Teilurteil zulässig, das nur einen so bemessenen Betrag des Schmerzensgeldes zuspricht, der dem Geschädigten jedenfalls zusteht.282
272 Staudinger/Schiemann (2005) Vorbem 80 zu §§ 249 ff; MünchKomm/Oetker § 249 Rn 307. 273 BGH NJW 2005, 2313; Thomas/Putzo, ZPO (28. Aufl 2007) § 323 Rn 2. 274 Musielak/Musielak, ZPO (6. Aufl 2008) § 322 Rn 67 ff. 275 Musielak/Musielak, ZPO (6. Aufl 2008) § 322 Rn 70. 276 BGH NJW 1996, 2425, 2427 f. 277 Thomas/Putzo, ZPO (28. Aufl 2007) § 253 Rn 12.
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Thomas/Putzo, ZPO (28. Aufl 2007) § 253 Rn 9. 279 Staudinger/Schiemann (2005) Vorbem 87 zu §§ 249 ff. 280 Ausführlich Staudinger/Vieweg (2007) § 843 Rn 170 ff. 281 OLG Koblenz NJW-RR 2003, 1722 f. 282 BGH NJW 2004, 1243, 1244; ausführlich Diederichsen VersR 2005, 433, 439 ff; jurisPK/Vieweg, § 253 Rn 109; zu den Grenzen der materiellen Rechtskraft im Falle des Eintritts unvorhersehbarer Spätschäden BGH MDR 2006, 987 f.
Recht der Kreditsicherung Sibylle Kessal-Wulf
Systematische Übersicht I. 1. 2. a) b) c) 3. 4. a) b) c)
II. 1. 2. 3. III.
1. a)
Grundlagen Kreditbegriff und -systematik Sicherungsvertrag Sicherungszweck Sicherungsziel und -umfang Sonstige Sicherungsmodalitäten Personal-, Sach- und Rechtssicherheiten Akzessorische und treuhänderische Sicherheiten Geborene Sicherheiten Gekorene Sicherheiten Ausgleichspflichten zwischen mehreren Sicherungsgebern
437 440 440 441 443 444 446 446 449 450
Die Personalsicherheit am Beispiel der Bürgschaft Grundstrukturen Bürgschaftserklärung Sittenwidrigkeit von Bürgschaften
451 452 453
Mobiliarpfandrechte, Sicherungsübereignung und Eigentumsvorbehalt Rechtliche Strukturen des Pfandrechts Rechtsgeschichtliche Entwicklung
458 458
I.
Grundlagen
1.
Kreditbegriff- und systematik
b) c) 2. a) b) IV.
V. 1. 2. 3.
Rechtsnatur Grundstrukturen Sicherungsübereignung und Eigentumsvorbehalt Dogmatische Grundlagen Sonderformen
459 459 461 461 466
Forderungspfandrecht und Sicherungsabtretung
468
Konfliktlagen Anfängliche Übersicherung Nachträgliche Übersicherung „Vertragsbruch“
470 471 472
VI. Hypothek und Sicherungsgrundschuld 1. Einführung 2. Grundstrukturen 3. Besonderheiten a) Brief- und Buchrechte b) Eigentümerrechte 4. Die Sicherungsgrundschuld
473 474 476 476 477 478
VII. Schlußbetrachtung
480
Kredite und ihre Sicherung sind zum unverzichtbaren Bestandteil unserer modernen Wirtschaftsordnung geworden. Eine in sich geschlossene gesetzliche Regelung des Kreditsicherungsrechts sucht man allerdings vergebens. Das geltende Recht stellt dem Gläubiger in erster Linie die Rechtsinstitute der Bürgschaft (§§ 765 ff BGB, § 349 f HGB), des Pfandrechts an beweglichen Sachen (§§ 1204 ff) und an Rechten (§§ 1273 ff), den Eigentumsvorbehalt (§ 449) und die Hypothek (§§ 1113 ff) als gesetzliche Sicherungsinstrumente für seine Forderung zur Verfügung. Diese allein vermögen den Erfordernissen des Wirtschaftsverkehrs indes nicht zu genügen. Einer Sibylle Kessal-Wulf
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Eckpfeiler des Zivilrechts Recht der Kreditsicherung
der Gründe hierfür liegt im gesetzlich vorgesehenen Publizitätsprinzip. So ist es zur Bestellung des Pfandrechts an einer Sache erforderlich, daß der Eigentümer dem Gläubiger diese übergibt (§ 1205 Abs 1; „Faustpfandprinzip“). Soll eine Forderung verpfändet werden, ist nach § 1280 die Anzeige des Gläubigers an den Schuldner dafür unabdingbare Voraussetzung. Ein weiterer Grund ist in dem gesetzlich zwingend bestimmten Inhalt der Sicherungsrechte zu sehen. Insbesondere Bürgschaft und Hypothek sind strikt forderungsabhängig; dieser Zusammenhang zwischen Sicherungsrecht und zu sichernder Forderung (Akzessorietät) kann rechtlich nicht aufgelöst werden. Es haben sich daher zusätzliche, flexiblere Formen der Kreditsicherung durchgesetzt, die Rechtsinstituten entstammen, die der Gesetzgeber nicht speziell für die Kreditsicherung vorgesehen hat. Die Sicherungsabtretung erlaubt eine „stille“ Zession, bei der der Schuldner der sicherungshalber abgetretenen Forderung erst im Falle ihrer Verwertung von dem Wechsel in der Person des Gläubigers zu erfahren braucht. Bei der Sicherungsübereignung kann gemäß §§ 929, 930 die Übergabe der Sache durch die Vereinbarung eines Besitzkonstituts ersetzt werden, so daß der Sicherungsgegenstand dem Schuldner zunächst belassen werden kann. Bei der Sicherungsgrundschuld regelt allein ein schuldrechtlicher Vertrag, unter welchen Voraussetzungen dem Sicherungsgeber die (abstrakte) Grundschuld als Sicherungsmittel zur Verfügung steht. Diese Sicherungsmittel haben die gesetzlichen in weiten Teilen verdrängt oder sogar gänzlich abgelöst. Bestes Beispiel ist die Hypothek, der jedenfalls im kreditrechtlichen Bereich neben der Sicherungsgrundschuld kaum noch praktische Bedeutung zukommt. Für die Systematik des Kreditsicherungsrechts zu unterscheiden ist daher zwischen geborenen (gesetzlichen) und gekorenen (vertraglich bestimmten) Sicherungsrechten. Letztere sind Ausdruck der Vertragsfreiheit (§ 311 Abs 1); ihre maßgebliche Ausgestaltung haben sie durch Vertragspraxis, Rechtsprechung und Wissenschaft erfahren. Sie laufen dem Willen des Gesetzgebers keineswegs zuwider, hat er ihre Existenz in § 216 Abs 2 doch anerkannt. Ebenso wie die geborenen Sicherheiten sind auch sie immer in Verbindung mit der Forderung zu sehen, die sie besichern. Eine Sicherheit wird erst dann verlangt und bestellt, wenn der Gläubiger Risiken abdecken möchte, die für ihn aus einem oder mehreren anderen Rechtsgeschäften folgen. Es gibt zwar Kredite, die ohne Sicherheiten auskommen, jedoch ist umgekehrt eine Sicherheit ohne dazugehörigen Kredit nicht denkbar. Die Begebung einer Sicherheit ist nie Selbstzweck; sie tritt vielmehr neben das besicherte Rechtsgeschäft und dient einzig dazu, dem Gläubiger für die Erfüllung der aus diesem entstehenden Forderungen Gewähr zu leisten. Dabei scheint der Begriff „Kreditsicherung“ in sich widersprüchlich zu sein. Denn jemanden „Kredit“ zu gewähren, bedeutet zunächst einmal, Vertrauen in ihn zu setzen.1 Hat der Gläubiger dieses Vertrauen in die Fähigkeit und Bereitschaft des Schuldners, seinen Verpflichtungen nachzukommen, und ist er deshalb bereit, ihm „Kredit“ zu geben, fragt sich, weshalb es dann gesonderter Sicherheiten noch bedarf. Der Kreditgeber kann sich indes allein deshalb zur Kreditgewährung veranlaßt sehen, weil er aufgrund der Sicherheiten davon ausgehen kann, mit seiner Forderung, wenn nicht durch den Schuldner selbst, dann wenigstens aus dem nach Verwertung der Sicherheiten erzielten Erlös befriedigt zu werden. Auf diese Weise können die zur Verfügung stehenden Sicherheiten für die Kreditwür1 lat creditum = Anvertrautes; part perf von credere = glauben, Vertrauen schenken.
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I. 1.
Grundlagen Kreditbegriff- und systematik
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digkeit des Schuldners den Ausschlag geben und zur Vertrauensbildung des Gläubigers den entscheidenden Beitrag leisten. Sie verringern sein Ausfallrisiko und sichern ihn gegen künftige Entwicklungen ab, auf die auch der zahlungswillige Schuldner keinen oder nur eingeschränkten Einfluß hat (Insolvenz). Ob und welche Sicherheiten er verlangt, bleibt dabei grundsätzlich dem Gläubiger überlassen, denn schließlich fallen Risikoeinschätzung und Kreditentscheidung allein in seine Verantwortung. Dennoch werden seinem Sicherungsbedürfnis durch die Rechtsordnung Schranken gesetzt. Dazu sollen zunächst einige Stichworte genügen: die sittenwidrige Bürgschaftsübernahme durch einkommens- und vermögenslose Familienangehörige, die unzulässig weit gefaßte formularmäßige Zweckerklärung bei Bürgschaft und Sicherungsgrundschuld sowie die drohende wirtschaftliche Knebelung des Schuldners bei der Globalzession. Zusätzlich wird die Kreditvergabe durch öffentlich-rechtliche Instrumentarien gesteuert. Nach § 18 Abs 1 S 1 des Gesetzes über das Kreditwesen (KWG) dürfen Kreditinstitute ab einer bestimmten Größenordnung2 keinen Kredit vergeben, wenn sie nicht zuvor die Kreditwürdigkeit ihres Kunden überprüfen, indem sie sich seine wirtschaftlichen Verhältnisse offenlegen lassen. Von der Offenlegung kann nur abgesehen werden, wenn ein solches Verlangen im Hinblick auf die gestellten Sicherheiten unbegründet wäre (§ 18 Abs 1 S 2 KWG), denen in diesem Zusammenhang eine entscheidende Rolle zukommt. Die Vorgaben nach dem KWG erfüllen jedoch eine rein ordnungspolitische Funktion und sollen neben dem Schutz der anderen Kunden (Einleger) vor Vermögensverlusten die Funktionsfähigkeit des Kreditapparates sicherstellen.3 Werden sie nicht beachtet, hat dies nicht die Unwirksamkeit des privatrechtlichen Kreditvertrages zur Folge; auch haben sie keine drittschützende Wirkung iSd § 823 Abs 2.4 Schon gar nicht kann der Kreditnehmer selbst Ansprüche wegen Verschuldens bei Vertragsschluß daraus ableiten.5 Die vom Gläubiger gewährten Kredite lassen sich in die zwei großen Gruppen der Zahlungskredite und der Haftungskredite einteilen.6 Zu ersteren zählen das Gelddarlehen (§§ 488 ff) und das Sachdarlehen (§§ 607 ff). Hier werden dem Darlehensnehmer Geld oder vertretbare Sachen auf Zeit mit der Verpflichtung zur Rückerstattung überlassen. Ein Kredit kann aber ebenso in einem Zahlungsaufschub liegen. Zwischen Kreditgeber und Kreditnehmer besteht dann ein Schuldverhältnis, aus dem sich eine Zahlungsverpflichtung des Kreditnehmers ableitet, für die eine zu seinen Gunsten vom dispositiven Recht abweichende Fälligkeitsbestimmung getroffen wird. Für den Bereich des Verbraucherkredits (§§ 491, 499) enthalten die §§ 492 ff Schutzbestimmungen, die sich auf die Sicherheiten auswirken können, die der Kreditgeber zu fordern berechtigt ist. Der Verbraucher darf nach § 496 Abs 2 nicht verpflichtet werden, für die Ansprüche des Kreditgebers aus dem Verbraucherkreditvertrag eine Wechselverbindlichkeit einzugehen; zudem darf er zur Sicherung seiner Ansprüche keinen Scheck entgegennehmen.7 Sicherheiten können von ihm überhaupt nicht verlangt werden, wenn Angaben hierüber im Kreditver-
2 Die Grenze liegt derzeit bei einem Kreditbedarf von mehr als 250 000 Euro. 3 BGHZ 74, 144, 147; BGHZ 90, 310, 313. 4 Früh, in: Beck/Samm, KWG, § 18 Rn 6, 18. 5 BGH Urt v 27. 10. 1988 – III ZR 14/88 – BGH-Dat-Zivil.
6 Vgl ie Staudinger/Kessal-Wulf (2004) § 491 Rn 47 ff; Staudinger/Hopt/Mülbert 12 Vorbem 17, 207 ff zu §§ 607 ff. 7 Staudinger/Kessal-Wulf (2004) § 496 Rn 47 ff.
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trag fehlen (§§ 492 Abs 1 S 5 Nr 7, 494 Abs 2 S 6,8 §§ 502 Abs 1 S 1 Nr 6, Abs 3 S 5).9 Beim Haftungskredit hingegen werden durch den Kreditgeber Garantien, Bürgschaften oder andere Gewährleistungen übernommen. So kann sich eine Bank verpflichten, einen vom Kunden ausgestellten und auf sie gezogenen Wechsel anzunehmen und bei Fälligkeit einzulösen. Der Kunde kann das Akzept bei seinem Lieferanten in Zahlung geben und dadurch eine Stundung der Kaufpreisforderung erreichen, die ihm sonst nicht gewährt worden wäre. In allen Fällen des Haftungskredits stellt der Kreditgeber statt effektiver Geldmittel seine eigene Kreditwürdigkeit zur Verfügung, um auf diese Weise die Kreditbasis des Schuldners gegenüber einem Dritten zu erweitern; für diese „Kreditleihe“ kann er sich seinerseits Sicherheiten stellen lassen. Dafür kommt beispielsweise ein Rückbürge in Betracht, der dem Erstbürgen für dessen Rückgriffsforderung gegen den Vorbürgen einsteht.10 2.
Sicherungsvertrag
Die Verbindung zwischen Kredit und Sicherheit wird durch den Sicherungsvertrag hergestellt. Dieser hat verschiedene Aufgaben zu erfüllen: Er legt die zu gewährenden Sicherheiten fest und bestimmt den Sicherungszweck, das Sicherungsziel, den Sicherungsumfang sowie die Sicherungsmodalitäten. a) Sicherungszweck Wichtigster und zugleich unverzichtbarer Bestandteil der Sicherungsvereinbarung ist die Zweckabrede. Sie erst begründet den Anspruch des Sicherungsnehmers auf die Sicherheit und seine Befugnis, diese während des Bestehens der besicherten Forderung(en) zu behalten und im gegebenen Fall zu seiner Befriedigung einzusetzen. Den Sicherungsgeber verpflichtet sie, die versprochenen Sicherheiten zu beschaffen – bei Unwirksamkeit des ursprünglichen Bestellungsaktes diesen nachzuholen11 – und dem Sicherungsnehmer bis zum Fortfall des Sicherungszwecks zur Verfügung zu stellen. Die Zweckabrede ist damit der eigentliche Rechtsgrund für die Hingabe als Sicherheit. Ist sie unwirksam oder fehlt sie ganz, kann der Sicherungsgeber die Sicherheit nach den Vorschriften des Bereicherungsrechts zurückverlangen.12 Dabei ist nicht erforderlich, daß die Parteien des Sicherungsvertrages mit denen des Kreditvertrages identisch sind. Es kann sowohl ein Dritter die Schuld eines anderen besichern, als auch der Schuldner selbst für seine Verbindlichkeiten Sicherheiten beibringen. Letzteres ist für den Gläubiger deshalb von Interesse, weil er auf diese Sicherheiten unter den vereinbarten vertraglichen (zB bei Sicherungsübereignung und Sicherungszession) oder gesetzlichen (zB §§ 1192 Abs 1, 1147 BGB iVm §§ 800 Abs 1, 794 Abs 1 Nr 5 ZPO) Voraussetzungen ein freiwilliges Zugriffsrecht auf bestimmte Gegenstände des Schuldnervermögens erhält, ohne erst wegen der Hauptforderung einen gesonderten Titel erwirken zu müssen, der ihm dann die zwangsweise Vollstreckung in das Schuldnervermögen erlaubt. Allerdings kann der Schuldner ebenso versprechen, daß der Kreditgeber von dritter Seite bestimmte Sicherheiten erhält. „Sicherungsgeber“ bleibt in diesen Fällen der Schuld-
8 Es sei denn, der Nettodarlehensbetrag übersteigt 50 000 Euro. 9 Staudinger/Kessal-Wulf (2004) § 492 Rn 65 ff, § 494 Rn 37, § 502 Rn 20.
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BGHZ 73, 94, 96; 95, 375, 379; RGZ 146, 67, 70. 11 BGH NJW 1990, 392. 12 BGH ZIP 1985, 89.
I. 2.
Grundlagen Sicherungsvertrag
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ner,13 auch wenn die Sicherheiten nicht aus eigenem Vermögen stammen. Selten, aber bei fiduziarischen Sicherheiten denkbar ist, daß Kreditgeber und Sicherungsnehmer personenverschieden sind, etwa wenn die Sicherheit ihrerseits durch einen Dritten für den Kreditgeber treuhänderisch gehalten wird. b) Sicherungsziel und -umfang Der Sicherungsvertrag als solcher mit der in ihm enthaltenen Zweckabrede ist gesetzlich nicht geregelt. Das gilt für die gekorenen Sicherheiten uneingeschränkt und überrascht schon deshalb nicht, weil der Gesetzgeber sie nicht als typische Sicherungsmittel angesehen und sich für ihn daher diesbezüglich kein Handlungsbedarf ergeben hat. Der schuldrechtliche, der freien Vereinbarung der Parteien unterliegende und grundsätzlich formfreie14 Sicherungsvertrag tritt neben den Kreditvertrag und den dinglichen Bestellungsakt, der als abstrakte Verfügung zu sehen ist, die in Erfüllung der Zweckabrede vorgenommen wird. Findet zu einem späteren Zeitpunkt für die gesicherte Forderung ein Gläubiger- oder Schuldnerwechsel statt, wirkt sich das nicht notwendig auf die Parteien des Sicherungsvertrages aus; eine „automatische“ Rechtsnachfolge in den Sicherungsvertrag ist zu verneinen.15 Den geborenen Sicherheiten ist hingegen eigen, daß sie ihren Rechtsgrund in sich tragen. Der Gläubiger der Hauptschuld muß mit dem der Bürgschaft identisch sein. Die Bürgschaft ist bereits von Gesetzes wegen so konzipiert, daß der Bürge sich durch – dann schriftliche (§ 766 S 1) – Erklärung gegenüber dem Gläubiger verpflichtet, für die Erfüllung der Verbindlichkeit eines Dritten16 einzustehen (§ 765 Abs 1); ihr Zweck ist in den Vertrag mit dem Gläubiger bereits integriert. Die Bürgschaft kann aber nicht ohne die Hauptforderung übertragen werden;17 umgekehrt geht mit dem Übergang der Hauptforderung die Bürgschaft auf den neuen Gläubiger über (§§ 401, 412). Nichts anderes ist für die Hypothek zu sagen: Sie hat die Verpflichtung des Eigentümers zu ihrem gesetzlichen Inhalt, aus dem belasteten Grundstück an den Gläubiger eine bestimmte Geldsumme zur Befriedigung wegen einer ihm zustehenden Forderung zu zahlen (§ 1113). Sie kann ebenfalls nicht ohne die Forderung und die Forderung nicht ohne die Hypothek übertragen werden (§ 1153). Dennoch müssen die Parteien auch hier Art und Umfang der Hauptschuld, die durch Bürgschaft oder Hypothek gesichert werden soll, im einzelnen festlegen; ferner können sie etwaige vom dispositiven Recht abweichende oder diese ergänzende Regelungen einem darüber hinausgehenden Sicherungsvertrag vorbehalten. In die gesetzlichen Vorschriften sind bei den geborenen Sicherheiten zudem zugunsten des Sicherungsnehmers besondere Schutzmechanismen integriert, die gegenüber Gläubiger und Hauptschuldner wirken (vgl §§ 775, 776). Diese muß er sich bei den gekorenen Sicherheiten ausdrücklich ausbedingen. Versäumt er dies, ist zu prüfen, ob sie sich dem Sicherungsvertrag oder dem Rechtsverhältnis zum Schuldner durch Auslegung entnehmen lassen. Bei allen Sicherheiten gleichermaßen kann es erforderlich werden, auch die Reichweite der Zweckerklärung durch Auslegung zu ermitteln, häufig mit dem Ergebnis, daß vom Sicherungszweck über die vertraglich begründeten Forderungen des Gläubigers hinaus solche Ansprüche erfaßt werden, die sich für den Fall der Unwirksamkeit des ursprünglichen Erfüllungsanspruchs er13
15
14
16
BGH ZIP 1989, 157. Indes kann nach höchstrichterlicher Rspr die Vermutung einer Beurkundungsvereinbarung iSd § 154 Abs 2 bestehen: BGH WM 1982, 443.
17
BGH ZIP 1985, 89; BGH ZIP 1991, 434. Es gibt keine „Eigenbürgschaft“. BGHZ 95, 88, 93.
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geben. Es ist dann Aufgabe des Schuldners, im einzelnen darzulegen und zu beweisen, daß Gründe vorliegen, die ausnahmsweise gegen die Einbeziehung dieser typischen Folgeansprüche in die Sicherungsvereinbarung sprechen.18 Ebenso wie die Sicherheiten in ihrem Bestand wechseln können – man denke an die verschiedenen Formen der Globalsicherung –, können auch die zu besichernden Forderungen Veränderungen unterliegen. Bei gefestigten, oft langjährigen Geschäftsverbindungen ist der Gläubiger regelmäßig bestrebt, alle bestehenden, künftigen und bedingten Ansprüche gegen den Schuldner in den Kreis der gesicherten Forderungen einzubeziehen. Dies geschieht meist dadurch, daß dem Sicherungsgeber vorformulierte Zweckerklärungen zur Unterzeichnung vorgelegt werden, die diesem weit gefaßten Sicherungsbedürfnis des Kreditgebers Rechnung tragen. Dem Sicherungsgeber wird oftmals nicht bewußt, von welcher Tragweite seine Unterschrift unter einer solchen Zweckerklärung ist, weil er in dem guten Glauben handelt, es gehe nur um einen konkreten, möglicherweise rasch erledigten Kredit, der bei den der Sicherungsabrede vorangegangenen Verhandlungen angesprochen worden ist. Vornehmlich Banken haben sich auf diese Weise in den Genuß von Zweckerklärungen gebracht, die es ihnen erlaubten, die mit Blick auf ein bestimmtes Darlehen gegebenen Sicherheiten – fast immer Bürgschaften oder Sicherungsgrundschulden – auch für andere, in ihren Risiken für den Sicherungsgeber kaum abschätzbare Kreditierungen einzusetzen. Es blieb der Rechtsprechung überlassen, einer solchen Gestaltung von Zweckerklärungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen Grenzen zu ziehen. Eine formularmäßig vereinbarte weite Sicherungszweckerklärung ist danach überraschend iSd § 305c, wenn sie von den begründeten Erwartungen des Sicherungsgebers, die sich nach den allgemeinen und individuellen Begleitumständen der Sicherungsabrede, nach dem Grad der Abweichung der getroffenen Regelung vom dispositiven Gesetzesrecht und nach dem Gang und Inhalt der Vertragsverhandlungen sowie dem äußeren Zuschnitt des Vertrages bestimmen, zu dessen Nachteil abweicht,19 insbesondere wenn sie den Sicherungszweck über den durch den Anlaß des Geschäfts bestimmten Rahmen hinaus in einem nicht zu erwartenden Ausmaß erweitert. In der Regel muß ein Sicherungsgeber, wenn er darauf nicht besonders hingewiesen worden ist,20 nicht damit rechnen, für erst nachträglich entstehende Verbindlichkeiten zu haften, auf deren Begründung er keinen Einfluß hat. Der überraschende Charakter kann indes entfallen, wenn Sicherungsgeber und Drittschuldner so eng miteinander verbunden sind, daß das Risiko künftiger, von der Sicherungshaftung erfaßter Verbindlichkeiten für den Sicherungsgeber berechenbar und vermeidbar ist, etwa wenn ein Geschäftsführer, Allein- oder Mehrheitsgesellschafter eine Sicherheit für die Schulden „seiner“ GmbH bestellt.21 Andererseits genügt es nicht, wenn der Dritte der Ehegatte des Sicherungsgebers ist. Denn selbst Ehegatten, die eine Grundschuld an einem gemeinschaftlichen Grundstück zur Sicherung gemeinsamer Verbindlichkeiten bestellen, rechnen nicht ohne weiteres damit, daß die Grundschuld am jeweils eigenen Anteil zugleich für alle künftigen Ver18
BGHZ 114, 57, 72; BGH WM 2000, 1580; WM 2001, 950; WM 2003, 64, 66; ZIP 2004, 64. 19 BGHZ 83, 56, 59 f, 100, 82, 85 f, 102, 152, 160 ff, 103, 72, 80 und 109, 197, 201 zur Sicherungsgrundschuld; BGHZ 126, 174, 179 und 130, 19, 27 zur Bürgschaft. Mai 2008
20
Durch besondere drucktechnische Gestaltung: BGHZ 102, 152, 162; durch individuellen Hinweis: BGHZ 83, 56, 60; BGHZ 109, 197, 203, BGHZ 131, 55, 59; BGH WM 1997, 1615. 21 BGHZ 130, 19, 30; BGH WM 2000, 514, 517.
I. 2.
Grundlagen Sicherungsvertrag
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bindlichkeiten des anderen Ehegatten haften soll.22 Kommt der formularmäßigen Klausel ein solcher Überraschungseffekt zu, wird sie nach § 305c Abs 1 nicht Vertragsbestandteil. Allerdings bleibt der zulässige Teil der Zweckabrede, der sich auf die formularmäßig sicherbaren Forderungen bezieht, nach § 306 Abs 1 aufrechterhalten; von der Möglichkeit geltungserhaltender Reduktionen23 macht die Rechtsprechung in diesem Zusammenhang großzügig Gebrauch.24 Sie unterzieht weite Zweckerklärungen zudem einer Inhaltskontrolle nach § 307.25 Dabei zeigt sich ein weiterer prägender Unterschied zwischen geborenen und gekorenen Sicherheiten. Bei der Sicherungsgrundschuld sind Inhalt und Umfang der schuldrechtlichen Zweckbindung gesetzlich nicht festgelegt, sondern unterliegen in den Grenzen der §§ 134, 138 der freien Vereinbarung. Daher verbietet sich für die formularmäßig vereinbarte Erstreckung des Sicherungszwecks auf alle künftigen Forderungen des Gläubigers eine Überprüfung gemäß § 307 Abs 2 Nr 1.26 Es gibt kein speziell auf die Sicherungsgrundschuld zugeschnittenes gesetzliches Leitbild. Hinzu tritt, daß es dem generellen Leitbild der abstrakten Grundschuld entspricht (§§ 1192 Abs 1, 1113 Abs 2), auch für künftige Forderungen zu haften. Anders die Bürgschaft: Ihr gesetzliches Leitbild als Sicherungsmittel wird entscheidend durch § 767 Abs 1 S 3 bestimmt. Eine weite Zweckerklärung ist demnach unangemessen, weil sie mit dem wesentlichen Grundgedanken dieser Vorschrift – dem Verbot der Fremddisposition über die Haftung und das Vermögen des Bürgen – nicht zu vereinbaren ist. Zudem schränkt sie wesentliche Rechte des Bürgen dadurch ein (§ 307 Abs 2 Nr 2), daß sie ihn einem unkalkulierbaren Haftungsrisiko aussetzt.27 c) Sonstige Sicherungsmodalitäten Über die Festlegung des Sicherungszwecks hinaus gehen Vereinbarungen der Parteien des Sicherungsvertrages über die Voraussetzungen, unter denen der Sicherungsfall eintritt (Verwertungsreife), über die Bewertung der einzelnen Sicherheiten und über das Recht des Sicherungsnehmers, eine Nachbesicherung zu verlangen, sollten die vorhandenen Sicherheiten die besicherten Forderungen nicht mehr vollständig abdecken. Ferner können Tilgungs- und Anrechnungsbestimmungen getroffen werden, die beispielsweise für die Sicherungsgrundschuld festlegen, ob geleistete Zahlungen auf die Forderung oder das Grundpfandrecht zu verrechnen sind. Der Gläubiger wird zudem eine möglichst ranggünstige dingliche Absicherung erstreben. Dem dient die Abtretung von Rückgewähransprüchen, die der Sicherungsgeber in bezug auf vor- oder gleichrangige Grundpfandrechte hat. Von besonderer Bedeutung sind schließlich Regelungen, die die (teilweise) Freigabe von Sicherheiten und die Art und Weise ihrer Rückgabe nach vollständiger Erledigung des Sicherungszwecks betreffen. Durch das Verlangen nach Sicherheiten will der Gläubiger in erster Linie Vorkehrungen gegen eine drohende Zahlungsunwilligkeit oder -unfähigkeit des Sicherungsgebers treffen. Er trägt deshalb dafür Sorge, daß ihm einzelne Vermögens22
BGHZ 106, 19, 24; 126, 174, 177. Dazu ausführlich Staudinger/Schlosser (2006) § 306 Rn 15 ff. 24 BGHZ 106, 19, 25. 25 Allerdings wird nicht immer hinreichend beachtet (zB in BGHZ 101, 30, 33), daß eine unangemessene Benachteiligung des Sicherungs23
gebers erst zu prüfen ist, wenn nicht schon § 305c eingreift. 26 BGH WM 1995, 790, 791 f; WM 1996, 2233, 2234. 27 Horn, in: FS Merz (1992) 217, 225; BGHZ 130, 19, 31 f.
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gegenstände oder das Vermögen eines solventen Dritten insgesamt als Haftungsgrundlage zur Verfügung stehen oder zumindest Vermögensverschiebungen – in der klassischen Konstellation zwischen Ehegatten oder zwischen GmbH und Gesellschafter – vorgebeugt wird. Zusätzlich kann ihm daran gelegen sein, möglichst rasch zu seinem Geld zu gelangen. Dafür bieten sich die Sicherungsmittel der Bürgschaft (oder der Garantie) „auf erstes Anfordern“ und die selbstschuldnerische Bürgschaft an. Bei ersterer muß der Sicherungsgeber nach Erfüllung urkundlich festgeschriebener Voraussetzungen durch den Gläubiger ohne Rücksicht auf dessen materielle Berechtigung zahlen und sich mit Einwendungen oder Einreden, die nicht offensichtlich oder liquide beweisbar sind, auf einen Rückforderungsprozeß nach § 812 Abs 1 verweisen lassen.28 Bei letzterer verzichtet er auf die Einrede der Vorausklage (§ 773 Abs 1 Nr 1) und begibt sich dadurch der Subsidiarität (nicht der Akzessorietät!) seiner Bürgschaft. Um eine Verschiebung der Darlegungs- und Beweislast zu seinen Gunsten zu erreichen, kann der Gläubiger vom Schuldner zusätzlich ein sicherungsweise abzugebendes Schuldanerkenntnis oder -versprechen (§§ 780, 781) verlangen, häufig in der Grundschuldbestellungsurkunde zur Verstärkung der dinglichen Haftung;29 im verbraucherkreditrechtlichen Bereich unterliegt er dabei allerdings den Einschränkungen des § 496.30 Auch sonst kann er in dem Bestreben, für seine Forderung Sicherheiten zu erhalten, über das Ziel hinausschießen. So übernimmt ein Bürge in aller Regel nur die Verpflichtung, für die Erfüllung der Geldschuld eines anderen einzustehen. Er muß dafür erst dann konkret Mittel aufwenden, wenn seine Bürgschaftsschuld fällig ist. Wird ihm durch den Gläubiger formularmäßig die Verpflichtung auferlegt, auch für seine Verpflichtung aus der Bürgschaft eine Sicherheit zu leisten, stellt dies eine gegenüber dem gesetzlichen Leitbild der Bürgschaft sachfremde Regelung dar, die einer Inhaltskontrolle nach § 307 nicht standhält.31 Hingegen sind mit dem Bürgen individuell vereinbarte oder vom Schuldner beigebrachte Sicherheiten statthaft. An dieser Stelle ist vor allem die Nachbürgschaft anzuführen, bei der der Nachbürge dem Gläubiger dafür einsteht, daß der Vorbürge die ihm obliegende Verpflichtung erfüllt.32 3.
Personal-, Sach- und Rechtssicherheiten
Bei den Personalsicherheiten hat der Sicherungsnehmer das Vermögen des Schuldners aus einem weiteren Rechtsgrund (Sicherungsschuldversprechen) oder zusätzlich das Vermögen eines Dritten zur Verfügung, der bereit ist, neben dem Schuldner für die Erfüllung der besicherten Forderung einzutreten. Der wirtschaftliche Wert der Sicherheit steht und fällt dabei mit der Bonität des Sicherungsgebers. Ist sie gegeben, liegen die Vorteile der Personalsicherheit auf der Hand: Der Gläubiger kann auf das gesamte Vermögen als Haftungsmasse zugreifen. Jedoch muß er sich in eine Reihe mit anderen Gläubigern des Sicherungsgebers stellen; Rangvorteile 28
BGH WM 1999, 895, 899; WM 2002, 2498, 2499; WM 2003, 969; dazu gehört auch der Einwand der abweichenden Sicherungsabrede im Hauptvertrag zwischen Gläubiger und Hauptschuldner: BGHZ 143, 381, 383; BGH WM 2002, 743. 29 Nach BGH WM 2000, 1328 gemäß § 305c unbedenklich für die formularmäßige ErstreMai 2008
ckung der persönlichen Haftungsübernahme auf die eigenen (bestehenden und künftigen) Verbindlichkeiten des Sicherungsgebers. 30 Vgl dazu Staudinger/Kessal-Wulf (2004) § 496 Rn 8, 28. 31 Vgl BGHZ 92, 295, 300; BGH ZIP 1989, 159. 32 BGHZ 73, 94, 96.
I. 3.
Grundlagen Personal-, Sach- und Rechtssicherheiten
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oder eine bevorzugte Stellung im Insolvenzverfahren ergeben sich für ihn nicht. Zwangsweise durchsetzen kann er seinen Sicherungsanspruch nur, wenn er einen Titel gegen den Sicherungsgeber erwirkt. Diesen kann er sich im Vorwege verschaffen, indem sich der Sicherungsgeber in einer notariellen Urkunde der sofortigen Zwangsvollstreckung unterwirft (§ 794 Abs 1 Nr 5 ZPO). Typische Personalsicherheiten sind die Bürgschaft, die bürgschaftsähnliche Delkrederehaftung des Handelsvertreters oder Kommissionärs (§ 86b, § 394 HGB), die Forderungsgarantie, die mit ihr verwandte (harte) Patronatserklärung sowie schließlich der sicherungshalber erfolgte Schuldbeitritt. Bei den Sach- und Rechtssicherheiten, die aus dem Vermögen des Schuldners oder eines Dritten stammen können, ist für den Gläubiger nur ein bestimmter Vermögensgegenstand Haftungsgrundlage. Gesetzliche Grundform ist das Pfandrecht, das sowohl an beweglichen Sachen (Mobiliarpfandrecht), an Forderungen und Rechten als auch an Grundstücken (Grundpfandrechte; sog Realsicherheiten) bestellt werden kann; als gekorene Sicherungsrechte sind die Sicherungsabtretung und die Sicherungsübereignung anzuführen. Bei Begebung der Sicherheit herrscht das Prioritätsprinzip, das bei mehrfacher Bestellung eines Pfandrechts an demselben Gegenstand zudem den Rang bestimmt (vgl § 1209). Eine Forderung, die nacheinander verschiedenen Gläubigern zur Sicherheit übertragen wird, kann nur dem ersten Zessionaren zustehen. Bei späteren Zessionen ist der Zedent nicht mehr Forderungsinhaber und zur Abtretung nicht berechtigt; die Rechtsübertragung geht somit ins Leere. Bei anderen Vollrechtsübertragungen – so der Sicherungsübereignung (§§ 932 ff) – können hingegen Gesichtspunkte des Gutglaubensschutzes eine Rolle spielen. Auch der gutgläubige Erwerb des Vorrangs ist möglich (vgl § 1208). Der wirtschaftliche Wert dieser Sicherheiten beurteilt sich unabhängig von der Person des Sicherungsgebers nach dem zu erwartenden Verwertungserlös; dabei können der Rang des Sicherungsrechts oder ein Aus- bzw Absonderungsrecht im Falle der Insolvenz eine entscheidende Rolle spielen. Allerdings verbietet sich beim Forderungspfandrecht und bei der Sicherungszession eine Werthaltigkeitsprüfung ohne Einbeziehung der Bonität des Schuldners, so daß am Ende doch Bewertungskriterien einfließen, die an sich den Personalsicherheiten vorbehalten sind. Anders als bei diesen besteht aber kein klageweise durchzusetzender Leistungsanspruch gegen den Sicherungsgeber. Vielmehr bleibt es Aufgabe des Sicherungsnehmers, sich den Vermögenswert, den die Sache oder das Recht verkörpern, durch Verwertung der Sicherheit zu verschaffen, um den erzielten Erlös anschließend zur Befriedigung seiner Forderung einzusetzen. Die Verwertung hat durch eigene Handlung (vgl § 1228 Abs 1) oder mit staatlicher Hilfe (vgl §§ 1147, 1277) zu erfolgen. Bei Grundpfandrechten kann dem Sicherungsnehmer diese Vorgehensweise durch § 800 Abs 1 ZPO erleichtert werden. Eine Sonderstellung nimmt der Eigentumsvorbehalt ein, der das bevorzugte Sicherungsmittel für den Warenkredit ist. Die Sicherung besteht darin, daß der Verkäufer sein Eigentum an der gelieferten Ware aufrechterhält, bis der Käufer die Preisforderung vollständig beglichen hat. Aufgrund seines fortbestehenden Eigentums ist der Verkäufer gegen den Zugriff dritter Gläubiger des Käufers auf die Ware geschützt. Zwangsvollstreckungsmaßnahmen kann er über § 771 ZPO abwehren; bei Insolvenz des Käufers bleibt ihm das Recht zur Aussonderung. Wird der Vertrag durch den Käufer nicht oder nicht vollständig erfüllt, kommt es zu keiner Verwertung der Sache; vielmehr ist der Verkäufer nach Erklärung des Rücktritts vom Kaufvertrag zu ihrer Rücknahme berechtigt (§§ 449 Abs 2, 504 Abs 2 S 4). Es handelt sich um einen Fall der aufschiebend bedingten Übereignung (§ 449 Abs 1), Sibylle Kessal-Wulf
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deren Rechtswirkungen – Eigentumserwerb des Käufers – erst mit einem künftigen Ereignis eintreten. 4.
Akzessorische und treuhänderische Sicherheiten
a) Geborene Sicherheiten Wesensmerkmal aller geborenen Sicherheiten ist ihre strikte Forderungsabhängigkeit (Akzessorietät). Der historische Gesetzgeber hat bewußt davon abgesehen, andere Sicherungsmodelle in das Bürgerliche Gesetzbuch aufzunehmen. Das römische Recht kannte noch das von einer Verbürgung verschiedene constitutum debiti alieni, bei dem für die Haftung der Zeitpunkt der Eingehung des pactum maßgeblich und der Konstituent zur Zahlung selbst dann verpflichtet war, wenn die Hauptschuld zur Zeit der Klage nicht mehr bestand.33 Demgegenüber setzen gesetzliche Sicherheiten wie die Bürgschaft (§ 767 Abs 1 S 1), das Pfandrecht (§ 1252) und die Hypothek (§ 1163 Abs 1 S 2) das Bestehen einer Hauptverbindlichkeit zwingend voraus. Sie enden grundsätzlich mit dem Erlöschen der besicherten Schuld oder werden – wie bei der Hypothek – zum Eigentümerpfandrecht.34 Die Bestimmung des § 765 Abs 2 steht dem nur scheinbar entgegen. Denn eine Bürgschaft, die auf eine künftige oder bedingte Verbindlichkeit gerichtet ist, ist erst dann wirksam begründet, wenn eine solche auch für den Hauptschuldner entsteht. Die Akzessorietät hat andererseits dort Grenzen, wo sie dem gesetzlich vorausgesetzten Sicherungszweck zuwider liefe: Das ist dann der Fall, wenn die Hauptschuld aus Gründen untergeht oder ermäßigt wird, die auf den Vermögensverfall des Hauptschuldners zurückzuführen sind. Die Forderung gegen den Bürgen verwandelt sich in diesem Fall von einem unselbständigen Nebenrecht in einen selbständigen Anspruch.35 Die geborenen Sicherheiten sind dennoch im Wortsinne „Diener“ der Hauptschuld, weil sie sich in ihrem rechtlichen Schicksal an der besicherten Forderung orientieren. Ihre Haftung ist spiegelbildlich zum Umfang der besicherten Verbindlichkeit (§§ 767 Abs 1 S 1, 1210 Abs 1 S 1, 1273 Abs 2); sie kann also nie über das hinausgehen, was der Hauptschuldner jeweils schuldet. Das wurde als derart selbstverständlich angesehen, daß die II. Kommission eine Vorschrift, die dies für den Bürgen ausdrücklich klarstellen sollte, wieder gestrichen hat.36 Verpflichtet sich dieser dennoch zu einer Leistung, die weiter als die vom Schuldner versprochene gefaßt ist, tut er dies nicht mehr als Bürge. Bei dem überschießenden Teil handelt es sich vielmehr um eine zusätzliche Verpflichtung, die ihren Rechtsgrund in einem eigenständigen Schuldversprechen oder in einer Garantie finden kann.37 Die dargestellte Verknüpfung zwischen Forderung und Sicherungsrecht ist zwingende Folge des Akzessorietätsprinzips;38 jede auf eine Durchbrechung der Forderungsabhängigkeit zielende Parteivereinbarung ändert die Rechtsnatur der vom Sicherungsgeber eingegangenen Verpflichtung. Ist die Einstandspflicht des Bürgen im Vergleich zur Hauptverbindlichkeit auf eine Leistung anderer Art gerichtet, liegt es jedoch nahe, daß er als gewöhnlicher Bürge haften, indes von vornherein berechtigt sein
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Mot II 658; RGZ 10, 186, 187. Besonderheiten gelten für den gesetzlichen Hypothenübergang: §§ 1164 Abs 1, 1173 Abs 2, 1174 Abs 1, 1182 S 1. 35 BGHZ 82, 323, 327 ff. Mai 2008
Mot II 660 f. BGH WM 1966, 122, 124; RGZ 153, 338, 345. 38 BGHZ 23, 293, 299 zum Pfandrecht; BGHZ 95, 350, 356; 147, 99, 104 zur Bürgschaft.
I. 4.
Grundlagen Akzessorische und treuhänderische Sicherheiten
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soll, die andere Leistung als Surrogat der Erfüllung einzusetzen. Der Charakter als Bürgschaft wird dadurch nicht berührt.39 Die Haftung der Bürgschaft oder des Sach- bzw Rechtspfandes kann sich zudem nur auf das erstrecken, was zum Zeitpunkt der Begründung der „Hilfsschuld“ an Verbindlichkeiten des Hauptschuldners bestand. Nach § 767 Abs 1 S 3 können zum Schutze des Bürgen und nach § 1210 Abs 1 S 2 zum Schutz des Verpfänders deren Verpflichtungen nicht nachträglich durch ein vom Hauptschuldner vorgenommenes Rechtsgeschäft erweitert werden. Das leuchtet ein, weil sich nur für den Moment der Begebung der Sicherheit das von der Solvenz des Hauptschuldners und der Höhe der von diesem eingegangenen Verbindlichkeiten abhängige Risiko beurteilen läßt, aus ihr später in Anspruch genommen zu werden. Zu dieser Prognose gehört die Vorhersehbarkeit des rechtlichen Verlaufs der Beziehung zwischen Gläubiger und Schuldner, in den der Hauptschuldner nicht eigenmächtig eingreifen darf: durch Anerkenntnis der Verbindlichkeit, Verzicht auf die Einrede (§§ 768 Abs 2, 1211 Abs 2, 1137 Abs 1) oder den Abschluß eines für den Gläubiger günstigen Vergleichs. Das Akzessorietätsprinzip setzt sich in dem Grundsatz fort, daß es zu keiner Spaltung zwischen Forderung und Sicherheit kommen darf. Der Fall des Gläubigerwechsels ist gesetzlich ausdrücklich geregelt. Mit der rechtsgeschäftlichen Abtretung oder einer cessio legis gehen die Rechte an für sie bestehenden Hypotheken und Pfandrechten sowie an einer für sie bestellten Bürgschaft auf den neuen Gläubiger über (§§ 401 Abs 1, 412, §§ 1153, 1250 Abs 1); eine isolierte Übertragung oder Aufrechterhaltung des Sicherungsrechts (§ 1250 Abs 2) ist ausgeschlossen. Das hat auch für die Bürgschaft Geltung,40 weil eine Übertragung ohne die Hauptforderung eine Änderung des Inhalts der Bürgenverpflichtung – das Einstehen für die Erfüllung einer bestimmten Verbindlichkeit gegenüber dem Gläubiger dieser Verbindlichkeit – zur Folge hätte. Erfolgt der Wechsel auf seiten des Schuldners durch Schuldübernahme, bestimmt § 418, daß die für die Forderung bestellten Bürgschaften und Pfandrechte erlöschen. Besteht für die Forderung eine Hypothek, so tritt das gleiche ein, wie wenn der Gläubiger darauf verzichtet. Nur falls der Bürge oder derjenige, dem der verhaftete Gegenstand gehört, in die Schuldübernahme gemäß §§ 182 Abs 1, 183 S 1 einwilligen (eine Genehmigung genügt nicht!), bleiben dem Zessionaren die Sicherungsrechte erhalten. Dem liegt der allgemeine Gedanke zugrunde, daß man sich zwar nicht seinen Gläubiger, wohl aber seinen Schuldner aussuchen darf. Nur der Bürge oder (Grund-)Pfandbesteller, der den Schuldner der besicherten Forderung kennt, kann dessen Bonität und damit das eigene Haftungsrisiko beurteilen. In der beschriebenen Situation kann sich allerdings auch der Besteller einer Sicherungsgrundschuld oder einer anderen forderungsunabhängigen Sicherheit befinden. Er hat das gleiche Interesse, im Falle eines ohne seine vorherige Zustimmung vorgenommenen Schuldnerwechsels frei zu werden und nicht für einen anderen, möglicherweise unsicheren Schuldner haften zu müssen. Daher hat die Rechtsprechung mit Recht die Vorschrift des § 418 Abs 1 S 2 und 3 auf den fiduziarischen Sicherungsgeber übertragen und dem Akzessorietätsprinzip an dieser Stelle nur nachgeordnete Bedeutung beigemessen.41 Fallen Hauptschuldner und Bürge in einer Person zusammen – durch Erbfolge oder weil der Bürge zusätzlich 39
Zu dieser Konstellation bereits Mot II 661. RGZ 15, 278, 281 f; BGHZ 115, 177, 182 ff; anders Bydlinski ZIP 1989, 953, 958.
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BGH WM 1966, 577, 579; BGHZ 115, 241, 244.
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die Hauptschuld übernimmt – steht dem Gläubiger nur noch eine Haftungsmasse zur Verfügung, in der sich Hauptschuld und Bürgenschuld vereinigen. Die Bürgschaft erlischt, denn „niemand kann sein eigener Bürge sein“.42 Regelmäßig wird dem Gläubiger aber am Fortbestand der für die Bürgenschuld ihrerseits bestellten Sicherheiten (Nachbürgschaft) gelegen sein.43 Im Einzelfall läßt sich ein für ihn günstiges Ergebnis durch Auslegung der für die Sicherheit getroffenen Abrede gewinnen. Hingegen wird eine Rückbürgschaft ohne weiteres erlöschen, weil der Bürge keine Regreßforderung gegen sich selbst haben kann (Konfusion). Akzessorietät bedeutet schließlich, daß der Bürge oder Pfandrechtsbesteller neben den jeweiligen Einwendungen, die an seine Person und die zum Gläubiger bestehende Rechtsbeziehung gebunden sind, auch die dem Hauptschuldner zustehenden Einreden geltend machen kann (§§ 768, 770, 1211, 1137 Abs 1 S 1). Es bleibt aber dabei, daß beide Schuldverhältnisse rechtlich selbständig zu beurteilen sind. Auf die Verjährung der Hauptforderung kann sich der Bürge also selbst dann berufen, wenn mit Blick auf seine Bürgenschuld die Verjährung neu begonnen hat. Andererseits wirkt der Neubeginn der Verjährung der Hauptverbindlichkeit nicht gegen den Bürgen und umgekehrt der Neubeginn der Verjährung der Bürgenschuld nicht gegen den Hauptschuldner.44 Kein Ausdruck der Forderungsabhängigkeit sind zudem die §§ 768 Abs 1 S 2, 1211 Abs 1 S 2, 1137 Abs 1 S 2. Die Einrede der beschränkten Erbenhaftung kann deshalb nicht geltend gemacht werden, weil sie auf der Unzulänglichkeit des Vermögens des Schuldners gründet, gegen welche der Gläubiger durch die Bürgschaft, die Hypothek oder das Pfandrecht gerade gesichert werden soll. Ferner ist der Sicherungsgeber zur Ausübung von Gestaltungsrechten nicht berechtigt, denn er darf zwar Verteidigungsrechte aus dem Verhältnis zwischen Gläubiger und Hauptschuldner ableiten, nicht aber selbst in dieses Rechtsverhältnis eingreifen. Das gilt über den Wortlaut des § 770 Abs 1 hinaus auch für andere Gestaltungsrechte (Wahlrecht nach §§ 262 ff; Rücktritt). Für § 770 Abs 2 ist zu beachten, daß diese Vorschrift auf die Aufrechnungsbefugnis des Gläubigers abstellt. Ist also dem Hauptschuldner die Aufrechnung versagt (§ 393), bleibt die Einrede dem Bürgen erhalten. Maßgeblich ist, daß dem Gläubiger ein Sicherungsbedürfnis fehlt, weil er sich für seine Forderung anderweitig – durch Aufrechnung – Befriedigung verschaffen kann.45 Unabhängig davon kann der Bürge mit einer eigenen Forderung der Inanspruchnahme aus der Bürgschaft im Wege der Aufrechnung begegnen. Weiter ist den akzessorischen Sicherheiten eigen, daß das Gesetz für sie Vorschriften bereitstellt, die den Innenausgleich zwischen Sicherungsgeber und Schuldner betreffen. Ausgangsnorm ist die bürgschaftsrechtliche Bestimmung des § 774 Abs 1, die über die §§ 1143 Abs 1 S 2, 1225 S 2 auch auf Hypothek und Pfand Anwendung findet. Wenn der Sicherungsgeber den Gläubiger befriedigt, geschieht dies regelmäßig im Hinblick auf seine aus der Bestellung der Sicherheit resultierende Schuld. Zum Ausgleich geht kraft Gesetzes (§ 412) die Forderung des Gläubigers gegen den Hauptschuldner auf ihn über.46 Leistet der Sicherungsgeber ausnahms42
So schon Mot II 678. Im Entwurf I § 678 zum Bürgerlichen Gesetzbuch war noch ausgesprochen, daß eine Bürgschaft fortbesteht, soweit der Gläubiger an ihr ein Interesse hat; die Zweite Kommission hat diesen Zusatz als entbehrlich gestrichen.
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RGZ 34, 158 zur Verjährungsunterbrechung nach altem Recht. 45 Prot II 470 f; RGZ 137, 34, 36. 46 Der Übergang der Hauptforderung kann durch – auch formularmäßige – Vereinbarung aufgeschoben werden, bis der Gläubiger wegen
I. 4.
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weise auf die besicherte Forderung selbst, kommt es hingegen zu keiner cessio legis. Die Hauptschuld erlischt (§ 362) und damit – Konsequenz des Akzessorietätsprinzips – das Fremdsicherungsrecht; eine Hypothek wird gemäß §§ 1163 Abs 1 S 2, 1177 Abs 1 S 1 zur Eigentümergrundschuld. Unabhängig von § 774 Abs 1 kann sich für den Gläubiger ein Regreßanspruch aus seiner schuldrechtlichen Beziehung zum Schuldner ergeben, meist als Anspruch auf Aufwendungsersatz nach § 670 aufgrund eines Auftrages (§ 662), eines Geschäftsbesorgungsverhältnisses (§ 675) oder einer Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677, 68347). Die Ansprüche aus abgeleitetem und aus eigenem Recht sind nach den für sie jeweils geltenden Regeln eigenständig zu beurteilen, allenfalls kann es über § 774 Abs 1 S 3 zu Berührungspunkten kommen: Einer Inanspruchnahme aus der übergegangenen Forderung kann der Schuldner nicht nur die auf sie bezogenen Einwendungen entgegensetzen (§§ 412, 404), sondern er darf auch geltend machen, im Innenverhältnis zum Sicherungsgeber sei ein Rückgriff ausgeschlossen.48 Hat der Bürge trotz seiner Rechte aus den §§ 768, 770 ganz oder teilweise auf Einwendungen verzichtet, die die besicherte Forderung betreffen, und den Gläubiger befriedigt, wird der Schuldner dadurch mittelbar so belastet, als hätte er den Verzicht selbst abgegeben. Ist er Verbraucher (§ 13), bewahrt ihn § 496 Abs 1 vor einer Inanspruchnahme durch den Bürgen, soweit es um die Verteidigung gegen die über § 774 Abs 1 erworbene Forderung geht. Über den Aufwendungsersatzanspruch des § 670 könnte die verbraucherschützende Wirkung der Vorschrift aber unterlaufen werden. Um eine Verschlechterung der Rechtsstellung des Verbrauchers zu vermeiden, behandelt die herrschende Meinung bereits den Verzicht des Bürgen auf Einwendungen als unwirksam, so als stamme er vom Verbraucher (als dem Hauptschuldner der gesicherten Verbindlichkeit).49 Überzeugender ist es, auch hier den Regreßanspruch des Bürgen in seinem Innenverhältnis zum Hauptschuldner zu beschränken. Gibt der Bürge gegenüber dem Unternehmer (§ 14) Einwendungen auf, sind seine Aufwendungen nicht erstattungsfähig, soweit sie unmittelbare Folge des Einwendungsverzichts sind, die Einwendungen also sonst zu einer erfolgreichen Verteidigung gegen die Inanspruchnahme durch den Gläubiger geführt hätten. b) Gekorene Sicherheiten Grundlegend anders sind fiduziarische50 Sicherungsrechte konzipiert, weil hier die Verbindung zwischen Forderung und Sicherheit ausschließlich durch den Sicherungsvertrag hergestellt wird, wobei sich für jede geborene Sicherheit das durch vertragliche Vereinbarung „gekorene“ Gegenstück findet: Zum Mobiliarpfandrecht tritt die Sicherungsübereignung, zur Hypothek die Sicherungsgrundschuld, zum Forderungspfandrecht die Sicherungsabtretung und zur Bürgschaft die Garantie. Allerdings vermögen die Parteien über den Sicherungsvertrag eine ersatzweise (Quasi-)Akzessorietät zu begründen und die Sicherheit mit der Forderung und
aller besicherter Forderungen Befriedigung erlangt hat: BGHZ 92, 374. 47 BGH WM 1993, 217. 48 BGH WM 1992, 908, 909; MDR 1977, 837, 838; WM 1970, 751, 752. 49 Im einzelnen Staudinger/Kessal-Wulf (2004) § 496 Rn 5, 11.
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Abgeleitet von der römisch-rechtlichen „fiducia“, die an förmliche Übereignungsakte gebunden war unter Übernahme der Verpflichtung, diese unter gewissen Voraussetzungen zurückzugeben oder damit in bestimmter Weise zu verfahren; vgl Schwind, Römisches Recht I, 305 f. Sibylle Kessal-Wulf
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ihrem rechtlichen Schicksal zu verknüpfen.51 Das kann dadurch geschehen, daß das Sicherungsrecht durch die Entstehung der Forderung aufschiebend oder durch das Erlöschen der Forderung auflöst bedingt bestellt wird.52 Fehlt es daran, ist zu prüfen, ob der Sicherungsabrede – ggf durch ergänzende Auslegung – ein schuldrechtlicher Rückübertragungsanspruch für den Fall der Erledigung des Sicherungszwecks entnommen werden kann. Von der (Quasi-)Akzessorietät – also der Abhängigkeit des Sicherungsrechts vom Bestehen oder Fortbestand des gesicherten Rechts (Kreditforderung) – strikt zu trennen ist die Abstraktheit des Verfügungsgeschäfts (Zession, Übereignung) zum schuldrechtlichen Grundgeschäft (Sicherungsvertrag).53 Bei den fiduziarischen Sicherheiten steht die Treuhandstellung des Sicherungsnehmers im Vordergrund, dem das Vollrecht (Eigentum, Forderungsinhaberschaft) übertragen wird. Ihm wird durch den Sicherungsgeber ein Überschuß an Rechtsmacht eingeräumt und mehr anvertraut, als er zur Sicherung der Forderung an sich benötigt. Das macht ihn zum Sachwalter des Sicherungsgebers, dessen Interessen er bei Ausübung seiner Befugnisse zu wahren hat. Der uneingeschränkten Position des Sicherungsnehmers im Innenverhältnis Grenzen zu ziehen, ist dabei Aufgabe des Sicherungsvertrages. Aus ihm erst folgt die Verpflichtung, mit dem Sicherungsgegenstand nicht nach Belieben zu verfahren, sondern sich nach dem verabredeten Sicherungszweck und den sonstigen Sicherungsmodalitäten zu richten. Mit seinem durch den Sicherungsvertrag näher ausgestalteten Begehren nach Kreditsicherung verfolgt der Gläubiger andererseits berechtigte eigene rechtliche und wirtschaftliche Interessen. Er muß zwar mit der ihm begebenen Sicherheit schonend umgehen und vom Sicherungszweck nicht gedeckte Verfügungen unterlassen, hat aber keine weitergehenden Obhuts- und Aufklärungspflichten gegenüber dem Sicherungsgeber zu beachten. Schon gar nicht braucht er ihm seine Einschätzung des Risikos zu offenbaren, aus der Sicherheit tatsächlich in Anspruch genommen zu werden. Solche Pflichten können nur ausnahmsweise begründet sein, wenn der Sicherungsnehmer durch sein Verhalten und auch für ihn erkennbar beim Sicherungsgeber einen Irrtum über die Umstände, die für eine größere oder geringere Wahrscheinlichkeit der Inanspruchnahme maßgeblich sind, veranlaßt hat; insoweit ergeben sich für akzessorische und fiduziarische Sicherheiten keine Unterschiede.54 c) Ausgleichspflichten zwischen mehreren Sicherungsgebern Treffen mehrere dieser Sicherheiten zusammen, wird die Frage, ob die Sicherungsgeber, ist einer von ihnen mit seiner Sicherheit vom Gläubiger in Anspruch genommen worden, untereinander ausgleichspflichtig sind, vom Gesetz nur unvollständig beantwortet. Mitbürgen (§ 769), die eine Einstandspflicht für dieselbe Verbindlichkeit übernommen haben, haften als Gesamtschuldner.55 Hat einer von ihnen den Gläubiger befriedigt, gehen mit der Hauptforderung die weiteren Bürgschaftsforderungen des Gläubigers auf ihn über (§§ 412, 401), letztere aber gemäß § 774 Abs 2 51
Dazu Jauernig NJW 1982, 268, 269. Vgl BGH WM 1984, 357 zur Sicherungsübereignung. 53 Daß dies auch der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht immer gelingt, veranschaulicht die Entscheidung des BGH in NJW 1982, 275, 276; berechtigte Kritik bei Jauernig aaO. 52
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BGH ZIP 2002, 932; zur Bürgschaft: BGHZ 125, 206, 218; BGH ZIP 1989, 629; WM 1994, 1064; WM 1997, 1045. 55 Anders die Nebenbürgschaft, bei der der gesamtschuldnerische Ausgleich abbedungen ist: BGHZ 88, 185, 188 ff; BGH ZIP 2004, 1049.
II. 1.
Die Personalsicherheit am Beispiel der Bürgschaft Grundstrukturen
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nur in Höhe der nach § 426 gegebenen Ausgleichspflicht. Der Bürge erwirbt jedoch andere akzessorische Sicherungsrechte ohne die in § 774 Abs 2 enthaltenen Einschränkungen, selbständige Sicherungsrechte (Sicherungsgrundschuld, Sicherungszession, Vorbehaltseigentum) aufgrund eines gesonderten Übertragungsaktes, weil sie nicht unter § 401 fallen.56 Umgekehrt geht auf den zahlenden Eigentümer des mit der Hypothek belasteten Grundstücks außer der Hauptforderung auch die zu ihrer Sicherheit bestellte Bürgschaft über, ohne daß § 1143 Abs 1 S 2 einen Verweis auf § 774 Abs 2 enthielte (umfassender hingegen die Verweisung in § 1225 Abs 1 S 257). Bei den gekorenen Sicherheiten ist schon keine cessio legis vorgesehen; eine Pflicht des Gläubigers zur Übertragung der Forderung und der übrigen Sicherheiten kann nur aus dem Sicherungsvertrag nach dem Gedanken des § 401 folgen.58 Das führt zu unbefriedigenden und häufig zufälligen Regreßmöglichkeiten, die von der höchstrichterlichen Rechtsprechung59 nicht hingenommen werden: Der Grundsatz ausgleichender Gerechtigkeit (§ 242) gebiete es, zwischen mehreren auf gleicher Stufe stehenden Sicherungsgebern bei Fehlen einer zwischen ihnen getroffenen besonderen Vereinbarung eine Ausgleichspflicht entsprechend den Regeln über die Gesamtschuld anzunehmen, weil für jedes andere Ergebnis kein vernünftiger Grund ersichtlich sei. Diese Rechtsprechung bedeutet zugleich den Abschied von der Theorie der Bürgenprivilegierung, die aus der gesetzlichen Sonderstellung der Personalsicherheit (§§ 768, 771, 776) und der umfassenden Haftung des Bürgen mit dem gesamten Vermögen die Rechtfertigung für ein bevorzugtes Rückgriffsrecht nimmt.60 Die prinzipiellen Unterschiede zwischen Personal- und Realsicherheiten haben aber Einfluß auf die Durchführung des Ausgleichs. Gesamtschuldner haften einander zu gleichen Teilen. Der Realsicherer muß dem Gläubiger indes nur einen konkreten Vermögensgegenstand zur Verfügung stellen, dessen Wert und der im Hinblick darauf erzielbare Erlös die Obergrenze für die Ausgleichshaftung bilden. Zudem schuldet er dem Sicherungsgeber, der den Ausgleich verlangen kann, keine Zahlung, sondern hat lediglich die Befriedigung aus der Sicherheit durch Verwertung zu dulden.61 II.
Die Personalsicherheit am Beispiel der Bürgschaft
1.
Grundstrukturen
Die Bürgschaft stellt die klassische Personalsicherheit dar. Der historische Gesetzgeber hat sie als besonderen Fall der Garantie aufgefaßt, wobei sich letztere seiner Auffassung nach wegen der „Verschiedenheit der Verträge, welche eine Garantieleistung zum Zweck und Gegenstand haben“, einer allgemeinen gesetzlichen Regelung entzog.62 Daran, daß Garantie und Bürgschaft im Verhältnis der Spezialität zu56
In entsprechenden Anwendung der §§ 774, 412, 401: BGHZ 42, 53, 56 f; BGHZ 78, 137, 143; BGHZ 92, 374, 378, BGHZ 110, 41, 43. 57 Ie str: Staudinger/Wiegand (2001) § 1225 Rn 15 f. 58 BGHZ 80, 228, 232 f. 59 Grundlegend BGHZ 108, 179, 182 ff; zust Staudinger/Wiegand (2002) § 1225 Rn 36; krit hingegen Staudinger/Wolfsteiner
(2002) § 1143 BGB Rn 35 ff: „Kühne Konstruktion“; „Rückgriffschaos“. 60 Larenz, Schuldrecht Besonderer Teil (12. Aufl) § 64 III S 48; Reinicke/Tiedtke, Gesamtschuld und Schuldsicherung (2. Aufl) 260. 61 So zutreffend Staudinger/Wiegand aaO Rn 23 f mwNw. 62 Mot II 658.
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Eckpfeiler des Zivilrechts Recht der Kreditsicherung
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einander stehen, läßt sich nach dem aufgezeigten Verständnis von der akzessorischen Sicherheit einerseits und der fiduziarischen Sicherheit andererseits indes nicht festhalten. Garantie bedeutet das selbständige (abstrakte) Versprechen, einem anderen gegenüber dafür einzustehen, daß ein bestimmter tatsächlicher oder rechtlicher Erfolg eintritt oder sich die Gefahr eines bestimmten zukünftigen Schadens nicht verwirklicht,63 und zwar auch und gerade für den Fall, daß die gesicherte Forderung nicht, nicht mehr oder nur einredebehaftet besteht.64 Bürgschaft und Garantie sind damit als alternative vertragliche Rechtsformen aufzufassen. Ihre Unterscheidung ist danach vorzunehmen, worauf der Wille der Parteien bei Abschluß des Rechtsgeschäfts gerichtet ist, insbesondere ob für die Schuld maßgeblich sein soll, daß eine Hauptverbindlichkeit vorhanden ist.65 Die für die Bürgschaft geltenden Vorschriften des BGB sind klar strukturiert: § 765 legt den Begriff der Bürgschaft fest, in § 766 findet sich die zugehörige Formvorschrift, § 767 begrenzt den Umfang der Bürgenhaftung. Die §§ 768, 770 bis 773 behandeln die dem Bürgen zustehenden Einreden, die §§ 774 und 775 die Ansprüche des Bürgen gegen den Hauptschuldner und die §§ 776, 777 die Befreiung des Bürgen durch Verfügungen des Gläubigers oder durch Zeitablauf. § 769 regelt die Verbürgung mehrerer Personen für dieselbe Verbindlichkeit, § 778 schließlich den Kreditauftrag. Die Bürgschaft begründet eine Verpflichtung nur auf seiten des Bürgen, die neben diejenige des Hauptschuldners tritt, ohne dadurch eine Gesamtschuldnerschaft zu begründen. Sie beruht auf einem Vertrag zwischen Gläubiger und Bürgen; eine Mitwirkung des Hauptschuldners ist nicht erforderlich. Jedoch sind Bürge und Hauptschuldner nicht gehindert, eine Bürgschaft zugunsten eines Dritten – des Gläubigers – zu vereinbaren.66 Daneben gibt es eine Bürgenhaftung kraft Gesetzes (vgl § 1251 Abs 2 S 1) sowie die rechtsgeschäftliche Bürgschaft als ausdrücklich zugelassenes (§ 232 Abs 2) oder ausgeschlossenes Sicherungsinstrument (§§ 1218 Abs 1 S 2, 273 Abs 3 S 2). Bei der Bürgschaft tritt von Gesetzes wegen neben das Prinzip der Akzessorietät die Subsidiarität des Sicherungsmittels. Dem Bürgen steht, wenn er nicht auf sie verzichtet hat (selbstschuldnerische Bürgschaft67), die Einrede der Vorausvollstreckung zu. In ihrer schärfsten Form findet sich die Subsidiarität bei der Ausfall- oder Schadlosbürgschaft. Dort will der Bürge nur für den endgültigen Ausfall der Hauptforderung nach erfolgloser Zwangsvollstreckung gegen den Hauptschuldner und Ausschöpfung sämtlicher anderer Befriedigungsmöglichkeiten einschließlich der gegenüber dem „einfachen“ Bürgen einstehen; aufgrund der gewollten nachrangigen Haftung scheiden Rückgriffsmöglichkeiten der übrigen Sicherungsgeber gegen den Ausfallbürgen aus.68 2.
Bürgschaftserklärung
Die Bürgschaftserklärung – und nur diese – bedarf nach §§ 766 S 1, 126 Abs 1 der Schriftform.69 Hinzu tritt nach dem Gesetzeswortlaut ihre Erteilung, dh der Bürge 63
RGZ 61, 157, 160; 103, 231, 237; BGH WM 1961, 204; WM 1985, 1035; ZIP 1999, 607. 64 „Erfüllung eigener Schuld und Ersatz fremden Ausfalls“: Kleiner, Bankgarantie (4. Aufl) Rn 6. 02. 65 BGH WM 1982, 632.
Mai 2008
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BGH WM 1966, 859, 861; WM 1984, 768; WM 1988, 1883. 67 § 773 Abs 1 Nr 1; vgl ferner § 349 HGB. 68 BGH ZIP 1986, 970, 971. 69 Nach § 350 HGB besteht Formfreiheit, wenn die Bürgschaft auf seiten des Bürgen ein Handelsgeschäft ist.
II. 3.
Die Personalsicherheit am Beispiel der Bürgschaft Sittenwidrigkeit von Bürgschaften
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muß sich der Urkunde in Richtung auf den Gläubiger entäußern, damit dieser im Rechtsverkehr davon Gebrauch machen kann. Das Formerfordernis hat Warnfunktion und will den Bürgen vor einer übereilten Haftungsübernahme bewahren.70 Dafür besteht keine Veranlassung mehr, sollte der Bürge die besicherte Verbindlichkeit erfüllt haben; § 766 S 3 enthält daher einen entsprechenden Heilungstatbestand. Die Formbedürftigkeit erfaßt den notwendigen Inhalt der Bürgschaftsverpflichtung. Verbürgungswille, Person des Gläubigers und des Hauptschuldners sowie die fremde Schuld, für die gebürgt werden soll, müssen in einer wenigstens individuell bestimmbaren Weise erkennbar werden.71 Damit sind vom Bürgen „blanko“ unterzeichnete Bürgschaften solange formunwirksam, bis die erforderlichen Angaben mit seinem Einverständnis in der Urkunde nachgetragen werden. Die enge Verknüpfung zwischen Bestimmtheitsgrundsatz (Zweckabrede) und Formzwang wird durch das bürgentypische Verbot der Fremddisposition (§ 767 Abs 1 S 3) ergänzt.72 Der Umfang seiner Haftung muß für den Bürgen bei Vertragsschluß wenigstens ungefähr voraussehbar sein. Daher verbietet es sich, ihn ohne jede sachliche Begrenzung für alle irgendwie denkbaren (künftigen) Verbindlichkeiten des Hauptschuldners haften zu lassen.73 Es wäre nicht nur der Bestimmheitsgrundsatz verletzt, sondern zusätzlich die Warnfunktion des § 766 S 1 ausgehöhlt. Daneben könnte § 767 Abs 1 S 3 keine Wirkung entfalten, weil nicht verhindert wäre, daß Gläubiger und Hauptschuldner „hinter dem Rücken“ des Bürgen eine für diesen unübersehbare Haftung begründen. Geht es um eine formularmäßige Globalsicherheit, die sich auf einen Kreis von Forderungen richtet (zB Absicherung einer Geschäftsverbindung des Hauptschuldners zu einem Gläubiger), oder um eine Kontokorrentsicherheit, die die Verbürgung eines laufenden Kontokorrentkredits mit wechselndem Umfang zum Gegenstand hat, kann durch die Aufnahme eines Höchstbetrages eine der Bestimmbarkeit dienende zusätzliche Haftungsgrenze für die Bürgenverpflichtung gezogen werden. Vereinbaren Hauptschuldner und Gläubiger nachträglich eine Erhöhung der Kreditlinie, berührt dies – wegen § 767 Abs 1 S 3 – den Bürgen nicht, selbst wenn sie den vereinbarten Höchstbetrag nicht überschreitet.74 Auch darf er grundsätzlich davon ausgehen, daß der Höchstbetrag seiner Bürgenhaftung die Nebenforderungen einschließt, Zinsen, Kosten und Provisionen diesem also nicht gesondert hinzugerechnet werden.75 3.
Sittenwidrigkeit von Bürgschaften
Daß die Interzession von Frauen keinen Einschränkungen (mehr) unterliegen sollte, wurde von den Vätern des Bürgerlichen Gesetzbuches in Anbetracht der bis dahin zu verzeichnenden rechtsgeschichtlichen Entwicklung als moderne Errungenschaft hervorgehoben.76 Windscheid hat in seinem Lehrbuch des Pandektenrechts77 dem Thema der unverbindlichen „Übernahme fremder Verbindlichkeiten durch Personen weiblichen Geschlechts“ immerhin ein ganzes Kapitel gewidmet, ausgehend vom Senatsconsultum Velleianum,78 das wiederum in Folge früherer Edikte stand, die insbesondere Ehefrauen die Interzession für ihre Ehemänner un70
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BGHZ 121, 224, 229. BGH WM 1995, 900; WM 1992, 177. 72 Zur AGB-rechtlichen Problematik vgl bereits oben unter I 2 b. 73 BGHZ 25, 318, 320 f; BGH ZIP 1990, 708.
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BGH ZIP 1998, 1349. BGHZ 151, 374, 380 ff. Mot II 657. (1906) § 485. Dig 16, 1 Cod 4, 29. Sibylle Kessal-Wulf
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tersagten. Dahinter stand der Gedanke, der Frau wegen ihrer „Unerfahrenheit und leicht beweglichen Gutmütigkeit“ Schutz gegen Rechtsgeschäfte zu gewähren, welche sie deswegen für ungefährlich hält, weil sie darauf vertraut, daß eine Verbindlichkeit von demjenigen, welchen sie angeht, auch erfüllt wird.79 Diese Maximen haben ihre Aktualität behalten. Zu verweisen ist auf die zur Sittenwidrigkeit der Bürgenhaftung mittelloser, geschäftlich unerfahrener Angehöriger – häufig „gutgläubige“ Ehefrauen ohne oder mit nur geringem Einkommen – geführte Diskussion, wenn diese mit der Bürgschaft, an der sie oftmals kein eigenes Interesse haben, hohe Haftungsrisiken übernehmen und dadurch in eine ausweglose Verschuldung geraten. Die Meinungsvielfalt dazu war und ist kaum zu überschauen. Rechtlicher Markstein ist die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 19. 10. 1993. Die Zivilgerichte müssen danach – insbesondere bei der Konkretisierung und Anwendung von Generalklauseln wie § 138 und § 242 – die grundrechtliche Gewährleistung der Privatautonomie in Art 2 Abs 1 GG beachten. Daraus ergibt sich ihre Pflicht zur Inhaltskontrolle von Verträgen, die einen der beiden Vertragspartner ungewöhnlich stark belasten und das Ergebnis strukturell ungleicher Verhandlungsstrukturen sind. Hat einer der Vertragsteile ein so starkes Übergewicht, daß er den Vertragsinhalt faktisch einseitig bestimmen kann, bedeutet dies für den anderen Vertragsteil eine nicht hinnehmbare Fremdbestimmung.80 Auch wenn der Aufruf des Bundesverfassungsgerichts zum Ausgleich gestörter Vertragsparität auf den streng einseitig verpflichtenden Bürgschaftsvertrag nur eingeschränkt paßt, ist der Beschluß des Ersten Senats seither Fundament der höchstrichterlichen Rechtsprechung bei der Beurteilung von Mitverpflichtungen, die Ehegatten, Lebenspartner81 oder sonstige Familienangehörige übernommen haben. Bis dahin standen für die Bürgschaft der allgemeine Grundsatz „pacta sunt servanda“ sowie – als Ausdruck der Privatautonomie82 – Eigenverantwortlichkeit und Selbstbestimmungsrecht des mündigen Bürgers, sich auch über seine finanzielle Leistungsgrenze hinaus rechtsgeschäftlich zu verpflichten, im Vordergrund. Die Sittenwidrigkeit eines solchen Vertrages aus Gründen wirtschaftlicher Überforderung des Bürgen hatte nur eine untergeordnete Rolle gespielt.83 Nunmehr sind jedoch anhand einer Vielzahl höchstrichterlicher Entscheidungen die nachfolgenden Kriterien zur Feststellung der Sittenwidrigkeit von Bürgschaften als gesichert anzusehen, wobei voranzuschicken ist, daß dem Gläubiger die die Sittenwidrigkeit begründenden Umstände jeweils bekannt sein müssen, wobei er sich einer solchen Kenntnis nicht bewußt verschließen darf.84 Das bedeutet: Zwischen der Bürgenschuld und der finanziellen Leistungsfähigkeit des Bürgen muß zunächst ein krasses Mißverhältnis bestehen (objektives Element).85 Dazu bedarf es einer auf den Eintritt des Sicherungsfalles bezogenen Prognose, die zum Zeitpunkt des Abschlusses des Bürgschaftsvertrages zu stellen ist.86 Eine Überforderung ist zu bejahen, wenn die Prognose ergibt, daß der Bürge allein voraussichtlich nicht in der Lage ist, auf Dauer 79
Vgl Windscheid aaO 1128. BVerfGE 89, 214, 232: Es darf nicht das Recht des Stärkeren gelten; nochmals in NJW 1994, 2749 ff. 81 BGH WM 1997, 465; WM 2000, 410, 412. 82 Die vor einer „Geschäftsfähigkeit minderen Grades“ bewahrt werden sollte; vgl Schapp, in: FS Söllner (2000) 973 ff. 80
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Vgl BGHZ 106, 269; 107, 92; BGH ZIP 1989, 487 und 629; NJW 1991, 2015; BB 1992, 387. 84 BGH WM 1996, 53, 54; WM 1998, 2327, 2329; WM 2000, 410, 412. 85 BGHZ 125, 206, 211; 136, 347, 351; 137, 329, 333; 146, 37, 42. 86 BGH ZIP 2003, 796.
II. 3.
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die laufenden Zinsen der gesicherten Forderung aus dem pfändbaren Tei seines Einkommens aufzubringen.87 Sie ist hingegen zu verneinen, wenn die Bürgenverbindlichkeit zwar nicht aus eigenem Einkommen, wohl aber aus der Verwertung von pfändungsfreiem Vermögen beglichen werden kann; dafür kann genügen, daß für den Bürgen sicher eine Erbschaft zu erwarten steht. Verfügt der Gläubiger über weitere Sicherheiten, sind diese zu berücksichtigen, wenn sie das Haftungsrisiko des Bürgen auf ein vertretbares Maß herabmindern.88 Weiter ist das Motiv des Bürgen für die Eingehung der Bürgenverpflichtung zu klären (subjektives Element). Ist es auf eine emotionale, vor allem familiäre Bindung an den Hauptschuldner zurückzuführen, liegt darin ein Ausdruck struktureller Unterlegenheit. Das vermag zusammen mit dem objektiven Element die Annahme einer Sittenwidrigkeit zu rechtfertigen. Ist nur dieses Motiv für den Abschluß des Vertrages erkennbar, hat es der Bürge einfach. Denn es wird davon ausgegangen, daß er sich auf die Bürgschaft allein aufgrund der emotionalen Bindung – aus mangelnder Geschäftsgewandtheit und Rechtskundigkeit – eingelassen und die Bank dies in verwerflicher Weise ausgenutzt hat. Die Rechtsprechung geht sogar noch weiter: Sind die objektiven Voraussetzungen der Sittenwidrigkeit durch den Bürgen nachgewiesen, besteht eine widerlegliche Vermutung, daß er die Bürgschaft allein aus emotionaler Verbundenheit mit dem Hauptschuldner übernommen und der Darlehensgeber dies in sittlich anstößiger Weise ausgenutzt hat.89 Es ist dann Aufgabe des Gläubigers, das Verdikt der Sittenwidrigkeit auszuräumen, indem er seinerseits Tatsachen vorträgt und gegebenenfalls beweist, aus denen ausnahmsweise doch eine freie Willensentschließung des Bürgen und eine realistische Einschätzung des eingegangenen Risikos folgen.90 Das gleiche gilt für besondere Umstände, die im objektiven Bereich gegen eine Sittenwidrigkeit sprechen können. So kann der Gläubiger ein Interesse an der Vermeidung von Vermögensverschiebungen haben, namentlich zwischen Ehegatten, die getreu dem Motto „Ein fauler Schuldner kriecht seinem Ehegatten unter den Pelz“91 Vermögenswerte dem Zugriff des Gläubigers entziehen wollen. Dieses Interesse kann einen die Sittenwidrigkeit ausschließenden Umstand darstellen, wenn es durch besondere Vereinbarung zum Vertragsinhalt erhoben worden ist92 und besteht nur solange, als tatsächlich Vermögensverlagerungen drohen. Es entfällt, wenn die Ehe gescheitert oder der Gläubiger anderweitig ausreichend abgesichert ist. Schließlich wird der Bürge zusätzlich dadurch geschützt, daß er nur in Anspruch genommen werden kann, wenn sich die Gefahr von Vermögensverschiebungen realisiert hat.93 Nicht zuletzt ist denkbar, daß der Bürge von dem zu gewährenden Kredit profitiert, weil er ein eigenes Interesse daran hat oder ihm daraus unmittelbare oder sonst ins Gewicht fallende geldwerte Vorteile erwachsen;94 auch dieser Umstand wirkt zugunsten des Gläubigers. Diese 87
BGHZ 156, 302 ff; 146, 37, 42; BGH WM 2005, 422; FamRZ 2006, 1024. 88 BGHZ 146, 37, 44. 89 BGH ZIP 2003, 796; WM 2002, 1347. 90 BGHZ 146, 37, 45. 91 Kohler, in: FS Wacke (2001) 229 Fn 1 unter Bezugnahme auf vWilmowski, Lübisches Recht in Pommern (1867) 111. 92 BGH ZIP 2003, 288; FamRZ 2006, 1024. 93 Vgl BGHZ 134, 325, 331 f; BGH NJW 1999,
58 zum Fall der als sicher erwarteten Erbschaft; es ist der Erbfall abzuwarten, bevor aus der Bürgschaft vorgegangen werden kann. 94 Beispiele: Erwerb eines gemeinsam genutzten Familienheims; Anschaffungsdarlehen (BGH WM 1998, 2366); Beteiligung an dem finanzierten Objekt (BGH ZIP 2003, 1596; die Unterhaltsbedürftigkeit des haftenden Ehegatten für sich allein genügt nicht: BGHZ 146, 37, 46). Sibylle Kessal-Wulf
Eckpfeiler des Zivilrechts Recht der Kreditsicherung
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Rechtsprechung zur Angehörigen-Bürgschaft ist in jüngster Zeit erweitert worden auf Bürgschaften, die Arbeitnehmer mit mäßigem Einkommen aus Sorge um den Erhalt ihres Arbeitsplatzes für einen Bankkredit ihres Arbeitgebers übernehmen. Sie sind sittenwidrig, wenn sie den Arbeitnehmer finanziell kraß überfordern und sich der Arbeitgeber in einer wirtschaftlichen Notlage befindet. Allerdings gelten hier die dargestellten Beweiserleichterungen nicht, weil zwischen den Parteien eines Arbeitsverhältnisses in aller Regel kein vergleichbares, von Emotionen geprägtes persönliches Näheverhältnis besteht.95 Angesichts dieser Situation lag es für die Kreditinstitute nahe, sich von der Bürgschaft als Sicherungsmittel zu verabschieden und die „Flucht“ in andere Vertragsformen anzutreten, vor allem in den sicherungshalber erklärten, zu einer Gesamtschuldnerschaft führenden Schuldbeitritt oder gleich in die Darlehensnehmerschaft auch des Ehegatten. Dem ist in zweifacher Hinsicht ein Riegel vorgeschoben worden. Die von der Rechtsprechung zur Sittenwidrigkeit entwickelten Grundsätze sind von Anbeginn auch auf den einer Schuld Beitretenden bezogen worden.96 Der Gläubiger hat es zudem nicht in der Hand, durch bestimmte, im Darlehensvertrag gewählte Formulierungen einen bloß Mithaftenden zu einem gleichberechtigten Mitdarlehensnehmer zu machen, um dadurch den Nichtigkeitsfolgen des § 138 Abs 1 zu entgehen. Selbst Partei des Kreditvertrages wird nur, wer ein eigenes – sachliches und/oder persönliches – Interesse an der Kreditaufnahme hat und über die Auszahlung und Verwendung der Darlehensvaluta mitentscheiden darf. Ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, bestimmt sich nicht anhand der vom Gläubiger gewählten Terminologie, sondern ausschließlich nach den Verhältnissen auf seiten der Darlehensnehmer. Wer danach dem Gläubiger nicht als gleichberechtigter Kreditnehmer gegenübersteht, ist lediglich Mithaftender.97 Ein zu Sicherungszwecken erfolgter Schuldbeitritt kann, wenn er von einem Verbraucher (§ 13) gegenüber einem Unternehmer (§ 14) erklärt wird, dem Beitretenden weitere – vom Gläubiger oftmals nicht beabsichtigte – rechtliche Vorteile bringen. Der Beitritt erfüllt zwar selbst nicht die Kriterien eines Verbraucherdarlehensvertrages iSd § 491 Abs 1, denn es wird lediglich die Mithaftung für die Verpflichtungen des eigentlichen Kreditnehmers übernommen, ohne dessen Anspruch auf Auszahlung des Kredits zu erlangen. Jedoch ist das Schutzbedürfnis des Beitretenden nicht geringer als das des Kreditnehmers, zumal er trotz voller Mitverpflichtung keine Rechte gegen den Kreditgeber erlangt. Daher ist nach praktisch einhelliger Ansicht eine entsprechende Anwendung der verbraucherkreditrechtlichen Vorschriften gerechtfertigt. Diese setzt nicht voraus, daß neben dem Beitretenden auch der Kreditnehmer Verbraucher ist, solange nur überhaupt der Verpflichtung aus einem Kreditvertrag beigetreten wird und es sich bei der anderen Vertragspartei um einen Unternehmer iSd § 14 handelt. Dadurch erlangt der Beitretende gemäß §§ 495, 355 ein eigenständiges Widerrufsrecht, über das er sich von seiner auf den Schuldbeitritt gerichteten Willenserklärung wieder lösen kann.98 Anders hingegen die Bürgschaft: Sie erfüllt nach herrschender Auffassung nicht die Merkmale eines entgeltlichen Kreditvertrages.99 Während sich beim Schuldbeitritt damit argumentieren läßt, daß der Beitretende im Hinblick auf die eingegangene Verpflich95
BGHZ 156, 302 ff. BGHZ 120, 272; 134, 42; 135, 66; 146, 37, 41; BGH WM 1998, 2366; ZIP 2002, 123. 97 BGHZ 146, 37, 41; BGH ZIP 2002, 210 ff. 96
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BGHZ 155, 240, 243; 144, 370, 380; 134, 94, 97 und ständig. 99 Vgl ausführlich Staudinger/Kessal-Wulf (2004) § 491 Rn 21, 23.
II. 3.
Die Personalsicherheit am Beispiel der Bürgschaft Sittenwidrigkeit von Bürgschaften
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tung eine Stellung gleich einem Kreditnehmer erlangt und das Ergebnis seiner Beitrittserklärung die Integration in ein bestehendes Kreditverhältnis ist, erweist sich der Sachverhalt bei der Bürgschaft als anders gelagert. Sie ist mit dem Kreditvertrag lediglich über den Grundsatz der Akzessorietät verbunden. Im übrigen wird ein eigenständiges Haftungskreditverhältnis begründet, bei dem allein der Bürge der Leistungserbringer ist, indem er dem Gläubiger ein Sicherungsmittel für die jeweiligen Verbindlichkeiten des Hauptschuldners zur Verfügung stellt. Folgerichtig hat der EuGH entschieden, daß Bürgschaftsverträge, die zur Sicherung der Rückzahlung eines Kredits geschlossen werden, selbst dann nicht in den Geltungsbereich der Verbraucherkredit-Richtlinie100 fallen, wenn weder der Bürge noch der Kreditnehmer im Rahmen ihrer Erwerbstätigkeit gehandelt haben.101 Der Bundesgerichtshof hat die Frage nach der entsprechenden Anwendbarkeit der verbraucherkreditrechtlichen Bestimmungen auf Bürgschaften bislang nur in einem Teilbereich beantwortet und für Bürgschaften zur Sicherung von Krediten, die vom Hauptschuldner außerhalb der Existenzgründungsphase (§ 507) aufgenommen, sowie für sonstige Kredite, die gem §§ 491 Abs 1, 499 Abs 1 vom Anwendungsbereich des Gesetzes ausgenommen sind, verneint.102 Diese Differenzierung nach der Art der durch die Bürgschaft gesicherten Schuld (Geschäftskredit oder Verbraucherkredit) ist allerdings schwer nachvollziehbar,103 wird sie doch für den Schuldbeitritt eines Verbrauchers gerade als untauglich verworfen. Dort genügt es, daß die gesicherte Forderung, der beigetreten wird, dem sachlichen Anwendungsbereich des Verbraucherkreditrechts unterfällt, gleich ob der Kreditnehmer zugleich auch dessen persönliche Voraussetzungen erfüllt. Daß es andererseits nicht Aufgabe des § 138 ist, den Sicherungsgeber davor zu bewahren, sein „letztes Hemd“ wegzugeben, bei dessen Verwertung als Sicherheit er außer wirtschaftlichen auch erhebliche persönliche Nachteile erleidet,104 zeigt der Vergleich zur Sicherungsgrundschuld.105 Auf ihre Bestellung lassen sich die dargestellten, zur Sittenwidrigkeit der Bürgschaft entwickelten Grundsätze nicht übertragen. Ausschließliche Haftungsgrundlage ist dort die mit dem Grundpfandrecht belastete Immobilie. Allein wegen dieses Gegenstandes läuft der Sicherungsgeber und Eigentümer, der keiner weiteren persönlichen Zahlungsverpflichtung ausgesetzt ist, Gefahr, bei Eintritt des Sicherungsfalles in Anspruch genommen zu werden. Schon das steht einer Gleichsetzung mit dem Bürgen, der mit seinem gesamten Einkommen und Vermögen dem Zugriff des Gläubigers unterliegt, entgegen. Der Einsatz des einzigen oder letzten Vermögensgutes als Sicherheit ist nicht ohne weiteres verwerflich iSv § 138.106
100
Vom 22. 12. 1986, 87/102/EWG, ABl Nr L 42/48 vom 12. 2. 1987. 101 ZIP 2000, 574. 102 BGHZ 138, 321 „Baukran“ mit Anm Bülow ZIP 1998, 1187; ferner BGH ZIP 2000, 65; WM 1999, 1555. 103 Für den Bereich der Haustürgeschäfte aus-
drücklich aufgegeben: BGHZ 165, 363; BGH ZIP 2007, 363. 104 BGH NJW 2001, 2466: Verlust des langjährig selbst genutzten Familienheims. 105 Dazu noch unten unter VI 4. 106 BGHZ 152, 147, 150 f.
Sibylle Kessal-Wulf
Eckpfeiler des Zivilrechts Recht der Kreditsicherung
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III.
Mobiliarpfandrechte, Sicherungsübereignung und Eigentumsvorbehalt
1.
Rechtliche Strukturen des Pfandrechts
„Das Pfandrecht im objektiven Sinne ist der schwierigste und zugleich der wichtigste Teil des Sachenrechts.“107 Dieser Aussage kann für die heutige Zeit nur noch eingeschränkt zugestimmt werden. Sicherlich mögen die Vorschriften über das Pfandrecht nach wie vor eine dogmatische Herausforderung darstellen. Die praktische Bedeutung des Fahrnis- und des Forderungspfandrechts ist indes – wegen des von den beteiligten Verkehrskreisen als lästig empfundenen Publizitätsprinzips108 – gering. a) Rechtsgeschichtliche Entwicklung Das rechtsgeschäftlich begründete Pfandrecht an beweglichen Sachen – geregelt in den §§ 1204 ff – ist aus dem römisch-rechtlichen pignus datum hervorgegangen. Es ist wie dieses als Besitzpfand (Faustpfand) ausgestaltet und erfordert außer der Einigung über die Entstehung des Pfandrechts die Übergabe der Pfandsache an den Pfandgläubiger. Letzteres macht die Befugnis des Gläubigers, sich wegen der ihm zustehenden Forderung aus dem belasteten Gegenstand Befriedigung zu verschaffen, nach außen deutlich und stellt zudem sein Interesse sicher, auf das Pfand im Verwertungsfall jederzeit zugreifen zu können. Die Möglichkeit einer Pfandrechtsbestellung ohne Besitzänderung (pignus obligatum109) kennt das Bürgerliche Gesetzbuch110 nicht. Die Konzeption als „Faustpfand“ zieht sich wie ein roter Faden durch die gesetzlichen Vorschriften. So kann die körperliche Übergabe des verpfändeten Gegenstandes gemäß § 1205 Abs 2 durch die Übertragung des mittelbaren Besitzes im Wege der Abtretung des Herausgabeanspruches (§ 870) bei gleichzeitiger Verpfändungsanzeige an den Besitzer ersetzt werden, nicht aber durch die Vereinbarung eines Besitzkonstituts,111 das dem Verpfänder den unmittelbaren Besitz an der Sache beläßt. Nach § 1206 ist ausschließlicher Besitz des Pfandgläubigers nicht erforderlich; aber auch hier muß gewährleistet sein, daß der Verpfänder nicht allein über die Sache verfügen kann. Wird das Recht des Pfandgläubigers beeinträchtigt, gewährt ihm § 1227 die Ansprüche, wie sie einem Eigentümer zustünden. Der Pfandgläubiger ist zur Verwahrung der Sache verpflichtet (§ 1215); bei Verletzung kann der Verpfänder Hinterlegung gemäß § 1217 verlangen. Bei Übergang des Pfandrechts auf einen neuen Gläubiger kann dieser vom bisherigen Gläubiger die Herausgabe des Pfandes begehren. Endlich erlischt das Pfandrecht, wenn der Gläubiger die Sache dem Verpfänder oder dem Eigentümer zurückgibt. Bei dieser rechtlichen Situation ist das Pfandrecht nur für bestimmte Sicherungszwecke von Interesse.112 Dabei haben die Pfandrechtsvorschriften kraft Gesetzes einen Inhalt, der 107
Heck, Grundriß des Sachenrechts (1930) § 76, S 312. 108 Heck aaO § 77 S 319: „Das Gesetz hat in seinem Streben nach Publizität den Bogen überspannt.“ 109 Sog „hypotheca“, oft als Berechtigungspfand am gesamten gegenwärtigen und künftigen Vermögen. 110 Besitzlose Pfandrechte, die in einem RegiMai 2008
ster geführt werden, kommen nur in Sondergesetzen vor, vgl etwa das Pachtkreditgesetz vom 5. 8. 1951 (BGBl I 494). 111 Anders § 930 für die Übereignung! 112 Pfandleihgeschäfte, dazu die VO über den Geschäftsbetrieb der gewerblichen Pfandleihe vom 1. 2. 1961 (BGBl I 58) in der Fassung der Bekanntmachung vom 1. 6. 1976 (BGBl I 1334); Absicherung der geschäftsmäßigen Verbindung
III. 1.
Mobiliarpfandrechte, Sicherungsübereignung und Eigentumsvorbehalt Rechtliche Strukturen des Pfandrechts
459
bei den „modernen“, vom Rechtsverkehr bevorzugten fiduziarischen Sicherheiten erst ausdrücklich vereinbart oder der Sicherungsabrede durch Auslegung entnommen werden muß, was folgende Beispiele zeigen: Wann Verwertungsreife eintritt, folgt aus § 1228 Abs 2. Der Pfandgläubiger ist danach zum Verkauf berechtigt, sobald die Forderung ganz oder zum Teil fällig geworden ist. Besteht das Pfandrecht an mehreren Sachen, haftet jedes für die ganze Forderung (§ 1222). Gemäß § 1230 S 1 hat der Pfandgläubiger ein Wahlrecht, welches von mehreren Pfändern er zur Verwertung bringt. Nach S 2 der Vorschrift darf er – als Ausdruck des Grundsatzes schonender Rechtsausübung und wegen § 1243 Abs 1 mit Wirkung gegen Dritte – jedoch immer nur so viele Pfänder zum Verkauf bringen, als zu seiner Befriedigung erforderlich sind. b) Rechtsnatur Daß die Rechtsnatur des Pfandrechts in einem dinglichen Sicherungsrecht besteht, welches den Pfandgläubiger zur Verwertung113 berechtigt, dürfte heute im wesentlichen anerkannt sein.114 Es begründet keine Leistungspflicht des Eigentümers. Vielmehr steht dem Pfandgläubiger für seine Forderung ausschließlich die belastete Sache zur Verfügung, aus der er in eigener Regie Befriedigung zu suchen hat (§ 1204 S 1). Vom Eigentümer wird lediglich verlangt, das Vorgehen des Pfandgläubigers hinzunehmen. Das wird durch einen Blick auf das Immobiliarpfandrecht bestätigt. Die Zahlung einer Geldsumme „aus dem Grundstück“ (§§ 1113, 1191, 1199115) wird durch Zwangsvollstreckung nach Erwirken eines Titels gegen den Eigentümer erreicht. Der Eigentümer wird nicht als Schuldner einer Geldforderung verklagt, sondern er hat die Zwangsvollstreckung des Gläubigers in das und damit seine Befriedigung aus dem Grundstück zu dulden (§ 1147). Zu einer Leistung „aus der Sache“ wäre der Eigentümer auch gar nicht in der Lage. Nach § 1142 (§ 1249 beim Fahrnispfandrecht) ist er zur Ablösung des Pfandrechts berechtigt, aber nicht verpflichtet;116 sie führt nicht zur Erfüllung der gesicherten Forderung, sondern bewirkt die Abwendung der erlaubten Grundstücksverwertung. Einreden (§§ 1137, 1157) bedeuten lediglich, daß der Eigentümer der Geltendmachung des Verwertungsrechts widersprechen kann. Im Falle ihrer berechtigten Geltendmachung wird die Zwangsvollstreckung in das Grundstück unzulässig. c) Grundstrukturen Da es sich beim Pfandrecht um eine Sachsicherheit handelt, kann neben den Sicherungsnehmer (Pfandgläubiger), den Sicherungsgeber (Verpfänder) und den Schuldner als weiterer Beteiligter der Eigentümer treten. Während der Bürge immer nur zu Banken und Sparkassen, wie sie regelmäßig in den Allgemeinen Geschäftsverbindungen vereinbart wird. Beim „Flaschenpfand“ handelt es sich hingegen entweder um ein irreguläres Pfand in Gestalt einer Barkaution, um den Anspruch auf Rückgabe des Leergutes zu sichern, oder um einen Verkauf der Flaschen mit anschließender Rückkaufverpflichtung; vgl auch BGHZ 173, 159 ff. 113 Zulässig ist zudem die Bestellung des
Pfandrechts als Nutzungspfand (§ 1213; Antichrese). 114 Vgl die Darstellung der verschiedenen Pfandrechtstheorien bei Staudinger/Wiegand (2001) Vorbem 12 ff zu §§ 1204 ff; anders Staudinger/Wolfsteiner (2002) Einl 25 f zu §§ 1113 ff; für das Forderungspfandrecht abw Soergel/Habersack (13. Aufl) Vor § 1204 Rn 4. 115 Zum Pfandrecht an Rechten vgl § 1277. 116 BGHZ 7, 123, 126. Sibylle Kessal-Wulf
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sein eigenes Vermögen als Haftungsgrundlage einsetzen kann (es gibt keine Verbürgung „zulasten eines Dritten“), ist die Verpfändung fremden Eigentums möglich. Fehlt dem Verpfänder dazu die materielle Rechtszuständigkeit (§ 185), kann das Pfandrecht durch den Sicherungsnehmer gutgläubig erworben werden.117 Angesichts des „Faustpfandprinzips“ und der daran geknüpften Publizitätswirkung des Besitzes enthält § 1207 eine Verweisung auf die §§ 932, 934 und 935, nicht aber auf die Vorschrift des § 933, die auf das Besitzkonstitut zugeschnitten ist. Die Bestimmung des § 936 wird durch § 1208 ersetzt. Ist die verpfändete Sache bereits mit dem dinglichen Recht eines Dritten belastet – das können auch frühere Pfandrechte sein –, läßt sie unter den Einschränkungen der §§ 932 Abs 1 S 2, 953, 936 Abs 3 den gutgläubigen Erwerb des Vorrangs zu. Der Schutz des redlichen Erwerbers, der auf das Pfandrecht des Veräußerers und die Rechtmäßigkeit des Pfandverkaufs vertraut, wird durch § 1244 gewährleistet, sofern die dort genannten Mindestanforderungen an den Pfandverkauf erfüllt sind. Anders als bei den Grundpfandrechten (§§ 1163, 1177) ist ein Eigentümerpfandrecht vom Gesetz nicht vorgesehen. Während Verpfänder und Eigentümer bei Bestellung des Pfandrechts personenverschieden sein können, ist für Pfandgläubiger und Eigentümer zu fordern, daß sie personenverschieden sein müssen. Treffen Pfandrecht und Eigentum118 später in derselben Person zusammen (Konsolidation), kommt es nur ausnahmsweise nicht zum Erlöschen des Pfandrechts, wenn nämlich die Forderung, für welche das Pfandrecht besteht, mit dem Recht eines Dritten belastet ist (§ 1256 Abs 1 S 2). Fallen zusätzlich Eigentümer- und Schuldnerstellung (Konfusion) zusammen, bleibt die Vorschrift anwendbar, weil sie – ebenso wie § 1255 Abs 2 – allein auf den Schutz des Dritten abzielt. Das Pfandrecht gilt ferner als nicht erloschen, soweit der Eigentümer ein Interesse an seinem Fortbestehen hat (§ 1256 Abs 2), etwa wenn er sich das erstrangige Pfandrecht an der Sache mit den günstigen Folgen des § 1232 bewahren möchte. Es handelt sich dabei um eine Fiktion des Fortbestehens allein zugunsten des Eigentümers, auf die sich Dritte nicht berufen können.119 Für das Fahrnispfandrecht gibt es keinen Haftungsverband, wie ihn die §§ 1120 ff für das Grundpfandrecht anordnen. Die Bestimmung des § 1212 ist nicht als die Haftung erstreckende Vorschrift zu verstehen, sondern bloße Folge des sachenrechtlichen Prinzips (§ 953), daß eine körperliche Trennung von Erzeugnissen oder sonstigen Bestandteilen einer Sache den zuvor bestehenden dinglichen Rechtszustand nicht zu berühren vermag. Die Verwertung des Pfandes erfolgt durch Pfandverkauf nach Maßgabe der §§ 1233 ff im Wege öffentlicher Versteigerung (§§ 1235 Abs 1, 383 Abs 3) oder durch Freihandverkauf (§§ 1235 Abs 2, 1221). Die lex commissaria – das Verfallpfand – wird grundsätzlich nicht gebilligt (§§ 1229, 1149) und kann allein nach Eintritt der Verkaufsberechtigung des Pfandgläubigers als Verwertungsart vereinbart werden. Für den Zugriff auf das Fahrnispfand ist – wiederum anders als bei den Grundpfandrechten (§ 1147) – ein Vollstreckungstitel gegen den Eigentümer nicht erforderlich. Hat der Pfandgläubiger einen solchen Titel für sein Recht zum Verkauf jedoch erwirkt, kann er sich für eine Verwertung der Sache nach den Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Zwangsvollstreckung entscheiden (§ 1233 Abs 2). Über die ordnungsgemäße Durchführung des 117 118
Siehe ferner § 366 HGB. Auch die Sicherungsübereignung wird er-
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faßt, weil durch sie die volle Rechtsstellung als Eigentümer erlangt wird: BGHZ 27, 227, 233. 119 BGHZ aaO.
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Pfandverkaufs sind in §§ 1234 ff detaillierte Regelungen getroffen. Nur beim Fehlen wesentlicher Voraussetzungen und Erfordernisse der Pfandverwertung – vor allem Eintritt der Pfandreife, öffentliche Versteigerung bzw Freihandverkauf, Beachtung der Beschränkung des § 1230 S 2 – ist die Pfandveräußerung unwirksam. Schuldhafte Verstöße gegen andere Vorschriften – etwa eine fehlende Verkaufsandrohung gegenüber dem Eigentümer nach § 1234 Abs 1 – lösen lediglich eine Schadensersatzpflicht des Pfandgläubigers aus (§ 1243). Bei wirksamer (rechtmäßiger) Veräußerung erwirbt der Ersteher der Sache nach § 1242 durch Zuschlag – von weiteren Pfandrechten unbelastetes – Eigentum und verdrängt den bisherigen Eigentümer aus seiner dinglichen Rechtsposition.120 Hinsichtlich des (nach § 1238 Abs 1 grundsätzlich in bar zu entrichtenden) Erlöses gestaltet sich die Rechtslage komplizierter. Soweit das Pfand dem Gläubiger zur Befriedigung gebührt, gilt die gesicherte Forderung entsprechend der in § 1247 S 1 ausgesprochenen Tilgungswirkung als vom (bisherigen) Eigentümer berichtigt. Wie bereits erwähnt, muß dieser mit dem Schuldner oder dem Verpfänder keineswegs identisch sein. Die hM geht mit Recht davon aus, daß die gesicherte Forderung dann nicht erlischt, sondern auf den Eigentümer übergeht. Es liegt nahe, für dieses Ergebnis § 1225 entsprechend heranzuziehen.121 Damit ist aber noch nichts über die dingliche Verteilung des Erlöses gesagt. Geht er über die durch das Pfandrecht gesicherte Forderung hinaus, tritt er gemäß § 1247 S 2 an die Stelle der Pfandsache (Surrogation). Das bedeutet: Verbleibt ein Überschuß, gebührt dieser – unbeschadet des § 1242 Abs 2 – den anderen Pfandgläubigern bzw dem Eigentümer. Am ungeteilten Erlös besteht Miteigentum zwischen Pfandgläubiger und Eigentümer. Hat der die Verwertung betreibende Gläubiger ein erstrangiges Pfandrecht, darf er sich den auf ihn entfallenden Teil ohne weiteres aus dem Erlös aneignen. Am Resterlös entsteht Alleineigentum des bisherigen Eigentümers, das jedoch mit den weiteren Pfandrechten belastet ist. Gehen die anderen Pfandrechte dem des betreibenden Gläubigers vor, darf er sich nur aus dem Teil des Erlöses befriedigen, der nach Berücksichtigung dieser Rechte verbleibt. Das kann dazu führen, daß er trotz erfolgreicher Versteigerung im Ergebnis mit seiner Forderung ausfällt und sein Pfandrecht ersatzlos erlischt. 2.
Sicherungsübereignung und Eigentumsvorbehalt
a) Dogmatische Grundlagen Die Sicherungsübereignung hat in das Bürgerliche Gesetzbuch an versteckter Stelle Eingang gefunden. Die Vorschrift des § 930 erlaubt das constitutum possessorium als Übergabesurrogat. Der Verfügende kann das Eigentum an einer beweglichen Sache übertragen, ohne auf den unmittelbaren Besitz daran verzichten zu müssen. Es genügt neben der Einigung über den Eigentumsübergang die Vereinbarung eines Rechtsverhältnisses (§ 868), vermöge dessen der Erwerber den mittelbaren Besitz erlangt. Der Gesetzgeber hat die Tradition mittels Besitzkonstitut in das Gesetz aufgenommen, obwohl er die Gefahr gesehen hat, daß sich dahinter „Pfandgeschäfte ohne körperliche Übergabe verstecken können“.122 Den Bedürfnissen des Sicherungsgebers kommt das Besitzkonstitut in zweifacher Hinsicht entgegen. Ihm steht 120
Zur Mängelgewährleistung vgl § 445. Nach aA §§ 1249 S 2, 268 Abs 3; ie Staudinger/Wiegand (2001) § 1247 Rn 20 ff.
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Mot III 335.
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zum einen die Sache weiterhin zur Nutzung zur Verfügung; zum anderen muß er die Kreditsicherung nach außen nicht erkennbar werden lassen. Allerdings bedeutet diese Form der Sachsicherheit die Aufgabe des Publizitätsprinzips. Was für das Pfandrecht noch Wesensmerkmal ist, rückt bei der Sicherungsübereignung gänzlich in den Hintergrund. Zwar läßt sie sich – natürlich – auch durch Einigung und Übergabe der Sache (§ 929 S 1), durch brevi manu traditio (§ 929 S 2) oder durch Einigung und Abtretung des Herausgabeanspruchs (§ 931) vollziehen. In der Praxis hingegen erfolgt die Sicherungsübereignung fast ausnahmslos durch Einigung und Vereinbarung eines Besitzkonstituts. Damit haben sich die vom historischen Gesetzgeber angelegten Strukturen der Kreditsicherung nachhaltig verschoben. Da der gesetzliche Regelfall – die Verpfändung – vom Rechtsverkehr nicht angenommen worden ist, der auf die letztlich nur „geduldete“ Sicherungsübereignung (§§ 930, 216 Abs 2) ausgewichen ist, läßt sich für die Sachsicherheiten sogar von einem grundlegenden Systemwechsel sprechen, der sich schon kurze Zeit nach Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuchs vollzogen hat. Die Abkehr von der akzessorischen Sicherheit zugunsten der fiduziarischen Sicherheit war seither Gegenstand intensiver dogmatischer und rechtspolitischer Diskussionen; die verschiedenen Reformbestrebungen sind fast so alt wie das zu reformierende Gesetz selbst.123 Die Zulässigkeit der Sicherungsübereignung stand dabei jedoch auch für die Rechtsprechung stets außer Frage, wie sich bereits reichsgerichtlichen Entscheidungen entnehmen läßt.124 Unbeschadet dessen hat das Reichsgericht im Jahre 1935 in offensichtlicher Erwartung einer anstehenden gesetzlichen Regelung im (Kontokorrent-)Eigentumsvorbehalt nachgerade ein Bollwerk „gegen das Überhandnehmen der Sicherungsübereignung“ gesehen.125 Dennoch hat sich die Sicherungsübereignung auch in der Folgezeit gegenüber dem Pfandrecht durchgesetzt. Getreu der Grundstruktur einer fiduziarischen Sicherheit erlangt der Sicherungsnehmer nur nach außen hin die formelle Eigentümerstellung, während die Sache wirtschaftlich unverändert dem Sicherungsgeber zugeordnet bleibt. Rechtliches Bindeglied zwischen formellem und wirtschaftlichem Eigentum ist die Sicherungsabrede. Diese enthält außer der Zweckabrede126 auf schuldrechtlicher Ebene Regelungen, die den dem Sicherungsnehmer eingeräumten Überschuß an Rechtsmacht betreffen, und legt fest, wie der Sicherungsgeber mit der ihm anvertrauten Sache zu verfahren hat. Außerdem wird sie regelmäßig zugleich das nach § 868 sachenrechtlich erforderliche konkrete Besitzmittlungsverhältnis beinhalten, das auch stillschweigend vereinbart werden kann, solange sich die Parteien darüber einig sind, daß der Sicherungsgeber die Sache weiter benutzen darf, bis sie der Sicherungsnehmer herausverlangt, um sich wegen seiner Forderung aus ihr zu befriedigen.127 In diesem Zusammenhang darf jedoch nicht übersehen werden, daß Partei des Sicherungsvertrages auch der Schuldner sein kann, der dem Sicherungsnehmer verspricht, eine Sicherheit von dritter Seite zu beschaffen.128 Dann ist es neben der dinglichen Einigung zwischen
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Vgl Staudinger/Wiegand (2004) Anh 34 zu §§ 929 ff; gegen die Sicherungsübereignung vTuhr, Der Allgemeine Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts, II 2 § 77 S 197 f: „Verbotene Mobiliarhypothek“.
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RGZ 13, 200, 204 (1885); RGZ 59, 146, 148 (1904). 125 RGZ 147, 321, 325. 126 Dazu oben unter I 2. 127 BGH WM 1961, 1046, 1048. 128 Vgl oben unter I 2 a.
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dem Eigentümer, der seine Sache zur Sicherheit überläßt, und dem Erwerber (Sicherungsnehmer) auch erforderlich, daß das Besitzmittlungsverhältnis zwischen ihnen gesondert vereinbart wird. Der Eigentumsvorbehalt (pactum reservati dominii) führt zwar gleichfalls ein juristisches Schattendasein im Bürgerlichen Gesetzbuch, findet aber immerhin in § 449 für Kaufgeschäfte ausdrückliche Erwähnung.129 Hat sich der Verkäufer einer beweglichen Sache das Eigentum bis zur Zahlung des Kaufpreises vorbehalten, so ist nach dieser Vorschrift – als sachenrechtliche Auslegungsregel – im Zweifel anzunehmen, daß das Eigentum unter der aufschiebenden Bedingung vollständiger Zahlung des Kaufpreises übertragen wird. Auch hier gerät das Publizitätsprinzip ins Wanken. Denn dem Käufer wird die Sache bereits übergeben, obwohl er daran noch kein Eigentum erwirbt; der Eigentumsvorbehalt selbst erlischt erst bei Bedingungseintritt mit Wirkung ex nunc. In den Motiven zum Bürgerlichen Gesetzbuch130 wird dazu als Satz des römischen Rechts aufgeführt, daß die dem Käufer übergebene Sache nur dann sein Eigentum werde, wenn der Kaufpreis gezahlt, sichergestellt oder gestundet (!) sei. In dieser Allgemeinheit wollte der Gesetzgeber bedingte dingliche Verträge nicht begünstigen, weil sie „zu wenig wünschenswerten Schwebezuständen“131 führten. Statt dessen erachtete er für die praktischen Bedürfnisse des Rechtsverkehrs die rechtliche Möglichkeit als ausreichend, die dingliche Einigung unter einer Bedingung abzuschließen. Zu Zeiten des römischen Rechts wurde das Ergebnis eines sofortigen Eigentumsübergangs bei Stundung der Kaufpreisforderung noch dadurch vermieden, daß die Überlassung des Besitzes an einer beweglichen oder unbeweglichen Sache nicht durch die klassische traditio erfolgte, sondern als precarium (unentgeltliche Bittleihe auf jederzeitigen Widerruf), das nur ein unechtes Besitzrecht vermittelte und damit eine Ersitzung ausschloß, oder aber aufgrund einer Miet- oder Pachtabrede, die bis zur völligen Zahlung des Kaufpreises gelten sollte.132 Seine schuldrechtliche Grundlage findet der Eigentumsvorbehalt im Kaufvertrag, nicht hingegen in vom Verkäufer nach Abschluß des Kaufvertrages einseitig verfaßten Lieferscheinen oder Auftragsbestätigungen. Ist er im Kaufvertrag nicht vereinbart, hat der Käufer Anspruch darauf, daß der Verkäufer ihm in Erfüllung seiner kaufvertraglichen Pflichten (§ 433 Abs 1) das Eigentum unbedingt überträgt. Sachenrechtlich ist der Verkäufer dennoch nicht gehindert, sich – wenn auch vertragswidrig – das Eigentum an dem Kaufgegenstand vorzubehalten. Davor ist der Käufer selbst in einem der klassischen Anwendungsbereiche des Eigentumsvorbehalts, dem Teilzahlungsgeschäft („Abzahlungskauf“, § 499 Abs 2), nicht geschützt. Zwar müssen nach § 502 Abs 1 S 1 Nr 6 in die vom Verbraucher zu unterzeichnende Vertragserklärung die von ihm zu stellenden Sicherheiten aufgenommen werden. Ein Verstoß gegen diese Pflicht zur Ausweisung führt allerdings weder zur Nichtigkeit des Verbraucherkreditvertrages (§ 502 Abs 3 S 1), noch erhält der Verbraucher allein deshalb unbedingtes Eigentum, weil Angaben über den Eigentumsvorbehalt im Kreditvertrag fehlen. Die Sanktion ist rein schuldrechtlich darauf be129 Für Werklieferungsgeschäfte gilt die Bestimmung kraft Verweisung in § 651 Satz 1. 130 Mot III 336; Justinian Institutionen 2, 1, 41; Windscheid/Kipp, Lehrbuch des Pandektenrechts (9. Aufl) § 172 S 891 ff, der sich – dazu auch Mot II 319– nachdrücklich für den Eigen-
tumsvorbehalt unter auflösender Bedingung ausspricht. 131 Mot III 336. 132 Ausführlich Misera, in: FS Serick (1992) 275 ff; Schwind, Römisches Privatrecht I, 308.
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schränkt, daß der Unternehmer keinen Anspruch auf eine Besicherung seiner Forderung durch Eigentumsvorbehalt hat.133 Läßt sich der Käufer darauf ein, eine bereits unbedingt erfolgte Übereignung „nachträglich“ in einen Eigentumsvorbehalt zu überführen, kommt eine (umständliche) Rückübereignung mittels Einigung und Besitzkonstitut (Leihe, Verwahrung) mit anschließender – dieses Mal aufschiebend bedingter – Übereignung vom Verkäufer auf den Käufer brevi manu traditio (§§ 929 S 1, 158 Abs 1) in Betracht.134 Einfacher ist eine Rückübertragung des um die Anwartschaft des Käufers gekürzten Eigentums, was gleichzusetzen ist mit der Umwandlung von Volleigentum in Vorbehaltseigentum, oder schließlich die Umdeutung des nachträglichen Eigentumsvorbehalts in eine Sicherungsübereignung.135 Nicht selten wird vereinbart, daß das Eigentum über die Bezahlung der Forderung hinaus, die aus dem konkreten Kaufgeschäft resultiert und in dessen Erfüllung die Sache bedingt übereignet worden ist, bis zur vollständigen Tilgung sämtlicher Forderungen des Verkäufers aus der Geschäftsverbindung zum Käufer vorbehalten bleibt. Der Eigentumsübergang wird aufgeschoben, obwohl der Kaufpreis für die konkrete Sache beglichen ist. Die grundsätzliche Zulässigkeit eines solchen Kontokorrentvorbehalts ist bereits vom Reichsgericht gebilligt worden.136 Wird der erweiterte Eigentumsvorbehalt jedoch zur Sicherung dritter Gläubiger eingesetzt, etwa als Konzernvorbehalt,137 bei dem der Eigentumserwerb an der gelieferten Ware von der Befriedigung auch anderer Lieferanten abhängig gemacht wird, die dem gleichen Konzern angehören wie der Verkäufer, steht § 449 Abs 3138 entgegen. Die Vereinbarung eines solchen Eigentumsvorbehalts ist nichtig, soweit der Eigentumsübergang davon abhängig gemacht wird, daß der Käufer Forderungen des Dritten erfüllt. Auch beim verbundenen Geschäft (§ 358) kann der Unternehmer also die Eigentumsübertragung nicht unter die aufschiebende Bedingung stellen, daß der Verbraucher seinen Rückzahlungsverpflichtungen gegenüber der den Kaufpreis finanzierenden Bank nachkommt. Die Nichtigkeitsfolge erstreckt sich entsprechend dem Wortlaut der Bestimmung („soweit … “) nicht auf Kaufvertrag und dingliche Einigung, sondern nur auf die Bedingung als solche, sofern nicht aus § 139 ein anderes Ergebnis folgt. In ihrer grundsätzlichen Konzeption als Kreditsicherungsmittel sind Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübereignung nur scheinbar miteinander verwandt. Zwar wird in beiden Fällen das Eigentum an beweglichen Sachen zu Sicherungszwecken eingesetzt. Bei der Sicherungsübereignung fehlt indes eine dem § 449 Abs 1 entsprechende gesetzliche Auslegungsregel. Es ist also keineswegs selbstverständlich, daß der aufschiebend bedingten Eigentumsübertragung durch den Verkäufer der auflösend bedingte Rückfall des Eigentums auf den Sicherungsgeber nach Fortfall oder Erledigung des Sicherungszwecks gegenübersteht. Eine solche auflösende Bedingung für den vom Sicherungsgeber auf den Sicherungsnehmer vollzogenen Eigentumsübergang muß vielmehr ausdrücklicher Bestandteil der dinglichen Einigung sein. Ist der Sicherungsabrede nicht zu entnehmen, auf welche 133
Vgl ie Staudinger/Kessal-Wulf (2004) § 502 Rn 10, 20. 134 BGH NJW 1953, 217. 135 Ie Staudinger/Beckmann (2004) § 449 Rn 24 ff; Serick, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung, I S 93 f. 136 RGZ 147, 321, 325; jedenfalls im kaufmänMai 2008
nischen Verkehr auch formularmäßig unbedenklich: BGHZ 94, 106, 112; 125, 83, 87; vgl aber oben unter I 2 b. 137 Zum Konzernvorbehalt ausführlich Bülow, Kreditsicherung (6. Aufl) Rn 1512 ff. 138 Eingeführt als § 455 Abs 2 aF durch Art 33 Nr 17 EGInsO (vom 5. 10. 1994, BGBl I 2911).
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Weise der Sicherungsgeber das Eigentum zurückerhalten soll, nachdem die gesicherte Forderung vollständig getilgt ist, kann ihm das Eigentum nicht auflösend bedingt zufallen, sondern nur ein schuldrechtlicher Rückgewähranspruch zustehen.139 Haben die Parteien indes eine solche auflösende Bedingung vereinbart, rücken Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübereignung „in engste Nähe“.140 Es stellt sich hier wie dort die Frage nach der rechtlichen Stellung des Käufers bzw Sicherungsgebers während der „Wartezeit“ auf den Erwerb oder Rückerwerb des Eigentums. Nach heute ganz überwiegender Ansicht hat diese Anwartschaft die Qualität eines subjektiven Rechts mit dinglichem Charakter,141 das nach sachenrechtlichen Regeln (§§ 929 ff BGB, 366 HGB) übertragen wird, gutgläubig erworben werden kann und den Anwärter über die §§ 160, 161 vor Zwischenverfügungen schützt. Es kann verpfändet, gepfändet, mit einem Nießbrauch belastet und seinerseits als Sicherungsmittel142 eingesetzt werden. Der Bundesgerichthof bezeichnet die Rechtsposition während des bis zum Bedingungseintritt dauernden Schwebezustandes als „Vorstufe zum Eigentum“, das in Verhältnis zu diesem „kein aliud, sondern ein wesensgleiches Minus“ ist.143 Serick spricht in diesem Zusammenhang treffend vom Anwartschaftsrecht als „dem nasciturus unter den Gegenständen des Rechtsverkehrs“.144 Kommt es zum Eintritt der Bedingung, treten ohne weiteres Zutun („automatisch“) die Rechtsfolgen ein, die die Parteien an sie geknüpft haben.145 Andererseits wird das Anwartschaftsrecht beim Eigentumsvorbehalt hinfällig, wenn der Kaufvertrag einvernehmlich aufgehoben oder ihm durch Rücktritt des Verkäufers (§§ 449 Abs 2, 503 Abs 2 S 4) die Grundlage entzogen wird. Die Veräußerung des Anwartschaftsrechts hat zur Folge, daß der Erwerber das Eigentum bei Eintritt der Bedingung unmittelbar, ohne Durchgang durch das Vermögen seines Rechtsvorgängers, erwirbt, auch wenn der bisherige Inhaber des Vollrechts der Übertragung nicht zugestimmt hat;146 für ein von ihm ausgesprochenes Verbot ist auf § 137 zu verweisen. Werden Sachen, die unter Eigentumsvorbehalt stehen, ihrerseits nach den §§ 929, 930 sicherungsübereignet, ist zu unterscheiden: Überträgt der Sicherungsgeber das Vollrecht, verfügt er insoweit als Nichtberechtigter. Eine gutgläubige Erlangung des Eigentums durch den Sicherungsnehmer scheitert an § 933, weil ihm die Sache nicht übergeben wird. Der Erwerber kann das Vollrecht nur unter den Voraussetzungen des § 185 Abs 2 S 1 erwerben, wenn also der Veräußerer seinerseits das Eigentum erwirbt (Konvaleszenz). Die Sache gehört dann aber für eine logische Sekunde zu seinem Vermögen. Um dieses nachteilige Ergebnis eines Durchgangserwerbs beim Sicherungsgeber zu vermeiden, können die Parteien übereinkommen, lediglich das Anwartschaftsrecht nach den §§ 929, 930 zu übertragen. Da es regelmäßig ihrem Interesse und Willen entspricht, daß nicht nur das künftige Vollrecht, sondern schon die gegenwärtige Anwartschaft auf den Erwerber übergehen soll, weil die damit verbundene Rechtstellung letzterem die beste Sicherheit gegen widersprechende künftige Verfügungen des veräußernden Anwärters verschafft, kann
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BGH ZIP 1984, 420; ZIP 1990, 1541. Serick aaO I S 241. 141 Zum Meinungsstreit über die Qualifizierung als dingliches Recht näher Staudinger/Beckmann (2004) § 449 Rn 62; anders zB BGHZ 10, 69, 73; 30, 374, 377. 142 BGHZ 56, 123, 126. 140
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BGHZ 28, 16, 22; 30, 374, 377; Schwister JW 1933, 1762, 1764. 144 AaO I 245. 145 RGZ 66, 344, 349; RG JW 1925, 353 Nr 6; BGHZ 10, 69, 73. 146 BGHZ 20, 88, 96 ff in Abkehr von RGZ 140, 223, 229; BGHZ 30, 374, 377. Sibylle Kessal-Wulf
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eine mißlungene Sicherungsübereignung in eine solche Übertragung des Anwartschaftsrechts umgedeutet werden (§ 140).147 b) Sonderformen Bislang sind die „einfachen“ Formen des Eigentumsvorbehalts und der Sicherungsübereignung vorgestellt worden: Der Verkäufer kreditiert dem Käufer den Erwerb der Ware, indem er den Kaufpreis ganz oder zum Teil (ratenweise) stundet, und behält sich zum Ausgleich das Eigentum an der zu liefernden Sache vor. Der Käufer wendet sich an die Bank, die ihm den Kauf finanzieren soll, und übereignet ihr die zu erwerbende Sache zur Sicherung der Darlehensforderung. Neben den bereits angesprochenen erweiterten (Kontokorrent-)Sicherungsgeschäften haben sich aber noch andere Sonderformen entwickelt, die den praktischen Bedürfnissen des Rechtsverkehrs Rechnung tragen. So kann dem Käufer daran gelegen sein, die Sache noch vor dem Erstarken seiner Anwartschaft zum Vollrecht an seinen Abnehmer zu veräußern. Das kann zusätzlich den Interessen des Verkäufers entsprechen, wenn aus dem Erlös der Weiterveräußerung seine Kaufpreisforderung beglichen werden soll; er wird dann den Käufer zur Veräußerung der Ware im Rahmen eines ordnungsgemäßen Geschäftsverkehrs ermächtigen (§ 185 Abs 1). Entscheiden sich die Parteien für einen weitergeleiteten Eigentumsvorbehalt,148 bleibt das Eigentum des Erstverkäufers vorbehalten. Das kann der Vorbehaltskäufer dadurch erreichen, daß er unter Offenlegung des bestehenden Eigentumsvorbehalts sein Anwartschaftsrecht schlicht überträgt oder – mit Einwilligung des Erstverkäufers – eine bedingte Verfügung über dessen Eigentum trifft. Beim nachgeschalteten Eigentumsvorbehalt hingegen behält sich der Käufer das Eigentum an der Sache vor; es reihen sich somit zwei aufschiebend bedingte Übereignungen hintereinander. Sachenrechtliche Kollisionen sind dabei ausgeschlossen.149 Zahlt zuerst der Vorbehaltskäufer an den Vorbehaltsverkäufer, erwirbt er damit Eigentum, sein Abkäufer jedoch erst dann, wenn er seinerseits den Kaufpreis an den Vorbehaltskäufer zahlt. Zahlt zuerst der Abkäufer an den Vorbehaltskäufer, so wird er, weil der Vorbehaltsverkäufer der bedingten zweiten Übereignung zugestimmt hat, mit der Zahlung Eigentümer. Da der Vorbehaltsverkäufer in jedem Falle mit der Zahlung sein Eigentum verliert, wird er sich regelmäßig durch die Vorausabtretung der Kaufpreisforderung des Vorbehaltskäufers gegenüber dem Abkäufer zusätzlich absichern, wobei er den Vorbehaltskäufer zur Einziehung dieser Forderung ermächtigt. Liegt ausnahmsweise keine Zustimmung des Eigentümers zur Weiterveräußerung vor, ist ein gutgläubiger Erwerb des Eigentums möglich. An den guten Glauben sind im kaufmännischen Verkehr allerdings strenge Anforderungen zu stellen, weil es dort in besonderem Maße üblich ist, Waren unter Eigentumsvorbehalt zu verkaufen und den Kaufpreis aus dem Erlös des Weiterverkaufs zu decken.150 Kennzeichen des verlängerten Eigentumsvorbehalt151 ist schließlich, daß an die Stelle des Eigentumsvorbehalts, wenn dieser absehbar durch Verbindung, Vermischung oder Verarbeitung (§§ 947, 948, 950) erlöschen wird, als Surrogat das Eigentum an der vom Käufer hergestellten Sache oder die aus ihrer Veräußerung entstehende Forderung treten. Für die (meist formularmäßige) Vorausabtre147 BGHZ 20, 88, 101; 35, 85, 90; 50, 45, 48 f; Serick aaO I S 257, II S 243. 148 BGH NJW 1991, 2285 f. 149 Vgl BGHZ 56, 34, 36.
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BGHZ 10, 14, 17; RGZ 147, 321, 331. Im kaufmännischen Verkehr grundsätzlich unbedenklich: BGHZ 98, 303, 307.
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tungklausel, die sicherungshalber erfolgt, genügt es, daß die Forderung hinreichend bestimmt oder zumindest bestimmbar ist, etwa durch die Angabe, welcher Teil des Vergütungsanspruchs von der Abtretung konkret betroffen ist. Die Abtretung kann allerdings, sind die Voraussetzungen des § 354a HGB nicht gegeben, ins Leere gehen, wenn wiederum der Vorbehaltskäufer mit seinem Schuldner ein Abtretungsverbot vereinbart (§ 399152). Die Parteien können weiter übereinkommen, daß die Verarbeitung der Sache für den Lieferanten erfolgen soll. Erfolgt sie später in der Weise, wie sie bei Vereinbarung des Eigentumsvorbehalts erwartet und vorausgesetzt wurde, ist der Lieferant ohne Rücksicht auf einen etwa entgegenstehenden Willen des Vorbehaltskäufers Hersteller im Sinne des § 950.153 Weil der Wert der fertigen (verarbeiteten) Sache den der gelieferten Sache meist übersteigt, können die Parteien durch die Verarbeitungsklausel bestimmen, daß der Lieferant nur anteiliges Miteigentum erwirbt.154 Beim Sicherungseigentum ist das sachenrechtliche Spezialitätsprinzip gefährdet, wenn eine Sachgesamtheit – etwa ein Warenlager – oder ein Teil daraus zur Sicherheit übertragen werden soll. Der Bundesgerichtshof hat dazu in ständiger Rechtsprechung folgende Formel aufgestellt: Dem Bestimmtheitsgrundsatz ist genügt, wenn klar ist, auf welche einzelnen Gegenstände sich der Übereignungswille der Parteien erstreckt. Das ist wiederum nur dann der Fall, wenn infolge der Wahl einfacher, äußerer Abgrenzungskriterien für jeden, der die Parteiabrede in dem für den Eigentumsübergang vereinbarten Zeitpunkt kennt, ohne weiteres ersichtlich ist, welche individuell konkretisierten Sachen übereignet worden sind.155 Unterscheidungsmerkmale wie „Handbibliothek Kunst“ sind beispielsweise untauglich, weil sich nicht ohne Nachfragen oder Berücksichtigung weiterer Umstände ermitteln läßt, auf welche Gegenstände sich die Beschreibung bezieht.156 Andererseits ist eine räumliche Abgrenzung oder Markierung des Sicherungsgutes nicht zwingend erforderlich, wenn auf andere Weise eine Feststellung der zu übereignenden Gegenstände gewährleistet ist, etwa durch eine qualitative Beschreibung der Teilmenge.157 Besondere Anforderungen an die Bestimmtheit sind bei der Übereignung von Sachgesamtheiten mit wechselndem Bestand zu stellen. Für die nicht im Ursprungsbestand enthaltenen, nachträglich eingebrachten Sachen, die antizipiert übereignet werden, muß aufgrund eines einfachen, nach außen erkennbaren Geschehens jedem Dritten ohne Schwierigkeiten deutlich werden, daß sie als Sicherungsgut zur Verfügung stehen sollen.158 Bei gemischten Sachgesamtheiten, in denen sich sowohl Sachen befinden, die dem Sicherungsgeber bereits gehören, als auch solche, die 152
BGHZ 108, 172, 176. BGHZ 14, 115, 117; 20, 159, 163 f; zur Verarbeitungsklausel als Kreditsicherungsmittel ausführlich und unter krit Auseinandersetzung mit der Rspr des BGH Staudinger/Wiegand (2001) § 950 Rn 28 ff. 154 BGHZ 46, 117, 121 ff. 155 BGHZ 21, 52, 55 f; 73, 253, 254; NJW 1984, 803, 804; 196, 1985, 1986; WM 1988, 346, 347; NJW 1991, 2144, 2146. 156 BGH WM 1992, 398. 157 BGH WM 1993, 2161: Container einer bestimmten Größe; nicht hingegen eine Aufli153
stung von Hausrat mit der Einschränkung „soweit sie nicht unpfändbar sind“: BGH NJW-RR 1988, 565; zur „All-Formel“, die sich auf sämtliche vorhandenen Waren bezieht BGHZ 28, 16, 20; RGZ 113, 57, 60; 132, 183, 188. 158 BGH WM 1986, 594; dazu reicht es nicht, wenn nur allgemein vereinbart wird, die neu hinzukommenden Sachen zu deklarieren und in ein vom Sicherungsgeber zu führendes Verzeichnis aufzunehmen: BGH ZIP 1991, 807; krit Staudinger/Wiegand (2001) Anh 129 zu §§ 929–931 BGB: „stereotype Mehrzweckformel“. Sibylle Kessal-Wulf
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noch mit einem Eigentumsvorbehalt belastet sind, können die Parteien übereinkommen, daß in erster Linie das Anwartschaftsrecht an dem Sicherungsgut und im übrigen, soweit der Sicherungsgeber Eigentümer ist oder wird, das Eigentum oder umgekehrt vorzugsweise das Vollrecht und subsidiär die Anwartschaft übertragen wird.159 Es ist dann nicht erforderlich, die in verschiedener rechtlicher Zuständigkeit stehenden Sachen des Sicherungsgebers und die Vorbehaltsware voneinander zu trennen und entsprechend zu kennzeichnen.160 IV.
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Gegenstand eines vertraglichen Pfandrechts kann auch ein Recht des Sicherungsgebers sein. Der Gesetzgeber hat durch die Aufnahme der §§ 1273 ff in das Bürgerliche Gesetzbuch die im 19. Jahrhundert geführte Diskussion über die Zulässigkeit von „Rechten an Rechten“ mit dem schlichten Hinweis beendet, diese sei rein theoretischer Natur.161 Für ein solches Pfandrecht gelten die Bestimmungen über das Pfandrecht an beweglichen Sachen entsprechend, soweit die Andersartigkeit des Pfandobjekts nicht besondere Regelungen erforderlich macht. Das betrifft namentlich die Pfandrechtsbestellung (§ 1274). Sie erfolgt nach den für die Übertragung des Rechts geltenden Vorschriften. Ist dazu neben der Einigung über den Rechtsübergang die Übergabe einer Sache erforderlich, finden die §§ 1205, 1206 Anwendung. Beispiel ist die Verpfändung einer Hypothekenforderung, zu deren Wirksamkeit es zusätzlich der Übergabe des Hypothekenbriefes bedarf, weil dies auch § 1154 Abs 1 zur Voraussetzung für ihre Abtretung macht. Nur wenn nach den für den Übergang des Rechts geltenden Bestimmungen – wie vor allem in § 398 S 1 – kein Publizitätsakt vorgesehen ist, verlangt § 1280 für die Verpfändung eine Anzeige des Gläubigers an den Schuldner. Soweit das Recht überhaupt nicht übertragbar ist (§§ 399, 400), kann auch kein Pfandrecht daran begründet werden (§ 1274 Abs 2). Denn es wäre es für eine Verwertung nicht geeignet und könnte damit nicht zur Befriedigung des Pfandgläubigers führen; ein dennoch bestelltes Pfandrecht ist absolut unwirksam. Da es – mit der engen Ausnahme des § 405 – mangels Rechtsscheinsgrundlage (Besitz) keinen gutgläubigen Forderungserwerb gibt, scheidet auch der Erwerb eines Pfandrechts an einer fremden Forderung oder an einer nicht bestehenden Forderung grundsätzlich aus. Der redliche Pfandgläubiger wird jedoch bei der Verpfändung insoweit geschützt, als sich dies aus den für die Übertragung des betreffenden Rechts geltenden Vorschriften ergibt (vgl § 892). Ist das verpfändete Recht bereits mit dem Recht eines Dritten belastet, vermag das neu begründete Recht keinen Vorrang vor dem älteren Recht zu erlangen, weil § 1273 Abs 2 die Anwendung des § 1208 ausdrücklich ausschließt. Nach den für die Übertragung des Rechts maßgeblichen Vorschriften richtet sich schließlich das Verhältnis zwischen Pfandgläubiger und Verpflichtetem (Schuldner), wie § 1275 zeigt; wichtigster Anwendungsbereich sind die §§ 404 ff. Regelmäßige Verwertungsart bei Eintritt der Pfandreife ist – wie bei den Grundpfandrechten (§ 1147) – gemäß § 1277 die Befriedigung im Wege der Zwangsvollstreckung nach Erwirken eines gegen den Rechtsinhaber gerichteten 159 BGHZ 28, 16, 20 ff; 117, 200, 205 f; BGH WM 1986, 594. 160 BGH WM 1986, 594 unter Aufgabe von BGHZ 21, 52, 57 f.
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Mot III 539, 851; Windscheid/Kipp I, Lehrbuch des Pandektenrechts (5. Aufl) §§ 227, 239; Staudinger/Wiegand (2001) Vorbem 4 f zu §§ 1273 ff.
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Forderungspfandrecht und Sicherungsabtretung
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Duldungstitels.162 Den Parteien bleibt es jedoch unbenommen, sich auf eine andere Art der Verwertung zu verständigen. Das Gesetz selbst sieht in § 1282 für das Pfandrecht an Forderungen – dem gleichgestellt sind nach § 1291 die Pfandrechte an Grund- oder Rentenschulden – für den erstrangigen Pfandgläubiger (§ 1290) als weitere Möglichkeit die alleinige Einziehung der Forderung vor; ein vollstreckbarer Titel ist dafür nicht erforderlich. Geht es um eine Geldforderung, steht ihm die Einziehung nur insoweit zu, als sie zu seiner Befriedigung erforderlich ist (vgl § 1230 S 2); in dieser Höhe kann er zudem verlangen, daß die Forderung ihm an Zahlungs statt abgetreten wird. Da mit der Erbringung der geschuldeten Leistung durch den Verpflichteten die verpfändete Forderung und mit ihr das daran bestellte Pfandrecht erlöschen, setzt sich nach dem Prinzip der Surrogation das Pfandrecht an dem geleisteten Gegenstand fort (Ersatzpfandrecht, bei Grundstücken in Form der Sicherungshypothek). Bei der Einziehung von Geldforderungen eröffnet § 1288 Abs 2 einen einfacheren Weg: Soweit dem Pfandgläubiger der eingezogene Betrag zusteht, gilt die besicherte Forderung als vom Gläubiger berichtigt (entsprechend § 1247 S 1); der Pfandgläubiger erwirbt alleiniges Eigentum am eingezogenen Geld. Sollte ihm der Betrag hingegen nicht oder nicht in voller Höhe gebühren, wäre es unbillig, den Schuldner auf die bereicherungsrechtlichen Vorschriften der §§ 812 ff zu verweisen. Zwar gestattet § 1282 Abs 1 S 2 dem Pfandgläubiger die Einziehung nur in dem Umfang, der zu seiner Befriedigung erforderlich ist. Dem Schuldner fehlt es aber im allgemeinen an einem ausreichenden Einblick in das Rechtsverhältnis zwischen Pfandgläubiger und Verpfänder, so daß er nicht beurteilen kann, ob der Pfandgläubiger zu Recht an ihn herantritt; nach dem Rechtsgedanken der §§ 1275, 409 ist er zu entsprechenden Erkundigungen auch nicht verpflichtet.163 Es gelten daher, wenn der Schuldner die Nichtberechtigung des Pfandgläubigers nicht kennt, die Regeln des § 1247 S 2 entsprechend.164 Während die Verpfändung von Wertpapieren (Lombardkredit), für die die §§ 1292 ff zu beachten sind, noch praktische Bedeutung hat, ist das Pfandrecht an Forderungen durch die Sicherungsabtretung als Kreditunterlage weitgehend ersetzt worden. Die Sicherungsabtretung ist bereits vom Reichsgericht als zulässiges Instrumentarium zur Kreditsicherung anerkannt worden,165 obwohl sie – anders als die Sicherungsübereignung (§ 930) – nicht für sich beanspruchen kann, im Bürgerlichen Gesetzbuch über § 216 Abs 2 hinaus „Anklang“ gefunden zu haben. Ihre Vorteile liegen wiederum auf der Hand. Es genügt eine formlose Übertragung nach den §§ 398 ff, von der der Schuldner zunächst nichts zu erfahren braucht. Bestrebungen, sie der Vorschrift des § 1280 zu unterwerfen,166 haben sich nicht durchsetzen können. Wird dem Sicherungsgeber (Zedenten) zusätzlich eine Einziehungsermächtigung erteilt, ist sogar jeder spätere Publizitätsakt entbehrlich; der Charakter einer stillen Zession kann selbst im Verwertungsfall aufrechterhalten bleiben. Aber 162
Eine weitere Parallele zu den Grundpfandrechten enthält § 1289: Bei einer verzinslichen Forderung sind die Zinsen dem Pfandgläubiger mitverhaftet; die Vorschriften über die hypothekarische Haftung von Pacht- und Mietzinsen (§§ 1123 Abs 2, 1124, 1125) finden entsprechende Anwendung. 163 So aber MünchKomm/Damrau (4. Aufl) § 1288 Rn 5.
164
Staudinger/Wiegand (2001) § 1288 Rn 4; Erman/L Michalski (12. Aufl) § 1288 Rn 2; Soergel/Habersack (13. Aufl) § 1288 Rn 5, § 1280 Rn 9. 165 RGZ 102, 385, 386; 148, 166, 170 f. 166 vTuhr, Der Allgemeine Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts, II 2 § 77 S 197 f.
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auch ohne dies kann der Zedent von einer anstehenden Offenlegung und Beitreibung durch den neuen Gläubiger zu benachrichtigen sein, damit er Einwendungen gegen die Verwertungsbefugnis vorbringen, zumindest aber sich bemühen kann, die ihm drohenden weitreichenden Folgen einer Offenlegung dadurch abzuwenden, daß er die fälligen Beträge der gesicherten Forderung zahlt (Rechtsgedanken der §§ 1273 Abs 2, 1234).167 Der Sicherungsnehmer seinerseits erlangt die nach außen hin uneingeschränkte Forderungszuständigkeit und ist für die Verwertung nicht an die Vorgaben und Beschränkungen des Pfandrechts gebunden. Wegen dieser umfassenden Rechtsposition verbietet es sich, eine an § 1280 gescheiterte Pfandrechtsbestellung nach § 140 in eine Sicherungsabtretung umzudeuten.168 Wie bei jeder fiduziarischen Sicherheit finden sich die entscheidenden Abreden über den Eintritt des Sicherungsfalles, die Herausgabe eines etwaigen Erlösüberschusses und die Rückgewähr der Sicherheit nach Fortfall oder sonstiger Erledigung des Sicherungszweckes im schuldrechtlichen Sicherungsvertrag. Mit der Struktur der Sicherungsabtretung nicht vereinbaren ließe es sich, die Stellung des Sicherungsnehmers bei Tilgung der gesicherten Forderung auf die eines bloßen Pfandgläubigers abzuschwächen und seine Rechte ohne weiteres erlöschen zu lassen. Es bedarf daher, haben die Parteien die Sicherungszession nicht ausdrücklich auflösend bedingt gestaltet, einer Rückübertragung auf den Sicherungsgeber.169 V.
Konfliktlagen
Wollen mehrere Sicherungsnehmer auf ein und dieselbe Sicherheit zugreifen, ist Streit darüber, wer von ihnen das geltend gemachte Sicherungsrecht für sich beanspruchen kann, vorprogrammiert. Diese Situation ist für globale Sicherungszessionen, die den gesamten gegenwärtigen und künftigen Forderungsbestand des Sicherungsnehmers erfassen, sowie für (antizipierte) Sicherungsübereignungen, die dem Sicherungsgeber noch nicht gehörende Sachen einbeziehen, nachgerade typisch. Rechtlich geht es um die Klärung der Wirksamkeit oder Unwirksamkeit mehrerer (Voraus-)Verfügungen des Sicherungsgebers in bezug auf ein und dasselbe Vermögensobjekt. 1.
Anfängliche Übersicherung
Will sich ein Gläubiger Vorteile dadurch verschaffen, daß er den Schuldner zur Stellung möglichst umfassender Sicherheiten veranlaßt, kann dies schon bei Abschluß der Sicherungsabrede zu seiner Übersicherung führen. Dadurch werden neben den Interessen des Schuldners, der in seiner wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit beschränkt wird („Knebelung“), auch die anderer Gläubiger berührt, denen wesentliche Vermögensbestandteile des Schuldners als Haftungsgrundlage entzogen sind. Bei formularmäßigen Sicherungsvereinbarungen kann über § 307 regulierend eingegriffen werden, wobei die Rechtsprechung nicht nur Klauseln aus dem kaufmännischen Verkehr170 zu überprüfen hatte. So ist bei Ratenkreditverträgen eine 167 BGH NJW 1995, 2289, 2290; NJW 1992, 2626, 2627; ZIP 2005, 1021, jeweils zur Lohnabtretung. 168 So aber Heck, Grundriß des Sachenrechts (1930) 482.
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169
RGZ 102 aaO; Serick II S 266; aA Heck aaO. 170 BGHZ 109, 240, 245 ff; BGH WM 1994, 104, 105 zur Globalzession; BGHZ 94, 105, 113 ff; 98, 303, 310 ff zum verlängerten Eigen-
V. 2.
Konfliktlagen Nachträgliche Übersicherung
471
Abtretung der gegenwärtigen und künftigen Lohn- und Sozialleistungsansprüche des abhängig beschäftigten Schuldners üblich. Solche Abreden, auch wenn sie nur den pfändbaren Teil des Arbeitseinkommens erfassen, sind von existentieller Bedeutung für ihn und seine weitere Kreditwürdigkeit. Sie halten einer Inhaltskontrolle nur stand, wenn sie den Zweck und den Umfang der Zession sowie die Voraussetzungen, unter denen der Verwender von ihr Gebrauch machen darf, hinreichend eindeutig bestimmen und zu einem vernünftigen, die schutzwürdigen Belange beider Vertragspartner angemessen berücksichtigenden Interessenausgleich führen.171 Daneben kann sich eine Unwirksamkeit aus § 138 ergeben. Eine Übersicherung ist sittenwidrig, wenn bereits bei Vertragsschluß gewiß ist, daß im noch ungewissen Verwertungsfall ein auffälliges Mißverhältnis zwischen dem realisierbaren Wert der Sicherheit und der gesicherten Forderung bestehen wird und eine verwerfliche Gesinnung des Sicherungsnehmers, insbesondere Rücksichtslosigkeit gegenüber den berechtigten Belangen des Sicherungsgebers, festzustellen ist.172 Das Verdikt der Sittenwidrigkeit ist aber nur ein stumpfes Schwert in der Hand des Sicherungsgebers, der im Prozeß neben den subjektiven Voraussetzungen des § 138 auch das von den Besonderheiten des Einzelfalles abhängige173 „auffällige Mißverhältnis“ darzulegen und zu beweisen hat. Umgekehrt hilft dem Sicherungsnehmer die Vereinbarung einer Mantelzession oder -übereignung mit der Verpflichtung des Schuldners, zu einem späteren Zeitpunkt Forderungen bestimmter Art und Höhe abzutreten oder Sachen zu übereignen, nur wenig weiter, um einer Übersicherung vorzubeugen. Gerade in der Krise läuft er Gefahr, daß über das Sicherungsgut anderweitige Verfügungen getroffen werden, die er sich nach dem Prioritätsprinzip entgegenhalten lassen muß. 2.
Nachträgliche Übersicherung
Wesentlich intensiver sind die Fragen erörtert worden,174 die sich daraus ergeben, daß die dem Gläubiger zur Verfügung gestellten Sicherheiten in ihrem Wert oder Bestand unverändert bleiben oder sogar anwachsen, während die gesicherte Forderung durch die Erbringung von Tilgungsleistungen abnimmt. In der Diskussion, wie dieser „Schieflage“ zwischen Sicherheit und gesicherter Forderung, die bei den geborenen Sicherheiten aufgrund des dort geltenden Akzessorietätsprinzips von vornherein ausgeschlossen ist, zu begegnen ist, hat der Bundesgerichtshof – Großer Senat für Zivilsachen175 – einen vorläufigen Schlußpunkt gesetzt und sich dabei auf die Grundstrukturen der fiduziarischen Sicherheiten besonnen, die es entbehrlich machen, von einer Unwirksamkeit auch der abstrakten Verfügungsgeschäfte (Sicherungsübereignung, Sicherungszession) auszugehen. Werden die Sicherheiten ganz oder teilweise nicht mehr benötigt, hat der Besteller einer formularmäßigen, revolvierenden Globalsicherheit mit Blick auf die Treuhandnatur des Sicherungsvertratumsvorbehalt; BGHZ 117, 374, 377; 124, 371, 376 f; 124, 380, 387 zur Sicherungsübereignung eines Warenlagers; die Entscheidungen sind in den Voraussetzungen, die an die Wirksamkeit der Übertragung einer Globalsicherheit zu stellen sind, teilweise überholt durch BGHZ 137, 212. 171 BGHZ 108, 98, 105.
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BGH NJW 1998, 2047. BGH aaO. 174 Vgl die Darstellungen bei Staudinger/ Sack (2003) § 138 Rn 265 ff; Staudinger/ Busche (2005) Einl 78 ff zu §§ 398 ff; Staudinger/Beckmann (2004) § 449 Rn 120 ff. 175 BGHZ 137, 212 ff. 173
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Eckpfeiler des Zivilrechts Recht der Kreditsicherung
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ges selbst dann einen schuldrechtlichen Freigabeanspruch, den er gegenüber dem Sicherungsnehmer geltend machen kann, wenn der Sicherungsvertrag dazu keine ausdrückliche Regelung enthält. Dieser Freigabeanspruch läßt sich nicht – etwa durch ermessensabhängige Regelungen – zugunsten des Sicherungsgebers beschränken. Entgegenstehende Abreden sind unwirksam, ohne die Wirksamkeit der Sicherungsabtretung oder der Sicherungsübereignung als solche zu berühren. Auch eine zahlenmäßig festgelegte Deckungsgrenze – dh eine Grenze zur Feststellung der Übersicherung – sowie eine Festlegung des Maßstabes für die Bewertung des Sicherungsgutes sind keine Wirksamkeitsvoraussetzungen für das Verfügungsgeschäft. Fehlt es an der Festlegung der Deckungsgrenze oder ist diese unangemessen, beträgt sie – unter Berücksichtigung der Kosten für Verwaltung und Verwertung der Sicherheit – 110% der gesicherten Forderung. Die Grenze für das Entstehen eines Freigabeanspruchs liegt regelmäßig bei 150% des Schätzwertes des Sicherungsgutes (§ 237 S 1) – das ist grundsätzlich der Marktpreises im Zeitpunkt der Entscheidung über das Freigabeverlangen – oder des Nennwertes der abgetretenen Forderungen.176 3.
„Vertragsbruch“
Nicht jeder umfassende Sicherheitenbestand muß indes zugleich eine Übersicherung des Gläubigers bedeuten. Dennoch kann es zu Problemen führen, wenn ein Gläubiger sich im Vorwege praktisch das gesamte freie Vermögen des Schuldners „reserviert“ und dies noch dazu nach außen nicht in Erscheinung tritt. Insbesondere bei einer stillen Globalzession haben spätere Gläubiger das Nachsehen. Eine wiederholte Sicherungsabtretung geht ins Leere, weil die Rechtszuständigkeit vom zedierenden Schuldner längst auf den Globalzessionar übergegangen ist. Für eine Teilung der Forderung zwischen beiden Gläubigern oder eine Prüfung, zu welcher gesicherten Forderung die größere „Sachnähe“ besteht, ist angesichts des geltenden Prioritätsprinzips ebensowenig Raum wie für die Überlegung, beim verlängerten Eigentumsvorbehalt die Kaufpreisforderung als Surrogat der Vorbehaltsware anzusehen.177 Der Schuldner ist damit vor die Wahl gestellt, auf weiteren Kredit zu verzichten, was angesichts der Üblichkeit und wirtschaftlichen Notwendigkeit von verlängerten Eigentumsvorbehalten im kaufmännischen Verkehr kaum durchzuhalten ist, oder den Umstand einer Globalzession zu verschweigen und damit vertragliche Pflichten gegenüber seinen Lieferanten zu verletzen, wenn nicht sogar einen strafbaren Betrug zu begehen. Weiß der Gläubiger – in der Regel die Bank als Geldkreditgeberin – dies oder nimmt er den drohenden „Vertragsbruch“ zumindest billigend in Kauf, so ist die Globalzession nach §§ 134, 138 nichtig, wenn nicht mit dem Schuldner vereinbart ist, daß Forderungen, die von einem branchenüblichen verlängerten Eigentumsvorbehalt erfaßt werden, von der Abtretung ausgenommen sind oder letztere durch das Erlöschen des Eigentumsvorbehalts aufschiebend bedingt ist (dingliche Vorrangs- oder Verzichtklausel). Bloße schuldrechtliche Freigabeoder Verzichtsklauseln genügen nach der Rechtsprechung nicht, weil sie die Durchsetzung der Rechte des Vorbehaltsverkäufers erschweren und diesem das Insolvenzrisiko des Globalzessionars aufbürden.178 176
Ie BGHZ aaO 234 ff. BGHZ 30, 149, 151 f; 32, 361, 363 f; vgl ferner Serick aaO IV S 253 ff, 363 f, 396 ff. 177
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178
BGHZ 30, 149, 153; 32, 361, 365 ff; 72, 308, 312; 98, 303, 314 f.
VI. 1.
Hypothek und Sicherungsgrundschuld Einführung
VI.
Hypothek und Sicherungsgrundschuld
1.
Einführung
473
Auch die Vorschriften über Hypothek, Grundschuld und Rentenschuld lassen die drei Grundprinzipien des Pfandrechts – Publizität, Spezialität und Priorität – erkennen. Die Regelungen sind als gesetzgeberische Reaktion auf die Schwächen des römischen Rechts zu verstehen, das neben der formlosen „hypotheca“ die Erstreckung (überwiegend gesetzlicher) Pfandrechte auf das gesamte gegenwärtige und künftige Vermögen des Schuldners sowie Rangprivilegien kannte, die bestimmten jüngeren Pfandrechten den Vorzug vor älteren gaben.179 Dadurch erhielt der Gläubiger für seine Forderung letztlich nur eine geringe Absicherung. Denn mangels eines Publizitätsaktes wurde die Pfandrechtsbestellung nicht nach außen sichtbar, so daß er nicht wissen konnte, ob die Sache bereits mit einem anderen Pfandrecht belastet war. Zudem mußte er stets damit rechnen, selbst mit einem erstrangigen Recht von einem später entstandenen, aber bevorrechtigten Pfandrecht aus seiner günstigen Rechtsposition verdrängt zu werden. Für das Bürgerliche Gesetzbuch bestand daher das Bestreben, diese für den Gläubiger nachteiligen Folgen nicht in das neu zu schaffende Immobiliarpfandrecht zu übernehmen. Die dafür wesentlichen Bestimmungen sind in den §§ 1113 ff und darüber hinaus im allgemeinen Liegenschaftsrecht verankert. Die §§ 873 ff enthalten die tragenden Grundsätze für die rechtsgeschäftliche Entstehung, Aufhebung, Übertragung und inhaltliche Änderung des Rechts an einem Grundstück, für die Rangverhältnisse und deren Änderung sowie für den Verkehrsschutz, dem in den §§ 891 ff (iVm § 1138, 1155) durch eine Vermutung für die Richtigkeit des Grundbuchs und durch den öffentlichen Glauben an das Grundbuch Rechnung getragen wird. Zur Begründung eines dinglichen Rechts an einem Grundstück, das dem Gläubiger als Sicherheit dienen soll, bedarf es demnach der Einigung und der Buchung im Register, wobei letztere als Publizitätsakt an die Stelle des Besitzes beim Fahrnispfand getreten ist. Die Vorschrift des § 873 vereint auf diese Weise das römisch-rechtliche Konsensprinzip mit dem deutsch-rechtlichen Eintragungsprinzip.180 Pfandrechtsprivilegien steht das Prioritätsprinzip entgegen. Dem Spezialitätsprinzip wiederum wird nur genügt, wenn die Belastung eines (Einzelpfandrecht) oder mehrerer (Gesamtpfandrecht) bestimmter Grundstücke durch eine daraus zu hebende bestimmte Geldsumme (§§ 1113, 1132, 1191, 1199) vereinbart und eingetragen ist. Dadurch wird eingegrenzt, welcher Teil des Vermögens des Schuldners mit welchem Kapitalbetrag zuzüglich Nebenleistungen (Zinsen, Kosten) dem Gläubiger dinglich verhaftet ist; das schließt Generalpfandrechte nach römisch-rechtlichem Muster aus. Die liegenschaftsrechtlichen Regelungen werden außerhalb des Bürgerlichen Gesetzbuches durch die den Buchungsakt betreffenden formell-rechtlichen Vorschriften der Grundbuchordnung sowie – im Falle der Verwertung des Grundstückes – durch das Gesetz über die Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung und die Vorschriften der Zivilprozeßordnung ergänzt. Die so entstandenen Grundpfandrechte sichern den Gläubiger in zweifacher Hinsicht. Zum einen erlangt er eine dingliche Verwertungsberechtigung, aufgrund
179 Ausführliche Darstellung bei Heck, Grundriß des Sachenrechts 231 ff.
180
Ie Staudinger/Gursky (2000) § 873 Rn 1 ff. Sibylle Kessal-Wulf
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derer er im Wege der Zwangsvollstreckung Befriedigung aus dem belasteten Grundstück suchen kann. Als Vollstreckungstitel genügt das Urteil gegen den Eigentümer auf Duldung der Zwangsvollstreckung. Auch dieses ist entbehrlich, wenn sich der Eigentümer – wie häufig – bei der Bestellung des Grundpfandrechts oder zu einem späteren Zeitpunkt in notarieller Urkunde der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen hat (§ 794 Abs 1 Nr 5 ZPO). Zum anderen kann das Grundpfandrecht als dingliches Recht weder durch Veräußerung des Grundstücks noch durch Zwangsvollstreckungsmaßnahmen anderer, nicht gesicherter Gläubiger des Eigentümers beeinträchtigt werden. Im Fall der Zwangsversteigerung sind aus dem Erlös vorab Hypothek oder Grundschuld zu tilgen bzw vom Ersteher des Grundstücks zu übernehmen. Sofern der betreibende Gläubiger allerdings seinerseits aufgrund einer Hypothek oder Grundschuld vollstreckt, gilt das jedoch nur für die seinem Recht vorgehenden Grundpfandrechte. Nachrangige Rechte fallen, soweit der Erlös zu ihrer Befriedigung nicht ausreicht, in der Zwangsversteigerung aus und erlöschen. Damit wird neben dem Verkehrswert des belasteten Grundstücks der für das Verhältnis mehrerer Realgläubiger zueinander maßgebliche Rang des Grundpfandrechts zum maßgeblichen Kriterium für die Entscheidung des Sicherungsnehmers, ob er dem Sicherungsgeber den benötigten Kredit gewähren will. 2.
Grundstrukturen
Im Ausgangspunkt sind Hypothek, Grundschuld und Rentenschuld wesensgleiche Rechte. Sie stellen für den Gläubiger drei mögliche Modelle der grundpfandrechtlichen Sicherung dar. Ihr gemeinsamer Inhalt ist die dingliche Belastung eines Grundstücks mit einer daraus zu zahlenden Geldsumme. Ihre innere Verwandtschaft zeigt sich daran, daß jedes der Pfandrechte in ein anderes von ihnen verwandelt werden kann, ohne daß es dazu der Zustimmung im Range gleich- oder nachstehender Berechtigter bedürfte (§§ 1186 S 2, 1198 S 2, 1203 S 2181). Das betrifft nicht nur rechtliche Verschiebungen innerhalb eines Modells, beispielsweise die Umwandlung einer Sicherungshypothek in eine gewöhnliche Hypothek oder umgekehrt. Es ist ebenso zulässig, eine Hypothek zur Grundschuld oder eine Grundschuld zur Hypothek zu machen. Dies geschieht entweder durch eine rechtsgeschäftliche Vereinbarung zwischen Eigentümer und Pfandgläubiger, wobei die Inhaltsänderung stets der Eintragung in das Grundbuch bedarf, oder durch eine Umwandlung kraft Gesetzes, wie sie etwa in den §§ 1163 Abs 1 S 2, 1163 Abs 2, 1177 vorgesehen ist. Allerdings ist die erneute Umwandlung einer einmal entstandenen Eigentümergrundschuld in eine forderungslose Eigentümerhypothek oder in eine dem Eigentümer selbst zustehende, mit einer Forderung unterlegte Hypothek ausgeschlossen. Der Grund dafür liegt in der strengen Akzessorietät der Hypothek. Da es regelmäßig keine Hypothek ohne gesicherte Forderung geben kann,182 hat es im zuerst genannten Fall schon deshalb bei der Eigentümergrundschuld zu verbleiben. Im zweiten Fall scheitert die Umwandlung in eine Hypothek schlicht daran, daß der Eigentümer keine zu sichernde Forderung gegen sich selbst zu begründen vermag. Zulässig wäre es jedoch, die Eigentümergrundschuld mit einer Forderung des Eigentümers gegen eine dritte Person zu verbinden – mit der Folge, daß die eigene
181
Beachte aber §§ 877, 876.
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182
Vgl aber noch unten unter VI 3 a.
VI. 2.
Hypothek und Sicherungsgrundschuld Grundstrukturen
475
Forderung mit dem eigenen Grundpfandrecht besichert wird – und auf diese Weise eine Hypothek des Eigentümers gemäß § 1177 Abs 2 zu schaffen.183 Damit treten zugleich die Unterschiede zwischen den einzelnen Grundpfandrechten hervor. Lassen sich Grundschuld (§ 1191) und Rentenschuld (§ 1199) danach voneinander abgrenzen, ob eine Kapitalhaftung des Grundstücks begründet worden oder in regelmäßig wiederkehrenden Terminen eine bestimmte Geldsumme daraus zu zahlen ist, spiegeln Hypothek einerseits und Grundschuld andererseits die rechtsgeschichtliche Entwicklung bis zum Jahre 1900 wider. Es handelt sich zwar jedes Mal um ein Grundpfandrecht, das aber nach römisch-rechtlicher Prägung forderungsabhängig ist, während das deutsche Recht das selbständige Pfandrecht kannte. Der Gesetzgeber wollte beiden Pfandrechtsbegriffen Rechnung tragen und hat sowohl die isolierte Realobligation (Grundschuld) als auch die akzessorische Hypothek in das Bürgerliche Gesetzbuch aufgenommen184 und dem Rechtsverkehr dadurch verschiedene Möglichkeiten der grundpfandrechtlichen Belastung eines Grundstückes angeboten. Welche praktische Bedeutung er indes der Grundschuld beigemessen hat, zeigt die Gesetzessystematik, die sie als bloßes „Anhängsel“ der Hypothek begreift. Der Schwerpunkt liegt in den §§ 1113 ff auf den Regelungen über die Hypothek. Diese setzt die Reihe forderungsabhängiger Pfandrechte fort, wie sie schon für die Verpfändung beweglicher Sachen und Rechte vorgesehen sind. Nach Auffassung des historischen Gesetzgebers gebührte der Hypothek der Platz als geborener dinglicher Sicherheit; der Einsatz eines abstrakten Pfandrechts als Mittel der Kreditsicherung war aus seiner Sicht zu vernachlässigen. Folgerichtig sind der Grundschuld in den §§ 1191 ff nur einige wenige Bestimmungen gewidmet. Auf sie sind die Vorschriften über die Hypothek entsprechend zu übertragen, soweit sich dies nicht deshalb verbietet, weil die Grundschuld keine Forderung voraussetzt. Die Rechtswirklichkeit hat aber auch insoweit die gesetzgeberischen Vorstellungen überholt. Statt der Hypothek ist die Grundschuld zu dem wesentlichen kreditrechtlichen Instrumentarium geworden. An die Stelle der für die Hypothek vorausgesetzten Forderungsabhängigkeit ist eine schuldrechtlich begründete „Quasi-Akzessorietät“ getreten, die als typisches Merkmal der Sicherungsgrundschuld grundpfandrechtliche Sicherung und besicherte Forderung miteinander verbindet, ohne daß dies – anders als bei der Hypothek – im Grundbuch zum Ausdruck kommt. Für den Rechtsanwender führt dies gleich zweifach zu Problemen. Nicht nur ist das Prüfungsschema für die Grundschuld umständlich, weil zunächst die für die Hypothek einschlägigen Vorschriften herangezogen und anschließend auf ihre Tauglichkeit für die Grundschuld untersucht werden müssen. Zusätzlich sind rechtliche Fragen, die sich für die Hypothek bereits aus dem Gesetz beantworten, von der dinglichen Ebene in die Sicherungsvereinbarung verlagert. Typisches Beispiel dafür ist die Problematik, ob und auf welche Weise dem Grundschuldgläubiger vom Eigentümer des belasteten Grundstücks Einwendungen gegen die persönliche Forderung entgegengehalten werden können.185
183 So zu Recht Staudinger/Wolfsteiner (2002) § 1198 Rn 9, zB um eine Abtretung der Forderung vorzubereiten. 184 Die gemeinrechtliche Lehre von der Duplizität der Pfandrechtsbegriffe hatte schon zuvor
in die preußischen Gesetze vom 5. 5. 1872 Eingang gefunden; vgl Heck, Grundriß des Sachenrechts 340. 185 Dazu unten unter VI 4.
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Eckpfeiler des Zivilrechts Recht der Kreditsicherung
476
3.
Besonderheiten
a) Brief- und Buchrechte Die Verkehrsfähigkeit der Grundpfandrechte wird durch ihre Verbriefung gefördert, welche die Übertragung des Rechts unter Aufrechterhaltung der Rechtswirkungen der Grundbucheintragung vereinfacht und erleichtert (§§ 1154 Abs 1, 1155), indem die Eintragung des Gläubigerwechsels durch die Übergabe des Briefes ersetzt wird. Der vom Grundbuchamt ausgestellte Brief ist sozusagen Repräsentant des Grundbuches,186 weil er im Interesse der Verkehrserleichterung bei Rechtsgeschäften, die das Grundpfandrecht betreffen, dessen Stelle einnimmt. Der Gläubiger erwirbt die Hypothek oder Grundschuld erst mit der Übergabe des Briefes (§§ 1117, 1154, 1192 Abs 1) und benötigt diesen später zur Geltendmachung seines Pfandrechts (§§ 1160, 1192 Abs 1). Gemäß § 1116 Abs 1 ist die Erteilung eines Briefes als Regelfall vorgesehen. Sie kann indes durch Vereinbarung der Parteien und Eintragung in das Grundbuch ausgeschlossen werden (§ 1116 Abs 2), was in der Praxis fast ausnahmslos geschieht, so daß in diesen Fällen Buchpfandrechte zur Entstehung gelangen. Stimmt der Inhalt des Grundbuches mit dem des Briefes nicht überein, ist wie folgt zu unterscheiden: Der richtige Brief, aus dem die Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit des Grundbuchs hervorgeht, zerstört dessen öffentlichen Glauben (§§ 1140, 1192 Abs 1). Hingegen genießt der unrichtige Brief selbst keinen öffentlichen Glauben, so daß der zutreffende Inhalt des Grundbuches maßgeblich bleibt. Der Erwerber kann sich gegenüber dem richtigen Grundbuch also nicht auf den unrichtigen Brief berufen. Bei der Grundschuld läßt sich die Umlauffähigkeit noch erhöhen, indem der das dingliche Recht verkörpernde Brief als Inhaberpapier ausgestellt wird (§ 1195); es ist dann im Brief keine bestimmte Person namentlich bezeichnet, sondern jeder Inhaber des Briefes legitimiert. Eine solche Inhabergrundschuld wird nicht nach §§ 1154, 1192 Abs 1, sondern nach den Regeln über die Übereignung einer beweglichen Sache übertragen (§§ 929 ff).187 Kein Verkehrsrecht ist hingegen die Sicherungshypothek, die deshalb nur Buchhypothek sein kann (§§ 1184, 1185). Bei ihr besteht eine besonders enge Verbindung zwischen dinglichem Recht und gesicherter Forderung. Es sind all jene Bestimmungen unanwendbar, die sonst im Interesse der gesteigerten und gesicherten Verkehrsfähigkeit der Hypothek deren Erwerb und Geltendmachung erleichtern. Eben dieses Interesse führt bei der Verkehrshypothek dazu, daß sie nach § 1138 gutgläubig erworben werden kann, wenn die Abtretung der Forderung – nach § 1153 an sich zwingende Voraussetzung des Hypothekenübergangs – nicht wirksam erfolgen konnte, etwa weil die Forderung in Wahrheit nicht entstanden oder zwischenzeitlich getilgt ist. Das auf diese Weise gutgläubig erworbene dingliche Recht ist, obgleich die nicht existente Forderung vom Gesetz lediglich zum Zwecke des dinglichen Rechtsübergangs fingiert und nicht etwa tatsächlich begründet wird, ein Grundpfandrecht mit dem Charakter einer („forderungsentkleideten“) Hypothek.188 Bei den Sicherungshypotheken, zu denen die Wertpapierhypotheken (§ 1187), die Höchstbetragshypotheken (§ 1190)
186 So bereits Staudinger/Kober 1 § 1116 Anm I 1. 187 Ie Staudinger/Wolfsteiner (2002) § 1195 Rn 9.
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188 MünchKomm/Eickmann (4. Aufl) § 1138 Rn 16.
VI. 3.
Hypothek und Sicherungsgrundschuld Besonderheiten
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und die gesetzlichen Zwangs- und Arresthypotheken (§§ 866, 932 ZPO) gehören, ist die genannte Vorschrift des § 1138 ausgeschaltet. b) Eigentümerrechte Grundpfandrechte können auch dem Eigentümer selbst zustehen. Der Vorteil liegt darin, daß er sich auf diese Weise einen bestimmten Rang sichern kann, sei es „auf Vorrat“, um das Grundpfandrecht zu einem späteren Zeitpunkt zur Kreditsicherung einzusetzen (Rangreservierung), sei es durch „Stehenlassen“, um ein nicht mehr valutierendes Pfandrecht reaktivieren und erneut als Mittel der Kreditbeschaffung verwenden zu können (Rangwahrung). Das Aufrücken nachrangiger Pfandgläubiger wird verhindert, die dadurch nicht benachteiligt werden, weil sie lediglich Anspruch auf eine Sicherheit mit der Rangstelle haben, wie sie ihnen bei Abschluß des Kreditgeschäfts versprochen worden ist. Wird bei der Bestellung nachrangiger Grundpfandrechte vereinbart, daß der Eigentümer verpflichtet sein soll, die ihm durch Forderungstilgung zufallende Eigentümergrundschuld löschen zu lassen, kann dem Risiko pflichtwidriger anderweitiger Verfügungen durch die Eintragung einer Vormerkung vorgebeugt werden (§ 1179). In dieses geschlossene, in sich stimmige System von Eigentümer- und Fremdpfandrechten greifen die §§ 1179a und b (iVm §§ 1192 Abs 1, 1196 Abs 3) ohne zwingende Notwendigkeit ein, indem sie unter den dort genannten Voraussetzungen dem Fremdpfandrechtsgläubiger kraft Gesetzes einen Anspruch auf Löschung eines vor- oder gleichrangigen Eigentümerpfandrechts geben.189 Davon abgesehen, kommt es zu Veränderungen in der Rangordnung nur, wenn ein Grundpfandrecht aus anderen Gründen gänzlich entfällt, etwa bei seiner Aufhebung mit Zustimmung des Eigentümers (§§ 1183, 1192 Abs 1). Die Eigentümergrundschuld (§ 1196) findet wie die Eigentümerhypothek (§ 1177) im Gesetz ausdrückliche Erwähnung. Es handelt sich um echte Grundpfandrechte,190 die alle Rechte und Verfügungsmöglichkeiten umfassen, die auch ein Fremdpfandrecht seinem Gläubiger gewährt. Ihr Inhalt ist unverändert auf die Zahlung einer bestimmten Geldsumme aus dem Grundstück gerichtet. Allerdings enthält § 1197 Abs 1 eine wesentliche Beschränkung: Der Eigentümer kann sich wegen des Pfandrechts nicht iSd §§ 1147, 1192 Abs 1 aus dem Grundstück befriedigen. Ihm fehlt für die Dauer seiner „doppelten Rechtsinhaberschaft“ die verfahrensrechtliche Befugnis, die Zwangsvollstreckung zu betreiben. Dadurch soll verhindert werden, daß nachrangig gesicherte Gläubiger mit ihren Rechten in der Zwangsverseigerung ausfallen und auf diese Weise ausgeschaltet werden, während der Eigentümer sein Grundstück zu einem geringen Preis zurückersteht.191 Die Vorschrift des § 1196 regelt die offene Eigentümergrundschuld, die sich ein Eigentümer an seinem Grundstück bestellt. Dafür genügt die rechtsgeschäftliche Erklärung192 gegenüber dem Grundbuchamt, daß die Grundschuld für ihn eingetragen werden soll, nebst der Eintragung selbst. Ein Eigentümerpfandrecht ent189
Eingeführt durch Gesetz v 22. 6. 1977 (BGBl I 998); deutliche und berechtigte Kritik bei Staudinger/Wolfsteiner (2002) § 1179a BGB Rn 2 ff und § 1163 Rn 6 ff. 190 BGHZ 64, 316, 318 f. 191 Mot III 679, 734; Prot III 573: BGHZ aaO; BGHZ 103, 30, 37: Die Vorschrift steht daher
der Vollstreckung durch den Pfandgläubiger einer Eigentümergrundschuld nicht entgegen. 192 Staudinger/Gursky (2000) § 873 Rn 213; aA Staudinger/Wolfsteiner (2002) § 1196 Rn 4: reine Verfahrenshandlung (Prozeßhandlung) ohne materiell-rechtlichen Charakter.
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Eckpfeiler des Zivilrechts Recht der Kreditsicherung
478
steht aber auch, wenn die Einigung über die Begründung eines Fremdpfandrechts fehlschlägt, das Recht jedoch eingetragen wird und jedenfalls die Willenserklärung des Eigentümers wirksam auf die Bestellung eines entsprechenden Grundpfandrechts gerichtet ist (§ 140193). Weiter ist ein Grundpfandrecht Eigentümergrundschuld, wenn die Forderung, für die eine Hypothek bestellt ist, nicht zur Entstehung gelangt (§ 1163 Abs 1 S 1: anfängliche Eigentümergrundschuld), später erlischt (§ 1163 Abs 1 S 2: nachträgliche Eigentümergrundschuld), der Gläubiger im Aufgebotsverfahren ausgeschlossen wird (§ 1170), auf die Hypothek verzichtet (§ 1168), ihm der Brief noch nicht übergeben worden ist (§ 1163 Abs 2: vorläufige Eigentümergrundschuld) oder in den Fällen des § 1177 Abs 1, wenn sich die Hypothek mit dem Eigentum in einer Person vereinigt, ohne daß dem Eigentümer zugleich die Forderung zusteht. Kennzeichen der Eigentümergrundschuld ist mithin die Trennung zwischen Grundpfandrecht und Forderung, zu der es aus den angeführten Gründen kommen kann. Steht hingegen dem Eigentümer auch die Forderung zu, die er häufig im Wege des § 1143 Abs 1 erwirbt, handelt es sich um eine Eigentümerhypothek, die allerdings den Regeln über die Grundschuld folgt, solange sie dem Eigentümer zusteht (§ 1177 Abs 2). Der maßgebliche Unterschied zeigt sich in der Übertragung des Eigentümerpfandrechts. Während die Grundschuld (isoliert) abgetreten werden kann, ist für die Hypothek § 1153 Abs 2 zu beachten. 4.
Die Sicherungsgrundschuld
Die gesetzliche Regelung der Grundschuld entspricht der der Verkehrshypothek, soweit sich nicht daraus etwas anderes ergibt, daß die Grundschuld keine Forderung voraussetzt (§ 1192). Das bedeutet die Unanwendbarkeit aller Bestimmungen, die die Akzessorietät der Hypothek bedingen oder aus ihr folgen. Ist die Forderung nicht entstanden oder – durch Zahlung oder in anderer Weise – untergegangen, hat das grundsätzlich keinen Einfluß auf Entstehung und Fortbestand der Grundschuld.194 Wird die Grundschuld als Kreditsicherheit eingesetzt, kann die Verbindung zur Forderung allein durch die Sicherungsabrede hergestellt werden,195 die insoweit als „Akzessorietätsersatz“ dient, dem sicherungsweise gestellten Grundpfandrecht die notwendigen rechtlichen Konturen gibt und auf schuldrechtlicher Ebene die Folgen ihrer Abstraktheit zu überwinden hilft. Mit ihrer Hilfe lassen sich Fragen beantworten, die sich für die Hypothek aufgrund der vom Gesetz bereitgestellten Vorschriften gar nicht erst ergeben. So wirkt sich eine Befriedigung des Gläubigers auf die Hypothek unterschiedlich aus, je nachdem, ob sie vom persönlichen Schuldner der Forderung oder vom mit diesem nicht identischen Eigentümer veranlaßt ist. Leistet der Schuldner an den Gläubiger, so erlischt die gesicherte Forderung. Folglich kann – mit der Ausnahme des § 1164 – auch die Hypothek nicht fortbestehen. Sie fällt dem Eigentümer zu und wandelt sich in eine Eigentümergrundschuld (§§ 1163 Abs 1, 1177 Abs 1). Leistet hingegen der Eigentümer, der nicht zugleich persönlicher Schuldner ist, an den Gläubiger, wird dadurch die Forderung nicht getilgt, sondern geht auf den zahlenden Eigentümer als neuen Gläubiger über (§ 1143).196 Dieser erwirbt mit 193 AA das RG in st Rspr; vgl RGZ 52, 111; 54, 83; 68, 101; 70, 353; 78, 64; 106, 136. 194 BGHZ 105, 154, 157; zur Sittenwidrigkeit
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der Grundschuldbestellung vgl oben unter II 3 aE. 195 Siehe bereits oben unter I 2. 196 Siehe bereits oben unter I 4 a.
VI. 4.
Hypothek und Sicherungsgrundschuld Die Sicherungsgrundschuld
479
der fortbestehenden Forderung gemäß § 1153 auch die Hypothek als Sicherheit am eigenen Grundstück (§ 1177 Abs 2). Anders bei der Grundschuld: Hier entsteht bei Zahlung auf das dingliche Recht eine Eigentümergrundschuld (§§ 1163 Abs 1, 1192 Abs 1).197 Der Bestand der persönlichen Forderung bleibt unberührt, ihr Übergang kraft Gesetzes ist jedoch ausgeschlossen.198 Eine Zahlung auf die Forderung wiederum löst nur einen schuldrechtlichen, aus dem Sicherungsvertrag abzuleitenden Rückgewähranspruch aus, der auf Aufhebung (Löschung) gemäß §§ 875, 1183, 1192 Abs 1, auf Verzicht (§§ 1168, 1192 Abs 1) oder auf Abtretung (§§ 1154, 1192 Abs 1) gerichtet ist.199 Ist der Eigentümer am Sicherungsvertrag nicht beteiligt, muß er sich etwaige Rückgewähransprüche abtreten lassen; ein entsprechender Anspruch darauf kann sich aus seinem Innenverhältnis zum Sicherungsgeber ableiten.200 Geht es bei lediglich teilweisem Fortfall des Sicherungszwecks darum, aus mehreren selbständigen Sicherheiten diejenige zu bestimmen, die zurückzugewähren ist, hat der Sicherungsnehmer das Wahlrecht (§§ 262 ff). Er allein entscheidet, welche Grundschulden ihm weiterhin als Sicherheit dienen sollen.201 Steht danach die freizugebende Sicherheit fest, ist es für ihn allerdings regelmäßig gleichgültig, auf welche Weise er den Rückgewähranspruch erfüllt, während für den Sicherungsgeber die damit verbundenen Rechtsfolgen von erheblicher Bedeutung sein können. Bei einer Aufhebung der Grundschuld riskiert er ein Aufrücken nachrangiger Realgläubiger, während ihm bei einem Verzicht das Grundpfandrecht unter Bewahrung seiner Rangstelle als Eigentümergrundschuld zufällt. Will er wegen der einschneidenden Wirkungen der §§ 1179a, 1179b die Entstehung eines Eigentümerrechtes vermeiden, sich eine ranggünstige Grundschuld aber als künftige Kreditunterlage erhalten, kann er unmittelbar die Abtretung an den neuen Gläubiger verlangen. Aus diesen Gründen hat er die Wahl, wie sich die Rückgewähr der Grundschuld im einzelnen gestalten soll. Jede Beschränkung dieses Rechts in Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist bedenklich, vor allem, wenn dem Sicherungsgeber dadurch der zuletzt genannte Anspruch auf Abtretung der Grundschuld genommen wird. Zweifelsohne unwirksam ist eine solche Klausel, wenn sie auch für den Fall gelten soll, daß der Sicherungsgeber das Eigentum an dem Grundstück zwischenzeitlich – etwa durch Zuschlag in der Zwangsversteigerung – verloren hat. Denn eine Rückgewähr durch Verzicht oder Aufhebung käme dann nicht dem Sicherungsgeber, sondern dem neuen Eigentümer zugute, dessen Grundstück aus seiner dinglichen Haftung entlassen wird.202 Ist der persönliche Schuldner zugleich Eigentümer des belasteten Grundstücks, will er, wenn nicht besondere Umstände zu einer anderen Beurteilung führen, mit seiner Zahlung die Forderung als „dem Kernstück der Hypothek“203 tilgen (§§ 362 ff). Daß durch die Zahlung zugleich die Haftung des Grundstücks gemindert wird, ist bloße rechtliche Nebenfolge, die sich aus der akzessorischen Natur des Grundpfandrechts ergibt, das gemäß §§ 1163 Abs 1, 1177 Abs 1 auf ihn übergeht. Bei der Grundschuld gestaltet sich die rechtliche Beurteilung schwieriger: Leistet der Schuldner und Eigentümer auf die Forderung, hat er wegen Erledigung des Sicherungszweckes den erwähnten schuldrechtlichen Rückgewähranspruch, den er 197 BGH Urt v 9. 7. 2003 – IV ZR 453/02; BGH WM 1999, 35. 198 BGHZ 80, 228, 230 im Anschluß an RGZ 150, 371, 374; BGH NJW 1987, 838. 199 BGH NJW-RR 1994, 847, 848 und ständig.
200
Eine solche Abtretung erfolgt oftmals stillschweigend; vgl BGH NJW 1991, 1821 f. 201 BGH ZIP 2000, 1390. 202 Vgl BGHZ 106, 375, 378 f. 203 BGHZ 7, 123, 126. Sibylle Kessal-Wulf
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Eckpfeiler des Zivilrechts Recht der Kreditsicherung
dem Gläubiger nach den §§ 1169, 1192 Abs 1 als Einrede entgegenhalten kann,204 sollte dieser versuchen, auch aus der Grundschuld gegen ihn vorzugehen. Eine spätere Inanspruchnahme aus der Grundschuld kann er zudem von vornherein dadurch vermeiden, daß er nur Zug um Zug gegen Rückgabe der Grundschuld leistet.205 Bei einer Leistung auf die dingliche Schuld wandelt sich zunächst das Grundpfandrecht zur Eigentümergrundschuld. Es ist regelmäßig aber auch davon auszugehen, daß im Umfang der Leistung zugleich die persönliche Schuld erlischt. Der Bundesgerichtshof206 entnimmt dies einer Auslegung der Sicherungsabrede nach ihrem Sinn und Zweck, wonach der Gläubiger die Leistung nicht zweifach, nämlich zum einen aufgrund der schuldrechtlichen Verpflichtung und zum anderen aus der dinglichen Sicherheit, erhalten soll. Aber auch bei Personenverschiedenheit zwischen Schuldner und Eigentümer gilt es bei der Grundschuld, eine doppelte Befriedigung des Gläubigers zu verhindern. Selbst wenn der Gläubiger durch die Verwertung des Grundpfandrechts den ihm zustehenden Betrag bereits erlangt hat, bleibt er Inhaber der Forderung, die durch die Erfüllung der dinglichen Schuld gerade nicht erlischt. Hier ist dem Schuldner bei einem zusätzlichen Vorgehen des Gläubigers aus der Forderung eine Einrede nach § 242 zuzubilligen. Denn es widerspricht Treu und Glauben, wenn der Gläubiger aus der formal fortbestehenden Forderung Zahlung beansprucht, obgleich er sie aus dem Erlös der Grundschuld bereits abgedeckt hat.207 Ihm ist es versagt, die rechtliche Spaltung zwischen Forderung und Pfandrecht auszunutzen und sich auf diese Weise einen nicht gerechtfertigten Vorteil zu verschaffen. VII. Schlußbetrachtung Das Kreditsicherungsrecht in seiner heutigen Form hat so manche Bewährungsprobe erfolgreich überstanden. Rechtsprechung und Literatur haben ihm auch dort rechtliche Konturen gegeben, wo gesetzliche Regelungen fehlen oder sich als unzulänglich erwiesen haben. Die Kreditpraxis hat die Bürgschaft als akzessorische Sicherheit akzeptiert, sich aber im übrigen für die fiduziarische Sicherheit als Regelfall entschieden. Diese Entwicklung hat schon bald nach Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuches eingesetzt; sie dürfte unumkehrbar sein. Wie sich gezeigt hat, sind die sich daraus ergebenden rechtlichen und tatsächlichen Probleme zu bewältigen. Begehrlichkeiten des Sicherungsnehmers, die die berechtigten Interessen des Sicherungsgebers, anderer Gläubiger oder auch des Schuldners selbst über Gebühr beeinträchtigen, kann mit den allgemeinen zivilrechtlichen Instrumentarien hinreichend begegnet werden. So fällt der abschließende Ausblick positiv aus: Für das System der Kreditsicherung steht eine tragfähige rechtliche Grundlage zur Verfügung, die den Anforderungen des modernen Wirtschaftsverkehrs aller Voraussicht nach auch künftig gerecht zu werden vermag.
204 BGHZ 106, 375, 378; BGH WM 1990, 305; ZIP 1991, 432; ZIP 2002, 1390 und ständig. 205 BGH NJW 1982, 2768, 2769 f. 206 BGH NJW 87, 838 f; NJW 1980, 2198 f; im Ergebnis ebenso, aber gegen das herrschende
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Modell der „Doppeltilgung“ Staudinger/ Wolfsteiner (2002) Vorbem 100 ff zu §§ 1191 ff BGB. 207 BGHZ 105, 154, 148 im Anschluß an RGZ 150, 371, 374.
Verbraucherschutz Beate Gsell
Systematische Übersicht I.
II.
III. 1. 2. 3. 4. 5. 6.
IV.
1. a) b) c)
I.
Entwicklung, Perspektiven und Struktur des privaten Verbraucherrechts Auslegung des angeglichenen nationalen Verbraucherrechts Instrumente des privatrechtlichen Verbraucherschutzes Informationspflichten Widerrufsrecht Halbseitig zwingende (Sonder-) Gestaltung Klauselkontrolle Beschränkung der Rechtswahlfreiheit Instrumente der Rechtsdurchsetzung Überblick über die verbraucherrechtlich geregelten Bereiche des BGB Allgemeines Schuldrecht Unbestellte Leistungen, § 241a Klauselkontrolle, §§ 305–310 Besondere Vertriebsformen, §§ 312–312f
481
488
489 490 494 494 497 500
501 502 502 503 503
aa) Haustürgeschäfte, §§ 312, 312a bb) Fernabsatzverträge einschließlich Finanzdienstleistungen im Fernabsatz, §§ 312b–d cc) Elektronischer Geschäftsverkehr, § 312e d) Widerrufs- und Rückgaberecht, §§ 355–357 e) Verbundene Verträge, §§ 358–359 2. Besonderes Schuldrecht a) Verbrauchsgüterkauf, §§ 474–479 b) Time-Sharing-Verträge, §§ 481–487 c) Verbraucherkreditrecht, §§ 491–507, §§ 358, 359, §§ 655a–655e sowie sonstige Finanzgeschäfte aa) Entwicklung, Stand und Systematik des Verbraucherkreditrechts bb) Verbraucherdarlehen einschließlich verbundener Verträge, §§ 491–498, 358–359 cc) Vermittlung von Verbraucherdarlehen, §§ 655a–655e dd) Finanzierungshilfen, §§ 499–504 ee) Ratenlieferungsverträge, §§ 505–507 ff) Sonstige Finanzgeschäfte d) Reisevertrag, §§ 651a–651m e) Gewinnzusagen, § 661a
503
509 513 515 515 515 515 519
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525 531 532 533 534 535 536
Entwicklung, Perspektiven und Struktur des privaten Verbraucherrechts*
Das in Deutschland geltende private Verbraucherrecht stellt eine junge und ungebrochener Rechtssetzungsdynamik unterworfene Materie dar. Die meisten Regelungen wurden in den letzten zwanzig Jahren geschaffen, wenige sind älter als dreißig Jahre. Zwar war der Verbraucherschutz auch dem Gesetzgeber der vorausgehenden Jahrzehnte kein völlig fremder Gedanke – man denke nur an das Abzah* Frau Wiss Mitarb Birgitt Ringwald und Herrn Akad Rat Hans Martin Schellhase danke ich für wertvolle Recherche- und Korrekturarbeit. Beate Gsell
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Eckpfeiler des Zivilrechts Verbraucherschutz
lungsgesetz (AbzG)1 aus dem Jahre 1894, das einen Ausschnitt aus dem Verbraucherkreditrecht regelt; ins Blickfeld einer breiteren rechtspolitischen Diskussion rückte der Verbraucherschutz jedoch erst Mitte des 20. Jahrhunderts, wobei die Verbraucherbotschaft des US-amerikanischen Präsidenten Kennedy aus dem Jahre 19622 als Markstein gilt. Anfang der 1970er Jahre verabschiedete die deutsche Bundesregierung einen ersten Bericht zur Verbraucherpolitik.3 Dem Pariser Gipfel von 1972 folgte 1975 das Erste Programm der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft für eine Politik zum Schutz und zur Unterrichtung der Verbraucher.4 Darin werden Rechte auf Schutz der Gesundheit und Sicherheit des Verbrauchers, auf Schutz seiner wirtschaftlichen Interessen, auf Wiedergutmachung erlittener Schäden, auf Unterrichtung und Bildung sowie auf Gehör postuliert.5 Auf nationaler Ebene mündete die Verbraucherschutzdebatte in die Verschärfung und Ausdehnung des AbzG6 sowie in den Erlass von Gesetzen, die jedoch mit Ausnahme des – nicht primär als Verbraucherschutzgesetz konzipierten – Gesetzes zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGBG)7 von 1976 punktueller Natur blieben. Zu nennen sind das Fernunterrichtsschutzgesetz (FernUSG)8 von 1976 und das Reisevertragsgesetz9 von 1979, mit dem die §§ 651a–l ins BGB eingeführt wurden. In den 1980er Jahren kam es zu einem bis heute fortwirkenden10 Stabwechsel von der nationalen auf die europäische Ebene. Waren bis Mitte der 1980er Jahre auch bereits einige verbraucherrechtlich bedeutsame europäische Rechtsakte verabschiedet worden,11 so erhielt der gemeinschaftsrechtliche Verbraucherschutz entscheidenden Schub durch die Einheitliche Europäische Akte von 1986,12 die Mehrheitsentscheidungen des Rates im Rahmen der Binnenmarktkompetenz (Art 100a Abs 1 EWGV, heute: Art 95 Abs 1 EG) ermöglichte; zugleich wurde der Verbraucherschutz im Kontext der Binnenmarktverwirklichung ausdrücklich in den EWG-Vertrag aufgenommen (Art 100a Abs 3 EWGV, heute: Art 95 Abs 3 EG). Spezifische verbraucherschutzrechtliche Kompetenzen wurden durch den Maastrichter Vertrag eingeführt und durch den Amsterdamer Vertrag neu gefasst (Art 129a iVm Art 3
1 RGBl 1894, 450, modifiziert in den Jahren 1969 (BGBl 1969 I 1541) und 1974 (BGBl 1974 I 1169). 2 Public Papers of the United States, John F Kennedy, Containing the Public Messages, Speeches and Statements of the President, January 1 to December 31, 1962, 235–243. 3 BT-Drucks 6/2724. 4 ABlEG 1975 C 92/1. 5 Sie spiegeln sich im Wortlaut des heutigen Art 153 Abs 1 EG wider. Ähnliche Verbraucherrechte waren bereits in Kennedys Rede von 1962 formuliert worden, vgl Fn 2. 6 Siehe Fn 1. 7 BGBl 1976 I 3317, dazu unten III 4. 8 BGBl 1976 I 2525. 9 BGBl 1979 I 509, dazu unten IV 2 d. 10 Erst im Jahre 2003 wurde auf nationaler Ebene wieder ein eigenständiger Aktionsplan
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der Bundesregierung zum Verbraucherschutz veröffentlicht, vgl BT-Drucks 15/959. 11 So die Irreführungs-RL 1984 (RL 84/450/ EWG) v 10. 9. 1984 (ABlEG 1984 L 250/17), geändert durch RL 97/55/EG vom 6. 10. 1997 zwecks Einbeziehung der vergleichenden Werbung (ABlEG 1997 L 290/18), aufgehoben und ersetzt durch Irreführungs-RL (RL 2006/114/ EG) v 12. 12. 2006 (kodifizierte Fassung) (ABlEG 2006 L 376/21); ProdHaft-RL (RL 85/ 374/EWG) v 25. 7. 1985 (ABlEG 1985 L 210/ 29), zuletzt geändert durch die Richtlinie 99/34/ EG (ABlEG 1999 L 141/20); HWi-RL (RL 85/ 577/EWG) v 20. 12. 1985 (ABlEG 1985 L 372/ 31); VerbrKr-RL (RL 87/102/EWG) v 22. 12. 1986 (ABlEG 1987 L 42/48), zuletzt geändert durch RL 98/7/EG v 16. 2. 1998 (ABlEG 1998 L 101/17), zur neuen VerbrKr-RL vgl Fn 16. 12 ABlEG 1987 L 169/1.
I.
Entwicklung, Perspektiven und Struktur des privaten Verbraucherrechts
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lit s EGV, heute: Art 153 iVm Art 3 lit t EG). Mit dieser Einbindung des Verbraucherschutzes in die Dynamik des Binnenmarktprozesses gelang es dem europäischen Gesetzgeber seit den 1990er Jahren, in rascher Folge verbraucherschützende Sekundärrechtsakte zu erlassen, die vor allem auf den Schutz der wirtschaftlichen Interessen des Verbrauchers zielen. Sie ergingen wie bereits frühere Rechtsakte13 fast ausnahmslos in der Form der Richtlinie,14 die der Umsetzung ins innerstaatliche Recht bedarf (Art 189 Abs 3 EWGV, heute: Art 249 Abs 3 EG). Die Richtlinien folgen bislang überwiegend dem Grundsatz der Mindestharmonisierung,15 hindern die Mitgliedstaaten also nicht daran, im nationalen Recht ein höheres Verbraucherschutzniveau vorzusehen. Die zunehmende Detailfreude der Regelungen hat allerdings zu einer Verengung der Umsetzungsspielräume geführt. Die europäische Rechtssetzungsdynamik ist bis heute ungebrochen.16 Die jüngsten Bemühungen konzentrieren sich verstärkt darauf, Qualität, Transparenz und Kohärenz des gemeinschaftlichen Besitzstandes zu verbessern, stellt doch das 13
Vgl Fn 11. Vgl vor allem Pauschalreise-RL (RL 90/314/ EWG) v 13. 6. 1990 (ABlEG 1990 L 158/59); Richtlinie 93/13/EWG vom 5. 4. 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (ABlEG 1993 L 95/29) (Klausel-RL); Time-Sharing-RL (RL 94/47/EG) v 26. 10. 1994 (ABlEG 1994 L 280/83), zur Reform der TimeSharing-RL vgl Fn 16; FernAbs-RL (RL 97/7/ EG) v 20. 5. 1997 (ABlEG 1997 L 144/19), zuletzt geändert durch Richtlinie 2007/64/EG vom 13. 11. 2007 über Zahlungsdienste im Binnenmarkt, zur Änderung der Richtlinien 97/7/EG, 2002/65/EG, 2005/60/EG, 2006/48/EG sowie zur Aufhebung der Richtlinie 97/5/EG (ABlEG 2007 L 319/1); Preisangaben-RL (RL 98/6/EG) v 16. 12. 1998 (ABlEG 1998 L 80/27); Richtlinie 98/27/EG vom 19. 5. 1998 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABlEG 1998 L 166/51) (UKla-RL), zuletzt geändert durch RL 2006/123/EG v 12. 12. 2006 über Dienstleistungen im Binnenmarkt (ABlEG 2006 L 376/36); VerbrGüterkauf-RL (RL 1999/44/EG) v 25. 5. 1999 (ABlEG 1999 L 171/12); e-commerce-RL (RL 2000/31/EG) v 8. 6. 2000 (ABlEG 2000 L 178/1); Richtlinie 2002/65/EG vom 23. 9. 2002 über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher und zur Änderung der Richtlinie 90/619/EWG und der Richtlinien 97/7/EG und 98/27/EG (ABlEG 2002 L 271/16) (FernAbsFin-RL), zuletzt geändert durch Richtlinie 2007/64/EG vom 13. 11. 2007 über Zahlungsdienste im Binnenmarkt, zur Änderung der Richtlinien 97/7/EG,
14
2002/65/EG, 2005/60/EG, 2006/48/EG sowie zur Aufhebung der Richtlinie 97/5/EG (ABlEG 2007 L 319/1); Verordnung (EG) Nr 261/2004 vom 11. 2. 2004 über eine gemeinsame Regelung für Ausgleichs- und Unterstützungsleistungen für Fluggäste im Fall der Nichtbeförderung und bei Annullierung oder großer Verspätung von Flügen und zur Aufhebung der Verordnung (EWG) Nr 295/91 (ABlEG 2004 L 46/1) (Fluggäste-VO); Verordnung (EG) Nr 2006/2004 vom 27. 10. 2004 über die Zusammenarbeit im Verbraucherschutz (ABlEG 2004 L 364/1) (Kooperations-VO), zuletzt geändert durch RL 2007/65/EG v 11. 12. 2007 zur Änderung der RL 89/552/EWG zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Ausübung der Fernsehtätigkeit (ABlEG 2007 L 332/27). 15 Anders vor allem die ProdHaft-RL (Fn 11), dazu EuGH 25. 4. 2002, Rs C-52/00 (Kommission ./. Frankreich), RIW 2002, 787, 788; EuGH 25. 4. 2002, Rs C-154/00 (Kommission ./. Griechenland), Slg 2002 I, 3879; EuGH 25. 4. 2002, Rs C-183/00 (González Sánchez), EuZW 2002, 574, 576; EuGH 10. 1. 2006, Rs C-402/03 (Skov), NJW 2006, 1409; siehe aber sogleich zum Strategiewechsel der Kommission hin zur Vollharmonisierung. 16 Vgl nur aus jüngerer Zeit die Richtlinie 2005/29/EG vom 11. 6. 2005 über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern und zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG, der Richtlinien 97/7/EG, 98/27/ Beate Gsell
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Eckpfeiler des Zivilrechts Verbraucherschutz
europäische Verbraucherrecht nach wie vor keine flächendeckende Materie dar, wenngleich vor allem das Verbrauchervertragsrecht trotz des überwiegend punktuellen, nur bestimmte Vertragstypen oder Vertriebsformen erfassenden Regelungsansatzes durchaus gewisse einheitliche Strukturen erkennen lässt.17 Namentlich werden acht wichtige verbraucherschützende Richtlinien einer Überprüfung unterzogen.18 Erste Ergebnisse finden sich im Grünbuch zur Überprüfung des gemeinschaftlichen Besitzstands im Verbraucherschutz vom 8. 2. 2007.19 Durch Vereinfachung und Vervollständigung des vorhandenen rechtlichen Regelungsrahmens soll eine bessere Rechtssetzung erreicht werden. Dabei soll neuen Entwicklungen am Markt, wie der zunehmenden Bedeutung digitaler Dienstleistungen, Rechnung getragen werden. Ziel ist es außerdem, der rechtlichen Zersplitterung des Binnenmarktes zu begegnen. Als Handlungsoption auf legislativer Ebene wird vor allem eine Kombination diskutiert aus einem einheitlichen horizontalen Rahmeninstrument, das in einer Art Allgemeinem Teil für sämtliche Verbraucherverträge Querschnittsfragen regelt, und einem vertikalen, also wie bislang sektorspezifischen gesetzgeberischen Vorgehen, soweit dies erforderlich erscheint. Was den Harmonisierungsgrad künftigen europäischen Verbraucherrechts anbelangt, so signalisierte die Verbraucherpolitische Strategie 2002–2006 der Europäischen Kommission einen Wechsel von der Mindestharmonisierung zur Vollharmonisierung.20 Mit der Novellierung der VerbrKr-RL21 ist erstmals eine mindestharmonisierende Verbraucherschutzrichtlinie in einen vollharmonisierenden Rechtsakt umgewandelt worden.22 Die schwierige Kompromissfindung bei dieser Reform legt EG und 2002/65/EG sowie der Verordnung (EG) Nr 2006/2004 (ABlEG 2005 L 149/22) (Geschäftspraktiken-RL); die Richtlinie 2006/ 114/EG vom 12. 12. 2006 über irreführende und vergleichende Werbung (kodifizierte Fassung) (ABlEG 2006 L 376/21) (Irreführungs-RL); vgl die Richtlinie 2008/48/EG v 23. 4. 2008 über Verbraucherkreditverträge und zur Aufhebung der Richtlinie 87/102/EWG (ABlEG 2008 L 133/66) (VerbrKr-RL-neu); den Vorschlag für eine Richtlinie über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (kodifizierte Fassung) vom 12. 5. 2003, KOM(2003)241 endg sowie die durch das Parlament in erster Lesung am 19. 6. 2007 gebilligte Fassung, P6_TA(2007)0241; den Vorschlag für eine Richtlinie über den Schutz der Verbraucher im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Teilzeitnutzungsrechten, langfristigen Urlaubsprodukten sowie des Wiederverkaufs und Tausches derselben vom 7. 6. 2007, KOM(2007)303 endg (Time-Sharing-RL-Entwurf). 17 Grdlgd Heiderhoff, Grundstrukturen des nationalen und europäischen Verbrauchervertragsrechts (2004). 18 Vgl die Mitteilung der Kommission „EuroMai 2008
päisches Vertragsrecht und Überarbeitung des gemeinschaftlichen Besitzstands – weiteres Vorgehen“ vom 11. 10. 2004, KOM(2004)651 endg, unter 2. 1. 1. Es handelt sich um die HWi-RL, die Pauschalreise-RL, die Klausel-RL, die Time-Sharing-RL, die FernAbs-RL, die Preisangaben-RL, die UKla-RL und die VerbrGüterkauf-RL (siehe Fn 11 und 14). 19 KOM(2006)744 endg; vgl ferner das Arbeitspapier der Kommission „Report on the outcome of the public consultation on the green paper on the review of the consumer acquis“ (http:// ec.europa.eu/consumers/cons_int/safe_shop/acq uis/acquis_working_doc.pdf) sowie den „Analytical Report on the Green Paper on the Review of the Consumer Acquis submitted by the Consumer Policy Evaluation Consortium“ vom 6. 11. 2007 (http://ec.europa.eu/consumers/rights/ detailed_analysis_en.pdf), jeweils zuletzt abgerufen am 5. 5. 2008. 20 ABlEG 2002 C 137/2, 7. 21 Vgl Fn 16. 22 Auf Vollharmonisierung zielen auch bereits die FernAbsFin-RL (Fn 14), vgl Erwägungsgrund 13, wenngleich den Mitgliedstaaten gewisse Spielräume verblieben sind, vgl Art 4
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allerdings den Verdacht nahe, dass eine vollständige Harmonisierung nur um den Preis enger Anwendungsbereiche, langwieriger Verhandlungen und damit einer letztlich schwerfälligen Rechtssetzung zu haben ist.23 Das Grünbuch zur Überprüfung des gemeinschaftlichen Besitzstands im Verbraucherschutz äußert sich denn auch zurückhaltender zur Harmonisierungsstrategie. So werden neben der vollständigen Harmonisierung auch mindestharmonisierende Ansätze in Kombination mit dem Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung24 bzw dem Herkunftslandprinzip erwogen.25 Freilich drohen hier Friktionen mit dem geltenden und dem künftigen Kollisionsrecht für das Verbrauchervertragsrecht,26 das maßgeblich an den gewöhnlichen Aufenthalt des Verbrauchers anknüpft und damit in der Regel dem Bestimmungslandprinzip verpflichtet ist. Die Überprüfung des verbraucherrechtlichen Besitzstands ist eng verflochten mit der Ausarbeitung eines Gemeinsamen Referenzrahmens27 (GRR), der Definitionen von Rechtsbegriffen, Grundprinzipien sowie kohärente Mustervorschriften des Vertragsrechts enthalten soll.28 Dabei soll auf den – maßgeblich verbraucherrechtlich geprägten – gemeinschaftsrechtlichen Besitzstand sowie auf bewährte Problemlösungen der Mitgliedstaaten zurückgegriffen werden. Umgekehrt sollen die Erkenntnisse aus der Arbeit am GRR in die Überarbeitung des Europäischen Verbraucherrechts einfließen.29 Inwieweit der vergleichsweise dichte „acquis communautaire“ im Verbrauchervertragsrecht, das namentlich mit der Regelung des VerAbs 2, Art 6 Abs 1 aE und Art 7 Abs 2 FernAbsFin-RL, ferner die Geschäftspraktiken-RL (Fn 16), vgl Art 3 Abs 5 GeschäftspraktikenRL, zu den Spielräumen der Mitgliedstaaten vgl Art 3 Abs 9, Art 11 und Art 13 Geschäftspraktiken-RL, siehe ferner Fn 15. 23 Vgl auch die im Weißbuch zur Vollendung des Binnenmarktes vom 14. 6. 1985, KOM(1985)310 endg, Rn 61 ff für die bei der Beseitigung technischer Handelshemmnisse konstatierten Schwächen des Vollharmonisierungsansatzes, die damals gerade zum Übergang auf den Mindestharmonisierungsgrundsatz führten: Man kritisierte eine zeitraubende und unflexible Überregulierung. 24 Vgl zur Ablehnung eines Prinzips der gegenseitigen Anerkennung im Rahmen der Reform der VerbrKr-RL, Vermerk des Ausschusses für Zivilrecht vom 19. 4. 2006, Ratsdokument 8299/06. 25 Vgl Grünbuch zur Überprüfung des gemeinschaftlichen Besitzstands im Verbraucherschutz (Fn 19) 11 ff; ähnlich die Verbraucherpolitische Strategie der EU (2007–2013) vom 13. 3. 2007, KOM(2007)99 endg, 8. 26 Vgl unten III 5. 27 Vgl dazu vor allem den Aktionsplan der Kommission „Ein kohärentes Europäisches
Vertragsrecht“ vom 12. 2. 2003, KOM(2003)68 endg, unter 4. 1. 1 sowie die Mitteilung der Kommission „Europäisches Vertragsrecht und Überarbeitung des gemeinschaftlichen Besitzstands – weiteres Vorgehen“ (Fn 18), 2 ff. Gedacht ist vor allem an eine Verwendung des GRR als praktisches Instrumentarium („tool box“) oder Handbuch für die Rechtssetzung, eventuell auch als Grundlage für ein optionales Instrument. Welche Rechtsqualität der GRR haben wird, steht noch nicht endgültig fest. Vgl zum Ganzen ZEuP 2007, 109 ff (Beiträge des ZEuP-Symposiums 2006 in Graz zum GRR). 28 Ein erster über die Grenzen des Vertragsrechts weit hinausgehender akademischer Entwurf liegt bereits vor, vgl Study Group on a European Civil Code/Research Group on EC Private Law (Acquis Group), Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law, Draft Common Frame of Reference (DCFR), Interim Outline Edition (2008), abzurufen unter http://www.law-net.eu. Vgl zum Stand ferner den Zweiten Fortschrittsbericht zum Gemeinsamen Referenzrahmen vom 25. 7. 2007, KOM(2007)447 endg. 29 Vgl nur den Zweiten Fortschrittsbericht der Kommission zum Gemeinsamen Referenzrahmen (Fn 28), 2 f. Beate Gsell
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Eckpfeiler des Zivilrechts Verbraucherschutz
brauchsgüterkaufes30 in Kernbereiche des Privatrechtes vorgedrungen ist, auf diese Weise den Grundstein für eine künftige Kodifikation des europäischen Vertragsoder gar Zivilrechts bilden kann, wird die Zukunft weisen.31 Der deutsche Gesetzgeber setzte das verbraucherschützende Sekundärrecht, auch soweit es vertragsrechtlicher Natur ist, zunächst überwiegend in Sondergesetzen um.32 Eher beiläufig wurden jedoch im Zuge der Transformation der Fernabsatz-Richtlinie (FernAbs-RL) neben einer Integration des Verbraucher-Widerrufsrechts ins BGB33 Verbraucher- und Unternehmerbegriff innerhalb des BGB angesiedelt, §§ 13, 14.34 Der allein auf den rechtsgeschäftlichen Kontakt zugeschnittene rollenspezifische Verbraucherbegriff des § 13 lehnt sich eng an die – allerdings nicht durchweg einheitlichen – europäischen Verbraucherschutz-Richtlinien an.35 Gefordert wird, dass die Person einen Geschäftszweck verfolgt, der weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann, wobei nur natürliche Personen die Rolle des Verbrauchers einnehmen können. Probleme kann deshalb die Einordnung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts bereiten.36 Umstritten ist ferner, in welchem Maße Existenzgründer über die in § 507 für das Verbraucherkreditrecht getroffene ausdrückliche Anordnung hinaus dem Verbraucher gleichzustellen sind.37 Der BGH lehnt dies grundsätzlich ab, da Rechtsgeschäfte im Zuge der Existenzgründung nach der objektiv zu bestimmenden Zweckrichtung auf unternehmerisches Handeln ausgerichtet seien.38 Eine sowohl in der Abgrenzung als auch in der Sache problematische Ausnahme will der BGH allerdings für Geschäfte zur bloßen Vorbereitung einer Existenzgründung machen.39 In Mischfällen mit doppelter, sowohl privater als auch gewerblicher bzw selbständiger beruflicher Zwecksetzung ist fraglich, ob auf den überwiegenden Zweck abzustellen ist.40 Obwohl § 13 den Verbraucher in einer selbständigen Vorschrift definiert, greifen 30
Siehe Fn 14. Vgl dazu nur Micklitz/Reich, Europäisches Verbraucherrecht – quo vadis?, VuR 2007, 121. 32 Vgl vor allem das Haustürwiderrufsgesetz (BGBl 1986 I 122) (HWiG); das Verbraucherkreditgesetz (BGBl 1990 I 2840) (VerbrKrG); das Teilzeit-Wohnrechtegesetz (BGBl 1996 I 2154) (TzWrG) sowie das Fernabsatzgesetz (BGBl 2000 I 897) (FernAbsG). 33 Dazu sogleich unten III 2. 34 Vgl Art 2 Abs 1 Nr 1 des Gesetzes über Fernabsatzverträge und andere Fragen des Verbraucherrechts sowie zur Umstellung von Vorschriften auf Euro vom 27. 6. 2000 (BGBl 2000 I 897). 35 Systembildend war vor allem die HWi-RL (Fn 11); deutlich abweichend hingegen die Pauschalreise-RL (Art 2 Nr 4) (Fn 14), dazu unten IV 2 d. 36 Entscheidend auf den Schutzzweck der fraglichen verbraucherschutzrechtlichen Regelungen abstellend BGHZ 149, 80, 84 ff = NJW 31
Mai 2008
2002, 368 ff zu § 1 Abs 1 VerbrKrG; weitere Nachweise bei Staudinger/Weick (2004) § 13 Rn 35 f. 37 Vgl zum Streitstand Staudinger/Weick (2004) § 13 Rn 55 ff. 38 BGHZ 162, 253, 257 = BGH NJW 2005, 1273, 1274 mwNw. 39 BGH NJW 2008, 435, 436 für die Beauftragung eines Steuerberaters mit der Erstellung eines so genannten Existenzgründungsberichts. 40 So die in Deutschland bislang hM, vgl zum Streitstand Staudinger/Weick (2004) § 13 Rn 44 ff; enger aber EuGH 20. 1. 2005, Rs C464/01 (Gruber), NJW 2005, 653, 654 f: Keine Berufung auf Art 13 bis 15 EuGVÜ bei doppeltem Zweck, es sei denn, der beruflich-gewerbliche Zweck ist derart nebensächlich, dass er im Gesamtzusammenhang des betreffenden Geschäfts nur eine ganz untergeordnete Rolle spielt, wobei die Tatsache, dass der nicht beruflich-gewerbliche Zweck überwiegt, ohne Bedeutung ist.
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Entwicklung, Perspektiven und Struktur des privaten Verbraucherrechts
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die verbraucherrechtlichen Regelungen des BGB grundsätzlich41 nur in der b2c-Situation ein, erfordern also, dass auf der anderen Seite, gleichsam als Gegenstück zum Verbraucher, ein Unternehmer agiert.42 Dies setzt nach § 14 voraus, dass die betreffende Person in Ausübung einer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt, wobei keine Gewinnerzielungsabsicht erforderlich ist.43 Eine klare begriffliche Abgrenzung zum ebenfalls schlicht als „Unternehmer“ bezeichneten Werkunternehmer iSv § 631 hat der Gesetzgeber leider versäumt. Verbraucher- und Unternehmerbegriff iSv §§ 13, 14 sind formal typisiert, so dass die individuelle Unerfahrenheit für die Verbrauchereigenschaft ebenso irrelevant ist wie die besondere Geschäftserfahrung der konkret agierenden Person für deren Einordnung als Unternehmer. Mit der Schuldrechtsmodernisierung wurden die wesentlichen verbrauchervertragsrechtlichen – bzw auch verbrauchervertragsrechtlichen – Sondergesetze44 in das BGB überführt und so die Integration des Verbraucherrechts ins BGB weiter vorangetrieben. Für die seit Jahrzehnten unter dem Schlagwort „Sonderprivatrecht“ heftig geführte Diskussion um Legitimität und rechtssystematische Stellung privaten Verbraucherrechts haben sich damit neue Vorzeichen ergeben.45 Die Übernahme verbraucherrechtlicher Bestimmungen ins BGB hat jedoch nicht nur eine Gemengelage aus allgemeinem bürgerlichem Recht einerseits und spezifisch rollenorientiertem Verbraucherrecht andererseits geschaffen. Aufgrund der überwiegend gemeinschaftsrechtlichen Wurzeln der verbraucherrechtlichen Normen geht vielmehr eine deutlich stärkere europäische Prägung des BGB mit einher, die nicht ohne Auswirkung auf die Auslegung des Gesetzes bleibt.46 Dabei bestehen gerade im Verbraucherrecht durchaus Unterschiede zwischen autonomem nationalem und europäischem Rechtsverständnis, die sich in traditionell unterschiedlichen lauterkeitsrechtlichen Verbraucherleitbildern widerspiegeln. Während das herkömmliche nationale Verbraucherrecht eher Verbraucherschutzrecht ist, das sozialrechtlich begründet wird im Sinne eines Schutzes des Schwachen als strukturell Unterlegenem, versteht sich das europäische Verbraucherrecht stärker marktbezogen. Indem namentlich durch Ausgleich von Informationsdefiziten dafür gesorgt wird, dass Verträge den legitimen Erwartungen des Verbrauchers entsprechen, soll dessen Zuversicht in den Binnenmarkt gestärkt werden. Er soll zu größtmöglicher grenzüberschreitender Marktaktivität veranlasst werden und auf diese Weise eine aktive Rolle bei der Vollendung des Binnenmarktes spielen.47 Damit korrespondieren Unterschiede zwischen dem in der lauterkeitsrechtlichen Rechtsprechung des EuGH48 entwickelten Verbraucherleitbild des mündigen und 41
Anders etwa § 489 Abs 1 Nr 2 für das Kündigungsrecht bei festverzinslichen Darlehen. 42 Explizit etwa § 474 Abs 1 S 1 für den Verbrauchsgüterkauf, § 481 Abs 1 S 1 für den Time-Sharing-Vertrag und § 491 Abs 1 für den Verbraucherdarlehensvertrag. 43 BGHZ 167, 40, 45 f = NJW 2006, 2250, 2251. 44 Neben den Regelungen der in Fn 32 genannten Gesetze wurde auch das AGB-Recht ins BGB übernommen. 45 Zutreffend MünchKomm/Micklitz (5. Aufl 2006) vor §§ 13, 14 Rn 1; zur Sonderrechtsdis-
kussion anschaulich Heiderhoff, Grundstrukturen des nationalen und europäischen Verbrauchervertragsrechts (2004) 248 ff; siehe im Zusammenhang mit der Klauselkontrolle noch unten III 4. 46 Dazu sogleich noch unten II. 47 Zum Ganzen ausführlich Heiderhoff, Grundstrukturen des nationalen und europäischen Verbrauchervertragsrechts (2004) 219 ff, 331 ff. 48 Besonders plastisch EuGH 16. 7. 1998, Rs C-
Beate Gsell
Eckpfeiler des Zivilrechts Verbraucherschutz
488
informierten Verbrauchers und dem früher vom BGH49 verfochtenen lauterkeitsrechtlichen Leitbild des flüchtigen und unkritischen Verbrauchers. II.
Auslegung des angeglichenen nationalen Verbraucherrechts
Gemeinschaftsrechtliche Richtlinien binden den Mitgliedstaat nach Art 249 EG lediglich hinsichtlich des zu erreichenden Ziels. Nur ausnahmsweise misst der EuGH ihnen unmittelbare Wirkung zu, die aber grundsätzlich nicht das horizontale Verhältnis zwischen Privaten erfasst.50 Aus den Richtlinien erwächst damit in erster Linie für den nationalen Gesetzgeber die Pflicht zum Erlass geeigneter Umsetzungsvorschriften. Darüber hinaus obliegt es jedoch auch den nationalen Gerichten als Trägern öffentlicher Gewalt, die europäischen Vorgaben zu verwirklichen, indem sie das innerstaatliche Recht im Lichte des Inhalts der Richtlinie auslegen.51 Dieser Grundsatz richtlinienkonformer Auslegung des nationalen Rechts gebietet nach der Rechtsprechung des EuGH, „dass die nationalen Gerichte unter Berücksichtigung des gesamten nationalen Rechts und unter Anwendung ihrer Auslegungsmethoden alles tun, was in ihrer Zuständigkeit liegt, um die volle Wirksamkeit der fraglichen Richtlinie zu gewährleisten und zu einem Ergebnis zu gelangen, das mit dem von der Richtlinie verfolgten Ziel übereinstimmt“.52 Das Verhältnis zu den Auslegungsgrundsätzen der deutschen Methodenlehre ist nach hM im Sinne einer interpretatorischen Vorrangregel zu verstehen, nach der sich die richtlinienkonforme Auslegung gegenüber den übrigen Auslegungskriterien bis zur Grenze unzulässigen contra legem-Judizierens grundsätzlich ohne weitere Abwägung durchsetzt.53 Dabei schließt das Gebot richtlinienkonformer Auslegung die richterliche Rechtsfortbildung ein; die deutschen Gerichte müssen sich also, soweit dies methodisch anerkannt ist, auch der richterlichen Rechtsfortbildung bedienen.54 Wo allerdings genau die Grenzen der zulässigen Rechtsfortbildung durch richtlinienkonforme Auslegung in der deutschen Rechtsprechung verlaufen, ist sehr umstritten. Der EuGH betont klar, dass die nationalen Gerichte nicht zu einer Auslegung des nationalen Rechts contra legem verpflichtet seien.55 Gleichwohl wollen manche Stimmen in der Literatur die richtlinienkonforme Auslegung selbst da noch zulassen, wo sowohl der Wortsinn als auch der erklärte Wille des Gesetzgebers 210/96 (Gut Springenheide), EuZW 1998, 526, 527 f. 49 Mittlerweile hat der BGH das europäische Verbraucherleitbild übernommen, vgl nur BGH NJW-RR 2000, 1490, 1491 f; weitere Nachweise bei Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (26. Aufl 2008) § 1 UWG Rn 24. 50 St Rspr, vgl EuGH 26. 2. 1986, Rs 152/84 (Marshall), NJW 1986, 2178; EuGH 14. 7. 1994, Rs C-91/92 (Faccini Dori), NJW 1994, 2473. 51 Grdlgd EuGH 10. 4. 1984, Rs 14/83 (von Colson und Kamann), NJW 1984, 2021; EuGH 10. 4. 1984, Rs 79/83 (Harz), Slg 1984, 1921; EuGH 13. 11. 1990, Rs C-106/89 (Marleasing), Slg 1990 I, 4135. Mai 2008
52
EuGH 4. 7. 2006, Rs C-212/04 (Adeneler), NJW 2006, 2465, 2467 f; vgl auch EuGH 5. 10. 2004, verb Rs C-397/01 bis C-403/01 (Pfeiffer), NJW 2004, 3547. 53 Grdlgd Canaris, Die richtlinienkonforme Auslegung und Rechtsfortbildung im System der juristischen Methodenlehre, in: FS Franz Bydlinski (2002) 47, 68 ff. 54 Canaris, in: FS Franz Bydlinski (2002) 47, 81 ff; kritisch Nettesheim, Auslegung und Fortbildung nationalen Rechts im Lichte des Gemeinschaftsrechts, AöR 119 (1994) 261 ff. 55 EuGH 4. 7. 2006, Rs C-212/04 (Adeneler), NJW 2006, 2465; vgl auch EuGH 16. 6. 2005, Rs C-105/03 (Pupino), NJW 2005, 2839.
III. 1.
Instrumente des privatrechtlichen Verbraucherschutzes Informationspflichten
489
missachtet werden56 und damit nach überkommenem nationalen Methodenverständnis die contra legem-Grenze bereits überschritten wäre.57 Dies ist unter Gesichtspunkten der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit bedenklich, zumal man auf diese Weise einer unmittelbaren Horizontalwirkung der Richtlinie doch recht nahe kommt. Dabei ist die Frage, wie die Europäisierung des Privatrechts die Rechtsfortbildungskompetenz der nationalen Gerichte beeinflusst, von großer praktischer Bedeutung. Denn mit der zunehmenden europäischen Rechtssetzung kommt es – wohl fast unvermeidbar – immer wieder dazu, dass der nationale Gesetzgeber Richtlinienvorgaben verkennt und infolge dessen defizitäre Umsetzungsbestimmungen erlässt.58 Besteht keine Möglichkeit, eine unzureichende Umsetzung im Wege richtlinienkonformer Auslegung durch die nationalen Gerichte zu korrigieren, bleibt nur der schwerfällige Weg der Gesetzesänderung. Die Auslegungskompetenz für die Richtlinien selbst liegt beim EuGH; für letztinstanzliche nationale Gerichte ergibt sich insoweit bei Zweifelsfragen aus Art 234 Abs 3 EG (früher: Art 177 Abs 3 EWGV) eine Vorlagepflicht. III.
Instrumente des privatrechtlichen Verbraucherschutzes
1.
Informationspflichten
In Übereinstimmung mit einem wesentlichen – sei es nun sozialrechtlich, sei es marktrechtlich motivierten – Anliegen des Verbraucherschutzes, Informationsdefizite des Verbrauchers auszugleichen und auf diese Weise rechtsgeschäftlichen Ungleichgewichtslagen abzuhelfen, stehen vorvertragliche und vertragliche Informationspflichten des Unternehmers im Zentrum des europäischen wie auch des entsprechend geprägten verbraucherschutzrechtlichen Instrumentariums des BGB.59 Vor allem bei komplexeren Geschäftstypen, die eine längerfristige erhebliche Bindung 56
Besonders weitgehend Herresthal, Rechtsfortbildung im europarechtlichen Bezugsrahmen (2006), passim, der aus dem infolge des Maastrichter Vertrages reformierten Art 23 GG ein Verfassungsstrukturprinzip der integrierten Staatlichkeit und daraus eine abweichende Konkretisierung der Gewaltenteilung mit einer Ausweitung der judikativen Rechtsgewinnung ableitet; für Vorrang des allgemeinen Willens des Gesetzgebers zur richtlinienkonformen Umsetzung gegenüber einer konkreten gesetzgeberischen Zwecksetzung, die sich als richtlinienwidrig erweist, etwa Roth, Die richtlinienkonforme Auslegung, EWS 2005, 385, 395; vgl auch Auer, Neues zu Umfang und Grenzen der richtlinienkonformen Auslegung, NJW 2007, 1106, 1108, wo es heißt: „Ein Verstoß gegen das Verbot der richtlinienkonformen Rechtsfindung contra legem ist deshalb so schwer zu begründen, weil das, was richtlinienkonform ist, schon definitionsgemäß nicht con-
tra legem sein kann“; kritisch gegenüber einer allein aus der Abweichung des nationalen Rechts von der Richtlinie abgeleiteten Regelungslücke sowie einer Verschiebung der Grenzen des contra legem-Judizierens Schürnbrand, Die Grenzen richtlinienkonformer Rechtsfortbildung im Privatrecht, JZ 2007, 910. 57 Vgl nur BVerfGE 101, 312, 319 mwNw; BGH NJW 2006, 3200, 3201; Canaris, in: FS Franz Bydlinski (2002) 47, 91 ff. 58 Vgl nur den Streit um die Europarechtskonformität des deutschen Haustürwiderrufsrechts, unten IV 1 c aa, einer Nutzungsentschädigung bei Ersatzlieferung im Verbrauchsgüterkauf, unten IV 2 a sowie bei Widerruf im Fernabsatzrecht unten IV 1 c bb. 59 Näher zu den Informationspflichten im BGB J Hoffmann, Spezielle Informationspflichten im BGB und ihre Sanktionierung, ZIP 2005, 829.
Beate Gsell
Eckpfeiler des Zivilrechts Verbraucherschutz
490
bewirken oder sonst, etwa aufgrund besonderer situativer Elemente, mit spezifischen Risiken verbunden sind, werden dem Unternehmer vor, bei und nach Vertragsschluss Pflichtangaben vorgeschrieben, die den Verbraucher in die Lage versetzen sollen, privatautonom im Sinne einer nicht nur formell, sondern materiell verstandenen Privatautonomie60 zu agieren. Bei Verstoß gegen Informationspflichten drohen neben speziell angeordneten Sanktionen61 vor allem die Schadensersatzhaftung aus § 280 Abs 1 (ggf iVm §§ 311 Abs 2, 241 Abs 2), Unterlassungsansprüche aus § 2 sowie § 4a UKlaG62 sowie wettbewerbsrechtliche Beseitigungs-, Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche aus §§ 8, 9 jeweils iVm § 3, ggf auch mit § 4 Nr 11 oder § 5 UWG.63 Häufig treten zu den Pflichtangaben verstärkend Formerfordernisse hinzu, die neben der Informations- vor allem Warnfunktion erfüllen und nicht selten nichtigkeitsbewehrt sind.64 Die auf europäische Richtlinien zurückgehenden Informationspflichten waren früher größtenteils in den entsprechenden Sondergesetzen geregelt.65 Um das BGB trotz Integration des Verbraucherrechts zu entlasten, fasste der Schuldrechtsmodernisierungsgesetzgeber die Informationspflichten in der BGB-InformationspflichtenVerordnung (BGB-InfoV)66 zusammen, auf die seither in den einschlägigen Normen des BGB67 verwiesen wird. 2.
Widerrufsrecht
Ein weiteres, die Informationspflichten ergänzendes Instrument des Verbraucherschutzes stellt das nach § 355 Abs 1 S 2 grundsätzlich auf zwei Wochen befristete Widerrufsrecht dar. Damit wird dem Verbraucher, allerdings nur bei bestimmten Ver60
Zum Gegensatz zwischen formaler und materialer Vertragsfreiheit Canaris, Wandlungen des Schuldvertragsrechts – Tendenzen zu seiner „Materialisierung“, AcP 200 (2000) 273 ff. 61 Vgl etwa §§ 312d Abs 2, § 312e Abs 3 S 2, § 485 Abs 4 (Aufschub des Beginns der Widerrufsfrist); § 485 Abs 3 (Verlängerung der Widerrufsfrist). 62 Gesetz über Unterlassungsklagen bei Verbraucherrechts- und anderen Verstößen (Unterlassungsklagengesetz) in der Fassung vom 27. 8. 2002 (BGBl 2002 I 3422, ber 4346), zuletzt geändert durch Art 19 Abs 5 des Gesetzes zur Neuregelung des Rechtsberatungsrechts vom 12. 12. 2007 (BGBl 2007 I 2840). 63 Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb in der Fassung vom 3. 7. 2004 (BGBl 2004 I 1414), zuletzt geändert durch Art 5 des Gesetzes über die Durchsetzung der Verbraucherschutzgesetze bei innergemeinschaftlichen Verstößen vom 21. 12. 2006 (BGBl 2006 I 3367); auch ein Gewinnabschöpfungsanspruch nach § 10 UWG mag uU in Betracht kommen. 64 Vgl § 483 Abs 3; §§ 484 Abs 1, 125 (TimeMai 2008
Sharing-Vertrag); §§ 492 Abs 1, 494 Abs 1, 502 Abs 3 (Verbraucherkreditverträge); §§ 505 Abs 2, 125 (Ratenlieferungsvertrag); §§ 655b Abs 1 Satz 1, Abs 2 (Vermittlung von Verbraucherdarlehen). 65 Vgl vor allem §§ 4 Abs 1 S 5, 8 Abs 1, 15 Abs 1 S 2 VerbrKrG; §§ 2 Abs 2, 3 Abs 3 S 3, 4 Abs 1–3 TzWrG; § 2 FernAbsG. 66 Verordnung über Informations- und Nachweispflichten nach bürgerlichem Recht in der Fassung vom 5. 8. 2002 (BGBl 2002 I 3002), zuletzt geändert durch die Dritte Verordnung zur Änderung der BGB-Informationspflichten-Verordnung vom 4. 3. 2008 (BGBl 2008 I 292); vgl zu den Verordnungsermächtigungen Art 238 ff EGBGB; Vorläufer der BGB-InfoV ist die Verordnung über Informationspflichten von Reiseveranstaltern vom 14. 11. 1994 (BGBl 1994 I 3436), vgl Art 4 des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes vom 26. 11. 2001 (BGBl 2001 I 3138). 67 Vgl § 312c Abs 1 S 1 und Abs 2 S 1 für Fernabsatzverträge; § 312e Abs 1 S 1 Nr 2 für den elektronischen Geschäftsverkehr; §§ 482 Abs 2,
III. 2.
Instrumente des privatrechtlichen Verbraucherschutzes Widerrufsrecht
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brauchergeschäften,68 in Durchbrechung des pacta sunt servanda-Grundsatzes eine
nicht abdingbare „cooling-off period“ zugebilligt, in der er den Vertragsschluss überdenken und etwaige Alternativen am Markt prüfen kann. Die einschlägigen Bestimmungen69 setzen eine spezifische, die freie Entscheidung gefährdende Vertragsschlusssituation voraus oder einen Vertragstyp, der mit besonderen bzw bei Vertragsschluss nur schlecht zu überblickenden Belastungen verbunden ist. Bereits 1974 wurde ein solcher Übereilungsschutz – ohne jede europäische Vorgabe – in das damalige Abzahlungsgesetz (AbzG)70 integriert.71 Seinen endgültigen Durchbruch als Instrument des Verbraucherschutzes schaffte das Widerrufsrecht 1986 mit dem parallel zur EG-Haustürwiderrufs-Richtlinie (HWi-RL)72 erlassenen Haustürwiderrufsgesetz (HWiG),73 das mit der Anknüpfung des Widerrufsrechts an die bei Vertragsverhandlungen in Privatwohnungen und vergleichbaren Vertragsschlussorten drohende Überrumpelungsgefahr zugleich paradigmatisch ist für die Fallgruppe situativer, die Entscheidungsfreiheit beeinträchtigender Momente. Es folgte die Umsetzung weiterer europäischer Verbraucherschutz-Richtlinien mit Widerrufs-Vorgaben.74 Mit der Transformation der Fernabsatz-Richtlinie (FernAbs-RL) unterwarf der Gesetzgeber die Widerrufsrechte einer einheitlichen Regelung im BGB, zunächst in §§ 361a und b aF.75 Seit der Schuldrechtsmodernisierung sind die §§ 355–357 sedes materiae. In den einschlägigen, ein Widerrufsrecht eröffnenden Normen wird dementsprechend auf § 355 verwiesen,76 der selbst kein Widerrufsrecht schafft.
484 Abs 1 S 5, 485 Abs 4 für Time-Sharing-Prospekte und -Verträge; § 651a Abs 3 S 2 für Reiseverträge; dagegen sind die Pflichtangaben des Kreditgebers beim Verbraucherkredit weiterhin im BGB geregelt, vgl §§ 492 Abs 1 S 5, 502 Abs 1. 68 Als solche nicht widerruflich sind namentlich die im elektronischen Geschäftsverkehr geschlossenen Verbraucherverträge (§ 312e), Verbrauchsgüterkaufgeschäfte (§ 474 Abs 1 S 1) sowie Verbraucherdarlehensvermittlungsverträge (§ 655a); vgl aber zu den verbundenen Verträgen unten IV 2 c bb. 69 Vgl für Haustürgeschäfte § 312 Abs 1 S 1 und Art 5 HWi-RL; für Fernabsatzverträge § 312d Abs 1 S 1 sowie Art 6 der FernAbs-RL und Art 6 der FernAbsFin-RL; für Time-Sharing-Verträge § 485 Abs 1 und Art 5 der TimeSharing-RL; für Verbraucherkredit- und Ratenlieferungsverträge §§ 495 Abs 1, 499 Abs 1, 500, 501, 505 Abs 1; jenseits des BGB außerdem § 4 Abs 1 S 1 FernUSG für Fernunterrichtsverträge; ferner §§ 8 Abs 1, 152 Abs 1 VVG nF (§§ 5a, 8 Abs 4 und 5, 48c VVG aF) für Versicherungsverträge (Fn 222) sowie § 126 Abs 1 InvG für den Erwerb von Investmentfondsanteilen (Nachfolgenorm von § 23 KAGG und
§§ 11, 15h AuslInvG, die durch das Investmentmodernisierungsgesetz vom 15. 12. 2003 (BGBl 2003 I 2676) zum 1. 1. 2004 aufgehoben wurden). 70 Siehe Fn 1. 71 Vgl § 1b AbzG in der Fassung des Zweiten Gesetzes zur Änderung des Abzahlungsgesetzes vom 15. 5. 1974, Vorläufer des späteren § 7 VerbrKrG und des heutigen § 495; die VerbrKrRL sieht kein Widerrufsrecht vor, anders aber die reformierte Richtlinie, vgl Art 14 Abs 1 VerbrKr-RL-neu (Fn 16); Widerrufsrechte enthielten auch bereits § 11 AuslInvG vom 28. 7. 1969 (BGBl 1969 I 986) sowie § 23 KAGG vom 14. 1. 1970 (BGBl 1970 I 127), siehe zu deren Nachfolgenorm Fn 69. 72 Siehe Fn 11. 73 Siehe Fn 32. 74 Vgl Fn 69. 75 Vgl Art 2 Abs 1 Nr 3 des Gesetzes über Fernabsatzverträge und andere Fragen des Verbraucherrechts sowie zur Umstellung von Vorschriften auf Euro vom 27. 6. 2000 (Fn 34). 76 Dies gilt nicht für § 8 VVG nF (§§ 5a, 8 Abs 4 und 5, 48c VVG aF) sowie § 126 InvG (Fn 69 aE).
Beate Gsell
492
Eckpfeiler des Zivilrechts Verbraucherschutz
Die zum früheren Recht hM hielt den Vertrag bis zum fruchtlosen Ablauf der Widerrufsfrist für schwebend unwirksam.77 Demgegenüber lässt sich die Widerrufsberechtigung nach § 361a aF und § 355 am besten als besonderes Rücktrittsrecht78 verstehen.79 Die fristgerechte Ausübung des Gestaltungsrechts wandelt den Vertrag in ein Rückgewährschuldverhältnis um. Sie hat durch einseitige begründungsfreie, aber empfangsbedürftige80 Willenserklärung zu erfolgen, die der Textform (§ 126b) unterliegt, sofern der Widerruf nicht konkludent durch Rücksendung der empfangenen Sache erklärt wird, § 355 Abs 1.81 Die zweiwöchige Widerrufsfrist beginnt82 nur zu laufen, wenn der Unternehmer den Verbraucher bei Vertragsschluss83 ordnungsgemäß nach § 355 Abs 2 S 184 über das Widerrufsrecht belehrt,85 bei schriftlich abzuschließenden Verträgen86 jedoch nicht vor Zurverfügungstellung einer Vertragsurkunde oder des schriftlichen Antrags des Verbrauchers, jeweils im Original oder in Abschrift, § 355 Abs 2 S 3.87 Ein Muster für die Widerrufs- bzw Rückgabebelehrung ist in Anlage 2 bzw 3 zu § 14 BGB-InfoV88 enthalten. Auch die Korrektur durch das FernAbsÄndG hat keine Klarheit gebracht, ob diese Muster den Anforderungen des BGB an eine ordnungsgemäße Belehrung genügen und welche Konsequenzen gegebenenfalls aus der mangelnden Vereinbarkeit mit dem BGB resultieren.89 Erfolgt die Belehrung nach Vertragsschluss, verlängert sich die Widerrufs77
Dazu die Nachweise bei Staudinger/Kaiser (2004) § 355 Rn 17. 78 In der Sache ähnlich bereits § 4 Abs 1 FernUSG für Fernunterrichtsverträge. 79 Hingegen bedarf es keiner eigenständigen Konstruktion „schwebender Wirksamkeit“, von der die Gesetzesbegründung ausgeht, vgl BTDrucks 14/2658, 47; näher Staudinger/Kaiser (2004) § 355 Rn 18 ff. 80 Unbeschadet der Empfangsbedürftigkeit der Erklärung genügt zur Fristwahrung gemäß § 355 Abs 1 S 2 aE die rechtzeitige Absendung; der Unternehmer trägt also das Verzögerungsrisiko, der Verbraucher das Verlustrisiko (der Erklärung), vgl Staudinger/Kaiser (2004) § 355 Rn 24. 81 Für generelle Geltung des Textformerfordernisses Staudinger/Kaiser (2004) § 355 Rn 24. 82 Die Beweislast für den Fristbeginn und damit für die ordnungsgemäße Belehrung trägt nach § 355 Abs 2 S 4 der Unternehmer. 83 Ob bei Vertragsschluss in einer Haustürsituation die Widerrufsfrist bereits vor Zustandekommen des Vertrages zu laufen beginnen kann, wird offen gelassen in BGHZ 172, 58, 61 = NJW 2007, 1946. 84 Zusätzliche Anforderungen an den Belehrungsinhalt stellen § 312 Abs 2 für Haustürgeschäfte; § 485 Abs 2 für Time-Sharing-Verträge,
Mai 2008
dazu unten IV 2 b; § 358 Abs 5 für verbundene Verträge, dazu Fn 375. 85 Die Widerrufsbelehrung muss auch Informationen zu den wesentlichen Rechten des Verbrauchers im Falle des Widerrufes enthalten, vgl BGHZ 172, 58 = NJW 2007, 1946 mit Anmerkung Habersack JZ 2007, 847. 86 Vgl § 484 Abs 1 S 1 (Time-Sharing-Verträge), §§ 492 Abs 1 S 1, 499, 500, 501 S 1, 505 Abs 2 S 1 (Verbraucherkreditverträge und Ratenlieferungsverträge); § 3 Abs 1 FernUSG (Fernunterrichtsverträge). 87 Das Erfordernis einer gesonderten Unterschrift der Widerrufsbelehrung durch den Verbraucher nach § 355 Abs 1 S 2 aF ist durch Art 25 Abs 1 Nr 6 lit a des Gesetzes zur Änderung des Rechts der Vertretung durch Rechtsanwälte vor den Oberlandesgerichten (OLGVertrÄndG) vom 23. 7. 2002 (BGBl 2002 I 2850) entfallen. Zum zeitlichen Anwendungsbereich der durch das OLGVertrÄndG eingeführten Widerrufsregelungen siehe BGH NJW 2006, 3349. 88 Siehe Fn 66. 89 Vgl etwa LG Koblenz, MMR 2007, 190 mit Anmerkung Gsell, EWiR 2007, 265 sowie LG Halle, BB 2006, 1817, jeweils zu Anlage 2 zu § 14 Abs 1 BGB-InfoV, dazu ferner LG Münster WM 2007, 121, 122, die Nichtigkeit als Konsequenz eines Verstoßes verneinend. Zum Gan-
III. 2.
Instrumente des privatrechtlichen Verbraucherschutzes Widerrufsrecht
493
frist auf einen Monat, § 355 Abs 2 S 2. Unterbleibt eine ordnungsgemäße Belehrung, unterliegt das Widerrufsrecht seit Einführung der Regelung des § 355 Abs 3 S 3 HS 1 durch das OLGVertrÄndG90 keiner sechsmonatigen Höchstfrist (§ 355 Abs 3 S 1) mehr,91 erlischt also vorbehaltlich spezieller Regelungen92 grundsätzlich nicht, sondern kann allenfalls nach den allgemeinen Regeln (§ 242) verwirkt werden.93 Die absolute Sechsmonatsfrist kommt folglich nur noch dann zum Tragen, wenn der Beginn der Widerrufsfrist trotz ordnungsgemäßer Belehrung aufgrund eines Verstoßes gegen § 355 Abs 2 S 394 oder wegen Verletzung sonstiger, nicht auf die Widerrufsbelehrung bezogener Informationspflichten gehemmt ist.95 Soweit durch Gesetz ausdrücklich zugelassen,96 kann nach § 356 Abs 1 S 1 das Widerrufsrecht beim Vertragsschluss auf Grund eines Verkaufsprospekts durch ein Rückgaberecht ersetzt werden, dessen Vereinbarung nach § 356 Abs 1 S 2 bestimmten formalen Hürden unterliegt.97 Es stellt ebenfalls eine Sonderform des Rücktrittsrechts dar, kann jedoch gemäß § 356 Abs 2 S 1 grundsätzlich98 allein durch Rücksendung der Sache ausgeübt werden. Dementsprechend beginnt die Rückgabefrist nicht vor Lieferung, § 356 Abs 2 S 1, was überdies eine Prüfung der Qualität ermöglicht. Die Rückabwicklung nach Widerruf unterliegt gemäß § 357 Abs 1 S 1 grundsätzlich den allgemeinen Regelungen der §§ 346 ff.99 Bedeutsame und in ihrer Europarechtskonformität umstrittene100 Haftungsverschärfungen zu Lasten des Verbrauzen siehe Palandt/Heinrichs (67. Aufl 2008) § 14 BGB-InfoV Rn 5; Staudinger/Kaiser (2003) Art 245 EGBGB Rn 1 ff. Mittlerweile wurden die Muster für die Belehrungen erneut geändert, vgl die Dritte Verordnung zur Änderung der BGB-Informationspflichten-Verordnung (Fn 66). 90 Siehe Fn 87. 91 Zu den Hintergründen näher unten IV 1 c aa. 92 Zu den besonderen Erlöschensgründen nach § 312d Abs 3 bei Fernabsatzverträgen siehe unten IV 1 c bb. 93 Zu eng aber Staudinger/Kaiser (2004) § 355 Rn 64, die den Unternehmer bei fehlender Belehrung grundsätzlich nicht für berechtigt hält, sich auf die Verwirkung zu berufen. Die in § 2 Abs 1 S 4 HWiG (in der Fassung vom 16. 1. 1986, BGBl 1986 I 122) vorgesehene zeitliche Begrenzung von einem Monat nach beiderseits vollständiger Erbringung der Leistung auch im Falle mangelnder Belehrung ist nach Ansicht des EuGH mit der HWi-RL vereinbar, EuGH 10. 4. 2008, Rs C-412/06 (Hamilton), da bei vollzogenem Vertrag keine „Verpflichtung“ iSv Art 5 HWi-RL mehr denkbar ist, dazu Gsell ZJS 2008, 312. Zur weitergehenden Vorlagefrage, ob das Widerrufsrecht verwirkt werden
kann, brauchte der EuGH nicht Stellung zu nehmen. 94 Abw offenbar MünchKomm/Masuch (5. Aufl 2007) § 355 Rn 42, der in § 355 Abs 2 S 3 ein Belehrungserfordernis sieht; wie hier aber Erman/Saenger (11. Aufl 2004) § 485 Rn 9. 95 So etwa nach § 312d Abs 2 bei Fernabsatzverträgen (vgl aber § 355 Abs 3 S 3 HS 2 für Finanzdienstleistungs-Fernabsatzverträge); nach § 312e Abs 3 S 2 bei Vertragsschluss im elektronischen Geschäftsverkehr sowie nach § 485 Abs 4 bei Time-Sharing-Verträgen. 96 Vgl § 312 Abs 1 S 2 für Haustürgeschäfte; § 312d Abs 1 S 2 für Fernabsatzverträge und § 503 Abs 1 für Teilzahlungsgeschäfte; für Ratenlieferungsverträge fehlt in § 505 ein solcher Verweis, so dass ein Rückgaberecht hier ausscheidet, str, dazu Staudinger/Kaiser (2004) § 356 Rn 10. 97 Näher dazu Staudinger/Kaiser (2004) § 356 Rn 17 ff. 98 Nur wenn die Sache nicht als Paket versandt werden kann, genügt die Ausübung durch Rücknahmeverlangen, § 356 Abs 2 S 1. 99 Zur Rückabwicklung verbundener Verträge siehe unten IV 2 c bb. 100 Dazu unten IV 1 c bb. Beate Gsell
Eckpfeiler des Zivilrechts Verbraucherschutz
494
chers, die damit gerechtfertigt werden, dass der Widerruf nicht auf einer Pflichtverletzung des Unternehmers beruht,101 ergeben sich aus § 357 Abs 3. So ist in S 1 abweichend von § 346 Abs 2 S 1 Nr 3 eine – von einem entsprechenden Hinweis des Unternehmers abhängige – Wertersatzpflicht vorgesehen. Ersatz zu leisten ist für die durch bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme verursachte Verschlechterung der empfangenen Sache, es sei denn, die Wertminderung beruht ausschließlich auf der Prüfung der Sache, § 357 Abs 3 S 2. Weiter wird in § 357 Abs 3 S 3 insbesondere für den Fall der ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung eine Ausnahme vom Haftungsprivileg des § 346 Abs 3 S 1 Nr 3 angeordnet, die selbst bei zufälligem Untergang der empfangenen Leistung eine Wertersatzpflicht des Verbrauchers bewirkt. 3.
Halbseitig zwingende (Sonder-)Gestaltung
Auch über Informationspflichten und Widerrufsrecht hinaus werden b2c-Rechtsverhältnisse vielfach besonderen gesetzlichen Regelungen unterworfen, die mit halbzwingender Geltung zu Gunsten des Verbrauchers von den allgemein gültigen Bestimmungen abweichen und häufig von einem Umgehungsverbot flankiert sind. So werden vor allem102 bestimmte Vertragstypen verbraucherfreundlich ausgestaltet wie der Verbrauchsgüterkauf durch §§ 474–477103 und das Verbraucherdarlehen durch §§ 496–498 iVm § 506, § 489 Abs 1 Nr 2, Abs 4.104 Weil damit (auch) dem Verbraucher immer ein Stück rechtsgeschäftlicher Gestaltungsfreiheit genommen wird, ist dies nicht unproblematisch. Zuweilen wird die halbseitig zwingende Geltung auf allgemein gültige Bestimmungen erstreckt, die damit nur noch jenseits des b2cKontaktes (beidseitig) dispositives Recht bleiben. Grund dafür kann die Übernahme europäischer Verbraucherschutzvorgaben ins allgemeine Recht sein, so namentlich des Gewährleistungsregimes der VerbrGüterkauf-RL105 ins allgemeine Kaufrecht (vgl § 475 Abs 1 S 1).106 Nur gleichsam reflexartig ergibt sich hingegen eine Verbraucherbegünstigung, wenn der Verbraucher von der Geltung speziell auf den professionellen Geschäftsverkehr zugeschnittener Regelungen ausgenommen wird. So liegt der Fall bei der Verzugsbegründung nach § 286 Abs 3 und beim Verzugszinssatz des § 288 Abs 2.107 4.
Klauselkontrolle
Verbraucherverträge, die unter Verwendung vorformulierter Vertragsbedingungen geschlossen werden, unterliegen auch insoweit einer weit reichenden Inhaltskontrolle, als es an individualvertraglich zwingenden Verbraucherschutzregelungen fehlt. Wesentliche Grundlinien des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, dem als Kontrollinstrument gegen einseitigen Missbrauch der Vertragsfreiheit in der 101
104
102
105
Vgl BT-Drucks 14/6040, 199. Vgl aber auch die wettbewerbsrechtlichen Sonderregelungen der § 241a und § 661a, dazu unten IV 1 a und 2 e; ferner die gesetzliche Produzentenhaftung nach dem Produkthaftungsgesetz (ProdHaftG) (BGBl 1989 I 2198), insbesondere die Verbraucherbegünstigung in § 1 Abs 1 S 2 HS 2 ProdHaftG. 103 Dazu unten IV 2 a. Mai 2008
Dazu unten IV 2 c bb. Siehe Fn 14. 106 Dazu unten IV 2 a. 107 Die §§ 286 Abs 3, 288 Abs 2 dienen der Umsetzung der nicht auf Verbraucherschutz ausgerichteten Richtlinie 2000/35/EG vom 29. 6. 2000 zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr (ABlEG 2000 L 200/ 35).
III. 4.
Instrumente des privatrechtlichen Verbraucherschutzes Klauselkontrolle
495
Rechtspraxis überragende Bedeutung zukommt, wurden schon früh durch die zunächst auf § 138,108 später auf § 242109 gestützte Rechtsprechung entwickelt, so namentlich das dispositive Gesetzesrecht als Kontrollmaßstab für den ausgewogenen Interessenausgleich (später explizit: § 9 Abs 2 Nr 1 AGBG, heute: § 307 Abs 2 Nr 1, Stichwort: „gesetzliches Leitbild“), ebenso das Verbot „überraschender Klauseln“110 (später: § 3 AGBG, heute: § 305c Abs 1), wie auch der Grundsatz, dass Unklarheiten bei der Auslegung einer Klausel zu Lasten des Verwenders gehen111 (später: § 5 AGBG, heute: § 305c Abs 2). Während jedoch der BGH eine Unterscheidung nach der Schutzbedürftigkeit der beteiligten Personengruppen verworfen hatte,112 entbrannte in den 1970er Jahren heftiger Streit darüber, ob eine gesetzliche Lösung als Sonderprivatrecht auf den Schutz des Verbrauchers beschränkt bleiben oder aber allgemeine Gültigkeit beanspruchen sollte.113 Der Kompromiss in Gestalt des 1977 in Kraft getretenen AGBG114 begrenzte zwar vor allem die besonderen Einbeziehungsvoraussetzungen (§ 2 AGBG, heute: § 305 Abs 2 und 3) sowie die katalogartigen speziellen Klauselverbote (§§ 10, 11 AGBG, heute: §§ 308, 309) auf die Verwendung von AGB gegenüber einem Nicht-Kaufmann (heute: Nicht-Unternehmer,115 § 24 S 1 AGBG, heute: § 310 Abs 1 S 1). Namentlich die Generalklausel (§ 9 AGBG, heute: § 307) als Herzstück der Inhaltskontrolle ächtet jedoch allgemein116 Klauseln, die den Vertragspartner treuwidrig unangemessen benachteiligen und liefert damit im professionellen Geschäftsverkehr – durchaus beabsichtigt (vgl § 24 S 2 AGBG; heute: § 310 Abs 1 S 2) – vielfach dieselben Ergebnisse wie die unmittelbar nicht anwendbaren Katalogverbote (§§ 10, 11 AGBG, heute: §§ 308, 309). Ist das deutsche AGB-Recht damit also nicht primär auf Verbraucherschutz zugeschnitten, so hat es doch mittlerweile infolge der 1993 erlassenen EWG-Richtlinie über missbräuchliche Vertragsklauseln (Klausel-RL),117 die sich zwar inhaltlich weitgehend am Vorbild des deutschen AGB-Gesetzes orientiert, jedoch beschränkt ist auf Verträge zwischen Unternehmern und Verbrauchern (Art 1 Abs 1, Art 2 Klausel-RL), eine deutlichere verbraucherschützende Prägung erfahren. Soweit die Klausel-RL Vorgaben enthält, die über das zuvor geltende nationale AGB-Recht hinausgehen, wurde ihre – verspätete118 und zunächst auf eine Minimallösung beschränkte – Umsetzung weitgehend auf Verbraucherverträge begrenzt. So erstreckt sich der sachliche Anwendungsbereich der AGB-Vorschriften allein bei Verbraucherverträgen auf so genannte Drittbedingungen, das sind Klauseln, die auf Initiative eines Dritten Vertragsbestandteil wurden; dasselbe gilt für so genannte Einmalbedingungen, die ohne Absicht mehrfacher Verwendung vom Unternehmer 108
Vgl nur RGZ 20, 115; RGZ 62, 264. Vgl vor allem BGHZ 20, 164, 167 f = NJW 1956, 908; ferner BGHZ 60, 243 = NJW 1973, 990 mwNw. 110 BGH DB 1975, 2366, 2367 f. 111 Vgl RGZ 120, 18; BGHZ 5, 111 = NJW 1952, 657; BGHZ 62, 83 = NJW 1974, 551, 552 mwNw. 112 BGH NJW 1976, 2345, 2346. 113 Vgl nur Verhandlungen des 50. DJT, Sitzungsbericht H, 1974. 114 Siehe Fn 7. 115 Mit dem Handelsrechtsreformgesetz (BGBl 109
1998 I 1474) (HRefG) wurden die §§ 12, 24a AGBG an den im Verhältnis zum nationalen Kaufmannsbegriff weiteren europäischen Unternehmerbegriff angepasst. 116 Die Kontrollfähigkeit einschränkend aber § 8 AGBG; enger Art 4 Abs 2 Klausel-RL und heute die Einschränkung durch § 307 Abs 3. 117 Siehe Fn 14. 118 Das Gesetz zur Änderung des AGBG (BGBl 1996 I 1013) trat am 25. 7. 1996 und damit mehr als anderthalb Jahre nach Ablauf der Umsetzungsfrist am 31. 12. 1994 (Art 10 Klausel-RL) in Kraft. Beate Gsell
Eckpfeiler des Zivilrechts Verbraucherschutz
496
gestellt wurden (§ 24a Nr 1 und 2 AGBG, heute: § 310 Abs 3 Nr 1 und 2, ferner Art 3 Klausel-RL). Darüber hinaus unterscheidet sich die Missbrauchskontrolle insofern von derjenigen gewöhnlicher AGB, als neben generell-abstrakten Umständen auch die konkret-individuellen Umstände des Vertragsschlusses heranzuziehen sind (§ 24a Nr 3 AGBG, heute: § 310 Abs 3 Nr 3, ferner Art 4 Abs 1 Klausel-RL). Hingegen blieb die erst mit der Schuldrechtsmodernisierung bewirkte explizite119 Übernahme des Transparenzgebots (Art 5 S 1 der Klausel-RL) in die nationalen AGB-Bestimmungen nicht auf Verbraucherverträge beschränkt (§ 307 Abs 1 S 2, Abs 3 S 2). Das ist folgerichtig, war doch die Transparenzkontrolle in der Sache längst anerkannt und in ständiger Rechtsprechung aus § 9 AGBG abgeleitet worden.120 Mit der Schuldrechtsmodernisierung wurde nicht nur das materielle AGBRecht ins BGB integriert121 (§§ 305–310), sondern vor allem das Leistungsstörungsrecht grundlegend reformiert, was eine Anpassung der Verbotskataloge der §§ 308, 309 notwendig machte.122 Auch bei der Anwendung von § 307 ist den neuen gesetzlichen Leitbildern Rechnung zu tragen. Hinsichtlich der Klauselkontrolle von Verbraucherverträgen ist fraglich, welche Bedeutung dem Anhang der Klausel-RL zukommt, der eine §§ 308, 309 ähnelnde, „als Hinweis dienende und nicht erschöpfende Liste der Klauseln [enthält], die für missbräuchlich erklärt werden können“ (Art 3 Abs 3 Klausel-RL). Der EuGH123 hat klargestellt, dass eine in der Liste aufgeführte Klausel nicht zwangsläufig missbräuchlich ist, sondern sich die Missbräuchlichkeit nach dem jeweiligen Gegenstand des Verbrauchervertrages und sämtlichen den Vertragsschluss begleitenden Umständen beurteilt. Dem Anhang kommt damit bei der Kontrolle von Verbraucherverträgen Indizwirkung zu. Was die Entscheidungskompetenz des EuGH hinsichtlich der Auslegung der Klausel-RL anbelangt, so hat der EuGH124 diese auf die allgemeinen, vom Gemeinschaftsgesetzgeber zur Definition des Begriffes der missbräuchlichen Klausel verwendeten Kriterien begrenzt. Danach bleibt die Anwendung dieser allgemeinen Kriterien auf eine bestimmte Klausel dem nationalen Richter überlassen, der die Missbräuchlichkeit der Klausel von Amts wegen125 zu prüfen hat, da der Verbraucher nur so wirksam geschützt werden kann. 119
Sehr weitgehend die Notwendigkeit expliziter Umsetzung bejahend EuGH 10. 5. 2001, Rs C-144/99 (Kommission ./. Niederlande), NJW 2001, 2244; vgl aber auch EuGH 7. 5. 2002, Rs C-478/99 (Kommission ./. Schweden), EuZW 2002, 465. 120 Grdlgd BGHZ 106, 42, 49 = NJW 1989, 222, 224. 121 Vgl zur Kritik am Standort der Regelungen im allgemeinen Schuldrecht Pfeiffer, Die Integration von Nebengesetzen in das BGB, in: Ernst/Zimmermann, Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform (2001) 481, 502; zur Eingliederung der verfahrensrechtlichen Bestimmungen des AGBG ins Unterlassungsklagengesetz sogleich unten III 4. Mai 2008
122
Vgl insbesondere § 308 Nr 2, bislang § 10 Nr 2 AGBG, ferner § 309 Nr 4, 7 und 8 BGB, bislang § 11 Nr 4, 7 bis 11 AGBG. 123 EuGH 1. 4. 2004, Rs C-237/02 (Freiburger Kommunalbauten), NJW 2004, 1647 und bereits EuGH 7. 5. 2002, Rs C-478/99 (Kommission ./. Schweden), EuZW 2002, 465, 466. 124 EuGH 1. 4. 2004, Rs C-237/02 (Freiburger Kommunalbauten), NJW 2004, 1647. 125 Grdlgd EuGH 27. 6. 2000, verb Rs C-240/98 bis C-244/98 (Océano Grupo Editorial und Salvat Editores), NJW 2000, 2571, 2572; vgl auch EuGH 26. 10. 2006, Rs C-168/05 (Mostaza Claro), NJW 2007, 135 f.
III. 5.
Instrumente des privatrechtlichen Verbraucherschutzes Beschränkung der Rechtswahlfreiheit
5.
Beschränkung der Rechtswahlfreiheit
497
Die Parteien von Schuldverträgen sind nach Art 27 EGBGB, der Art 3 EVÜ126 entspricht, grundsätzlich frei, durch Rechtswahl das auf den Vertrag anwendbare Recht selbst zu bestimmen. In Art 27 Abs 3 EGBGB (Art 3 Abs 3 EVÜ), Art 29 EGBGB (Art 5 EVÜ) und Art 29a EGBGB werden der Parteiautonomie jedoch Grenzen gesetzt, die vor allem darauf zielen, dem Verbraucher in bestimmten Konstellationen mit Inlands- bzw Gemeinschaftsbezug den Schutz durch national bzw gemeinschaftsweit zwingendes Verbraucherschutzrecht zu erhalten. Art 27 Abs 3 EGBGB (Art 3 Abs 3 EVÜ127) beschränkt die Wirkung der Rechtswahl bei so genannten Binnensachverhalten, die mit Ausnahme des gewählten Rechts ausschließlich Berührungspunkte zu einem einzigen Staat aufweisen.128 Nur das dispositive Recht, nicht aber die zwingenden Vorschriften dieses Staates werden durch das gewählte Recht verdrängt. Zwingendes inländisches Verbraucherrecht bleibt also ungeachtet der Rechtswahl anwendbar. Auch wenn kein reiner Binnensachverhalt vorliegt, mag der Bezug zum Aufenthaltsstaat des Verbrauchers gleichwohl stark sein. Beschränkt auf Verträge über die Lieferung von Waren und die Erbringung von Dienstleistungen sowie deren Finanzierung sehen Art 29 Abs 1 EGBGB (Art 5 Abs 1 und 2 EVÜ129) für den Fall der Rechtswahl einen Günstigkeitsvergleich vor, der plakativ als „Rosinentheorie“ beschrieben werden kann und den Verbraucher in den Genuss der Anwendung günstigerer zwingender Normen seines Aufenthaltsstaates gelangen lässt.130 Anders als die Verbrauchereigenschaft des Begünstigten wird die Unternehmereigenschaft des Vertragspartners nicht vorausgesetzt.131 Erforderlich ist allerdings, dass besondere situative Elemente erfüllt sind, anhand derer Art 29 Abs 1 Nr 1 bis 3 EGBGB (Art 5 Abs 2 EVÜ132) den gesteigerten Bezug des Geschäfts zum Aufenthaltsstaat des Verbrauchers konkretisiert. Erfasst werden bestimmte Konstellationen, in de-
126 Römisches EWG-Übereinkommen über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht vom 19. 6. 1980 (BGBl 1986 II 810) in der Fassung des 4. Beitrittsübereinkommens vom 14. 4. 2005 (BGBl 2006 II 346), zuletzt aufgrund des Beitritts von Bulgarien und Rumänien geändert durch Beschluss des Rates vom 8. 11. 2007, ABlEG 2007 L 347/1; vgl auch den Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom I), KOM(2005)650 endg (Rom I-VO-Entwurf) sowie den mit dem Rat in informellen Gesprächen abgestimmten Verordnungstext in der vom Europäischen Parlament am 29. 11. 2007 in erster Lesung beschlossenen Fassung, P6_TA-PROV(2007)0560 (Rom I-VOEntwurfParl). Mit der Verabschiedung der Verordnung ist wohl in Kürze zu rechnen. 127 Vgl auch Art 3 Abs 3 Rom I-VO-Entwurf-
Parl und Abs 4 mit der Erstreckung der Regelung auf EU-Binnensachverhalte. 128 Streitig ist, ob es ausreicht, wenn die Vertragsparteien die Staatsangehörigkeit der gewählten Rechtsordnung besitzen, um Art 27 Abs 3 EGBGB auszuschließen, dagegen BGH NJW-RR 2005, 929, 931, dafür Palandt/Heldrich (67. Aufl 2008) Art 27 EGBGB Rn 4. 129 Vgl auch Art 6 Abs 2 iVm Abs 1 Rom IVO-EntwurfParl ohne Beschränkung auf Verträge über Waren oder Dienstleistungen. 130 Vgl dazu E Lorenz, Die Rechtswahlfreiheit im internationalen Schuldvertragsrecht, RIW 1987, 569, 577. 131 Abw Art 6 Abs 2 iVm Abs 1 Rom I-VOEntwurfParl. 132 Großzügiger aber Art 6 Abs 2 iVm Abs 1 Rom I-VO-EntwurfParl in Anlehnung an Art 15 Abs 1 lit c EuGVO, dazu noch unter Fn 159. Beate Gsell
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Eckpfeiler des Zivilrechts Verbraucherschutz
nen sich der Verbraucher zunächst „nicht über die Grenze bewegt“, sondern der Vertrag in seinem Aufenthaltsstaat geschlossen bzw angebahnt wird.133 Fehlt es dagegen an einer Rechtswahl, so kommt nach der Sonderanknüpfung des Art 29 Abs 2 EGBGB (Art 5 Abs 3 EVÜ134) in Abweichung von der Grundregel des Art 28 EGBGB (Art 4 EVÜ) das Recht des Aufenthaltsstaates des Verbrauchers zur Anwendung. Schließlich wird durch Art 29 Abs 3 EGBGB (Art 9 Abs 5 EVÜ135) im Wege einer weiteren Sonderanknüpfung gewährleistet, dass die Form von Verbraucherverträgen im Sinne von Art 29 EGBGB (Art 5 EVÜ) einschließlich der auf diese bezogenen Rechtswahlvereinbarungen abweichend von Art 11 Abs 1 bis 3 EGBGB (Art 9 Abs 1 bis 4 EVÜ) dem Aufenthaltsrecht des Verbrauchers unterliegt. Dies gilt wohl unabhängig davon, ob das gewählte Recht weniger streng ist oder nicht.136 Inwieweit es die Systematik des EVÜ über Art 27 Abs 3 EGBGB (Art 3 Abs 3 EVÜ), Art 29 EGBGB (Art 5 EVÜ) und Art 29a EGBGB hinausgehend erlaubt, inländische Verbraucherschutzvorschriften als international zwingende Eingriffsnormen im Sinne von Art 34 EGBGB (Art 7 Abs 2 EVÜ) einzuordnen, ist im Einzelnen umstritten.137 Der BGH zieht die Anwendung von Art 34 EGBGB in Erwägung, wo sich Art 29 EGBGB „als lückenhaft erweist“.138 Zu Recht wird jedoch der in Art 29 Abs 1 Nr 1–3 EGBGB verlangte Inlandsbezug139 für unentbehrlich gehalten, damit die Sonderanknüpfung nach Art 34 EGBGB nicht geringeren Anforderungen unterliegt als die Anwendung von Art 29 EGBGB.140 Folgt man dem, so kann man Urlaubern aus Deutschland in den so genannten „Gran-Canaria-Fällen“,141 für die gerade kennzeichnend ist, dass dem Verbraucher am Urlaubsort Waren und Dienstleistungen aufgedrängt werden, ohne dass die situativen Tatbestandsmerkmale des Art 29 Abs 1 Nr 1–3 EGBGB vorliegen, nicht über Art 34 EGBGB zur Anwendung zwingenden inländischen Verbraucherrechts und insbesondere des § 312 BGB verhelfen.
133 Zur der Frage einer analogen Anwendung des Art 29 EGBGB vgl BGHZ 135, 124, 133 ff = NJW 1997, 1697, 1699 sowie BGHZ 165, 248, 254 = NJW 2006, 762, 763. 134 Vgl auch Art 6 Abs 1 Rom I-VO-EntwurfParl. 135 Vgl auch Art 11 Abs 4 Rom I-VO-EntwurfParl. 136 Vgl dazu Staudinger/Magnus (2002) Art 29 EGBGB Rn 116. 137 Dazu ausführlich Sonnenberger, Eingriffsrecht – Das trojanische Pferd im IPR oder notwendige Ergänzung, IPRax 2003, 104 ff. 138 BGHZ 123, 380, 391 = NJW 1994, 262, 264; vgl ferner BGHZ 165, 172, 182 = NJW 2006, 230, 233: danach beruft Art 34 EGBGB für die Entscheidung über Ansprüche aus Gewinnmitteilungen das deutsche Recht (§ 661a BGB), wobei diese allerdings nicht als Verbraucher-
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verträge nach Art 29, 29a EGBGB eingeordnet werden, sondern als gesetzliche Schuldverhältnisse, siehe hierzu noch unten IV 2 e. 139 Vgl aber zur großzügigeren Bestimmung des Bezuges zum Aufenthaltsstaat des Verbrauchers in Art 6 Abs 1 Rom I-VO-EntwurfParl Fn 132. 140 BGHZ 135, 124, 136 = NJW 1997, 1697, 1699. 141 Die Bezeichnung stammt aus der Zeit, als Spanien mangels Umsetzung der HWi-RL (Fn 11) noch kein Widerrufsrecht bei Haustürund ähnlichen Geschäften kannte. Da das spanische Recht heute eine dem § 312 vergleichbare Regelung aufweist, können entsprechende Fälle nur noch in anderen Urlaubsländern auftreten; zum Streitstand vgl Staudinger/Magnus (2002) Art 29 EGBGB Rn 84 ff mwNw.
III. 5.
Instrumente des privatrechtlichen Verbraucherschutzes Beschränkung der Rechtswahlfreiheit
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EG-Richtlinien enthalten in zunehmendem Maße Sonderkollisionsnormen,142 die den gemeinschaftsrechtlichen Verbraucherschutz kollisionsrechtlich absichern. Die in Deutschland zuvor in verschiedenen Gesetzen verstreuten Vorschriften zur Umsetzung dieser europäischen Vorgaben fasste der nationale Gesetzgeber im Jahre 2000 mit der Transformation der FernAbs-RL143 im neu geschaffenen Art 29a EGBGB144 zusammen. Weist ein Vertrag einen engen Zusammenhang mit dem Gebiet eines EU- bzw EWR-Staates auf, so bleiben nach Art 29a EGBGB die Bestimmungen, die dieser Staat zur Umsetzung der einschlägigen in Abs 4 aufgelisteten EG-Verbraucherschutz-Richtlinien erlassen hat, auch dann anwendbar, wenn die Parteien den Vertrag per Rechtswahl dem Recht eines Nicht-EU- bzw NichtEWR-Staates unterstellen. Nach der Ratio der Regelung, im europäischen Binnenmarkt einen einheitlichen verbraucherschutzrechtlichen Mindeststandard zu gewährleisten, wird man es für genügend erachten müssen, dass sich der enge Bezug zum EU- bzw EWR-Gebiet erst aus der Summe verschiedener Berührungspunkte zu mehreren EU- bzw EWR-Staaten ergibt.145 Es ist dann auf das Recht desjenigen Mitgliedsstaates abzustellen, mit dem der Vertrag am engsten verbunden ist.146 Art 29a EGBGB fügt sich nur schwer in die Systematik des EVÜ. Sein Verhältnis zu Art 29 EGBGB lässt Zweifel offen. Obwohl Art 29a EGBGB aufgrund seines sekundärrechtlichen Ursprungs nach Art 20 EVÜ Vorrang vor den staatsvertraglichen Regelungen des EVÜ zukommt, ging der Gesetzgeber davon aus, Art 29 EGBGB sei vor Art 29a EGBGB zu prüfen.147 Die „Rom I“-Verordnung,148 die das EVÜ in Verordnungsform gießt, wird wohl an den verstreuten Sonderkollisionsnormen nichts ändern.149 142 Vgl Art 6 Abs 2 Klausel-RL (Fn 14); Art 9 Time-Sharing-RL (Fn 14) und Art 8 Time-Sharing-RL-Entwurf (Fn 16); Art 12 Abs 2 FernAbs-RL (Fn 14); Art 7 Abs 2 VerbrGüterkaufRL (Fn 14); Art 12 Abs 2 FernAbsFin-RL (Fn 16); vgl auch Art 22 Abs 4 VerbrKr-RLneu; zur mangelnden Bedeutung des Herkunftslandsprinzips nach Art 3 Abs 2 e-commerce-RL bei Verbraucherverträgen siehe Fn 255. 143 Vgl Art 2 Abs 2 Nr 1 des Gesetzes über Fernabsatzverträge und andere Fragen des Verbraucherrechts sowie zur Umstellung von Vorschriften auf Euro vom 27. 6. 2000 (Fn 34). 144 Zuletzt geändert durch das FernAbsÄndG vom 2. 12. 2004 (BGBl 2004 I 3102). 145 Vgl Art 6 Abs 2 Klausel-RL und Art 7 Abs 2 VerbrGüterkauf-RL, wo ein enger Zusammenhang „mit dem Gebiet der Mitgliedstaaten“ sowie Art 12 Abs 2 FernAbs-RL, Art 12 Abs 2 FernAbsFin-RL sowie Art 22 Abs 4 VerbrKr-RL-neu, wo ein enger Zusammenhang bzw eine enge Verbindung mit dem Gebiet „eines oder mehrerer Mitgliedstaaten“ gefordert wird.
146
BT-Drucks 14/2658, 50; ebenso Staudinger/Magnus (2002) Art 29a EGBGB Rn 38, 52 mwNw. 147 BT-Drucks 14/2658, 50; vgl zum Ganzen Staudinger/Magnus (2002) Art 29a EGBGB Rn 25 f. 148 Vgl allg bereits Fn 126. 149 Anders wohl noch der ursprüngliche Rom IVO-Entwurf (Fn 126): Denn da Art 22 lit a Rom I-VO-Entwurf, der einen Vorrang spezieller kollisionsrechtlicher Regelungen statuiert, nicht auf die Kollisionsregelungen der Verbrauchervertrags-Richtlinien verweist (vgl Anhang I Rom I-VO-Entwurf), ließ sich die geplante Bestimmung dahin interpretieren, dass dieses Sonderkollisionsrecht durch das Rechtswahlverbot des Art 5 Abs 1 Rom I-VO-Entwurf (rein objektive Anknüpfung an den Aufenthaltsort des Verbrauchers) verdrängt würde, so wohl Staudinger, Rechtsvereinheitlichung innerhalb Europas: Rom I und Rom II, AnwBl 2008, 8, 9. Art 23 Rom I-VO-Entwurf-Parl (Fn 126) verweist jedoch nicht mehr auf eine Liste vorrangiger Sonderkollisionsregelungen, und auch das Rechtswahlverbot bei Verbraucherverträgen Beate Gsell
Eckpfeiler des Zivilrechts Verbraucherschutz
500
6.
Instrumente der Rechtsdurchsetzung
Nicht weiter eingegangen werden kann im vorliegenden Kontext auf die gerichtliche und außergerichtliche Durchsetzung des privaten Verbraucherrechts.150 Hier nur zwei – notwendig punktuell bleibende – Hinweise: Die Unterlassungs- bzw Widerrufsklage, mit der sich Verbraucherverbände gegen die Verwendung unwirksamer AGB-Klauseln oder die Verletzung von Verbraucherschutzgesetzen zur Wehr setzen können, ist seit der Schuldrechtsmodernisierung selbständig im Unterlassungsklagengesetz (UKlaG)151 geregelt.152 Das UKlaG trägt den in verschiedenen europäischen Verbraucherschutz-Richtlinien enthaltenen Vorgaben Rechnung, insbesondere153 der auf Harmonisierung der kollektiven Verbraucherklagen zielenden EG-Richtlinie über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen vom 19. 5. 1998.154 Durch §§ 1, 2 und 4a UKlaG wird den Verbraucherverbänden (iSv §§ 3 Abs 1 Nr 1, 4 Abs 2 UKlaG) im öffentlichen Verbraucherschutzinteresse ein echter materieller Unterlassungs- bzw Widerrufsanspruch155 eingeräumt, dessen gerichtliche Geltendmachung nach dem klarstellenden § 5 UKlaG156 grundsätzlich den Regelungen der ZPO folgt.157 findet sich im EntwurfParl nicht mehr wieder, vgl Art 6 Abs 2 Rom I-VO-EntwurfParl. Schließlich ist die in Art 3 Abs 5 Rom I-VOEntwurf vorgesehene (bei Verbraucherverträgen allerdings wegen des grundsätzlichen Rechtswahlverbotes des Art 5 Abs 1 Rom IVO-Entwurf gerade nicht greifende) allgemeine Kollisionsregel, nach der die bei objektiver Anknüpfung geltenden zwingenden Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts von der Wahl des Rechts eines Drittstaates durch die Parteien unberührt bleibt, in Art 3 Abs 4 Rom I-VOEntwurfParl nur mehr deutlich abgeschwächt als Regelung für reine EU-Binnensachverhalte enthalten, siehe auch bereits Fn 127. Nach all dem wird das Sonderkollisionsrecht in den Verbraucherschutz-Richtlinien also weiterhin Geltung beanspruchen. 150 Vgl dazu die Verbraucherpolitische Strategie 2002–2006 der Europäischen Kommission (Fn 20) 2, nach der die „wirksame Durchsetzung der Rechtsvorschriften zum Schutz der Verbraucher“ eines von drei Hauptzielen darstellt; vgl ferner die Verbraucherpolitische Strategie 2007–2013 der Europäischen Kommission (Fn 25) 8 f, wonach Maßnahmen im Bereich der Rechtsdurchsetzung auch weiterhin einen Schwerpunkt bilden werden, vgl ferner die Verordnung (EG) Nr 2006/2004 vom 27. 10. 2004 über die Zusammenarbeit im Verbraucherschutz (Fn 14), die auf verbesserte Amtshilfe Mai 2008
zwischen den zuständigen nationalen Behörden zielt; vgl ferner Reich/Micklitz, Europäisches Verbraucherrecht (4. Aufl 2003) 1083 ff, der eine Übersicht über die einschlägigen gemeinschaftsrechtlichen, vor allem auf grenzüberschreitende Streitigkeiten konzentrierten Rechtssetzungsakte und -aktivitäten gibt. 151 Siehe Fn 62; gesondert geregelt bleibt die Unterlassungsklage der Verbraucherverbände nach dem UWG (Fn 63), vgl §§ 8 Abs 3 Nr 3, 12 ff UWG; zum Konkurrenzverhältnis beider Klagen vgl § 8 Abs 5 UWG. 152 Vgl früher §§ 13 ff, 22, 22a AGBG in der Fassung vom 29. 6. 2000 (BGBl 2000 I 946). 153 Vgl ferner etwa Art 7 Klausel-RL; Art 11 Abs 1, 2 FernAbs-RL; Art 10 VerbrGüterkaufRL; Art 18 e-commerce-RL; Art 13 f, 19 FernAbsFin-RL; Art 16 Geschäftspraktiken-RL; Art 42 Dienstleistungs-RL (RL 2006/123/EG) v 12. 12. 2006 (ABlEG 2006 L 376/36). 154 Vgl Fn 14. 155 Ergänzend verpflichten §§ 13, 13a UKlaG Post-, Tele(kommunikations)- und Mediendienstleister zur Auskunft über die am Diensteverkehr Beteiligten, um die Durchsetzung der Unterlassungs- bzw Widerrufsansprüche aus dem UKlaG zu ermöglichen. 156 In diesem Sinne bereits § 15 Abs 1 AGBG. 157 Für die gegen unzulässige AGB-Klauseln gerichtete Verbandsklage enthalten die §§ 8–11 UKlaG besondere Verfahrensvorschriften, die
IV.
Überblick über die verbraucherrechtlich geregelten Bereiche des BGB
501
Bei Streitigkeiten aus Verbraucherverträgen richtet sich die internationale Zuständigkeit einschließlich der Zulässigkeit von Gerichtsstandsvereinbarungen innerhalb der EU vorrangig nach den unmittelbar geltenden Art 15–17 der EG-Verordnung über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVO).158 Noch weitreichender159 als das durch die Verordnung abgelöste160 Brüsseler EWG-Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivilund Handelssachen (EuGVÜ)161 ermöglicht die EuGVO dem Verbraucher die Klage an seinem Wohnsitz (Art 16 Abs 1 Var 2 EuGVO); umgekehrt kann der Vertragspartner nur im Wohnsitzstaat des Verbrauchers klagen (Art 16 Abs 2 EuGVO). IV.
Überblick über die verbraucherrechtlich geregelten Bereiche des BGB
Im Anschluss soll ein knapper – weitgehend der Gliederung des Gesetzes folgender – Überblick über die verbraucherrechtlichen Regelungen des BGB gegeben werden. Nicht behandelt werden die (auch weiterhin) Sondergesetzen vorbehaltenen Materien, so namentlich die außervertragliche Produzentenhaftung nach dem ProdHaftG.162 Nicht eingegangen werden kann ferner auf den lauterkeitsrechtlichen Verbraucherschutz durch das UWG.163
im Wesentlichen den früheren §§ 15 Abs 2 bis 21 AGBG entsprechen. 158 Verordnung (EG) Nr 44/2001 vom 22. 12. 2000 (ABlEG 2001 L 12/1), in Kraft getreten am 1. 3. 2002; vgl dazu Rauscher/Staudinger, Europäisches Zivilprozeßrecht (2. Aufl 2006) Art 15–17 Brüssel I-VO. 159 Während sich die Verbrauchersachen im Sinne von Art 13 Abs 1 Nr 3 EuGVÜ (Fn 161) auf Dienstleistungs- und Lieferverträge beschränken, die unter engen situativen Voraussetzungen zustande kommen, enthält Art 15 Abs 1 lit c EuGVO eine deutlich weitere Auffangregel; im Gegensatz zu Art 14 Abs 1 EuGVÜ regelt Art 16 Abs 1 Var 2 EuGVO überdies nicht nur die internationale, sondern auch die örtliche Zuständigkeit. 160 Vgl Art 68 EuGVO. Auch im Verhältnis zu Dänemark, das kein Mitgliedstaat im Sinne der EuGVO ist, Art 1 Abs 3 EuGVO, ist die EuGVO nun prinzipiell anwendbar, Dänemark beteiligt sich aber nicht an der Annahme von Änderungen der EuGVO, die daher für Däne-
mark nicht bindend sind, vgl das Abkommen zwischen der Europäischen Gemeinschaft und dem Königreich Dänemark über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 19. 10. 2005 (ABlEG 2005 L 299/62), in Kraft getreten am 1. 7. 2007 (ABlEG 2007 L 94/70). Im Verhältnis zur Schweiz, Norwegen und Island gilt weiterhin das als Parallelabkommen zum EuGVÜ (Fn 161) geschlossene Luganer Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 16. 9. 1988 (BGBl 1994 II 2660). 161 Vom 27. 9. 1968 (BGBl 1972 II 774) in der Fassung des 4. Beitrittsübereinkommens vom 29. 11. 1996 (BGBl 1998 II 1412). 162 Das am 1. 1. 1990 in Kraft getretene ProdHaftG (Fn 102) dient der Umsetzung der ProdHaft-RL (Fn 11); vgl dazu die Kommentierung Staudinger/Oechsler (2003) ProdHaftG. 163 Siehe Fn 63. Beate Gsell
Eckpfeiler des Zivilrechts Verbraucherschutz
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1.
Allgemeines Schuldrecht
a) Unbestellte Leistungen, § 241a § 241a dient dem Schutz des Verbrauchers vor wettbewerbswidrigen, weil belästigenden Vertriebspraktiken. Es geht um Fälle, in denen für Verbraucher aus aufgedrängten Leistungen die Unsicherheit erwächst, ob sie ein Entgelt erbringen oder die Leistung zumindest zurücksenden bzw aufbewahren müssen. Die am 30. 6. 2000 in Kraft getretene Regelung wurde in Umsetzung von Art 9 FernAbs-RL164 geschaffen. Während jedoch die FernAbs-RL die Mitgliedstaaten lediglich dazu verpflichtet, jedweden Gegenleistungsanspruch des Unternehmers auszuschließen, versagt der – nicht zuletzt wegen seiner systematischen Einbettung zwischen „Kardinalnormen“ des Schuldrechts165 – heftig kritisierte § 241a dem Unternehmer und Erbringer unbestellter Leistungen in überschießender Umsetzung neben vertraglichen grundsätzlich auch jeglichen gesetzlichen Anspruch gegen den Verbraucher-Empfänger (Umkehrschluss aus dem einschränkenden § 241a Abs 2). Ein solcher radikaler Anspruchsausschluss liegt quer zum im Übrigen geltenden bürgerlich-rechtlichen Anspruchsgefüge und führt dementsprechend zu dogmatischen Verwerfungen. Namentlich droht ein dauerhaftes Auseinanderfallen von Eigentum und Besitz, das allerdings mit Blick auf den Parallelzustand bei Verjährung sämtlicher Herausgabeansprüche (vgl § 197 Abs 1 Nr 1) nicht schlechthin inakzeptabel erscheint. Die Reichweite des § 241a ist in vielerlei Hinsicht umstritten. Hier seien nur einige kontrovers beurteilte Fragen angedeutet: § 241a hindert den Verbraucher nicht daran, das mit der Zusendung typischerweise verbundene Vertragsangebot (§ 145) anzunehmen und so den Gegenleistungsanspruch zur Entstehung zu bringen. Gerade weil der Verbraucher nach § 241a die Leistung unabhängig vom Vertragsschluss behalten darf, kann aber jedenfalls in der bloßen Benutzung der Ware regelmäßig keine konkludente Vertragsannahme gesehen werden.166 Was gesetzliche Ansprüche anbelangt, so werden verschiedenste Einschränkungen des Anspruchsausschlusses vertreten.167 Die vor allem gegen die Erstreckung des § 241a auf Ansprüche aus § 985 geltend gemachten verfassungsrechtlichen Bedenken168 vermögen wohl im Ergebnis nicht durchzuschlagen, knüpft doch die Versagung des Herausgabeanspruches an eine freiwillige Handlung des Unternehmers169 an. Probleme bereitet weiter die Drei-Personen-Konstellation, die sich bei Weiterveräußerung durch den Verbraucher ergibt. Steht § 241a auch einer Herausgabe des vom Verbraucher-Veräußerer erzielten Veräußerungserlöses nach § 816 Abs 1 S 1 entgegen? Und werden der unredliche bzw unentgeltliche Erwerber nun ihrerseits durch § 241a vor Herausgabeansprüchen des Unternehmers nach § 985 bzw nach § 816 Abs 1 S 2 geschützt? Begrenzt man die Wirkung des § 241a seinem verbrau-
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Siehe Fn 14. Vgl insbesondere Flume, Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung, ZIP 2000, 1427, 1428. 166 In diesem Sinne auch Erman/Saenger (11. Aufl 2004) § 241a Rn 15 mwNw. 167 Umfangreiche Nachweise dazu bei MünchKomm/Kramer (5. Aufl 2007) § 241a Rn 15 f. 165
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Vgl Wieling, Sachenrecht (5. Aufl 2007) 166; Wilhelm, Sachenrecht (3. Aufl 2007) Rn 1199; Deckers, Zusendung unbestellter Ware, NJW 2001, 1474. 169 Vgl Riehm, Das Gesetz über Fernabsatzverträge und andere Fragen des Verbraucherrechts, Jura 2000, 505, 512; Erman/Saenger (11. Aufl 2004) § 241a Rn 2.
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Überblick über die verbraucherrechtlich geregelten Bereiche des BGB Allgemeines Schuldrecht
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cherschützenden Zweck gemäß auf ein streng empfängerbezogenes Nutzungsrecht,170 so sind beide Fragen zu verneinen.171 Streitig sind schließlich die genauen Voraussetzungen der unbestellten Leistung in Fällen, in denen zwar ein Vertrag geschlossen wurde, die gelieferte Sache jedoch von der Bestellung abweicht. Weitgehend einig ist man sich darin, dass die mangelhafte Lieferung auch bei Gattungsware nicht geeignet ist, die Folgen des § 241a auszulösen.172 Entscheidend ist wohl, dass nach dem Zweck der Norm nur solche Leistungen unter § 241a fallen, deren Erbringung sich aus Empfängersicht als Vertragsanbahnung darstellt, also als Angebot auf Abschluss eines (neuen) Vertrages bzw auf Vertragsänderung.173 Dagegen liegt kein Fall des § 241a vor, wenn aus der Empfängerperspektive auf einen bestehenden Vertrag geleistet wird und sei es auch mangelhaft. Innerhalb des Anwendungsbereichs des § 241a liegt damit an sich auch die offenkundige aliud-Lieferung, die jedoch nach § 241a Abs 3 unter den Voraussetzungen der Gleichwertigkeit sowie des Hinweises auf die mangelnde Pflicht zu Abnahme und Übernahme der Rücksendekosten174 nicht wie eine unbestellte Leistung behandelt wird. Die irrtümliche offenkundige aliud-Lieferung sollte man § 241a Abs 2 unterwerfen, da insoweit ein Anspruchsausschluss nach Abs 1 ungerechtfertigt erscheint.175 b) Klauselkontrolle, §§ 305–310 Dazu oben III 4. c) Besondere Vertriebsformen, §§ 312–312f aa) Haustürgeschäfte, §§ 312, 312a Die Regelungen über Haustürgeschäfte, mit denen die europäische Haustürwiderrufs-Richtlinie (HWi-RL)176 vom 20. 12. 1985 umgesetzt wird und die früher im Haustürwiderrufsgesetz (HWiG)177 enthalten waren, dienen dem Schutz vor Überrumpelung. Dem Verbraucher wird bei Geschäften mit Unternehmern, die in Situa-
170 In diesem Sinne Sosnitza, Wettbewerbsrechtliche Sanktionen im BGB: Die Reichweite des neuen § 241a BGB, BB 2000, 2317, 2322 f; Erman/Saenger (11. Aufl 2004) § 241a Rn 18, 32 f. 171 Gegen eine Pflicht des veräußernden Verbrauchers auf Herausgabe des Erlöses aber Link, Ungelöste Probleme bei Zusendung unbestellter Sachen – Auswirkungen in Dreipersonenverhältnissen, NJW 2003, 2811; Staudinger/Olzen (2005) § 241a Rn 43; gegen Ansprüche des Unternehmers gegen Dritte bei Weiterveräußerung Bamberger/Roth/Sutschet (2. Aufl 2007) § 241a Rn 9; abw MünchKomm/Kramer (5. Aufl 2007) § 241a Rn 17 mit umfangreichen Nachweisen zum Meinungsstand. 172 Vgl die Nachweise bei Erman/Saenger
(11. Aufl 2004) § 241a Rn 44 und MünchKomm/ Kramer (5. Aufl 2007) § 241a Rn 31. 173 So auch S Lorenz, Aliud, peius und indebitum im neuen Kaufrecht, JuS 2003, 36, 40; abw wohl Wrase/Müller-Helle, Aliud-Lieferung beim Verbrauchsgüterkauf – ein nur scheinbar gelöstes Problem, NJW 2002, 2537, 2538 f. 174 Vgl zu einer Klausel in den AGB eines Versandhandelsunternehmens, die mangels entsprechenden Hinweises § 241a Abs 3 nicht genügte, BGH NJW 2005, 3567, 3569. 175 Dafür Berger, Der Ausschluss gesetzlicher Rückgewähransprüche bei der Erbringung unbesteller Leistungen nach § 241a BGB, JuS 2001, 649, 652; Staudinger/Olzen (2005) § 241a Rn 57 mwNw. 176 Siehe Fn 11. 177 Siehe Fn 32. Beate Gsell
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Eckpfeiler des Zivilrechts Verbraucherschutz
tionen zustande kommen, in denen die rechtsgeschäftliche Entscheidungsfreiheit typischerweise aufgrund eines Überraschungsmoments bzw wegen besonderer, psychologischen Druck erzeugender Umstände eingeschränkt ist, ein – unabdingbares (§ 312f) – Widerrufsrecht im Sinne von § 355 eröffnet (§ 312 Abs 1 S 1).178 Paradigmatisch ist der Vertragsschluss nach unaufgefordertem Klingeln eines „Vertreters“ an der Haustür. Mit der Schuldrechtsmodernisierung fasste man die Bestimmungen über Haustürgeschäfte, Fernabsatzgeschäfte179 sowie den elektronischen Geschäftsverkehr180 im Untertitel „Besondere Vertriebsformen“ (§§ 312–312f) zusammen. Was die situativen Voraussetzungen des Haustürgeschäftes anbelangt, so erfasst § 312 Abs 1 drei Vertriebssituationen außerhalb der Geschäftsräume des Unternehmers: Die Bestimmung zum Vertragsschluss durch mündliche Verhandlung am Arbeitsplatz des Verbrauchers oder im Bereich einer Privatwohnung181 (Nr 1), anlässlich einer (auch) im Interesse des Unternehmers durchgeführten Freizeitveranstaltung (Nr 2) und schließlich im Anschluss an ein überraschendes Ansprechen in Verkehrsmitteln oder im Bereich öffentlich zugänglicher Verkehrsflächen (Nr 3). Diese abschließende Aufzählung steht in einem gewissem Widerspruch zum Umgehungsverbot des § 312f S 2.182 Man wird deshalb eine erweiternde Auslegung oder eine Analogie nicht generell für ausgeschlossen halten können.183 Im Gegensatz zur HWi-RL lässt es § 312 genügen, dass der Vertrag lediglich in der Haustürsituation angebahnt wird, es jedoch erst später zum Vertragsschluss kommt. Unerlässlich ist hingegen die Kausalität der Haustürsituation für den Geschäftsabschluss.184 Werden die Verhandlungen nicht vom vertragsschließenden Unternehmer selbst geführt, so kommt es für die Zurechnung der durch den Verhandlungsführer verwirklichten Haustürsituation allein darauf an, dass diese objektiv vorliegt. Die subjektiven Kriterien des § 123 Abs 2 können nicht entsprechend herangezogen werden. Seine frühere entgegengesetzte Rechtsprechung185 hat der BGH mit Rücksicht auf die abweichende Auslegung der HWi-RL durch den EuGH186 ausdrücklich aufgegeben.187 178 Unter den Voraussetzungen des § 356 kann das Widerrufsrecht durch ein Rückgaberecht ersetzt werden, sofern eine ständige geschäftliche Verbindung aufrechterhalten werden soll (§ 312 Abs 1 Satz 2). 179 Dazu sogleich unten IV 1 c bb. 180 Dazu sogleich unten IV 1 c cc. 181 Diese Voraussetzung ist auch erfüllt, wenn der Vertrag in der Privatwohnung eines Dritten angebahnt wird, vgl BGH BB 2005, 178, 179, ebenso bereits OLG Hamm NJW-RR 1991, 121 f oder in der Privatwohnung des Vertragspartners des Kunden oder eines vom Vertragspartner eingeschalteten Vermittlers, die der Kunde nicht bewusst zu Zwecken eines geschäftlichen Kontakts aufgesucht hat, vgl BGH WM 2006, 1669. 182 So gehören etwa die Geschäftsräume des Unternehmens des Ehemannes und Sohnes nicht zur Privatwohnung der Verbraucherin, vgl BGHZ 165, 363, 369 = NJW 2006, 845, 846, in
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casu eine Umgehung nach § 312f S 2 verneinend; kritisch Enders, Anmerkung zu BGHZ 165, 363 = JZ 2006, 571, JZ 2006, 573, 575; Kulke, Widerrufsrechte beim Sicherungsgeschäft, NJW 2006, 2223 f; vgl zum Ganzen Gramlich/Zerres, Umgehungsverbote im Verbraucherschutz – zur Auslegung des § 5 Abs 1 HWiG, ZIP 1998, 1299 ff. 183 Vgl MünchKomm/Ulmer (5. Aufl 2007) § 312 Rn 38, 54 ff mwNw. 184 BGHZ 131, 385, 392 = NJW 1996, 926, 928 lässt Mitursächlichkeit der Haustürsituation genügen; ebenso BGH NJW 2006, 497. 185 BGH NJW-RR 2004, 1126 f (XI. Senat); BGHZ 159, 280, 285 = NJW 2004, 2731, 2732 f (II. Senat). 186 EuGH 25. 10. 2005, Rs C-229/04 (Crailsheimer Volksbank), NJW 2005, 3555 auf Vorlage des OLG Bremen, vgl NJW 2004, 2238. 187 BGH NJW 2006, 497 f (II. Senat) nach
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Während sich die HWi-RL ihren Erwägungsgründen zufolge auf „einseitige Verpflichtungserklärungen“ erstreckt, fordert § 312 einen Vertrag über eine entgeltliche Leistung.188 Vor allem in Bezug auf Bürgschaften ist zweifelhaft, unter welchen Voraussetzungen ein Haustürgeschäft vorliegt. Der EuGH189 bejaht die Anwendbarkeit der Richtlinie grundsätzlich, verlangt jedoch wegen der Akzessorietät der Bürgschaft, dass die Hauptschuld einem Haustürgeschäft mit einem Verbraucher entspringt und hält es überdies für erforderlich, dass der Bürge ebenfalls Verbraucher ist. Der IX. Senat des BGH190 forderte daraufhin die doppelte Verbrauchereigenschaft (von Bürge und Hauptschuldner) sowie eine doppelte (Hauptschuld und Bürgschaft anbahnende) Haustürsituation. Nach dem Zweck der Richtlinie erscheint es dagegen vorzugswürdig, allein auf die Verbrauchereigenschaft des Bürgen und dessen – vom EuGH nicht ausdrücklich geforderte – Überrumpelung durch eine Haustürsituation abzustellen.191 Dem folgt die neuere Rechtsprechung des XI. Senats.192 Danach hat der Bürge ein Widerrufsrecht, wenn er selbst Verbraucher ist und sich in einer Haustürsituation befand. Ob es sich auch bei der Hauptschuld um ein Verbrauchergeschäft handelt und ob dieses in einer Haustürsituation geschlossen wurde, ist dagegen unerheblich.193 Da allerdings Bürgschaften, die kein Verbrauchergeschäft absichern, nach Ansicht des EuGH194 gar nicht unter die HWi-RL fallen, ist insoweit die autonome Regelungskompetenz der Mitgliedstaaten betroffen.195 Was die Grenzen des Widerrufsrechts anbelangt, so wies die Umsetzung der HWi-RL durch den deutschen Gesetzgeber zunächst Defizite196 auf: Nach § 312a Rückfrage beim XI. Senat, der insoweit keine Einwände hat. 188 Darunter fallen etwa auch Verträge über den Bau von Immobilien, vgl BGHZ 171, 364, 368 = NJW 2007, 1947 im Anschluss an BGH, NJW 1999, 575. 189 EuGH 17. 3. 1998, Rs C-45/96 (Dietzinger), NJW 1998, 1295, 1296; ergangen auf Vorlage des IX. Senates des BGH, vgl BGH NJW 1996, 930, der bereits in BGHZ 113, 287, 288 f = NJW 1991, 975 f aufgrund des einseitig verpflichtenden Charakters der Bürgschaft ein Haustürgeschäft ablehnte; anders als der IX. Senat aber bereits BGH NJW 1993, 1594, 1595 (XI. Senat). 190 BGHZ 139, 21, 24 ff = NJW 1998, 2356 f (IX. Senat). 191 Vgl Canaris, Wandlungen des Schuldvertragsrechts – Tendenzen zu seiner „Materialisierung“, AcP 200 (2000) 273, 353 f. 192 Unter Aufgabe der früheren Rechtsprechung. Die Zuständigkeit für Verfahren im Bürgschaftsrecht liegt mittlerweile allein beim XI. Senat. 193 BGHZ 165, 363, 365 ff = NJW 2006, 845 f sowie BGH NJW 2007, 2106, 2109. Dem folgt BGH NJW 2007, 2110, 2111 (XII. Senat) für
den Fall eines Schuldmitübernahme- oder Bürgschaftsvertrages. 194 Vgl den Nachweis in Fn 189. 195 Nicht ganz korrekt deshalb der Verweis des XI. Senates, vgl BGHZ 165, 363, 368 f = NJW 2006, 845, 846 auf die Mindestharmonisierungsklausel in Art 8 HWi-RL, die Erlass oder Beibehaltung günstigerer Verbraucherschutzbestimmungen erlaubt, jedoch – was der BGH verkennt – nur Regelungen „auf dem Gebiet dieser Richtlinie“ betrifft, also Geschäfte innerhalb des Anwendungsbereichs der Richtlinie. Vgl auch BGHZ 139, 21, 25 f = NJW 1998, 2356, 2357 (IX. Senat), der ebenfalls Art 8 HWi-RL heranzieht, jedoch einen Willen des deutschen Gesetzgebers, über die Richtlinienvorgaben hinauszugehen, noch verneint. 196 Zur Frage der Richtlinienkonformität von § 312 Abs 3 Nr 3 (früher § 1 Abs 2 Nr 3 HWiG), der eine pauschale Ausnahme für notariell beurkundete Willenserklärungen ohne Beschränkung auf die nach Art 3 Abs 2 lit a HWi-RL allein ausgeschlossenen Immobiliengeschäfte enthält, J Hoffmann, Notarielle Bevollmächtigung und Haustürwiderrufsgesetz, ZIP 1999, 1586, 1589. Beate Gsell
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aF197 bzw § 5 Abs 2 HWiG entfiel das Widerrufsrecht aus § 312 bzw § 1 HWiG bereits dann, wenn das Haustürgeschäft von einem der in § 312a aF bzw § 5 Abs 2 HWiG genannten Sonderregime erfasst wurde, unabhängig davon, ob nach den betreffenden Sondervorschriften die Voraussetzungen für ein Widerrufsrecht erfüllt waren oder nicht. Da § 491 Abs 3 Nr 1 aF bzw § 3 Abs 2 Nr 2 VerbrKrG198 bei grundpfandrechtlich gesicherten Darlehen ein Widerrufsrecht nach § 495 aF bzw § 7 VerbrKrG weitgehend versagten, hatte der Verbraucher in diesen Fällen bei wortlautgetreuer Auslegung von § 312a aF bzw § 5 Abs 2 HWiG trotz Vorliegens eines Haustürgeschäftes keine Möglichkeit, vom Vertrag loszukommen. Ein weiteres Problem ergab sich daraus, dass der Widerruf nach § 355 Abs 3 aF bzw § 2 HWiG ebenso wie nach § 7 Abs 2 VerbrKrG auch bei fehlender Belehrung über das Widerrufsrecht zeitlich befristet war, während die HWi-RL in diesem Fall kein Erlöschen vorsieht. In der auf Vorlage des BGH199 ergangenen Heininger-Entscheidung200 bejahte der EuGH erstens die Anwendung der HWi-RL auf Realkreditverträge, wobei er eine Spezialität der VerbrKr-RL verwarf. Zweitens lehnte der Gerichtshof die Zulässigkeit einer ab Vertragsschluss laufenden Befristung des aus der HWi-RL resultierenden Widerrufsrechts für den Fall einer nicht ordnungsgemäßen Belehrung des Verbrauchers als richtlinienwidrig ab.201 Mittlerweile hat der deutsche Gesetzgeber durch das OLG-VertrÄndG202 nachgebessert: In seiner aktuellen Fassung nimmt § 312a dem Verbraucher das Widerrufsrecht aus § 312 nur noch dann, wenn die Voraussetzungen für ein Widerrufsrecht aus anderen Vorschriften tatsächlich vorliegen.203 Und § 355 Abs 3 S 3 bestimmt nunmehr ausdrücklich – und ohne Beschränkung auf den Widerruf von Haustürgeschäften –, dass das Widerrufsrecht bei unzulänglicher Belehrung nicht erlischt. Bei einem an der Haustür angebahnten, durch Realkredit gesicherten Immobilienkauf, dessen selbständiger Widerruf als Haustürgeschäft weiterhin am Ausschlusstatbestand des § 312 Abs 3 Nr 3 bzw § 1 Abs 2 Nr 3 HWiG204 (notarielle Beurkundung) scheitert, werden dem Verbraucher gleichwohl im Ergebnis Steine statt Brot gegeben. Denn der ebenfalls durch das OLG-VertrÄndG modifizierte § 358 Abs 3 S 3 zieht dem verbundenen Geschäft im Falle des finanzierten Immobiliarerwerbs enge Grenzen.205 Ähnlich hat der BGH bereits zum alten Recht eine wirtschaftliche Einheit 197 Mit „aF“ wird in diesem Abschnitt das BGB in der vor Inkrafttreten des OLGVertrÄndG (Fn 87) vom 23. 7. 2002 geltenden Fassung bezeichnet. 198 Verbraucherkreditgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 29. 6. 2000 (BGBl 2000 I 940). 199 BGH NJW 2000, 521 (XI. Senat). 200 EuGH 13. 12. 2001, Rs C-481/99 (Heininger), NJW 2002, 281. 201 Dagegen hat der EuGH die frühere Beschränkung des Haustürwiderrufsrechts gem § 2 Abs 1 S 4 HWiG nicht beanstandet (Fn 93). 202 Siehe Fn 87; für richtlinienkonforme Auslegung des § 5 Abs 2 HWiG in Reaktion auf die Heininger-Entscheidung des EuGH zuvor be-
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reits der XI. Senat, BGHZ 150, 248, 253 = NJW 2002, 1881, 1882. 203 Aufgehoben wurde auch § 491 Abs 3 Nr 1 aF (Art 25 Abs 1 Nr 10a OLGVertrÄndG); seither sind Immobiliardarlehensverträge grundsätzlich nach § 495 widerruflich, auch wenn sie nicht in einer Haustürsituation abgeschlossen werden; vgl aber zur Abdingbarkeit des Widerrufsrechts bei Nichthaustürgeschäften § 506 Abs 3 in der Fassung bis 30. 6. 2005. 204 Dazu bereits Fn 196. 205 Die bei Abschluss der auf einen kreditfinanzierten Immobilienerwerb gerichteten Verträge durch einen Treuhänder meist vorliegende Nichtigkeit der Vollmacht gem § 134 BGB iVm Art 1 § 1 Abs 1 RBerG bleibt überwiegend ebenfalls ohne Auswirkung, da nach st Rspr zu-
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für den Regelfall verneint und damit die Voraussetzungen für den Widerrufs- und Einwendungsdurchgriff (heute: §§ 358 Abs 2, 359) abgelehnt.206 Das ist von umso größerer Bedeutung, als der BGH eine Verpflichtung des Verbrauchers bejaht, die Darlehensvaluta nach Widerruf des Darlehensvertrages sofort in einer Summe und mit marktüblicher Verzinsung an den Darlehensgeber zurückzuzahlen.207 Soweit der BGH ein verbundenes Geschäft verneint,208 bleibt es grundsätzlich ohne Einfluss auf diese Pflicht, dass die Darlehenssumme längst dem Grundstücksveräußerer zugeflossenen ist – ein Ergebnis, das den Verbraucher namentlich bei so genannten „Schrottimmobilien“ hart trifft. Der EuGH, der aufgrund weiterer Vorlagen deutscher Gerichte209 erneut über die Europarechtskonformität des deutschen Haustürgeschäfterechts zu entscheiden hatte,210 sieht darin, dass der Widerruf des Kreditvertrags die Wirksamkeit des Immobilienkaufvertrags grundsätzlich unberührt lässt, keinen Verstoß gegen die HWi-RL, die keine Vorschriften über verbundene Verträge enthält. Auch wird die Rechtsprechung des BGH insoweit bestätigt, als der BGH es für prinzipiell richtlinienkonform hält, dass die Darlehensvaluta mit marktüblicher Verzinsung sofort zurückzuzahlen ist, selbst wenn das Darlehen ausschließlich zur Finanzierung des Immobilienerwerbs dient und unmittelbar an den Verkäufer ausbezahlt wird. Abweichendes soll jedoch im Falle nicht ordnungsgemäßer Belehrung über das Widerrufsrecht gelten. Nach Ansicht des EuGH verpflichtet Art 4 HWi-RL die Mitgliedstaaten dazu, den Verbraucher dann, wenn er es bei einwandfreier Belehrung hätte vermeiden können, sich den Risiken des finanzierten Geschäfts auszusetzen, von den Folgen aus der Verwirklichung dieser Risiken freizustellen. Umstritten ist, wie in Deutschland der Vorgabe des EuGH in europarechtlich hinreichender zugleich aber dogmatisch und systematisch befriedigender Weise Rechnung getragen werden kann.211 Der XI. Senat des BGH fährt zweigleisig: gunsten des jeweiligen Geschäftspartners die Rechtsscheingrundsätze der §§ 171, 172 BGB eingreifen, näher unten IV 2 c bb. 206 Vgl BGHZ 150, 248, 263 = NJW 2002, 1881, 1884 in Reaktion auf die Heininger-Entscheidung des EuGH und unter Verweis auf § 3 Abs 2 Nr 2 VerbrKrG, wonach die Regelungen über verbundene Geschäfte auf grundpfandrechtlich gesicherte Kredite keine Anwendung finden; vgl ferner BGH NJW 2003, 199 f; BGHZ 152, 331, 337 = NJW 2003, 422, 423; BGHZ 161, 15, 26 = NJW 2005, 664, 666; BGHZ 167, 223, 229 f = NJW 2006, 1952, 1953; BGH NJW 2007, 2404, 2405; (abw aber bei fehlender grundpfandrechtlicher Sicherung BGH NJW 2003, 3703, 3704); ebenso st Rspr des BGH bereits vor Inkrafttreten des VerbrKrG, vgl Nachweise in BGHZ 150, 248, 263 = NJW 2002, 1881, 1884; vgl auch für einen nicht dem VerbrKrG unterfallenden Immobiliarkredit BGH NJW 2000, 3065, 3066; von den in der
Rspr des II. Senates anerkannten Ausnahmen, vgl nur BGHZ 159, 294 ff = NJW 2004, 2736 ff, hat sich dieser wieder distanziert, vgl BGHZ 167, 223, 238. 207 BGHZ 152, 331, 335 f = NJW 2003, 422, 423; BGH NJW 2004, 153. 208 Vgl Fn 206. 209 Vgl LG Bochum, NJW 2003, 2612; OLG Bremen, NJW 2004, 2238; abgelehnt wurde eine erneute Vorlage vom XI. Senat des BGH, vgl BGH NJW 2004, 153 f. 210 EuGH 25. 10. 2005, Rs C-350/03 (Schulte), NJW 2005, 3551; EuGH 25. 10. 2005, Rs C-229/ 04 (Crailsheimer Volksbank), NJW 2005, 3555. 211 Vgl dazu Staudinger, Die Zukunft der „Schrottimmobilien“ nach den EuGH-Entscheidungen vom 25. 10. 2005, NJW 2005, 3521, 3522; Häublein, Rechtsfolgen unterlassener Belehrung über das Verbraucherwiderrufsrecht nach den Urteilen des EuGH vom 25. 10. 2005, NJW 2006, 1553; Habersack, Anmerkung zu Beate Gsell
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Zum einen bejaht er einen Schadensersatzanspruch des Verbraucher-Darlehensnehmers aus Verschulden bei Vertragsschluss, sofern die unterlassene Widerrufsbelehrung für den Abschluss des finanzierten Geschäfts kausal wurde und ein Verschulden des Darlehensgebers vorliegt.212 Zum andern baut er die Grundsätze der Haftung des Darlehensgebers wegen Verletzung einer Aufklärungspflicht aus. Danach können sich Anleger bei sog institutionalisiertem Zusammenwirken unter erleichterten Voraussetzungen mit Erfolg auf einen die Aufklärungspflicht auslösenden konkreten Wissensvorsprung der finanzierenden Bank im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung des Anlegers durch unrichtige Angaben der Vermittler, Verkäufer oder Fondsinitiatoren bzw des Fondsprospekts über das Anlageobjekt berufen: Die eine Aufklärungspflicht auslösende Kenntnis der Bank von der Täuschung wird widerleglich vermutet, wenn Verkäufer oder Fondsinitiatoren, die von ihnen beauftragten Vermittler und die Bank in institutionalisierter Art und Weise zusammenwirken, auch die Finanzierung der Kapitalanlage vom Verkäufer oder Vermittler angeboten wurde und die Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw des Verkaufs- oder Fondsprospekts nach den Umständen des Falles evident ist, so dass sich aufdrängt, die Bank habe sich der Kenntnis der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen.213 Ob die Rechtsprechung des BGH vor dem EuGH Bestand haben wird, ist umstritten.214 § 29c ZPO eröffnet für Klagen des Verbrauchers aus Haustürgeschäften an dessen Wohnort einen besonderen Gerichtsstand, für gegen ihn gerichtete Klagen einen ausschließlichen Gerichtsstand. Die örtliche Zuständigkeit ist unabhängig von Ausschluss oder Verdrängung des Widerrufsrechts nach § 312 Abs 3215 oder § 312a216 gegeben.217
EuGH 25. 10. 2005, Rs C-350/03 (Schulte), NJW 2005, 3551 = JZ 2006, 86 sowie EuGH 25. 10. 2005, Rs C-229/04 (Crailsheimer Volksbank), NJW 2005, 3555 = JZ 2006, 90, JZ 2006, 91. 212 BGHZ 169, 110, 120 = NJW 2007, 357, 360 in richtlinienkonformer Auslegung von § 2 HWiG in der Fassung vom 16. 1. 1986, dem eine echte Rechtspflicht zur Belehrung entnommen wird; für ein Kausalitätserfordernis auch bereits BGHZ 168, 1, 18 = NJW 2006, 2099, 2103 und ferner BGH NJW 2007, 364, 365. 213 Grdlgd BGHZ 168, 1, 18 = NJW 2006, 2099, 2103 ff; ferner BGHZ 169, 110, 114 ff = NJW 2007, 357, 358 f; BGH NJW 2007, 361, 363; BGH NJW-RR 2007, 257, 258; BGH NJW 2007, 1127, 1130; BGH BKR 2007, 152, 154 f; BGH NJW 2007, 2396, 2400 f. 214 Zweifelnd Jungmann, Schadenersatzansprüche in Schrottimmobilienfällen – Die un-
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terschiedlichen Vorstellungen von EuGH und BGH, NJW 2007, 1562. 215 LG Landshut, NJW 2003, 1197; Zöller/ Vollkommer (26. Aufl 2007) § 29c Rn 4; abw OLG München, VersR 2006, 1517 sowie LG Berlin, VersR 2005, 1259. 216 Vgl BT-Drucks 14/7052, 191; Zöller/Vollkommer (26. Aufl 2007) § 29c Rn 4; abw noch zu § 7 HWiG BGHZ 150, 264, 266 f = NJW 2002, 2029. 217 Für die Einführung eines generellen Verbrauchergerichtsstands in der ZPO Mankowski, Anmerkung zu BGH JZ 2003, 1120, JZ 2003, 1122 f; für eine analoge Anwendung der §§ 29, 29c ZPO auf Fernabsatzgeschäfte Woitkewitsch, Verbrauchergerichtsstand bei Widerruf auf Grund Fernabsatzgeschäfts, CR 2006, 284; gegen beides Heiderhoff, Nationaler Verbrauchergerichtsstand nach der Brüssel I-VO?, IPRax 2006, 612, 613.
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bb) Fernabsatzverträge einschließlich Finanzdienstleistungen im Fernabsatz, §§ 312b–d Werden Konsumgüter über Distanzgeschäfte ohne gleichzeitige Anwesenheit beider Vertragsparteien vertrieben, so hat der Verbraucher regelmäßig keine Möglichkeit, den Vertragsgegenstand vor Vertragsschluss prüfend in Augenschein zu nehmen. Aufgrund des fehlenden persönlichen Kontaktes wird es ihm überdies oft Schwierigkeiten bereiten, sich ein präzises Bild von der Qualität der Leistung zu verschaffen, aber auch, sich über Person und Seriosität des Anbieters zu vergewissern und so der insbesondere für den Fall der Geltendmachung von Mängeln drohenden „Flüchtigkeit“ des Vertragspartners zu begegnen. Der europäische Gesetzgeber reagierte auf diese spezifischen situativen Gefahren des Fernabsatzes im Jahre 1997 mit dem Erlass der Fernabsatz-Richtlinie (FernAbs-RL),218 die sich des klassischen Verbraucherschutzinstrumentariums der Informationspflichten und des Widerrufsrechts bedient. Der deutsche Gesetzgeber setzte die Richtlinie im Jahre 2000 zunächst mit geringfügiger Verspätung vor allem im FernAbsG um,219 dessen Regelungen im Zuge der Schuldrechtsmodernisierung ins BGB übernommen wurden. Seit Inkrafttreten des FernAbsÄndG220 am 8. 12. 2004 zählen auch die bislang nach § 312b Abs 3 Nr 3 aF ausgenommenen Distanzgeschäfte über Finanzdienstleistungen zu den Fernabsatzverträgen im Sinne von § 312b. Es dient der Transformation der – im Gegensatz zur FernAbs-RL auf Vollharmonisierung221 gerichteten – EG-Richtlinie über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen (FernAbsFin-RL).222 Während damit neuerdings vor allem die von Banken im Wege der Fernkommunikation angebotenen Dienstleistungen dem Regime der §§ 312b–d unterliegen, hat der deutsche Gesetzgeber die FernAbsFin-RL zweispurig umgesetzt und den Fernabsatz von Versicherungen wegen des Sachzusammenhangs gesondert im VVG223 geregelt, auf das hier nicht weiter eingegangen werden kann.224 Unter einem Fernabsatzvertrag ist nach § 312b Abs 1 ein Geschäft zwischen Unternehmer und Verbraucher über Warenlieferungen oder die Erbringung von Dienstleistungen zu verstehen, das unter ausschließlicher und nicht nur gelegentlicher225 Verwendung von Fernkommunikationsmitteln geschlossen wird, wozu nach 218
Siehe Fn 14. Siehe aber zur Einfügung der §§ 13, 14 sowie der §§ 361a und b (Vorgängernormen der heutigen §§ 355–357) ins BGB im Zuge der Transformation der FernAbs-RL oben I mit Fn 34 sowie II 2 mit Fn 75. 220 Siehe Fn 144. 221 Zu den dem nationalen Gesetzgeber verbleibenden Spielräumen siehe Fn 22. 222 Siehe Fn 16. 223 Gesetz über den Versicherungsvertrag; vgl §§ 48a–e VVG aF, eingefügt durch Art 6 des FernAbsÄndG. Seit dem 1. 1. 2008 gilt jedoch das neue VVG, vgl Art 12 des Gesetzes zur Reform des Versicherungsvertragsrechts vom 23. 11. 2007 (BGBl 2007 I 2631) (VVRRefG). Informationspflichten des Versicherers sind in 219
§ 7 VVG nF geregelt, der das Bundesministerium der Justiz ermächtigt, eine Rechtsverordnung über die Informationspflichten des Versicherungsnehmers zu erlassen, vgl Verordnung über Informationspflichten bei Versicherungsverträgen vom 18. 12. 2007 (BGBl 2007 I 3004) (VVG-InfoV). Das Widerrufsrecht des Versicherungsnehmers ist in § 8 VVG nF geregelt. 224 Näher dazu Schneider, Umsetzung der Fernabsatzrichtlinie 2002/65/EG im VVG, VersR 2004, 696 ff; zum neuen VVG siehe Grote/Schneider, VVG 2008: Das neue Versicherungsvertragsrecht, BB 2007, 2689. 225 Vgl § 312b Abs 1 S 1 HS 2, dazu sogleich. Die Beweislast dafür, dass der Vertrag nicht im Rahmen eines Fernabsatzsystems geschlossen wurde, liegt nach dem Satzbau der Regelung Beate Gsell
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der nicht abschließenden Aufzählung in § 312b Abs 2 nicht allein modernste Kommunikationsmittel, sondern ebenso Briefe, Telefonanrufe, Telekopien und Kataloge rechnen, so dass auch der klassische Versandhandel, der über Katalogbestellungen im Postweg abgewickelt wird, erfasst ist. Nach der Ratio der Norm wird man die allein im Vorfeld des Vertragsschlusses erfolgende persönliche Kontaktaufnahme so lange für unbeachtlich halten müssen, wie dem Verbraucher der Zugriff auf die wesentlichen, den Vertragsschluss betreffenden Informationen fehlt.226 Gewisse Schwierigkeiten bereiten telefonisch vereinbarte Arzt-, Anwalts-, Frisörtermine uä. Nach dem Schutzzweck der Richtlinie spricht viel dafür, ein für den Fernabsatz organisiertes Vertriebs- und Dienstleistungssystem im Sinne von § 312b Abs 1 S 1 HS 2 zu verneinen, wenn allein der Vertragsschluss ohne gleichzeitige Anwesenheit der Parteien erfolgt, die Leistung selbst jedoch im persönlichen Kontakt erbracht wird.227 Verschiedene Bereichsausnahmen, die anderweitigen Sonderregelungen Rechnung tragen bzw Verträge betreffen, für die das Informationspflichten- und Widerrufsregime des Fernabsatzrechts nicht passt, enthält § 312b Abs 3.228 Wird durch ein Fernabsatzgeschäft ein Dauerschuldverhältnis begründet, etwa ein Girovertrag, so nimmt die durch das FernAbsÄndG eingefügte Regelung des § 312b Abs 4 die nachfolgenden Einzeltransaktionen, etwa die einzelne Überweisung, von der Geltung des Fernabsatzrechts aus, begrenzt diese also auf die Grundvereinbarung (§ 312b Abs 4 S 1).229 Die ursprünglich in Bezug auf die Informationspflichten des Unternehmers im Gesetz angelegte klare Zweiteilung in einerseits durch § 312c Abs 1 aF230 iVm § 1 Abs 1 BGB-InfoV231 aF geregelte vorvertragliche Informationspflichten,232 deren Mitteilung keinem besonderen Formzwang unterliegt, und andererseits die von § 312c Abs 2 aF iVm § 1 Abs 2 und 3 BGB-InfoV aF233 geregelte Pflicht, wesentliche Informationen spätestens bis zur Erfüllung bzw Warenlieferung – also erst nach beim Unternehmer; kritisch im Hinblick auf die abweichende Regelung in Art 2 lit a der vollharmonisierenden FernAbsFin-RL MünchKomm/Wendehorst (5. Aufl 2007) § 312b Rn 4. 226 Vgl Palandt/Heinrichs (67. Aufl 2008) § 312b Rn 8; aA Staudinger/Thüsing (2005) § 312b Rn 40 mwNw; auch der Einsatz eines mit Vertragsinhalt und -gegenstand nicht näher vertrauten Boten ändert nichts am Fernabsatzcharakter des Geschäfts, BGHZ 160, 393, 398 = NJW 2004, 3699, 3700 (am Beispiel des Postident 2-Verfahrens der Deutschen Post AG). 227 Vgl MünchKomm/Wendehorst (5. Aufl 2007) § 312b Rn 57 f; im Ergebnis einen Fernabsatzvertrag verneinend auch AG Wiesloch, JZ 2002, 671; aA Staudinger/Thüsing (2005) § 312b Rn 43 ff. 228 Automietverträge unterfallen der Bereichsausnahme des § 312b Abs 3 Nr 6 Alt 2, vgl EuGH 10. 3. 2005, Rs C-336/03 (easyCar), EuZW 2005, 245, 246. Mai 2008
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Fehlt eine Grundvereinbarung, werden bei aufeinander folgenden bzw gleichartigen Vorgängen zwar die Informationspflichten, nicht aber das Widerrufsrecht auf den Erstvorgang beschränkt (§ 312b Abs 4 S 2 und 3). 230 Mit „aF“ wird in diesem Abschnitt das BGB bzw die BGB-InfoV in der Fassung vor Inkrafttreten des FernAbsÄndG (Fn 144) bezeichnet. 231 Siehe Fn 144. 232 Seit Inkrafttreten des FernAbsÄndG (Fn 66) müssen die Informationen explizit vor Abgabe der Vertragserklärung des Verbrauchers mitgeteilt werden; § 312c Abs 1 aF stellte seinem Wortlaut nach, jedoch ohne Unterschied in der Sache, auf eine dem „Abschluss“ des Vertrages vorausgehende Mitteilung der Information ab. 233 Heute modifiziert und zusammengefasst in § 1 Abs 4 BGB-InfoV.
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Vertragsschluss – in Textform (dazu § 126b) mitzuteilen, ist durch das FernAbsÄndG aufgebrochen worden. Bei den neu aufgenommenen Verträgen über Finanzdienstleistungen muss der Unternehmer nicht nur bereits vor Vertragsschluss klar
und verständlich und unter Angabe des Geschäftszweckes gemäß § 312c Abs 1 iVm § 1 Abs 1 BGB-InfoV informieren234 sowie zusätzliche, speziell bei Finanzdienstleistungen gebotene Informationen liefern (§ 312c Abs 1 iVm § 1 Abs 2 BGB-InfoV),235 sondern hat auch die nach § 312c Abs 2 iVm § 1 Abs 4 BGB-InfoV erforderliche Mitteilung in Textform grundsätzlich236 bereits in diesem Stadium zu erfolgen. Außerdem kann der Verbraucher allein bei Finanzdienstleistungen während der Laufzeit des Vertrages jederzeit die Zurverfügungstellung einer – im Gegensatz zur bloßen Textform des § 126b – notwendig in Papier verkörperten Urkunde verlangen (§ 312c Abs 3). Nach § 312c Abs 1 iVm § 1 Abs 3 BGB-InfoV ist die Informationspflicht des Unternehmers bei Telefongesprächen neuerdings eingeschränkt. Ein Verstoß gegen die Informationspflichten des Fernabsatzrechts hindert nicht die Wirksamkeit des Vertrages, zieht aber möglicherweise eine Schadensersatzpflicht gemäß § 280 Abs 1 (ggf iVm §§ 311 Abs 2, 241 Abs 2) nach sich sowie einen Unterlassungsanspruch aus § 2 UKlaG,237 eventuell auch wettbewerbsrechtliche Ansprüche.238 Vor allem aber wird nach § 312d Abs 2 der Beginn der Widerrufsfrist bis zur Erfüllung der Mitteilungspflicht aus § 312c Abs 2 iVm § 1 Abs 4 BGBInfoV aufgeschoben.239 Wurde der Verbraucher ordnungsgemäß über sein Widerrufsrecht belehrt, beschränkt sich der Informationsverstoß also auf andere Punkte, so erlischt das Widerrufsrecht gemäß § 355 Abs 3 S 1 außer bei Finanzdienstleistungen (§ 355 Abs 3 S 3 HS 2) spätestens sechs Monate nach Vertragsschluss bzw Warenlieferung.240 Außerdem erlischt das Widerrufsrecht nach § 312d Abs 3, wenn die Dienstleistung auf Initiative bzw mit Billigung241 des Verbrauchers vollzogen wird, wobei grundsätzlich der Vollzugsbeginn durch den Unternehmer genügt, bei Finanzdienst234 Vgl zu den Anforderungen an eine klare und verständliche Zurverfügungstellung von Informationen nach § 312c Abs 1 iVm § 1 Abs 1 BGB-InfoV BGH NJW 2006, 3633, 3635 f; BGH NJW 2006, 211, 212 f. 235 Vgl zur Erweiterung des Informationskataloges des § 1 Abs 1 BGB-InfoV durch das FernAbsÄndG Härting/Schirmbacher, Fernvertrieb von Finanzdienstleistungen an Verbraucher: Umsetzung der Fernabsatzrichtlinie für Finanzdienstleistungen, DB 2003, 1777, 1779. 236 Abw aber § 312c Abs 2 Nr 1 HS 2 für Fernkommunikationsmittel, die eine Mitteilung in Textform vor Vertragsschluss nicht gestatten. 237 Siehe Fn 62. 238 Siehe bereits allgemein oben III 1. 239 Daneben gilt das allgemeine Belehrungserfordernis aus § 355 Abs 2, wobei Belehrung und Fernabsatz-Informationen freilich in einem Text zusammengefasst werden können, vgl insbeson-
dere § 1 Abs 4 S 2 BGB-InfoV, der eine Verwendung der in § 14 BGB-InfoV vorgesehenen Musterbelehrung über das Widerrufsrecht gestattet (zu den Bedenken hinsichtlich der Rechtmäßigkeit der Musterbelehrung siehe aber oben III 2); im Falle der Warenlieferung hängt der Fristbeginn außerdem von deren Eingang beim Empfänger ab (§ 312d Abs 2 HS 2 und Art 6 Abs 1 Satz 3 Spiegelstrich 1 FernAbs-RL). 240 Vgl die Vorgaben in Art 6 Abs 1 S 5 und 6 FernAbs-RL und allgemein bereits oben III 2. 241 Vgl näher den unterschiedlichen Wortlaut von § 312d Abs 3 Nr 1 und 2. Zu den Anforderungen an eine Veranlassung einer Dienstleistung durch den Verbraucher BGHZ 166, 369, 381 f = NJW 2006, 1971, 1974 (zu § 312d Abs 3 Alt 2 aF): Annahme eines R-Gespräches durch Wahl der dafür vorgesehenen Tastenkombination genügt, wobei der BGH offen lässt, ob darin zugleich eine ausdrückliche Zustimmung zur Beate Gsell
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leistungen allerdings beiderseitige vollständige Erfüllung gefordert wird.242 Nach der Rechtsprechung des BGH gilt dies auch bei Informationspflichtverstößen des Unternehmers.243 Der Verbraucher werde hierdurch nicht unangemessen beeinträchtigt, da ihm bei Verletzung der Informationspflichten durch den Unternehmer Schadensersatzansprüche aus § 280 zustehen könnten.244 Ausgeschlossen ist das Widerrufsrecht ferner nach § 312d Abs 4 für bestimmte Geschäftstypen, bei denen der Widerruf als unzumutbar für den Unternehmer erachtet wird;245 der BGH ist der Ansicht, dass so genannte Internet-Auktionen keine Versteigerungen im Sinne von § 312d Abs 4 Nr 5 iVm § 156 darstellen, soweit der Kaufvertrag nicht durch Zuschlag des Auktionators, sondern durch Angebot und Annahme (in Gestalt des Höchstgebotes) gemäß §§ 145 ff geschlossen wird.246 Neu zu den Ausschlusstatbeständen hinzugekommen ist im Zuge der Umsetzung der FernAbsFin-RL der Ausschluss bei Finanzdienstleistungen, die kurzfristigen Kursschwankungen unterliegen und deshalb die Gefahr einer Spekulation auf Kosten des Unternehmers bergen (Nr 6). Schließlich wird in § 312d Abs 5 die Subsidiarität des fernabsatzrechtlichen Widerrufsrechts angeordnet gegenüber der Widerruflichkeit des Vertrages als Verbraucherdarlehen (§ 495), Finanzierungshilfe (§§ 499 ff, 495) oder Ratenlieferungsvertrag (§ 505). Was die Folgen des Widerrufs gemäß §§ 357, 346 ff anbelangt, so macht § 312d Abs 6 beim Fernabsatz von Finanzdienstleistungen die Wertersatzpflicht aus §§ 357 Abs 1, 346 Abs 1, Abs 2 Nr 1 für erbrachte Dienstleistungen davon abhängig, dass der Verbraucher einen entsprechenden Hinweis erhielt und einer vor Ende der Widerrufsfrist erfolgenden Ausführung der Dienstleistung ausdrücklich zustimmte.247 Fraglich ist, ob die in § 357 Abs 3 S 1 angeordnete – von einem entsprechenden Hinweis des Unternehmers abhängige – Wertersatzpflicht für Verschlechterungen, die durch bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme einer empfangenen Sache, etwa die Zulassung eines Pkw,248 entstanden sind, sowie die in S 3 für den Fall der ordnungsLeistungserbringung nach § 312d Abs 3 Alt 1 aF liegt. 242 Vgl Art 6 Abs 2 lit c FernAbsFin-RL. 243 BGHZ 166, 369, 382 = NJW 2006, 1971, 1974 (zu § 312 Abs 3 Alt 2 aF); dem folgt die wohl hL, vgl MünchKomm/Wendehorst (5. Aufl 2007) § 312d Rn 54, 62, abw noch die 4. Aufl (2003) § 312d Rn 99; Lütcke, Fernabsatzrecht (2002) § 312d Rn 61. Art 6 Abs 3 Spiegelstrich 1 FernAbs-RL knüpft an den Vertragsvollzug „vor Ende“ der Widerrufsfrist an und spricht deshalb eher für eine Auslegung, die für den Ausschluss des Widerrufsrechts wegen Vertragsvollzuges den Lauf der Widerrufsfrist voraussetzt; abw aber Art 6 Abs 2 lit c FernAbsatzFin-RL. 244 Dabei geht der BGH allerdings offenbar davon aus, dass der Unternehmer nicht über die Folgen der Inanspuchnahme der Leistung für das Widerrufsrecht informieren muss, vgl BGHZ 166, 369, 382 = NJW 2006, 1971, 1974; Mai 2008
abw etwa MünchKomm/Wendehorst (5. Aufl 2007) § 312d Rn 62, § 312c Rn 9: Informationspflicht aus § 312c Abs 2 iVm § 1 Abs 4 Satz 1 Nr 1, Abs 1 Nr 10 BGB-InfoV. 245 Vgl BT-Drucks 14/2658, 44. 246 BGH NJW 2005, 53, 54 ff (eBay); offen gelassen in BGHZ 149, 129, 133 = NJW 2002, 363, 364 (ricardo). 247 Da bei sonstigen Dienstleistungen das Widerrufsrecht gemäß § 312d Abs 3 Nr 2 bereits mit Beginn der Ausführung der Dienstleistung erlischt, stellt sich das Rückabwicklungsproblem der Wertersatzpflicht hier nur, wenn der Unternehmer ohne Veranlassung durch den Verbraucher bzw ohne dessen (ausdrückliche) Zustimmung mit der Ausführung der Dienstleistung begann. 248 Durch die Erstzulassung eines Neuwagens entsteht regelmäßig ein Wertverlust von etwa 20%, vgl BT-Drucks 14/6040, 200.
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gemäßen Widerrufsbelehrung vorgesehene Ausnahme von der Haftungsprivilegierung des § 346 Abs 3 Nr 3 mit der FernAbs-RL vereinbar sind. Dies erscheint wegen des klaren Wortlauts von Art 6 Abs 1 S 2, Abs 2 S 2 FernAbs-RL, wonach der Verbraucher infolge der Ausübung des Widerrufsrechts allein mit den Kosten der Rücksendung249 empfangener Waren belastet werden darf, ebenso wie mit Blick auf den Zweck des Widerrufsrechts, dem Verbraucher die Entscheidungsfreiheit über das Schicksal des Vertrages zu erhalten, zweifelhaft.250 Ferner wird aus denselben Gründen in Zweifel gezogen, dass es europarechtlich zulässig ist, dem Verbraucher bei Rückabwicklung des Vertrages infolge Widerrufs Wertersatz für die Nutzung der zurückzugewährenden Sache abzuverlangen, wie sich dies § 357 Abs 1 S 1 iVm § 346 Abs 1, Abs 2 entnehmen lässt.251 cc) Elektronischer Geschäftsverkehr, § 312e Werden Waren und Dienstleistungen im elektronischen Geschäftsverkehr, das heißt online im Internet oder über sonstige „Tele- oder Mediendienste“252 vertrieben, so gelten – gegebenenfalls neben den Vorschriften über den Fernabsatz253 (vgl § 312e Abs 3 S 1) – die Vorgaben des § 312e. Die Norm wurde zur Umsetzung von Art 10 und 11 der europäischen e-commerce-Richtlinie (e-commerce-RL) vom 8. 7. 2000254 geschaffen.255 Die e-commerce-RL ist nicht allein auf Verbraucherschutz be249
Dementsprechend gestattet es der durch das FernAbsÄndG modifizierte § 357 Abs 2 S 3 in gewissen Grenzen, dem Verbraucher beim Widerruf eines Fernabsatzvertrages vertraglich die Kosten der Rücksendung aufzuerlegen. Im Gegensatz dazu sind die Kosten für den Versand der Ware zum Verbraucher („Hinsendekosten“) nach Ansicht des OLG Karlsruhe, K & R 2007, 586 im Falle des Widerrufs allein vom Unternehmer zu tragen. 250 Eine höchstrichterliche Entscheidung steht noch aus; vgl zum Meinungsstand Staudinger/ Kaiser (2004) § 357 Rn 31 mwNw. 251 Das AG Lahr hat diese Frage dem EuGH vorgelegt, vgl Vorlagebeschluss vom 26. 10. 2007, Az 5 C 138/07 und EuGH, Rs C-489/07 (Pia Messner ./. Firma Stefan Krüger). Vgl zum Streit um die Europarechtskonformität einer Nutzungsentschädigung bei Rücktritt vom Verbrauchsgüterkauf unten IV 2 a. 252 Die Definition der Teledienste in § 2 Abs 1 und 2 TDG (Gesetz über die Nutzung von Telediensten, Teledienstegesetz) und der Mediendienste in § 2 Abs 1 und 2 MDStV (Staatsvertrag über Mediendienste) wurde mit Wirkung zum 1. 3. 2007 aufgehoben, vgl Art 5 S 2 des Gesetzes zur Vereinheitlichung von Vorschriften über bestimmte elektronische Informationsund Kommunikationsdienste vom 26. 2. 2007
(BGBl 2007 I 179) (ElGVG) und Art 2 des Neunten Staatsvertrages zur Änderung rundfunkrechtlicher Staatsverträge vom 31. 7. 2006 (RPGVBl 414). Die Tele- und Mediendienste fallen heute unter den Oberbegriff der Telemediendienste nach § 1 TMG (Telemediengesetz), eingeführt durch Art 1 ElGVG; die e-commerce-RL (vgl Fn 14) spricht in Art 2 lit a von „Dienste[n] der Informationsgesellschaft“ und verweist auf Art 1 Nr 2 der Richtlinie 98/34/EG in der Fassung der Richtlinie 98/48/EG, wonach „jede in der Regel gegen Entgelt elektronisch im Fernabsatz und auf individuellen Abruf eines Empfängers erbrachte Dienstleistung“ erfasst wird, vgl ferner Erwägungsgründe Nr 17 und 18 e-commerce-Richtlinie; § 312e ist im Lichte dieser europäischen Vorgaben auszulegen, vgl näher MünchKomm/Wendehorst (5. Aufl 2007) § 312e Rn 20 ff. 253 Ein auf elektronischem Wege geschlossener Vertrag ist vor allem dann nicht zugleich Fernabsatzvertrag im Sinne von §§ 312b–d, wenn der Kunde kein Verbraucher ist, ferner etwa dann, wenn nicht der Unternehmer, sondern der Verbraucher die vertragscharakteristische Leistung erbringt, nämlich Waren und Dienstleistungen liefert. 254 Siehe Fn 14. 255 Das TMG (Fn 251) enthält weitere BestimBeate Gsell
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schränkt, sondern will im Interesse einer ungestörten Weiterentwicklung elektronischer Vertriebsformen im Binnenmarkt die Rechtsunsicherheit beseitigen, die sich bislang (auch) für Unternehmer aus der mangelnden Anpassung der jeweils anzuwendenden nationalen Regelungen ergab. Dementsprechend braucht der „Kunde“ im elektronischen Geschäftsverkehr nach § 312e kein Verbraucher zu sein. Neben b2c- werden also auch b2b-Geschäfte erfasst. Die halbzwingende Ausgestaltung der in § 312e statuierten Pflichten bleibt aber nach § 312e Abs 2 S 2 weitgehend auf Verbrauchergeschäfte beschränkt.256 Geregelt werden in § 312e im Wesentlichen257 technische Organisations- und Informationspflichten, denen der Unternehmer bei Vertragsanbahnung und Vertragsschluss unterworfen wird. § 312e Abs 1 verpflichtet ihn, die technischen Voraussetzungen dafür zu schaffen, dass Eingabefehler bei der Bestellung erkannt sowie berichtigt werden können (Nr 1) und dass sich die Vertragsbestimmungen bei Vertragsschluss vollständig abrufen und wiedergabefähig speichern lassen (Nr 4). Außerdem muss er dem Kunden rechtzeitig vor dessen Bestellung bestimmte, in § 3 BGB-InfoV258 aufgelistete Informationen mitteilen (Nr 2), – gegebenenfalls zusätzlich zu den nach § 312c Abs 1 und 2 iVm § 1 BGB-InfoV beim Fernabsatz geforderten, nicht völlig deckungsgleichen Angaben (vgl § 312e Abs 3 S 1). Schließlich hat er den Zugang einer Bestellung unverzüglich auf elektronischem Wege zu bestätigen (§ 312e Abs 1 S 1 Nr 3). Ein Verstoß gegen diese Pflichten beeinträchtigt parallel zum Verstoß gegen die beim Fernabsatz geltenden vorvertraglichen Informationspflichten aus § 312 c Abs 1 nicht die Gültigkeit des Vertrages. Sie führt aber, sofern dem Verbraucher (aus anderen Vorschriften) ein Widerrufsrecht zumungen zur Umsetzung der e-commerce-RL. Der BGH hat dem EuGH die Frage vorgelegt, ob der Diensteanbieter nach Art 5 Abs 1 lit c ecommerce-RL verpflichtet ist, vor Vertragsabschluss mit dem Nutzer des Dienstes eine Telefonnummer anzugeben und, falls diese Pflicht verneint wird, einen – neben der Angabe der Adresse der elektronischen Post – zweiten Kommunikationsweg eröffnen muss und, falls ja, ob hierfür eine Anfragemaske ausreicht, mit der der Nutzer sich über das Internet an den Diensteanbieter wenden kann und die Beantwortung der Anfrage des Nutzers mittels E-Mail erfolgt, vgl Vorlagebeschluss vom 26. 4. 2007, BB 2007, 1358. Die Informationspflichten in § 5 TMG erstrecken sich nach ihrem Wortlaut nicht auf die Mitteilung einer Telefonnummer (dasselbe gilt für den früheren § 6 TDG, Fn 251). 256 Für das Verbraucherrecht nicht von Bedeutung ist der Streit um die kollisionsrechtliche Tragweite des in Art 3 Abs 2 e-commerce-RL angeordneten, in § 3 Abs 1 und 2 TMG (Fn 251) umgesetzten Herkunftslandsprinzips, wonach Anbieter von Diensten mit Sitz in Mai 2008
einem EU-Mitgliedstaat grundsätzlich nur den Anforderungen ihres Heimatrechts unterliegen. Denn nach Art 3 Abs 3 e-commerce-RL iVm Spiegelstrich 6 des Anhanges bzw § 3 Abs 3 Nr 2 TMG sind Verbraucherverträge vom Herkunftslandprinzip ausgenommen; vgl zum Streitstand (noch unter der Geltung des TDG, Fn 251) die Nachweise bei Spindler, Das Gesetz zum elektronischen Geschäftsverkehr – Verantwortlichkeit der Diensteanbieter und Herkunftslandsprinzip, NJW 2002, 921, 925 f; Mankowski, Herkunftsland und deutsches Umsetzungsgesetz zur e-commerce-Richtlinie, IPRax 2002, 257. 257 Die darüber hinaus in § 312e Abs 1 S 2 der Umsetzung von Art 11 Abs 1 Spiegelstrich 2 ecommerce-RL dienende Zugangsfiktion von Bestellung und Empfangsbestätigung vermag kaum eigenständige Bedeutung zu entfalten, da sie den allgemeinen Zugangsvoraussetzungen entspricht, wie sie die Rechtsprechung § 130 entnimmt, vgl Erman/Saenger (11. Aufl 2004) § 312e Rn 18 mwNw; Palandt/Grüneberg (67. Aufl 2008) § 312e Rn 7. 258 Siehe Fn 66.
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steht, zum Aufschub des Beginnes der Widerrufsfrist (§ 312e Abs 3 S 2).259 Als weitere Sanktionen kommen namentlich Schadensersatz nach § 280 Abs 1 iVm §§ 311 Abs 2, 241 Abs 2 sowie ein Unterlassungsanspruch aus §§ 2, 4a UKlaG260 in Betracht, unter Umständen auch wettbewerbsrechtliche Sanktionen nach dem UWG.261 d) Widerrufs- und Rückgaberecht, §§ 355–357 Dazu oben III 2. e) Verbundene Verträge, §§ 358–359 Dazu unten IV 2 c bb. 2.
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a) Verbrauchsgüterkauf, §§ 474–479 Seit der Schuldrechtsmodernisierung finden sich im BGB mit den §§ 474–479 spezielle Vorschriften über den Verbrauchsgüterkauf, der in Übereinstimmung mit Art 1 der europäischen VerbrGüterkauf-RL262 voraussetzt, dass ein Unternehmer eine bewegliche Sache an einen Verbraucher verkauft (§ 474 Abs 1 S 1).263 Die §§ 474–479 enthalten jedoch nur einen Ausschnitt aus den Richtlinienvorgaben. Im Kern sieht die Richtlinie vor, dass der Unternehmer dem Verbraucher bei Leistung vertragswidriger Ware (mindestens) zwei Jahre lang ab Lieferung Gewähr zu leisten hat, wobei der Käufer zunächst nach seiner Wahl Nachbesserung oder Ersatzlieferung fordern darf. Scheidet eine solche Nachlieferung wegen Unmöglichkeit, Unverhältnismäßigkeit für den Verkäufer oder erheblicher Unannehmlichkeiten für den Käufer aus oder erfolgt sie nicht binnen angemessener Frist, so steht dem Käufer das Recht zur Minderung offen, bei nicht nur geringfügigen Vertragswidrigkeiten alternativ dazu das Recht zur Vertragsaufhebung (vgl Art 3 und 5 VerbrGüterkauf-RL). Der deutsche Gesetzgeber hat das Gewährleistungsregime der Richtlinie im Wesentlichen in das allgemeine Kaufrecht übernommen264 (vgl §§ 433 ff). Dies bringt den Vorteil geringerer Rechtszersplitterung mit sich und erscheint insofern konsequent, als die Richtlinie keinerlei situative Beschränkungen auf bestimmte, den Verbraucher besonders gefährdende Kaufgeschäfte oder Vertragsschlusssituationen enthält und damit kein Verbrauchervertragsrecht im „klassischen“ Sinne statuiert. Liegt ein Verbrauchsgüterkauf vor, so müssen folglich auch allgemeine kaufrechtliche Vorschriften des BGB im Lichte der VerbrGüterkauf-RL ausgelegt werden, soweit sie deren Vorgaben umsetzen. Besonders umstritten war die Frage, ob § 439 Abs 4 im Einklang mit der Richtlinie steht. Die Regelung verweist im Falle der Ersatzlieferung hinsichtlich der Nutzungen aus der mangelhaften Sache auf die Pflicht zum Wertersatz nach § 346 Abs 1, Abs 2 Nr 1. Dies ist problematisch, weil Art 3 Abs 2 259
Ebenso für Versicherungs-Fernabsatzverträge, die im elektronischen Geschäftsverkehr geschlossen werden, § 8 Abs 4 VVG in der Fassung des VVRRefG (Fn 222). 260 Siehe Fn 62. 261 Siehe Fn 63. Siehe bereits allgemein oben III 1. 262 Siehe Fn 14.
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Den Verbraucher, der sich auf die ihm günstigen Rechtsfolgen der §§ 474 ff beruft, trifft die Beweislast für den Verbrauchsgüterkauf, vgl BGH NJW 2007, 2619, 2621. 264 Vgl zu den verschiedenen Umsetzungsmodellen in den Mitgliedstaaten Staudinger/ Beckmann (2004) Vorbem 56 ff zu §§ 433 ff.
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und 3 VerbrGüterkauf-RL die Unentgeltlichkeit der Nacherfüllung für den Verbraucher-Käufer anordnen. Durch die Pflicht zur Nutzungsentschädigung wird der Käufer immer dann schlechter gestellt, als er bei sofortiger einwandfreier Erfüllung stünde, wenn der Vorteil eines neuen Ersatzgutes („Neu für Alt“) hinter dem Nachteil der Nutzungsentschädigung zurückbleibt. Dazu kann es namentlich bei modischen oder einer ständigen Fortentwicklung unterliegenden und deshalb rasch veraltenden Verbrauchsgütern kommen, weil der Käufer hier die längere Gebrauchserwartung der neuen Ersatzsache häufig gar nicht ausschöpfen will oder kann.265 Der EuGH hat nun die deutsche Regelung für mit der VerbrGüterkauf-RL unvereinbar erklärt und betont, dass drohende finanzielle Belastungen den Verbraucher davon abhalten können, seine Rechte geltend zu machen.266 § 474 Abs 2 erklärt die im allgemeinen Kaufrecht in § 445 vorgesehene Haftungsbegrenzung bei öffentlichen Pfandversteigerungen für unanwendbar auf den Verbrauchsgüterkauf. Da der Verkauf gebrauchter Sachen durch öffentliche Versteigerung gemäß § 474 Abs 1 S 2 (vgl ferner Art 1 Abs 3 VerbrGüterkauf-RL) regelmäßig bereits keinen Verbrauchsgüterkauf darstellt,267 ist § 474 Abs 2 nur für die Versteigerung neuer Sachen bedeutsam. Nicht durch die Richtlinie veranlasst268 ist die ebenfalls in § 474 Abs 2 angeordnete Nichtgeltung des § 447 beim Verbrauchsgüterkauf. Danach geht auch beim Versendungskauf die Gegenleistungsgefahr gemäß § 446 grundsätzlich erst mit Übergabe auf den Verbraucher-Käufer über. Durch § 475 (vgl auch Art 7 Abs 1 VerbrGüterkauf-RL) werden die in §§ 433 ff an sich dispositiv ausgestalteten Mängelrechte und Gewährleistungsfristen zugunsten des Verbraucher-Käufers weitgehend unabdingbar gestellt. Abweichende Vereinbarungen sind danach grundsätzlich erst dann zulässig, wenn der Mangel bereits offenbar geworden ist. Dies gilt allerdings nicht für den jenseits des Regelungsbereichs der VerbrGüterkauf-RL liegenden Schadensersatz (§ 475 Abs 3). Auch beim Verbrauchsgüterkauf bleibt es außerdem bis zur Grenze der Umgehung (vgl § 475 Abs 1 S 2 bzw Art 7 Abs 1 S 1 VerbrGüterkauf-RL) der halbseitig zwingenden Mängelrechte zulässig, die Beschaffenheit der Kaufsache präzise festzulegen, etwa das Fahrzeug „mit defektem Auspuff“ zu verkaufen und auf diese Weise Übereinstimmung zwischen Kaufsache und Vertrag herzustellen oder zumindest die gemäß § 442 (Art 2 Abs 3 VerbrGüterkauf-RL) haftungsausschließende Kenntnis des Käufers herbeizuführen.269 Das im Gebrauchtwagenhandel neuerdings wieder verbreitete so genannte Agenturgeschäft, bei dem der Händler das von einem privaten Kunden „in Zahlung gegebene“ Fahrzeug in dessen Namen („im Kundenauftrag“) veräußert, stellt nur dann ein unzulässiges Umgehungsgeschäft dar, wenn nicht der Kunde, sondern der Händler das wirtschaftliche Risiko des Verkaufs trägt.270 265 Zum Ganzen ausführlich Gsell, Nutzungsentschädigung bei kaufrechtlicher Nacherfüllung?, NJW 2003, 1969; vgl zur Frage der Europarechtskonformität einer Nutzungsentschädigung bei Widerruf eines Fernabsatzgeschäfts oben IV 1 c bb. 266 EuGH 17. 4. 2008, Rs C-404/06 (Quelle), dazu Staudinger, ZJS 2008, 304; vgl auch BGH NJW 2006, 3200. 267 Vgl zu den Grenzen des sachlichen Anwen-
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dungsbereichs der §§ 474 ff ausführlich Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 474 Rn 23 ff. 268 Vgl Erwägungsgrund 14 VerbrGüterkaufRL. 269 Dazu OLG Oldenburg ZGS 2004, 75, 76. 270 BGH NJW 2005, 1039; zu den Folgen der unzulässigen Umgehung vgl BGHZ 170, 67 = NJW 2007, 759: Die Mängelrechte richten sich nicht gegen den Verbraucher („Strohmann“),
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§ 476 enthält eine zugunsten des Verbraucher-Käufers wirkende Beweislastumkehr und setzt damit Art 5 Abs 3 VerbrGüterkauf-RL um. Zeigt sich eine Abweichung von der vertraglichen Sollbeschaffenheit binnen sechs Monaten nach Gefahrübergang, so wird grundsätzlich widerleglich vermutet, dass der Defekt bereits bei Gefahrübergang vorhanden war und damit einen Sachmangel iSv § 434 darstellt. Ausgenommen sind Fälle, in denen die Vermutung mit der Art der Sache oder des Mangels unvereinbar ist. Die Reichweite der Vorschrift beschäftigt den BGH immer wieder.271 Die Rechtsprechung hat es zu Recht abgelehnt, Gebrauchtwagen pauschal aus dem Anwendungsbereich der Vermutung auszuklammern.272 Dasselbe gilt für Sachen, die von einem Dritten eingebaut werden.273 Als problematisch hat sich die Vermutung in Fällen eines (möglichen) „weiterfressenden“ Mangels erwiesen,274 in denen außer Streit steht, dass der sichtbar gewordene Defekt (in casu: ein Motorschaden am Kauffahrzeug) als letztes Glied der Kausalkette erst nach Gefahrübergang eintrat. Bleibt hier gleichwohl denkbar, dass die (sicher nachträgliche) Beschädigung der Kaufsache (in casu: der Motorschaden) ihrerseits auf einem anfänglichen „Grundmangel“275 beruht (in casu: einem defekten Zahnriemen), so ist fraglich, ob die Vermutung erst dann eingreift, wenn der Käufer den als Ursache in Betracht kommenden Grundmangel (in casu: die Fehlerhaftigkeit des Zahnriemens) nachweist. Alternativ könnte sich die Vermutungswirkung auf den Grundmangel erstrecken, so dass der Unternehmer-Verkäufer auch das anfängliche Vorhandensein eines nur potenziellen Grundmangels widerlegen müsste, der sich etwa deshalb nicht feststellen lässt, weil alternativ ein Bedienungsfehler (in casu: ein unsachgemäßer Wechsel der Gänge) als Ursache des (sicher nachträglichen) Folgeschadens (in casu: des Motorschadens) in Betracht kommt. Der BGH276 hat sich unter bedenklichem Verzicht auf eine Vorlage an den EuGH277 für eine enge Begrenzung der Vermutung auf eine allein zeitliche Wirkung entschieden, also die Beweislast für den (Grund-)Mangel beim Käufer belassen.
sondern gegen den Unternehmer (Hintermann). Der BGH lässt jedoch offen, mit wem der Kaufvertrag zustande kommt. 271 Vgl zuletzt BGH NJW 2007, 2621 (Zylinderkopfdichtung); zur Rspr ausführlich Gsell, Sachmangelbegriff und Reichweite der Beweislastumkehr beim Verbrauchsgüterkauf, JZ 2008, 29. 272 St Rspr seit BGHZ 159, 215; dafür aber allgemein in Bezug auf gebrauchte Sachen die Begründung zum RegE BT-Drucks 14/6040, 245. 273 BGH NJW 2005, 283, 284. 274 Vgl BGHZ 159, 216 = NJW 2004, 2299. 275 Begriff nach S Lorenz, Sachmangel und Beweislastumkehr im Verbrauchsgüterkauf – Zur Reichweite der Vermutungsregelung des § 476 BGB, NJW 2004, 3020.
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Vgl Fn 274, gegen eine Beweislastumkehr bei nur potenziellem Grundmangel auch Gsell, Die Beweislast für den Sachmangel beim Verbrauchsgüterkauf, JuS 2005, 967; die Entscheidung des BGH berücksichtigt allerdings nicht, dass in casu die Lockerung des Zahnriemens feststand, dazu bereits Gsell, Beweislast des Käufers für Vorliegen des Sachmangels nach Entgegennahme der Kaufsache, EWiR 2004, 903, 904; grundsätzlich abl hingegen Lorenz, Sachmangel und Beweislastumkehr im Verbrauchsgüterkauf – Zur Reichweite der Vermutungsregelung des § 476 BGB, NJW 2004, 3020 ff. 277 Kritisch Schmidt-Kessel, Vertragsgemäßheit und Beweislast beim Kauf – Anmerkung zu BGH, Urteil vom 2. 6. 2004, Az VIII ZR 329/ 03, GPR 2003/2004, 271, 273. Beate Gsell
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Mit der Art des Mangels unvereinbar (§ 476 HS 2) ist die Vermutung nicht schon dann, wenn der Mangel, falls er schon bei Gefahrübergang vorgelegen hat, für den Verkäufer nicht erkennbar war. Denn die Beweislastumkehr setzt nicht voraus, dass der Verkäufer in Bezug auf den betreffenden Mangel bessere Erkenntnismöglichkeiten hat als der Käufer.278 Auch genügt für einen Ausschluss nach § 476 HS 2 nicht, dass der Mangel typischerweise jederzeit auftreten kann und deshalb keinen hinreichend sicheren Rückschluss darauf zulässt, dass er schon bei Gefahrübergang vorhanden war.279 Würde man dies bejahen, dann brauchte der Verkäufer die Vermutung im Ergebnis nur zu erschüttern. Dies wäre mit dem Charakter des § 476 als echter Beweislastumkehr, zu deren Widerlegung der volle Beweis des Gegenteils (§ 292 ZPO) der vermuteten Tatsache erforderlich ist,280 unvereinbar.281 § 477 unterwirft in Umsetzung von Art 6 Abs 2, Abs 3 und Abs 5 VerbrGüterkauf-RL Garantieerklärungen, die vom Verkäufer oder einem Dritten in Bezug auf das Verbrauchsgut abgegeben werden, besonderen Anforderungen, die Form, Inhalt und vor allem die Transparenz der übernommenen Garantie betreffen. Die Norm ergänzt die allgemeine Regelung des § 443. Die Garantie ist aber nach § 477 Abs 3 (vgl auch Art 6 Abs 5 VerbrGüterkauf-RL) selbstverständlich und erst recht auch dann wirksam, wenn gegen die Vorgaben des § 477 Abs 1 und 2 verstoßen wird, etwa die Garantieerklärung nicht einfach und verständlich abgefasst wird, wie es § 477 Abs 1 S 1 (bzw Art 6 Abs 2 Spiegelstrich 2 VerbrGüterkauf-RL) verlangt. Als Sanktionen drohen dem Garantiegeber vor allem die Schadensersatzhaftung aus § 280 Abs 1, ein Unterlassungsanspruch aus §§ 2, 4a UKlaG sowie wettbewerbsrechtliche Ansprüche nach dem UWG.282 Schließlich gehen Unklarheiten bei der Auslegung der Garantie ähnlich wie nach § 305c Abs 2 bei AGB zu Lasten des Garantiegebers.283 Die Freiheit, eine Garantieerklärung abzugeben oder nicht, wird durch § 477 nicht berührt. §§ 478 und 479 dienen der Umsetzung von Art 4 VerbrGüterkauf-RL, der dem Letztverkäufer, welcher die Sache bereits in mangelhaftem Zustand erworben hat, eine in ihrer Reichweite umstrittene284 Regressmöglichkeit eröffnet. Weil es diesem als Unternehmer verwehrt bleibt, die Haftung gegenüber dem Verbraucher als letztem Glied der Absatzkette vertraglich abzubedingen, soll er seinerseits Rückgriff nehmen können bei seinem Lieferanten. Obwohl im Kontext der Regelungen zum Verbrauchsgüterkauf stehend, stellen also §§ 478, 479 – so wenig wie Art 4 VerbrGüterkauf-RL – selbst kein Verbraucherschutzrecht dar, sondern regeln lediglich, wer in der Absatzkette letztlich die Last tragen soll, die aus der halbzwingenden Ausgestaltung der Mängelgewährleistung resultiert. Auf ihre nähere Darstellung soll deshalb im vorliegenden Zusammenhang verzichtet werden.
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BGH NJW 2007, 2619. BGH NJW 2005, 3490 für die äußere Beschädigung eines Kfz. Abweichendes gilt danach allerdings, soweit die Beschädigung auch dem fachlich nicht versierten Käufer auffallen müsste, zustimmend Gsell, EWiR 2006, 69. 280 BGHZ 167, 40 = NJW 2006, 2250. 281 Dazu ausführlich Gsell, Die Beweislast für 279
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den Sachmangel beim Verbrauchsgüterkauf, JuS 2005, 967. 282 Siehe auch allgemein zu den Folgen des Verstoßes gegen Informationspflichten oben II 1. 283 Vgl BT-Drucks 14/6040, 246. 284 Vgl die Nachweise bei MünchKomm/ S Lorenz (5. Aufl 2008) § 478 Rn 2 Fn 9.
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b) Time-Sharing-Verträge, §§ 481–487 Anfang der neunziger Jahre reagierte der Europäische Gesetzgeber mit dem Erlass der Time-Sharing-Richtlinie (Time-Sharing-RL)285 auf unlautere Geschäftspraktiken im Zusammenhang mit dem sog Time-Sharing, das vor allem in Bezug auf in Ferienregionen belegene Immobilien zunehmend in Mode kam. Für diesen Geschäftstyp ist kennzeichnend, dass eine Seite der anderen das Recht verschafft, einen Gegenstand über einen längeren Zeitraum hinweg jeweils für eine begrenzte Zeitdauer pro Jahr zu nutzen. Dem Vertragspartner wird zu diesem Zweck eine dingliche Rechtsposition (etwa Miteigentum) oder ein bloßes obligatorisches Nutzungsrecht (zB Miete) eingeräumt oder auch die Mitgliedschaft in einem Verein oder ein Gesellschaftsanteil verschafft. Die Time-Sharing-RL, die sich auf Teilzeitnutzungsrechte an Immobilien sowie auf Geschäfte zwischen Unternehmern und Verbrauchern beschränkt, wurde zunächst mit dem 1996 erlassenen, im Jahre 2000286 reformierten Teilzeit-Wohnrechtegesetz (TzWrG)287 umgesetzt. Im Zuge der Schuldrechtsmodernisierung wurden die – inhaltlich wenig modifizierten – Regelungen des TzWrG ins BGB übernommen (§§ 481–487). Im Jahre 2007 legte die Europäische Kommission einen Vorschlag zur Reform der Time-Sharing-RL (Time-Sharing-RL-Entwurf)288 vor. Deren Ziel ist vor allem die Schließung von Regelungslücken. So ist eine Erstreckung des Anwendungsbereichs der Time-Sharing-RL auf wirtschaftlich vergleichbare neue Produkte wie etwa „Travel Discount Clubs“ geplant, die ähnlich vermarktet werden wie die bislang von der Richtlinie geregelten Teilzeitnutzungsrechte.289 Dementsprechend soll die neue Time-Sharing-RL nach Art 1 Abs 1 Time-Sharing-RL-Entwurf für die Vermarktung und den Verkauf von Teilzeitnutzungsrechten, aber auch langfristigen Urlaubsprodukten gelten, außerdem für den Wiederverkauf derselben und für den Tausch von Teilzeitnutzungsrechten. Auch der Begriff des Teilzeitnutzungsrechts wird weiter gefasst. Während bislang lediglich Nutzungsrechte an Immobilien geregelt sind, soll sich der Begriff des Teilzeitnutzungsrechtes fortan allgemein auf Unterkünfte beziehen, Art 2 Abs 1 lit a Time-Sharing-RL-Entwurf. Damit wären beispielsweise auch Verträge über die Unterkunft in Wohnmobilen, auf Hausbooten und Kreuzfahrtschiffen von der Richtlinie erfasst.290 Eine Mindestharmonisierungsklausel, die es den Mitgliedstaaten im Anwendungsbereich der Richtlinie gestattet, ein höheres Verbraucherschutzniveau zu erlassen oder beizubehalten, ist nur hinsichtlich gewisser Aspekte des Widerrufsrechts vorgesehen.291 Im Time-Sharing-Recht der §§ 481– 487 werden Informationspflichten und Widerrufsrecht als „klassische“ Instrumente des Verbrauchervertragsrechts eingesetzt einschließlich halbseitig zwingender Ausgestaltung und Umgehungsverbot. Dem Unternehmer, der Teilzeit-Wohnrechte anbietet, werden zunächst vorvertragliche Informationspflichten auferlegt. Er wird verpflichtet, jedem Interesse bekundenden Verbraucher einen Prospekt mit der Beschreibung des Wohngebäu285
Siehe Fn 14. BGBl 2000 I 957. 287 Siehe Fn 32. 288 Siehe Fn 16; dazu Schubert, Neues bei den Teilzeit-Wohnrechten (Time-Sharing) – Der Vorschlag der EU-Kommission für eine Reform der Richtlinie 94/47/EG, NZM 2007, 665. 286
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Vgl Punkt 1 der Begründung der Kommission zum Time-Sharing-RL-Entwurf. 290 Vgl Begründung der Kommission zu Art 2 Time-Sharing-RL-Entwurf. 291 Vgl Art 1 Abs 2 Time-Sharing-RL-Entwurf; allgemein zur Trendwende hin zur Vollharmonisierung im Europäischen Verbraucherschutz oben I. Beate Gsell
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des bzw des Bestandes an Wohngebäuden sowie bestimmter in § 2 Abs 1 und 2 BGB-InfoV genannten Pflichtangaben auszuhändigen, § 482 Abs 1 und 2. Dabei wird man eine erst gleichzeitig mit Vertragsschluss erfolgende Aushändigung nicht für genügend erachten können;292 ebenso wenig die „Überlassung“ eines bloßen nicht in Papier verkörperten online-Prospektes.293 Unterbleibt die Aushändigung, verlängert sich die Widerrufsfrist auf einen Monat, § 485 Abs 3. Wird lediglich ein unvollständiger Prospekt ausgehändigt, so sollte ebenfalls § 485 Abs 3 angewendet werden,294 da andernfalls eine Sanktionslücke droht. Weiter enthalten die §§ 481 ff Vorgaben hinsichtlich Sprache, Form und Inhalt des Time-Sharing-Vertrages wie auch des Prospektes. Time-Sharing-Vertrag und Prospekt (§ 483 Abs 1 S 3) sind in der Amtssprache des EU-/EWR-Wohnsitzstaates des Verbrauchers abzufassen bzw bei mehreren Amtssprachen in der vom Verbraucher gewählten Amtssprache, § 483 Abs 1 S 1. Gehört der Verbraucher einem anderen Mitgliedstaate an, so kann er alternativ eine der Amtssprachen dieses Staates wählen, § 483 Abs 1 S 2.295 Ein Vertrag, der hinter den Spracherfordernissen zurückbleibt, ist nichtig, § 483 Abs 3. Wird (lediglich) der Prospekt nicht in der vorgeschriebenen Sprache ausgehändigt, so hat dies vor allem zur Folge, dass sich die Widerrufsfrist auf einen Monat verlängert, § 485 Abs 3. Weiter muss der Unternehmer dem Verbraucher – über die nach § 484 Abs 2 S 1 auszuhändigende Vertragsurkunde bzw Abschrift hinaus – grundsätzlich eine beglaubigte Übersetzung übergeben, wenn die Vertragssprache von der Sprache des Staates abweicht, in dem das Wohngebäude belegen ist, § 484 Abs 2 S 2 f. Wird dagegen verstoßen, bleibt der Vertrag dennoch wirksam.296 Time-Sharing-Verträge einschließlich der in § 2 Abs 1 und 3 BGB-InfoV genannten Informationen unterliegen nach § 484 Abs 1 S 1 der Schriftform des § 126, sofern nicht bereits anderweitig eine strengere Form vorgeschrieben ist, so insbesondere für Grundstücksverträge nach § 311b Abs 1 S 1. Der Abschluss in elektronischer Form gemäß § 126a wird durch § 484 Abs 1 S 2 ausgeschlossen. Wird die Schriftform missachtet, ist der Vertrag nach § 125 S 1 nichtig. Fehlen die in §§ 484 Abs 1 S 5, 482 Abs 2 iVm § 2 Abs 1 und 3 BGB-InfoV vorgesehenen Informationen, so hindert dies vor allem die Ingangsetzung der Widerrufsfrist, § 485 Abs 4. Zum Schutz des Verbrauchers vor überraschenden Abweichungen des Vertragsinhaltes vom Prospekt enthält § 484 Abs 1 S 3 die unter dem Vorbehalt ausdrücklich vereinbarter Abweichungen297 stehende Fiktion, dass bestimmte Angaben im Prospekt Vertragsinhalt werden. Ferner eröffnet § 485 dem Verbraucher ein Widerrufsrecht im Sinne von § 355. Nach §§ 355 Abs 2 S 3, 484 Abs 1 S 1 wird die zweiwöchige Widerrufsfrist erst mit Zurverfügungstellung der Vertragsurkunde oder des schriftlichen Antrags des Verbrauchers bzw einer Abschrift in Gang gesetzt, wobei das Widerrufsrecht jedoch 292 Staudinger/Martinek (2004) § 482 Rn 8 f mwNw; abl Erman/Saenger (11. Aufl 2004) § 482 Rn 3 mwNw. 293 Staudinger/Martinek (2004) § 482 Rn 3; aA jurisPK/Tonner (3. Aufl 2006) § 482 Rn 19 f. 294 Vgl Staudinger/Martinek (2004) § 485 Rn 21 f mit Nachweisen zum Streitstand. 295 Vgl auch Art 3 Abs 4 sowie Art 4 Abs 1 Time-Sharing-RL-Entwurf, wonach die Sprach-
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regelung vereinfacht werden soll: Prospekt bzw Vertrag werden in der vom Verbraucher gewünschten Amtssprache der Gemeinschaft abgefasst. 296 MünchKomm/Franzen (5. Aufl 2008) § 484 Rn 16. 297 Nach § 484 Abs 1 S 4 müssen solche Abweichungen dem Verbraucher vor Vertragsschluss mitgeteilt werden.
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gemäß § 355 Abs 3 S 1 spätestens sechs Monate nach Vertragsschluss erlischt,298 es sei denn, es fehlt an einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung,299 § 355 Abs 3 S 3.300 Die Belehrung erstreckt sich nach § 485 Abs 2 auf die Angabe etwaiger Beurkundungskosten, die der Verbraucher im Widerrufsfalle nach § 485 Abs 5 S 2 zu erstatten hat, sofern dies im Vertrag ausdrücklich vorgesehen ist. Eine Vergütung für geleistete Dienste sowie für die Nutzung der Wohngebäude, die sich infolge des Widerrufes aus § 357 Abs 1 S 1 iVm §§ 346 ff ergeben könnte, wird durch § 485 Abs 5 S 1 ausgeschlossen. Die freie Ausübung des Widerrufsrechts wird abgesichert durch ein Anzahlungsverbot, § 486, das es dem Unternehmer bis zum Ablauf der Widerrufsfrist untersagt, vom Verbraucher Zahlungen zu fordern oder entgegenzunehmen. Wird die fehlende Belehrung über das Widerrufsrecht nicht nachgeholt, so bleiben folglich Zahlungen des Verbrauchers mangels Fristenlaufes (§ 355 Abs 3 S 3) unter Umständen dauerhaft verboten. Gleichwohl geleistete Zahlungen kann der Verbraucher zurückfordern.301 Da viele reizvolle Ferienregionen im Ausland liegen, weisen Time-SharingGeschäfte mit in Deutschland lebenden Verbrauchern typischerweise Auslandsbezug auf. Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte kann sich – jenseits der Fälle, für welche die ausschließliche Zuständigkeit nach Art 22 EuGVO eingreift302 – aus Art 15 Abs 1 lit c EuGVO ergeben, der den Verbrauchergerichtsstand gegenüber Art 13 Abs 1 Nr 3 EuGVÜ deutlich ausweitet.303 Die Anwendung der §§ 481–487 kann sich namentlich aus Art 29a Abs 3 EGBGB ergeben, wenn der Vertrag nicht dem Recht eines EU-/EWR-Staates unterliegt, jedoch das Wohngebäude in einem EU-/EWR-Staat liegt.304
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Dazu bereits oben III 2 mit Fn 94. Vgl dazu, dass das Belehrungserfordernis des § 355 nicht bereits durch die in § 482 Abs 2 iVm § 2 Abs 2 Nr 1 BGB-InfoV vorgeschriebene Aufnahme einer Widerrufsbelehrung in den Prospekt erfüllt wird, Staudinger/Martinek (2004) § 485 Rn 9. 300 Vgl zur Neufassung von § 355 Abs 3 durch das OLGVertrÄndG (Fn 87) oben III 2. Vgl aber den Regelungsvorschlag in Art 5 Abs 3 Time-Sharing-RL-Entwurf, der im Gegensatz zur aktuell gültigen Fassung (Art 5 Nr 1 TimeSharing-RL) prinzipiell auf Vollharmonisierung gerichtet ist und deshalb jenseits der in Art 1 Abs 2 Time-Sharing-RL-Entwurf genannten Aspekte keine Ausnahmen zugunsten des Verbrauchers mehr erlaubt: Danach endet die Widerrufsfrist spätestens drei Monate und vierzehn Tage nach Vertragsunterzeichnung, selbst wenn der Gewerbetreibende seiner Informationspflicht (einschließlich Information über den Widerruf, Art 5 Abs 3 Time-Sharing-RL-Ent299
wurf iVm Anhang I lit m nicht nachgekommen ist. 301 Vgl zu den §§ 823 Abs 2, 812 Abs 1 S 1 Alt 1 und §§ 280 Abs 1, 311 Abs 2, 241 Abs 2 als möglichen Anspruchsgrundlagen Staudinger/Martinek (2004) § 486 Rn 5 mwNw. 302 Dazu Rauscher/Mankowski, Europäisches Zivilprozeßrecht (2. Aufl 2006) Art 22 Brüssel I-VO Rn 7, 17 ff. 303 Dazu allgemein schon oben III 6. 304 Auch der Time-Sharing-RL-Entwurf (Art 8 Abs 2) enthält wieder eine Sonderkollisionsnorm, die allerdings nach ihrem Wortlaut lediglich „unbewegliche[s] Eigentum“ erfasst, während der Entwurf nicht wie bislang nur Teilzeitnutzungsrechte an Immobilien regelt, sondern auch andere Unterkünfte erfasst wie Wohnmobile, Hausboote oder Kreuzfahrtschiffe, siehe Fn 290; zum Verhältnis des Richtlinien-Sonderkollisionsrechts zur geplanten Rom I-VO siehe oben III 5.
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c)
Verbraucherkreditrecht, §§ 491–507, §§ 358, 359, §§ 655a–655e sowie sonstige Finanzgeschäfte aa) Entwicklung, Stand und Systematik des Verbraucherkreditrechts Verbraucherkreditgeschäfte sind mit besonderen Gefahren verbunden, die vor allem darin liegen, dass der Kreditnehmer das Ausmaß der eingegangenen Zahlungsverpflichtungen häufig nicht überblickt und seine zukünftige Leistungsfähigkeit allzu optimistisch einschätzt. Hinzu kommt, dass kreditfinanzierte Konsumgüter typischerweise weder ertragsträchtig noch auch nur wertbeständig sind und der Verbraucher deshalb bei Fälligkeit seiner Verbindlichkeiten oft keinen nennenswerten Gegenwert mehr in Händen hält. Zum Schutz des Verbrauchers erließ der europäische Gesetzgeber im Jahre 1986 die Verbraucherkredit-Richtlinie (VerbrKr-RL), die 1990 und nochmals 1998 modifiziert wurde.305 Die Richtlinie gebietet gewisse materielle Schutzbestimmungen,306 zielt jedoch in erster Linie darauf, dem Verbraucher durch Information, genauer gesagt durch Angabe des gemeinschaftsweit einheitlich zu berechnenden (Art 1a Abs 1 lit a VerbrKr-RL) effektiven Jahreszinses (Art 4 Abs 2 VerbrKr-RL) im schriftformgebundenen (Art 4 Abs 1 VerbrKr-RL) Kreditvertrag, den grenzüberschreitenden Vergleich verschiedener Kreditangebote zu ermöglichen. Die mit einem Vorschlag der Kommission307 im Jahre 2002 angestoßene Novellierung der VerbrKr-RL ist nach einem langen und kontroversen Gesetzgebungsverfahren308 mit der Verabschiedung der neuen Richtlinie im Rat am 7. 4. 2008 abgeschlossen. Die schließlich gebilligte Fassung (VerbrKr-RL-neu)309 unterscheidet sich inhaltlich stark von dem ursprünglichen, eine umfassende Regelung des Verbraucherkreditrechts anstrebenden Reform-Vorschlag der Kommission. Im Gegensatz zur geltenden VerbrKr-RL310 folgt die reformierte Richtlinie dem Grundsatz der Vollharmonisierung.311 Insoweit hat sich der Standpunkt der Kommission gegenüber den Befürwortern einer Mindestharmonisierung312 durchgesetzt. Dies allerdings offenbar nur um den Preis einer schwierigen Kompromissfindung und eines eingeschränkten Regelungsbereichs.
305 Siehe Fn 11; die Novellierungen betreffen jeweils die Berechnung des effektiven Jahreszinses. 306 Art 8 VerbrKr-RL: Recht des Verbrauchers zu vorzeitiger Erfüllung; Art 9 VerbrKr-RL: Fortbestand schuldnerischer Einreden bei Zession; Art 10 VerbrKr-RL: Schutz des Verbrauchers bei Verwendung von Wechseln und Schecks; Art 11 VerbrKr-RL: Verbundene Verträge. 307 Siehe Fn 16. 308 Dazu M Hoffmann, Die Reform der Verbraucherkreditrichtlinie (87/102/EWG) (2007) 166 ff; ferner Danco, Die Novellierung der Verbraucherkreditrichtlinie, WM 2003, 853 ff; Franck, Bessere Kreditkonditionen für Verbraucher durch mehr Regulierung?, ZBB 2003, 334 ff; Riesenhuber, Information – Beratung –
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Fürsorge, ZBB 2003, 325 ff; Bülow/Artz, Am Vorabend einer neuen Verbraucherkreditrichtlinie, WM 2005, 1153 ff; Reifner, Verantwortung bei Kreditvergabe oder im Kredit? – Zum Konzept des Entwurfes einer Konsumentenkreditrichtlinie, VuR 2006, 121 ff. 309 Siehe Fn 16; die Umsetzung in den Mitgliedstaaten muss innerhalb von zwei Jahren erfolgen. 310 Vgl die Mindestharmonisierungsklausel in Art 15 VerbrKr-RL. 311 Allgemein oben I. 312 Vgl den Beschluss des Europäischen Parlaments in erster Lesung, P5_TA(2004)0297, Art 24 Abs 5; dazu Reifner, Konsumentenkreditrichtlinie im Europaparlament – Zurück zu den Siebzigern?, VuR 2004, 85.
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Die mit der Novellierung verbundene weitere Vereinheitlichung des Verbraucherkreditrechts betrifft im Wesentlichen die Anforderungen an Werbung für Verbraucherkredite,313 die vorvertraglichen314 und vertraglichen315 Informationspflichten, die Einführung eines Widerrufsrechts316 sowie Regelungen über die vorzeitige Rückzahlung317 des Kredites. Die neue Richtlinie ist anwendbar auf Verbraucherkredite mit einem Volumen von 200 J bis 75 000 J.318 Ausgenommen sind unter anderem grundpfandrechtlich gesicherte Kredite, Immobiliarkredite, kurzfristige Überziehungsmöglichkeiten von bis zu einem Monat,319 zinsfreie und zinsgünstige Kredite zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, zins- und gebührenfreie Kredite, sowie solche mit einer Rückzahlungsfrist von bis zu drei Monaten, bei denen nur geringe Kosten anfallen, wobei vor allem an Kreditkarten gedacht ist.320 Für nach Aufforderung oder binnen Dreimonatsfrist zurückzugewährende Überziehungskredite gelten eingeschränkte Anforderungen. Auch können die Mitgliedstaaten die Geltung der Richtlinienvorgaben in Bezug auf bestimmte genossenschaftliche Darlehen sowie für gewisse Umschuldungskredite einschränken.321 Im Unterschied zur geltenden VerbrKr-RL wurde der Katalog der vorvertraglich und im Vertrag zu nennenden Informationen stark erweitert. Umsetzungsbedarf322 entsteht für den deutschen Gesetzgeber hauptsächlich auf dem Gebiet der Informationspflichten und der vorzeitigen Rückzahlung, während das in Zukunft europaweit geltende Widerrufsrecht in Deutschland bereits mit dem VerbrKrG von 1990 eingeführt wurde. Mit dem Abzahlungsgesetz (AbzG) von 1894323 kann Deutschland zwar für einen Teilbereich auf eine lange Tradition kreditrechtlichen Verbraucherschutzes verweisen.324 Nach verschiedenen kaum erfolgreichen Anläufen325 gelang der Durchbruch zum Verbraucherkreditrecht heutiger Prägung jedoch erst im Jahre 1990 mit dem Verbraucherkreditgesetz (VerbrKrG),326 das zwar der Umsetzung der VerbrKr313
Vgl Art 4 VerbrKr-RL-neu. Vgl Art 5 ff VerbrKr-RL-neu. 315 Vgl Art 10 VerbrKr-RL-neu. 316 Vgl Art 14 VerbrKr-RL-neu, der – ohne Unterschied in der Sache – von „Rücktrittsrecht“ spricht. 317 Vgl Art 16 VerbrKr-RL-neu. 318 Vgl Art 2 Abs 2 lit c VerbrKr-RL-neu. 319 Weitergehender Ausschluss von Überziehungskrediten in Art 2 Abs 1 lit e VerbrKr-RL, dazu jüngst EuGH 4. 10. 2007, Rs C-429/05 (Rampion), EuZW 2008, 19, 21: Kreditverträge, die in Form der Krediteröffnung zu dem alleinigen Zweck geschlossen werden, dem Verbraucher einen wiederholt nutzbaren Kredit zur Verfügung zu stellen, fallen unter die Richtlinie. 320 Vgl Art 2 Abs 2 VerbrKr-RL-neu. 321 Vgl Art 2 Abs 5 und 6 VerbrKr-RL-neu; vgl auch Art 2 Abs 2 lit l VerbrKr-RL-neu, wonach bestimmte aufgrund gesetzlicher Bestimmungen gewährte Darlehen zu gemeinnützigen 314
Zwecken ganz vom Anwendungsbereich ausgenommen sind. 322 Vgl dazu M Hoffmann, Die Reform der Verbraucherkreditrichtlinie (87/102/EWG) (2007) 301 ff. 323 Siehe Fn 1. 324 Vgl ferner die Verordnung zur Regelung der Preisangaben vom 14. 3. 1985 (BGBl 1985 I 580) (PAngV), zuletzt geändert durch § 20 Abs 9 UWG (Fn 63), sowie § 609a Abs 1 Nr 2 aF (BGBl 1986 I 1169). 325 Vgl BT-Drucks 8/3212; BT-Drucks 9/2294; BT-Drucks 10/3781; BT-Drucks 10/4595; BTDrucks 11/2262; BT-Drucks 11/3047. 326 Verkündet als Art 1 des Gesetzes über Verbraucherkredite, zur Änderung der Zivilprozeßordnung und anderer Gesetze vom 17. 12. 1990 (BGBl 1990 I 2840); in Kraft getreten am 1. 1. 1991; neu gefasst durch Bekanntmachung vom 29. 6. 2000 (BGBl 2000 I 940); die Regelungen des AbzG wurden in das VerbrKrG integriert. Beate Gsell
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RL diente, über deren Vorgaben jedoch in vielerlei Hinsicht hinausging und damit bereits zuvor in Deutschland diskutierte Reformvorschläge verwirklichte. Mit der Schuldrechtsmodernisierung wurde das Verbraucherkreditrecht mit gewissen Modifikationen ins BGB integriert (vgl vor allem §§ 491–507). Anders als VerbrKr-RL327 und VerbrKrG328 verzichten die §§ 491 ff darauf, die geregelten Vertragskonstellationen unter dem Begriff des Kreditvertrages zusammenzufassen. Vielmehr wird der – per definitionem entgeltliche329 – Verbraucherdarlehensvertrag in den §§ 491–498 und damit innerhalb des allgemeinen Untertitels zum (Geld-)Darlehen330 geregelt. Es folgt ein – in begrenztem Umfang auf die Vorschriften des Verbraucherdarlehens verweisender – eigenständiger Untertitel über (ebenfalls entgeltliche) Finanzierungshilfen331 (§§ 499–504), der den Zahlungsaufschub und den Auffangtatbestand der sonstigen Finanzierungshilfen erfasst. Zu den Finanzierungshilfen rechnen vor allem das Finanzierungsleasing (§ 499 Abs 2 Var 1) und das Teilzahlungsgeschäft (§ 499 Abs 2 Var 2) als Unterfall des Zahlungsaufschubes. Ein weiterer Untertitel ist dem – jenseits der VerbrKr-RL liegenden – Ratenlieferungsvertrag (§ 505) gewidmet. Als Einheit kenntlich wird das Verbraucherkreditrecht in § 506, der dessen halbzwingende Geltung anordnet,332 sowie in § 507, der die – durch die VerbrKr-RL nicht veranlasste – Erstreckung auf den Existenzgründer festlegt. Umstritten ist, wie weit §§ 491 ff direkt oder analog auf Geschäfte zur Sicherung einer Kreditverpflichtung anzuwenden sind.333 Während die entsprechende Anwendung in Bezug auf Schuldbeitritt334 und befreiende Schuldübernahme335 durch einen Verbraucher überwiegend bejaht wird, soll nach herrschender Ansicht für die Bürgschaft336 eines Verbrauchers ungeachtet der weitge327 Vgl Art 1 Abs 1, Abs 2 lit c VerbrKr-RL; die Neufassung der VerbrKr-RL behält dieses Konzept bei, vgl Art 2 Abs 1, Art 3 lit c VerbrKr-RL-neu. 328 Vgl § 1 Abs 2 VerbrKrG. 329 Vgl § 491 Abs 1 und die entsprechende Ausnahme für unentgeltliche Kreditverträge in Art 2 Abs 1 lit c VerbrKr-RL und Art 2 Abs 2 lit f VerbrKr-RL-neu. 330 Das Sachdarlehen ist gesondert in den §§ 607–609 geregelt. 331 Der Begriff der Finanzierungshilfe entstammt Art 1 Abs 2 VerbrKr-RL. 332 Einschränkend aber die bis zum 30. 6. 2005 geltende Fassung der Norm. 333 Die bei der Novellierung der VerbrKr-RL ursprünglich angestrebte Einbeziehung von Sicherungsgeschäften ist im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens aufgegeben worden, vgl aber die Begründung zum Geänderten Vorschlag der Kommission vom 7. 10. 2005 (KOM(2005)483 endg), 5. 334 St Rspr des BGH seit BGHZ 133, 71, 74 f = NJW 1996, 2156, 2157; in jüngerer Zeit bestätigt in BGHZ 165, 43 = NJW 2006, 431.
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Streitig allerdings für die zwischen altem und neuem Schuldner vereinbarte Schuldübernahme nach § 415, da hier kein Übernahmevertrag mit dem genehmigenden Gläubiger geschlossen wird, so dass nur eine entsprechende Anwendung des Verbraucherkreditrechts unter dem Gesichtspunkt der Umgehung in Betracht kommt; vgl zum Streitstand Staudinger/Kessal-Wulf (2004) § 491 Rn 22 mwNw. 336 Vgl BGHZ 138, 321, 323 ff = NJW 1998, 1939 ff für die verbraucherseitige Sicherung einer Darlehenshauptschuld, die nicht unter das Verbraucherkreditrecht fällt; vgl zum Streitstand Staudinger/Kessal-Wulf (2004) § 491 Rn 23 mwNw; gegen Erstreckung der VerbrKrRL auf die Bürgschaft EuGH 23. 3. 2000, Rs C-208/98 (Berliner Kindl), NJW 2000, 1323, 1324; dazu, dass sich aus BGHZ 165, 363, 365 ff = NJW 2006, 845 (XI. Senat), wonach auf die in der Haustürsituation angebahnte VerbraucherBürgschaft ohne Rücksicht auf den Charakter der Hauptschuld Haustürwiderrufsrecht anwendbar ist, für das Verbraucherkreditrecht nichts anderes ergibt, Zahn, Die Bürgschaft
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hend übereinstimmenden wirtschaftlichen Funktion von Schuldbeitritt und Bürgschaft wie auch der vergleichbaren Schutzbedürftigkeit von Bürge und Kreditnehmer Abweichendes gelten. bb) Verbraucherdarlehen einschließlich verbundener Verträge, §§ 491–498, 358–359 Für die §§ 491 ff unterworfenen Verbraucherdarlehensverträge,337 zu denen – mit gewissen Einschränkungen338 – auch Immobiliardarlehen rechnen, wird in § 492 zum einen Schriftformzwang unter Ausschluss der elektronischen Form (§ 492 Abs 1 S 1 und 2339) angeordnet, was neben der Information auch der Warnung des Verbrauchers dient.340 Zum andern sind Pflichtangaben des Unternehmer-Kreditgebers vorgeschrieben (§ 492 Abs 1 S 5), die vor allem Transparenz und Vergleichbarkeit der Darlehenskonditionen gewährleisten und es dem Verbraucher ermöglichen sollen, auf verlässlicher Grundlage eine sachgerechte Entscheidung zu treffen.341 Werden diese Anforderungen verfehlt, ist der Vertrag nichtig (§ 494 Abs 1);342 mit Empfang bzw Inanspruchnahme des Darlehens durch den Darlehensnehmer tritt jedoch mit ex nunc-Wirkung Heilung ein,343 wobei sich allerdings der Vertragsinhalt in einer Reihe von Fällen zu Lasten des Unternehmers verschiebt (§ 494 Abs 2 und 3), so dass der Verstoß nicht sanktionslos bleibt. Besonders gravierend wirkt es sich aus, wenn der effektive Jahreszins zu niedrig angegeben wird. Dies zieht eine Ermäßigung des Nominalzinssatzes nach sich und zwar bei wortlautgetreuer Auslegung des § 494 Abs 3 um die absolute Differenz an Prozentpunkten zwischen richtigem und unrichtigem effektivem Jahreszins.344 In Abweichung von § 167 Abs 2 und der frü-
des Verbrauchers bei Haustürgeschäften und Kreditverträgen, ZIP 2006, 1069, 1072. 337 Erforderlich ist nach § 491 Abs 1 ein entgeltlicher Darlehensvertrag zwischen einem Unternehmer als Darlehensgeber und einem Verbraucher als Darlehensnehmer; Ausnahmen enthalten § 491 Abs 2 und Abs 3. 338 Vgl § 492 Abs 1a S 1: Angabe des Gesamtbetrages entbehrlich; § 497 Abs 1 S 1 HS 2: Abweichender Verzugszinssatz; § 498 Abs 3: Gesamtfälligstellung nur nach allgemeinen Regeln; § 506 Abs 3 in der Fassung bis 30. 6. 2005: Abdingbarkeit des Widerrufsrechts bei Nichthaustürgeschäften durch besondere schriftliche Vereinbarung; vgl auch § 358 Abs 3 S 3: wirtschaftliche Einheit beim finanzierten Grundstücksgeschäft eingeschränkt, dazu oben IV 1 c aa; siehe ferner bereits Fn 202. 339 Vgl auch Art 4 Abs 1 VerbrKr-RL; großzügiger aber Art 10 Abs 1 VerbrKr-RL-neu (dauerhafter Datenträger genügt). 340 Geringere Anforderungen gelten nach § 493 für den Überziehungskredit, was einem praktischen Bedürfnis entspricht, vgl auch Art 6
VerbrKr-RL; strenger Art 10 Abs 1, Abs 5 VerbrKr-RL-neu: Formzwang erstreckt sich grundsätzlich auch auf Überziehungsmöglichkeiten. 341 Vgl BT-Drucks 11/5462, 19 und bereits oben II 1. 342 Dies gilt nicht für die Missachtung der in Abs 3 angeordneten Zur-Verfügung-Stellung einer Abschrift der Vertragserklärungen, vgl BT-Drucks 11/5462, 20; werden jedoch zugleich die – weniger weit reichenden – Voraussetzungen des § 355 Abs 2 S 3 verfehlt, beginnt die Widerrufsfrist nicht zu laufen. 343 Trotz des unklaren Wortlautes von § 6 Abs 2 S 1 VerbrKrG tritt eine Heilung nach dieser Vorschrift nicht nur bei fehlenden Pflichtangaben nach § 4 Abs 1 S 4 Nr 1 VerbrKrG ein, sondern auch dann, wenn die Schriftform insgesamt verfehlt wurde, vgl BGHZ 165, 213, 215 f = NJW 2006, 681; deutlicher insoweit § 494 Abs 2 S 1. 344 Vgl Staudinger/Kessal-Wulf (2004) § 494 Rn 34 ff mwNw auch zu abweichenden Berechnungsmethoden. Beate Gsell
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heren Rechtsprechung345 wurden mit der Schuldrechtsmodernisierung Formzwang und Pflichtangaben zur Wahrung der Warnfunktion grundsätzlich auf die Vollmacht erstreckt, § 492 Abs 4.346 Die im Bereich der kreditfinanzierten Beteiligung an Immobilienprojekten im sogenannten Strukturvertrieb einem Treuhänder erteilten Vollmachten, die diesen unter anderem zum Abschluss von Darlehensverträgen ermächtigen, sind häufig wegen Verstoßes gegen Art 1 § 1 Abs 1 RBerG gemäß § 134 BGB nichtig.347 Allerdings wird die Vollmacht dem gutgläubigen Darlehensgeber gegenüber als wirksam behandelt, wenn der Treuhänder bei Abschluss des Darlehensvertrages gemäß §§ 171, 172 die Vollmachtsurkunde vorgelegt hat oder die Voraussetzungen einer Duldungs- oder Anscheinsvollmacht erfüllt sind.348 Die Eingliederung des Kreditgebers in eine einheitliche Vertriebsstruktur oder der Umstand, dass Darlehensvertrag und finanzierter Vertrag verbundene Geschäfte349 bilden, sind grundsätzlich ohne Einfluss auf die Anwendung der genannten Rechtsscheingrundsätze.350 Anders als die aktuell noch gültige Fassung der VerbrKr-RL351 eröffnet § 495352 dem Verbraucher – wie bereits zuvor VerbrKrG353 und AbzG354 – ein befristetes Widerrufsrecht, für das § 355355 gilt. Sofern weder ein Haustürgeschäft noch ein verbundenes Geschäft vorlag, konnte bei Vertragsschluss bis zum 30. 6. 2005 nach § 506 Abs 2356 durch gesonderte schriftliche Vereinbarung bestimmt werden, dass der Widerruf als nicht erfolgt gelten sollte, wenn der Verbraucher das Darlehen nicht binnen zwei Wochen zurückzahlte.357 Bei einem festverzinslichen
345 Vgl BGHZ 147, 262, 264 ff = NJW 2001, 1931 f; BGH NJW 2001, 3479 f. 346 Streitig ist indessen mit Blick auf die Warnfunktion des § 492 Abs 4, ob der aufgrund formwidriger Vollmacht unwirksame Darlehensvertrag nach § 494 Abs 2 S 1 durch Auszahlung der Darlehensvaluta an den Darlehensnehmer geheilt bzw formfrei (§ 182 Abs 2) genehmigt werden kann, vgl zum Meinungsstand Staudinger/Kessal-Wulf (2004) § 494 Rn 13 mwNw. 347 Grdlgd BGHZ 153, 214, 220 = NJW 2003, 1252, 1254; vgl zuvor schon BGHZ 145, 265 = NJW 2001, 70 (zur Nichtigkeit des Grundgeschäfts); vgl unlängst BGH NJW-RR 2007, 1202 mwNw. 348 St Rspr; grdlgd BGH NJW 2001, 3774; im Anschluss daran BGH NJW 2002, 2325; BGH NJW 2003, 2091; BGH NJW-RR 2003, 1203; BGH NJW 2004, 2378; BGH NJW 2004, 2745; BGHZ 161, 15 = NJW 2005, 664; BGHZ 167, 223 = NJW 2006, 1952; BGH NJW-RR 2007, 1202; BGH WM 2008, 683. 349 § 9 Abs 1 VerbrKrG bzw § 358 Abs 3 BGB, dazu sogleich. 350 BGHZ 161, 15, 24 ff = NJW 2005, 664,
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666 ff; BGHZ 167, 223, 229 ff = NJW 2006, 1952, 1953 f; BGH NJW-RR 2007, 1202; vgl auch BGH WM 2008, 683; anders noch der II. Senat in BGHZ 159, 294, 300 ff = NJW 2004, 2736, 2737 f. 351 Die Neufassung der Richtlinie sieht in Art 14 Abs 1 VerbrKr-RL-neu ein auf vierzehn Kalendertage befristetes Rücktrittsrecht vor, siehe bereits vor und mit Fn 316. 352 Abweichend gilt nach § 495 Abs 2 für Überziehungskredite im Sinne von § 493 Abs 1 S 1, wenn der Darlehensnehmer das Darlehen jederzeit fristlos und ohne zusätzliche Kosten zurückzahlen kann. 353 Vgl § 7 VerbrKrG. 354 Vgl § 1b AbzG in der Fassung des Zweiten Gesetzes zur Änderung des Abzahlungsgesetzes vom 15. 5. 1974, siehe Fn 1. 355 Vgl zum mangelnden Erlöschen des Widerrufsrechts bei nicht ordnungsgemäßer Belehrung nach § 355 Abs 3 S 3 oben IV 1 c aa. 356 Vgl die abweichende, ab 1. 7. 2005 geltende Fassung der Norm. 357 Dies entspricht den Rechtsfolgen des § 495 Abs 2 in der Fassung vor Inkrafttreten des OLG-VertrÄndG.
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Darlehen358 wird dem Verbraucher359 überdies in § 489 Abs 1 Nr 2360 grundsätzlich das unabdingbare (§ 489 Abs 4 S 1) Recht eingeräumt, das Darlehen – nach einer Vorlaufzeit von neun Monaten361 – vorzeitig zu kündigen, wobei das Unterbleiben der Kündigung fingiert wird, wenn das Darlehen nicht binnen zwei Wochen zurückgezahlt wird (§ 489 Abs 3). Die Richtlinienkonformität der Regelung ist insofern problematisch, als die VerbrKr-RL das Recht zur vorzeitigen Rückführung weder einer Vorlaufzeit unterwirft362 noch schiffspfandrechtlich363 gesicherte Kredite ausnimmt. Gemäß Art 16 VerbrKr-RL-neu wird der rechtliche Rahmen für die Vorfälligkeitsentschädigung künftig stärker von gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben bestimmt. Materielle Vorgaben für den Darlehensvertrag enthält § 496, der in Abs 1 den vertraglichen364 Verzicht des Verbraucher-Darlehensnehmers auf die ihm gemäß §§ 404, 406 gegenüber einem Zessionar als neuem Gläubiger zustehenden Rechte für unwirksam erklärt, und der in Abs 2 ein über Art 10 VerbrKr-RL hinausgehendes schadensersatzbewehrtes Wechsel- und Scheckverbot365 enthält. Besondere, nicht durch die VerbrKr-RL geforderte Regelungen gelten ferner für den Verzug des Verbraucher-Darlehensnehmers (§§ 497, 498).366 Vorgaben für die Berechnung des Verzugszinses und die gesonderte Kontenführung für nach Verzugseintritt anfallende Zinsen (§ 497 Abs 1 und 2) sollen ebenso wie den Schuldner begünstigende Bestimmungen zur Teilzahlungsberechtigung und Tilgungsanrechnung (§ 497 Abs 3) verhindern helfen, dass sich die Situation säumiger Verbraucher-Darlehensnehmer durch ständiges Anwachsen des Schuldenberges zu aussichtslosen „dauernden Zwangskreditverhältnissen“ im Sinne eines „modernen Schuldturmes“ entwickeln. Namentlich ist der Verbraucher in Abweichung von § 288 berechtigt, einen hinter dem gesetzlichen Verzugszinssatz zurückbleibenden niedrigeren Schaden des Kreditgebers nachzuweisen (§ 497 Abs 1 S 3); weiter ist eine Beschränkung des Zinses358
Ein Darlehen mit variablem Zinssatz kann jeder Darlehensnehmer, also auch der NichtVerbraucher, nach § 489 Abs 2 mit dreimonatiger Frist kündigen. 359 Anders als das Verbraucherdarlehen nach § 491 setzt § 489 Abs 1 Nr 2 nicht voraus, dass der Darlehensgeber Unternehmer ist. 360 Vgl auch die bis zur Schuldrechtsmodernisierung geltende Vorläufernorm des § 609a Abs 1 Nr 2 aF. 361 Sie ergibt sich aus der sechsmonatigen Warte- und der dreimonatigen Kündigungsfrist, vgl § 489 Abs 1 Nr 2. 362 Vgl Art 8 VerbrKr-RL; zur Richtlinienwidrigkeit vgl Staudinger/Kessal-Wulf (2004) § 504 Rn 6 und 12 mwNw; die Neufassung der Richtlinie stellt ausdrücklich klar, dass „jederzeit“ zurückgezahlt werden kann, Art 16 Abs 1 VerbrKr-RL-neu. 363 Daneben sind nach § 489 Abs 1 Nr 2 – insoweit in Übereinstimmung mit Art 2 Abs 3 VerbrKr-RL – grundpfandrechtlich gesicherte
Darlehen ausgenommen; grundpfandrechtlich wie schiffspfandrechtlich gesicherte Darlehen sind nach § 490 Abs 2 vorzeitig kündbar, was jedoch die Pflicht zur Vorfälligkeitsentschädigung nach sich zieht. 364 In richtlinienkonformer Auslegung, vgl Art 9, dazu schon Fn 306, und Art 14 Abs 2 VerbrKr-RL, wird man wohl auch den einseitigen Verzicht für erfasst halten müssen; vgl auch Art 17 Abs 1, Art 22 Abs 2 VerbrKr-RL-neu. 365 Vgl dazu im Einzelnen Staudinger/Kessal-Wulf (2004) § 496 Rn 12 ff; die Neufassung der VerbrKr-RL spricht die Frage nicht mehr an, ein gesetzgeberisches Versehen vermutet M Hoffmann, Die Reform der Verbraucherkredit-Richtlinie (87/102/EWG) (2007), 232. 366 Für Immobiliardarlehen sind Abweichungen, vgl § 497 Abs 1 S 1 HS 2, S 2 (niedrigerer, der erhöhten Sicherheit Rechnung tragender Verzugszinssatz), bzw Ausnahmen, vgl §§ 497 Abs 4, 498 Abs 3, vorgesehen. Beate Gsell
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zinseffektes angeordnet, indem der Ersatz des aus verzögertem Ausgleich des Ver-
zugsschadens resultierenden weiteren Verzugsschadens abweichend von § 289 S 2 durch den gesetzlichen Zinssatz (§ 246) gedeckelt wird (§ 497 Abs 2 S 2). Dies soll im Zusammenspiel mit § 497 Abs 3 S 1 die Chance auf eine allmähliche Tilgung der Schuld erhöhen,367 da hiernach Teilzahlungen grundsätzlich368 erst an letzter Stelle auf die – nach § 497 Abs 2 S 2 niedriger zu verzinsenden – Zinsrückstände angerechnet werden.369 Schließlich wird die vorzeitige Fälligstellung notleidend gewordener Teilzahlungsdarlehen begrenzt (§ 498). Dient ein Verbraucherdarlehen dazu, den Erwerb von Waren oder anderen Leistungen370 zu finanzieren, schützen die §§ 358, 359 den Verbraucher vor Risiken, die aus der rechtlichen Selbständigkeit beider Verträge drohen. Dies gilt jedoch nur, wenn sich Kreditvertrag und finanziertes Geschäft als wirtschaftliche Einheit im Sinne von § 358 Abs 3 darstellen, was insbesondere dann zu bejahen ist, wenn der Partner des finanzierten Geschäfts selbst die Finanzierung übernimmt oder wenn sich der Kredit gewährende Dritte bei Vorbereitung oder Abschluss des Darlehensvertrages seiner Mitwirkung bedient (§ 358 Abs 3 S 2).371 Die Bestimmungen über verbundene Verträge gehen maßgeblich auf die unter dem AbzG zum finanzierten Abzahlungskauf entwickelten Grundsätze der Rechtsprechung zurück,372 sind mittlerweile außerdem – in gewissem Umfang – durch Vorgaben in der VerbrKr-RL, der FernAbs-RL sowie der Time-Sharing-RL europarechtlich geboten373 und wurden schließlich mit der Schuldrechtsmodernisierung einer einheitlichen Regelung 367 Vgl zu Zweifeln an der Wirkungsmacht der Regelung Erman/Saenger (11. Aufl 2004) § 497 Rn 34 ff mwNw. 368 Für isolierte Zinstitel bleibt es dagegen nach § 497 Abs 3 S 5 bei der Reihenfolge des § 367, wodurch Einklang zwischen materiellem Recht und Vollstreckungsrecht hergestellt werden soll, so BT-Drucks 11/8274, 22; die Bedeutung der Regelung erschöpft sich wohl in der Klarstellung der zivilprozessualen Selbstverständlichkeit, dass sich die Anrechnung bei titulierten Ansprüchen nicht nach dem materiellen Recht, sondern allein nach dem Titel richtet, woraus kein Freibrief für isolierte Zahlungstitel abgeleitet werden darf, vgl Münzberg, Fehler in § 11 Verbraucherkreditgesetz, WM 1991, 170, 172 ff; weitere Nachweise zum Streitstand bei Staudinger/Kessal-Wulf (2004) § 497 Rn 37 f. 369 Einer daraus für den Darlehensgeber erwachsenden unangemessenen verjährungsrechtlichen Benachteiligung begegnet § 497 Abs 3 S 3 durch eine Verjährungshemmung, vgl zur Diskussion um deren Reichweite Staudinger/ Kessal-Wulf (2004) § 497 Rn 35 f. 370 Mit dieser Beschreibung des finanzierten Geschäfts sind keine sachlichen Einschränkun-
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gen verbunden, sodass die Widerrufsfolgen auch auf einen mit dem Kreditvertrag verbundenen Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds erstreckt werden können, BGHZ 133, 254, 261 = NJW 1996, 3414, 3415 und BGHZ 156, 46 = NJW 2003, 2821, daran anschließend BGHZ 159, 280, 289 = NJW 2004, 2731, 2733 f; BGHZ 159, 294, 307 = NJW 2004, 2736, 2739; BGHZ 167, 252, 257 = NJW 2006, 1788; dessen mangelnde eigene Widerruflichkeit gem § 1 Abs 2 Nr 3 HWiG steht dem Durchgriff ebenfalls nicht entgegen, BGHZ 167, 252, 259 = NJW 2006, 1788. 371 Vgl zu den einschränkenden Voraussetzungen der wirtschaftlichen Einheit beim finanzierten Immobilienerwerb nach § 358 Abs 3 Satz 3, deren Verhältnis zu den Anforderungen des Gemeinschaftsrechts und den nach früherer Rechtslage aufgrund von § 3 Abs 2 Nr 2 VerbrKrG bestehenden Einschränkungen oben IV 1 c aa. 372 Vgl dazu ausführlich Staudinger/KessalWulf (2004) § 358 Rn 3 ff. 373 Vgl Art 11 VerbrKr-RL und weitergehend Art 15 VerbrKr-RL-neu; vgl ferner Art 6 Abs 4 FernAbs-RL und Art 7 Time-Sharing-RL.
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innerhalb der allgemeinen verbrauchervertraglichen Widerrufsvorschriften im BGB unterworfen.374 Sie enthalten im Wesentlichen375 zwei Mechanismen. Erstens ordnen §§ 358 Abs 1 und 2 einen Widerrufsdurchgriff an, der bewirkt, dass der Verbraucher, der das finanzierte Geschäft (vor allem nach §§ 312, 312d oder 485) oder aber den Darlehensvertrag (gemäß § 495) wirksam widerruft, an den jeweils anderen Vertrag ebenfalls nicht mehr gebunden ist.376 Beide Verträge sind infolge des Widerrufsdurchgriffs nach den Regeln der §§ 357 Abs 1, 346 ff rückabzuwickeln (§ 358 Abs 4 S 1). Dabei bestimmt § 358 Abs 4 S 2, dass die durch den Widerruf des finanzierten Geschäfts ausgelöste Rückabwicklung des Darlehensvertrages zins- und kostenfrei für den Verbraucher zu erfolgen hat, was dessen Entscheidungsfreiheit über die Ausübung des Widerrufsrechts absichert.377 Sofern die Darlehenssumme bereits an den Partner des finanzierten Geschäfts geflossen ist, tritt der Darlehensgeber nach § 358 Abs 4 S 3 in dessen Rechte und Pflichten ein, die sich infolge des Widerrufs gegenüber dem Verbraucher ergeben. Damit wird die grundsätzliche Trennung beider Rückgewährschuldverhältnisse, die eine Rückabwicklung „übers Dreieck“ bedingt, zugunsten einer bilateralen Rückabwicklung durchbrochen. Dies bewahrt den Verbraucher insbesondere davor, die Darlehensvaluta an den Darlehensgeber zurückzahlen zu müssen.378 Offen bleibt nach § 358 Abs 4 S 3, wie sich der Rückgriff des Darlehensgebers gegen den Partner des finanzierten Geschäfts gestaltet. Rechtsprechung und hL favorisierten bislang vorbehaltlich einer vertraglichen Regelung mit unterschiedlichen Begründungen eine Direktkondiktion.379 Als zweiten Schutzmechanismus gegen Nachteile aus der rechtlichen Aufspaltung beider Geschäfte statuiert § 359 einen grundsätzlichen380 Einwendungsdurchgriff, dh ein Recht des Verbrauchers, die Rückzahlung des Darlehens unter Geltendmachung381 von (rechtshindernden, -vernichtenden oder -hemmenden) Ein374
Vgl zuvor § 9 VerbrKrG, § 4 FernAbsG und § 6 TzWrG. 375 Durch § 358 Abs 5 wird der Inhalt der Widerrufsbelehrung um den Hinweis auf den Widerrufsdurchgriff erweitert. 376 Bei Widerruflichkeit beider Geschäfte gilt ein Vorrang des Widerrufs des finanzierten Geschäfts, § 358 Abs 2 S 2. Das Widerrufsrecht aus § 495 wird verdrängt; der somit als solcher nicht widerrufliche Darlehensvertrag fällt nach § 358 Abs 1 mit dem Widerruf des finanzierten Geschäfts. Ergänzend fingiert § 358 Abs 2 S 3 zum Schutz des Verbrauchers den Widerruf des finanzierten Geschäfts, wenn der Verbraucher ungeachtet des verdrängten § 495 den Darlehensvertrag widerruft. 377 Vgl die entsprechende Vorgabe in Art 6 Abs 4 FernAbs-RL. 378 Vgl BGHZ 91, 9, 17 ff = NJW 1984, 1755, 1757; BGHZ 133, 254, 259 ff = NJW 1996, 3414, 3415; näher zum Ganzen Staudinger/KessalWulf (2004) § 358 Rn 64 ff. 379 Vgl BGHZ 133, 254, 263 f = NJW 1996,
3414, 3416 zum alten Recht; abw wird in Anlehnung an Dauner-Lieb, Verbraucherschutz bei verbundenen Geschäften (§ 9 VerbrKrG), WM 1991, Beilage 6, 21 die analoge Anwendung von § 358 Abs 4 S 3 befürwortet, vgl MünchKomm/Habersack (5. Aufl 2007) § 358 Rn 89 mwNw; zum Meinungsstand ausführlich Staudinger/Kessal-Wulf (2004) § 358 Rn 68 ff. 380 Ausgenommen sind nach § 359 Satz 2 Fälle von Bagatellentgelten; außerdem Einwendungen, die auf einer nachträglich vereinbarten Änderung des finanzierten Vertrags beruhen, wodurch der Darlehensgeber vor zusätzlichen, ex ante nicht kalkulierbaren Risiken bewahrt wird. 381 Bei Gestaltungsrechten ergeben sich grundsätzlich erst mit der Ausübung gegenüber dem Partner des finanzierten Geschäfts Wirkungen im Verhältnis zum Darlehensgeber; einschränkend aber BGHZ 159, 280, 293 = NJW 2004, 2731, 2735; BGHZ 1159, 294, 311 ff = NJW 2004, 2736, 2740 und BGH NJW 2004, Beate Gsell
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wendungen aus dem finanzierten Geschäft zu verweigern. Soweit der Verbraucher vom Unternehmer des finanzierten Geschäfts Nacherfüllung verlangen kann,382 ordnet § 359 S 3 jedoch die Subsidiarität der Leistungsverweigerung gegenüber dem Darlehensgeber an; erst bei Fehlschlagen der Nacherfüllung im Sinne von §§ 440 oder 636 greift der Einwendungsdurchgriff. Durch §§ 358, 359 nicht geregelt wird hingegen die Rückabwicklung infolge Nichtigkeit eines oder beider Geschäfte oder aufgrund Rücktritts. Diese ist mit dem allgemeinen zivilrechtlichen Instrumentarium zu bewältigen, wobei dem durch §§ 358, 359 anerkannten wirtschaftlichen Verbund beider Verträge Rechnung zu tragen ist.383 Bei anfänglicher Nichtigkeit des finanzierten Geschäfts etwa kann der Verbraucher auf das Darlehen erbrachte Leistungen gemäß §§ 812 Abs 1 S 1, 813 Abs 1 S 1 zurückverlangen, weil die Ansprüche des Darlehensgebers dauerhaft einredebehaftet waren.384 Besonders umstritten ist, ob der Verbraucher nach Rücktritt vom finanzierten Geschäft vom Darlehensgeber Rückzahlung bereits getilgter Darlehensraten verlangen kann. Ein solcher Rückforderungsdurchgriff ist – jenseits von § 358 Abs 4 S 3 – gesetzlich nicht vorgesehen und wird von der hM zu Recht grundsätzlich abgelehnt, da dem Verbraucher auch bei (hypothetischem) Abschluss eines einheitlichen Vertrages im Falle der Insolvenz des Vertragspartners kein zweiter Schuldner zur Verfügung stünde.385 In den sog Schrottimmobilien-Fällen,386 in denen der Verbraucher die auf den Darlehensvertrag bezogenen Erklärungen als Haustürgeschäft wirksam widerruft, sich aber gleichwohl nicht auch von dem finanzierten Immobiliengeschäft lösen kann, weil dieses notariell beurkundet wurde (§ 312 Abs 3 Nr 3) und die Regelungen über das verbundene Geschäft unanwendbar sind,387 kann das Versäumen der 2742, 2743, jeweils für die Kündigung einer finanzierten Fondsgesellschaftsbeteiligung, kritisch Staudinger/Kessal-Wulf (2004) § 359 Rn 15. 382 Der Einwendungsdurchgriff ist auch dann gesperrt, wenn dem Verbraucher nach seiner Wahl andere Rechte zustehen; einer Ausübung des Nacherfüllungsrechts bedarf es also nicht, dazu Staudinger/Kessal-Wulf (2004) § 359 Rn 3. 383 Vgl dazu Staudinger/Kessal-Wulf (2004) § 359 Rn 19 ff. 384 BGH, NJW 2008, 845, abw von BGHZ 156, 46, 54 ff = NJW 2003, 2821, 2823 f (II. Senat): entsprechende Anwendung von § 9 Abs 2 S 4 VerbrKrG (Vorläufernorm von § 358 Abs 4 S 3); für Anwendung von § 813 Abs 1 S 1 auch die hL, vgl MünchKomm/Habersack (5. Aufl 2007) § 359 Rn 66 mwNw und der Einschränkung, dies gelte nur gegen Abtretung der dem Verbraucher gegen den Partner des finanzierten Geschäfts wegen der Darlehensvaluta zustehenden Kondiktionsansprüche; abw Staudinger/Kessal-Wulf (2004) § 359 Rn 32 f. 385 Vgl die Nachweise bei Staudinger/KesMai 2008
sal-Wulf (2004) § 359 Rn 33; für Rückforderungsdurchgriff entsprechend § 9 Abs 2 S 4 VerbrKrG nach Kündigung der finanzierten Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds der II. Senat des BGH im Anschluss an BGHZ 156, 46, 54 ff = NJW 2003, 2821, 2823 siehe BGHZ 159, 294, 307 f = NJW 2004, 2736, 2739, BGH NJW 2004, 2731, 2734; ferner BGHZ 159, 280, 291 = NJW 2004, 2742, 2743; nach der Rspr des XI. Senats scheitern Widerrufs- und Rückforderungsdurchgriff in vergleichbaren Fällen jedoch häufig daran, dass die Regelungen über verbundene Verträge gem § 3 Abs 2 Nr 2 VerbrKrG auf grundpfandrechtlich gesicherte Kredite keine Anwendung finden, vgl BGHZ 167, 223, 235 = NJW 2006, 1952, 1953; der II. Senat hat an seiner abweichenden Auffassung nicht festgehalten, vgl BGHZ 167, 223, 238. 386 Dazu oben IV 1 c aa. 387 So bei grundpfandrechtlicher Sicherung des Kredites § 3 Abs 2 Nr 2 VerbrKrG und die frühere Rspr, vgl die Nachweise in Fn 205, abw aber heute § 358 Abs 3.
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Widerrufsbelehrung zu einem Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss gegen den Darlehensgeber führen, der sich auf Freistellung von den Risiken
richtet, die sich aus dem finanzierten Geschäft ergeben. Die Verbundenheit beider Geschäfte wird also im Rahmen eines schadensersatzrechtlichen Ausgleichs berücksichtigt.388 cc) Vermittlung von Verbraucherdarlehen, §§ 655a–655e Ohne Veranlassung durch die aktuell gültige VerbrKr-RL389 sehen die §§ 655a–e Verbraucherschutzregelungen für den (entgeltlichen) Darlehensvermittlungsvertrag zwischen Unternehmer und Verbraucher als Sondertyp des Maklervertrags vor. Die mit der Schuldrechtsmodernisierung bewirkte Integration der Bestimmungen ins BGB390 brachte den Wechsel von der „Kreditvermittlung“ zur wesentlich engeren „Darlehensvermittlung“.391 Damit ist die Vermittlung von Finanzierungshilfen im Sinne der §§ 499 ff, insbesondere von Finanzierungsleasingverträgen nicht – zumindest nicht unmittelbar392 – vom Anwendungsbereich der §§ 655a–e erfasst, ohne dass sich dafür in den Gesetzesmaterialien ein Wort der Begründung finden ließe. Vorgeschrieben sind insbesondere Schriftform393 (§ 655b Abs 1 S 1, ohne Ausschluss der elektronischen Form, §§ 126a, 126 Abs 3) sowie Pflichtangaben (§ 655b Abs 1 S 2), was der Information und Warnung des Verbrauchers vor der vermittlungsbedingten Verteuerung des Kredites dient und bei Missachtung die Nichtigkeit des Vermittlungsvertrages nach sich zieht (§ 655b Abs 2).394 Außerdem wird die Erfolgsabhängigkeit der Vergütung (§ 655c S 1) bestimmt sowie ein Vergütungsausschluss bei wissentlicher Vermittlung von Umschuldungsdarlehen, die eine Erhöhung des effektiven Jahreszinses bewirken (§ 655c S 2). Schließlich wird die Verein388 Vgl BGHZ 169, 110, 120 ff = NJW 2007, 357, 360 in richtlinienkonformer Auslegung von § 2 HWiG. Der Anspruch erfordert danach Verschulden und den Nachweis der Kausalität der unterlassenen Belehrung für den Abschluss des finanzierten Geschäfts; diese Rechtsprechung beruht auf Vorgaben des EuGH in zwei Urteilen vom 25. 10. 2005, Rs C-350/03 (Schulte), NJW 2005, 3551, und Rs C-229/04 (Crailsheimer Volksbank), NJW 2005, 3555 zur HWiRL. Dazu oben IV 1 c aa; dort ebenfalls zur Haftung des Darlehensgebers wegen Verletzung besonderer Aufklärungspflichten bei institutionalisiertem Zusammenwirken der kreditgebenden Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber der Immobilie nach BGHZ 168, 1, 16 ff = NJW 2006, 2099, 2102 f. 389 Art 12 Abs 1 VerbrKr-RL verpflichtet die Mitgliedstaaten lediglich zu einer gewissen Kontrolle der Kreditvermittler; die Bestrebungen der Kommission für eine weitergehende Regulierung der Tätigkeit von Kreditvermittlern haben in der Neufassung der VerbrKr-RL kaum Niederschlag gefunden; der insoweit
maßgebliche Art 21 VerbrKr-RL-neu verpflichtet den Kreditvermittler im Wesentlichen nur zur formgerechten Angabe der Vermittlungsvergütung. 390 Vgl zuvor §§ 1 Abs 3, 15–17 VerbrKrG. 391 Nach § 655a S 2 gelten die Ausschlusstatbestände des § 491 Abs 2. 392 Gegen eine entsprechende Anwendung Habersack/Schürnbrand, Der Darlehensvermittlungsvertrag nach neuem Recht, WM 2003, 261, 262; dafür aber Staudinger/KessalWulf (2003) § 655a Rn 6. 393 Streitig ist, ob sich im Gegenschluss aus § 492 Abs 4 auf die Formfreiheit der Vollmacht zum Abschluss eines Darlehensvermittlungsvertrages schließen lässt, dagegen Habersack/ Schürnbrand, Der Darlehensvermittlungsvertrag nach neuem Recht, WM 2003, 261, 262 f. 394 Bei Nichtigkeit des Vermittlungsvertrages besteht ungeachtet des Zustandekommens eines Kreditvertrages durch Nachweis des Kreditvermittlers kein Anspruch auf Provision, BGHZ 163, 332 = NJW-RR 2005, 1572.
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barung von Nebenentgelten (§ 655d) beschränkt. Die Regelungen sind halbzwingend und erstrecken sich auf Existenzgründer (§ 655e). Ein Widerrufsrecht395 ist nicht vorgesehen. dd) Finanzierungshilfen, §§ 499–504 Für Finanzierungsleasingverträge als bedeutsame sonstige Finanzierungshilfen im Sinne von § 499 Abs 1, Abs 2 Var 1 gelten die §§ 491 ff nach §§ 499, 500 nur in begrenztem Umfang.396 Insbesondere sind keine Pflichtangaben nach § 492 Abs 1 S 5 vorgeschrieben. Das ist insofern problematisch, als die VerbrKr-RL nur Leasingverträge ohne Erwerbsoption von ihrer Anwendung ausnimmt.397 Rechnet ein Leasingvertrag mit Erwerbsoption zum Finanzierungsleasing nach deutschem Recht, weil die Substanz des Leasinggutes während der Vertragsdauer aufgezehrt wird, so untersteht er also gleichwohl dem Pflichtangabenregime der Richtlinie (Art 4 Abs 2 VerbrKr-RL). Deshalb müssen in diesen Fällen entgegen dem Wortlaut von § 500 zur Herstellung von Richtlinienkonformität vor allem §§ 492 Abs 1 S 5, 502 Abs 1398 entsprechend herangezogen werden. Auf Teilzahlungsgeschäfte, bei denen die Bezahlung einer bestimmten Sache oder Leistung kreditiert wird399 und die einen Unterfall des Zahlungsaufschubes bilden, finden nach § 501 S 1 zunächst dieselben Vorschriften Anwendung, die in § 500 für das Finanzierungsleasing genannt werden.400 Darüber hinausgehend enthält § 502 für Pflichtangaben und Folgen von Formmängeln einschließlich Heilungsmöglichkeit Regelungen, die auf die Besonderheiten des Teilzahlungsgeschäfts zugeschnitten sind; ebenso § 503 für Rücktritt und Rückgaberecht und § 504 für die vor-
395 Bei einem Geschäftsabschluss in der Haustürsituation ergibt sich das Widerrufsrecht jedoch seit der Schuldrechtsmodernisierung aus § 312, ohne dass die Subsidiaritätsklausel des § 312a (alte ebenso wenig wie neue Fassung) einschlägig ist. Für die bislang von der Rechtsprechung bejahte Nichtigkeit nach § 134 iVm § 56 Abs 1 Nr 6 GewO, vgl nur BGH NJW 1999, 1636, 1637, die den Verbraucher der Möglichkeit beraubt, am Vermittlungsvertrag festzuhalten, besteht deshalb kein Bedürfnis mehr, vgl Habersack/Schürnbrand, Der Darlehensvermittlungsvertrag nach neuem Recht, WM 2003, 261, 264. 396 Es verbleiben die Vorschriften über verbundene Verträge, §§ 358, 359, ferner das mangels Geltung von §§ 494, 502 Abs 3 unheilbar nichtigkeitsbewehrte Schriftformerfordernis, § 492 Abs 1 S 1–4, Begriff und Berechnung des effektiven Jahreszinses, § 492 Abs 2, das Gebot der Zurverfügungstellung einer Abschrift der Vertragserklärungen, § 492 Abs 3, das Widerrufsrecht, § 495 Abs 1, das Verbot des Einwendungsverzichtes sowie das Wechsel- und
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Scheckverbot, § 496, die Verzugsregelungen, § 497 und die Gesamtfälligstellung, § 498. 397 Vgl Art 2 Abs 1 lit b VerbrKr-RL, der Mietverträge von der Anwendung ausnimmt, soweit nicht das Eigentum letzten Endes auf den Mieter übergeht; ähnlich Art 2 Abs 2 lit d VerbrKrRL-neu. 398 Weiter sind auf Leasingverträge mit Erwerbsoption § 503 Abs 2 S 4 und § 504 entsprechend anzuwenden, um Art 7 S 2 und Art 8 VerbrKr-RL gerecht zu werden; vgl zum Ganzen Staudinger/Kessal-Wulf (2004) § 500 Rn 10 ff. 399 Dagegen kann es auf die durch den Wortlaut nahe gelegte Verabredung mindestens zweier Raten nicht ankommen, da diese für das Vorliegen eines Waren- oder Dienstleistungskredites nicht entscheidend ist; in diesem Sinne BGHZ 165, 325, 331 = NJW 2006, 904, 906: Entgeltliches Hinausschieben des gesetzlichen Fälligkeitszeitpunktes maßgeblich; vgl zum Ganzen Staudinger/Kessal-Wulf (2004) § 499 Rn 29. 400 Vgl dazu Fn 396.
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zeitige Rückzahlung. Namentlich schützt eine Rücktrittsfiktion401 (§ 503 Abs 2 S 4 und 5402), die grundsätzlich403 eingreift, wenn der Unternehmer oder Darlehensgeber die Sache (wieder) an sich nimmt, den Verbraucher davor, Sachbesitz und Nutzungsmöglichkeit zu verlieren, gleichwohl aber weiterhin das Entgelt zu schulden.404 Was das Recht zu vorzeitiger Rückzahlung anbelangt, so ist die parallel zum Kündigungsrecht des Verbraucher-Darlehensnehmers aus § 489 Abs 1 Nr 2 angeordnete neunmonatige Vorlaufzeit, für deren Dauer dem Unternehmer ungeachtet vorzeitiger Tilgung Zinsen und laufzeitabhängige Kosten erhalten bleiben (§ 504 S 3), ebenso wie dort problematisch, da die VerbrKr-RL keine solche Einschränkung kennt.405
ee) Ratenlieferungsverträge, §§ 505–507 Für den Ratenlieferungsvertrag, der kein Kreditvertrag ist, da es an der Kreditierung der Gegenleistung fehlt, und für dessen drei Fallgruppen (§ 505 Abs 1 S 1 Nr 1–3) jeweils ein in Raten erfolgender Bezug beweglicher Sachen406 kennzeichnend ist, ordnet § 505 – ohne europarechtliche Vorgabe, jedoch in der Tradition von VerbrKrG407 und AbzG408 – unabdingbar (§ 506) die prinzipielle409 Geltung von Widerrufsrecht und nichtigkeitsbewehrter (§ 125 S 1)410 Schriftform411 an. Dies soll den
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Für Einordnung als unwiderlegliche Vermutung Staudinger/Kessal-Wulf (2004) § 503 Rn 32 mwNw. 402 Vgl bereits § 13 Abs 3 VerbrKrG und § 5 AbzG. 403 Etwas anderes gilt nach § 503 Abs 2 S 4 aE, wenn der Unternehmer sich mit dem Verbraucher darüber einigt, diesem den gewöhnlichen Verkaufswert der Sache zu vergüten, dazu Staudinger/Kessal-Wulf (2004) § 503 Rn 37 ff; im Übrigen setzt die Fiktion nach hM ein Rücktrittsrecht nach §§ 503 Abs 2 S 1, 498 Abs 1 voraus, vgl OLG Oldenburg, NJW-RR 1996, 564, Staudinger/Kessal-Wulf (2004) § 503 Rn 33, jeweils mwNw. 404 So schon (jeweils zum AbzG) RGZ 146, 182, 189; BGHZ 15, 171, 173 = NJW 1955, 64; abw Erman/Saenger (11. Aufl 2004) § 503 Rn 66. 405 Vgl oben vor und mit Fn 362; zur Frage der Erstreckung des § 504 auf sonstige Kreditverträge im Sinne von Art 1 Abs 2 lit c VerbrKrRL vgl Staudinger/Kessal-Wulf (2004) § 504 Rn 3 mwNw. 406 Gegen Einbeziehung regelmäßig zu erbringender Dienstleistungen BGH NJW 2003, 1932, 1933 mwNw; in diesem Sinne auch für die Werkherstellung BGHZ 165, 325, 329 ff = NJW 2006, 904, 905 f.
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Vgl §§ 2, 4 Abs 1 Satz 1, Abs 3, § 7 VerbrKrG. 408 Vgl §§ 1c, 1a Abs 1 S 1, Abs 2, 1b AbzG in der Fassung des Zweiten Gesetzes zur Änderung des Abzahlungsgesetzes vom 15. 5. 1974, siehe Fn 1. 409 Ausgenommen sind jedoch nach § 505 Abs 1 S 2 die Fälle der § 491 Abs 2 und 3 und zwar auch hinsichtlich der Schriftform, vgl BGH NJW-RR 2004, 841, 842. 410 Vgl zu den aus Treu und Glauben erwachsenden Grenzen einer Berufung auf die Formnichtigkeit Staudinger/Kessal-Wulf (2004) § 505 Rn 28. 411 Die elektronische Form, § 126a, ist anders als nach § 492 Abs 1 S 2 erlaubt, vgl § 126 Abs 3, was der Umsetzung von Art 9 der ecommerce-RL dient; der den Anforderungen aus § 312e Abs 1 S 1 Nr 4 bzw Art 10 Abs 3 der e-commerce-RL nachgebildete § 505 Abs 2 S 2 befreit von der Schriftform einschließlich der elektronischen Form, wenn der Verbraucher die Vertragsbedingungen abrufen und speichern kann; einschränkend aber Staudinger/Kessal-Wulf (2004) § 505 Rn 27; der Vertragsinhalt ist nach § 505 Abs 2 S 3 in Textform, § 126b, mitzuteilen. Sofern § 355 Abs 2 S 3 erfüllt ist, hemmt das Unterbleiben der Mitteilung den Lauf der Widerrufsfrist. Beate Gsell
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Verbraucher vor einer voreilig eingegangenen, vielfach längerfristigen Bezugsbindung warnen bzw schützen.412 ff) Sonstige Finanzgeschäfte Nicht behandelt werden hier die in Umsetzung der EG-Überweisungs-Richtlinie413 sowie der EG-Zahlungssicherungs-Richtlinie414 erlassenen §§ 675a–676g.415 Sie stellen kein Verbraucherschutzrecht im eigentlichen Sinne dar. So ist es für die Anwendung der Regelungen auf Überweisungen unerheblich, ob der Überweisende416 eine natürliche oder juristische Person ist und ob er zu privaten oder selbständigen beruflichen bzw gewerblichen Zwecken handelt.417 Ähnliches gilt in Bezug auf § 676h, der Ansprüche von Kreditinstituten auf Aufwendungsersatz418 bei Missbrauch von Kreditkarten durch Dritte ausschließt. Die Norm setzt zwar eine verbraucherschützende Vorgabe der FernAbs-RL419 um; die Umsetzung erfolgte jedoch überschießend in einer allgemeinen Regelung, nach der die Verbrauchereigenschaft des Kunden gerade nicht Anwendungsvoraussetzung ist.420 Eine Neuregelung der genannten Bereiche wird im Zuge der bis Anfang November 2009 vorgesehenen Umsetzung der Zahlungsdienste-RL421 notwendig werden. Diese sowohl auf grenzüberschreitende als auch auf innerstaatliche Zahlungsvorgänge in der EU anwendbare Richtlinie enthält neben Vorschriften über die Zulassung und Aufsicht von Zahlungsdienstleistern auch Regelungen über Informationspflichten und das Vertragsverhältnis zwischen Kunde und Zahlungsdienstleister, die insofern verbrau-
412 Darauf, dass dem Verbraucher bei langfristigen Verträgen mit laufenden Zahlungsverpflichtungen nicht in jedem Fall ein Widerrufsrecht zusteht, weist zu Recht hin BGH NJW 2003, 1932, 1933 und BGHZ 165, 325, 330 f = NJW 2006, 904, 906, siehe auch bereits Fn 406. 413 Richtlinie 97/5/EG vom 27. 1. 1997 über grenzüberschreitende Überweisungen (ABlEG 1997 L 43/25) (Überweisungs-RL); diese Richtlinie wird zum 1. 11. 2009 abgelöst durch die Richtlinie (RL 2007/64/EG) v 13. 11. 2007 (ABlEG 2007 L 319/1) (Zahlungsdienste-RL). 414 Richtlinie 98/26/EG vom 19. 5. 1998 über die Wirksamkeit von Abrechnungen in Zahlungs- sowie Wertpapierliefer- und -abrechnungssystemen (ABlEG 1998 L 166/45). 415 Vgl im Zusammenhang mit Überweisungen außerdem die Verordnung (EG) Nr 2560/2001 vom 19. 12. 2001 über grenzüberschreitende Zahlungen in Euro (ABlEG 2001 L 344/13), die auf Begrenzung der Kosten grenzüberschreitender Überweisungen in der Euro-Zone zielt. 416 Vgl auch Art 2 lit h Überweisungs-RL (Fn 413), die jeden „Auftraggeber“ schützt; die
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neue Zahlungsdienste-RL (Fn 413) spricht vom „Zahler“, vgl Art 4 Nr 7. 417 Vgl aber zur eingeschränkt halbzwingenden Geltung der Regelungen §§ 676c Abs 3, 676g Abs 5; zum prinzipiell halbzwingenden Charakter der Regelungen der Zahlungsdienste-RL siehe deren Art 86 Abs 3 sowie Art 30 Abs 1 und Art 51 Abs 1. 418 Andere Ansprüche, so namentlich Schadensersatzansprüche aus § 280 Abs 1 wegen schuldhafter Verletzung einer Pflicht aus dem zugrundeliegenden Vertrag oder Ansprüche aus unerlaubter Handlung bleiben unberührt, vgl BT-Drucks 14/2658, 49; abw J Hoffmann/ Petrick, Von Fehlzitaten und Umsetzungsdefiziten – § 676h BGB und die Fernabsatzrichtlinie, ZBB 2003, 343, 344 ff für den Bereich des Fernabsatzes. 419 Vgl Art 8 FernAbs-RL. 420 Vgl BR-Drucks 84/04, 27; ferner MünchKomm/Casper (4. Aufl 2005) § 676h Rn 2. 421 Vgl Fn 16; näher dazu Lohmann/Koch, Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über Zahlungsdienste im Binnenmarkt, WM 2008, 57.
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cherschützenden Charakter haben, als sie gegenüber einem Verbraucher als Kunden halbzwingende Geltung beanspruchen.422 Ergänzend sei noch der Hinweis erlaubt, dass auch jenseits des BGB423 bestimmte Finanzgeschäfte Verbraucherschutzregelungen unterworfen werden, so namentlich der Erwerb von Anteilen eines Investmentvermögens durch das Investmentgesetz (InvG).424 d) Reisevertrag, §§ 651a–651m Die 1979425 in Kraft getretenen, den Reisevertrag als Sonderfall des Werkvertrags regelnden §§ 651a–651m stellen kein Verbraucherschutzrecht im engen Sinne dar. Vielmehr sind sie unabhängig davon anwendbar, ob der Reisende als Verbraucher iSv § 13 agiert. Auch ein Unternehmen, das zu gewerblichen Zwecken IncentiveReisen bucht, genießt beispielsweise den Schutz der §§ 651a ff,426 der sich allerdings sachlich auf gebündelte Angebote von mindestens zwei Reiseleistungen beschränkt. Die im Jahre 1990 erlassene EWG-Pauschalreise-Richtlinie,427 mit deren – verspäteter428 – Umsetzung neben umfangreichen Informationspflichten des Reiseveranstalters (§ 651a Abs 3 iVm §§ 4–6, 8 und 9 BGB-InfoV429) vor allem eine Sicherung des Reisenden bei Insolvenz des Reiseveranstalters ins deutsche Recht eingeführt wurde (§ 651k, Art 7 Pauschalreise-RL), verwendet zwar den Begriff des Verbrauchers (Art 2 Nr 4 Pauschalreise-RL), verlangt jedoch abweichend von sonstigen verbraucherschützenden Richtlinien kein Agieren außerhalb einer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit, so dass jeder Kunde eines Reiseveranstalters erfasst wird. Der grundsätzlich halbzwingende (§ 651m S 1) Regelungsgehalt der §§ 651a–m sei mit Rücksicht auf ihren – gemessen an § 13 – verbraucherübergreifenden Anwendungsbereich nur knapp in Stichworten weiter skizziert: § 651a Abs 1 legt die beiderseitigen Rechte und Pflichten von Reiseveranstalter und Reisendem fest; § 651a Abs 2 stellt klar, wann eine sog Vermittlerklausel unberücksichtigt bleibt; § 651a Abs 4 und 5 regeln nachträgliche Preiserhöhungen, Leistungsänderungen sowie die Absage 422
Vgl Fn 417. Zur Einbeziehung der Finanzdienstleistungen ins Fernabsatzrecht des BGB vgl oben IV 1 c bb; vgl im Zusammenhang mit dem Versicherungsvertrag nur die Informationspflichten und das allgemeine Widerrufsrecht nach §§ 7 und 8 VVG nF, wobei es sich zwar um halbzwingendes (§ 18 VVG nF), jedoch nicht spezifisch dem Verbraucherschutz dienendes Recht handelt. 424 Vgl vor allem das Widerrufsrecht aus § 126 InvG, das an ähnliche situative Momente anknüpft wie § 312, dazu bereits Fn 69; für Wertpapiergeschäfte differenziert das WpHG in § 31a Abs 3 zwischen professionellen Kunden und Privatkunden, wobei für Geschäfte mit letzteren strengere Aufklärungs- und Dokumentationspflichten gelten. Die Sonderregelung für die Risikoaufklärung bei Finanztermingeschäften, die Informationspflicht nach § 37d 423
WpHG, wurde im Zuge der WpHG-Novellierung durch das Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente und der Durchführungsrichtlinie der Kommission vom 16. 7. 2007 (BGBl 2007 I 1330) (FRUG) gestrichen und geht damit in den allgemeinen Informations- und Beratungspflichten der §§ 31 ff WpHG auf, vgl Jordans, Die Umsetzung der MiFID und die Abschaffung des § 37d WpHG, WM 2007, 1827 ff. 425 Vgl das Reisevertragsgesetz vom 4. 5. 1979 (BGBl 1979 I 509). 426 Vgl Staudinger/Eckert (2003) § 651a Rn 48. 427 Siehe Fn 14. 428 Zu den Haftungsfolgen für die Bundesrepublik Deutschland siehe EuGH 8. 10. 1996, Rs C178/94 (Dillenkofer), NJW 1996, 3141. 429 Siehe Fn 66.
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der Reise. § 651b legt das Recht des Reisenden fest, eine Ersatzperson zu stellen. §§ 651c–651g behandeln die – gewissen Ausschluss- und Verjährungsfristen (§ 651g) unterliegenden – Mängelrechte, das Recht auf Abhilfe (§ 651c), auf Minderung (§ 651d), das Kündigungsrecht (§ 651e) und das Recht auf Schadensersatz (§ 651f); §§ 651i und 651j gewähren sonstige (nicht mängelbedingte) Rücktritts- und Kündigungsrechte. § 651l schließlich wurde durch das Zweite Reiserechtsänderungsgesetz430 eingeführt und regelt den Gastschulaufenthalt im Ausland. Für den Fall, dass es bei Flugreisen zu Nichtbeförderung, Annullierung oder großer Verspätung kommt, regelt die europäische Fluggäste-VO431 aus dem Jahre 2004 Ausgleichs- und Unterstützungsleistungen für die Fluggäste. Die Verordnung knüpft dabei nicht an die Verbrauchereigenschaft des Fluggastes an und soll deshalb hier nicht weiter behandelt werden.
e) Gewinnzusagen, § 661a Ähnlich wie § 241a dient der zeitgleich in Kraft getretene, allerdings keiner europäischen Vorgabe entsprechende § 661a dem Schutz des Verbrauchers vor aggressiven, irreführenden Vertriebspraktiken. Es geht um Zusagen angeblich sicherer Gewinne, die Unternehmer an Verbraucher senden, typischerweise verbunden mit der Aufforderung zur Warenbestellung oder zur teuren Wahl einer 0190-Rufnummer.432 Während früher ein Anspruch meist zu verneinen war,433 darf der Verbraucher den Unternehmer nunmehr gemäß § 661a beim Wort nehmen und den versprochenen Gewinn verlangen.434 Der BGH, der sich immer wieder435 mit der noch jungen Norm befassen muss, verneinte zunächst einen pönalen Charakter,436 betont mittlerweile aber explizit, dass der unlautere Unternehmer mit der Erfüllungshaftung für sein täuschendes Versprechen „bestraft“ werden solle.437 Der Streit um die systematische Einordnung des § 661a dauert noch immer an. Er spielt vor allem für aus dem Ausland versandte Gewinnzusagen eine Rolle, konkret für die Bestimmung der internationalen Zuständigkeit wie auch für die kollisi-
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Vom 23. 7. 2001 (BGBl 2001 I 1658). Siehe Fn 14; dazu Schmid, Die Bewährung der neuen Fluggastrechte in der Praxis – Ausgewählte Probleme bei der Anwendung der Verordnung (EG) Nr 261/2004, NJW 2006, 1841. 432 So eine die Mailbox der Verfasserin während der Niederschrift dieser Zeilen erreichende Gewinnzusage. Zu Gewinnzusagen als Datengewinnungsinstrument siehe Geiger, Aufgedrängte Vertragsschlüsse durch Zusammenwirken von Adresshandel, Telefonmarketing und angemaßten Einzugsermächtigungen, NJW 2007, 3030, 3031. 433 Vgl vor allem § 518 Abs 1 (Formbedürftigkeit der Schenkung), § 657 (Auslobung erfordert öffentliche Bekanntmachung und Vornahme einer Handlung) bzw §§ 762, 763 (Spiel be431
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gründet grundsätzlich keinen Erfüllungsanspruch). 434 Vgl BT-Drucks 14/2658, 48, 49. 435 Vgl nur BGH NJW 2003, 3620; BGHZ 153, 82 = NJW 2003, 426; BGH NJW 2004, 1652; BGH NJW 2004, 3039; BGH NJW 2004, 3555; BGH NJW 2005, 827; BGH BB 2005, 1761; BGHZ 165, 172 = NJW 2006, 230; BGH NJWRR 2006, 701; BGH NJW 2006, 2548. 436 BGH NJW 2003, 3620; die hiergegen eingelegte Verfassungsbeschwerde wurde vom BVerfG nicht zur Entscheidung angenommen, vgl BVerfG NJW 2004, 762; für Verfassungswidrigkeit des § 661a Schneider, Erfüllungszwang bei Gewinnzusagen – verfassungsgemäß? BB 2002, 1653, 1656 ff. 437 BGHZ 165, 172, 173 = NJW 2006, 230, 233.
IV. 2.
Überblick über die verbraucherrechtlich geregelten Bereiche des BGB Besonderes Schuldrecht
537
onsrechtliche Frage nach dem anwendbaren Sachrecht. In Betracht gezogen werden vor allem eine deliktsrechtliche oder eine rechtsgeschäftliche bzw geschäftsähnliche Natur des Leistungsanspruches.438 Dabei weist die Problematik insofern eine gewisse Komplexität auf, als EuGVÜ439 und EuGVO440 ebenso wie das EVÜ441 bzw Art 27 ff EGBGB (vgl Art 18 EVÜ bzw Art 36 EGBGB) als innerhalb der EU maßgebliche Rechtsquellen für die Bestimmung der internationalen Zuständigkeit bzw des auf Schuldverträge anwendbaren Rechts autonom auszulegen sind. Obwohl Art 5 Nr 1, 13, 14 EuGVÜ primär auf Verträge, also zweiseitige Rechtsgeschäfte zugeschnitten sind, erfassen diese Gerichtsstände nach Ansicht des EuGH442 auch Gewinnzusagen. Allerdings differenziert der EuGH zwischen Gewinnzusagen, die mit einer Warenbestellung verbunden sind und sog isolierten Gewinnzusagen, bei denen dies nicht der Fall ist. Während der Gerichtshof dann, wenn es zu einer Warenbestellung kommt, aufgrund der engen Verbindung der Gewinnzusage mit dem Vertragsschluss den Verbrauchergerichtsstand nach Art 13 EuGVÜ für einschlägig hält,443 verwirft er diesen bei isolierten Gewinnzusagen mangels Vertragsschlusses. Hier soll vielmehr der weiter formulierte Gerichtsstand des Erfüllungsortes nach Art 5 Nr 1 EuGVÜ gegeben sein, für den nach Ansicht des Gerichtshofes jede freiwillig eingegangene Verpflichtung, auch die einseitige Gewinnzusage genügt.444 Der BGH hat sich dieser Rechtsprechung mittlerweile angenähert und im Fall der isolierten Gewinnzusage ebenfalls Art 5 Nr 1 EuGVÜ herangezogen.445 Dabei ergibt sich nach Ansicht des BGH aus dem Sinn und Zweck von § 661a, dass der Wohnsitz des Verbrauchers Erfüllungsort für den zugesagten Gewinn iSv § 269 ist.446 Offen ist indes, ob sich unter dem Regime der EuGVO Abweichungen hinsichtlich der internationalen Zuständigkeit ergeben. Mit Rücksicht darauf, dass Art 15 Abs 1 lit c EuGVO nicht mehr auf wenige Vertragstypen beschränkt ist, wollen viele den Verbraucherge-
438 Vgl die Übersicht bei S Lorenz, Gewinnmitteilungen als „geschäftsähnliche Handlungen“: Anwendbares Recht, internationale Zuständigkeit und Erfüllungsort, NJW 2006, 472 ff; ders, Gewinnmitteilungen aus dem Ausland: Kollisionsrechtliche und internationalzivilprozessuale Aspekte von § 661a BGB, NJW 2000, 3305, 3307 ff. 439 Siehe Fn 161. 440 Siehe Fn 158. 441 Siehe Fn 126. 442 Vgl EuGH 11. 7. 2002, Rs C-96/00 (Gabriel), NJW 2002, 2697 und EuGH 20. 1. 2005, Rs C-27/02 (Engler), NJW 2005, 811. 443 Vgl EuGH 11. 7. 2002, Rs C-96/00 (Gabriel), NJW 2002, 2697. 444 Vgl EuGH 20. 1. 2005, Rs C-27/02 (Engler), NJW 2005, 811 mit Anmerkung Leible, NJW 2005, 796. 445 Vgl BGHZ 165, 172, 175 ff = NJW 2006, 230, 231 f, wo der Gerichtsstand für Verbrau-
chersachen ausdrücklich abgelehnt wird, jedoch offen gelassen wird, ob der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung nach Art 5 Nr 3 EuGVÜ eröffnet ist; anders noch BGHZ 153, 82, 87 ff = NJW 2003, 426, 427 f, wo alternativ allein auf Art 13 f EuGVÜ (Verbrauchersachen) oder Art 5 Nr 3 EuGVÜ (Gerichtsstand der unerlaubten Handlung) zurückgegriffen und die Entscheidung zwischen diesen beiden Gerichtsständen offen gelassen wird. 446 BGHZ 165, 172, 182 f = NJW 2006, 230, 233; gegen diese „ergebnisgeleitete Argumentation“ Lorenz, Gewinnmitteilungen als „geschäftsähnliche Handlungen“: Anwendbares Recht, internationale Zuständigkeit und Erfüllungsort, NJW 2006, 472, 474; kritisch auch Schäfer, Anmerkung zu BGHZ 165, 172 = JZ 2006, 519, JZ 2006, 522, 523 f; Benicke, Internationale Zuständigkeit und anwendbares Recht bei Gewinnzusage nach § 661a BGB, LMK 2006, 169779. Beate Gsell
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Eckpfeiler des Zivilrechts Verbraucherschutz
richtsstand danach auch bei isolierten Gewinnzusagen bejahen.447 Was weiter die Frage des anwendbaren Rechts anbelangt, so hat der BGH sowohl eine vertragsrechtliche (Art 27, 28 EGBGB) als auch eine deliktsrechtliche Qualifikation (Art 40, 41 EGBGB) verworfen und sich für eine Haftung aus einem gesetzlichen Schuldverhältnis ausgesprochen, die durch eine geschäftsähnliche Handlung entsteht.448 Gleichwohl sieht der BGH in § 661a eine Eingriffsnorm iSv Art 34 EGBGB (Art 7 Abs 2 EVÜ) und gelangt auf diesem Weg zur Anwendbarkeit deutschen Rechts.449 Misst man § 661a an dem gesetzgeberischen Ziel, wettbewerbswidrige Gewinnzusagen wirksam zu unterbinden, so verbleiben Zweifel, wird es sich doch bei dem Absender nicht selten um eine vermögenslose Briefkastenfirma handeln, deren Inanspruchnahme kaum Erfolg verspricht. Auch hat der BGH450 der Norm einen (möglichen) Zahn gezogen, indem er sich gegen eine Durchgriffshaftung des Gesellschafters der GmbH451 aussprach, welche die Gewinnzusagen versandt hatte.
447 Dafür S Lorenz, Gewinnmitteilungen als „geschäftsähnliche Handlungen“: Anwendbares Recht, internationale Zuständigkeit und Erfüllungsort, NJW 2006, 472, 475 mwNw; Schäfer, Anmerkung zu BGHZ 165, 172 = JZ 2006, 519, JZ 2006, 522, 524; offen gelassen in BGHZ 165, 172, 177 = NJW 2006, 230, 231; allerdings setzt auch der Wortlaut von Art 15 EuGVO im Gegensatz zu dem von Art 5 Nr 1 EuGVO und EuGVÜ weiterhin einen geschlossenen Vertrag voraus. 448 BGHZ 165, 172, 179 f = NJW 2006, 230, 232 f. 449 Kritisch hinsichtlich der Begründung, ie des Rückgriffs auf Art 34 EGBGB trotz Verwerfung einer rechtsgeschäftlichen Einordnung Lorenz, NJW 2006, 472, 474 („logischer
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Bruch“); dagegen hält Schäfer, Anmerkung zu BGHZ 165, 172 = JZ 2006, 519, JZ 2006, 522, 523 eine entsprechende Anwendung des Art 34 EGBGB auf den gesetzlichen Anspruch aus § 661a BGB für vertretbar; für Rückgriff auf Art 34 EGBGB bereits Lorenz, Internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte und Anwendbarkeit von § 661a BGB bei Gewinnmitteilungen aus dem Ausland: Erweiterungen des Verbrauchergerichtsstands durch die „Brüssel I – Verordnung“, IPRax 2002, 192, 195 f; erwogen auch von OLG Jena, OLG-NL 2004, 55, 56; abl Sonnenberger, Eingriffsrecht – Das trojanische Pferd im IPR oder notwendige Ergänzung? IPRax 2003, 104, 110. 450 BGH NJW 2004, 3039, 3040. 451 In casu: einer französischen s.a.r.l.
Vertragstypen Jürgen Oechsler
Systematische Übersicht A.
Einleitung
539
3. 4.
B.
Vertragsergänzung durch dispositives Vertragsrecht 540
C.
Inhaltskontrolle
I.
Die Leitbildtheorie
545
II.
Fehlentwicklungen im Rahmen der Typentheorie Das Problem Die Methode der typolgischen Zuordnung
547
1. 2.
A.
5. 6.
Logische Umwege bei der typologischen Zuordnung Die Gefahr von Rechtsanwendungsregeln Die Kategorien der Typentheorie Das Fehlen analogiefähigen Vertragsrechts
551 553 555 555
D.
Bildung neuer Vertragstypen
556
E.
Ergebnisse
558
548
Einleitung
Der historische Ursprung der Vertragstypen des Bürgerlichen Gesetzbuchs liegt im Aktionensystem des römischen Rechts.1 Diese komplizierte Ordnung aus Klagearten, die jeweils auf bestimmte Typen vertraglicher Vereinbarungen gestützt werden mussten, schützte den Schuldner und begrenzte zugleich seine Gestaltungsfreiheit. Denn eine persönliche Verpflichtung konnte nicht allein aus seinem Willen heraus begründet werden, sondern musste auch einem der klagbaren Vertragstypen zuzuordnen sein. In der klassischen Periode verstand sich das römische Recht immerhin auf eine Senkung der Formerfordernisse der Stipulatio, des förmlichen und klagbaren Leistungsversprechens gleich welchen Inhaltes, und schaffte auf diese Weise innerhalb des starren Systems Raum für individuelle Beweglichkeit und eine bescheidene Fortentwicklung der Vertragstypen.2 Mit der späteren Durchsetzung des Prinzips „pacta sunt servanda“ – einer Errungenschaft des Kirchenrechts und der Naturrechtsrezeption3 – erledigte sich dann die Primärfunktion der Vertragstypen, 1
Beispielhaft ist das Verhältnis der Gaianischen Vertragstafel zu den §§ 433 ff BGB. Gaii, Institutionum Commentarii Quattuor (Hrsg Studemund/Lipsiae/Hirzel, 1873) III, § 88. Dazu Betti, in: FS Wenger, Band 1 (1944) 249 ff; Vékás, Erneuern und Bewahren in der Privatrechtsordnung (1987) 6 ff und im Über-
blick Bürge, Römisches Privatrecht (1999) 139 ff. 2 Bürge, Römisches Privatrecht (1999) 115. 3 Vergleiche dazu Nanz, Die Entstehung des allgemeinen Vertragsbegriffs (Dissertation Köln 1984) passim.
Jürgen Oechsler
Eckpfeiler des Zivilrechts Vertragstypen
540
den Rahmen der rechtlich durchsetzbaren Vereinbarungen einzuschränken. Denn dort, wo jede Vereinbarung allein kraft Parteiwillens wirksam ist, kommt es für die Begründung einer vertraglichen Verpflichtung nicht mehr auf ihre Zuordnung zu einem bekannten Vertragstyp an. In modernen Rechtssystemen übernehmen die Vertragstypen daher andere Funktionen: Sie dienen der Ergänzung lückenhafter Verträge (B) oder fungieren als Leitbild bei der Inhaltskontrolle (C). Bemerkenswerterweise hat jedoch gerade die Schuldrechtsreform in § 475 Abs 1 die ursprüngliche archaische Funktion der Vertragstypen partiell wieder belebt:4 Ein Verbrauchsgüterkauf ist nach dieser Norm nur wirksam, wenn sein Inhalt genau den im Gesetz vorgebildeten Regelungen entspricht. Die Zielsetzung dieser Norm ist eindeutig: Auf den Verbraucher soll kein wirtschaftlicher Zwang ausgeübt werden, sich seiner Rechte zu entäußern. Diesem Ziel hätte jedoch auch im Rahmen des § 307 Abs 2 Nr 1 Rechnung getragen werden können. Denn sämtliche in § 475 Abs 1 S 1 enumerierten Normen entfalten dort Leitbildcharakter und hätten schon deshalb nicht ohne Ausgleich für den Verbraucher in Allgemeinen Geschäftsbedingungen abbedungen werden können. Die Inhaltskontrolle anhand des Leitbildcharakters übernimmt daher in den modernen Rechtsordnungen eigentlich die Funktion, die dem strengen Typenzwang im römischen Recht zukam: Sie ermöglicht Schuldnerschutz und lässt – anders als der Typenzwang – Rechtsfortbildung zu, weil der Gerechtigkeitsgehalt der in den Vertragstypen geordneten Normen im Rahmen des § 307 Abs 2 Nr 1 immer neu definiert und im Hinblick auf aktuelle Rechtsfragen konkretisiert werden kann.
B.
Vertragsergänzung durch dispositives Vertragsrecht
Ein wirksamer Vertragsschluss setzt lediglich die Einigung über die Hauptleistungspflichten voraus. Fehlt alles übrige oder weist die Vereinbarung der Parteien wenigstens Lücken auf, so können diese durch das dispositive Vertragsrecht geschlossen werden. Diesen Zusammenhang kann man vermeintlich leicht mit dem Umstand erklären, dass dort, wo es an einer rechtsgeschäftlichen Abrede fehlt, das Gesetz gilt. Tatsächlich reichen die gedanklichen Grundlagen dieses Zusammenhangs tief in die Rechtsgeschichte zurück. Sie sind das Werk der byzantinischen Kompilatoren des Corpus Iuris, deren Vorstellungen von der Vertragsergänzung unter anderem in folgender Ulpian zugeschriebener Interpolation5 zum Ausdruck kommen: „… ea enim pacta insunt, quae legem contractui dant, id est quae in ingressu contractus facta sunt. Idem responsum scio a Papiano, et si post emptionem ex intervallo aliquid extra naturam contractus conveniat, ob hanc causam agi ex empto non posse propter eandem regulam, ne ex pacto actio nascatur.“ (D. 2. 14.5–6) [Hervorhebung durch den Verfasser].
4 Seit jeher gab es im Mietrecht – einem Grenzfall zwischen Austauschvertrag und Statutsverhältnis – unabdingbare Normen: vergleiche die jeweils letzten Absätze der §§ 551 ff.
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5
Rotondi, Bulletino dell’ Istituto di Diritto Romano 24 (1911) 5 ff, 107 ff.
B.
Vertragsergänzung durch dispositives Vertragsrecht
541
Dass Pflichten aus der Natur des Vertrages entstehen können, obwohl sie nicht ausdrücklich vereinbart worden sind, ist ein Gedanke aus der Welt des aristotelischen Organon.6 Dort zielt die Definition auf eine „Rede, die das Wesen zeigt“,7 weswegen beim Definieren die für einen Begriff wesentlichen Merkmale (essentialia) von den bloßen naturalia zu unterscheiden sind. Letztere bezeichnen nicht das Unverwechselbare, Einzigartige des Definitionsgegenstandes, sondern stellen Eigenschaften dar, die man am Definitionsgegenstand stets beobachtet, wenn dessen Wesen erst einmal feststeht. Eine dritte Kategorie bilden schließlich zufällige Eigenschaften des Beobachtungsgegenstandes (accidentalia):8 Wenn zu den essentialia des Menschen der aufrechte Gang, die Fähigkeit zu sprechen usw. gehören, zählen zu den naturalia die Fähigkeit zu atmen, zu den accidentalia aber die Vorliebe für die eine oder andere Weinsorte. Die Leistung der byzantinischen Kompilatoren bestand nun darin, die Hauptleistungspflichten des Vertrages mit den essentialia gleichzusetzen (essentialia negotii) und insbesondere die Nebenpflichten (und Sekundäransprüche) bei Leistungsstörungen als naturalia negotii zu verstehen. Die zentrale Rechtsfolge dieser Gleichsetzung besteht darin, dass mit der Bestimmung der Hauptleistungspflichten die Nebenpflichten immer schon mit festliegen, ohne dass es einer ausdrücklichen Einigung der Parteien bedarf. Diese Rechtsfolge kann man auf zwei Arten begründen: Erstens könnte das dispositive Vertragsrecht immer von den Parteien mit vereinbart sein, also deren hypothetischem Willen entsprechen. Dagegen sprechen jedoch zwei Einwände: Erstens entspricht die Einbeziehung gerade im Fall einer unbeabsichtigten Regelungslücke gerade nicht dem tatsächlichen Willen der Parteien, und zweitens kommt es in weiten Bereichen der Vertragsergänzung, etwa bei der Begründung von Schutzpflichten, nicht darauf an.9 Dies rückt die zweite Begründungsmöglichkeit in den Vordergrund: Die naturalia negotii (die dispositiven Vertragsnormen) gelten deshalb, weil sie dem entsprechen, worauf ein Gläubiger vertrauen darf, wenn ihm der Schuldner eine Leistung versprochen hat. Für diese zweite Begründung spricht der Rechtsvergleich zum englischen Vertragsrecht und die Tradition der natura contractus von den byzantinischen Kompilatoren bis in § 242 des Bürgerlichen Gesetzbuchs. Das englische Vertragsrecht entwickelt aus ganz bescheidenen Anfängen im 14. Jahrhundert ein System der Leistungsstörungen, das heute Vorbild für die Art 45 ff CISG und die Artikel 21 ff aus Buch 7 des Niederländischen Gesetzbuches ist.10 Es findet einen Widerhall nicht zuletzt in Kapitel 8, Art 8.101 ff der Principles of European Contract Law der so genannten Lando-Kommission aus dem Jahre 1998.11 Wer dies schlicht auf die wirtschaftliche Vormachtstellung der Vereinigten Staaten von Amerika zurückführt, trifft nicht den Kern. Denn den englischen Richtern gelingt recht früh eine zentrale systematische Weichenstellung, die heute noch 6
So Coing SavZ 69 (1952) 24, 32; ders, in: Gesammelte Aufsätze (Hrsg Simon) Band 1 (1982) 61, 74. 7 Aristoteles, Topik (herausgegeben und übersetzt von Paul Gohlke, Paderborn 1953) I 5, 102a. 8 Vergleiche zum Ganzen Coing SavZ 69 (1952) 24, 32. 9 Zu diesem Zusammenhang neuerdings wie-
der Wiedemann, in: FS Canaris (2007) 1281, 1286. 10 Vergleiche die bei Beck erschienene Übersetzung von Nieper/Caspari/Hein/Westerdijk, Niederländisches Bürgerliches Gesetzbuch, Series of Legislation in Translation 7 (1995). 11 Ole Lando/Hugh Beale (Hrsg), Principles of European Contract Law (2000). Jürgen Oechsler
Eckpfeiler des Zivilrechts Vertragstypen
542
hilft, das dispositive Vertragsrecht in seinen Zwecksetzungen zu verstehen, systematisch zu ordnen und anzuwenden. Zu Beginn des 14. Jahrhunderts befindet sich das englische wie überhaupt das germanisch geprägte Vertragsrecht12 auf einem überaus altertümlichen, mit dem römischen Recht nicht vergleichbaren Stand: Vertragsansprüche oder -klagen im modernen Sinn sind unbekannt; es existieren nur einzelne Klagearten, zu deren formalen Voraussetzungen der Vertragsschluss gehört. Beispielsweise kennt das englische Recht eine auf Erfüllung des Vertrages gerichtete Klage, die voraussetzt, dass der Kläger mit dem Beklagten eine Vereinbarung getroffen und seine eigene Leistung bereits erbracht hat (action of debt); Schadensersatzansprüche wegen Leistungsstörung hingegen sind vor den Gerichten nicht durchsetzbar.13 In diesem Kontext, und zwar im Jahre 1348, soll ein Fuhrmann für den Eigentümer ein Pferd über den Fluss setzen. Während des Transports ertrinkt das Tier; am anderen Ufer kommt nur der Kadaver an.14 Leicht vorstellbar ist, dass der Fuhrmann sich damit herausreden will, dass er das Pferd ja, wie im Vertrag versprochen, transportiert habe, es dort aber nicht ausdrücklich vereinbart gewesen sei, dass es bei der Ankunft am anderen Ufer auch leben sollte. Das englische Gericht lässt ihn jedenfalls mit Ähnlichem nicht davonkommen, sondern wendet auf ihn eine Klageart an, die man aus heutiger Sicht dem Deliktsrecht zuordnen würde: die action of assumpsit.15 Zugrunde liegt eine für das mittelalterliche Recht typische Kurzformel: „assumpsit“ bedeutet, der Fuhrmann hat den Transport des Pferdes „unternommen“ und hat deshalb auch für dessen Wohlbehalt einzustehen.16 Der Gegenstand dieser Einstandspflicht entwickelt sich in der Tradition des englischen Fallrechts über Jahrhunderte durch Verschmelzung mit anderen Klagarten und durch Präzisierung an immer neuen Konstellationen, bis in Slade’s Case aus dem Jahre 1602 eine Generalisierung gelingt.17 Dort findet sich die Vorstellung „Every contract executory imports in itself an assumpsit“. Jedes vertragliche Leistungsversprechen führt danach zu impliziten Einstandspflichten (implied assumpsit). Deutsche Rechtswissenschaftler haben daran lange Zeit belächelt, dass rechtsgeschäftliche Garantieversprechen zu Lasten des Schuldners einfach fingiert würden; dabei wurde jedoch der tragende Rechtsgedanke des englischen Rechts weitgehend verkannt: „The gist of the action is the deceit in breaking a promise on the faith of which the plaintiff had been induced to part with his money or other promise.“18
12
Dazu Nanz, Die Entstehung des allgemeinen Vertragsbegriffs im 16. bis 18. Jahrhundert (Dissertation Köln 1984) 24 ff. 13 Rheinstein, Die Struktur des vertraglichen Schuldverhältnisses im anglo-amerikanischen Recht (1932) 17 ff, 22. 14 Zitiert nach Rheinstein, Die Struktur des vertraglichen Schuldverhältnisses im angloamerikanischen Recht (1932) 24. 15 Rheinstein, Die Struktur des vertraglichen
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Schuldverhältnisses im anglo-amerikanischen Recht (1932) 24 ff. 16 Rheinstein, Die Struktur des vertraglichen Schuldverhältnisses im anglo-amerikanischen Recht (1932) 24 f; vergleiche auch Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag (1997) 220 ff. 17 4 Coke’s Report 92b. 18 So Ames, zitiert nach Rheinstein, Die Struktur des vertraglichen Schuldverhältnisses im anglo-amerikanischen Recht (1932) 28 f.
B.
Vertragsergänzung durch dispositives Vertragsrecht
543
In unser heutiges Systemverständnis übertragen lautet der zugrunde liegende Rechtsgedanke so: Die zum Vertragsschluss führende Willenserklärung des Schuldners ist ein Vertrauenstatbestand, auf den sich schutzwürdige Erwartungen des Gläubigers richten. Wird das Gläubigervertrauen enttäuscht, muss der Schuldner genau die Handlung vornehmen, die eine Erfüllung des Versprechens wieder möglich macht; ansonsten schuldet er Ersatz. Der Vorteil dieses Ansatzes liegt in der einfachen Erklärung des Zusammenhangs zwischen der zum Vertragsschluss führenden Willenserklärung des Verkäufers und der Haftung des Verkäufers bei Störungen aus dispositivem Vertragsrecht. Cum grano salis wirkt die Einstandspflicht des Schuldners wie eine Versicherung: Seine Einstandspflicht passt sich nämlich dem Auftreten oder Ausbleiben von Leistungshindernissen jeweils an: Verläuft der Leistungsaustausch zwischen den Parteien reibungslos, bleibt die Einstandspflicht unbemerkt; treten Störungen auf, muss der Schuldner genau das beseitigen, was der Erfüllung seines Versprechens im Wege steht, weil der Gläubiger darauf schutzwürdig vertrauen darf (§§ 437 Nr 1, 439 Abs 1). Scheitert eine Beseitigung in Natur, muss der Gläubiger wirtschaftlich so gestellt werden, als bestehe die Störung nicht (vgl §§ 437 Nr 3, 280 Abs 1 S 1: Schadensersatz) oder den Gläubiger auf sein Verlangen aus dem Vertrag entlassen (§§ 437 Nr 2, 323 Abs 1: Rücktritt). In den Kontinentalrechten durchzieht derselbe Rechtsgedanke die gesamte Rezeptionsgeschichte des römischen Rechts.19 Über das Gemeine Recht (ius commune) gelangt er über die Vorarbeiten von Domat und Pothiers schließlich in Art 1135 Code Civil:20 „Les conventions obligent non seulement à ce qui est exprimé, mais encore à toutes les suites que l’ équité, l’ usage ou la loi donnent à l’ obligation d’ après sa nature.“ Und diese Norm wird wiederum zum Vorbild für § 242: Im Teilentwurf zum Obligationenrecht vKübels findet sich noch folgende Erstfassung der Norm: „Ein Vertrag verpflichtet den Vertragsschließenden zu demjenigen, was sich als Inhalt seiner Verbindlichkeit aus den besonderen Vertragsbestimmungen und aus der Natur des Vertrages, dem Gesetz oder Herkommen gemäß ergiebt.“21 Der Begriff Natur des Vertrages verschwand nachträglich, weil die Norm im Laufe der Beratungen mit einer anderen zusammengefasst und allen Schuldverhältnissen – nicht nur den Verträgen – vorangestellt wurde.22 Heute begegnet die Natur des Ver19
Rotondi, Bulletino dell’ Istituto di Diritto Romano 24 (1911) 5; Coing SavZ 69 (1952) 24, 32; ders, in: Gesammelte Aufsätze (Hrsg Simon) Band 1 (1982) 61, 74. 20 Vergleiche Domat, Les loix civiles dans leur ordre naturel (Gosselin Paris 1713) Liv I, Tit II, sect. X, Tz 5: „Comme la garantie est une suite du contrat de vente, il y a une première espèce de garantie naturelle, qu’on appelle garantie de droit parce que le vendeur y est obligé de droit
quoique la vente n’ en exprime rien.“ Pothiers, Oeuvres (Nouvelle Édition, 1818 Beaucé Paris) Tome 3, Traité des obligations, Tz 5 ff, 7. 21 Vergleiche dazu vKübel selbst, in: Die Vorentwürfe der Redaktoren für die erste Kommission (Hrsg Schubert) Schuldverhältnisse 1 (1980) 379. 22 Zu den Einzelheiten der Entstehungsgeschichte Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag (1997) 286 ff. Jürgen Oechsler
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Eckpfeiler des Zivilrechts Vertragstypen
trages vor allem in § 307 Abs 2 Nr 2. Beinahe wäre sie auch durch die Schuldrechtsreform auch in § 276 Abs 1 eingegangen: Dort war ursprünglich vorgesehen, dass sich eine Garantiepflicht aus „der Natur der Schuld“ ergeben könne.23 Nunmehr findet sich die Formulierung, dass eine Garantie entweder durch die Parteien bestimmt werden oder sich „aus dem sonstigen Inhalt des Schuldverhältnisses“ ergeben kann. § 242 und den §§ 433 ff liegt also ein einheitlicher und dabei sehr klarer Rechtsgedanke zugrunde: Gegenstand des Vertrages ist nicht nur das, was sich die Parteien ausdrücklich versprechen, sondern auch das, was sie voneinander erwarten dürfen, wenn sie jeweils auf die Leistungsversprechen der Gegenseite vertrauen. Die zum Vertragsschluss führende Willenserklärung hat danach eine Doppelfunktion: Sie legt den Gegenstand der Hauptleistungspflichten und auch – soweit ausdrücklich vorgesehen – die Neben(leistungs)pflichten fest. Gleichzeitig ist sie aber Tatbestand für schutzwürdiges Vertrauens der jeweiligen Vertragsgegenseite. Was mit Anspruch auf rechtlichen Schutz erwartet werden darf, regeln wiederum die §§ 433 ff. Diese Tradition ist heute allerdings nicht selbstverständlich: Zwar sind die Termini essentialia und naturalia negotii weitgehend geläufig. Die Herleitung der naturalia aus dem Prinzip des Vertrauensschutzes widerspricht jedoch einem seit vSavigny traditionellen Vorverständnis vom Vertrag: Danach können vertragliche Verpflichtungen nur auf dem Willen der Parteien beruhen. Soweit Pflichten auf Vertrauensschutzüberlegungen beruhen, müssen sie außervertraglicher Natur sein. Als maßgeblich wird oft eine Stelle im System des Römischen Rechts vSavignys angesehen.24 Sie drückt dort einen letztlich in der Tradition der Aufklärungsphilosophie Kants stehenden Rechtsgedanken aus: Das selbst bestimmte Individuum soll nur durch seinen freien Willen verpflichtet werden oder durch das Gesetz. Dies erschwert die Einordnung des dispositiven Vertragsrechts. Formal handelt es sich dabei um Gesetze; inhaltlich bestimmen diese aber den Gehalt des zwischen den Parteien vereinbarten. So stellt sich die Frage, worauf etwa ein Schadensersatzanspruch nach §§ 437 Nr 3, 280 Abs 1 S 1 beruht: auf Gesetz oder Vertrag. Windscheid schlägt vor, dass das dispositive Recht regelmäßig kraft des „eigentlichen Willens“ der Parteien gilt. Es regelt vermeintlich das, „was die Parteien selbst ausgesprochen haben würden, wenn sie gerade diesen Fall in den Bereich ihrer Festsetzung gezogen hätten.“25 Die Begründung aus dem hypothetischen Parteiwillen entspricht heute einem verbreiteten Verständnis,26 das allerdings nicht befriedigt, weil der „eigentliche“ (hypothetische) Wille nicht mit dem wirklichen Willen gleichgesetzt werden kann und sich die Frage stellt, um was genau es dabei gehen soll. vTuhr zieht daraus in seinem Lehrbuch eine radikale Konsequenz: Er lässt die Frage offen, ob das dispositive Recht überhaupt vertraglicher oder außervertraglicher Natur ist27 und bahnt damit den Weg für das moderne Verständnis von dessen außervertraglicher Natur.28 23
RegE BT-Drucksache 14/6040, 6. Nämlich vSavigny, System des heutigen römischen Rechts (Neudruck der Ausgabe Berlin 1840 von 1973) 258. 25 Windscheid/Kipp, Lehrbuch der Pandekten (1906) § 85 Fn 1. 26 Sandrock, Zur ergänzenden Vertragsauslegung im materiellen und internationalen Schuldvertragsrecht (1966) 44; zur Kritik Stammler AcP 69 (1886) 1, 19 ff, 28; vgl neuer24
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dings Neuner, in: FS Canaris (2007) 901, 918 ff; ferner Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag (1997) 291. 27 vTuhr, Der Allgemeine Teil des Bürgerlichen Rechts, Zweiter Band, Erste Hälfte (Nachdruck 1957) 194. 28 Vergleiche nur Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Zweiter Band: Das Rechtsgeschäft (4. Aufl 1992) 80; Canaris, JZ 1965, 475; ders, in: 2. Festschrift Larenz (1983)
C. I.
Inhaltskontrolle Die Leitbildtheorie
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Der damit verbundenen Aufspaltung der Vertragspflichten in rechtsgeschäftliche und gesetzliche Pflichten entgeht, wer sich noch einmal auf den Ausgangsgedanken der Lehre von der natura contractus zurückbesinnt: Zum Vertrag zählt nicht nur, was die Parteien zum direkten Gegenstand ihrer Willenserklärungen gemacht haben, sondern auch das, was sie voneinander im Hinblick auf diese Willenserklärungen erwarten. Die §§ 433 ff konkretisieren dabei neben § 242, was der Gläubiger vom Schuldner erwarten darf: Dies ist nicht nur der Transport des Pferdes über den Fluss, sondern ein Transport, den das Pferd auch überlebt! Diese dogmatischen Zusammenhänge werden jedoch in der internationalen Vertragspraxis zunehmend von den ganz anders gearteten Prinzipien des angloamerikanischen Vertragsrechts zurückgedrängt.29 Dieser am Fallrecht orientierten Rechtsordnung ist kein umfangreiches dispositives Vertragsrecht zum Zwecke der Lückenfüllung bekannt. Deshalb müssen etwa im Bereich des Unternehmenskaufs, wo der Käufer nicht durch ein gesetzliches Leistungsstörungsrecht geschützt wird, umfangreiche Garantien (representations, warranties) explizit vereinbart werden. Hinzu tritt das ausgesprochene Misstrauen der angloamerikanischen Rechtsordnungen gegenüber der richterlichen Vertragsergänzung („the court cannot make a contract for the parties“), was zu einer Dominanz der Wortlautauslegung durch die Gerichte führt (literal rule) und zu der Neigung, keinen Beweis über eine mündliche Zusatzabrede zu einem bereits geschlossenen Vertrag zuzulassen (parol evidence rule). Diese Umstände beeinflussen die Vertragsgestaltung: Verträge, die durch angloamerikanische Rechtsordnungen inspiriert sind, zeichnen sich durch umfassende Definitionsteile ebenso aus, wie durch detaillierte Sonderregelungen etwa hinsichtlich der Aufrechnungsmöglichkeiten usw. Gegenüber der vorgestellten Dogmatik der Vertragsergänzung liegt darin – dogmatisch gesehen – ein Rückschritt. Es bleibt abzuwarten, ob die Initiativen der Europäischen Kommission für ein Europäisches Vertragsrecht demgegenüber ein Gegengewicht schaffen können.30
C.
Inhaltskontrolle
I.
Die Leitbildtheorie
Das römische Recht schützte den Schuldner durch strengen Typenzwang (vgl die Einleitung A): Eine klagbare Verpflichtung konnte nur entstehen, wenn sich die Leistungsversprechen der Parteien einem anerkannten Typus zuordnen ließen oder wenn der Schuldner sein Versprechen in der Form der Stipulatio abgab. Mit dem Aufkommen Allgemeiner Geschäftsbedingungen zu Beginn des Zwanzigsten Jahrhunderts entstand der Bedarf nach Schutz vor den Folgen der Vertragsfreiheit neu. Das Reichsgericht begegnete dem Phänomen zunächst vergleichsweise zögerlich mit einer Inhaltskontrolle auf der Grundlage von § 826 und übertrug dabei Rege-
27, 102 ff; ders, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht (1971) passim und etwa 538; nunmehr auch die Arbeit von Krebs, Sonderverbindung und außerdeliktische Schutzpflichten (2000) 251.
29 Lesenswert Merkt ZHR 171 (2007) 490, 496 ff. 30 Vgl den Aktionsplan für die Schaffung eines gemeinsamen Referenzrahmens für das Vertragsrecht, KOM(2003) 68, 19 ff; dazu Merkt ZHR 171 (2007) 490, 509 ff.
Jürgen Oechsler
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lungsgedanken aus der Theorie des Monopolmissbrauchs:31 Wer die Macht hatte, seine Vertragsbedingungen durchzusetzen, musste sein Verhalten am Maßstab der Guten Sitten messen lassen.32 Damit beschränkte sich die Inhaltskontrolle auf die Ausnahmefälle, in denen Vorsatz im Spiel war und eine monopolähnliche Machtstellung nachgewiesen werden konnte. Dieser zögerliche Beginn der Inhaltskontrolle mag sich aus der gesellschaftlichen Ambivalenz des Phänomens erklären: Während dieses auf der einen Seite schlicht als „Korruption des Vertragsdenkens“ dämonisiert wird,33 findet sich auch immer die Gegenauffassung, die im Standardvertrag nur das Spiegelbild der maschinellen Serienfertigung und Unifizierung von Produktion in allen Bereichen des Wirtschaftslebens erkennt.34 Diese soziale Ambivalenz des Phänomens mag vor allem den Erfolg der Schrift „Das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen“ von Ludwig Raiser erklären, weil in dieser die Vertragstypen in maßvoller Weise zum Korrektiv für Allgemeine Geschäftsbedingungen eingesetzt werden. Raiser versteht den Vertrag funktional, nämlich als Institut, das innerhalb der Rechtsordnung eine zentrale Aufgabe verwirklichen muss: die Umsetzung gerade derjenigen Gerechtigkeitsmaßstäbe, die die Rechtsordnung im Übrigen vorgibt.35 Erkenntnisquelle für diese Gerechtigkeitsmaßstäbe ist das dispositive Recht. Den ihm zugrunde liegenden Wertungen müssen Allgemeine Geschäftsbedingungen daher genügen, wenn ihre Stellung wirksam sein soll.36 Die Praxis griff diese Vorstellung rasch auf und setzte sie unter der Bezeichnung „Leitbildcharakter des dispositiven Rechts“ und unter ähnlichen Topoi37 um. Die Regelungen des alten § 9 Abs 2 Nr 1 AGBG und des heutigen § 307 Abs 2 Nr 1 beruhen also nicht etwa auf Gemeinschaftsrecht,38 sondern auf Richterrecht: Dort wurde zwischen dispositivem Recht mit leitbildhaftem Gerechtigkeitsgehalt und dispositivem Recht unterschieden, das eher an Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten orientiert ist. Abweichungen vom dispositiven Recht mit Gerechtigkeitsgehalt bedurften stets einer besonderen Rechtfertigung.39 Das systematische Verdienst der Leitbildtheorie liegt darin, dass sie nicht wie der Typenzwang pauschal jede Abweichung gegenüber den etablierten Vertragstypen verbietet. Vielmehr kontrolliert sie Allgemeine Geschäftsbedingungen nur anhand der Zwecksetzungen des dispositiven Vertragsrechts. Zwecküberlegungen wiederum können sich neuen Sachverhalten und veränderten Tatsachen anpassen und verbürgen daher genau die Flexibilität, die im Vertragsrecht wegen der Vielgestaltigkeit der Formen des Austauschvertrages erforderlich ist. Deshalb bedeutet auch § 475 Abs 1 S 1 einen Rückschritt in der Rechtsentwicklung (vgl bereits A): Zum Schutz des Verbrauchers ist es nicht notwendig, dass die dort genannten Vorschriften als unabdingbar ausgestaltet sind; es genügt, dass ihr Gerechtigkeitsgehalt 31
Zum Monopolmissbrauch Staudinger/ Oechsler (2002) § 826 Rn 429 ff. 32 Grundlegend RGZ 20, 115; Staudinger/ Oechsler (2002) § 826 Rn 187 ff mwNw. 33 Pflug, Status und Kontrakt im Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (1986) 32 ff. 34 Llewellyn 40 (1931) Yale Law Journal 704, 731. 35 Raiser, Das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (Nachdruck 1961) 75. Mai 2008
36
Raiser, Das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, Nachdruck (1961) 293. 37 Zur Entstehung des Begriffs aufschlussreich Weick NJW 1978, 11, 12; Staudinger/ Coester (1998) § 9 AGBG Rn 168 f; kritisch Schapp DB 1978, 621, 622 ff. 38 Richtlinie 93/13 EWG über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen vom 5. 4. 1993. 39 Etwa BGHZ 41, 151, 154 f; 54, 106, 109 f; 63, 238, 239.
C. II.
Inhaltskontrolle Fehlentwicklungen im Rahmen der Typentheorie
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im Rahmen des § 307 Abs 2 Nr 1 bei der Inhaltskontrolle beachtet wird. Der durch § 475 Abs 1 S 1 eingeführte Typenzwang wird spätestens dort zu Problemen führen, wo Leistungsstörungen im Kaufvertrag nicht nach dem Schema des § 437 abgewickelt werden können. Im Rahmen des § 307 Abs 2 Nr 1 könnte man dagegen auf solche Besonderheiten des Wirtschaftslebens flexibel reagieren, ohne den Verbraucherschutz hintan zu stellen. II.
Fehlentwicklungen im Rahmen der Typentheorie
Die Leistungsfähigkeit der Leitbildtheorie und der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs 2 Nr 1 wird also niemand ernsthaft in Abrede stellen. Die Probleme beginnen allerdings im Detail, und zwar bei der Frage, unter welchen Voraussetzungen genau eine Norm des dispositiven Vertragsrechts für eine Vereinbarung der Parteien im Einzelfall Leitbildcharakter entfaltet. Paradigmatisch ist dabei die Behandlung der so genannten Innominatverträge,40 also der in der Wirtschaftspraxis vorkommenden Formen des Austauschvertrags, die im Gesetz nicht unmittelbar geregelt sind. Die Gewöhnung an das Leitbilddenken verführt nicht selten zu der Überlegung, dass auch die Innominatverträge im Zweifel dem nächstliegenden Typus im Bürgerlichen Gesetzbuch zugeordnet werden müssten, weil andernfalls schlicht keine Inhaltskontrolle möglich sei.41 Diese Betrachtungsweise ist sicherlich verkürzt; sie birgt auch einige Gefahren, denen im Folgenden nachgegangen werden soll. 1.
Das Problem
Die Normen des besonderen Vertragsrechts (§§ 433 ff) werden heute typologisch verstanden, und zwar als Normstrukturtypen.42 Grundlegend für die typologische Methode ist die Vorstellung, dass eine Parteivereinbarung nicht im Sinne eines begrifflich-kategorialen Syllogismus unter die Normen des besonderen Vertragsrechts „subsumiert“ werden kann, sondern stattdessen dem betreffenden Vertragstypus im Rahmen einer wertenden Gesamtbetrachtung „zugeordnet“43 werden muss. Denn 40 Dazu etwa Martinek, Moderne Vertragstypen, Band 1 (1991) 19 ff. 41 Esser/Schmidt, Schuldrecht, Band 1 (6. Aufl 1984) 181: „Da der Richter nicht dazu berufen ist, nun seinerseits den pathologisch gewordenen Vertrag gleichsam in freier Rechtsfindung ohne jeden Gesetzesanhalt ‚fortzuentwickeln‘, bedarf es jetzt der Subsumtion der Vereinbarung unter den ihr am nächsten stehenden gesetzlich vorgeformten Typus.“ Weggelassen in der Folgeauflage. 42 Zur begrifflichen Unterscheidung von Normstruktur- und Häufigkeitstypen Larenz, Methodenlehre (6. Aufl 1991) 461 ff; Bydlinski, Juristische Methodenlehre (2. Aufl 1991) 547 f; Larenz/Canaris, Methodenlehre (3. Aufl 1995) 290 f. Vergleiche auch die Beiträge von Larenz NJW 1963, 737 und Leenen,
Typus und Rechtsfindung (Dissertation München 1971). 43 Zur typologischen Zuordnung, bisweilen auch Typenvergleich genannt: Thomas Becker, Die Auslegung des § 9 Abs 2 AGB-Gesetz, 94; Larenz, Methodenlehre (6. Aufl 1991) 304, 468; Leenen, Typus und Rechtsfindung (Dissertation München 1971) 179 ff. Vergleiche auch Charmatz, Zur Geschichte und Konstruktion der Vertragstypen im Schuldrecht (1937) insbesondere 294 ff; Bydlinski, Juristische Methodenlehre (2. Aufl 1991) 548; Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personengesellschaften (1970) 102 ff; Zippelius, Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie 2 (1972) 482, 486 ff. Vgl neuerdings die Beiträge von
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selten einmal kommen in einer tatsächlichen Parteivereinbarung alle im gesetzlichen Tatbestand eines Normstrukturtypus vorausgesetzten Merkmale vor. Gerade weil es den Parteien freisteht, in ihren Vereinbarungen über die im Gesetz geregelten Typen hinauszugehen, würde eine begrifflich scharfe Subsumtion den Anwendungsbereich des besonderen Vertragsrechtes letztlich auf die wenigen Fälle beschränken, in denen völlige Deckungsgleichheit bestünde. Dass sich Parteivereinbarungen der schlichten Subsumtion unter das dispositive Recht je nach Lage des Falles mehr oder minder verweigern können, lässt sich wiederum gerade aus ihrem oft schwer zu fassenden rechtsschöpferischen Charakter erklären. Ständig einigen sich die Parteien auf neue, der Rechtsordnung unbekannte Inhalte des Leistungsaustauschs. Erfolgt dies durch allgemeine Geschäftsbedingungen, steht die Inhaltskontrolle vor der heiklen Aufgabe, ob und wie das Neue am Maßstab des dispositiven Rechts überhaupt beurteilt werden kann. Aus der Warte des § 307 Abs 2 Nr 1 weichen solche Vereinbarungen von der gesetzlichen Regelung ab. Fraglich ist jedoch, ob diese überhaupt passt. Abenteuerlich erschiene jedenfalls die Vorstellung, in den Actiones des römischen Rechts, auf die die §§ 433 ff letztlich zurückgehen, seien praktisch alle Probleme des vertraglichen Leistungsaustauschs immer schon vorausgedacht, weshalb gleich jede Abweichung einen Verstoß gegen die Vertragsgerechtigkeit indiziere! Bei der Anwendung des § 307 Abs 2 Nr 1 besteht also eine zentrale Schwierigkeit darin, Abweichungen einer Parteivereinbarung von den Normen des Vertragsrechts auf ihren Gerechtigkeitsgehalt hin zu qualifizieren. Im Folgenden soll gezeigt werden, dass die Methode der Typenzuordnung diese einfachen Zusammenhänge nicht selten verunklart. 2.
Die Methode der typologischen Zuordnung
Die im Bürgerlichen Gesetzbuch geregelten Vertragstypen (Beispiel: §§ 433 bis 453) werden als Normstrukturtypen bezeichnet. Die Sachverhalte, auf die diese Normensysteme angewendet werden, sind entweder individuelle Parteivereinbarungen zwischen den Parteien oder so genannte Häufigkeitstypen, das heißt Formen von Parteivereinbarungen, die im Wirtschaftsleben vorkommen und sich wegen der Vergleichbarkeit der in ihnen versprochenen Hauptleistungen unter einen Oberbegriff generalisieren lassen.44 Die Anwendung der Normstrukturtypen auf Parteivereinbarungen und Häufigkeitstypen erfolgt durch die Methode der Typenzuordnung. Im Vergleich zur Subsumtion kennzeichnet diese zunächst eine geringere Analysetiefe. Die Subsumtion setzt nämlich voraus, dass alle Tatbestandsmerkmale einer Norm in einem Sachverhalt analytisch nachgewiesen werden. Dieser Mechanismus gewährleistet auf einfache Weise formale Gerechtigkeit bei der Normanwendung (Art 3 Abs 1 GG): Ausgehend vom Regelungsanliegen der Norm lassen sich einschlägige Sachverhalte (gleiche Fälle) analytisch eindeutig von Konstellationen unZöllner NZA 2006, 99 und Preis, in: FS Richardi (2007) 339 ff. 44 Der zwischen zwei Parteien geschlossene „Finanzierungsleasingvertrag“ wird also im Folgenden als Parteivereinbarung bezeichnet, die §§ 535 ff, die nach der Rechtsprechung auf ihn Mai 2008
teilweise Anwendung finden, als Normstrukturtypus, wobei das Finanzierungsleasing über den Einzelfall der Parteivereinbarung hinaus einen bedeutsamen Häufigkeitstypus der Wirtschaftspraxis darstellt.
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terscheiden, auf die die Norm gerade nicht passt (ungleiche Fälle). Dabei obwalten selbstverständlich keine naturwissenschaftlichen Analysemaßstäbe, sondern stets ist ein normatives Vorverständnis maßgeblich. Die Tatbestandsvoraussetzungen der anzuwendenden Norm werden unter Berücksichtigung des Sachverhalts konkretisiert, und es findet jene berühmte „ständige Wechselwirkung, ein Hin- und Herwandern des Blicks zwischen Obersatz und Lebenssachverhalt“ statt.45 Dennoch folgt die Begründung des Subsumtionsergebnisses einer analytisch-rationalen Struktur: Denn die Normanwendung ist stets mit dem Nachweis bestimmter Tatsachen im einschlägigen Lebenssachverhalt gerechtfertigt. Deren Vorhandensein lässt sich mit Mitteln des Beweises überprüfen, und deshalb ist auch ein analytischer Schluss darauf möglich, welche Sachverhalte in Zukunft dem Anwendungsbereich der Norm unterfallen werden und welche nicht. Eine vergleichbare Analysetiefe fehlt bei der typologischen Zuordnung. Denn hier hängt die Anwendbarkeit der Rechtsnormen allein von einer wertenden Gesamtbetrachtung ab. Zwar beruht auch die typologische Zuordnung auf einem Nachweis der den normativen Vertragstypus prägenden Elemente in einem Sachverhalt (einer Parteivereinbarung). Es kommt jedoch nie darauf an, dass alle prägenden Elemente analytisch nachgewiesen werden. Vielmehr lassen sich hier Analyseergebnisse durch Wertungen ersetzen: So kann die Abwesenheit einzelner tatsächlicher Merkmale in einem Lebenssachverhalt durch die besonders starke Verwirklichung anderer substituiert werden, wenn dies im Ergebnis bei wertender Gesamtbetrachtung gerechtfertigt erscheint.46 Der Wertungsvorgang orientiert sich dabei an der Leitidee des Normstrukturtypus.47 Die Leitidee wiederum qualifiziert sich dadurch, dass sie alle Einzelelemente des Typus teleologisch in einem Gesamttatbestand vereinigt.48 Diese letzte Überlegung erinnert an die berühmte „Schlüsselprobe“ Hecks: In seiner teleologisch-interessenorientierten Besitztheorie verwahrt sich Heck gegen den Vorwurf eines beliebigen Unterschiebens von Zwecken unter die Normen der §§ 854 ff mit einer „Schlüsselprobe“. Die Plausibilität seiner Bestimmung des Besitzzweckes soll sich daran erweisen, dass mit ihr alle dem Regelungskomplex des Besitzrechtes angehörenden Normen einem einheitlichen Verständnis erschlossen werden können, gerade so, wie ein Generalschlüssel alle Türschlösser in einem Gebäude zu öffnen vermag.49 In der Praxis des Vertragsrechts dürfte ein solcher Anspruch kaum einlösbar sein: Reflektiert man nur den Anwendungsbereich der §§ 535 ff von der Vermietung von Videokassetten, über die Wohnraummiete, das Operating- und möglicherweise auch das Finanzierungsleasing, lässt sich der An45
Engisch, Logische Studien (3. Aufl 1963) 15. 46 Thomas Becker, Die Auslegung des § 9 Abs 2 AGB-Gesetz (Dissertation Heidelberg 1986) 92, 94; Larenz, Methodenlehre (6. Aufl 1991) 304, 466; Leenen, Typus und Rechtsfindung (Dissertation München 1971) 179; Pawlowski, Einführung in die juristische Methodenlehre (1986) Tz 225; Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personengesellschaften (1970) 101. 47 Vergleiche Thomas Becker, Die Auslegung
des § 9 Abs 2 AGB-Gesetz (Dissertation Heidelberg 1986) 93 sowie grundlegend Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personengesellschaften (1970) 98, 102, 108 ff. 48 Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personengesellschaften (1970) 98, 101; Thomas Becker, Die Auslegung des § 9 Abs 2 AGB-Gesetz (Dissertation Heidelberg 1986) 93. 49 Heck, Grundriß des Sachenrechts (1930) Exkurs 1, 529. Jürgen Oechsler
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wendungsbereich nur unter höchst abstrakten und damit für die Rechtsanwendung nichts sagenden Topoi zusammenfassen. Aus diesem Grund müssen Zweifel gegenüber dem Anspruch angemeldet werden, einen ganzen Normenkomplex mittels eines einzelnen teleologischen Leitgedankens abgrenzen zu wollen.50 Hinzu kommt, dass die Zuordnung neuartiger (atypischer) Parteivereinbarungen zu einem Normstrukturtypus schon denklogisch kaum eindeutig ausfallen kann: Erforderlich wird die Typenzuordnung ja gerade dadurch, dass sich ein Häufigkeitstypus nicht eindeutig einem Normstrukturtypus gleichsetzen lässt. In ihrem Kern beruht die typologische Zuordnung deshalb auch auf einem Vergleich; Leenen spricht zutreffend von einer „Ähnlichkeitsprüfung“:51 Die prägenden Merkmale einer Parteivereinbarung werden vergleichend mit Blick auf den normalerweise durch den Normstrukturtypus geregelten Fall analysiert.52 Besteht die Ähnlichkeit aber nur partiell, dann lässt sich die Entscheidung für oder gegen die typologische Zuordnung kaum einheitlich rational begründen. Das bekannteste, wenngleich durch die Rechtsentwicklung bereits partiell überholte Beispiel ist die typologische Zuordnung des Finanzierungsleasings. Unbestritten treffen den Leasinggeber zwei Pflichten: Er muss die Finanzierung und Beschaffung der Leasingsache sicherstellen und sie danach dem Leasingnehmer zum Gebrauch überlassen. Dabei erinnert seine Gebrauchsüberlassungspflicht an die §§ 535 ff, seine Finanzierungspflichten an die §§ 488 ff. Zu einem recht frühen Zeitpunkt hat der Bundesgerichtshof sich auf die Gebrauchsüberlassungspflicht als maßgebliches Merkmal festgelegt und das Finanzierungsleasing folgerichtig als atypische Miete eingeordnet.53 In einer breit angelegten Untersuchung stellte dagegen Canaris die geschäfts- und darlehensrechtlichen Züge des Finanzierungsleasing in den Vordergrund und zog daraus entsprechende Konsequenzen für die typologische Zuordnung.54 Die an der Ähnlichkeitstheorie orientierte typologische Zuordnung verfügt über keine Mittel, einen solchen Konflikt zu verhindern bzw rational aufzulösen. Nach der im älteren Schrifttum vertretenen Absorptionstheorie55 soll deshalb das Recht des dominierenden Normstrukturtypus Anwendung finden. Dagegen sprechen indes zwei Einwände: Beim Finanzierungsleasing fiele es erstens schon schwer, einen eindeutigen Schwerpunkt zwischen Gebrauchsüberlassungs- und Fi50 Dazu ausführlich auch Kuhlen, Typuskonzeptionen in der Rechtstheorie, 146 ff und zur teleologischen Präzision vor allem Ott, Die Problematik einer Typologie im Gesellschaftsrecht (Bern 1972) 39. Vergleiche auch allgemeiner noch Walzer, Sphären der Gerechtigkeit (1992) 27 ff, der – allerdings von einem vorrechtlichen Standpunkt aus – eine Reihe von praktischen Argumenten dazu aufführt, dass es in der modernen pluralistischen Gesellschaft keinen singulären Zugangspunkt zur Welt der distributiven Arrangements gibt. 51 Leenen, Typus und Rechtsfindung (Dissertation München 1971) 183. 52 Vergleichsgegenstand ist dabei der Häufigkeitstypus, wie er im Gesetz (und dort durch den Normstrukturtypus) geregelt ist, Larenz
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NJW 1963, 737, 740 f. Leenen, Typus und Rechtsfindung (Dissertation München 1971) 179, hingegen vergleicht die Parteivereinbarung unmittelbar mit dem Normstrukturtypus selbst; vergleiche auch Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personengesellschaften (1970) 101 ff, 106 und Larenz, Methodenlehre (6. Aufl 1991) 468 sowie Larenz/Canaris, Methodenlehre (3. Aufl 1995) 298 ff. 53 BGH NJW 1977, 195, 196; vergleiche auch die Bestätigung in BGHZ 68, 118, 123 = BGH NJW 1977, 848, 849. 54 Canaris AcP 190 (1990) 410, 452. 55 RG JW 1913, 639; Lotmar, Der Arbeitsvertrag nach dem Privatrecht des deutschen Reichs, Band 1 (1902) 176 ff und 686 ff.
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nanzierungspflicht zu setzen. Zweitens steht einer solchen Vorgehensweise das Gebot formaler Gerechtigkeit entgegen (Art 3 Abs 1 GG): Bei den Normstrukturtypen handelt es sich um Ordnungen von Rechtssätzen. Das Gebot der Diskriminierungsfreiheit aber impliziert, dass ein Rechtssatz nur auf die Sachverhalte angewendet wird, auf die er nach Wortlaut, Entstehungsgeschichte, System und Zweck „passt“. Wenn ein Häufigkeitstypus wie das Finanzierungsleasing daher einem Normstrukturtypus wie der Miete nur teilweise ähnelt, können die Mietrechtsnormen auch nur teilweise Anwendung finden, und zwar gerade dann, wenn die Analogievoraussetzungen vorliegen. Diese Einsicht dürfte heute unbestritten sein. So bestehen zwei Wege, eine Mietrechtsnorm auf das Finanzierungsleasing anzuwenden: Auf dem ersten wird das Finanzierungsleasing typologisch dem Mietvertrag zugeordnet. Deshalb findet Mietrecht „im Zweifel“ Anwendung. Erweist sich darüber hinaus im Einzelfall der von einer Mietrechtsnorm geregelte Fall der einschlägigen Fragestellung beim Leasing als rechtsähnlich, so kann die Rechtsfolge der Mietrechtsnorm angewendet werden. Der zweite, auf Analogie beruhende Weg hingegen erspart die Frage nach der Rechtsnatur der Parteivereinbarung und wendet sich unmittelbar der Prüfung der Rechtsähnlichkeit zwischen Miete und Finanzierungsleasing im konkreten Fall zu. Alles spricht für die zweite Herangehensweise, denn an der ersten lässt sich zweierlei kritisieren: Erstens beinhaltet sie einen Umweg; denn die typologische Zuordnung ist im Grunde entbehrlich, kommt es doch stets nur auf die Frage an, ob die Mietrechtsnorm ihrem Zweck nach auf das Finanzierungsleasing passt oder nicht (unten 3). Zweitens begründet die typologische Zuordnung ein gefährliches Regel-/Ausnahmeverhältnis, das sich im Wortlaut des § 307 Abs 2 Nr 1 spiegelt: In der Sache nicht begründbar, in der Praxis dennoch viel geübt gilt die einmal als maßgeblich angesehene Regel „im Zweifel“ als Maßstab für die Inhaltskontrolle (unten 4). 3.
Logische Umwege bei der typologischen Zuordnung
Bei der typologischen Zuordnung von neuen Häufigkeitstypen besteht häufig nur in Teilbereichen Vergleichbarkeit mit den gesetzlich geregelten Vertragstypen. Deshalb hat der Bundesgerichtshof das Finanzierungsleasing zwar dem Mietrecht zugeordnet, weil er die Gebrauchsüberlassungspflicht zunächst als maßgeblich ansah (oben C 2), dabei aber auch die Unterschiede erkannt und ausdrücklich berücksichtigt. Dies zeigt sich beispielhaft an der Beurteilung der Rechtmäßigkeit so genannter Drittverweisungsklauseln beim Finanzierungsleasing. Untypisch für die Miete schließt darin der Leasinggeber die Sachmängelhaftungsrechte gegenüber dem Leasingnehmer aus und tritt statt dieser seine Rechte aus der Vertragsbeziehung zum Lieferanten ab. Hier legt der Gerichtshof dennoch nicht allein mietrechtliche Maßstäbe an. Seiner Auffassung nach erschöpfe sich der Finanzierungsleasingvertrag zwar nicht in einer bloßen Finanzierungsleistung, sondern beinhalte „eine der Miete zumindest vergleichbare zeitlich begrenzte Gebrauchsüberlassung. Andererseits ist es aber typischerweise der Leasingnehmer, der nach seinen Vorstellungen die benötigte Ware beim Hersteller bzw Händler aussucht, mit diesem den Verwendungszweck erörtert und festlegt und daher in erster Linie, jedenfalls aber besser als der zumeist erst später eingeschaltete Leasinggeber, beurteilen kann, ob die ihm übergebene Sache gebrauchstauglich ist, dem besonderen Vertragszweck entspricht und ein etwaiger Mangel so Jürgen Oechsler
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gewichtig ist, dass er eine Wandelung des Kaufvertrages zwischen Leasinggeber und Hersteller bzw Händler geboten erscheinen lässt. Angesichts dieser Interessenlage – und dadurch unterscheidet sich der Leasingvertrag grundlegend von anderen Vertragstypen, die eine Beschränkung der Gewährleistung auf die Einräumung von Ansprüchen gegen Dritte zum Inhalt haben … – wird jedenfalls im kaufmännischen Handelsverkehr der Leasingnehmer nicht in einer gegen Treu und Glauben verstoßenden Weise unangemessen benachteiligt, wenn ihm anstelle der Gewährleistungsansprüche gegen den Leasinggeber (§§ 537 ff) die Befugnis eingeräumt wird, notfalls den Kaufvertrag zu wandeln und damit dem Leasingvertrag den Boden zu entziehen.“56 Beruht die typologische Zuordnung auf einer „Ähnlichkeitsprüfung“, so lässt sich vorliegend von einem Ähnlichkeitsvorbehalt sprechen:57 Mietrecht findet dort nicht auf das Finanzierungsleasing Anwendung, wo beide einander nicht ähnlich sind. Dies erinnert an eine teleologische Reduktion, die ebenfalls in besonderem Maße der formalen Gerechtigkeit verpflichtet ist: Normen werden danach dort nicht angewendet, wo sie nur ihrem Wortlaut nach, nicht aber ihrem Zweck gemäß passen.58 Auch der Ähnlichkeitsvorbehalt reduziert den Geltungsanspruch des im BGB geregelten Vertragsrechts auf die Fälle, auf die sie nach Wortlaut, Entstehungsgeschichte, System und Zweck der in dem Typus zusammengefassten Vertragsnormen anwendbar sind. Nimmt man diesen Ähnlichkeitsvorbehalt ernst, so zeigt sich, dass die typologische Zuordnung letztlich nur einen im Ergebnis entbehrlichen Umweg darstellt. Denn für die Normanwendung kommt es allein auf die Analogievoraussetzungen im Einzelfall an: Entscheidend ist, ob die zu regelnde Rechtsfrage mit der in der Vertragsrechtsnorm geregelten vergleichbar ist oder nicht. Ob die Vertragsrechtsnorm darüber hinaus einem bestimmten Normstrukturtypus des BGB angehört und ob der Häufigkeitstypus diesem typologisch zugeordnet werden kann, ist für die Begründung der Rechtsfolge schlicht ohne Bedeutung. Noch vor der historischen Entwicklung der juristischen Typenlehre postulierte deshalb Otto Schreiber aus ähnlichen Überlegungen heraus schlicht eine analoge Anwendung des „speziellen Schuldrechts“ auf jeden Vertrag, „der nicht genau so, wie er vorliegt, im Gesetz geregelt ist“.59 Und später versteht Hoeniger, dem wesentliche Beiträge zur Typentheorie zu verdanken sind, die Regelungskomplexe des besonderen Vertragsrechts nicht als geschlossene Normstrukturtypen und geht also nicht von dem Kaufvertrag gem. § 433 aus, sondern sieht vielmehr die Normen der §§ 433 ff als ein Reservoir einzelner, miteinander kombinierbarer Regelungsstücke an.60 56
BGHZ 81, 298, 303. Vergleiche auch BGHZ 97, 135, 139 f. 57 Dies gilt auch in anderen Fällen: BGHZ 95, 39, 49; ZIP 1982, 700, 702. 58 Für eine teleologische Reduktion von Typisierungsergebnissen auch Kramer, in: Neue Vertragsformen in der Wirtschaft (Hrsg Kramer, 2. Aufl 1992) 23, 41 mwNw. 59 Schreiber JherJb 60 (1912) 106, 116. Kritisch Thomas Becker, Die Auslegung des § 9 Mai 2008
Abs 2 AGB-Gesetz (Dissertation Heidelberg 1986) 178. Vergleiche auch die Arbeit von Kaufmann, Analogie und Natur der Sache (2. Aufl 1982) 44 ff. 60 Hoeniger, Untersuchung zum Problem der gemischten Verträge, Band 1: Die gemischten Verträge in ihren Grundformen (1910) 303 ff; vergleiche auch Rümelin, Dienstvertrag und Werkvertrag (1905) 382 ff.
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Methodisch gesehen kommt es für die Normanwendung also auf die typologische Zuordnung des zugrunde liegenden Häufigkeitstypus zu einem Vertragstypus des BGB gar nicht an.61 Dieser Zusammenhang ist der Praxis nicht verborgen geblieben. Nie wieder hat sich etwa der Bundesgerichtshof so rasch auf eine Rechtsnatur festgelegt wie beim Finanzierungsleasing. Als es um die Einordnung des Kreditkartenvertrages zwischen Kartenemittent und Karteninhaber ging, hätte eigentlich aufgrund einer langjährigen Bankrechtstradition im Zahlungsverkehr die Einordnung als Geschäftsbesorgungsvertrag nach § 675 Abs 1 nahe gelegen. Bezeichnenderweise verweigert das Gericht jedoch selbst diese nahe liegende Festlegung.62 Deshalb tritt in der Praxis häufig an die Stelle der typologischen Zuordnung einer Parteivereinbarung zu einem Normstrukturtypus des BGB die schlichte Feststellung, bei der Parteivereinbarung handele es sich um einen typengemischten beziehungsweise Typen kombinierenden Vertrag.63 Von der Sache her bedeutet dies die Verweigerung einer eindeutigen typologischen Zuordnung mit der Aussicht, die Rechtsnormen des Vertragsrechts jeweils im Einzelfall auf ihre analoge Anwendbarkeit zu prüfen. Diese Entwicklung ist im Hinblick auf die Gefahren der typologischen Zuordnung, von denen im Anschluss die Rede sein wird, nur zu begrüßen. 4.
Die Gefahr von Rechtsanwendungsregeln
Erscheint die typologische Zuordnung nach den vorgestellten Überlegungen als entbehrlicher, aber harmloser Umweg bei der Begründung der Normanwendung, so ist mit ihr auch eine echte Gefahr verbunden. Durch die Bestimmung eines Normstrukturtypus wird nicht selten der (unrichtige) Eindruck einer vermeintlichen Vorentscheidung vermittelt: Die im Normstrukturtypus geordneten Rechtssätze scheinen „im Zweifel“ anwendbar, soweit keine besonderen Umstände im Einzelfall entgegenstehen. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs folgte gerade in den ersten grundlegenden Entscheidungen zum Finanzierungsleasing dieser Logik auf eine problematische Weise.64 Denn ein solches Verhältnis von Regel und Ausnahme ist durch nichts begründet, insbesondere nicht durch die typologische Zuordnung. Denn diese vermag einen Häufigkeitstypus nur insoweit einem Normstrukturtypus 61
Staudinger/Coester (1998) § 9 AGBG Rn 182; Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag (1997) 303 ff. 62 Zunächst für eine Kundenkreditkarte BGHZ 114, 238, 241 = WM 1991, 1110; aber auch für eine Universalkreditkarte BGHZ 137, 27, 30 = WM 1997, 2244. 63 Leenen, Typus und Rechtsfindung (Dissertation München 1971) 167; Martinek, Moderne Vertragstypen, Band 1 (1991) 20; Charmatz, Zur Geschichte und Konstruktion der Vertragstypen im Schuldrecht (1937) insbesondere 294 ff. 64 BGH NJW 1990, 247, 248: „Da Finanzierungsleasingverträge in erster Linie nach Mietrecht zu beurteilen sind …, ist mangels abweichender vertraglicher Regelung für die Frage
der Vertragsbeendigung vom Mietrecht auszugehen. Danach enden ohne besondere Erklärung nur die auf bestimmte Zeit abgeschlossenen Verträge, während die auf unbestimmte Zeit vereinbarten einer Kündigung bedürfen.“ BGHZ 96, 103, 105 f: Kein Anspruch des Leasinggebers auf Refinanzierungskosten, denn „das auf Finanzierungsleasingverträge in erster Linie anzuwendende Mietrecht gestehe dem Vermieter in derartigen Fällen keinen Aufwendungsersatz zu“; vergleiche etwa auch Emmerich WuB I J 2. 3/92: „Leasingverträge gelten grundsätzlich als Mietverträge. Für Mietverträge ist es nun gerade kennzeichnend, dass die Preis- oder Gegenleistungsgefahr anders als beim Kauf nach Übergabe der Sache (§ 446 BGB) beim Vermieter bleibt.“ Jürgen Oechsler
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Eckpfeiler des Zivilrechts Vertragstypen
zuzuordnen, als beide einander ähnlich sind. Deshalb stellt sich in jedem Einzelfall die Frage neu, ob eine in einen Normstrukturtypus des BGB eingegliederte Norm analog auf den Häufigkeitstypus angewendet werden kann oder nicht. Der Umstand, dass die Norm, in einen bestimmten Normstrukturtypus eingegliedert ist, lässt gerade keinen Schluss hinsichtlich der Analogievoraussetzungen zu (vergleiche gerade zuvor C II 3). Dennoch wird im Schrifttum auch ein gegenläufiges Verständnis vertreten. Dieses setzt beim Tatbestandsmerkmal „im Zweifel“ in § 307 Abs 2 Nr 1 an. Nach dieser Vorschrift ist eine unangemessene Benachteiligung der anderen Vertragspartei nämlich „im Zweifel“ anzunehmen, wenn von der gesetzlichen Regelung abgewichen wird. Teilweise wird der Wortlaut der Norm im Sinne einer Darlegungs- und Beweislastregel interpretiert,65 während aber das gegenläufige Verständnis der Norm als einer Rechtsanwendungsregel keineswegs selten ist.66 Danach darf der Richter auch rechtliche Zweifel auf sich beruhen lassen und die der Rechtsnatur entsprechende Rechtsfolge in dubio als die angemessene ansehen: Dem AGB-Verwender, der vermeintlich eine Ausnahme für sich in Anspruch nimmt, wird also eine „Begründungslast“ auferlegt. Vor allem Thomas Becker hat auf die systematischen Unverträglichkeiten eines solchen Verständnisses aufmerksam gemacht.67 Gerade in diesem systematischen Zusammenhang erscheint die historisch meist nicht reflektierte Rede von der Rechtsnatur so bedenklich. Denn dieser Begriff steht historisch in einer engen Beziehung zur aristotelisch-scholastischen Tradition des Naturbegriffs:68 Dort verkörpert das Naturargument stets die autoritative, rationale Bedenken nicht gestattende Ansicht, ein bestimmter rechtlicher Regelungsgedanke sei bereits im zu beurteilenden Sachverhalt selbst angelegt. Gegenüber der quasi „physiologischen“ Verbindung einer Regelungsidee mit einem tatsächlichen Erkenntnisgegenstand verbietet sich dabei vermeintlich das argumentierende Zweifeln. Heute ist dieser Zusammenhang meist auf die Ebene begrifflicher Semantik beschränkt und damit in seiner Wirkung verflacht. Dennoch bleibt der Autoritätsanspruch hinter der Zuerkennung einer „Rechtsnatur“ unüberhörbar: Wenn es in der Natur des Finanzierungsleasing liegt, Miete zu sein, wird man sich der Anwendung der Mietrechtsnormen wohl im Zweifel nicht entziehen können. Als Begriff überdeckt die Rechtsnatur hingegen nur eine äußerst dürftige argumentative Basis. Noch einmal: Ob man die Rechtsnatur des Finanzierungsleasing eher im Mietrecht oder im Darlehensrecht verortet, ist keine Entscheidung, die nach rationalen Kriterien getroffen werden kann, weil das Finanzierungsleasing beiden ähnelt oder auch nicht (C II 2). Zweifel an der Anwendbarkeit einer Darlehens- oder 65 So Brandner, in: Ulmer/Brandner/ Hensen, AGB-Gesetz (9. Aufl 1994) § 9 Rn 162 sowie Becker, Die Auslegung des § 9 Abs 2 AGB-Gesetz (Dissertation Heidelberg 1986) 38, 42 ff; ähnlich wohl Staudinger/ Coester (1998) § 9 AGBG Rn 167. 66 Manfred Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Gesetz (3. Aufl 1994) § 9 Rn 58: „Ein solches non liquet kann nicht nur hinsichtlich gegenwärtiger und vergangener Tatsachen bestehen, sondern auch im Hinblick auf Wertungen, Interessenabwägungen und hinsichtlich
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etwa notwendig werdender Prognosen.“ Ähnlich Hefermehl/O Werner, in: Erman, BGB, § 9 AGBG (10. Aufl 2000) Rn 32: Indizierung eines Verstoßes gegen die Gebote von Treu und Glauben. Allgemein zur Theorie von Begründungslasten mit weiterem Nachweis Krebs AcP 195 (1995) 171. 67 Thomas Becker, Die Auslegung des § 9 Abs 2 AGB-Gesetz (Dissertation Heidelberg 1986) 37 ff. 68 Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag (1997) 108 ff.
C. II.
Inhaltskontrolle Fehlentwicklungen im Rahmen der Typentheorie
555
Mietnorm müssen daher jeweils im Einzelfall anhand von Wortlaut, Entstehungsgeschichte, System und Zweck ausgeräumt, nicht aber wegen einer vermeintlichen Rechtsnatur unterdrückt werden. 5.
Die Kategorien der Typentheorie
Die in den §§ 433 ff zusammengefassten Normen lassen sich auf moderne, im Bürgerlichen Gesetzbuch nicht vorgesehene Formen des Leistungsaustausches jeweils nur einzeln im Wege der Analogie anwenden (vergleiche C II 2 bis 4). Die „Typenzuordnung“ führt dagegen in diesem Bereich als Methode ins Leere und leistet Scheinbegründungen Vorschub. Entsprechenden Vorbehalten begegnen daher auch die bekannten Kategorien der Typentheorie.69 Diese unterscheidet grob typengemischte und atypische Verträge. Die typengemischten differenzieren sich vermeintlich in Typenkombinationsverträge (auf die Hauptleistungspflichten finden Rechtsvorschriften aus verschiedenen Normstrukturtypen Anwendung; Beispiel: Beherbergungsvertrag), Typenverschmelzungsverträge (hier überkreuzt sich der Anwendungsbereich zweier Normstrukturtypen untrennbar: gemischte Schenkung) und Verträge mit anderstypischer Gegenleistung. Letztlich suggeriert diese Unterteilung mehr, als die Typentheorie zu leisten vermag: Ob eine in den §§ 433 ff systematisierte Norm auf einen Häufigkeitstypus passt oder nicht, hängt nicht davon ab, ob in diesem Normstrukturtypen verschmolzen oder bloß kombiniert sind, sondern allein davon, ob die einschlägige Norm ihrer Zwecksetzung nach auf die neue Art der Vereinbarung passt.70 Die methodische Redlichkeit gebietet es daher, alle nicht eindeutig im BGB typisierten Formen des Austauschvertrags wie atypische Verträge zu behandeln: Auf sie werden die §§ 433 ff nämlich auch nach der Typentheorie im Wege der Analogie im Einzelfall angewendet. 6.
Das Fehlen analogiefähigen Vertragsrechts
Nicht jede Frage des Vertragsrechts ist in den Vertragstypen des Bürgerlichen Gesetzbuches geregelt. § 307 Abs 2 Nr 2 bestimmt, was außerhalb des dispositiven Vertragsrechts zu erfolgen hat: Dann müssen Rechte und Pflichten aus der Natur des Vertrages heraus konkretisiert werden. Nach der vorgestellten Tradition des Begriffes (oben B) bedeutet dies hier stark verkürzt folgendes:71 Für die Begründung von Rechten und Pflichten kommt es darauf an, welche Hauptleistungspflichten die Parteien vereinbart haben und was der jeweilige Gläubiger einer Hauptleistungspflicht von seinem Schuldner im Hinblick auf deren Erfüllung erwarten darf. Den Schuldner treffen genau die Nebenleistungs- und Schutzpflichten, die erforderlich sind, damit die von ihm versprochene Hauptleistungspflicht nach § 362 Abs 1 erfüllt werden kann. Dies ist auch die zentrale Aussage des § 242 (vergleiche oben B).
69
Aus heutiger Sicht dazu etwa Larenz/ Canaris, Schuldrecht II: Besonderer Teil, Halbband 2 (13. Aufl 1994) § 63 I 1 b; Martinek, Moderne Vertragstypen, Band 1 (1991) 20 f. 70 Staudinger/Coester (1998) § 9 AGBG
Rn 182; Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag (1997) 303 ff. 71 Ausführlicher Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag (1997) 315 ff; vergleiche auch die hiervon leicht divergierende Betrachtungsweise von Staudinger/Coester (1998) § 9 AGBG Rn 203. Jürgen Oechsler
Eckpfeiler des Zivilrechts Vertragstypen
556
§ 307 Abs 2 Nr 2 begründet daher nur einen vagen Rahmen, genauer gesagt nur eine Methode zur Begründung von Pflichten. Dies ist aber im Anwendungsbereich der Norm nicht zu vermeiden, weil dort, wo die Vertragstypen des Bürgerlichen Gesetzbuchs keine Gültigkeit mehr haben, Lösungen neu entwickelt werden müssen und denkbare Fragestellungen nicht bereits zum jetzigen Zeitpunkt vollständig vorausgedacht werden können. Für diesen Bereich kann daher nur der entscheidende Rechtsrahmen vorgegeben werden: Es geht um den Schutz des Gläubigervertrauens in das Schuldnerversprechen. Welche Inhalte des Vertrauens jeweils schutzwürdig sind, bleibt eine Frage des Einzelfalls.
D.
Bildung neuer Vertragstypen?
Die Schwierigkeit, neue Häufigkeitstypen des Austauschvertrags den §§ 433 ff typologisch zuzuordnen und die Offenheit des Tatbestandes von § 307 Abs 2 Nr 2, lassen es verständlich erscheinen, warum immer wieder Anstrengungen unternommen werden, neue ungeschriebene Normstrukturtypen neben dem Bürgerlichen Gesetzbuch zu entwickeln. Bereits ein Blick auf die Jahre 2006 und 2007 zeigt den einschlägigen Orientierungsbedarf.72 Fikentscher hat noch auf der Basis von Konzertveranstaltungs-,73 Anlagen74 bau-, Gesamttransport-75 und Versorgungsleistungsverträgen auf Flughäfen76 einen neuen Typus des Werkverschaffungsvertrages77 und in ihm ein „schuldrechtliches Arbeitsteiligkeitsprinzip“ begründen wollen.78 Erkennbar geht es ihm um eine einheitliche Beurteilung derjenigen Austauschgestaltungen, in denen der Besteller einer Werkleistung einen so genannten „Werkverschaffer“ einschaltet, der seinerseits die mit den unmittelbaren Ausführungsarbeiten befassten Werkunternehmer beauftragt. Darin soll eine von § 278 abweichende Einschränkung der Haftung des Werkverschaffers nach § 664 Abs 1 S 2 begründet sein: Die privilegierte Haftung soll anstelle der allgemeinen Einstandspflicht für Erfüllungsgehilfen (§ 278) dann eintreten, wenn der Werkverschaffer eine Vermittlungsleistung schuldet und nicht die Einschaltung „seiner Leute“.79 Dass auf dieser Grundlage in der Folgezeit kein weithin anerkannter Normstrukturtypus entstanden ist, dürfte zunächst an der schmalen rechtsanalytischen Erfahrungsbasis der herangezogenen Häufigkeitstypen liegen. Abgesehen vom Anlagenbauvertrag handelt es sich bei den in die Betrachtung eingestellten Häufigkeitstypen mehr oder minder um „Exoten“, zu denen sich keine reichhaltige Kasuistik gebildet hat und auf deren Grundlage daher auch kaum allgemeine schuld72
Vgl zur Einordnung von Steuerberaterverträgen Mutschler DStR 2007, 550; Handel mit Emissionszertifikaten: Burgi/Lange ZHR 170 (2006) 539; S Wagner JZ 2007, 971; Facitily Management-Vertrag: Najork NJW 2006, 2881; Vertragstypen im Profi-Mannschaftssport, SpuRt 2007, 182; zur Rechtsnatur der Spielsperre: Wagner-vPapp JZ 2006, 470; Dienstwagenüberlassungsvertrag: Löhr-Müller DAR 2007, 133; Verträge beim TV-Zuschauerquiz: Stefan Ernst NJW 2006, 186; Projektsteue-
Mai 2008
rungsvertrag: Weise NJW-Spezial 2007, 213; Plattformverträge: Nolte/Hecht ITRB 2006, 188. 73 Fikentscher AcP 190 (1990) 34, 40 ff. 74 Fikentscher AcP 190 (1990) 34, 45 ff. 75 Fikentscher AcP 190 (1990) 34, 35 ff. 76 Fikentscher AcP 190 (1990) 34, 55 ff. 77 Fikentscher AcP 190 (1990) 34, 66. 78 Fikentscher AcP 190 (1990) 34, 106. 79 Fikentscher AcP 190 (1990) 34, 68.
D.
Bildung neuer Vertragstypen?
557
rechtliche Prinzipien durch „Hochrechnung“ entstehen können. In § 651h Abs 1 Nr 2 hätte ein weiterer Anwendungsfall eines Werkverschaffungsvertrag nahe gelegen. Gerade dieses Beispiel zeigt indes auch, wie kontrovers Haftungsbeschränkungen dieser Art diskutiert werden.80 Hinzu tritt eine allgemeine Überlegung: Die §§ 433 ff ziehen die Summe eines über Jahrtausende konkretisierten Fallrechts. Ein Normstrukturtypus wie der Kaufvertrag der §§ 433 ff steht folglich am Ende eines langen Konkretisierungsvorgangs und nicht an seinem Anfang, denn er bringt das Fallrecht in eine Ordnung und schließt es damit in gewissem Umfang ab. Nicht immer gehen dabei zentrale, unumstößliche Gerechtigkeitsprinzipien in die Konstruktion der Normstrukturtypen ein. Oft genug werden auch historische Zufälle oder Irrtümer auf Dauer perpetuiert. Ein Beispiel liefert die Garantiehaftung des Vermieters für Mängel vor Gefahrübergang nach § 536a Abs 1 erster Fall. Ihr liegen zwei eigentlich widersprüchliche Digestenstellen zugrunde, deren teleologische Bedeutung bis heute nicht einheitlich aufzuhellen ist.81 Ironischerweise war die daraus entstandene Garantiehaftung dem Gesetzgeber der Schuldrechtsreform sogar einen Systembruch wert: Obwohl eines der Regelungsziele der Schuldrechtsreform in der Ersetzung der Garantiehaftung durch das Verschuldensprinzip lag,82 schien dem Gesetzgeber diese Haftung aus Gründen des Mieterschutzes unentbehrlich.83 Eines wird in jedem Fall deutlich: Normstrukturtypen wie die §§ 433 ff können schwerlich den Ausgangspunkt der rechtlichen Auseinandersetzung mit einem im Wirtschaftsleben erstmals auftretenden neuen Vertragstyp bilden. Dafür spricht ein einfacher logischer Zusammenhang: Eine Norm kann nur auf die Sachverhalte angewendet werden, deren Problempotential in irgendeiner Weise in sie eingearbeitet ist. Dies ist zu Beginn der rechtlichen Auseinandersetzung mit einem neuen Vertragstyp nicht möglich, weil das einschlägige Problempotential nicht übersehbar ist. Leitbilder, die in diesem Stadium entworfen werden, bleiben daher oft substanzarm und inhaltsleer. Und es erinnert schon an die aus dem Naturrecht bekannte Methode von der analogia entis, der Analogie zwischen den Dingen der Lebenswirklichkeit und den Erkenntnisinhalten des Rechtes, wenn der Mangel an rechtlicher Substanz bisweilen durch vorrechtliche Bilder vom Stern- oder Netzvertrag und ähnlichem ersetzt werden soll.84 Daran stört, dass die Normen des dispositiven Vertragsrechts dieselbe Funktion wie jeder andere Rechtsbegriff erfüllen müssen. Nach HLA Hart stellt ein Rechtsbegriff nur einen Knotenpunkt zwischen den Tatbestandsvoraussetzungen und den Rechtsfolgen einer Norm dar und ist potentiell eliminierbar, wenn die Rechtsfolgen unmittelbar an bestimmte Tatbestandsvoraussetzungen geknüpft werden.85 Deshalb sind Begriffe, die mit vorrechtlichen Assoziationen besetzt sind,
80
Vergleiche nur Staudinger/Eckert (2001) § 651h Rn 6; Grunewald NJW 1980, 1924, 1927; Niebling DAR 1982, 151; Staudinger/ Schwerdtner 12 § 651h Rn 6; Münchener Kommentar/Tonner (3. Aufl 1997) § 651h Rn 11 mwNw. 81 Dazu Krampe, Die Garantiehaftung des Vermieters – Ein Beitrag zur Kasuistik (1980) 24 ff; Luig, in: FS Hübner (1984) 121. 82 BT-Drucksache 14/6040, 165 rechte Spalte,
vorletzter Absatz; vor allem auch die Autoren des konsolidierten Diskussionsentwurfs Canaris JZ 2001, 499, 506; Roth JZ 2001, 543, 548. 83 BT-Drucksache 14/6857, 66 rechte Spalte. 84 Vergleiche dazu Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag (1997) 150. 85 Hart, Definition and Theory in Jurisprudence, hier zitiert aus: Essays in Jurisprudence and Philosophy (Oxford 1983) 21 ff.
Jürgen Oechsler
Eckpfeiler des Zivilrechts Vertragstypen
558
nicht unbedenklich: Sie bergen die Gefahr, dass die Verbindung zwischen Tatbestand und Rechtsfolge eher verunklart als erhellt wird.
E.
Ergebnisse
Von Ausnahmefällen (§ 475 Abs 1; Mietrecht) abgesehen, liegt die Aufgabe der Vertragstypen in der Vertragsergänzung und Inhaltskontrolle (A). Die Vertragsergänzung folgt im Zusammenspiel von § 242 und den Vertragstypen in der Tradition der naturalia negotii bzw der natura contractus (Vertragsnatur). Zur Vertragsnatur zählt, was der Gläubiger einer Hauptleistungspflicht von ihrem Schuldner im Hinblick auf die Erfüllung erwarten darf. Die Willenserklärung des Schuldners hat dabei eine Doppelfunktion: Sie bindet den Schuldner im Hinblick auf die Hauptleistungspflicht und ist zugleich Vertrauenstatbestand für den Gläubiger. Die §§ 433 ff konkretisieren dabei, was ein Gläubiger von seinem Schuldner im Hinblick auf die Erfüllung nach § 362 Abs 1 erwarten darf, wenn zwischen den Parteien keine besonderen Vereinbarungen getroffen wurden (B). Im Rahmen des § 307 Abs 2 Nr 1 konkretisieren die Vertragstypen die Maßstäbe für die Inhaltskontrolle; maßgeblich ist dabei die Theorie vom Leitbildcharakter des dispositiven Rechts (C I). Gerade in der Auseinandersetzung mit den im Bürgerlichen Gesetzbuch ungeregelten Vertragstypen wird der Anwendungsbereich des § 307 Abs 2 Nr 1 indes nicht selten überdehnt (C II 2 bis 4). Maßgeblich sind Unzulänglichkeiten in der Methode der typologischen Zuordnung, die gegenüber der Analogie einen logischen Umweg beinhaltet (C II 3) und deren Ergebnisse im Sinne von Rechtsanwendungsregeln missdeutet werden können (C II 4). In diesem Bereich lassen sich die §§ 433 ff jeweils nur im Einzelfall und unter den Voraussetzungen der Analogie im Rahmen des § 307 Abs 2 Nr 1 anwenden (C II 2 bis 4). Im Anwendungsbereich des § 307 Abs 2 Nr 2 kommt es auf die methodische Tradition der natura contractus an (C II 6). Die Begründung neuer Vertragstypen außerhalb des BGB ist bislang nicht erfolgreich gelungen, was nicht verwundert, weil Vertragstypen einen oft über Jahrtausende währenden Prozess der Rechtsanwendung auf Verträge abschließen, nicht aber eröffnen; gefährlich erscheint es, wenn die notwendigerweise fehlenden rechtlichen Inhalte durch vorrechtliche Bilder (Netz-, Sternvertrag) im Wege einer modernen analogia entis ersetzt werden (D).
Mai 2008
Kauf Roland Michael Beckmann
Systematische Übersicht ee)
A.
Einleitung
I.
Bedeutung des Kaufrechts
II.
Merkmale des Kaufs und Systematik des Kaufrechts 562
III.
IV.
V.
561
Der Kaufvertrag als schuldrechtlicher und gegenseitiger Vertrag
563
Zustandekommen und Wirksamkeit des Kaufvertrages
564
Abgrenzung zu anderen Vertragstypen
565
b)
Falschlieferung und Lieferung einer zu geringen Menge, § 434 Abs 3 Sachmangel bei Sachgesamtheiten Maßgeblicher Zeitpunkt für das Vorliegen des Sachmangels Freiheit von Rechtsmängeln, § 435
II.
Nebenpflichten des Verkäufers
C.
Pflichtverletzung und Haftung des Verkäufers
I.
Nichtleistung des Verkäufers
ff) gg)
578 579 580
582
II.
B. I. 1. a) b)
Pflichten des Verkäufers
Hauptpflichten des Verkäufers Leistung des Kaufgegenstandes Kaufgegenstand Übergabe und Eigentumsverschaffung bei Sachen c) Übertragung beim Rechtskauf 2. Mängelfreiheit des Kaufgegenstandes a) Freiheit von Sachmängeln, § 434 aa) Übereinstimmung zwischen Ist- und Sollbeschaffenheit, § 434 Abs 1 S 1 bb) Eignung für die vertraglich vorausgesetzte Verwendung, § 434 Abs 1 S 2 Nr 1 cc) Eignung zur gewöhnlichen Verwendung und Vorhandensein der üblichen Beschaffenheit, die der Käufer erwarten kann, § 434 Abs 1 S 2 Nr 2, S 3 dd) Sachgemäße Montage und mängelfreie Montageanleitung, § 434 Abs 2
567 568 570 571 571 571 572
573
573 575
Mangelhafte Leistung des Verkäufers 1. Nacherfüllung, §§ 437 Nr 1 a) Grundlagen b) Arten der Nacherfüllung aa) Nachbesserung bb) Ersatzlieferung c) Ausschluss des Nacherfüllungsanspruchs 2. Rücktritt, §§ 437 Nr 2, 440, 323, 325 Abs 5 a) Grundlagen b) Ausnahmen vom Erfordernis der Fristsetzung 3. Minderung, §§ 437 Nr 2 4. Schadensersatz, §§ 437 Nr 3, 440, 280, 281, 283 und 311a a) Grundlagen b) Schadensersatz statt der Leistung c) Schadensersatz neben der Leistung d) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung, §§ 437 Nr 3; 280 Abs 1, 2 e) Vertretenmüssen 5. Garantie
576 578
583 583 585 586 587 589 590 590 592 593 594 594 595 596
596 597 598
Roland Michael Beckmann
Eckpfeiler des Zivilrechts Kauf
560
Begriff/kaufrechtliche Verankerungen aa) Selbständige und unselbständige Garantien bb) Beschaffenheits- und Haltbarkeitsgarantie b) Inhalt und Rechtsfolgen von Beschaffenheits- und Haltbarkeitsgarantien aa) Beschaffenheitsgarantie bb) Haltbarkeitsgarantie c) Verjährung 6. Ausschluss der Mängelrechte a) Vertraglich vereinbarter Haftungsausschluss b) Gesetzliche Ausschlussgründe 7. Verjährung der Mängelansprüche a) Anwendungsbereich b) Unterschiedliche Verjährungsfristen c) Verjährungsbeginn (Abs 2) d) Verjährung bei arglistigem Verschweigen eines Mangels e) Keine Durchsetzbarkeit von Gestaltungsrechten bei Verjährung f) Nacherfüllungsanspruch und Lauf der Verjährungsfrist 8. Konkurrenz der Mängelansprüche gem § 437 mit anderen Ansprüchen des Käufers a) Allgemeines Leistungsstörungsrecht b) Anfechtungsregeln c) Wegfall der Geschäftsgrundlage d) Haftung aus culpa in contrahendo e) Haftung aus sog positiver Vertragsverletzung f) Haftung aus Deliktsrecht
b)
a)
III. Haftung des Verkäufers bei Nebenpflichtverletzungen
598 599 599
599 600 600 601 601 601 602 604 604 605 605
Vertretenmüssen des Gläubigers und Annahmeverzug (§ 326 Abs 2) c) Kaufrechtliche Regelungen über die Preisgefahr aa) Übergabe und Annahmeverzug (§ 446) bb) Versendungskauf (§ 447) 5. Rechte des Verkäufers bei Nichtzahlung
Pflichten und Haftung des Käufers
I. 1. 2. 3. 4. a)
Kaufpreiszahlung (§ 433 Abs 2) Zahlungsart Zahlungszeit Zahlungsort Übergang der Preisgefahr Preisgefahr nach § 326
Mai 2008
615 615 616 619
II.
Die Abnahmepflicht (§ 433 Abs 2)
620
III.
Weitere (Neben-)Pflichten des Käufers
621
E.
Verbrauchsgüterkauf
I. 1. 2.
Begriff und Anwendungsbereich Persönlicher Anwendungsbereich Sachlicher Anwendungsbereich
622 623
606 II.
607 607
608 608 608 609 609 610 610
Zwingende und dispositive Vorschriften 1. Nichtanwendbare Vorschriften des Kaufrechts 2. Abweichende Vereinbarungen a) Für unabdingbar erklärte Vorschriften gem § 475 Abs 1 S 1 b) Umgehungsverbot gem § 475 Abs 1 S2 aa) Umgehung durch Beschaffenheitsvereinbarungen bb) Umgehung durch Wahl eines anderen Vertragstyps c) Dispositive Vorschriften III.
611 1. 2.
D.
614
611 612 613 614 614
IV. 1. a) b)
623 624 624 624 624 625 626
Weitere Besonderheiten beim Verbrauchsgüterkauf 626 Beweislastumkehr gem § 476 Sonderbestimmungen für Garantien, 628 § 477 Unternehmerregress gem §§ 478, 479 629 Privilegierung gem § 478 Abs 1 Voraussetzungen für den Unter629 nehmerregress 630 Rechtsfolgen
A. I. 2. 3. 4. 5. 6.
Einleitung Bedeutung des Kaufrechts Aufwendungsersatzanspruch gem § 478 Abs 2 Beweislastumkehr gem § 478 Abs 3 Abweichende Vereinbarungen gem § 478 Abs 4 Verjährung von Rückgriffsansprüchen gem § 479 Rückgriff in der Lieferkette
561
G.
UN-Kaufrecht
637
631 631
I.
Anwendungsbereich
638
632
II.
Überblick über den Inhalt des CISG
638
632 632
III. 1. 2.
Regelungen über den Warenkauf Abschluss des Kaufvertrages Rechte und Pflichten der Vertragsparteien Pflichten des Verkäufers Rechte des Käufers bei Vertragsverletzungen des Verkäufers Pflichten des Käufers
a) b)
F.
Weitere besondere Formen des Kaufvertrages
I.
Eigentumsvorbehalt
633
c)
II.
Kauf auf Probe
634
IV.
III.
Wiederkauf
635
IV.
Vorkauf
636
A.
Einleitung
I.
Bedeutung des Kaufrechts
Verhältnis des UN-Kaufrechts zum nationalen Recht
638 639 639 639 640
640
Die enorme Bedeutung des Kaufrechts kommt im BGB bereits dadurch zum Ausdruck, dass die Vorschriften über „einzelne Schuldverhältnisse“ (Abschnitt 8 des zweiten Buches, §§ 433–853) mit den Regelungen über den Kaufvertrag (§§ 433 bis 479) beginnen. Das Kaufrecht gilt als „Herzstück“ des Zivilrechts.1 Es hat im modernen Wirtschaftsleben unverändert eminent praktische Bedeutung; der Kaufvertrag prägt darüber hinaus dogmatisch das Vertrags- und das allgemeine Leistungsstörungsrecht wie kaum ein anderer Vertragstyp.2 Letzteres wird auch dadurch deutlich, dass auf der Ebene des EG-Rechts mit der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie3 ein Einfallstor jedenfalls zu einer teilweisen Harmonisierung des europäischen Kaufrechts genutzt wurde. Wiederum deutlich wird die praktische Relevanz des Kaufrechts nicht zuletzt durch die Schaffung eines internationalen Standards aufgrund des UN-Kaufrechts (dazu S 637 ff)4. 1
Mansel, Kaufrechtsreform in Europa und die Dogmatik des deutschen Leistungsstörungsrechts, AcP 204 (2004) 396, 399; ähnlich Staudinger/Magnus (2005) Einl 1 zum CISG. 2 Staudinger/Magnus (2005) Einl 1 zum CISG; Mansel aaO (Fn 1). Im Gegensatz zu den meisten anderen gesetzlich geregelten Schuldverträgen finden sich zum Kaufrecht gleich mehrere eigenständige (Hand-)Bücher, aus neuerer Zeit etwa Eckert/Maifeld/Matt-
hiessen, Handbuch des Kaufrechts (2007); Grunewald, Kaufrecht (2006); Hoeren/Martinek, Systematischer Kommentar zum Kaufrecht (SKK) 2002. 3 Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. 5. 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und den Garantien für Verbrauchsgüter, ABl EG Nr L 171/12 v 7. 7. 1999. 4 Übereinkommen der Vereinten Nationen Roland Michael Beckmann
Eckpfeiler des Zivilrechts Kauf
562
Nachdem die kaufrechtlichen Vorschriften nach Inkrafttreten des BGB über ein Jahrhundert lang im Kern unverändert geblieben waren, hat das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. 11. 2001 (BGBl I 3138) – Schuldrechtsmodernisierungsgesetz – auch das Kaufrecht grundlegend reformiert. Ausgangspunkt und Anlass für diese Schuldrechtsmodernisierung im Ganzen war das Kaufrecht, nachdem neben zwei weiteren Richtlinien insbesondere die oben erwähnte Verbrauchsgüterkaufrichtlinie bis zum 1. 1. 2002 in nationales Recht umgesetzt werden musste. Die Richtlinie beschränkt sich inhaltlich auf den Verbrauchsgüterkauf, also auf Verträge, im Rahmen derer ein Unternehmer einem Verbraucher eine bewegliche Sache verkauft (dazu S 622 ff). Der bundesdeutsche Gesetzgeber hat diese Richtlinie indes zum Anlass genommen, das Schuldrecht im Ganzen zu reformieren und sich für die sog „große Lösung“, also eine grundsätzliche Reform des Schuldrechts, insbesondere auch des Kaufrechts, entschieden.5 II.
Merkmale des Kaufs und Systematik des Kaufrechts
§ 433 beschreibt wesentliche Merkmale des Kaufs und Hauptpflichten der Vertragsparteien. Der Kauf gehört zur Gruppe der Veräußerungsverträge und ist wirtschaftlich auf den endgültigen Austausch von Ware gegen Geld gerichtet. Gem § 433 Abs 2 ist der Käufer insbesondere zur Zahlung des Kaufpreises verpflichtet (§ 433 Abs 2); den Verkäufer trifft die Verpflichtung, dem Käufer die Sache zu übergeben und das Eigentum an der Sache zu verschaffen (§ 433 Abs 1 S 1).6 § 433 ordnet auch Rechtsfolgen an, die für das Vorliegen eines Kaufs nicht unbedingt wesensnotwendig sind, zB die Abnahmepflicht des Käufers (§ 433 Abs 2). Dies lässt sich auch annehmen für die durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz in § 433 Abs 1 S 2 neu aufgenommene Verpflichtung des Verkäufers, dem Käufer die Sache frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen; diese Verkäuferverpflichtung wird nach wohl hM indes als Hauptpflicht eingeordnet.7 Wie sich aus dem Wortlaut der §§ 433 ff ausdrücklich ergibt, beziehen sich die kaufrechtlichen Vorschriften nur auf den Kauf von Sachen (Sachkauf). Für den Kauf von Rechten und sonstigen Gegenständen erklärt § 453 Abs 1 indes die Vorschriften über den Sachkauf für entsprechend anwendbar (vgl S 568 ff). über Verträge über den internationalen Warenkauf vom 11. 4. 1980, CISG (Convention on Contracts for the International Sale of Goods). 5 Zum vehement geführten Streit zwischen einer „großen Lösung“ und einer „kleinen Lösung“ vgl Staudinger/Beckmann (2004) Vorbem 33 zu §§ 433 ff; zu den wesentlichen Änderungen ders Rn 35 ff; Coester-Waltjen, Der Kaufvertrag, Jura 2002, 534; Lorenz/Riehm, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht (2002) Rn 462 ff; Hoeren/Martinek/Martinek, SKK (2002) Teil 1 Rn 68 ff; Westermann, Das neue Kaufrecht NJW 2002, 241; zum Stand der Umsetzung der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie in Europa vgl Mansel AcP 204 (2004) 396 ff; vgl zB auch die Dokumentationen unter http://www. Mai 2008
ipr.uni-koeln.de/eurprivr/umsetzung1999_44. htm oder unter http://www.stephan-lorenz.de/ schumod/europarecht.htm (Abrufdatum: 19. 11. 2007). 6 Zu der grundlegenden Frage, ob es sich um gesetzliche Verpflichtungen handelt oder aber ob die Verpflichtungen auf der Vereinbarung der Parteien selbst beruhen, vgl Oechsler, Vertragliche Schuldverhältnisse (2. Aufl 2007) § 2 Rn 49 mwNw. 7 Vgl zB Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse (3. Aufl 2007) § 2 Rn 45; Staudinger/Otto (2004) § 323 Rn C 5; Schlechtriem, Schuldrecht Besonderer Teil (6. Aufl 2003) § 2 Rn 11; MünchKomm/ Westermann (5. Aufl 2008) § 433 Rn 1.
A. III.
Einleitung Der Kaufvertrag als schuldrechtlicher und gegenseitiger Vertrag
563
Systematisch ist das Kaufrecht in drei Untertitel aufgeteilt: Angefangen mit den „Allgemeinen Vorschriften“ (§§ 433–453) für den Kauf von Sachen und wie gerade erwähnt – aufgrund umfassender Verweisung in § 453 – von Rechten und sonstigen Gegenständen. Hier finden sich allgemeine Regelungen insbesondere über die Leistungspflichten der Parteien und die Rechtsfolgen der Nichterfüllung der Vertragspflichten durch den Verkäufer. Im zweiten Untertitel werden „Besondere Arten des Kaufs“ (§§ 454–473) behandelt (dazu S 634 ff), namentlich der Kauf auf Probe (§§ 454 f), der Wiederkauf (§§ 456–462) und der Vorkauf (§§ 463–473). Mit der Schuldrechtsmodernisierung neu aufgenommen wurde der dritte Untertitel über den Verbrauchsgüterkauf (§§ 474–479). Der Inhalt der §§ 474 ff stellt die unmittelbare Umsetzung der Verbrauchsgüterkaufsichtlinie dar und regelt den Verkauf beweglicher Sachen durch einen Unternehmer (§ 14) an einen Verbraucher (§ 13). Da sich das neue Kaufrecht, insbesondere die allgemeinen Vorschriften (§§ 433 ff), das System der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie zu eigen gemacht hat, ist der Verbrauchsgüterkauf indes kein eigenes, in sich geschlossenes Rechtsgebiet, sondern basiert auf dem allgemeinen Kaufrecht; vergleichbar mit der Regelungstechnik des Handelskaufs im HGB bauen die §§ 474 ff auf dem allgemeinen Kaufrecht auf und führen zu Modifizierungen der §§ 433 ff. Über den Erbschaftskauf als weitere besondere Art des Kaufs finden sich wiederum im Erbrecht besondere Regelungen (§§ 2371–2385). Auch für den Pfandverkauf gelten besondere Vorschriften (§§ 1228 ff). Außerhalb des BGB finden sich kaufrechtliche Vorschriften vor allem im Rahmen der Vorschriften über den Handelskauf, namentlich den §§ 373 ff HGB. Die Vorschriften modifizieren und ergänzen wiederum die allgemeinen Regelungen der §§ 433 ff und finden Anwendung, wenn ein Handelsgeschäft gem §§ 343, 344 HGB vorliegt. Demgegenüber hat das für grenzüberschreitende Handelskäufe geltende UN-Kaufrecht (CISG; dazu S 637 ff) grundsätzlich eigenständige Bedeutung. Auf das Rechtsverhältnis zwischen Käufer und Verkäufer können eine Vielzahl allgemeiner bürgerlichrechtlicher Regelungen zur Anwendung gelangen. Zu nennen sind beispielsweise die §§ 305–310 für das AGB-Recht, §§ 312–312a für Haustürgeschäfte, §§ 312b–312d für Fernabsatzverträge, § 312e für Geschäfte im elektronischen Rechtsverkehr oder §§ 358, 359 für verbundene Verträge. Vor allem zu nennen ist aber die – mit der Schuldrechtsmodernisierung gestärkte – Verzahnung der Rechte des Käufers bei Mängeln der Kaufsache mit dem allgemeinen Leistungsstörungsrechts gem §§ 280 ff. Schließlich ist zu beachten, dass auch im besonderen Schuldrecht Regelungen Einfluss auf die kaufrechtliche Rechtsbeziehung zwischen Verkäufer und Käufer haben können. So sind etwa die §§ 499–504 bei Verträgen zwischen Unternehmer und Verbraucher, bei denen der Unternehmer dem Verbraucher eine Finanzierungshilfe gewährt, zu beachten; § 501 regelt insbesondere Teilzahlungsgeschäfte. Auch § 505, der wiederum besondere Bestimmungen für Ratenlieferungsverträger zwischen Unternehmern und Verbrauchern beinhaltet, spielt für Kaufverträge ggf eine Rolle.
III.
Der Kaufvertrag als schuldrechtlicher und gegenseitiger Vertrag
Als schuldrechtliches Rechtsgeschäft stellt der Kaufvertrag ein Verpflichtungsgeschäft dar. Der Kaufvertrag begründet schuldrechtliche Rechte und Pflichten der Parteien; der Kaufvertrag für sich bewirkt damit grundsätzlich noch keine Veränderung der sachenrechtlichen Eigentumsverhältnisse am Kaufobjekt, insbesondere wird Roland Michael Beckmann
Eckpfeiler des Zivilrechts Kauf
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der Käufer mit Kaufvertragsschluss noch nicht Eigentümer der Kaufsache. Der Kaufvertrag als Verpflichtungsgeschäft ist damit vom dinglichen Verfügungsgeschäft (Übereignung), das erst die Erfüllung der kaufvertraglichen Pflichten darstellt, zu trennen (Trennungsprinzip). Hierauf aufbauend sind Verpflichtungsgeschäft und Verfügungsgeschäft grundsätzlich selbständig zu behandeln (Abstraktionsprinzip).8 Beide Prinzipien sind Eckpfeiler der deutschen Zivilrechtsordnung und durch verschiedene Regelungen im BGB verankert. Insbesondere die Tatsache, dass § 433 lediglich die Verpflichtung des Verkäufers zur Übereignung an den Käufer begründet und die Übertragung des Eigentums aufgrund der sachenrechtlichen Übereignungstatbestände der §§ 929 ff (Mobilien), §§ 873, 892 (Immobilien) selbständig erfolgt, sind Ausdruck dieser Prinzipien. Schuldrechtliches Verpflichtungsgeschäft und sachenrechtliches Verfügungsgeschäft sind damit rechtlich streng zu trennen; des ungeachtet fallen sie im Einzelfall vielfach zeitlich zusammen (sog Handkauf). Auch wenn das (kaufvertragliche) Verpflichtungsgeschäft vom (sachenrechtlichen) Verfügungsgeschäft rechtlich zu trennen ist, können einzelne Unwirksamkeitsgründe durchaus beide Rechtsgeschäfte erfassen, so etwa bei Geschäftsunfähigkeit (§ 104) und Anfechtung wegen arglistiger Täuschung oder widerrechtlicher Drohung (§ 123); andererseits kann zB bei Gesetzes- oder Sittenwidrigkeit (§§ 134, 138), bei beschränkter Geschäftsfähigkeit oder Irrtumsanfechtung (§§ 119, 120) Nichtigkeit beider Geschäfte nur nach gesonderter Prüfung des jeweiligen Geschäfts angenommen werden kann.9 Beim Kaufvertrag als gegenseitigen Vertrag stehen die beiderseitigen Verpflichtungen in einem Abhängigkeitsverhältnis. Jede Vertragspartei verspricht ihre Leistung um der Gegenleistung willen.10 Kennzeichnend ist also eine synallagmatische Verknüpfung der beiderseitigen Leistungspflichten. In einem solchen Gegenseitigkeitsverhältnis stehen die Pflicht des Verkäufers zur Verschaffung des Kaufgegenstandes (§ 433 Abs 1 S 1) und die des Käufers zur Zahlung des Kaufpreises (§ 433 Abs 2). Dies wird man auch annehmen können für die Verpflichtung des Verkäufers gem § 433 Abs 1 S 2, dem Käufer die Sache frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen; auch der Anspruch des Käufers auf Nacherfüllung gem §§ 437 Nr 1, 439 Abs 1 steht dann konsequenterweise im Gegenseitigkeitsverhältnis, da es sich hierbei um die „Fortsetzung des Anspruchs auf mangelfreie Leistung“ aus § 433 Abs 1 S 2 handelt.11 Grundsätzlich nicht im Gegenseitigkeitsverhältnis steht demgegenüber die Abnahmeverpflichtung des Käufers gem § 433 Abs 2; gleichwohl kann sich aus den Umständen etwas anderes ergeben. IV.
Zustandekommen und Wirksamkeit des Kaufvertrages
Der Abschluss des Kaufvertrages richtet sich nach den allgemeinen Vorschriften, insbesondere den §§ 104 ff, §§ 145 ff, aber auch den dazu in Rspr und Lehre entwickelten Grundsätzen wie zB zum kaufmännischen Bestätigungsschreiben. Beson8
Dazu auch Seiler, in: Staudinger/Eckpfeiler S 970. 9 Hoeren/Martinek/Martinek, SKK (2002) Teil 1 Rn 16. 10 BGHZ 15, 102, 105; zum Begriff und zu den Auswirkungen der wechselseitigen Abhängigkeit Staudinger/Otto (2004) Vorbem 1 ff zu Mai 2008
§§ 320–326; P Huber, in: Staudinger/Eckpfeiler S 127. 11 Bamberger/Roth/Faust (2. Aufl 2007) § 437 Rn 164; ähnlich Oechsler, Vertragliche Schuldverhältnisse (2. Aufl 2007) § 2 Rn 75; Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse (3. Aufl 2007) § 2 Rn 181.
A. V.
Einleitung Abgrenzung zu anderen Vertragstypen
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derheiten gegenüber anderen Vertragstypen bestehen grundsätzlich nicht. Auch für die notwendige inhaltliche Bestimmtheit gelten keine Besonderheiten. Notwendig sind insbesondere Bestimmtheit oder zumindest Bestimmbarkeit von Kaufgegenstand und Preis als den essentialia negotii des Kaufvertrages; nichtsdestotrotz können die Parteien eine nachträgliche Leistungsbestimmung gem §§ 315–319 verabreden. Zudem sind die im Allgemeinen Teil des Schuldrechts geregelten besonderen Vertriebsformen (§§ 312 ff, 355 ff) gerade bei Kaufverträgen zwischen Unternehmern und Verbrauchern zu beachten, namentlich bei Haustürgeschäften (§ 312) und Fernabsatzverträgen (§ 312b); hiervon erfasste Kaufverträge werden erst wirksam, wenn eine dem Verbraucher gesetzlich eingeräumte Widerrufsfrist abgelaufen ist. Entsprechende Widerrufsrechte zugunsten des Käufers (als Verbraucher) können sich des Weiteren gem §§ 499 Abs 1, 2, 501, 495 Abs 1 bei Teilzahlungsgeschäften und bei Ratenlieferungsverträgen gem § 505 Abs 1 ergeben (zum Verbraucherschutzrecht S 622 ff). Auch das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) kann auf Kaufverträge zur Anwendung gelangen. Das gilt insbesondere für Massengeschäfte und massengeschäftsähnliche Rechtsgeschäfte gem § 19 Abs 1 Nr 1 oder unter den Voraussetzungen des § 19 Abs 2 AGG.12 Der Wirksamkeit des Kaufvertrages können insbesondere ein Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot gem § 134 oder gegen die guten Sitten gem § 138 (insbesondere Wucher nach § 138 Abs 2) entgegen stehen (vgl die Ausführungen zum Rechtsgeschäft S 563 f).13 Für die Einschaltung Dritter gelten die allgemeinen Grundsätze, also Botenschaft und Stellvertretung (§§ 164 ff), wobei im Rahmen der Vertretungsmacht § 56 HGB und als Durchbrechung des Offenkundigkeitsprinzips die Grundsätze über das „Geschäft für den, den es angeht“ zu beachten sind.14 V.
Abgrenzung zu anderen Vertragstypen
Auch wenn die Merkmale des Kaufvertrages insbesondere durch den Austausch von Ware und Gegenleistung deutlich geprägt sind, kann im Einzelfall eine Abgrenzung zu anderen Vertragstypen erforderlich sein. Die Abgrenzung etwa zum Tausch kann im Einzelfall zweifelhaft sein, wenn der Wert der Leistung in Geld veranschlagt ist, der Schuldner der Gegenleistung aber berechtigt ist, einen bestimmten Sachwert als Gegenleistung zu erbringen.15 Gem § 480 finden auf den Tausch ohnehin die Vorschriften über den Kauf Anwendung, so dass die Abgrenzung häufig indes nicht entscheidend ist.
12
Allgemein zu den AGB Coester, in: Staudinger/Eckpfeiler S 160 ff; zum AGG in der Fallbearbeitung Schreier JuS 2007, 308. 13 Beispiel aus der jüngeren Rspr: sittenwidriger Kaufvertrag über ein Radarwarngerät, wenn das Gerät nach dem Vertragszweck im Straßenverkehr benutzt werden soll (BGH NJW 2005, 1490). 14 Staudinger/Schilken (2004) Vorbem 51 zu
§§ 164 ff. Da der Mietverkäufer dem Mietkäufer eine „sonstige Finanzierungshilfe“ gewährt, sind auf den Mietkauf die Vorschriften über den Verbraucherdarlehensvertrag anwendbar. 15 Vgl RGZ 73, 88; BGHZ 49, 7 (Abgrenzung von Tausch und Doppelkauf mit Aufrechnungsabrede); zu Einzelfragen vgl Staudinger/ Mader (2004) § 480.
Roland Michael Beckmann
Eckpfeiler des Zivilrechts Kauf
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Ist eine Sache lediglich zum Gebrauch auf Zeit gegen Entgelt überlassen, liegt nicht Kauf (Veräußerungsgeschäft), sondern Miete vor. Schwierigkeiten kann die Zuordnung von Leasingverträgen bereiten. Das Leasing vereinigt in sich Elemente sowohl des Kaufes als auch der Miete: Dem Leasingnehmer wird eine Sache bzw Sachgesamtheit gegen Entgelt auf eine gewisse Dauer überlassen; auch wenn ihn dabei Unterhalts- und Instandsetzungspflichten sowie die Gefahr des Untergangs und der Beschädigung treffen, finden nach wohl hM in der Regel die Vorschriften des Mietrechts Anwendung.16 Von einem Mietkauf wiederum spricht man, wenn der Mieter das Recht hat, nach einiger Zeit die Mietsache unter Anrechnung der bisher gezahlten Mietraten käuflich zu erwerben. Bis zur Ausübung dieses Gestaltungsrechts ist Mietrecht, danach Kaufrecht anwendbar.17 Beim Werkvertrag (§ 631) bzw Vertrag zur Lieferung herzustellender oder zu erzeugender beweglicher Sachen (§ 651) trifft den Unternehmer eine Herstellungspflicht,18 die dem Kauf fremd ist. Der Kauf ist vielfach auf Lieferung eines fertigen Produkts gerichtet. Unter den Voraussetzungen des § 651 S 1, also bei einem Vertrag über die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender beweglicher Sachen finden aber die Vorschriften über den Kauf uneingeschränkt Anwendung (auch als „Lieferungskauf“ bezeichnet); dies gilt dagegen nach § 651 S 3 nur mit Einschränkung, wenn nicht vertretbare Sachen Vertragsgegenstand sind. Handelt es sich bei der herzustellenden oder zu erzeugenden beweglichen Sache um eine nicht vertretbare Sache, also etwa bei Anpassung der Sache an die besonderen Wünsche des Bestellers und daraus resultierender ausgeschlossener oder nur schwer möglicher anderweitiger Absetzbarkeit, werden nach § 651 S 3 einige Vorschriften des Kaufrechts durch solche des Werkvertragsrechts ersetzt und modifiziert.19 Ob Kaufvertrag, Werkvertrag bzw ein Vertrag zur Lieferung herzustellender oder zu erzeugender Sachen oder gemischttypischer Vertrag vorliegt, kann im Einzelfall zweifelhaft sein, etwa beim Vertrag mit Montageverpflichtung.20 Trotz der möglichen Bedeutung einer unsachgemäßen Montage gem § 434 Abs 2 bei den kaufrechtlichen Mängelrechten besteht Abgrenzungsbedarf,21 auch wenn die Bedeutung der Abgrenzung abgenommen hat. Steht die Verschaffung der Sache im Vordergrund, ist von vorneherein Kaufrecht anzuwenden. Ein Werkvertrag, zumindest werkvertragliche Elemente stehen aber im Raum, wenn die Montageleistung im Vordergrund steht.22 Nichtsdestotrotz soll nach Stimmen im Schrifttum auch im
16
Eingehend zu diesen Fragen Staudinger/ Stoffels (2004) Leasing Rn 64 ff. 17 Staudinger/Beckmann (2004) Vorbem 165 zu §§ 433 ff. 18 Im Werkvertragsrecht ist eine Eigentumsverschaffungspflicht zudem nicht geregelt (abgesehen von § 651). 19 Im Schrifttum ist in jüngerer Zeit wiederholt für eine enge Auslegung des § 651 plädiert worden, vgl etwa Metzger AcP 204 (2004) 231 ff; Leistner JA 2007, 81 ff. Das wirkt sich insbesondere auf die Behandlung von Verträgen über die Erstellung von Software aus (dazu S 568 f). Mai 2008
20
Vgl etwa BGH WM 1977, 365 (Montage einer Heizungsanlage für Gewächshäuser als mögliche werkvertragliche Nebenleistung); OLG Stuttgart BB 1971, 239 (Lieferung und Montage einer Maschine als kombinierter Kauf- und Werkvertrag); zum Kauf von Software mit der Abrede der Installation bzw Anpassung siehe S 623. 21 Ebenso Eckert/Maifeld/Matthiessen, Handbuch des Kaufrechts (2007) Rn 32; Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse (3. Aufl 2007) § 2 Rn 77. 22 Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse (3. Aufl 2007) § 2 Rn 77.
B. I.
Pflichten des Verkäufers Hauptpflichten des Verkäufers
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letzteren Fall über § 651 doch wieder Kaufrecht zur Anwendung kommen.23 Indes lässt sich differenzieren: § 651 findet Anwendung bei beweglichen Sachen, die herzustellen bzw zu erzeugen sind. Mit einer Montage bzw einem Einbau ist aber nicht unbedingt die Herstellung oder Erzeugung einer Sache verbunden. Bei entsprechender Bedeutung der Montage bzw des Einbaus kann deshalb durchaus eine eigenständige Werkleistung geschuldet sein, so dass jedenfalls für eine solche Montage- bzw Einbauleistung Werkvertragsrecht gilt.24 Bei Kauf eines Grundstücks, auf dem der Verkäufer ein Bauwerk zu errichten hat, lässt sich differenzieren: Ist das Gebäude noch zu errichten, insbesondere nach Vorgaben des Bauherrn, gilt für die Gebäudeerrichtung Werkvertragsrecht; ist das Bauwerk bei Vertragsschluss bereits errichtet, steht allein ein Kaufvertrag im Raum.25 Dagegen sollen Mängel des Grundstücks selbst jedoch stets nach Kaufrecht zu beurteilen sein.26
B.
Pflichten des Verkäufers
I.
Hauptpflichten des Verkäufers
Vertragliche Pflichten lassen sich grundsätzlich in Haupt-, Neben- und Schutzpflichten einordnen. Dabei handelt es sich bei den Hauptpflichten prinzipiell um die Pflichten, die den Vertrag als einen bestimmten Vertragstypus spezifizieren.27 Aus § 433 Abs 1 S 1 ergibt sich als Hauptpflicht des Verkäufers einer Sache die Übergabe und die Eigentumsverschaffung an der Sache. S 2 verpflichtet den Verkäufer beim Sach- und Rechtskauf des Weiteren, dem Käufer die Sache frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen; auch diese Pflicht ordnet die hM als Hauptpflicht ein, ob diese Pflicht indes für die Einordnung eines Vertrages als Kaufvertrag notwendig ist, ist zumindest zweifelhaft (vgl oben S 562). 1.
Leistung des Kaufgegenstandes
Der Verkäufer muss der Verpflichtung zur Eigentumsverschaffung aus dem Kaufvertrag durch die entsprechende Übereignung des Kaufgegenstandes, die sich nach den jeweiligen Übertragungsvorschriften28 richtet, nachkommen.
23
Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse (3. Aufl 2007) § 2 Rn 77. 24 Eckert/Maifeld/Matthiessen, Handbuch des Kaufrechts (2007) Rn 32; Bamberger/ Roth/Faust (2. Aufl 2007) § 434 Rn 90; iE auch Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse (3. Aufl 2007) § 8 Rn 13. 25 Staudinger/Beckmann (2004) § 433 Rn 12; Grunewald, Kaufrecht (2006) § 3 Rn 20. Beim Erwerb eines Fertighauses lässt sich differenzieren: Kaufvertrag bei reiner Lieferverpflichtung (BGH JZ 1966, 409; Eckert/Maifeld/Matthiessen, Handbuch des Kaufrechts
[2007] Rn 34); dagegen Werkvertrag, sobald auch die Errichtung geschuldet ist (BGH NJW 2006, 2551; BGHZ 87, 112, 116 mwNw). 26 OLG Karlsruhe DB 1991, 857 (kontaminierter Boden); OLG Düsseldorf NJW-RR 1986, 320 (ungünstiger Zuschnitt). 27 Medicus, Bürgerliches Recht (21. Aufl 2007) Rn 206. 28 Insbesondere Übereignung beweglicher Sachen gem §§ 929 ff; Übereignung von Grundstücken gem §§ 873, 925; Abtretung von Forderungen gem § 398.
Roland Michael Beckmann
Eckpfeiler des Zivilrechts Kauf
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a) Kaufgegenstand Das Gesetz unterscheidet hinsichtlich der Kaufgegenstände zwischen Sachkauf gem § 433 ff und dem Kauf von Rechten und sonstigen Gegenständen gem § 453 Abs 1. Die §§ 433 ff gelten grundsätzlich für den Sachkauf, jedoch sind durch Verweis in § 453 Abs 1 die Vorschriften des Sachkaufs auf den Kauf von Rechten und sonstigen Gegenständen entsprechend anwendbar. Unter Sache iSd §§ 433 ff ist nach § 90 jeder körperliche Gegenstand, gleichgültig, ob beweglich (Fahrnis, Mobilien) oder unbeweglich (Grundstücke, Immobilien), zu verstehen. Für Grundstücke finden sich neben den allgemeinen Regeln für den Sachkauf zusätzlich einige Sonderregeln, wie § 436 für öffentliche Lasten, § 438 Abs 1 Nr 1b für die Verjährung der Mängelansprüche, § 442 Abs 2 für im Grundbuch eingetragene Rechte und § 448 Abs 2 für die Kosten der Eigentumsübertragung. Zur verkauften Sache gehören wesentliche Bestandteile gem §§ 93 ff und gem § 311c im Zweifel auch Zubehör (§§ 97, 98). Sache und möglicher Kaufgegenstand sind auch vom menschlichen Körper abgetrennte Bestandteile (zB Haare, Goldkronen, Blut, Herzschrittmacher).29 Für Tiere sind nach § 90a die Vorschriften über Sachen entsprechend anzuwenden. Ausschlaggebend für die Sachqualität ist nicht der Aggregatzustand der Sache, so dass bei Lieferungsverträgen über Gas und Wasser die Regeln über den Sachkauf Anwendung finden.30 Geld wird nur dann als Sache idS angesehen, wenn es Gegenstand des Kaufvertrages ist und nicht als Zahlungsmittel des Güterumsatzes eingesetzt wird. Beim Wechseln von Geld derselben Währung liegt rechtlich ein Tausch nach § 480 vor. Kaufgegenstand können sowohl Einzelsachen, die aus mehreren Bestandteilen bestehen, als auch Sachgesamtheiten, zB eine Sitzgruppe, sein.31 Charakteristisch für eine Sachgesamtheit ist, dass die einzelnen Sachen nur als Verbindung ihre Funktionsfähigkeit erfüllen und nur als Einheit werthaltig sind. Abgrenzungsschwierigkeiten ergeben sich beim Kauf von Software einerseits hinsichtlich der Qualifizierung als Rechts- oder Sachkauf und andererseits im Hinblick auf die Einordnung als Kauf-, Werk- oder Miet-, Pacht- bzw Lizenzvertrag; zudem sind urheberrechtliche Aspekte zu berücksichtigen.32 Sofern eine auf einem Datenträger gespeicherte Software verkauft wird, handelt es sich um einen Sachkauf gem §§ 433 ff. Findet die Übertragung der Software ohne Datenträger insbesondere über das Internet statt, handelt es sich um den Kauf eines sonstigen Gegenstandes iSd § 453.33 Unterschiedliche Rechtsfolgen insbesondere bei den Mängelrechten ergeben sich bei der Abgrenzung von Standard- und Individualsoftware. Eine dauerhafte Überlassung einer für eine Vielzahl von Nutzern entwickelten Standardsoftware beurteilt sich nach den kaufrechtlichen Regelungen.34 Bei speziell für einen bestimmten Benutzer kreierter Software wendet die hM Werkvertragsrecht an. Eine Einordnung als Werklieferungsvertrag gem § 651 S 3, der Kaufver29
Grundsätzlich können auch Organe Kaufgegenstand sein. Die Zulässigkeit und Voraussetzungen einer Organspende regelt das TPG v 5. 11. 1997; vgl auch Staudinger/Beckmann (2004) § 433 Rn 6. 30 RGZ 117, 315. 31 BGH NJW-RR 1994, 1305.
Mai 2008
32
Vgl etwa Schlechtriem, Schuldrecht Besonderer Teil (6. Aufl 2003) Rn 28. 33 Staudinger/Beckmann (2004) § 453 Rn 53 ff; aA Erman/Grunewald (11. Aufl 2004) § 433 Rn 12. 34 Abgrenzung der Vertragstypen nach alter Rechtslage: BGH NJW 2000, 1415 = BGHZ 143, 307.
B. I.
Pflichten des Verkäufers Hauptpflichten des Verkäufers
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tragsrecht ergänzt und Anwendbarkeit einiger Werkvertragsregelungen zur Folge hätte, ist abzulehnen, da Kernstück dieses Softwareerstellungsvertrages nicht eine bewegliche Sache ist, sondern ein für die konkreten Bedürfnisse des Bestellers konzipiertes geistiges Werk.35 Der Erwerb künftiger, zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch nicht existierender Sachen kann ebenfalls Kaufgegenstand sein. Geht man dabei sicher von der Entstehung eines bestimmten Kaufgegenstandes aus (zB wenn die Sache durch Trennung von anderen Gegenständen gewonnen werden soll36) handelt es sich um einen unbedingten Kaufvertrag. Wird aber die Entstehung der Sache, obwohl sie ungewiss ist, von den Vertragsparteien erwartet, werden die Parteien im Zweifel einen Kaufvertrag unter aufschiebender Bedingung schließen.37 Abzugrenzen ist diese Konstellation vom sog Hoffnungskauf (emptio spei), dessen Vertragsgegenstand weder eine Sache noch ein Recht, sondern eine bloße Chance in Form einer Erwartung oder Gewinnaussicht (zB Loskauf) ist.38 Dabei handelt es sich um einen unbedingten Kaufvertrag über einen sonstigen Gegenstand iSd § 453. Der Rechtskauf iSd § 453 ist weit zu verstehen und erfasst neben Forderungen auch alle verbrieften und unverbrieften Rechte. Rechte iSd § 453 sind damit Rechte an Sachen (zB Pfandrechte, Grund- und Rentenschulden), in Wertpapieren verkörperte Rechte (zB Rektapapiere),39 Anteile an Gesellschaften und Gemeinschaften, gewerbliche Schutzrechte und Kennzeichenrechte, wie Gebrauchsmuster, Geschmacksmuster, Patente und Marken, oder öffentlich rechtliche Befugnisse (Konzessionen). Kaufgegenstand können daneben auch bedingte und künftige Rechte40 sowie die Rechtsstellung als Vertragspartei41 sein. Auch nicht übertragbare, höchstpersönliche Rechte (zB Namensrecht, Urheberrecht, Nießbrauch gem § 1059 S 1) kommen als Kaufgegenstand in Frage. Mangels Erfüllbarkeit der Hauptleistungspflicht des Verkäufers – der Übertragung des Rechts – ergeben sich indes aus dem wirksamen Kaufvertrag Schadensersatzansprüche des Käufers aus § 311a Abs 2;42 unter Umständen kann sich im Wege der Auslegung des Vertrages auch eine für den Schuldner erfüllbare Leistungspflicht ergeben.43 § 453 erfasst auch den Kauf sonstiger Gegenstände. Als sonstiger Kaufgegenstand wird etwa der Kauf eines Unternehmens angesehen. Vertragsgegenstand ist beim Unternehmenskauf prinzipiell eine Gesamtheit von Wirtschaftsgütern, die dem Käufer die Weiterführung des Unternehmens ermöglicht. Umfasst werden zum Unternehmen gehörende Sachen (zB Inventar, Fuhrpark, Grundstücke), Rechte (zB Forderungen, Marken, Patente) und insbesondere nicht durch die Bilanz ausgewiesene sonstige Vermögenswerte, die aber den Erfolg und die Werthal35
Hoeren, in: Dauner-Lieb/Konzen/ Schmidt, Das neue Schuldrecht in der Praxis (2002) 515, 516; Staudinger/Beckmann (2004) § 453 Rn 53 mit weiteren Literaturhinweisen. 36 BGH NJW 2000, 504 (Verkauf einer Ausstellungshalle, die wesentlicher Bestandteil eines Grundstücks ist). 37 Hoeren/Martinek/Wimmer-Leonhardt, SKK (2002) Teil 1 Rn 83 f.
38
Staudinger/Beckmann (2004) Vorbem 151 zu §§ 433 ff. 39 Meist wird die Übergabe des Papiers als Sache und die Übertragung des in dem Papier verkörperten Rechts geschuldet. 40 RGZ 139, 56; BGH GRUR 1955, 289; Bamberger/Roth/Faust (2. Aufl 2007) § 453 Rn 2. 41 Übertragung des Kaufgegenstandes erfolgt durch Vertragsübernahme gem § 414. 42 Staudinger/Beckmann (2004) § 453 Rn 4. 43 Vgl BGH NJW-RR 1990, 817 f. Roland Michael Beckmann
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Eckpfeiler des Zivilrechts Kauf
tigkeit eines Unternehmens erst ausmachen, wie betriebliche Organisation, Bezugsund Absatzquellen, Kunden- und Lieferantenlisten, Ruf des Unternehmens bei Geschäftspartnern (good will).44 Dabei unterscheidet man grundsätzlich zwei Formen des Unternehmenskaufs: zum einen den Erwerb der Gesamtheit der Wirtschaftsgüter (asset deal) und zum anderen den Kauf der dem Unternehmen zugrunde liegenden Gesellschaftsanteile (share deal). Bei der zweiten Konstellation handelt es sich um einen Rechtskauf. Grundsätzlich sind aber auf beide Formen des Unternehmenskaufs nach Angleichung der Vorschriften über Sach- und Rechtskauf dieselben Regelungen anwendbar. Neben Unternehmen kann auch eine freiberufliche Praxis eines Arztes oder Steuerberaters Kaufgegenstand sein. Allerdings ist eine Verpflichtung zur Weitergabe der Patienten- oder Klientendatei nur dann wirksam, wenn die Betroffenen zugestimmt haben.45 Als sonstige Kaufgegenstände iSd § 453 werden des Weiteren Erfindungen, die nicht dem Status eines gewerblichen Schutzrechtes entsprechen, sowie Werbeideen, allgemein Informationen oder fachliches Know-how angesehen. Auch entgeltliche Verträge, in denen sich der Erzeuger zur Überlassung von Strom und Wärme an den Bezieher verpflichtet, werden als Kaufvertrag über einen sonstigen Gegenstand eingeordnet. b) Übergabe und Eigentumsverschaffung bei Sachen Die Übergabe bedeutet Verschaffung des uneingeschränkten und unmittelbaren Besitzes an der Kaufsache; sie allein ist aber nicht ausreichend, um die Pflichten aus dem Kaufvertrag zu erfüllen. Die Verkäuferpflicht zielt beim Verkauf von Sachen vielmehr darauf ab, die sachenrechtliche Zuordnung dahingehend zu ändern, dass dem Käufer das Eigentum verschafft wird und ihm die Nutzungs- und Verfügungsbefugnisse iSd § 903 eingeräumt werden. Beim Kauf beweglicher Sachen richtet sich die Eigentumsübertragung in aller Regel46 nach den §§ 929 ff und ist grundsätzlich mit einer Übergabe, dh mit der Verschaffung von tatsächlicher Sachherrschaft iSd § 854 verknüpft. Die Übergabe kann aber durch ein Übergabesurrogat gem §§ 929 S 2, 930, 931 ersetzt werden; Letzteres etwa, wenn sich die Sache bei einem Dritten (zB einem Mieter) befindet. Eine Ausnahme bilden hinsichtlich der Übergabe die kaufmännischen Traditionspapiere (§§ 444, 475c, 624 HGB), bei denen die Übergabe der Papiere die Übergabe der Waren ersetzt.47 Zeit und Ort der Leistung können von den Parteien im Vertrag festgelegt werden. Liegt keine Vereinbarung48 vor, ist die Übergabe und Übereignung nach den allgemeinen Regelungen gem § 271 sofort am Ort des Verkäufers gem § 269 Abs 1 vorzunehmen. Übergabe und Eigentumsverschaffung müssen zeitlich nicht zusam44
Staudinger/Beckmann (2004) § 453 Rn 22 ff; Schlechtriem, Schuldrecht Besonderer Teil (6. Aufl 2003) § 2 Rn 24 f. 45 Fehlt die Einwilligung ist die Verpflichtung nichtig; BGH NJW 1992, 737, 739 = BGHZ 116, 268, 273 für Arzt; BGH NJW 1995, 2026, 2027; Eckert/Maifeld/Matthiessen, Handbuch des Kaufrechts (2007) Rn 27 mwNw. 46 Möglich ist auch, dass der Verkäufer seiner Mai 2008
Verpflichtung zur Eigentumsübertragung dadurch nachkommt, dass das Eigentum aufgrund eines gesetzlichen Tatbestands (zB nach § 946) übergeht (Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse [3. Aufl 2007] § 2 Rn 38). 47 Staudinger/Beckmann (2004) § 433 Rn 74. 48 Überblick über die einzelnen Lieferklauseln bei Staudinger/Beckmann (2004) § 433 Rn 83 ff.
B. I.
Pflichten des Verkäufers Hauptpflichten des Verkäufers
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menfallen (typischer Fall: Veräußerung unter Eigentumsvorbehalt iSd § 449, §§ 929 S 1, 158 Abs 1). Bei Grundstücken erfolgt die Eigentumsübertragung nach §§ 873, 925 und setzt eine notariell oder durch eine andere zulässige Stelle beurkundete Einigungserklärung (Auflassung gem §§ 873 Abs 1, 925) und die Eintragung ins Grundbuch voraus. c) Übertragung beim Rechtskauf Beim Rechtskauf erfüllt der Verkäufer seine Pflicht nach § 453 Abs 1 Alt 1 iVm § 433 Abs 1 S 2 durch Übertragung des Rechts nach den für das Recht geltenden Regeln, zB Übertragung eines Wechsels gem Art 11 ff WG oder Übertragung von GmbH-Anteilen gem § 15 Abs 3 GmbHG. Die formlose Abtretung nach § 398 genügt bei Forderungen, bei sonstigen Rechten dagegen nur beim Fehlen einer anderweitigen gesetzlichen Regelung (§ 413). Die Kosten für die Begründung und Übertragung des Rechts trägt gem § 453 Abs 2 der Verkäufer.49 Ist die Übertragung eines Rechts mit dem Besitz an einer Sache verknüpft, zB bei Übertragung eines Pfandrechts (§ 1251 Abs 1) oder Nießbrauchs (§ 1036 Abs 1), ist der Verkäufer darüber hinaus gem § 453 Abs 3 verpflichtet, die entsprechende Sache an den Käufer zu übergeben. 2.
Mängelfreiheit des Kaufgegenstandes
§ 433 Abs 1 S 2 verpflichtet den Verkäufer, eine sach- und rechtsmängelfreie Sache zu liefern. Die Regelung dieser Hauptleistungspflicht des Verkäufers ist durch Verweis in § 453 Abs 1 auch auf den Rechtskauf und den Kauf sonstiger Gegenstände anwendbar. a) Freiheit von Sachmängeln, § 434 § 434 regelt umfassend den Begriff der Sachmangelfreiheit; sind die Voraussetzungen der Sachmangelfreiheit bei dem gelieferten Kaufgegenstand nicht erfüllt, so hat der Verkäufer seine Verpflichtung gem § 433 Abs 1 S 2 verletzt; es liegt ein Sachmangel und damit eine wesentliche Voraussetzung insbesondere für die Mängelrechte des Käufers gem §§ 437 ff vor. Bei der Beurteilung dieser Frage kommt es primär darauf an, ob die Sache (bei Gefahrübergang) die vereinbarte Beschaffenheit aufweist (§ 434 Abs 1 S 1); mithin wird in erster Linie der subjektive Fehlerbegriff zugrunde gelegt. Fehlt es an einer Beschaffenheitsvereinbarung, ist die Kaufsache gem § 434 Abs 1 S 2 Nr 1 sachmängelfrei, wenn sie sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet. Ist eine solche Verwendung nicht vertraglich vorausgesetzt, so ist die Sache nach § 434 Abs 1 S 2 Nr 2 mangelfrei, wenn diese sich für die gewöhnliche Verwendung eignet sowie eine Beschaffenheit aufweist, welche bei Sachen dieser Art üblich ist und der Käufer deshalb erwarten kann. Im Einzelnen:
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Die Kosten für die notarielle Beurkundung des Grundgeschäfts (zB Kauf eines GmbH-Anteils) treffen die Parteien im Innenverhältnis je zur Hälfte (Staudinger/Beckmann [2004]
§ 453 Rn 15). Beim Kauf eines Grundstücks trägt der Käufer gem § 448 Abs 2 alle durch Grund- und Erfüllungsgeschäft anfallenden Kosten. Roland Michael Beckmann
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aa) Übereinstimmung zwischen Ist- und Sollbeschaffenheit, § 434 Abs 1 S 1 Gem § 434 Abs 1 S 1 ist die verkaufte Sache frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübertragung (regelmäßig also insbesondere bei Übergabe; zum Gefahrübergang noch S 578) die vereinbarte Beschaffenheit aufweist. Ein Sachmangel ist also gegeben, wenn bei Gefahrübergang die tatsächliche Beschaffenheit (Istbeschaffenheit) von der von den Parteien vereinbarten Beschaffenheit (Sollbeschaffenheit) abweicht. Maßgebend für das Vorliegen eines Sachmangels ist (wie schon erwähnt) grundsätzlich der damit gesetzlich normierte subjektive Fehlerbegriff. Objektive Kriterien spielen nach Abs 1 S 1 zunächst keine Rolle. Die vereinbarte Beschaffenheit kann demzufolge auch hinter objektiven Qualitätsstandards zurückbleiben.50 Damit stimmen der kaufrechtliche Fehlerbezug und der produkthaftungsrechtliche Fehler im Ansatz nicht überein, da Letzterer aufgrund objektiven Kriterien zu ermitteln ist (§ 1 ProdHaftG). Nichtsdestotrotz kann sich auch bei Abweichung von objektiven Qualitätsstandards ein kaufrechtlicher Mangel aus § 434 Abs 1 S 2 ergeben (dazu unten). Der Begriff Beschaffenheit umfasst nicht nur die physischen und insbesondere auch die Eigenschaften gem § 459 Abs 2 aF einer Sache, sondern auch die rechtlichen und wirtschaftlichen Beziehungen der Sache zu der Umwelt,51 die außerhalb der eigentlichen Sache gegenwärtig und auf gewisse Dauer angesiedelt sind.52 Zu diesen Eigenschaften gehören etwa Mieterträge eines Grundstücks53 sowie prinzipiell auch Ertragsfähigkeit und Umsatz eines Unternehmens.54 Die Vereinbarung der Beschaffenheit kann ausdrücklich oder konkludent erfolgen. Der Verkäufer muss dabei nicht deutlich machen, dass er für eine bestimmte Beschaffenheit einstehen will, sondern es ist für eine Vereinbarung ausreichend, wenn er die Kaufsache bei Vertragsschluss beschreibt, der Käufer diese Beschreibung zur Kenntnis nimmt und seine Zustimmung signalisiert.55/56 50
Schlechtriem, Schuldrecht Besonderer Teil (6. Aufl 2003) Rn 33; Westermann NJW 2002, 241, 243. 51 Beispiele zum alten Recht: RGZ 161, 330 (freie Aussicht eines Grundstücks) BGH NJW 1994, 2230 (Herkunft einer Ware); im Einzelnen str, vgl etwa Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse (3. Aufl 2007) § 2 Rn 51. 52 Zum neuen Recht Staudinger/MatuscheBeckmann (2004) § 434 Rn 35; Schlechtriem, Schuldrecht Besonderer Teil (6. Aufl 2003) Rn 35; aA etwa OLG Hamm NJW-RR 2003, 1360, das den Umstand des Imports eines Pkw aus dem Ausland nicht als Beschaffenheit eingeordnet hat (ablehnend etwa jurisPK/Pammler [3. Aufl 2006] § 434 Rn 27). 53 BGH NJW 1990, 902; BGH NJW 2001, 2552. 54 BGH NJW 1995, 1547: Eigenschaft idS ist die Ertragsfähigkeit des Unternehmens als Grundlage für zukünftige Umsätze und Erträge; vgl Staudinger/Beckmann (2004) § 453 Mai 2008
Rn 30; ablehnend Erman/Grunewald (11. Aufl 2004) § 434 Rn 10, da Umsatz und Ertrag an die Rentabilität der Kaufsache und nicht an die Beschaffenheit anknüpfen; ablehnend auch jurisPK/Alpmann-Pieper (3. Aufl 2006) § 453 Rn 28. 55 Erman/Grunewald (11. Aufl 2004) § 434 Rn 16; MünchKomm/Westermann (5. Aufl 2008) § 434 Rn 12. 56 Beispiel aus der jüngeren Rspr: Ein von einem Kraftfahrzeughändler als „Jahreswagen“ verkauftes Gebrauchtfahrzeug entspricht regelmäßig nicht der vereinbarten Beschaffenheit, wenn zwischen der Herstellung und der Erstzulassung mehr als zwölf Monate liegen (BGH NJW 2006, 2694, 2965 [Rn 11]); aus der Angabe in einem Bestellformular bzgl eines Gebrauchtwagens „Unfallschäden laut Vorbesitzer Nein“ ergibt sich nach Ansicht der Rspr keine Beschaffenheitsvereinbarung; hierbei handelt es sich lediglich um eine Wissenserklärung oder
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bb) Eignung für die vertraglich vorausgesetzte Verwendung, § 434 Abs 1 S 2 Nr 1 Wenn keine primär zu berücksichtigende Vereinbarung der Parteien über die Beschaffenheit der Kaufsache vorliegt, orientiert sich die Sachmangelfreiheit am konkreten Vertragszweck (§ 434 Abs 1 S 2 Nr 1). Der Vertragszweck kann von den Parteien vereinbart werden oder sich aus den Umständen ergeben, wobei allerdings eine einseitige Zweckbestimmung des Käufers nach hM nicht ausreichen soll. Es ist vielmehr ein Konsens bzw eine gemeinsame Vorstellung der Parteien über den vertraglichen Verwendungszweck erforderlich.57 Unterschiedlich beurteilt werden die insoweit erforderlichen Anforderungen. Während einerseits eine vertragliche Vereinbarung verlangt wird,58 soll nach anderer Ansicht eine bloß tatsächliche Übereinstimmung ausreichen.59 Verlangt man eine vertragliche Vereinbarung, so unterliegt die Verwendungsvereinbarung – ebenso wie eine Beschaffenheitsvereinbarung gem § 434 Abs 1 S 1 – ggf dem für den Kaufvertrag geltenden Formerfordernis (also bei Grundstückskaufverträgen dem Formerfordernis gem § 311b).60 Unterschiedlich beantwortet wird auch die Frage, wie zwischen Verwendungsvereinbarung iSd § 434 Abs 1 S 2 Nr 1 und (vorrangiger) Beschaffenheitsvereinbarung iSd § 434 Abs 1 S 1 zu differenzieren ist: So soll nach teilweise vertretener Ansicht die Unterscheidung davon abhängen, ob sich die Vereinbarung unmittelbar auf konkrete Eigenschaften der Sache (dann Beschaffenheitsvereinbarung) oder lediglich allgemein auf eine bestimmte Wirkungsweise des Gegenstands bezieht (dann nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung).61 Indes kann sich die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung gleichfalls gerade auf konkrete Eigenschaften der Sache beziehen. Letztlich kann eine exakte Abgrenzung in der Regel aber offen bleiben.62 cc)
Eignung zur gewöhnlichen Verwendung und Vorhandensein der üblichen Beschaffenheit, die der Käufer erwarten kann, § 434 Abs 1 S 2 Nr 2, S 3 Fehlt es an einer Beschaffenheitsvereinbarung und ist auch ein spezieller dem Vertrag zu Grunde liegender Zweck nicht ermittelbar, sind als (indes bedeutsamer) Auffangtatbestand objektive Kriterien, namentlich die Eignung zur gewöhnlichen Verwendung (Abs 1 S 2 Nr 2 1. Alt) und die allgemeine Üblichkeit der Beschaffenheit (Abs 1 S 2 Nr 2, 2. Alt), die der Käufer erwarten kann, heranzuziehen. Um
Wissensmitteilung (BGH v 12. 3. 2008, Az VIII ZR 253/05 [juris]). 57 Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse (3. Aufl 2007) § 2 Rn 57; dazu vgl auch Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 434 Rn 61 ff. 58 MünchKomm/Westermann (5. Aufl 2008) § 434 Rn 14; Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse (3. Aufl 2007) § 2 Rn 58. 59 Oechsler, Vertragliche Schuldverhältnisse (2. Aufl 2007) § 2 Rn 92; wohl auch Schlechtriem, Schuldrecht Besonderer Teil (6. Aufl 2003) Rn 40. 60 Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuld-
verhältnisse (3. Aufl 2007) § 2; aA Oechsler, Vertragliche Schuldverhältnisse (2. Aufl 2007) § 2 Rn 92. 61 Vgl Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schulverhältnisse (3. Aufl 2007) § 3 Rn 60; vgl auch Bamberger/Roth/Faust (2. Aufl 2007) § 434 Rn 29. Zum Fall eines inhaltlichen Widerspruchs zwischen Verwendungs- und Beschaffenheitsvereinbarung vgl Faust Rn 48: danach ist die vorrangige Vereinbarung durch Auslegung zu ermitteln ist. 62 Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse (3. Aufl 2007) § 2 Rn 60; jurisPK/ Pammler (3. Aufl 2006) § 434 Rn 35. Roland Michael Beckmann
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Sachmängelfreiheit annehmen zu können, müssen diese Voraussetzungen kumulativ vorliegen. Die Sache muss sich also zum einen für die gewöhnliche Verwendung eignen. Die Frage, ob eine Verwendung gewöhnlich ist, muss aus Sicht eines vernünftigen Durchschnittskäufers beantwortet werden.63 Fehlende Eignung zur gewöhnlichen Verwendung kann zB dann gegeben sein, wenn die Bedienungsanleitung zur Kaufsache fehlt.64 Des Weiteren muss die Sache die für Sachen gleicher Art übliche Beschaffenheit aufweisen,65 die durch Vergleich mit Gegenständen der gleichen Gattung und Preisklasse, uU auch mit Konkurrenzprodukten ermittelt werden kann.66 Bei gebrauchten Gegenstände ist etwa auf Sachen des gleichen Alters abzustellen; Defekte etwa bei gebrauchten Kraftfahrzeugen stellen grundsätzlich nur dann einen Sachmangel dar, wenn es sich nicht um eine bei Fahrzeugen dieses Typs und dieses Alters mit entsprechender Laufleistung übliche Verschleißerscheinung handelt.67 Wieder zur üblichen Beschaffenheit eines Tieres gehört nach der Rspr nicht, dass es in jeder Hinsicht einer biologischen oder physiologischen „Idealnorm“ entspricht; der Käufer eines Reitpferdes kann deshalb nicht erwarten, dass er auch ohne besondere Vereinbarung ein Tier mit „idealen“ Anlagen erhält.68 Darüber hinaus stellt § 434 Abs 1 S 2 Nr 3 aE darauf ab, ob die Sache eine Beschaffenheit aufweist, die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann. In aller Regel wird die vom Käufer zu erwartende Beschaffenheit mit der üblichen Beschaffenheit übereinstimmen, so dass diese Tatbestandsvoraussetzung allenfalls in Ausnahmefällen eigenständige Bedeutung erlangen dürfte.69 Für die Feststellung der vom Verkäufer gem § 434 Abs 1 S 2 Nr 2 geschuldeten mangelfreien Beschaffenheit der Kaufsache können gem § 434 Abs 1 S 3 ggf auch öffentliche Äußerungen des Verkäufers, des Herstellers oder seiner Gehilfen herangezogen werden. Damit können auch Äußerungen Dritter, die am Kaufvertrag an sich gar nicht beteiligt sind (Hersteller und seine Gehilfen), unmittelbaren Einfluss auf das Vorliegen eines Sachmangels haben. Mithin erweitert die Vorschrift die Zurechnung von Äußerungen Dritter über die Stellvertretungsregeln hinaus. Als öffentliche Äußerungen nennt das Gesetz exemplarisch Werbung und Kennzeichnung der Produkte (also zB Etiketten, Waren- und Gütezeichen, Gebrauchsanweisungen, beigefügte Warenbeschreibungen), die sich auf konkrete Eigenschaften der Produkte beziehen und nicht nur das Produkt verkaufsfördernd an-
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Bamberger/Roth/Faust (2. Aufl 2007) § 434 Rn 57; Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 434 Rn 69. 64 Bamberger/Roth/Faust (2. Aufl 2007) § 434 Rn 62; Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 434 Rn 72. 65 Beim Kauf von gebrauchten Gegenständen ist als Vergleichsmaßstab eine Sache entsprechenden Alters heranzuziehen. 66 Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 434 Rn 74 f; OLG Düsseldorf NJW 2006, 2858, 2860; OLG Stuttgart NJW-RR 2007, 1720, Mai 2008
1722 (letztere Entscheidungen betr Gebrauchtfahrzeuge). 67 BGH NJW 2006, 434, 435; OLG Düsseldorf NJW 2006, 2858, 2859 f; Reinicke/Tiedke, Kaufrecht (7. Aufl 2004) Rn 328; MünchKomm/ Westermann (5. Aufl 2008) § 434 Rn 61. 68 BGH NJW 2007, 1351, 1352 f (Rn 19). 69 Vgl Bamberger/Roth/Faust (2. Aufl 2007) § 434 Rn 72; Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 434 Rn 77 f; Oetker/ Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse (3. Aufl 2007) § 2 Rn 63.
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preisen.70/71 Umstritten ist, ob es darauf ankommt, ob der Käufer die öffentliche Äußerung überhaupt kannte.72 Allerdings sieht § 434 Abs 1 S 3, 2. HS drei Ausschlusstatbestände vor, bei deren Vorliegen solche öffentliche Äußerungen doch unbeachtlich bleiben. Diese sind dann nicht zu berücksichtigen, wenn der Verkäufer nachweisen kann, dass er die Äußerung nicht kannte oder kennen musste, dass sie zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses in gleichwertiger Weise berichtigt war oder dass sie die Kaufentscheidung nicht beeinflussen konnte. Was die zuletzt genannte Ausschlussvariante betrifft, so reicht es wegen der abstrakten Formulierung („nicht beeinflussen konnte“) nicht aus, dass die Äußerungen die Vertragsentscheidung des Käufers tatsächlich nicht beeinflusst haben.73 dd) Sachgemäße Montage und mängelfreie Montageanleitung, § 434 Abs 2 Ein Sachmangel liegt daneben gem § 434 Abs 2 dann vor, wenn die vereinbarte Montage unsachgemäß durchgeführt worden ist (S 1) oder die Montageanleitung mangelhaft ist (S 2, sog IKEA-Klausel). Die vereinbarte Montage bzw Lieferung einer Montageanleitung wird nunmehr nicht mehr als Nebenpflicht, sondern als synallagmatische Hauptleistungspflicht des Verkäufers mit den Rechtfolgen der §§ 320 ff angesehen.74 Unter Montage versteht man alle Handlungen, die dem Käufer die Nutzung der Kaufsache eröffnen sollen.75 Allerdings setzt die Anwendung dieses kaufrechtlichen Sachmangelbegriffs zum einen voraus, dass die Montage vereinbart ist und zum anderen, dass das kaufvertragliche und nicht das werkvertragliche Element den Schwerpunkt der vereinbarten Montage als Hauptpflicht bildet (Kauf mit Montageverpflichtung, vgl bereits S 566). Für das Vorliegen des Sachmangels kommt es nicht auf ein Verschulden des Verkäufers an.76 Ein Fehler ist nach S 2 auch dann gegeben, wenn bei einem zur Montage bestimmten Gegenstand die Montageanleitung mangelhaft ist. Abzustellen ist hierbei wiederum auf einen Durchschnittskäufer, der, wenn er sich an der Montageanleitung orientiert, in der Lage sein soll, die Funktionsfähigkeit der Sache durch Zusammenbau herzustellen. Die Montageanleitung ist mangelhaft, wenn sie zB ausschließlich in einer, nicht für den Kaufvertrag maßgeblichen Fremdsprache verfasst, unverständlich oder missverständlich ist.77 Umstritten ist, ob § 434 Abs 2 S 2 erfor-
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Es kann sogar eine gesetzliche Verpflichtung zur Aufnahme bestimmter Angaben in Werbematerial bestehen, so zB aufgrund von § 5 der Pkw-EnergieverbrauchskennzeichnungsVO (BGBl 2004 I 1037). 71 Bespiel: Webeprospekt eines Autoherstellers über die Art der geeigneten Benzinart (OLG München ZGS 2005, 237). 72 Wegen des abstrakten Regelungskonzepts lehnen Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse (3. Aufl 2007) § 2 Rn 72, dies ab; aA Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 434 Rn 91 (indes als Fall des Ausschlussgrundes gem § 434 Abs 1 S 3, 2. HS). 73 Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuld-
verhältnisse (3. Aufl 2007) § 2 Rn 73; Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 434 Rn 77 f; aA Bamberger/Roth/Faust (2. Aufl 2007) § 434 Rn 87 (wonach es bei diesem Ausschlussgrund um den konkreten Käufer gehe). 74 Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse (3. Aufl 2007) § 2 Rn 74; Westermann JZ 2001, 530 (533). 75 Beispielsweise: Aufbau von Möbeln, Anschluss einer Waschmaschine, Anbringen einer Anhängerkupplung an einen PKW. 76 Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse (3. Aufl 2007) § 2 Rn 78. 77 Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 434 Rn 103. Roland Michael Beckmann
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dert, dass es auch zu einer fehlerhaften Montage (kausal aufgrund der Montageanleitung) gekommen ist.78 Indes kommt es allein auf die Fehlerhaftigkeit der Montageanleitung an (und nicht auf eine hierauf zurückzuführende fehlerhafte Montage). Zum einen lässt sich hierfür der Wortlaut des § 434 Abs 2 S 2, aber auch die Gesetzesbegründung anführen. Der Verkäufer hat seine Pflicht zur sachmangelfreien Leistung aber dann erfüllt, wenn er trotz fehlerhafter Montageanleitung nachweist, dass die Sache, gleichgültig von wem, bereits fehlerfrei montiert worden ist. Zu Recht wird unter Hinweis auf den Normzweck indes der Standpunkt vertreten, dass dieser Ausschlusstatbestand nicht eingreifen soll, wenn die fehlerfreie Montage aufgrund der mangelhaften Anleitung mit erheblichem Mehraufwand verbunden war; als Beispiel wird die Einschaltung eines Spezialisten genannt.79 Nach teilweise vertretenem Standpunkt erfasst § 434 Abs 2 S 2 jedenfalls im Wege der Analogie auch mangelhafte Gebrauchs- oder Bedienungsanleitungen.80 Indes lässt sich eine fehlerhafte Gebrauchs- oder Bedienungsanleitung schon als Sachmangel gem § 434 Abs 1 einordnen,81 so dass es keiner Anwendung des Abs 2 S 2 bedarf; damit findet auch der Ausschlussgrund des Abs 2 S 2 auf Gebrauchs- oder Bedienungsanleitungen keine Anwendung.82 ee) Falschlieferung und Lieferung einer zu geringen Menge, § 434 Abs 3 Einem Sachmangel gleichgestellt wird gem § 434 Abs 3 eine Falschlieferung und die Lieferung einer zu geringen Menge. Damit wollte der Gesetzgeber frühere Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen Schlecht- und Anderslieferung lösen. Ob es sich um eine Falschlieferung handelt, orientiert sich nach wie vor an dem ausdrücklich vereinbarten oder dem Verkäufer wenigstens bekannten Vertragszweck und den danach erforderlichen Merkmalen der zu liefernden Ware.83 § 434 Abs 3 bezieht sich nach hM gleichermaßen auf das sog Identitätsaliud beim Stückkauf und die Anderslieferung beim Gattungskauf.84 Äquivalenz von Schlecht- und Anderslieferung (und damit Anwendung des § 434 Abs 3) kann aber nur angenommen werden, wenn der Verkäufer auf Erfüllung seiner Leistungspflicht
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So Palandt/Putzo (66. Aufl 2007) § 434 Rn 50; aA Erman/Grunewald (11. Aufl 2004) § 434 Rn 56; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht (7. Aufl 2004) Rn 345. 79 Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse (3. Aufl 2007) § 2 Rn 82. 80 So etwa Erman/Grunewald (11. Aufl 2004) § 434 Rn 58; Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse (3. Aufl 2007) § 2 Rn 83. 81 So Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht (7. Aufl 2004) Rn 352; Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 434 Rn 106. 82 Bamberger/Roth/Faust (2. Aufl 2007) § 434 Rn 96; aA Oetker/Maultzsch, Vertrag-
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liche Schuldverhältnisse (3. Aufl 2007) § 2 Rn 83. 83 BGH NJW 1994, 2230; BGH NJW 1997, 1914, 1915. 84 Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 434 Rn 115; Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse (3. Aufl 2007) § 2 Rn 158 ff; Palandt/Putzo (66. Aufl 2007) § 434 Rn 52a, b; Bamberger/Roth/Faust (2. Aufl 2007) § 434 Rn 107; Erman/Grunewald (11. Aufl 2004) § 434 Rn 61; aA: Anwendung des allgemeinen Leistungsstörungsrecht beim Identitätsaliud: Canaris, Schuldrechtsmodernisierung 2002 (2002) XXIII; Oechsler, Schuldrecht Besonderer Teil Vertragsrecht (2. Aufl 2007) § 2 Rn 114.
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abzielt und es sich nicht um eine Teilleistung oder die Erfüllung einer anderen Verbindlichkeit handelt.85 Problematisch ist auch die Behandlung sog Extremabweichungen im Rahmen von § 434 Abs 3 (zB Lieferung von Fisch statt Fleisch). Die wohl hL erachtet die Intensität der Abweichung grundsätzlich nicht für relevant und beruft sich ua auf den Wortlaut und die Entstehungsgeschichte der Norm (eine Erheblichkeitsklausel ähnlich wie § 378 HGB aF fand sich noch im Entwurf, wurde aber wieder gestrichen).86 § 434 Abs 3 setzt explizit nur die Lieferung einer zu geringen Menge einem Sachmangel gleich. Eine Zuviel-Lieferung kann der Verkäufer durch Leistungskondiktion zurückfordern. Im Falle der Lieferung eines höherwertigen aliuds soll nach wohl hL § 434 Abs 3 eingreifen.87 Gleichwohl besteht im Wesentlichen darüber Einigkeit, dass es dem Käufer nicht ermöglicht werden soll, die höherwertige Sache zu behalten, indem er auf die Geltendmachung seiner Mängelrechte verzichtet.88 Noch nicht abschließend geklärt ist die Frage, ob die Gleichstellung von Zuweniglieferung und Schlechtlieferung nach § 434 Abs 3 nur für den Bereich des Kaufrechts (also insbesondere für die §§ 437 ff) gilt oder auch insgesamt für den Bereich des (allgemeinen) Leistungsstörungsrechts. Konsequenzen hat diese Frage iRv § 323 Abs 5 (beim Rücktritt) bzw § 281 Abs 1 (beim Schadensersatz statt der Leistung). Beschränkt man die Wirkung der Gleichstellung nur auf das Kaufrecht, führt eine Zuweniglieferung im allgemeinen Schuldrecht zur Anwendung des § 323 Abs 5 S 1 (bzw § 281 Abs 1 S 2), dh es handelt sich um eine Teilleistung durch den Verkäufer. Nimmt man hingegen eine umfassende Wirkung der Gleichstellung gem § 434 Abs 3, also auch auf das allgemeine Leistungsstörungsrecht an, so müsste man bei einer Zuweniglieferung § 323 Abs 5 S 2 (bzw § 281 Abs 1 S 3) anwenden. Letzteres wäre zur Durchsetzung des Rücktritts bzw des Schadensersatzes statt der Leistung günstiger, da die Anforderungen des § 323 Abs 5 S 2 bzw des § 281 Abs 1 S 3 (Unerheblichkeit) geringer sind als die des § 323 Abs 5 S 1 bzw § 281 Abs 1 S 2 (Interessenfortfall). Für eine uneingeschränkte Wirkung des § 434 Abs 3 (also auch im allgemeinen Leistungsstörungsrecht) lässt sich zum einen der Wortlaut anführen, aber auch die Tatsache, dass nach der Konzeption der Schuldrechtsreform gerade eine Verzahnung der kaufrechtlichen Mängelrechte mit dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht beabsichtigt ist.89
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BT-Drucks 14/6040, 216. Bamberger/Roth/Faust (2. Aufl 2007) § 437 Rn 108; Hören/Martinek/Malzer, SKK (2002) § 434 Rn 99; Eckert/Maifeld/ Matthiessen, Handbuch des Kaufrechts (2007) Rn 354; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht (7. Aufl 2004) Rn 360 mwNw; aA Ehmann/ Sutschet, Modernisiertes Schuldrecht (2002) § 7 X 2, S 221 f. 87 So Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht (7. Aufl 2004) Rn 368 mwNw. 86
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Vgl etwa Bamberger/Roth/Faust (2. Aufl 2007) § 437 Rn 204; jurisPK/Pammler (3. Aufl 2006) § 434 Rn 111. 89 Ebenso Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht (7. Aufl 2004) Rn 385 ff; Bamberger/Roth/ Faust (2. Aufl 2007) § 434 Rn 115; aA Canaris, Schuldrechtsmodernisierung 2002, XXII f; Lorenz/Riehm, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht (2002) Rn 219, 519 (unter Hinweis ua darauf, dass hierfür kein Bedürfnis bestehe).
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ff) Sachmangel bei Sachgesamtheiten Beim Kauf von Sachgesamtheiten (zum Begriff oben S 568), insbesondere beim Unternehmenskauf stellt sich die Frage, wie sich die Mangelhaftigkeit eines Einzelgegenstandes auf die Sachgesamtheit „Unternehmen“ auswirkt. Nach der vom BGH vertretenen Gesamterheblichkeitstheorie liegt eine mangelhafte Sachgesamtheit nur unter der Prämisse vor, dass der mangelhafte Einzelgegenstand zur Einbuße der Tauglichkeit des Gesamtunternehmens führt.90 Dieser auch nach der Schuldrechtsreform zugrunde gelegte Ansatz91 lehnt also bei im Hinblick auf das Gesamtunternehmen irrelevanten Mängeln einzelner Sachen das Vorliegen eines Sachmangels ab. Hinsichtlich des Mangels an dem einzelnen Gegenstand wird man dem Käufer indes grundsätzlich die Mängelrechte, insbesondere also das Nacherfüllungsrecht einzuräumen haben; dafür ist nicht notwendig, dass die Sachgesamtheit (insbesondere das Unternehmen im Ganzen) als mangelhaft einzuordnen ist.92/93 Eine andere Frage ist, ob der Käufer wegen eines Mangels an einem Einzelgegenstand weiter gehende Mängelrechte in Hinblick auf die Sachgesamtheit geltend machen kann. Insoweit beantwortet sich diese Frage für einen Rücktritt nach § 323 Abs 5 S 2 bzw für Schadensersatz statt der Leistung nach § 281 Abs 1 S 3.94 Auf die insoweit jeweils relevante Frage der Erheblichkeit der Pflichtverletzung kann wiederum die Gesamterheblichkeitstheorie Anwendung finden.95 gg) Maßgeblicher Zeitpunkt für das Vorliegen des Sachmangels Entscheidend für das Vorhandensein eines Sachmangels ist gem § 434 Abs 1 S 1 der Zeitpunkt des Gefahrübergangs, der beim Sachkauf regelmäßig mit der Übergabe der Sache gem § 446 S 1 anzunehmen ist (zum Übergang der Preisgefahr, vgl S 614 ff). Ab diesem Zeitpunkt befindet sich die Sache nicht mehr im Risikobereich des Verkäufers. Abweichend davon können Montagefehler naturgemäß auch nach Übergabe der Sache auftreten. Der Übergabe entspricht gem § 446 S 3 der Annahmeverzug des Käufers.96 Beim Versendungskauf gem § 447 ist der maßgebliche Zeitpunkt die Auslieferung der Sache an die Transportperson (vgl S 616). 90
BGH NJW 1969, 184; BGH NJW 1970, 556 mit der Forderung, dass sogar die wirtschaftliche Grundlage des Gesamtunternehmens erschüttert sein muss. Indes wird zu Recht kritisiert, dass diese Formulierung sehr weit geht; vielmehr muss genügen, dass der Mangel die Funktionstauglichkeit des Unternehmens nicht unerheblich beeinträchtigt (vgl Staudinger/ Beckmann [2004] § 453 Rn 26 mwNw). Zur Frage der Einordnung unrichtiger Angaben über Umsätze, Erträge etc als Sachmangel vgl oben 524 sowie Staudinger/Beckmann (2004) § 453 Rn 28 ff. 91 Vgl etwa Haas, in: Das neue Schuldrecht (2002) § 5 Rn 547; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht (7. Aufl 2004) Rn 1249 ff. 92 Erman/Grunewald (11. Aufl 2004) § 434 Rn 44; Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 434 Rn 145; Oechsler, Vertragliche Mai 2008
Schuldverhältnisse (2. Aufl 2007) § 2 Rn 161 (auch zur Rechtslage vor der Schuldrechtsreform); aA zB Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse (3. Aufl 2007) § 2 Rn 120 mwNw zum früheren Recht. 93 Teilweise wird sogar ein Teilrücktritt im Hinblick auf den Mangel an dem Einzelstück für möglich erachtet (Erman/Grunewald [11. Aufl 2004] § 434 Rn 44; dagegen Oechsler, Vertragliche Schuldverhältnisse [2. Aufl 2007] § 2 Rn 161). 94 Erman/Grunewald (11. Aufl 2004) § 434 Rn 44. 95 So wohl auch Erman/Grunewald (11. Aufl 2004) § 434 Rn 44 f. 96 Hat der Verkäufer eine Verschlechterung der Sache während des Annahmeverzugs des Käufers zu vertreten, handelt es sich nach hL nicht um eine Verletzung der Hauptleistungspflicht
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Der Sachmangel muss bei Übergang der Gefahr zwar im Keim vorhanden, aber nicht unbedingt sichtbar sein.97 Häufig zeigt er sich erst nach Gefahrübergang. In diesem Fall trägt der Käufer grds die Beweislast dafür, dass der Mangel bereits bei Gefahrübergang vorgelegen hat. § 476 sieht jedoch beim Verbrauchsgüterkauf zugunsten des Käufers die Vermutung vor, dass ein Mangel, der innerhalb von sechs Monaten nach Gefahrübergang sichtbar wird, bereits zu diesem Zeitpunkt vorgelegen hat (dazu S 626). b) Freiheit von Rechtsmängeln, § 435 Die Abgrenzung von Rechts- und Sachmängeln hat durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz und die Angleichung der Mängelrechte des Käufers an praktischer Bedeutung verloren. Unterschiede ergeben sich aber im Hinblick auf die in § 476 geregelte Beweislastumkehr beim Verbrauchsgüterkauf und die für den Handelskauf bestehende Untersuchungs- und Rügeobliegenheit gem § 377 HGB, die nur für Sachmängel einschlägig sind. Des Weiteren findet sich eine besondere Verjährung in § 438 Abs 1 Nr 1 für bestimmte Rechtsmängel. Beim Rechtsmangel ist in Abweichung zum Sachmangel nicht der Zeitpunkt des Übergangs der Preisgefahr entscheidend.98 Vielmehr darf bis zum Zeitpunkt des Eigentumsübergangs kein Recht eines Dritten, das den Käufer belastet, begründet sein. Bei Vereinbarung eines Eigentumsvorbehalts muss die Sache beim Eintritt der Bedingung rechtsmängelfrei sein.99 Ein Rechtsmangel liegt dann vor, wenn an der Sache oder dem sonstigen Gegenstand trotz Übertragung durch den Verkäufer auf den Käufer durchsetzbare Rechte Dritter, die gegenüber dem Käufer wirken, tatsächlich bestehen100 und der Käufer die Sache nicht in Kenntnis und unter Übernahme der entsprechenden Belastung erworben hat. Ist der Verkäufer nicht in der Lage, dem Käufer das Eigentum an der Kaufsache zu verschaffen, handelt es sich nicht um einen Rechtsmangel iSd §§ 433 Abs 1 S 2, § 435. Der Käufer verletzt dadurch bereits seine Hauptleistungspflicht gem § 433 Abs 1 S 1.101
gem § 433 Abs 1 S 2 und demzufolge stehen dem Käufer keine Mängelrechte zu; vgl Staudinger/Beckmann (2004) § 446 Rn 23; Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse (3. Aufl 2007) § 2 Rn 388; Bamberger/ Roth/Faust (2. Aufl 2007) § 446 Rn 16. 97 Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht (7. Aufl 2004) Rn 390. 98 RGZ 111, 86, 89; BGHZ 113, 106, 113 = NJW 1991, 915, 916; Staudinger/MatuscheBeckmann (2004) § 435 Rn 4; Bamberger/ Roth/Faust (2. Aufl 2007) § 435 Rn 5; Erman/ Grunewald (11. Aufl 2004) § 435 Rn 15; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht (7. Aufl 2004) Rn 391. 99 Der Verkäufer muss aber dafür Sorge tragen, dass der Käufer die Sache bis zum Bedingungs-
eintritt nutzen kann: BGH NJW 1961, 1252, 1253. 100 Das Recht muss gegenüber dem Käufer nicht geltend gemacht werden, es genügt vielmehr seine bloße Existenz: BGH NJW 2000, 803. Aus jüngerer Zeit eingehend zum Rechtsmangel bei Sachkauf: Pahlow JuS 2006, 289. 101 HM, so etwa Erman/Grunewald (11. Aufl 2004) § 435 Rn 2; Staudinger/MatuscheBeckmann (2004) § 435 Rn 13; jurisPK/Pammler (3. Aufl 2006) § 435 Rn 19; MünchKomm/ Westermann (5. Aufl 2008) § 435 Rn 7; aA Jauernig/Berger (12. Aufl 2007) § 435 Rn 5; Canaris JZ 2003, 831, 832; Pahlow JuS 2006, 289, 292; nicht entschieden durch BGH NJW 2007, 3777, 3779.
Roland Michael Beckmann
Eckpfeiler des Zivilrechts Kauf
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Rechte idS sind dingliche Rechte, bei beweglichen Sachen vor allem Pfandrechte, Nießbrauch und Anwartschaftsrechte. Um Rechtsmängel handelt es sich aber auch bei einer Belastung der Sache durch Immaterialgüterrechte Dritter.102 Bei Grundstücken sind beschränkt dingliche Rechte wie Grunddienstbarkeiten, beschränkt persönliche Dienstbarkeiten, Nießbrauch, dingliche Vorkaufsrechte, Grundpfandrechte und die Vormerkung auf Eintragung solche Rechte von Bedeutung. § 435 S 2 sieht darüber hinaus eine Gleichstellung im Grundbuch eingetragener Scheinbelastungen mit Rechtsmängeln vor. Obligatorische Rechte Dritter können nur dann einen Rechtsmangel darstellen, wenn sie auch Wirkungen gegenüber dem neuen Eigentümer entfalten, wie das zB bei Pacht- und Mietverhältnissen gem §§ 566, 581 Abs 2 der Fall ist. Eine niedrigere Miete als angegeben oder eine Verlängerungsoption des Mieters ist ebenfalls als Rechtsmangel einzuordnen.103 Rechtsmängel liegen auch bei öffentlich-rechtlichen Einziehungs-, Enteignungs- oder Beschlagnahmebefugnissen104 vor. Im Hinblick auf gesetzliche oder öffentlich-rechtliche Beschränkungen ist hingegen dann von einem Sachmangel auszugehen, wenn die Ursache der beschränkten Verwendung der Sache an ihre Beschaffenheit selbst anknüpft.105 Hinsichtlich der Verteilung öffentlicher Lasten wie Erschließungs- und Anliegerbeiträge trifft § 436 besondere Regelungen. II.
Nebenpflichten des Verkäufers
Der Oberbegriff Nebenpflicht umfasst Nebenleistungs- und Verhaltenspflichten; insoweit lässt sich auch zwischen leistungsbezogenen und nicht leistungsbezogenen Nebenpflichten differenzieren.106 Gesetzlich vorgesehene Nebenleistungspflichten finden sich nur in § 448 Abs 1 und § 453 Abs 2, wonach dem Verkäufer beim Sachkauf die Kosten der Übergabe und beim Rechtskauf die Kosten der Begründung und Übertragung des Rechts auferlegt werden. Weitere Nebenleistungspflichten, zB was den Transport der Kaufsache, Schulung des Personals des Käufers etc angeht, werden von den Vertragspartnern direkt vereinbart oder über Handelsklauseln bzw sog Incoterms in den Vertrag einbezogen.107
102
Beispielsweise Patente: BGH NJW-RR 2001, 268, 269; vgl zu anderen Immaterialgüterrechten Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 435 Rn 17 f. 103 BGH NJW 2001, 2875; Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 435 Rn 14, Bamberger/Roth/Faust (2. Aufl 2007) § 435 Rn 14; aA Erman/Grunewald (11. Aufl 2004) § 435 Rn 7. 104 BGH NJW 2004, 1802 f (Beschlagnahme in einem strafrechtlichen Ermittlungsverfahren). 105 Beispiele: Fehlende Bebaubarkeit eines Grundstücks (BGH NJW 1979, 2200, 2201); Beschlagnahme von salmonellenbefallenen Lebensmitteln (BGH NJW 1972, 1464); öffentlich Mai 2008
rechtliche Eingriffsbefugnisse bei Verseuchung von Grundstücken durch Altlasten (LG Stuttgart NJW-RR 2003, 1315, 1316). Gegenbeispiel: BGHZ 113, 106 (Heizöl in Dieselkraftstoff, das zwar die technische Verwendbarkeit des Kraftstoffs nicht beeinträchtigt, aber zu einem behördlichen Verfügungsverbot führt) – Einordnung als Rechtsmangel; ablehnend im Hinblick auf das neue Kaufrecht Wertenbruch JuS 2003, 625, 632. 106 Vgl etwa Lorenz/Riehm, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht (2002) Rn 475. 107 Schlechtriem, Schuldrecht Besonderer Teil (6. Aufl 2003) Rn 53.
B. II.
Pflichten des Verkäufers Nebenpflichten des Verkäufers
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Daneben bestehen eine Reihe von Verhaltenspflichten, die sich vorvertraglich, nach Vertragsschluss oder nachvertraglich aus dem allgemeinen Grundsatz des § 242 ergeben oder über die sich die Vertragsparteien im Kaufvertrag geeinigt haben; sie können sich auch durch Auslegung des Kaufvertrages gem §§ 133, 157 ergeben. Bereits vorvertraglich ergeben sich Schutzpflichten, die insbesondere dem Schutz des Integritätsinteresses des Vertragspartners zu dienen bestimmt sind. Schäden an Gesundheit und Eigentum des Vertragspartners begründen demnach Schadensersatzansprüche gem §§ 280 Abs 1, 311 Abs 2 Nr 1, 241 Abs 2.108 Die Verletzung einer Aufklärungspflicht kann ebenfalls einen Schadensersatzanspruch oder ein Anfechtungsrecht gem § 123 zur Folge haben. Ob eine konkrete Aufklärungspflicht vorliegt, lässt sich nur unter Zuhilfenahme der Umstände im Einzelfall bestimmen.109 Den Verkäufer trifft eine Aufklärungspflicht uU dann, wenn er aufgrund seines Spezialwissens für den Käufer bedeutsame Fakten kennt oder er mit besonderen Risiken verbundene Produkte verkauft. Eine Aufklärungspflicht wurde jedenfalls dann angenommen, wenn sich der Käufer nach einem bestimmten Umstand erkundigt hat110 oder der Käufer eine Mitteilung erwarten durfte, da sonst der Vertragszweck – für den Verkäufer erkennbar – vereitelt worden wäre und somit den Kaufentschluss wesentlich mit beeinflusst hat.111 Aber selbst wenn sich der Käufer an den nicht mit dem Hersteller identischen Verkäufer wendet, muss er damit rechnen, dass er nicht über jedes denkbare Risiko, das mit der beabsichtigten Verwendung der Ware verbunden ist, lückenlos aufgeklärt wird; denn beim Verkäufer wird er regelmäßig nicht dieselbe überragende Sachkunde voraussetzen können wie beim Hersteller.112 Nach Vertragsschluss können sich Untersuchungs-,113 Beratungs- und Aufklärungspflichten des Verkäufers grundsätzlich nur unter der Voraussetzung ergeben, dass solche Pflichten vereinbart worden sind oder sich aus Verkehrssitte oder Handelsbrauch ergeben. Bezieht der Käufer im Rahmen einer laufenden Geschäftsbeziehung über einen längeren Zeitraum Waren mit bestimmter Beschaffenheit, ist der Verkäufer verpflichtet, den Käufer darauf hinzuweisen, wenn er beabsichtigt, eines der Beschaffenheitsmerkmale der Ware zu ändern.114 Bei den sog nachwirkenden Pflichten treffen den Verkäufer uU Unterlassungspflichten. Unzulässig ist danach zB beim Verkauf eines Unternehmens oder einer Praxis die Aufnahme von Wettbewerb unter Ausnutzung der verkauften Geschäftswerte (zB Kundenstamm und Know-how).115 Restriktiver zu handhaben sind nachvertragliche Handlungspflichten. Zu Serviceleistungen und Lieferung von Ersatzteilen ist der Verkäufer nur bei entsprechender Vereinbarung verpflichtet.116 108 BGH NJW 1962, 31 ff (unfallträchtige Bananenschale im Kaufhaus); BGH NJW 1972, 1706. 109 Etwa BGH NJW 2004, 2301, 2302 mwNw; Rechtsprechungsübersicht zur Aufklärung über Eigenschaften der Sache oder des Rechts: Staudinger/Beckmann (2004) § 433 Rn 94. 110 BGH NJW 1977, 1914, 1915. 111 BGH WM 1972, 854 f; BGH WM 1984, 815, 817; NJW-RR 1988, 10 f. 112 BGH NJW 2004, 2301, 2302. 113 Beim gewerbsmäßigen Gebrauchtwagen-
kauf ist nur die Überprüfung auf zulassungserhebliche Mängel erforderlich. Eine Prüfungspflicht besteht auch dann, wenn offensichtliche Anhaltspunkte vorliegen, die einen konkreten Verdacht auf einen Mangel begründen, zB überalterte Reifen bei einem gebrauchten Ferrari (BGH NJW 2004, 1032 für Anspruch aus § 823). 114 BGHZ 132, 175, 177 = NJW 1996, 1537 ff. 115 BGH NJW 1982, 2000 ff. 116 Staudinger/Beckmann (2004) § 433 Rn 118 ff. Roland Michael Beckmann
Eckpfeiler des Zivilrechts Kauf
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C.
Pflichtverletzung und Haftung des Verkäufers
Verletzt der Verkäufer seine kaufvertraglichen Pflichten, so können sich die entsprechenden Rechtsbehelfe des Käufers, je nach Einordnung der verletzten Pflicht, sowohl aus dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht, wie auch aus den kaufrechtlichen Regelungen der §§ 437 ff ergeben. Dabei ist zunächst zwischen Haupt- und Nebenpflichten zu unterscheiden. Kaufvertragliche Hauptpflicht des Verkäufers ist zum einen die Übergabe und die Eigentumsverschaffung an der Sache. Erfüllt der Verkäufer diese Pflicht nicht oder verspätet, bestimmen sich die Rechte des Käufers aus §§ 280 ff, 320 ff. Zum anderen ist der Verkäufer aber zur mangelfreien Verschaffung der Kaufsache verpflichtet, § 433 Abs 1 S 2. Ist der Kaufgegenstand mit einem Sach- oder Rechtsmangel behaftet und erfüllt der Verkäufer diese Leistungspflicht somit nicht, stehen dem Käufer vor Gefahrübergang der primäre Anspruch auf Erfüllung (soweit keine Unmöglichkeit eingetreten ist) bzw die Rechtsbehelfe des allgemeinen Leistungsstörungsrecht zu (§§ 280 ff, 320 ff). Nach Gefahrübergang greifen die kaufrechtlichen Mängelrechte der §§ 437 ff ein.117 Der ursprüngliche Erfüllungsanspruch des Käufers wandelt sich in ein Mängelrecht in Form des sog modifizierten Erfüllungsanspruchs um, dh die Pflicht des Verkäufers aus § 433 Abs 1 S 2 wird durch die §§ 437 ff umgestaltet fortgeführt. Im Einzelnen: I.
Nichtleistung des Verkäufers
Leistet der Verkäufer die kaufvertraglich vereinbarte Sache nicht, kann ihn der Käufer auf Erfüllung verklagen (Zug um Zug gegen Zahlung des Kaufpreises) und diesen Anspruch im Wege der Zwangsvollstreckung durchsetzen. Die Pflicht des Verkäufers zur Eigentumsverschaffung und Übergabe ist mit der Pflicht des Käufers zur Kaufpreiszahlung synallagmatisch verbunden. Solange der Verkäufer seine Leistung nicht erbringt, den Käufer aber gleichwohl in Anspruch nimmt, kann ihm der Käufer nach Maßgabe des § 320 die Einrede des nicht erfüllten Vertrages entgegenhalten. Leistet der Verkäufer nicht, weil ihm dies nach § 275 unmöglich ist, wird der Käufer gem § 326 Abs 1 S 1 grundsätzlich von der Verpflichtung zur Kaufpreiszahlung frei (vgl noch unten S 614). Neben dem Rücktritt (§§ 326 Abs 5, 323) kann der Käufer in den Fällen der Unmöglichkeit darüber hinaus Schadensersatz statt der Leistung verlangen.118 Dies gilt ebenso, wenn die Sache oder das Recht an einem unbehebbaren Mangel leidet und dies vor Gefahrübergang offenbar wird, da die Leistungspflicht des Verkäufers auch dann nach § 275 Abs 1 ausgeschlossen ist.119 Im Falle anfänglicher Unmöglichkeit ergibt sich ein solcher Anspruch aus §§ 275
117
Staudinger/Beckmann (2004) § 433 Rn 89; MünchKomm/Westermann (5. Aufl 2008) § 437 Rn 6; Erman/Grunewald (11. Aufl 2004) Vor § 437 Rn 4; Grunewald, Kaufrecht (2006) § 9 Rn 2; aA Bamberger/Roth/Faust (2. Aufl 2007) § 437 Rn 6; Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse (3. Aufl 2007) § 2 Rn 145 ff; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht (7. Aufl 2004) Rn 397 ff, die darauf abstellen, Mai 2008
wann der Käufer die Sache als (teilweise) Erfüllung iSv § 363 angenommen hat. 118 Zum Schadensersatz statt der Leistung vgl Kaiser, in: Staudinger/Eckpfeiler (2005) S 339 ff. 119 Palandt/Putzo (66. Aufl 2007) § 437 Rn 50; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht (7. Aufl 2004) Rn 406 f.
C. II.
Pflichtverletzung und Haftung des Verkäufers Mangelhafte Leistung des Verkäufers
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Abs 4, 311a Abs 2, der voraussetzt, dass der Verkäufer von der Unmöglichkeit Kenntnis hatte oder seine Unkenntnis zu vertreten hat. Wird dem Verkäufer die Leistung der Kaufsache nach Vertragsschluss unmöglich, bestimmt sich der Schadensersatzanspruch des Käufers nach §§ 275 Abs 4, 280 Abs 1, 3, 283. In beiden Fällen hat der Käufer die alternative (nicht kumulative) Möglichkeit, Ersatz vergeblicher Aufwendungen zu verlangen, § 284.120 Leistet der Verkäufer nicht rechtzeitig, kann der Käufer unter den Voraussetzungen des § 323 zurücktreten und/oder (§ 325) nach §§ 280 Abs 1, 2, 286 Ersatz des Verzögerungsschadens, bzw gem §§ 280 Abs 1, 3, 281 Schadensersatz statt der Leistung verlangen.121 II.
Mangelhafte Leistung des Verkäufers
Liefert der Verkäufer eine (bei Gefahrübergang) mangelhafte Sache, so ergeben sich die Rechtsbehelfe des Käufers aus § 437. Diese Vorschrift selbst stellt keine eigenständige Anspruchsgrundlage dar, sondern dient vielmehr als Übersicht der Käuferrechte iS einer Rechtsgrundverweisung.122 Die Vorschrift verweist zum größten Teil in das allgemeine Leistungsstörungsrecht, stellt allerdings auch klar („soweit nicht ein anderes bestimmt ist“), dass die Modifikationen durch das Kaufrecht gem §§ 438 bis 441 zu beachten sind.123 Auch wenn es sich dem § 437 nicht unmittelbar entnehmen lässt, so ist doch vorrangiger Rechtsbehelf des Käufers die Nacherfüllung (Nr 1; dazu sogleich). Nachrangig kommen in Betracht: die Gestaltungsrechte Minderung und Rücktritt (Nr 2) sowie der Anspruch auf Schadensersatz bzw auf Aufwendungsersatz (Nr 3). 1.
Nacherfüllung, §§ 437 Nr 1, 439
a) Grundlagen Der Nacherfüllungsanspruch gem §§ 437 Nr 1, 439 stellt die modifizierte Fortsetzung des primären Erfüllungsanspruchs des Käufers aus § 433 Abs 1 S 2 dar.124 Er führt jedoch nicht nur den Anspruch des Käufers auf mangelfreie Leistung fort. § 439 wirkt vielmehr auch zugunsten des Verkäufers und gibt diesem durch ein „Recht zur zweiten Andienung“125 die Möglichkeit, den Vertrag durch Behebung des Mangels zu Ende zu führen, ohne sogleich Rücktritts-, Minderungs- oder Scha120
Dazu auch Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht (7. Aufl 2004) Rn 227 ff; dazu noch S 594. 121 Dazu Kaiser, in: Staudinger/Eckpfeiler (2005) S 339 ff. 122 AnwKomm-BGB/Büdenbender (2005) § 437 Rn 2; Bamberger/Roth/Faust (2. Aufl 2007) § 437 Rn 1; Staudinger/MatuscheBeckmann (2004) § 437 Rn 10. 123 „Brückenfunktion“ (Bamberger/Roth/ Faust [2. Aufl 2007] § 437 Rn 2). 124 Daher kann der Käufer die Kaufpreiszahlung nach § 320 verweigern, solange der Nacherfüllungsanspruch nicht erfüllt ist. Dies gilt auch, wenn der Käufer Ansprüche auf Scha-
densersatz statt der Leistung oder aus § 285 hat; Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 437 Rn 18. 125 Die Formulierung „Recht zur zweiten Andienung“ ist indes nicht ganz präzise, weil dem Verkäufer insoweit nicht ein subjektives Recht zusteht; vgl Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse (3. Aufl 2007) § 2 Rn 235. Gleichwohl wird der Begriff vielfach verwandt; vgl etwa BGH NJW 2005, 1348, 1350 = BGHZ 162, 219, 227; Bamberger/Roth/Faust (2. Aufl 2007) § 439 Rn 2; MünchKomm/Westermann (5. Aufl 2008) § 439 Rn 1.
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Eckpfeiler des Zivilrechts Kauf
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densersatzforderungen ausgesetzt zu sein.126 Dazu statuiert das Gesetz einen Vorrang der Nacherfüllung, indem die Sekundärrechte des Käufers grundsätzlich voraussetzen, dem Verkäufer erfolglos eine Frist zur Nacherfüllung gesetzt zu haben. Für den Rücktritt folgt dies aus §§ 437 Nr 2, 323 Abs 1, bzgl des Schadensersatzanspruches statt der Leistung aus §§ 437 Nr 3, 281 Abs 1 S 1. Mindern kann der Käufer gem § 441 Abs 1 „statt zurückzutreten“, so dass auch insoweit die Voraussetzungen des § 323, insbesondere eben die Fristsetzung zur Nachbesserung, vorliegen müssen. Entsprechendes gilt für einen Aufwendungsersatzanspruch, der gem §§ 437 Nr 3, 284 „anstelle des Schadensersatzes statt der Leistung“ in Betracht kommt. Der Vorrang gilt indes nur im Hinblick auf einen Schadensersatzanspruch statt der Leistung. Ein (einfacher) Schadensersatzanspruch gem §§ 437 Nr 3, 280 Abs 1 kann auch neben dem Nacherfüllungsanspruch geltend gemacht werden, zB wenn durch die mangelhafte Kaufsache andere Rechtsgüter des Käufers verletzt oder beschädigt worden sind. Nach § 439 Abs 2 trägt der Verkäufer die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Kosten. Dies folgt allerdings bereits aus der Natur des Nacherfüllungsanspruchs, der als fortgeführter Erfüllungsanspruch des Käufers durch den Kaufpreis abzugelten ist. Die Nacherfüllung hat daher für den Käufer grundsätzlich kostenlos zu erfolgen. Daran ändert sich auch nichts, wenn aufgrund der Mangelbeseitigung eine Wertverbesserung eintritt. Der Verkäufer erfüllt durch Behebung des Mangels lediglich seine ursprüngliche kaufvertragliche Pflicht. Eine Kostenbeteiligung des Käufers nach den Grundsätzen „neu für alt“ ist deshalb abzulehnen.127 Die Kostentragungspflicht des Verkäufers kann für den Bereich des Verbrauchsgüterkaufes und in AGB (§ 309 Nr 8b cc) nicht abbedungen werden. Nach hM ist die Nacherfüllung vom Verkäufer am jeweiligen Belegenheitsort der Sache, regelmäßig also beim Käufer, zu bewirken.128 Sie stellt danach eine Bringschuld dar. Insbesondere im Schrifttum sind die Rechtsfolgen einer „voreiligen Selbstvornahme“ der Mängelbeseitigung durch den Käufer (dh ohne dem Verkäufer eine an sich erforderliche Frist zur Nacherfüllung zu setzen) intensiv erörtert worden.129 Indes hat der BGH nunmehr wiederholt in solchen Konstellationen Ansprüche des Käufers grundsätzlich verneint.130 Mängelrechte (Minderung, Schadensersatz statt 126
Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 439 Rn 4; Palandt/Putzo (66. Aufl 2007) § 439 Rn 1; Schlechtriem, Schuldrecht Besonderer Teil (6. Aufl 2003) Rn 71. Ansprüche des Käufers auf Ersatz von Schäden (zB an anderen Rechtsgütern), die durch die Nacherfüllung nicht beseitigt werden, bleiben indes bestehen. 127 Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 439 Rn 23 f; ebenso Bamberger/Roth/Faust (2. Aufl 2007) § 439 Rn 23; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht (7. Aufl 2004) Rn 435 ff; die allerdings bei sog Sowiesokosten (Ersatz von Verschleißteilen etc) eine Kostenbeteiligung des Käufers bejahen; aA Gsell NJW 2003, 1969; Oechsler, Vertragliche Schuldverhältnisse (2. Aufl 2007) § 2 Rn 148. Mai 2008
128
Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 439 Rn 9; Bamberger/Roth/Faust (2. Aufl 2007) § 439 Rn 13; Erman/Grunewald (11. Aufl 2004) § 439 Rn 3; Huber NJW 2002, 1004 (1006); MünchKomm/Westermann (5. Aufl 2008) § 439 Rn 7; aus der Rspr OLG München NJW 2006, 449, 450; aA nun aber OLG München NJW 2007, 3214, 3215; ebenso Skamel ZGS 2006, 227 ff. 129 Vgl etwa Erman/Grunewald (11. Aufl 2004) § 439 Rn 5; S Lorenz NJW 2003, 1417; Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 439 Rn 25. 130 BGH NJW 2005, 1348 ff (= BGHZ 162, 219); BGH ZGS 2005, 433 f (juris Rn 10); BGH NJW 2006, 988, 989 (Rn 10, 14 f); BGH NJW
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Pflichtverletzung und Haftung des Verkäufers Mangelhafte Leistung des Verkäufers
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der Leistung) setzen – wenn nicht einer der gesetzlich geregelten Ausnahmetatbestände eingreift – eben voraus, dass der Käufer dem Verkäufer erfolglos eine angemessene Frist zur Nacherfüllung bestimmt hat. Auch die im Schrifttum als eine Lösungsmöglichkeit zugunsten des Käufers vertretene Auffassung, dass sich der Verkäufer seine ersparten Aufwendungen gem § 326 Abs 2 S 2 (ggf analog) anrechnen lassen müsse,131 hat der BGH abgelehnt. Gegen diesen Lösungsansatz spricht in der Tat, dass über diesen Weg letztlich ein Selbstvornahmerecht des Käufers akzeptiert und damit das Recht des Verkäufers zur zweiten Andienung unterlaufen würde. Bedarf es hingegen ausnahmsweise keiner Frist zur Nachbesserung (zB wenn nach §§ 437 Nr. 3, 281 Abs 2 besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen), so kommt ohnehin ein Anspruch des Käufers auf Erstattung von „Selbstvornahmekosten“ unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des Schadensersatzes statt der Leistung in Betracht.132 b) Arten der Nacherfüllung Ein vertragsgemäßer Zustand, nämlich die Mangelfreiheit der Kaufsache, kann grundsätzlich auf zwei Wegen erreicht werden: einerseits durch Beseitigung des Mangels (Nachbesserung), andererseits durch die Lieferung einer mangelfreien Sache (Ersatzlieferung). Nach § 439 Abs 1 steht das Wahlrecht zwischen diesen beiden Möglichkeiten dem Käufer zu. Dabei handelt es sich allerdings nicht um eine Wahlschuld, sondern vielmehr um einen Fall sog elektiver Konkurrenz, dh der Käufer kann in den Grenzen von § 242133 seine getroffene Entscheidung revidieren und die jeweils andere Art der Nacherfüllung verlangen.134 Ginge man von einer Wahlschuld aus, wäre der Käufer auch bei einem Fehlschlagen der Nacherfüllung an seine Wahl gebunden, § 263 Abs 2. Er könnte sich nicht mehr anders entscheiden, was seinem Interesse an der Leistung in Natur nicht gerecht werden würde. Im Werkvertragsrecht bestimmt hingegen der Unternehmer die Art der Nacherfüllung.135
2006, 1195, 1196 (Rn 18); zuvor schon DaunerLieb/Arnold ZGS 2005, 10; MünchKomm/ Westermann (5. Aufl 2008) § 439 Rn 10; ebenso auch Eckert/Maifeld/Matthiessen, Handbuch des Kaufrechts (2007) Rn 626; kritisch gegenüber der Rspr des BGH etwa S Lorenz NJW 2005, 1321. 131 Vgl etwa Bamberger/Roth/Faust (2. Aufl 2007) § 437 Rn 37; S Lorenz NJW 2003, 1417; Katzenstein ZGS 2004, 349; Oetker/ Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse (3. Aufl 2007) § 2 Rn 230; für Ansprüche des Käufers aus Bereicherungsrecht bzw Geschäftsführung ohne Auftrag: etwa Grunewald, Kaufrecht (2006) § 9 Rn 61. 132 BGH ZGS 2005, 433, 434 (juris Rn 12 ff): Kauf eines Tieres, wenn der Zustand des Tieres eine unverzügliche tierärztliche Behandlung als
Notmaßnahme erforderlich erscheinen lässt, die vom Verkäufer nicht rechtzeitig veranlasst werden könnte. 133 So handelt der Käufer regelmäßig rechtsmissbräuchlich, wenn er seine Wahl vor Ablauf einer angemessenen Frist ändert; Bamberger/ Roth/Faust (2. Aufl 2007) § 439 Rn 10. 134 Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 439 Rn 7; Bamberger/Roth/Faust (2. Aufl 2007) § 439 Rn 9; Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse (3. Aufl 2007) § 2 Rn 196; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht (7. Aufl 2004) Rn 411 ff; aA AnwKomm-BGB/Büdenbender (2005) § 439 Rn 15; Schellhammer MDR 2002, 301. 135 Vgl Peters/Jacoby, in: Staudinger/Eckpfeiler S 765.
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Eckpfeiler des Zivilrechts Kauf
aa) Nachbesserung Im Rahmen der Nachbesserung stehen uU verschiedene Methoden der Mangelbeseitigung zur Verfügung. So kann der Kaufgegenstand repariert oder durch Austausch von Einzelteilen in den vertraglich geschuldeten Zustand versetzt werden. Die Dispositionsfreiheit zwischen den unterschiedlichen Möglichkeiten obliegt dem Verkäufer.136 Fraglich kann im Einzelfall sein, in welchem Umfang der Verkäufer zur Nacherfüllung verpflichtet ist. Grundsätzlich versteht es sich, dass der Verkäufer den ursprünglichen, bei Gefahrübergang vorliegenden Mangel zu beseitigen hat.137 Denkbar ist, dass in der Zeit zwischen Gefahrübergang und Nacherfüllung Veränderungen der Kaufsache eintreten. Hat sich ein bei Gefahrübergang bereits vorhandener Mangel „verschlimmert“, muss der Verkäufer auch die eingetretene Verschlimmerung beseitigen.138 Dies gilt ebenso, wenn sich der Mangel auf andere Teile der Kaufsache ausgeweitet hat (sog Weiterfresserschaden).139 Dafür spricht schon die richtlinienkonforme Auslegung von § 439 Abs 1. Nach Art 3 Abs 2 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie ist der vertragsgemäße Zustand herzustellen, nicht nur der (ursprüngliche) Mangel zu beseitigen. Anders ist es allerdings bei vom Mangel unabhängigen Schäden oder, wenn durch den Mangel andere Sachen des Käufers beschädigt werden (Mangelfolgeschäden iS des alten Rechts). Der Nacherfüllungsanspruch des Käufers ist die Fortführung des ursprünglichen Erfüllungsanspruchs. Dieser beinhaltet (lediglich) die Lieferung einer mangelfreien Sache. Somit kann insbesondere die Beseitigung von Schäden an anderen Rechtsgütern des Käufers im Zuge der Nacherfüllung nicht verlangt werden. Der Käufer ist vielmehr auf die Geltendmachung von Schadensersatz beschränkt. Zu dem gleichen Ergebnis gelangt man in den Fällen, in denen der Käufer vor dem Nacherfüllungsbegehren Veränderungen an der Kaufsache (zB Anstrich der Kaufsache) vorgenommen hat.140 Der Verkäufer hat den vertragsgemäßen Zustand (zB durch Reparatur) herzustellen, nicht aber nachträgliche Änderungen aufrechtzuerhalten bzw wiederherzustellen, da der Käufer andernfalls mehr bekäme, als ihm kaufvertraglich zusteht. Dies wäre mit der Rechtsnatur des Nacherfüllungsanspruchs nicht vereinbar. Ein unberechtigtes Mangelbeseitigungsverlangen nach § 439 Abs 1 wiederum stellt nach der Rspr eine zum Schadensersatz verpflichtende schuldhafte Vertragsverletzung dar, wenn der Käufer erkannt oder fahrlässig nicht erkannt hat, dass ein Mangel nicht vorliegt, sondern die Ursache für die von ihm beanstandete Erscheinung in seinem eigenen Verantwortungsbereich liegt.140a Unterschiedlich beurteilt wird zB auch der Fall, dass die Kaufsache aufgrund einer fehlerhaften Montageanleitung vom Käufer fehlerhaft montiert worden ist. Neben Lieferung einer mangelfreien Montageanleitung soll der Verkäufer im Rah136 Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 439 Rn 10; Bamberger/Roth/Faust (2. Aufl 2007) § 439 Rn 26; Erman/Grunewald (11. Aufl 2004) § 439 Rn 2; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht (7. Aufl 2004) Rn 417 f. 137 Ohne Spuren von Reparatur oder Austauschmaßnahmen zu hinterlassen; MünchKomm/Westermann (5. Aufl 2008) § 439 Rn 9. 138 Vgl Bamberger/Roth/Faust (2. Aufl 2007)
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§ 439 Rn 15; Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 439 Rn 11 ff. 139 Bamberger/Roth/Faust (2. Aufl 2007) § 439 Rn 15; Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 439 Rn 14 ff; Reinicke/ Tiedtke, Kaufrecht (7. Aufl 2004) Rn 441. 140 Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 439 Rn 21; aA Bamberger/Roth/Faust (2. Aufl 2007) § 439 Rn 18. 140a BGH NJW 2008, 1147, 1148 (Rn 12).
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men der Nacherfüllung nach teilweise vertretener Ansicht sogar zur Neumontage der Sache verpflichtet sein; nach wohl überwiegender Ansicht ist der Verkäufer immerhin noch verpflichtet, die fehlerhaft montierte Sache wieder auseinanderzubauen.141 Ist eine mangelhafte Sache bestimmungsgemäß verwendet, insbesondere montiert worden (Einbau eines Küchengerätes in eine Einbauküche) und ist die Reparatur der mangelhaften Sache möglich, so ist die Demontage bzw der Ausbau zwecks möglicher Reparatur Bestandteil des Nacherfüllungsanspruchs.142 Unterschiedlich wird die Frage wiederum für den Fall beurteilt, dass die eingebaute mangelhafte Kaufsache gar nicht mehr repariert werden kann (vom Käufer eingebaute mangelhafte Bodenfliesen). Das OLG Karlsruhe hat es als Sache des Verkäufers angesehen, im Rahmen der Nacherfüllung die eingebauten (mangelhaften) Fliesen nicht nur zu beseitigen; außerdem trage der Verkäufer die Einbaukosten im Rahmen der Nacherfüllung.143 Die Beseitigung der eingebauten mangelhaften Sache gehört in der Tat zur Nacherfüllung und trifft den Verkäufer damit auch bei mangelndem Verschulden.144 Demgegenüber ist der Einbau einer mangelfreien Sache nicht auch noch Gegenstand der Nacherfüllung; so hat das OLG Köln zurecht angenommen, dass die vergeblichen Aufwendungen des Käufers für den Einbau der mangelhaften Sache nur unter dem Aspekt des Schadensersatzes (§§ 437 Nr 3, 280) oder des Aufwendungsersatzes (§§ 437 Nr 3, 284) zu erstatten seien; insoweit kommt es demzufolge auf ein Vertretenmüssen des Verkäufers an.145 bb) Ersatzlieferung Alternativ zur Nachbesserung kann der Käufer Lieferung einer mangelfreien Sache verlangen. In diesem Fall hat er dem Verkäufer die mangelhafte Sache zurückzugewähren, §§ 439 Abs 4, 346–348.146 Dies beinhaltet jedenfalls nach den Gesetzesmaterialien147 auch die Herausgabe gezogener Nutzungen (§ 346 Abs 1), so dass der Käufer insbesondere Nutzungsentschädigung im Hinblick auf Gebrauchsvorteile zu zahlen hat, die entstanden sind, weil der Käufer durch die Ersatzlieferung eine neue Sache bekommt, die alte (wenn auch mangelhafte) aber bereits längere Zeit benutzt hatte; da dem Käufer indes aufgrund des Kaufvertrages, der ja nicht insgesamt rückabgewickelt wird, die Nutzung des Kaufgegenstandes ab der Übergabe zusteht, sprechen doch gute Gründe gegen den in den Gesetztesmaterialien vertre-
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Vgl für die erste Auffassung Gruber VuR 2002, 120 (123); für die wohl hL vgl DaunerLieb JZ 2001, 8 (13); Eckert/Maifeld/Matthiessen, Handbuch des Kaufrechts (2007) Rn 589 Fn 14; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht (7. Aufl 2004) Rn 353. 142 S Lorenz ZGS 2004, 408 f. 143 OLG Karlsruhe ZGS 2004, 432; kritisch S Lorenz ZGS 2004, 408 f. Im Ergebnis bejaht Lorenz aber gem § 439 Abs 1 einen vom Vertretenmüssen unabhängigen Anspruch auf Entfernung der Fliesen. Ein Anspruch auf Kosten des erstmaligen Verlegens der mangelhaften Fliesen oder der Neuverlegung mangelfreier
Fliesen könne sich nur aus § 280 Abs 1 ergeben (und damit mit Exkulpationsmöglichkeit des Verkäufers). 144 Im Ergebnis ebenso S Lorenz ZGS 2004, 408 f (vgl Fn zuvor). 145 OLG Köln NJW-RR 2006, 677 f (juris Rn 7 f); im Ergebnis ebenso S Lorenz ZGS 2004, 408 f (vgl Fn 143). 146 Wobei der Käufer umgekehrt auch einen Anspruch auf Rücknahme der mangelhaften Sache hat; vgl BGHZ 87, 104, 109 (zur früheren Rechtslage); S Lorenz ZGS 2004, 408, 410 f (zur aktuellen Rechtslage). 147 BT-Drucks 14/6040, 232 f. Roland Michael Beckmann
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tenen Standpunkt.148 Der BGH wiederum hat diese Frage dem EuGH zur Beurteilung nach der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie vorgelegt.149 Im Vorabentscheidungsverfahren hat der EuGH nunmehr unter Hinweis auf Art 3 der RL 1999/44/EG entschieden, dass der Verbraucher bei Rückgabe mangelhafter Waren keine Nutzungsentschädigung leisten müsse. Art 3 II RL 1999/44/EG spreche von „unentgeltlicher Ersatzlieferung“. „Unentgeltlichkeit“ in diesem Sinne bedeutet nach Abs IV, dass den Verkäufer die „notwendigen Kosten“ treffen, die für die Herstellung des vertragsgemäßen Zustands des Verbrauchsgutes anfallen. Darunter fielen neben Versand-, Arbeits- und Materialkosten auch „Kosten“ für den Ersatz durch ein völlig neues Gerät, wenn der vertraglich vereinbarte Zustand nur so hergestellt werden könne.149a Besonders umstritten ist, inwieweit der Verkäufer beim Stückkauf zur Ersatzlieferung verpflichtet sein kann. Zum Teil wird ein entsprechender Anspruch des Käufers mit der Erwägung abgelehnt, die Nachlieferung sei dem Verkäufer beim Stückkauf, solange nicht ein Identitätsaliud (§ 434 Abs 3) geliefert wurde, nach § 275 Abs 1 unmöglich.150 Die Verschaffungspflicht des Verkäufers sei auf den einen (wenn auch mangelhaften) Kaufgegenstand konkretisiert, so dass es keine andere erfüllungstaugliche Sache geben könne. Danach käme eine Nachlieferung nur bei Gattungskäufen in Betracht. Dem Gewährleistungsrecht nach der Schuldrechtsreform ist eine solche strikte Trennung zwischen Gattungs- und Stückschuld allerdings fremd.151 Nach der Begründungserwägung 16 zur Verbrauchsgüterkaufrichtlinie können gebrauchte Güter aufgrund ihrer Eigenart im Allgemeinen nicht ersetzt werden; deshalb habe der Verbraucher bei diesen Gütern idR keinen Anspruch auf Ersatzlieferung. Und nach der Gesetzesbegründung zur Schuldrechtsreform sei „Nacherfüllung […] nicht bei jedem Stückkauf möglich“ und beim Kauf einer bestimmten gebrauchten Sache scheide ein Nachlieferungsanspruch zumeist von vornherein aus.152 Diesen Erwägungen lässt sich entnehmen, dass beim Stückkauf neuwertiger Sachen grundsätzlich Anspruch auf Ersatzlieferung bestehen soll, beim Kauf gebrauchter Güter nur ausnahmsweise. So hat der BGH für die Frage, ob eine Ersatzlieferung in Betracht kommt, zurecht darauf abgestellt, ob die Kaufsache im Falle ihrer Mangelhaftigkeit durch eine gleichartige und gleichwertige ersetzt werden kann.153 148
Vgl Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 439 Rn 56; Palandt/Putzo (66. Aufl 2007) § 439 Rn 25; Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse (3. Aufl 2007) § 2 Rn 230; aA AnwKomm-BGB/Büdenbender (2005) § 439 Rn 43; Hoffmann ZRP 2001, 347, 349; einschränkend auf einen Ausgleich „neu für alt“ Gsell NJW 2003, 1969, 1970 ff. 149 BGH NJW 2006, 3200; kritisch gegenüber dieser Vorlage etwa S Lorenz NJW 2007, 1, 6. 149a EuGH v 17. 4. 2008, Az C-404/06 (juris). 150 Bamberger/Roth/Faust (2. Aufl 2007) § 439 Rn 27; Huber NJW 2002, 1004, 1006; Ackermann JZ 2002, 378, 379, der davon ausgeht, es bestehe schon keine Pflicht zur Liefe-
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rung einer anderen Sache, die unmöglich werden könnte. 151 Vgl BGH NJW 2006, 2839, 2841 (Rn 20) unter Hinweis auf BT-Drucks 14/6040, 209, 230; bestätigt durch BGH NJW 2997, 674, 675 (Rn 33) = BGHZ 170, 31. 152 BT-Drucks 14/6040, 209, 232. 153 BGH NJW 2006, 2839, 2841 (Rn 23). Ähnlich Auffassungen im Schrifttum, wonach die Ersatzlieferung im Ergebnis auf vertretbare Sachen (§ 91) begrenzt ist (Staudinger/Matusche-Beckmann [2004] § 439 Rn 31; Oechsler, Vertragliche Schuldverhältnisse [2. Aufl 2007] § 2 Rn 140; Pammler NJW 2003, 1992, 1993; Kamanabrou ZGS 2004, 57) bzw dann in Betracht kommt, wenn ein mit dem ausgewähl-
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c) Ausschluss des Nacherfüllungsanspruchs Soweit die Nacherfüllung unmöglich ist, ist der Verkäufer nach § 275 Abs 1 von der Nacherfüllungspflicht befreit. Unmöglichkeit einer Nachbesserung liegt beispielsweise bei einem unbehebbaren Sachmangel vor oder kommt bei einer Falschlieferung in Betracht. Der Nacherfüllungsanspruch entfällt allerdings nur, soweit die Nacherfüllung unmöglich ist. Die Unmöglichkeit einer Alternative der Nacherfüllung schließt daher die Geltendmachung der jeweils anderen nicht aus. Darüber hinaus kann der Käufer selbst dann Nacherfüllung verlangen, wenn der Mangel nicht vollständig behoben, zumindest die Funktionsfähigkeit aber hergestellt werden kann. Insoweit bleibt die Nacherfüllung jedenfalls möglich. Der Verkäufer kann die Nacherfüllung daneben wegen § 275 Abs 2 (unzumutbarer Aufwand) oder Abs 3 (Unzumutbarkeit persönlicher Leistungserbringung) verweigern. Ein weiterer Ausschlussgrund findet sich in § 439 Abs 3, wonach der Verkäufer die vom Käufer gewählte Art der Nacherfüllung verweigern kann, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist.154 Eine nicht abschließende Aufzählung von Kriterien, anhand derer die Unverhältnismäßigkeit zu bestimmen ist, findet sich in § 439 Abs 3 S 2. Zentraler Faktor der Abwägung bleiben im Ergebnis die Kosten der Nacherfüllung. Diese sind objektiv festzustellen. Mehrkosten einer unzureichenden Organisation des Verkäufers sind daher nicht zu berücksichtigen. Eine vom Käufer verlangte Nachbesserung ist auch nicht allein deshalb unverhältnismäßig, weil der Verkäufer keine eigene Werkstatt besitzt und sich daher der Hilfe Dritter bedienen muss.155 Entscheidend ist dabei, dass eine Art der Nacherfüllung nicht bereits dann unverhältnismäßig ist, wenn sie im Vergleich zu der anderen teurer ist. Dadurch würde das Wahlrecht des Käufers aus § 439 Abs 1 wertlos. Der Ausschluss nach § 439 Abs 3 soll vielmehr verhindern, den Verkäufer über die Grenzen wirtschaftlicher Vernunft zu verpflichten. Dabei sind die Interessen des Käufers an der gewählten Nacherfüllungsmethode mit dem Interesse des Verkäufers an einer möglichst kostengünstigen Nacherfüllung abzuwägen. Starre Prozentgrenzen sind dabei nicht zwingend, sie können aber zumindest Anhaltspunkte geben.156 Bei der Ersatzlieferung ist zB auch zu berücksichtigen, ob und wie der Verkäufer die zurückgenommene Sache erneut absetzen kann. Darüber hinaus sind insbesondere der Wert der Sache in mangelfreien Zustand und das Ausmaß des Mangels in Bezug auf die Gebrauchsfähigkeit von Bedeutung. Im Endeffekt wird dies zumeist dazu führen, bei geringwertigeren Massenprodukten die Nachbesserung im Vergleich zur Nachlieferung als unverhältnismäßig anzusehen, während bei hochwertigen Sachen mit geringeren Mängeln im Zweifel (nur) Nachbesserung verlangt werden kann. § 439 Abs 3 erfasst nicht nur die Unverhältnismäßigkeit einer Nacherfüllungsvariante im Vergleich zur anderen (relative Unverhältnismäßigkeit),157 sondern auch die prinzipielle Unverhältnismäßigkeit einer Nacherfüllung im Vergleich mit dem ten Stück übereinstimmendes Stück existiert (Erman/Grunewald [11. Aufl 2004] § 438 Rn 3). 154 Wie bei § 275 Abs 2 und 3 handelt es sich um eine Einrede. 155 Vgl Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 439 Rn 45; einschränkend MünchKomm/Westermann (5. Aufl 2008) § 439 Rn 23.
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Vgl Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 439 Rn 43; Grunewald, Kaufrecht (2006) § 9 Rn 49; Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse (3. Aufl 2007) § 2 Rn 216 aE; zurückhaltender Looschelders, Schuldrecht Besonderer Teil (2007) Rn 94; vgl dazu noch sogleich. 157 Als Prozentgrenzen werden für den Fall relativer Unverhältnismäßigkeit vorgeschlagen: Roland Michael Beckmann
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Käuferinteresse an Nacherfüllung (absolute Unverhältnismäßigkeit).158 Dabei soll absolute Unverhältnismäßigkeit nach hL bereits unterhalb der Schwelle „groben Missverhältnisses“ iSv § 275 Abs 2 gegeben sein.159 Dies steht indes nicht unbedingt mit der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie in Einklang, die als Befreiungsgründe lediglich Unmöglichkeit und Unverhältnismäßigkeit im relativen Sinne, dh Unzumutbarkeit der einen Nacherfüllungsmöglichkeit verglichen mit der anderen, vorsieht.160 Nach anderen Auffassungen ist § 439 Abs 3 S 3 HS 2 deshalb richtlinienkonform als Unterfall der Unmöglichkeit auszulegen und setzt daher ebenso wie § 275 Abs 2 ein grobes Missverhältnis voraus.161 Hat der Käufer den Mangel allein oder weit überwiegend zu verantworten, ist der Nacherfüllungsanspruch in entsprechender Anwendung von § 323 Abs 6 ausgeschlossen.162 Soweit er für den Mangel mitverantwortlich ist, muss sich der Käufer an den Kosten der Nacherfüllung analog § 254 beteiligen. 2.
Rücktritt, §§ 437 Nr 2, 440, 323, 325 Abs 5
a) Grundlagen Die Schuldrechtsmodernisierung hat das frühere Institut der Wandelung durch einen Verweis auf das allgemeine Rücktrittsrecht ersetzt, §§ 437 Nr 2, 323, 326 Abs 5. Kaufrechtsspezifische Modifikationen des allgemeinen Rücktrittsrechts enthält § 440. Dadurch wird dem Käufer im Gegensatz zum früheren Recht ein Gestaltungsrecht an die Hand gegeben, das allerdings nunmehr eine erfolglos abgelaufene Nacherfüllungsfrist voraussetzt (Vorrang der Nacherfüllung, s bereits oben S 584). Das Erfordernis der Fristsetzung zur Nacherfüllung ergibt sich aus § 323 Abs 1. Die Frist muss angemessen sein, dh sie muss es dem Verkäufer objektiv ermöglichen, der gestellten Pflicht nachzukommen. Eine unangemessen kurze Frist setzt eine angemessene Frist in Gang.
Mehrkosten in Höhe von 10% (Reinicke/ Tiedtke, Kaufrecht [7. Aufl 2004] Rn 446; Bitter/Meidt ZIP 2001, 2114, 2122), 20% (LG Ellwangen NJW 2003, 517), 25% (Henssler/ vWestphalen/vWestphalen, Praxis der Schuldrechtsreform [2. Aufl 2003] Rn 27); kritisch gegenüber solchen starren Grenzen Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse (3. Aufl 2007) § 2 Rn 215. 158 Unverhältnismäßigkeit soll bei entstehenden Kosten von mehr als 100% des Werts der mangelfreien Sache (bei fehlendem Verschulden des Verkäufers) bzw von mehr als 130% des Werts (bei Verschulden des Verkäufers) anzunehmen sein (vgl Bamberger/Roth/Faust [2. Aufl 2007] § 439 Rn 52); im Einzelnen ist die Heranziehung solcher starren Prozentsätze str. 159 BT-Drucks 14/6040, 232; Oetker/ Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse
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(3. Aufl 2007) § 2 Rn 216; Bitter/Meidt ZIP 2001, 2114, 2120; Huber NJW 2002, 1004, 1007. 160 Vgl Bamberger/Roth/Faust (2. Aufl 2007) § 439 Rn 53; Herresthal, in: Langebucher, Europarechtliche Bezüge des Privatrechts (2005) § 2 Rn 163; Leible, in: Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss (2005) Kap 9 Rn 76; aA Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse (3. Aufl 2007) § 2 Rn 216. 161 Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 439 Rn 41; MünchKomm/Westermann (5. Aufl 2008) § 439 Rn 26; im Einzelnen str, vgl aus jüngerer Zeit Bamberger/Roth/Faust (2. Aufl 2007) § 439 Rn 53. 162 Bamberger/Roth/Faust (2. Aufl 2007) § 439 Rn 59; Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse (3. Aufl 2007) § 2 Rn 219; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht (7. Aufl 2004) Rn 453.
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Die Frist ist erfolglos abgelaufen, wenn der Verkäufer in der gesetzten Frist nicht, nicht vollständig oder nicht ordnungsgemäß erfüllt.163 Dies ist insbesondere der Fall, wenn der vom Käufer geltend gemachte Mangel nicht behoben wurde. Ist die Kaufsache bei Gefahrübergang mit mehreren Mängeln behaftet und rügt der Käufer nur einen Teil von ihnen, kann er nicht zurücktreten, wenn der Verkäufer nur die gerügten Mängel behebt. Da der Verkäufer nicht zur Mangelerforschung verpflichtet ist, hat er das Nacherfüllungsverlangen insoweit erfüllt. Der Käufer ist daher zur erneuten Fristsetzung bzgl der zunächst nicht gerügten Mängel gehalten.164 Dies wird man auch annehmen können, wenn der Verkäufer den gerügten Mangel zwar behebt, aber bei der Reparatur einen anderen Mangel verursacht („mangelhafte Nacherfüllung“);165 da sich das Nachbesserungsverlangen auf einen konkreten Mangel bezieht, wird man indes – wie soeben ausgeführt – für einen anderen Mangel grundsätzlich wieder eine Nachfristsetzung verlangen müssen. Dies setzt aber voraus, dass auf einen neuen Mangel überhaupt die Mängelrechte des Käufers zur Anwendung gelangen.166 Unterschiedlich beurteilt wird auch, wenn der Verkäufer bei Fälligkeit nicht leistet und innerhalb der vom Käufer gesetzten Leistungsfrist eine mangelhafte Sache liefert.167 Bei unerheblichen Mängeln ist das Rücktrittsrecht gem § 323 Abs 5 S 2 ausgeschlossen. Dadurch soll die Auflösung des Kaufvertrages wegen Bagatellen (zB einer defekten Bremsleuchte bei einem Neuwagen) verhindert werden.168 Unerheblichkeit liegt allerdings dann nicht vor, wenn der Verkäufer für die Beschaffenheit, von der (wenn auch nur geringfügig) abgewichen wird, eine Garantie übernommen hat. Ist der Käufer für den Rücktrittsgrund allein oder weit überwiegend verantwortlich, bleibt ihm der Rücktritt wegen § 323 Abs 6 verwehrt.169 Dabei kann der Käufer auf der einen Seite für den Mangel selbst verantwortlich sein, wenn er ihn 163
Bamberger/Roth/Grothe (2. Aufl 2007) § 323 Rn 18; aus der Rspr BGH NJW 2005, 2852, 2854 (juris Rn 19). 164 Eckert/Maifeld/Matthiessen, Handbuch des Kaufrechts (2007) Rn 639; Palandt/Heinrichs (66. Aufl 2007) § 323 Rn 16. 165 Anders noch Beckmann, in: Staudinger/ Eckpfeiler (2005) 542; wie hier auch Bamberger/Roth/Faust (2. Aufl 2007) § 439 Rn 63 f; wohl auch Palandt/Grüneberg (66. Aufl 2007) § 323 Rn 16; gegen ein erneutes Fristsetzungserfordernis hingegen Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht (7. Aufl 2004) Rn 470. Vgl aber OLG Saarbrücken NJW 2007, 3503 ff, wonach kein Rücktrittsrecht bestehen soll, wenn der Verkäufer gelegentlich der Nacherfüllung durch Nachbesserung einen nicht vollständig zu beseitigenden vom ursprünglichen Mangel anderen Sachschaden am Kaufgegenstand verursacht. 166 So ausdrücklich Bamberger/Roth/Faust (2. Aufl 2007) § 439 Rn 63 f; aA offenbar OLG Saarbrücken (vgl vorangegangene Fn 165).
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Str vgl Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht (7. Aufl 2004) Rn 471 f mwNw; Lorenz/ Riehm, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht (2002) Rn 504; aA MünchKomm/Ernst (5. Aufl 2007) § 323 Rn 88; Palandt/Heinrichs (66. Aufl 2007) § 323 Rn 16. 168 Beispiel: Nach der Rspr des BGH (etwa BGHZ 132, 55, 62) stellt es nur eine unerhebliche Minderung des Fahrzeugswerts im Sinne des § 459 Abs 1 S 2 aF dar, wenn der Kraftstoffverbrauch eines verkauften Neufahrzeugs um weniger als 10% von den Herstellerangaben abweicht; nun hat der BGH klargestellt, dass § 323 Abs 5 S 2 gerade in den früheren Fällen des § 459 Abs 1 S 2 aF Anwendung finden soll (BGH NJW 2007, 2111, 2112 [Rn 3]). 169 Für den Haftungsmaßstab der eigenüblichen Sorgfalt (§ 277), Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse (3. Aufl 2007) § 2 Rn 251. Indes ist auch zu berücksichtigen, dass gesetzliche Regelungen, die die Verantwortlichkeit des Gläubigers bestimmen, fehlen Roland Michael Beckmann
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vor Gefahrübergang verursacht hat. Andererseits kann der Käufer aber auch das Ausscheiden der Nacherfüllung zu verantworten haben, indem er die mangelhafte Kaufsache beispielsweise zerstört. Ersparte Nacherfüllungskosten muss sich der Verkäufer in diesen Fällen allerdings analog § 326 Abs 2 S 2 anrechnen lassen.170 b) Ausnahmen vom Erfordernis der Fristsetzung Die mangelbedingte Auflösung des Kaufvertrages ist ein gegenüber der Nacherfüllung subsidiärer Rechtsbehelf des Käufers. Dem Verkäufer ist daher grundsätzlich die Möglichkeit zu eröffnen, den Vertrag durch Nachbesserung oder Nachlieferung zu „retten“. Ausnahmen ergeben sich aus dem allgemeinen Schuldrecht sowie aus § 440. Einer Nachfristsetzung bedarf es nicht, wenn beide Arten der Nacherfüllung wegen Unmöglichkeit nach § 275 Abs 1 ausgeschlossen sind, § 326 Abs 5. Bezieht sich die Unmöglichkeit hingegen nur auf eine Nacherfüllungsvariante, bleibt der Käufer zur Fristsetzung bzgl der jeweils anderen verpflichtet, ehe er zurücktreten kann.171 Der Käufer kann gem § 323 Abs 2 Nr 1 ohne Nachfristsetzung zurücktreten, wenn der Verkäufer die gewählte Art der Nacherfüllung zu Unrecht ernsthaft und endgültig verweigert.172 Die Verweigerung muss sich dabei nicht auf beide Nacherfüllungsmöglichkeiten erstrecken, da das Wahlrecht des Käufers andernfalls ausgehebelt werden könnte. Weitere Ausnahmen ergeben sich aus § 437 Nr 2 iVm § 440. Verweigert der Verkäufer beide Arten der Nacherfüllung nach § 439 Abs 3, ist eine Nachfristsetzung gem § 440 S 1 Alt 1 entbehrlich (vgl dazu aber auch S 584). Dies gilt entsprechend, wenn eine Variante der Nacherfüllung wegen § 439 Abs 3, die andere nach § 275 ausgeschlossen ist.173 Der Käufer kann gem § 440 S 1 Alt 2 auch dann ohne Setzen einer Nachfrist zurücktreten, sobald die ihm zustehende Art der Nacherfüllung fehlgeschlagen ist. Entscheidend ist dabei, dass der Verkäufer zu einer ordnungsgemäßen Nacherfüllung letztlich nicht in der Lage ist. Für den Bereich der Nachbesserung wird dies in § 440 S 2 nach zwei erfolglosen Versuchen vermutet. Im Falle der Ersatzlieferung wird man von einem Fehlschlagen ausgehen können, wenn sich durch das Auftreten gleicher Mängel Konstruktions- oder Fabrikationsfehler zeigen; jedenfalls in diesem Falle muss bei der Nachlieferung also grundsätzlich kein zweiter Versuch abgewartet werden.174 Ein sofortiges Rücktrittsrecht steht dem Käufer nach § 440 S 1 Alt 3 auch bei Unzumutbarkeit der ihm zustehenden Art der Nacherfüllung zu. Für die Beurteilung der Zumutbarkeit ist allein die Sicht des Käufers maßgebend; das Interesse des Verkäufers, Sekundäransprüche durch Nacherfüllung abzuwenden, spielt dabei keine Rolle.175 Anhaltspunkte können sich beispielsweise aus dem Verhältnis zwi(vgl Bamberger/Roth/Faust [2. Aufl 2007] § 323 Rn 35 f). 170 Bamberger/Roth/Faust (2. Aufl 2007) § 437 Rn 37; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht (7. Aufl 2004) Rn 487. 171 Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 440 Rn 8. 172 Fristsetzung ist auch beim relativen FixgeMai 2008
schäft (§ 323 Abs 2 Nr 2), sowie bei Vorliegen besonderer Umstände nach Abwägung der beiderseitigen Interessen (§ 323 Abs 2 Nr 3) entbehrlich. 173 Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse (3. Aufl 2007) § 2 Rn 243. 174 Bamberger/Roth/Faust (2. Aufl 2007) § 440 Rn 33 mwNw.
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schen Käufer und Verkäufer ergeben. So wird die Nacherfüllung im Falle arglistiger Täuschung durch den Verkäufer regelmäßig unzumutbar sein.176 Von Unzumutbarkeit der Nachbesserung ist zB auch dann auszugehen, wenn die Vielzahl von Mängeln zur Annahme berechtigt, dass weitere unentdeckte Mängel vorhanden sind.177 Im Gegensatz dazu führt der Zeitfaktor grundsätzlich nicht zur Unzumutbarkeit, wie sich gerade aus dem Erfordernis der Nachfristsetzung ergibt. Die Rechtsfolgen des wirksamen Rücktritts durch den Käufer bestimmen sich wiederum nach allgemeinem Schuldrecht, namentlich der §§ 346 ff. 3.
Minderung, §§ 437 Nr 2, 441
Als weiteren mangelbedingten Rechtsbehelf sieht § 437 Nr 2 iVm § 441 die Minderung vor. Minderung bedeutet Herabsetzung des Kaufpreises und erfolgt durch Erklärung des Käufers gegenüber dem Verkäufer. Sie stellt somit anders als vor der Schuldrechtsmodernisierung ein Gestaltungsrecht dar. Sind auf Käufer- oder Verkäuferseite mehrere Personen beteiligt, muss die Erklärung durch alle bzw gegenüber allen Beteiligten erfolgen.178 Mit dem Zugang der Erklärung ist die Minderung wirksam und auch für den Käufer bindend und unwiderruflich. Eine Bezifferung des Minderungsbetrages ist dafür nicht erforderlich, da sich dessen Umfang aus dem Gesetz ergibt.179 Nach §§ 437 Nr 2, 441 Abs 1 S 1 kann der Käufer mindern statt zurückzutreten. Daraus folgt, dass die Rücktrittsvoraussetzungen auch für die Minderung gegeben sein müssen. Dazu gehört insbesondere der erfolglose Ablauf einer Nacherfüllungsfrist (vgl S 591). Im Gegensatz zum Rücktritt ist die Minderung allerdings auch bei unerheblichen Mängeln zulässig, § 441 Abs 1 S 2. Die Berechnung der Minderung ergibt sich aus § 441 Abs 3.180 Danach ist der Kaufpreis in dem Verhältnis herabzusetzen, in welchem zur Zeit des Vertragsschlusses der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand zu dem wirklichen Wert (der mangelhaften Sache) gestanden haben würde. Somit verhält sich der Wert der mangelfreien Sache (a) zum Wert der mangelhaften Sache (b) wie der vereinbarte Preis (p) zum geminderten Preis (x). Die Formel zur Ermittlung des geminderten Kaufpreises lautet daher: x = (b · p)/a. Durch diese relative Methode wird das kaufvertraglich vereinbarte „Preis/Leistungsverhältnis“ trotz Minderung beibehalten. Wird dem Käufer zB eine Sache, die im mangelfreien Zustand einen Wert von 2000 J hat, zum Preis von 1500 J verkauft, kann er den Kaufpreis selbst dann mindern, wenn der Wert der Sache unter Berücksichtigung des Mangels 1600 J beträgt und somit über dem vereinbarten Kaufpreis liegt. Der Kaufpreis ist auch in diesem Fall verhältnismäßig herabzusetzen und beträgt nunmehr 1200 J [(1600 · 1500)/ 175 Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht (7. Aufl 2004) Rn 486. 176 AnwKomm-BGB/Büdenbender (2005) § 440 Rn 18; Bamberger/Roth/Faust (2. Aufl 2007) § 440 Rn 37; wohl auch OLG Celle NJWRR 2007, 352, 353 (juris Rn 25); iE ebenso BGH NJW 2007, 835, 836 f (Rn 12 f), gestützt auf §§ 281 Abs 2 Alt 2, 323 Abs 2 Nr 3. 177 Mit weiteren Beispielen, Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 440 Rn 20 ff.
178
Dazu Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 441 Rn 6 ff. 179 Bamberger/Roth/Faust (2. Aufl 2007) § 441 Rn 6; Erman/Grunewald (11. Aufl 2004) § 441 Rn 2; Staudinger/MatuscheBeckmann (2004) § 441 Rn 5; aA Palandt/ Putzo (66. Aufl 2007) § 441 Rn 10. 180 Zum Folgenden vgl Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 441 Rn 9 ff.
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Eckpfeiler des Zivilrechts Kauf
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2000]. Vor- und Nachteile der individuellen vertraglichen Preisgestaltung der Kaufvertragsparteien bleiben also bestehen. Für die Ermittlung des Wertes der Sache (in mangelhaftem sowie mangelfreiem Zustand) ist der objektive Verkehrswert im Zeitpunkt des Vertragsschlusses maßgebend. Veränderungen des Marktwertes in der Zeit zwischen Vertragsschluss und Minderung werden somit nicht unberücksichtigt.181 Nach § 441 Abs 3 S 2 besteht die Möglichkeit, die Minderung durch Schätzung zu ermitteln. Auch hierbei ist allerdings von der relativen Berechnungsmethode auszugehen, so dass nicht einfach der Minderungsbetrag selbst zu schätzen ist. Geschätzt wird vielmehr der jeweilige Wert der Kaufsache in mangelfreiem und mangelhaftem Zustand, welcher dann als Berechnungsgrundlage für den herabgesetzten Kaufpreis dient. Eine wirksame Minderungserklärung bewirkt die Umgestaltung des Kaufvertrages. Der Anspruch des Verkäufers auf den Kaufpreis erlischt in Höhe des Minderungsbetrages. Gleichzeitig verliert der Käufer sein Recht auf Nacherfüllung bzgl des der Minderung zugrunde liegenden Mangels. Hat der Käufer bereits den vollen Kaufpreis gezahlt, gibt ihm § 441 Abs 4 einen entsprechenden Anspruch auf Rückzahlung des zuviel entrichteten Betrages. 4.
Schadensersatz, §§ 437 Nr 3, 440, 280, 281, 283 und 311a
a) Grundlagen Einen weiteren Verweis in das allgemeine Leistungsstörungsrecht regelt § 437 Nr 3 in Bezug auf Schadensersatzansprüche des Käufers wegen Mangelhaftigkeit der Kaufsache.182 Damit haftet der Verkäufer (im Gegensatz zum früheren Recht) umfassend und für jede von ihm zu vertretende Pflichtverletzungen auf Schadensersatz. Diese Haftung unterliegt allerdings in zweierlei Hinsicht Einschränkungen. Zum einen setzt sie grundsätzlich ein Verschulden des Verkäufers voraus (dazu S 597). Zum anderen ist der Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung, zumindest bei behebbaren Mängeln, ebenso wie Rücktritt und Minderung gegenüber der Nacherfüllung subsidiär. Einer entsprechenden Nacherfüllungsfrist bedarf es nur in den Fällen der §§ 281 Abs 2, 440 iVm § 437 Nr 3 nicht (siehe S 592). Für die Frage, welche der schadensersatzrechtlichen Vorschriften einschlägig ist, muss zunächst geklärt werden, ob der beim Käufer eingetretene Schaden auf einem Mangel der Kaufsache beruht. Hat der Verkäufer beispielsweise bei Anlieferung eines unhandlichen Möbelstückes andere Einrichtungsgegenstände des Käufers beschädigt, betrifft dies nicht die kaufvertragliche Hauptpflicht des Käufers zur Leistung einer mangelfreien Kaufsache. In einem solchen Fall handelt es sich vielmehr um die Verletzung einer Nebenpflicht (S 596); in Betracht kommt ein Schadensersatzanspruch unmittelbar aus § 280 Abs 1. Geht der beim Käufer eingetretene Schaden hingegen auf einen Mangel der Kaufsache zurück, kann sich ein Ersatz181
Für die Berücksichtigung aller wertmindernden Veränderungen, die in den Verantwortungsbereich des Verkäufers fallen: Bamberger/Roth/Faust (2. Aufl 2007) § 441 Rn 11 ff; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht (7. Aufl 2004) Rn 495. 182 Auch wenn die Sache mängelfrei ist, sind Schadensersatzansprüche des Käufers denkbar, Mai 2008
insbesondere wenn der Verkäufer Nebenpflichten (Schutzpflichten) verletzt und den Käufer hierdurch schädigt. Grundlage ist dann das allgemeine Leistungsstörungsrecht gem § 280 Abs 1. Möglich ist dann auch ein Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung (unter den Voraussetzungen des § 282).
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Pflichtverletzung und Haftung des Verkäufers Mangelhafte Leistung des Verkäufers
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anspruch des Käufers aus §§ 437 Nr 3, 280 Abs 1 und 3 iVm 281, 283 oder 311a Abs 2 (Schadensersatz statt der Leistung) §§ 437 Nr 3, 280 Abs 1 (Schadensersatz neben der Leistung), bzw §§ 437 Nr 3, 280 Abs 1 und 2, 286 (Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung) ergeben. Anstelle von Schadensersatz statt der Leistung kann der Käufer auch Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen, §§ 437 Nr 3, 284.183 b) Schadensersatz statt der Leistung Wird der Mangel des Kaufgegenstandes durch Nachbesserung oder Ersatzlieferung nicht behoben, weil er entweder unbehebbar ist oder der Verkäufer eine angemessene Nacherfüllungsfrist verstreichen lässt, kann der Käufer mittels des Schadensersatzes statt der Leistung einen Ausgleich seines Interesses an einem mangelfreien Gegenstand verlangen (Erfüllungsinteresse). Es geht um Schäden, die vermieden worden wären, wenn der Verkäufer im spätestmöglichen Zeitpunkt noch nacherfüllt hätte.184 Handelt es sich um einen unbehebbaren Mangel, ist zu differenzieren: Lag der Mangel bereits bei Vertragsschluss vor (anfänglich unbehebbarer Mangel), bestimmt sich der Schadensersatzanspruch des Käufers nach §§ 437 Nr 3, 311a Abs 2. Entsteht der unbehebbare Mangel hingegen nach Abschluss des Kaufvertrages oder wird der bereits bei Vertragsschluss vorhandenen Mangel erst später unbehebbar, greifen §§ 437 Nr 3, 280 Abs 1 und 3, 283 ein. In beiden Fällen ist die Unmöglichkeit bzw Unzumutbarkeit (§ 275) aller Nacherfüllungsvarianten Anspruchsvoraussetzung. Soweit dem Verkäufer eine Nacherfüllung möglich ist, hat ihm der Käufer hierzu eine angemessene Frist zu setzen. Läuft diese Nacherfüllungsfrist erfolglos ab, kann der Käufer Schadensersatz statt der Leistung nach §§ 437 Nr 3, 280 Abs 1 und 3, 281 verlangen. „Nicht wie geschuldet“ iSv § 281 Abs 1 ist die Leistung aufgrund der Mangelhaftigkeit des Kaufgegenstandes, §§ 434, 435. Die Pflichtverletzung des Verkäufers (§ 280 Abs 1) kann dabei zum einen in der ursprünglich mangelhaften Leistung liegen. Andererseits kommt aber auch die unterbliebene oder nicht ordnungsgemäße Nacherfüllung in Betracht.185 Für die Berechnung des Schadensersatzes statt der Leistung bestehen im Grunde zwei Möglichkeiten.186 Der Käufer kann die mangelhafte Sache behalten und die aufgrund der Mangelhaftigkeit bestehende Differenz zwischen der geschuldeten (mangelfreien) Leistung und der letztendlich erbrachten Leistung als Schadensersatz geltend machen. Dieser sog kleine Schadensersatz bildet den Grundfall der schadensersatzrechtlichen Kompensation des Erfüllungsinteresses, da der Käufer nach § 281 Abs S 1 Schadensersatz verlangen kann, soweit die fällige Leistung nicht wie geschuldet erbracht wurde. Der Käufer kann allerdings auch ein Interesse daran haben, die gelieferte Sache zurückzugeben, um seinen gesamten Nichterfüllungsschaden, der nach §§ 249 ff auch den entgangenen Gewinn umfasst, geltend machen zu können (großer Schadensersatz). Ob der Käufer dieses Interesse an 183 Zum Verhältnis zum Rückrittsrecht BGH NJW 2005, 2848, 2839 = BGHZ 163, 381, 384 ff. 184 Vgl Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht (7. Aufl 2004) Rn 502 f; Bamberger/Roth/Faust (2. Aufl 2007) § 437 Rn 57; im Einzelnen str. 185 Vgl Oetker/Maultzsch, Vertragliche
Schuldverhältnisse (3. Aufl 2007) § 3 Rn 274; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht (7. Aufl 2004) Rn 537 ff mwNw auch zur Gegenauffassung. 186 Vgl Kaiser, in: Staudinger/Eckpfeiler S 365.
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einem Schadensersatz statt der ganzen Leistung (§ 281 Abs 5) durchsetzen kann, bestimmt sich nach § 281 Abs 1 S 3.187 Danach steht dem Käufer der große Schadensersatz dann nicht zu, wenn die Pflichtverletzung, dh die mangelhafte Leistung des Verkäufers unerheblich ist. Dies entspricht der Regelung des § 323 Abs 5 S 2 für das Rücktrittsrecht und gilt wegen der Verweisung in § 283 S 2 bzw § 311a Abs 2 S 3 auch in den Fällen eines unbehebbaren Mangels. c) Schadensersatz neben der Leistung Erleidet der Käufer aufgrund der Mangelhaftigkeit der Kaufsache Schäden an anderen Rechtsgütern, geht es primär nicht um einen Ausgleich seines Interesses an einer mangelfreien Leistung. Führt beispielsweise ein defektes Haushaltsgerät beim Käufer zu körperlichen Schäden und handelt es sich daher um einen typischen Mangelfolgeschaden, ist vielmehr sein Integritätsinteresse betroffen.188 Der entsprechende Schadensersatzanspruch des Käufers ergibt sich aus §§ 437 Nr 3, 280 Abs 1 (einfacher Schadensersatz). Es geht um Schäden, die auch bei ordnungsgemäßer Nacherfüllung im spätestmöglichen Zeitpunkt bestehen geblieben wären, so dass eine Fristsetzung nicht sinnvoll gewesen wäre.189 Einer Nacherfüllungsfrist bedarf es hierfür deshalb auch nicht. Nicht unter den Anspruch auf Schadensersatz neben der Leistung fallen dann jedoch sämtliche Schäden, die der Verkäufer im Rahmen der Nacherfüllung zu beseitigen hat. Dies gilt insbesondere für sog Weiterfresserschäden (vgl S 586). Da diese Schäden das Erfüllungsinteresse des Käufers betreffen, sind sie im Rahmen des Schadensersatzes statt der Leistung auszugleichen.190 d)
Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung, §§ 437 Nr 3; 280 Abs 1, 2; 286 Befindet sich der Verkäufer mit der Nacherfüllung in Verzug und entsteht dem Käufer dadurch ein Schaden, bestimmt sich sein entsprechender Schadensersatzanspruch nach §§ 437 Nr 3, 280 Abs 1 und 2, 286. Dabei besteht der Nacherfüllungsanspruch ab Lieferung der mangelhaften Sache, da er die Fortsetzung der ursprünglichen (auch auf Mangelfreiheit gerichteten) Leistungspflicht des Verkäufers darstellt. Daher liegt in der Aufforderung zur Nacherfüllung grundsätzlich die für den Verzug erforderliche Mahnung.191 Umstritten ist in diesem Zusammenhang die Behandlung von Nutzungsausfallschäden. Liefert der Verkäufer zB eine defekte Maschine und kommt dadurch die Produktion des Käufers zum Stillstand ist fraglich, aufgrund welcher Anspruchsgrundlage die dem Käufer hierdurch entstandenen Schäden zu ersetzen sind. Soweit der Mangel unbehebbar ist oder der Verkäufer dem Nacherfüllungsverlangen nicht nachkommt, sind diese Schäden im Rahmen des Schadensersatzes statt der Leistung zu liquidieren. Zweifelhaft ist hingegen, welche Anspruchsgrundlage ein187
Vgl Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse (3. Aufl 2007) § 2 Rn 277; Ermann/Grunewald (11. Aufl 2004) § 437 Rn 16. 188 MünchKomm/Westermann (5. Aufl 2008) § 437 Rn 30; Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse (3. Aufl 2007) § 2 Rn 282. 189 Vgl Oetker/Maultsch, Vertragliche Schuldverhältnisse (3. Aufl 2007) § 2 Rn 271; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht (7. Aufl 2004) Mai 2008
Rn 502 f; Bamberger/Roth/Faust (2. Aufl 2007) § 437 Rn 57. 190 Siehe zur Abgrenzung zwischen Schadensersatz statt bzw neben der Leistung aber auch Bamberger/Roth/Faust (2. Aufl 2007) § 437 Rn 51 ff; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht (7. Aufl 2004) Rn 502 ff mwNw. 191 Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse (3. Aufl 2007) § 2 Rn 266; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht (7. Aufl 2004) Rn 562.
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schlägig ist, wenn der Käufer Ausfallschäden für die Zeit vor einer schließlich erfolgreichen Nacherfüllung geltend macht. Die Gesetzesbegründung hat dazu Stellung bezogen: „Liefert der Verkäufer … schuldhaft eine mangelhafte Maschine und verzögert sich deswegen die Inbetriebnahme, so ist der Betriebsausfallschaden unabhängig von den weiteren Voraussetzungen des Verzugs unmittelbar nach § 280 Abs 1 RE zu ersetzen.“192 Die Verspätung der mangelfreien Leistung spielt danach keine Rolle, da haftungsrechtlicher Anknüpfungspunkt die ursprünglich mangelhafte Lieferung sein soll.193 Diesem Standpunkt wird entgegengehalten, der Schaden entstehe dadurch, dass der Käufer die Sache nicht nutzen könne. Damit stehe letztlich ein Schadenersatz wegen Verzögerung der Leistung im Raum; durch die Anwendung des § 280 Abs 1 würden deshalb die besonderen Verzugsvoraussetzungen des § 286 umgangen. Es sei wertungsmäßig schwer nachvollziehbar, dass der Verkäufer, der überhaupt nicht leistet, schadenersatzrechtlich wegen der Verzugsschwelle günstiger stünde als der Verkäufer, der immerhin leistet, aber eine mangelhafte Leistung erbringt. Konsequenz ist nach diesem Standpunkt die Anwendung der Verzugsvoraussetzungen gem § 286 für solche Schäden.194 Zu Recht wird im Schrifttum indes auf Nutzungsausfallschäden infolge der Mangelhaftigkeit der Sache der einfache Schadensersatz gem § 280 Abs 1 angewandt.195 Unter anderem wird argumentiert, dass der oben aufgeführte gesetzgeberische Wille in § 437 Nr 3 zum Ausdruck komme. Die Vorschrift verweist ausdrücklich auf § 280, so dass zwar auf den ersten Blick § 286 (über § 280 Abs 2) anwendbar sein könnte; andererseits nimmt § 437 Nr 3 ausdrücklich auf § 281 und § 283 Bezug, obwohl auf diese ebenfalls schon in § 280 (Abs 3) verwiesen wird. Daraus lässt sich der Umkehrschluss ziehen, dass die anderen, zusätzliche Voraussetzungen aufstellenden Schadensersatzvorschriften, auf die § 280 verweist, im Falle eines Schadensersatzanspruchs aufgrund der Mangelhaftigkeit der Kaufsache nicht anwendbar sein sollen; dazu gehört eben § 286.196 e) Vertretenmüssen Sämtliche Schadensersatzansprüche des Käufers setzen ein Vertretenmüssen des Verkäufers voraus. Eine Ausnahme gilt im Fall des anfänglich (dh bei Vertragsschluss) unbehebbaren Mangels. Hierbei kommt es nach § 311a Abs 2 S 2 auf die Kenntnis bzw vorwerfbare Unkenntnis des Verkäufers vom Mangel an. Das Vertretenmüssen des Verkäufers kann sich sowohl auf die Lieferung einer mangelhaften Sache, die Nichtbehebung des Mangels, als auch auf die Verzögerung der Nacherfüllung beziehen und wird gem § 280 Abs 1 S 2 widerleglich vermutet („Dies gilt nicht, …“). Der Verkäufer muss sich danach exkulpieren, will er Schadensersatzforderung abwehren. Grundsätzlich hat der Verkäufer eigenes Verschulden sowie das seiner Erfüllungsgehilfen zu vertreten, §§ 276 Abs 1 S 1, 278 S 1. Kaufrechtlich relevant ist inso192
BT-Drucks 14/6040, 225. Zustimmend Bamberger/Roth/Faust (2. Aufl 2007) § 437 Rn 67; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht (7. Aufl 2004) Rn 520 mwNw. 194 AnwKomm-BGB/Büdenbender (2005) § 437 Rn 60; AnwKomm-BGB/Dauner-Lieb (2005) § 280 Rn 45; Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse (3. Aufl 2007) § 2 Rn 268. 193
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So Bamberger/Roth/Faust (2. Aufl 2007) § 437 Rn 67; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht (7. Aufl 2004) Rn 520. 196 Vgl Bamberger/Roth/Faust (2. Aufl 2007) § 437 Rn 67; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht (7. Aufl 2004) Rn 520 mit einer Reihe von Argumenten.
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weit, dass der Hersteller dabei kein Erfüllungsgehilfe des Händlers ist, da Herstellung und Beschaffung des Kaufgegenstandes keine Pflichten des Verkäufers gegenüber dem Käufer darstellen.197 Der Verkäufer schuldet (lediglich) die Verschaffung der Kaufsache. Bezüglich der mangelhaften Lieferung kann sich ein Verschuldensvorwurf zum einen daraus ergeben, dass der Verkäufer den Mangel schuldhaft verursacht hat. In Betracht kommen etwa Fehler bei der (eigenen) Herstellung,198 Aufbewahrung oder dem Transport. Anknüpfungspunkt kann aber auch die Nichtbeseitigung des Mangels vor Lieferung sein, wenn etwa der Händler mangelhafte Sachen beim Hersteller bezieht und diese an seine Kunden „weiterreicht“. Dazu ist erforderlich, dass der Verkäufer den Mangel erkannt hat oder zumindest hätte erkennen müssen und ihn bei verkehrsüblicher Sorgfalt beseitigt hätte. Dabei ist allerdings zu beachten, dass eine allgemeine Untersuchungspflicht des Verkäufers insofern grundsätzlich nicht besteht.199 Eine solche Pflicht setzt besondere Umstände, wie ein erhöhtes Schadensrisiko200 oder das Vorliegen handgreiflicher Anhaltspunkte für einen Verdacht auf Mängel voraus. Zu berücksichtigen ist dabei vor allem die Fachkunde des Verkäufers, die den Sorgfaltsmaßstab wesentlich bestimmt.201 Sobald der Verkäufer den Mangel kennt oder hätte kennen müssen, kann er sich nicht darauf berufen, weder die notwendigen Mittel noch die erforderliche Sachkunde für dessen Beseitigung zu besitzen. Er muss sich im Zweifel der Hilfe Dritter bedienen. Dies gilt auch, wenn die dem Verkäufer vorzuwerfende Pflichtverletzung in einer nicht ordnungsgemäßen oder unterbliebenen Nachbesserung besteht. Eine verschuldensunabhängige Haftung des Verkäufers kann sich gem § 276 Abs 1 S 1 aus der Übernahme einer Garantie ergeben (dazu sogleich). Beim Gattungskauf übernimmt der Verkäufer idR das Beschaffungsrisiko iSv § 276 Abs 1 S 1, so dass auch insofern ein verschuldensunabhängiger Schadensersatzanspruch des Käufers besteht.202 5.
Garantie
a) Begriff/kaufrechtliche Verankerungen Aus kaufrechtlicher Sicht sind Garantien vertragliche Vereinbarungen, die den Käufer durch über die gesetzliche Mängelhaftung hinaus gehende Rechte privilegieren. Anknüpfungspunkt für die in § 443 allgemein geregelten Beschaffenheitsund Haltbarkeitsgarantien ist die Beschaffenheit der Kaufsache iSd § 434. §§ 276 Abs 1 S 1, 442 Abs 1 S 2, 444 regeln besondere Formen der Garantien. § 477 enthält Sonderbestimmungen für Garantien beim Verbrauchsgüterkauf. 197 RGZ 101, 157, 158; BGH NJW-RR 1989, 1189, 1190; Bamberger/Roth/Faust (2. Aufl 2007) § 437 Rn 84. 198 MünchKomm/Westermann (5. Aufl 2008) § 437 Rn 27; zum früheren Recht: BGH NJW 1972, 2300, 2301 f = BGHZ 59, 303, 306 ff. 199 BGH NJW 1981, 1269, 1270; MünchKomm/ Westermann (5. Aufl 2008) § 437 Rn 28; Staudinger/Beckmann (2004) § 433 Rn 103; Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse (3. Aufl 2007) § 2 Rn 286; aA
Mai 2008
Schlechtriem, Schuldrecht Besonderer Teil (6. Aufl 2003) Rn 85. 200 ZB Überprüfung auf zulassungserhebliche Mängel beim Gebrauchtwagenhandel, BGH NJW 1978, 2241, 2243; 1983, 217 f. 201 MünchKomm/Westermann (5. Aufl 2008) § 437 Rn 28; Staudinger/Beckmann (2004) § 433 Rn 103 f; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht (7. Aufl 2004) Rn 567. 202 Zur Übernahme eines Beschaffungsrisikos siehe auch Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht (7. Aufl 2004) Rn 584 ff.
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aa) Selbständige und unselbständige Garantien Der Gesetzgeber hat die häufig anzutreffende Differenzierung zwischen selbständiger und unselbständiger Garantie, die aber keine festen Konturen aufweist, nicht übernommen.203 Dennoch ist eine solche Unterscheidung weit verbreitet. Danach versteht man unter einer selbständigen Garantie gemeinhin einen von den kaufrechtlichen Mängelrechten abgekoppelten Vertrag, in dem sich der Verkäufer oder ein Dritter (zB Hersteller, Großhändler, Importeur) verpflichtet, für einen bestimmten Erfolg, der über Sachmangelfreiheit hinausgeht,204 einzustehen. Dies kann sich daraus ergeben, dass der Garant für einen Umstand einsteht, der keine Beschaffenheit des Kaufgegenstandes darstellt, oder, dass auch für Schäden gehaftet werden soll, die von § 437 Nr 3 nicht erfasst sind, zB unverschuldete zufällige und künftige Schäden.205 Letztere Fallgruppe wird von einem Teil des Schrifttums zu Recht auch als unselbständige Garantie eingeordnet. Unselbständige Garantien erweitern und modifizieren die kaufrechtlichen Mängelrechte zugunsten des Käufers. Haltbarkeits- und Beschaffenheitsgarantien, die grundsätzlich mit einem Sachmangel in Verbindung stehen, sind somit unselbständige Garantien.206 bb) Beschaffenheits- und Haltbarkeitsgarantie Mit einer Beschaffenheitsgarantie steht der Verkäufer dafür ein, dass der Kaufgegenstand bei Gefahrübergang bestimmte Merkmale aufweist;207 bei Nichtvorhandensein der zugesagten Beschaffenheit können dem Käufer Rechte zu stehen, die er nach dem Gesetz nicht hätte.208 Eine Haltbarkeitsgarantie des Garantiegebers gibt dem Garantienehmer innerhalb der Garantiefrist die Möglichkeit, die in der vertraglichen Vereinbarung festgelegten Mängelrechte geltend zu machen. Der Käufer oder Hersteller steht nicht nur dafür ein, dass der Kaufgegenstand bei Gefahrübergang mangelfrei ist, sondern auch dafür, dass während der Garantiefrist kein Mangel auftritt.209 b) Inhalt und Rechtsfolgen von Beschaffenheits- und Haltbarkeitsgarantien Der Inhalt (Garantiefall, Bedingungen) und die Rechtsfolgen sind grundsätzlich anhand der konkreten vertraglichen Vereinbarungen (Garantieerklärungen) gem 203 BT-Drucks 14/6040, 237; vgl auch Bamberger/Roth/Faust (2. Aufl 2007) § 443 Rn 12, wonach die Begriffe nicht einheitlich verwendet werden und die Abgrenzung zu keinem Erkenntniswert führt. 204 ZB Zusicherung über künftige Bebaubarkeit eines Grundstücks. 205 Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht (7. Aufl 2004) Rn 882 ff. 206 Hören/Martinek/Wolff, SKK (2002) Teil 2 Rn 13; Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse (3. Aufl 2007) § 2 Rn 351; aA ordnet Beschaffenheits- und Haltbarkeitsgarantien als selbständige Garantien ein, so Henssler/vWestphalen/vWestphalen, Praxis der Schuldrechtsreform (2. Aufl 2003) § 443 Rn 25 ff.
207
Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse (3. Aufl 2007) § 2 Rn 352. 208 Ermann/Grunewald (11. Aufl 2004) § 443 Rn 2; MünchKomm/Westermann (5. Aufl 2008) § 443 Rn 8; auf der Grundlage der zugesicherten Eigenschaft iSd § 459 Abs 2 aF weitergehend BT-Drucks 14/6040, 132, wonach der Verkäufer verspricht, für alle Folgen ihres Fehlens einzustehen (so zu § 459 Abs 2 aF auch BGH NJW 1996, 2027). 209 Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 443 Rn 17; Bamberger/Roth/Faust (2. Aufl 2007) § 443 Rn 9; Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse (3. Aufl 2007) Rn 354; MünchKomm/Westermann (5. Aufl 2008) § 443 Rn 9.
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Eckpfeiler des Zivilrechts Kauf
§§ 133, 157 zu ermitteln. Sind die Vereinbarungen lückenhaft, so müssen die Grundsätze der ergänzenden Vertragsauslegung herangezogen werden. Die Ansprüche aus Garantien können unbeschadet der gesetzlichen Mängelrechte geltend gemacht werden. aa) Beschaffenheitsgarantie Das Vorliegen der Einstandspflicht für eine bestimmte Eigenschaft geht über eine Beschaffenheitsvereinbarung hinaus und erfordert damit strengere Voraussetzungen. Der BGH hat bei der Zusicherung von Eigenschaften (§ 459 Abs 2 aF) darauf abgestellt, „wie das Verhalten des Verkäufers aus der Sicht des Käufers unter Berücksichtigung des Erwartungshorizonts bei objektiver Würdigung der Umstände nach Treu und Glauben zu bewerten ist“.210 Dieser allgemeine Ansatz lässt sich auch für die Frage nach dem Vorliegen einer Garantie gem § 443 zugrunde legen.211 Indizien für eine Garantie sind zB eine besondere Sachkunde des Verkäufers oder ein Handelsbrauch. Zur Bestimmung der Garantiebedingungen, nicht hingegen dafür, ob überhaupt eine Garantie vorliegt,212 ist darüber hinaus „die einschlägige Werbung“ heranzuziehen. Nicht jede Werbeaussage, die als Beschaffenheitsvereinbarung iSd § 434 Abs 1 S 2 Nr 2, S 3 einzuordnen ist, erfüllt zugleich die Voraussetzungen einer Garantie.213 Die Werbeangaben müssen vielmehr im Zusammenhang mit der gewährten Garantie stehen und die Bedingungen konkretisieren.214 Dabei sind Herstellergarantien nicht dem Händler und umgekehrt zuzurechnen, es sei denn, es wird ein konkreter Bezug hergestellt.215 Die Rechtsfolgen bei Eintritt des Garantiefalls ergeben sich primär aus der Garantieerklärung. Es können zugunsten des Käufers bei Eintritt des Garantiefalls über die gesetzlichen Mängelrechte hinaus gehende andere Rechtfolgen oder eine Ausweitung der Mängelrechte zugunsten des Käufers vereinbart werden, zB Rücktrittsmöglichkeit auch bei unerheblichen Mängeln, Austausch der Kaufsache gegen das nächst bessere Modell. Liegen keine Regelungen vor, die die gesetzlichen Rechte erleichtern und ist die garantierte Eigenschaft nicht vorhanden, ist von einer verschuldensunabhängigen Haftung auf Schadensersatz iSd § 276 auszugehen.216 Auf eine solche Beschaffenheitsgarantie mit einer verschuldensunabhängigen Einstandspflicht nehmen auch § 442 und § 444 Bezug. bb) Haltbarkeitsgarantie Für die Haltbarkeitsgarantie gelten hinsichtlich Inhalt und Rechtsfolgen die für die Beschaffenheitsgarantie erörterten Grundsätze. § 443 Abs 2 sieht darüber hinaus für die Haltbarkeitsgarantie eine Beweiserleichterung zugunsten des Käufers vor. 210 BGH NJW 1991, 1880; BGH NJW 1996, 2027. 211 Ob Eigenschaftszusicherungen nach früherem Recht (§ 459 Abs 2 aF) aus heutiger Sicht als Beschaffenheitsgarantie iSd § 443 anzusehen sind, hat der BGH (NJW 2007, 759, 761 [Rn 21]) offen gelassen. 212 Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 443 Rn 34; aA Bamberger/Roth/Faust (2. Aufl 2007) § 443 Rn 19. 213 Staudinger/Matusche-Beckmann (2004)
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§ 443 Rn 35; Hören/Martinek/Wolff, SKK (2002) Teil 2 Rn 37. 214 Hören/Martinek/Wolff, SKK (2002) Teil 2 Rn 33; Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 443 Rn 35; MünchKomm/ Westermann (5. Aufl 2008) § 443 Rn 12. 215 Wohl aA Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse (3. Aufl 2007) § 2 Rn 359. 216 Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse (3. Aufl 2007) § 2 Rn 352; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht (7. Aufl 2004) Rn 569.
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Der Käufer muss die Übernahme einer Garantie durch den Verkäufer und das Auftreten eines von der Garantie erfassten Mangels nachweisen. Zu seinen Gunsten wird vermutet, dass der Mangel unter die Garantie fällt. Es obliegt dem Verkäufer, die Vermutung mit dem Nachweis der unsachgemäßen Handhabung durch den Käufer zu entkräften.217 c) Verjährung Beim selbständigen Garantievertrag gilt gem §§ 195, 199 die Regelverjährung von 3 Jahren. Bei einer Beschaffenheits- und einer Haltbarkeitsgarantie, die in engem Zusammenhang mit den Mängelrechten steht, geht eine Ansicht im Zweifel von einer analogen Anwendung des § 438 aus.218 Überzeugender ist aber die Gegenansicht, die auch hier von der allgemeinen dreijährigen Verjährungsfrist ausgeht, da eine Privilegierung für den Garantiegeber, der eine über die gesetzliche Maßgabe hinaus gehende Verpflichtung übernimmt, nicht interessensgerecht ist.219 Problematisch ist daneben der Fristbeginn bei der Haltbarkeitsgarantie. Die Rspr220 hat, wenn die Garantiefrist wie nach der alten Rechtslage länger als die Verjährungsfrist war, den Fristbeginn auf den Zeitpunkt der Entdeckung des Mangels hinausgeschoben. Dieser Grundsatz wird wohl auch weiterhin Anwendung finden. 6.
Ausschluss der Mängelrechte
a) Vertraglich vereinbarter Haftungsausschluss Individualvertraglich vereinbarte Haftungsausschlüsse sind prinzipiell möglich (vgl aber § 276 Abs 3) und gem § 444 lediglich dann unwirksam, soweit der Verkäufer einen Mangel arglistig verschwiegen oder eine Garantie übernommen hat. Dadurch soll ein widersprüchliches Verhalten des Verkäufers verhindert werden. Ein Haftungsausschluss ist aber auch dann wirksam, wenn zB bei einem Unternehmenskauf von Anfang an eine Garantie bis zu einem bestimmten Höchstbetrag vereinbart worden ist.221 Unwirksam sind hingegen Vereinbarungen in AGB, die die Haftung für Schäden bei Verletzung von Leben, Körper und Gesundheit gem § 309 Nr 7 a beschränken und solche, die die Haftung für grobes Verschulden gem § 309 Nr 7 b ausschließen oder begrenzen. Bei Modifizierungen in AGB sind des Weiteren bei neu hergestellten Sachen die Grenzen des § 309 Nr 8 b zu berücksichtigen. Steht auf der 217
Erman/Grunewald (11. Aufl 2004) § 443 Rn 17. 218 Bamberger/Roth/Faust (2. Aufl 2007) § 443 Rn 31; Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse (3. Aufl 2007) § 2 Rn 360, 364; MünchKomm/Westermann (5. Aufl 2008) § 443 Rn 22. Bei Garantien Dritter gilt hingegen die allgemeine Verjährungsfrist, da zwischen dem Hersteller und dem Käufer kein Kaufvertrag besteht und somit auch keine Mängelrechte geltend gemacht werden können. 219 Palandt/Putzo (66. Aufl 2007) § 443 Rn 23; Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 443 Rn 45; Hensseler/vWestphalen/
vWestphalen, Praxis der Schuldrechtsreform (2. Aufl 2003) § 443 Rn 50 ff. 220 BGH NJW 1961, 730; BGH NJW 1981, 2248; BGH NJW 1992, 1615 = BGHZ 117, 168; so auch Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse (3. Aufl 2007) § 2 Rn 364; Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 443 Rn 42. 221 Diese nach der Schuldrechtsreform heftig umstrittene Frage wurde durch Änderung des Wortlauts durch den Gesetzgeber („wenn“ wurde in § 444 mit Wirkung zum 8. 12. 2004 durch „soweit“ ersetzt) klargestellt: vgl BT-Drucks 15/ 3483, 11. Roland Michael Beckmann
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Käuferseite ein Unternehmer, finden die §§ 308, 309 gem § 310 Abs 1 keine unmittelbare Anwendung. Die Wertungen kommen ggf bei der Inhaltskontrolle gem § 307 Abs 2 zum Tragen, wenn ermittelt wird, ob eine unangemessene Benachteiligung vorliegt. Beim Verbrauchsgüterkauf können gem § 475 grundsätzlich keine abweichenden Vereinbarungen zu Lasten des Käufers getroffen werden (vgl S 624). Eine Änderung oder ein Ausschluss durch AGB ist in den Grenzen der § 307–309 wirksam, kann aber nur für Schadensersatzansprüche vereinbart werden (vgl § 475 Abs 3). Gesetzlich nicht geregelt ist die Frage, ob beim Kauf von gebrauchten Sachen (wenn kein Verbrauchsgüterkauf vorliegt) ein vollständiger Ausschluss der Mängelrechte durch AGB wirksam ist.222 Der Ausschluss kann nur innerhalb der Grenzen von § 309 Nr 7 a und b erfolgen. Wird die Haftung bei Verletzung von Leben, Körper und Gesundheit vom Haftungsausschluss ausgenommen, scheitert die Freizeichnung von Vermögensschäden auch bei leichter Fahrlässigkeit nicht an § 307 Abs 2 Nr 2. Es ist nicht ersichtlich, dass ein Ausschluss der Schadensersatzpflicht den Vertragszweck gefährdet.223 b) Gesetzliche Ausschlussgründe Die kaufrechtlichen Regelungen des BGB sehen in § 442 und § 445 Haftungsbegrenzungen bzw -ausschlüsse vor. Ein Verlust der Mängelrechte des Käufers tritt auch dann ein, wenn der Käufer im kaufmännischen Rechtsverkehr seine Untersuchungs- und Rügeobliegenheit gem § 377 HGB verletzt. § 442 ist Ausdruck des Grundsatzes „venire contra factum proprium“. Derjenige, der sehenden Auges eine mangelbehaftete Sache kauft, soll keine Mängelrechte geltend machen können. Kenntnis des Mangels liegt dann vor, wenn der Käufer positiv weiß, dass die von ihm festgestellte Beeinträchtigung der Kaufsache einen Sachmangel iSd § 434 darstellt und der Wert oder die Verwendbarkeit des Kaufobjekts dadurch reduziert ist.224 Dabei reicht ein dringender Verdacht oder, dass der Käufer den Mangel für möglich hält, nicht aus. Bei mehreren Beeinträchtigungen sind die Mängelrechte gem § 437 nur für die dem Käufer bekannten Mängel ausgeschlossen. Aus einem Umkehrschluss zu § 442 Abs 1 S 2 ergibt sich, dass ein Ausschluss bei positiver Kenntnis selbst dann eingreift, wenn der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen oder eine Garantie übernommen hat. Arglist des Verkäufers und die Übernahme einer Garantie erhalten dem Käufer hingegen bei grob fahrlässiger Unkenntnis des Sachmangels die Mängelrechte. Grob fahrlässige Unkenntnis ist dann gegeben, wenn der Käufer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt besonders schwer vernach-
222 Für den Gebrauchtwagenkauf hat diese Frage an Bedeutung verloren, da es sich meist um einen Verbrauchsgüterkauf handelt. Von Bedeutung ist diese Frage aber für die Wirksamkeit der Klausel „gekauft wie gesehen, unter Ausschluss jeglicher Gewährleistung“ beim Kauf gebrauchter Immobilien. 223 Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht (7. Aufl 2004) Rn 646 f; Erman/Roloff (11. Aufl 2004) § 307 Rn 124; im Grundsatz ebenso Oetker/
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Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse (3. Aufl 2007) § 2 Rn 105 f; Litzenburger NJW 2002, 1244, 1245 weist daraufhin, dass bei gebrauchten Sachen ein umfassender Ausschluss des vom Käufer zu vertretenden Rücktrittsrecht möglich ist und überträgt diese Wertung auf den Schadensersatzanspruch für Vermögensschäden. 224 BGH NJW 1961, 1860; BGH NJW 1981, 2640.
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lässigt hat.225 Grundsätzlich besteht für den Käufer zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses keine allgemeine Untersuchungs- und Nachforschungspflicht durch ihn selbst oder einen Sachverständigen.226 Eine erhöhte Sorgfaltspflicht kann vom Käufer aber dann verlangt werden, wenn er im Gegensatz zum Verkäufer über besondere Sachkunde verfügt,227 er auf Mängel hingewiesen worden ist, aber dennoch keine Besichtigung vornimmt oder weitere Erkundigungen einholt, wenn er wegen eigener Nachlässigkeit evidente Mängel übersieht oder die Verkehrssitte eine weitergehende Untersuchung erfordert.228 Bei Rechtsmängeln genügt es nicht, dass der Käufer die Tatsachen kennt, die den Rechtsmangel begründen, sondern es ist darüber hinaus erforderlich, dass er die rechtlichen Folgen in ihrem Kern und die etwaigen Ansprüche, die Dritte gegenüber ihm geltend machen können, überblickt.229 Maßgeblicher Zeitpunkt für die Kenntnis oder die grob fahrlässige Unkenntnis
des Mangels auf Seiten des Käufers ist der Vertragsschluss und hierbei der Zeitpunkt der Abgabe der eigenen Willenserklärung. Dies gilt auch dann, wenn ein formnichtiger Vertrag, zB gem § 311b Abs 1 S 2 erst mit Eintragung geheilt wird oder ein Vertrag unter einer aufschiebenden Bedingung zustande kommt.230 Erhält der Käufer hierbei erst zwischen Vertragsschluss und Eintragung bzw Bedingungseintritt Kenntnis vom Mangel, so bestehen die Mängelrechte grundsätzlich fort.231 Kennen beide Vertragspartner bei Vertragsschluss den Mangel und verpflichtet sich der Verkäufer, den Mangel zu beseitigen, so bleiben dem Käufer die Mängelrechte erhalten, da der Käufer gerade an einer mangelfreien Lieferung der Sache interessiert war.232 Kenntnis bzw grobe Unkenntnis des Mangels durch den Käufer führt zum Ausschluss der Mängelrechte gem § 437 und deren einredeweise Geltendmachung.
Teilweise wird vertreten, dass der Erfüllungsanspruch im Hinblick auf eine mangelfreie Verschaffung der Sache gem § 433 Abs 1 S 2 weiterhin fortbesteht.233 Zwar sprechen Wortlaut und Systematik dafür, dass sich § 442 nur auf die Mängelrechte gem § 437 bezieht. Folgt man dem Zweck der Vorschrift, dem unredlichen Käufer keine weiteren Rechte zu zubilligen, ist aber die Auffassung überzeugender, die annimmt, dass der Käufer vom Verkäufer bereits keine mangelfreie Sache verlangen kann.234 Eine Zurückweisung der Sache und ein Geltendmachen des allgemeinen 225 BGHZ 10, 14, 16; MünchKomm/Westermann (5. Aufl 2008) § 442 Rn 15; Staudinger/ Matusche-Beckmann (2004) § 442 Rn 24. 226 Dies gilt auch für den Handelskauf, wo die Rügeobliegenheit den Käufer erst nach Ablieferung der Sache trifft. 227 RGZ 131, 343, 354. 228 Bei Häusern, Gebrauchtwagen, Kunstwerken und Antiquitäten; ob eine versäumte due diligence beim Unternehmenskauf grob fahrlässig ist, ist umstr (mit weiteren Hinweisen: Staudinger/Matusche-Beckmann [2004] § 442 Rn 24 ff). 229 BGHZ 13, 341, 345; BGH NJW 1979, 713 f; BGH NJW 1990, 1106, 1108 = BGHZ 110, 196, 204. 230 Staudinger/Matusche-Beckmann (2004)
§ 442 Rn 15 ff; Erman/Grunewald (11. Aufl 2004) § 442 Rn 7; MünchKomm/Westermann (5. Aufl 2008) § 442 Rn 6. 231 Nur wenn der Käufer selbst den Bedingungseintritt herbeiführen kann, ist unter Billigkeitsgesichtspunkten auf eine Kenntnis zum Zeitpunkt des Bedingungseintritts abzustellen. Demzufolge sind dem Käufer die Mängelrechte zu versagen; so auch Erman/Grunewald (11. Aufl 2004) § 442 Rn 7; Bamberger/Roth/ Faust (2. Aufl 2007) § 442 Rn 9. 232 § 442 Abs 1 S 2 wird vertraglich abbedungen. 233 Erman/Grunewald (11. Aufl 2004) § 442 Rn 19. 234 Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht (7. Aufl 2004) Rn 608; Oetker/Maultzsch, VertragRoland Michael Beckmann
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Leistungsstörungsrechts durch den Käufer wäre in gleicher Weise unredlich. Der Käufer muss durch seine Kenntnis vom Mangel so gestellt werden, als habe er auf die vom Verkäufer zu erfüllende Hauptleistungspflicht hinsichtlich der Mangelfreiheit verzichtet. § 442 trifft als lex specialis zu § 254 eine abschließende Regelung. Ansprüche des Käufers aus § 285 und deliktische Ansprüche235 werden von dem Haftungsausschluss nicht erfasst. Abs 2 sieht vor, dass der Verkäufer von Grundstücken ausnahmsweise zur Beseitigung im Grundbuch aufgeführter Belastungen, wie zB Grundpfandrechten, Vormerkungen etc und vor allem zu deren Löschung und zur Berichtigung bloßer Buchpositionen auch dann verpflichtet ist, wenn der Käufer entsprechende Kenntnis hat. Abs 2 ist abdingbar, wenn der Käufer beispielsweise unter Anrechnung auf den Kaufpreis die Belastungen übernimmt. Mängelrechte sind gem § 445 prinzipiell ausgeschlossen, wenn eine Sache auf Grund eines Pfandrechts in einer öffentlichen Versteigerung236 iSd § 1235 veräußert wird. Der Haftungsausschluss greift nicht ein, wenn der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen oder eine Garantie übernommen hat. Der Verkäufer kann sich darüber hinaus wegen rechtsmissbräuchlichen Verhaltens dann nicht auf den Ausschluss berufen, wenn er dem Käufer keine ausreichende Besichtigungsmöglichkeit des zu versteigernden Kaufobjekts eingeräumt hat.237 Der Anwendungsbereich ist des Weiteren nicht eröffnet, wenn es sich bei der Versteigerung um einen Verbrauchsgüterkauf gem § 474 Abs 1, 2 handelt. Allerdings gelten die Regelungen über den Verbrauchsgüterkauf gem § 474 Abs 1 S 2 dann nicht, wenn gebrauchte Gegenstände öffentlich versteigert werden und der Verbraucher persönlich teilnehmen kann. 7.
Verjährung der Mängelansprüche
In § 438 sind abweichend zu den allgemeinen Verjährungsvorschriften der § 195 ff, wonach die regelmäßige Verjährung drei Jahre beträgt, spezielle Verjährungsfristen für die in § 437 Nr 1 und Nr 3 geregelten Mängelrechte (Nacherfüllung, Schadensersatzansprüche und Ersatz vergeblicher Aufwendungen) vorgesehen. Neben den Verjährungsfristen trifft § 438 Abs 2 auch für den Beginn der Verjährung eine Sonderregelung. a) Anwendungsbereich Die speziellen Verjährungsvorschriften sind auf den Sachkauf und über § 453 Abs 1 auf den Rechtskauf sowie den Kauf sonstiger Gegenstände anwendbar. Für den primären Erfüllungsanspruch und den Kaufpreiszahlungsanspruch gilt die allgemeine Verjährungsfrist (gem § 195 ff). Die kürzere Frist für Mängelansprüche kommt erst zum Tragen, wenn der Käufer die Sache als Erfüllung angenommen hat.238 § 438 erfasst alle Schadensersatzansprüche für Mangel- und Mangelfolgeschäden iSd §§ 437 liche Schuldverhältnisse (3. Aufl 2007) § 2 Rn 97; Bamberger/Roth/Faust (2. Aufl 2007) § 442 Rn 30. 235 Ggf ist hier § 254 anwendbar. 236 Der Haftungsausschluss ist nicht auf den Selbsthilfeverkauf iSd § 383 oder den freihändigen Pfandverkauf anwendbar. Einen weitergehenden Haftungsausschluss enthält § 806 ZPO Mai 2008
und § 56 Satz 3 ZVG für den Verkauf in der Zwangsvollstreckung. 237 BGH NJW 1986, 836, 837 = BGHZ 96, 214, 218: kein Missbrauch, da Gelegenheit zur Besichtigung des Versteigerungsguts gegeben war. 238 Bamberger/Roth/Faust (2. Aufl 2007) § 438 Rn 7.
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Nr 3, 280.239 Den allgemeinen Verjährungsfristen unterliegen hingegen die Ansprüche aus culpa in contrahendo (§§ 280, 311 Abs 2),240 Ansprüche aus nicht auf den Mangel bezogenen Nebenpflichtverletzungen gem §§ 280 Abs 1, 241 Abs 2, 311 Abs 2,241 konkurrierende Deliktsansprüche, Ansprüche aus Beschaffenheits- und Haltbarkeitsgarantie (vgl S 599) sowie Ansprüche aus erklärtem Rücktritt oder Minderung.242 b) Unterschiedliche Verjährungsfristen Je nach Kaufgegenstand werden drei Verjährungsfristen unterschieden. Dabei bildet Nr 3 den Auffangtatbestand und normiert zugleich die Regelverjährung von zwei Jahren.
Ist der Mangel gem § 438 Abs 1 Nr 1 a in einem dinglichen Recht, zB Erbbaurecht, Nießbrauch, Pfandrecht eines Dritten, der die Sache auf Grundlage dessen herausverlangen kann, begründet, korrespondiert die mängelrechtliche Verjährungsfrist mit der Frist für dingliche Herausgabeansprüche gem § 197 Abs 1 Nr 1. Ursächlich für gleichlaufende Fristen ist, den Käufer davor zu schützen, dass er seinen Regressanspruch gegen den Verkäufer nicht durchsetzen kann. Die 30-jährige Frist ist gem § 438 Abs 1 Nr 1 b auch dann einschlägig, wenn der Mangel in einer Buchbelastung, wie zB Grundpfandrechten oder Grunddienstbarkeiten, besteht. Die fünfjährige Verjährungsfrist greift zum einen für Mängel an einem Bauwerk ein.243 Insoweit hat eine Angleichung der kauf- und werkvertraglichen Verjährungsfristen gem § 634a Abs 1 Nr 2 stattgefunden. Für unbebaute Grundstücke, die mit Altlasten, Mietverhältnissen etc belastet sind, gilt hingegen die zweijährige Regelverjährung. Die fünfjährige Verjährung findet gem § 438 Abs 1 Nr 2 b auch für Baumaterialien, die entsprechend ihrer üblichen Verwendungsweise für ein Bauwerk verwendet worden und die kausal für die Mangelhaftigkeit des Bauwerks geworden sind, Anwendung. Erhebt der Besteller Mängelansprüche gegen den Werkunternehmer, sollen diesem in seiner Rolle als Käufer Regressmöglichkeiten gegenüber dem Verkäufer erhalten bleiben. c) Verjährungsbeginn (Abs 2) Gem § 438 Abs 2 ist Voraussetzung für den Beginn der Verjährungsfrist das Entstehen des Anspruchs auf mangelfreie Verschaffung der Kaufsache durch einen wirksamen Kaufvertrag244 und für bewegliche Sachen deren Ablieferung. Unter Ablieferung versteht man die Abnahme der Sache durch den Käufer und somit den tatsächlichen Vorgang, wenn der Verkäufer die Sache in Erfüllung des Kaufvertrages aus seiner Verfügungsgewalt entlassen und in einer Weise in den Machtbereich des 239 BT-Drucks 14/6040, 94, 133; Staudinger/ Matusche-Beckmann (2004) § 438 Rn 27; Erman/Grunewald (11. Aufl 2004) § 438 Rn 1; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht (7. Aufl 2004) Rn 660. 240 Beispielsweise bei falschen Angaben von Umsatz- und Ertragsangaben eines Unternehmens, die sich nicht über einen längeren Zeitraum erstrecken und anhand derer sich nicht der Wert des Unternehmens ermitteln lässt. 241 Für die Verletzung von Beratungs- und
Aufklärungspflichten mit Bezug zu Eigenschaften und Sachbeschaffenheit gelten die Fristen des § 438. 242 Vgl Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 438 Rn 29 ff. 243 Ob ein gebrauchtes oder neues Gebäude betroffen ist oder ob Erneuerungs- oder Umbauarbeiten an dem Gebäude durchgeführt worden sind, spielt für Nr 2 keine Rolle. 244 Zu beachten sind Formerfordernisse, Bedingungen und Genehmigungen. Roland Michael Beckmann
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Käufers verbracht hat, dass dieser sie untersuchen kann.245 Werden mehrere zusammengehörende Sachen verkauft, beginnt die Verjährungsfrist mit der Sache, die zuletzt ausgehändigt wird.246 Ist hingegen ein Sukzessivlieferungsvertrag über Sachen, die keine funktionale Einheit bilden, geschlossen, ist die Aushändigung der jeweiligen Sache maßgeblich. Bei Grundstücken beginnt die Verjährung mit der Übergabe, wobei nach hM auch ein Übergabesurrogat die Verjährungsfrist in Gang setzt.247 d) Verjährung bei arglistigem Verschweigen eines Mangels Eine Sonderregelung wird gem Abs 3 für den Fall getroffen, dass der Verkäufer dem Käufer den Mangel arglistig verschweigt. Für diese Mängelansprüche gilt die allgemeine Verjährungsfrist von drei Jahren, die gem § 199 Abs 1 Nr 1 mit Ende des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist, zu laufen beginnt. Abweichend davon gilt für die Fälle des § 438 Abs 1 Nr 2 die Frist von fünf Jahren, um den Käufer nicht zu benachteiligen. Der Käufer kann zwar nicht damit rechnen, dass der Verkäufer ihn über alle ungünstigen Eigenschaften informiert. Er muss dem Käufer aber die Mängel der Kaufsache offenbaren.248 Dabei handelt bei einer Täuschung über einen offenbarungspflichtigen Mangel derjenige arglistig, „der den Fehler mindestens für möglich hält, gleichzeitig weiß oder damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, dass der Vertragsgegner den Fehler nicht kennt und bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte“.249 Es genügt somit bedingter Vorsatz. Bei Fahrlässigkeit liegt keine Arglist vor. Allerdings ist ausreichend, dass der Verkäufer ohne konkrete Anhaltspunkte unrichtige Angaben „ins Blaue hinein“ macht.250 Auf das Vorspiegeln einer nicht vorhandenen Eigenschaft sind die Verjährungsfristen, die beim arglistigen Verschweigen eines Mangels gelten, analog anwendbar.251 Maßgeblich ist, dass die Arglist des Verkäufers zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs vorliegt. 245 BGH NJW 1985, 1333, 1334 = BGHZ 93, 338, 345; BGH NJW 1988, 2609; Staudinger/ Matusche-Beckmann (2004) § 438 Rn 52 ff; Hoeren/Martinek/Müller, SKK (2002) Teil 1 Rn 178. Bei der Holschuld muss dem Käufer, der die Sache beim Verkäufer abholt, der Kaufgegenstand tatsächlich ausgehändigt worden sein. Entsprechendes gilt auch bei der Bringschuld, wo der Verkäufer dem Käufer an seinem Wohn- bzw Geschäftssitz die tatsächliche Verfügungsgewalt über die Sache eingeräumt haben muss. Liegt eine Schickschuld im Rahmen eines Versendungskaufs vor, ist die Ablieferung abweichend vom Gefahrübergang nicht schon mit der Auslieferung an die Transportperson erfolgt. Verjährungsbeginn tritt erst ein, wenn die Sache beim Käufer abgeliefert oder ihm vereinbarungsgemäß am Bestimmungsort bereitgestellt ist (vgl MünchKomm/Westermann [5. Aufl 2008] § 438 Rn 26).
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Beispielsweise eine EDV-Anlage. Der Beginn der Verjährungsfrist wird zeitlich nicht durch Probelauf und Einarbeitungsphase verschoben. Die Verjährung beginnt, sobald sich die Anlage im Machtbereich des Käufers befindet: BGH NJW 1995, 1457; BGH NJW 2000, 1415, 1416 = BGHZ 143, 307, 313. 247 Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 438 Rn 65; Erman/Grunewald (11. Aufl 2004) § 438 Rn 12; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht (7. Aufl 2004) Rn 692; aA Bamberger/ Roth/Faust (2. Aufl 2007) § 438 Rn 29. 248 Zu Aufklärungspflichten, vgl S 581. 249 BGH NJW 1990, 42; BGH NJW 1995, 253, 254 = BGH NJW-RR 2003, 989, 990. 250 BGH NJW 1981, 1441; OLG München NJW-RR 1992, 1081. 251 BGH NJW-RR 1992, 1076.
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e) Keine Durchsetzbarkeit von Gestaltungsrechten bei Verjährung Da es sich bei den Gestaltungsrechten der Minderung und des Rücktritts nicht um Ansprüche handelt, die der Verjährungsfrist unterliegen (§ 194 Abs 1), wird in § 438 Abs 4 S 1, Abs 5 S 1 auf § 218 Abs 1 verwiesen. Dort ist vorgesehen, dass der Rücktritt bzw die Minderung dann unwirksam ist, wenn der Nacherfüllungsanspruch verjährt ist und der Verkäufer die Verjährungseinrede gem § 214 erhoben hat. Hat der Käufer den Kaufpreis noch nicht gezahlt, kann er bei einer mangelhaften Sache die Zahlung trotz Unwirksamkeit des Rücktritts wegen eines verjährten Nacherfüllungsanspruchs verweigern (§ 438 Abs 4 S 2). Diese Mängeleinrede kann aber nur geltend gemacht werden, wenn die sonstigen Voraussetzungen des Rücktritts gem § 323 erfüllt sind. In diesem Fall kann der Verkäufer aber gem § 438 Abs 4 S 3 vom Vertrag zurücktreten und damit den Gegenstand zurückerhalten. Hat der Käufer den Kaufpreis hingegen gezahlt, hat er nach hM keinen Rückforderungsanspruch nach Bereicherungsrecht.252 f) Nacherfüllungsanspruch und Lauf der Verjährungsfrist Problematisch ist, ob und unter welchen Voraussetzungen die Verjährungsfrist mit der Mängelrüge und Aufforderung zur Nacherfüllung weiterläuft. Erkennt der Verkäufer einen Nacherfüllungsanspruch nicht nur aus Kulanzgründen an, beginnt die Verjährungsfrist gem § 212 Nr 1 erneut zu laufen; zu Recht wird vielfach angenommen, dass in einem Nacherfüllungsversuch durch den Verkäufer ein Anerkenntnis zu erblicken ist.253 Greift § 212 Nr 1 nicht ein, so kommt zumindest die Hemmung der Verjährung gem § 203 in Betracht. Verspricht der Verkäufer etwa Nacherfüllung nach Untersuchung etc, ist die Verjährung für diesen Zeitraum iSd § 203 gehemmt. Äußert sich der Verkäufer hingegen nicht zu der Mängelrüge oder lehnt er jegliche Gewährleistung ab, kann die Verjährung nur durch Rechtsverfolgung gem § 204 gehemmt werden. Ist die Nacherfüllung ihrerseits mangelhaft, spricht sich eine Ansicht in der Literatur dafür aus, die Verjährungsfrist ab diesem Zeitpunkt erneut beginnen zu lassen („Kettengewährleistung“).254 Die Ansicht, die indes die mangelhafte Nacherfüllung entsprechend der Einzelumstände als Anerkenntnis oder als den ursprünglichen Mängelanspruch hemmende Verhandlung ansieht, erscheint vorzugswürdig. Die Abwicklung der Mängelrechte soll auch für den Verkäufer in einer überschaubaren Frist Rechtsklarheit schaffen. Der Käufer wird dadurch nicht unbillig benachteiligt.255 252
Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse (3.Aufl 2007) § 2 Rn 313; RGZ 128, 211, 215. 253 Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse (3. Aufl 2007) § 2 Rn 296; Bamberger/Roth/Faust (2. Aufl 2007) § 439 Rn 58; Palandt/Heinrichs (66. Aufl 2007) § 212 Rn 4; vgl auch BGH NJW 2006, 47, 48 (wonach dies bei der Lieferung einer Ersatzsache nach § 439 sogar die Regel sein dürfte; eine Nachbesserung werde demgegenüber, sofern sie überhaupt einen Neubeginn der Verjährung bewirken könne, regelmäßig nur insoweit Einfluss auf die Verjährung nach § 438 haben, als es sich
um denselben Mangel oder um die Folgen einer mangelhaften Nachbesserung handele); aA Mansel/Budzikiewicz, Das neue Verjährungsrecht (2002) § 8 Rn 21 ff. 254 Bamberger/Roth/Faust (2. Aufl 2007) § 438 Rn 59; vWestphalen ZGS 2002, 19, 21. 255 So Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse (3. Aufl 2007) § 2 Rn 307; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht (7. Aufl 2004) Rn 718 ff mit dem Hinweis, dass der Käufer durch Maßnahmen der Rechtsverfolgung die Hemmung der Verjährung jederzeit herbeiführen kann.
Roland Michael Beckmann
Eckpfeiler des Zivilrechts Kauf
608
8.
Konkurrenz der Mängelansprüche gem § 437 mit anderen Ansprüchen des Käufers
a) Allgemeines Leistungsstörungsrecht Vor Gefahrübergang verfügt der Käufer bei einer mangelhaften Sache über die Ansprüche des allgemeinen Leistungsstörungsrechts (vgl bereits S 582): Schadensersatzansprüche gem §§ 280 ff, Rücktritt gem §§ 323 ff, bei Unmöglichkeit der Mangelbehebung § 311a bzw §§ 275, 281, 283, 326. Nach Gefahrübergang sind die Mängelrechte gem § 437 einschlägig, die allerdings ins allgemeine Leistungsstörungsrecht verweisen. Maßgeblich ist die Unterscheidung aber für Beginn und Länge der Verjährungsfrist (vgl S 604). b) Anfechtungsregeln Abgrenzungsprobleme ergeben sich bei der Anfechtung wegen Irrtums über verkehrswesentliche Eigenschaften gem § 119 Abs 2. Irrt sich der Käufer über eine Eigenschaft, die zugleich einen Mangel iSd § 434 darstellt, gelten nach der hM ab dem Zeitpunkt des Gefahrübergangs die Mängelrechte iSd § 437 als lex specialis.256 Die strengeren Anforderungen der kaufrechtlichen Regelungen, die dem Käufer grds nur gestatten, sich vom Kaufvertrag zu lösen, wenn eine Nacherfüllung scheitert und die darüber hinaus eine kürzere Verjährungsfrist vorsehen, sollen nicht ausgehebelt werden. Daher verbleibt, auch wenn Mängelrechte über § 442 vertraglich ausgeschlossen oder Mängelansprüche verjährt sind, kein Raum für die Anfechtungsregeln. Kontrovers diskutiert wird, ob die Regelungen zur Anfechtung vor Gefahrübergang Anwendung finden. Das überwiegende Schrifttum257 lehnt dies entgegen der Rspr258 ab. Eine Lösungsmöglichkeit vom Vertrag durch Anfechtung besteht jedenfalls dann, wenn es sich zwar um eine verkehrswesentliche Eigenschaft, nicht aber um einen Mangel iSd § 434, handelt.259 Eine Anfechtung durch den Verkäufer wegen Irrtums über verkehrswesentliche Eigenschaften ist nur möglich, wenn dadurch dem Käufer seine Mängelrechte nicht abgeschnitten werden. Dies ist etwa dann der Fall, wenn der Verkäufer irrig eine werterhöhende, wesentliche Eigenschaft nicht kennt.260
256
St Rspr BGHZ 34, 32, 34; BGHZ 63, 369, 376; BGHZ 78, 216, 218; Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 437 Rn 23 f; Looschelders, Schuldrecht Besonderer Teil (2007) Rn 173; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht (7. Aufl 2004) Rn 797; Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse (3. Aufl 2007) § 2 Rn 317 ff; aA Bamberger/Roth/Faust (2. Aufl 2007) § 437 Rn 173. 257 Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 437 Rn 27; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht (7. Aufl 2004) Rn 799; BT-Drucks 14/6040, 210; aA Erman/Grunewald (11. Aufl 2004) Vor § 437 Rn 23. 258 Zur alten Rechtslage BGHZ 34, 32, 34. Mai 2008
259
BGH NJW 1979, 160, 161 = BGHZ 72, 252 (Alter eines Fahrzeugs); BGH NJW 1981, 224 = BGHZ 78, 216 (Alter eines Mähdreschers). Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht (7. Aufl 2004) Rn 802 weisen aber zu Recht darauf hin, dass es begrifflich nahezu ausgeschlossen erscheint, eine Eigenschaft, die weder vereinbart noch verobjektivierten Anforderungen vergleichbarer Sachen entspricht, als verkehrswesentlich anzusehen. 260 BGH NJW 1988, 2597, 2598 = BGHZ 98, 100, 105; RGZ 124, 115 (Verkauf einer chinesischen Mingvase als neue Vase); Staudinger/ Matusche-Beckmann (2004) § 437 Rn 31.
C. II.
Pflichtverletzung und Haftung des Verkäufers Mangelhafte Leistung des Verkäufers
609
Eine Anfechtung wegen arglistiger Täuschung gem § 123 wird nach einhelliger Auffassung261 nicht durch die Mängelrechte ausgeschlossen. Das Interesse an der Vertragsdurchführung ist bei dieser Konstellation reduziert und der Verkäufer ist nicht schutzbedürftig. Dem Käufer stehen beide Rechtsbehelfe nebeneinander zu. Er wird die für ihn günstigere Vorgehensweise – im Regelfall die Ausübung der Mängelrechte – wählen. c) Wegfall der Geschäftsgrundlage Für die Anwendbarkeit der Regelungen über die Störung der Geschäftsgrundlage gelten die Ausführungen zu den Anfechtungsregeln. Die Mängelrechte gem § 437 sind lex specialis, wenn es sich um Sachmängel iSd § 434 handelt und gewährleisten nach Auffassung des BGH den sachgerechten Ausgleich der sich gegenüberstehenden Interessen der Parteien eines Kaufvertrages.262 Sie wirken gerade auch dann abschließend, wenn sie durch Gesetz oder Vertrag ausgeschlossen sind. Der Anwendungsbereich der § 313 ff ist hingegen eröffnet, wenn die Vertragspartner zB davon ausgehen, dass eine Beschaffenheit der Sache nicht bei Gefahrübergang, sondern zu einem späteren Zeitpunkt in der Zukunft vorliegen wird.263 d) Haftung aus culpa in contrahendo Verletzt der Verkäufer Aufklärungspflichten, verschweigt Fehler oder macht er fahrlässig falsche Angaben, die nicht die Eigenschaften oder die Verwendung der Kaufsache betreffen, stellt sich die Frage nach dem Verhältnis der Mängelrechte zu Ansprüchen aus culpa in contrahendo. Bei Anwendbarkeit dieser Rechtsgrundlage stehen dem Käufer Ansprüche auf Ersatz des negativen Interesses zu. Er kann jedoch keine darüber hinaus gehenden Ansprüche auf Schadensersatz statt der Leistung oder Minderung des Kaufpreises geltend machen. Eine Kollision von Mängelrechten und Ansprüchen gem §§ 280 Abs 1, 241 Abs 2, 311 Abs 2 kommt dann zum Tragen, wenn die Verletzung der vorvertraglichen Pflichten mit einem Mangel iSd § 434 im Zusammenhang steht. Meist wird durch den Verkäufer eine mangelbezogene Aufklärungspflicht verletzt. In diesem Fall folgt die überwiegende Literatur264 der früheren Rspr,265 indem sie auf die Vorrangstellung der Mängelrechte als lex specialis und auf die Sperrwirkung des § 437 ab Gefahrübergang abstellt.266 Abschließende Wirkung wird indes abgelehnt, wenn der Verkäufer arglistig gehandelt hat.267 Macht der Verkäufer vorsätzlich oder arglistig falsche Angaben, besteht keine Veranlassung, dem Verkäufer die Vorteile der Mängelrechte – wie kürzere Verjährungsfristen und vorrangiger Nacherfüllungsanspruch – einzuräumen. 261 RGZ 96, 156; RGZ 104, 1, BGHZ 53, 144; BGHZ 57, 137. 262 BGH NJW 1986, 2824. 263 BGH WM 1977, 118 (zukünftige Bebaubarkeit eines Grundstücks). 264 Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht (7. Aufl 2004) Rn 860; Erman/Grunewald (11. Aufl 2004) Vor § 437 Rn 27; aA Bamberger/Roth/ Faust (2. Aufl 2007) § 437 Rn 190. 265 BGHZ 60, 319; BGH NJW 1985, 1769; BGH NJW 1996, 1205; zum neuen Recht OLG Hamm ZGS 2004, 394.
266
Die Sperrwirkung greift ausnahmsweise bereits vor Gefahrübergang ein, wenn der Anwendungsbereich bereits zu diesem Zeitpunkt eröffnet ist. 267 BGH NJW-RR 1988, 10, 11; BGH NJW-RR 1990, 970, 971; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht (7. Aufl 2004) Rn 861; Erman/Grunewald (11. Aufl 2004) Vor § 437 Rn 29; keine Sperrwirkung auch bei Sachwalterhaftung, zB durch besondere Sachkunde bedingtes Vertrauen eines Kfz-Händlers: BGHZ 87, 302, 304 ff; BGH NJW 1981, 922 = BGHZ 79, 281. Roland Michael Beckmann
610
Eckpfeiler des Zivilrechts Kauf
e) Haftung aus sog positiver Vertragsverletzung Macht der Verkäufer bei der Durchführung des Vertrages falsche Angaben zur Sache und klärt er über Mängel nicht auf, sind die Mängelrechte gem § 437 einschlägig.268 Besteht hingegen kein Zusammenhang zwischen dem Sachmangel und der verletzten Informationspflicht oder verursacht der Verkäufer nach Gefahrübergang einen Mangel der Kaufsache bzw beschädigt bei der Vertragsdurchführung andere Rechtsgüter des Käufers, ergeben sich keine Konkurrenzprobleme mit der kaufrechtlichen Gewährleistung. Der Verkäufer haftet vielmehr gem §§ 280, 241 Abs 2 nach allgemeinem Schuldrecht (vgl bereits S 581). f) Haftung aus Deliktsrecht Grundsätzlich besteht zwischen den kaufrechtlichen Mängelrechten und den Ansprüchen der §§ 823 ff echte Anspruchskonkurrenz.269 So stehen bei Arglist die Ansprüche aus Vertrag und Delikt gem § 823 Abs 2 BGB iVm § 263 Abs 2 StGB nebeneinander. Beide Anspruchsgrundlagen sind auch dann einschlägig, wenn der Verkäufer zugleich Hersteller ist und aus Produzentenhaftung bei Verkehrspflichtverletzungen für Schäden an anderen Rechtsgütern als der Kaufsache in Anspruch genommen wird. Problematisch ist die Abgrenzung bei dem so genannten „weiterfressenden Mangel“. Prinzipiell stellt ein Sachmangel keine Eigentumsverletzung des Käufers, sondern eine bloße Vertragsverletzung dar. Hat sich der Sachmangel später jedoch auf andere Teile des Kaufgegenstandes ausgedehnt und besteht keine Stoffgleichheit zwischen dem ursprünglichen Mangelunwert und der nachfolgenden Beschädigung, so ergeben sich nach Auffassung der Rspr auch bei Eigentumsverletzungen neben den kaufrechtlichen Mängelrechten Ansprüche aus Deliktsrecht, da nicht das Äquivalenz-, sondern das Integritätsinteresse betroffen ist.270 Diese Rspr ist in der Literatur zu Recht kritisiert worden.271 Das Kriterium der „Stoffgleichheit“ weist keine eindeutigen Konturen auf und setzt sich dem Vorwurf der Rechtsunsicherheit aus. Ob sich der Mangel des Kaufgegenstandes bereits vor oder erst nach Gefahrübergang auf einen anderen Teil der Kaufsache ausweitet, hängt vom Zufall ab. Der Ausgleich aller Mängel, die unmittelbar die Kaufsache betreffen, dient dem Äquivalenzinteresse und wird somit von den kaufrechtlichen Mängelrechten erfasst. Von den Stimmen in der Literatur, die nach der Schuldrechtsreform eine Aufgabe der Rspr fordern,272 wird darauf hin gewiesen, dass durch kaufrechtliche Verschuldenshaftung und Annährung der Verjährungsfristen kein Bedarf mehr für die Anwendung der deliktischen Regelungen besteht. Die Anwendung des Deliktsrechts neben dem abgeschlossenen System der kaufrechtlichen Regelungen unterlaufe den Nacherfüllungsanspruch und die kurzen Verjährungsfristen.
268 Die allgemeinen Haftungsregelungen gelten indes bei selbständigen Beratungsverträgen. 269 BGHZ 66, 315, 319; BGHZ 67, 359, 362; BGH NJW 1988, 52, 53. 270 BGH NJW 1977, 379 = BGHZ 67, 359 („Schwimmerschalter“); BGH NJW 1983, 810, 811 = BGHZ 101, 337, 341 (Pkw-Gaszug). 271 Brüggemeier/Herbst JZ 1992, 802; Erman/Grunewald (12. Aufl 2008) Vor § 437 Rn 31; Staudinger/Honsell (1995) Vorbem
Mai 2008
54 zu §§ 459 ff; MünchKomm/Westermann (5. Aufl 2008) § 437 Rn 61; vWestphalen ZIP 1992, 532. 272 Dagegen Brüggemeier WM 2002, 1376, 1384; Grigoleit ZGS 2002, 78 ff; Oetker/ Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse (3. Aufl 2007) § 2 Rn 346; Bamberger/Roth/ Faust (2. Aufl 2007) § 437 Rn 189; aA Staudinger ZGS 2002, 145; AnwKomm-BGB/Büdenbender (2005) § 437 Rn 126.
D. I.
Pflichten und Haftung des Käufers Kaufpreiszahlung (§ 433 Abs 2)
III.
Haftung des Verkäufers bei Nebenpflichtverletzungen
611
Der Verkäufer hat bei Verletzung von Nebenpflichten (vgl S 610) einen Anspruch auf Schadensersatz gem §§ 280 Abs 1, 241 Abs 2. Darüber hinaus kann der Käufer, wenn ihm die Vertragserfüllung durch den Verkäufer nicht mehr zumutbar ist, bei nicht leistungsbezogenen Nebenpflichtverletzungen gem § 324 vom Vertrag zurücktreten und darüber hinaus Schadensersatz statt der Leistung gem §§ 280 Abs 1, 3, 282 verlangen.
D.
Pflichten und Haftung des Käufers
I.
Kaufpreiszahlung (§ 433 Abs 2)
Die Pflicht des Käufers zur Zahlung des vereinbarten Kaufpreises ist als wesentliche Hauptleistungspflicht des Käufers mit der Pflicht des Verkäufers zur Eigentumsverschaffung an der Kaufsache und deren Übergabe synallagmatisch verbunden. Sie unterliegt daher den Regelungen der §§ 320 ff (zu Gefahrtragung und Gefahrübergang siehe S 614 ff). Aus § 433 Abs 2 („Kaufpreis zu zahlen“) ergibt sich, dass es sich bei der Leistung des Käufers um eine Geldschuld (§§ 244 ff) handelt. Ist vertraglich eine andere Gegenleistung vereinbart, zB die Übereignung von Gegenständen oder die Erbringung von Dienstleistungen, liegt kein Kaufvertrag, sondern ein Tausch oder gemischter Vertrag vor.273 Die Höhe des Kaufpreises bestimmt sich nach den Vereinbarungen der Vertragsparteien. Ist ein konkreter Kaufpreis nicht festgelegt worden, kann darin ein das Zustandekommen des Kaufvertrages hindernder Einigungsmangel liegen.274 Liegt gleichwohl eine Einigung vor, so steht das Leistungsbestimmungsrecht gem § 316 im Zweifel dem Verkäufer zu.275 Insbesondere bei längerfristigen Lieferverträgen können Preiserhöhungsklauseln in den AGB des Verkäufers eine wichtige Rolle spielen. Außerhalb des Anwendungsbereichs des § 309 Nr 1 richtet sich ihre Wirksamkeit nach § 307. Problematisch ist insoweit zum einen die Konkretisierung solcher Klauseln; zum anderen dürfen sie nach wohl überwiegender Meinung nur zur Weitergabe von zwischenzeitlich entstandenen Kostenerhöhungen, nicht aber zu Gewinnsteigerungen genutzt werden.276 1.
Zahlungsart
Soweit nichts anderes vereinbart wurde, ist der Kaufpreis mittels Barzahlung nach Maßgabe des § 270 zu entrichten.277 Die Tilgung der Kaufpreisschuld durch bar-
273
Bei dem die kaufvertraglichen Vorschriften uU gleichwohl Anwendung finden, siehe § 480; dazu auch Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse (3. Aufl 2007) § 16 Rn 27. 274 Schlechtriem, Schuldrecht Besonderer Teil (6. Aufl 2003) Rn 129. 275 Im Rahmen billigen Ermessens, § 315 Abs 1.
276
Vgl Staudinger/Beckmann (2004) § 433 Rn 56 ff. 277 BGHZ 98, 24, 30; Staudinger/Beckmann (2004) § 433 Rn 124; Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse (3. Aufl 2007) § 2 Rn 368; einschränkend Hoeren/Martinek/ Stallberg, SKK (2002) Teil 1 Rn 262 mwNw. Roland Michael Beckmann
Eckpfeiler des Zivilrechts Kauf
612
geldlose Zahlung setzt das Einverständnis des Verkäufers voraus.278 Ein solches Einverständnis kann dabei freilich auch konkludent, so zB durch Anbringen von Kreditkartenlogos in den Geschäftsräumen oder Angabe einer Bankverbindung, erklärt werden. Je nach Art der bargeldlosen Zahlung liegt dann entweder eine direkte Erfüllung der Kaufpreiszahlungspflicht, eine Leistung an Erfüllungs statt oder eine Leistung erfüllungshalber vor.279 So tritt bei einer Banküberweisung mit der vorbehaltlosen Gutschrift auf dem Konto des Verkäufers Erfüllung der Kaufpreisschuld nach § 362 ein. Haben die Vertragsparteien hingegen Zahlung durch Wechsel oder Scheck vereinbart, erfolgt die Hereinnahme im Zweifel (§ 364 Abs 2) erfüllungshalber. In diesem Fall bleibt die Kaufpreisforderung bestehen und der Verkäufer ist lediglich verpflichtet, im Rahmen verkehrsüblicher Sorgfalt aus dem Wechsel oder Scheck Befriedigung zu suchen.280 Beim Kauf von Kraftfahrzeugen ist der Käufer häufig vertraglich berechtigt, den Kaufpreis teilweise durch eine andere Leistung, nämlich durch Inzahlunggabe seines Gebrauchtwagens zu erfüllen. Bei einer solchen vertraglichen Abrede handelt es sich in der Regel um eine Ersetzungsbefugnis mit Wirkung einer Leistung an Erfüllungs statt.281 Kommt es in einem solchen Falle zur Rückabwicklung des Kaufvertrages, kann der Käufer nicht den vollen Kaufpreis, sondern lediglich den tatsächlich bezahlten Betrag und den hingegebenen Altwagen zurückverlangen.282 2.
Zahlungszeit
Der Kaufpreis ist grundsätzlich sofort fällig, § 271 Abs 1.283 Wegen des Gegenseitigkeitsverhältnisses zwischen Zahlungspflicht des Käufers und Übereignungspflicht des Verkäufers ist der Käufer allerdings gem § 320 Abs 1 berechtigt, die Zahlung solange zu verweigern, bis auch der Verkäufer seine vertragliche Hauptleistungspflicht erfüllt. Der Käufer muss danach nur Zug um Zug (§ 322) gegen Übergabe und Übereignung der Kaufsache zahlen. Eine von diesem gesetzlichen Grundsatz abweichende Fälligkeit kann sich aus der vertraglichen Vereinbarung, den Umständen des konkreten Geschäfts oder aus Handelsbrauch ergeben.284 Durch Vorauszahlungsvereinbarungen kann der Verkäufer verhindern, die Verfügungsgewalt über den Kaufgegenstand zu verlieren, bevor der Käufer vollständig oder teilweise erfüllt hat.285 Vereinbaren die Parteien hinge278
BGHZ 98, 24, 30; Staudinger/Beckmann (2004) § 433 Rn 126; MünchKomm/Westermann (5. Aufl 2008) § 433 Rn 75. 279 Ausführlich zur bargeldlosen Zahlung Staudinger/Beckmann (2004) § 433 Rn 126 ff. 280 Bei Vereinbarung der Entgegennahme an Erfüllungs statt erlischt die Kaufpreisforderung in Höhe der Wechsel- bzw Schecksumme. 281 BGHZ 46, 338, 340; 89, 126, 128; 128, 111, 115; Staudinger/Beckmann (2004) § 433 Rn 139; MünchKomm/Westermann (5. Aufl 2008) § 433 Rn 28; Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse (3. Aufl 207) § 2 Rn 372 ff; zur aA Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts II/1 (13. Aufl 1986) § 42 I a; Mai 2008
Medicus, Bürgerliches Recht (21. Aufl 2007) Rn 756. 282 BGHZ 89, 126, 132; ebenso bei Leasing eines Neufahrzeuges BGH NJW 2003, 505, 506; Gleiches gilt, wenn der Händler den Gebrauchtwagen des Käufers übernimmt und im Gegenzug den noch laufenden Kredit für das Altfahrzeug durch Zahlung eines Betrages an die Bank ablöst, der über dem vereinbarten Wert für das Altfahrzeug liegt, BGH BB 2008, 397. 283 Dh bei Vertragsschluss, BGHZ 55, 340, 342. 284 Dazu Staudinger/Beckmann (2004) § 433 Rn 144 ff. 285 Soweit der Verkäufer AGB verwendet, sind
D. I.
Pflichten und Haftung des Käufers Kaufpreiszahlung (§ 433 Abs 2)
613
gen ein Zahlungsziel („Ziel 30 Tage“ etc)286 tritt der Verkäufer aufgrund des späteren Fälligkeitszeitpunktes in Vorleistung. 3.
Zahlungsort
Die Kaufpreiszahlungspflicht des Käufers ist eine Geldschuld. Leistungs- und Erfolgsort der Kaufpreiszahlung ergeben sich daher aus § 270. Leistungsort, dh der Ort, an dem der Käufer seine Zahlungshandlung vornehmen muss, ist, soweit keine andere vertragliche Vereinbarung vorliegt, der Wohnsitz bzw die gewerbliche Niederlassung des Käufers, §§ 270 Abs 4 iVm 269 Abs 1, 2.287 Der Erfolgsort bestimmt sich nach der Auslegungsregel von § 270 Abs 1, 2. Danach hat der Käufer die Geldsumme im Zweifel an den Wohnsitz oder den Ort der gewerblichen Niederlassung des Verkäufers zu übermitteln. Leistungs- und Erfolgsort fallen somit idR auseinander. Da der Käufer gem § 270 Abs 1 die Kosten der Übermittlung und das Verlustrisiko trägt, handelt es sich bei der Geldschuld um eine qualifizierte Schickschuld.288 Dabei hat der Käufer alles Notwendige getan, wenn er den geschuldeten Geldbetrag so auf den Weg bringt, dass unter normalen Umständen mit dessen ordnungsgemäßer Übermittlung zu rechnen ist. Aus der vereinbarten Zahlungsart können sich unter Umständen abweichende Zahlungsorte ergeben. So ist bei der Zahlung mittels Lastschrift von einer Holschuld auszugehen.289 Vereinbaren die Parteien Zahlung durch Überweisung, liegt hingegen eine Bringschuld vor.290 Der Käufer schuldet nicht nur den Abschluss des Überweisungsvertrages innerhalb der Zahlungsfrist, sondern den Eingang des Betrages bei der Empfängerbank.291/292 Dies ergibt sich aus den Regelungen der §§ 676a, 676b.
insbesondere § 307 sowie § 309 Nr 2 zu beachten; dazu Hensen, in: Ulmer/Brandner/ Hensen, AGB-Gesetz (10. Aufl 2006) § 309 Nr 2 Rn 11; jurisPK/Lapp (3. Aufl 2006) § 309 Rn 18 ff; zur Wirkung solcher Vorauszahlungsvereinbarungen Staudinger/Beckmann (2004) § 433 Rn 144 f. 286 „Ziel“ bedeutet Frist bis zum Zahlungstermin; Fristbeginn ist üblicherweise das Datum der Rechnung, Staudinger/Beckmann (2004) § 433 Rn 148. 287 Ein anderer Leistungsort kann sich auch aus Verkehrssitte oder Handelsbrauch ergeben. So ist bei alltäglichen Ladengeschäften regelmäßig im Geschäft des Verkäufers zu leisten, so dass insofern eine Bringschuld vorliegt. 288 Siehe zB Staudinger/Bittner (2004) § 270 Rn 1. 289 BGH NJW 1984, 871, 872; WM 1985, 461, 462; Staudinger/Bittner (2004) § 270 Rn 16;
dies gilt in gleicher Weise für die Zahlung mit EC-/Kredit-Karte oder per Nachnahme, siehe MünchKomm/Krüger (5. Aufl 2007) § 270 Rn 11. 290 Staudinger/Beckmann (2004) § 433 Rn 130; aA Palandt/Heinrichs66 § 270 Rn 7. 291 Nicht jedoch die Verbuchung auf dem Empfängerkonto, Staudinger/Beckmann (2004) § 433 Rn 130; str aA Staudinger/Bittner (2004) § 270 Rn 20; anders bei ausdrücklicher Vereinbarung, vgl BGH NJW 1998, 2664 = BGHZ 139, 123. 292 Vor Geltung der §§ 676a ff war hingegen richtigerweise die Anweisung an das Kreditinstitut des Käufers und die entsprechende Deckung des Kontos ausreichend, dazu RGZ 78, 142; 99, 25; BGH NJW 1998, 1302; zu dieser Frage vgl auch Staudinger/Bittner (2004) § 270 Rn 32 ff; jurisPK/Kerwer (3. Aufl 2006) § 270 Rn 12. Roland Michael Beckmann
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614
4.
Übergang der Preisgefahr
Wie jeder andere Vertrag birgt auch der Kaufvertrag das Risiko der Unmöglichkeit der Leistungserbringung. So ist es möglich, dass der Verkäufer seine Pflicht zur Leistung nicht mehr erfüllen kann, weil sie (etwa wegen Zerstörung oder Diebstahl der Kaufsache) unmöglich geworden ist. In solchen Fällen stellt sich die Frage nach dem Schicksal der Zahlungspflicht des Käufers. Mit anderen Worten: Muss der Käufer noch bezahlen, obwohl die Kaufsache vor dem Eigentumsübergang untergegangen ist und der Verkäufer deshalb gar nicht mehr leisten kann? Die Regelungen im BGB zur Gefahrtragung schaffen ein System zur Verteilung dieses vertraglichen Risikos.293 Zu unterscheiden ist dabei zwischen der Leistungsgefahr (Sachgefahr) einerseits und der Preisgefahr (Gegenleistungsgefahr) andererseits. Nach § 275 Abs 1 wird der Verkäufer (Schuldner) von seiner Verpflichtung zur Leistung frei, wenn diese für ihn oder für jedermann unmöglich ist. Der Käufer verliert danach den Anspruch auf die Sachleistung und trägt daher in den Fällen der Unmöglichkeit die Leistungsgefahr.294 Die Bestimmungen zur Preisgefahr wenden sich der Frage zu, welche Auswirkungen die Unmöglichkeit der Sachleistung auf die Kaufpreiszahlungspflicht des Käufers hat. a) Preisgefahr nach § 326 Schuldrechtliche Grundnorm zur Preisgefahr ist § 326 Abs 1 S 1. Die Kaufpreiszahlungspflicht des Käufers steht im Gegenseitigkeitsverhältnis zur Pflicht des Verkäufers, die Kaufsache zu übergeben und zu übereignen. Beide Pflichten sind in ihrem rechtlichen Bestand voneinander abhängig. Aufgrund dieser synallagmatischen Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung entfällt nach § 326 Abs 1 S 1 der Anspruch auf die Gegenleistung, wenn der Schuldner nach § 275 Abs 1 bis Abs 3 nicht zu leisten braucht. Hat der Käufer den Kaufpreis bereits entrichtet, kann er ihn nach § 326 Abs 4 über die Vorschriften des Rücktrittsrechts (§§ 346 bis 348) zurückfordern. Die Preisgefahr trägt daher grundsätzlich der Verkäufer. Von dieser Grundregel des § 326 Abs 1 S 1 gibt es Ausnahmen, die sich sowohl aus dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht als auch aus speziellen kaufrechtlichen Regelungen ergeben. b) Vertretenmüssen des Gläubigers und Annahmeverzug (§ 326 Abs 2) Nach § 326 Abs 2 S 1 Alt 1 trägt der Käufer die Preisgefahr, wenn er für den Grund der Leistungsbefreiung des Verkäufers entweder allein oder weit überwiegend verantwortlich ist. Für die Annahme weit überwiegender Verantwortlichkeit des Käufers ist dabei ein Maß an Verantwortlichkeit erforderlich, welches im Rahmen von § 254 zum Ausschluss von Schadensersatzansprüchen des Gläubigers führen würde.295 293
Hoeren/Martinek/Hoeren, SKK (2002) Teil 1 Rn 319. 294 Siehe Staudinger/Beckmann (2004) § 446 Rn 4; Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse (3. Aufl 2007) § 2 Rn 375; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht (7. Aufl 2004) Rn 148. 295 RegE, BT-Drucks 14/6040, 187; wobei eine Mai 2008
Verantwortungsquote des Gläubigers zwischen 80 und 90% verlangt wird, Bamberger/Roth/ Grothe (2. Aufl 2007) § 326 Rn 15; MünchKomm/Oetker (5. Aufl 2007) § 254 Rn 118; zu dem durch die Schuldrechtsmodernisierung nicht gelösten Problem der beiderseitig zu vertretenden Leistungsbefreiung (dh den Fällen, in denen die Mitverantwortung des Gläubigers
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Pflichten und Haftung des Käufers Kaufpreiszahlung (§ 433 Abs 2)
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Die Kaufpreiszahlungspflicht bleibt gem § 326 Abs 2 S 1 Alt 2 zudem bestehen, wenn die dem Verkäufer obliegende Leistung infolge eines von ihm nicht zu vertretenden Umstandes zu einer Zeit unmöglich wird, zu welcher sich der Käufer in Annahmeverzug befindet. Das Vertretenmüssen des Verkäufers iSv § 326 Abs 2 S 1 Alt 2 beschränkt sich dabei während des Annahmeverzuges auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit, § 300 Abs 1.296 c) Kaufrechtliche Regelungen über die Preisgefahr Der Tatbestand des § 326 Abs 1 S 1 wird bei Kaufverträgen durch die §§ 446, 447 modifiziert. Sie regeln die Gefahr des zufälligen Untergangs und der zufälligen Verschlechterung der Kaufsache. Untergang bedeutet dabei zunächst die körperliche Vernichtung, darüber hinaus aber auch den tatsächlichen Verlust der Sache, zB durch Diebstahl, wenn sie dem Käufer dadurch unwiederbringlich entzogen und dem Verkäufer die Erfüllung seiner Leistungspflicht unmöglich wird.297 Verschlechterung ist jede Qualitätsminderung, insbesondere Beschädigung oder Verderb der Sache. Unter Zufall ist ein Umstand zu verstehen, den weder Verkäufer noch Käufer zu vertreten haben.298 Hat der Käufer die Unmöglichkeit der Leistung zu vertreten oder befand er sich bei Eintritt der Leistungsbefreiung nach § 275 in Annahmeverzug, bleibt er wegen § 326 Abs 2 S 1 zur Zahlung des Kaufpreises verpflichtet (siehe oben). Im umgekehrten Fall, dh der Verkäufer hat das Leistungshindernis zu vertreten, kann der Käufer vom Vertrag zurücktreten, Schadensersatz nach §§ 280 ff verlangen oder die Rechte aus § 326 in Anspruch nehmen. Jedenfalls verliert der Verkäufer nach § 326 Abs 1 S 1 den Anspruch auf Kaufpreiszahlung.299 Nur für die Fälle der zufälligen, von keiner Partei zu vertretenden Unmöglichkeit, also den Anwendungsbereich von § 326 Abs 1 S 1, enthalten die §§ 446, 447 kaufrechtliche Sonderregeln der Gefahrtragung. aa) Übergabe und Annahmeverzug (§ 446) § 446 S 1 lässt die Preisgefahr bei zufälligem Untergang oder zufälliger Verschlechterung der Kaufsache bereits mit Übergabe auf den Käufer übergehen. Wirkung entfaltet die Vorschrift nur in den Fällen, in denen der Verkäufer den Kaufgegenstand bei Übergabe (noch) nicht an den Käufer übereignet. Erlangt der Käufer mit Übergabe der Sache Eigentum, hat der Verkäufer seine kaufvertragliche Pflicht erfüllt.300 Eine Leistungsbefreiung nach § 275 kommt dann nicht mehr in Betracht. § 446 S 1 greift daher insbesondere beim Kauf unter Eigentumsvorbehalt ein, bei dem der Verkäufer bis zur Bezahlung des Kaufpreises Eigentümer bleibt (dazu S 633).
nicht „weit überwiegend“ ist), Bamberger/ Roth/Grothe (2. Aufl 2007) § 326 Rn 24 ff; Erman/Westermann (11. Aufl 2004) § 326 Rn 12; MünchKomm/Ernst (5. Aufl 2007) § 326 Rn 77 ff. 296 Zur Anwendung von § 285 im Rahmen von § 326 Abs 2 S 1, Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht (7. Aufl 2004) Rn 154.
297
Dazu Staudinger/Beckmann (2004) § 446 Rn 24. 298 Staudinger/Beckmann (2004) § 446 Rn 26. 299 Es sei denn, der Käufer verlangt nach § 285 das stellvertretende commodum. Dann bleibt er wegen § 326 Abs 3 zur Gegenleistung verpflichtet. 300 Vorbehaltlich der Mangelfreiheit der Kaufsache. Roland Michael Beckmann
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Eckpfeiler des Zivilrechts Kauf
Grund der Vorverlagerung des Gefahrübergangs auf den Moment der Übergabe ist, dass der Käufer von diesem Zeitpunkt anstelle des Verkäufers die maßgebliche Einwirkungs- und Überwachungsmöglichkeit hat. Die Kaufsache befindet sich in seinem Einflussbereich.301 Zudem kann er sie tatsächlich und wirtschaftlich nutzen.302 § 446 S 1 setzt einen wirksamen Kaufvertrag voraus;303 anderenfalls kommt Bereicherungsrecht zur Anwendung. Die Übergabe iSv § 446 muss zum Zwecke der Erfüllung des Kaufvertrages erfolgen.304 Im Regelfall bedeutet dies, dass der Käufer die tatsächliche Gewalt über die Sache erlangt, § 854 Abs 1. Die Verschaffung mittelbaren Besitzes lässt die Preisgefahr im Zweifel nur dann nach § 446 S 1 auf den Käufer übergehen, wenn dieser auch die volle wirtschaftliche Nutzung zugewiesen bekommt.305 Nach § 446 S 3 steht der Annahmeverzug des Käufers (§§ 293 ff) der Übergabe gleich, so dass die Preisgefahr auch dann auf den Käufer übergeht, wenn er einen vereinbarten Liefertermin nicht wahrnimmt und die Kaufsache danach durch Zufall zerstört oder beschädigt wird.306
bb) Versendungskauf (§ 447) Nicht selten muss die verkaufte Sache zum Zwecke der Besitzverschaffung transportiert werden. Versendet der Verkäufer die Sache in diesen Fällen auf Verlangen des Käufers an einen anderen als den Erfüllungsort, geht nach § 447 Abs 1 die Preisgefahr bereits mit Aushändigung der Kaufsache an die Transportperson auf den Käufer über. Unter den Voraussetzungen des § 447 bleibt der Käufer also zur Zahlung des Kaufpreises verpflichtet, auch wenn er den Kaufgegenstand nicht oder in beschädigtem Zustand erhält. Diese im Vergleich zu § 446 noch weitergehende Vorverlagerung der Preisgefahr zu Lasten des Käufers ist dann gerechtfertigt, wenn der Verkäufer nicht verpflichtet ist, den Transport der Kaufsache selbst durchzuführen, die damit verbundenen Risiken also nicht in seiner Verantwortung stehen.307 § 447 setzt daher zunächst voraus, dass der Ort, an den die Ware zu versenden ist (Bestimmungsort), vom Ort, an dem die geschuldete Leistungshandlung vorzunehmen ist (Erfüllungs- oder Leistungsort), verschieden ist.308 Ein Gefahrübergang nach 301
Vgl Staudinger/Beckmann (2004) § 446 Rn 7; Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse (3. Aufl 2007) § 2 Rn 383; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht (7. Aufl 2004) Rn 157. 302 Nach § 446 S 2 gebühren dem Käufer von der Übergabe an die Nutzungen. Er hat zudem die Lasten der Sache zu tragen. 303 BGHZ 138, 195, 206 = NJW 1998, 2360, 2363; zum Gefahrübergang bei Kaufverträgen, die unter einer Bedingung abgeschlossen sind oder genehmigungsbedürftig sind, vgl Staudinger/Beckmann (2004) § 446 Rn 12 ff. 304 RGZ 85, 320, 322. 305 MünchKomm/Westermann (5. Aufl 2008) § 446 Rn 7; Staudinger/Beckmann (2004) § 446 Rn 20; anders allerdings, wenn der Verkäufer kaufvertraglich nur Übereignung nach Mai 2008
§§ 930, 931 schuldet; dann tritt Gefahrübergang in jedem Fall mit Verschaffung des mittelbaren Besitzes ein, so ua Bamberger/Roth/Faust (2. Aufl 2007) § 446 Rn 8; Jauernig/Berger (11. Aufl 2004) § 446 Rn 6; Soergel/Huber (12. Aufl 1991) § 446 Rn 23; Staudinger/ Beckmann (2004) § 446 Rn 20. 306 Diese Rechtsfolge ergibt sich bereits aus § 326 Abs 2 S 1 Alt 2, wobei § 446 S 3 die speziellere Vorschrift ist. 307 Staudinger/beckmann (2004) § 447 Rn 3; siehe auch Wertenbruch JuS 2003, 625. 308 „Ort“ ist dabei nicht iS einer politischen Gemeinde zu verstehen; § 447 ist daher auch beim Kauf innerhalb einer Ortschaft (Platzkauf) einschlägig, solange eine Versendung erforderlich ist, Staudinger/Beckmann (2004) § 447 Rn 6; MünchKomm/Westermann
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§ 447 kommt bei Bringschulden demnach nicht in Betracht. In diesem Fall sind Bestimmungsort und Erfüllungsort identisch, da der Verkäufer seine vertragliche Leistungshandlung am Bestimmungsort, dem Wohnsitz oder der Niederlassung des Käufers vorzunehmen hat. Dasselbe gilt im umgekehrten Fall einer Holschuld, bei der der Käufer die Sache am Wohnsitz oder der Niederlassung des Verkäufers abzuholen hat. Ein Versendungskauf iSv § 447 setzt deshalb typischerweise die Vereinbarung einer Schickschuld voraus.309 Erfolgt die Versendung der Kaufsache nicht vom Erfüllungsort, also dem Wohnsitz oder der Niederlassung des Verkäufers, sondern von einem anderen Ort, zB dem herstellenden Werk oder einem Lager, tritt Gefahrübergang bei Übergabe an die Transportperson nur ein, wenn dies mit Einverständnis des Käufers geschieht.310 Der Bestimmungsort muss nicht zwingend der Wohnsitz oder die Niederlassung des Käufers sein. So ist § 447 auch dann anwendbar, wenn die Versendung auf Anweisung des Käufers an einen Dritten erfolgt (zB beim Streckengeschäft). Die Versendung muss „auf Verlangen des Käufers“ erfolgen, darf demnach nicht ohne oder gegen seinen Willen geschehen. Bei Vereinbarung einer Holschuld kann der Verkäufer den Gefahrübergang nach § 447 also nicht dadurch herbeiführen, dass er dem Käufer die Ware eigenmächtig zuschickt, selbst wenn sich dieser in Annahmeverzug befindet.311 § 447 setzt zudem voraus, dass der Verkäufer die Kaufsache an die zur Versendung bestimmte Person ausgeliefert hat. Die Auslieferung ist erfolgt, wenn der Verkäufer alles seinerseits Erforderliche getan hat, um den Transport in die Wege zu leiten und die spätere Ablieferung beim Käufer zu ermöglichen. Hierzu gehört neben dem Abschluss von Beförderungsverträgen vor allem die tatsächliche Übergabe der Sache an die Transportperson.312 Führt der Verkäufer den Transport selbst oder mittels eigener Mitarbeiter durch (sog Selbsttransport), ist § 447 ebenfalls anwendbar, solange nicht in Wahrheit eine Bringschuld vorliegt.313 Liegen die Voraussetzungen von § 447 vor, geht, wie sich aus dem Zusammenhang mit der Regelung des § 446 ergibt, die Preisgefahr auf den Käufer über. Der Käufer bleibt danach trotz des Eintritts bestimmter Leistungshindernisse zur Kaufpreiszahlung verpflichtet. § 447 erfasst wie § 446 dabei zunächst Leistungshindernisse, die auf dem Untergang oder der Verschlechterung der Kaufsache beruhen. Erfasst werden jedoch auch andere Fälle. So gilt § 447 zB ebenso, wenn der Verbleib der vom Spediteur abgeholten Sache nicht aufzuklären ist314 oder die (5. Aufl 2008) § 447 Rn 7; aA Soergel/Huber (12. Aufl 1991) § 447 Rn 24. 309 Zum Fall der Holschuld, bei der der Verkäufer die Ware auf Wunsch des Käufers aus Gefälligkeit übersendet, Staudinger/Beckmann (2004) § 447 Rn 10; Bamberger/Roth/ Faust (2. Aufl 2007) § 447 Rn 7. 310 BGH NJW 1991, 915 f = BGHZ 113, 106 ff; Staudinger/Beckmann (2004) § 447 Rn 8; Palandt/Putzo (66. Aufl 2007) § 447 Rn 13; anders LG Köln NJW-RR 1989, 1457 f; Soergel/ Huber (12. Aufl 1991) § 447 Rn 20, wonach es auf die Erhöhung der Transportgefahr aufgrund der Streckenabweichung ankommen soll.
311
In diesem Fall geht die Gegenleistungsgefahr unter der Voraussetzung des § 446 S 3 auf den Käufer über. 312 BGH NJW 1991, 915 f = BGHZ 113, 106 ff; siehe zur Auslieferung Staudinger/Beckmann (2004) § 447 Rn 11 ff. 313 HM MünchKomm/Westermann (5. Aufl 2008) § 447 Rn 16; Staudinger/Beckmann (2004) § 447 Rn 14; Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse (3. Aufl 2007) § 2 Rn 403; zur aA Wertenbruch JuS 2003, 625, 629. 314 BGH NJW 1965, 1324.
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Sache während des Transports von einem Rechtsmangel erfasst wird.315 Eine Beschränkung auf Gefahren, die gerade mit dem Transport zusammenhängen, ist dabei abzulehnen.316 Der Käufer, auf dessen Verlangen die Versendung der Kaufsache erfolgt, ist so zu behandeln, als sei ihm die Sache selbst ausgeliefert worden. Daher hat er vom Zeitpunkt der Auslieferung an sämtliche Risiken zu tragen, nicht nur die spezifischen Transportrisiken. Dies gilt nicht für Risiken, die sich zwar während des Transportes verwirklichen, aber bereits vorher angelegt waren.317 § 447 greift, wie sich aus dem Regelungszusammenhang mit § 446 ergibt, nur bei zufälligem Eintritt von Leistungshindernissen ein. Die Preisgefahr geht also dann nicht auf den Käufer über, wenn der Verkäufer die Leistungsbefreiung zu vertreten hat. Dies ist zB der Fall, wenn der Verkäufer eine ungeeignete Transportperson ausgewählt oder die Ware falsch adressiert oder verpackt hat.318 Befindet sich der Verkäufer mit seiner Lieferpflicht in Verzug, haftet er nach § 287 auch für zufällige Leistungshindernisse. Ein Gefahrübergang nach § 447 kommt dann nur in Betracht, wenn die Verzögerung der Versendung für die eingetretene zufällige Leistungsbefreiung nicht ursächlich war, § 287 S 2.319 Hat der Verkäufer die Ware ordnungsgemäß an die Transportperson ausgeliefert, ist er für deren weiteres Schicksal grundsätzlich nicht mehr verantwortlich. Er hat das seinerseits Erforderliche zur Herbeiführung des Leistungserfolges getan. So muss er sich insbesondere das Verschulden einer selbständigen Transportperson bzw der bei ihr tätigen Personen nicht nach § 278 zurechnen lassen.320 Die Leistungshandlung des Verkäufers ist mit der Auslieferung abgeschlossen. Der eigentliche Transport gehört nicht mehr zum Pflichtenkatalog des Verkäufers, so dass die Transportperson insoweit kein Erfüllungsgehilfe ist. Führt der Verkäufer den Transport hingegen selbst durch, haftet er für schuldhaftes Verhalten nach den §§ 276, 278.321 Ihn trifft insofern eine fortdauernde Leistungstreuepflicht, da sich die Kaufsache noch in seinem Einflussbereich befindet. Eine solche Haftung ist auch deshalb gerechtfertigt, weil der Käufer andernfalls rechtlos wäre. Gegen die selbständige Transportperson kann er Ansprüche geltend machen (dazu sogleich). Diese Möglichkeit muss er auch dann behalten, wenn der Verkäufer den Transport in Eigenregie durchführt.
315
Vermischung von Dieselkraftstoff mit Heizöl, BGH NJW 1991, 915 f = BGHZ 113, 106 ff. 316 Bamberger/Roth/Faust (2. Aufl 2007) § 447 Rn 21; MünchKomm/Westermann (5. Aufl 2008) § 447 Rn 19; Staudinger/Beckmann (2004) § 447 Rn 17; Oetker/ Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse (3. Aufl 2007) § 2 Rn 408; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht (7. Aufl 2004) Rn 165; aA RGZ 93, 330; 116, 17; Jauernig/Berger (11. Aufl 2004) § 447 Rn 13; Palandt/Putzo (66. Aufl 2007) § 447 Rn 15. 317 ZB Beschlagnahme aufgrund der Herkunft der Ware.
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Dazu Staudinger/Beckmann (2004) § 447 Rn 20 ff. 319 Staudinger/Beckmann (2004) § 447 Rn 25; aA Soergel/Huber (12. Aufl 1991) § 447 Rn 56. 320 BGHZ 50, 32, 35; Bamberger/Roth/Faust (2. Aufl 2007) § 447 Rn 25; Erman/Grunewald (11. Aufl 2004) § 447 Rn 10; Staudinger/Beckmann (2004) § 447 Rn 28. 321 MünchKomm/Westermann (5. Aufl 2008) § 447 Rn 23 ff; Soergel/Huber (12. Aufl 1991) § 447 Rn 37; Staudinger/Beckmann (2004) § 447 Rn 30; Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht (10. Aufl 2006) Rn 825; aA Bamberger/Roth/Faust (2. Aufl 2007) § 447 Rn 26.
D. II.
Pflichten und Haftung des Käufers Die Abnahmepflicht (§ 433 Abs 2)
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Wird die Kaufsache nach Auslieferung, aber vor der Übergabe an den Käufer durch einen Dritten beschädigt, hat der Verkäufer dem Grunde nach Ansprüche aus Vertrag (gegen die Transportperson), aus Gefährdungshaftung oder unerlaubter Handlung, weil er zu diesem Zeitpunkt noch Eigentümer der Sache ist. Er erleidet jedoch keinen Schaden, da er nach § 447 trotz der Leistungsstörung den Anspruch auf den Kaufpreis behält. Geschädigt ist vielmehr der Käufer, der zur Zahlung verpflichtet bleibt, ohne einen Anspruch gegen den Dritten zu besitzen (mangels Vertrages bzw mangels Rechtsgutsverletzung).322 Da die Gefahrtragungsregel des § 447 aber nur den Verkäufer (gegenüber der Regelung des § 326 Abs 1 S 1) besser stellen soll, darf das dadurch bewirkte Auseinanderfallen von Rechtsposition (Eigentum des Verkäufers) und Risikotragung (Gefahrübergang auf den Käufer) den Drittschädiger nicht entlasten.323 Daher kann der Verkäufer im eigenen Namen einen Ersatzanspruch gegen den Schädiger geltend machen, den er gem § 285 an den Käufer abzutreten hat. Die Höhe des Ersatzanspruchs bestimmt sich dabei nach der Höhe des hypothetischen Schadens des Verkäufers (Kaufpreis).324 Diese Grundsätze gelten freilich nicht, sobald der Käufer einen eigenen Anspruch gegen den Drittschädiger besitzt. Ein solcher Anspruch kann sich aus §§ 425, 421 Abs 1 S 2 HGB ergeben, wenn das Vertragsverhältnis zwischen dem Verkäufer als Absender und der Transportperson dem Frachtrecht unterliegt (§ 407 HGB).325 Zu beachten ist, dass nach § 474 Abs 2 die Anwendung des § 447 beim Verbrauchsgüterkauf zwingend ausgeschlossen ist. Versendet daher ein Unternehmer (als Verkäufer) die Kaufsache an einen Verbraucher (als Käufer), geht die Preisgefahr frühestens mit Übergabe oder bei Annahmeverzug auf den Käufer über (§ 446). 5.
Rechte des Verkäufers bei Nichtzahlung
Zahlt der Käufer den vereinbarten Kaufpreis nicht, kommt eine prozessuale Durchsetzung in Betracht. Der Verkäufer kann allerdings auch nach § 323 vom Vertrag zurücktreten und/oder (§ 325) Schadensersatz statt der Leistung (§§ 280 Abs 1, 3, 281) bzw den Verzugsschaden gem §§ 280 Abs 1, 2, 286 geltend machen.326 II.
Die Abnahmepflicht (§ 433 Abs 2)
Nach § 433 Abs 2 ist der Käufer zur Abnahme der Kaufsache verpflichtet. Dadurch soll der Verkäufer von der Last der Aufbewahrung und Obhut sowie von mit dem Eigentum verbundenen Lasten befreit werden. Abnahme ist dabei der 322
Vgl Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht (7. Aufl 2004) Rn 168. 323 BGHZ 49, 356; Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse (3. Aufl 2007) § 2 Rn 412; MünchKomm/Westermann (5. Aufl 2008) § 447 Rn 27. 324 „Normativer Schaden“, vgl Staudinger/ Beckmann (2004) § 447 Rn 38 mwNw; die hM geht indes hierbei von einem typischen Fall der Drittschadensliquidation aus, so dass der Verkäufer den Schaden des Käufers geltend ma-
chen kann, RGZ 63, 331, 334; BGHZ 40, 91, 100; Palandt/Heinrichs (66. Aufl 2007) Vor § 249 Rn 112; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht (7. Aufl 2004) Rn 168. 325 Siehe Staudinger/Beckmann (2004) § 447 Rn 39; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht (7. Aufl 2004) Rn 171. 326 Dazu Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht (7. Aufl 2004) Rn 181 ff; Schlechtriem, Schuldrecht Besonderer Teil (6. Aufl 2003) Rn 140 ff.
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Eckpfeiler des Zivilrechts Kauf
tatsächliche Akt der Hinwegnahme der gekauften Ware.327 Dies entspricht typischerweise der Handlung, durch die der Käufer bei der Übergabe mitwirkt.328 Beim Verkauf von Grundstücken genügt die bloße Inbesitznahme durch den Käufer nicht, um den Eigentumswechsel und damit den Übergang der privaten und öffentlichen Grundstückslasten auf den Käufer zu erreichen. Vielmehr muss der Käufer die Auflassung entgegennehmen329 und, soweit nötig, bei der Grundbucheintragung mitwirken.330 Der Käufer ist nur dann zur Abnahme verpflichtet, wenn sie ihm möglich und zumutbar ist. Dazu muss die Ware zunächst beim Verkäufer oder einem Dritten vorhanden sein und zur Entgegennahme bereitstehen.331 Dabei muss sie sich in vertragsgemäßem Zustand befinden. So kann der Käufer eine mangelbehaftete Kaufsache grundsätzlich zurückweisen, ohne dadurch in Schuldnerverzug zu geraten. Dieses Verweigerungsrecht des Käufers reicht jedoch nicht weiter wie die korrespondierenden Mängelrechte. Daher muss der Käufer den Kaufgegenstand trotz vorhandener Mängel abnehmen, wenn Nacherfüllung und Rücktritt (wegen § 323 Abs 5 S 2) ausgeschlossen sind.332 Die Abnahmepflicht des Käufers ist trotz deren scheinbar gleichberechtigten Stellung in § 433 Abs 2 im Gegensatz zur Kaufpreiszahlungspflicht in der Regel keine synallagmatische Hauptpflicht. Der Verkäufer schließt den Kaufvertrag in den meisten Fällen nicht, um sich der Verfügungsgewalt über den Kaufgegenstand zu entledigen, sondern in erster Linie um einen Kaufpreis zu erzielen.333 Die Abnahmeverpflichtung ist daher grundsätzlich kaufvertragliche Nebenpflicht.334 Etwas anderes kann sich durch ausdrückliche Vereinbarung der Parteien oder aus den besonderen Umständen des Vertrages ergeben. So ist die Abnahme dann eine Hauptpflicht des Käufers, wenn der Verkäufer erkennbar ein besonderes Interesse daran hat, den Kaufgegenstand loszuwerden.335
327 RGZ 56, 173, 175; BGH NJW 1972, 99. Abzugrenzen ist der Begriff der „Abnahme“ iSv § 433 Abs 2 von dem in § 640. Abnahme nach § 433 Abs 2 bedeutet nicht die Billigung der Ware als vertragsgemäß (BGH DB 1966, 416) und folglich auch keine Annahme als Erfüllung, so dass die Rechtswirkungen des § 341 Abs 3 oder des § 363 (Beweislastumkehr) nicht eintreten (vgl etwa MünchKomm/Westermann [5. Aufl 2008] § 433 Rn 79). 328 Palandt/Putzo (66. Aufl 2007) § 433 Rn 43. 329 RGZ 53, 70; BGH NJW-RR 1989, 651. 330 KG JW 1927, 1026. 331 Bei Gattungskäufen ist Ausscheidung aus der Gattung nicht erforderlich, solange dadurch die Abnahme nicht verzögert wird, Staudin-
Mai 2008
ger/Beckmann (2004) § 433 Rn 160; offen gelassen in RGZ 53, 163. 332 RGZ 53, 70; Staudinger/Beckmann (2004) § 433 Rn 160; zur aA siehe Maultzsch ZGS 2003, 411, 414 ff. 333 Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht (7. Aufl 2004) Rn 174. 334 RGZ 53, 161, 164 f; BGH NJW 1972, 99; MünchKomm/Westermann (5. Aufl 2008) § 433 Rn 78; Staudinger/Beckmann (2004) § 433 Rn 163; aA Soergel/Huber (12. Aufl 1991) § 433 Rn 275. 335 So beim Räumungsverkauf oder dem Verkauf leicht verderblicher Waren; weitere Beispiele Staudinger/Beckmann (2004) § 433 Rn 164.
D. III.
Pflichten und Haftung des Käufers Weitere (Neben-)Pflichten des Käufers
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Kommt der Käufer mit der Abnahmeverpflichtung in Verzug (§ 286), hat er dem Verkäufer den daraus entstehenden Verzögerungsschaden zu ersetzen (§ 280 Abs 1, 2).336 Unter den Voraussetzungen der §§ 280 Abs 1, 3, 281 kann der Verkäufer zudem Schadensersatz statt der Leistung verlangen und/oder nach § 323 vom Vertrag zurücktreten.337 III.
Weitere (Neben-)Pflichten des Käufers
Gesetzliche Nebenleistungspflichten des Käufers ergeben sich aus § 446 S 2 (Lastentragung nach Übergabe), § 448 Abs 1 (Kosten der Abnahme und der Versendung an einen anderen als den Erfüllungsort) sowie bei Grundstückskaufverträgen aus § 448 Abs 2 (Kosten der Beurkundung von Kaufvertrag und Auflassung und der dazu erforderlichen Erklärungen). Vertragliche Nebenpflichten können ausdrücklich vereinbart oder Ergebnis einer Auslegung des Kaufvertrages sein. Vertragliche Absprachen können den Käufer etwa zur Bestellung von Sicherheiten oder zur Rückgabe von Verpackungsmaterial338 verpflichten. Vorvertraglich trifft den Käufer uU die Pflicht, den Verkäufer über vertragsrelevante Umstände aufzuklären. Dies gilt zumindest, wenn der Verkäufer danach fragt339 oder es sich um Umstände handelt, die der Gültigkeit des Vertrages entgegenstehen, dem Verkäufer aber ersichtlich unbekannt sind.340 Eine darüber hinausgehende allgemeine Offenbarungspflicht hinsichtlich sämtlicher Tatsachen, die den Verkäufer vom Vertragsschluss abhalten könnten, besteht jedoch nicht.341 Der Verkäufer ist durch die Regelungen der Irrtumsanfechtung und der Geschäftsgrundlage grundsätzlich hinreichend geschützt. Wird die Ware vom Käufer wegen Mangelhaftigkeit beanstandet, muss er sie wegen einer etwaigen Rückgewähr an den Verkäufer bei sich oder einem verlässlichen Dritten aufbewahren. Ihn trifft insofern eine Obhutspflicht hinsichtlich des Kaufgegenstandes.342 Nach Vertragsabwicklung, dh nach Erfüllung der gegenseitigen kaufvertraglichen Hauptpflichten, bestehen grundsätzlich auch keine Treuepflichten des Käufers mehr. So ist er insbesondere bei der Verwendung des Kaufgegenstandes frei.343 Gleichwohl kann sich aus § 242 im Einzelfall eine Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Verkäuferinteressen ergeben (so zB die Duldung eines Umzugsschildes beim Verkauf eines Hauses). 336
ZB Kosten der Lagerung etc. Im Gegensatz zu § 326 aF gilt insbesondere § 323 auch für Pflichten, die nicht im Gegenseitigkeitsverhältnis stehen, so dass es insoweit auf die Einordnung der Abnahme als Haupt- oder Nebenpflicht nicht mehr ankommt; Bamberger/Roth/Faust (2. Aufl 2007) § 433 Rn 59; Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse (3. Aufl 2007) § 2 Rn 417; Hoeren/ Martinek/Stallberg, SKK (2002) Teil 1 Rn 299 f. 338 Bei hochwertigem, wieder verwertbaren Verpackungsgut kann sich eine solche Pflicht auch ohne ausdrückliche Regelung aus den 337
Umständen ergeben; Staudinger/Beckmann (2004) § 433 Rn 184. 339 BGHZ 87, 27; BGH WM 1991, 1733. 340 BGH WM 1955, 1125; WM 1956, 493. 341 RG JW 1912, 342; Ausnahmen können sich im Einzelfall aus Treu und Glauben ergeben, siehe dazu Staudinger/Beckmann (2004) § 433 Rn 175 f. 342 RG SeuffA Nr 150; RGZ 98, 69; Staudinger/Beckmann (2004) § 433 Rn 181 (auch zu weiteren vertraglichen Treuepflichten); bei einem beiderseitigem Handelskauf ergibt sich diese Pflicht aus § 379 Abs 1 HGB. 343 Anders freilich bei entsprechenden vertraglichen Nebenabreden. Roland Michael Beckmann
Eckpfeiler des Zivilrechts Kauf
622
Verletzt der Käufer eine Nebenpflicht, kann der Verkäufer unter den Voraussetzungen des § 280 Schadensersatz verlangen. Für einen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung ist zwischen leistungs- (§§ 280 Abs 1, 3, 281) und nicht leistungsbezogenen Nebenpflichten (§§ 280 Abs 1, 3, 282, 241 Abs 2) zu unterscheiden. Gleiches gilt für das Rücktrittsrecht des Verkäufers, welches sich je nach Einordnung der verletzten Käuferpflicht aus § 323 oder § 324 ergibt.
E.
Verbrauchsgüterkauf
I.
Begriff und Anwendungsbereich
Der Verbrauchsgüterkauf ist eine besondere Form des Kaufvertrags, der spezielle Schutzmechanismen für den Käufer vorsieht (vgl bereits S 562, 563). 1.
Persönlicher Anwendungsbereich
Maßgeblich für die Anwendbarkeit der §§ 474 ff ist, dass es sich bei dem Verkäufer um einen Unternehmer iSd § 14 und bei dem Käufer um einen Verbraucher iSd § 13 handelt.344 Vom persönlichen Anwendungsbereich sind Kaufverträge zwischen Unternehmern, zwischen Verbrauchern und zwischen einem Verbraucher als Verkäufer und einem Unternehmer als Käufer, zB bei Inzahlungnahme eines Gebrauchtwagens, ausgenommen. Vom Verbraucherbegriff umfasst werden aber auch Personenmehrheiten, wie Erbengemeinschaften oder Bruchteilsgemeinschaften oder als Gesamtschuldner handelnde Personen. Ob die Verbrauchsgüterregelungen eingreifen, ist für jede Person gesondert festzustellen.345 Schließt der Käufer den Kaufvertrag für seine berufliche, nicht aber seine selbständige, berufliche Tätigkeit ab, zB Kauf von Arbeitskleidung, ist der Arbeitnehmer Verbraucher iSd § 13.346 Für die Unternehmereigenschaft kommt es nicht darauf an, ob der Unternehmer die Kaufverträge im Rahmen seines Kerngeschäfts tätigt, sondern darauf, dass er den Vertragsschluss im Rahmen seiner gewerblichen Tätigkeit vornimmt. Bei einem gemischten Zweck, zB Kauf eines PKW für private und berufliche Verwendung, ist nach hM der überwiegende Nutzungszweck für die Qualifizierung als Verbrauchsgüterkauf ausschlaggebend.347 §§ 474 ff finden nach hM keine Anwendung, wenn der Vertragspartner des Unternehmers bei Vertragsabschluss wahrheitswidrig als Gewerbetreibender auftritt und dadurch einen gewerblichen Geschäftszweck vortäuscht.348
344 Insoweit wird auf die Legaldefinitionen zurückgegriffen, die auch den persönlichen Anwendungsbereich anderer Verbraucherschutzregelungen umgrenzen, zB Widerruf von Fernabsatzverträgen gem § 312, Verbraucherdarlehensverträge gem § 491. Zu § 13 (Verbraucher) und § 14 (Unternehmer) oben S 563. 345 BGH WM 1996, 1258. 346 Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 474 Rn 4; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht
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(7. Aufl 2004) Rn 724 f; Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse (3. Aufl 2007) § 3 Rn 524; aA Bamberger/Roth/Faust (2. Aufl 2007) § 474 Rn 12. 347 Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 474 Rn 5; Palandt/Putzo (66. Aufl 2007) § 474 Rn 4; OLG Celle, OLGR Celle 2004, 525. 348 BGH NJW 2005, 1045 ff; MünchKomm/ S Lorenz (5. Aufl 2008) § 474 Rn 23.
E. II.
Verbrauchsgüterkauf Zwingende und dispositive Vorschriften
2.
Sachlicher Anwendungsbereich
623
Des Weiteren setzt ein Verbrauchsgüterkauf im Hinblick auf den sachlichen Anwendungsbereich den Kauf einer beweglichen Sache voraus. §§ 474 ff sind somit nicht einschlägig, wenn Rechte, Grundstücke oder sonstige nicht körperliche Gegenstände veräußert werden.349 Abgrenzungsschwierigkeiten ergeben sich bei digitalen Produkten. Eine bewegliche Sache ist immer dann gegeben, wenn die Standardsoftware oder die digitalisierte Musik etc in verkörperter Form, zB als CD-ROM, Diskette, vorliegt. Um dem Umgehungsverbot des § 475 Abs 1 S 2 gerecht zu werden, wendet die hM die Regelungen des Verbrauchsgüterkaufs aber auch dann an, wenn keine Datenträger verkauft werden, sondern dem Käufer die Software überspielt wird.350 Daneben wird digitale Standardsoftware in der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie nicht explizit aus dem Anwendungsbereich ausgenommen. Eine unterschiedliche Behandlung ist somit wegen der Gefahr der Umgehung der Verbrauchsgüterkaufregelungen nicht überzeugend. Nach § 474 Abs 1 S 2 ist der Anwendungsbereich der Verbrauchsgüterregelungen nicht eröffnet, wenn gebrauchte Sachen in öffentlichen Versteigerungen, an denen der Verbraucher persönlich teilnehmen kann, veräußert werden. Auch wenn die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie den Begriff der öffentlichen Versteigerung nicht näher definiert, orientiert man sich überwiegend an der Legaldefinition des § 383 Abs 3.351 Ob ein Gegenstand als gebraucht oder neu anzusehen ist, kann insbesondere beim Kauf von Tieren nicht ganz eindeutig sein. So hat der BGH zu Recht jedenfalls ein sechs Monate altes Fohlen, das bis zum Verkauf nicht „benutzt“ war (als Reittier oder zur Zucht verwendet) noch nicht als „gebrauchte Sache“ iSd § 474 Abs 1 S 2 angesehen.352 Darüber hinaus kommt es bei der Beurteilung dieser Frage auf objektive Kriterien an.353 II.
Zwingende und dispositive Vorschriften
1.
Nichtanwendbare Vorschriften des Kaufrechts
Grundsätzlich sind auf den Verbrauchsgüterkauf als Sonderform eines Kaufvertrages die kaufrechtlichen Vorschriften gem §§ 433–473 anwendbar. Gem § 474 Abs 2 sind indes ausdrücklich ausgenommen § 445, der einen Ausschluss der Mängelrechte vorsieht, wenn eine Sache aufgrund eines Pfandrechts versteigert wird und keine
349 Käufe aufgrund von Zwangsvollstreckung und anderen gerichtlichen Maßnahmen sowie Energielieferverträge über Strom, Wasser und Gas, die nicht in einem begrenzten Volumen oder in einer bestimmten Menge abgefüllt sind, sind keine Verbrauchsgüterkäufe iSd der Verbrauchsgüterrichtlinie; für die §§ 474 ff ist indes umstritten, ob der Verkauf von Strom, Wasser, Gas etc von diesen Sonderregeln erfasst ist (vgl Staudinger/Matusche-Beckmann [2004] § 474 Rn 31 f). 350 Vgl Erman/Grunewald (11. Aufl 2004)
§ 474 Rn 3; Bamberger/Roth/Faust (2. Aufl 2007) § 474 Rn 9. 351 So jetzt auch der BGH NJW 2006, 613 f Rn 8 ff; Bamberger/Roth/Faust (2. Aufl 2007) § 474 Rn 20; aA Wertenbruch NJW 2004, 1977, 1981. 352 BGH NJW 2007, 674, 676 Rn 27 ff; vgl auch noch S 625. 353 BGH NJW 2007, 674, 677 Rn 33; aA etwa Bamberger/Roth/Faust (2. Aufl 2007) § 474 Rn 17, wonach auf den Vertragsinhalt abzustellen sei. Roland Michael Beckmann
Eckpfeiler des Zivilrechts Kauf
624
Arglist bzw Garantie des Verkäufers vorliegt,354 und § 447, der den Gefahrübergang beim Versendungskauf regelt. Aus der Nichtanwendbarkeit des § 447 folgt indes nicht, dass jeder Verbrauchsgüterkauf eine Bringschuld zum Gegenstand hat.355 Der Ausschluss des § 447 hat lediglich zur Folge, dass der Käufer die Preisgefahr nicht schon mit der Übergabe an die Transportperson, sondern ab einem späteren Zeitpunkt – gem § 446 mit Übergabe an den Käufer – trägt. Bis dahin erfolgt der Transport der Kaufsache auf Gefahr des Verkäufers.356 Der Ausschluss dieser Vorschriften ist zwingend und kann gem § 475 Abs 1 S 1 nicht abbedungen werden.357 2.
Abweichende Vereinbarungen
a)
Für unabdingbar erklärte Vorschriften gem § 475 Abs 1 S 1
§ 475 Abs 1 S 1 sieht vor, dass der Unternehmer sich vor Mitteilung des Sachman-
gels auf keine individualvertraglichen oder durch AGB getroffenen Vereinbarungen, die vom gesetzlichen Leitbild des Kaufrechts zu Lasten des Verbrauchers abweichen, berufen kann. Dem Verbraucher darf durch die Vereinbarung kein unmittelbarer oder mittelbarer Nachteil entstehen.358 Unabdingbar sind die Regelungen, die die Hauptpflichten der Vertragsparteien und die Haftung des Verkäufers wegen Sachmängel betreffen (§ 433 bis 435, 437, 439 bis 443) sowie die Regelungen über den Verbrauchsgüterkauf gem §§ 474 ff. Bei Verstoß der Vereinbarungen gegen § 475 wird nicht der gesamte Kaufvertrag als unwirksam angesehen. Vielmehr gelten die gesetzlichen Regelungen. Vereinbarungen zur Mängelhaftung etc, die nach Mitteilung des Sachmangels getroffen werden, sind zulässig.359 b) Umgehungsverbot gem § 475 Abs 1 S 2 Neben dem Verbot abweichender Vereinbarungen normiert § 475 Abs 1 S 2 ein Umgehungsverbot durch anderweitige Gestaltungen. aa) Umgehung durch Beschaffenheitsvereinbarungen Die Verbrauchsgüterkaufregelungen werden dann ausgehebelt, wenn die Vertragspartner zB jegliches Vorliegen eines Sachmangels durch eine entsprechende Beschaffenheitsvereinbarung vereiteln würden und dem Käufer de facto keine Mängelrechte zustünden. Grundsätzlich können die Vertragspartner den geschuldeten Qualitätszustand einer Sache festlegen. Problematisch ist, wann noch eine zulässige beschreibende Beschaffenheitsvereinbarung und wann bereits eine Umgehung vorliegt. Als Abgrenzungskriterium kann die Eignung zur gewöhnlichen Verwendung
354 Dieser Ausschluss gilt nicht für öffentliche Versteigerungen gebrauchter Sachen, an denen der Verbraucher persönlich teilnehmen kann, da hier der Anwendungsbereich des Verbrauchsgüterkaufs bereits nicht eröffnet ist. 355 BGH NJW 2003, 3341, 3342. 356 BT-Drucks 14/6040, 244; Bamberger/Roth/ Faust (2. Aufl 2007) § 474 Rn 25. 357 Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 475 Rn 9; Westermann NJW 2002, 241, 251; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht (7. Aufl 2004)
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Rn 733; aA Palandt/Putzo 66 § 474 Rn 7; Bamberger/Roth/Faust (2. Aufl 2007) § 475 Rn 5. 358 Beispiele: Ausschluss der Mängelrechte, Fristverkürzungen, für den Käufer ungünstige Beweislastregelung, Vereinbarung einer Rügeobliegenheit; Durchsetzung der Mängelrechte wird mit Kostenübernahme durch den Verbraucher verknüpft. 359 ZB in einem Prozess- oder Anwaltsvergleich.
E. II.
Verbrauchsgüterkauf Zwingende und dispositive Vorschriften
625
und die übliche Beschaffenheit der Kaufsache herangezogen werden.360 Bei davon abweichenden Vereinbarungen muss dem Käufer die Beschaffenheit durch den Hinweis auf konkrete Mängel vor Augen geführt werden.361 Eine Aussage, die einen Mangel lediglich für möglich hält, entspricht nicht der Konkretisierung und Transparenz, die einer zulässigen Beschreibung der Beschaffenheitsvereinbarung zu Grunde gelegt werden muss. Die Sache darf nicht schlechter gemacht bzw als minderwertiger beschrieben werden als es objektiv feststellbare Tatsachen erkennen lassen.362 Pauschale Angaben, die beispielsweise durch die Klausel „gekauft wie gesehen“ die Sache als mängelfrei definieren oder einen Gebrauchtwagen als „Bastlerfahrzeug“ bezeichnen, obwohl er noch zum Fahren bestimmt ist, sind unzulässig.363 bb) Umgehung durch Wahl eines anderen Vertragstyps Diskutiert wird insbesondere, ob ein Agenturgeschäft364 eine unzulässige Umgehung der Verbrauchsgüterregelungen darstellen kann.365 Ein solches Geschäft kommt zB im Gebrauchtwagenhandel vor, wenn ein Verbraucher seinen Gebrauchtwagen durch einen Unternehmer in seinem Namen und auf seine Rechnung weiterveräußern lässt und ihm der erzielte Preis im Hinblick auf den Kauf eines neuen Fahrzeugs angerechnet wird.366 Während solche Agenturverträge teilweise grundsätzlich als Umgehungsgeschäft iSd § 475 Abs 1 S 2 eingeordnet werden, sehen andere Literaturansichten diese Konstruktion demgegenüber prinzipiell ohne Einschränkung als zulässig an.367 Nach wohl hM und nach der Rspr des BGH angenommen, sind Agenturgeschäfte auch im Bereich des gewerblichen Handels mit gebrauchten Sachen Privater nicht generell als Umgehungsgeschäfte im Sinne des § 475 Abs 1 S 2 anzusehen. Im Einzelfall kann indes eine Umgehung des für den Verbrauchsgüterkauf bezweckten Verbraucherschutzes anzunehmen sein, wenn das Agenturgeschäft missbräuchlich dazu eingesetzt wird, ein in Wahrheit vorliegendes Eigengeschäft des Unternehmers zu verschleiern.368 Ob dies der Fall ist, richtet sich danach, wie bei wirtschaftlicher Betrachtung die Chancen und Risiken des Gebrauchtwagenverkaufs zwischen dem bisherigen Eigentümer des Fahrzeugs und 360 Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht (7. Aufl 2004) Rn 751. Daraus ergibt sich, dass an gebrauchte Sachen nicht die gleichen Qualitätsanforderungen gestellt werden wie an neue Sachen. 361 Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse (3. Aufl 2007) § 2 Rn 538. 362 Neue Sachen können beispielsweise nicht als gebraucht verkauft werden; so bereits Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 475 Rn 58; M Müller NJW 2003, 1975, 1976; nun auch BGH NJW 2007, 674, 677 Rn 33. 363 OLG Oldenburg ZGS 2004, 75. 364 Vor 1990 konnte der Händler durch eine solche Vertragsgestaltung das Anfallen von Umsatzsteuer vermeiden. Der „Agenturvertrag“ wurde vom BGH grds als zulässig akzeptiert: BGH NJW 1978, 1482; BGH NJW 1980, 2184.
365
Beim Finanzierungsleasingvertrag hat der BGH indes eine Umgehung verneint (BGH NJW 2006, 1066); kritisch H Beckmann WuB I J 2 – 1.06, S 373, 374 ff; Stoffels LMK 3/2006. 366 BGH NJW 1980, 2190; NJW 1982, 1699. 367 Zur letzteren Ansicht Jauernig/Berger (12. Aufl 2007) § 476 Rn 6; Erman/Grunewald (11. Aufl 2004) § 475 Rn 7; vgl auch M Müller NJW 2003, 1975. 368 BGH NJW 2005, 1039, 1040; BGH NJW 2007, 759, 760; Bamberger/Roth/Faust (2. Aufl 2007) § 474 Rn 7; MünchKomm/ S Lorenz (5. Aufl 2008) § 475 Rn 30; Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 475 Rn 45 ff, 49; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht (7. Aufl 2004) Rn 758; Schlechtriem, Schuldrecht Besonderer Teil (6. Aufl 2003) § 3 Rn 98.
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Eckpfeiler des Zivilrechts Kauf
626
dem Fahrzeughändler verteilt sind. Im Falle der Inzahlungnahme des Fahrzeugs durch den Händler dergestalt, dass er dem Eigentümer des Fahrzeugs einen bestimmten Mindestverkaufspreis für das Altfahrzeug garantiert und ihm beim Kauf eines Neuwagens den entsprechenden Teil des Kaufpreises für das Neufahrzeug gestundet hat, ist das Geschäft wirtschaftlich als Ankauf des Altfahrzeugs durch den Händler anzusehen; Folge ist – so der BGH (aaO) –, dass der Händler beim Weiterverkauf des Gebrauchtwagens als dessen Verkäufer anzusehen ist und das gleichwohl gewählte Agenturgeschäft nach § 475 Abs 1 S 2 keine Anerkennung finden kann.369 c) Dispositive Vorschriften Die Verjährungsfrist der Mängelansprüche, nicht jedoch der Fristbeginn, kann gem § 475 Abs 2 eingeschränkt werden. Für neue Sachen muss die Verjährung ab dem gesetzlichen Verjährungsbeginn mindestens zwei Jahre, für gebrauchte Sachen mindestens ein Jahr betragen. Ob Sachen als neu oder als gebraucht angesehen werden, richtet sich nach objektiven Kriterien.370 Dispositiv ist gem § 475 Abs 3 indes der Anspruch auf Schadensersatz gem § 437 Nr 3. Ein Ausschluss oder eine Beschränkung ist insoweit in den Grenzen der §§ 307–309 auch durch AGB möglich. III.
Weitere Besonderheiten beim Verbrauchsgüterkauf
1.
Beweislastumkehr gem § 476
§ 476 sieht eine gem § 475 Abs 1 S 1 nicht abdingbare Beweislastumkehr zugunsten des Käufers vor. Zeigt sich innerhalb von sechs Monaten seit Gefahrübergang ein Sachmangel, so wird vermutet, dass die Sache bereits bei Gefahrübergang mangelhaft war (zur Ausnahme aufgrund des zweiten Halbsatzes siehe unten). Damit wird der Verbraucher gegenüber den allgemeinen kaufrechtlichen Grundsätzen erheblich privilegiert. Außerhalb des Anwendungsbereichs der §§ 474 ff trifft den Käufer die Darlegungs- und Beweislast für alle tatsächlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Mängelanspruchs, insbesondere dafür, dass der Sachmangel bereits bei 369 Im Schrifttum sind die Rechtsfolgen bei Annahme des Umgehungstatbestands umstritten: Teilweise werden zwei Kaufverträge konstruiert, zum einen zwischen Eigentümer und Händler, zum anderen zwischen Händler und Käufer (Bamberger/Roth/Faust [2. Aufl 2007] § 475 Rn 7). Nach aA ist eine Fiktion eines Kaufvertrages zwischen Händler und Käufer abzulehnen, aber dem Käufer sind gegen den Händler Ansprüche, die § 475 Abs 1 als zwingend vorschreibt, zu gewähren (Hofmann JuS 2005, 8, 11; aA Katzenmaier NJW 2004, 2632, 2633). Nach Ansicht von S Lorenz (in: Münch/Komm [4. Aufl 2004] § 475 Rn 36) führt der Verstoß gegen das Umgehungsverbot lediglich zur Unwirksamkeit gegen die §§ 474 ff verstoßenden Haftungsfreizeichnungen und -be-
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grenzungen, nicht aber zu einem Wechsel der Vertragspartei). Nach einer weiteren Ansicht sind auf den Agenturvertrag die §§ 474 ff nicht anwendbar; zu Gunsten des Käufers greife in dem Verhältnis zum Unternehmer aber unter Umständen ein Schutzpflichtverhältnis nach den §§ 311 Abs 3, 241 Abs 2 ein, aus dem insbesondere Aufklärungspflichten folgen könnten (Katzenmaier NJW 2004, 2632, 2633). 370 Jetzt auch BGH NJW 2007, 674, 676 Rn 27 ff (s schon S 623); vgl bereits Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 475 Rn 82: Eine formale Zulassung eines Kraftfahrzeugs, die nicht zu einer Ingebrauchnahme des Fahrzeugs im Straßenverkehr erfolgt ist, rechtfertig keine Veräußerung des PKW als Gebrauchtwagen.
E. III.
Verbrauchsgüterkauf Weitere Besonderheiten beim Verbrauchsgüterkauf
627
Gefahrübergang vorhanden war. Im Anwendungsbereich des § 476 muss der Käufer lediglich nachweisen, dass ein Sachmangel iSd § 434 vorliegt und, dass dieser innerhalb von sechs Monaten seit Gefahrübergang erkennbar geworden ist. Der Verkäufer kann die Vermutung des § 476 erschüttern, indem er etwa nachweist, dass der Verbraucher mit der Kaufsache sachwidrig umgegangen ist.371 Auf den ersten Blick handelt es sich zwar um eine klare Regelung; indes hat insbesondere die Frage nach der Reichweite der Vermutungsregelung Diskussionen ausgelöst und schon wiederholt den BGH beschäftigt. Diskussionen hat die Frage nach der Anwendbarkeit des § 476 insbesondere ausgelöst, wenn offen ist, ob ein nachweislich erst nach Gefahrübergang aufgetretener Sachmangel („Hauptmangel“) Folge eines bereits bei Gefahrübergang bestehenden „Grundmangels“ war. Der BGH372 hat im sog „Zahnriemenfall“ die Anwendung des § 476 bei folgender Fallkonstellation abgelehnt: Ein vom Käufer (Verbraucher) erworbenes Kraftfahrzeug erlitt innerhalb von sechs Monaten nach Gefahrübergang einen Motorschaden. Ob dieser Motorschaden auf einen bereits bei Gefahrübergang defekten Zahnriemen oder auf unsachgemäße Fahrweise des Käufers zurückzuführen war, war abschließend noch nicht geklärt. Der BGH führte aus, § 476 betreffe nicht die Frage, ob überhaupt ein Sachmangel vorliege, sondern setze „vielmehr einen binnen sechs Monaten seit Gefahrübergang aufgetretenen Sachmangel voraus“ und enthalte „eine lediglich in zeitlicher Hinsicht wirkende Vermutung, dass dieser Mangel bereits im Zeitpunkt des Gefahrübergangs vorlag“. Zwar ist der Motorschaden unstreitig (allerdings unstreitig auch erst nach Gefahrübergang eingetreten), indes ist die Ursache (defekter Zahnriemen oder Fahrweise des Käufers) für den Motorschaden streitig. Damit – so der BGH – habe der Käufer das Vorliegen eines Sachmangels (der dann zum Motorschaden geführt haben kann) nicht nachgewiesen, weshalb die Vermutung des § 476 nicht eingreife. Die Entscheidung ist im Schrifttum teilweise erheblich kritisiert worden, weil § 476 hierdurch zu eng ausgelegt werde. Es genüge der vom Käufer zu führende Nachweis der gegenwärtigen Mangelhaftigkeit (Motorschaden), nicht jedoch der Beweis, dass andere als mangelbedingte Ursachen (Fahrfehler) für den Zustand der Kaufsache ausgeschlossen sind.373 Wenn innerhalb der ersten sechs Monate nach Gefahrübergang ein Sachmangel auftrete, werde nicht lediglich vermutet, dass eben dieser Sachmangel bereits zur Zeit des Gefahrübergangs vorlag, sondern es werde darüber hinaus auch vermutet, dass ein erst nach Gefahrübergang eintretender Sachmangel („Hauptmangel“) auf einen (anderen) „Grundmangel“ der Sache zurückzuführen ist, der seinerseits bereits bei Gefahrübergang vorlag.374 Im Rahmen des vom BGH beurteilten Falles gab es immerhin schon Hinweise dafür, dass ein „Grundmangel“ (defekter Zahnriemen) vorlag. Das im Schrifttum vertretene Verständnis des § 476 lässt sich sogar so verstehen, dass der Käufer einen möglichen „Grundmangel“ noch nicht einmal vortragen muss. Auch wenn § 476 die Beweismöglichkeiten des Verbrauchers ver371
Erman/Grunewald (11. Aufl 2004) § 476 Rn 4; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht (7. Aufl 2004) Rn 737; Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 476 Rn 3 f. 372 BGH NJW 2004, 2299, 2300 = BGHZ 159, 215, 216; zustimmend Keil DZWiR 2004, 385 f; Wertenbruch LMK 2004, 156; wohl auch vWestphalen BB 2005, 1 f.
373
Vgl Gsell EWiR 2004, 903 f; ablehnend ebenfalls H Roth ZIP 2004, 2025 ff; Looschelders, Schuldrecht Besonderer Teil (2007) § 14 Rn 272. 374 S Lorenz NJW 2004, 3020, 3021 f; vgl auch schon Reinking DAR 2001, 8, 14 zur Abgrenzung zwischen Verschleiß und Mangel.
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Eckpfeiler des Zivilrechts Kauf
628
bessern soll, so wird mit einem solchen Verständnis die Vermutungswirkung des § 476 indes schon weit ausgedehnt; insbesondere wenn der (unstreitig nach Gefahrübergang eingetretene) Hauptmangel auch Folge von Verschleiß sein kann (Verschleißfolgeschäden stellen grundsätzlich keinen Mangel dar).375 Die Vermutung gilt gem § 476 2. HS dann nicht, wenn sie mit der Art der Sache oder des Mangels unvereinbar ist. Nach hM greift die Vermutung gem § 476 auch bei gebrauchten Sachen376 und auch bei Tieren377 grundsätzlich ein. Die Vermutung, ein Sachmangel habe bereits bei Gefahrübergang vorgelegen, ist nicht schon dann mit der Art des Mangels unvereinbar, wenn der Mangel typischerweise jederzeit auftreten kann und deshalb keinen hinreichenden Rückschluss darauf zulässt, dass er schon bei Gefahrübergang vorlag;378 insbesondere bei Tieren kommt es auf eine differenzierte Betrachtung je nach Art der Erkrankung oder des sonstigen Mangels an.379 Umstritten sind schließlich die Anforderungen an die Beweislast für den Ausschluss der Vermutung gem § 476 2. HS. Nach zutreffender Ansicht trifft den Verkäufer die Beweislast für das Eingreifen dieses Ausnahmetatbestands.380 2.
Sonderbestimmungen für Garantien, § 477
§ 477 dient dem Schutz des Käufers. Die Vorschrift gewährleistet dem Verbraucher keine Sonderrechte gegenüber anderen Käufern, sondern normiert zusätzliche formelle Voraussetzungen für Garantien, um Irreführung des Verbrauchers zu verhindern und ihm die Durchsetzung seiner Rechte so transparent wie möglich zu machen. Umfasst werden alle Garantien iSd § 443, also Haltbarkeits- und Beschaffenheitsgarantien, sei es durch den Verkäufer, den Hersteller oder sonstige Dritte.381 Die Garantie muss einfach und verständlich, dh in Deutschland in deutscher Sprache abgefasst sein, wenn das Verkaufsgespräch nicht in einer anderen Sprache geführt worden ist.382 Inhaltlich ist der Verbraucher insbesondere auf die ihm neben der Garantie zustehenden gesetzlichen Rechte hinzuweisen. Einzelheiten über die 375 BGH NJW 2006, 434, 435; OLG Stuttgart ZGS 2005, 156, 157; Staudinger/MatuscheBeckmann (2004) § 476 Rn 32; vgl auch OLG Bremen ZGS 2004, 394, wonach beim Kauf eines zehn Jahre alten Motorboots im Hinblick auf alterstypische Verschleißmängel die Beweislastumkehr gem § 476 keine Anwendung findet. Nach Ansicht von H Roth ZIP 2004, 2025, 2026 muss der Käufer zumindest einen Grundmangel (hier gelockerter Zahnriemen) als mögliche Quelle nachweisen. 376 BGH NJW 2005, 3490, 3492 (juris Rn 33); OLG Köln NJW-RR 2004, 268; OLG Stuttgart ZGS 2005, 156; Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 476 Rn 30; MünchKomm/ S Lorenz (5. Aufl 2008) § 476 Rn 16; Palandt/ Putzo (66. Aufl 2007) § 476 Rn 10; Erman/ Grunewald (11. Aufl 2004) § 476 Rn 5; Bamberger/Roth/Faust (2. Aufl 2007) § 476 Rn 4
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lehnt die Anwendung der Vermutung ab, wenn die erhöhte Wahrscheinlichkeit besteht, dass der Mangel zu einem beliebigen Zeitpunkt eintritt. 377 BGH NJW 2006, 2250, 2252 (Rn 22) mwNw; BGH NJW 2007, 2619, 2620 (Rn 9). 378 BGH NJW 2005, 3490; BGH NJW 2006, 2250, 2252 (Rn 26), BGH NJW 2007, 2619, 2620 (Rn 10). 379 BGH NJW 2006, 2250, 2252 f (Rn 27 f). 380 Palandt/Putzo (66. Aufl 2007) § 476 Rn 9; Bamberger/Roth/Faust (2. Aufl 2007) § 476 Rn 15 mwNw; aA S Lorenz NJW 2004, 3020, 3022, wonach es sich um eine Rechtsfrage handeln soll. 381 Dabei muss der Garantiegeber Unternehmer iSd § 14 und der Garantienehmer Verbraucher sein. 382 BT-Drucks 14/6040, 246.
E. IV.
Verbrauchsgüterkauf Unternehmerregress gem §§ 478, 479
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konkreten gesetzlichen Rechte sind indes nicht erforderlich. Weiterhin muss der Verbraucher unter anderem über die Voraussetzungen des Garantiefalls, Umfang der durch die Garantie gewährten Rechte, die Bedingungen, unter denen die Garantie in Anspruch genommen werden kann, zB regelmäßige Wartung etc und die Dauer sowie den Beginn der Garantiefrist aufgeklärt werden. Unklare Regelungen gehen zu Lasten des Verkäufers.383 Zum Zweck der Beweiserleichterung kann der Verbraucher gem § 477 Abs 2 eine Garantie in Textform iSd § 126b, zB auch per Telefax oder E-Mail, verlangen. Hält der Garantiegeber die Vorgaben des § 477 Abs 1 nicht ein, resultiert aus dem Verstoß indes keine direkte Sanktion. Der Verbraucher hat einen Anspruch auf Erfüllung der Mitteilungspflichten und Einhaltung der Voraussetzungen iSd § 477 Abs 1, 2. Bei einer schuldhaften Verletzung der Schutz- und Aufklärungspflichten kommt ein Anspruch auf Schadensersatz gem §§ 280 Abs 1, 311 Abs 2, 241 Abs 2 in Betracht.384 § 477 Abs 3 weist ausdrücklich daraufhin, dass eine unter Verstoß gegen § 477 zustande gekommene Garantieerklärung dennoch wirksam ist. IV.
Unternehmerregress gem §§ 478, 479
Die Vorschriften über den Verbrauchsgüterkauf gem §§ 474 ff privilegieren den Verbraucher gegenüber den sog Letztverkäufer (also der Unternehmer, der eine bewegliche Sache an einen Verbraucher verkauft hat). Die Regelungen über den sog Unternehmerregress gem §§ 478, 479 wiederum verfolgen den Zweck, dass ein solcher Letztverkäufer nicht auf den für ihn nachteiligen Wirkungen des verstärkten Verbraucherschutzes „sitzen bleibt“, sondern über diese Vorschriften an seinen Vorlieferanten übertragen kann. §§ 478, 479 gewähren dem Unternehmer gegen seinen Vorlieferanten deshalb mehrere Privilegien, die (wegen § 478 Abs 4) im wirtschaftlichen Ergebnis sogar zwingend angelegt sind.385 1.
Privilegierung gem § 478 Abs 1
§ 478 Abs 1 stellt keine eigene Anspruchsgrundlage, sondern eine Modifizierung der allgemeinen Mängelrechte gem § 437 dar. Ein Unternehmer (Letztverkäufer), der von seinem Abkäufer im Rahmen eines Verbrauchsgüterkaufs wegen eines Mangels in Anspruch genommen wird, und deshalb seinerseits gegen seinen Vorlieferanten Mängelrechte geltend macht, wird insoweit vom Erfordernis einer eigentlich notwendigen Nachfristsetzung befreit. a) Voraussetzungen für den Unternehmerregress Ein insoweit privilegierter Regress greift nur dann ein, wenn der Verbrauchsgüterkauf sich auf eine neu hergestellte Sache bezieht.386 Darüber hinaus setzt § 478 voraus, dass der Verkäufer die Sache wegen Mangelhaftigkeit zurücknehmen musste 383
MünchKomm/S Lorenz (5. Aufl 2008) § 477 Rn 11; Bamberger/Roth/Faust (2. Aufl 2007) § 477 Rn 12; jurisPK/Alpmann-Pieper (3. Aufl 2006) § 477 Rn 12. 384 Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 477 Rn 38; Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse (3. Aufl 2007) § 2 Rn 559;
aA Reinicke/Tiedke, Kaufrecht (7. Aufl 2004) Rn 772. 385 MünchKomm/S Lorenz (5. Aufl 2008) § 478 Rn 1; zur Kritik an diesen Regelungen ders (aaO) Rn 7 mwNw. 386 Die Sache muss in der Lieferkette stets als neu verkauft worden sein; zur Problematik der
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Eckpfeiler des Zivilrechts Kauf
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oder Minderung vorliegt, dh der Verbraucher vom Kaufvertrag gem §§ 437 Nr 2, 323 zurückgetreten ist, Schadensersatz statt der Leistung gem §§ 437 Nr 3, 281 Abs 1, 3 oder Minderung gem §§ 437, 441 erlangt hat. Der Verbraucher muss die Voraussetzungen des § 437 erfüllen und sich auf begründete Mängelrechte berufen. Eine Rücknahme des Unternehmers aus Kulanzgründen oder aufgrund anderer gesetzlicher Widerrufsrechte reicht nicht aus.387 Diskutiert wird, ob eine Privilegierung des Unternehmers dann nicht eingreift, wenn der Unternehmer die Nacherfüllung des Verbrauchers unterlassen oder seine Inanspruchnahme iSd § 437 auf andere Weise hätte verhindern können. Das Gesetz trifft insofern keine Unterscheidung und spricht nur von „zurücknehmen müssen“, so dass auch in dieser Konstellation dem Unternehmer der Rückgriff aufgrund der durch den Lieferanten weitergegebenen mangelbehafteten Sache erleichtert werden soll.388 Das überwiegende Schrifttum geht über eine analoge Anwendung des § 478 Abs 1 auch dann von einem privilegierten Regressanspruch aus, wenn der Käufer kleinen Schadensersatzanspruch gem § 437 Nr 3, 280 geltend gemacht hat.389 Umstritten ist die Eröffnung des Anwendungsbereichs bei einer Ersatzlieferung durch den Unternehmer oder bei Nachbesserung. Das überwiegende Schrifttum sieht die Ersatzlieferung als vom Wortlaut „zurücknehmen musste“ umfasst an.390 Die Gegenansicht lehnt eine Anwendung des § 478 Abs 1 ab. Eine Privilegierung des Unternehmers sei nicht gerechtfertigt, da er von seinem Lieferanten Nacherfüllung verlangen und die Sache direkt an den Verbraucher weiterleiten könne, ohne dass er einen neuen Käufer finden müsse.391 Dem ist entgegenzuhalten, dass es dem Unternehmer uU auch im Falle der Ersatzlieferung gegenüber dem Verbraucher nicht auf eine Nacherfüllung vom Lieferanten ankommt, wenn er die Kaufsache noch vorrätig hat und an den Verbraucher ausliefern kann. Im Schrifttum392 hält die überwiegende Ansicht die Fristsetzung gegenüber dem Lieferanten auch bei einer Nachbesserung durch den Unternehmer für entbehrlich. b) Rechtsfolgen Der Unternehmer kann gegenüber seinem Hersteller bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 478 Abs 1 die Mängelrechte des § 437 geltend machen, ohne dass es auf die ansonsten grundsätzlich erforderliche Fristsetzung ankommt. Das Prinzip Anwendbarkeit des Zulieferers von Einzelteilen vgl Matusche-Beckmann BB 2002, 2565. 387 Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 478 Rn 14; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht (7. Aufl 2004) Rn 768; Schubel ZIP 2002, 2069. 388 Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 478 Rn 18. 389 AnwKomm-BGB/Büdenbender (2005) § 478 Rn 35; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht (7. Aufl 2004) Rn 771; Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse (3. Aufl 2007) § 2 Rn 569; Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 478 Rn 22: eine vergleichbare Interessenslage, wenn der Letztverkäufer den Schaden fahrlässig oder vorsätzlich verursacht. Mai 2008
390
BT-Drucks 14/6040, 247; Erman/Grunewald (11. Aufl 2004) § 478 Rn 5. 391 Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht (7. Aufl 2004) Rn 770; AnwKomm-BGB/Büdenbender (2005) § 478 Rn 31 ff; Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse (3. Aufl 2007) § 2 Rn 578, der die Privilegierungen des Abs 1 und Abs 3 generell nicht anwenden will, wenn der Unternehmer vom Lieferanten zB Schadensersatz verlangt, obwohl der Verbraucher den Kaufpreis nur gemindert hat. 392 Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 478 Rn 23; Erman/Grunewald (11. Aufl 2004) § 478 Rn 8; Bamberger/Roth/Faust (2. Aufl 2007) § 478 Rn 20; aA Reinicke/ Tiedtke, Kaufrecht (7. Aufl 2004) Rn 772.
E. IV.
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der vorrangigen Nacherfüllung wird somit im Verhältnis zwischen dem Unternehmer (Letztverkäufer) und seinem Lieferanten aufgegeben. Der Unternehmer ist dabei gegenüber seinem Lieferanten nicht auf das durch den Verbraucher ausgeübte Mängelrecht beschränkt. Im Schrifttum393 wird teilweise eine teleologische Reduktion der Vorschrift dahingehend befürwortet, dass sich die Regressmöglichkeit des Unternehmers an dem vom Verbraucher geltend gemachten Mängelrecht orientieren solle. Dem ist indes entgegenzuhalten, dass ein übersteigerter Regressanspruch nicht vorliegt, da der Unternehmer dem Lieferant, wenn er sein Rücktrittsrecht ausübt, Wertersatz leisten muss, da der Verbraucher die Kaufsache bei einer Minderung behält und somit keine Rückgewähr an den Lieferanten mehr möglich ist.394 2.
Aufwendungsersatzanspruch gem § 478 Abs 2
§ 478 Abs 2 wiederum stellt eine eigenständige, verschuldensunabhängige Anspruchsgrundlage dar. Entstehen dem Unternehmer im Rahmen der Nacherfüllung gegenüber dem Verbraucher gem § 439 Abs 2 Kosten, so kann er diese gegenüber seinem Lieferanten geltend machen, wenn der die Nacherfüllung begründende Sachmangel bereits bei Übergang der Gefahr vom Lieferanten auf den Unternehmer vorhanden war. Die Kosten müssen sich aus einer rechtlichen Verpflichtung des Unternehmers aus § 439 Abs 2 ergeben. Sie dürfen nicht aus Kulanz oder aufgrund einer vom Unternehmer versprochenen, selbständigen Garantie entstanden sein. Daneben darf kein Ausschluss der Mängelrechte zwischen dem Lieferanten und dem Unternehmer vorliegen. Die Aufwendungen iSd § 478 Abs 2 umfassen die Kosten für die Mangelfeststellung, sog Handlingkosten (Schadensbearbeitungskosten) und die Kosten für Nachlieferung bzw Reparatur. Verweigert der Unternehmer die Nacherfüllung trotz unverhältnismäßiger Kosten gem § 439 Abs 3 nicht, kann der Lieferant seinen Aufwendungsersatzanspruch gem § 254 Abs 1 analog kürzen.395 3.
Beweislastumkehr gem § 478 Abs 3
Macht der Unternehmer gegenüber seinem Lieferanten die durch § 478 Abs 1 privilegierten Mängelrechte oder den Aufwendungsersatzanspruch gem § 478 Abs 2 geltend, kommt ihm – gem § 478 Abs 3 – die Beweislastumkehr gem § 476 zugute. Danach wird vermutet, dass ein innerhalb von 6 Monaten nach Gefahrübergang auf den Verbraucher sichtbar gewordener Mangel, bereits zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs vom Lieferanten auf den regressnehmenden Unternehmer vorhanden war. Dabei greift die Beweislastvermutung auch hier bei Unvereinbarkeit mit der Art der Sache oder des Mangels nicht ein.396 Bei der Bestimmung dieser Ausnahme ist auf das Verhältnis von Unternehmer und Lieferanten abzustellen.397 Die Beweislastumkehr hilft hingegen nicht über einen Ausschluss der Mängelrechte, zB durch Verletzung der Rügeobliegenheit, im Verhältnis Unternehmer/Lieferant hinweg.398 393
Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse (3. Aufl 2007) § 2 Rn 578. 394 Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 478 Rn 35; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht (7. Aufl 2004) Rn 777; Bamberger/Roth/ Faust (2. Aufl 2007) § 478 Rn 16. 395 Staudinger/Matusche-Beckmann (2004)
§ 478 Rn 69; Erman/Grunewald (11. Aufl 2004) § 478 Rn 14. 396 ZB typische Lagerschäden. 397 Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 478 Rn 94; Erman/Grunewald (11. Aufl 2004) § 478 Rn 15. 398 Vgl § 478 Abs 6. Roland Michael Beckmann
Eckpfeiler des Zivilrechts Kauf
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4.
Abweichende Vereinbarungen gem § 478 Abs 4
§ 478 Abs 4 entspricht im Wesentlichen § 475 Abs 1, 3 (vgl S 624). Dem Lieferanten soll nicht die Möglichkeit eröffnet sein, den Ausgleich für Sachmängel auf den Einzelhändler (Letztverkäufer) abzuwälzen.399 Abweichungen werden dann als zulässig angesehen, wenn eine Beschränkung der Rechte wirtschaftlich gleichwertig, zB über pauschale Ausgleichsysteme in Form von Rabatten, Stundungen etc kompensiert wird.400 Gleichwohl besteht für die Kautelarpraxis immer noch Unsicherheit darüber, welche Anforderungen den Vorgaben des § 478 Abs 4 genügen.401 5.
Verjährung von Rückgriffsansprüchen gem § 479
§ 479 Abs 1 bestimmt für den Aufwendungsersatzanspruch gem § 478 Abs 2 eine eigenständige Verjährungsfrist von zwei Jahren.402 Fristbeginn ist die Ablieferung der Sache an den Letztverkäufer (Unternehmer). § 479 Abs 2 sieht für Unternehmerregressansprüche iSd § 437 und § 478 Abs 2 eine Ablaufhemmung der Verjährungsfrist vor. Diese Ansprüche verjähren danach frühestens zwei Monate, nachdem der Unternehmer die Mängelansprüche des Verbrauchers erfüllt hat. Die Ablaufhemmung sorgt dafür, dass der Unternehmer Mängelansprüche gegenüber dem Lieferanten, die zum Zeitpunkt des Weiterverkaufs an den Verbraucher bereits verjährt sind, geltend machen kann. Der Wortlaut legt nahe, dass der Verbraucher den Unternehmer in Anspruch genommen haben muss.403 Es ist demnach nicht ausreichend, dass der Unternehmer die Sache an den Verbraucher weiterveräußert hat und dieser möglicherweise Ansprüche geltend macht.404 Als Obergrenze für die Beendigung der Ablaufhemmung sieht § 479 Abs 2 S 2 zur Herstellung von Rechtssicherheit fünf Jahre nach Ablieferung an den Unternehmer vor.
6.
Rückgriff in der Lieferkette
Gem §§ 478 Abs 5, 479 Abs 3 gelten die Vorschriften über den Unternehmerregress für alle Unternehmer in einer Lieferkette. Voraussetzung ist aber stets, dass der Letztverkäufer an einen Verbraucher veräußert und der Mängel- sowie der Aufwendungsersatzanspruch im jeweiligen Vertragsverhältnis geltend gemacht wird.
399
BT-Drucks 14/7052, 199. Erman/Grunewald (11. Aufl 2004) § 478 Rn 18. 401 Vgl MünchKomm/S Lorenz (5. Aufl 2008) § 478 Rn 43. 402 Teile des Schrifttums wollen bei arglistigem Verschweigen des Mangels die Frist des § 438 Abs 3 analog anwenden, so zB Oetker/ Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse (3. Aufl 2007) § 2 Rn 588; Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 479 Rn 2; aA Erman/Grunewald (11. Aufl 2004) § 479 400
Mai 2008
Rn 1; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht (7. Aufl 2004) Rn 782. 403 Staudinger/Matusche-Beckmann (2004) § 479 Rn 9; Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse (3. Aufl 2007) § 2 Rn 590. 404 So aber Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht (7. Aufl 2004) Rn 784: macht der Verbraucher keine Mängelrechte geltend, greift auch § 478 Abs 1 nicht ein und er kann nur Nacherfüllung fordern. Dazu müsste er aber die Kaufsache, die sich beim Verbraucher befindet, zurückgewähren.
F. I.
Weitere besondere Formen des Kaufvertrages Eigentumsvorbehalt
F.
Weitere besondere Formen des Kaufvertrages
I.
Eigentumsvorbehalt
633
Der Verkäufer ist nach den §§ 320 ff grundsätzlich nicht zur Vorleistung verpflichtet. Trotzdem liegt es nicht selten im wirtschaftlichen Interesse des Käufers, den Kaufgegenstand bereits vor vollständiger Kaufpreiszahlung nutzen zu können. Um diesem Interesse gerecht zu werden, aber gleichzeitig die Rechte des Verkäufers zu sichern, können die Vertragsparteien einen Eigentumsvorbehalt405 vereinbaren. Dabei erlangt der Käufer erst nach vollständiger Zahlung des Kaufpreises Eigentum an der ihm bereits zuvor übergebenen Kaufsache. Der Eigentumsvorbehalt schließt somit die Lücke eines fehlenden besitzlosen Pfandrechts für bewegliche Sachen und ermöglicht den Warenkredit.406 Zur Begründung des Eigentumsvorbehalts ist zwischen Kaufvertrag (schuldrechtliche Ebene) und Verfügungsgeschäft (sachenrechtliche Ebene) zu unterscheiden. Grundsätzlich muss der Eigentumsvorbehalt zunächst Inhalt des Kaufvertrages geworden sein. Dabei ist die Vereinbarung eines einfachen Eigentumsvorbehalts (zu Sonderformen siehe unten) als sichernder Ausgleich der Vorleistung des Verkäufers mittels Allgemeiner Geschäftsbedingung ohne weiteres zulässig.407 Ob allein die Vereinbarung einer Ratenzahlung einen konkludent vereinbarten Eigentumsvorbehalt begründen lässt, ist zweifelhaft.408 Ebenso ist eine Änderung des Verpflichtungsgeschäfts hinsichtlich eines nachträglichen Eigentumsvorbehalts möglich. So kann in der widerspruchslosen Annahme der Kaufsache durch den Käufer in Kenntnis eines vom Verkäufer zum Zeitpunkt der Übergabe erklärten Eigentumsvorbehalts eine stillschweigende Änderung des Kaufvertrages liegen.409 Auf der sachenrechtlichen Ebene enthält § 449 Abs 1 eine Auslegungsregel, wonach die Übereignung des Kaufgegenstandes unter der aufschiebenden Bedingung vollständiger Kaufpreiszahlung erfolgt, §§ 929, 158.410 Bis zum Eintritt dieser Bedingung bleibt der Verkäufer Eigentümer und mittelbarer Besitzer. Der Käufer hingegen erlangt aufgrund der bedingten Übereignung ein Anwartschaftsrecht an der Kaufsache. Diese – in Einzelheiten umstrittene Rechtsposition411 – ist im Wesentlichen dadurch gekennzeichnet, dass der Verkäufer den Bedingungseintritt nicht mehr einseitig verhindern kann, der Käufer den Erwerb des Vollrechtes Eigentum vielmehr in der eigenen Hand hat. Gegen Verfügungen des Verkäufers vor Kaufpreiszahlung ist der Käufer durch § 161 Abs 1 S 1 geschützt. Ein nach § 161 Abs 3 grundsätzlich möglicher gutgläubiger Erwerb der Kaufsache durch einen Dritten scheitert aufgrund der besitzrechtlichen Stellung des Käufers an § 936 Abs 3, der auf das An-
405 Zum Eigentumsvorbehalt vgl auch KessalWulf, in: Staudinger/Eckpfeiler S 463 ff. 406 Bülow, Recht der Kreditsicherheiten (7. Aufl 2006) Rn 722. 407 Vgl Staudinger/Beckmann (2004) § 449 Rn 14 ff. 408 Staudinger/Beckmann (2004) § 449 Rn 16; Eckert/Maifeld/Matthiessen, Handbuch des Kaufrechts (2007) Rn 225; AnwK-BGB/ Schilken (2004) § 929 Rn 73; aA tendenziell
MünchKomm/Westermann (5. Aufl 2008) § 449 Rn 15; offen gelassen durch BGH NJW 2006, 3488, 3489 (Rn 12). 409 RG JW 1930, 1421; dazu auch Staudinger/ Beckmann (2004) § 449 Rn 21 ff. 410 Da es sich insoweit um eine Auslegungsregel handelt, ist ebenso die Vereinbarung einer Auflösend bedingten Übereignung möglich. 411 Vgl Staudinger/Beckmann (2004) § 449 Rn 60 ff. Roland Michael Beckmann
Eckpfeiler des Zivilrechts Kauf
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wartschaftsrecht entsprechend anzuwenden ist.412 In der Insolvenz des Vorbehaltsverkäufers kann der Käufer nach § 107 Abs 1 InsO Erfüllung des Vertrages verlangen, ein Wahlrecht des Insolvenzverwalters (§ 103 InsO) besteht insofern nicht. Der Eigentumsvorbehalt erlischt bei Bedingungseintritt, also bei vollständiger Zahlung des Kaufpreises oder bei wirksamer Weiterveräußerung des Kaufgegenstandes an einen Dritten.413 Zahlt der Käufer nicht, muss der Verkäufer vom Vertrag zurücktreten, um die Kaufsache herausverlangen zu können, § 449 Abs 2. Die Verjährung des Kaufpreisanspruchs schließt den Rücktritt wegen §§ 218 Abs 1 S 3, 216 Abs 2 S 2 dabei nicht aus. Neben dem einfachen Eigentumsvorbehalt haben sich den unterschiedlichen Bedürfnissen der Praxis entsprechende Sonderformen entwickelt.414 Beim verlängerten Eigentumsvorbehalt vereinbaren die Parteien, dass im Falle der Weiterveräußerung oder Weiterverarbeitung der Kaufsache an deren Stelle die Kaufpreisforderung bzw die neue Sache treten soll. Für den erweiterten Eigentumsvorbehalt ist kennzeichnend, dass der Vollrechtserwerb durch den Käufer unter der Bedingung der Tilgung anderer Forderungen als (nur) der Kaufpreisforderung steht.415 Ein weitergeleiteter Eigentumsvorbehalt liegt vor, wenn unter Offenlegung des Eigentumsvorbehalts bei Weiterveräußerung der Kaufsache durch den Käufer das Eigentum des Erstverkäufers vorbehalten bleibt. Im Falle des nachgeschalteten Eigentumsvorbehalts veräußert der Käufer die Sache seinerseits unter eigenem Eigentumsvorbehalt. II.
Kauf auf Probe
Bei dieser besonderen Art des Kaufs wird der Vertrag unter der (im Zweifel aufschiebenden) Bedingung der Billigung des gekauften Gegenstandes durch den Käufer geschlossen, § 454. Die Billigung ist dabei eine rechtsgeschäftliche, empfangsbedürftige Willenserklärung und steht nach § 454 Abs 1 S 1 im freien Belieben des Käufers. Ein Kauf auf Probe liegt demnach nicht vor, wenn der Käufer vertraglich verpflichtet ist, die Nichtbilligung und Rückgabe der Ware zu begründen.416 Abzugrenzen ist der Kauf auf Probe auch von einem Kauf zur Probe. Dabei handelt es sich um einen unbedingten Kauf, bei dem der Käufer unter der Voraussetzung positiver Erfahrungen mit der Ware Anschlussaufträge in Aussicht stellt.417 Ein unbedingter Kaufvertrag kommt ebenso zustande, wenn dem Käufer ein Umtauschrecht eingeräumt wird.418 In diesem Fall steht dem Käufer eine einseitige Ersetzungsbefugnis zu. Er kann nach Rückgabe der (unversehrten) Erstware die Lieferung einer Ersatzware aus dem Angebot des Verkäufers verlangen. 412 Medicus, Bürgerliches Recht (21. Aufl 2007) Rn 462; Palandt/Bassenge (66. Aufl 2007) § 936 Rn 1; Staudinger/Beckmann (2004) § 449 Rn 64. 413 Ferner durch Verbindung, Vermischung und Verarbeitung, siehe Staudinger/Beckmann (2004) § 449 Rn 36 ff. 414 Vgl Staudinger/Beckmann (2004) § 449 Rn 99 ff. 415 Zum Kontokorrentvorbehalt siehe auch Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht (7. Aufl 2004) Rn 1344 ff.
Mai 2008
416
So beim Prüfungskauf, BGH WM 1970, 877, 878; Staudinger/Mader (2004) § 454 Rn 9; Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse (3. Aufl 2007) § 2 Rn 459. 417 Staudinger/Mader (2004) Vorbem 10 zu §§ 454 f. 418 Siehe zum Kauf mit Umtauschvorbehalt Staudinger/Mader (2004) Vorbem 3 ff zu §§ 454 f mwNw; Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse (3. Aufl 2007) § 2 Rn 460; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht (7. Aufl 2004) Rn 1098.
F. III.
Weitere besondere Formen des Kaufvertrages Wiederkauf
635
Der Käufer muss die Billigung des Kaufgegenstandes innerhalb der vertraglich vereinbarten oder einer vom Verkäufer gesetzten angemessenen Frist erklären, § 455 S 1. Wurde ihm die Kaufsache bereits übergeben, gilt sein Schweigen innerhalb dieser Frist als Billigung, § 455 S 2. Mit Billigung wird der ursprünglich auf Probe geschlossene Vertrag voll wirksam. Von diesem Zeitpunkt an trägt der Käufer auch die Preisgefahr.419 Billigt der Käufer die Ware hingegen nicht, hat er sie dem Verkäufer unverzüglich zurückzugeben. Hat der Käufer den Kaufgegenstand im Rahmen der Erprobung beschädigt, haftet er gem § 280 Abs 1 auf Schadensersatz.420 Dieser Anspruch verjährt in entsprechender Anwendung von § 548 sechs Monate nach Rückgabe der Sache an den Verkäufer.421 III.
Wiederkauf
Will sich der Verkäufer die Möglichkeit erhalten, die getätigte Veräußerung rückgängig zu machen, kann ihm im Kaufvertrag oder zu einem späteren Zeitpunkt ein Recht zum Wiederkauf eingeräumt werden.422 Dabei handelt es sich um eine Vereinbarung, wonach der Verkäufer den Käufer durch eine einseitige Erklärung dazu verpflichten kann, den Kaufgegenstand gegen Erstattung des Wiederkaufspreises herauszugeben.423 Eine solche, denselben Formerfordernissen wie das entsprechende Rechtsgeschäft unterliegende424 Vereinbarung stellt eine rein schuldrechtliche Verpflichtung dar. Der Käufer ist daher dinglich nicht gehindert, entgegen der Absprache über die Kaufsache zu verfügen. In diesem Fall ist er allerdings nach § 458 verpflichtet, dem Wiederkaufsrecht entgegenstehende Verfügungen zu beseitigen. Erfüllt der Käufer diesen Beseitigungsanspruch nicht, folgen daraus Schadensersatzansprüche des Verkäufers aus §§ 280, 281 oder 283. Im Bereich von Grundstücksverkäufen kann der Verkäufer seinen durch die Abgabe der Wiederkaufserklärung bedingten Übereignungsanspruch durch die Eintragung einer Vormerkung sichern (§ 883). Enthält der Vertrag keine zeitliche Grenze zur Ausübung des Wiederkaufsrechts, bestimmt § 462 S 1 eine Ausschlussfrist, die bei Grundstücken 30, bei anderen Gegenständen drei Jahre beträgt. Macht der Verkäufer von seinem Wiederkaufsrecht Gebrauch, richtet sich der Wiederkaufspreis bei fehlender vertraglichen Vereinbarung nach dem ursprünglichen Kaufpreis, § 456 Abs 2. Eine abweichende vertragliche Regelung kann beispielsweise den Wiederkauf zum Schätzungswert beinhalten, § 460. Da der Käufer mit der jederzeitigen Ausübung des Wiederkaufrechtes durch den Verkäufer rechnen muss, trifft ihn eine Pflicht zur Erhaltung der Kaufsache. Verschuldet der Käufer vor Ausübung des Wiederkaufsrechts eine Verschlechterung, den Untergang oder eine sonstige Unmöglichkeit der Herausgabe des Kauf419
BGH Betrieb 1975, 589, 590; Staudinger/ Mader (2004) § 454 Rn 21. 420 Vgl auch Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht (7. Aufl 2004) Rn 1097. 421 BGHZ 119, 35 = NJW 1992, 2413, 2414. 422 Zur Abgrenzung zum Wiederverkaufsrecht siehe Staudinger/Mader (2004) Vorbem 12 ff zu §§ 456 ff; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht (7. Aufl 2004) Rn 1104 ff.
423
Die Rechtsnatur des Wiederkaufrechts ist umstritten. Während die eine Ansicht vom Abschluss eines aufschiebend bedingten Kaufvertrags ausgeht, handelt es sich nach anderer Auffassung um ein Gestaltungsrecht; siehe die Übersicht bei Staudinger/Mader (2004) Vorbem 5 ff zu §§ 456 ff mwNw. 424 So zB § 311b Abs 1 bei Grundstücksverkäufen. Roland Michael Beckmann
Eckpfeiler des Zivilrechts Kauf
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gegenstandes, ist er nach § 457 Abs 2 S 1 zum Schadensersatz verpflichtet. Dies gilt auch bei einer wesentlichen Veränderung des Gegenstandes durch den Käufer. Die Regelung des § 457 ersetzt damit das allgemeine Gewährleistungsrecht. Deutlich wird dies auch durch die Bestimmung des § 457 Abs 2 S 2, wonach der Wiederkäufer bei unverschuldeter Verschlechterung oder unwesentlicher Veränderung der Kaufsache zur Minderung nicht berechtigt ist. Für wertsteigernde Verwendungen kann der Wiederverkäufer nach § 459 S 1 Ersatz verlangen. Ansprüche auf Schadens- oder Verwendungsersatz bestehen hingegen nicht, wenn die Vertragsparteien als Wiederkaufpreis den Schätzungswert nach § 460 vereinbart haben. In diesem Fall werden die gegenseitigen Interessen bei der Ermittlung der Kaufpreishöhe berücksichtigt. Nach Ausübung des Wiederkaufsrechts bestimmen sich die Pflichten von Wiederverkäufer und Wiederkäufer nach § 433. Für von diesem Zeitpunkt an eingetretene Leistungsstörungen gilt das kaufrechtliche Gewährleistungsrecht der § 437 ff. IV.
Vorkauf
Bei Vereinbarung eines Vorkaufrechts hat der Vorkaufsberechtigte die Möglichkeit, einen bestimmten Gegenstand zu erwerben, sobald ihn der Vorkaufsverpflichtete an einen Dritten veräußert, § 463. Der Zweck eines Vorkaufsrechts kann darin bestehen, dem Vorkaufsberechtigten eine Erwerbschance zu ermöglichen (Erwerbsinteresse) oder aber den Erwerb eines Dritten zu verhindern (Abwehrinteresse).425 Neben dem vertraglich begründeten gibt es auch gesetzliche Vorkaufsrechte. So sieht zB § 2034 ein Vorkaufsrecht des Miterben, § 577 ein solches des Mieters vor.426 Vom Vorkaufsrecht des § 463 ist das dingliche Vorkaufsrecht der §§ 1094 ff zu unterscheiden, welches ein eigenständiges Sachenrecht darstellt.427 Auch das schuldrechtliche Vorkaufsrecht kann allerdings durch Eintragung einer Vormerkung (des bedingten Übereignungsanspruchs) dinglich gesichert werden. Die Rechtsnatur des Vorkaufs ist ähnlich wie beim Kauf auf Probe und beim Wiederkauf umstritten. Nach einer Ansicht begründet bereits die Vereinbarung des Vorkaufsrechts einen doppelt (zum einen durch den Eintritt des Vorkaufsfalls, zum anderen durch die Abgabe der Vorkaufserklärung) bedingten Kaufvertrag. Eine andere Ansicht geht davon aus, dem Vorkaufsberechtigten werde durch Einräumung des Vorkaufsrechts ein Gestaltungsrecht zur einseitigen Begründung des Kaufvertrages gewährt.428 Nutzt der Vorkaufsberechtigte das vereinbarte Vorkaufsrecht, kommt zwischen ihm und dem Vorkaufsverpflichteten ein selbständiger Kaufvertrag unter den Bedingungen des Vertrages zwischen dem Verpflichteten und dem Dritten zustande, § 464 Abs 2. Dazu müssen zwei Voraussetzungen erfüllt sein. Zum einen muss der Vorkaufsfall eingetreten sein. Soweit der Vorkaufvertrag andere Veräußerungsgeschäfte nicht umfasst, wird der Vorkaufsfall nach § 463 nur durch den Abschluss 425
Vgl Staudinger/Mader (2004) Vorbem 2 zu §§ 463 ff; Grunewald, Kaufrecht (2006) § 15 Rn 38. 426 Zu weiteren gesetzlichen Vorkaufsrechten, Staudinger/Mader (2004) Vorbem 9 ff zu §§ 463 ff. 427 Siehe auch Oetker/Maultzsch, VertragMai 2008
liche Schuldverhältnisse (3. Aufl 2007) § 2 Rn 494 f. 428 Vgl dazu die Übersicht bei Staudinger/ Mader (2004) Vorbem 25 ff zu §§ 463 ff mwNw, wonach sich beide Ansichten im Ergebnis nicht ausschließen.
G.
UN-Kaufrecht
637
eines Kaufvertrages zwischen dem Vorkaufverpflichteten und einem Dritten ausge-
löst. Tauschverträge oder Schenkungen begründen danach grundsätzlich keinen Vorkaufsfall.429 Etwas anderes gilt allerdings, wenn durch solche oder ähnliche Vertragsgestaltungen das Vorkaufsrecht umgangen werden soll.430 Der Vertrag mit dem Dritten muss rechtsgültig und wirksam sein. Nichtige oder vor Abgabe der Vorkaufserklärung angefochtene Verträge lösen den Vorkaufsfall demnach nicht aus.431 Rücktrittsvorbehalte oder Unwirksamkeitsklauseln für den Fall der Ausübung des Vorkaufsrechts schließen den Vorkaufsfall hingegen nicht aus, § 465. Dies ergibt sich schon aus dem Bedürfnis des Verpflichteten, mit Hilfe dieser vertraglichen Bestimmungen eine Inanspruchnahme aus zwei Kaufverträgen zu verhindern. Zweite Voraussetzung des Vorkaufs ist die Ausübung des Vorkaufsrechtes durch Abgabe einer einseitigen, empfangsbedürftigen an den Vorkaufsverpflichteten gerichteten Willenserklärung durch den Vorkaufsberechtigten. Diese Willenserklärung bedarf, anders als die Vereinbarung des Vorkaufsrechtes selbst, keiner Form (§ 464 Abs 1)432 und ist innerhalb einer bestimmten Frist abzugeben. Ist eine entsprechende Frist vertraglich nicht vereinbart, bestimmt § 469 Abs 2 S 1 eine solche von zwei Monaten bei Grundstücken bzw einer Woche für andere Gegenstände. Die Frist beginnt, sobald der Vorkaufsberechtigte durch Mitteilung vom Inhalt des Vertrages zwischen Vorkaufsverpflichtetem und Drittem Kenntnis erlangt. Diese Mitteilung hat nach § 469 Abs 1 S 1 unverzüglich durch den Verpflichteten zu erfolgen, kann aber auch vom Dritten vorgenommen werden, § 469 Abs 1 S 2. Das Vorkaufsrecht ist ohne entgegenstehende Vereinbarung weder übertragbar, noch vererblich (§ 473) und ist beim Verkauf an gesetzliche Erben (§ 470) sowie beim Verkauf im Wege der Zwangsvollstreckung oder aus einer Insolvenzmasse (§ 471) ausgeschlossen.
G.
UN-Kaufrecht
Mit UN-Kaufrecht ist das Übereinkommen der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf gemeint, das am 1. 1. 1991 in der Bundesrepublik Deutschland in Kraft getreten ist. Das als CISG433 bezeichnete Abkommen regelt gem Art 1 CISG Kaufverträge über Waren, die zwischen Parteien, die ihre Niederlassung in verschiedenen Vertragsstaaten haben, zustande kommen oder auf die nach dem maßgeblichen Internationalen Privatrecht das Recht eines Vertragsstaates Anwendung findet. Im Wesentlichen normiert das UN-Kaufrecht also den internationalen professionellen Warenlieferungsvertrag. Die Regelungen sind einschlägig, wenn das Recht eines Vertragsstaats Anwendung findet und verdrängen, sobald der Anwendungsbereich der Art 1, 2 CISG eröffnet ist, das nationale Kaufrecht. Sie sind Bestandteil des deutschen Rechts. Ein Ausschluss des UN-Kaufrechts oder 429
RGZ 125, 123, 125; BGHZ 49, 7, 10 f. Grundlegend BGHZ 115, 335, 338 ff; vgl auch OLG Frankfurt NJW 1996, 935 (Tausch gegen Wertpapiere); Staudinger/Mader (2004) § 463 Rn 21. 431 Siehe ausführlich Staudinger/Mader (2004) § 463 Rn 24 ff. 430
432
Dies gilt nach hM auch für § 311b Abs 1 S 1; vgl Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse (3. Aufl 2007) § 2 Rn 505; zur aA Staudinger/Mader (2004) § 464 Rn 4. 433 Convention on Contracts for the International Sale of Goods.
Roland Michael Beckmann
Eckpfeiler des Zivilrechts Kauf
638
einzelner Bestimmungen ist gem Art 6 CISG möglich, wenn sich die Parteien der Geltung des UN-Kaufrechts bewusst sind und dennoch die Anwendung nationalen Rechts wollen.434 I.
Anwendungsbereich
Grundsätzlich fallen Kaufverträge435 über Waren – mithin bewegliche Sachen – in den Anwendungsbereich des CISG, soweit kein Anwendungsausschluss iSd Art 2 CISG vorliegt.436 Erfasst werden vom Warenbegriff des CISG aber auch Software,437 transportables Gas oder ein Firmenlogo. Ausgeschlossen sind gem Art 2 lit a CISG hingegen zB Waren für den persönlichen Gebrauch des Käufers; dies gilt indes nicht, wenn der Verkäufer weder wusste noch wissen musste, dass die Ware für einen solchen Gebrauch gekauft worden ist. War dem Verkäufer die Verwendung nicht bekannt, gilt der Vorrang des CISG gegenüber dem nationalen Verbraucherschutzrecht iSd §§ 474 ff.438 II.
Überblick über den Inhalt des CISG
Das CISG gliedert sich in 4 Teile. Teil I (Art 1–13) normiert den Anwendungsbereich, Auslegungsfragen sowie die Geltung von Handelsbräuchen. Teil II (Art 14– 24) betrifft den Abschluss des Vertrages, mithin allgemeine Regelungen über Angebot und Annahme. Teil III (Art 25–88) bestimmt Rechte und Pflichten der Vertragsparteien des Warenkaufs. In Teil IV (Art 89–101) finden sich Schlussvorschriften wie etwa über die Ratifikation des Übereinkommens oder das Inkrafttreten. Die durch das Übereinkommen nicht geregelten Aspekte bestimmen sich vorrangig nach den allgemeinen Regelungen, die dem CISG zu Grunde liegen (zB Privatautonomie gem Art 6 CISG). Bei fehlenden Regelungen sind die Grundsätze des nationalen Rechts, das über die Regelungen des IPR einschlägig ist, heranzuziehen. III.
Regelungen über den Warenkauf
1.
Abschluss des Kaufvertrages
Das wirksame Zustandekommen des Kaufvertrages bestimmt sich nach den allgemeinen Bestimmungen gem Art 14–24 CISG. Der Vertrag basiert auf dem herkömmlichen Konsensprinzip und wird durch Angebot und Annahme geschlossen. Beim Vertragsschluss finden sich auch einige Abweichungen des CISG zum deutschen Recht. Im Gegensatz zu § 145 ist ein Angebot gem Art 16 CISG widerruflich. 434 Piltz NJW 2003, 2056, 2059; Reinicke/ Tiedtke, Kaufrecht (7. Aufl 2004) Rn 1153; Schlechtriem, Internationales UN-Kaufrecht (4. Aufl 2007) Rn 22. 435 Nicht erfasst werden gem Art 3 Abs 2 Verträge, bei denen kauffremde Inhalte überwiegen, zB ein Vertriebshändlervertrag als Rahmenvertrag, der keine Lieferabsprachen trifft. 436 ZB Käufe bei Versteigerungen, Käufe von elektrischer Energie.
Mai 2008
437
Staudinger/Magnus (2005) Art 1 CISG Rn 44; Schlechtriem, Internationales UNKaufrecht (4. Aufl 2007) Rn 32 ff. 438 Schlechtriem/Schwenzer/Ferrari, UNKaufrecht (4. Aufl 2004) Art 2 Rn 26; Staudinger/Magnus (2005) Art 2 CISG Rn 30; Staudinger/Beckmann (2004) Vorbem 67 zu §§ 433 ff; zum Verhältnis CISG/Richtlinienrecht: Ernst/Gsell ZIP 2000, 1410, 1412.
G. III.
UN-Kaufrecht Regelungen über den Warenkauf
639
Abweichend zu § 150 Abs 2 entfaltet gem Art 19 Abs 2 CISG eine Annahmeerklärung unter Einschränkungen bindende Wirkung, wenn die Abänderung nicht wesentlich ist und der Anbietende das Fehlen der Übereinstimmung nicht unverzüglich beanstandet. Die materielle Wirksamkeit des Vertrages (zB Geschäftsfähigkeit der Vertragsparteien, Freiheit von Willensmängeln, Verbotsgesetze), die nicht im CISG geregelt ist, richtet sich nach dem anwendbaren nationalen Recht (vgl Art 4 lit a).439 2.
Rechte und Pflichten der Vertragsparteien
a) Pflichten des Verkäufers Der Verkäufer ist nach Art 30, 35 CISG dazu verpflichtet, die vertragsmäßige Ware frei von Sach- (Art 35 CISG) und Rechtsmängeln (Art 41 CISG) zu liefern, die betreffenden Dokumente zu übergeben und das Eigentum an der Ware zu übertragen. Wird die Ware vorzeitig geliefert,440 hat der Verkäufer gem Art 37 CISG das Recht bis zum festgesetzten Zeitpunkt eine Nach- oder Ersatzlieferung zu erbringen oder nachzubessern. b) Rechte des Käufers bei Vertragsverletzungen des Verkäufers Der Käufer kann bei einer Vertragsverletzung die Rechtsbehelfe der Art 46 ff CISG geltend machen. Dabei gibt es abweichend vom nationalen Recht nur eine Leistungsstörungsart.441 Für das Vorliegen einer Vertragsverletzung mit einheitlichen Rechtsfolgen spielt es keine Rolle, ob die verletzte Pflicht als Unmöglichkeit, Verzug, Schlechtleistung, Sach- bzw Rechtsmangel bzw Verletzung einer Hauptoder Nebenpflicht zu qualifizieren ist.442 Es ist lediglich danach zu unterscheiden, ob eine Vertragsverletzung wesentlich iSd Art 25 CISG ist oder nicht. Nur bei einer wesentlichen Vertragsverletzung oder bei einer Nichtlieferung nach erfolgloser Nachfristsetzung ist die Vertragsaufhebung als stärkste Form des Mangelrechts möglich (Art 49 CISG). In erster Linie hat der Käufer einen Anspruch auf Erfüllung gem Art 46 Abs 1 CISG. Wenn ihm keine vertragsgemäße Ware geliefert worden ist, kann er einen Anspruch auf Nachbesserung – falls diese für den Verkäufer zumutbar ist – oder bei einer wesentlichen Vertragsverletzung einen Anspruch auf Ersatzlieferung geltend machen. Gem Art 50 CISG steht dem Käufer bei Lieferung einer nicht vertragsgemäßen Ware ein Minderungsrecht zu. Schadensersatzansprüche kann der Käufer gem Art 45 Abs 2 stets neben den anderen Rechtsbehelfen geltend machen. Die Rechtsbehelfe des Käufers setzen kein Verschulden des Verkäufers voraus.443 Lediglich der Schadensersatzanspruch kann durch einen Hinderungsgrund außerhalb des Einflussbereichs des Schuldners gem Art 79 CISG ausgeschlossen sein. Der Um-
439
Staudinger/Magnus (2005) Art 4 CISG Rn 20; Schlechtriem, Internationales UNKaufrecht (4. Aufl 2007) Rn 34; MünchKomm/ Westermann (5. Aufl 2008) Art 4 Rn 4. 440 Der Zeitpunkt der Lieferung ist nach Art 33 CISG zu bestimmen.
441
Staudinger/Beckmann (2004) Vorbem 71 zu §§ 433 ff. 442 Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht (7. Aufl 2004) Rn 1183; Staudinger/Magnus (2005) Art 45 Rn 10. 443 Staudinger/Magnus (2005) Art 79 CISG Rn 1. Roland Michael Beckmann
Eckpfeiler des Zivilrechts Kauf
640
fang des Schadensersatzanspruchs beschränkt sich nach Art 74 CISG auf das bei Vertragsschluss vorhersehbare Maß. Eine solche Risikobeschränkung findet sich im deutschen Recht nicht.444 Abweichend von den nationalen Kaufrechtsregelungen des BGB muss der Käufer die Mängelrüge gem Art 39 CISG erheben, um sich sämtliche Rechtsbehelfe bei Vertragswidrigkeit der Ware zu erhalten. Diese Untersuchungs- und Rügeobliegenheit kann uU auch einen Verbraucher treffen, wenn für ihn gem Art 2 lit a der Anwendungsbereich des CISG eröffnet ist.445 Eine vergleichbare Regelung findet sich im nationalen Recht nur im kaufmännischen Geschäftsverkehr gem § 377 HGB. Die in den CISG vorgesehene Mängelrüge ist indes weniger stringent. Sie sieht im Gegensatz zum deutschen Handelsrecht eine Rüge in einer „angemessenen“ Frist und nicht „unverzüglich“ vor.446 Des Weiteren verbleibt dem Verkäufer das Recht auf Minderung und Schadensersatz, wenn er für die Unterlassung der Anzeige eine vernünftige Entschuldigung vorbringen kann (vgl Art 44 CISG). c) Pflichten des Käufers Der Käufer ist gem Art 53 CISG zur Zahlung des Kaufpreises und zur Abnahme der Sache, die eine körperliche Übernahme der Ware und die zur Übergabe notwendige Mitwirkungshandlung des Käufers beinhaltet (Art 60 CISG), verpflichtet. Mit dem Gefahrübergang geht die Preisgefahr auf den Käufer über. Geht die Sache also nach Gefahrübergang unter, muss der Käufer den Kaufpreis zahlen, wenn der Untergang nicht auf den Verkäufer zurückzuführen ist. Beim Versendungskauf trägt der Käufer gem Art 67 CISG ab Übergabe an den ersten Beförderer alle mit dem Transport verbundenen Risiken, zB auch für hoheitliche Eingriffe wie Beschlagnahme.447 IV.
Verhältnis des UN-Kaufrechts zum nationalen Recht
Explizit aus dem Anwendungsbereich des CISG ausgeschlossen sind gem Art 4 CISG Fragen zur materiellen Gültigkeit des Vertrages (Geschäftsfähigkeit, Sittenwidrigkeit, Anfechtbarkeit etc) und die Wirkung des Vertrags auf die Eigentumslage, die sich nach dem anzuwendenden, nationalen Recht richtet. Das CISG enthält einige Regelungslücken, bei denen kontrovers diskutiert wird, ob das nationale Recht Anwendung findet oder ob das CISG Sperrwirkung entfaltet.448 Keine ausdrücklichen Regelungen trifft das CISG zB für Verjährungsfragen.449 Der deutsche Gesetzgeber hat vielmehr eine Sonderregelung dahingehend getroffen, dass § 438 Abs 3, also die regelmäßige, dreijährige Verjährungsfrist auch dann gilt, wenn die Vertragswidrigkeit der Ware auf Tatsachen beruht, die der Verkäufer kannte oder 444 Staudinger/Magnus (2005) Einl 32 zum CISG Rn 32. 445 Staudinger/Beckmann (2004) Vorbem 73 zu §§ 433 ff; Schlechtriem, Internationales UN-Kaufrecht (4. Aufl 2007) Rn 149. 446 Schlechtriem, Internationales UN-Kaufrecht (4. Aufl 2007) Rn 150 f; MünchKomm/ Gruber (5. Aufl 2008) Art 39 Rn 33 ff. 447 Staudinger/Magnus (2005) Art 66 CISG
Mai 2008
Rn 6; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht (7. Aufl 2004) Rn 1202. 448 Einzelne Fallgruppen vgl Staudinger/ Magnus (2005) Art 4 CISG Rn 18 ff. 449 Zu Verjährungsfragen wurde bereits 1974 eine Verjährungskonvention geschaffen, die eine vierjährige Verjährungsfrist vorsieht. Die Bundesrepublik ist diesem Abkommen nicht beigetreten; vgl Staudinger/Magnus (2005) Art 4 CISG Rn 38.
G. IV.
UN-Kaufrecht Verhältnis des UN-Kaufrechts zum nationalen Recht
641
über die er nicht in Unkenntnis sein konnte und die er dem Käufer nicht offenbart hat.450 Diese Regelung greift aber nur dann ein, wenn deutsches Recht maßgeblich ist. Dies ist nach deutschem internationalen Privatrecht gem Art 27 Abs 1 EGBGB dann der Fall, wenn die Parteien dieses Recht vereinbart haben. Liegt keine Rechtswahl vor, ist bei Kaufverträgen gem Art 28 Abs 2 das Recht des Staates, in dem der Verkäufer seinen gewöhnlichen Aufenthaltsort hat, einschlägig.451 Die Rechtsbehelfe für Vertragsverletzungen (Sach- und Rechtsmängelhaftung) sind im CISG abschließend geregelt. Soweit etwa vorvertragliche Aufklärungs- oder Sorgfaltspflichtverletzungen des Verkäufers im Raum stehen, kommt ein Rückgriff auf culpa in contrahendo (§§ 280 Abs 1, 241 Abs 2 iVm 311 Abs 2) nicht in Betracht. Nicht von der Konvention verdrängt werden aber nach überwiegender Ansicht deliktsähnliche, vorvertragliche Ansprüche, die auf Drohung oder Täuschung einer Partei zurückgehen.452
450
Gesetz zu dem Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 11. 4 1980 über Verträge über den Internationalen Warenkauf sowie zur Änderung des Gesetzes zu dem Übereinkommen vom 19. 5. 1956 über den Beförderungsvertrag im internationalen Straßengüterverkehr vom 5. 7. 1989, BGBl II, 586, geändert durch SchRModG v 26. 11. 2001 (BGBl I 3138 ff); ab-
gedruckt und kommentiert bei Staudinger/ Magnus (2005) Anhang I zum CISG. 451 Vgl Staudinger/Magnus (2005) Art 7 Rn 58; Palandt/Heldrich (66. Aufl 2007) Art 28 EGBGB Rn 3. 452 Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht (7. Aufl 2004) Rn 1222; Staudinger/Magnus (2005) Art 4 CISG Rn 43. Roland Michael Beckmann
Miete Volker Emmerich
Systematische Übersicht 663
I.
Begriff und Abgrenzung
643
3.
II.
Geschichte
644
III.
Stellung im BGB und Erscheinungsformen
IX. Sicherung des Vermieters 1. Vermieterpfandrecht 2. Kaution
665 666
X. 1. 2. 3. 4.
Der Schutz des Mieters gegen Dritte Kauf bricht nicht Miete § 567 Vorausverfügungen Mietsicherheit
667 669 670 671
XI. 1. 2. 3.
Mieterhöhung Überblick §§ 558 bis 558e §§ 559 und 560
671 672 674
XII. 1. 2. a) b) 3.
Beendigung des Mietverhältnisses Zeitablauf Ordentliche Kündigung Überblick Einzelne Kündigungsgründe Außerordentliche befristete Kündigung Außerordentliche fristlose Kündigung Rechtsfolgen Verjährung
646
IV. 1. 2. 3. 4.
Vertragsabschluß Insbesondere Betriebskosten Mehrheit von Personen Form Vertragsmängel
647 648 648 649
V.
Pflichten des Vermieters
650
VI. Vertragsgemäßer Gebrauch 1. Allgemeines 2. Untermiete VII. 1. 2. 3. 4. 5.
Pflichten des Mieters Miete Nebenpflichten Duldungspflichten Insbesondere Schönheitsreparaturen Reparaturpflicht
VIII. Mängelhaftung des Vermieters 1. Sachmangel 2. Fehlen zugesicherter Eigenschaften, Rechtsmangel
I.
Rechtsfolgen
651 652
654 655 656 657 660
661
4. 5. 6.
676 677 677 677 679 680 682 683
662
Begriff und Abgrenzung
Die Miete ist die mit Abstand wichtigste Erscheinungsform der in den §§ 535 bis 609 geregelten Gebrauchsüberlassungsverträge, zu denen außer der Miete (§§ 535 bis 580a) insbesondere noch die allgemeinen Pacht (§§ 581 bis 584b), die Landpacht (§§ 585 bis 597) und die Leihe (§§ 598 bis 606) gehören.1 Miete, Pacht und Leihe 1 Das Sachdarlehen (§§ 607–609) kann hier von vornherein als praktisch bedeutungslose Son-
derform des Gelddarlehens (§§ 488 ff) aus der weiteren Betrachtung ausgeklammert werden. Volker Emmerich
Eckpfeiler des Zivilrechts Miete
644
unterscheiden sich von den in den §§ 433 bis 534 geregelten Veräußerungsverträgen, vor allem dadurch, daß sie nicht auf die endgültige Übertragung eines Gegenstandes von einer Person auf eine andere, sondern auf die bloße vorübergehende Überlassung des Gebrauchs eines Gegenstandes an eine andere Person gerichtet sind. Innerhalb der Gebrauchsüberlassungsverträge hat man weiter namentlich zwischen entgeltlichen und unentgeltlichen Verträgen zu unterscheiden. Grundform aller unentgeltlichen Gebrauchsüberlassungsverträge ist die Leihe der §§ 598 bis 606. Entgeltliche Gebrauchsüberlassungsverträge können dagegen entweder Miete oder Pacht sein. Die Unterschiede zwischen Miete und Pacht sind gering (s § 581 Abs 2). Sie betreffen im wesentlichen den Gegenstand des Vertrages und die Befugnisse von Mietern und Pächtern: Während Gegenstand eines Mietvertrages allein bewegliche und unbewegliche Sachen, Sachteile und Sachgesamtheiten sein können, kommen als Gegenstand eines Pachtvertrages auch Rechte in Betracht (vgl § 581 Abs 1 gegenüber § 535 Abs 1), so daß Verträge über die entgeltliche vorübergehende Nutzung fremder Rechte stets Pachtverträge sind. Bei Verträgen über die Gebrauchsüberlassung von Sachen richtet sich die Abgrenzung von Miete und Pacht dagegen nach den Befugnissen des Sachleistungsgläubigers. Um Miete handelt es sich, wenn ihm lediglich der vorübergehende Gebrauch der Sachen gestattet ist (§ 535 Abs 1), während Pacht anzunehmen ist, falls der Gläubiger zusätzlich zur Fruchtziehung berechtigt ist (§ 581 Abs 1). Die Überlassung bereits fertig eingerichteter Räume zum Betrieb eines Unternehmens ist daher (entgegen der landläufigen Meinung) in der Mehrzahl der Fälle Pacht und nicht Miete, da hier dem Gläubiger zusätzlich zum Gebrauch der Räume die Fruchtziehung durch Betrieb eines Unternehmens in den dafür geeigneten Räumen gestattet ist.2 II.
Geschichte
Die soziale und wirtschaftliche Bedeutung der Miete kann kaum überschätzt werden, da nach wie vor der größte Teil der deutschen Bevölkerung, rund 60%, „zur Miete“ wohnt. Gleichwohl hatte das BGB auf diesen Umstand ursprünglich nur wenig Rücksicht genommen, da die meisten seiner Vorschriften dispositiv waren – mit der Folge einer weitgehenden Entrechtung der meistens (nicht immer) sozial schwächeren Mieter durch die üblichen Mietvertragsformulare. Erst unter dem Eindruck der wachsenden kriegsbedingten Wohnungsnot kam es zunächst nach 1917 zu einer Fülle gesetzgeberischer Interventionen, die sich dann – nach einem kurzen liberalen Zwischenspiel – nach 1936 wiederholten. Die Folge war ein selbst für den Fachmann zuletzt nur noch schwer durchschaubares Mietnotrecht, das durch die hoheitliche Erfassung und Verteilung des gesamten Wohnraums, durch einen umfassenden Kündigungsschutz sowie durch einen totalen Mietpreisstopp gekennzeichnet war. Diese generelle Wohnraumbewirtschaftung ist erst in den Jahren nach 1960 Schritt für Schritt aufgrund des sogenannten Lücke-Plans bis auf wenige Reste wieder abgebaut worden.3 An seine Stelle trat das neue soziale Mietrecht, das durch eine deutliche Verstärkung der Position des Mieters gegenüber dem früheren Rechtszustand gekennzeichnet ist.
2 BGH, LM Nr 50 zu § 581 BGB = NJW-RR 1986, 1243.
Mai 2008
3 Maßgebend war das sogenannte Abbaugesetz vom 23. 6. 1960 (BGBl I 389).
II.
Geschichte
645
Die damit verbundene, schrittweise Freigabe des Wohnungsmarktes führte indessen seit Ende der sechziger Jahre zu erheblichen Mietpreissteigerungen, so daß sich der Gesetzgeber ab 1971 zu einer partiellen Rückkehr zu dem längst überwunden geglaubten Mieterschutz veranlaßt sah. Die wichtigsten Stationen auf diesem Wege waren das 1. Wohnraumkündigungsschutzgesetz vom 25. 11. 19714 sowie das 2. Wohnraumkündigungsschutzgesetz vom 18. 12. 1974,5 dessen Kern das sog Miethöheregelungsgesetz (MHRG) bildete. Die Folge war freilich erneut eine beklagenswerte Rechtszersplitterung, so daß der Gesetzgeber schließlich durch das Mietrechtsreformgesetz von 20016 die Materie völlig neu regelte, wobei zugleich das MHRG von 1974 in das BGB eingearbeitet wurde. Das Mietrechtsreformgesetz ist am 1. 9. 2001 in Kraft getreten.7 Seitdem steht die Wohnraummiete ganz im Mittelpunkt der gesetzlichen Regelung (§§ 549 ff), während die anderen Mietverhältnisse einschließlich der Geschäftsraummiete nur noch anhangsweise in den §§ 578 ff geregelt sind, in großem Umfang durch Verweisung auf die Vorschriften über die Wohnraummiete. Vorausgeschickt sind in den §§ 535 bis 548 einige Vorschriften, die gleichermaßen für sämtliche Mietverhältnisse gelten. Die Interventionen des Gesetzgebers in dem Mietwohnungsmarkt beschränken sich nicht auf das Privatrecht, sondern greifen weit darüber hinaus. Hervorzuheben ist vor allem die umfangreiche Förderung des Mietwohnungsbaus durch immer neue Subventionen und Steuervergünstigungen. Die Rechtsgrundlagen haben ständig gewechselt. Maßgebend sind jetzt in erster Linie das Wohnraumförderungsgesetz (WoFG) vom 13. 9. 20018 sowie das durch dieses Gesetz partiell aufrechterhaltene II. Wohnungsbaugesetz (WoBauG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 19. 8. 1994 (§§ 87a ff II WoBauG).9 Der Preis für die Inanspruchnahme öffentlicher Mittel ist freilich die Beschränkung der Miethöhe für sogenannte Sozialwohnungen aufgrund des Wohnungsbindungsgesetzes (WoBindG) vom 31. 1. 1974 in der Fassung der Bekanntmachung vom 13. 9. 2001,10 nach dem öffentlich geförderte Wohnungen nur an bestimmte einkommensschwache Mieter und nur zur Kostenmiete vermietet werden dürfen.11 Für die Berechnung dieser gebundenen Mieten sind vor allem die Neubaumietenverordnung (NMVO) von 1970 in der Fassung vom 19. 12. 199012 und die 2. BerechnungsVO (II. BV) vom 2. 2. 197513 in der Fassung vom 12. 10. 199014 heranzuziehen, an deren Stelle mittlerweile in einzelnen Beziehungen die WohnflächenVO und die BetriebskostenVO vom 23. 11. 200315 getreten sind.
4
BGBl I 1339. BGBl I 3603. 6 BGBl I 1149; s dazu die Begr z RegE, BTDrucks 14 (2000)/4553 = NZM 2000, 802 sowie Emmerich JuS 2000, 1051; ders NZM 2001, 777. 7 Zum Übergangsrecht s Art 229 § 3 EGBGB. 8 BGBl I 2376. 9 BGBl I 2137. 10 BGBl I 2404. 11 Wegen der Einzelheiten s vBrunn, in: Bub/ 5
Treier, Hdb der Geschäfts- und Wohnraummiete (3. Aufl 1999) Tz II 45 ff (S 78 ff); Kossmann, Hdb der Wohnraummiete (6. Aufl 2003) §§ 175 ff (S 721 ff); Staudinger/Emmerich (2006) Vorbem 9 zu § 535; Sternel, Mietrecht (3. Aufl 1988) Tz III 868 ff (S 1018 ff). 12 BGBl I 2203. 13 BGBl I 570. 14 BGBl I 2178. 15 BGBl I 2346. Volker Emmerich
Eckpfeiler des Zivilrechts Miete
646
III.
Stellung im BGB und Erscheinungsformen
1. In Anbetracht der Stellung des Mietrechts im 8. Abschnitt des Zweiten Buchs des BGB („Einzelne Schuldverhältnisse“) kann kein Zweifel daran bestehen, daß der Mietvertrag, jedenfalls nach den Vorstellungen der Gesetzesverfasser, nichts anderes als ein gegenseitiger schuldrechtlicher Vertrag ist, durch den ein Dauerschuldverhältnis begründet wird. Nach einer verbreiteten Meinung wird indessen diese allein schuldrechtliche Betrachtung des Mietvertrages nicht der besonderen Stellung jedenfalls des Wohnraummieters gerecht, dessen Position durch den Gesetzgeber in der Tat in den letzten Jahren in einem Maße verfestigt wurde, daß sich die Wohnraummiete langsam einer auf dem Grundstück ruhenden dinglichen Last nähert. Ausdruck dieser Entwicklung sind vor allem der ständig ausgebaute Kündigungsschutz, der dem Vermieter eine Kündigung für den Regelfall praktisch unmöglich macht (§§ 573 ff), der umfassende Bestandsschutz bei Umwandlungen und bei Tod des Mieters (§§ 563 ff) sowie der fortwährenden Druck auf die Mieten. Es paßt in dieses Bild, daß das BVerfG in jüngster Zeit das Besitzrecht des Mieters wiederholt geradezu als Eigentum im Sinne des Art 14 GG apostrophiert hat.16 In dieselbe Richtung weist bei der Grundstücksmiete unverkennbar ferner der umfassende Schutz, den der Mieter schon seit Inkrafttreten des Gesetzes aufgrund des § 566 bei einer Veräußerung des Grundstücks seitens des Vermieters genießt (s u X 1). Gleichwohl wäre es verfehlt, aus den geschilderten Einzelregelungen auf eine weitgehende Verdinglichung der Grundstücksmiete oder auch nur der Wohnraummiete zu schließen – ebensowenig wie es die Sachlage trifft, die schuldrechtliche Position des Mieters als „Eigentum“ zu qualifizieren. Der Mietvertrag ist und bleibt vielmehr im Kern ein gegenseitiger schuldrechtlicher Vertrag, weshalb es die Gerichte bisher auch noch stets abgelehnt haben, die Vermietung eines Grundstücks durch einen Nichteigentümer als Verfügung etwa im Sinne der §§ 892 und 893 einzustufen.17 2. Die ständige Verstärkung der Rechtsstellung (nur) des Wohnraummieters nötigt dazu, heute von vornherein genau zwischen der Miete beweglicher und unbeweglicher Sachen und innerhalb der letzteren weiter zwischen der reinen Grundstücksmiete, der (im Vordergrund des Interesses stehenden) Wohnraummiete und der sonstigen Raummiete zu unterscheiden. Die Abgrenzung zwischen der Wohnraummiete und der sonstigen Raummiete, häufig auch gewerbliche Miete oder Gewerberaummiete genannt, richtet sich allein nach dem von den Parteien mit dem Vertrag verfolgten Zweck. Wohnraummiete ist nur anzunehmen, wenn zum privaten Aufenthalt von Menschen geeignete Räume gerade zu diesem Zweck vermietet werden.18 Die Folge ist zB, daß es sich um gewerbliche Miete und nicht etwa um
16
BVerfGE 89, 1, 5 ff = NJW 1993, 2035; BVerfG NJW-RR 2004, 440 = WuM 2004, 80; BGHZ 165, 75, 79 = NJW 2006, 220 = NZM 2006, 50 Tz 12; kritisch dazu Depenheuer NJW 1993, 2561; ders, Mietrecht und Verfassungsrecht, PiG Bd 43 (1994) 7; Emmerich, in:
Mai 2008
FS Gitter (1995) 241; ders, in: (1.) FS Mestmäcker (1996) 989. 17 RGZ 106, 109, 111 ff; 124, 325, 327; KG JW 1929, 2893, 2894 Nr 6. 18 RGZ 124, 4, 6; BGHZ 94, 11, 14 ff = NJW 1985, 1772; BGHZ 135, 269, 272 = NJW 1997, 1845.
IV. 1.
Vertragsabschluß Insbesondere Betriebskosten
647
Wohnraummiete handelt, wenn die Anmietung von Wohnräumen nicht zu Wohnzwecken des Mieters, sondern zum Zwecke der Weitervermietung, etwa an die Mitarbeiter des Mieters, erfolgt.19 Schwierigkeiten bereitet der Grenzziehung vor allem bei den sogenannten Mischmietverhältnissen. Man versteht darunter die gleichzeitige Vermietung von Wohnräumen und gewerblich genutzten Räumen, zB einer Gastwirtschaft oder einer Praxis mit Wohnung. In solchen Fällen kommt es in erster Linie darauf an, worauf nach dem Willen der Parteien der Schwerpunkt liegen soll. Wohnraummiete kann hier nur angenommen werden, wenn die verschiedenen Verwendungszwecke für die Parteien zumindest dasselbe Gewicht haben.20 IV.
Vertragsabschluß
1.
Insbesondere Betriebskosten
Für den Abschluß eines Mietvertrages ist nicht mehr erforderlich als die prinzipiell formlos mögliche Einigung der Parteien über Gegenstand und Dauer des Vertrages sowie über die Höhe der Miete, früher meistens Mietzins genannt (§ 535). Die Miete umfaßt, wenn nichts anderes vereinbart ist, – als sogenannte Bruttomiete – auch die Nebenkosten (s § 535 Abs 1 S 3). Besonderheiten gelten freilich insoweit aufgrund der HeizkostenVO von 198921 bei der Raummiete für die Kosten der Heizung und einer zentralen Warmwasserversorgung (§ 1 HeizkostenVO), da nach dieser Verordnung heute die sogenannte Kaltmiete die zwingende gesetzliche Regel ist, die den Vorrang vor den Vereinbarungen der Parteien hat (§ 2 HeizkostenVO). Vereinbarungen über eine Warmmiete müssen deshalb der Verordnung angepaßt werden, indem der (fiktive) Heizkostenanteil aus der Miete herausgerechnet und anschließend verbrauchsabhängig auf die Mieter umgelegt wird.22 In der Praxis treten infolgedessen immer mehr an die Stelle der früher üblichen Bruttomiete in unterschiedlichem Umfang sogenannte Nettomieten, gekennzeichnet durch die gesonderte Abrechnung über bestimmte oder alle Betriebskosten im Sinne der BetriebskostenVO vom 25. 11. 200323 (§ 536 Abs 1 S 2 BGB). Am meisten verbreitet sind heute offenbar Abreden über Vorauszahlungen des Mieters auf die zu erwartenden Betriebskosten, über die dann jährlich nach den §§ 556 ff abzurechnen ist. Möglich ist statt dessen auch die Vereinbarung von Betriebskostenpauschalen, die dann freilich nur noch unter den engen Voraussetzungen des § 560 einer Veränderung der Betriebskosten angepaßt werden können.
19
BGHZ 133, 142, 147 = NJW 1996, 2862; BGH, LM Nr 45 zu § 249 (Bb) BGB = NJW 1988, 486; KG GE 2005, 990. 20 S insbes BGH, LM Nr 106 zu § 535 BGB = NJW-RR 1986, 877; OLG Düsseldorf ZMR 2002, 589, 590 f; 2006, 685; LG/OLG München ZMR 2007, 119.
21
BGBl I 115. So grdlg BGH NJW-RR 2006, 1305 = NZM 2006, 652; ZMR 2006, 766 m Anm M Schmidt ZMR 2007, 15. 23 BGBl I 2346. 22
Volker Emmerich
Eckpfeiler des Zivilrechts Miete
648
2.
Mehrheit von Personen
Mieten mehrere Personen gemeinsam eine Wohnung, so sind sie grundsätzlich Gesamtschuldner,24 so daß Vertragsverletzungen, wenn nichts anderes vereinbart ist, nur für und gegen den Mitmieter wirken, der sie begangen hat (§ 425). Der Mietvertrag gilt in diesem Fall als Einheit, so daß er nur einheitlich vom Vermieter gegenüber allen Mietern oder von sämtlichen Mietern zusammen gegenüber dem Vermieter gekündigt werden kann. Zwischen den Mietern wird dann meistens eine BGB-Gesellschaft bestehen. Die Folge ist, daß ein Mieter, falls er sich nicht mit seinen Mitmietern über eine gemeinsame Kündigung des Vertrages zu einigen vermag, gegebenenfalls zunächst die Gesellschaft nach § 723 kündigen und auf Auseinandersetzung der Gesellschaft klagen muß. Vorbehaltlich abweichender Vereinbarungen sind hierfür die §§ 730 ff maßgebend. Nach überwiegender Meinung ergibt sich aus diesen Vorschriften ein Anspruch des kündigungswilligen Mieters gegen die anderen auf Mitwirkung an der Kündigung des (ganzen) Mietvertrages, sofern dem nicht ausnahmsweise berechtigte Interessen der anderen Mieter entgegenstehen.25 Die genannten Grundsätze gelten entsprechend, wenn Eheleute gemeinsam eine Wohnung mieten. Bei Trennung der Eheleute finden daher gleichfalls die §§ 730 ff Anwendung.26 Ist der in der Wohnung verbleibende Ehegatte mit der Vertragsaufhebung nicht einverstanden, bleibt er aber mit Einverständnis des Vermieters wohnen, so muß er sich freilich nach Treu und Glauben fortan so behandeln lassen, als habe er mit dem Vermieter allein einen neuen Mietvertrag abgeschlossen.27 3.
Form
Für Mietverträge besteht grundsätzlich kein Formzwang. Eine (wichtige) Ausnahme gilt jedoch aufgrund der §§ 550 und 578 Abs 1 für Grundstücksmietverträge einschließlich der Wohnraummietverträge, sofern sie für eine längere Zeit als ein Jahr abgeschlossen werden. In diesem Fall bedarf der Vertrag der Schriftform (§ 550 S 1), um es dem nach § 566 in den Mietvertrag eintretenden Grundstückserwerber (s u X 1) zu ermöglichen, sich zuverlässig über den Umfang der auf ihn übergehenden Rechte und Pflichten zu unterrichten. Das Schriftformerfordernis umfaßt sämtliche Abreden der Parteien, aus denen sich nach ihrem Willen der Vertrag zusammensetzen soll, einschließlich etwaiger Nebenabreden. Für die Einhaltung der Schriftform ist nach § 126 Abs 1 erforderlich, daß alle Vertragsparteien die Vertragsurkunde unterzeichnen. Im Falle der Vertretung einzelner Parteien muß daher in der Urkunde zumindest die Vertretung offengelegt werden (§§ 126, 164 Abs 1 S 2). Das gilt auch bei Abschluß eines Mietvertrages durch eine BGB-Außengesellschaft oder vergleichbare Personenmehrheit wie zB eine Erbengemeinschaft – wogegen in der Praxis vielfach verstoßen wird.28 24
S BGHZ 136, 314, 323 f = NJW 1997, 3437; Staudinger/Emmerich (2006) Vorbem 77 ff zu § 535. 25 Grdlg BGH NJW 2004, 1797 = NZM 2004, 419; NJW 2005, 1715 = WuM 2005, 341.
Mai 2008
26
OLG Köln WuM 2006, 511, 512 = ZMR 2006, 770. 27 BGH NJW 2004, 1797 = NZM 2004, 419; NJW 2005, 1715; 2005, 2620. 28 BGH NJW 2003, 3053 = NZM 2003, 801, 802; ZIP 2003, 667, 669 f = WM 2003, 1742 =
IV. 4.
Vertragsabschluß Vertragsmängel
649
Besteht die Vertragsurkunde aus mehreren Seiten, so ist die erforderliche Einheit der Urkunde (§ 126 Abs 2) (nur) gewahrt, wenn die Zusammengehörigkeit
der Blätter durch körperliche Verbindung oder sonst in geeigneter Weise erkennbar gemacht wird. Dies kann insbesondere durch fortlaufende Seitenzahlen, fortlaufende Nummerierung der einzelnen Bestimmungen, einheitliche graphische Gestaltung, inhaltlichen Zusammenhang des Textes oder vergleichbare Merkmale geschehen, immer vorausgesetzt, daß sich daraus die Zusammengehörigkeit der einzelnen Seiten ergibt.29 Setzt sich die Urkunde aus einem Hauptteil und Anlagen zusammen, so müssen ferner die Anlagen in der Haupturkunde so genau bezeichnet sein, daß eine zweifelsfreie Zuordnung möglich ist.30 Die genannten Regeln sind auch bei Vertragsänderungen zu beachten.31 In der Praxis wird dies häufig übersehen – mit fatalen Folgen für die Parteien. Denn ein Verstoß gegen § 550 hat zwar – abweichend von § 125 – nicht die Nichtigkeit des Vertrages, wohl aber den Wegfall der Abrede über die Vertragsdauer zur Folge, so daß der Mietvertrag dann als für unbestimmte Zeit geschlossen gilt (§ 550 S 1) und (frühestens) zum Ablauf eines Jahres nach Überlassung des Grundstücks an den Mieter gekündigt werden kann (§ 550 S 2). 4.
Vertragsmängel
a) Für Mietverträge gelten ebenso wie für andere Verträge die allgemeinen Schranken der Vertragsfreiheit (s insbesondere §§ 134, 138).32 Praktische Bedeutung kommt im Mietrecht insbesondere den verschiedenen Wucherverboten zu, da hier das allgemeine Wucherverbot des § 138 noch durch zwei spezielle Wucherverbote für die Wohnraummiete in § 5 WiStG und in § 291 StGB ergänzt wird. Ein Verstoß gegen § 5 WiStG – mit der Folge der Teilnichtigkeit des Wohnraummietvertrages – wird, unter der Voraussetzung der Ausnutzung einer Mangellage, bereits angenommen, wenn die vereinbarte Miete die ortsübliche Vergleichsmiete um 20% übersteigt, während der Straftatbestand des § 291 StGB erst bei einer Überschreitung der ortsüblichen Vergleichsmiete um 50% erfüllt ist.33 In dem zuletzt genannten Fall greift häufig zugleich § 138 Abs 1 unter dem Gesichtspunkt des wucherähnlichen Geschäfts ein, sofern weitere erschwerende Umstände wie insbesondere eine verwerfliche Gesinnung des Vermieters hinzukommen.34 Anders ist die Rechtslage bei sonstigen Mietverhältnissen, insbesondere also bei der gewerblichen Raummiete (§ 578), da hier ein wucherähnliches Geschäft iS des § 138 Abs 1 grundsätzlich erst angenommen werden kann, wenn die vereinbarte Miete die Vergleichsmiete um rund 100% übersteigt. Als Vergleichsmaßstab kommt in aller Regel nur die Marktmiete in Betracht, während die Kosten des Ver-
GE 2003, 523; NJW 2004, 1103 = NZM 2004, 97; für die Erbengemeinschaft BGH NZM 2006, 699 Tz 23 = ZMR 2007, 26. 29 BGHZ 136, 357, 361 ff = NJW 1998, 58 = NZM 1998, 25; BGHZ 142, 158, 161 ff = NJW 1999, 2591. 30 BGH NJW 2003, 1248 = NZM 2003, 281; NZM 2005, 61, 62 = WuM 2004, 666 = ZMR 2004, 901.
31
Wegen der Einzelheiten s Staudinger/ Emmerich (2006) § 550 Rn 28 ff. 32 Vgl Emmerich, in: Der Mietvertrag, PiG Bd 55 (1998) 39, 46 f = NZM 1998, 692. 33 S im einzelnen Staudinger/Emmerich (2006) Vorbem 117 ff zu § 535. 34 OLG München ZMR 1996, 550, 551 = OLGR 1997, 50.
Volker Emmerich
Eckpfeiler des Zivilrechts Miete
650
mieters in diesem Zusammenhang keine Rolle spielen.35 Auch für eine Vermutung der verwerflichen Gesinnung des Vermieters ist hier mit Rücksicht auf die bekannte Intransparenz der Mietmärkte in der Regel kein Raum.36 b) Mietverträge können ebenso wie andere Verträge nach den §§ 119 bis 123 angefochten werden.37 Die Wirkungen der Anfechtung richten sich nach den §§ 142 und 812 ff. Dies gilt auch in der Zeit nach Übergabe des Mietobjekts an den Mieter. Der verbreiteten abweichenden Meinung, die in der Zeit nach Übergabe der Mietsache das Anfechtungsrecht auf der Seite des Vermieters durch die Kündigung aus wichtigem Grunde (§ 543 Abs 1) und auf der Seite des Mieters durch die Gewährleistungsregeln ersetzen will, ist nicht zu folgen. „Fehlerhafte Mietverträge“ gibt es nicht. Für eine Einschränkung der §§ 142 ff und 812 ff besteht weder eine Notwendigkeit noch überhaupt eine Möglichkeit.38 V.
Pflichten des Vermieters
Die den Mietvertrag kennzeichnenden Hauptleistungspflichten des Vermieters sind nach § 535 Abs 1 die Überlassungs- und die Erhaltungspflicht. Nach § 535 Abs 1 S 2 trifft den Vermieter zunächst die Pflicht, dem Mieter die Mietsache in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand, dh mangelfrei zu überlassen. Die Überlassung bedeutet für den Regelfall, aber nicht notwendig, daß die Sache dem Mieter zu übergeben ist39 und daß etwa vorhandene Mängel vorher vom Vermieter beseitigt werden müssen. Die Überlassungspflicht des Vermieters steht im Gegenseitigkeitsverhältnis mit der Zahlungspflicht des Mieters, so daß der Vermieter, wenn und solange er der Verpflichtung zur mangelfreien Übergabe der Mietsache nicht nachkommt, vom Mieter auch nicht die Zahlung der Miete verlangen kann (§ 320 Abs 1).40 Die weiteren Rechte des Mieters hängen nach den §§ 280 ff und 311a davon ab, ob es sich um einen Fall (anfänglicher oder nachträglicher) Unmöglichkeit oder um einen Fall bloßen Verzugs handelt. Die Abgrenzung richtet sich in erster Linie danach, ob die infolge der Verzögerung der Übergabe verlorene Zeit noch nachgeholt werden kann (dann Verzug) oder nicht. Häufig ist das letztere der Fall, so daß bereits die bloße Verzögerung der Übergabe zur Teilunmöglichkeit des Vertrags führt (sogenanntes absolutes Fixgeschäft).41 Nach § 535 Abs 1 S 2 muß der Vermieter außerdem die vermietete Sache während der ganzen Vertragsdauer in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand erhalten. Teil dieser Erhaltungspflicht ist die Verpflichtung des Ver35
Grdl BGHZ 141, 257, 263 ff = NJW 1999, 3187; BGHZ 154, 154, 158 f = NJW 2003, 1596, 1597; BGH NZM 2002, 822, 823 = NJW-RR 2002, 1521; NJW 2004, 3553 = NZM 2004, 907, 908. 36 BGH NZM 2001, 1077 = NJW-RR 2002, 8; NZM 2004, 741; NJW 2004, 3553 = NZM 2004, 907. 37 S Emmerich, in: Nichtigkeit und Anfechtung von Mietverträgen, PiG Bd 55 (1998) 39 = NZM 1998, 692; N Fischer NZM 2005, 567; ders ZMR 2007, 157. Mai 2008
38
KG NJW-RR 2002, 155 = NZM 2002, 21. BGHZ 65, 137, 139 ff = NJW 1976, 105; BGH, LM Nr 120 zu § 535 BGB = NJW-RR 1989, 589; ZMR 2004, 813, 814 = NJW-RR 2004, 1566. 40 Wegen der Einzelheiten s Emmerich, in: Vertragsverletzung im Wohnraummietverhältnis, PiG 46 (1995) 119. 41 Emmerich NZM 2002, 361, 364; ders PiG Bd 46 (1995) 119, 132 f; Staudinger/Emmerich (2006) § 535 Rn 16–19. 39
VI. 1.
Vertragsgemäßer Gebrauch Allgemeines
651
mieters, Störungen des Mieters im vertragsgemäßen Gebrauch zu unterlassen, so daß er zB nicht im selben Haus andere Räume ausgerechnet an einen Konkurrenten des Mieters vermieten darf.42 Der Vermieter ist ferner verpflichtet, von Dritten ausgehende Störungen wie zB übermäßigen Lärm der Mitmieter oder der Nachbarn abzuwehren43 und die vermietete Sache regelmäßig auf etwaige Mängel zu untersuchen.44 Vor allem aber trifft ihn die Pflicht, alle während der Vertragsdauer auftretenden Mängel der Sache, die der Mieter nicht zu vertreten hat (s §§ 326 Abs 2, 538), zu beseitigen (sog Instandsetzungspflicht). Auch insoweit hat der Mieter neben dem Erfüllungsanspruch (§ 535 Abs 1) bei Leistungsstörungen die Rechte aus den §§ 280 ff und 320 ff, soweit nicht im Einzelfall die §§ 536 ff vorgehen.45 VI.
Vertragsgemäßer Gebrauch
1.
Allgemeines
Der vertragsgemäße Gebrauch ist der Zentralbegriff des Mietrechts, nach dem sich letztlich sämtliche Rechte und Pflichten der Parteien richten. Denn der Vermieter hat während der ganzen Vertragsdauer alles zu tun, um dem Mieter den vertragsgemäßen Gebrauch zu ermöglichen (§ 535 Abs 1 S 2), während sich der Mieter bei dem Gebrauch der Mietsache seinerseits strikt an die Grenzen des vertragsgemäßen Gebrauchs halten muß (§§ 538, 541). Der jeweilige Umfang des dem Mieter geschuldeten vertragsgemäßen Gebrauchs richtet sich nach dem Mietvertrag in Verbindung mit der Verkehrssitte sowie nach Art und Lage des Mietobjekts (§§ 133, 157, 242, 311, 535). Dies bedeutet zB, daß der Mieter einer Altbauwohnung in der Regel nicht denselben Ausstattungsstandard wie der Mieter einer modernen Wohnung verlangen kann.46 In jedem Fall muß aber dem Mieter ein zeitgemäßes Wohnen – als Mindeststandard – ermöglicht werden, womit zB der bauordnungswidrige Zustand einer Treppe unvereinbar ist.47 Bei Wohnraummietverhältnissen hat der Mieter außerdem zB das Recht zur Aufnahme der nächsten Angehörigen in die Wohnung im Gegensatz zu der auf eine gewisse Dauer angelegten Aufnahme anderer Personen wie etwa Lebensgefährten (§§ 540, 553),48 weiter das Recht zur Benutzung von Kellern und Böden, Fluren, Treppen und Eingängen,49 zur Nutzung moderner Haushaltsgeräte, zur Aufstellung von Rundfunk- und Fernsehgeräten, zum Anschluß an eines der Kabelnetze sowie schließlich zur Aufstellung einer Parabolantenne, vorausgesetzt, daß noch kein Breitbandkabelanschluß besteht, der vergleichbare Informationsmöglichkeiten wie eine Parabolantenne bietet, daß der Mieter sämtliche Kosten sowie die Pflicht zur Beseitigung der Antenne bei Vertragsende übernimmt und daß die Anbringung der Antenne durch einen Fachmann erfolgt.50 Bedeutung hat dies vor allem für Auslän-
42
BGHZ 70, 79, 80 ff = NJW 1978, 585; s Gather DWW 2007, 94. 43 BGHZ 99, 182 191 f = NJW 1987, 831; BGH LM Nr 8 zu § 536 BGB = WM 1966, 763. 44 OLG Köln ZMR 2004, 819 f; LG Hamburg ZMR 2007, 120, 121. 45 S Staudinger/Emmerich (2006) § 535 Rn 28 ff.
46
Grdlg BGH NJW 2004, 3174 = NZM 2004, 736. 47 BGH (vorige Fn); OLG Dresden NJW-RR 2006, 1601 = NZM 2006, 865. 48 BGHZ 151, 1 = NJW 2004, 56; s u VI 2. 49 BGH NJW 2007, 146 m Anm Derleder NJW 2007, 812. 50 BVerfGE 90, 27 = NJW 1994, 1147; BGHZ Volker Emmerich
Eckpfeiler des Zivilrechts Miete
652
der, sofern ihnen der Empfang von Sendungen in ihrer Heimatsprache in ausreichender Zahl nur über eine Parabolantenne möglich ist.51 Der vertragsgemäße Gebrauch umfaßt ferner zB die Musikausübung durch den Mieter, sofern sie sich im normalen Rahmen hält. Ist eine Wohnung mit Heizung vermietet, so obliegt dem Vermieter außerdem die ordnungsgemäße Beheizung der Räume, so daß er spätestens heizen muß, wenn die Zimmertemperatur unter 20 Grad absinkt. Die Grenzen des vertragsgemäßen Gebrauchs werden dagegen überschritten, wenn der Mieter durch übermäßigen Lärm Mitmieter und Dritte stört oder wenn er große Tiere in der Wohnung hält,52 wenn er die vermietete Sache beschädigt oder gefährdet (§ 538) oder wenn er sie weitervermietet (§ 540; s u VI 2). 2.
Untermiete
a) Nach § 540 Abs 1 S 1 ist der Mieter ohne Erlaubnis des Vermieters nicht berechtigt, den Gebrauch der gemieteten Sache einem Dritten zu überlassen, insbesondere die Sache weiter zu vermieten. Die Untervermietung der Sache wird folglich grundsätzlich nicht vom vertragsgemäßen Gebrauch (o VI 1) umfaßt, sondern bedarf einer besonderen Erlaubnis des Vermieters, deren Einholung allein Sache des Mieters ist. Der Mieter muß dabei dem Vermieter die Person des Untermieters benennen und, jedenfalls bei der gewerblichen Miete, auf Verlangen des Vermieters außerdem auch Auskünfte über die Person und die Zahlungsfähigkeit des Untermieters sowie über die von diesem geplante Nutzung der Räume geben, um dem Vermieter eine Entscheidung über die Erteilung oder Verweigerung der erforderlichen Erlaubnis zu ermöglichen.53 Einen Anspruch auf die Erteilung der Erlaubnis hat der Mieter nach § 553 lediglich bei der Wohnraummiete (s sogleich VI 2 b); sonst steht ihm bei Verweigerung der Erlaubnis allein ein außerordentliches befristetes Kündigungsrecht zu, außer wenn in der Person des Dritten ein wichtiger Grund vorliegt (S 2 des § 540 Abs 1; s dazu u XI 3). Dies ist anzunehmen, wenn dem Vermieter die Überlassung des Gebrauchs seiner Sache an einen bestimmten Dritten nicht zuzumuten ist, insbesondere, weil die Überlassung der Räume an den Dritten zu einer Änderung des Verwendungszwecks der Sache führte, da der Dritte zB in den gemieteten Räumen ein völlig anderes Gewerbe als der Mieter betreiben möchte.54 b) Besonderheiten gelten, wie schon angedeutet, bei der Wohnraummiete, bei der der Mieter anders als sonst einen Anspruch auf die Erlaubniserteilung hat, wenn für ihn nach Abschluß des Mietvertrages ein berechtigtes Interesse entstanden ist, einen Teil des Wohnraums einem Dritten zum Gebrauch zu überlassen (§ 553 157, 322, 326 ff = NJW 2004, 937; BGH NJWRR 2005, 596 = NZM 2005, 335. 51 BVerfG und BGH (vorige Fn); Staudinger/ Emmerich (2006) § 535 Rn 47. 52 S BGHZ 129, 329, 334 = NJW 1995, 2036; BGH LM Nr 35 zu § 9 (Bb) AGBG = NJW 1993, 1061; NJW 2008, 218, 220; OLG Hamm OLGZ 1981, 74 = WuM 1981, 53, 54. 53 BGH NJW 2007, 288, 289 = NZM 2007, 127. Mai 2008
54
OLG Hamburg ZMR 2003, 180 = WuM 2003, 268, 269; OLG Düsseldorf WuM 2003, 136; zu den Gründen s Protokolle Bd II, 182 ff, Zum Eintritt eines neuen Mieters in den Vertrag s Emmerich JuS 1998, 495; zur Ersatzmieterstellung s Emmerich, in: Der Mieterwechsel, PiG 52 (1997) 65; Staudinger/ Emmerich (2006) § 540 Rn 21 ff.
VI. 2.
Vertragsgemäßer Gebrauch Untermiete
653
Abs 1 S 1). Dafür genügt jedes vernünftige Interesse des Mieters einschließlich bloßer wirtschaftlicher und persönlicher Umstände, dh jeder einleuchtende, vernünftige Grund, sofern er nur gerade nach Vertragsabschluß entstanden und mit der Rechtsordnung vereinbar ist.55 Dies wird idR ganz weit ausgelegt. Beispiele sind die Aufnahme naher Angehöriger, soweit nicht ohnehin schon durch den vertragsgemäßen Gebrauch gedeckt (s o VI 1), sowie die Verkleinerung der Familie durch den Tod oder den Auszug einzelner Familienangehöriger. Der Anspruch des Mieters entfällt jedoch, wenn in der Person des Dritten ein wichtiger Grund vorliegt, wenn der Wohnraum durch die Untervermietung übermäßig belegt würde oder wenn dem Vermieter die Aufnahme des Dritten durch den Mieter nach den Umständen nicht zugemutet werden kann (s § 553 Abs 1 S 2). c) Wichtigster Anwendungsfall der §§ 540 und 553 ist die verbreitete Untermiete.56 Untermietverträge sind, da der Vermieter nicht zugleich der Eigentümer des Mietobjekts zu sein braucht, normale Mietverträge, für die keine Besonderheiten gelten.57 Ohne Erlaubnis des Vermieters stellt freilich die Untervermietung durch den Mieter gemäß § 540 Abs 1 eine Vertragsverletzung dar, gegen die der Vermieter nach den §§ 541 und 543 Abs 2 Nr 2 vorgehen kann (s u XII 4). Anders verhält es sich nur bei der Wohnraummiete, sofern der Mieter nach § 553 Abs 1 einen Anspruch auf Erlaubniserteilung hat, weil in solchem Fall in der nur formell unerlaubten Untervermietung keine erhebliche Verletzung der Vermieterrechte im Sinne des § 543 Abs 2 Nr 2 gesehen werden kann.58 Auch nach Erlaubniserteilung entstehen grundsätzlich keine vertraglichen Beziehungen zwischen Untermieter und Hauptvermieter.59 Ebensowenig ist Raum für die Erstreckung der Rechtskraft eines Urteils zwischen Hauptvermieter und Mieter auf den Untermieter.60 Das Gesetz gewährt jedoch in § 546 Abs 2 dem Hauptvermieter zu seinem Schutz bei Beendigung des Hauptmietvertrages einen quasivertraglichen Herausgabeanspruch gegen den Untermieter, so daß dieser mit Ende des Hauptmietvertrages grundsätzlich sein Besitzrecht einbüßt. Unberührt davon bleiben aber seine Ansprüche gegen seinen Vertragspartner, den Untervermieter (und Hauptmieter) aus dem fortbestehenden Untermietvertrag. Deshalb kann er von dem letzteren nach § 536a Abs 1 Schadensersatz verlangen, wenn ihm durch den Hauptvermieter der Besitz der Mietsache nach § 546 Abs 2 oder nach § 985 entzogen wird, sofern der Mieter die Beendigung des Hauptmietvertrages (wie in aller Regel) zu vertreten ist.61 Die Rechtsstellung des Untermieters ist nach dem Gesagten ausgesprochen schwach. Deshalb hat der Gesetzgeber hier 1993 aufgrund entsprechender Vorgaben des BVerfG62 (nur) für die Fälle der gewerblichen Zwischenvermietung bei der 55
Grdlg BGHZ 92, 213, 218 ff = NJW 1985, 130; BGHZ 157, 1, 8 = NJW 2004, 56; BGH NZM 2006, 220 Tz 8 = WuM 2006, 147, 148; BayObLGZ 1997, 292 = NJW 1998, 1324. 56 Wegen der Einzelheiten s Staudinger/ Emmerich (2006) § 540 Rn 24–36. 57 BGHZ 157, 233, 238 = NJW 2004, 848. 58 BayObLGZ 1995, 162, 165 ff = WuM 1995, 378; OLG Düsseldorf ZMR 2003, 177 = WuM 2002, 673; str.
59
BGHZ 70, 327, 329 = NJW 1978, 833; BGH LM Nr 9 zu § 69 ZPO = NZM 2001, 286; NJWRR 2006, 1385 = NZM 2006, 699, 700 Tz 31. 60 BGH NJW-RR 2006, 1385 = NZM 2006, 699, 700 Tz 29 ff. 61 S BGHZ 63, 132, 137 ff = NJW 1975, 44; BGH NJW 1996, 46. 62 BVerfGE 84, 19, 199 ff = NJW 1991, 2272; BVerfG NJW 1993, 2601.
Volker Emmerich
Eckpfeiler des Zivilrechts Miete
654
Wohnraummiete interveniert. § 565 Abs 1 S 1 bestimmt seitdem im Anschluß an § 566, daß der Hauptvermieter bei Beendigung des gewerblichen Hauptmietvertrages automatisch an Stelle des Zwischenvermieters in den Untermietvertrag als neuer Vermieter eintritt; dasselbe gilt nach S 2 der Vorschrift, wenn der Vermieter mit einem Dritten erneut einen Mietvertrag zur gewerblichen Weitervermietung abschließt, so daß dann dieser Dritte (als Hauptmieter und Untervermieter) den Untermietvertrag übernehmen muß. In den übrigen Fällen der Untermiete bleibt es dagegen grundsätzlich bei der geschilderten, für den Untermieter so nachteiligen gesetzlichen Regelung (§ 546 Abs 2). Auch für eine entsprechende Anwendung des § 565 Abs 1 war in diesen Fällen nach bisher überwiegenden Meinung regelmäßig kein Raum; das galt selbst bei Einschaltung eines gemeinnützigen oder caritativen Zwischenvermieters.63 Neuerdings zeichnet sich jedoch in der Rechtsprechung auch insoweit unter Berufung auf Art 3 Abs 1 GG eine Trendwende hin zu einem verstärkten Untermieterschutz ab, jedenfalls, wenn der fragliche Fall wie zB bei Einschaltung eines gemeinnützigen Vereins als Zwischenvermieter mit den gesetzlich geregelten Fällen vergleichbar ist.64 VII. Pflichten des Mieters 1.
Miete
Hauptleistungspflicht des Mieters ist die Bezahlung der Miete (§ 535 Abs 2). Im Regelfall wird die Miete in Geld bestehen; notwendig ist dies aber nicht.65 Auch Dienstleistungen kommen zB als Gegenleistung des Mieters in Betracht; ein Beispiel ist der sogenannte Hausmeistervertrag. Der Vertrag bildet in diesem Fall eine Einheit, so daß der Vermieter nicht etwa die Dienstleistungen des Mieters einseitig kündigen und statt dessen eine Geldleistung verlangen kann. Der Anspruch des Vermieters auf die Miete ist eine normale Geldforderung, die abgetreten oder gepfändet werden kann.66 Hervorzuheben sind lediglich folgende Punkte: Haben die Parteien nichts anderes vereinbart, so ist die Mietschuld bloße Schickschuld, keine Bringschuld (§ 270). Der Mieter trägt daher zwar die Transportgefahr, nicht aber die Verzögerungsgefahr, so daß er bereits dann rechtzeitig geleistet hat, wenn er den geschuldeten Betrag nur fristgerecht abgesandt hat, während es keine Rolle spielt, wann der Betrag bei dem Vermieter eintrifft.66a Abweichende Vereinbarungen sind aber möglich und verbreitet. Erfüllungsort ist prinzipiell der Wohnsitz oder der Ort der gewerblichen Niederlassung des Mieters bei Vertragsabschluß, selbst wenn das Mietgrundstück an einem anderen Ort belegen ist (§ 269 Abs 1); im letzteren Fall wird sich allerdings oftmals aus den Abreden der Parteien etwas anderes ergeben. Die Vermietung von Grundstücken unterliegt grundsätzlich nicht der Umsatzsteuer (§ 4 Nr 12 UStG 1999).67 Von der Insolvenz einer der Parteien wird der Vertrag im Regelfall nicht berührt (§ 108 InsO); (nur)
63
BGHZ 133, 142, 149 ff = NJW 1996, 2862. BGH NJW 2003, 3054, 3055 = NZM 2003, 759; ebenso in der Tendenz BGHZ 167, 40, 44 ff = NJW 2006, 2250 m Anm Emmerich JuS 2006, 930. 65 S BGH LM Nr 2 zu § 69 KO = NJW 1976, 64
Mai 2008
2264; LM Nr 120 zu § 535 BGB = NJW-RR 1989, 589. 66 BGH NJW 2003, 2987 = NZM 2003, 716. 66a Anders EuGH WM 2008, 678. 67 Wegen der Einzelheiten s Weitemeyer NZM 2006, 881.
VII. 2.
Pflichten des Mieters Nebenpflichten
655
der Insolvenzverwalter über das Vermögen des Mieters hat ein Sonderkündigungsrecht nach § 109 InsO.68 Kommt der Mieter mit seiner Zahlungspflicht in Verzug, so gelten grundsätzlich die §§ 280, 281, 286 ff und 323. Jedoch wird nach Übergabe der Mietsache an den Mieter das Rücktrittsrecht des Vermieters (§ 323) durch das Recht zur fristlosen Kündigung ersetzt (§§ 543 Abs 2 Nr 3, 569 Abs 3; s u XII 4). Die Kündigung schließt Schadensersatzansprüche des Vermieters wegen der vom Mieter zu vertretenden vorzeitigen Beendigung des Vertrags nicht aus (s §§ 280 Abs 1 und 2, 286, 314 Abs 4).69 Ein Verzug mit der Mietzahlung kann infolgedessen für den Mieter ausgesprochen teuer werden. 2.
Nebenpflichten
a) Die wichtigste Nebenpflicht des Mieters ist seine Obhutspflicht. Der Mieter hat bei seinem gesamten Verhalten im Auge zu behalten hat, daß er eine fremde Sache nutzt, so daß er mit dieser pfleglich umgehen und die Grenzen des vertragsgemäßen Gebrauchs einhalten muß. Die Obhutspflicht beginnt, sobald dem Mieter die Sache überlassen wird, und endet erst mit ihrer tatsächlichen Rückgabe. Zu besonderer Vorsicht ist der Mieter bei der Aufstellung technischer Geräte, zB bei dem Anschluß einer Waschmaschine verpflichtet. Außerdem muß er die gemieteten Räume im Rahmen des Zumutbaren und Möglichen reinigen und lüften. Unterläßt er eine ausreichende Lüftung, etwa um Heizkosten zu sparen, so kann er wegen der dadurch verursachten Feuchtigkeitsschäden nicht mehr nach § 536 mindern (§ 326 Abs 2), sondern ist seinerseits schadensersatzpflichtig (§§ 276, 280 Abs 1, 535 Abs 1, 538). In besonders schwerwiegenden Fällen kann der Vermieter außerdem kündigen (§ 543 Abs 2 Nr 2). Eine gesetzliche Ausprägung der Obhutspflicht des Mieters ist die Anzeigepflicht aus § 536c. Der Mieter ist danach verpflichtet, dem Vermieter neu auftauchende Mängel oder Gefahren für die Sache unverzüglich anzuzeigen, widrigenfalls er sich wiederum ersatzpflichtig macht (§ 536c Abs 2 S 1). Voraussetzung der Anzeigepflicht ist, daß der Mieter den Mangel überhaupt erkannt oder nur infolge grober Fahrlässigkeit verkannt hat.70 b) Der Mieter ist ferner verpflichtet, die Grenzen des vertragsgemäßen Gebrauchs einzuhalten. Verstößt er gegen diese Pflicht, so kann der Vermieter nach Abmahnung Unterlassung verlangen (§ 541) oder fristlos kündigen, sofern seine Rechte durch das Verhalten des Mieters erheblich verletzt werden (§ 543 Abs 2 Nr 2; s u XII 4). Bei Verschulden des Mieters kann er außerdem Schadensersatz fordern (§ 280 Abs 1), wobei sich der Mieter ein Verschulden seiner Angehörigen und Angestellten sowie des Untermieters zurechnen lassen muß (§§ 278, 540 Abs 2). Im Gegensatz zum Käufer (§ 433 Abs 2) trifft den Mieter im Regelfall dagegen weder eine Abnahme- noch eine Gebrauchspflicht. Er ist zum vertragsgemäßen Gebrauch der Sache lediglich berechtigt, nicht jedoch verpflichtet (§ 535 Abs 1 S 1), so daß er durch die Ablehnung der Entgegennahme der Sache allein in Annahme68
BGH NZM 2005, 538 = WuM 2005, 401; WM 2007, 411, 413 Tz 13; WM 2008, 742. 69 BGHZ 82, 121, 129 f = NJW 1982, 870;
BGHZ 95, 39, 43 ff = NJW 1985, 2253; Staudinger/Emmerich (2006) § 543 Rn 45 ff. 70 BGHZ 68, 281, 284 ff = NJW 1977, 1236. Volker Emmerich
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verzug (§ 293), nicht aber in Schuldnerverzug gerät (§ 286).71 Daraus folgt zugleich, daß der Mieter jederzeit berechtigt ist, die Mietsache vorzeitig zurückzugeben, ohne daß sich dadurch freilich etwas an seiner Pflicht zur Zahlung der Miete änderte (§ 537). All dies ist aber kein zwingendes Recht, so daß jedenfalls bei der Gewerberaummiete auch die Vereinbarung einer Abnahme- und Betriebspflicht möglich ist.72 Die vertragswidrige Einstellung des Geschäfts berechtigt den Vermieter dann zur fristlosen Kündigung (§ 543 Abs 2 Nr 2) sowie zur Forderung von Schadensersatz (§ 280). 3.
Duldungspflichten
a) Den Mieter trifft unter engen Voraussetzungen zunächst die Pflicht, eine Besichtigung der Räume durch den Vermieter zu gestatten,73 zB wenn der Sache schwere Gefahren drohen oder wenn der Mieter Mängel behauptet, da der Vermieter diese überprüfen können muß. Der Vermieter ist ferner berechtigt, Kaufinteressenten das Grundstück zu zeigen. Entsprechendes gilt für Mietinteressenten, sobald der Mieter gekündigt hat. Weitergehende Besichtigungsrechte des Vermieters, etwa, um sich fortlaufend vom Zustand der Mietsache zu überzeugen, sind dagegen nicht anzuerkennen (§ 242).74 b) Bei der Raummiete muß der Mieter ferner nach § 554 Abs 1 Einwirkungen des Vermieters auf die Mietsache dulden, die zur Erhaltung der Räume oder des Gebäudes erforderlich sind, wodurch dem Vermieter die Erfüllung seiner Pflichten aus § 535 Abs 1 ermöglicht werden soll. Das Gesetz hat hier folglich in erster Linie Maßnahmen des Vermieters zur Verhütung oder Beseitigung von Schäden im Auge.75 Den Gegensatz bilden auf der einen Seite die Modernisierungs- oder Verbesserungsmaßnahmen des § 554 Abs 2 (s u VII 3c) und auf der anderen Seite bloße Veränderungen der Mietsache, bei denen sich eine Duldungspflicht des Mieters immer nur im Einzelfall unter besonderen Umständen aus § 242 ergeben kann. c) Nach § 554 Abs 2 S 1 muß der Mieter außerdem grundsätzlich Maßnahmen zur Verbesserung der Mietsache, sogenannte Modernisierungsmaßnahmen, sowie Maßnahmen zur Einsparung von Energie und Wasser oder zur Schaffung neuen Wohnraums dulden. Modernisierungsmaßnahmen in diesem Sinne sind alle Maßnahmen des Vermieters, durch die objektiv der Gebrauchs- und Substanzwert der gemieteten Räume oder des Gebäudes erhöht wird, so daß das Wohnen in den Räumen angenehmer, bequemer, sicherer, gesünder oder weniger arbeitsaufwendig als zuvor wird und sich die Räume infolgedessen leichter als vorher vermieten lassen.76 Beispiele sind neben dem Einbau einer Heizung die Ersetzung einfacher Fen71
Staudinger/Emmerich (2006) § 535 Rn 91. OLG Hamburg ZMR 2003, 254; OLG Rostock NZM 2004, 460, 461; KG NZM 2005, 620; Gather DWW 2007, 94. 73 S dazu grdlg BVerfG NJW-RR 2004, 440 = NZM 2004, 186; wegen der Einzelheiten s Staudinger/Emmerich (2006) § 535 Rn 97– 100; Blank, in: (3.) FS Seuß (2007) 277; Schlüter NZM 2006, 681. 72
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AG Bonn NJW-RR 2006, 1387 = NZM 2006, 618; anders die hM. 75 BGH LM Nr 1 zu § 541a BGB = NJW 1972, 723; KG WuM 1985, 248. 76 Grdlg BGH NJW 2005, 2995 = NZM 2005, 697; NJW 2008, 1218; KG NJW 1985, 2301; NJW 1986, 137; wegen der Einzelheiten s Emmerich, in: Erhaltung des Wohnungsbestandes durch Instandhaltung, Instandsetzung und
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Pflichten des Mieters Insbesondere Schönheitsreparaturen
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ster durch isolierverglaste Fenster, der Einbau sanitärer Anlagen sowie der Anschluß an ein Kabelfernsehnetz. Die Pflicht des Mieters zur Duldung solcher Maßnahmen entfällt nur, wenn die Maßnahmen für ihn oder seine Familie, etwa wegen der damit verbundenen Belästigungen oder wegen der zu erwartenden Mieterhöhung, unzumutbar sind (§ 554 Abs 2 S 2). Die Mieterhöhung bleibt nach § 554 Abs 2 S 4 jedoch unberücksichtigt, wenn durch die Maßnahmen die Räume lediglich in einen „allgemein üblichen“ Zustand versetzt werden sollen. Gemeint ist damit der „gängige Standard“, der sich nach dem Zustand von ungefähr zwei Dritteln der Gebäude derselben Baualtersklasse in einem Bundesland richtet.77 Die Duldungspflicht des Mieters setzt die rechtzeitige und vollständige Mitteilung der geplanten Maßnahmen durch den Vermieter voraus (§ 554 Abs 3 S 1). Vor solcher Mitteilung wird die Duldungspflicht des Mieters nicht fällig. Aufgrund der Mitteilung erlangt der Mieter ferner ein besonderes Kündigungsrecht (§ 554 Abs 3 S 2). Außerdem muß der Vermieter etwaige Aufwendungen infolge der Maßnahmen wie zB Umzugs-, Reinigungs- und Reparaturkosten ersetzen (§ 554 Abs 4). Nach Abschluß der Modernisierungsmaßnahmen kann der Vermieter seinerseits die Miete im Rahmen des § 559 erhöhen (s u XI 3). 4.
Insbesondere Schönheitsreparaturen78
a) Unter den Schönheitsreparaturen versteht man in Anlehnung an die (preisrechtliche) Definition das § 28 Abs 4 S 3 der II. BV die malermäßige Beseitigung der üblichen Dekorationsmängel infolge der unvermeidlichen Abnutzung der Räume durch den vertragsgemäßen Gebrauch des Mieters, in erster Linie also das Tapezieren, Anstreichen oder Kalken der Wände und Decken, das Streichen der Fußböden, Heizkörper, Heizrohre und Innentüren sowie der Fenster und Außentüren von innen.79 Die Beseitigung sonstiger Mängel gehört ebensowenig hierher wie die Vervollständigung der Einrichtung der vermieteten Räume, zB durch das Verlegen von Teppichböden, das Anbringen von Kacheln oder die Installation sanitärer Anlagen. Die Schönheitsreparaturen bilden einen Ausschnitt aus der allgemeinen Reparaturpflicht des Vermieters (§ 535 Abs 1 S 2) und obliegen deshalb nach dem Gesetz grundsätzlich dem Vermieter, so daß der Mieter vom Vermieter spätestens dann die Vornahme der Schönheitsreparaturen verlangen kann, wenn Renovierungsbedarf besteht, dh wenn die Räume infolge des normalen Verschleißes durch den vertragsgemäßen Gebrauch Mängel aufweisen.80 Die geschilderte Verteilung der Schönheitsreparaturen zwischen den Parteien ist kein zwingendes Recht, so daß die Schönheitsreparaturen nach überwiegender Meinung selbst bei der Wohnraummiete nicht nur individualvertraglich, sondern auch durch Formularvertrag insoweit auf den Mieter abgewälzt werden können, wie ohne solche Abrede der Vermieter nach § 535 Abs 1 S 2 die Schönheitsreparaturen
bauliche Änderung, PiG Bd 16 (1984) 43; ders, in: Miete und Wohnversorgung, PiG Bd 33 (1991) 55; ders JuS 2005, 1123. 77 BGHZ 117, 217, 225 ff = NJW 1992, 1386. 78 S. zum folgenden statt aller Staudinger/ Emmerich (2006) § 535 Rn 101–126; Langenberg, Schönheitsreparaturen, Instandsetzung
und Rückbau bei Wohn- und Gewerberaum (3. Aufl 2008). 79 BGHZ 92, 363, 368 = NJW 1985, 480; BGH, NJW-RR 1995, 123, 125. 80 BGH NZM 2006, 69 = WuM 2006, 513 m Anm Emmerich NZM 2006, 761.
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tragen müßte.81 Uneingeschränkt gilt dies freilich nur für die während der Mietzeit des Mieters anfallenden Schönheitsreparaturen, in diesem Fall jedoch auch ohne Rücksicht darauf, ob dem Mieter seinerzeit eine renovierte oder unrenovierte Wohnung übergeben wurde. Im zweiten Fall ist zusätzliche Voraussetzung für die Zulässigkeit der Abwälzungsklausel lediglich, daß die Fristen für die Schönheitsreparaturen erst ab Beginn des Mietverhältnisses laufen, so daß dem Mieter die Abnutzung durch den Vormieter nicht zugerechnet wird.82 Hinsichtlich der Fristen für die Durchführung der Schönheitsreparaturen orientiert sich die Praxis an einem vor Jahrzehnten vom Bundesministerium der Justiz herausgegebenen sogenannten „Mustermietvertrag“.83 Danach werden Schönheitsreparaturen in Küchen, Bädern und Duschen gewöhnlich alle drei Jahre, in Wohnund Schlafräumen, Fluren, Dielen und Toiletten alle fünf Jahre und in anderen Nebenräumen alle sieben Jahre erforderlich. Die Betonung liegt auf dem Wort „gewöhnlich“. Bei den Fristen handelt es sich mit anderen Worten um bloße, als solche unverbindliche Richtlinien, die im Einzelfall sowohl unter- als auch überschritten werden können, je nachdem, wann tatsächlich ein Renovierungsbedarf besteht.84 Dahinter steht die Überlegung, daß auch den Vermieter nach dem Gesetz die Schönheitsreparaturen nur träfen, wenn tatsächlich ein Renovierungsbedarf besteht (§ 535 Abs 1 S 2), so daß billigerweise von dem Mieter bei Abwälzung der Schönheitsreparaturen nicht mehr verlangt werden darf. Diese Auffassung hat weitreichende Konsequenzen, da der BGH aus ihr die Unzulässigkeit einer formularvertraglichen Abkürzung der genannten Fristen ebenso wie die der Vereinbarung starrer Renovierungsfristen gefolgert hat. Unter starren Renovierungsfristen versteht man die Fixierung beliebiger Fristen, zu denen (spätestens) die Renovierung – ungeachtet des tatsächlichen Zustands der Räume – durchgeführt werden muß.85 Wegen der Unzulässigkeit einer geltungserhaltenden Reduktion ergibt sich aus der Unwirksamkeit der genannten Klauseln durchweg zugleich die Unwirksamkeit der gesamten Regelung über die Schönheitsreparaturen – mit der Folge, daß die Pflicht zur Vornahme der Schönheitsreparaturen entsprechend der gesetzlichen Regel (§ 535 Abs 1 S 2) wieder den Vermieter trifft (§§ 307 Abs 1 S 1 und 306 Abs 2).86 „Zum Ausgleich“ wird dem Vermieter vielfach ein Zuschlag zu der Miete entsprechend § 558 zugebilligt.87 Diese Auffassung scheitert indessen bereits an der Unmöglichkeit der Berechnung eines derartigen Zuschlags.88 81
BGHZ 92, 363, 367 ff; 101, 253, 261 ff; 105, 71, 76 ff = NJW 1988, 2790; BGH NJW 2004, 2087 = NZM 2004, 497; NZM 2004, 903 = WuM 2004, 663. 82 BGH (vorige Fn); BGH NJW 1998, 3114 = WM 1998, 2145; NZM 2005, 58 = WuM 2005, 50; NJW 2005, 1426; 2007, 1743. 83 S BGH NJW 2004, 2087 = NZM 2004, 497; NJW 2004, 2586 = NZM 2004, 653; NJW 2005, 1188 = NZM 2005, 299; NJW 2007, 3632. 84 BGH NJW 2004, 2586 = NZM 2004, 653; NJW 2006, 2113, 2114 = NZM 2006, 620. 85 Grdlg BGH NJW 2004, 2586 = NZM 2004, 653; NJW 2004, 3775 = NZM 2004, 901; NJW 2005, 1426; NJW 2006, 1728 = WuM 2006, 248, Mai 2008
249 Tz 10 f; NJW 2006, 2113 = NZM 2006, 620 = NZM 2006, 621; NJW 2006, 2115; WuM 2006, 513 = NZM 2006, 691; NJW 2007, 3632; WuM 2008, 213. 86 Grdlg BGH NZM 2006, 691 = WuM 2006, 513; NJW 2006, 3778 = WuM 2006, 677, 679 Tz 27 = NZM 2006, 924; Emmerich NZM 2006, 761 und JuS 2006, 1017; sehr str. 87 OLG Karlsruhe NZM 2007, 481; OLG Frankfurt WuM 2008, 82; Börstinghaus WuM 2005, 675, 679 ff. 88 LG Nürnberg-Fürth NZM 2006, 53 = WuM 2006, 38; LG Dortmund NZM 2007, 245; Emmerich aaO mNw.
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Zusätzliche Probleme ergeben sich, wenn der Mieter vor Fälligkeit der einzelnen Schönheitsreparaturen auszieht. Die Vertragspraxis hilft sich mit Quoten- oder Abgeltungsklauseln, nach denen der Mieter in diesem Fall „nur“ anteilig an den Kosten der noch nicht fälligen Schönheitsreparaturen beteiligen wird. Auch derartige Klauseln werden heute meistens als zulässig angesehen, vorausgesetzt, daß die zugrunde gelegten Fristen nicht starr sind und daß dem Mieter das Recht vorbehalten bleibt, der Kostenbeteiligung mit einer (fachgerechten) Renovierung in Eigenleistung zuvorzukommen. Sind die zugrunde gelegten Fristen dagegen starr, so gilt die Quotenklausel ebenfalls als unzulässig – wiederum mit der Folge, daß die Abwälzung der Schönheitsreparaturen insgesamt verworfen wird (§ 307 Abs 1).89 Unzulässig sind ferner (mit derselben Wirkung) sogenannte Anfangs- und Endrenovierungsklauseln. Unter Anfangsrenovierungsklauseln versteht man Abreden, die dem Mieter, dem eine nichtrenovierte Wohnung übergeben wurde, zusätzlich zu den laufenden Schönheitsreparaturen auch die Anfangsrenovierung auferlegen,90 während man als Endrenovierungsklauseln Abreden bezeichnet, nach denen der Mieter bei Vertragsende zur erneuten vollständigen Renovierung der Wohnung verpflichtet ist, selbst wenn er vor Fälligkeit der Schönheitsreparaturen auszieht.91 Gleich steht die Verpflichtung, bei Vertragsende ohne Rücksicht auf die letzten Schönheitsreparaturen alle Tapeten zu beseitigen.92 Die Unzulässigkeit von Endrenovierungsklauseln gilt auch für die gewerbliche Raummiete, weil sich solche Klauseln besonders weit von dem gesetzlichen Leitbild des § 535 Abs 1 S 2 entfernen (§ 307).93 b) Die vom Mieter übernommene Verpflichtung zur Vornahme der Schönheitsreparaturen stellt eine weitere Hauptleistungspflicht des Mieters dar, die gleichberechtigt neben seiner Verpflichtung zur Zahlung der Miete steht.94 Folglich kann der Vermieter von dem Mieter während des Laufs des Vertrags (spätestens) dann Erfüllung durch Vornahme der Schönheitsreparaturen verlangen, wenn Renovierungsbedarf besteht; statt dessen kann er aber auch, jedenfalls nach Meinung des BGH, einen Vorschuß auf die zukünftigen Renovierungskosten fordern.95 Anders ist die Rechtslage nach Vertragsende.96 Zieht der Mieter jetzt aus, ohne die geschuldeten Schönheitsreparaturen durchgeführt zu haben, so kann der Vermieter von ihm (nur) unter den Voraussetzungen des § 281 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, dh grundsätzlich erst nach fruchtloser Fristsetzung.97 Auf die Fristsetzung kann nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281 Abs 2 89
BGHZ 105, 71,76 ff = NJW 1988, 2790; BGH NZM 2004, 615 = NJW 2004, 3042; NJW 2006, 1728 = WuM 2006, 248, 250; NJW 2006, 2113, 2114 Tz 16 = NZM 2006, 620; NJW 2006, 3778 = NZM 2006, 924; NJW 2007, 3632. 90 LG Hamburg WuM 2004, 88; enger LG Berlin ZMR 2006, 936, 937. 91 BGH NJW 1998, 3114, 3115 = WM 1998, 2145; NJW 2003, 2234, 2235 = NZM 2003, 594; NJW 2003, 3192 = NZM 2003, 755; NJW 2004, 2087 = NZM 2004, 497; NJW 2005, 2006 = NZM 2005, 504; NJW 2007, 3776. 92 BGH NJW 2006, 2115 = NZM 2006, 621 Tz 12 ff; WuM 2006, 310, 311 Tz 13 ff = ZMR 2006,
599 m Anm Emmerich JuS 2006, 933 und Harsch WuM 2006, 651. 93 BGH NJW 2005, 2006 f = NZM 2005, 504; OLG Düsseldorf NZM 2007, 215; OLG München NZM 2007, 215 f. 94 BGHZ 92, 363, 368 = NJW 1985, 480. 95 BGH NZM 2005, 450 = WuM 2005, 383; NJW 2006, 1588 f Tz 12 = NZM 2006, 503; LG Berlin WuM 2007, 79, 70; im einzelnen str. 96 S Staudinger/Emmerich (2006) § 535 Rn 118 ff; Emmerich NZM 2002, 362, 366; Horst DWW 2002, 6. 97 Zuletzt KG ZMR 2007, 112 = WuM 2007, 71.
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verzichtet werden, insbesondere also, wenn der Mieter die Vornahme der Schönheitsreparaturen ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn sonst besondere Umstände vorliegen, die die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen.98 Eine Erfüllungsverweigerung wird vielfach bereits im Auszug des Mieters ohne Durchführung der Schönheitsreparaturen gesehen, so daß der Vermieter dann in der Regel sofort berechtigt ist, Schadensersatz statt der Leistung zu verlangen (§ 281 Abs 2).99 Der Schaden des Vermieters wird gewöhnlich in dem ihm entgehenden Gewinn aus einer andernfalls sofort möglichen Weitervermietung der Wohnung bestehen. Ein Schaden des Vermieters entfällt jedoch, wenn es ihm gelingt, die Wohnung wieder zu vermieten und dabei die nötigen Schönheitsreparaturen auf den neuen Mieter abzuwälzen, da es sich von selbst verstehen sollte, daß der Vermieter die Schönheitsreparaturen nicht zweimal, nämlich von dem alten und von dem neuen Mieter verlangen kann.100 5.
Reparaturpflicht101
Die Schönheitsreparaturen (o VII 4) bilden nur einen Ausschnitt aus der allgemeinen Instandhaltungs- und Instandsetzungspflicht des Vermieters (§ 535 Abs 1), so daß sich für sonstige Reparaturen gleichfalls die Frage stellt, in welchem Umfang sie im Mietvertrag auf den Mieter abgewälzt werden können. Bei der gewerblichen Miete ist dies durch Individualvereinbarung in den Grenzen der §§ 138 und 242 in der Tat jederzeit möglich (§ 311 Abs 1), während gegenüber einer vollständigen Abwälzung der Instandhaltungspflicht durch Formularvertrag auch bei der gewerblichen Miete Bedenken bestehen (§ 307).102 Bei der Wohnraummiete ist es ebenfalls im Grundsatz unbedenklich, die Instandhaltungs- und Instandsetzungspflicht zumindest in beschränktem Umfang individualvertraglich auf den Mieter abzuwälzen. Schranken können sich hier nur im Einzelfall aus § 536 Abs 4 sowie bei preisgebundenem Wohnraum aus § 28 Abs 3 S 1 der II. BV ergeben. Wesentlich engere Zulässigkeitsgrenzen werden dagegen Reparaturklauseln in Formularverträgen gezogen (§ 307 Abs 2 Nr 1). Reparaturklauseln sind hier nur zulässig, wenn sie sich auf sogenannte Bagatellschäden an solchen Teilen des Mietobjekts beschränken, die der Mieter häufig benutzt und die deshalb seinem ständigen Zugriff unterliegen, wobei sich die Abgrenzung im einzelnen nach dem entsprechend anwendbaren § 28 Abs 3 S 2 der II. BV richtet. Voraussetzung ist außerdem, daß in der Klausel zugleich Obergrenzen für die einzelnen Schäden und für die Gesamtbelastung in einem Jahr festgelegt werden. Diese Obergrenzen belaufen sich im Augenblick auf ungefähr 50 bis 100,– J für jeden einzelnen Schaden sowie auf 6 bis 8% der Jahresbruttomiete als Höchstbetrag der Reparaturkosten für das gesamte Jahr.103 98
KG (vorige Fn). S mNw Staudinger/Emmerich (2006) § 535 Rn 122 f. 100 So aber BGHZ 49, 56, 61 ff = NJW 1968, 491; KG NZM 2005, 181. 101 Wegen der Einzelheiten s Staudinger/ Emmerich (2006) § 535 Rn 127 ff. 102 BGH GE 2007, 1112; OLG Hamm ZMR 99
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2002, 822; KG NZM 2003, 395; OLG Brandenburg ZMR 2003, 909, 912 f; OLG Düsseldorf ZMR 2008, 45. 103 BGHZ 108, 1, 9 ff = NJW 1989, 2247; BGHZ 118, 194, 197 = NJW 1992, 1759; LG Landau WuM 2005, 720; AG Braunschweig GE 2005, 677; AG Brandenburg GE 2008, 483.
VIII. Mängelhaftung 1. Sachmangel
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VIII. Mängelhaftung 1.
Sachmangel
Bei Vertragsverletzungen des Vermieters ergeben sich die Rechte des Mieters in erster Linie aus den Gewährleistungsregeln des Mietrechts (§§ 536 bis 536d) sowie ergänzend aus den allgemeinen Vorschriften über Leistungsstörungen (§§ 275, 280 ff, 311a, 320 ff).104 An der Spitze der Gewährleistungsregeln steht § 536 Abs 1 und 3, nach dem die Miete bei Vorliegen eines Sach- oder Rechtsmangels kraft Gesetzes gemindert wird. Abweichende Vereinbarungen zum Nachteil des Mieters sind bei der Wohnraummiete unwirksam (§ 536 Abs 4). Ein Sachmangel liegt nach § 536 Abs 1 S 1 vor, wenn die Mietsache zum Vertragszweck untauglich ist. Maßstab ist allein die zum jeweiligen vertragsgemäßen Gebrauch erforderliche Beschaffenheit der Sache; jede ungünstige Abweichung der Mietsache von der so definierten Sollbeschaffenheit stellt mit anderen Worten einen Mangel dar;105 lediglich eine unerhebliche Minderung der Tauglichkeit bleibt außer Betracht (§ 536 Abs 1 S 3). Die wichtigsten Fallgruppen der Sachmängel stellen Baumängel, öffentlichrechtliche Benutzungsverbote sowie Umweltfehler dar. Um einen Baumangel handelt es sich z.B., wenn bei einem gewerblichen Mietvertrag die Räume nicht zur Aufnahme des bezweckten Gewerbebetriebs geeignet sind, weil die Böden und Decken nicht die nötige Tragfähigkeit aufweisen.106 Gleich steht der Fall, daß die Fläche der gemieteten Räume um mehr als 10% hinter der im Mietvertrag vereinbarten Fläche zurückbleibt,107 während bei einer geringeren Flächendifferenz ein Mangel nur angenommen wird, wenn der Mieter darlegt, daß mit der geringeren Flächendifferenz als 10% für ihn doch (ausnahmsweise) eine erhebliche Minderung der Tauglichkeit der Räume zum vertragsgemäßen Gebrauch verbunden ist (§ 536 Abs 1 S 3).108 Zur Berechnung der Flächendifferenz kann auch bei frei finanziertem Wohnraum auf die Bestimmungen der Verordnung zur Berechnung der Wohnfläche vom 25. November 2003 zurückgegriffen werden.109 Öffentlich-rechtliche Benutzungsverbote, durch die der Mieter am vertragsgemäßen Gebrauch der Mietsache gehindert wird, bilden gleichfalls einen Sachmangel, sofern sie auf der Beschaffenheit oder der Lage der Mietsache beruhen und ihre Ursache nicht lediglich in den persönlichen Verhältnissen des Mieters finden.110 Sog Umweltfehler, allen voran Störungen des Mieters im vertragsgemäßen Gebrauch durch Immissionen wie zB Gerüche oder Lärm aus der Nachbarschaft führen gleichfalls zur Anwendung des § 536, wobei es hier auch keine Rolle spielt, ob 104 Zu den schwierigen Konkurrenzfragen s mNw Staudinger/Emmerich Vorbem 1 ff zu § 536. 105 BGH NJW 2005, 218 = NZM 2005, 60; NJW 2005, 2152 = NZM 2005, 500; NJW 2006, 899 = NZM 2006, 54, 55 Tz 19; NZM 2006, 582, 583 Tz 9 f; NZM 2006, 626, 627 Tz 12 f. 106 BGH LM Nr 11 zu § 537 BGB = MDR 1964, 229; LM Nr 12/13 zu § 537 BGB = MDR 1964, 915. 107 BGH NJW 2004, 1947, 1948 = NZM 2004, 453; NJW 2004, 2230 = NZM 2004, 454; NJW
2004, 3115 = NZM 2004, 699; NJW 2005, 2152 = NZM 2005, 500; NJW 2005, 2773, 2774 = NZM 2005, 699; NZM 2005, 861 = WuM 2005, 712; NJW-RR 2006, 801 = NZM 2006, 375 Tz 9; NZM 2007, 594; 2008, 35. 108 KG NJW-RR 2005, 1681 = NZM 2005, 865; Wiek WuM 2004, 487, 488; str. 109 BGBl I 2346; BGH NJW 2004, 2230 = NZM 2004, 454; NJW 2007, 2624. 110 BGHZ 68, 294, 296 = NJW 1977, 1285; BGH ZMR 1994, 253; OLG Düsseldorf NZM 2003, 556. Volker Emmerich
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der Vermieter überhaupt in der Lage ist, diese Störquellen zu beseitigen.111 Entscheidend ist vielmehr allein, welchen Standard der Mieter nach den Abreden der Parteien verlangen kann. Dies ist durch Auslegung ihrer Vereinbarungen unter Einbeziehung des Kontextes des Vertragsabschlusses einschließlich der Lage und des Zustands des Mietobjekts zu ermitteln (§§ 133, 157; sogenannter konkret-Individueller Maßstab).112 Daraus ist der Schluß zu ziehen, daß im Zweifel, etwa hinsichtlich der Schallisolierung, von den bei Errichtung des Gebäudes geltenden Maßstäben auszugehen ist.113 Unabhängig davon kann der Mieter aber immer einen Mindeststandard verlangen, der ein zeitgemäßes Wohnen ermöglicht.114 Außerdem darf jeder Mieter erwarten, daß die gemieteten Räume dem jeweils neuesten Standard auf dem Gebiet des Gesundheitsschutzes entsprechen.115 2.
Fehlen zugesicherter Eigenschaften, Rechtsmangel
a) Nach § 536 Abs 2 gelten die Sätze 1 und 2 des ersten Absatzes der Vorschrift entsprechend, wenn eine zugesicherte Eigenschaft fehlt oder später wegfällt. Eine Zusicherung liegt vor, wenn der Vermieter in vertraglich bindender Weise versprochen hat, unbedingt für das Vorhandensein oder Nichtvorhandensein einer bestimmten Eigenschaft einstehen zu wollen.116 Zu den Eigenschaften der Mietsache gehören auch solche rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse, die vermöge ihrer Art und Dauer für die Wertschätzung oder die Brauchbarkeit der Sache von Einfluß sein können, gleichgültig, ob sie in der Vergangenheit oder Gegenwart liegen, vorausgesetzt nur, daß sie ihren Grund gerade in der Beschaffenheit der Mietsache haben, von ihr ausgehen und ihr auch für eine gewisse Dauer anhaften.117 Beispiele sind die Zusicherung eines bestimmten Umsatzes des verpachteten Geschäfts118 sowie die Zusicherung der Möglichkeit, nach einem Umbau von Räumen eine Gaststättenkonzession zu erhalten.119 b) Nach § 536 Abs 3 gelten die Abs 1 und 2 der Vorschrift ferner entsprechend für sogenannte Rechtsmängel. Voraussetzung ist, daß durch das (private) Recht eines Dritten dem Mieter der vertragsgemäße Gebrauch der Sache ganz oder zum Teil entzogen wird. Darunter fallen gleichermaßen dingliche wie obligatorische Rechte Dritter, durch die der Mieter tatsächlich in dem ihm zustehenden vertragsgemäßen Gebrauch gestört wird.120 Keine Rolle spielt, ob dem Mieter die Sache ganz oder zum Teil wieder entzogen oder von vornherein nicht überlassen wird,121 111 BayObLGZ 1987, 36 = NJW 1987, 1950; OLG München WuM 1993, 607; str. 112 Grdlg BGH NJW 2004, 3174 = NZM 2004, 736; NJW 2005, 218 = NZM 2005, 60; NZM 2006, 582, 583. 113 BGH NJW 2005, 218 = NZM 2005, 60; NZM 2006, 582, 583 Tz 10. 114 BGH NJW 2004, 3174 = NZM 2004, 736; OLG Dresden NJW-RR 2006, 1601 = NZM 2006, 865. 115 Wegen der Einzelheiten s Staudinger/ Emmerich (2006) § 536 Rn 12 ff. 116 BGH LM Nr 51 zu § 537 BGB (Bl 4) =
Mai 2008
NJW 2000, 1714; NJW 2005, 2152 = NZM 2005, 500; NZM 2006, 54, 56 Tz 26. 117 BGH LM Nr 51 zu § 537 BGB (Bl 3 R) = NJW 2000, 1714; NZM 2006, 54, 56 Tz 27 f; KG NZM 2000, 461, 462 = NJW-RR 1998, 1091. 118 RG JW 1937, 675, 676. 119 KG NJW-RR 2000, 819, 820 = NZM 2000, 461; OLG Frankfurt NZM 2005, 619. 120 BGHZ 114, 277, 280 = NJW 1991, 3280. 121 BGH LM Nr 3 zu § 541 BGB = NJW 1961, 917; LM Nr 27 zu § 325 BGB = NJW 1991, 3277.
VIII. Mängelhaftung 3. Rechtsfolgen
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sowie ob das Recht des Dritten von Anfang an bestand oder erst nachträglich, etwa durch Pfändung der vermieteten Sache, begründet wurde.122 Hinzu kommen muß noch, daß das Recht des Dritten überhaupt geltend gemacht wird, weil es andernfalls an einer Störung des Mieters fehlt.123 Dafür kann auch schon die bloße mündliche Geltendmachung des Rechts durch den Dritten genügen, sofern sie nur für den Mieter Anlaß ist, darauf hin den Gebrauch zu unterlassen oder aufzugeben.124 In erster Linie gehören hierher das Eigentum oder der Nießbrauch eines Dritten an der Mietsache. Aber auch die mehrfache Vermietung derselben Sache führt nach § 536 Abs 3 zur Annahme eines Rechtsmangels, sobald ein Mieter in den Besitz der Räume gelangt ist und er darauf hin den anderen Mietern mit Rücksicht auf sein Besitzrecht die Herausgabe der Sache verweigert, da im Falle der Doppelmiete sämtliche kollidierenden Mietrechte denselben Rang haben.125 3.
Rechtsfolgen
a)
Liegt ein Sach- oder Rechtsmangel vor, so hat der Mieter in erster Linie den
Erfüllungsanspruch auf Beseitigung des Mangels (§ 535 Abs 1 S 2, s o V). Wenn der
Vermieter diesem Verlangen des Mieters nicht nachkommt, kann der Mieter außerdem nach § 320 die Miete ganz oder zum Teil zurückbehalten.126 Davon zu trennen ist das Minderungsrecht des Mieters aus § 536 Abs 1 Sätze 1 und 2, so daß sich das Zurückbehaltungsrecht des Mieters aus § 320 auf die weiteren, von der Minderung nicht erfaßten Teile der Miete bezieht, um einen zusätzlichen Druck auf den Vermieter zur Erfüllung seiner Pflichten aus § 535 auszuüben.127 b) Die Minderung der Miete ist nach § 536 Abs 1 das zentrale Recht des Mieters bei Vorliegen eines Sach- oder Rechtsmangels sowie im Falle des Fehlens zugesicherter Eigenschaften. Die Minderung besteht je nach Schwere des Mangels in der vollständigen oder partiellen Befreiung des Mieters von der Verpflichtung zur Zahlung der Miete kraft Gesetzes (Sätze 1 und 2 des § 536 Abs 1). Ihr Zweck ist es, die Gleichwertigkeit der beiderseitigen Leistungen sicherzustellen.128 Sie berechnet sich deshalb nach der Bruttomiete, dh nach der vom Mieter geschuldeten Miete einschließlich etwaiger Betriebskostenvorauszahlungen oder -pauschalen.129 Das Ausmaß der Minderung hängt von der Schwere des Mangels ab. Ist die Gebrauchstauglichkeit der Sache lediglich eingeschränkt, so kommt nur eine entsprechende Herabsetzung der Miete in Betracht, wobei in erster Linie auf die Schwere des Mangels 122
BGHZ 63, 132, 138 = NJW 1975, 44. BGH LM Nr 31 zu § 571 BGB = NJW-RR 1989, 77; NJW-RR 1995, 715. 124 BGH LM Nr 10 zu § 539 BGB (Bl 3) = NJW 1996, 46; LM Nr 33 zu § 265 ZPO = NJW 2000, 291; KG ZMR 2006, 283. 125 BGHZ 167, 312 = NJW 2006, 2323 m Anm Emmerich JuS 2006, 935; BGH LM Nr 27 zu § 325 BGB = NJW 1991, 3277; KG ZMR 2003, 439. 126 BGHZ 84, 42, 45 f = NJW 1982, 2242; BGHZ 127, 245, 253 = NJW 1995, 254; BGH 123
NJW-RR 2003, 873 = NZM 2003, 437; NZM 2006, 696 = WuM 2006, 435 Nr 9; anders Lammel, in: GS Sonnenschein (2003) 275; 286 f. 127 BGHZ 84, 42, 45 = NJW 1982, 2242; BGHZ 127, 245, 253 = NJW 1999, 254; BGH LM Nr 7 zu § 448 ZPO = NJW 1989, 3222, 3224; NZM 2003, 535, 536. 128 Grdlg BGHZ 163, 1, 4 ff = NJW 2005, 1713 m Anm Emmerich JuS 2005, 841. 129 BGH (vorige Fn); NJW 2005, 2773, 2774 = NZM 2005, 699; str.
Volker Emmerich
Eckpfeiler des Zivilrechts Miete
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und das Ausmaß der dadurch bewirkten Beeinträchtigung der Gebrauchstauglichkeit der vermieteten Sache abzustellen ist. c) Nach § 536a ist der Mieter bei Vorliegen eines Rechts- oder Sachmangels in drei Fällen befugt, vom Vermieter außerdem Schadensersatz zu verlangen, und zwar erstens, wenn der Mangel schon bei Abschluß des Vertrages vorhanden war, zweitens, wenn der Mangel später infolge eines Umstandes entsteht, den der Vermieter zu vertreten hat, sowie drittens, wenn der Vermieter mit der Beseitigung des Mangels in Verzug ist. Der Ersatzanspruch des Mieters umfaßt in diesen Fällen seinen gesamten Nichterfüllungsschaden, wobei nicht weiter zwischen Mangel- und Mangelfolgeschäden unterschieden wird. Besonders weitgehend ist die von einem Verschulden unabhängige Garantiehaftung des Vermieters für anfängliche Mängel nach § 536a Abs 1, 1. Alt. Ihre Voraussetzung ist allein, daß bei Vertragsabschluß bereits die Ursachen der späteren Schädigung vorlagen, während der Mangel selbst noch nicht hervorgetreten zu sein brauchte. Erst recht ist nicht erforderlich, daß seinerzeit schon ein Schaden entstanden war; der Vermieter trägt vielmehr auch die Gefahr geheimer Mängel.130 Wenn der Vermieter mit der Beseitigung von Mängeln in Verzug ist, wozu grundsätzlich eine Mahnung des Mieters erforderlich ist (§§ 286, 535), kann der Mieter den Mangel auch selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen (§ 536a Abs 2 Nr 1); davon umfaßt wird der Anspruch auf Zahlung eines Vorschusses.131 Beseitigt der Mieter dagegen Mängel, bevor der Vermieter in Verzug geraten ist, so handelt er auf eigene Gefahr, so daß er, von Notfällen abgesehen (s § 536a Abs 2 Nr 2), keinen Anspruch auf Ersatz seiner Aufwendungen hat.132 d) Die Haftung des Vermieters für Sach- und Rechtsmängel auf Grund der §§ 536 und 536a entfällt zunächst, wenn es der Mieter selbst ist, der den fraglichen Mangel zu vertreten hat (§ 326 Abs 2), wenn zB Feuchtigkeitsschäden in den vermieteten Räumen darauf zurückzuführen sind, daß der Mieter nicht ausreichend lüftet oder heizt.133 Dasselbe gilt nach § 536b bei Kenntnis und grundsätzlich auch bei grob fahrlässiger Unkenntnis des Mieters vom Mangel im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses sowie bei vorbehaltloser Annahme der Sache in Kenntnis des Mangels. Ein Verstoß des Mieters gegen seine Anzeigepflicht bezüglich der Mängel aus § 536c Abs 1 kann gleichfalls zum Verlust des Minderungsrechts und des Schadensersatzanspruchs führen (s § 536c Abs 2 S 2). Schließlich wurde früher noch vielfach angenommen, daß der Mieter das Minderungsrecht ferner verwirkt, wenn er trotz (nachträglicher) Kenntnis des Mangels über einen längeren Zeitraum hinweg die Miete ungekürzt fortzahlt. Diese Praxis ist jedoch mittlerweile mit Rücksicht auf den entgegenstehenden Willen des Gesetzgebers des Mietrechtsreformgesetzes von 2001 für alle nach Inkrafttreten dieses Gesetzes am 1. 9. 2001 fällig werdenden Mieten aufgegeben.134 Seitdem kommt nur noch unter engen Voraussetzungen im 130
BGHZ 68, 294, 297 f = NJW 1977, 1285; OLG Düsseldorf ZMR 2003, 102, 103 f = WuM 2003, 146, 147. 131 BGHZ 56, 136, 141 = NJW 1971, 1450; KG NJW-RR 1988, 1039. 132 BGH NJW 2008, 1216; Emmerich NZM 1998, 49. Mai 2008
133
OLG Celle ZMR 1985, 10, 12 = WuM 1985, 9; LG Berlin GE 2005, 995, 997. 134 Grdlg BGHZ 155, 380, 385 ff = NJW 2003, 2601; BGH NJW 2005, 1503 = NZM 2005, 303 Nr 6; NJW 2007, 147 = NZM 2006, 929, 930 Tz 16 f.
IX. 1.
Sicherung des Vermieters Vermieterpfandrecht
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Einzelfall eine Verwirkung des Minderungsrechts in Betracht, wenn der Mieter sich über längere Zeit nicht auf die Minderung beruft, so daß der Vermieter sich darauf einstellt, daß der Mieter aus den Mängeln keine Rechte herleiten wird.135 IX.
Sicherung des Vermieters
Die Mietforderung des Vermieters gilt allgemein als in besonderem Maße durch Zahlungsunwilligkeit oder -unfähigkeit des Mieters gefährdet. Zum Schutze des Vermieters sieht deshalb bereits das Gesetz selbst in den §§ 562 bis 562d ein gesetzliches Pfandrecht des Vermieters an den angebrachten Sachen des Mieters vor (u IX 1). Daneben hat sich in der Praxis vielfach die Vereinbarung sonstiger Mietsicherheiten, häufig auch Kautionen genannt, eingebürgert, für die sich seit 1982 eine partielle Regelung in § 551 findet (u IX 2). 1.
Vermieterpfandrecht
Das Gesetz gewährt dem Vermieter bei der Raummiete in den §§ 562 und 578 Abs 1 unter bestimmten Voraussetzungen ein Pfandrecht für seine Forderungen aus dem Mietverhältnis an den vom Mieter eingebrachten, diesem gehörenden, pfändbaren Sachen. Es handelt sich dabei um ein besitzloses gesetzliches Pfandrecht, so daß ergänzend die Vorschriften über das durch Rechtsgeschäft bestellte Pfandrecht Anwendung finden, soweit diese Vorschriften nicht einen Besitz des Pfandgläubigers voraussetzen (§§ 1257, 1209 ff). Auch die Verwertung des Vermieterpfandrechts richtet sich daher nach den §§ 1228 ff und erfordert deshalb zusätzlich Besitz des Vermieters an der Sache des Mieters, die verwertet werden soll (s § 1231). In der Insolvenz des Mieters gibt das Vermieterpfandrecht dem Vermieter ein Recht auf abgesonderte Befriedigung aus den ihm haftenden Sachen des Mieters.136 Gegenstand des Vermieterpfandrechts sind allein die eingebrachten pfändbaren Sachen des Mieters (§ 562 Abs 1 S 1 und 2), nicht also Forderungen und sonstige Rechte und auch nicht Sachen etwa der Angehörigen des Mieters. Ein gutgläubiger Erwerb des Pfandrechts an Sachen Dritter scheidet aus (§§ 1257, 1205, 1207 BGB).137 Hinzu kommen muß noch, daß die fraglichen Sachen vom Mieter „eingebracht“ wurden (§ 562 Abs 1). Durch dieses zusätzliche Erfordernis soll das Vermieterpfandrecht auf solche Sachen des Mieters beschränkt werden, die in einem sachlichen Zusammenhang mit seinem Mietgebrauch stehen. Deshalb erfordert die Einbringung von Sachen das willentliche Hineinschaffen der Sachen durch den Mieter in den durch das Mietverhältnis vermittelten Machtbereich des Vermieters,138 womit das Vermieterpfandrecht entsteht, und zwar auch, soweit es für zukünftige Forderungen geltend gemacht werden kann (§ 562 Abs 2).139 Den Gegensatz bildet die bloße Einstellung von Sachen auf dem vermieteten Grundstück ohne jeden Zusammenhang mit dem Mietverhältnis. Kraftfahrzeuge und Arbeitsgeräte,
135 BGHZ 155, 380, 391; OLG Frankfurt NZM 2004, 706,708; LG Berlin GE 2007, 151 f. 136 Grdlg BGHZ 170, 196 = NZM 2007, 212 = ZIP 2007, 191.
137
BGHZ 34, 153, 154 = NJW 1961, 502; OLG Düsseldorf ZMR 1999, 474, 478. 138 OLG Frankfurt ZMR 2006, 609. 139 BGHZ 170, 196 = NZM 2007, 212 = ZIP 2007, 191 Tz 11. Volker Emmerich
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die im Rahmen des vertragsgemäßen Gebrauchs auf dem Grundstück abgestellt werden, gelten jedoch allgemein als vom Mieter eingebracht.140 Gesichert sind nur fällige Entschädigungsforderungen sowie die Miete für das laufende und das folgende Mietjahr, nicht dagegen künftige Entschädigungsforderungen sowie Mieten für spätere Mietjahre (§ 562 Abs 2). Gemäß § 562a S 1 erlischt das Pfandrecht des Vermieters grundsätzlich mit der Entfernung der Sachen von dem Grundstück, außer wenn die Entfernung ohne Wissen des Vermieters oder trotz seines Widerspruchs erfolgt. Kein Widerspruchsrecht hat der Vermieter jedoch nach § 562a S 2, wenn die Entfernung den gewöhnlichen Lebensverhältnissen entspricht oder wenn das Sicherungsbedürfnis des Vermieters deswegen entfällt, weil die verbleibenden Sachen zu seiner Befriedigung ausreichen; Beispiele sind die Benutzung von Fahrzeugen oder die Verbringung beschädigter Sachen in eine Reparaturwerkstätte. Soweit dem Vermieter nach dem Gesagten ein Widerspruchsrecht gegen die Entfernung der seinem Pfandrecht unterliegenden Sachen nach § 562a zusteht, darf er die Entfernung dieser Sachen notfalls auch ohne Anrufung des Gerichts verhindern (§ 562b Abs 1). Sind die Sachen bereits fortgeschafft, so kann der Vermieter vom Mieter außerdem verlangen, sie wieder auf das Grundstück zu verbringen (§ 562 Abs 2). Das Selbsthilferecht des Vermieters aus § 562b Abs 1 trägt ausgesprochenen Ausnahmecharakter, so daß für seine Ausübung der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz in voller Strenge gilt.141 Nach § 562c hat der Mieter zu seinem Schutz ein Ablösungsrecht. Wird die dem Vermieterpfandrecht unterliegende Sache von einem Dritten gepfändet, so beschränkt ferner § 562d das Vermieterpfandrecht weiter durch die Bestimmung, daß dem Dritten gegenüber das Pfandrecht nicht wegen der Miete für eine frühere Zeit als das letzte Jahr vor der Pfändung geltend gemacht werden kann. 2.
Kaution
In der Praxis der Wohnraummiete ist an die Stelle des umständlichen Vermieterpfandrechts mittlerweile weitgehend die Sicherheitsleistung des Mieters, meistens Kaution genannt, getreten. Eine partielle gesetzliche Regelung findet sich (nur) für die Wohnraummiete in dem grundsätzlich zwingenden § 551. Auch bei der Wohnraummiete macht das Gesetz den Parteien freilich keine Vorgaben hinsichtlich der Art der Sicherheitsleistung; insbesondere sind die Parteien nicht auf die in § 232 genannten Formen der Sicherheitsleistung beschränkt. Neben der verbreiteten Barkaution kommt daher zB auch die Übernahme einer Bürgschaft durch einen Dritten oder die Hinterlegung von Wertpapieren als Sicherheitsleistung in Betracht. § 551 Abs 1 begrenzt lediglich die Höhe der Sicherheitsleistung auf das Dreifache der auf einen Monat entfallenden Miete ohne die als Pauschale oder Vorauszahlung ausgewiesenen Betriebskosten. Sind mehrere Sicherheiten vereinbart, so dürfen diese zusammen gleichfalls nicht die Obergrenze des § 551 Abs 1 überschreiten.142 Ein Verstoß gegen § 551 Abs 1 hat jedoch regelmäßig nur zur Folge, daß die Sicherheitsleistung auf den nach § 551 Abs 1 zulässigen Rahmen beschränkt wird.143 140 OLG Düsseldorf ZMR 2000, 518, 521; OLG Braunschweig OLGZ 1980, 239, 240; OLG Frankfurt ZMR 2006, 609 f. 141 OLG München NJW-RR 1989, 1499; OLG Karlsruhe NZM 2005, 542.
Mai 2008
142
BGHZ 107, 210, 213 = NJW 1989, 1853; BGH NJW 2004, 3045 = NZM 2004, 613. 143 BGH (vorige Fn); NJW 2004, 1240 = NZM 2004, 217.
X. 1.
Der Schutz des Mieters gegen Dritte Kauf bricht nicht Miete
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Haben die Parteien eine Geldkaution vereinbart, so ist der Mieter außerdem berechtigt, den Kautionsbetrag in drei gleichen monatlichen Teilzahlungen zu erbringen, die erste Rate bei Beginn des Mietverhältnisses (§ 551 Abs 2). Wenn die Parteien statt dessen die sofortige Fälligkeit der gesamten Geldkaution vereinbaren, zieht der darin liegende Verstoß gegen § 551 Abs 2 nach Meinung des BGH ebenfalls nicht die Unwirksamkeit der Kautionsabrede insgesamt, sondern nur die der Fälligkeitsbestimmung nach sich.144 Der Vermieter muß eine Geldkaution grundsätzlich bei einem Kreditinstitut zu dem für Spareinlagen mit dreimonatiger Kündigungsfrist üblichen Zinssatz anlegen, sofern nicht die Parteien eine beliebige andere Anlageform wie beispielsweise die Beteiligung an einem Aktien- oder Immobilienfonds wählen (§ 551 Abs 3 S 1 und 2). In jedem Fall aber ist eine vom übrigen Vermögen des Vermieters getrennte Anlage erforderlich (§ 551 Abs 3 S 3), um einen Zugriff der Gläubiger des Vermieters auf die Kaution zu verhindern. In Betracht kommt dafür in erster Linie die Anlage auf einem Treuhand – oder Anderkonto, wobei die Zinsen dem Mieter zustehen und die Sicherheit erhöhen (§ 551 Abs 3 S 4). Ist der Vermieter der Verpflichtung zur getrennten Anlage der Kaution nachgekommen, so steht dem Mieter bei einer Pfändung des Betrags durch Gläubiger des Vermieters die Drittwiderspruchsklage zu (§ 771 ZPO), während er im Falle der Insolvenz des Vermieters ein Aussonderungsrecht hat (§ 47 InsO).145 Während des Bestandes des Mietverhältnisses ist dem Vermieter nach hM ein Zugriff auf die Sicherheitsleistung nur gestattet, wenn er eine liquide, dh unbestrittene, sofort beweisbare oder rechtskräftig festgestellte Forderung hat. Außerdem kann er dann von dem Mieter aufgrund des Vertrages verlangen, die Kaution wieder auf die ursprünglich vereinbarte Summe aufzufüllen.146 Nach Beendigung des Mietverhältnisses und Ablauf einer angemessenen Abrechnungsfrist wird der bereits mit Abschluß des Mietvertrags entstandene und durch dessen Beendigung aufschiebend bedingte Anspruch auf Rückzahlung der Kaution fällig, so daß der Mieter jetzt Rückgewähr seiner Sicherheit verlangen kann. Die Abrechnungsfrist wird in der Regel auf sechs Monate bemessen, kann aber in einfachen Verhältnissen auch wesentlich kürzer sein.147 X.
Der Schutz des Mieters gegen Dritte
1.
Kauf bricht nicht Miete
a) Die prinzipiell schuldrechtliche Einordnung der Miete durch das BGB (o III) ist für den Mieter besonders im Falle einer Veräußerung des Mietgrundstücks durch den Vermieter gefährlich, weil der Erwerber grundsätzlich nicht an Verträge des Veräußerers gebunden ist, so daß der Mieter Gefahr läuft, sein Besitzrecht zu verlieren. Diesem Prinzip: „Kauf bricht Miete“ war zunächst tatsächlich auch noch der erste Entwurf zum BGB im Anschluß an das gemeine Recht, aber in Abweichung 144 BGH NJW 2003, 2899, 2900 = NZM 2003, 754; NJW 2004, 1240 = NZM 2004, 217; NJW 2004, 3045 = NZM 2004, 613; str. 145 BGHSt 41, 224, 227 ff = NJW 1996, 65 f; BGH NJW 2008, 1152: 146 OLG Düsseldorf ZMR 2006, 686; 2006, 923;
LG Wuppertal NZM 2004, 298 = NJW-RR 2004, 1309; LG Darmstadt ZMR 2005, 193; LG Duisburg NZM 2006, 774. 147 BGHZ 101, 244, 250 f = NJW 1987, 2372; BGH NJW 2006, 1422 = NZM 2006, 343 Tz 8 f.
Volker Emmerich
Eckpfeiler des Zivilrechts Miete
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von vielen Partikularrechten gefolgt.148 Das Ergebnis war indessen ein derartiger Sturm der Empörung in der Öffentlichkeit gewesen, daß die zweite Kommission sofort zum gegenteiligen Prinzip überging, meistens umschrieben mit Rechtsparoemie: „Kauf bricht nicht Miete“ (§ 571 aF). Die gesetzliche Regelung findet sich jetzt in den §§ 566 und 578. Der Erwerber des vermieteten Grundstücks tritt danach an Stelle des Vermieters in die sich während der Dauer seines Eigentums aus dem Mietverhältnis ergebenden Rechte und Pflichten ein, wenn das Grundstück nach der Überlassung an den Mieter von dem Vermieter an einen Dritten veräußert wird (§§ 566 Abs 1, 578 Abs 1). Die vom Gesetz gewählte Lösung in den §§ 566 und 578 Abs 1 wird überwiegend dahin interpretiert, daß im Augenblick des Eigentumsübergangs in der Person des Grundstückserwerbers kraft Gesetzes ein neues Mietverhältnis, freilich mit dem Inhalt des alten entsteht.149 Die Folge ist freilich, daß hier kein Raum für die Anwendung der Schuldnerschutzvorschriften der §§ 404 ff ist.150 Um dieses wenig angemessene Ergebnis zu vermeiden, spricht wohl mehr für die Interpretation des § 566 als Ausdruck eines auch sonst vorkommenden Sukzessionsschutzes.151 § 566 verleiht der Miete, vor allem, wenn man ihn, wie geboten, im Zusammenhang mit § 567 sieht (u X 2), unbestreitbar in einzelnen Beziehungen dingliche Wirkungen; gleichwohl wäre es verfehlt, aus den genannten Vorschriften auf eine Verdinglichung der Miete zu schließen.152 Vor allem bleibt es dabei, daß die Vermietung eines Grundstücks keine Verfügung über das Grundstück, etwa im Sinne der §§ 893 und 2367 darstellt.153 b) Der Eintritt des Erwerbers in die Position des Vermieters setzt nach § 566 Abs 1 voraus, daß er gerade von dem Vermieter das Eigentum an dem Grundstück nach dessen Überlassung an den Mieter erwirbt. Zwischen dem Vermieter, dem Grundstückseigentümer und dem Veräußerer des Grundstücks muß folglich Personenidentität bestehen, weil nur der Eigentümer des Grundstücks neben der Vermietung auch zu dessen Veräußerung berechtigt ist.154 Es genügt aber, wenn dieses Erfordernis im Augenblick der Veräußerung des Grundstücks erfüllt ist.155 § 566 ist außerdem, zumindest entsprechend, anwendbar, wenn zwar ein Dritter den Mietvertrag mit dem Mieter abgeschlossen hatte, der Dritte dabei jedoch auf Wunsch und mit Ermächtigung des Eigentümers tätig geworden war, wie dies regelmäßig bei Hausverwaltern der Fall sein wird.156 § 566 Abs 1 ordnet den Eintritt des Erwerbers in den Mietvertrag (nur) für den Fall der Veräußerung des Grundstücks an. Solange der Erwerber nicht Eigentümer ist, bleibt es bei der Vermieterposition des bisherigen Eigentümers. Daran än148 Wegen der Einzelheiten s Emmerich, in: Rechtsnachfolge im Mietverhältnis, PiG Bd. 37 (1993) 35. 149 RGZ 102, 177, 178; BGHZ 53, 174, 179 = NJW 1970, 752; BGHZ 166, 125, 130 f = NJW 2006, 1800; BGH NZM 2005, 253 = WuM 2005, 201, 202. 150 So in der Tat BGHZ 166, 125, 131 Tz 15 = NJW 2006, 1800, 1801. 151 So auch einmal im Ergebnis BGH NJW-RR 2002, 730 = NZM 2002, 291.
Mai 2008
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S o III; anders zuletzt Wieling, in: GS Sonnenschein (2003) 201, 212 ff. 153 RGZ 106, 109, 111 f; 124, 325, 327; str. 154 BGHZ 154, 171, 175 = NJW 2003, 2158; BGH NJW 2004, 657 = NZM 2004, 300. 155 AM OLG Köln ZMR 2001, 967. 156 OLG Celle ZMR 2000, 284, 285; LG Berlin WuM 1994, 79 = NJW-RR 1994, 781; offengelassen aber in BGH NJW-RR 2004, 657 = NZM 2004, 300.
X. 2.
Der Schutz des Mieters gegen Dritte § 567
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dert auch die etwaige Übergabe des Grundstücks schon vor Eintragung des Erwerbers ins Grundbuch nichts.157 Hinzu kommen muß schließlich noch, daß im Augenblick des Eigentumsübergangs das Grundstück bereits dem Mieter überlassen war (§ 566 Abs 1). Der Begriff der Überlassung ist hier derselbe wie in § 535 Abs 1 S 2 (s o V), so daß dazu in aller Regel die Übergabe des Grundstücks oder der vermieteten Räume an den Mieter erforderlich sein dürfte. Bei einer Veräußerung des Grundstücks bereits vor Übergabe an den Mieter kommt es dagegen nicht zum Eintritt des Grundstückserwerbers in den Mietvertrag. Anders verhält es sich nach § 567a lediglich dann, wenn der Erwerber gegenüber dem Vermieter die Erfüllung der sich aus dem Mietverhältnis ergebenden Pflichten übernommen hat. Rechtsfolge des § 566 ist der (gesetzliche) Eintritt des Erwerbers in das Mietc) verhältnis, freilich nur für die Dauer seines Eigentums, so daß bereits vorher begründete und fällige Ansprüche wie zB Schadensersatzansprüche wegen Zahlungsverzugs bei dem ursprünglichen Vermieter verbleiben, während die erst nach dem Eigentumswechsel fällig werdenden Ansprüche allein dem nunmehrigen Grundstückseigentümer zustehen.158 Der Eintritt des Erwerbers beschränkt sich ferner auf die mietvertraglichen Rechte und Pflichten, während Rechte und Pflichten aus sonstigen Abreden, mögen sie auch in wirtschaftlichem Zusammenhang mit dem Mietvertrag stehen, nicht übergehen.159 Für die Abgrenzung kommt es ausschließlich darauf an, ob die fraglichen Abreden einen Teil des Mietvertrags bilden oder nicht.160 Zum Ausgleich für den Eintritt in die mietvertraglichen Pflichten gebührt dem Erwerber die nach Eigentumsübergang fällig werdende Miete, so daß der Mieter jetzt mit befreiender Wirkung nur noch an den Erwerber leisten kann (s u X 3).
2.
§ 567
§ 567 ergänzt den Schutz des Mieters durch die Anordnung der entsprechenden Anwendung der §§ 566 bis 566e im Falle der Belastung des vermieteten Grundstücks nach dessen Überlassung an den Mieter, wobei das Gesetz danach unterscheidet, ob dem Mieter durch die Ausübung des Rechts des Dritten, zu dessen Gunsten das Grundstück belastet wird, der vertragsgemäße Gebrauch ganz entzogen wird (§ 567 S 1) oder ob er durch die Ausübung des Rechts lediglich in dem vertragsgemäßen Gebrauch beschränkt wird (§ 567 S 2). Während in dem zuerst genannten Fall die §§ 566 bis 566e entsprechende Anwendung finden, steht in dem zweiten Fall dem Mieter nur ein Unterlassungsanspruch gegen den Dritten zu. Unter § 567 S 1 fallen insbesondere die nachträgliche Bestellung eines Nießbrauchs (§ 1030) eines Wohnungsrechts (§ 1093) oder eines Erbbaurechts (§ 1 ErbbVO) an dem vermieteten Grundstück, während sich aus S 2 des § 567 zB der Vorrang des Mieters vor nachträglich bestellten Grunddienstbarkeiten und beschränkten persönlichen Dienstbarkeiten ergibt.
157
BGH NJW 2003, 2987 = NZM 2003, 716. BGH NJW 2004, 851 = NZM 2004, 188; NZM 2005, 253 = WuM 2005, 201, 202. 158
159
BGHZ 141, 160, 166 f = NJW 1999, 1857; BGHZ 166, 125, 130 f Tz 15 = NJW 2006, 1800. 160 Str, s Staudinger/Emmerich (2006) § 566 Rn 39. Volker Emmerich
Eckpfeiler des Zivilrechts Miete
670
3.
Vorausverfügungen
Wenn der Grundstückserwerber schon zum Schutze des Mieters gemäß § 566 Abs 1 in den Mietvertrag eintreten muß, so soll er zum Ausgleich wenigstens die auf die Zeit seines Eigentums entfallenden Mieten erhalten (s o X 1c). Deshalb zieht das Gesetz in den §§ 566b bis 566d Vorausverfügungen des Vermieters und Vorleistungen des Mieters enge Grenzen. 161 a) An der Spitze der §§ 566b ff steht eine Regelung der Fälle einseitiger Verfügungen des Vermieters über die Mietforderungen in der Zeit noch vor Eigentumsübergang auf den Erwerber, deren Wirksamkeit jedoch zumindest zum Teil in die Zeit der Berechtigung des Erwerbers fällt (§ 566b). Paradigma ist die Aufrechnung des Vermieters. Gleich stehen Verfügungen durch Vertrag mit Dritten wie insbesondere die Abtretung oder die Verpfändung sowie die Pfändung der Forderungen durch Gläubiger des Vermieters. Die Wirksamkeit derartiger Verfügungen ist nach § 566b Abs 1 auf den bei Eigentumsübergang laufenden Kalendermonat (S 1) und, soweit der Eigentumsübergang nach dem 15. eines Monats stattgefunden hat, auf den folgenden Kalendermonat (S 2) beschränkt. Nur bei positiver Kenntnis des Erwerbers von den Verfügungen im Zeitpunkt des Eigentumsübergangs muß er sich diese darüber hinaus auf Dauer entgegenhalten lassen (§ 566b Abs 2). § 566c hat dagegen Fälle im Auge, in denen die ursprünglichen Mietvertragsparteien selbst Rechtsgeschäfte über die Mietforderung abschließen. Handelt es
b)
sich dabei um eine über den Einzelfall hinausreichende (dauernde) Vertragsänderung, so wirkt diese ohnehin schon nach § 566 Abs 1 gegen den Erwerber, da dieser in das Mietverhältnis mit dem jeweils bei Eigentumsübergang maßgeblichen Inhalt eintritt. § 566c betrifft demgegenüber nur Vereinbarungen wie den Erlaß oder die Stundung der Mietforderung im Einzelfall, also ohne gleichzeitige Vertragsänderung.162 Die Wirksamkeit solcher Vereinbarungen richtet sich nach § 566c Sätze 1 und 2. Danach behalten die Vereinbarungen zum Schutze des Mieters bis zum Ende desjenigen Kalendermonats (und gegebenenfalls auch desjenigen Folgemonats, S 2) ihre Gültigkeit, in dem der Mieter Kenntnis vom Übergang des Eigentums erlangt. Vereinbarungen, die erst nach Eigentumsübergang zwischen dem inzwischen nicht mehr berechtigten Vermieter und dem Mieter getroffen werden, sind dagegen nach § 566c S 3 mangels Schutzbedürftigkeit des Mieters unwirksam, sofern der Mieter bei Vornahme des Rechtsgeschäfts Kenntnis von dem Eigentumsübergang hatte. c) § 566d bringt noch eine Sonderregelung für die Aufrechnung des Mieters.163 Zweck der Regelung ist es, ihm eine einmal entstandene Aufrechnungslage gegenüber dem Vermieter auch dann zu erhalten, wenn er zwischenzeitlich von dem Eigentumsübergang auf den Erwerber erfährt, so daß an sich eine Aufrechnung nicht mehr möglich wäre. Voraussetzung ist, daß die Aufrechnungslage bereits zu einem Zeitpunkt entstanden war, in dem der Mieter noch schutzbedürftig war, in erster Linie also vor Kenntnis vom Eigentumsübergang. § 566d verlangt darüber hinaus nur, daß die Forderung, gegen die aufgerechnet wird, eine Mietforderung des Er161
S Emmerich NZM 1999, 49. Anders meistens die Rechtsprechung; s Staudinger/Emmerich (2006) § 566b Rn 14 f. 162
Mai 2008
163
Zur Aufrechnung des Vermieters s o X 3a zu § 566b.
XI. 1.
Mieterhöhung Überblick
671
werbers aus dem Mietverhältnis ist, während die Forderung gegen den Vermieter, mit der der Mieter aufrechnet, ihren Ursprung auch außerhalb des Mietverhältnisses haben kann. S 2 der Vorschrift enthält hiervon wiederum Ausnahmen. Eine Aufrechnung ist danach unzulässig, wenn der Mieter seine zur Aufrechnung gestellte Forderung gegen den Vermieter erst in einem Zeitpunkt erworben hat, in dem der Eigentumsübergang schon vollzogen war und er davon auch Kenntnis hatte. Gleich steht der Fall, daß die Forderung des Mieters zwar bei Eigentumsübergang bereits dem Grunde nach begründet war, aber erst später als die Mietforderung fällig wurde. Denn in beiden Fällen ist der Mieter nicht mehr schutzwürdig. 4.
Mietsicherheit
Nach § 566a tritt der Erwerber des vermieteten Grundstücks, wenn der Mieter dem Vermieter für die Erfüllung seiner Verpflichtungen Sicherheit geleistet hat, auch in die dadurch begründeten Rechte und Pflichten ein (§ 566a S 1). Mit Übergang des Eigentums an dem vermieteten Grundstück gehen folglich die Rechte aus der vom Mieter bereits geleisteten Sicherheit kraft Gesetzes auf den Erwerber über; zum Ausgleich treffen ihn fortan aber auch die durch die Sicherheitsleistung begründeten Pflichten. Zu denken ist hier in erster Linie an die Rückgewährpflicht nach Mietvertragsende (o IX 2). Zum Schutze des Mieters ordnet zugleich S 2 des § 566a eine subsidiäre Forthaftung auch des Veräußerers neben dem Erwerber für den Rückgewähranspruch des Mieters an. XI.
Mieterhöhung
1.
Überblick
Mietverhältnisse sind in der Regel Dauerschuldverhältnisse, bei denen die sich ständig ändernden tatsächlichen Verhältnisse Anpassungen der vertraglichen Regelung erforderlich machen können. Wenn sich die Parteien darüber einig sind, ergeben sich keine Probleme, auch nicht bei Wohnraummietverhältnissen. In einer einverständlichen Vertragsänderung sind die Parteien vielmehr – innerhalb der gesetzlichen Grenzen – immer frei (§ 311 Abs 1). Das gilt selbst für den sensiblen Bereich der Mieterhöhung (§ 557 Abs 1). Probleme tauchen erst auf, wenn der Mieter einer Mieterhöhung nicht zustimmt und die Parteien auch nicht durch die Vereinbarung einer Staffel- oder Indexmiete im Rahmen der §§ 557a und 557b Vorsorge getroffen haben. Außerhalb der Wohnraummiete bleibt dem Vermieter dann nur der Weg einer Kündigung des Mietvertrages unter der Bedingung, daß der Mieter der vom Vermieter gewünschten Mieterhöhung nicht zustimmt. Solche Änderungskündigung ist indessen bei der Wohnraummiete – im Interesse eines umfassenden Mieterschutzes – nicht mehr möglich (§§ 573 Abs 1 S 2, 134). Auch der Gesetzgeber konnte sich jedoch nicht ganz der Erkenntnis verschließen, daß es Situationen gibt, in denen eine Mieterhöhung unabweisbar ist. Den Ausweg aus diesem Dilemma weisen im Anschluß an das frühere Miethöheregelungsgesetz (MHRG) von 1974 die §§ 558 bis 561, die 2001 durch das Mietrechtsreformgesetz in das BGB eingefügt wurden. Das Gesetz unterscheidet seitdem drei Fälle, in denen der Vermieter auch gegen den Willen des Mieters die Miete erhöhen kann. Im Mittelpunkt der gesetzlichen Regelung stehen die §§ 558 bis 558e, die dem Vermieter in einem Abstand von 15 Monaten einen Anspruch auf Anpassung der Miete an die jeweilige ortsübliVolker Emmerich
Eckpfeiler des Zivilrechts Miete
672
che Vergleichsmiete gewähren (s u XI 2). Dagegen gestatten die §§ 559 ff und 560
dem Vermieter unter bestimmten Voraussetzungen eine einseitige Mieterhöhung im Falle von Modernisierungsmaßnahmen sowie bei Erhöhung der Betriebskosten, immer vorausgesetzt, daß nicht die Parteien solche Mieterhöhungen durch Vereinbarung nach § 557 Abs 3 ausgeschlossen haben (s u XI 3). 2.
§§ 558 bis 558e
a) Nach § 558 Abs 1 S 1 (= § 2 MHRG aF) kann der Vermieter die Zustimmung des Mieters zu einer Erhöhung der Miete bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete verlangen, sofern die Miete in dem Zeitpunkt, zu dem die Erhöhung eintreten soll, seit fünfzehn Monaten unverändert ist. Kern der gesetzlichen Regelung ist mithin der Vergleich zwischen der vereinbarten Miete, der sogenannten Ausgangsmiete, und der ortsüblichen Vergleichsmiete. Bei der Ausgangsmiete kann es sich je nach den Abreden der Parteien um eine Teilinklusiv- oder um eine Nettomiete handeln, während Bruttomieten mit Rücksicht auf § 2 der HeizkostenVO, jedenfalls nach Meinung des BGH, zuvor in Teilinklusivmieten umzurechnen sind.164 b) Bei dem anschließenden Vergleich der Ausgangsmiete mit der ortsüblichen Vergleichsmiete ist darauf zu achten, daß nur Gleiches mit Gleichem verglichen werden kann. Deshalb müssen Teilinklusivmieten, falls die Vergleichsmiete wie in der Mehrzahl der Fälle aus einem Mietspiegel mit Nettomieten abgeleitet wird, durch die Herausrechnung der tatsächlichen, aktuellen Betriebskosten in Nettomieten umgerechnet werden.165 Die ortsüblichen Vergleichsmiete wird nach § 558 Abs 2 aus den üblichen Entgelten gebildet, die in der Gemeinde oder in einer vergleichbaren Gemeinde für Wohnraum vergleichbarer Art, Größe, Ausstattung, Beschaffenheit und Lage in den letzten vier Jahren vereinbart oder, von Erhöhungen nach § 560 wegen Betriebskostensteigerungen abgesehen, geändert worden sind. Die Vergleichsmiete darf nicht mit der (idR deutlich höheren) aktuellen Marktmiete verwechselt werden. Es handelt sich bei ihr vielmehr um einen bloßen statistischen Durchschnittswert, ermittelt anhand der in der Regel sehr unterschiedlichen tatsächlichen Mieten für einen repräsentativen Querschnitt von nach Wohnwertmerkmalen vergleichbaren Wohnungen. Obwohl sich dabei meistens nur große Spannen ergeben, innerhalb derer sich am Markt die Vergleichsmieten bewegen, verlangt der BGH hier doch neuerdings die konkrete Feststellung der ortsüblichen Vergleichsmiete im Sinne einer Einzelvergleichsmiete.166 Ergibt sich bei diesem Vergleich eine Differenz zum Nachteil des Vermieters, so kann dieser unter den weiteren Voraussetzungen des § 558 die Zustimmung des Mieters zu einer Änderung des Vertrages durch Anpassung der vertraglichen Miete an die Vergleichsmiete verlangen. Um übermäßige Mietsprünge zu vermeiden, muß er dabei jedoch seit 1983 zusätzlich die Kappungsgrenze des § 558 Abs 3 beachten, die ursprünglich 30% und seit 2001 nur noch 20% beträgt.
164 BGH NJW-RR 2006, 1305 = NZM 2006, 652, 653 Tz 19. 165 BGH NJW-RR 2006, 227 = NZM 2006,
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101 f Tz 15 ff; NZM 2006, 864 = WuM 2006, 569. 166 BGH NJW 2005, 2074 = NZM 2005, 498; NJW 2005, 2621, 2622 = WuM 2005, 516, 517.
XI. 2.
Mieterhöhung §§ 558 bis 558e
673
c) Der Vermieter kann seinen Anspruch gegen den Mieter auf Zustimmung zu der erforderlichen Vertragsänderung aus § 558 Abs 1 (o XI 2a) nur in einem ganz bestimmten, in den §§ 558a bis 558e minutiös geregelten Verfahren durchsetzen. Das Verfahren wird gemäß § 558a Abs 1 durch die Erklärung und Begründung des Mieterhöhungsverlangens in Textform (§ 126b) eingeleitet. Damit wird bezweckt, dem Mieter eine erste grobe Nachprüfung der Schlüssigkeit des Erhöhungsverlangens zu ermöglichen, damit er selbst beurteilen kann, ob er dem Erhöhungsverlangen zustimmen will oder nicht. Deshalb reicht es für die Begründung im Kern aus, wenn der Vermieter dem Mieter sein Erhöhungsverlangen im Rahmen des § 558 plausibel macht.167 In der großen Mehrzahl der Fälle stimmt der Mieter darauf hin dem Erhöhungsverlangen des Vermieters ganz oder doch teilweise zu (§§ 311 Abs 1, 557 Abs 1). Zu gerichtlichen Auseinandersetzungen kommt es demgegenüber offenbar nur in verhältnismäßig wenigen Fällen.168 Die wichtigsten Begründungsmittel zählt das Gesetz selbst in § 558a Abs 2 Nrn 1 bis 4 auf. Es sind dies neben den ganz im Vordergrund des Interesses stehenden Mietspiegeln der Reihe nach die Auskunft einer Mietdatenbank iS des § 558e,169 das begründete Gutachten eines öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen sowie die Entgelte für wenigstens drei vergleichbare Wohnungen. Mietspiegel sind nach § 558c Abs 1 und 2 Übersichten über die ortsübliche Vergleichsmiete im Sinne des § 558 Abs 2 für eine Gemeinde, für den Teil einer Gemeinde oder für mehrere Gemeinden, vorausgesetzt, daß die Übersichten von der Gemeinde oder von Interessenvertretern der Vermieter und der Mieter gemeinsam aufgestellt oder anerkannt sind. In der Regel werden die Mietspiegel von den Gemeinden in Tabellenform aufgestellt; es gibt jedoch auch andere Formen.170 Die Gemeinden sollen Mietspiegel aufstellen, wenn dafür ein Bedürfnis besteht; eine Verpflichtung zur Aufstellung von Mietspiegeln ergibt sich daraus jedoch mit Rücksicht auf die erheblichen Kosten von Mietspiegeln für die Gemeinden nicht (§ 558c Abs 4). Wenn die Gemeinden aber Mietspiegel aufgestellt haben, sollen sie diese außerdem nach Möglichkeit alle zwei Jahre an die Marktentwicklung anpassen (§ 558c Abs 3). Seit 2001 kennt das Gesetz zwei verschiedene Formen von Mietspiegeln, meistens einfache und qualifizierte Mietspiegel genannt. Die qualifizierten Mietspiegel unterscheiden sich von den ersteren dadurch, daß sie nach anerkannten wissenschaftlichen Grundsätzen erstellt und von der Gemeinde oder von Interessenvertretern der Vermieter und der Mieter anerkannt worden sind (§ 558d Abs 1). Daraus ergeben sich vor allem hohe Anforderungen an die Repräsentativität der erhobenen Daten und die Wissenschaftlichkeit ihrer Auswertung.171 Anders als einfache Mietspiegel haben qualifizierte Mietspiegel weitreichende rechtliche Wirkungen. Vor allem wird vermutet, daß die in ihnen bezeichneten Entgelte die ortsübliche Vergleichsmiete wiedergeben (§ 558d Abs 3). Aus diesem Grunde müssen sie außerdem in jedem Fall in der Begründung des Mieterhöhungsverlangens genannt werden, selbst wenn der Vermieter sein Erhöhungsverlangen an 167 BVerfGE 49, 244, 249 f = NJW 1979, 31; zuletzt BGH NJW 2004, 1379 = NZM 2004, 219; NJW-RR 2004, 947 = NZM 2004, 380; NJW-RR 2006, 227 = NZM 2006, 101. 168 So jedenfalls die BReg Bericht, BT-Drucks 8/210, 11.
169
Eine solche gibt es bisher nur in Hannover. S Bundesministerium für Verkehr, Bau- und Wohnungswesen, Hinweise zur Erstellung von Mietspiegeln, Berlin 2000. 171 S LG Berlin GE 2004, 1296; Börstinghaus NZM 2000, 1087; 2003, 377. 170
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Eckpfeiler des Zivilrechts Miete
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sich auf andere Weise begründet (§ 558a Abs 3). Bei der Vermutung des § 558d Abs 3 handelt es sich um eine gesetzliche Vermutung im Sinne des § 292 ZPO, so daß der Vermieter, wenn er eine höhere Miete als im Mietspiegel ausgewiesen verlangt, die volle Beweislast dafür trägt, daß die von ihm verlangte Miete der ortsüblichen Vergleichsmiete im Sinne des § 558 Abs 2 entspricht, – ein Beweis, der praktisch nicht zu führen ist, so daß qualifizierte Mietspiegel im Ergebnis weithin dieselbe Wirkung wie staatliche Höchstpreisregelungen haben.172 Gleichwohl lehnen die Verwaltungsgerichte bisher selbst eine gerichtliche Überprüfung der qualifizierten Mietspiegel ab.173 d) Wenn der Mieter dem Mieterhöhungsverlangen des Vermieters zustimmt, mag es ordnungsgemäß begründet sein oder nicht, wird der Mietvertrag entsprechend geändert, so daß das Verfahren sein Ende findet (§§ 311 Abs 1, 557 Abs 1, 558b Abs 1). Die Zustimmung zu der vom Vermieter verlangten Vertragsänderung in Gestalt der Mieterhöhung kann auch konkludent erfolgen, zB durch einmalige oder mehrmalige vorbehaltlose Zahlung der erhöhten Miete.174 Stimmt der Mieter dagegen nicht zu, so muß der Vermieter rechtzeitig Klage auf Zustimmung des Mieters zu der verlangten Mieterhöhung erheben, wenn er an seinem Verlangen festhalten will (§ 558b Abs 2 BGB in Verbindung mit § 894 ZPO). Die Klage ist nur zulässig, wenn der Vermieter die Zustimmungs- und die Klagefrist des § 558b Abs 2 einhält, die zudem nur ausgelöst werden, wenn das vorausgegangene Mieterhöhungsverlangen der gesetzlichen Regelung entsprach, insbesondere entsprechend § 558a begründet war. Bei Erfolg der Klage richtet sich die Fälligkeit der erhöhten Miete nach § 558b Abs 1. Der Mieter hat jedoch die Möglichkeit, den Vertrag außerordentlich zu kündigen, wenn er die Erhöhung der Miete nicht hinnehmen will (§ 561 Abs 1 S 1); in diesem Fall erledigt sich das Erhöhungsverlangen des Vermieters (§ 561 Abs 1 S 2). 3.
§§ 559 und 560
a) Für die Regelung der §§ 558 bis 558e (s o XI 2) hatte man sich seinerzeit bei Erlaß des 1. Wohnraumkündigungsschutzgesetzes im Jahre 1971 entschieden, weil eine Mieterhöhung im Wege der Anpassung der vereinbarten Miete an die ortsübliche Vergleichsmiete immer noch einen gewissen Marktbezug aufweist, mag dieser auch in der Folgezeit immer mehr verwässert worden sein. Dagegen ist bei den §§ 559 bis 560 BGB (= §§ 3 und 4 MHRG aF), die dem Vermieter eine Mieterhöhung bei Modernisierungsmaßnahmen sowie bei einer Steigerung der Betriebskosten gestatten, von Anfang an auf jeden Marktbezug verzichtet worden. Beide Fälle von Mieterhöhungen sind vielmehr letztlich nichts anderes als Erscheinungsformen der Kostenmiete, für die eigentlich in einem marktwirtschaftlichen System kein Raum mehr sein sollte.
172 Zur Kritik s Emmerich JuS 2000, 1051, 1053; ders NZM 2001, 777, 780. 173 OVG Münster WuM 2006, 623; VG Minden ZMR 2004, 226, 227 f; anders zu Recht LG Berlin GE 2004, 1296; s zum Streitstand Staudinger/Emmerich (2006) § 558d Rn 9.
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174
BGH LM Nr 35 zu § 571 BGB (Bl 3 f) = NJW 1998, 445; NZM 2005, 736 = WuM 2005, 518; NZM 2005, 735 = NJW-RR 2005, 1464; LG Berlin ZMR 2007, 196.
XII.
Beendigung des Mietverhältnisses
675
Die §§ 559 bis 559b ermöglichen es dem Vermieter zunächst, einseitig durch eine Gestaltungserklärung die Miete nach Durchführung bestimmter Modernisierungsmaßnahmen um maximal 11% der für die einzelne Wohnung aufgewandten Kosten zu erhöhen. Modernisierungsmaßnahmen sind nach § 559 Abs 1 bauliche Maßnahmen zur nachhaltigen Erhöhung des Gebrauchswerts der Mietsache, zur dauerhaften Verbesserung der allgemeinen Wohnverhältnisse sowie zur nachhaltigen Einsparung von Energie oder Wasser; gleich stehen bauliche Maßnahmen aufgrund von Umständen, die der Vermieter nicht zu vertreten hat. Der Begriff der Modernisierungsmaßnahmen entspricht im wesentlichen (nicht ganz) dem in § 554 Abs 2 S 1 (s deshalb o VII 3). Beispiele sind der Einbau einer Zentralheizung oder einer Warmwasserversorgungsanlage, der Anschluß an ein Breitbandkabelnetz, die Verfliesung des Bades, der Ersatz einfacher Fenster durch Doppelfenster oder durch eine Isolierverglasung sowie der Einbau eines Fahrstuhls. Bei den energiesparenden Maßnahmen ist dagegen in erster Linie an Maßnahmen zur Verbesserung der Wärmedämmung und zur Verringerung des Energieverlustes und des Energieverbrauchs zu denken. War der Mieter nach § 554 zur Duldung der genannten baulichen Maßnahmen verpflichtet – das muß in jedem Fall hinzukommen (s o VII 3) –, so kann der Vermieter nach ihrer Durchführung die Kosten der Maßnahmen unter den Voraussetzungen und im Rahmen der §§ 559 bis 559b einseitig auf die Mieter umlegen, wobei Drittmittel zuvor abgezogen werden müssen (§ 559a). In der Gestaltungserklärung des Vermieters, durch die die Miete erhöht wird, muß außerdem die Erhöhung aufgrund der entstandenen Kosten berechnet und entsprechend den gesetzlichen Voraussetzungen erläutert werden, damit der Mieter erkennen kann, ob die Forderung des Vermieters berechtigt ist oder nicht (§ 559b Abs 1).175 Bei Maßnahmen zur Einsparung von Heizenergie genügt es dafür, wenn der Vermieter Tatsachen mitteilt, aus denen sich als Folge der durchgeführten baulichen Maßnahmen eine nachhaltige, dh meßbare und dauerhafte Energiesparung ergibt; mehr ist nicht erforderlich.176 b) Wenn die Parteien für die Betriebskosten eine Betriebskostenpauschale vereinbart haben, (nur dann) kann der Vermieter ferner unter den Voraussetzungen des § 560 im Falle einer Steigerung der Betriebskosten die Pauschale einseitig erhöhen, sofern die Parteien dies im Mietvertrag vorgesehen haben, sonst also nicht. Bei Vereinbarung einer Brutto- oder Teilinklusivmiete scheidet folglich eine Erhöhung selbst bei einem Anstieg der Betriebskosten aus. XII. Beendigung des Mietverhältnisses Mietverhältnisse erledigen sich als Dauerschuldverhältnisse grundsätzlich nicht durch beiderseitige Erfüllung. Sie bedürfen vielmehr eines besonderen Beendigungsgrundes. Als derartige Beendigungsgründe sieht das Gesetz in § 542 allein die Vereinbarung eines festen Endtermins (u XII 1) sowie die Kündigung vor, wobei das Gesetz zwischen der ordentlichen und der außerordentlichen Kündigung und innerhalb der letzteren weiter zwischen der befristeten und der fristlosen außerordentlichen Kündigung unterscheidet (u. XII 2–4). 175 BGH NJW-RR 2004, 658 = NZM 2004, 252; NJW 2006, 1126 = NZM 2006, 221.
176
Grdlg BGHZ 150, 277, 283 ff = NJW 2002, 2036; BGH (vorige Fn). Volker Emmerich
Eckpfeiler des Zivilrechts Miete
676
1.
Zeitablauf
Die Mietvertragsparteien können jederzeit einen Endtermin für das Mietverhältnis vereinbaren (§ 311 Abs 1). Dann endet der Vertrag grundsätzlich zu diesem Termin (§ 542 Abs 2). Dies gilt grundsätzlich auch für Wohnraummietverträge, vorausgesetzt, daß die Aufhebungsvereinbarung erst nachträglich, dh während des Laufs des Mietvertrages zustande kommt. Anders verhält es sich dagegen, wenn die Befristung des Wohnraummietverhältnisses von vornherein vorgesehen wird. Derartige Zeitmietverträge sind, um eine Umgehung der Kündigungsschutzbestimmungen der §§ 573 ff zu verhindern, seit 2001 nur noch in den engen Grenzen des § 575 zulässig (sogenannte qualifizierte Zeitmietverträge), sonst jedoch nicht. Die praktische Bedeutung dieser Regelung ist begrenzt, da die gesetzliche Regelung auch bei Wohnraummietverträgen weder einem einseitigen noch einem beiderseitigen befristeten Kündigungsverzicht entgegensteht, wodurch im Ergebnis in mancher Hinsicht dieselbe Wirkung wie mit einem Zeitmietvertrag erreicht werden kann, indessen mit dem wichtigen Unterschied, daß nach Ende des Verzichts zwingend der Vertrag auf unbestimmte Zeit weiterläuft und vom Vermieter dann nur noch ordentlich unter den engen Voraussetzungen der §§ 573 ff gekündigt werden kann.177 Mit Rücksicht auf § 307 hat man dabei zwischen individualvertraglichen und formularvertraglichen Regelungen zu unterscheiden. Individualvertraglich ist ein Kündigungsverzicht einseitig oder beiderseitig (höchstens) für acht bis zehn Jahre möglich, nicht jedoch für einen längeren Zeitraum, wie vor allem aus § 544 zu entnehmen ist.178 Deutlich engere Schranken gelten für beiderseitige formularvertragliche Kündigungsverzichtsklauseln. Die zulässige Obergrenze beträgt hier analog § 557a Abs 3 S 1 vier Jahre (§ 307 Abs 1), während die Vereinbarung eines längeren Kündigungsverzichts zur Unwirksamkeit der Kündigungsverzichtsklausel insgesamt (und nicht nur hinsichtlich des über vier Jahre hinausgehenden Zeitraums) führt.179 Wieder anders zu beurteilen ist ein einseitiger formularvertraglicher Kündigungsverzicht nur zu Lasten des Mieters: In Verbindung mit einer Staffelmietvereinbarung ist eine derartige Klausel für maximal vier Jahre schon mit Rücksicht auf § 557a Abs 3 S 1 unbedenklich,180 während ohne Verbindung mit einer Staffelmietvereinbarung der Mieter durch eine einseitige Kündigungsverzichtsklausel unangemessen benachteiligt werden dürfte, so daß die Klausel unwirksam ist (§ 307 Abs 1).181
177
Wegen der Einzelheiten s Staudinger/ Rolfs (2006) § 542 Rn 52 ff. 178 Grdlg BGH NJW 2004, 1448 = NZM 2004, 216. 179 BGH NJW 2004, 2117 = NZM 2004, 733; NZM 2004, 734 = WuM 2004, 543; WuM 2004, 672; NJW 2005, 1574 = NZM 2005, 419, 420; NJW 2006, 1059 = NZM 2006, 254, 255. Mai 2008
180
BGH NJW 2006, 1056 = NZM 2006, 256 Tz 12 f. 181 LG Duisburg NZM 2003, 354; Staudinger/ Rolfs (2006) § 573c Rn 51; offengelassen in BGH NJW 2006, 1056 = NZM 2006, 256 f Tz 13.
XII. 2.
Beendigung des Mietverhältnisses Ordentliche Kündigung
2.
Ordentliche Kündigung
677
a) Überblick Die Beendigung von Mietverhältnissen, die auf unbestimmte Zeit eingegangen sind, bedarf grundsätzlich einer Kündigung (§ 542 Abs 1). Die wichtigste Kündigungsform ist die ordentliche Kündigung unter Einhaltung der gesetzlichen oder vertraglichen Kündigungsfrist (§§ 573, 580a). Die ordentliche Kündigung ist grundsätzlich an keine besonderen Gründe gebunden, sondern unter Beachtung der Kündigungsfristen jederzeit möglich. Anders verhält es sich bei Wohnraummietverhältnissen, bei denen die ordentliche Kündigung (nur) des Vermieters zusätzlich voraussetzt, daß der Vermieter ein berechtigtes Interesse an der Kündigung hat (§ 573 Abs 1 S 1). Die wichtigsten Fälle dieser Art zählt das Gesetz in § 573 Abs 2 auf (s u C XII 2b). Bestimmte Wohnraummietverhältnisse sind jedoch – in unterschiedlichem Ausmaß – von dem Mieterschutz aufgrund des § 573 ausgenommen. Hervorzuheben sind Mietverhältnisse über Einliegerwohnungen, Wohnungen, die nur zu vorübergehendem Gebrauch vermietet sind, sowie Wohnraum, der Teil der vom Vermieter selbst bewohnten Wohnung ist (s im einzelnen die §§ 549 Abs 2, 573a). Durch die ordentliche Kündigung eines Mietvertrages wird das Mietverhältnis grundsätzlich erst mit Ablauf der gesetzlichen oder vertraglichen Kündigungsfrist beendet (§§ 573c, 580a). Bei Wohnraummietverhältnissen beträgt diese Frist nach § 573c Abs 1 S 1 im Regelfall drei Monate. Für den Mieter gilt dies heute – anders als früher – generell, während sich die Kündigungsfrist (nur) für den Vermieter nach fünf oder acht Jahren seit der Überlassung des Wohnraums an den Mieter um jeweils drei Monate verlängert (§ 573c Abs 1 S 2). Diese offenkundige Ungleichbehandlung von Mietern und Vermietern ist gewollt, um auf der einen Seite den Mieterschutz weiter zu verstärken, auf der anderen Seite aber Mietern einen gegebenenfalls nötigen, schnellen Wohnungswechsel zu ermöglichen.182 Der Mieter kann auch einer auf § 573 gestützten ordentlichen Kündigung des Vermieters nach der sogenannten Sozialklausel des § 574 widersprechen, wenn die Kündigung für ihn oder seine Angehörigen eine übermäßige Härte bedeutete.183 Damit der Mieter die Einhaltung der Schutzvorschriften durch den Vermieter kontrollieren kann, muß die ordentliche Kündigung außerdem schriftlich erfolgen, begründet werden und einen Hinweis auf die §§ 574 bis 574b enthalten (§§ 568, 573 Abs 3). b)
Einzelne Kündigungsgründe
aa) Ein berechtigtes Interesse des Vermieters an der Beendigung des Mietverhältnisses, das eine ordentliche Kündigung des Vermieters gemäß § 573 Abs 1 S 1 zu rechtfertigen vermag, ist nach Abs 2 Nr 1 der Vorschrift insbesondere anzunehmen, wenn der Mieter seine vertraglichen Pflichten schuldhaft nicht unerheblich verletzt hat. Beispiele für derartige Vertragsverletzungen sind ein vertragswidriger Gebrauch, die unbefugte Überlassung der Sache an Dritte sowie Beleidigungen des Vermieters. Ausreichend ist außerdem von Fall zu Fall ein Zahlungsverzug des Mie182
S Emmerich NZM 2001, 777, 782; zum Übergangsrecht s Art 229 § 3 Abs 10 EGBGB in der Fassung von 2005 und dazu Emmerich,
in: Staudinger/Eckpfeiler (2005) S 622; Staudinger/Rolfs (2006) § 573c Rn 56 ff. 183 Wegen der Einzelheiten vgl die §§ 574a bis 574c. Volker Emmerich
678
Eckpfeiler des Zivilrechts Miete
ters, selbst wenn die Voraussetzungen für eine fristlose Kündigung nach den §§ 543 Abs 2 Nr 3 und 569 Abs 3 nicht vorliegen. Die Möglichkeit zur ordentlichen Kündigung nach § 573 Abs 2 Nr 1 steht insofern selbständig neben der Befugnis zur fristlosen Kündigung wegen Zahlungsverzugs unter den Voraussetzungen der §§ 543 Abs 2 Nr 3 und 569 Abs 3. Der BGH hat daraus zB den Schluß gezogen, daß für eine Übertragung der Schonfrist des § 569 Abs 3 Nr 2 auf die ordentliche Kündigung wegen Zahlungsverzugs nach § 573 Abs 2 Nr 1 kein Raum ist.184 bb) Der mit Abstand wichtigste ordentliche Kündigungsgrund des Vermieters ist in der gegenwärtigen Praxis der sogenannte Eigenbedarf des Vermieters. Die Einzelheiten ergeben sich aus § 573 Abs 2 Nr 2 (= § 564b Abs 2 Nr 2 aF). Der Vermieter kann danach kündigen, wenn er die Räume als Wohnung für sich, für seine Familienangehörigen, zB seine Geschwister,185 oder für die zu seinem Hausstand gehörenden Personen benötigt. Bei der Bejahung des Eigenbedarfs sind die Gerichte heute – nach langem Zögern – verhältnismäßig großzügig. Der Wunsch des Eigentümers, sein Haus selbst zu nutzen, muß danach bei der Auslegung des § 573 Abs 2 Nr 2 grundsätzlich respektiert werden, sofern nur der Vermieter für seinen Wunsch vernünftige und nachvollziehbare Gründe anzuführen vermag.186 Anders verhält es sich lediglich, wenn der Vermieter den Wunsch zur eigenen Nutzung seines Hauses überhaupt nicht ernsthaft verfolgt, wenn er seinen (legitimen) Wohnbedarf in einer anderen, freien Wohnung desselben Hauses ohne weiteres ebenfalls zu befriedigen vermag oder wenn er sonst mißbräuchlich handelt, etwa, weil der von ihm geltend gemachte Wohnbedarf weit „überhöht“ ist oder weil die gekündigte Wohnung die Nutzungswünsche des Vermieters offenkundig überhaupt nicht zu befriedigen vermag. Der Vermieter handelt außerdem mißbräuchlich, wenn er – trotz grundsätzlich anzuerkennenden Eigenbedarfs – dem Mieter nicht als Ersatz eine andere, in demselben Haus freigewordene Wohnung anbietet, dies freilich nur bis zum Ende der Kündigungsfrist, mit der die Pflicht zum Angebot einer Alternativwohnung in jedem Fall ihr Ende findet.187 Liegen die genannten Voraussetzungen für eine Kündigung wegen Eigenbedarfs bei Ausspruch der Kündigung nicht vor, so ist die Kündigung – mangels eines Kündigungsgrundes – unwirksam. Außerdem macht sich der Vermieter dann einer Pflichtverletzung schuldig, so daß er, sofern er zumindest fahrlässig gehandelt hat, dem Mieter den gesamten Schaden infolge der unberechtigten Kündigung ersetzen muß (§§ 241, 280 Abs 1, 249 Abs 1).188 Ebenso ist die Rechtslage zu beurteilen, wenn der Kündigungsgrund erst nachträglich, aber noch vor Ablauf der Kündigungsfrist wegfällt und der Vermieter dies dem Mieter nicht mitteilt, so daß der Mieter im Vertrauen auf die Wirksamkeit der Kündigung auszieht. Auch dann macht sich der Vermieter somit in dem genannten Umfang wegen der Verletzung seiner Mitteilungspflicht (§§ 241, 242) schadensersatzpflichtig, während ein Wegfall 184
BGH NZM 2005, 334 = WuM 2005, 250; NJW 2006, 1585 = NZM 2006, 338 Tz 20; NJW 2007, 428 Tz 11 = NZM 2007, 35; str. 185 BGH NJW 2003, 2604 = NZM 2003, 681. 186 BVerfGE 89, 1, 8 ff = NJW 1993, 2035; BVerfGE 89, 237, 241 f = NJW 1994, 308; BGHZ 103, 91, 99 f = NJW 1988, 904; BGH Mai 2008
NJW 2003, 2604 = NZM 2003, 681; NZM 2003, 682 = WuM 2003, 463; NJW 2005, 2395 = NZM 2005, 580 m Anm Emmerich JuS 2005, 1038. 187 BGH NJW 2003, 2604 = NZM 2003, 681, 682; NZM 2003, 682 f = WuM 2003, 463. 188 BGH NJW 2005, 2395 = NZM 2005, 580.
XII. 3.
Beendigung des Mietverhältnisses Außerordentliche befristete Kündigung
679
des Kündigungsgrundes erst nach Ablauf der Kündigungsfrist keine Mitteilungspflicht mehr auslöst.189 cc) Der Vermieter kann nach § 573 Abs 2 Nr 3 schließlich noch ordentlich kündigen, wenn er durch die Fortsetzung des Mietverhältnisses an einer angemessenen wirtschaftlichen Verwertung des Grundstücks gehindert würde und dadurch erhebliche Nachteile erlitte, wobei jedoch die Möglichkeit, durch eine anderweitige Vermietung des Wohnraums eine höhere Miete zu erzielen, ebenso außer Betracht bleibt wie eine Veräußerung der Wohnung aufgrund nachträglich begründeten Wohnungseigentums (sogenannte Verwertungskündigung). Mit der wirtschaftlichen Verwertung des Grundstücks ist in § 573 Abs 2 Nr 3 die Realisierung des der Sache innewohnenden materiellen Werts durch eine anderweitige Nutzung an Stelle der Vermietung als Wohnraum gemeint.190 Wichtigster Fall ist die Veräußerung des Grundstücks (vgl § 573 Abs 2 Nr 3, 2. und 3. HS); gleich stehen zB der Abriß des Gebäudes mit der Mietwohnung und dessen Ersetzung durch einen Neubau sowie die Nutzung der bisher für Wohnzwecke genutzten Räume für gewerbliche Zwecke. Zusätzlich erforderlich ist, daß die fragliche anderweitige Nutzung des Grundstücks außerdem angemessen ist, wovon insbesondere auszugehen ist, wenn der Vermieter die Mittel aus der Verwertung des Grundstücks dringend, etwa zur Tilgung von Verbindlichkeiten benötigt. Letzte Voraussetzung dieses Kündigungsgrundes ist, daß die angemessene anderweitige Nutzung des Grundstücks durch die Fortsetzung des Mietverhältnisses geradezu verhindert und nicht nur erschwert wird. Deshalb reicht es zur Begründung des Kündigungsrechts nicht aus, wenn der Vermieter bei Verkauf des Grundstücks in vermieteten Zustand nur einen niedrigeren Erlös als bei Verkauf in geräumten Zustand erzielte.191 3.
Außerordentliche befristete Kündigung
Von einer außerordentlichen befristeten Kündigung spricht man, wenn eine Partei kraft Gesetzes bei Mietverhältnissen, die für eine bestimmte Zeit eingegangen sind, sowie bei Mietverhältnissen auf unbestimmte Zeit unter Abkürzung der gegebenenfalls längeren vertraglichen Kündigungsfrist aus einem besonderen Grund vorzeitig unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfrist kündigen kann.192 Will der Vermieter bei Wohnraummietverhältnissen von diesen besonderen Kündigungsrechten Gebrauch machen, so müssen freilich zum Schutze des Mieters zusätzlich die Kündigungsvoraussetzungen des § 573 erfüllt sein (§ 573d Abs 1). Die wichtigsten hierher gehörigen Fälle sind auf Mieterseite die Ankündigung von Modernisierungsmaßnahmen (§ 554 Abs 3 S 2; s o VII 3), die Verweigerung der Erlaubnis zur Untervermietung (§ 540 Abs 1 S 2; s o VI 2) sowie eine Mieterhöhung nach den §§ 558 oder 559 (§ 561; s o XI 3), auf Vermieterseite der Erwerb des Grundstücks in der Zwangsversteigerung (§ 57a ZVG) sowie für beide Parteien der
189 Grdlg BGHZ 165, 75, 79 ff = NJW 2006, 220 m Anm Emmerich JuS 2006, 369 mNw. 190 Vgl BVerfGE 79, 283, 289 ff = NJW 1989, 972; BGH NJW 2004, 1736, 1737 = NZM 2004, 377; NZM 2008, 281.
191
BVerfGE 84, 382 = NJW 1992, 361, 362; großzügiger aber offenbar im Einzelfall BVerfG NJW 1992, 2752, 2753. 192 Zur Berechnung der Kündigungsfristen in diesen Fällen s § 573d. Volker Emmerich
Eckpfeiler des Zivilrechts Miete
680
Tod des Mieters (§ 564 S 2) und die Vereinbarung eines Mietverhältnisses für eine längere Zeit als dreißig Jahre (§ 544). 4.
Außerordentliche fristlose Kündigung
Die zweite Form der außerordentlichen Kündigung neben dem befristeten (o XII 3) ist die fristlose Kündigung, die einer Partei aus besonderem Anlaß (ausnahmsweise) die sofortige Lösung der Vertragsbeziehungen zu der anderen Partei ermöglicht. Die Einzelheiten ergeben sich aus den §§ 543 und 569, bei denen es sich um Sonderregelungen zu dem allgemeinen § 314 handelt. An der Spitze der Regelung steht eine Generalklausel in Gestalt des § 543 Abs 1 (o XII 4a), die sodann in § 543 Abs 2 Nrn 1 bis 3 und in § 569 Abs 1 und 2 durch insgesamt fünf Beispielstatbestände ergänzt wird, bei deren Erfüllung immer von dem Vorliegen eines wichtigen Grundes iS des § 543 Abs 1 auszugehen ist (u XII 4b–4f). a) Nach der Generalklausel des § 543 Abs 1 S 1 kann jede Vertragspartei das Mietverhältnis aus wichtigem Grund außerordentlich fristlos kündigen kann. S 2 der Vorschrift fügt hinzu, daß ein wichtiger Grund vorliegt, wenn dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles, insbesondere eines Verschuldens der Vertragsparteien, und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Mietverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur sonstigen Beendigung des Mietverhältnisses nicht mehr zugemutet werden kann (vgl § 314 Abs 1 S 2). Die wichtigsten Fallgruppen von Kündigungsgründen sind auf der Seite des Vermieters die Verletzung von Aufklärungs- oder Treuepflichten durch den Mieter, insbesondere in Gestalt einer Erfüllungsverweigerung, schwerer Beleidigungen oder von Tätlichkeiten, sowie auf der Seite des Mieters gleichfalls in erster Linie Täuschungsversuche und sonstige Treuepflichtverletzungen des Vermieters, wiederum vor allem durch eine Erfüllungsverweigerung. Der Vermieter kann außerdem nach § 543 Abs 1 fristlos kündigen, wenn der Mieter ständig unpünktlich zahlt oder die Zahlung der vereinbarten Kaution grundlos verweigert, jedenfalls, sofern der Mieter trotz einer Abmahnung des Vermieters an seinem vertragswidrigen Verhalten festhält.193 b) Nach dem ersten Beispielstatbestand des § 543 Abs 2 Nr 1 kann (nur) der Mieter außerdem dann fristlos kündigen, wenn ihm der vertragsgemäße Gebrauch der gemieteten Sache ganz oder zum Teil nicht rechtzeitig gewährt oder wieder entzogen wird. Die fristlose Kündigung setzt jedoch in diesem Fall idR zusätzlich voraus, daß der Vermieter eine ihm vom Mieter bestimmte angemessene Frist zur Abhilfe fruchtlos verstreichen ließ (§ 543 Abs 3). Unter § 543 Abs 2 Nr 1 fallen insbesondere alle Rechts- und Sachmängel, so daß das Kündigungsrecht des Mieters hier letztlich dieselbe Funktion wie der Rücktritt beim Kauf hat. c) Bei der Raummiete kommt eine fristlose Kündigung des Mieters nach § 569 Abs 1 iVm § 578 Abs 2 S 2 ferner in Betracht, wenn die Räume so beschaffen sind, daß ihre Benutzung mit einer erheblichen Gefährdung der Gesundheit des Mieters, 193 Grdlg BGH NJW 2006, 1585 Tz 14 ff = NZM 2006, 338; KG ZMR 2005, 946; NZM 2007, 41; LG Berlin ZMR 2006, 864.
Mai 2008
XII. 4.
Beendigung des Mietverhältnisses Außerordentliche fristlose Kündigung
681
seiner Angehörigen oder seiner Mitarbeiter verbunden ist. Von § 543 Abs 2 Nr 1 unterscheidet sich § 569 Abs 1 im Grunde allein dadurch, daß die Kündigung hier idR sofort, dh ohne vorherige Fristsetzung (§ 543 Abs 3) möglich ist, da § 569 Abs 1 allein auf Abs 1 des § 543 und nicht auch auf Abs 3 dieser Vorschrift verweist.194 Aus der Begründung der Kündigung (§ 569 Abs 4) muß sich jedoch ergeben, welche Gesundheitsgefahren nach Meinung des Mieters bestehen.195 d) Der (mit Abstand) wichtigste außerordentliche Kündigungsgrund für den Vermieter ist der Zahlungsverzug des Mieters (§§ 543 Abs 2 Nr 3 und 569 Abs 3). Eine fristlose Kündigung kommt danach in zwei Fällen in Betracht, einmal, wenn der Mieter für zwei aufeinanderfolgende Termine mit der Entrichtung der Miete oder eines nicht unerheblichen Teils der Miete in Verzug ist, zum anderen, wenn er in einem Zeitraum, der sich über mehr als zwei Termine erstreckt, mit der Entrichtung der Miete in Höhe eines Betrages in Verzug ist, der die Miete für zwei Monate erreicht. Die Kündigung wird unwirksam, wenn der Mieter aufrechnen konnte und unverzüglich nach der Kündigung aufrechnet (§ 543 Abs 2 S 3) oder wenn bei der Wohnraummiete der Vermieter nachträglich befriedigt wird (§ 569 Abs 3 Nr 2). Die Wirksamkeit der Kündigung insbesondere wegen Zahlungsverzugs setzt (nur) bei der Wohnraummiete zusätzlich voraus, daß der zur Kündigung führende wichtige Grund in dem Kündigungsschreiben angegeben wird. Noch nicht endgültig geklärt sind die Anforderungen, die danach an die Begründungspflicht des Vermieters zu stellen sind.196 Der BGH unterscheidet idR zwischen einfachen oder klaren und sonstigen (verwickelten) Fällen. In einfachen und klaren Fällen genügt es, wenn der Vermieter den Zahlungsverzug als Kündigungsgrund benennt und zugleich den Gesamtbetrag der rückständigen Miete beziffert.197 Wesentlich weitergehende Angaben, insbesondere in Gestalt der Aufschlüsselung der Rückstände nach Betrag und Datum, sind dagegen in den sonstigen (verwickelten) Fällen erforderlich. Durch die fristlose Kündigung des Vermieters werden Schadensersatzansprüche des Vermieters wegen des Zahlungsverzugs des Mieters nicht ausgeschlossen (§§ 314 Abs 4, 280 Abs 1, 281).198 Der Ersatzanspruch des Vermieters umfaßt dann den gesamten Schaden, der ihm durch die vorzeitige Beendigung des Mietvertrages entsteht (§§ 249, 252). e) Nach § 543 Abs 2 Nr. 2 kann der Vermieter ferner fristlos kündigen, wenn der Mieter die Rechte des Vermieters dadurch in erheblichem Maße verletzt, daß er die Mietsache durch Vernachlässigung der ihm obliegenden Sorgfalt erheblich gefährdet oder sie unbefugt einem Dritten überläßt. Wichtigster Fall ist die unbefugte Untervermietung (s o VI 2). Weitere Beispiele sind die Überbelegung der Wohnung,199 die Aufnahme eines Gewerbebetriebs in Wohnräumen sowie größere bauliche Ver-
194
Str, s Staudinger/Emmerich (2006) § 569 Rn 14. 195 BGH WuM 2005, 584, 585. 196 S Emmerich JuS 2004, 536; Staudinger/ Emmerich (2006) § 569 Rn 59 ff. 197 BGH NJW 2004, 850 = NZM 2004, 187;
NZM 2004, 699 = WuM 2004, 489; NJW 2006, 1585 Tz 21 = NZM 2006, 338. 198 BGH NZM 2005, 340, 341 = ZMR 2005, 433. 199 S dazu sehr restriktiv BGHZ 123, 233, 238 ff = NJW 1993, 2528; zustimmend BVerfG NJW 1994, 41. Volker Emmerich
Eckpfeiler des Zivilrechts Miete
682
änderungen ohne Erlaubnis des Vermieters. In anderen Fällen bleibt daneben immer der Rückgriff auf § 543 Abs 1 möglich. f) (Nur) für die Raummiete (s § 578 Abs 2 S 1) ergibt sich schließlich noch ein letzter Kündigungsgrund, und zwar für beide Parteien, aus § 569 Abs 2, nach dem ein wichtiger Grund im Sinne des § 543 Abs 1 außerdem vorliegt, wenn eine Vertragspartei den Hausfrieden so nachhaltig stört, daß dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere eines Verschuldens der Vertragsparteien, und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Mietverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur sonstigen Beendigung des Mietverhältnisses nicht mehr zugemutet werden kann. Mit dem „Hausfrieden“ sind in diesem Zusammenhang die selbstverständlichen Erfordernisse gegenseitiger Rücksichtnahme gemeint, die das Zusammenleben mehrerer Menschen in einem Haus überhaupt erst erträglich machen.200 Beispiele sind vor allem schwerwiegende Verletzungen der Hausordnung in Mehrfamilienhäusern, erhebliche Belästigungen der anderen Vertragspartei durch Beleidigungen, Tätlichkeiten oder übermäßige Lärmentwicklung sowie schließlich Treuepflichtverletzungen durch eine ernstliche und endgültige Erfüllungsverweigerung oder durch Täuschungsversuche, etwa bei der Abrechnung über die Betriebskosten. 5.
Rechtsfolgen
a) Der Mieter ist nach Beendigung des Mietverhältnisses (§ 542) zur Rückgabe der gemieteten Sache verpflichtet (§ 546 Abs 1). Gläubiger des Rückgabeanspruchs ist der Vermieter, der mit dem Eigentümer nicht identisch zu sein braucht. Mehrere Mieter haften als Gesamtschuldner (§§ 427, 431). Unter der „Rückgabe der Sache“ ist in § 546 Abs 1 ebenso wie in § 535 Abs 1 S 1 die Verschaffung des unmittelbaren Besitzes an der Mietsache zu verstehen (s o V). Der Mieter hat folglich seine Rückgabepflicht so lange nicht erfüllt, wie er die Mietsache dem Vermieter ganz oder teilweise vorenthält, indem er etwa ihm gehörige Sachen in den gemieteten Räumen zurückläßt oder Einrichtungen, mit denen er die gemietete Sache versehen hat, nicht beseitigt. Keine Rolle spielt dagegen, in welchem Zustand sich die Sache befindet. Ist sie verwahrlost, so kann der Vermieter deshalb zwar gegebenenfalls Schadensersatz verlangen; er darf jedoch nicht die Rücknahme der Sache ablehnen, will er nicht in Annahmeverzug geraten (§ 293).201 b) Solange der Mieter seine Rückgabepflicht nicht vollständig erfüllt hat, ist er nach § 546a zur Fortzahlung der vereinbarten Miete verpflichtet. Unerheblich ist, ob der Mieter noch im Besitz der Mietsache ist und ob ihm die Herausgabe überhaupt möglich ist. § 546a greift zB auch ein, wenn er die Sache untervermietet hat und der Untermieter die Herausgabe verweigert.202 Unberührt bleiben weitergehende Ansprüche des Vermieters aus Verzug des Mieters mit der Rückgabe (§§ 546, 280,
200 KG ZMR 2004, 261, 262; LG Lüneburg WuM 2005, 586 f. 201 BGHZ 86, 204, 208 ff = NJW 1983, 1049;
Mai 2008
Emmerich, Das Recht der Leistungsstörungen (6. Aufl 2005) § 24 Rn 41 (S 380). 202 BGHZ 90, 145, 148 ff = NJW 1984, 1527.
XII. 6.
Beendigung des Mietverhältnisses Verjährung
683
286) sowie aus Bereicherung (s §§ 546 Abs 2 S 2, 812 Abs 1 S 2 Fall 1, 818 Abs 1 und 2).203 Einschränkungen gelten jedoch insoweit zum Schutze des Mieters bei der Wohnraummiete (s § 571). c) Setzt der Mieter den bisherigen Mietgebrauch trotz der Beendigung des Mietverhältnisses unverändert fort, ohne daß der Vermieter auf sofortiger Räumung besteht, so könnte es zu einem längeren vertragslosen Zustand kommen. Um dies zu verhindern, fingiert in diesem Fall der (häufig übersehene) § 545 eine Verlängerung des Mietverhältnisses auf unbestimmte Zeit, sofern nicht eine Partei binnen einer Frist von zwei Wochen widerspricht. Der Widerspruch ist eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung, die auch schon mit der Kündigung verbunden werden kann. 6.
Verjährung
Im Interesse einer raschen Auseinandersetzung der Parteien unterwirft das Gesetz in § 548 die Ersatzansprüche des Vermieters wegen Veränderungen oder Verschlechterungen der Mietsache sowie die Ansprüche des Mieters auf Ersatz von Aufwendungen oder auf Gestattung der Wegnahme einer Einrichtung einer kurzen Verjährungsfrist von sechs Monaten, die auf der Seite des Vermieters mit dem Zeitpunkt beginnt, in dem er die Mietsache zurückerhält (§ 548 Abs 1 S 1 und 2), und auf der Seite des Mieters mit der Beendigung des Mietverhältnisses (§ 548 Abs 2). § 548 wird allgemein ganz weit ausgelegt. Insbesondere Ersatzansprüche des Vermieters werden im denkbar weitesten Umfang erfaßt, unabhängig davon, auf welchem Rechtsgrund sie beruhen, und auch unabhängig davon, ob der Vermieter den Wiederherstellungs- oder den Zahlungsanspruch verfolgt. Unter § 548 fallen daher insbesondere auch konkurrierende Deliktsansprüche des Vermieters, und zwar selbst bei Vorsatz des Mieters, außer im Falle des § 826.204 Keine Anwendung findet § 548 dagegen auf den Erfüllungsanspruch des Vermieters sowie auf etwaige Ersatzansprüche wegen einer völligen Zerstörung der Mietsache, weil dann von einer bloßen Verschlechterung iS des § 548 Abs 1 nicht mehr die Rede sein kann.205 Die kurze Verjährungsfrist für die Ersatzansprüche des Vermieters beginnt in dem Zeitpunkt zu laufen, in dem er die Mietsache zurückerhält (§ 548 Abs 1 S 2). Dafür ist grundsätzlich erforderlich, daß er wieder die unmittelbare Herrschaft über das Mietobjekt in einer Weise erlangt, die ihm die Untersuchung der Sache auf etwaige Mängel erlaubt, während es auf die rechtliche Vertragsbeendigung nicht ankommt. In aller Regel wird dazu die körperliche Rückgabe der Sache an den Vermieter erforderlich sein.206 Dieser Regelung kommt heute auch – anders als früher – der Vorrang vor § 199 zu (s § 200 S 1). Die (wichtige) Konsequenz ist, daß die 203
BGHZ 44, 241, 242 f = NJW 1966, 248; BGHZ 68, 307, 309 f = NJW 1977, 1335. 204 BGHZ 98, 235, 237 f = NJW 1987, 187; BGHZ 119, 35, 41 = NJW 1992, 2413; BGH NJW 2006, 2399 = NZM 2006, 624. 205 BGH LM Nr 191 zu § 675 BGB = ZMR 1993, 458; NJW 2006, 2399, 244 = NZM 2006, 624.
206
BGHZ 125, 217, 280 f = NJW 1994, 1858; BGH LM Nr 57 zu § 558 BGB = NJW 2000, 3203; NJW 2004, 774 = NZM 2004, 98; NJWRR 2004, 1566; ZMR 2004, 813, 816 m Anm Emmerich JuS 2005, 70; NZM 2005, 534 = WuM 2005, 381, 382; NJW 2006, 2399, 2400 f = NZM 2006, 624. Volker Emmerich
684
Eckpfeiler des Zivilrechts Miete
Verjährung der Schadensersatzansprüche des Vermieters wegen unterlassener Schönheitsreparaturen nach § 281 nicht erst beginnt, wenn eine vom Vermieter dem Mieter gesetzte Nachfrist fruchtlos abgelaufen ist (womit der Ersatzanspruch erst fällig wird, s § 281 Abs 1), sondern gemäß § 548 Abs 1 S 2 bereits dann, wenn der Vermieter die Mietsache zurückerhält.207
207 BGH NJW 2005, 739 = NZM 2005, 176 m Anm Emmerich NZM 2005, 248; NZM 2005, 534 = WuM 2005, 381, 382; NJW 2006, 1588
Mai 2008
Tz 9 = NZM 2006, 503; OLG Düsseldorf NZM 2006, 866 = ZMR 2006, 925.
Dienstvertrag Reinhard Richardi
Systematische Übersicht A.
Grundlagen
3.
I.
Bedeutung des Vertragstyps im Zivilrechtssystem Aufbau der Gesetzesregelung Rechtshistorische Entwicklung Abgrenzung vom Werkvertrag
4. 5. a)
1. 2. 3.
686 687 688
b) II. 1. 2. 3.
III.
Dienstvertrag als Eckpfeiler des Arbeitsrechts Unvollständigkeit der BGB-Regelung Dienstvertrag als Element der Arbeitnehmereigenschaft Dienstvertrag als Kriterium der Abhängigkeit Dienstvertrag als Vertragstyp außerhalb des Arbeitsrechts
c)
I. 1.
691
C.
Inhalt des Dienstverhältnisses
692
I.
693
1.
Verpflichtung zur Leistung der versprochenen Dienste und Nebenpflichten des Dienstverpflichteten Pflicht zur Leistung der versprochenen Dienste Zeitliche Fixierung der Dienstleistungsschuld Nebenpflichten Nichtleistung und Schlechtleistung der Dienste Haftungserleichterung für Arbeitnehmer
2. 3. 4.
II. 1. 2.
Begründung und Gestaltung des Dienstverhältnisses Abschluß des Dienstvertrags Besonderheit der Arbeit als Leistungsgegenstand Konstitutive Formvorschriften für den Abschluß eines Arbeitsvertrags Grenzen in der Auswahl des Dienstverpflichteten Rechtslage bei fehlerhafter Vertragsgrundlage Bestimmungsgründe für den Inhalt des Dienstverhältnisses Gesetz und Rechtsgeschäft als Bestimmungsgründe Gestaltungsformen kollektiver Arbeitnehmerbeteiligung
698 699 699
699 700 701
690
2. B.
Einseitig gestellte Vertragsbedingungen Betriebliche Übung Pflicht zur Gleichbehandlung Abgrenzung von Gleichbehandlungsgeboten zur Begrenzung der Vertragsfreiheit Geltungsgrund der Pflicht zur Gleichbehandlung Gegenstand und Inhalt der Pflicht zur Gleichbehandlung
3. 4. 5. 694 695
II.
695
1.
696
a) b) c) d)
697 697
e) f)
Vergütungspflicht und Nebenpflichten des Dienstberechtigten Vergütung für die Leistung der versprochenen Dienste Vergütung als Gegenleistung des Dienstberechtigten Höhe der Vergütung Gestaltungsformen der Vergütung Grundsatz des gleichen Entgelts als Schranke einer Vergütungsregelung Sicherung der Vergütung Verjährung und Ausschlußfrist
703 703 704 705 706
708 708 709 710 710 711 711
Reinhard Richardi
Eckpfeiler des Zivilrechts Dienstvertrag
686
2.
4. 5.
Vergütung trotz Nichtleistung der Dienste Vergütung bei Annahmeverzug und bei Betriebsrisiko Vergütung bei vorübergehender Verhinderung Arbeitsrechtliche Sonderregelungen Fürsorgepflicht des Dienstberechtigten Beschäftigungspflicht Maßregelungsverbot
D.
Beendigung des Dienstverhältnisses
I. 1. 2.
Überblick Struktur des Beendigungsrechts Wesensverschiedenheit zwischen Beendigung und Erlöschen des Dienstverhältnisses
a) b) c) 3.
II. 1. 2.
Betriebsübergang als arbeitsrechtlicher Sondertatbestand Übergang eines Betriebs oder Betriebsteils durch Rechtsgeschäft Wechsel des Arbeitgebers
1. 712 712 714 715 715 717 717
2. 3.
IV. 1. 2. 3. a) b) c) d)
717 V. 718 1.
719 720
2. 3.
III. Arbeitsrechtliche Sonderregelungen für die Befristung und auflösende Bedingung als Beendigungsgrund
Befristeter und auflösend bedingter Arbeitsvertrag Befristungsabrede Rechtsfolgen unwirksamer Befristung Ordentliche und außerordentliche Kündigung Gemeinsame Bestimmungen Ordentliche Kündigung Außerordentliche Kündigung Rechtsdogmatische Einordnung Wichtiger Grund Ausschlußfrist für die Geltendmachung eines wichtigen Grundes Teilvergütung und Schadensersatz bei fristloser Kündigung Kündigungsschutz und Geltendmachung einer rechtsunwirksamen Arbeitgeberkündigung Beschränkung der Kündigungsfreiheit des Arbeitgebers durch den gesetzlichen Kündigungsschutz Soziale Rechtfertigung einer ordentlichen Kündigung Geltendmachung der Rechtsunwirksamkeit einer Kündigung
VI. Aufhebungsvertrag
A.
Grundlagen
I.
Bedeutung des Vertragstyps im Zivilrechtssystem
1.
Aufbau der Gesetzesregelung
721 722 722
723 723 725 725 726 726 727
727 729 730 731
Das BGB regelt in seinem Zweiten Buch unter dem Abschnitt 8, der den „einzelnen Schuldverhältnissen“ gewidmet ist, im Titel 8 den Dienstvertrag in §§ 611 bis 630. Die Regelung ist dürftig und trotz der vielfachen Einfügungen und Ergänzungen seit Inkrafttreten des BGB bei den für den Dienstvertrag wesentlichen Bestimmungen durch kein Wort verändert. Eingefügt wurden durch die Neubekanntmachung des BGB auf Grund des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes 2001 amtliche Überschriften zu den Paragraphen. Der Dienstvertrag ist ein Vertrag, durch den jemand Dienste gegen Entgelt zusagt (§ 611 Abs 1). Wegen der unterschiedlichen Risikogestaltung bildet neben ihm der Werkvertrag den anderen Haupttyp des Vertrags auf Arbeit. Der Dienstvertrag erfaßt die Arbeit im Dienst eines anderen und begründet für diesen Fall ein Mai 2008
A. I.
Grundlagen Bedeutung des Vertragstyps im Zivilrechtssystem
687
Arbeitsverhältnis. Da bei Erlaß des BGB das Arbeitsrecht noch kein eigenes Rechtsgebiet bildete, werden in den damals ergangenen Bestimmungen noch nicht die arbeitsrechtlichen Begriffe verwandt. Dem zur Dienstleistung Verpflichteten wird der Dienstberechtigte gegenübergestellt. Da für den Dienstvertrag kein Begriffsmerkmal ist, daß die Arbeitsleistung im Dienst eines anderen erbracht wird, bildet der Titel über den Dienstvertrag auch die Grundlage für Verträge über selbständig zu erbringende Dienstleistungen, die man nicht dem Werkvertragsrecht unterstellen kann. Auf sie finden aber die Vorschriften keine Anwendung, die wegen der Abhängigkeit bei der Erbringung der Dienstleistung vom Dienstberechtigten den Schutz des Dienstverpflichteten bezwecken. Der Gesetzgeber hat deshalb in den Titel über den Dienstvertrag Bestimmungen eingefügt, die bereits nach ihrer Formulierung nur Anwendung finden, wenn durch den Dienstvertrag ein Arbeitsverhältnis begründet wird. Seit dem Ersten Arbeitsrechtsbereinigungsgesetz vom 14. 8. 1969, dem kein Zweites Arbeitsrechtsbereinigungsgesetz folgte, unterscheidet der Gesetzgeber für die Kündigungsfristen bei einer ordentlichen Kündigung zwischen dem „Dienstverhältnis, das kein Arbeitsverhältnis im Sinne des § 622 ist“ (§ 21), und dem „Arbeitsverhältnis eines Arbeiters oder eines Angestellten (Arbeitnehmers)“ (§ 622). Der Titel über den Dienstvertrag wurde deshalb der Standort für eine Vielzahl von Grundsatzbestimmungen, die bereits nach dem Gesetzestext nur für Arbeitsverhältnisse gelten, wie § 612a (Maßregelungsverbot), § 613a (Rechte und Pflichten bei Betriebsübergang), § 615 S 3 (Vergütung bei Betriebsrisiko), § 619a (Beweislast bei Haftung des Arbeitnehmers), § 620 Abs 3 (Verweis auf das Teilzeitund Befristungsgesetz für Arbeitsverträge, die auf bestimmte Zeit geschlossen werden), § 622 (Kündigungsfristen bei Arbeitsverhältnissen), § 623 (Schriftform der Beendigung von Arbeitsverhältnissen durch Kündigung oder Auflösungsvertrag) und § 630 S 4 (Verweisung für die Pflicht zur Zeugniserteilung auf § 109 GewO). 2.
Rechtshistorische Entwicklung
Die Verselbständigung eines Vertragstyps des Dienstvertrags im BGB bildet den Abschluß einer Rechtsentwicklung. Das römische Recht hatte den Gebrauch einer Arbeitskraft dem Gebrauch einer Sache gleichgestellt und ihm einheitlich dem Kontrakt der locatio conductio zugeordnet.1 Dieser Konsensualkontrakt umfaßte als Vertrag auf entgeltliche Gebrauchsüberlassung sowohl Miete und Pacht wie auch Dienst- und Werkvertrag. Begrifflich unterschied man im gemeinen Recht von der Sachmiete, der locatio conductio rei, die locatio conductio operis (Werkvertrag) und die locatio conductio operarum (Dienstvertrag). Modell war die als Sachmiete konstruierte Sklavenmiete. Von den großen Gesetzbüchern brach zuerst das preußische Allgemeine Landrecht mit der Unterstellung unter den Gattungsbegriff der Miete, indem es Dienst- und Werkverträge unter der Kategorie der Verträge über Handlungen regelte (ALR I 1 1 §§ 869 ff, 894 ff, 925 ff). Das österreichische Allgemeine Bürgerliche Gesetzbuch erfaßt sie in dem Hauptstück „Von Verträgen über Dienstleistungen“ (§§ 1151 ff ABGB). Trotz der Verselbständigung spiegelt die systematische Einordnung die Herkunft wider, und auch § 611 Abs 1 erhielt seine Fassung in An1
Vgl Zimmermann, The Law of Obligations (1996) 338 ff. Reinhard Richardi
Eckpfeiler des Zivilrechts Dienstvertrag
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lehnung an den Mietvertrag „im Hinblicke auf die nahe Verwandtschaft beider Verträge“.2 Noch im Ersten Entwurf waren Dienstvertrag und Werkvertrag in einem Titel behandelt (E I §§ 559 ff). Grundlage waren die Vorschriften über „Dienstverdingung, Werkverdingung und Mäklervertrag“ nach den Bestimmungen des Dresdener Entwurfs.3 Trotz der Zusammenfassung in einem Titel war aber die Regelung über den Dienstvertrag bereits verselbständigt. Den Unterschied erblickte man darin, daß bei dem Dienstvertrag für die Arbeit als solche, bei dem Werkvertrag für das Arbeitsprodukt die Vergütung versprochen wird.4 Der Ursprung aus der römisch-rechtlichen locatio conductio hatte den Dienstvertrag auf solche Dienste beschränkt, die nach römisch-rechtlichem Verständnis üblicherweise von Unfreien geleistet wurden (operae illiberales). Dienste höherer Art, wie die Erteilung von wissenschaftlichem Unterricht und die Dienstleistungen der Ärzte und Advokaten, bildeten nicht den Gegenstand der Dienstmiete; denn ursprünglich galt es als unanständig, daß man sich für die eines freien Mannes würdige Tätigkeit entlohnen ließ. Sozial gehobene Stände stellten ihre Dienste nicht gegen Entgelt zur Verfügung; sie erhielten den zugesagten Lohn nicht als eine vertragsmäßige Gegenleistung, sondern als honorarium. Operae liberales bildeten deshalb den Gegenstand des mandatum, das als Konsensualkontrakt durch das Merkmal der Unentgeltlichkeit geprägt war. Trotz der Bedenken, welche Anwälte und Ärzte gegen die Anwendung der Vorschriften über den Dienst- oder Werkvertrag geltend gemacht hatten,5 hat das BGB die Unterscheidung aufgegeben. § 611 Abs 2 bestimmt ausdrücklich: „Gegenstand des Dienstvertrags können Dienste jeder Art sein.“ Damit wurde der Dienstvertrag zu einem sämtliche Dienstleistungen umfassenden Vertragstyp. Lediglich in § 627 ist noch eine Sondervorschrift erhalten, die sich auf Dienste höherer Art bezieht. Bei der Schuldrechtsmodernisierung 2001 hat der Gesetzgeber trotz der erheblichen Änderungen im Recht des Werkvertrags erst im Gesetzgebungsverfahren die Auswirkungen seiner Neuregelung auf das Arbeitsverhältnis erkannt. Er hat aber die Gestaltung des dem Dienstvertrag gewidmeten Titels im BGB nicht geändert, sondern sich nur darauf beschränkt, in § 615 S 3 und § 619a ergänzende Bestimmungen für das Arbeitsverhältnis aufzunehmen. 3.
Abgrenzung vom Werkvertrag
Gemeinsames Element des Dienst- und des Werkvertrags ist die Verpflichtung zu einer Tätigkeit gegen Entgelt. Dadurch unterscheiden sie sich von den Sachleistungsverträgen, deren Hauptzweck in der Verschaffung eines Vermögensgegenstandes besteht, wie Kauf, Tausch und Schenkung sowie Miete, Pacht, Leihe und Darlehen. Dienstvertrag und Werkvertrag lassen sich von den besonders geregelten Verträgen auf Arbeit, wie dem Auftrag (§ 662) und dem Verwahrungsvertrag (§ 688), dadurch einfach und zweifelsfrei abgrenzen, daß es sich beim Auftrag begrifflich um eine unentgeltliche Arbeitsleistung, bei den anderen Verträgen um eine Arbeit ganz bestimmter Gestaltung und Art handelt. Außerhalb des BGB sind spezialge2
Mot II 455. Vgl Jakobs/Schubert, Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs in systematischer Zusammenstellung der unveröffentlichten
3
Mai 2008
Quellen: Recht der Schuldverhältnisse, Bd II (1980) 553 ff. 4 Mot II 471. 5 Vgl Prot II 277.
A. I.
Grundlagen Bedeutung des Vertragstyps im Zivilrechtssystem
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setzlich geregelt die Transportverträge, zB der Frachtvertrag (§§ 425 ff HGB), sowie der Handelsvertretervertrag (§§ 84 ff HGB), der Kommissionsvertrag (§§ 383 ff HGB) und der Speditionsvertrag (§§ 407 ff HGB). Bei diesen Verträgen stellt sich aber stets, soweit eine gesetzliche Sonderregelung fehlt, die Frage, ob zur Lückenschließung das Recht des Dienstvertrags oder des Werkvertrags Anwendung findet. Durch den Dienstvertrag wird „derjenige, welcher Dienste zusagt, zur Leistung der versprochenen Dienste“ (§ 611 Abs 1), durch den Werkvertrag dagegen „der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes“ (§ 631 Abs 1) verpflichtet, wobei Gegenstand des Werkvertrages „sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache als ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg“ sein kann (§ 631 Abs 2). Der Unterschied besteht also darin, ob „eine Dienstleistung als solche oder als Arbeitsergebnis deren Erfolg geschuldet wird“.6 Die in diesem Zusammenhang herangezogene Umschreibung, beim Dienstvertrag werde ein Wirken, beim Werkvertrag ein Werk geschuldet, ermöglicht keine Abgrenzung im Zweifelsfall. Das gilt insbesondere, wenn es um die Erbringung von Dienstleistungen geht, die nicht in der Herstellung oder Veränderung einer Sache bestehen. Für sie besteht in der Rechtsprechung die Tendenz, auch bei selbständiger Tätigkeit der Annahme eines Dienstvertrags den Vorzug zu geben, wenn es sich um Dienst höherer Art handelt. So werden der medizinische Behandlungsvertrag und der Vertrag zur Prozeßvertretung durch einen Rechtsanwalt als Dienstvertrag angesehen,7 während der Architektenvertrag, selbst wenn er nicht die Bauplanung, sondern nur die Bauführung (örtliche Bauaufsicht) betrifft, ein Werkvertrag sein soll.8 Die Verlagerung in das Dienstvertragsrecht hat, wie bereits ausgeführt, rechtshistorische Gründe. Der für den Werkvertrag maßgebliche Erfolg ist der nach dem Leistungsversprechen in der Arbeit liegende Erfolg, nicht der Erfolg des Arbeitserfolgs.9 Auf der Verkennung dieses Unterschiedes beruht es, wenn der medizinische Behandlungsvertrag nur deshalb dem Dienstvertrag zugeordnet wird, weil der Arzt nicht den Heilerfolg seiner Bemühungen schuldet. Der für die Abgrenzung zwischen Dienst- und Werkvertrag wesentliche Unterschied liegt in der Gefahrtragungsregelung für das Entgelt.10 Die Gesetzesmaterialien sind insoweit eindeutig: „Bei dem Dienstvertrage wird für die Arbeit als solche, bei dem Werkvertrage für das Arbeitsprodukt die Vergütung versprochen.“11 Beim Werkvertrag trägt deshalb der Unternehmer die Gefahr bis zur Abnahme des Werkes (§ 644 Abs 1 S 1); ist nach der Beschaffenheit des Werkes die Abnahme ausgeschlossen, so trifft ihn das Risiko jedenfalls bis zur Vollendung des Werkes (§ 646). Kein Abgrenzungskriterium ist die Entgeltgestaltung. Für die Annahme eines Dienstvertrags ist es zwar ein Indiz, wenn das Arbeitsentgelt nach der Zeit der Tätigkeit bemessen wird, und entsprechend spricht es für einen Werkvertrag, wenn die Vergütung, ohne auf die Dauer der Arbeit Bezug zu nehmen, für das Arbeitsergeb6
BGHZ 151, 330, 332. Vgl für den medizinischen Behandlungsvertrag BGHZ 63, 306, 309; 76, 259, 261; Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht (5. Aufl 2003) 54; Hirte, Berufshaftung (1996) 91 f; für den Anwaltsvertrag BGH NJW 1965, 106; 1967, 719 (720); 1987, 315, 316; Hirte 12. 7
8
BGHZ 82, 100, 105 f; vgl auch Hirte, Berufshaftung (1996) 120. 9 So bereits Lotmar, Der Arbeitsvertrag nach dem Privatrecht des Deutschen Reiches, Bd II (1908) 432 f. 10 So zutreffend bereits Rümelin, Dienstvertrag und Werkvertrag (1905) 21. 11 Mot II 471. Reinhard Richardi
Eckpfeiler des Zivilrechts Dienstvertrag
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nis gezahlt wird. Es ist aber durchaus möglich, daß bei einem Dienstvertrag die Vergütung nicht zeitbezogen, sondern leistungsbezogen gestaltet ist, während bei einem Werkvertrag die Vergütung nach der Zeit der Arbeit bemessen wird. Der Anspruch auf die Vergütung besteht aber bei einem Werkvertrag nur im Fall des erreichten Erfolgs, während es gerade darauf beim Dienstvertrag nicht ankommt, auch wenn die Vergütung nach dem Arbeitsergebnis bemessen wird. Der Unterschied wird deutlich, sobald trotz der aufgewandten Arbeit der mit ihr bezweckte Arbeitserfolg nicht eintritt: Beim Werkvertrag besteht im Prinzip kein Anspruch auf das Entgelt; beim Dienstvertrag ist er dagegen gegeben, weil lediglich die Arbeitsleistung geschuldet wird. Die Alternativität der Entgeltrisikozuweisung hat ihren materiellen Geltungsgrund in der Verschiedenheit des Leistungsversprechens. Den Vertragstyp des Dienstvertrages prägt, daß der Schuldner seine Dienste demjenigen, dem er sie versprochen hat, für eine Zeit zur Disposition stellt. Seine Verpflichtung wird dadurch geprägt, daß er eine zeitbestimmte Leistung erbringt.12 Die Grenze zum Werkvertrag wird überschritten, wenn der Zweck, der mit der Arbeitsleistung verfolgt wird, zum Inhalt des Leistungsversprechens gehört. Die Erbringung einer Dienstleistung bildet daher den Gegenstand eines Werkvertrags, wenn sie nicht durch die zeitliche Dauer ihrer Erbringung, sondern durch andere Kriterien spezifiziert wird. II.
Dienstvertrag als Eckpfeiler des Arbeitsrechts
1.
Unvollständigkeit der BGB-Regelung
Das BGB blieb nach den Worten Otto vGierkes „von dem Versuch einer Kodifikation des modernen Arbeitsvertragsrechts weit entfernt“.13 Dieser Mangel war bei seinem Erlaß keineswegs verborgen. Der Reichstag sprach nach Verabschiedung des BGB in einer Resolution vom 11. 12. 1896 die Erwartung aus, „daß die Verträge, durch welche jemand sich verpflichtet, einen Theil seiner geistigen oder körperlichen Arbeitskraft für die häusliche Gemeinschaft, ein wirthschaftliches oder gewerbliches Unternehmen eines anderen gegen einen vereinbarten Lohn zu verwenden, für das Deutsche Reich baldthunlichst einheitlich geregelt werden“.14 Die Forderung nach einer einheitlichen Regelung richtete sich primär gegen die Zersplitterung des für Arbeiter und vor allem für Angestellte geltenden Rechts, das nach den verschiedenen Berufsgruppen, zB für Handlungsgehilfen im Handelsgesetzbuch und für gewerbliche Arbeiter und Angestellte verschieden in der Gewerbeordnung, geregelt war. In der Bemühung um Vereinheitlichung versprach die Weimarer Reichsverfassung in Art 157 Abs 2: „Das Reich schafft ein einheitliches Arbeitsrecht.“ Erfolg hatten die Kodifikationsbemühungen aber nicht – damals nicht und auch nicht in der Bundesrepublik Deutschland.
12
So zutreffend bereits Nikisch, Die Grundformen des Arbeitsvertrags und der Anstellungsvertrag (1926) 14 ff. 13 vGierke, Deutsches Privatrecht, Bd II: Schuldrecht (1917) 600. 14 Vgl den Antrag der XII. Kommission, abgedruckt in: Stenographische Berichte über die Mai 2008
Verhandlungen des Reichstages, 9. Legislaturperiode IV. Session 1895/97, Dritter Anlageband, S 2119; verabschiedet in der Sitzung des Reichstages am 11. 12. 1896, Stenographische Berichte über die Verhandlung des Reichstages, 9. Legislaturperiode IV. Session 1895/96, Erster Band S 3846, siehe auch dort S 3823.
A. II.
Grundlagen Dienstvertrag als Eckpfeiler des Arbeitsrechts
691
Willy Brandt hatte bei der Bildung der sozialliberalen Koalition im Regierungsprogramm vom 28. 10. 1969 versprochen, zur Verwirklichung des verfassungsrechtlichen Auftrags eines sozialen Rechtsstaats das „unübersichtlich gewordene Arbeitsrecht in einem Arbeitsgesetzbuch zusammen[zu]fassen“.15 Der von einer Sachverständigenkommission erarbeitete, im September 1977 publizierte „Entwurf eines Arbeitsgesetzbuches – Allgemeines Arbeitsvertragsrecht“ wurde aber schon nicht mehr in das Gesetzgebungsverfahren eingebracht. Im Einigungsvertrag vom 31. 8. 1990 wurde dem gesamtdeutschen Gesetzgeber die Aufgabe zugewiesen, das Arbeitsvertragsrecht möglichst bald einheitlich neu zu kodifizieren (Art 30 Abs 1 Nr 1); aber auch dieser Auftrag blieb unerfüllt. Der im BGB geregelte Dienstvertrag bildet daher nach wie vor den Eckpfeiler des Arbeitsverhältnisses. 2.
Dienstvertrag als Element der Arbeitnehmereigenschaft
Soweit Bestimmungen des BGB den Begriff des Arbeitnehmers verwenden, findet ihre Regelung nur auf einen abhängigen Dienstvertrag Anwendung, der in Abgrenzung vom freien Dienstvertrag als Arbeitsvertrag bezeichnet wird. Maßgebend ist daher die Bestimmung der Arbeitnehmereigenschaft, für die eine Legaldefinition fehlt. § 622 Abs 1 enthält den Arbeitnehmerbegriff in einem Klammerzusatz als Oberbegriff für Arbeiter und Angestellte; aber es fehlt eine Legaldefinition, wer Arbeiter und wer Angestellter ist, so daß im Gesetzestext letztlich offenbleibt, wie die Merkmale der Arbeitnehmereigenschaft zu bestimmen sind. Die Notwendigkeit, zu einer vom Beruf unabhängigen Begriffsbestimmung zu gelangen, stellte sich, als in den achtziger Jahren des 19. Jahrhunderts die gesetzliche Sozialversicherung geschaffen wurde. Da eine Versicherungspflicht bei selbständiger Erwerbstätigkeit ausschied, griff man auf das Merkmal der Abhängigkeit zurück, wobei sich bald die Erkenntnis durchsetzte, daß eine wirtschaftliche Abhängigkeit weder erforderlich noch ausreichend ist.16 So griff man auf das Merkmal der persönlichen Abhängigkeit zurück, wobei auch heute noch Beachtung verdient, daß die Notwendigkeit der Abgrenzung nur für die Fälle entschieden wurde, in denen jemand auf Grund eines Dienstvertrags tätig war.17 Wer Arbeit auf Grund eines Werkvertrags leistete, kam von vornherein nicht als Arbeitnehmer in Betracht. Dieser Linie folgt das Bundesarbeitsgericht in seiner Rechtsprechung bis auf den heutigen Tag. Seine Begriffsbestimmung ist an der Definition von Alfred Hueck orientiert, die er bereits in der ersten Auflage seines mit Nipperdey verfaßten Lehrbuchs 1927 verwendet: „Arbeitnehmer sind die auf Grund privatrechtlichen Vertrags im Dienst eines anderen zur Arbeit verpflichteten Personen.“18 Nach dieser Begriffsbestimmung muß ein Dienstvertrag vorliegen, wobei als weiteres Merkmal das Kriterium hinzutritt, daß die Arbeit im Dienst eines anderen geleistet wird. Der Meinungsstreit um den Arbeitnehmerbegriff bezieht sich vor allem auf 15
Abgedruckt in: RdA 1969, 353, 354 – Hervorhebung in der Regierungserklärung. 16 Vgl Hromadka, Arbeitnehmerbegriff und Arbeitsrecht, NZA 1997, 569 ff. 17 Vgl Richardi, Das Individualarbeitsrecht als Teil der Zivilrechtsordnung, in: Festgabe 50 Jahre Bundesgerichtshof (2000) Bd II S 29, 38 f.
18
Hueck/Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd I (1927) S 33, mit der Ergänzung: „oder eines ihm gleichgestellten Rechtsverhältnisses“ in der 6. Aufl 1959, S 34, 7. Aufl 1963, S 34 f.
Reinhard Richardi
Eckpfeiler des Zivilrechts Dienstvertrag
692
dieses Merkmal, das man durch den Begriff der persönlichen Abhängigkeit definiert. Dadurch ist in den Hintergrund getreten, daß für die Rechtsprechung lange Zeit bis in die 1960er Jahre auch noch die Abgrenzung vom Werkvertrag herangezogen wurde, um die Arbeitnehmereigenschaft zu bestimmen. Ein Werkunternehmer ist, wie das Bundesarbeitsgericht noch in seinem Urteil vom 23. 4. 1980 angenommen hat, niemals Arbeitnehmer, sondern kann lediglich zum Kreis der arbeitnehmerähnlichen Personen gehören.19 3.
Dienstvertrag als Kriterium der Abhängigkeit
Nach der Rechtsprechung ist Kriterium der Arbeitnehmereigenschaft die Erbringung fremdbestimmter Arbeit.20 Fremdbestimmt ist eine Arbeit, wenn für ihre Leistung eine Weisungsabhängigkeit besteht. Wie die Fälle gezeigt haben, daß ein Chefarzt Arbeitnehmer sein kann,21 ist aber eine fachliche Weisungsgebundenheit weder ausreichend noch erforderlich, um eine Arbeitnehmereigenschaft anzuerkennen. Daher hat das Bundesarbeitsgericht schon in den ersten Entscheidungen zum Arbeitnehmerbegriff vor allem darauf abgestellt, ob eine Weisungsgebundenheit nach Ort und Zeit der Arbeitsleistung vorliegt.22 Vorbild bot die Unterscheidung zwischen Handelsvertretern und Handlungsgehilfen in § 84 Abs 1 S 2 HGB. Diese Vorschrift ist durch das Gesetz zur Änderung des Handelsgesetzbuchs (Recht der Handelsvertreter) vom 6. 8. 1953 eingefügt worden, um den selbständigen Handelsvertreter von dem als Handlungsgehilfen angestellten Arbeitnehmer abzugrenzen. Nach der Legaldefinition in § 84 Abs 1 S 2 HGB ist selbständig, „wer im wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann“. Nach Ansicht des Bundesarbeitsgerichts können diese Kriterien über den unmittelbaren Anwendungsbereich hinaus „auch auf andere Mitarbeiter in vergleichbarer Lage angewendet werden“.23 Fragt man, wonach sich richtet, ob jemand in diesem Sinn als Arbeitnehmer oder als Selbständiger tätig wird, so kann die Antwort nur lauten, daß dafür die Vertragsgestaltung maßgebend ist. Wer für das Erreichen seiner unternehmerischen Ziele die Tätigkeit anderer „einplant“, wird daher nicht notwendigerweise deren Arbeitgeber. Ob und inwieweit die anderen wirtschaftlich darauf angewiesen sind, den Auftrag zu erhalten, spielt keine Rolle, und zwar auch dann nicht, wenn ihr Vertragspartner der einzige Auftraggeber bleibt. Die Beurteilung kann sich nicht dadurch ändern, daß ihr Auftraggeber wirtschaftlich Erfolg hat und sie deshalb so „verplant“ sind, daß sie nur noch für ihn tätig werden können. Die Arbeitnehmereigenschaft kommt erst in Betracht, wenn jemand mit seiner Arbeitskraft seinem Vertragspartner zur Verfügung steht, also nicht mehr selbst organisatorisch die Erbringung der Dienstleitung gewährleistet. Wer auf Grund eines Werkvertrags tätig wird, ist kein Arbeitnehmer; denn wer ein Werk, also den Erfolg der Arbeit schul-
19
BAG AP Nr 34 zu § 611 BGB Abhängigkeit. BAG AP Nr 26 zu § 611 BGB Abhängigkeit; siehe auch die Vielzahl der BAG-Entscheidungen in der AP zu § 611 BGB Abhängigkeit. 21 Vgl BAG AP Nr 2 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht; BAG AP Nr 24 und 26 zu § 611 Ärzte, Gehaltsansprüche. 20
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22
BAG AP Nr 3 zu § 554 ZPO; BAG AP Nr 18 zu § 611 Urlaubsrecht; BAG AP Nr 24 zu § 611 BGB Ärzte, Gehaltsansprüche; BAG AP Nr 24 und 26 zu § 611 BGB Abhängigkeit. 23 BAG AP Nr 26 zu § 611 BGB Abhängigkeit.
A. III.
Grundlagen Dienstvertrag als Vertragstyp außerhalb des Arbeitsrechts
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det, arbeitet „selbständig und nicht in persönlicher Abhängigkeit vom Besteller“.24 Das gilt auch, wenn er dessen Weisungen unterliegt.25 Daraus folgt: Die für das Arbeitsverhältnis maßgebliche Vertragsform ist der Dienstvertrag, bei dem die zugesagte Arbeitsleistung keine im voraus bestimmte, abgegrenzte Einzelleistung darstellt, sondern sich auf eine nur der Art nach bestimmte Tätigkeit bezieht.26 Wer in einem derartigen Vertragsverhältnis steht, ist im allgemeinen für die Erbringung der Dienstleistung von deren Empfänger abhängig, also auf dessen Mitwirkungshandlung angewiesen. Daraus folgt die Arbeitnehmereigenschaft. Etwas anderes gilt nur, wenn besondere Umstände es ausschließen, daß arbeitsrechtliche Grundsätze auf das Vertragsverhältnis Anwendung finden, weil entweder wie beim Handelsvertreter die Selbständigkeit gewahrt bleibt und es daher gerechtfertigt ist, daß ihn das Unternehmerrisiko trifft, oder jemand bei einer Kapitalgesellschaft oder Genossenschaft als Mitglied des gesetzlichen Vertretungsorgans in einem Anstellungsverhältnis zur juristischen Person steht und damit eine unternehmerische Funktion wahrnimmt. Doch zeigen gerade diese Fälle, daß die Nichtanwendung von Arbeitsrecht immer dort zum Problem wird, wo eine Dauerrechtsbeziehung besteht. Die Ständigkeit der Betrauung, für einen anderen Unternehmer Geschäfte zu vermitteln oder in dessen Namen abzuschließen (§ 84 Abs 1 S 1 HGB), begründet für die Handelsvertreter eine Sonderstellung unter den Unternehmern; sie hat dazu geführt, daß im Handelsvertreterrecht ein besonderer, zwingend gestalteter Sozialschutz eingeräumt wird (§§ 84–92c HGB). Das „Dienstverhältnis, das kein Arbeitsverhältnis im Sinne des § 622 ist“, wie es §§ 621, 627 voraussetzen, hat deshalb Seltenheitswert. Die Arbeitnehmereigenschaft wird nicht personenrechtlich, sondern sie wird vertragsrechtlich bestimmt. Die für sie maßgebliche Vertragsform ist der Dienstvertrag, der im Gegensatz zum Werkvertrag für die Leistung der versprochenen Dienste eine Mitwirkungshandlung des Dienstberechtigten verlangt. Darauf beruht § 615, der dem Dienstberechtigten die Gefahr bei Erbringung der Dienstleistung zuweist. III.
Dienstvertrag als Vertragstyp außerhalb des Arbeitsrechts
Die Abgrenzung vom Arbeitsverhältnis hat zur Folge, daß der Dienstvertrag als Vertragstyp auch bei selbständiger Tätigkeit in Erscheinung tritt. Bei ihr handelt es sich um Verträge mit Dienstleistungscharakter, die auf der Grenzlinie zum Werkvertrag liegen. Zu ihnen gehört der medizinische Behandlungsvertrag und der mit einem Rechtsanwalt geschlossene Geschäftsbesorgungsvertrag.27 Auch soweit die Verpflichtung des Schuldners dadurch geprägt wird, daß er eine zeitbestimmte Leistung erbringt, ist für die Beurteilung wesentlich, daß er der Herr der Arbeitsorganisation ist, die zur Erbringung der Dienstleistung notwendig ist. Das Entgeltrisiko trägt deshalb hier nicht wie sonst im Dienstvertragsrecht der Empfänger der 24
Alfred Hueck, in: Hueck/Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrecht (7. Aufl) Bd I (1963) 135. 25 Ebenso Maschmann, Arbeitsverträge und Verträge mit Selbständigen (2001) 317. 26 Ebenso bereits Nikisch, Die Grundformen des Arbeitsvertrags und der Anstellungsvertrag (1926) 85 ff; Jacobi, Grundlehren des Arbeits-
rechts (1927) 45 ff; bereits Schmoller, Die Natur des Arbeitsvertrages und der Kontraktbruch (1874), abgedruckt in: Schmoller, Zur Socialund Gewerbepolitik der Gegenwart (1890) 64, 65. 27 Siehe auch hier unter A I 2 und 3 sowie die Nw in Fn 7; weiter Peters/Jacoby, in: Staudinger/Eckpfeiler S 742. Reinhard Richardi
Eckpfeiler des Zivilrechts Dienstvertrag
694
Dienstleistung, sondern bei ärztlicher Versorgung der Arzt bzw der Krankenhausträger und beim Anwaltsvertrag der Rechtsanwalt. Soweit es um die Berufshaftung geht, ist es sachlich nicht gerechtfertigt, ihrer Struktur das Modell des Dienstvertragsrechts zugrunde zu legen; sie ist prinzipiell nicht anders gestaltet als die Haftung für auf der Grundlage eines Werkvertrags erbrachte Unternehmertätigkeit.28
B.
Begründung und Gestaltung des Dienstverhältnisses
I.
Abschluß des Dienstvertrags
1.
Besonderheit der Arbeit als Leistungsgegenstand
Für den Abschluß des Dienstvertrags besteht kein gesetzlicher Formzwang. Der Vertrag kann mündlich und sogar ohne Worte durch konkludentes Verhalten zustande kommen. Macht der Dienstberechtigte wie im Regelfall das Vertragsangebot, so ergibt sich aus § 151 S 1, daß für die Annahme des Vertragsangebots die tatsächlich erfolgte Arbeitsaufnahme genügt. Der Dienstvertrag ist, wie sich aus § 611 Abs 1 ergibt, ein gegenseitiger Vertrag. Bei einem gegenseitigen Vertrag hängt die Wirksamkeit des Leistungsversprechens von der Gültigkeit des Gegenversprechens ab. Der gegenseitige Vertrag ist daher nur geschlossen, wenn beide Leistungen wirksam versprochen sind, also insbesondere auch für die Zusage des Entgelts ein rechtsgeschäftliches Leistungsversprechen vorliegt. Für die Verträge auf Arbeit, den Dienstvertrag und den Werkvertrag, gilt jedoch, wie sich aus §§ 612 Abs 1, 632 Abs 1 ergibt, die Besonderheit, daß der Tatbestand eines rechtsgeschäftlichen Leistungsversprechens nur für die Verpflichtung zur Erbringung der Dienstleistung vorliegen muß. Für die Pflicht zur Gewährung der Vergütung kann dagegen die Willenserklärung, durch die eine Zusage erfolgt, fehlen; denn insoweit greift eine Auslegungsregel ein, die für den Dienstvertrag § 612 Abs 1 enthält: „Eine Vergütung gilt als stillschweigend vereinbart, wenn die Dienstleistung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist.“ Die Bestimmung wird fehlerhaft auch dann herangezogen, wenn ohne Rücksicht auf das Bestehen einer Verpflichtung zur Dienstleistung für die erbrachten Dienste eine Vergütung erwartet worden ist, diese Erwartung aber fehlschlug.29 Der Gesetzgeber habe mit § 612 Abs 1 „ein bereicherungsrechtliches Element in das Recht des Dienstvertrages eingeführt, das dann zu einem gerechten Ausgleich zugunsten des Dienstverpflichteten führen soll, wenn für das an diesen zu zahlende Entgelt eine sonstige Rechtsgrundlage fehlt“.30 Diese Begründung berücksichtigt jedoch nicht, daß die Bestimmung nur Anwendung findet, wenn die Erbringung der Dienstleistung rechtsgeschäftlich zugesagt ist. Fehlt es daran, so findet § 612 Abs 1 keine Anwendung.
28
Vgl Hirte, Berufshaftung (1996) 313 ff. BGH AP Nr 3 zu § 196 BGB; BAG AP Nr 13, 15, 20, 22, 23, 24 und 27 zu § 612 BGB.
29
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30
BAG AP Nr 2 zu § 24 BAT aE.
B. I.
Begründung und Gestaltung des Dienstverhältnisses Abschluß des Dienstvertrags
2.
Konstitutive Formvorschriften für den Abschluß eines Arbeitsvertrags
695
Wird durch den Dienstvertrag ein Arbeitsverhältnis begründet, so bedarf dessen Befristung zu seiner Wirksamkeit der Schriftform (§ 14 Abs 4 TzBfG). Gleiches gilt, wenn der Arbeitsvertrag unter einer auflösenden Bedingung geschlossen wird (§ 21 TzBfG). Bei Nichtbeachtung der Schriftform gilt der Vertrag als auf unbestimmte Zeit geschlossen (§ 16 S 1 HS 1 TzBfG). Eine Schranke für die Geltendmachung, daß die Befristung oder Bedingung rechtsunwirksam ist, ergibt sich aus § 17 TzBfG: Der Arbeitnehmer muß innerhalb von drei Wochen nach dem vereinbarten Ende des Arbeitsvertrags Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben, daß das Arbeitsverhältnis auf Grund der Befristung bzw auflösenden Bedingung nicht beendet ist. Keine konstitutive Formvorschrift enthält das Nachweisgesetz vom 20. 7. 1995, durch das die sog Nachweis-Richtlinie der EG vom 14. 10. 1991 in nationales staatliches Recht umgesetzt wurde. Das Gesetz verpflichtet den Arbeitgeber, wenn dem Arbeitnehmer kein schriftlicher Arbeitsvertrag ausgehändigt worden ist, spätestens einen Monat nach dem vereinbarten Beginn des Arbeitsverhältnisses die wesentlichen Vertragsbedingungen schriftlich niederzulegen, die Niederschrift zu unterzeichnen und dem Arbeitnehmer auszuhändigen (vgl § 2 NachwG). Diese Pflicht besteht für ihn auch bei einer Änderung der wesentlichen Vertragsbedingungen (§ 3 NachwG). Welche Vertragsbedingungen in die Niederschrift mindestens aufzunehmen sind, ist detailliert festgelegt. Erfüllt der Arbeitgeber seine Nachweispflicht nicht, so haftet er dem Arbeitnehmer nach § 280 Abs 1 auf Schadensersatz.31 3.
Grenzen in der Auswahl des Dienstverpflichteten
Da Vertragsfreiheit gilt, entscheiden die Vertragsteile nicht nur autonom, ob sie überhaupt eine vertragliche Bindung eingehen wollen (Abschlußfreiheit), sondern auch, mit wem sie den Vertrag abschließen (Auswahlfreiheit). Wird durch den Dienstvertrag jedoch ein Arbeitsverhältnis begründet, so bestehen insoweit erhebliche Ausnahmen. Grenzen ergeben sich nicht nur aus den Beschäftigungsverboten, sondern auch aus den Diskriminierungsverboten, wie sie vor allem das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz vom 14. 8. 2006 enthält. Für die Beschäftigung Minderjähriger gilt nicht nur die Regelung über die Geschäftsfähigkeit (§§ 106 ff), sondern auch das Beschäftigungsverbot für Kinder nach § 5 Abs 1 JArbSchG. Kind iS dieses Gesetzes ist, wer noch nicht 15 Jahre alt ist (§ 2 Abs 1 JArbSchG). Selbst wenn wegen der Geschäftsfähigkeit keine Bedenken gegen die Rechtswirksamkeit eines Arbeitsvertrags bestehen, ist dieser gemäß § 134 nichtig, wenn die Dienstleistung von jemandem erbracht werden soll, der noch nicht das gesetzlich vorgesehene Mindestalter für eine Beschäftigung erreicht hat. Grenzen der Auswahlfreiheit ergeben sich mittelbar auch aus der Rechtsprechung zum Fragerecht des Arbeitgebers. Es wird nur insoweit anerkannt, als der Arbeitgeber ein berechtigtes, billigenswertes und schutzwürdiges Interesse an der Beantwortung seiner Frage für das Arbeitsverhältnis hat.32 So ist zB die Frage nach der Schwangerschaft selbst dann unzulässig, wenn die vorgesehene Tätigkeit wegen eines mutterschutzrechtlichen Beschäftigungsverbots zunächst nicht aufgenommen 31
BAG AP Nr 6 zu § 2 NachwG.
32
Vgl vor allem BAG AP Nr 26 zu § 123 BGB. Reinhard Richardi
Eckpfeiler des Zivilrechts Dienstvertrag
696
werden kann33 § 3 Abs 1 S 2 AGG bestimmt nunmehr ausdrücklich, daß eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Geschlechts „auch im Falle einer ungünstigeren Behandlung einer Frau wegen Schwangerschaft“ vorliegt. Für die Rechtswirksamkeit eines Dienstvertrags ist es unerheblich, welchem Staat die Vertragsparteien angehören. Eine Schranke besteht nur, wenn durch den Dienstvertrag ein Arbeitsverhältnis begründet wird; denn für Ausländer gilt als Prinzip, daß ihnen eine Aufenthaltserlaubnis zur Ausübung einer Beschäftigung erteilt sein muß (§ 18 AufenthG). Ein Verstoß hat aber nicht zur Folge, daß der Arbeitsvertrag nichtig ist; es wird lediglich ein Beschäftigungsverbot begründet.34 Außerdem ist nach Art 39 Abs 1 EG innerhalb der Europäischen Gemeinschaft die Freizügigkeit der Arbeitnehmer gewährleistet. Sie umfaßt die Abschaffung jeder auf der Staatsangehörigkeit beruhenden unterschiedlichen Behandlung der Arbeitnehmer der Mitgliedstaaten in bezug auf Beschäftigung, Entlohnung und sonstige Arbeitsbedingungen (Art 39 Abs 2 EG). Staatsangehörige eines Mitgliedstaats der Europäischen Gemeinschaft, denen nach deren Rechtsvorschriften Freizügigkeit zu gewähren ist, können unter den gleichen Voraussetzung wie Deutsche ein Arbeitsverhältnis eingehen. 4.
Rechtslage bei fehlerhafter Vertragsgrundlage
Für Dienstverträge gelten die gleichen Nichtigkeitsgründe wie sonst für Rechtsgeschäfte. Die Rechtswirksamkeit kann an fehlender oder beschränkter Geschäftsfähigkeit (§§ 104 ff) oder fehlender Vertretungsmacht (§ 177) scheitern. Nichtigkeitsgründe sind auch hier Scheingeschäft (§ 117), Scherz (§ 118) sowie Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot (§ 134) und Sittenwidrigkeit (§ 138). Wie bei jedem Vertrag kann auch beim Dienstvertrag die Willenserklärung wegen Irrtums (§ 119), Falschübermittlung (§ 120), rechtswidriger Drohung oder arglistiger Täuschung (§ 123) angefochten werden. Da bei rechtsgrundlos erbrachten Dienstleistungen der Inhalt des Bereicherungsanspruchs schwierig zu bestimmen ist,35 insbesondere wegen der für den Regelfall geltenden Vorleistungspflicht des Dienstverpflichteten, dessen Interessenlage keine angemessene Berücksichtigung erfährt, hat durch Rechtsfortbildung das Prinzip Anerkennung gefunden, daß die Nichtigkeitsfolgen nicht rückwirkend geltend gemacht werden können, wenn das fehlerhaft begründete Arbeitsverhältnis durch die Aufnahme der Arbeit bereits in Funktion gesetzt wurde. Die Anfechtung wirkt daher in diesem Fall entgegen § 142 Abs 1 nur für die Zukunft. Wenn jedoch Anfechtungsgrund eine arglistige Täuschung oder rechtswidrige Drohung ist, verdient das Vertrauen des Arbeitnehmers keinen Schutz.36
33
BAG AP Nr 21 zu § 611a BGB unter Aufgabe von BAG AP Nr 36 zu § 123 BGB. 34 Vgl BAG AP Nr 4 zu § 19 AFG. 35 Vgl Martinek, in: Staudinger/Eckpfeiler S 843 ff. Mai 2008
36
Vgl BAG AP Nr 49 zu § 123 BGB unter Aufgabe von BAG AP Nr 32 zu § 63 HGB; siehe auch Schiemann, in: Staudinger/Eckpfeiler S 52 f.
B. II.
Begründung und Gestaltung des Dienstverhältnisses Bestimmungsgründe für den Inhalt des Dienstverhältnisses
II.
Bestimmungsgründe für den Inhalt des Dienstverhältnisses
1.
Gesetz und Rechtsgeschäft als Bestimmungsgründe
697
Für den Dienstvertrag gilt wie sonst bei einem rechtsgeschäftlich begründeten Schuldverhältnis, daß soweit nicht zwingende Regeln des Gesetzes Platz greifen, der Inhalt der Rechtsbeziehungen durch den Vertrag festgelegt wird. Die dispositiven (nachgiebigen) Gesetzesvorschriften sind nur maßgebend, wenn nicht die Vertragsparteien eine andere Regelung getroffen haben. Ergänzend greifen die Grundsätze ein, die zur Konkretisierung der §§ 157, 242 entwickelt wurden; insoweit kann insbesondere auch die Verkehrssitte ein Bestimmungsgrund für den Vertragsinhalt sein. Wird durch den Vertrag ein Arbeitsverhältnis begründet, so sind Gesetze, die dem Schutz des Arbeitnehmers dienen, zumeist zwingend. Das gilt auch für Bestimmungen im BGB wie § 613a (Betriebsübergang) und § 622 (Kündigungsfristen). Aus dem Normzweck ergibt sich aber, daß eine abweichende Regelung zugunsten des Arbeitnehmers im allgemeinen zulässig ist. Für zwingendes Gesetzesrecht besteht deshalb als Auslegungsregel das Günstigkeitsprinzip. Bei einer Vielzahl zwingender Gesetzesbestimmungen wird aber eine Abweichung durch Tarifvertrag nicht nur zugunsten, sondern auch zu Lasten der Arbeitnehmer gestattet, so in § 622 Abs 4 S 1 (tarifdispositives Gesetzesrecht). Der Gesetzgeber berücksichtigt durch den Vorrang des Tarifvertrags, daß die Tarifautonomie darauf angelegt ist, „die strukturelle Unterlegenheit der einzelnen Arbeitnehmer beim Abschluß von Arbeitsverträgen durch kollektives Handeln auszugleichen und damit ein annähernd gleichgewichtiges Aushandeln der Löhne und Arbeitsbedingungen zu ermöglichen“.37 2.
Gestaltungsformen kollektiver Arbeitnehmerbeteiligung
Für die Erbringung von Dienstleistungen durch Arbeitnehmer und Selbständige besteht eine völlig verschiedene Marktordnung. Soweit die Dienstleistung auf Grund eines Arbeitsverhältnisses erbracht wird, ist die Koalitionsfreiheit durch Art 9 Abs 3 GG als Grundrecht verfassungsrechtlich gewährleistet. Sie garantiert den Zusammenschluß zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen. Verfassungsrechtlich geschützt ist deshalb der Abschluß von Tarifverträgen, durch die Rechtsnormen für den Inhalt des Arbeitsverhältnisses aufgestellt werden. Sie gelten unmittelbar und zwingend zwischen den beiderseits tarifgebundenen Arbeitsvertragsparteien (§ 4 Abs 1 TVG). Abweichende Abmachungen sind nur zulässig, soweit sie durch den Tarifvertrag gestattet sind oder eine Änderung der Regelung zugunsten des Arbeitnehmers enthalten (§ 4 Abs 3 TVG). Voraussetzung für die Tarifgeltung ist, daß sowohl der Arbeitgeber als auch der Arbeitnehmer tarifgebunden ist, der Arbeitgeber also entweder selbst Partei des Tarifvertrags ist oder dem tarifschließenden Arbeitgeberverband angehört, und der Arbeitnehmer Mitglied der Gewerkschaft ist, die den Tarifvertrag abgeschlossen hat (§ 3 Abs 1 TVG). Möglich ist eine Erstreckung auf nichttarifgebundene Arbeitsvertragsparteien durch staatliche Allgemeinverbindlicherklärung (§ 5 TVG) oder im Geltungsbereich des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes durch Rechtsverordnung (§ 1 Abs 3a 37
BVerfGE 84, 212, 229. Reinhard Richardi
Eckpfeiler des Zivilrechts Dienstvertrag
698
AEntG). Aber auch wenn wie in der Mehrzahl der Arbeitsverhältnisse diese Voraussetzungen nicht vorliegen, finden Tarifverträge Anwendung, weil auf sie regelmäßig im Arbeitsvertrag Bezug genommen wird. Die Rechtsnormen des Tarifvertrags gelten in diesem Fall zwar nicht normativ; sie sind aber als Bestandteil des Arbeitsvertrags verbindlich. Neben dem Tarifvertragssystem enthält eine andere Form kollektiver Beteiligung zur Interessenwahrnehmung die durch Gesetz geschaffene Betriebsverfassung, die für den Bereich des öffentlichen Dienstes durch das Personalvertretungsrecht geregelt ist. Die Mitbestimmungsregelung beruht hier auf Beteiligungsbefugnissen, die von Gesetzes wegen einem durch Wahl demokratisch legitimierten Repräsentanten der Beschäftigten, des Betriebsrats bzw der Personalvertretung, eingeräumt sind. Außerdem dient der Interessenvertretung die Beteiligung der Arbeitnehmervertreter in der Unternehmensorganisation bestimmter Kapitalgesellschaften und Genossenschaften. Einschlägig sind neben dem Montan-Mitbestimmungsgesetz und dem Montan-Mitbestimmungsergänzungsgesetz das Mitbestimmungsgesetz und das Drittelbeteiligungsgesetz sowie für eine nach dem EG-Recht gebildete Europäische Gesellschaft das SE-Beteiligungsgesetz. Sie beteiligen Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat und geben ihnen damit Einfluß auf die Auswahl und Kontrolle der Unternehmensleitung. Rechtssystematisch sind sie daher dem Gesellschaftsrecht zuzuordnen. Besteht im Betrieb, dem der Arbeitnehmer angehört, ein Betriebsrat, so kommt für die Regelung der Arbeitsentgelte und sonstigen Arbeitsbedingungen eine Betriebsvereinbarung in Betracht, die für den Inhalt der Arbeitsverhältnisse unmittelbar und zwingend gilt (§ 77 Abs 4 BetrVG). Obwohl im Gesetzestext nicht abgesichert, ist auch hier eine abweichende Vertragsabrede zugunsten des Arbeitnehmers zulässig.38 Gegenstand einer Betriebsvereinbarung können Angelegenheiten sein, über die der Betriebsrat nach § 87 BetrVG mitzubestimmen hat (erzwingbare Betriebsvereinbarung); es können durch sie aber auch sonstige Arbeitsbedingungen geregelt werden, insbesondere die Gewährung zusätzlicher Entgeltleistungen (freiwillige Betriebsvereinbarung). Zur Sicherung des Initiativvorrangs der Tarifvertragsparteien bestimmt aber § 77 Abs 3 BetrVG, daß Arbeitsentgelte und sonstige Arbeitsbedingungen, die durch Tarifvertrag geregelt sind oder üblicherweise geregelt werden, nicht Gegenstand einer Betriebsvereinbarung sein können; etwas anderes gilt nur, soweit der Tarifvertrag den Abschluß ergänzender oder abweichender Betriebsvereinbarungen ausdrücklich zuläßt (Tarifvorbehalt). Die Bestimmung findet aber keine Anwendung, wenn Gegenstand der Betriebsvereinbarung eine mitbestimmungspflichtige Angelegenheit ist.39 3.
Einseitig gestellte Vertragsbedingungen
Bei Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen in den Vertrag gelten §§ 305 ff. Wird durch den Dienstvertrag aber ein Arbeitsverhältnis begründet, so finden diese Bestimmungen auf Tarifverträge sowie Betriebs- und Dienstvereinbarungen keine Anwendung (§ 310 Abs 4 S 1). Bei der Anwendung auf Arbeitsverträge sind die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten angemessen zu berücksichti38
Grundlegend BAG (Großer Senat) AP Nr 17 zu § 77 BetrVG 1972. 39 BAG AP Nr 21 zu § 77 BetrVG 1972; bestäMai 2008
tigt BAG (Großer Senat) AP Nr 51 zu § 87 BetrVG 1972 Lohngestaltung.
B. II.
Begründung und Gestaltung des Dienstverhältnisses Bestimmungsgründe für den Inhalt des Dienstverhältnisses
699
gen (§ 310 Abs 4 S 2). Wie die Grenzen zu ziehen sind, ist daher der Rechtsprechung überlassen.40 Die Ausnahme von der Geltung der §§ 305 ff für Tarifverträge gilt allerdings auch bei Fehlen der Tarifgebundenheit, wenn der Arbeitsvertrag auf einen für das Arbeitsverhältnis einschlägigen Tarifvertrag Bezug nimmt. 4.
Betriebliche Übungen
Bestimmungsgrund für den Vertragsinhalt kann bei Arbeitsverhältnissen eine betriebliche Übung sein. Bei ihr geht es zunächst um den Sachverhalt, daß bestimmte Bräuche und Gewohnheiten wie nach §§ 157, 242 für die Auslegung des Arbeitsvertrags und die Erbringung der Leistung eine Rolle spielen. Eine besondere Bedeutung hat das Problem aber vor allem für den Fall erlangt, daß der Arbeitgeber Leistungen gewährt, die nicht durch Gesetz, Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder Einzelarbeitsvertrag festgelegt sind. Ein zur festen Übung gewordener Brauch kann eine rechtliche Bindung des Arbeitgebers erzeugen.41 So nimmt das Bundesarbeitsgericht an, daß eine Bindung eintritt, wenn ein Arbeitgeber eine freiwillige Jahresleistung vorbehaltlos in drei aufeinanderfolgenden Jahren erbracht hat.42 Die rechtsdogmatische Begründung ist bestritten. Die Rechtsprechung beschränkt sich im allgemeinen auf die Feststellung, daß der Tatbestand einer stillschweigenden Vereinbarung vorliege (Vertragstheorie).43 Da aber im allgemeinen der Tatbestand einer Willenserklärung fehlt, handelt es sich um einen außervertraglichen Vertrauenstatbestand, dessen Berücksichtigung hier eine Rechtsbindung für die Zukunft begründet (Vertrauenshaftungstheorie).44 Der Vertrauensschutz greift nicht ein, wenn der Arbeitgeber bei Erbringung der Leistung oder im Arbeitsvertrag klargestellt hat, daß Ansprüche für die Zukunft aus der Gewährung nicht hergeleitet werden können (Freiwilligkeitsvorbehalt). 5.
Pflicht zur Gleichbehandlung
a)
Abgrenzung von Gleichbehandlungsgeboten zur Begrenzung der Vertragsfreiheit Das Dienstvertragsverhältnis eines Arbeitnehmers kennzeichnet, daß er die Dienstleistung im Regelfall in Zusammenarbeit mit anderen Arbeitnehmern erbringt. Der Arbeitgeber ist deshalb zur Gleichbehandlung im Rahmen des Vertrags verpflichtet, darf also Arbeitnehmer, die sich in einer vergleichbaren Lage befinden, nicht aus sachfremden Gründen unterschiedlich behandeln. Diese Pflicht zur Gleichbehandlung darf nicht mit Gleichbehandlungsgeboten verwechselt werden, die der Vertragsfreiheit eine Grenze ziehen.45 Im letzteren Fall handelt es sich um Benachteiligungsverbote, wie sie vor allem das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz vom 14. 8. 2006 enthält. Dieses Gesetz kodifiziert, obwohl 40
Vgl BAG AP Nr 3 zu § 309 BGB. So bereits BAG AP Nr 2 zu § 242 BGB Betriebliche Übung; st Rspr, vgl BAG AP Nr 59 zu § 242 BGB Betriebliche Übung. 42 So zu einer Weihnachtsgratifikation bereits BAG AP Nr 3 zu § 611 BGB Gratifikation. 43 BAG AP Nr 5, 8, 9, 11, 22 und zuletzt Nr 59 zu § 242 BGB Betriebliche Übung. 41
44
Begründet von Seiter, Die Betriebsübung (1967) 92 ff; ebenso Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht (1971) 254 ff. 45 Vgl zur Wesensverschiedenheit Richardi, Janusköpfigkeit der Pflicht zur Gleichbehandlung im Arbeitsrecht, in: Zeitschrift für Arbeitsrecht 2008, 31 ff.
Reinhard Richardi
Eckpfeiler des Zivilrechts Dienstvertrag
700
es sich im Schwerpunkt auf Beschäftigte bezieht, trotz seines Namens nicht die mit der Gleichbehandlung verbundene Grundsatzproblematik. Es beschränkt sich auf eine Umsetzung Europäischer Antidiskriminierungsrichtlinien, insbesonder der EG-Richtlinie 2000/78. Ziel des Gesetzes ist es, wie es in § 1 AGG heißt, „Benachteiligungen aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität zu verhindern oder zu beseitigen“. Weitere Benachteiligungsverbote enthält § 4 TzBfG für Teilzeitbeschäftigte und befristet beschäftigte Arbeitnehmer. Unmittelbar in den Mitgliedstaaten der Europäischen Union gilt das Gebot der Entgeltgleichheit für Männer und Frauen nach Art 141 Abs 1 EG. b) Geltungsgrund der Pflicht zur Gleichbehandlung Bei der Pflicht zur Gleichbehandlung geht es nicht um die Geltung oder Nichtgeltung einer kollektiv- oder individualvertraglich vereinbarten Regelung, sondern um die Rechtsfolgengestaltung bei Fehlen einer Regelung. Sie bezieht sich auch nicht auf eine Störung der Vertragsparität, die durch eine Bindung an das Billigkeitsgebot, eine Angemessenheitskontrolle, kompensiert wird. Gleichbehandlungsgrundsatz und Angemessenheitskontrolle sind nicht nur rechtsdogmatisch streng voneinander zu unterscheiden, sondern sie sind auch rechtsethisch selbständige, klar voneinander getrennte Erscheinungsformen der Gerechtigkeit.46 Die Gleichbehandlung dient der Verwirklichung austeilender Gerechtigkeit (iustitia distributiva); die Angemessenheitskontrolle bezieht sich dagegen auf das Gleichgewicht von Leistung und Gegenleistung und dient damit der ausgleichenden Gerechtigkeit (iustitia commutativa). Die Gleichbehandlung hat notwendigerweise einen kollektiven Bezug; sie setzt ein Nebeneinander voraus. Ergibt ein Vergleich, daß die Fälle gleich liegen, so ist auch gleich zu entscheiden. Daraus folgt als rechtliches Gebot, dass vergleichbare Fälle nur dann ungleich zu behandeln sind, wenn die Differenzierung sachlich gerechtfertigt ist. Der Unterschied in Funktion und materiellem Geltungsgrund macht den Gleichbehandlungsgrundsatz und das Billigkeitsgebot zu wesensverschiedenen Rechtsgrundsätzen. Hinzu kommt, dass die Rechtsbindung an das Billigkeitsgebot einen völlig verschiedenen Inhalt haben kann. Soweit für sie Rechtsgrundlage §§ 315, 317 sind, handelt es sich bloß um eine Auslegungsregel (vgl § 319). Es geht um eine Vertragsergänzung. Mit dem Begriff der Billigkeitskontrolle hat das BAG aber auch eine gerichtliche Kompetenz zur Korrektur des Vertragsinhalts nach Billigkeitsgründen begründet.47 Gesetzesgrundlage seit dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz 2002 sind für vorformulierte Vertragsbedingungen §§ 305 ff, die auch für Arbeitsverträge gelten (§ 310 Abs 4 S 2); neben Klauselverboten (§§ 308, 309) gilt allgemein, dass Bestimmungen unwirksam sind, wenn sie den Arbeitnehmer entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen (§ 307). Fragt man nach dem Geltungsgrund der Gleichbehandlungspflicht, so kann man ihn nicht aus der Festlegung einer allgemeinen Schranke für den Privatrechtsverkehr ableiten. Eine Pflicht zur Gleichbehandlung von Schuldnern besteht im allgemeinen nicht. Das gilt im Prinzip auch gegenüber Vertragsparteien, die eine Dienstleistung erbringen. Etwas anders gilt nur dort, wo der Leistungswettbewerb 46
Vgl G Hueck, Gleichbehandlung und Billigkeitskontrolle, in: Gedächtnisschrift Dietz (1973) 241 (253 f). Mai 2008
47
BAG AP Nr 1 zu § 242 BGB RuhegehaltUnterstützungskassen; AP Nr 1 und 2 zu § 305 BGB Billigkeitskontrolle.
B. II.
Begründung und Gestaltung des Dienstverhältnisses Bestimmungsgründe für den Inhalt des Dienstverhältnisses
701
nicht seine Funktion erfüllen kann: Marktbeherrschende Unternehmen und Unternehmen, die Preisbindungen durchführen, dürfen ein anderes Unternehmen gegenüber gleichartigen Unternehmen ohne sachlich gerechtfertigten Grund weder unmittelbar noch mittelbar unterschiedlich behandeln (§ 20 Abs 1 GWB). Auch im Arbeitsverhältnis ist ein entscheidender Gesichtspunkt, daß die Norm, nach der verfahren wird, einseitig vom Arbeitgeber aufgestellt wird. Der Gleichbehandlungsgrundsatz ist weiterhin ein Prinzip des Gesellschaftsrechts; er ist dort eine immanente Schranke der Mehrheitsherrschaft. Es besteht daher insoweit eine Parallelität.48 Der besondere Tatbestand, der das Arbeitsverhältnis von anderen schuldrechtlichen Austauschverhältnissen unterscheidet, besteht darin, daß bei Herstellung einer Arbeitsorganisation durch den Arbeitgeber die Arbeitsverhältnisse nicht isoliert nebeneinander stehen, sondern einen Gemeinschaftsbezug haben, der in der Betriebsverfassung seine rechtliche Anerkennung findet. Er prägt daher auch das Arbeitsverhältnis in seinen individualrechtlichen Beziehungen im Gegensatz zu den Austauschverhältnissen, aber in Annäherung an den Gesellschaftsvertrag.49 c) Gegenstand und Inhalt der Pflicht zur Gleichbehandlung Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz ist für die Gewährung zusätzlicher Entgeltleistungen entwickelt worden;50 er hat seine Herrschaft aber auch auf die laufenden Entgelte erstreckt, die in einem Gegenseitigkeitsverhältnis zur Dienstleistung stehen.51 Er greift ein, wenn der Arbeitgeber Leistungen gewährt oder zusagt, ohne dazu rechtlich verpflichtet zu sein, sei es auch nur auf Grund einer betrieblichen Übung. Der Gleichbehandlungsgrundsatz verbietet sowohl die sachfremde Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer in vergleichbarer Lage als auch eine sachfremde Gruppenbildung.52 Er ist nicht Bestimmungsgrund für den Vertragsinhalt, bei einem kollektiven Bezug aber für den Inhalt der Rechtsbeziehungen. Eine Versorgungsanwartschaft kann deshalb auf einer Verletzung der Pflicht zur Gleichbehandlung beruhen (§ 1b Abs 1 S 4 BetrAVG). Die Pflicht zur Gleichbehandlung verbietet dem Arbeitgeber, einzelne Arbeitnehmer oder Arbeitnehmergruppen von einer allgemeinen begünstigenden Regelung willkürlich, dh ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes, auszunehmen. Sie beschränkt sich nicht auf den Vollzug der vom Arbeitgeber aufgestellten Regel, sondern es muß diese so abgegrenzt sein, daß die Unterscheidung nach dem Zweck der Leistung oder Zusage gerechtfertigt ist. Bereits aus der Schutzpflicht für die Geltung der Grundrechte ergeben sich Differenzierungsverbote, wie sie vor allem in Art 3 Abs 2 und 3 GG niedergelegt sind. Auch die in § 1 AGG genannten Benachteiligungsverbote konkretisieren die Pflicht zur Gleichbehandlung. Bei diesen Verboten kann man im Regelfall davon ausgehen, daß sie keine Differenzierung rechtfertigen. Sie haben dann den Charakter eines absoluten Differenzierungsverbots. Aber auch bei ihnen geht es letztlich darum, ob der Gegenstand der Gleichbehandlungspflicht eine Differenzierung rechtfertigt. So ist beispielsweise eine unterschiedliche Behandlung wegen der Religion bei der Beschäftigung durch eine Religionsgesellschaft oder einer ihr zugeordneten Einrichtung nach § 9 Abs 1 AGG zu48 Grundlegend G Hueck, Der Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung im Privatrecht (1958). 49 Siehe auch Staudinger/Habermeier (2003) § 705 Rn 53.
50
Vgl RAG ARS 33, 172 ff. Vgl BAG AP Nr 15, 36, 38, 40, 47, 76, 83 und 121 zu § 242 BGB Gleichbehandlung. 52 BAG AP Nr 179 zu § 242 BGB Gleichbehandlung (unter 2a der Gründe). 51
Reinhard Richardi
Eckpfeiler des Zivilrechts Dienstvertrag
702
lässig, wenn die Religion unter Beachtung des Selbstverständnisses der Religionsgesellschaft „im Hinblick auf ihr Selbstbestimmungsrecht oder nach der Art der Tätigkeit eine gerechtfertigte berufliche Anforderung darstellt“. Für die Erbringung von Entgeltleistungen kann dagegen die Religion keine verschiedene Behandlung sachlich rechtfertigen. Von diesen Differenzierungsverboten sind die Differenzierungsverbote zu unterscheiden, die sich aus einer inadäquaten Relation von Grund und Folge ergeben. Man kann sie als relative Differenzierungsverbote bezeichnen, für die im Regelfall eine Festlegung im Gesetzesrecht fehlt. Eine Ausnahme besteht hier insoweit für das in § 1 AGG genannte Alter; denn nach § 10 S 1 AGG ist eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters zulässig, „wenn sie objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist“, wobei S 2 klarstellt, daß die Mittel zur Erreichung dieses Ziel angemessen und erforderlich sein müssen, und S 3 Beispiele für die Zulässigkeit einer unterschiedlichen Behandlung nennt. Sieht man von diesem Fall ab, so gilt allgemein, daß der Zweck, den der Arbeitgeber mit der Aufstellung einer Regel verfolgt, den Bemessungsmaßstab bildet, um zu entscheiden, ob eine Gruppenbildung sachlich gerechtfertigt ist. Für die Beurteilung bildet daherden Ausgangspunkt der Zweck, den der Arbeitgeber mit der Aufstellung der Regel verfolgt. Nach ihm richtet sich, ob ein verschiedener Bemessungsmaßstab sachlich gerechtfertigt ist. Nicht sachlich gerechtfertigt ist es daher, wenn ausgeschiedene Arbeitnehmer nicht in den Genuß einer allgemein gewährten Lohnerhöhung kommen, die rückwirkend für die Zeit gewährleistet wird, in der sie im Arbeitsverhältnis standen; denn Anknüpfungspunkt ist hier der Tatbestand der erbrachten Arbeitsleistung.53 Bei Gewährung einer Gratifikation ist nicht gerechtfertigt, für Angestellte und Arbeiter einen verschiedenen Bemessungsmaßstab festzulegen.54 Dagegen verstößt der Arbeitgeber nicht gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz, wenn er bei einem von ihm geplanten Personalabbau Abfindungen nur den Arbeitnehmern verspricht, die sich bereit finden, eine betriebsbedingte Kündigung hinzunehmen.55 Der Gleichbehandlungsgrundsatz ersetzt nicht die rechtsgeschäftliche Zusage, die eine Aufstockung im Vermögen des Berechtigten begründet, sondern es geht um die Beseitigung einer Benachteiligung. Bei Verletzung der Gleichbehandlungspflicht hat deshalb der Arbeitnehmer nur einen Anspruch auf Gleichstellung für die Zukunft, wobei dem Arbeitgeber überlassen bleibt, wie er sie herbeiführt. Hat er Leistungen bereits erbracht, so hat ein willkürlich übergangener Arbeitnehmer Anspruch auf Schadensersatz. Nach dem Prinzip der Naturalrestitution (§ 249 S 1) kann er verlangen, daß der Arbeitgeber die Leistung auch ihm gewährt, wenn eine Gleichstellung rückwirkend nicht mehr herbeigeführt werden kann.
53
BAG AP Nr 47 zu § 242 BGB Gleichbehandlung. 54 BAG AP Nr 44 zu § 242 BGB Gleichbehandlung; vgl auch BAG AP Nr 66, 67 und 68 zu § 242 BGB Gleichbehandlung. Mai 2008
55
BAG AP Nr 179 zu § 242 BGB Gleichbehandlung.
C. I.
Inhalt des Dienstverhältnisses Verpflichtung zur Leistung der versprochenen Dienste und Nebenpflichten
C.
Inhalt des Dienstverhältnisses
I.
Verpflichtung zur Leistung der versprochenen Dienste und Nebenpflichten des Dienstverpflichteten
1.
Pflicht zur Leistung der versprochenen Dienste
703
Der Dienstverpflichtete ist zur „Leistung der versprochenen Dienste“ verpflichtet (§ 611 Abs 1). Im Gegensatz zum Werkvertrag schuldet er also nicht einen durch Dienstleistung herbeizuführenden Erfolg. Der Inhalt seiner Leistungspflicht besteht nicht in der Erzielung eines bestimmten quantitativen oder qualitativen Arbeitsergebnisses, sondern er stellt seine Dienste demjenigen, dem er sie versprochen hat, für eine Zeit zur Disposition. Wegen dieses Inhalts der rechtsgeschäftlichen Leistungspflicht ist der Dienstvertrag der Vertragstyp des Arbeitsverhältnisses. Da die Leistungspflicht nicht erfolgsbezogen bestimmt ist, hat der Dienstberechtigte für den Regelfall ein Weisungsrecht zur Konkretisierung der zu erbringenden Dienstleistung. Für das Arbeitsverhältnis bestimmt § 106 GewO, der auf alle Arbeitnehmer Anwendung findet (§ 6 Abs 2 GewO), daß der Arbeitgeber Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen kann, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrags oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind. Nach § 613 S 1 hat der zur Dienstleistung Verpflichtete die Dienste im Zweifel in Person zu leisten; gemäß § 613 S 2 ist der Anspruch auf die Dienste im Zweifel nicht übertragbar. Die versprochene Dienstleistung kann deshalb für den Regelfall nicht von der Person des Dienstverpflichteten getrennt werden; sie besteht nicht in einer von dessen Person abstrahierten „Normalleistung“. Deshalb prägt den Inhalt der Leistungspflicht das individuelle Leistungsvermögen. Das Dienstvertragsrecht kennt aus diesem Grund keine Gewährleistungsansprüche wie das Kauf- und Werkvertragsrecht. Das ändert aber nichts daran, daß der Dienstverpflichtete im Rahmen seiner Leistungsfähigkeit bei der Erbringung der Dienstleistung die im Verkehr erforderliche Sorgfalt zu beachten hat, wie für die rechtsgeschäftliche Leistungspflicht sich mittelbar aus § 276 Abs 2 ergibt. Die Leistungspflicht erschöpft sich nicht darin, daß der Dienstverpflichtete seine Arbeitskraft dem Dienstberechtigten für eine bestimmte Zeit zur Verfügung stellt. Seine Leistungspflicht hat er vielmehr nur erfüllt, wenn er die Dienste auch erbringt.56 Der Dienstberechtigte trägt aber, wie sich aus § 615 ergibt, das Entgeltrisiko, wenn die Dienstleistung nicht erbracht werden kann, obwohl der Arbeitnehmer seine Arbeitskraft während der Arbeitszeit bereithält.57 2.
Zeitliche Fixierung der Dienstleistungsschuld
Neben der Art der Dienste gehört die Zeit der Dienstleistung zum Inhalt der Leistungspflicht. Dabei hat man den zeitlichen Umfang der vertraglich geschuldeten Dienstleistung von deren Verteilung auf Tag und Stunde in der Woche oder im Mo56 57
So auch Mot II 461. Vgl Picker, Arbeitsvertragliche Lohngefahr
und dienstvertragliche Vergütungsgefahr, in: FS Kissel (1994) 813 ff. Reinhard Richardi
Eckpfeiler des Zivilrechts Dienstvertrag
704
nat zu unterscheiden. Durch den zeitlichen Umfang der Dienstleistung wird das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung festgelegt; die Bestimmung der Leistungszeit durch Festlegung von Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit und der Pausen sowie die Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochen- oder Monatstage gibt der Dienstleistungsschuld ihre zeitliche Fixierung. Beide Elemente bestimmen den Inhalt der Dienstleistungspflicht. Durch die Bestimmung der Lage der Arbeitszeit wird sie zur absoluten Fixschuld. Auf dieser Konzeption beruht § 615, der davon ausgeht, daß die mangelnde Mitwirkung des Gläubigers zugleich die Möglichkeit der Leistungserbringung beseitigt, und auch dem § 616 liegt die Vorstellung zugrunde, daß bei einer persönlichen Verhinderung des Schuldners die Dienstleistung nicht nachgeholt werden kann. Wird durch den Dienstvertrag ein Arbeitsverhältnis begründet, so besteht für Dauer und Lage der Arbeitszeit ein öffentlich-rechtlicher Arbeitszeitschutz, der vor allem durch das Arbeitszeitgesetz geregelt ist. Im Gegensatz zur Arbeitszeitmenge, die nicht zur Disposition des Arbeitgebers steht, sondern das rechtsgeschäftliche Leistungsversprechen des Arbeitnehmers prägt und deshalb ohne dessen Einverständnis nicht geändert werden kann, ist die Lage der Arbeitszeit am Tag und in der Woche im allgemeinen nicht durch vertragliche Abrede festgelegt, sondern fällt unter das Weisungsrecht des Arbeitgebers. Der Betriebsrat hat dabei insoweit nach § 87 Abs 1 Nr 2 BetrVG mitzubestimmen, und auch im Personalvertretungsrecht ist im allgemeinen ein entsprechendes Mitbestimmungsrecht für die Personalvertretung vorgesehen (vgl für den Bereich des Bundes § 75 Abs 3 Nr 2 BPersVG). Soweit es um die Arbeitszeitmenge geht, hat der Betriebsrat nur bei deren vorübergehender Verkürzung oder Verlängerung, also bei der Einführung von Mehrarbeit oder Kurzarbeit, mitzubestimmen (§ 87 Abs 1 Nr 3 BetrVG). 3.
Nebenpflichten
Der Dienstverpflichtete hat die versprochenen Dienste so zu erbringen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern (§ 242). Er schuldet zwar nicht einen durch die Dienstleistung herbeizuführenden Erfolg; er handelt aber treuwidrig, wenn er den mit der Dienstleistung vom Dienstberechtigten verfolgten Zweck vereitelt. Daraus folgt, daß ein Arbeitnehmer seinem Arbeitgeber während des Arbeitsverhältnisses keinen Wettbewerb machen darf. Für Handlungsgehilfen hat das Wettbewerbsverbot in §§ 60, 61 HGB eine besondere Regelung erfahren, die wegen der staatlichen Schutzpflicht für das Grundrecht der Berufsfreiheit restriktiv zu interpretieren ist: § 60 Abs 1 HGB verbietet den Betrieb eines Handelsgewerbes nicht, wie der Gesetzestext nahelegt, schlechthin, sondern nur im Handelszweig des Arbeitgebers.58 Ein Wettbewerbsverbot nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses besteht nur bei entsprechender Vereinbarung in den Grenzen der §§ 74 ff HGB, die gemäß § 6 Abs 2 iV mit § 110 GewO auf alle Arbeitsverhältnisse Anwendung finden. Wegen der staatlichen Schutzpflicht für das Grundrecht der Berufsfreiheit kann durch Vertragsabrede nicht generell festgelegt werden, daß eine Nebenbeschäftigung verboten ist oder von der Genehmigung des Arbeitgebers abhängt.59 58
Vgl BAG AP Nr 4 und 10 zu § 60 HGB.
Mai 2008
59
BAG AP Nr 60 und 68 zu § 626 BGB; BAG AP Nr 5 und 6 zu § 611 BGB Nebentätigkeit.
C. I.
Inhalt des Dienstverhältnisses Verpflichtung zur Leistung der versprochenen Dienste und Nebenpflichten
705
Verboten ist sie nur, wenn durch sie die Erbringung der vertraglich geschuldeten Leistung beeinträchtigt wird. Treu und Glauben gebieten es, daß der zur Dienstleistung verpflichtete Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse seines Vertragspartners zu wahren hat. Wer als Angestellter oder Beauftragter eines geschäftlichen Betriebs im geschäftlichen Verkehr einen Vorteil für sich oder einen Dritten als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen läßt oder annimmt, daß er einen anderen bei dem Bezug von Waren oder gewerblichen Leistungen im Wettbewerb in unlauterer Weise bevorzuge, handelt nicht nur pflichtwidrig, sondern macht sich nach § 299 Abs 1 StGB strafbar. Da bei einem Arbeitsverhältnis der Arbeitnehmer verpflichtet ist, seine Arbeitsleistung im Zusammenwirken mit den im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmern zu erbringen, hat er auch die Verhaltensregeln zur Sicherung des ungestörten Arbeitsablaufs und der Ordnung im Betrieb einzuhalten. Er ist verpflichtet, die Sicherheits- und Unfallverhütungsvorschriften zu befolgen. Wie ein Arbeitnehmer dagegen sein außerdienstliches Verhalten einrichtet, bleibt ihm überlassen; er darf aber durch sein Verhalten nicht die Glaubwürdigkeit der von ihm vertraglich zugesagten Arbeitsleistung für die Zielsetzung seines Arbeitgebers in Frage stellen. Insoweit handelt es sich aber nicht um eine Pflicht, der ein Anspruch des Arbeitgebers auf Durchsetzung aus dem Arbeitsverhältnis entspricht, sondern es geht um eine Loyalitätsobliegenheit, deren Nichtbeachtung zur Folge haben kann, daß der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht mehr zu beschäftigen braucht, also insbesondere eine Kündigung rechtfertigen kann. 4.
Nichtleistung und Schlechtleistung der Dienste
Unterbleibt die geschuldete Dienstleistung, so kann der Dienstberechtigte zwar auf ihre Erbringung klagen, sie aber bei einer Verurteilung nicht im Wege der Zwangsvollstreckung erzwingen (§ 888 Abs 3 ZPO). Im arbeitsgerichtlichen Verfahren ist aber mit der Verurteilung zur Arbeitsleistung auf Antrag des Arbeitgebers zugleich eine Entschädigung für den Fall festzusetzen, daß der Arbeitnehmer nicht innerhalb einer um Urteil festzusetzenden Frist seiner Arbeitsleistung nachkommt (§ 61 Abs 2 ArbGG). Es handelt sich insoweit nicht um eine Zwangsvollstreckungsmaßnahme, sondern um eine Schadensersatzleistung; auf eine Entschädigung kann daher nicht erkannt werden, wenn feststeht, daß dem Arbeitgeber kein Schaden entstehen kann. Für die Haftung bei Nichtleistung und Schlechtleistung der versprochenen Dienste trifft das BGB in §§ 611 ff keine besondere Regelung, wenn man von § 619a absieht, der eine im Regelungsinhalt mißglückte Bestimmung über die Beweislast bei Haftung des Arbeitnehmers trifft. Bei Heranziehung der Bestimmungen des allgemeinen Schuldrechts muß aber die Besonderheit des rechtsgeschäftlichen Dienstleistungsversprechens beachtet werden, und eine Modifikation ergibt sich aus der richterrechtlich entwickelten Haftungserleichterung für Arbeitnehmer. Wenn die rechtsgeschäftlich zugesagte Dienstleistung nicht, verspätet oder schlecht erbracht wird, tritt bei Erfüllung der Haftungsvoraussetzungen der Schadensersatz als Sekundärleistung an die Stelle der Primärleistung. Wird die Dienstleistung wie im Regelfall zu oder innerhalb einer fest bestimmten Zeit geschuldet, so wird sie, wenn der Dienstverpflichtete seine Arbeit dauernd oder vorübergehend nicht leistet, ganz oder teilweise unmöglich. Versäumt ein Arbeitnehmer also seine Arbeitszeit, so liegt darin eine von ihm zu vertretende teilweise Unmöglichkeit der Reinhard Richardi
Eckpfeiler des Zivilrechts Dienstvertrag
706
Leistung, kein Schuldnerverzug.60 Für seine Verantwortlichkeit gilt der allgemeine Haftungsmaßstab, wie er in § 276 festgelegt ist. Stellt sich der Erbringung der Leistung ein Hindernis entgegen, so hat zu dessen Behebung auch ein Arbeitnehmer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt zu wahren, wobei durch § 275 Abs 3 klargestellt ist, daß bei persönlicher Unzumutbarkeit ein Leistungsverweigerungsrecht besteht. Von der Nichtleistung der Arbeit ist deren Schlechtleistung als Leistungsstörungstatbestand zu unterscheiden. Sie liegt vor, wenn der Dienstverpflichtete die Dienste zwar erbracht, sie aber mangelhaft geleistet hat. Die Art der Schlechtleistung kann sehr verschieden sein. Sie kann darin bestehen, daß die Arbeit schlecht ausgeführt wurde, das Arbeitsergebnis also nicht gelungen ist. Zu ihr zählt man aber auch die Fälle, in denen der Arbeitnehmer zu langsam arbeitet, und schließlich bezeichnet man als Schlechtleistung auch die Beschädigung der dem Dienstverpflichteten zur Verfügung gestellten Gerätschaften, Werkzeuge, Maschinen und Materialien. In Betracht kann schließlich auch kommen, daß einem Dritten ein Schaden zugefügt wird, der vom Dienstberechtigten zu ersetzen ist. Rechtsdogmatisch muß man bei der Schlechtleistung unterscheiden, ob der Dienstberechtigte nicht die ihm rechtsgeschäftlich zugesagte Dienstleistung erhält oder ob er durch sie eine Minderung seiner gegenwärtigen Güterlage erfährt. Soweit es um die Nichteinhaltung der rechtsgeschäftlichen Zusage geht, hat man zu beachten, daß der Inhalt der Leistungspflicht nicht durch den Arbeitserfolg bestimmt wird; es besteht keine Gewährleistungshaftung. Entsprechend gibt es deshalb auch keinen Anspruch auf Entgeltminderung, sondern in Betracht kommt nur, wenn der Dienstverpflichtete bei der Erbringung der Arbeit nicht die im Verkehr erforderliche Sorgfalt wahrt, ein Anspruch auf Schadensersatz, also auf Ersatz des Zustandes, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre (§ 249). Daraus kann sich ergeben, daß die Dienste ordnungsgemäß nachzuleisten sind; es kann an die Stelle aber auch ein Geldersatz treten, wenn der Dienstberechtigte mit der Nachleistung einen Dritten beauftragt und deshalb ein entsprechend erhöhtes Entgelt gewähren muß. 5.
Haftungserleichterung für Arbeitnehmer
Von der Verletzung der rechtsgeschäftlich übernommenen Pflicht, das Vermögen des Gläubigers um die Erbringung der Dienstleistung aufzustocken, ist die Integritätsverletzung als Haftungstatbestand zu unterscheiden. Für sie spielt keine Rolle, ob sie durch eine Schlechtleistung eintritt oder ob Neben- und Schutzpflichten verletzt sind, die nicht rechtsgeschäftlich begründet sind, sondern sich bereits aus Kontakten iS des § 311 Abs 2 ergeben. Anspruchsnorm für den Schadensersatz ist zwar auch insoweit § 280 Abs 1; die Schadensersatzpflicht bei einer Integritätsverletzung des Gläubigers beruht aber auf demselben Rechtsgrund wie die Deliktshaftung. Verletzt ist nicht die rechtsgeschäftlich übernommene Pflicht, das Vermögen des Gläubigers um die Erbringung der Dienstleistung aufzustocken, sondern es geht bei dem Integritätsschutz eines Gläubigers ausschließlich darum, daß eine bei der Vertragsanbahnung oder -durchführung herbeigeführte Verletzung seiner schon vorhandenen Güter und damit also eine Einbuße wiedergutzumachen ist.61 60
Ebenso bereits Nikisch, Arbeitsrecht, Bd I (3. Aufl 1961) 275; Zöllner/Loritz/Hergenröder, Arbeitsrecht (6. Aufl 2008) 211 f. Mai 2008
61
Vgl zu dieser Unterscheidung Picker, Vertragliche und deliktische Schadenshaftung, JZ 1987, 1041, 1044.
C. I.
Inhalt des Dienstverhältnisses Verpflichtung zur Leistung der versprochenen Dienste und Nebenpflichten
707
Für Integritätsverletzungen hat die Rechtsprechung die Haftung eines Arbeitnehmers durch Rechtsfortbildung eingeschränkt, wobei der typische Ausgangsfall die Haftung für die Beschädigung eines Kraftwagens war, also der Fall einer sog gefahrengeneigten oder schadensgeneigten Arbeit.62 Eine Gesetzesregelung ist bisher nicht erfolgt; auch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz 2001 hat daran nichts geändert. Die Haftungserleichterung ergibt sich insbesondere auch nicht aus dem neugefaßten § 276 Abs 1 S 1. Für Arbeitslose, die nach Hartz IV auf Grund eines Verwaltungsakts beschäftigt werden (sog Ein-Euro-Jobber), die also keine Arbeitnehmer sind, bestimmt der Gesetzgeber, daß sie für Schäden bei der Ausübung ihrer Tätigkeit nur wie Arbeitnehmer haften (§ 16 Abs 3 S 2 HS 4 SGB II), obwohl er nicht geregelt hat, wie Arbeitnehmer haften. Da die Durchsetzung von Rechtserkenntnissen in der Rechtsprechung von der Notwendigkeit einer abweichenden Fallbeurteilung abhängt, gelang es erst durch den Beschluß des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 27. 9. 1994, die Beschränkung der Arbeitnehmerhaftung auf alle Arbeiten zu erstrecken, die durch den Betrieb veranlaßt sind und auf Grund eines Arbeitsverhältnisses geleistet werden, auch wenn diese Arbeiten nicht gefahrengeneigt sind.63 Geändert wurde nur die Voraussetzung der Haftungsbegrenzung, nicht aber deren Inhalt. Bei Vorsatz hat der Arbeitnehmer den vollen Schaden zu ersetzen, wenn er bezogen auf den Schadenserfolg vorsätzlich gehandelt hat.64 Bei grober Fahrlässigkeit haftet der Arbeitnehmer regelmäßig auch in vollem Umfang. Der Gesichtspunkt der Äquivalenz von Arbeitsentgelt und Risiko führt hier aber zu einer Einschränkung der Haftung, wenn der zu ersetzende Schaden eine Größenordnung übersteigt, die den Arbeitnehmer in seiner wirtschaftlichen Existenz gefährdet.65 Bei normaler Fahrlässigkeit reduziert sich die Haftung auf eine Beteiligung an den Schadensfolgen in entsprechender Anwendung des § 254,66 und bei leichter Fahrlässigkeit (häufig auch als leichteste Fahrlässigkeit bezeichnet) entfällt die Arbeitnehmerhaftung, um sicherzustellen, daß wegen der objektiven Definition des Fahrlässigkeitsbegriffs in § 276 Abs 2 nicht die Grenze zur Gefährdungshaftung überschritten wird. Da diese Haftungsbeschränkungen nicht gegenüber Dritten wirken, wird dem Arbeitnehmer zu seiner Entlastung in entsprechendem Umfang ein Rückgriffsanspruch gegen den Arbeitgeber in analoger Anwendung des § 670 eingeräumt. Für die Haftungsfreistellung hat jedoch die Gestaltung der gesetzlichen Unfallversicherung zur Folge, daß der Arbeitnehmer nach § 105 SGB VII – wie der Arbeitgeber nach § 104 SGB VII – einem Arbeitskollegen bei einem Arbeitsunfall für einen Personenschaden, also einen Schaden wegen Verletzung von Leben und Gesundheit, nur bei Vorsatz haftet, sofern der Arbeitsunfall nicht bei Teilnahme am allgemeinen Verkehr eingetreten ist. Der Haftungsausschluß umfaßt auch den Anspruch auf das Schmerzensgeld, obwohl ein Schmerzensgeld nicht zu den Leistungen der gesetzlichen Unfallversicherung gehört.67 Zweifelhaft ist aber, ob die Einbeziehung des Schmerzensgeldanspruchs in den Haftungsausschluß aufrechter62
BGHZ 16, 111, 116 ff; BAG AP Nr 4 zu §§ 898, 899 RVO; BAG AP Nr 8 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers. 63 BAG AP Nr 103 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers. 64 BAG AP Nr 2 zu § 611 Mankohaftung.
65
BAG AP Nr 97, 111 und 117 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers. 66 Vgl BAG AP Nr 103 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers; vor allem BGH AP Nr 102 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers. 67 BAG AP Nr 1 zu § 636 RVO; bestätigt durch BVerfGE 34, 118 ff. Reinhard Richardi
Eckpfeiler des Zivilrechts Dienstvertrag
708
halten werden kann, nachdem das Zweite Schadensersatzänderungsgesetz vom 19. 7. 2002 durch § 253 Abs 2 den Schmerzensgeldanspruch in das Recht der Leistungsstörungen einbezogen hat, wenn ein Personenschaden verursacht wird. II.
Vergütungspflicht und Nebenpflichten des Dienstberechtigten
1.
Vergütung für die Leistung der versprochenen Dienste
a) Vergütung als Gegenleistung des Dienstberechtigten Der Dienstberechtigte ist zur „Gewährung der vereinbarten Vergütung“ verpflichtet (§ 611 Abs 1). Bei ihr handelt es sich um die Gegenleistung für die bereits erbrachten oder noch zu erbringenden Dienste. Gemeint mit dem Begriff der Vergütung ist das Arbeitsentgelt, für das bei einem Arbeitsverhältnis auch die Bezeichnung als Lohn, Gehalt oder Honorar gebräuchlich ist. Die Vergütung steht zur Leistung der versprochenen Dienste in einem Gegenseitigkeitsverhältnis; es besteht hier aber die Besonderheit, daß nach § 612 Abs 1 eine Vergütung als stillschweigend vereinbart gilt, wenn die Dienstleistung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. Die Vergütung ist gemäß § 614 S 1 nach der Leistung der Dienste zu entrichten. Ist die Vergütung nach Zeitabschnitten bemessen, so ist sie nach dem Ablauf der einzelnen Zeitabschnitte zu entrichten (§ 614 S 2). § 614 enthält eine Sonderregelung nicht nur gegenüber § 271, sondern auch gegenüber § 320 Abs 1. Die dadurch dem Dienstverpflichteten auferlegte Vorleistung ist zwar nicht rechtsdogmatisch, aber im ökonomischen Sinne eine Kreditierung oder Stundung der Vergütungsverpflichtung. Soll dies vermieden werden, so kann, sofern man § 614 nicht abbedingt, die Gewährung einer Vorschußzahlung vereinbart werden, die kein Darlehen ist, da die Zahlung hier nicht obligandi animo, sondern solvendi animo geschieht.68 Da die Vergütung zur Leistung der versprochenen Dienste in einem Gegenseitigkeitsverhältnis steht, entfällt der Anspruch auf sie, wenn der Dienstverpflichtete nach § 275 Abs 1–3 die Dienste nicht zu erbringen braucht. Von dieser für ein Schuldverhältnis geltenden Grundsatzregelung gibt es aber Ausnahmen nach § 615 und § 616. Handelt es sich um ein Arbeitsverhältnis, so wird das Gegenseitigkeitsverhältnis darüber hinaus durch spezifisch arbeitsrechtliche Regelungen gelockert und aufgehoben, zB durch die Zahlung des Urlaubsentgelts bei Gewährung bezahlter Freizeit in Gestalt des Erholungsurlaubs oder die Lohnfortzahlung an Feiertagen oder bei einer Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit nach dem Entgeltfortzahlungsgesetz. Der Sache nach geht es in diesen Fällen darum, daß der Arbeitnehmer trotz Nichtleistung der Arbeit gegen den Arbeitgeber einen Vergütungsanspruch hat, der entweder in der Fortzahlung des Arbeitsentgelts besteht oder nach Faktoren bemessen wird, die sich nach der Gewährung der laufenden Bezüge bei Erbringung der Arbeitsleistung richten. Von diesen laufenden Entgelten sind Sondervergütungen zu unterscheiden, die der Arbeitgeber nach der Legaldefinition in § 4a EFG als Entgeltleistungen zusätzlich zum laufenden Arbeitsentgelt erbringt. Bei ihnen handelt es sich um Grati68 So zutreffend schon Lotmar, Der Arbeitsvertrag nach dem Privatrecht des Deutschen Reiches, Bd I (1902) 393 f.
Mai 2008
C. II.
Inhalt des Dienstverhältnisses Vergütungspflicht und Nebenpflichten des Dienstberechtigten
709
fikationen oder Leistungen der betrieblichen Altersversorgung. Sie stehen nicht in einem Gegenseitigkeitsverhältnis zur Dienstleistung, sind aber auch Gegenleistungen für die Arbeit aus dem Arbeitsverhältnis. Ihr Rechtsgrund ist keine Schenkung, sondern der Arbeitsvertrag. b) Höhe der Vergütung Die Höhe der Vergütung richtet sich primär nach der Vereinbarung im Dienstvertrag. Ist sie in ihm nicht bestimmt, so ist nach der Auslegungsregel des § 612 Abs 2 „bei dem Bestehen einer Taxe die taxmäßige Vergütung, in Ermangelung einer Taxe die übliche Vergütung als vereinbart anzusehen“. Taxen sind auf Bundes- oder Landesrecht beruhende, staatlich festgesetzte Vergütungssätze. Sie bestehen bei der Vergütung für Ärzte und Rechtsanwälte, wenn sie freiberuflich tätig werden. Wird durch den Dienstvertrag ein Arbeitsverhältnis begründet, so kann sich die Höhe der Vergütung aus einem Tarifvertrag ergeben. Dessen Rechtsnormen gelten für das Arbeitsentgelt im Regelfall normativ nur bei beiderseitiger Tarifgebundenheit der Arbeitsvertragsparteien (§ 4 Abs 1 S 1 iV mit § 3 Abs 1 und 3 TVG). Aber auch bei fehlender Tarifgeltung richtet sich die Vergütung nach dem einschlägigen Tarifvertrag, wenn der Arbeitsvertrag auf ihn Bezug nimmt. Die Auslegungsregel, nach der die übliche Vergütung als vereinbart anzusehen ist, greift deshalb nur ein, wenn der Arbeitsvertrag auf keinen Tarifvertrag Bezug nimmt oder wenn eine Vergütungsabrede fehlt, die Vergütung aber gemäß § 612 Abs 1 als stillschweigend vereinbart gilt. Üblich ist die Vergütung, die am gleichen Ort in gleichen oder ähnlichen Gewerben oder Berufen für entsprechende Arbeit unter Berücksichtigung der Verhältnisse des Dienstleistenden bezahlt zu werden pflegt. Bei Arbeitnehmern kann deshalb die übliche Vergütung der Tariflohn sein. Das Fehlen der Tarifgebundenheit darf aber nicht dadurch ersetzt werden, daß man in ihm die übliche Vergütung sieht. Deshalb müssen stets besondere Anhaltspunkte gegeben sein, die es rechtfertigen, im Tariflohn die übliche Vergütung zu erblicken. Vor allem wenn der Arbeitgeber nicht tarifgebunden ist, kann nicht unterstellt werden, daß der übliche Lohn der Vergütung entspricht, wie sie für die gleiche Arbeit in einem Tarifvertrag vorgesehen ist, auch wenn das Arbeitsverhältnis unter seinen sachlichen Geltungsbereich fällt.69 Der Staat hat bisher davon abgesehen, flächendeckend Mindestlöhne einzuführen. Das Gesetz über die Festsetzung von Mindestarbeitsbedingungen vom 11. 1. 1952 ermöglicht zwar eine Rechtsverordnung zur Festsetzung von Mindestentgelten; wegen der verfassungsrechtlichen Gewährleistung der Tarifautonomie und deren herausragender Bedeutung im Arbeitsleben wurde aber von diesem Gesetz kein Gebrauch gemacht. Das Arbeitnehmer-Entsendegesetz vom 26. 2. 1996, das zunächst auf das Baugewerbe beschränkt war, aber zunehmend erweitert wurde und wird, ermöglicht seit Einfügung des § 1 Abs 3a durch Gesetz vom 19. 12. 1998 zur Sicherung eines Mindestlohns die Erstreckung von Mindestlohntarifverträgen durch Rechtsverordnung auf nichttarifgebundene Arbeitsvertragsparteien. Bei gewerbsmäßiger Arbeitnehmerüberlassung ist als Schranke des Arbeitsvertrags festgelegt, daß der Leiharbeitnehmer von seinem Vertragsarbeitgeber, dem Verleiher, für die Zeit der Überlassung die im Betrieb des Entleihers gewährten Entgeltleistungen verlangen kann, wenn ein Tarifvertrag keine abweichende Regelung trifft (§ 10 Abs 4 iV mit § 9 S 2 AÜG). 69
Vgl auch BAG AP Nr 55 zu § 612 BGB. Reinhard Richardi
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Eckpfeiler des Zivilrechts Dienstvertrag
c) Gestaltungsformen der Vergütung Die Feststellung, was der Dienstverpflichtete im konkreten Fall für die Dienstleistung erhält, richtet sich nicht nur nach der Höhe der Vergütung, sondern auch nach der Entgeltfindungsmethode. Deren verbreitete Form ist der Zeitlohn, bei dem die Vergütung nach der Dauer der Arbeitszeit bemessen wird, wobei unerheblich ist, welches Arbeitsergebnis der zur Dienstleistung Verpflichtete dabei erzielt. Vom Zeitlohn sind die leistungsbezogenen Entgelte zu unterscheiden, deren Richtleistung für die Bemessung der Vergütung nicht nach der Dauer der Arbeitszeit, sondern nach dem Arbeitsergebnis bestimmt wird. Dadurch wird aber nicht die Entgeltrisikoregelung geändert; im Unterschied zum Werkvertrag trägt nicht der Dienstverpflichtete, sondern der Dienstberechtigte die Vergütungsgefahr. Anknüpfungspunkt für ein leistungsbezogenes Entgeltsystem kann die Menge oder Qualität der geleisteten Arbeit sein (arbeitsabhängige Leistungsentgelte). Möglich ist es aber auch, daß mit dem Entlohnungsgrundsatz ergebnisorientierte Ziele verfolgt werden oder die Gewährung des Entgelts sich sogar ausschließlich nach dem Erfolg richtet (erfolgsabhängige Leistungsentgelte). Zu den Leistungsentgelten im ersteren Sinn zählen der Akkord- und der Prämienlohn; Leistungsentgelte im letzteren Sinn sind die Provision und die als umsatzabhängiger Lohn gewährten Bedienungsgelder in Hotels und Gaststätten. Die Provision ist die für den Handelsvertreter typische Form des Entgelts (§§ 87 ff HGB). Sie kann aber auch für Arbeitnehmer vereinbart werden. Für Handlungsgehilfen gilt gemäß § 65 HGB, daß in diesem Fall § 87 Abs 1 und 3 sowie §§ 87a–87c HGB anzuwenden sind. Von den leistungsbezogenen Entgelten sind schließlich die Vergütungen zu unterscheiden, die wie eine Umsatz- und Gewinnbeteiligung ausschließlich erfolgsbezogen ist. Maßstab der Vergütung ist hier nicht die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers, sondern das Ergebnis des unternehmerischen Erfolgs. Fragen der betrieblichen Lohngestaltung unterliegen der Mitbestimmung des Betriebsrats, soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht (§ 87 Abs 1 Nr 10 BetrVG; ebenso im Personalvertretungsrecht nach § 75 Abs 3 Nr 4 BPersVG). Der Betriebsrat wird darüber hinaus nach § 87 Abs 1 Nr 11 BetrVG an der Festsetzung der Akkord- und Prämiensätze und vergleichbarer – also arbeitsabhängiger, nicht erfolgsabhängiger – leistungsbezogener Entgelte einschließlich der Geldfaktoren beteiligt, um die Leistungsgerechtigkeit der Entlohnung zu sichern. Eine Änderung der Entgeltgestaltung darf der Arbeitgeber Entgeltabreden nur zugrunde legen, wenn er das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats gewahrt hat. d) Grundsatz des gleichen Entgelts als Schranke einer Vergütungsregelung Europarechtlich gesichert ist gemäß Art 141 EG der Grundsatz des gleichen Entgelts für Männer und Frauen bei gleicher oder gleichwertiger Arbeit. Das Verbot der Entgeltdiskriminierung ist unmittelbar geltendes Recht in den Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft.70 Es gilt nur bei einem Arbeitsverhältnis, also nicht schlechthin für jeden Dienstvertrag. § 612 Abs 3, der unter Erweiterung auf die in § 1 AGG genannten Diskriminierungsgründe durch § 2 Abs 1 Nr 2 iV mit §§ 7, 8 Abs 2 AGG ersetzt wurde, hat das europarechtliche Verbot der Entgeltdiskriminierung innerstaatlich umgesetzt. 70
So bereits EuGH NJW 1976, 2068 ff; weiterhin EuGH AP Nr 10, 20 und 21 zu Art 119 EWG-Vertrag. Mai 2008
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e) Sicherung der Vergütung Sofern nichts anderes vereinbart ist, wird die Vergütung in Geld berechnet und ausgezahlt. Bei Arbeitsverhältnissen ist dies für den Regelfall sogar zwingend gesichert: Das Arbeitsentgelt ist in Euro zu berechnen und auszuzahlen; Sachbezüge als Teil des Arbeitsentgelts können nur vereinbart werden, wenn dies dem Interesse des Arbeitnehmers oder der Eigenart des Arbeitsverhältnisses entspricht (§ 6 Abs 2 iV mit § 107 Abs 1 und Abs 2 S 1 GewO). Während der Anspruch auf die Dienste im Zweifel nicht übertragbar ist (§ 613 S 2), besteht für den Anspruch auf die Vergütung keine derartige Auslegungsregel. Die Lohnforderung geht daher beim Tod des Dienstverpflichteten nach den allgemeinen erbrechtlichen Grundsätzen auf den Erben über. Aber auch durch Rechtsgeschäft unter Lebenden kann der Dienstverpflichtete über seinen Vergütungsanspruch verfügen, ihn auch ganz oder teilweise abtreten. Beim Arbeitsverhältnis verhindert jedoch die der Lohnsicherung dienende Beschränkung der Lohnpfändung (§§ 850 ff ZPO), daß der Arbeitnehmer durch Abtretung, Verpfändung oder Aufrechnung den Lohnanspruch verliert; denn nach § 400 kann eine Forderung nicht abgetreten und daher gemäß § 1274 Abs 2 nicht verpfändet sowie nach § 394 S 1 gegen die Forderung nicht aufgerechnet werden, soweit sie der Pfändung nicht unterworfen ist. f) Verjährung und Ausschlußfrist Seit der Neugestaltung des Verjährungsrechts durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz 2001 gilt für den Dienstvertrag und damit den Arbeitsvertrag keine Sonderregelung. Lediglich für das Betriebsrentenrecht enthält § 18a BetrAVG die Klarstellung, daß das Rentenstammrecht in dreißig Jahren verjährt, während Ansprüche auf regelmäßig wiederkehrende Leistungen der regelmäßigen Verjährungsfrist nach den Vorschriften des BGB unterliegen. Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre (§ 195). Durch vertragliche Abrede kann sie, wenn man von der Haftung wegen Vorsatzes absieht, verkürzt werden (§ 202 Abs 1). Eine Erleichterung der Verjährung durch Allgemeine Geschäftsbedingungen im Vertrag darf aber den Dienstverpflichteten nicht entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen (§ 307 Abs 1 S 1). Von einer Vertragsabrede über die Verkürzung der Verjährungsfrist werden tarifliche Rechte, also Ansprüche, die sich aus einer Tarifnorm mit unmittelbarer und zwingender Wirkung ergeben, nicht erfaßt, und Gleiches gilt für Rechte aus einer Betriebsvereinbarung (§ 77 Abs 4 S 3 BetrVG). Für tarifliche Rechte können die gesetzlichen Verjährungsfristen nur in einem Tarifvertrag, für Ansprüche, die durch Betriebsvereinbarung eingeräumt sind, nur in einem Tarifvertrag oder einer Betriebsvereinbarung abgekürzt werden (analog § 4 Abs 4 S 3 TVG bzw unmittelbar § 77 Abs 4 S 3 BetrVG). Die Inhaltskontrolle nach § 307 findet auf Tarifverträge sowie Betriebsund Dienstvereinbarungen allerdings keine Anwendung (§ 310 Abs 4 S 1). Von der Verjährung ist der Ablauf einer Ausschlußfrist zu unterscheiden. Die Verjährung gibt nur ein Leistungsverweigerungsrecht, eine Einrede (§ 214). Die Festlegung einer Ausschlußfrist begründet dagegen eine Einwendung, die bei entsprechendem Sachvortrag von Amts wegen zu berücksichtigen ist. Während die Verjährung kraft Gesetzes eintritt, gilt eine Ausschlußfrist nur, wenn sie besonders vereinbart oder durch Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung festgelegt ist.71 Han71
Vgl Krause, Vereinbarte Ausschlußfristen, RdA 2004, 36 ff, 106 ff. Reinhard Richardi
Eckpfeiler des Zivilrechts Dienstvertrag
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delt es sich um tarifliche Rechte, so können für ihre Geltendmachung Ausschlußfristen nur im Tarifvertrag, nicht in einer Betriebsvereinbarung oder durch einzelvertragliche Abrede vereinbart werden (§ 4 Abs 4 S 3 TVG). Werden Ansprüche durch Betriebsvereinbarung festgelegt, so sind Ausschlußfristen für ihre Geltendmachung nur insoweit zulässig, als sie in einem Tarifvertrag oder einer Betriebsvereinbarung vereinbart werden (§ 77 Abs 4 S 4 BetrVG). Beruhen sie auf Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Vertrag, so dürfen sie wie bei einer Verkürzung der gesetzlichen Verjährungsfrist den Dienstverpflichteten nicht entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen (§ 307 Abs 1 S 1).72 Enthält ein Tarifvertrag, der auf das Arbeitsverhältnis anwendbar ist, eine Ausschlußfrist, genügt der Arbeitgeber seiner Nachweispflicht nach § 2 Abs 1 NachwG, wenn er in die Niederschrift den Hinweis auf den Tarifvertrag (§ 2 Abs 1 S 2 Nr 10 NachwG) aufgenommen hat. Verstößt er gegen diese Pflicht und hat deshalb der Arbeitnehmer keine Kenntnis von der Ausschlußfrist, so muß der Arbeitnehmer nach Schadensersatzgrundsätzen so gestellt werden, als wäre der Anspruch nicht verfallen (§§ 280, 286).73 2.
Vergütung trotz Nichtleistung der Dienste
a) Vergütung bei Annahmeverzug und bei Betriebsrisiko Obwohl sonst im Schuldverhältnis der Annahmeverzug nicht zur Folge hat, daß der Gläubiger den Anspruch auf die Leistung verliert, sondern nur, daß das Haftungsrisiko anders verteilt wird (vgl § 300 Abs 1 und 2, § 326 Abs 2), ist die Rechtslage beim Dienstvertrag eine wesentlich andere: Der Dienstverpflichtete kann nach § 615 S 1 die vereinbarte Vergütung fordern, ohne seinerseits zur Nachleistung der Arbeit verpflichtet zu sein. Die Bestimmung entspricht der Besonderheit der Dienstleistungsschuld, die in der Erbringung einer zeitbezogenen Leistung besteht. Da nach ihr die Pflicht zur Vergütung vom Eintritt des Annahmeverzugs abhängt, trifft sie zugleich eine Gefahrtragungsregelung. Sie soll sicherstellen, daß das für die Sachmiete geltende Prinzip (§ 537 Abs 1) auch auf die Dienstleistungsschuld Anwendung findet, wobei in der Positivierung dem Umstand Rechnung getragen wird, daß der Dienstverpflichtete die ihm obliegende Leistung nicht schon dann erbracht hat, wenn er zur Erbringung der Dienste bereit und in der Lage ist, dem Dienstberechtigten also zur Verfügung steht, sondern seine Verbindlichkeit erst erfüllt hat, wenn er die reale Dienstleistung bewirkt hat. Da das Reichsgericht und ihm zunächst folgend das Bundesarbeitsgericht den gesetzessystematischen Zusammenhang nicht richtig erkannt hatten, sahen sie in der Nichtleistung der Dienste infolge einer Betriebsstörung keinen Fall des § 615, sondern eine Lücke im BGB, zu deren Schließung sie das Betriebsrisiko dem Arbeitgeber zuwiesen.74 Nicht aber aus der richterrechtlichen Schließung einer Regelungslücke, sondern unmittelbar aus der durch § 615 rezipierten Substratsgefahrtragung des Dienstberechtigten ergibt sich, daß der Arbeitgeber die Gefahr trägt, wenn die Ereignisse, die die Arbeitsleistung unmöglich machen, aus seinem Bereich kommen, zB Unterbrechung der Strom- oder Gasversorgung, Mangel an Kohlen oder Rohmaterial, Brand einer Fabrik, Bruch einer Maschine, Überschwemmung,
72 73
Vgl BAG AP Nr 1 zu § 310 BGB. BAG AP Nr 7 zu § 2 NachwG.
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74
RGZ 106, 272, 275 f; BAG AP Nr 2 zu § 615 BGB Betriebsrisiko.
C. II.
Inhalt des Dienstverhältnisses Vergütungspflicht und Nebenpflichten des Dienstberechtigten
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übermäßiger Frost. Durch die Annahmeverzugskonstruktion sind ihm die Risiken zugewiesen, die durch die besondere Art des Betriebs bedingt sind.75 Der Annahmeverzug, mit dem § 615 S 1 die Vergütungspflicht verbindet, kommt vor allem in Betracht, wenn die Kündigung oder Befristung eines Arbeitsverhältnisses rechtsunwirksam ist. Notwendig ist zwar für den Regelfall, daß die Leistung dem Gläubiger so, wie sie zu bewirken ist, tatsächlich angeboten wird (§ 294), wobei ein wörtliches Angebot des Schuldners genügt, wenn der Gläubiger ihm erklärt hat, daß er die Leistung nicht annehmen werde (§ 295 S 1). Bei Rechtsunwirksamkeit einer Kündigung oder Befristung fehlt aber im allgemeinen ein tatsächliches oder wörtliches Angebot. Doch muß hier berücksichtigt werden, daß es für den Eintritt des Annahmeverzugs keines Angebots bedarf, wenn für die von dem Dienstberechtigten vorzunehmende Mitwirkungshandlung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist und er sie nicht rechtzeitig vornimmt (§ 296 S 1). Beim Arbeitsverhältnis hängt die Erbringung der realen Dienstleistung im allgemeinen davon ab, daß der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer einen funktionsfähigen Arbeitsplatz zur Verfügung stellt und ihm die Arbeit zuweist. Diese Mitwirkungshandlung ist durch die Festlegung der Lage der Arbeitszeit nach dem Kalender bestimmt. Kündigt der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis, so gibt er dem Arbeitnehmer zu erkennen, daß er die für den Leistungsvollzug notwendige Mitwirkungshandlung nicht vornehmen werde, wenn nach seiner Auffassung das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung oder bei Befristung durch den Zeitablauf beendet ist. Das Bundesarbeitsgericht vertritt deshalb zutreffend die Auffassung, daß der Arbeitgeber in Annahmeverzug komme, ohne daß es eines Arbeitsangebots des Arbeitnehmers bedürfe, sofern dieser zum vorgesehenen Zeitpunkt der Beendigung leistungsbereit und leistungsfähig sei (§ 297).76 Der Anspruch auf die Gewährung der vereinbarten Vergütung, ohne zur Nachleistung der Dienst verpflichtet zu sein, soll dem Dienstverpflichteten keinen Vorteil geben. Deshalb bestimmt § 615 S 2, daß er sich auf die ihm geschuldete Gegenleistung anrechnen lassen muß, was er infolge des Unterbleibens der Dienstleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Dienste erwirbt oder zu erwerben böswillig unterläßt. Böswilligkeit kann vorliegen, wenn ein Dienstverpflichteter eine anderweitige Verwendung seiner Dienste durch den Dienstberechtigten ablehnt. Bei einem Rechtsstreit über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses führt daher ein Beschäftigungsangebot für die Dauer des Rechtsstreits zwar nicht zur Beendigung des Annahmeverzugs, weil der Arbeitgeber die ihm geschuldete Dienstleistung nicht als Erfüllung des Arbeitsvertrags entgegennimmt; die Ablehnung kann aber ein böswilliges Unterlassen anderweitigen Erwerbs iS des § 615 S 2 darstellen. Entscheidend ist, ob die vorläufige Weiterbeschäftigung dem Arbeitnehmer zumutbar ist.77 Nach § 615 S 3 gelten die Sätze 1 und 2 entsprechend in den Fällen, in denen der Arbeitgeber das Risiko des Arbeitsausfalls trägt. Orientiert man sich am Wortlaut, so läßt die Bestimmung offen, ob der Arbeitgeber das Risiko trägt. Aber die Bestimmung gibt nur einen Sinn, wenn man in ihr mittelbar die Bestätigung sieht, daß durch die Annahmeverzugskonstruktion dem Arbeitgeber die Substratsgefahr zugewiesen ist. Sähe man den Inhalt der Dienstleistungsschuld im Bereithalten zur 75
Grundlegend Picker, Betriebsrisikolehre und Arbeitskampf, JZ 1979, 285 ff.
76
BAG AP Nr 34, 35, 45, 50, 53 und 60 zu § 615 BGB. 77 Vgl BAG AP Nr 39 zu § 615 BGB. Reinhard Richardi
Eckpfeiler des Zivilrechts Dienstvertrag
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Erbringung der Dienstleistungsschuld, so wäre bei einer Nichtbeschäftigung infolge einer Betriebsstörung die Leistung gleichwohl erbracht und deshalb der Anspruch auf die Vergütung gegeben. Da aber das BGB diese Verkürzung der Dienstleistungsschuld ablehnt, aber für den Annahmeverzug die „nackte Thatsache der Nichtannahme der angebotenen Leistung seitens des Gläubigers“ genügen läßt,78 rezipierte es mit der Anknüpfung der Vergütungspflicht an den Annahmeverzug des Dienstberechtigten eine Gefahrtragungsregel, die bereits im 19. Jahrhundert Anerkennung gefunden hatte.79 Die Entgeltrisikoregelung für den Normalfall findet keine Anwendung, wenn der Arbeitsausfall infolge eines Arbeitskampfes eintritt. Für diesen Fall hat das Bundesarbeitsgericht die Arbeitskampfrisikolehre entwickelt.80 Zur Sicherung der Kampfparität entfällt der Anspruch auf die Vergütung, wenn als Fernwirkung eines Arbeitskampfes die Fortsetzung des Betriebs unmöglich oder wegen eines arbeitskampfbedingten Auftrags- oder Absatzmangels wirtschaftlich sinnlos wird und die Störung eine Paritätsrelevanz für die Kampfparteien hat. b) Vergütung bei vorübergehender Verhinderung Durch § 616 wird der Dienstberechtigte begrenzt an den Lebensrisiken des zur Dienstleistung Verpflichteten beteiligt. Dieser wird des Anspruchs auf die Vergütung nicht dadurch verlustig, daß er für eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit durch einen in seiner Person liegenden Grund ohne sein Verschulden an der Dienstleistung verhindert wird. Er muß sich jedoch den Betrag anrechnen lassen, welcher ihm für die Zeit der Verhinderung aus einer auf Grund gesetzlicher Verpflichtung bestehenden Kranken- oder Unfallversicherung zukommt. § 616, der dispositiv ist, hat wieder denselben Wortlaut wie bei Erlaß des BGB. Er war zwischenzeitlich vielfach geändert worden. Durch Notverordnungen des Reichspräsidenten vom 1. 12. 1930 und 5. 6. 1931 war für den Hauptanwendungsfall der Bestimmung, die Verhinderung durch Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit, für den Anspruch eines Angestellten ein Abs 2 angefügt worden, der – in Ergänzung zu den für Handlungsgehilfen und gewerbliche Angestellte geltenden §§ 63 HGB aF, 133c GewO aF – zwingend vorsah, daß für den Vergütungsanspruch im Krankheitsfall eine Zeit von sechs Wochen als eine nicht erhebliche Zeit galt.81 Der Anspruch wurde durch das Strafrechtsreform-Ergänzungsgesetz vom 28. 8. 1975 auf die Fälle der Sterilisation und des Abbruchs der Schwangerschaft durch einen Arzt erweitert. Durch das Lohnfortzahlungsgesetz vom 27. 7. 1969 war ein Abs 3 angefügt worden, um klarzustellen, daß der Anspruch eines Arbeiters sich nach diesem Gesetz richtet, wenn er durch Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit oder durch eine Vorbeugungs-, Heil- oder Genesungskur an der Dienstleistung verhindert war. Die Vereinheitlichung des Rechts zur Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall brachte erst das Entgeltfortzahlungsgesetz, das als Art 53 des Pflege-Versicherungsgesetzes vom 26. 5. 1994 erging. Abs 2 und 3 wurden aufgehoben; § 616 erhielt wieder seine ursprüngliche Fassung.
78
Mot II 69. Mot II 462 f; vgl Picker, Betriebsrisikolehre und Arbeitskampf, JZ 1979, 285, 290 ff; ders, Betriebsstillstand und Lohngefahrtragung, in: GS Hofmeister (1996) 549, 564 ff.
79
Mai 2008
80
BAG AP Nr 70 und 71 zu Art 9 GG Arbeitskampf. 81 Vgl Staudinger/BGB-Synopse (2006) § 616; zur Entstehungsgeschichte ausführlich BAG (Großer Senat) AP Nr 22 zu § 616 BGB.
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Inhalt des Dienstverhältnisses Vergütungspflicht und Nebenpflichten des Dienstberechtigten
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Die Bestimmung erfaßt nach ihrem Wortlaut die Arbeitsunfähigkeit eines Dienstverpflichteten infolge Krankheit. Für Arbeitnehmer gilt insoweit aber nunmehr die zwingend gestaltete Sonderregelung in §§ 3 ff EFZG. Dennoch hat § 616 einen weiten Anwendungsbereich behalten. So gilt er zB für die Pflege erkrankter Familienangehöriger und Lebenspartner.82 Der Anspruch setzt voraus, daß der zur Dienstleistung Verpflichtete „ohne sein Verschulden“ an der Dienstleistung verhindert wird. Gemeint ist hier nicht ein Verschulden iS des § 276 Abs 1 S 1, sondern ein „Verschulden gegen sich selbst“.83 Es führt als negatives Tatbestandsmerkmal zum Ausschluß des Vergütungsanspruchs, wenn der Dienstverpflichtete gröblich gegen das von einem verständigen Menschen im eigenen Interesse zu erwartende Verhalten verstoßen hat.84 c) Arbeitsrechtliche Sonderregelungen Neben der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall gibt das Entgeltfortzahlungsgesetz in § 2 Arbeitnehmern einen Anspruch auf Fortzahlung des Arbeitsentgelts, wenn die Arbeitszeit infolge eines gesetzlichen Feiertags ausfällt. Ein weiterer Fall der Vergütung trotz Nichtleistung der Dienste ergibt sich für Arbeitnehmer aus deren Anspruch auf Erholungsurlaub. Der Arbeitnehmer wird für die Dauer des Erholungsurlaubs von der nach dem Arbeitsverhältnis bestehenden Arbeitspflicht befreit und hat Anspruch auf Fortzahlung seines Arbeitsentgelts als Urlaubsentgelt, für dessen Berechnung § 11 BUrlG maßgebend ist, soweit durch Tarifvertrag keine andere Berechnungsmethode festgelegt wird (§ 13 Abs 1 BUrlG). Schließlich haben Betriebs- und Personalratsmitglieder sowie andere Funktionsinhaber in der Betriebsverfassung und der Personalvertretung nach Maßgabe der jeweiligen gesetzlichen Regelung Ansprüche auf Befreiung von ihrer beruflichen Tätigkeit ohne Minderung des Arbeitsentgelts (vgl zB § 37 Abs 2 BetrVG). 3.
Fürsorgepflicht des Dienstberechtigten
Eine Sonderstellung im Titel über den Dienstvertrag nehmen §§ 617–619 ein, die dem Dienstberechtigten Fürsorgepflichten auferlegen. Sie waren in den Entwürfen des BGB nicht enthalten und wurden vor allem durch die Kritik Otto vGierkes und Mengers im Gesetzgebungsverfahren eingefügt.85 Durch § 617 wird dem Dienstberechtigten eine Pflicht zur Krankenfürsorge auferlegt, wenn bei einem dauernden Dienstverhältnis, das die Erwerbstätigkeit des Verpflichteten vollständig oder hauptsächlich in Anspruch nimmt, der Verpflichtete in die häusliche Gemeinschaft aufgenommen ist. Diese noch geltende Bestimmung hatte bei ihrer Schaffung eine Auffangfunktion für die Arbeitsverhältnisse, die nicht von der gesetzlichen Krankenversicherung erfaßt wurden. Sie hat nur noch einen geringen praktischen Anwendungsbereich. Dagegen ist auch heute noch von grundlegender Bedeutung § 618, der in seinem Abs 1 den Dienstberechtigten verpflichtet, „Räume, Vorrichtungen oder Gerätschaften, die er zur Verrichtung der Dienste zu beschaffen hat, so einzurichten 82
Vgl BAG AP Nr 48 zu § 616 BGB. So zB BAG AP Nr 44 und 46 zu § 1 LohnFG. 84 BAG AP Nr 62 und 75 zu § 616 BGB; st Rspr. 85 vGierke, Der Entwurf eines Bürgerlichen 83
Gesetzbuchs und das deutsche Recht (1889) 247; Menger, Das bürgerliche Recht und die besitzlosen Volksklassen (1890) (5. Aufl 1927) 171 ff.
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Eckpfeiler des Zivilrechts Dienstvertrag
und zu unterhalten und Dienstleistungen, die unter seiner Anordnung oder seiner Leitung vorzunehmen sind, so zu regeln, daß der Verpflichtete gegen Gefahr für Leben und Gesundheit soweit geschützt ist, als die Natur der Dienstleistung es gestattet“. Diese Generalklausel wird durch die Vorschriften des öffentlich-rechtlichen Gefahrenschutzes konkretisiert. Sie ist daher die bürgerlich-rechtliche Grundnorm, durch die aus dem grundsätzlich an den Arbeitgeber gerichteten öffentlichrechtlichen Arbeitsschutz- und Unfallverhütungsrecht Reflexwirkungen auf das Arbeitsverhältnis abgeleitet werden, so daß der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Beachtung der Schutzmaßnahmen erhält.86 Erfüllt der Dienstberechtigte die ihm obliegenden Verpflichtungen nicht, so finden auf seine Verpflichtungen zum Schadensersatz die für unerlaubte Handlungen geltenden Vorschriften der §§ 842–846 entsprechende Anwendung (§ 618 Abs 3). Für Arbeitnehmer hat die Schadensersatzpflicht allerdings nur geringe Bedeutung, weil nach § 104 SGB VII der Arbeitgeber den Arbeitnehmern aus dem Arbeitsverhältnis wie auch nach dem Deliktsrecht zum Ersatz des Personenschadens, den ein Arbeitsunfall verursacht hat, nur dann verpflichtet ist, wenn er ihn vorsätzlich herbeigeführt hat (sozialversicherungsrechtliches Haftungsprivileg). Die nach dem Gesetzestext auf den Schutz von Leben und Gesundheit des Dienstverpflichteten bezogene Pflicht hat die Rechtsprechung auch auf die Vermögensgegenstände des Dienstverpflichteten, also namentlich auf sein Eigentum erstreckt.87 Vor allem unter dem Einfluß Otto vGierkes entnahm man der Gesetzesregelung unter Hinweis auf personenrechtliche Elemente des Arbeitsverhältnisses sogar einen allgemeinen Rechtsgrundsatz.88 Zu dem das Arbeitsverhältnis beherrschenden Grundprinzip wurde die Fürsorgepflicht in der nationalsozialistischen Arbeitsverfassung entwickelt. § 2 Abs 2 des Gesetzes zur Ordnung der nationalen Arbeit vom 20. 1. 1934 enthielt die Bestimmung, daß der als „Führer des Betriebes“ bezeichnete Arbeitgeber für das „Wohl der Gefolgschaft“ zu sorgen habe, wobei diese ihm die „in der Betriebsgemeinschaft begründete Treue“ zu halten habe. Eine Mindermeinung sah deshalb in der Lohnzahlungspflicht sogar nur noch einen Unterfall der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers.89 Nach Beseitigung der Arbeitsverfassung des Nationalsozialismus ist dieser Regelungsinhalt der Fürsorgepflicht entfallen. Soweit man den Begriff der Fürsorgepflicht überhaupt noch verwenden will, ist er auf die Pflichten zu begrenzen, die den Arbeitgeber als Korrelat der Unterordnung des Arbeitnehmers unter fremder Organisationsgewalt treffen. Dabei geht es nicht nur um den Schutz von Leben und Gesundheit des Arbeitnehmers, sondern auch um die Sicherung von vermögensrechtlichen Belangen und den Persönlichkeitsschutz.
86
Grundlegend Nipperdey, Die privatrechtliche Bedeutung des Arbeiterschutzrechts, in: Festgabe zum 50jährigen Bestehen des Reichsgerichts (1929) Bd IV S 203 ff. 87 BAG AP Nr 26 zu § 611 BGB Fürsorgepflicht. 88 vGierke, Deutsches Privatrecht, Bd III Mai 2008
(1917) 620 ff; siehe zur Entwicklung Richardi, Entwicklungstendenzen der Treue- und Fürsorgepflicht in Deutschland, in: Tomandl, Treueund Fürsorgepflicht im Arbeitsrecht (1975) 41 ff. 89 Siebert, Das Arbeitsverhältnis in der nationalen Arbeit (1935) 56 ff.
D. I.
Beendigung des Dienstverhältnisses Überblick
4.
Beschäftigungspflicht
717
Das Dienstvertragsrecht des BGB wahrt die Interessen des Dienstverpflichteten dadurch, daß er bei Annahmeverzug des Dienstberechtigten den Anspruch auf die vereinbarte Vergütung behält, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein (§ 615 S 1). Ein Beschäftigungsanspruch wurde daher ursprünglich grundsätzlich auch für einen Arbeitnehmer nicht anerkannt. Erst als nach dem Gesetz zur Ordnung der nationalen Arbeit eine Veränderung der rechtlichen Grundlagen eintrat, gelangte man zur Beschäftigungspflicht des Arbeitgebers; denn die Arbeit im Betrieb diene nicht der Förderung des Betriebszwecks nur um des Unternehmers willen, sondern sei „Dienst an Volk und Staat.90 Am Ergebnis hielt das Bundesarbeitsgericht fest, sah aber nunmehr den entscheidenden Gesichtspunkt im Persönlichkeitsschutz des Arbeitnehmers.91 Nach Ansicht seines Großen Senats ist der Anspruch auf Beschäftigung „abzuleiten aus den §§ 611, 613 BGB in Verbindung mit § 242 BGB“; die Generalklausel des § 242 werde „dabei ausgefüllt durch die Wertentscheidung des Art 1 und 2 GG“.92 Diese Begründung widerspricht dem Dienstvertragsrecht des BGB, das die Interessenlage des zur Dienstleistung Verpflichteten bei einer Nichtbeschäftigung durch die Entgeltpflicht des Dienstberechtigten sichert. Ein Beschäftigungsanspruch ist daher folgerichtig nicht vorgesehen. Seine Anerkennung beruht auf einem Akt richterlicher Rechtsfortbildung zur Ergänzung des Kündigungsschutzes; denn wer nicht beschäftigt wird, ist im Betrieb überflüssig. 5.
Maßregelungsverbot
Für das Arbeitsverhältnis enthält § 612a ein Maßregelungsverbot: Der Arbeitgeber darf einen Arbeitnehmer bei einer Vereinbarung oder einer Maßnahme nicht benachteiligen, weil der Arbeitnehmer in zulässiger Weise seine Rechte ausübt. Das hier festgelegte Maßregelungsverbot regelt einen Sonderfall der Sittenwidrigkeit.93
D.
Beendigung des Dienstverhältnisses
I.
Überblick
1.
Struktur des Beendigungsrechts
Das BGB geht von dem Regelfall des befristeten Dienstverhältnisses aus. Nach § 620 Abs 1 endigt das Dienstverhältnis mit dem Ablauf der Zeit, für die es eingegangen ist. Ist die Dauer des Dienstverhältnisses weder bestimmt noch aus der Beschaffenheit oder dem Zweck der Dienste zu entnehmen, so kann jeder Teil das Dienstverhältnis nach Maßgabe der §§ 621–623 kündigen (§ 620 Abs 2). Diese Be90
Dietz, in: Hueck/Nipperdey/Dietz, AOG (1934) § 2 Rn 18. 91 So bereits BAG AP Nr 2 zu § 611 Beschäftigungspflicht. 92 BAG (Großer Senat) AP Nr 14 zu § 611
BGB Beschäftigungspflicht (unter C I 2 vor a der Gründe). 93 BAG AP Nr 1 zu § 612a BGB (unter II 1 d der Gründe).
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Eckpfeiler des Zivilrechts Dienstvertrag
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stimmung gilt auch, wenn durch den Dienstvertrag ein Arbeitsverhältnis begründet wird. Damit der gesetzliche Kündigungsschutz nicht umgangen wird, ist der Vertrag auf unbestimmte Zeit die Regelform des Arbeitsverhältnisses geworden. Die Rechtsprechung verlangte für die Befristungsabrede einen sachlichen Grund, der die Befristung und deren Dauer rechtfertigt.94 Die Befristungskontrolle enthält heute das Teilzeit- und Befristungsgesetz, auf das § 620 Abs 3 für Arbeitsverträge, die auf bestimmte Zeit abgeschlossen werden, verweist. Da die Aufrechterhaltung der Vertragsbindung unter dem Vorbehalt der Zumutbarkeit steht, gibt § 626 Abs 1 das Recht zur fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund. 2.
Wesensverschiedenheit zwischen Beendigung und Erlöschen des Dienstverhältnisses
Das BGB spricht in § 620 Abs 1 davon, daß das Dienstverhältnis mit dem Auflauf der Zeit, für die es eingegangen ist, „endigt“, und auch § 623 spricht von der „Beendigung von Arbeitsverhältnissen durch Kündigung oder Auflösungsvertrag“. Diese Vorstellung steht in Kontrast mit der Regelung des § 362, nach der ein Schuldverhältnis „erlischt“, wenn die geschuldete Leistung an den Gläubiger bewirkt wird. Es handelt sich aber nur um einen scheinbaren Gegensatz, wenn man berücksichtigt, daß für das allgemeine Schuldrecht das Schuldverhältnis lediglich die GläubigerSchuldner-Beziehung ist, während im besonderen Schuldrecht das Schuldverhältnis ein Gefüge schuldrechtlicher Beziehungen darstellt. Das ist vor allem bei Dauerschuldverhältnissen zu beachten, zu denen im Regelfall das Dienstverhältnis, insbesondere das Arbeitsverhältnis gehört. Der Beendigungstatbestand bezieht sich nur auf die im Gegenseitigkeitsverhältnis stehenden Hauptpflichten, also auf die Pflicht zur Leistung der versprochenen Dienste und die Vergütungspflicht, und auch insoweit führt er nur zur Beendigung der sonst fortlaufenden weiteren Entstehung dieser Pflichten für die Zukunft. Eine rückständige Lohnzahlungspflicht wird also durch die Beendigung des Dienstverhältnisses in ihrem Fortbestand nicht berührt. Für Nebenpflichten gilt sogar, daß sie auch noch nach Beendigung des Dienstverhältnisses entstehen können, ja gerade erst durch den Tatbestand der Beendigung hervorgerufen werden. Nach der Kündigung eines dauernden Dienstverhältnisses hat der Dienstberechtigte gem § 629 dem Verpflichteten auf Verlangen angemessene Zeit zum Aufsuchen eines anderen Dienstverhältnisses zu gewähren. Außerdem kann gem § 630 bei der Beendigung eines derartigen Dienstverhältnisses der Verpflichtete von dem anderen Teil ein schriftliches Zeugnis über das Dienstverhältnis und dessen Dauer fordern, wobei auf Verlangen das Zeugnis auf die Leistungen und die Führung im Dienst zu erstrecken ist. Wenn der Verpflichtete ein Arbeitnehmer ist, findet nach S 4 des § 630 der weitestgehend inhaltsgleiche § 109 GewO Anwendung. Wenn auch nicht im Gesetz geregelt, muß auf Veranlassung des zur Dienstleistung Verpflichteten der Dienstberechtigte einem Arbeitgeber, bei dem der Verpflichtete sich als Arbeitnehmer bewirbt, Auskunft über Person und Leistung des Arbeitnehmers erteilen. Dabei muß er sich an die Grenzen des Zeugnisrechts halten, weil er sich anderenfalls gegenüber seinem bisherigen Vertragspartner aus dem Dienstverhältnis schadensersatzpflichtig macht. 94
Grundlegend BAG (Großer Senat) AP Nr 16 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag. Mai 2008
D. II.
Beendigung des Dienstverhältnisses Betriebsübergang als arbeitsrechtlicher Sondertatbestand
II.
Betriebsübergang als arbeitsrechtlicher Sondertatbestand
719
Bei der Novellierung des Betriebsverfassungsgesetzes 1972 wurde § 613a in das BGB eingefügt. Abs 1 S 1, Abs 2 und Abs 3 beruhen auf § 122 BetrVG; die weiteren Vorschriften verdanken ihre Entstehung der Angleichung an die EG-Betriebsübergangsrichtlinie vom 14. 2. 1977. Wegen des Umsetzungsbedarfs auf Grund der Änderungsrichtlinie 98/50/EWG wurden durch Gesetz vom 23. 3. 2002 Abs 5 und 6 angefügt. 1.
Übergang eines Betriebs oder Betriebsteils durch Rechtsgeschäft
Nach § 613a Abs 1 S 1 tritt, wenn ein Betrieb oder Betriebsteil durch Rechtsgeschäft auf einen anderen Inhaber übergeht, dieser in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen ein. Modell dieser Bestimmung ist § 566, der für vermieteten Wohnraum anordnet, daß ein Erwerber anstelle des Vermieters in die sich während der Dauer seines Eigentums aus dem Mietverhältnis ergebenden Rechte und Pflichten eintritt. Mit der Anknüpfung an den Betrieb oder Betriebsteil handelt es sich aber um einen wesensverschiedenen Tatbestand, der für Inhalt und Reichweite des § 613a kontrovers gelöste Interpretationsprobleme aufwirft. § 613a bezweckt die Schließung einer Lücke im Kündigungsschutzsystem. Er soll gewährleisten, daß dem Arbeitnehmer der Arbeitsplatz erhalten bleibt, wenn die Dispositionsbefugnis über die Arbeitsorganisation, in die er eingefügt ist, auf einen anderen übergeht. Die Bestimmung setzt aber nicht voraus, daß ein Arbeitnehmer bereits für sein Arbeitsverhältnis Kündigungsschutz genießt. Sie soll nämlich auch sicherstellen, daß durch den Übergang von Betrieben und Betriebsteilen nicht der Erwerb des Kündigungsschutzes vereitelt wird. § 613a findet deshalb auch Anwendung, wenn der Inhaber des Betriebs oder Betriebsteils nach dem Umwandlungsgesetz durch Verschmelzung, Spaltung oder Vermögensübertragung ein anderer wird (§ 324 UmwG). Der gesetzlich angeordnete Wechsel des Arbeitgebers setzt voraus, daß ein Betrieb oder Betriebsteil auf einen anderen Inhaber übergeht. Der Begriff des Betriebs wird als bekannt vorausgesetzt, obwohl es bisher nicht gelungen ist, ihn objektiv zu definieren.95 Wie zur Betriebsverfassung wird der Betrieb als arbeitstechnische Organisationseinheit definiert. Soweit es um den Betriebsteil geht, wird nach einem Wechsel in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts die vom Europäischen Gerichtshof zur EG-Betriebsübergangsrichtlinie vertretene Interpretation der „wirtschaftlichen Einheit“ der Beurteilung zugrunde gelegt.96 Erforderlich ist, daß jemand die tatsächliche Dispositionsmöglichkeit über eine arbeitstechnische Organisationseinheit erhält und dies auf einer privatautonomen Gestaltung beruht (Fortführung der bisherigen Wirtschaftseinheit). Der Übergang eines Betriebsteils kommt daher auch in Betracht, wenn der für die arbeitstechnische Zweckbestimmung nach Zahl und Sachkunde wesentliche Teil der Belegschaft übernommen wird.
95
Vgl Richardi, Betriebsbegriff als Chamäleon, in: FS Wiedemann (2002) 493 ff. 96 Vgl BAG AP Nr 189 zu § 613a BGB; aus-
führlich Staudinger/Annuss (2005) § 613a Rn 41 ff.
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Für das bürgerliche Recht systemwidrig im Tatbestand des § 613a sind nicht nur Betrieb und Betriebsteil als Gegenstand einer Zuordnung, sondern in deren Zusammenhang auch die Begriffe des Übergangs durch Rechtsgeschäft. Die Bestimmung verlangt nicht, daß die Gegenstände, die den Betrieb oder Betriebsteil bilden, auf den Erwerber übergehen, sondern es genügt, daß er sie nutzen kann, um den Betrieb oder Betriebsteil fortzuführen. Ein Hauptanwendungsfall ist deshalb der Betriebspachtvertrag. Da die betriebliche Leitungsmacht nicht Gegenstand eines Rechtsgeschäfts sein kann, ist es auch unerheblich, ob das den Übergang des Betriebs oder Betriebsteils zugrunde liegende Rechtsgeschäft unwirksam ist oder angefochten wird.97 2.
Wechsel des Arbeitsgebers
Bei Erfüllung der Tatbestandsmerkmale tritt als Rechtsfolge von Gesetzes wegen ein, daß der Erwerber in die Rechte und Pflichten aus den Arbeitsverhältnissen eintritt (§ 613a Abs 1 S 1). Es handelt sich also um den gesetzlichen Übergang eines Vertragsverhältnisses auf Arbeitgeberseite. Der neue Inhaber wird nicht bloß Gläubiger iS einer cessio legis (§ 412) und Schuldner gemäß dem Modell der in §§ 414 ff geregelten befreienden Schuldübernahme, sondern es handelt sich um die Sondernachfolge in die Rechtsstellung des Arbeitgebers mit allen Rechten und Pflichten. Das gilt auch, wenn Rechte und Pflichten nicht im Arbeitsvertrag, sondern normativ durch Rechtsnormen eines Tarifvertrags oder durch eine Betriebsvereinbarung geregelt sind. Soweit der Erwerber nicht kollektivrechtlich unter den Tarifvertrag oder die Betriebsvereinbarung fällt, trifft § 613a Abs 1 S 2 eine normative Fortgeltungsanordnung, die nicht vor Ablauf eines Jahres nach dem Zeitpunkt des Übergangs zum Nachteil des Arbeitnehmers geändert werden darf. Diese Fortgeltung entfällt nur, wenn die Rechte und Pflichten bei dem neuen Inhaber durch Rechtsnormen eines anderen Tarifvertrags oder durch eine andere Betriebsvereinbarung geregelt werden (§ 613a Abs 1 S 3). Bei Bezugnahme auf einen Tarifvertrag im Arbeitsvertrag greift die Gleichstellung aber nur ein, wenn die Einbeziehungsabrede sich auf den jeweils für den Betrieb geltenden Tarifvertrag bezieht. Der bisherige und der neue Betriebsinhaber können den Arbeitgeberwechsel nicht vertraglich ausschließen. Um zu verhindern, daß diese zwingende Anordnung durch eine Kündigung unterlaufen wird, bestimmt § 613a Abs 4 S 1, daß die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Arbeitnehmers durch den bisherigen Arbeitgeber oder durch den neuen Inhaber wegen des Übergangs eines Betriebs oder eines Betriebsteils unwirksam ist. Klargestellt ist, daß das Recht zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus anderen Gründen unberührt bleibt (§ 613a Abs 4 S 2). Bei einer Einschränkung des Betriebs kann deshalb eine betriebsbedingte Kündigung nach § 1 Abs 2 S 1 KSchG sozial gerechtfertigt sein. Der Arbeitgeberwechsel tritt ohne, aber nicht gegen den Willen des Arbeitnehmers ein. Deshalb verlangt § 613a Abs 5, daß der bisherige Arbeitgeber oder der neue Inhaber die von einem Übergang betroffenen Arbeitnehmer vor dem Übergang in Textform über den Zeitpunkt oder den geplanten Zeitpunkt des Übergangs und den Grund für ihn sowie die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen für die Arbeitnehmer und die hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht genommenen Maßnahmen unterrichtet. Wie bisher schon von der Rechtsprechung 97
BAG AP Nr 44 zu § 613a BGB.
Mai 2008
D. III.
Beendigung des Dienstverhältnisses Arbeitsrechtliche Sonderregelung für die Befristung
721
des Bundesarbeitsgerichts anerkannt,98 hat der Arbeitnehmer ein Widerspruchsrecht: Er kann dem Übergang des Arbeitsverhältnisses innerhalb eines Monats nach Zugang der gesetzlich vorgesehenen Unterrichtung schriftlich widersprechen (§ 613a Abs 6). III.
Arbeitsrechtliche Sonderregelung für die Befristung und auflösende Bedingung als Beendigungsgrund
1.
Befristeter und auflösend bedingter Arbeitsvertrag
Das BGB bestimmt in § 620 Abs 3, daß für Arbeitsverträge, die auf bestimmte Zeit abgeschlossen werden, das Teilzeit- und Befristungsgesetz gilt. Es berücksichtigt mit der Einbeziehung dieses Gesetzes, daß durch den Kündigungsschutz der Arbeitsvertrag auf unbestimmte Zeit die Regelform des Arbeitsverhältnisses geworden ist. Das Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG) vom 21. 12. 2000 unterscheidet in § 3 Abs 1 S 2 den kalendermäßig befristeten und den zweckbefristeten Arbeitsvertrag. Ein kalendermäßig befristeter Arbeitsvertrag liegt nach der dort getroffenen Legaldefinition vor, wenn seine Dauer kalendermäßig bestimmt ist, ein zweckbefristeter Arbeitsvertrag, wenn seine Dauer sich aus Art, Zweck oder Beschaffenheit der Arbeitsleistung ergibt, zB bei Beschäftigung bis zur Rückkehr eines krankheitsbedingt fehlenden Arbeitnehmers. Ein kalendermäßig befristeter Arbeitsvertrag endet mit Ablauf der vereinbarten Zeit (§ 15 Abs 1), ein zweckbefristeter Arbeitsvertrag mit Erreichen des Zwecks, frühestens jedoch zwei Wochen nach Zugang der schriftlichen Unterrichtung des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber über den Zeitpunkt der Zweckerreichung (§ 15 Abs 2). Vom befristeten Arbeitsvertrag unterscheidet das Teilzeit- und Befristungsgesetz den auflösend bedingten Arbeitsvertrag, bei dem das Arbeitsverhältnis mit dem Eintritt eines ungewissen Ereignisses endet. Die Abgrenzung zur Befristung kann im Einzelfall Schwierigkeiten bereiten. So erblickte das Bundesarbeitsgericht in der Vereinbarung einer Altersgrenze als Beendigungsgrund zunächst eine auflösende Bedingung,99 korrigierte diese Einordnung aber und sieht nunmehr in der Festlegung der Altersgrenze eine Befristung.100 Die Unterscheidung fällt aber nicht erheblich ins Gewicht, weil die gesetzliche Befristungsregelung entsprechend gilt, wenn der Arbeitsvertrag unter einer auflösenden Bedingung geschlossen wird (§ 21 TzBfG). Nach der Grundkonzeption des BGB ist, wie bereits ausgeführt, der Normalfall für die Beendigung des Dienstverhältnisses bei Befristung der Zeitablauf (§ 620 Abs 1) und bei dem Dienstverhältnis auf unbestimmte Zeit die Kündigung „nach Maßgabe der §§ 621 bis 623“, also die ordentliche Kündigung (§ 620 Abs 2). Daraus folgt, daß bei einer Befristung eine ordentliche Kündigung, die zur Beendigung des Dienstverhältnisses vor Zeitablauf führt, ausscheidet, wenn sie nicht zwischen den Vertragsparteien vereinbart ist. Entsprechend bestimmt § 15 Abs 3 TzBfG, daß ein befristetes Arbeitsverhältnis nur dann der ordentlichen Kündigung unterliegt, wenn dies einzelvertraglich oder im anwendbaren Tarifvertrag vereinbart ist.
98 99
Bereits BAG AP Nr 1 zu § 613a BGB. BAG AP Nr 9 zu § 620 BGB Bedingung.
100
BAG AP Nr 20 zu § 620 BGB Altersgrenze.
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Eckpfeiler des Zivilrechts Dienstvertrag
722
Wird dagegen das Dienstverhältnis nach dem Ablauf der Dienstzeit von dem Verpflichteten mit Wissen des anderen Teils fortgesetzt, so gilt es nach § 625 als auf unbestimmte Zeit verlängert, sofern nicht der andere Teil unverzüglich widerspricht. § 15 Abs 5 TzBfG konkretisiert diese Bestimmung für das Arbeitsverhältnis, wobei er für den Fall der Zweckbefristung dem fehlenden Widerspruch des Arbeitgebers gleichstellt, daß dieser dem Arbeitnehmer die Zweckerreichung nicht unverzüglich mitteilt. 2.
Befristungsabrede
Die Befristung eines Arbeitsvertrags bedarf zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform (§ 14 Abs 4 TzBfG). Sie ist grundsätzlich nur zulässig, wenn sie durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist (§ 14 Abs 1 S 1 TzBfG). Als Ausnahme kann eine kalendermäßige Befristung ohne Sachgrund in den zeitlichen Grenzen des § 14 Abs 2 und 2a TzBfG vereinbart werden. Hat der Arbeitnehmer bei Beginn des Arbeitsverhältnisses das 52. Lebensjahr vollendet, so ist die Befristung bis zu einer Dauer von fünf Jahren zulässig, wenn er mindestens vier Monate beschäftigungslos war bzw in einer sozialrechtlich gleichgestellten Situation stand (§ 14 Abs 3 TzBfG). Die Zulässigkeit einer Befristung ohne Sachgrund ergibt sich weiterhin aus Sondergesetzen wie dem Wissenschaftszeitvertragsgesetz und dem Gesetz über befristete Arbeitsverträge mit Ärzten in der Weiterbildung. Das Gesetz gibt für den sachlichen Grund keine Legaldefinition, sondern beschränkt sich in § 14 Abs 1 S 2 TzBfG auf beispielhaft genannte Fallgruppen. Zu ihnen zählt, daß der betriebliche Bedarf an der Arbeitsleistung nur vorübergehend besteht (Nr 1), der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird (Nr 3), die Eigenart der Arbeitsleistung die Befristung rechtfertigt (Nr 4), die Befristung zur Erprobung erfolgt (Nr 5) oder der Arbeitnehmer aus Haushaltsmitteln vergütet wird, die haushaltsrechtlich für eine befristete Beschäftigung bestimmt sind, und er entsprechend beschäftigt wird (Nr 7). Nicht ausdrücklich genannt ist der Fall, daß die Befristung auf einen Wunsch des Arbeitnehmers beruht; er wird aber von der Fallgruppe, daß in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe die Befristung rechtfertigen (Nr 6), miterfaßt. 3.
Rechtsfolgen unwirksamer Befristung
Ist die Befristung – wegen des Mangels der Schriftform oder der Unzulässigkeit der Befristungsabrede – rechtsunwirksam, so gilt der befristete Arbeitsvertrag als auf unbestimmte Zeit geschlossen (§ 16 S 1 TzBfG). Das Schriftformerfordernis bezieht sich nur auf die Befristung, nicht auf den gesamten befristeten Arbeitsvertrag. Für die Einhaltung der Schriftform gilt § 126; es genügt daher nicht ein Austausch von Telefaxen. Nach § 126 Abs 3 kann aber die schriftliche Form durch die elektronische Form (§ 126a) ersetzt werden. Obwohl der Arbeitsvertrag bei Rechtsunwirksamkeit der Befristung als auf unbestimmte Zeit geschlossen gilt, kann er, wenn man von der Rechtsunwirksamkeit allein wegen des Mangels der Schriftform absieht, vom Arbeitgeber frühestens zum vereinbarten Ende nur ordentlich gekündigt werden, wenn die Zulässigkeit einer ordentlichen Kündigung während der Befristung einzelvertraglich oder im anwendbaren Tarifvertrag vereinbart ist (§ 16 iV mit § 15 Abs 3 TzBfG).
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D. IV.
Beendigung des Dienstverhältnisses Ordentliche und außerordentliche Kündigung
723
Trotz der Fiktion eines auf unbestimmte Zeit geschlossenen Vertrags kann eine rechtsunwirksame Befristung zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit Zeitablauf auf Grund der Befristung führen. Nach § 17 TzBfG muß nämlich der Arbeitnehmer, der die Rechtsunwirksamkeit der Befristung geltend machen will, innerhalb von drei Wochen nach dem vereinbarten Ende des befristeten Arbeitsvertrags Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben, daß das Arbeitsverhältnis auf Grund der Befristung nicht beendet ist. Wird die Befristungsklage nicht rechtzeitig erhoben, so ist das Arbeitsverhältnis auf Grund der Befristung beendet. IV.
Ordentliche und außerordentliche Kündigung
1.
Gemeinsame Bestimmungen
Ist der Dienstvertrag auf unbestimmte Zeit geschlossen, so kann grundsätzlich jeder Teil das Dienstverhältnis durch ordentliche Kündigung auflösen; sie erfolgt „nach Maßgabe der §§ 621 bis 623“ (§ 620 Abs 2). Von ihr ist die außerordentliche Kündigung zu unterscheiden, die in § 626 geregelt ist. Die Kündigung ist eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung, durch die, soweit das Recht zur Kündigung besteht, die Vertragsbindung aufgelöst wird. Wenn durch den Dienstvertrag ein Arbeitsverhältnis begründet ist, bedarf die Kündigung der Schriftform (§ 623). Deren Wahrung richtet sich wie für die Befristungsabrede nach § 126; im Gegensatz zu dort ist aber die elektronische Form ausgeschlossen. Neben § 623 gelten die Vorschriften des Allgemeinen Teils des BGB über Willenserklärungen. Die Kündigung entfaltet deshalb ihre Wirkung erst mit Zugang der Willenserklärung (§ 130). Kann sie nur unter Einhaltung einer Frist erklärt werden, so ist für den Fristbeginn auf das Wirksamwerden der Kündigung als Willenserklärung abzustellen. Da die Kündigung ein einseitiges Rechtsgeschäft ist, kann sie bei Erklärung durch einen Bevollmächtigten zurückgewiesen werden, wenn der Bevollmächtigte eine Vollmachtsurkunde nicht vorlegt; die Zurückweisung ist aber ausgeschlossen, wenn der Vollmachtgeber den anderen von der Bevollmächtigung in Kenntnis gesetzt hatte (§ 174). Eine Teilkündigung des Dienstvertrags ist nur zulässig, wenn sie vereinbart ist. Soweit sie sich auf Entgeltleistungen bezieht, handelt es sich aber rechtsdogmatisch um keine Kündigung, sondern um einen Widerruf der Entgeltzusage, der nur in Grenzen zulässig ist (vgl § 315 sowie bei der Verwendung vorformulierter Vertragsbedingungen § 308 Nr 4). Die Kündigung kann als einseitiges Rechtsgeschäft unter einer Bedingung nur vorgenommen werden, wenn deren Eintritt vom Willen des Erklärungsgegners abhängt. Damit ist aber die Möglichkeit eröffnet, daß der Kündigende mit der Kündigung ein Vertragsangebot verbindet, wenn er mit ihr nicht die Beendigung des Dienstverhältnisses, sondern nur eine Änderung des Vertragsinhalts bezweckt. Aber auch eine derartige Änderungskündigung ist eine Kündigung, auf die das Kündigungsrecht Anwendung findet. 2.
Ordentliche Kündigung
Für die ordentliche Kündigung sieht das BGB Fristen vor. Es unterscheidet für sie das „Dienstverhältnis, das kein Arbeitsverhältnis im Sinne des § 622 ist“, für das § 621 gilt, von dem „Arbeitsverhältnis eines Arbeiters oder eines Angestellten (ArReinhard Richardi
Eckpfeiler des Zivilrechts Dienstvertrag
724
beitnehmers)“, für das die Kündigungsfristen in § 622 festgelegt sind. In den Fällen des § 621 richtet sich die Kündigungsfrist nach der zeitlichen Bemessung der Vergütung; sie kann aber auch abweichend vom Gesetz vereinbart werden. Für ein Arbeitsverhältnis gilt dagegen die Regelung des § 622, von der nur in dessen Rahmen abgewichen werden kann. Das Kündigungsrecht war ursprünglich sehr zersplittert. Erst das Erste Arbeitsrechtsbereinigungsgesetz vom 14. 8. 1969 brachte eine einheitliche Regelung über die Kündigungsfristen und die außerordentliche Kündigung im BGB. Sie sah für Arbeiter und Angestellte noch unterschiedliche Kündigungsfristen vor. Nachdem das Bundesverfassungsgericht sie wegen Verstoßes gegen den Gleichheitssatz (Art 3 Abs 1 GG) für verfassungswidrig erklärt hatte,101 erhielt § 622 durch das Gesetz zur Vereinheitlichung der Kündigungsfristen von Arbeitern und Angestellten (Kündigungsfristengesetz) vom 7. 10. 1993 die Regelung, die einheitlich für alle Arbeitnehmer gilt. Die Regelkündigungsfrist beträgt vier Wochen zum Fünfzehnten oder zum Ende eines Kalendermonats (§ 622 Abs 1). Für die Kündigung durch den Arbeitgeber richtet sich die Kündigungsfrist nach der Beschäftigungsdauer im Betrieb oder Unternehmen (§ 622 Abs 2). Den Tarifvertragsparteien ist gestattet, von der Gesetzesregelung abzuweichen (§ 622 Abs 4 S 1). Auch wenn Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht tarifgebunden sind, können sie die tarifvertraglichen Bestimmungen übernehmen (§ 622 Abs 4 S 2). Die Vereinbarung einer Probezeit bedeutet für den Regelfall nicht, daß das Arbeitsverhältnis zur Erprobung befristet ist; es wird vielmehr ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit begründet. Für diesen Fall ist aber vorgesehen, daß während der vereinbarten Probezeit, längstens jedoch für die Dauer von sechs Monaten, das Arbeitsverhältnis mit einer Frist von zwei Wochen gekündigt werden kann. Im übrigen kann einzelvertraglich eine kürzere als die Regelkündigungsfrist nur bei einer Einstellung zur vorübergehenden Aushilfe in den ersten drei Monaten und bei Beschäftigung von in der Regel nicht mehr als zwanzig Arbeitnehmern vereinbart werden, wobei im letzteren Fall die Kündigungsfrist vier Wochen nicht unterschreiten darf (§ 622 Abs 5 S 1). Dagegen ist ohne weiteres zulässig, daß längere als die gesetzlich vorgesehenen Kündigungsfristen einzelvertraglich vereinbart werden können (§ 622 Abs 5 S 2), wobei für die Kündigung durch den Arbeitnehmer keine längere Frist vereinbart werden darf als für die Kündigung durch den Arbeitgeber (§ 622 Abs 6). Die ordentliche Kündigung kann durch Vertrag ausgeschlossen werden. Das BGB sichert aber die Freiheit des zur Dienstleistung Verpflichteten. Ist das Dienstverhältnis für die Lebenszeit einer Person oder für längere Zeit als fünf Jahre eingegangen, so kann es von dem Verpflichteten nach dem Ablauf von fünf Jahren gekündigt werden; die Kündigungsfrist beträgt in diesem Fall sechs Monate (§ 624). Dieselbe Bestimmung wiederholt § 15 Abs 4 TzBfG für das Arbeitsverhältnis. Sie gilt nicht für den Dienstberechtigten, so daß bei Ausschluß der Kündigung ein Arbeitnehmer ordentlich unkündbar wird.
101
BVerfGE 82, 126 ff.
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D. IV.
Beendigung des Dienstverhältnisses Ordentliche und außerordentliche Kündigung
3.
Außerordentliche Kündigung
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a) Rechtsdogmatische Einordnung Nach § 626 Abs 1 kann das Dienstverhältnis von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn die Fortsetzung des Dienstverhältnisses entweder bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Trotz der amtlichen Überschrift „Fristlose Kündigung aus wichtigem Grund“, die § 626 erhalten hat, ist das für diese Kündigungsart wesentliche Merkmal nicht der Verzicht auf die Einhaltung einer Kündigungsfrist. Wenn man vom Arbeitsverhältnis absieht, kann nämlich auch für eine ordentliche Kündigung vereinbart werden, daß sie ohne Einhaltung einer Frist ausgesprochen werden kann. Für die BGB-Gesellschaft gilt dies sogar von Gesetzes wegen, wenn keine Kündigungsfrist vereinbart ist (§ 723). Ebenfalls fristlos ist bei einem Dienstverhältnis, das kein Arbeitsverhältnis ist, nach § 627 Abs 1 die Kündigung auch ohne die in § 626 bezeichnete Voraussetzung zulässig, wenn der zur Dienstleistung Verpflichtete, ohne in einem dauernden Dienstverhältnis mit festen Bezügen zu stehen, Dienste höherer Art zu leisten hat, die auf Grund besonderen Vertrauens übertragen zu werden pflegen. Bei der Einräumung dieses Sonderkündigungsrechts dachte der Gesetzgeber an die Dienste der Ärzte, Lehrer und Rechtsanwälte.102 Erfaßt werden aber auch Partnerschafts- oder Eheanbahnungsdienstverträge.103 Eine Grenze besteht hier insoweit, als der Verpflichtete nur in der Art kündigen darf, daß sich der Dienstberechtigte die Dienste anderweitig beschaffen kann, wenn kein wichtiger Grund für die unzeitige Kündigung vorliegt (§ 627 Abs 2). Die Besonderheit der in § 626 geregelten Kündigung liegt nicht in deren Fristlosigkeit, sondern in der Notwendigkeit eines wichtigen Grundes. Sie ist als außerordentliche Kündigung konzipiert. Sie kommt nicht nur in Betracht, wenn wie im Regelfall bei einem befristeten Dienstverhältnis die ordentliche Kündigung ausscheidet, sondern sie ist auch bei der Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung zulässig, wenn dem Kündigenden der Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Sie bildet einen Sonderfall der in § 314 geregelten Kündigung von Dauerschuldverhältnissen aus wichtigem Grund. Da die außerordentliche Kündigung voraussetzt, daß die Fortsetzung des Dienstverhältnisses dem Kündigenden nicht zugemutet werden kann, kann sie im Gegensatz zur ordentlichen Kündigung nicht durch Vertrag ausgeschlossen werden. Die Vertragstreue steht unter dem Vorbehalt der Zumutbarkeit (vgl auch § 275 Abs 3). Durch Vertrag kann deshalb nicht verbindlich festgelegt werden, was unzumutbar ist. Entsprechend bestimmt für die Gesellschaft § 723 Abs 3, daß eine Vereinbarung, die das Kündigungsrecht aus wichtigem Grund ausschließt, nichtig ist. In Betracht kann nur kommen, daß die Vertragsparteien festlegen, daß bestimmte Tatsachen keinen wichtigen Grund iS des § 626 Abs 1 darstellen, weil durch eine derartige Vertragsabrede klargestellt ist, daß beim Eintritt dieser Tatsachen die Fortsetzung des Dienstverhältnisses zugemutet werden kann.
102
Prot II 302. BGHZ 106, 341, 345 f; BGH NJW 1999, 276 ff. 103
Reinhard Richardi
726
Eckpfeiler des Zivilrechts Dienstvertrag
b) Wichtiger Grund Jeder Vertragsteil ist zur fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund berechtigt, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer ihm, wie es im Gesetzestext heißt, „unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann“ (§ 626 Abs 1). Daraus folgt, daß es keine absoluten Kündigungsgründe gibt, die eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen. Soweit es um die Kündigung durch den Arbeitgeber geht, prüft deshalb das Bundesarbeitsgericht zweistufig. Zunächst wird gefragt, ob ein bestimmter Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des Einzelfalles an sich geeignet ist, einen wichtigen Kündigungsgrund abzugeben.104 Liegt ein solcher Sachverhalt vor, so prüft es sodann, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalles und der Abwägung der Interessen beider Vertragsteile zumutbar ist oder nicht. Eine außerordentliche Kündigung kommt vor allem bei Vertragsstörungen in Betracht. Für deren Beurteilung gilt zur sachlichen Rechtfertigung der Kündigung das Prognoseprinzip.105 Rechtssystematisch geht es nicht um die Abwicklung einer Leistungsstörung in der Vergangenheit, sondern um die Belastung des Dienstverhältnisses in der Zukunft durch eine in der Vergangenheit begangene Störung der Vertragsbeziehung. Daraus folgt zugleich, daß § 314 Abs 2 auch im Rahmen des § 626 Anwendung findet: Für den Regelfall gilt, daß bei Verletzung einer Pflicht aus dem Vertrag die Kündigung erst nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten Frist oder nach erfolgloser Abmahnung zulässig ist. Da es um die Belastung der Vertragsbeziehung für die Zukunft geht, ist ein Verschulden keine notwendige Voraussetzung zur sachlichen Rechtfertigung einer außerordentlichen Kündigung. Das ist vor allem zu beachten, wenn der zur Dienstleistung Verpflichtete die Fähigkeit oder die Eignung verloren hat, die geschuldeten Dienste ganz oder teilweise zu erbringen. Aus betrieblichen Gründen besteht im allgemeinen kein Recht zur außerordentlichen Kündigung. Wenn aber die ordentliche Kündigung ausgeschlossen ist, können betriebliche Gründe in besonders gelagerten Fällen gleichwohl eine Kündigung rechtfertigen, wobei nach dem Bundesarbeitsgericht eine der Frist für die ordentliche Kündigung entsprechende Auslauffrist zu wahren ist.106 c) Ausschlußfrist für die Geltendmachung eines wichtigen Grundes Die außerordentliche Kündigung kann nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen (§ 626 Abs 2 S 1). Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt (§ 626 Abs 2 S 2). Nach Ablauf der Frist wird unwiderleglich vermutet, daß die Fortsetzung des Dienstverhältnisses für den Kündigenden nicht mehr unzumutbar ist. Wenn für den Dienstberechtigten wie im Regelfall bei einer juristischen Person ein Kollegialorgan vertretungsberechtigt ist, stellt sich das Problem der Wissensvertretung. Prinzipiell genügt das Wissen eines Mitglieds des zuständigen Vertretungs-
104 BAG AP Nr 101 zu § 626 BGB (unter I 2 b bb der Gründe). 105 Grundlegend Preis, Prinzipien des Kündi-
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gungsrechts bei Arbeitsverhältnissen (1987) 322 ff. 106 Vgl BAG AP Nr 181 zu § 626 BGB.
D. V.
Beendigung des Dienstverhältnisses Kündigungsschutz und Geltendmachung rechtsunwirksamer Arbeitgeberkündigung
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organs.107 Die Kenntnis eines Dritten muß der Kündigungsberechtigte sich dann zurechnen lassen, wenn er eine ähnlich selbständige Stellung hat wie gesetzliche oder rechtsgeschäftliche Vertreter des Dienstberechtigten.108 Keine Wirksamkeitsvoraussetzung der außerordentlichen Kündigung ist die Mitteilung des Kündigungsgrunds. Nach § 626 Abs 2 S 3 muß der Kündigende aber dem anderen Teil auf Verlangen den Kündigungsgrund unverzüglich schriftlich mitteilen. Beim Arbeitsverhältnis hat man aber zu beachten, daß der Arbeitgeber gegenüber dem Betriebsrat den Kündigungsentschluß begründen muß. Geschieht dies nicht, so ist der Betriebsrat nicht ordnungsgemäß beteiligt worden. Eine ohne Anhörung des Betriebsrats ausgesprochene Kündigung ist aber unwirksam (§ 102 Abs 1 S 3 BetrVG). Die gleiche Rechtslage besteht bei Arbeitnehmern des öffentlichen Dienstes, wenn die Personalvertretung nicht beteiligt worden ist (§§ 79 Abs 4, 108 Abs 2 BPersVG). d) Teilvergütung und Schadensersatz bei fristloser Kündigung Bei fristloser Kündigung kann der Verpflichtete einen seinen bisherigen Leistungen entsprechenden Teil der Vergütung verlangen (§ 628 Abs 1 S 1). Hat er aber durch sein vertragswidriges Verhalten die Kündigung veranlaßt, so steht ihm ein Anspruch auf die Vergütung insoweit nicht zu, als seine bisherigen Leistungen infolge der Kündigung für den anderen Teil kein Interesse haben (§ 628 Abs 1 S 2). Hat der andere Teil durch vertragswidriges Verhalten Anlaß zur außerordentlichen Kündigung gegeben, so ist er zum Ersatz des durch die Aufhebung des Dienstverhältnisses entstehenden Schadens verpflichtet (§ 628 Abs 2). Diese Bestimmung ist dispositiv; die Vereinbarung einer Pauschale kann aber bei Verwendung Allgemeiner Geschäftsbedingungen nur in den Grenzen des § 309 Nr 5 vereinbart werden. Die Festlegung einer Vertragsstrafe in Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist gemäß § 309 Nr 6 unwirksam. Nicht erfaßt werden aber Arbeitsverträge, da bei der Anwendung auf sie die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen sind (§ 310 Abs 4 S 2); die Unwirksamkeit einer formularmäßigen Vertragsstrafenabrede kann sich aber daraus ergeben, daß sie den Arbeitnehmer entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt (§ 307 Abs 1 S 1).109 V.
Kündigungsschutz und Geltendmachung einer rechtsunwirksamen Arbeitgeberkündigung
1.
Beschränkung der Kündigungsfreiheit des Arbeitgebers durch den gesetzlichen Kündigungsschutz
Die Kündigungsfreiheit des Arbeitgebers ist durch den allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz eingeschränkt. Das Kündigungsschutzgesetz regelt den allgemeinen Kündigungsschutz in seinem Ersten Abschnitt (§§ 1 bis 14). Unter den Geltungsbereich dieser Regelung fallen nicht Kleinbetriebe. Die Abgrenzung ist gesetzestechnisch mißglückt. Seit dem Gesetz zu Reformen am Arbeitsmarkt vom 24. 12. 2003 gilt nach § 23 Abs 1 S 3 KSchG die Regelung über den allgemeinen Kündi107 Vgl Staudinger/Preis (2002) § 626 Rn 304.
108
Vgl zur Wissensvertretung Richardi, Die Wissensvertretung, AcP Bd 169 (1969) 385 ff. 109 Vgl BAG AP Nr 3 zu § 309 BGB. Reinhard Richardi
Eckpfeiler des Zivilrechts Dienstvertrag
728
gungsschutz nicht für Betriebe, in denen in der Regel zehn oder weniger Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten beschäftigt werden, wobei teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer von nicht mehr als 20 Stunden zur Hälfte und von nicht mehr als 30 Stunden zu 75 Prozent berücksichtigt werden (§ 23 Abs 1 S 4 KSchG). Für Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis vor dem Inkrafttreten der Neuregelung begonnen hat, liegt die Grenze, wie sich aus S 2 des § 23 Abs 1 KSchG ergibt, wie vor dem Inkrafttreten des Satzes 3 bei fünf Arbeitnehmern. Durch die Erhöhung des Schwellenwerts verlieren aber auch sie den Kündigungsschutz, wenn von ihnen nur noch fünf beschäftigt werden, auch wenn durch Neueinstellungen diese Zahl überschritten wird. Der Gesetzestext berücksichtigt außerdem nicht, daß bei verfassungskonformer Interpretation die Bereichsausnahme nur „kleinen Arbeitgebern“ zugute kommt.110 Sie gilt also nicht für den Kleinbetrieb in einem Großunternehmen. Soweit das Arbeitsverhältnis vom Geltungsbereich der Gesetzesregelung erfaßt wird, ist die Kündigung gegenüber einem Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden hat, rechtsunwirksam, wenn sie sozial nicht gerechtfertigt ist (§ 1 Abs 1 KSchG). Der Mangel der Sozialwidrigkeit ist geheilt, wenn der Arbeitnehmer versäumt, ihn rechtzeitig gerichtlich geltend zu machen (§§ 4 S 1, 7 KSchG). Der Kündigungsschutz gilt auch, wenn der Arbeitgeber mit der Kündigung ein Vertragsangebot verbindet, das Arbeitsverhältnis zu geänderten Arbeitsbedingungen fortzusetzen. Bei einer derartigen Änderungskündigung kann der Arbeitnehmer wählen, ob er gegen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch die Kündigung oder nur gegen die Änderung der Arbeitsbedingungen vorgehen will. Im letzteren Fall muß er das Angebot des Arbeitgebers innerhalb der Kündigungsfrist, spätestens jedoch innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung unter dem Vorbehalt annehmen, daß die Änderung der Arbeitsbedingungen nicht sozial ungerechtfertigt ist, und er muß sodann fristgerecht die Klage auf Feststellung erheben, daß die Änderung der Arbeitsbedingungen sozial ungerechtfertigt ist (§§ 2, 4 S 2 KSchG). Der Vorteil dieser Befugnis (als Ausnahme zu § 150 Abs 2) liegt darin, daß der Arbeitnehmer nicht seinen Arbeitsplatz verliert, wenn sich herausstellt, daß der Arbeitgeber im Recht ist. Neben dem allgemeinen Kündigungsschutz regelt das Kündigungsschutzgesetz den besonderen Kündigungsschutz im Rahmen der Betriebsverfassung und der Personalvertretung: Mitgliedern eines Betriebsrats, einer Personalvertretung oder einer Jugend- und Auszubildendenvertretung gegenüber ist grundsätzlich nur eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund zulässig, die der Zustimmung des Betriebsrats bzw der zuständigen Personalvertretung bedarf (§§ 15, 16 KSchG iV mit § 103 BetrVG bzw §§ 47, 108 BPersVG). Der besondere Kündigungsschutz besteht noch innerhalb eines Jahres nach Erlöschen der Mitgliedschaft. Doch bedarf in diesem Fall die außerordentliche Kündigung nicht der Zustimmung des Betriebsrats bzw der zuständigen Personalvertretung. Der besondere Kündigungsschutz gilt weiterhin für Mitglieder des Wahlvorstands und für Wahlbewerber, hier allerdings nur in einem Nachwirkungszeitraum von sechs Monaten nach Bekanntgabe des Wahlergebnisses.
110
Vgl BVerfGE 97, 169 ff.
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D. V.
Beendigung des Dienstverhältnisses Kündigungsschutz und Geltendmachung rechtsunwirksamer Arbeitgeberkündigung
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Einen besonderen Kündigungsschutz haben Frauen während der Schwangerschaft und bis zum Ablauf von vier Monaten nach der Entbindung. Er verbietet dem Arbeitgeber nicht nur eine ordentliche, sondern auch eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund, wenn ihm zur Zeit der Kündigung die Schwangerschaft oder Entbindung bekannt war oder innerhalb von zwei Wochen nach Zugang der Kündigung mitgeteilt wird (§ 9 MuSchG). Es genügt, daß die Arbeitnehmerin mitteilt, eine Schwangerschaft sei wahrscheinlich oder werde vermutet, sofern sie den Nachweis in angemessener Frist erbringt. Das Überschreiten der Frist ist unschädlich, wenn sie ohne ihr Verschulden dem Arbeitgeber nicht innerhalb zweier Wochen mitteilen kann, daß sie schwanger ist, dies aber unverzüglich nachholt. Zur Sicherung der Kindesbetreuung in den ersten drei Jahren gewährt das Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz einen Anspruch auf Elternzeit. Der Arbeitgeber darf das Arbeitsverhältnis ab Verlangen und während der Elternzeit nicht kündigen (§ 18 BEEG). Schließlich besteht für schwerbehinderte Menschen ein besonderer Kündigungsschutz (§§ 85–92 SGB IX). Sofern keine Ausnahme eingreift (§ 90 SGB IX), bedarf die Kündigung eines Schwerbehinderten durch den Arbeitgeber der vorherigen Zustimmung des Integrationsamts (§ 85 SGB IX).Dies gilt auch bei einer außerordentlichen Kündigung, und zwar unabhängig davon, ob die Kündigung ihre Ursache in der Behinderung hat oder nicht. Der Unterschied besteht lediglich darin, daß bei der außerordentlichen Kündigung die Zustimmung als erteilt gilt, wenn das Integrationsamt seine Entscheidung nicht fristgerecht trifft (§ 91 Abs 3 SGB IX). 2.
Soziale Rechtfertigung einer ordentlichen Kündigung
Unterliegt ein Arbeitnehmer für sein Arbeitsverhältnis dem allgemeinen Kündigungsschutz, so muß eine ordentliche Kündigung durch den Arbeitgeber sozial gerechtfertigt sein. Der Unterschied zur außerordentlichen Kündigung ist daher in diesem Fall nur noch graduell. Der Arbeitgeber muß auch für die ordentliche Kündigung einen Grund haben. Stammt die Kündigungsursache aus der Sphäre des Arbeitnehmers, so muß ein Grund in seiner Person oder seinem Verhalten sie rechtfertigen (§ 1 Abs 2 S 1 KSchG). Stammt die Kündigungsursache aus der Sphäre des Arbeitgebers, so ist die Kündigung nur sozial gerechtfertigt, wenn dringende betriebliche Erfordernisse einer Weiterbeschäftigung entgegenstehen und der Arbeitgeber der sozialen Auswahlpflicht genügt hat (§ 1 Abs 2 bis 5 KSchG). Die verhaltensbedingte Kündigung ist ein Unterfall der personenbedingten Kündigung. Sie unterscheidet sich von ihr nur dadurch, daß der Kündigungsgrund in einem Verhalten des Arbeitnehmers liegt, regelmäßig also in einer Vertragspflichtverletzung, wobei wie bei der außerordentlichen Kündigung ein Fehlverhalten in der Vergangenheit nur dann die Kündigung rechtfertigt, wenn es in Zukunft das Arbeitsverhältnis belastet. Deshalb besteht die Notwendigkeit einer Abmahnung vor Ausspruch der Kündigung. Bei der personenbedingten Kündigung im engeren Sinn handelt es sich um Fälle, in denen der Arbeitnehmer die Eignung oder Fähigkeit verliert, die geschuldete Arbeitsleistung ganz oder teilweise zu erbringen, zB wegen einer Krankheit. Doch muß gerade hier berücksichtigt werden, daß eine Erkrankung im allgemeinen kein Grund zur Kündigung ist; denn der Arbeitgeber hat, wenn Arbeitsunfähigkeit infolge einer Erkrankung eintritt, sogar für die Dauer von sechs Wochen das EntReinhard Richardi
Eckpfeiler des Zivilrechts Dienstvertrag
730
gelt fortzuzahlen. Es muß sich deshalb um eine langanhaltende oder häufige krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit handeln. Dann kann eine ordentliche Kündigung in Betracht kommen, wenn die Wiederherstellung der Leistungsfähigkeit nicht abzusehen ist und aus betrieblichen Gründen eine Wiederbesetzung des Arbeitsplatzes notwendig wird. Da dem Arbeitgeber durch das Grundrecht der Berufsfreiheit (Art 12 Abs 1 GG) gewährleistet ist, seine Funktion als Arbeitgeber aufzugeben, kann der Kündigungsschutz dies nicht ausschließen. Nach § 1 Abs 2 S 1 KSchG reicht aber nicht jeder betriebsbedingte Kündigungsgrund für die Kündigung, sondern nur ein dringendes betriebliches Erfordernis, das einer Weiterbeschäftigung im Betrieb entgegensteht, wobei auch hier letztlich auf das Unternehmen abzustellen ist. Damit wird der Grundsatz der Erforderlichkeit zum Leitgedanken der Rechtfertigung einer Kündigung. Die dringenden betrieblichen Erfordernisse begrenzen und legitimieren die betriebsbedingte Kündigung zugleich. Sie kann nur sozial gerechtfertigt sein, wenn mit ihr der Zweck, den Personalbestand dem Personalbedarf anzupassen, verfolgt wird. Von weiteren Ausführungen zur sozialen Rechtfertigung einer ordentlichen Kündigung wird hier abgesehen und auf die umfangreiche Literatur verwiesen.111 3.
Geltendmachung der Rechtsunwirksamkeit einer Kündigung
Nach § 1 Abs 1 KSchG ist die Kündigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber einem Arbeitnehmer rechtsunwirksam, wenn sie sozial ungerechtfertigt ist. Damit dies aber nicht in der Schwebe bleibt, hat das Kündigungsschutzgesetz vom 10. 8. 1951 schon von seinem Anfang an verlangt, daß die Sozialwidrigkeit innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung durch Erhebung einer Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung geltend gemacht wird, daß das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist (§ 4 S 1 KSchG). Geschieht dies nicht, so gilt die Kündigung als von Anfang an rechtswirksam (§ 7 KSchG). Diese Regelung wurde auf die Geltendmachung der Rechtsunwirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung erstreckt (§ 13 Abs 1 S 2 KSchG); sie galt aber bis zum Gesetz zu Reformen am Arbeitsmarkt vom 24. 12. 2003 nur, wenn der Arbeitnehmer unter den Geltungsbereich der Gesetzesregelung über den allgemeinen Kündigungsschutz fiel. Im übrigen war die Geltendmachung der Rechtsunwirksamkeit einer Kündigung aus anderen Gründen an keine Frist gebunden. Eine grundlegende Änderung brachte das Gesetz zu Reformen am Arbeitsmarkt. Es traf durch Änderungen des Kündigungsschutzgesetzes eine Regelung, die bei richtiger gesetzessystematischer Einordnung in die Bestimmungen des BGB über den Dienstvertrag aufzunehmen gewesen wäre. Die für den Kündigungsschutz und die Rechtsunwirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung wegen des Fehlens eines wichtigen Grundes vorgesehene Dreiwochenfrist zur Erhebung einer Feststellungsklage hat das Gesetz zu Reformen am Arbeitsmarkt, wenn man von 111 Vgl zB Ascheid/Preis/Schmidt (Hrsg), Kündigungsrecht: Großkommentar zum gesamten Recht der Beendigung des Arbeitsverhältnisses (3. Aufl 2007); Etzel/Bader und andere, Gemeinschaftskommentar zum Kündigungsschutzgesetz und zu sonstigen kündigungs-
Mai 2008
schutzrechtlichen Vorschriften (KR) (8. Aufl 2007); vHoyningen-Huene/Linck, KSchG (14. Aufl 2007); Annuss, Betriebsbedingte Kündigung und arbeitsvertragliche Bindung (2004).
D. VI.
Beendigung des Dienstverhältnisses Aufhebungsvertrag
731
der Beachtung der Schriftform (§ 623) absieht, auf alle Gründe der Rechtsunwirksamkeit einer Kündigung erstreckt. Diese Obliegenheit gilt für Arbeitnehmer auch, soweit kein Kündigungsschutz besteht; denn in höchst gekünstelter Form ist in § 23 Abs 1 S 2 und 3 KSchG festgelegt, daß die Ausnahme der Gesetzesregelung über den allgemeinen Kündigungsschutz „mit Ausnahme der §§ 4 bis 7 und des § 13 Abs 1 S 1 und 2“ gilt. Daraus folgt generell für jedes Arbeitsverhältnis: Will ein Arbeitnehmer geltend machen, daß eine Kündigung rechtsunwirksam ist, so muß er innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben, daß das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist (§ 4 S 1 KSchG). Wird die Rechtsunwirksamkeit nicht rechtzeitig geltend gemacht, so gilt die Kündigung als von Anfang an wirksam (§ 7 KSchG). Dieses Beispiel mißglückter Gesetzgebungstechnik zeigt, daß zur Bewahrung und Sicherung eines sozialen Rechtsstaats eine Kodifikation des Arbeitsvertragsrechts notwendig ist, die nur glücken kann, wenn man die bis auf das römische Recht zurückreichende Regelung über den Dienstvertrag im BGB einbezieht. VI.
Aufhebungsvertrag
Der Grundsatz der Vertragsfreiheit gestattet, daß die Parteien eines Dienstvertrags jederzeit für die Zukunft einvernehmlich, also durch Aufhebungsvertrag (§ 311), das Dienstverhältnis beenden können. Das gilt auch, wenn durch den Dienstvertrag ein Arbeitsverhältnis begründet wurde. Auf den Aufhebungsvertrag sind die Bestimmungen über den Kündigungsschutz nicht anwendbar. Er bedarf zu seiner Wirksamkeit aber der Schriftform (§ 623). Der Kündigungsschutz hat mittelbar Auswirkungen auf die Beurteilung, ob ein Aufhebungsvertrag fehlerfrei zustande gekommen ist. Ist nämlich ein Arbeitnehmer durch arglistige Täuschung oder rechtswidrige Drohung zum Abschluß des Aufhebungsvertrags bestimmt worden, so kann er seine Willenserklärung nach § 123 anfechten. Das gilt zB, wenn der Arbeitgeber ihn mit einer außerordentlichen oder ordentlichen Kündigung bedroht hat, ein verständiger Arbeitgeber die Verknüpfung mit ihr aber nicht ernsthaft erwogen hätte.112 Wird der Aufhebungsvertrag am Arbeitsplatz geschlossen, so besteht gleichwohl kein Widerrufsrecht wie sonst bei einem Haustürgeschäft nach §§ 312, 355. Dabei kann offenbleiben, ob der Arbeitnehmer ein Verbraucher iS des § 13 ist. § 312 erfaßt nicht die arbeitsrechtliche Beendigungsvereinbarung.113
112 BAG AP Nr 16 zu § 123 BGB; st Rspr, zuletzt BAG AP Nr 1 zu § 312 BGB; vgl zur arbeitsrechtlichen Problematik der Aufhebungs-
verträge ausführlich Bauer, Arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge (8. Aufl 2007). 113 BAG AP Nr 1 und 2 zu § 312 BGB. Reinhard Richardi
Werkvertrag Frank Peters/Florian Jacoby
Systematische Übersicht I. 1. 2. 3. 4. a) b) c)
II. 1. 2. a) b) c) d) III. 1. a) b) 2. a) b) 3. IV. 1. 2. a) b) c) 3.
Entwicklung Vorgeschichte des BGB Das BGB von 1900 Weiterentwicklungen Neuere gesetzgeberische Aktivitäten Absicherung des Werklohnanspruchs Die Problematik der Abnahme Die Modernisierung des Schuldrechts Rechtliche Grundlagen des Werkvertrages; die VOB Entstehung der VOB Die VOB/B Inhalt der VOB/B Rechtsnatur, Einbeziehung Inhaltskontrolle nach den §§ 307 ff Verwaltungsprivatrecht Typische Werkverträge; Abgrenzung zu anderen Vertragstypen Werk, Erfolg Körperliche Werke Geistige Werke Werkvertrag und Dienstvertrag Grundsätzliches Einzelne Verträge Werkvertrag und Kaufvertrag Planung und Ausführung Rechtsnatur der eigenen Planung des Bestellers Planung und Sollbeschaffenheit des Werkes Haftung des Architekten Haftung des Bauunternehmers Sich überschneidende Haftung Praktischer Umgang mit der Planung
734 735 735 736 736 737
V. 1. a) b) 2. a) b) c) d)
Die Parteien des Werkvertrages Der Besteller Hilfspersonen Einbeziehung Dritter in den Vertrag Der Unternehmer Allgemeines Die Erbringung der Werkleistung Subunternehmer Kein Anspruch auf Durchführung des Vertrages
745 745 746 746 746 746 747 748
737
738 739 739 739 740 740
741 741 741 741 741 742 742
743 743 743 743 744
VI. 1. 2. a) b) c) 3. 4.
Die Flexibilität des Werkvertrages Vorgegebene Vertragsänderungen Planungsänderungen Nach der VOB/B Nach dem BGB Der Satz des pacta sunt servanda Zusätzliche Leistungen Einschränkungen der Leistung
748 749 749 749 749 749 750
VII. 1. a) b) c) 2. 3. 4.
Der Abschluß des Werkvertrages Das vorvertragliche Verhältnis Aufklärungspflichten Kosten der Vertragsanbahnung Kontrahierungszwang Form AGB Gesetzliche Verbote
750 750 750 751 751 751 751
VIII. Die Entgeltlichkeit des Werkvertrages 1. Fehlende Preisabrede a) Rechtsnatur des § 632 Abs 1 b) Die dortigen Umstände c) Die sich ergebende Vergütung d) Zur Beweislast 2. Struktur der Vergütung a) Pauschalpreisvertrag b) Einheitspreisvertrag c) Stundenlohnvertrag
752 752 752 753 753 753 753 753 754
745 Frank Peters/Florian Jacoby
Eckpfeiler des Zivilrechts Werkvertrag
734
3. 4. IX. 1. 2. a) b) c) 3. a) b) c)
X. 1. 2. a) b) c)
Die mit der Vergütung abgegoltene Leistung Rechnung und Prüfvermerk Die Zahlung des Werklohns Vorauszahlungen Abschlagszahlungen Die Abschlagszahlung des Bestellers Die ausbleibende Abschlagszahlung Fälligkeit der Abschlagszahlung Die Schlußzahlung Rechnungserteilung Abnahme Vorbehaltlose Annahme der Schlußzahlung Die Absicherung des Werklohnanspruchs Bearbeitung beweglicher Sachen Baubereich Abschlagszahlungen und § 320 Absicherung am Objekt Die Bauhandwerkersicherung nach § 648a
XI. Die Erstellung des Werkes 1. Allgemeines 2. Dispositionsfreiheit des Unternehmers 3. Zeitrahmen des Vertrages 4. Behinderungen des Unternehmers 5. Weitere Einzelheiten
I.
Entwicklung
1.
Vorgeschichte des BGB
754 755
755 756 756 756 756 757 757 758 759
759 759 759 759 760
760 762 762 762 763
XII. 1. 2. a) b) c) 3. 4. a) b)
Die Abnahme Allgemeines Die reale Abnahme Ihre Wirkungen Gegenstand Vorgang der Abnahme Fingierte Abnahme Geschuldete Abnahme Voraussetzungen Wirkungen der Abnahmereife
XIII. Die Mängelhaftung des Unternehmers 1. Der Mängelbegriff 2. Nacherfüllung 3. Die Fristsetzung und ihre Entbehrlichkeit a) Bemessung der Frist b) Entbehrlichkeit der Fristsetzung 4. Eigene Nacherfüllung des Bestellers 5. Schadensersatz 6. Rücktritt 7. Minderung 8. Verjährung 9. Beschränkungen der Haftung a) Individualvertraglich b) In AGB 10. Erweiterungen der Haftung XIV. Vorzeitige Beendigung des Werkvertrages 1. Die freie Kündigung des Bestellers nach § 649 2. Kündigung aus wichtigem Grund
763 763 763 763 764 764 764 764 764
765 765 766 766 766 767 767 768 768 768 769 769 769 769
770 771
Während der Kauf bis hin zur Modernisierung des Schuldrechts seine Herkunft aus dem klassischen römischen Recht deutlich zum Ausdruck brachte,1 ist dem Werkvertrag eine derart traditionsreiche Geschichte fremd.2 Zwar kannten die römischen Juristen durchaus die ihm entsprechende locatio conductio operis, aber wenn 1 Vgl die Eviktionshaftung des § 440 Abs 2 aF, die Fälle der Schadensersatzpflicht des § 463 aF. 2 Zur Geschichte des Werkvertrages vgl Riezler, Der Werkvertrag (1900) 1 ff; Rothenbü-
Mai 2008
cher, Werkvertrag (Diss München 1906); Fels, Die Sachmängelgewährleistung im Werkvertragsrecht des BGB (Diss Hamburg 2000).
I. 3.
Entwicklung Weiterentwicklungen
735
sie diese gleichwohl mit Miete, Pacht und Dienstvertrag in dem einen Vertragstyp der locatio conductio zusammenfaßten, konnte die Eigenständigkeit von Werkleistungen noch nicht hinreichend erfaßt werden. Dabei wird man das geringe Interesse wohl mit dem Vorwiegen unfreier Arbeit erklären können. So wenden erstmalig die neueren Kodifikationen dem Werkvertrag besondere Aufmerksamkeit zu, voran das preußische Allgemeine Landrecht.3 Noch in der dem römischen Recht verpflichteten Pandektistik bleibt aber der Werkvertrag ein eher peripherer Betrachtungsgegenstand.4 2.
Das BGB von 1900
Angesichts dieser Vorgeschichte könnte man erstaunt sein, daß im Jahre 1900 eine gesetzliche Regelung in Kraft treten konnte, die nahezu 100 Jahre lang kaum verändert5 die Bedürfnisse zu befriedigen vermochte und die auch durch die mehrfachen neuerlichen gesetzgeberischen Eingriffe in ihren Grundstrukturen nicht verändert worden ist. Freilich wird wohl eher das Fehlen historischen Ballasts die Freiheit zu einer sachgerechten Regelung eröffnet haben. Denn so können die §§ 631 ff in ihrer ursprünglichen Fassung durchaus gewürdigt werden. Insbesondere im Bereich der Gewährleistung ist schon damals der für Besteller wie Unternehmer nützliche Vorrang der Nachbesserung6 vor Wandlung (heute: Rücktritt) und Minderung erkannt worden7 und hat man den allfälligen Schadensersatzanspruch des Bestellers in § 635 aF an sachgerechtere Voraussetzungen geknüpft als beim Kauf in § 463 aF (Fahrlässigkeit gegenüber Zusicherung oder Arglist). Vorbildlich nimmt sich aber auch die Regelung des § 649 aus, die es dem Besteller erlaubt, um den Preis der Schadloshaltung des Unternehmers auf die Vollendung des Werkes zu verzichten. Dabei hat das BGB einen gewissen Paradigmenwechsel vollzogen. Denn die römische Zusammenfassung des Werkvertrages mit der Miete und dem Dienstvertrag betont den Langzeitcharakter des Vertrages, während das BGB in § 641 Abs 1 S 1 dem Kauf ähnlich den einmaligen Austausch von Erfolg und Werklohn herausstellt, die Erbringung der Werkleistung damit in das Vorfeld dieses Leistungsaustausches rückt. Die Annäherung an den Kauf wird unterstrichen durch die Übernahme der dortigen Begriffe der Wandlung8 und der Minderung; die Gefahrtragungsregelung des § 644 entspricht dem. Vollends leugnet das herkömmliche BGB den Langzeitcharakter des Werkvertrages freilich nicht, wenn es in den §§ 643, 649, 650 gleich drei Möglichkeiten der Kündigung eröffnet. 3.
Weiterentwicklungen
Daß der Wortlaut der §§ 631 ff bis hin zum Ausgang des vorigen Jahrhunderts nahezu unverändert blieb, hat Fortentwicklungen durch die Rechtsprechung nicht verhindert. Schon früh hat man gesehen, daß Mängel nicht nur Mangelschäden, son3
PrALR I, 11, §§ 925–980. Vgl nur die karge Darstellung der „Dienstmiethe“ bei Windscheid, Lehrbuch der Pandekten (7. Aufl 1891) § 441. 5 Neu geschaffen wurden 1940 § 648 Abs 2, 1976 § 633 Abs 2 S 2 aF (= § 635 Abs 2). 4
6 Jetzt §§ 634 Nr 1, 635, vgl auch die vorrangige Nachbesserungsbefugnis des Unternehmers, die sich aus der Notwendigkeit ergibt, ihm vorab dazu eine Frist zu setzen. 7 § 634 Abs 1 aF. 8 § 634 aF.
Frank Peters/Florian Jacoby
Eckpfeiler des Zivilrechts Werkvertrag
736
dern auch Mangelfolgeschäden verursachen können, die Verjährung der entsprechenden Ansprüche aber von der Verjährung der Gewährleistungsansprüche getrennt: Anders als § 477 aF ist § 638 aF gerade nicht auf Mangelfolgeschäden angewendet worden. Die Unzulänglichkeiten der kaufrechtlichen Gewährleistung haben dazu geführt, daß die Gewährleistung beim Erwerb vom Bauträger9 im wesentlichen nach Werkvertragsrecht behandelt wurde,10 so daß sich die Stellung des Erwerbers deutlich verbesserte. Innerhalb des Gewährleistungsrechts fristete die Befugnis des Bestellers, einen Mangel selbst zu beseitigen, so lange ein Schattendasein, bis man ihm den heute in § 637 Abs 3 ausgewiesenen Anspruch auf Kostenvorschuß zur Verfügung stellte.11 Weitere Verfeinerungen des Gewährleistungsrechts sind hinzugetreten.12 Außerhalb dieser Materie ist ein allgemeines Recht des Bestellers anerkannt worden, den Vertrag aus wichtigem Grund zu kündigen.13 4.
Neuere gesetzgeberische Aktivitäten
Seit 1993 sind vielfältige gesetzgeberische Aktivitäten zu verzeichnen. Hier lassen sich drei Anliegen unterscheiden. a) Ein seit jeher bestehendes Problem ist die Absicherung des Werklohnanspruchs des Unternehmers, der diese Vergütung im wesentlichen erst nach Abschluß seiner oft langwierigen und kostenintensiven Arbeiten erhält. Es ergibt sich weniger bei der Bearbeitung beweglicher Sachen, wo das Unternehmerpfandrecht nach § 647 und jedenfalls § 320 idR dafür sorgen, daß die Sache nicht ohne Bezahlung aus der Hand gegeben werden muß, wohl aber im Baubereich. Hier hilft die Bauhandwerkersicherungshypothek nach § 648 wenig, wenn das Grundstück denn zumeist schon wertausschöpfend belastet sein wird. Der Anspruch auf Abschlagszahlungen des § 632a des G zur Beschleunigung fälliger Zahlungen14 könnte helfen, wenn er dem Unternehmer entweder diese verschafft oder die Befugnis zur Arbeitseinstellung nach § 320, doch ist die Bestimmung unglücklich gefaßt.15 Vorab ist schon 1993 § 648a geschaffen worden.16 Freilich ist auch dessen Sicherheitsleistung mit mehrfachen Schwächen behaftet: Verlangt der Unternehmer die Sicherheit vorab, bringt er sich um den Auftrag. Verlangt er sie später,17 wird sich der Besteller überrumpelt fühlen und verärgert reagieren. So wird die Bestimmung in der Praxis erst nachträglich aktiviert, wenn die Beziehungen ohnehin zerrüttet sind,18 hier wird sie die Gräben zwischen den Parteien eher noch vertiefen. 9 Der Erwerb schlüsselfertiger Häuser oder Wohnungen, bei denen das Kaufrecht die Erwerber ohne einen Nachbesserungsanspruch belassen, sie einer einjährigen Verjährungsfrist ausgesetzt und ihre etwaigen Schadensersatzansprüche an die allzu engen Voraussetzungen des § 463 aF geknüpft hätte. 10 BGHZ 68, 372 = NJW 1977, 1336; BGH NJW 1973, 1235. 11 Seit BGHZ 47, 272. 12 Zur Anwendung des § 254 und zum Phänomen der Sowieso-Kosten u IV 2 b bb. 13 Vgl BGHZ 45, 372; 136, 33, 39; 31, 224, 229.
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Das vermeidet die Probleme der Rückabwicklung, wie sie bei Wandlung/Rücktritt zwingend, beim Schadensersatz fakultativ auf dem Programm stehen. 14 V 30. 3. 2000 (BGBl I 330). 15 Weil „in sich abgeschlossene Teile des Werkes“ erst spät vorliegen werden. 16 G v 27. 4. 1993 (BGBl I 509). 17 Das ermöglicht problemlos § 648a Abs 7. 18 Gar erst nach der Abnahme im Rahmen der Mängelbeseitigung: BGHZ 157, 335 = NJW 2004, 1525.
I. 4.
Entwicklung Neuere gesetzgeberische Aktivitäten
737
b) Man hat die Abnahme zur Fälligkeitsvoraussetzung für den Werklohnanspruch des Unternehmers gemacht,19 obwohl es schon sprachlich nicht nachvollziehbar ist, daß das „bei der Abnahme“ des § 641 Abs 1 S 1 ein „nach der Abnahme“ bedeuten soll.20 Das hat eine Fülle von Folgen in der Fassung des Gesetzes gezeitigt. Denn wenn der Besteller nach § 640 Abs 1 S 1 nur verpflichtet ist, „das vertragsmäßig hergestellte Werk“ abzunehmen, kann das einen zahlungsunwilligen Besteller dazu veranlassen, Mängel vorzuschützen, um so eine Abweisung der Werklohnklage als zur Zeit unbegründet21 zu erreichen. Die Abhängigkeit des Zahlungsanspruchs von der Billigung des Werkes durch den Besteller hat man zwar schon bald dadurch gemindert, daß man die Abnahmereife des Werkes für die Fälligkeit des Werklohns genügen läßt;22 jedenfalls unbegründete Mängelrügen gehen damit ins Leere, verzögern aber immerhin die Erledigung der Werklohnklage. Doch werden unbegründet nicht alle Rügen sein, und so läßt § 640 Abs 1 S 2 seit dem G zur Beschleunigung fälliger Zahlungen bei unwesentlichen Mängeln eine Verweigerung der Abnahme nicht mehr zu. Außerdem kennt seitdem § 640 Abs 1 S 3 eine fingierte Abnahme (nach Fristsetzung des Unternehmers dazu) und kann sich der Unternehmer gar nach § 641a die Fertigstellungsbescheinigung eines Sachverständigen erteilen lassen; jedenfalls letzteres ein Schlag ins Wasser, denn wegen seiner unabsehbaren Haftungsrisiken findet sich dazu – soweit ersichtlich – kein Sachverständiger bereit. Beide Fiktionen sind im übrigen für den Unternehmer risikoreich. Denn wenn sich nachträglich auch nur ein Mangel zeigt, verlieren die Fiktionen ihre Wirkung, weil das Werk ja nicht wirklich abnahmereif war (vgl § 641a Abs 1 S 2) und steht der Unternehmer ganz ohne Abnahme da. c) Im übrigen war dem geänderten Recht der Leistungsstörungen des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts Rechnung zu tragen. Dabei haben sich freilich §§ 633 ff äußerlich stärker gewandelt als in der Sache. Es bedeutet nicht viel, daß § 633 Abs 2, 3 Rechtsmangel, aliud und minus eigens anspricht, denn derlei spielt im Werkvertragsrecht keine praktisch relevante Rolle. Ebenso bedeutet es nicht viel, daß jetzt der einseitige Rücktritt die Wandlung mit ihrer Vertragsnatur ersetzt. Letztlich relevant sind Änderungen im Bereich der Verjährung: Zum einen beträgt die Verjährungsfrist nun mindestens 2 Jahre (§ 634a Abs 1 Nr 1). Zum anderen gelten die neuen Verjährungsfristen (§ 634a Abs 1, 3) im Gegensatz zur Vorgängernorm (§ 638 Abs 1 aF) auch für Ansprüche wegen Mangelfolgeschäden. Und – jedenfalls gesetzestechnisch – relevant ist die Verschiebung der Gewährleistung bei 19
Eigentlich folgt die Fälligkeit des Werklohns den Kriterien des § 271 Abs 1 und bringt § 641 Abs 1 nur das Synallagma der Leistungen zum Ausdruck, vgl die Motive (Mugdan II 492), wo es heißt, daß es keine Billigung verdiene, wenn der Besteller erst nach Ablieferung des Werkes zu zahlen habe. Eine solche Regelung – wie sie die heute hM in § 641 hineinliest – nötige den Unternehmer, das Werk aus der Hand zu geben, bevor er die Gegenleistung empfangen hat, und bringe ihn damit „in eine schlimme Lage“, verkümmere sein Zurückbehaltungs- bzw
Pfandrecht. Der hM folgt freilich die heute amtliche Überschrift der Bestimmung. 20 Darauf läuft es praktisch hinaus. § 16 Nr 3 Abs 1 VOB/B sattelt noch drauf, wenn dort zusätzlich eine Schlußrechnung verlangt und für diese eine zweimonatige Prüfungsfrist gewährt wird. 21 Diese Konsequenz zieht die hM, vgl nur Palandt/Sprau § 641 Rn 4; Bamberger/Roth/ Voit § 641 Rn 14. 22 Heute wird der Unternehmer dann freilich noch die Frist des (neuen) § 640 Abs 1 S 3 zu setzen haben. Frank Peters/Florian Jacoby
Eckpfeiler des Zivilrechts Werkvertrag
738
der Herstellung von beweglichen Sachen durch § 651 nF vom Werkvertrag zum Kauf.23 II.
Rechtliche Grundlagen des Werkvertrages; die VOB
Für den Bauvertrag als den – jeher, wegen der Neufassung von § 651 im Rahmen der Schuldrechtsmodernisierung noch verstärkt – mit Abstand wichtigsten Anwendungsbereich des Werkvertragsrechts ist die rechtliche Grundlage mit den §§ 631 ff eher irreführend bezeichnet. Denn hier wird in der Praxis deutlich überwiegend die Geltung der Verdingungsordnung für Bauleistungen, Teil B, (VOB/B)24 verabredet. 1.
Entstehung der VOB
Im 19. Jahrhundert (und früher) hatte es erhebliche Mißstände bei der Vergabe öffentlicher Bauaufträge gegeben. Dies hatte man 1921 zum Anlaß genommen, einen Ausschuß (Reichsverdingungsausschuß, RVA) einzusetzen, der unter Beteiligung der öffentlichen Auftraggeber, der Bauwirtschaft, der Gewerkschaften, der Architekten und Ingenieure ein faires Vergabeverfahren erarbeiten sollte und seine Arbeiten 1926 mit der Verabschiedung der Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB) abschloß. Die VOB ist dann ständig weiterentwickelt worden; seit 1947 betreut sie der Deutsche Verdingungsausschuß für Bauleistungen (DVA). Ihre aktuelle Fassung ist die der Bekanntmachung der Neufassung der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB), Teile A und B, vom 12. 9. 2002 (BAnz Nr 202a v 29. 10. 2002), letzte Änderungen von 2006 (BAnz Nr 94a v 10. 5. 2006). Dabei enthält Teil A der VOB eine Regelung des Vergabewesens als solchem, Teil B einen Musterbauvertrag.25 Vorzugsweise unter europarechtlichem Einfluß hat die VOB/A ihr Gesicht verändert. Ihre Anwendung ist öffentlichen Auftraggebern bei der Vergabe von Bauleistungen oberhalb eines bestimmten Schwellenwertes (§ 100 GWB) vorgegeben durch die auf der Ermächtigungsgrundlage der §§ 97 Abs 6, 127 GWB erlassenen Vergabeverordnung (VgV v 9. 1. 2001 [BGBl I 2546]), die ihrerseits in § 6 VgV die VOB/A inkorporiert. Unterhalb des Schwellenwertes (von gegenwärtig ca. 5 Millionen Euro, § 2 Nr 4 VgV) stellen jedenfalls innerdienstliche Anweisungen die Anwendung der VOB/A durch die öffentliche Hand sicher. Dabei hat dann auch die Mustervertragsordnung der VOB/B Anwendung zu finden, vgl einerseits die Kette §§ 97 Abs 6 GWB/ 6 VgV/ 10 Nr 1 Abs 2 VOB/A, andererseits wiederum innerdienstliche Anweisungen.26
23
Dazu u VI 1 a. Schrifttum zu ihr bei Staudinger/Peters (2003) Rn 69 vor § 631; die dort genannten Kommentare sind zT in Neuauflage erschienen. Seitdem zB Kapellmann/Messerschmidt, VOB, Teile A und B (2. Aufl 2007). 24
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25
Vgl zur Entstehung und Fortentwicklung der VOB Nicklisch/Weick, VOB/B (3. Aufl 2001) Einl Rn 23 ff. 26 Sie tragen den Vergabeanforderungen zB des § 55 BHO Rechnung.
II. 2.
Rechtliche Grundlagen des Werkvertrages; die VOB Die VOB/B
2.
Die VOB/B
739
Die VOB/B wird Bauverträgen nicht nur durch öffentliche Auftraggeber zugrunde gelegt, sondern wird weithin auch im Verhältnis unter Privaten verwendet. a) Inhalt der VOB/B aa) Die VOB/B ist aus Bedürfnissen der Praxis heraus erwachsen. Damit läßt sich zunächst eine erste Schicht ihrer Regelungsgegenstände feststellen: Es finden sich detaillierte Regelungen zum Ablauf des Baugeschehens (§ 3 Ausführungenunterlagen, § 4 Ausführung, § 5 Ausführungsfristen, § 6 Behinderung oder Unterbrechung der Ausführung), zu Zahlungen (§ 2 Vergütung, § 16 Zahlung), zu Sicherheiten (§ 17), zu den Mängelansprüchen (§ 13). Viele der hier einschlägigen Vorschriften präzisieren nur das, was sich im Grunde schon aus den §§ 241 Abs 2, 242 ergibt und damit allgemein gilt; zB muß der Unternehmer nach § 4 Nr 3 VOB/B etwaige Bedenken gegen die ihm vorgelegte Planung auch äußern. bb) Teilweise paraphrasiert die VOB/B auch nur das BGB. Markant ist hier § 8 Nr 1 VOB/B, der § 649 nur wiederholt. cc) Die VOB/B ist kein erschöpfendes Regelwerk; neben ihr muß immer wieder auf das BGB zurückgegriffen werden. Anwendbar bleiben neben ihr etwa die §§ 642, 644, 645, 648, 648a, 650. dd) Die VOB/B gibt auch nicht zu allen Fragen eine eigene Antwort, die sich aus dem BGB nicht ohne weiteres beantworten lassen. Genannt sei die Konstellation, daß für einen Mangel Unternehmer und Besteller nebeneinander verantwortlich sind, oder die preisliche Frage, wer die Mehrkosten trägt, wenn aufwendiger ausgeführt werden muß, als geplant war, und die ebenfalls preisliche Frage, wer die Kostenrisiken trägt, die sich daraus ergeben, daß der Baugrund stets Überraschungen bergen kann.27 ee) Mit einigen ihrer Regelungen gerät die VOB/B schließlich in ein Spannungsverhältnis zu den Bestimmungen des BGB. b) Rechtsnatur, Einbeziehung Die VOB/B stellt kein Gewohnheitsrecht dar, sondern ist eine Gesamtheit von Allgemeinen Geschäftsbedingungen, was die Bestimmungen der §§ 308 Nr 5, 309 Nr 8 b ff bestätigen. Das bedeutet, daß die Geltung der VOB/B im konkreten Fall vereinbart werden muß, wobei die Anforderungen an ihre Einbeziehung freilich stark differieren, vgl BGHZ 109, 192: Unter bauerfahrenen Parteien genügt ihre Benennung; gegenüber der nicht bauerfahrenen Partei genügt das nicht. Allerdings kann letztere selbst in die Rolle des Verwenders dieser AGB schlüpfen, wenn sie
27
Im Ergebnis wird das Risiko allgemein dem Besteller zugewiesen. Die Anzahl der Lösungsansätze ist verwirrend. Vorzugswürdig dürfte der Weg über eine ergänzende Vertragsausle-
gung sein: Hätte man diese Bodenverhältnisse bei Vertragsschluß gekannt, hätte sich der Besteller den Kostenfolgen redlicherweise nicht verschließen können. Frank Peters/Florian Jacoby
Eckpfeiler des Zivilrechts Werkvertrag
740
sich nämlich eines Architekten bedient und dieser in den von ihm vorbereiteten Verträgen die VOB/B benennt.28 c) Inhaltskontrolle nach den §§ 307 ff Einzelbestimmungen der VOB/B werden in den §§ 308 Nr 5, 309 Nr 8 b ff von einer Inhaltskontrolle freigestellt. Freilich ist – erst recht spät – erkannt worden, daß die VOB/B mehrfach Bestimmungen enthält, die bei isolierter Betrachtung einer Inhaltskontrolle nach den §§ 307 Abs 2 Nr 1, 308, 309 nicht standhalten, wobei nun aber die einen Bestimmungen den Unternehmer unangemessen benachteiligen, die anderen den Besteller; die Durchsicht der VOB/B ergibt, daß Benachteiligungen des Unternehmers überwiegen, was insofern nicht verwundert, als im Baubereich die Marktmacht der Besteller stärker ist. Gleichwohl meint die Rechtsprechung, hier eine Kompensation vornehmen zu können und läßt eine Inhaltskontrolle nicht zu, wenn die VOB/B „insgesamt“ oder „als Ganzes“ vereinbart ist.29 Dieser Ansatz führt zu dem angemessenen Ergebnis einer vollen Inhaltskontrolle bei Verträgen, bei denen die VOB/B strukturell nicht paßt. Dazu gehören der Vertrag mit dem Architekten und auch der Erwerb vom Bauträger. Im übrigen ist der Ansatz zweifelhaft: Es läßt sich nicht begründen, daß man sich die Befugnis, die andere Seite unangemessen zu benachteiligen, mit der Bereitschaft erkaufen kann, selbst bestimmte unangemessene Benachteiligungen hinzunehmen, daß die eine unangemessene Benachteiligung erst dann relevant wird, wenn eine zweite hinzutritt, wie sie sich im konkreten Fall gar nicht ausgewirkt zu haben braucht. Das angenommene innere Gleichgewicht der VOB/B ist vor dem Hintergrund eine Schimäre, daß die VOB/B ständig verändert worden ist, was nicht immer für beide Seiten gleichermaßen günstig war. Eklatantes Beispiel: § 309 Nr 8 b ff hat die damalige zweijährige Gewährleistungsfrist des § 13 Nr 4 VOB/B „abgesegnet“. Wenn letztere Bestimmung die Frist jetzt auf vier Jahre verdoppelt hat, verschieben sich die Gewichte massiv in einem zentralen Punkt zu Lasten des Unternehmers: Der DVA hat das Gleichgewicht selbst schon aufgehoben. d) Verwaltungsprivatrecht Die VOB/B ist nach wie vor primär ein Gestaltungsmittel der öffentlichen Hand, wie sie den Bindungen des Art 1 Abs 3 GG unterliegt. Als solche kann sie nicht jene Freiheiten der Ausgestaltung ihrer Verträge für sich in Anspruch nehmen, die § 307 doch noch erlaubt. Vielmehr ist ein engerer Gestaltungsspielraum anzunehmen, wie ihn – in anderem Zusammenhang, aber doch in der hier interessierenden Frage der Freiheit der öffentlichen Hand vergleichbar – Art 243 EGBGB30 treffend beschreibt: eine ausgewogene Gestaltung unter angemessener Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen; das ist enger als der Maßstab des § 307. Damit muß sich also jedenfalls die öffentliche Hand eine strikte Kontrolle der VOB/B zu ihren Lasten gefallen lassen. 28
Was er meist tun wird. Grundlegend BGHZ 86, 135. Dabei ließ die Rechtsprechung zunächst unbedeutende Modifikationen zu, während sie jetzt jede Abweichung von der VOB/B mit einer vollen Inhaltskontrolle ahndet, vgl BGHZ 157, 346 = NJW 2004, 1597.
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30
Als Grundlage für die Gestaltung von allgemeinen Ver- und Entsorgungsbedingungen, insbesondere der öffentlichen Hand. Wenn dort die öffentliche Hand als Anbieter angesprochen ist, kann für sie als Nachfrager nichts anderes gelten.
III. 2.
Typische Werkverträge; Abgrenzung zu anderen Vertragstypen Werkvertrag und Dienstvertrag
III.
Typische Werkverträge; Abgrenzung zu anderen Vertragstypen
1.
Werk, Erfolg
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a) Körperliche Werke § 631 Abs 1 spricht von der Herstellung eines Werkes, Abs 2 der Bestimmung sinngleich von der Herbeiführung eines Erfolges. Einen Erfolg dieser Art hat insbesondere die Bearbeitung eines Grundstücks durch gärtnerische und vor allem bauliche Leistungen zum Ziel. Damit gehört der Bauvertrag zum Kernbereich des Werkvertragsrechts. Bei beweglichen Sachen führt die Formulierung des § 631 Abs 2 in die Irre, daß ihre „Herstellung oder Veränderung“ werkvertraglich zu sehen sei. Denn dies trägt der Neufassung des § 651 nicht Rechnung, nach dem die Lieferung herzustellender beweglicher Sachen (im wesentlichen) dem Kaufrecht unterliegen soll: Neuerdings „kauft“ man sich also den Maßanzug, den der Schneider fertigt, dies selbst dann, wenn der Kunde den Stoff geliefert hat. Bei beweglichen Sachen hat also die Bearbeitung auf der Ebene der Reparatur zu verbleiben, wenn Werkvertragsrecht anwendbar sein soll; es darf keine neue Sache entstehen. b) Geistige Werke Eine typische Werkleistung ist aber auch das Bewirken eines geistigen Erfolgs: Das Gutachten des Rechtsanwalts oder des Arztes, also zweier Berufe, die sonst auf dienstvertraglicher Basis tätig werden, der Plan des Architekten, die (selbständige) künstlerische Leistung des Malers, des Komponisten, des Theaters oder des Orchesters. Hierher zu rechnen ist auch die Entwicklung individuell angepaßter Software. Daß diese Leistungen weithin ein körperliches Substrat haben werden, ändert daran nichts. 2.
Werkvertrag und Dienstvertrag
a) Grundsätzliches Auch der Dienstverpflichtete schuldet eine Tätigkeit, die nach der Vorstellung der Parteien einen Erfolg haben soll, so zB die Prozeßführung des Rechtsanwalts den Sieg oder doch jedenfalls das optimale Prozeßergebnis. Beim Dienstvertrag gehört dieser Erfolg jedoch nicht mehr zum Programm des Vertrages. Das hat mehrfache nachhaltige Konsequenzen: Wenn der Dienstverpflichtete den Erfolg nicht schuldet, hat dessen Ausbleiben keinen Einfluß auf seinen Vergütungsanspruch, für diesen genügt es vielmehr, wenn seine eigenen, engeren Voraussetzungen erfüllt sind, zB das Arbeiten innerhalb des vereinbarten Zeitraums, die Erfüllung bestimmter Gebührentatbestände. Der Werkunternehmer muß demgegenüber den vereinbarten Erfolg vorweisen. Der Dienstverpflichtete erhält seine Vergütung schon bei Annahmeverzug des Dienstberechtigten und braucht nicht nachzuleisten (§ 615). Dem Unternehmer erwachsen hier nur die Rechte aus den §§ 642, 643; jedenfalls muß er nachleisten. Wenn er den Erfolg schuldet, darf ihm grundsätzlich in seine Arbeitsmethode nicht hineingeredet werden;31 der Dienstberechtigte darf dies, wenn das Erreichen oder Verfehlen des Erfolgs sein Risiko ist. Bei mangelhafter Tätigkeit 31
Zur Dispositionsfreiheit des Werkunternehmers u XI 2. Frank Peters/Florian Jacoby
Eckpfeiler des Zivilrechts Werkvertrag
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kann der Besteller die Leistung zurückweisen und behält so seinen Erfüllungsanspruch. Weist er nicht zurück, folgen seine weiteren Rechte aus den §§ 634 ff; dem Dienstberechtigten kann in dieser Konstellation allenfalls ein Schadensersatzanspruch erwachsen (§§ 280 Abs 1, 241 Abs 2). b) Einzelne Verträge Dienst- und Werkvertrag sind austauschbar; das belegt schon das Beispiel, daß dieselben Leistungen von den Mitarbeitern des Bauunternehmers dienstvertraglich, von einem selbständigen Subunternehmer werkvertraglich erbracht werden. So beruht die Zuordnung eines Vertrages zu der einen oder anderen Materie zunächst auf der konkreten Vereinbarung der Parteien. Wo diese fehlt oder nur tarnen soll, gibt weithin die Konvention den Ausschlag:32 Wenn man meint, daß Arzt oder Rechtsanwalt den Erfolg ihrer Tätigkeit nicht schulden in Form von Prozeßsieg oder Heilung, könnten sie doch jedenfalls den Erfolg der optimalen Tätigkeit schulden. Mehr als eine optimale Tätigkeit ist letztlich auch von dem Architekten nicht zu erwarten, der nur zur Bauaufsicht eingesetzt ist. Gleichwohl werden aber Arzt und Rechtsanwalt dienstvertraglich tätig: man meint eben, die weniger „gemütliche“ Stellung des Unternehmers sei ihnen nicht zumutbar. Und bei dem Architekten mag man die Planung für eine Werkleistung halten, die Bauaufsicht für ihren Annex. Aber dabei könnte doch zunächst schon bei Kombination beider die Qualifizierung umschlagen, und ist überhaupt nichts zur bloßen Bauaufsicht gesagt.33 Eine Doppelqualifikation ergibt sich auch schon anderweitig, namentlich bei dem Steuerberater, dessen dauernde Betreuung dienstvertraglich gesehen wird, der die einzelne Steuererklärung aber werkvertraglich erstellt (namentlich mit der Nachbesserung des § 634 Nr 1). Die Paradoxien der Zuordnung setzen sich im Detail fort. So reduziert sich die werkvertragliche Sicht des Architektenvertrages in der Gewährleistung letztlich auf eine Schadensersatzpflicht nach § 634 Nr 4,34 wie man sie dienstvertraglich auch ohne Änderungen des Ergebnisses aus den §§ 280 Abs 1, 241 Abs 2 herleiten könnte. 3.
Werkvertrag und Kaufvertrag
Zur Abgrenzung dieser beiden Vertragstypen ist einleitend schon das wesentliche gesagt worden.35 Es verbleiben Zweifelsfälle: Wer sich einen neuen Heizkessel für seine Gasheizung liefern läßt oder eine Solaranlage, erhält dabei auch Montageleistungen. Dann läßt sich entweder ein Werkvertrag annehmen oder ein Kauf mit Montageverpflichtung. Hier ist eine Gesamtbetrachtung notwendig, wo das Schwergewicht liegt: Art des Gegenstandes, Wertverhältnis von Lieferung und Montage, Besonderheiten des geschuldeten Ergebnisses, wie sie insbesondere in der erhöhten Notwendigkeit liegen können, Eigenheiten dieses Kunden zu berücksichtigen. Danach hat der BGH bei der montierten Solaranlage das Schwergewicht im Kaufrecht gesehen.36 Das Ergebnis ist nicht unzweifelhaft, denn sicher darf bei werkvertraglicher Qualifikation der Wert des 32
Überblick über die Zuordnung einzelner Verträge bei Staudinger/Peters (2003) Vorbem 25 ff zu § 631. 33 § 634a Abs 1 Nr 2 wertet die Bauaufsicht als werkvertraglich. Mai 2008
34
Wenn nämlich die fehlerhafte Planung schon umgesetzt ist. 35 O III 1. 36 BGH NJW-RR 2004, 850.
IV. 2.
Planung und Ausführung Planung und Sollbeschaffenheit des Werkes
743
Gegenstandes den Wert der Arbeitsleistungen auch erheblich übersteigen und müßte man sich doch auch die Frage stellen, ob der Kunde denn typischerweise selbst montieren könnte oder ob bei der Montage nicht vielmehr besonderer eigener Sachverstand eines Werkunternehmers notwendig ist. IV.
Planung und Ausführung
Das historische Leitbild des Werkvertragsrechts ist die kleinere und damit übersichtlichere Leistung des Handwerkers. Zwar hat § 651 nF das anschauliche Beispiel des einen Anzug fertigenden Schneiders jetzt an das Kaufrecht abgegeben, es bleibt aber eben noch jenes des reparierenden Uhrmachers. Dem entspricht es, daß das überkommene und auch das jetzige BGB einen typischen Dualismus des Werkvertragsrechts nicht näher berücksichtigen, daß nämlich Planung und Ausführung der Leistung nicht einheitlich in der Hand des Unternehmers liegen, sondern daß erstere Sache des Bestellers ist:37 Im Baubereich plant er idR (selbst oder) durch einen Architekten.38 1.
Rechtsnatur der eigenen Planung des Bestellers
Der Besteller erfüllt mit der eigenen Planung keine Schuldnerpflicht, sondern eine ihn als Gläubiger treffende Obliegenheit: Legt er dem Unternehmer keine oder keine gehörige Planung vor, so erwächst dem Unternehmer kein Anspruch auf diese und ergeben sich aus einem Fehlverhalten des Bestellers die Rechte aus Annahmeverzug nach den §§ 642, 643. 2.
Planung und Sollbeschaffenheit des Werkes
a) Haftung des Architekten Im Ergebnis hat die Planung des Architekten den Kriterien des § 633 Abs 2 S 2 Nr 2 zu genügen, also ein Bauwerk vorzubereiten, das sich zur gewöhnlichen Verwendung eignet, zB ausreichend beheizt, hinreichend schallisoliert und genügend gegen Grundfeuchtigkeit abgesichert ist. Den Parteien steht es frei, einen höheren Standard zu vereinbaren (§ 633 Abs 2 S 1); ein minderer Standard bedarf der bewußten Vereinbarung. Von dem danach geltenden Standard Abweichendes führt zur Haftung des Architekten nach § 634 Nr 4. b) Haftung des Bauunternehmers Das Werk des Bauunternehmers ist nicht schon dann mangelfrei, wenn er Planung und Ausschreibung buchstabengetreu abarbeitet. Auch er schuldet nämlich eine Werkleistung, die den Kriterien des § 633 Abs 2 S 2 Nr 2 genügt, und es ist denkbar – und nicht selten –, daß dieses Ziel nach dieser Planung nicht erreicht werden kann;39 zB mag eine zu geringe Zahl von Heizkörpern eingeplant worden sein.
37
Von dieser Aufspaltung geht die VOB/B aus, vgl dort § 3 Nr 1. 38 Neben Planung und Ausführung tritt ggf im
Baubereich noch die dem Besteller obliegende Koordinierung mehrerer Unternehmer. 39 Vgl BGH NJW 1998, 3707. Frank Peters/Florian Jacoby
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Eckpfeiler des Zivilrechts Werkvertrag
aa) In einer Konstellation dieser Art muß der Unternehmer zunächst remonstrieren, wenn ihm kraft seiner fachlichen Sachkunde Bedenken gegenüber der ihm vorgelegten Planung kommen müssen; § 4 Nr 3 VOB/B enthält insoweit Grundsätze, die vermittels § 242 auch für den BGB-Vertrag gelten.40 Der Unternehmer ist zwar zu besonderen Untersuchungen und Prüfungen nicht gehalten, muß aber eben seine allfälligen Bedenken artikulieren, und dies mit Nachdruck. Es ist zB denkbar, daß sich der Architekt als die natürliche Anlaufstelle des Unternehmers den Bedenken verschließt, nicht bereit ist, Zweifeln an seiner Planung nachzugehen. Dann hat sich der Unternehmer direkt an den Bauherrn zu wenden.41 bb) Auszuführen hat der Unternehmer nicht das planerisch Vorgegebene, sondern das sachlich Notwendige. Sein eigenes Werk gerät also mangelhaft, wenn letzteres verfehlt wird, weil der Unternehmer der mangelhaften Planung gefolgt ist. Dem Umstand, daß der Planungsmangel aus der Sphäre des Bestellers stammt, der in entsprechender Anwendung des § 278 für Fehler seines Architekten einzustehen hat, ist auf der Ebene der Vergütung in doppelter Weise Rechnung zu tragen: (1) Zunächst gebühren dem Unternehmer die sog Sowieso-Kosten, als jene Mehrkosten, die angefallen wären, wenn sogleich korrekt geplant und ausgeführt worden wäre.42 Das ist aus einer ergänzenden Vertragsauslegung herzuleiten.43 Bemerkt man den Planungsmangel erst nachträglich, hat der Besteller einen entsprechenden Kostenzuschuß zur Nachbesserung zu leisten. (2) Sodann sind nachträgliche Nachbesserungsarbeiten unvermeidlich mit zusätzlichen Kosten verbunden: Vorarbeiten, Nacharbeiten, wiederholte Erbringung der eigentlichen Werkleistung. Diese sind nach Maßgabe des § 254 Abs 1 zwischen Bauherrn und Unternehmer aufzuteilen;44 es mag der Unternehmer seine Prüfungsund Hinweispflicht verletzt haben. Freilich steht es im Vordergrund, daß der Mangel aus der Sphäre des Bestellers stammt. In der Regel wird er also die überwiegende Kostenlast zu tragen haben, uU die volle, falls der Unternehmer keine Bedenken zu haben brauchte oder seine Bedenken hinreichend vorgetragen hat. c) Sich überschneidende Haftung Nach dem Gesagten können Architekt und Unternehmer nebeneinander für einen Mangel einzustehen haben. Dann haften sie als Gesamtschuldner, obwohl sie keine gleichartigen Leistungen zu erbringen haben, wenn der Architekt auf Schadensersatz haftet, der Unternehmer aber zunächst auf Nachbesserung.45 Außerdem ist ihre Haftung quantitativ nicht deckungsgleich, wenn denn der Besteller den Unterneh-
40
Vgl BGH NJW 2000, 280; 1960, 1813. Zu den Einzelheiten Staudinger/Peters (2003) § 633 Rn 62 ff. 41 BGH NJW 1969, 653, 655. 42 Vgl BGHZ 90, 344; Staudinger/Peters (2003) § 634 Rn 20. 43 Hätte man gleich bedacht, daß es so nicht geht, dann hätte man gleich aufwendiger geplant und redlicherweise hätte sich der BestelMai 2008
ler den damit verbundenen Mehrkosten nicht verschließen können. 44 § 254 Abs 1 kann nicht nur dann Anwendung finden, wenn der Besteller Schadensersatz verlangt, sondern heischt Geltung auch schon bei der vorgelagerten Nacherfüllung. 45 BGH 43, 227 = NJW 1965, 1175; allgemeiner zum Verhältnis von Vor- und Nachunternehmer BGHZ 155, 265 = NJW 2003, 2980.
V. 1.
Die Parteien des Werkvertrages Der Besteller
745
mer von vornherein nur verkürzt um das ihm, dem Besteller, nach den §§ 254, 278 zuzurechnende Verschulden des Architekten in Anspruch nehmen kann.46 3.
Praktischer Umgang mit der Planung
Zum praktischen Umgang mit der Planung enthält § 3 VOB/B verallgemeinerungsfähige Vorgaben. Hervorzuheben ist, daß die ihn betreffenden Ausführungsunterlagen dem Unternehmer zu übergeben (und nicht nur zur Einsicht zugänglich zu machen) sind, dies ohne weitere Vergütung (§ 3 Nr 1), sowie der Grundsatz der Vertraulichkeit (§ 3 Nr 5). V.
Die Parteien des Werkvertrages
Die Parteien des Werkvertrages bezeichnet das BGB als Besteller und Unternehmer, die VOB/B sinngleich als Auftraggeber und Auftragnehmer. 1.
Der Besteller
Besteller kann jede beliebige natürliche oder juristische Person sein. Zu beachten ist dabei, daß bei einer Auftragsvergabe der öffentlichen Hand stets diese die Verwenderin der VOB/B als ihrer AGB ist, wenn sie denn nicht bereit ist, zu anderen Konditionen abzuschließen.47 a) Hilfspersonen Der Besteller ist im Hinblick auf die Werkleistung Gläubiger. Auch insoweit kann er sich Hilfspersonen bedienen, deren Verschulden ihm dann zuzurechnen ist. In diesem Rahmen wurde bereits der Architekt benannt.48 Nicht unmittelbar durchsichtig ist die Lage, wenn der Besteller mehrere Unternehmer beauftragt, die neben- oder vor allem nacheinander tätig werden müssen, wie die einzelnen Gewerke am Bau. Hier muß für die später eingesetzten Unternehmer zunächst die Basis dafür gelegt werden, daß sie tätig werden können, und dies hat einerseits termingerecht zu geschehen, weil Verzögerungen mit Kostensteigerungen verbunden sein können, andererseits mangelfrei, weil der Nachunternehmer selbst nur mangelfrei auf einer mangelfreien Basis arbeiten kann. Dies hat zu der Frage geführt, ob denn der eine Unternehmer Erfüllungsgehilfe des Bestellers gegenüber dem anderen Unternehmer ist. Diese Frage ist indessen schief gestellt. Denn es ist die eigene Gläubigerobliegenheit des Bestellers – und ihre Verletzung nach der Konzeption der §§ 293 ff ohne Verschulden möglich –, dem späteren Unternehmer dessen Bearbeitungsgrundlage rechtzeitig und mangelfrei bearbeitungsfähig zur Verfügung zu stellen. Infolgedessen erwachsen dem späteren Unternehmer in beiderlei Beziehung ohne weiteres die Rechte aus den §§ 642, 643, kann er also namentlich etwaige Mehrkosten nach § 642 liquidieren.49
46 Vgl dazu näher Staudinger/Peters (2003) Anh II zu § 638 Rn 42 ff. 47 O II 2 c.
48 49
O IV. BGHZ 143, 32 = NJW 2000, 1336.
Frank Peters/Florian Jacoby
Eckpfeiler des Zivilrechts Werkvertrag
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b) Einbeziehung Dritter in den Vertrag aa) Die Werkleistung kann einen Gegenstand betreffen, der dem Besteller selbst nicht gehört. Es mag der Ehemann das Grundstück der Ehefrau bebauen lassen. Vor allem ergibt sich diese Konstellation, wenn ein Hauptunternehmer bestimmte Leistungen seinerseits an einen Subunternehmer weitervergibt. Es ist dann der Werkvertrag grundsätzlich kein Vertrag zugunsten des betroffenen Dritten iSd § 328: Will der Dritte vertragliche Ansprüche auf Erfüllung oder Nacherfüllung geltend machen, so setzt dies ihre Abtretung an ihn voraus (§ 398), der freilich praktische Schwierigkeiten nicht entgegenstehen, namentlich nicht aus § 399, denn die Abtretung führt nicht zu einer inhaltlichen Änderung des Anspruchs, und einen vereinbarten Abtretungsausschluß wird der Unternehmer nicht durchsetzen wollen oder jedenfalls können.50 bb) Das schließt es nicht aus, daß der Werkvertrag Schutzwirkungen für Dritte erzeugt: die Familienangehörigen des Bestellers, seine Mitarbeiter, seine – auch künftigen – Mieter. Dabei darf der Kreis der solcherart Einbezogenen aber nicht überdehnt werden. ZB ist der Vertrag des Bestellers mit dem einen Gewerk keineswegs ein Vertrag mit Schutzwirkungen für das andere Gewerk, soweit es die Werkleistung selbst betrifft: Schädigt das eine Gewerk die Leistung des anderen, stehen letzterem ggf deliktische Ansprüche (aus Besitzverletzung) zu,51 bleiben die Beteiligten aber im übrigen darauf angewiesen, daß der Besteller die entstandenen Schäden im Wege der Drittschadensliquidation geltend macht. Fehler des Subunternehmers lösen nur entsprechende Ansprüche des Hauptunternehmers gegen ihn und des Bestellers gegen den Hauptunternehmer aus. Die Möglichkeit einer unmittelbaren Haftung ergibt sich in den letztgenannten Konstellationen nur bei Begleitschäden (Körperverletzung durch mangelhafte Baustellenabsicherung).52 2.
Der Unternehmer
a) Allgemeines Unternehmer können natürliche oder juristische Personen namentlich des Handelsrechts sein. Besondere praktische Bedeutung hat es, daß sich mehrere Unternehmer zur gemeinsamen Werkleistung zusammenschließen; das gibt es bei komplexen (Bau-)Leistungen, wenn die eigene Kapazität oder Kompetenz jeweils beschränkt ist. Eine solche Arbeitsgemeinschaft („ARGE“) stellt eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts iSd §§ 705 ff dar mit der neuerdings entwickelten Haftung ihrer Mitglieder in entsprechender Anwendung des § 128 HGB.53 b) Die Erbringung der Werkleistung Werkleistungen sind in aller Regel nicht persönlich zu erbringen; eine Bestimmung nach Art des § 613 gilt hier gerade nicht. Ausnahmen können sich aus der Natur
50
In konstruktiver Hinsicht ist die Abtretung der Gestaltungsrechte des Rücktritts oder der Minderung pikant, vgl dazu Staudinger/Peters (2003) Anh III zu § 638 Rn 4 ff. 51 Eine Eigentumsverletzung des Gewerks selbst wird idR an den §§ 946 f scheitern; zur Besitzverletzung vgl BGH NJW 1984, 2459. Mai 2008
52
Auch dann ist aber die Anspruchsgrundlage in den §§ 823 ff zu suchen. 53 BGHZ 154, 370 = NJW 2003, 1803; BGHZ 154, 88 = NJW 2003, 1445; BGHZ 150, 1 = NJW 2002, 1642; BGHZ 146, 341 = NJW 2001, 1056; BGHZ 142, 315 = NJW 1999, 3483.
V. 2.
Die Parteien des Werkvertrages Der Unternehmer
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der Sache ergeben, so etwa bei künstlerischen oder wissenschaftlichen (Gutachter) Leistungen, bei denen es gerade auf die persönliche Kompetenz ankommt, auch hier ist aber doch in einem gewissen Rahmen die Zuarbeit Dritter möglich und gestattet. Sonst ist die Werkleistung vielmehr grundsätzlich im eigenen Betrieb des Unternehmers auszuführen, so zutreffend § 4 Nr 8 Abs 1 Nr 1 VOB/B. Auch dieses Prinzip kennt aber Ausnahmen. Eine erste Ausnahme ergibt sich, wenn der Unternehmer nur als Generalunternehmer auftritt, die zugesagte Leistung also gar nicht selbst erbringen kann, sondern sie an einen oder mehrere Subunternehmer weitervergeben muß. Eine weitere Ausnahme ergibt sich dann, wenn der Unternehmer Teile seiner Leistung aus Kompetenzgründen nicht selbst erbringen kann; § 4 Nr 8 Abs 1 S 2 spricht von Leistungen, auf die der Betrieb des Auftragnehmers nicht eingerichtet ist: So kann es bei bestimmten Spezialarbeiten liegen. Eine darüber hinausgehende Weitervergabe bedarf der Zustimmung des Bestellers, zB wenn ihr reine Gründe der Kapazität zugrunde liegen. Freilich wird der Besteller mit einer Zustimmung oft gut beraten sein, wenn denn Engpässe bei dem Unternehmer auf ihn durchschlagen können. Wenn diese Engpässe gar unvorhersehbar waren und ein zuverlässiger Subunternehmer präsentiert wird, dürften im übrigen Treu und Glauben (§ 242) den Besteller zur Zustimmung verpflichten. Das in der VOB/B einschlägige Regelwerk des § 4 Nr 8 benachteiligt den Unternehmer jedenfalls unangemessen (§ 307 Abs 2 Nr 1) wenn es die Zustimmung an die Schriftform bindet, einen uU gegebenen Anspruch auf Zustimmung unerwähnt läßt und den Auftragsentzug nach Abmahnung vorsieht. Letzteres kann zwar gerechtfertigt sein, braucht es aber nicht durchweg zu sein. Es versteht sich, daß der Unternehmer für seine eigenen Leute wie für Subunternehmer nach § 278 einzustehen hat. c) Subunternehmer Werden zulässigerweise Sub- oder Nachunternehmer eingesetzt, sind die beiden vertraglichen Beziehungen zwischen Bauherrn und Hauptunternehmer einerseits und Haupt- und Subunternehmer andererseits strikt zu trennen. Der Mangel in dem einen Verhältnis braucht nicht zugleich auch einen Mangel in dem anderen Verhältnis darzustellen, weil nämlich unterschiedliches vereinbart sein kann. Der Hauptunternehmer benachteiligt den Subunternehmer unangemessen iSd § 307 Abs 1, wenn er Risiken aus seinem Verhältnis zum Besteller in seinen AGB auf den Subunternehmer durchstellt, zB Zahlung an den letzteren erst bei eigener Bezahlung durch den Bauherrn oder Abnahme der Leistung des letzteren erst bei Abnahme der eigenen Leistung. Umgekehrt kann sich auch der Subunternehmer nicht auf das andere Verhältnis berufen. Kann zB der Hauptunternehmer seine Mängelhaftung gegenüber dem Besteller mit Verjährung abblocken, kommt dies dem Subunternehmer nicht zugute. Das versteht sich für die Minderung in seinem Verhältnis, weil dies die eigene minderwertige Leistung nicht aufwerten kann, dann aber auch für den Schadensersatzanspruch des Hauptunternehmers, wie er ebenfalls letztlich nur das Äquivalenzverhältnis des Subunternehmervertrages erhalten soll.54
54
AA jetzt BGH NJW 2007, 2695, unter dem Aspekt der Vorteilsausgleichung.
Frank Peters/Florian Jacoby
Eckpfeiler des Zivilrechts Werkvertrag
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d) Kein Anspruch auf Durchführung des Vertrages Nach der Konzeption des BGB hat der Unternehmer keinen Anspruch darauf, daß der Vertrag durchgeführt wird. Das belegen zunächst die §§ 642, 643, die eine etwa notwendige Mitwirkung des Bestellers nicht als Schuldnerpflicht sehen, sondern als nicht erzwingbare Gläubigerobliegenheit. Mit Nachdruck bestätigt dies § 649, der dem Besteller die jederzeitige „grundlose“ Kündigung erlaubt; er setzt sich damit nur dem nach § 649 S 2 „abgespeckten“ Werklohnanspruch des Unternehmers aus, der also finanziell schadlos bleibt. Damit erkennt das BGB nur das finanzielle Interesse des Unternehmers an dem Vertrag als schutzwürdig an, nicht auch jene weiteren ideellen, die denkbar sind: Der Unternehmer mag mit dem Werk für sich werben wollen, und nicht nur dem Künstler wird an dem Werk selbst liegen. Natürlich erlaubt es die Vertragsfreiheit, die Mitwirkung des Bestellers zur Pflicht zu machen und die Kündigungsmöglichkeit nach § 649 auszuschließen. Gegenüber der Annahme solcher Abreden ist aber äußerste Vorsicht geboten. Die §§ 642, 643, 649 schützen die Entschließungsfreiheit des Bestellers und bewahren ihn vor einer Zwangsbeglückung; auch das sind hohe Werte. VI.
Die Flexibilität des Werkvertrages
Namentlich – aber nicht nur – Bauleistungen sind langfristig zu erbringen bzw in deutlicher zeitlicher Distanz zum Vertragsabschluß.55 Bei diesem sind also Prognosen mit den ihnen eigenen Fehlermöglichkeiten zugrunde zu legen. Dies hat mehrfache Konsequenzen. Es wurde bereits darauf hingewiesen, daß die Planung nicht verbindlich ist, wenn sie nicht zu einem Werk führt, das den Kriterien des § 634 Abs 2 S 2 Nr 2 entspricht.56 Bei der Vergütung meiden die Beteiligten tunlichst einen Pauschalpreis, sondern legen nur die Bemessungsgrundlagen für die späterhin exakt zu ermittelnde Vergütung fest.57 Namentlich kann es aber auch zu inhaltlichen Änderungen des Vertrages kommen: 1.
Vorgegebene Vertragsänderungen
Nicht eigentlich eine Vertragsänderung stellt der eben genannte Fall dar, daß sich die Planung als unzulänglich erweist und korrigiert werden muß. Denn dann war das, was der jetzigen besseren Erkenntnis entspricht, mitsamt seinen preislichen Konsequenzen von vornherein Vertragsinhalt und ist nur bislang nicht als solcher erkannt worden.58 Echte Vertragsänderungen können sich zunächst ergeben, wenn die zuständigen Behörden die Werkleistung nicht in der vereinbarten Form genehmigen, aber in anderer Form genehmigen würden, oder wenn sie Auflagen erteilen. Derlei haben beide Parteien Rechnung zu tragen, auch wenn die dramatischen Voraussetzungen des § 313 nicht vorliegen;59 man wird dies aus § 242 zu folgern haben. Ähn55
Zu einem eigentlichen Dauerschuldverhältnis iSd § 314 wird der Werkvertrag damit nicht. Aber gleich einem solchen kennt er die Möglichkeit der Kündigung aus wichtigem Grund, vgl u XIV 2. 56 O IV 2 b bb. Mai 2008
57
U VIII 2. Vgl schon o IV 2 b. 59 Die Bestimmung ist grotesk, wenn sie auf schwerwiegende Änderungen der Umstände abstellt. Es muß doch beispielsweise berücksichtigt werden, wenn die Behörde zusätzliche 58
VI. 3.
Die Flexibilität des Werkvertrages Zusätzliche Leistungen
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liche Effekte können sich aber auch aus dem tatsächlichen Bereich ergeben, zB mag nicht zu erwartendes ungünstiges Wetter Bauarbeiten behindern. Für diesen letzteren Fall unabwendbarer Umstände spricht § 6 Nr 2 VOB/B ebenso unbefangen wie zutreffend davon, daß sich die Ausführungsfristen verlängern.60 Dabei ist die Abgrenzung von Klärung und Änderung des Vertragsinhalts freilich schwierig, aber auch nicht unbedingt notwendig. Jedenfalls sind namentlich in preislicher Hinsicht die Ansätze des bisherigen Vertrages fortzuschreiben, und so könnte man dort, wo es nur eine Möglichkeit des Reagierens gibt, wiederum von einer ergänzenden Vertragsauslegung reden, von einer Pflicht zur Neuverhandlung aber dort, wo mehrere Möglichkeiten bestehen. 2.
Planungsänderungen
a) § 1 Nr 3 VOB/B behält es dem Besteller vor, Planungsänderungen vorzunehmen. Das ist eine einseitige Befugnis, die eo ipso den Vertrag umgestaltet. Preislich belastet sie den Unternehmer nicht, wenn insoweit der Änderung nach § 2 Nr 5 VOB/B Rechnung zu tragen ist. Inhaltliche Schranken der Änderungsbefugnis nennt § 1 Nr 3 VOB/B nicht; man wird diese ganz allgemein in einer möglichen Unzumutbarkeit für den Unternehmer zu sehen haben, der etwa vielleicht auf Leistungen der jetzt vorgesehenen Art nicht eingestellt ist. b) Das BGB kennt eine solche einseitige Änderungsbefugnis des Bestellers nicht. Auf seiner Basis ist aber ein Anspruch des Bestellers darauf anzuerkennen, daß sich der Unternehmer auf eine Vertragsänderung einläßt, mit denselben preislichen Konsequenzen und derselben Grenze der Zumutbarkeit. c) Beide Regelungen sind mit dem Grundsatz des pacta sunt servanda durchaus vereinbar. Dieser Grundsatz würde vielmehr pervertiert, wenn man aus ihm das Gebot des Kadavergehorsams gegenüber dem Wortlaut des einmal Vereinbarten herleiten würde. § 649 ergibt den Rang des Interesses des Unternehmers an der Vergütung. Dieses ist gewahrt. Die Grenze der Zumutbarkeit schützt den Unternehmer hinreichend. Tatsächlich lassen sich in der Praxis die Unternehmer auch auf derartige Änderungen ein.61 Der Besteller darf insoweit aber nicht nur auf ihren guten Willen angewiesen sein. 3.
Zusätzliche Leistungen
a) Nach § 1 Nr 4 VOB/B kann der Besteller auch Leistungen einfordern, die zunächst nicht vereinbart waren. Diese Befugnis hat zur positiven Voraussetzung, daß sie zur Ausführung der schon vorgesehenen Leistung erforderlich waren; verweigern kann sie der Unternehmer, wenn sein Betrieb auf Leistungen dieser Art nicht eingerichtet ist. Dabei wird man den Begriff der Erforderlichkeit nicht zu eng fas-
oder andersartige Maßnahmen des Feuerschutzes verlangt. 60 Für den BGB-Vertrag muß man wohl den konstruktiven Umweg gehen, daß die Fristversäumung des Unternehmers eben nicht schuld-
haft war (§ 286 Abs 4). Die praktisch allein relevante Frage der Darlegungs- und Beweislast ändert sich jedenfalls nicht. 61 Sollten sie klüger als die Juristen sein?
Frank Peters/Florian Jacoby
Eckpfeiler des Zivilrechts Werkvertrag
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sen dürfen. Auch zusätzliche Leistungen haben ihre preislichen Konsequenzen (§ 2 Nr 6 VOB/B), denen die Preisstruktur des Vertrages zugrunde zu legen ist. b) Auch außerhalb der VOB/B ist der Unternehmer nach Treu und Glauben gehalten, nach seinen Möglichkeiten auf zusätzliche Wünsche des Bestellers einzugehen. Er muß schon triftige Gründe der Verweigerung haben. 4.
Einschränkung der Leistung
Schließlich ist es dem Besteller nach BGB wie nach der VOB/B möglich, einseitig den Leistungsumfang des Vertrages zu beschränken: Wenn § 649 es ihm gestattet, den Auftrag ganz zu entziehen, muß es ihm auch möglich sein, ihn – in sinnvoller Abgrenzung – gegenständlich zu beschränken. Von der Vergütungspflicht für den entzogenen Leistungsteil befreit ihn das nicht, vielmehr ist diese nach § 649 S 2 zu ermitteln, wie § 2 Nr 4 VOB/B dies ausdrücklich sagt. VII. Der Abschluß des Werkvertrages 1.
Das vorvertragliche Verhältnis
a) Aufklärungspflichten Wenn die Parteien in Vertragsverhandlungen treten, gilt es zu bedenken, daß der Sachverstand unter ihnen typischerweise ungleich verteilt ist: Der Unternehmer ist „vom Fach“, der Besteller nur ausnahmsweise, etwa der Hauptunternehmer im Verhältnis zum Subunternehmer oder der von einem Architekten betreute Besteller; selbst dann können Wissensvorsprünge bestehen, wie § 4 Nr 3 VOB/B sie voraussetzt und anerkennt: Der Unternehmer hat etwaige Bedenken gegen die ihm vorgelegte Planung zu äußern. Der Unternehmer ist also zur Aufklärung und Beratung des Bestellers gehalten. Die Verletzung dieser Pflichten führt regelmäßig zur Gewährleistung, wenn im Ergebnis das Werk nicht den Erwartungen des Bestellers entspricht (§ 633 Abs 2 S 2 Nr 1). Sind die nachteiligen Folgen andere, werden die §§ 280 Abs 1, 241 Abs 2, 311 Abs 2 die Anspruchsgrundlage sein, wenn es zB um den Kostenpunkt geht.62 b) Kosten der Vertragsanbahnung Sein Angebot zu unterbreiten kann für den Unternehmer mit erheblichem Aufwand und damit beträchtlichen Kosten verbunden sein, wenn denn uU gründliche Ermittlungen und Berechnungen anzustellen sind. Wie bei allen anderen Verträgen auch müssen hier die frustrierten Kosten vergeblicher Bewerbungen durch die Erlöse aus erfolgreichen finanziert werden. Der einschlägige § 632 Abs 3 hätte also systematisch in den Allgemeinen Teil des BGB gehört. Zugleich ist er zu eng gefaßt, wenn es um die gesamten Kosten der Akquisition geht.
62
Dieser Schadensersatzanspruch ist freilich idR wertlos, weil es einen Schaden des BestelMai 2008
lers ausschließt, wenn er ein entsprechend werthaltigeres Werk erhält.
VII. 4.
Der Abschluß des Werkvertrages Gesetzliche Verbote
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c) Kontrahierungszwang Einem Kontrahierungszwang unterliegen im Werkvertragsrecht grundsätzlich weder der Unternehmer noch der Besteller. Eine Ausnahme besteht auf der Nachfragerseite dann, wenn die öffentliche Hand beteiligt ist und den Auftrag ausschreibt oder ausschreiben müßte. Wenn sie den Zuschlag dann anderweitig erteilt, nicht auf das günstigste Angebot, hat der betreffende Unternehmer einen Schadensersatzanspruch wegen seines positiven Interesses. Dieses Ergebnis folgt freilich nicht aus der Anspruchsgrundlage der culpa in contrahendo (§§ 280 Abs 1, 241 Abs 2, 311 Abs 2).63 Vielmehr ist daran anzuknüpfen, daß die öffentliche Hand hier im Verwaltungsprivatrecht nach Art 1 Abs 3 GG an die Grundrechte gebunden ist und damit insbesondere an Art 3 GG, der dem günstigsten Gebot den Vorrang einräumt. Damit ist die Anspruchsgrundlage in § 839 zu sehen. 2.
Form
Eigenen Formbedürfnissen unterliegt der Werkvertrag nicht; der Umfang des Regelwerks legt weithin eine – nicht konstitutive – Schriftlichkeit nahe. Allerdings kann im Einzelfall § 311b Abs 1 zu beachten sein:64 Der Erwerber schließt einen Bauvertrag im Hinblick auf ein von ihm noch zu erwerbendes Grundstück ab. Dann soll idR aus der dem Bauunternehmer erkennbaren Sicht des Bestellers der Bauvertrag mit dem Grundstücksgeschäft stehen und fallen, so daß sich ihm dessen Formbedürfnis mitteilt. Das gilt jedenfalls dann, wenn der Bauunternehmer das Grundstück vermittelt hat. 3.
AGB
Zur Einbeziehung und Kontrolle der VOB/B im Baubereich vgl schon o II 2 b. Dem Baubereich ist es eigentümlich, daß zu dem Vertrag und der naturgemäß umfangreichen Leistungsbeschreibung oft weitere eingehende Klauselwerke treten. § 1 Nr 2 VOB/B nennt sie und gliedert ihren Geltungsrang, weil die Bestimmung mit „Widersprüchen im Vertrag“ rechnet. Damit ist aber doch nur formal Ordnung geschaffen. Derartige verschachtelte Regelwerke müssen sich zunächst und vor allem am Transparenzgebot des § 307 Abs 1 S 2 messen lassen. 4.
Gesetzliche Verbote
Von besonderer Bedeutung für den Bereich des Werkvertrages ist zunächst § 8 SchwarzArbG.65 Freilich läßt nach der Rechtsprechung allein ein gewinnsüchtiges Handeln des Unternehmers auch in erheblichem Umfang den Vertrag noch nicht nach § 134 nichtig sein, sondern nur dann, wenn der Besteller dies kennt und zu seinem Vorteil ausnutzt.66 Ergibt sich gleichwohl die Nichtigkeit des Vertrages, gilt es zu vermeiden, daß der Besteller uU wertvolle Leistungen erhalten hat, aber durch § 817 S 2 von Bereicherungsansprüchen des Unternehmers abgeschirmt wird. Das praktisch sinnvolle 63
So aber die übliche Praxis, vgl nur BGH NJW 2002, 1952. 64 Vgl BGH NJW 1994, 721. 65 Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit
und illegalen Beschäftigung v 23. 7. 2004 (BGBl I 1842). 66 Vgl BGHZ 89, 369, 373 = NJW 1984, 1175; NJW-RR 2002, 557. Frank Peters/Florian Jacoby
Eckpfeiler des Zivilrechts Werkvertrag
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Ergebnis wird von der Rechtsprechung dadurch erzielt, daß sie – konstruktiv wenig überzeugend – einen Gegeneinwand aus § 242 zuläßt.67 Bei Bereicherungsansprüchen des Unternehmers ist im übrigen zu beachten, daß seine Leistung ohne Gewährleistungsrechte des Bestellers nicht voll werthaltig ist.68 Unwirksam ist eine Vereinbarung, durch die sich der Erwerber eines Grundstücks verpflichtet, bei der Bebauung des Grundstücks die Leistungen eines bestimmten Architekten oder Ingenieurs in Anspruch zu nehmen.69 VIII. Die Entgeltlichkeit des Werkvertrages Konstitutiv für den Werkvertrag ist die Entgeltlichkeit der erbrachten Leistung. Bei Unentgeltlichkeit liegt ein Auftrag vor (§§ 662 ff). 1.
Fehlende Preisabrede
Daraus, daß der Werklohn ein essentiale negotii ist, folgt nicht, daß die Parteien bei Abschluß des Vertrages diesen Punkt besonders ansprechen müßten. Eine besondere Preisabrede gibt es natürlich weithin, teils ausdrücklich, teils stillschweigend, letzteres dann, wenn vor dem Hintergrund aushängender Preislisten oder im Anschluß an einen kürzlichen Vertrag kontrahiert wird. Die Bestimmung des § 632 Abs 1 erläßt aber auch derartige Kriterien: Ein Entgelt wird geschuldet, wenn die Herstellung des Werkes nach den Umständen nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. a) Rechtsnatur des § 632 Abs 1 § 632 Abs 1 enthält eine Fiktion („gilt“), woraus folgt, daß der Besteller, der diese Umstände unzutreffend gewürdigt hat, nicht etwa wegen Irrtums anfechten kann.70 Er kann sich seiner vertraglichen Zahlungspflicht auch nicht durch einen Anspruch aus culpa in contrahendo mit der Begründung entziehen, der Unternehmer hätte ihn über die Entgeltlichkeit seiner Leistung aufklären müssen. b) Die dortigen Umstände Im Rahmen des § 632 Abs 1 sind grundsätzlich alle Umstände des Falles zu würdigen. Von besonderer Bedeutung ist es zugunsten des Unternehmers, daß die erbrachte Leistung in den Bereich seiner gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit fällt, zu seinen Lasten das Bestehen freundschaftlicher Beziehungen zu dem Nachfrager seiner Leistung; bei dem häufigen Zusammentreffen beider Kriterien gibt aber idR das erstere den Ausschlag. Daneben hat Bedeutung zB der Umfang der Tätigkeit und auch schon ihre äußere Umgebung: Die Frage an den Rechtsanwalt ist kostenlos auf der Party, entgeltlich in seiner Kanzlei. Und dieselbe Tätigkeit kann kostenlos (§ 632 Abs 3) im Rahmen der Vertragsanbahnung erbracht worden sein und entgeltlich nach Abschluß.71 67
BGH NJW 1990, 2542. BGH NJW 1990, 2542, 2543. 69 Sog Koppelungsverbot des Art 10 § 3 des MietrechtsverbesserungsG v 4. 11. 1971 (BGBl I 1745): Architekten sollen sich nicht Wettbewerbsvorteile dadurch verschaffen können, daß 68
Mai 2008
sie zu ihren Leistungen zugleich rares Bauland anbieten. 70 Vgl BGB-RGRK/Glanzmann § 632 Rn 5; Staudinger/Peters (2003) § 632 Rn 35. 71 Das ist besonders bei Architekten oft problematisch, deren vorläufigen Planungen
VIII. Die Entgeltlichkeit des Werkvertrages 2. Struktur der Vergütung
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c) Die sich ergebende Vergütung Wenn sich die Entgeltlichkeit der Werkleistung nur aus den Umständen ergibt, kommt es für ihre Höhe letztlich auf das Übliche an (§ 632 Abs 2).72 Soweit sich daraus eine gewisse Bandbreite ergibt, soll dem Unternehmer kein Bestimmungsrecht nach § 315 erwachsen, sondern ein Mittelwert zu bilden sein.73 d) Zur Beweislast Die Bestimmungen des § 632 Abs 1, 2 sind subsidiär, treten hinter eine ausdrückliche Preisabrede zurück. Mithin hat der Unternehmer eine entsprechende Behauptung des Bestellers zu widerlegen, wobei letzteren freilich die Last konkreter Darlegung trifft. Nicht anders verteilt sich die Darlegungs- und Beweislast dort, wo der Unternehmer einer vom Besteller behaupteten Preisabsprache die eigene Behauptung einer anderen, ihm günstigeren, gegenüberstellt.74 2.
Struktur der Vergütung
Mit der Zukunftsbezogenheit des Werkvertrages ist es verbunden, daß der Umfang der zu erbringenden Leistungen oft nicht konkret abzuschätzen ist oder daß sich Prognosen zu diesem Punkt als verfehlt erweisen. Das gilt es bei der Preisbildung zu bedenken. a) Pauschalpreisvertrag Damit grundsätzlich zwar möglich, aber nicht ratsam ist der Pauschalpreisvertrag, bei dem der Preis von vornherein konkret festgelegt ist. Kommt der Unternehmer im Ergebnis mit wenig Aufwand aus, wird der Besteller benachteiligt, für den es dann ein geringer Trost ist, daß er immerhin eine feste Kalkulationsbasis hatte. Wird der Aufwand hoch, geht dies zu Lasten des Unternehmers. b) Einheitspreisvertrag Die angemessene und von § 2 Nr 2 VOB/B für ihren Bereich bevorzugte Vergütungsstruktur ergibt sich bei der Vereinbarung von Einheitspreisen. Hier wird die Gesamtleistung in Einzelpositionen aufgesplittet und für diese jeweils ein Einzel-/ Einheitspreis festgelegt (1 qm Mauerwerk, 1 Fenster). In deren sog Vordersätzen wird die Menge benannt, mit der man im Ergebnis rechnet, die also die Basis der Kalkulation bildet (135 qm Mauerwerk, 20 Fenster). Nach Abschluß der Leistung wird dann das Aufmaß genommen, also festgestellt, welche Mengen jeweils tatsächlich angefallen sind, und so die zunächst nur erwartete Gesamtvergütung festgelegt. teils die Hoffnung auf den Auftrag zugrunde liegen kann, teils das – dann vertragliche – Einverständnis des Bauherrn. Bei letzterer Gestaltung ist es wiederum möglich, daß die Tätigkeit des Architekten nach § 632 Abs 1 zu vergüten ist oder daß – von der HOAI nicht ausgeschlossen – Unentgeltlichkeit verabredet wurde. Letzteres hätte der Architekt zu widerlegen. Vgl zum Themenkreis Staudinger/Peters (2003) § 632 Rn 89 f.
72
Es können vorrangig Gebührenordnungen gelten, zB beim Architekten die HOAI. 73 So BGHZ 94, 98 zur parallelen Problematik beim Makler (§ 653 Abs 2). 74 Vgl Staudinger/Peters (2003) § 632 Rn 119 f. – Die Umstände iSd § 632 Abs 1 hat jeweils jene Partei darzulegen und zu beweisen, der sie günstig sind.
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Eckpfeiler des Zivilrechts Werkvertrag
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Einheitspreise erleichtern die Vergleichbarkeit mehrerer Gebote. Die Kalkulation des Unternehmers wird wesentlich beeinflußt durch die Gesamtmenge, mit der zu rechnen ist. Folgerichtig sieht § 2 Nr 3 VOB/B Korrekturen der Einheitspreise vor, wenn die erwartete Gesamtmenge nachhaltig über- oder unterschritten wird, wobei die kritische Grenze jeweils starr auf 10% festgelegt wird.75 Ist der Unternehmer insoweit auch von Kalkulationsrisiken befreit, so ist die Ermittlung auskömmlicher Einheitspreise doch eine verantwortungsvolle Tätigkeit, weil mit ihnen ja die Gesamtheit der Kosten des Unternehmers erfaßt werden muß, also über die konkreten Arbeits- und Materialkosten hinaus überhaupt schon die Gemeinkosten des Unternehmers und auch mögliche besondere Kosten dieses Aufwandes, unter denen beispielhaft die Transportkosten zu einer schwer zugänglichen Baustelle genannt seien.76 c) Stundenlohnvertrag Zuweilen läßt sich die vorgesehene Werkleistung in ihren Details nicht sicher prognostizieren. (Nur) dann empfiehlt sich der sog Stundenlohnvertrag, bei dem nach dem konkreten Aufwand an Zeit und Material abgerechnet wird. Er birgt freilich Gefahren, wenn er geeignet ist, den Unternehmer zu einem umständlichen Vorgehen zu verleiten, zudem etwaige Auseinandersetzungen mit schwierigen Feststellungen zu der einen Frage belastet, was namentlich an Zeit tatsächlich aufgewendet worden ist, und zu der anderen, was davon den anzuwendenden Kriterien des § 670 entsprach; nur letzteres kann schließlich vergütungsfähig sein.77 3.
Die mit der Vergütung abgegoltene Leistung
a) Auch bei Vereinbarung eines Pauschalpreises kann der Besteller für diesen nur die vorgesehene Leistung beanspruchen. Ihr Umfang steht zu seiner Beweislast. Es versteht sich von selbst, daß Änderungen und Erweiterungen der zunächst vereinbarten Leistung zu einer Änderung oder Erhöhung der Vergütung führen müssen; für den Pauschalpreis bringt dies § 2 Nr 7 Abs 1 S 3 VOB/B zum Ausdruck. b) Bei einem Einheitspreisvertrag ist es häufig nicht unmittelbar ersichtlich, was der konkrete Einheitspreis alles abdeckt, zB der des Mauerwerks auch das Gerüst. Für den Bereich der VOB/B schafft hier die VOB/C Klarheit, weil sie Detailregelungen zu den einzelnen Gewerken enthält und dabei unter der jeweiligen Ordnungsziffer 4 nicht eigens vergütungspflichtige Nebenleistungen von besonders zu vergütenden Besonderen Leistungen abgrenzt. Es versteht sich, daß dabei die kon75
Die erwartete Menge ist Geschäftsgrundlage der Preisbildung. Mithin muß es ggf auch außerhalb des Anwendungsbereichs der VOB/ B Möglichkeiten der Preiskorrektur geben. 76 Richtungsweisend zu diesem Fall des Kalkulationsirrtums BGH NJW 1998, 3192: Der Besteller kann der vorvertraglichen Pflicht unterliegen, den Unternehmer auf einen Kalkulationsirrtum hinzuweisen, dies aber doch nur dann, wenn er ihn erkannt hat. Das wird durchweg nicht der Fall sein. Der Unternehmer war Mai 2008
ja vielleicht in der Lage, diese Teilleistung besonders günstig anzubieten, und sein Gesamtpreis hält sich im Rahmen des Üblichen. 77 Zweifelhaft ist die Beweislast für die Angemessenheit des realen Aufwands. Nach BGH NJW 2000, 1107 ist dem Unternehmer zunächst der reale Aufwand zu vergüten, jedoch kann der Besteller mit einem von ihm zu beweisenden Schadensersatzanspruch wegen unwirtschaftlicher Arbeitsweise aufrechnen.
IX. 1.
Die Zahlung des Werklohnes Vorauszahlungen
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krete Abrede der Parteien den Vorrang genießt; fehlt es an einer solchen, kann die Abgrenzung der VOB/C auch dann Vorbildfunktion haben, wenn die VOB/B nicht vereinbart wurde, wenn in ihr denn die Kriterien des § 157 – Treu und Glauben und vor allem die Verkehrssitte – zum Ausdruck kommen. 4.
Rechnung und Prüfvermerk
a) Gerade im Baubereich kommt der Rechnung des Unternehmers erhebliche praktische Bedeutung zu, wenn denn seine Leistung komplex ist.78 Die einmal erteilte Rechnung bindet ihn nicht, schließt also Nachforderungen nicht aus. Diese können nur verjährt oder verwirkt sein, wobei es für die Verwirkung freilich in aller Regel daran fehlen wird, daß der Besteller im Vertrauen auf die Vollständigkeit der Rechnung besondere Vermögensdispositionen getroffen hat. b) Auch Prüfvermerken auf Bestellerseite kommt nur eine vergleichsweise geringe Bedeutung zu. Daß Stundenlohnzettel abgezeichnet werden, begründet nur die widerlegliche Vermutung des tatsächlichen Anfalls, keine der Notwendigkeit. Der Prüfvermerk des Architekten namentlich auf der Schlußrechnung hat nur interne Bedeutung im Verhältnis zum Bauherrn, keine externe gegenüber dem Unternehmer; dazu würde dem Architekten schon die Vertretungsmacht fehlen. Es steht auf einem anderen Blatt, daß das Bestreiten der Werklohnforderung durch den Besteller keine starke Position begründen wird, soweit sein eigener Architekt sie nicht beanstandet hat. IX.
Die Zahlung des Werklohnes
Wenn sich insbesondere Bauverträge oft über erhebliche Zeiträume erstrecken und gleichzeitig mit einem hohen Finanzierungsvolumen belastet sind, wird die Frage wichtig, wann gezahlt wird. Dabei lassen sich drei Arten von Zahlungen unterscheiden: Die Vorauszahlung, die Abschlagszahlung und die Schlußzahlung. 1.
Vorauszahlungen
Vorauszahlungen steht ein entsprechender Leistungsstand des Unternehmers noch nicht gegenüber. Auf sie hat der Unternehmer keinen Anspruch, auch wenn er dringend auf sie angewiesen sein mag. Der Besteller wird sie bei individueller Vereinbarung von einer entsprechenden Sicherheit abhängig machen,79 namentlich einer sog Erfüllungsbürgschaft (zB einer Bank). Allgemeine Geschäftsbedingungen können sie vor dem Hintergrund der §§ 632a, 641, 307 Abs 2 Nr 1 nur gegen angemessene Sicherheit vorsehen.
78
§ 16 Nr 3 Abs 1 VOB/B macht eine prüfungsfähige Schlußrechnung zur Voraussetzung der Fälligkeit des restierenden Werklohnanspruchs. 79 Vgl § 16 Nr 2 VOB/B. Frank Peters/Florian Jacoby
Eckpfeiler des Zivilrechts Werkvertrag
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2.
Abschlagszahlungen
Demgegenüber begegnen Abschlagszahlungen keinen grundsätzlichen Bedenken, wenn ihnen denn ein entsprechender Leistungsstand des Unternehmers gegenübersteht. Vielmehr sind sie besodners geeignet, das Synallagma des Werkvertrages umzusetzen. Bedenklich sind am Baufortschritt orientierte Zahlungspläne,80 können deren Raten doch statt Abschlägen in Wahrheit verkappte Vorauszahlungen sein. Wo aber der Unternehmer seine nunmehrige Leistung rechnerisch zu belegen vermag, spricht alles für und nichts gegen Abschlagszahlungen.81 a) Die Abschlagszahlung des Bestellers Seine Abschlagszahlung kann der Besteller (nur) im Hinblick auf konkrete Mängel entsprechend kürzen,82 nicht auch schon pauschal im Hinblick auf befürchtete spätere Mängel. Dabei ist seine Zahlung nur provisorisch. Treffend § 16 Nr 1 Abs 4 VOB/B: Eine Billigung oder gar Abnahme der bisherigen Leistung liegt in ihnen nicht. Außerdem und vor allem stehen Abschlagszahlungen unter dem Vorbehalt der endgültigen Abrechnung. Endet zB der Vertrag vorzeitig, erwächst dem Besteller ggf ein vertraglicher Erstattungsanspruch, bei dem dem Unternehmer immer noch – gegenüber § 812 – Darlegung und Beweis dafür obliegen, daß seine Abschlagsforderung berechtigt war.83 b) Die ausbleibende Abschlagszahlung Es klingt paradox, daß auch die ausbleibende Abschlagszahlung ihren Wert für den Unternehmer hat. Aber dann werden ja seine Ansprüche überhaupt in ihrer Bonität gefährdet sein. Die ausbleibende Abschlagszahlung berechtigt vor allem nach § 320 zu einer Arbeitseinstellung, die ein Anwachsen der Verluste meidet. An dieser Stelle benachteiligt die VOB/B den Unternehmer unangemessen. Ihr § 16 Nr 1 Abs 3 gibt dem Besteller ein Zahlungsziel von 18 Werktagen, ihr § 16 Nr 5 Abs 3 schiebt Verzugszinsen um eine weitere noch zu setzende Nachfrist hinaus. Und nach § 16 Nr 5 Abs 5 ist vor allem auch die Arbeitseinstellung erst nach Ablauf der Nachfrist zulässig. Dieses Regelwerk kann nur als grotesk bezeichnet werden, wenn es die elementaren Befugnisse aus § 320 nachhaltig aufschiebt und dabei noch formelle Stolpersteine einbaut. c) Fälligkeit der Abschlagszahlung Mit dem eben gemachten Vorbehalt ist die Regelung des § 16 Nr 1 VOB/B vorbildlich, wenn sie für eine Abschlagsforderung sonst nur verlangt, daß der Unternehmer seine Forderung belegen kann und belegt, ihm dies aber „in möglichst kurzen Zeitabständen“ gestattet. Verfehlt ist demgegenüber die Fassung des § 632a S 1, wenn sie in sich abgeschlossene Teile des Werkes voraussetzt. Das setzt nämlich begrifflich die Möglichkeit der Teilabnahme voraus, wie sie gegeben wäre bei einem von mehreren Häu80
Dieses Modell verwendet § 3 Abs 2 MaBV für den Fall des Erwerbs vom Bauträger. 81 Sinnvoll sieht § 16 Nr 1 Abs 1 VOB/B nur vor, daß Abschlagszahlungen prüfbar belegt werden müssen. Mai 2008
82
Die Fälligkeit der Abschlagszahlung macht § 320 anwendbar. Bei der Höhe des mangelbedingten Einbehalts ist freilich ein Druckzuschlag möglich. 83 BGH NJW 2002, 1567.
IX. 3.
Die Zahlung des Werklohnes Schlußzahlung
757
sern, aber nicht bei drei von vier Etagen oder nach der Elektroinstallation oder dem Rohbau. Sachlich entscheidend kann nur – wie nach der VOB/B – die eigene Abrechnungsfähigkeit sein.84 3.
Schlußzahlung
a)
Rechnungserteilung
aa) § 16 Nr 3 Abs 1 VOB/B macht ebenso wie § 8 Abs 1 HOAI die Schlußzahlung des Bestellers von der Erteilung einer Schlußrechnung abhängig. Beide Bestimmungen fordern dabei die Prüfungsfähigkeit der Rechnung; für den Bereich der VOB/B ergibt sich dies aus § 14 Abs 1. Das ist eine sinnvolle Zahlungsvoraussetzung, denn Bauleistungen sind idR komplex, Architektenhonorare ergeben sich aus komplizierten Rechenvorgängen. Die Anforderungen an die Prüfbarkeit stellt § 14 Nr 1 VOB/B näher dar; mit der Richtigkeit der Rechnung ist sie nicht zu verwechseln. Fehlt sie als Fälligkeitsvoraussetzung, ist die Werklohnklage als zur Zeit nicht fällig abzuweisen. Freilich ist der Besteller gehalten, die Rüge mangelnder Prüfbarkeit binnen 2 Monaten vorzubringen.85 Tut er das nicht, findet eine Sachprüfung der Werklohnforderung statt, die freilich immer noch – und dann endgültig – daran scheitern kann, daß das Rechenwerk des Unternehmers nicht nachvollziehbar ist. Durch die Verzögerung der Rechnung kann die Fälligkeit also uU über den Jahresschluß des § 199 Abs 1 hinaus verschoben werden. Außerhalb des Anwendungsbereichs von VOB/B und HOAI ist eine Schlußrechnung nur bei entsprechender Vereinbarung Voraussetzung der Fälligkeit. Doch bleibt zu beachten, daß für § 286 Abs 3 eine Rechnung nicht genügt, der die Prüfungsfähigkeit abgeht,86 und daß der Besteller iSd § 286 Abs 4 entlastet ist, wenn er die Forderung des Unternehmers nicht nachzuvollziehen vermag. bb) Prüfungsfrist, Verzugseintritt Das weitere Regelwerk der VOB/B zur Schlußrechnung benachteiligt den Unternehmer unangemessen iSd § 307 Abs 2 Nr 1: § 16 Nr 3 Abs 1 räumt dem Besteller eine Prüfungsfrist von zwei Monaten ein. Diese starre Verdoppelung der Frist des § 286 Abs 3 ist nicht hinnehmbar, wenn denn weithin durchaus zügiger geprüft werden könnte und müßte. Außerdem sattelt § 16 Nr 5 Abs 3 noch drauf, wenn Verzug des Bestellers danach erst nach Eintritt einer weiteren zu setzenden Nachfrist eintritt. cc) Schlußrechnung und Abschlagsrechnung Wo der Unternehmer seine Forderung endgültig berechnen kann, muß er zur Schlußrechnung übergehen und kann nicht bei doch nur provisorischen Abschlagsrechnungen verbleiben. Im Prozeß ist der Übergang ohne weiteres möglich, da sich der Streitgegenstand – die Werklohnforderung – nicht verändert.87
84 Zu den Auslegungsproblemen Staudinger/ Peters (2003) § 632a Rn 5. 85 BGHZ 157, 118 = NJW-RR 2004, 445 (Architekt); BGH NJW-RR 2006, 445; 2005, 167 (VOB-Vertrag).
86
MünchKomm/Ernst (5. Aufl 2007) § 286 Rn 73, 80. 87 BGH NJW-RR 2006, 390; 2005, 318.
Frank Peters/Florian Jacoby
758
Eckpfeiler des Zivilrechts Werkvertrag
b) Abnahme Außerdem wird allgemein die Fälligkeit der Schlußzahlung von der Abnahme des Werkes abhängig gemacht, so auch die jetzt amtliche Überschrift des § 641.88 Diese Auffassung wurde schon o I 4 b in Frage gestellt.89 Die Vorleistungspflicht des Unternehmers beschränkt sich auf die Herstellung des Werkes. Das hergestellte Werk ist entsprechend § 320 Zug um Zug gegen den Werklohn zu erbringen. Dem entspricht auch der Wortlaut von § 641 Abs 1: Die Vergütung ist bei der Abnahme, eben nicht nach der Abnahme zu entrichten. Das hat folgende Konsequenzen: aa) Das Werk muß fertiggestellt sein. Das unfertige Werk kann der Besteller zurückweisen. Wenn er dann auch nicht zu zahlen braucht, folgt dies freilich nicht aus § 641, sondern aus § 320. bb) Wenn der Besteller die Zahlung verweigert, braucht ihm der Unternehmer das Werk auch nicht zu überlassen. Auch dies folgt aus § 320; § 641 bestätigt dies nur. Jedenfalls liegt in der Ankündigung der Vorenthaltung des Werkes weder eine Nötigung iSd § 240 StGB noch eine widerrechtliche Drohung iSd § 123. cc) Mit einer unberechtigten Verweigerung der Abnahme kann der Besteller seine Zahlungspflicht nicht aufhalten; es genügt die Abnahmereife des Werkes.90 Dieses einzig richtige Ergebnis kann die hM nur mit dem Kunstgriff erreichen, Abnahme und Abnahmereife gleichzusetzen.91 Darauf, daß der Unternehmer dem Besteller eine angemessene Frist zur Abnahme setzt, sollte es nicht ankommen. Zwar fingiert § 640 Abs 1 S 3 nach Ablauf einer solchen Frist die Abnahme. Diese Regelung soll aber die Rechtsposition des Unternehmers stärken, nicht aber ihm weitere Pflichten auf dem Weg zur Durchsetzung seines Anspruchs auferlegen. dd) Jedenfalls wird die Werklohnforderung durchsetzbar, wenn der Besteller – trotz Mängeln – abnimmt, zB weil sein Interesse an der Auslieferung des Werkes überwiegt. Der Besteller kann freilich einen angesichts der Mängel angemessenen Teil der Vergütung zurückhalten (§ 641 Abs 3). ee) Zu einem von dem hier vertretenen Ansatz abweichenden Ergebnis kommt die hM allein, wenn der Besteller die Abnahme berechtigt verweigert. Die Werklohnklage soll dann mangels Fälligkeit abzuweisen sein.92 Vorzugswürdig ist demgegenüber aber auf Grundlage von § 320 die Verurteilung zur Zahlung des Werklohns Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung. Zur Klarstellung: Nicht in Streit steht, daß der Unternehmer seine – infolge von Mängeln freilich reduzierte – Vergütung auch dann verlangen kann, wenn eine Mängelbeseitigung aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen ausgeschlossen ist. So mag der Besteller nicht mehr Erfüllung, sondern Minderung oder Schadensersatz verlangen.93
88
BGHZ 167, 345 = NJW 2006, 2475 Rn 22. Ausführlich Peters NZBau 2006, 559. 90 Eine Stufenklage (erst Abnahme, dann Zahlung) würde dem Unternehmer schon unbillige Zinsverluste bescheren, vgl § 641 Abs 4. 91 BGH NJW 1996, 1280, 1281; konsequent aA 89
Mai 2008
MünchKomm/Busche (4. Aufl 2005) § 641 Rn 30. 92 ZB MünchKomm/Busche (4. Aufl 2005) § 641 Rn 6. 93 BGHZ 167, 345 = NJW 2006, 2475 Rn 26.
X. 2.
Die Absicherung des Werklohnanspruchs Baubereich
759
c) Vorbehaltlose Annahme der Schlußzahlung Guter alter Gutsherrenart entspricht das Regelwerk des § 16 Nr 3 Abs 2–6 VOB/B: Wenn der Besteller eine als solche gekennzeichnete Schlußzahlung leistet, soll der Unternehmer danach mit weiteren Forderungen ausgeschlossen sein, sofern er sich diese nicht fristgerecht vorbehält und diesen Vorbehalt binnen weiterer Frist begründet. Diese Regelung wird weder dadurch besser, daß der Unternehmer über das Weitere schriftlich zu unterrichten ist,94 noch dadurch, daß die Rechtsprechung Schadensbegrenzung betreibt, indem sie den Ausschluß der Nachforderung herabstuft zu einer verjährungsähnlichen Einrede.95 X.
Die Absicherung des Werklohnanspruchs
Schon einleitend wurde es als ungelöstes Problem bezeichnet, daß die Werklohnforderung des Unternehmers stets gefährdet ist,96 idR ist er bei Vertragsanbahnung der schwächere Teil, der kommode Zahlungsbedingungen am Markt nicht durchsetzen kann. Und er arbeitet eben, bevor er seinen Werklohn erhält. 1.
Bearbeitung beweglicher Sachen
Die Gefährdung der Werklohnforderung ist allerdings bei der Bearbeitung beweglicher Sachen vergleichsweise geringer. Die §§ 320, 647 bewirken, daß der Unternehmer den Bearbeitungsgegenstand nicht ohne Vergütung auszuliefern braucht. Bei Zahlungsunfähigkeit des Bestellers gibt ihm letztere Bestimmung ggf die Befriedigungsmöglichkeit. Probleme können hier daraus resultieren, daß das gesetzliche Pfandrecht nur an bestellereigenen Sachen entstehen kann. Die von der Rechtsprechung gebilligte Praxis behilft sich mit einer rechtsgeschäftlichen Verpfändung in den AGB des Unternehmers, die den Weg zu den §§ 1207, 932 erlauben soll.97 2.
Baubereich
a) Abschlagszahlungen und § 320 Die Normierung eines Anspruchs auf Abschlagszahlungen in § 632a läßt § 320 anwendbar werden, der es dem Unternehmer wenigstens gestattet, das Ausmaß seiner ungesicherten Vorleistungen zu limitieren.98 b) Absicherung am Objekt Die Bauhandwerkersicherungshypothek nach § 648 kann schon während der laufenden Arbeiten in Höhe des realen Wertes der bereits erbrachten Leistungen in Anspruch genommen werden.99 Wegen der ihr vorangehenden, meist wertausschöp94
Die Regelung verstößt gegen § 307, so zutreffend BGHZ 138, 176 = NJW 1998, 2053 zu § 9 AGBG. Freilich soll dies nach der genannten Entscheidung dann unerheblich sein, wenn die VOB/B „als Ganzes“ vereinbart ist; dagegen o II 2 c. 95 BGHZ 62, 15 = NJW 1974, 236. 96 I 4 a. 97 Vgl BGHZ 68, 323; BGH NJW 1983, 2140,
2141. Das ist äußerst bedenklich, wenn die rechtsgeschäftliche Verpfändung nur bei Bestellerfremdheit der Sache relevant ist. Vgl zum Gesamtkomplex fehlenden Bestellereigentums Staudinger/Peters (2003) § 647 Rn 10 ff. 98 Dazu o IV 2 b. 99 Etwaige Mängel sind dabei mit ihrem „Wert“ in Abzug zu bringen, BGHZ 68, 180.
Frank Peters/Florian Jacoby
Eckpfeiler des Zivilrechts Werkvertrag
760
fenden Belastungen ist ihr eigener Wert zu vernachlässigen. Doch ist wegen § 885 Abs 1 S 2 eine Vormerkung für sie leicht zu erlangen, ihre Eintragung in das Grundbuch aber läßt den Besteller in den Augen möglicher Geldgeber als entweder schwierig oder klamm erscheinen. Das wird die Motivation des Bestellers steigern, den „Schandfleck“ im Grundbuch doch irgendwie zu beseitigen. c) Die Bauhandwerkersicherung nach § 648a § 648a scheint den Werklohnanspruch des Bauhandwerkers verläßlich abzusichern. Der Bauhandwerker kann – außer von der öffentlichen Hand oder dem Bauherrn eines Eigenheims –100 eine Bankgarantie für den zu erwartenden Werklohnanspruch verlangen. Die Position des Bauhandwerkers erweist sich dann aber doch aus tatsächlichen Gründen als schwächer: Wenn er sein Sicherungsbegehren vorab stellt, bringt er sich um den Auftrag. Wenn er sich das Begehren insgeheim – wegen der Unabdingbarkeit101 gefahrlos102 – vorbehält, verscherzt er sich Folgeaufträge. So erhält der Bauhandwerker durch § 648a einschneidende Befugnisse nur für den Fall, daß die Beziehungen zu diesem Besteller ohnehin zerrüttet sind, insbesondere wenn man nach Auftragsdurchführung über die Mängelbeseitigung streitet. Auch dann kann der Handwerker dem Anspruch auf Mängelbeseitigung das Sicherungsbegehren entgegenhalten. Dem Bauhandwerker steht kein Anspruch auf die Sicherheit zu.103 Zunächst erwächst ihm nur ein Leistungsverweigerungsrecht, wenn der Besteller auf Fristsetzung nicht Sicherheit leistet. Um die daraus resultierende Schwebephase zu beenden, kann der Handwerker eine weitere Frist mit Kündigungsandrohung setzen (§§ 643, 648a Abs 5). Die dann nach Vertragsaufhebung notwendige Abrechnung muss zwischen der Vergütung für die erbrachte Leistung und dem Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens wegen des nicht durchgeführten Vertragsteils unterscheiden. Die erbrachte Leistung ist nach den vereinbarten Sätzen zu vergüten. Ein Abzug ist für vorhandene Mängel vorzunehmen.104 Das wirkt sich insbesondere aus, wenn der Handwerker nach Vertragsdurchführung auf ein Mängelbeseitigungsverlangen von den Rechten aus § 648a Gebrauch macht. Die Höhe der Vergütung bestimmt sich dann wie nach einer Minderung. Die Kosten einer anderweitigen Mängelbeseitigung können einen Orientierungspunkt geben, wenn sie nicht unverhältnismäßig hoch sind. Der Unternehmer hat außerdem einen Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens (§ 648a Abs 5 S 2). Dieser Anspruch ist nach der klaren Fassung des Gesetzes verschuldensunabhängig; er gleicht insoweit dem aus § 122. XI.
Die Erstellung des Werkes
1.
Allgemeines
Das BGB konzipiert in § 641 den Werkvertrag kaufähnlich als den einmaligen Austausch des fertigen (und mangelfreien) Werkes gegen die Vergütung.105 Dabei verbleibt die Aufbringung des Werklohns – obwohl uU mühsam – ebenso im Vorfeld 100
103
101
104
§ 648a Abs 6. § 648a Abs 7. 102 Eine arglistige Täuschung kann in dem Verschweigen der Sicherungsabsicht nicht gesehen werden. Mai 2008
BGHZ 146, 24, 28 = NJW 2001, 822, 823. BGHZ 157, 335, 344 f = BGH NJW 2004, 1525, 1527; BGH NJW-RR 2005, 609. 105 Vgl schon o I 2.
XI. 1.
Die Erstellung des Werkes Allgemeines
761
dieses Austausches wie dann eben auch die Erstellung des Werkes. Positive Maßnahmen, die Mangelfreiheit rechtzeitig zu sichern, versagt die lex scripta der §§ 631 ff dem Besteller. Zwar hat er einstweilen seinen Erfüllungsanspruch, aber dieser scheint brachzuliegen, wenn der denn nur auf ein Geschehnis am künftigen Tage X gerichtet ist. Nimmt man das BGB beim Worte, ist der Besteller bei drohender Unbill auf die Rücktrittsmöglichkeit des § 323 Abs 4 beschränkt. Damit kann es indessen sein Bewenden nicht haben. Deutlich sachgerechter ist die Regelung der VOB/B. § 4 Nr 1 Abs 2 VOB/B gibt dem Besteller Kontrollbefugnisse, denn anders wird er später seine Gewährleistungsrechte weniger effektiv ausüben können. Sachgerecht gibt § 4 Nr 6 dem Besteller einen Anspruch auf Entfernung vertragswidriger Stoffe und Bauteile von der Baustelle und vor allem § 4 Nr 7 einen Anspruch darauf, daß etwaige Mängel schon jetzt – wo es noch besser möglich ist – beseitigt werden. Sachgerecht kann der Besteller nach § 5 Nr 3 verlangen, daß die Baustelle so besetzt wird, daß die Termine auch gehalten werden können. Dabei werden jedenfalls die Pflichten zur sofortigen Mängelbeseitigung und zum hinreichend zügigen Betrieb in den §§ 4 Nr 7 und 5 Nr 4 mit Schadensersatzpflichten und Kündigungsmöglichkeiten unterfüttert. Gegenüber vertragswidrigen Stoffen und Bauteilen kann es nach § 4 Nr 6 VOB/B gar zu einem Selbsthilferecht des Bestellers kommen. Jedenfalls Selbsthilferechte des Bestellers lassen sich aus dem BGB nicht ableiten; soweit die VOB/B sie kennt, kann man zweifeln, ob damit die Grenzen des § 307 Abs 2 Nr 1 noch gewahrt werden.106 Im übrigen ist aber daran zu erinnern, daß § 241 Abs 2 es dem Unternehmer gebietet, auf die Interessen des Bestellers Rücksicht zu nehmen, anders gewendet: Er darf nicht dadurch an dessen Nerven zerren, daß er erkannte und gerügte Mängel einstweilen ohne triftigen Grund bestehen läßt oder aufreizend langsam arbeitet. Mit der Verlagerung der Materie in das allgemeine Schuldrecht und seiner Präferenz für einen Rücktritt in den §§ 323 Abs 4, 324 wird das BGB seiner Aufgabe nicht hinreichend gerecht, die Befugnisse des Bestellers sachgerecht zu dimensionieren: Sicher ist, daß schon eingetretene Schäden des Bestellers nach den §§ 280 Abs 1, 241 Abs 2 zu liquidieren sind. ZB kann er Probleme bei der Finanzierung haben, wenn er nicht rechtzeitig einen bestimmten Bautenstand belegen kann. Sicher ist weiterhin, daß ein Abhilfeanspruch gegenüber Mängeln gerichtlich nicht schnell genug durchgesetzt werden kann, immerhin würde seine Normierung das Standing des Bestellers gegenüber dem Unternehmer kräftigen. So bleibt er auf die Abmahnung der §§ 281 Abs 3, 323 Abs 3 beschränkt. Äußerstes Druckmittel des Bestellers ist die Vertragsauflösung, die aber nur ausnahmsweise die Kündigung des § 323 (Abs 4) sein kann. Angemessener ist vielmehr durchweg eine Kündigung nach dem Vorbild der §§ 4 Nr 7, 5 Nr 4, 8 Nr 3 VOB/B.107
106 Derlei dürfte mit den strikten Schranken der §§ 227 ff nicht vereinbar sein. 107 Dazu u XIV 2.
Frank Peters/Florian Jacoby
Eckpfeiler des Zivilrechts Werkvertrag
762
2.
Dispositionsfreiheit des Unternehmers
a) Wenn der Unternehmer einen Erfolg schuldet, muß es – vorbehaltlich von Vorgaben des Vertrages – ihm überlassen bleiben, welche Arbeitsmethode er wählt. § 4 Nr 2 Abs 1 VOB/B spricht von seiner eigenen Verantwortung. Diese Dispositionsfreiheit klingt in dem Wahlrecht des § 635 Abs 1 an.108 b) Innerhalb des vom Vertrag vorgegebenen Rahmens ist der Unternehmer ebenfalls in seiner Disposition frei, sofern er nicht die Interessen des Bestellers gefährdet (§ 241 Abs 2). 3.
Zeitrahmen des Vertrages
Von zentraler Bedeutung ist der vorgesehene Ablieferungstermin für das fertige Werk. Wenn er erreicht ist, kann der Unternehmer in Verzug geraten und erwachsen dem Besteller die regulären Rechte der §§ 280, 281 und 323. Die Bestimmung des Ablieferungstermins obliegt zuvorderst der Vereinbarung der Parteien. Wenn es an einer konkreten Festlegung fehlt, entscheiden nach § 271 Abs 1 die Umstände:109 Eine angemessene Vorlaufzeit110 und dann jener Zeitraum, der bei angemessener Anstrengung objektiv für das Werk erforderlich ist. Dabei darf der Unternehmer einerseits nicht „trödeln“, braucht aber andererseits auch nicht schnellstmöglich – gar mit Überstunden – zu arbeiten. § 5 Nr 1 VOB/B stellt klar, daß Einzelfristen eines Bauzeitenplans nur bei ausdrücklicher Vereinbarung Vertragsfristen sind. 4.
Behinderungen des Unternehmers
Es können sich Behinderungen des Unternehmers ergeben. Dabei kennt das BGB diesen Begriff nicht eigens, regelt nur in den §§ 642 f den Sonderfall, daß diese sich aus unterlassener Mitwirkung des Bestellers ergeben; die VOB/B enthält ein eigenes Regelwerk in ihrem § 6. Quelle von Behinderungen können unvorhersehbare Witterungsverhältnisse sein, vgl § 6 Nr 2 Abs 2 VOB/B. Sonst kommen namentlich in Betracht verspätete oder mangelhafte Leistungen anderer Unternehmer, auf denen dieser Unternehmer aufzubauen hat. Auch sie sind unmittelbar mit den §§ 642, 643 zu erfassen, wenn denn ihr Ergebnis ist, daß der Besteller (selbst!) ein bearbeitungsfähiges Leistungssubstrat verspätet zur Verfügung stellt.111 § 6 VOB/B enthält einige verallgemeinerungsfähige Detailregelungen: Eine Anzeigepflicht des Unternehmers (Nr 1), die Auswirkung auf die Fristen des Vertrages (Nr 2), zwischenzeitliche Pflichten des Unternehmers, eine Abrechnungspflicht bei voraussichtlich längerer Unterbrechung (Nr 5), eine Kündigungsmöglich108
§ 635 Abs 1 greift viel zu kurz: Es geht nicht nur nach der Abnahme um die Frage, ob Nachbesserung oder Neuherstellung sinnvoll sind, sondern auch innerhalb der Nachbesserung können sich Alternativen anbieten, und so gibt es dann vor allem auch schon vor der Abnahme Alternativen des Vorgehens. Mai 2008
109
Vgl dazu Staudinger/Peters (2003) § 633 Rn 119 ff. 110 Von § 5 Nr 2 VOB/B mit 12 Werktagen ab Abruf der Leistung bemessen. 111 BGHZ 143, 32 = NJW 2000, 1336.
XII. 2.
Die Abnahme Die reale Abnahme
763
keit bei längerer Unterbrechung (Nr 7). Nicht alles kann freilich vermittels des § 241 Abs 2 in das allgemeine Recht rezipiert werden, vgl die Regelung zu Streik oder Aussperrung im Betrieb des Bestellers (Nr 2 b) oder die überaus problematische Schadensersatzregelung der Nr 6. 5.
Weitere Einzelheiten
Weitere wichtige Detailfragen spricht § 4 VOB/B an. Verallgemeinerungsfähig sind die Pflicht des Unternehmers nach § 4 Nr 3, auf Bedenken gegen Planung oder Vorarbeiten zu seinem Gewerk hinzuweisen, die Abgrenzung dessen, was dem Unternehmer an Zufahrtswegen oder Anschlüssen für Wasser und Energie unentgeltlich zur Verfügung zu stellen ist (§ 4 Nr 4), seine Schutzpflicht für das eigene unfertige Werk (Nr 5), der Grundgedanke des § 4 Nr 8, daß der Einsatz von Subunternehmern der Gestattung bedarf; mit Details gängelt diese Bestimmung den Unternehmer freilich unangemessen iSd § 307. Zur Behandlung bereits jetzt erkannter Mängel oder Kapazität unzureichender Arbeitsweise schon oben.112 XII. Die Abnahme 1.
Allgemeines
Zentrale Bedeutung im Ablauf des Werkvertrages kommt der Abnahme des Werkes durch den Besteller zu, wie sie die hM als einen idR zweigliedrigen Vorgang versteht: – wo möglich – die körperliche Entgegennahme des Werkes und – immer möglich – seine Billigung als im wesentlichen vertragsgerecht. Dabei sind gedanklich scharf zu trennen, was freilich nicht durchweg geschieht, die reale Abnahme (2), die fingierte Abnahme (3) und die vom Besteller geschuldete Abnahme (4); sie unterscheiden sich nach Voraussetzungen und Wirkungen. 2.
Die reale Abnahme
a) Ihre Wirkungen Die Wirkungen der realen Abnahme des Werkes durch den Besteller sind einschneidend. Sie stellt den Werklohn jedenfalls fällig, verlagert die Beweislast für Mängel auf den Besteller, vgl § 363, verengt seinen bisherigen Erfüllungsanspruch – bei Mängeln – auf einen Anspruch auf Nacherfüllung, was namentlich bei der Verjährung von Bedeutung ist, wenn an die Stelle der §§ 195, 199 das Regelwerk des § 634a tritt. Hinzu treten weitere Folgen.113 b) Gegenstand Abnahmefähig sind das fertige Werk, bei vorzeitiger Vertragsbeendigung aber auch das unfertige. Mangelfreiheit ist nicht notwendig; trotz Mängeln kann sich der Besteller eben im wesentlichen zufrieden geben. Allerdings sollte er sich Rechte wegen schon erkannter Mängel vorbehalten.114 112 113
XI 1. Gefahrübergang nach § 644 Abs 1 S 1, Not-
wendigkeit des Vorbehalts einer Vertragsstrafe nach § 341 Abs 3. 114 Wegen des drohenden Rechtsverlusts nach Frank Peters/Florian Jacoby
Eckpfeiler des Zivilrechts Werkvertrag
764
c) Vorgang der Abnahme Der Besteller kann die Abnahme ausdrücklich vornehmen, es kann – und sollte – von den Parteien gar eine förmliche Abnahme vorgenommen werden. Notwendig ist derlei nicht.115 Weithin erfolgt die Abnahme konkludent, nämlich durch ein Verhalten des Bestellers, das nicht anders gedeutet werden kann als seine grundsätzliche Billigung des Werkes. Außer der Zahlung des Werklohns ist hier vor allem zu nennen die Nutzung des Werkes in seiner bestimmungsgemäßen Weise: das Beziehen des Hauses. Die Deutung eines Vorgangs dieser Art als konkludente Abnahme scheidet freilich dann aus, wenn dies nur unter dem Druck der Verhältnisse geschieht: Der in das Haus einziehende Besteller hätte sonst kein Dach über dem Kopf. Auch dann ist er freilich gut beraten, sich zu verwahren. 3.
Fingierte Abnahme
Weil man meint, nur so den Werklohn fällig zu stellen,116 sind in das BGB zwei Formen der fingierten Abnahme implantiert worden: die fruchtlose Fristsetzung des Unternehmers zu ihr (§ 640 Abs 1 S 3) sowie das Erwirken einer Fertigstellungsbescheinigung nach § 641a. In ihren Wirkungen steht die fingierte Abnahme der realen gleich. Freilich ist sie für den Unternehmer wegen ihrer Voraussetzungen tückisch, wenn sein Werk denn überhaupt oder im wesentlichen mangelfrei zu sein hat.117 Zeigen sich also nachträglich Mängel, büßt die fingierte Abnahme ihre Wirkungen ein. Dann kann sich der Unternehmer aber auch nicht auf eine konkludente Abnahme des Bestellers berufen. Seine bestimmungsgemäße Nutzung des Werkes geschah nach der fingierten Abnahme nur unter dem Druck der Verhältnisse. 4.
Geschuldete Abnahme
a) Voraussetzungen Der Besteller schuldet die Abnahme nach § 640 Abs 1 nur dann, wenn ihm das Werk fertig und mangelfrei angeboten wird. Wenn dies § 640 Abs 1 S 2 in bezug auf unwesentliche Mängel einschränkt, muß der Hintergrund bedacht werden, daß dem Besteller vertraglich ein mangelfreies Werk zusteht. Diese Einschränkung ist also restriktiv auszulegen. b) Wirkungen der Abnahmereife Daß der Besteller die Abnahme schuldet (aber nicht vornimmt), das Werk also abnahmereif ist, hat nur die eingeschränkte Folge, daß der Werklohnanspruch des Unternehmers durchsetzbar wird, beläßt den Vertrag aber im übrigen im Erfüllungsstadium; namentlich die §§ 634, 634a sind noch nicht anwendbar.
§ 640 Abs 2, der freilich den Schadensersatzanspruch nach § 634 Nr 4 nicht erfaßt und damit praktisch leer läuft. 115 Zu Einzelheiten Staudinger/Peters (2003) § 640 Rn 17 ff. Mai 2008
116
Vgl dazu o IX 3 b. § 640 Abs 1 S 3 setzt die geschuldete Abnahme voraus: Bei Mängeln war sie es nicht. Wegen § 641a Abs 1 S 2 gilt Gleiches bei der Fertigstellungsbescheinigung.
117
XIII. Die Mängelhaftung des Unternehmers 2. Nacherfüllung
765
XIII. Die Mängelhaftung des Unternehmers 1.
Der Mängelbegriff
Der Begriff des Mangels ergibt sich aus § 633. Wenn denn Rechtsmängel (Abs 3) im Werkvertragsrecht kaum Bedeutung haben und aliud und minus (Abs 2 S 3) nicht eigentlich vorstellbar sind, konzentriert sich das Interesse auf den Sachmangel des Abs 2. Hier wiederum bilden den Mittelpunkt der Regelung die Pleonasmen des Abs 2 S 2 Nr 2, die mit vielen Worten nur immer dasselbe umschreiben. Was Abs 2 S 2 Nr 1 vermerkt, geht auch in ihnen auf. Die Beschaffenheitsvereinbarung des Abs 2 S 1 läuft weithin leer. Auf sie ist abzustellen, wo ein ganz besonderes Werk in Auftrag gegeben wird, auf das die allgemeingültigen Kriterien des Abs 2 S 2 Nr 2 nicht anwendbar sind. Für den Regelfall des „normalen“ Werkes hat die Beschaffenheitsvereinbarung dann Bedeutung, wenn Überdurchschnittliches vereinbart wird. Die Vereinbarung von Unterdurchschnittlichem muß klipp und klar und dem Besteller unmißverständlich und verstanden vermittelt werden, sonst setzen sich seine berechtigten Erwartungen durch.118 2.
Nacherfüllung
Den Ausgangspunkt der Befugnisse des Bestellers bildet sein Anspruch auf Nacherfüllung nach den §§ 634 Nr 1, 635; die Notwendigkeit einer Fristsetzung vor anderem belegt, daß die Nacherfüllung auch ein Recht des Unternehmers ist, die ihm die Chance eröffnet, den Werklohn doch noch ungeschmälert zu verdienen. Die Art der Nacherfüllung (Nachbesserung oder Neuherstellung, innerhalb der Nachbesserung das konkrete Vorgehen) steht in der Dispositionsfreiheit des Unternehmers. Ihr Ziel ist der mangelfreie Zustand des Werkes oder jedenfalls ein ihm näherkommender, ggf sind verbleibende Differenzen durch zusätzliche Minderung oder Schadensersatz auszugleichen. Zur Nacherfüllung gehören namentlich auch etwaige Vor- und Nacharbeiten (Diagnose, Freilegen der betroffenen Stelle, Wiederherrichten), dies alles kostenmäßig zu Lasten des Unternehmers, vgl § 635 Abs 2. Seine Kostenlast erfährt freilich Einschränkungen. Zunächst kann der Besteller für einen Mangel mitverantwortlich119 sein, zB wegen mangelhafter Planung seines Architekten (§ 278): Dann kann er die Nacherfüllung nur Zug um Zug gegen einen nach § 254 Abs 1 zu bemessenden Teil der anfallenden Kosten verlangen. Sodann ist es denkbar, daß aufwendiger als zunächst geplant verfahren werden muß. Dann treffen ihn die sog Sowieso-Kosten, jene Kosten, die angefallen wären, wenn man sogleich gehörig verfahren wäre.120 Im Gegensatz zur erstmaligen Erstellung des Werkes kann die Nacherfüllung wegen unverhältnismäßiger Kosten verweigert werden (§ 633 Abs 3). Freilich hat der Besteller einen Anspruch auf eine mangelfreie Leistung. Das Leistungsverweigerungsrecht des Unternehmers ist also eng auf den Fall zu limitieren, daß der Mangel in zumutbarer Weise hingenommen werden kann.121
118
Vgl BGHZ 139, 244 = NJW 1998, 3707. Näheres bei Staudinger/Peters (2003) § 634 Rn 13 ff. 119
120
Dazu Staudinger/Peters (2003) § 634 Rn 20 f. 121 Das wird in der Praxis der unteren Gerichte oft verkannt. Frank Peters/Florian Jacoby
Eckpfeiler des Zivilrechts Werkvertrag
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Es ist der Fall denkbar, daß die Mängel mehrerer Gewerke nur durch einheitliche Maßnahmen abgestellt werden können. Dann haften die mehreren Gewerke gesamtschuldnerisch mit dem allfälligen späteren Ausgleich nach § 426 Abs 1. Wenn noch Werklohn offen ist, stehen der Anspruch auf Nacherfüllung einerseits und der Werklohnanspruch andererseits im Synallagma des § 320. Es kann also der Besteller weitere Zahlungen nach der quantitativen Maßgabe des § 641 Abs 3 verweigern. Der dort einberechnete Druckzuschlag entfällt freilich, wenn der Besteller wegen der Nacherfüllung in Annahmeverzug gerät oder wenn nur noch sekundäre Rechte, nicht mehr die Nacherfüllung selbst, in Betracht kommen.122 Umgekehrt kann sich aber auch der Unternehmer diese Situation zunutzemachen, indem er wegen des restlichen Werklohns Sicherheit nach § 648a verlangt, zunächst die Arbeit verweigert oder einstellt und dann gar seinerseits kündigt.123 3.
Die Fristsetzung und ihre Entbehrlichkeit
Bevor der Besteller aus dem Mangel andere Konsequenzen als die des Anspruchs auf Nacherfüllung zieht, muß er dem Unternehmer vorab eine Frist zur Nacherfüllung setzen, vgl § 637 Abs 1 und die in § 634 in Bezug genommenen §§ 281 Abs 1, 323 Abs 1. a) Bemessung der Frist Die mehrfache Erwähnung dieser Frist beruht nur auf Ausdrucksschwäche des Gesetzgebers: Es ist immer dieselbe und damit nach einheitlichen Kriterien zu bemessende Frist, wie sie zur Beseitigung des Mangels erforderlich, aber auch genügend zu sein hat, wobei der Unternehmer einerseits zügig zu arbeiten, andererseits auf die Belange des Bestellers Rücksicht zu nehmen hat: Eine Nachbesserung kann leicht stören und damit unzumutbar iSd § 637 Abs 2 aE werden. Der Besteller kann sich bei der Bemessung der Frist leicht vertun. Eine unangemessen knappe Frist ist nicht wirkungslos, sondern setzt eine angemessene in Lauf. Umgekehrt bindet freilich eine längere Frist als nötig einstweilen dem Besteller die Hände, solange sich nicht während des Laufs der Frist neue Tatsachen124 ergeben. b) Entbehrlichkeit der Fristsetzung Die Fristsetzung ist nach Maßgabe der weitestgehend kongruenten §§ 281 Abs 2, 323 Abs 2, 637 Abs 2 entbehrlich; die verwirrende Vielfalt im Ausdruck des Gesetzes darf über diese Kongruenz nicht hinwegtäuschen. Die Frist ist an sich zur vollständigen Durchführung der notwendigen Maßnahmen zu setzen. Das ist im Bereich des Werkvertrages aber problematisch, weil die Frist dazu oft weiträumig bemessen sein müßte. Also wird der Besteller die Frist nur zur Arbeitsaufnahme oder gar nur zur Erklärung über die Leistungsbereitschaft setzen. Bleibt die Reaktion des Unternehmers aus, so kann darin eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung liegen, bzw dies begründet besondere Umstände, beides iSd §§ 281 Abs 2, 323 Abs 2.
122 Der Druckzuschlag ist nur ein Hilfsmittel, den Nacherfüllungsanspruch effektiv auszugestalten.
Mai 2008
123
Vgl BGHZ 157, 335 = NJW 2004, 1525. Im Sinne der §§ 281 Abs 2, 323 Abs 2, 637 Abs 2.
124
XIII. Die Mängelhaftung des Unternehmers 5. Schadensersatz
4.
767
Eigene Nacherfüllung des Bestellers
Wenn dem Besteller gerade an einer Beseitigung des Mangels gelegen ist (und er nicht nur „Kasse machen“ möchte), sind die Rechte aus den §§ 634 Nr 2, 637 das Mittel seiner Wahl: Sie setzen ein Verschulden des Unternehmers am Mangel nicht voraus, ermöglichen die Beiziehung eines anderen Unternehmers, zu dem das Verhältnis noch nicht belastet ist, und erlauben schließlich im Gegensatz zu Schadensersatz (vgl § 281 Abs 4) und Rücktritt die reuevolle Rückkehr zur Nacherfüllung dieses Unternehmers. Vor allem empfiehlt sich der Anspruch auf Kostenvorschuß nach § 637 Abs 3. Er entbindet vom Einsatz eigener Mittel. Außerdem wird die oft streitige Frage, ob denn ein Mangel vorlag, vorab geklärt. Daß nachher abzurechnen ist, kann hingenommen werden. Ein Anspruch aus § 637 setzt freilich den Ablauf einer gesetzten Nachfrist voraus. Bessert der Besteller eigenmächtig nach, ohne eine nicht entbehrliche Nachfrist gesetzt zu haben, steht der Besteller – wie im Kaufrecht der eigenmächtig nachbessernde Käufer –125 rechtlos.126 Die Rechte des § 634 sind abschließend. Nach Abnahme kann der Besteller also auch nicht mehr kündigen und Anrechnung der ersparten Aufwendungen nach § 649 S 2127 verlangen. 5.
Schadensersatz
§ 634 Nr 4 regelt den Ersatz von auf Mängeln beruhenden Schäden, indem er auf die allgemeinen Anspruchsgrundlagen in §§ 280, 281, 283 verweist. Voraussetzung ist also auch hier Verschulden, das § 280 Abs 1 S 2 vermutet. Anders als Verkäufer haben Unternehmer Mängel meist auch zu vertreten. Während vom Verkäufer gerade im Massengeschäft nicht erwartet wird, daß er vor dem Verkauf die von einem Dritten hergestellte Sache auf Mängel untersucht, stellt der Unternehmer das Werk selbst her.128 Aus der Mangelhaftigkeit wird sich regelmäßig auch der Sorgfaltsverstoß iSd § 276 Abs 2 ergeben. Die zu ersetzenden Schäden können unterschiedlicher Art sein: Kosten der eigenen Nachbesserung, entgehender Gewinn, wozu namentlich auch die Betriebsunterbrechung während und durch die Nachbesserung gehört, der „Rest“ des Mangels, der durch die Nachbesserung nicht mehr aufgefangen werden kann oder nach (beschränkter) Nachbesserung verbleibt, insoweit also in Kombination der Nrn 1 und 4 des § 634. Hat das eben Gesagte von Schadensersatz statt der Leistung gehandelt, so erfaßt § 634 Nr 4 aber insbesondere auch jene Mangelfolgeschäden,129 die der Mangel an anderen Rechtsgütern des Bestellers verursacht; insoweit kann der Anspruch neben einem weiteren aus § 823 Abs 1 bestehen, von Bedeutung 125
BGHZ 162, 291 = NJW 2005, 1348; aA Herresthal/Riehm NJW 2005, 1457; Lorenz NJW 2005, 1321. 126 MünchKomm/Busche, BGB (4. Aufl 2005) § 637 Rn 7; Dauner-Lieb/Dötsch NZBau 2004, 233; zum Mietrecht vgl auch BGH NJW 2008, 1218. 127 Dazu u XIV 1. 128 Siehe zur Zurechung des Verschuldens von
Hilfspersonen o V 2 b und zum Mitverschulden des Bestellers IV, V 1 a. 129 Bei ihrem Ersatz ist zu beachten, daß er eine Fristsetzung zur Nacherfüllung nicht voraussetzt, denn durch eine Nacherfüllung könnten sie nicht mehr abgefangen werden. Dieses Phänomen kann sich im übrigen auch bei den eigentlichen Mangelschäden ergeben, wenn die Nacherfüllung nicht möglich ist. Frank Peters/Florian Jacoby
Eckpfeiler des Zivilrechts Werkvertrag
768
namentlich in der Frage der Verjährung. Einerseits gilt § 634a, andererseits gelten §§ 195, 199. 6.
Rücktritt
§ 634 Nr 3 gewährt dem Besteller bei einem hinreichend erheblichen (§ 323 Abs 5 S 2) Mangel das Recht zum Rücktritt. Das ist in jener Mehrzahl der Verträge problematisch, in denen die Werkleistung in einer Bearbeitung von Sachen des Bestellers besteht. Folgerichtig läßt dann auch § 309 Nr 8 b bb den formularmäßigen Ausschluß des Rücktritts jedenfalls bei Bauverträgen zu. Im übrigen läuft der Rücktritt beim Werkvertrag idR leer: Wenn die Werkleistung bei dem Besteller verbleibt, ist sie nach § 346 Abs 2 S 2 mit den vertraglichen Sätzen zu vergüten. Dann ist das Ergebnis kein anderes als das der Minderung. Eigenständige Bedeutung hätte der Rücktritt neben der Minderung, wenn er dem Besteller einen verschuldensunabhängigen Anspruch auf Beseitigung des Werkes verschaffen würde.130 Zu dieser in der Literatur vertretenen Auffassung131 hat sich der Gesetzgeber des G zur Modernisierung des Schuldrechts nicht geäußert. 7.
Minderung
Praktisch bedeutsam ist die Minderung nach den §§ 634 Nr 3, 638. Wenn sie auch bei Bagatellen zulässig ist,132 führt sie bei ihnen weithin zu einer angemessenen Problemlösung. Gerade – aber nicht nur – bei ihnen bereitet freilich die doktrinäre Berechnungsweise des § 637 Abs 3 einer seriösen Ermittlung erhebliche Schwierigkeiten. Die Schätzungsmöglichkeit, auf die die Bestimmung hilfsweise verweist, übertüncht das Fehlen handhabbarer Kriterien.133 8.
Verjährung
§ 634a nennt in Abs 1 gestaffelte Fristen, die idR mit der Abnahme einsetzen, Abs 2, aber im Falle der Arglist oder des § 634a Abs 1 Nr 3 dem Regime der §§ 195, 199 Raum lassen. Wenn die Verjährung nach § 634a sonst meist schneller eintreten wird als nach den §§ 195, 199, bleibt also die Frage weiterhin attraktiv, ob sich neben den Rechten aus § 634 nicht doch auch solche aus den §§ 823 ff konstruieren lassen. Die regelmäßige Verjährungsfrist bleibt dem Besteller also jedenfalls im Falle der Arglist (§ 634a Abs 3). Hier ist von Bedeutung die Rechtsprechung zum Organisationsmangel, die Arglist annimmt, wenn nach der Struktur des Betriebes die Aufdeckung von Mängeln nicht hinreichend gesichert ist (und man einen solchen Organisationsmangel schon durch die Schwere des Mangels belegt sieht).134
130
Vgl zum parallelen Problem beim Kauf BGHZ 87, 104 = NJW 1983, 1479 (Demontage von Dachziegeln); OLG Köln NJW-RR 2006, 677 (Demontage von Bodenfliesen). 131 Vgl dazu Staudinger/Kaiser (2004) § 346 Rn 88 ff, 93, Staudinger/Peters (2003) § 634 Rn 91 ff. Mai 2008
132
Vgl § 638 Abs 1 S 2. Man kann sich hilfsweise an den Kosten der Mängelbeseitigung orientieren. Aber das versagt dort, wo gemindert wird, weil diese Kosten unverhältnismäßig sind. 134 BGHZ 117, 318 = NJW 1992, 1754. 133
XIV. Vorzeitige Beendigung des Werkvertrages
769
Der Verjährung müssen auch die Befugnisse zu Rücktritt oder Minderung unterliegen, die aber ja keine Ansprüche darstellen. Das hat den Gesetzgeber in den §§ 218, 634a Abs 4, 5 zu einem wenig durchsichtigen Regelwerk geführt. 9.
Beschränkungen der Haftung
a) Individualvertraglich Bei individualvertraglichen Gewährleistungsbeschränkungen greift § 639 mit seiner Alternative der Garantien zunächst die Bestimmung des § 308 Nr 8 b auf: Garantie einerseits und Gewährleistungsausschluß andererseits sind innere Widersprüche. Die Schranke der Arglist präzisiert nur § 138 Abs 1. b) In AGB Allgemeine Geschäftsbedingungen des Unternehmers unterliegen insbesondere § 308 Nr 8 b bb, soweit er Verbrauchern gegenübertritt; die Details können hier nicht nachgezeichnet werden.135 Wenn denn die Besteller weithin § 310 Abs 1 unterfallen, zB als Hauptunternehmer, bietet § 307 letztlich keinen geringeren Schutz; die Rügelast des § 308 Nr 8 b ff kann ihnen natürlich – mit den Grenzen des § 377 HGB – auferlegt werden. 10.
Erweiterungen der Haftung
Die §§ 308 f sind leider ebenso wie schon die §§ 10 f AGBG blind gegenüber der Tatsache, daß die Marktmacht auf der Nachfragerseite liegen kann; es braucht sich ja nur der private Bauherr eines Architekten der von diesem entwickelten AGB zu bedienen, bei großen Nachfragern gilt dies ohnehin. Hier kann der gebotene Schutz nur mit § 307 erzielt werden, wobei als grobe Richtlinie gelten mag, daß das Regelwerk namentlich der §§ 634 ff auch zugunsten des Unternehmers durchweg Leitbildfunktion iSd § 307 Abs 2 Nr 1 hat.136 XIV. Vorzeitige Beendigung des Werkvertrages Der Werkvertrag kann auch beendet werden, bevor der Unternehmer den vereinbarten Erfolg herbeigeführt hat. So kann der Hausbau nach dem Rohbau oder bereits nach Gießen des Fundaments stecken bleiben. Die Vertragsaufhebung nach §§ 643 S 2, 648a wurde bereits angesprochen.137 Hier soll das Augenmerk der Kündigung gelten. Hinsichtlich der Rechtsfolgen ist zwischen der vom Unternehmer bereits erbrachten Leistung und dem noch nicht durchgeführten Vertragsteil zu unterscheiden. Was hinsichtlich der nicht erbrachten Leistung gilt, hängt vom Beendigungsgrund ab: Dem Unternehmer kann sein Anspruch im Grunde verbleiben (§ 649 S 2), er kann auf einen Schadensersatzanspruch verwiesen werden (§ 648a Abs 5) oder auch seines Anspruchs in Gänze verlustig gehen.138 Die bereits erbrachte Leistung ist grundsätzlich nach Maßgabe des abgeschlossenen Vertrages zu vergüten. Vom Einzelfall hängt also ab, ein wie großer
135
137
136
138
Staudinger/Peters (2003) § 639 Rn 19 ff. Zu Erweiterungen der Gewährleistung Staudinger/Peters (2003) § 639 Rn 64 ff.
O X 2 c. U XIV 2.
Frank Peters/Florian Jacoby
Eckpfeiler des Zivilrechts Werkvertrag
770
Vergütungsanteil durch die erbrachten Leistungen verdient ist. Zusätzliche Probleme erwachsen, wenn die erbrachte Leistung mangelhaft ist. Nach Auffassung des BGH besteht insoweit ungeachtet der Kündigung die Pflicht des Unternehmers fort, das Werk mangelfrei zu errichten.139 Denn eine Kündigung beende einen Vertrag nur für die Zukunft, lasse das Pflichtenprogramm für die ausgeführten Leistungen unberührt. Folglich besteht nach BGH anders als im Falle der Vertragsaufhebung nach §§ 643 S 2, 648a Abs 5 noch keine Abrechnungsreife. Der Werklohn werde erst mit Abnahme fällig (§ 641), der Unternehmer habe nachzubessern (§ 635), als sei der Vertrag von Anfang an auf die (mangelhaft) erbrachte Leistung beschränkt. Diese Aufteilung ist keinesfalls zwingend und wird vielfach dem Kündigungsanlaß nicht gerecht werden, den Leistungsaustausch mit dem Vertragspartner beenden zu wollen. Im Zweifel ist eine Kündigung daher so zu verstehen, daß sie den Vertrag umfassend beendet und Abrechnungsreife eintritt. Ein mangelbedingter Minderwert ist nach den Grundsätzen der Minderung auszugleichen.140 Allein bei der freien Kündigung des Bestellers sollte man dem Unternehmer nach dem Rechtsgedanken des § 649 S 2 den Einwand belassen, er hätte den Mangel mit geringerem Aufwand beseitigen können, so dass ihm nur die ersparten Aufwendungen vom Lohn abzuziehen sind. Will der Besteller diese Rechtsfolge nicht, muß er dem Unternehmer mit der Kündigung die Möglichkeit zur Nachbesserung einräumen. 1.
Die freie Kündigung des Bestellers nach § 649
Der Besteller kann den Werkvertrag nach § 649 kündigen, ohne daß er dafür besondere Gründe haben müßte. Er wird dies nicht leichtfertig tun, wenn denn das schon Erbrachte ein Torso, aber vertragsgemäß zu vergüten ist, dem Unternehmer wegen des offenen Rests nach § 649 S 2 jedenfalls seine Gewinnerwartung verbleibt. In dieser Bestimmung fließen zwei Überlegungen zusammen: Zunächst soll das Werk dem Besteller nicht aufgezwungen werden, bei dem zukunftsbezogenen Werkvertrag ist die Entschließungsfreiheit des Bestellers ein hohes Gut. Zum anderen wird ihm die Werkleistung auch nicht aufgezwungen werden können; bei einem Bauvertrag kann er dem Unternehmer zB Hausverbot erteilen und damit die Leistung des Unternehmers unmöglich machen. Dieser letztere Aspekt erklärt die vollkommene Parallele zu § 326 Abs 2: § 649 erlaubt etwas, was man eigentlich nicht darf. Die praktische Crux der Bestimmung ist die Ermittlung der Anrechnungspositionen des § 649 S 2 auf den verbleibenden Werklohnanspruch des Unternehmers, namentlich seine ersparten Aufwendungen. Die eindeutige Fassung des Gesetzes erlegt dem Besteller die Beweislast auf,141 doch ist er vorab zur Darlegung gehalten, und das kann er nicht, weil er die Kalkulation des Unternehmers nicht kennt. Wenn die Rechtsprechung damit kompensiert, daß sie den Unternehmer zu deren Darlegung zwingt, gewährt sie dem Besteller Einblick in Dinge, die ihn recht eigentlich nichts angehen.142
139 140 141
BGHZ 167, 345 = NJW 2006, 2475 Rn 23. O X 2 c. BGH NJW-RR 2001, 385.
Mai 2008
142
Zum Problemkreis Staudinger/Peters (2003) § 649 Rn 24 ff.
XIV. Vorzeitige Beendigung des Werkvertrages 2. Kündigung aus wichtigem Grund
2.
771
Kündigung aus wichtigem Grund
Die lex lata kennt für beide Parteien eine Möglichkeit der Kündigung aus wichtigem Grund für Sonderfälle, für den Unternehmer nach § 643 bei nachhaltig unterlassener Mitwirkung des Bestellers, für den Besteller bei der wesentlichen Überschreitung eines Kostenanschlags (§ 650 Abs 1). Vor der Modernisierung des Schuldrechts hat man aber die Kündigung aus wichtigem Grund ganz allgemein zugelassen.143 Wenn nun § 314 die Kündigung aus wichtigem Grund bei Dauerschuldverhältnissen allgemein vorsieht – und der Werkvertrag ist ein solches im eigentlichen Sinne nicht –, wird dies sicher nicht als Absage an diese bisherige hM zu verstehen sein.144 Die Kündigung aus wichtigem Grund läßt sich vielmehr konstruktiv immer noch in § 282 verankern, als ein auf die Zukunft beschränktes Begehren von Schadensersatz statt der Leistung. Damit hat diese Kündigung mit jener aus § 649 gemein, daß das Bisherige nach den vertraglichen Sätzen abzurechnen ist, und unterscheidet sich von ihr darin, daß der Nettowerklohnanspruch des Unternehmers für das nicht mehr Geleistete entfällt.
143 144
BGHZ 45, 372, 375; 31, 224, 229. Vgl Voit, in: FS H Honsell (2002) 415. Frank Peters/Florian Jacoby
Gesellschaft und Verein Stefan Habermeier
Systematische Übersicht I.
II.
III.
I.
Einleitung: Interaktion, Austausch und gemeinsamer Zweck Ökonomische Fundierung des Gesellschafts- und Vereinsrechts
IV.
Rechtszuständigkeit der Gesellschafter und Rechtsfähigkeit der Organisation
785
Persönliche Gesellschafterhaftung und Haftungskonzentration
792
VI. Geschäftsführung und Vertretung
802
VII. Auflösung und Abwicklung von Gesellschaft und Verein
806
773
775
Personalistische und korporatistische Verfassung der verbandsrechtlichen Binnenorganisation 781
V.
Einleitung: Interaktion, Austausch und gemeinsamer Zweck
Einsamkeit und Alleinsein bilden seit jeher das Schicksal großer Persönlichkeiten.1 Intellektuell Herausgehobene werden oftmals neidvoll gemieden, meiden aber auch ihrerseits bewußt die Gesellschaft anderer.2 Selbst dem Ungeselligsten bleibt aber oft nichts anderes übrig, als sich mit anderen einzulassen, sei es auch nur, um würdigere Lebensumstände zu erlangen, als ein einfaches, karges und ausgesetztes Einsiedlerdasein für ihn bereithielte. Der Kontakt zu anderen zwecks Verbesserung der Lebensumstände mündet vielfach – wenn nicht einseitig verfügt, sondern beidseitig im gegenseitigen Einvernehmen verhandelt – in einem Tausch, in einem wirtschaftlichen Austausch von Gütern, wie er im Marktgeschehen sich alltäglich millionenfach vollzieht. Auch ein auf längere Zeitdauer angelegter Güteraustausch ist dabei denkbar, beispielsweise durch Einstellung einer Arbeitskraft, durch Einmietung in eine Wohnung oder durch Abschluß eines Franchisevertrags. Die Etablierung dauerhafter zwischenmenschlicher Beziehungen führt meist zu einer Intensivierung des 1
Vgl Schopenhauer, Parerga und Paralipomena (Frankfurt 1986), Bd I, 511: Die Einsamkeit ist das „Los aller hervorragenden Geister“. In ihr findet man – so Shaftesbury, Werke, Bd I, 212 – die „heilsame Erleichterung“ vom Getriebe der Welt, der die produktive Arbeit behindert. Die Einsamkeit – so Thomas Mann, Der Tod in Venedig (Berlin 1930) 50 – „zeitigt das Originale“ und gewährt – so Montaigne, Versuche (Leipzig, 1753) I. Bd, 428 – die (für die geistige Schöpfung unverzichtbare Möglichkeit) „freier zu leben“; dazu ferner Chamfort,
Aphorismen (München 1906) 34; K Heuser, Elfenbein für Felicitas (Berlin 1928) 79; Rilke, Briefe aus den Jahren 1906–1907 (Leipzig 1930), 225 ff; Goethe, Dichtung und Wahrheit, 15. Buch. 2 Eingehend zum Problem der Einsamkeit als geistesgeschichtliche Erscheinung aus der literatur- und philosophiegeschichtliche Dissertation von Leo Maduschka, Bergsteiger, Schriftsteller, Wissenschaftler (5. Aufl 1932; Neubearbeitung 1992) 273 ff.
Stefan Habermeier
774
Eckpfeiler des Zivilrechts Gesellschaft und Verein
gegenseitigen Kontakts, was erhöhte Rücksichtnahmen auf das Gegenüber rechtfertigt und die kontrahierenden Personen sogar in dichtes rechtliches Geflecht von Verhaltenspflichten verstricken kann.3 Damit ist aber noch keine Gesellschaft im Rechtssinne begründet. Das Charakteristische an einer spezifisch gesellschaftsrechtlichen Beziehung ist nicht das Kriterium fortdauernder zwischenmenschlicher Interaktion, jedenfalls nicht für sich allein. Zwar kann einzig und allein ein Versprechen, sich länger mit jemanden einzulassen, als Grundlage einer gesellschaftsrechtlichen Beziehung dienen; ein Gesellschaftsvertrag impliziert immer begriffsnotwendig eine Dauerbeziehung.4 Darin erschöpft sich jedoch nicht die begriffliche Eigenart gesellschaftsrechtlicher Rechtsbeziehungen: Während für den Güteraustausch die Verfolgung eigener, individueller Zwecke durch die Beteiligten charakteristisch oder sogar prägend erscheint,5 ist das Entscheidende an einer gesellschaftsrechtlichen Interaktion eine in zentralen Fragen vollzogene Gleichordnung der Interessen, die Begründung und Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks.6 Der gemeinsame Zweck, der sich auf einem gemeinschaftlichen Willensentschluß der Vertragsschließenden gründet, kann unterschiedlicher Natur sein. Im praktischen Rechtsleben ausgesprochen häufig ist ein wirtschaftlicher, vor allem auf den gemeinsamen Betrieb eines Erwerbsgeschäfts gerichteter Zweck.7 In Betracht kommen dabei auch ganz konkrete Zielsetzungen wie die Errichtung eines Bauwerks, die Produktion und der Vertrieb eines Verlagswerkes, das Führen eines Prozesses, die Wertpapieremission durch ein Konsortium, das Halten und Verwalten von Eigentum an beweglichen oder unbeweglichen Sachen.8 Es sind aber auch viel3 Zur möglichen Charakterisierung solcher Regelungskomplexe als faktische objektive, eigenständige „Rechtsordnungen“ eingehend Uriel Procaccia, The Corporate Code as a Standard Form Contract, ZGR 1990, 169 ff. 4 Vgl dazu zB Ulmer, Vertragshändler (1969) 252 f; s ferner BGH NJW-RR 1991, 1186, 1187; OLG München NJW 1968, 1384, 1385; RGZ 77, 223, 227 f. 5 Vgl dazu bereits Adam Smith, Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations (hrsg von J Shield Nicholson), London (1895) 6 f, der als einer der Hauptbegründer der Nationalökonomie mit beachtlichem Realitätssinn konstatierte, daß wir unsere Mahlzeiten nicht aufgrund des Wohlwollens eines Fleischers, Brauers und Bäckers erwarten dürfen, sondern mit Blick auf deren eigenen Vorteil: „we address ourselves not to their humanity, but to their self-love, and never talk to them of our necessities, but of their advantages.“ 6 Vgl eingehend Staudinger/Habermeier (2003) § 705 Rn 17; MünchKomm/Ulmer (4. Aufl 2004) § 705 Rn 114. 7 Dabei ist nicht unbedeutend, daß im Falle des
Mai 2008
gemeinsamen Betriebs eines gewerblichen Unternehmens im Sinne des Handelsgesetzbuchs (Handelsgewerbe, Baugewerbe, Reisegewerbe, usw), oft an Stelle gesellschaftsrechtlicher Normen des BGB die besonderen Normen des HGB über die „offene Handelsgesellschaft“ zur Anwendung kommen (§§ 104 ff HGB), so daß für gemeinsam betriebene unternehmerische Aktivitäten die Gesellschaft bürgerlichen Rechts nach geltendem Recht nur bei freiberuflichen Zusammenschlüssen (zB gemeinsam betriebene Arztpraxis, Rechtsanwaltskanzlei usw) oder bei land- und forstwirtschaftlichen Unternehmen (vgl § 3 HGB) oder schließlich auch nachweislich kleineren gewerblichen Zusammenschlüssen (vgl § 1 Abs 2 HGB) grundsätzlich unverändert zur Anwendung geraten; zur entsprechenden Anwendung von Normen des HGB auf unternehmenstragende Gesellschaft bürgerlichen Rechts vgl allerdings den Überblick bei Staudinger/Habermeier (2003) Vorbem 70 zu §§ 705–740. 8 Bildet der gemeinsame Zweck die Begründung einer familiären Lebensgemeinschaft, so gelten die zivilrechtlichen Sonderregeln des
II.
Ökonomische Fundierung des Gesellschafts- und Vereinsrechts
775
fältige ideelle Zwecke denkbar, beispielsweise im Zusammenhang mit einem wissenschaftlichen, kulturellen, politischen oder auch religiösen Engagement.9 Nicht jede gemeinschaftliche Aktivität ist durch das Moment der gegenseitigen Pflichtenbindung so sehr zur Rechtsverbindlichkeit verdichtet, als daß durchweg Anlaß bestünde, von einer „Gesellschaft“ im Rechtssinne zu sprechen. Eine wenig gefestigte oder äußerst lose zusammengefügte Interessengemeinschaft, wie sie beispielsweise in Erscheinung tritt bei einer Zusammenkunft zum Zwecke des Gedankenaustauschs, der Plauderei zu später Stunde – sog „Abendgesellschaft“ – bildet keine Gesellschaft im Rechtssinne. Nicht letztgültig geklärt ist die Frage, wann die Bereitschaft zur Begründung einer Zweckgemeinschaft diejenige Intensität erlangt, die es erlaubt, von einer rechtlich verfaßten „Gesellschaft“ im Sinne zivilrechtlicher Kategorien zu sprechen. Die aufgeworfene Frage ist vor allem schwer zu beantworten in Fällen, in denen mehrere Beteiligte gemeinschaftliche Freizeitaktivitäten verfolgen; in Betracht kommen beispielsweise gemeinsame Unternehmungen in die Bergwelt, eine Segeltournee oder auch eine gemeinsame Urlaubsreise. Während die Instanzrechtsprechung dazu neigt, in diesen Fällen das Vorliegen eines konkludent vereinbarten rechtlich verbindlichen Gesellschaftsverhältnisses zu bejahen,10 ist die höchstrichterliche Rechtsprechung mit einer entsprechenden Einschätzung noch zurückhaltend,11 lehnt dies bei Lotto- oder Wettgemeinschaften sogar gänzlich ab,12 was im wissenschaftlichen Schrifttum überwiegend auf Kritik gestoßen ist.13 Dieser spezielle Fragenkomplex ist freilich in einen allgemeinen Begründungszusammenhang eingebettet.14 In den genanten Fällen wäre in jedem Fall eine Gesellschaft undenkbar ohne eine hinreichende Gleichordnung der Interessensphären. II.
Ökonomische Fundierung des Gesellschafts- und Vereinsrechts
Zur Erreichung des gemeinschaftlichen Zwecks werden mit Hilfe des Gesellschaftsvertrags Verhaltensweisen koordiniert und Ressourcen gebündelt. Es ist eine sehr alte Menschheitserfahrung, daß ein Zusammenwirken mehrerer im Rahmen eines kollektiven Engagements nutzbringender und effektiver sein kann als das individuelle und unkoordinierte Verhalten einzelner Akteure. Das gilt selbst dann, wenn das koordinierte Verhalten auf die Zusammenlegung von Kapital beschränkt ist. Aus ökonomischer Sicht findet diese Effektivitätssteigerung eine wesentliche Erklärung auch in dem Phänomen sogenannter „Größenvorteile“ („economies of scale“). Ehe- und Familienrechts. Das schließt freilich nicht aus, daß beispielsweise Ehegatten ihre nach familienrechtlichen Prinzipien zu beurteilende Rechtsgemeinschaft durch ein auf andere Zwecke bezogenes Gesellschaftsverhältnis ergänzen oder überlagern können. 9 Diese sind besonders für den Verein bürgerlichen Rechts charakteristisch (vgl § 21). 10 OLG Saarbrücken NJW 1985, 811 (Verabredung zu einer gemeinsamen Ferienreise unter Kostenteilung), zustimmend zB MünchKomm/ Ulmer (Fn 6) Rn 17; Erman/Westermann (12. Aufl 2008) § 705 Rn 7.
11
Vgl BGH JZ 1979, 101: lediglich „gesellschaftsähnliches Rechtsverhältnis“. 12 BGH LM § 762 Nr 4 = NJW 1974, 1705, 1706. 13 Kornblum JuS 1976, 571 ff; Plander AcP 176 (1976) 425 ff; aus der Kommentarliteratur zB MünchKomm/Ulmer (Fn 6) § 705 Rn 17. 14 Allgemein und eingehend zur Frage der Abgrenzung von Gefälligkeitsverhältnissen von echten Schuldverhältnissen vgl Staudinger/ J Schmidt (1995) Einl 230 ff zu §§ 241 ff.
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Eckpfeiler des Zivilrechts Gesellschaft und Verein
776
Namentlich bei Aktivitäten, die umfangreichere Anfangsinvestitionen verlangen (technologische Güter) ist die in den Wirtschaftswissenschaften propagierte These schwer zu bezweifeln, daß je umfangreicher eine zu Beginn getätigte Investition, desto kostengünstiger können die einzelnen Produkte hergestellt und dann auch auf dem Markt angeboten werden (geringe Stückpreise), so daß kapitalstarke Unternehmen gerade auch im Wettbewerb mit kleineren Unternehmen vielfach besser zu bestehen vermögen.15 Größenvorteile vermögen allein jedoch nicht den Umstand eines Zusammenschlusses auf der Grundlage eines freiwillig eingegangenen Gesellschaftsverhältnisses zu erklären. Denn eine andere Möglichkeit, Ressourcen zu sammeln, um die wettbewerblich vorteilhaften Größenvorteile zu erlangen, bestünde auch darin, diese Ressourcen – beispielsweise das hierzu erforderliche Kapital – durch Kreditaufnahmen zu erlangen (Fremdkapital statt Eigenkapital) und eine Alternative zu einem gesellschaftsvertraglich koordinierten Einsatz von Arbeitskraft bestünde im Engagement weisungsabhängiger Mitstreiter auf der Grundlage von Dienstleistungs- oder Werkverträgen. Theoretisch wäre es also möglich, Unternehmen selbst größeren Umfangs ausschließlich auf dem Fundament von Fremdkapital und auf der Grundlage hierarchisch strukturierter Austauschverträge zu betreiben. Warum gibt es also Gesellschaften? Was sind ihre spezifischen Vorteile? Mit solchen Fragen hat sich die rechtswissenschaftliche Diskussion im Detail kaum beschäftigt.16 Es ist hier nicht der Ort, eine umfassende theoretische Fundierung der aufgeworfenen Frage zu liefern, doch sollen einige Gesichtspunkte kurz angesprochen werden, die namentlich dem Rechtspraktiker und kautelarjuristischen Berater, aber auch dem wißbegierigen Studenten der Rechtswissenschaft eine der bedeutendsten Institutionen des privatrechtlich gestalteten Lebens – einen der zentralen Eckpfeiler des Zivilrechts – theoretisch erklärbar und verständlich machen könnten. Ein eher im Hintergrund wirkender, aber womöglich doch vergleichsweise einflußreicher Grund für die Präferenz koordinierter im Gegensatz zu kreditierter Kapitalsammlung bilden rechtliche Vorgaben, die ökonomische Handlungsalternativen erschweren. Namentlich das geltende Insolvenzrecht legt überaus restriktive Vorgaben fest für Unternehmungen hinsichtlich des Kapitaleinsatzes und der Kapitalbildung. Zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens, das Zerschlagung oder Verkauf des Unternehmens zugunsten der Gläubiger zur Folge haben kann, führt oft nicht nur die Zahlungsunfähigkeit (§ 17 InsO), sondern vielfach auch die Überschuldung (§ 19 InsO). Dies gilt namentlich für juristische Personen, die folglich, selbst wenn man ihnen nach der Unternehmensgründung eine Kulanzzeit zugestehen sollte, im Falle ausschließlicher Fremdfinanzierung (dh unter Verzicht auf den Einsatz von Eigenkapital) von Anbeginn gefährlich nah an der Insolvenzschwelle stünden: Ein 15
Vgl hierzu Mankiw, Volkswirtschaftslehre (3. Aufl 2004) 307 ff; Lachmann, Volkswirtschaftslehre (2. Aufl 2004) 195; Samuelson/ Nordhaus, Volkswirtschaftslehre (8. Aufl 1987) Bd 2, 61; es gibt freilich ab einer bestimmten Größe auch stark gegenläufige Tendenzen, die mit einer fortschreitenden Bürokratisierung und daraus folgender Schwerfälligkeit solcher Institutionen zusammenhängen. Mai 2008
16
Auch die zur Klärung dieser Frage am ehesten berufene wirtschaftswissenschaftliche Disziplin behandelt überwiegend ausführlich nur die Frage, welche spezifischen Vorteile Hierarchien gegenüber einer unkoordinierten Vielzahl von Einzeltransaktionen zukommen; vgl eingehend bereits Coase, The Nature of the Firm, 4 Economica (ns), 386 (1937).
II.
Ökonomische Fundierung des Gesellschafts- und Vereinsrechts
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noch so geringer wirtschaftlicher Verlust triebe das Unternehmen zwangsläufig in das Insolvenzverfahren – zur Absicherung der Kreditgeber gegen weitere Ausfälle. Bemerkenswerterweise hat der Gesetzgeber Anlegern, die sich eigenkapitalistisch beteiligen, einen entsprechenden Schutz vor weiterem Vermögensverfall nicht angedeihen lassen, so daß die Anreize klar dahin gehen, die eigenkapitalistische Finanzierung einer fremdkapitalisierten Unternehmensausstattung vorzuziehen. Jenseits solcher juristischen Vorgaben und Zwänge gibt es aber auch spezifische ökonomische Erwägungen, die für eine auf gemeinsamer Grundlage geschaffene Eigenkapitalfinanzierung sprechen können.17 Eine kreditierte Unternehmensfinanzierung ist – selbst wenn sie keine juristischen Probleme hervorruft – durchweg nicht immer zu besonders günstigen Konditionen zu erhalten, wenn sie im Einzelfall überhaupt zu erlangen ist. Mißlingt ein entsprechender Vorstoß selbst bei erfolgversprechenden unternehmerischen Aktivitäten, kann eine mögliche Ursache hierfür auch darin gefunden werden, daß der Unternehmer über spezifisches Wissen hinsichtlich der Erfolgsaussichten verfügt, das den Kreditgebern (regelmäßig Banken) nicht bekannt ist und auch nicht vermittelt werden kann. Auf der Grundlage eines solchen Informationsgefälles können die Kosten einer Kreditaufnahme mitunter erheblich über den Kosten liegen, die die Beteiligung anderer sachkundiger Unternehmer auf der Grundlage eines Gesellschaftsverhältnisses wegen der Abstimmungserfordernisse mit sich bringt. Aber auch wenn es um die spezifische Alternative weisungsgebundener oder aber gesellschaftsvertraglich geschuldeter Dienstleistung eines Dritten geht, können bei der gesellschaftsrechtlichen Variante besondere wirtschaftliche Vorteile entstehen, die vor allem in der persönlichen Mitverantwortung des Betroffenen für das Wohl und Wehe des Unternehmens ihre Ursache haben: Mit Blick auf Handlungsanreize und die Bereitschaft zum Engagement ist als ökonomische Grundregel kaum zu bezweifeln, daß wirtschaftlicher Erfolg um so beeindruckender ausfallen wird, je stärker die Eigenverantwortung des Handelnden ausgeprägt ist.18
17
Betriebswirtschaftliche Studien – namentlich solche der sogenannten „Finanzierungstheorie“ – behandeln allenfalls einige Teilaspekte, wenn sie sich – unter Betrachtung vor allem auch des Einzelunternehmens – dem Problem zuwenden, wie eine „angemessene“ Eigenkapitalausstattung auszusehen habe. Dabei werden meist „Richtgrößen“ genannt, die oftmals sehr schematisch ein starres Verhältnis von Eigen- und Fremdkapital nahelegen (Drukarczyk, Finanzierung (8. Aufl 1999) 64; Perridon/Steiner, Finanzwirtschaft der Unternehmung (12. Aufl 2003) 546 ff; kritisch D Schneider, Investition, Finanzierung und Besteuerung (7. Aufl 1992) 546 ff, 565 ff, 592 ff) oder aber – anknüpfend an horizontale Bilanzkennzahlen – sogenannte „goldene Bilanzregeln“ aufstellen, die beispielsweise die Deckung des Anlagevermögens durch Eigenkapital als angemessen erscheinen
lassen wollen; vgl Härle, in: Handwörterbuch der Finanzwirtschaft (1976), Stichwort: Finanzierungsregeln, 486 ff (Sp 483). 18 Einsichten in diese Zusammenhänge haben wohlgemerkt auch zur ungeahnten Verbreitung des „Franchising“ geführt, das daher mit auf gesellschaftlicher Grundlage vereinbarten Rechtsbeziehungen eine ökonomische Verwandtschaft aufweist; es kann sogar eine rechtliche Verwandtschaft geben, dann nämlich, wenn ein Franchisesystem auf der Grundlage eines Gesellschaftsverhältnisses zur Entstehung gelangt; zu diesen sog „Sternverträgen“ eingehend Martinek, Franchising, Grundlagen der zivil- und wettbewerbsrechtlichen Behandlung der vertikalen Gruppenkooperation beim Absatz von Waren und Dienstleistungen (1987) 544 ff.
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Die ökonomische Theorie vermag auch noch andere für das Gesellschaftsund Vereinsrecht relevante Fragestellungen verständlich zu machen.19 Ein besonders interessantes Beispiel hierfür ist der Versuch einer theoretischen Fundierung und zusätzlichen Abstützung des rechtlichen Konzepts mitgliedschaftlicher Treuepflichten. Forschungsergebnisse der Neuen Institutionenökonomik haben in allgemeiner Form auf die Spezifika unvollständiger Verträge aufmerksam gemacht,20 zu denen auch Gesellschaftsverträge gehören. Mit Blick auf den hier oftmals vergleichsweise langfristigen Zeithorizont ist es den Kontrahenten noch stärker als sonst verwehrt, konkrete Vereinbarungen über alle Aspekte ihrer Rechtsbeziehung zu treffen. Selbst wenn sie bestimmte Entwicklungen voraussehen könnten, wäre es ausgesprochen kostspielig, wenn nicht gar unmöglich, Vorkehrungen für sämtliche Eventualitäten auszuhandeln und vertraglich zu fixieren. Als Kompensationsmechanismus für dieses spezifische Transaktionskostenproblem werden Treuepflichten der Vertragsbeteiligten vorgeschlagen, die es erlauben, eine große Zahl von Entscheidungsregeln zur Bewältigung noch unbekannter Konfliktlagen abzuleiten.21 In der Sache geht es um die Herausbildung eines besonders weitgefächerten und von der allgemeinen Zwecksetzung des Gesellschaftsvertrags miterfaßten ius dispositivum rund um die gesellschaftsrechtliche Rechtsbeziehung. Mit Blick auf die im Gesellschaftsverhältnis oftmals langwährende Vertragsbeziehung wird teilweise auch vorgeschlagen, unter Umständen selbst vertraglich klar geregelte Sachverhalte in Abweichung von expliziter Vertragsfestlegung zu beurteilen.22 Gestärkt wird eine solche Position durch ein ökonomisches Argument, das auch auf Erkenntnisse der psychologischen Entscheidungsforschung Rücksicht nimmt. Nach dieser Konzeption verhalten sich Individuen oftmals nur begrenzt rational. Namentlich dann, wenn es um den Vergleich von Zuständen der Gegenwart und der Zukunft geht, sei eine klare Neigung vorhanden, gegenwärtigen Nutzen zu überschätzen und künftige Kosten zu unterschätzen.23 Sofern dieses Argument beispielsweise zur Begründung der Rechtsansicht dient, wonach im Falle einer Auseinandersetzung der Gesellschaft bei einem Mißverhältnis von vertraglich vereinbartem Abfindungsanspruch und wirklichem Beteiligungswert der Vertrag zu korrigieren sei, so ist dem im 19
Vgl zu folgendem auch Fleischer, Grundfragen der ökonomischen Theorie im Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht, ZGR 2001, 1 ff. 20 Vgl aus der deutschen Diskussion zB Richter/Furubotn, Neue Institutionenökonomik, (3. Aufl 2003) 269 ff; grundlegend Macaulay, 28 American Sociological Review 55 (1963); zur Theorie einer dreiteiligen Vertragstypologie MacNeil, 47 Southern California L Rev 691 (1974); Williamson, Die ökonomischen Institutionen des Kapitalismus (1990) 77 ff und passim. 21 Vgl hierzu mit Blick speziell auf organschaftliche Treuepflichten Easterbrook/Fischel, The Economic Structure of Corporate Law (1991) 91 f; ferner Ruffner, Die ökonomischen Grundlagen eines Rechts der Publikumsgesellschaft (2000) 211 f. Mai 2008
22
Vgl dazu Fleischer (Fn 19) 6. Fleischer (Fn 19) 6; s ferner Twersky/ Kahnemann, Judgement Under Uncertainty, Heuristics and Biases (1982) 23 ff; Feldstein, 100 Q J Econ 303, 307 (1985); Ulen, 12 Hamline L Rev 385, 386 (1989); Smith, 59 Md L Rev 167 (1996); vgl ferner in spezifisch gesellschaftsrechtlichem Kontext: Eisenberg, 47 Stanford L Rev 211, 251 (1995): „At the time the contract is made, each party is likely to be unduly optimistic about the relationship’s longterm prospects (…).“ Vgl bereits Pigou, The Economics of Welfare (4th ed 1960) 25: „Our telescopic faculty is defective and (…) we, therefore, see future pleasures, as it were, on a diminished scale.“
23
II.
Ökonomische Fundierung des Gesellschafts- und Vereinsrechts
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Grunde kaum zu widersprechen, sofern es in der Tat um ausgesprochen krasse Abweichungen und existenzbedrohliche Situationen geht.24 Man sollte den damit bemühten Gesichtspunkt unvollkommener Willensbildung und unvollständiger Information der Marktteilnehmer freilich nicht überbewerten, denn irrationale Verhaltensweisen und unseriöse Einschätzungen, die ohne Konsequenzen bleiben, werden faktisch belohnt und damit perpetuiert. Man sollte also den im klassischen Zivilrecht verankerten Grundsatz der Vertragsbindung im Marktgeschehen, der einen ausgesprochen nützlichen erzieherischen Effekt hat, indem er besser informierte und sorgfältigere Marktteilnehmer produziert (die sich zudem auch an ihr Wort gebunden fühlen), keineswegs leichtfertig in den Wind schlagen, wie es vor allem Adepten der politisch herrschenden Verbraucherschutzideologie mit nachteiligen Wirkungen für das Gemeinwesen seit Jahren in vielen Bereichen praktizieren. Eine ökonomische Betrachtung des Gesellschafts- und Vereinsrechts wäre unvollständig, würde nicht noch ein Blick auf die – heute fast schon zum Allgemeingut gehörende – „principal-agent“ Problematik geworfen.25 Die mit dieser Fragestellung befaßte ökonomische Theorie hat zum Ziel die Durchleuchtung und Erklärung des Verhältnisses zwischen Auftraggebern (principals) und den von ihnen entgeltlich Beauftragten (agents), wie sie zwischen Gesellschaftern und der – in der personellen Zusammensetzung vielfach abweichenden – Geschäftsleitung einer gemeinschaftlichen Unternehmung geradezu exemplarisch in Erscheinung treten.26 Das Gesellschaftsrecht ist herausgefordert, Mechanismen zu entwickeln, die auftragswidriges und opportunistisches Verhalten der Geschäftsleitung zum Nachteil der Anteilseigner möglichst ausschließen. Ein zentraler Gedanke geht dahin, den Geschäftsleiter möglichst konsequent zu binden an die Erfüllung seiner vertraglich vereinbartem Aufgaben, indem er, wenn er diese Pflicht verletzt, zuletzt auch persönlich zur Rechenschaft gezogen und haftbar gemacht werden kann. Diese fiduziarische Pflichtenbindung27 ist innerhalb des deutschen Gesellschaftsrechts im Recht der GmbH und der Aktiengesellschaft ausdrücklich geregelt (vgl §§ 43 Abs 1 GmbHG, § 93 Abs 1 AktG). Der Grundsatz kann aber mit Blick auf die dargelegten Belange auch für die übrigen privatrechtlichen Personenvereinigungen, also namentlich auch für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts sowie den zivilrechtlichen 24
Im Ergebnis daher vertretbar die Rechtsprechung, die sich bislang allerdings zur Begründung zunächst des insoweit ausgesprochen fragwürdigen „Sittenwidrigkeitsverdikts“ bediente; vgl BGH NJW 1979, 104 (KG); NJW 1989, 2685 (GmbH & Co KG) und BGHZ 116, 359 (GmbH); später erfolgte der Rekurs zu einer „ergänzenden Vertragsauslegung“, der allerdings auch die entscheidenden Wertungsgesichtspunkte nicht offenlegt; vgl BGHZ 123, 281 (GmbH & Co KG); zum Problemkreis auch Baumbach/Hopt, Komm z HGB (30. Aufl 2000) § 131 Rn 58 ff; K Schmidt, Gesellschaftsrecht (4. Aufl 2002) 1505 ff. 25 Vgl dazu Richter/Furubotn (Fn 20) 173 ff; 224 ff; Wolff, Organisation durch Verträge (1995) 481 ff; 217 ff; Milgrom/Roberts, Eco-
nomics, Organisation and Management (1992) 214 ff. 26 Von einem „Musterbeispiel“ in diesem Zusammenhang spricht Schneider, Betriebswirtschaftslehre, Bd III, Theorie der Unternehmung (1997) 23. 27 Vgl zB Duggan/Bryan/Hanks, Contractual Non-Disclosure (1994) 174 f; und sehr konzise Posner, Economic Analysis of Law (5th ed 1998) 126: „The agent is paid to treat the principal as he would treat himself; to be his alter ego. The fiduciary principle is the law’s answer to the problem of unequal costs of information. It allows you to hire someone with superior information to deal on your behalf with others having superior information.“
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Verein entsprechende Geltung beanspruchen.28 Neben dem Gedanken der Verantwortung und Haftbarmachung der Geschäftsführung – die allerdings in erster Linie Fälle eines Mißbrauchs der Geschäftsführungskompetenz namentlich zum eigenen Vorteil erfassen sollte, nicht aber beliebige unternehmerische Fehlentscheidungen ex post sanktionieren darf29 –, gibt es auch weitere Vorschläge zur Bewältigung des besonders im gesellschaftsrechtlichen Kontext auftretenden principal-agent-Problems, so beispielsweise den Gedanken, Geschäftschancen, von denen die Geschäftsleitung kraft ihrer organschaftlichen Stellung Kenntnis erlangt hat, dem Vermögensbereich der Korporation zuzuweisen.30 Schließlich wird darauf hingewiesen, daß zur Verhinderung verborgener Intrigen oder auch schwer aufzudeckender Verstöße nicht nur Informations- und Kontrollrechte der von der Geschäftsführung ausgeschlossenen Gesellschafter von Nutzen sein können,31 sondern möglicherweise auch die Einführung von Entlohnungs- und Beteiligungssystemen, die einen zumindest partiellen Interessengleichlauf von Management und Anteilseignern gewährleisten.32 Die für die Personengesellschaften idealtypisch verankerte Idee der Selbstorganschaft gewährleistet auch ohne das Erfordernis zusätzlicher institutioneller Arrangements in Gestalt unternehmerischer Selbstverantwortung der Anteilseigner diese ökonomisch erstrebenswerte Interessenübereinstimmung. Wenn freilich die Gesellschafter auch einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts sich tatsächlich eines professionellen Verwalters bedienen wollen, so werden sie sich – falls man entsprechende Vereinbarungen für zulässig erachtet33 – vorzugsweise der gleichen Instrumente bedienen, wie sie sich inzwischen in anderen fremdorganschaftlich verfaßten Zusammenschlüssen weithin etabliert haben.
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Zur fiduziarische Pflichtenbindung in der europäischen Diskussion vgl ua Gower/Davies, Principles of Modern Company Law (6th ed. 1997) 598 ff (England); Ripert/Roblot (-German-Vogel), Droit Commercial, tome 1, 17ième éd., 1998, no 1751 ff (Frankreich); Campobasso, Diritto delle Società (4o ed. 1999) 366 ff (Italien). 29 Schon weil überzogene Sorgfaltsmaßstäbe Anreize schaffen würden, entgegen den Interessen der Anteilseigner lediglich Investitionsprojekte mit einem zu geringen Risiko vorzunehmen; vgl richtig Ruffner (Fn 21) 230; zum Gedanken des Geschäftsleitungsermessens vgl ferner Block/Barton/Radin, The Business Judgement Rule – Fiduciary Duties of Corporate Directors and Officers (5th ed 1998) passim. 30 Sogenannte „corporate-opportunities“-Doktrin; vgl dazu die monographische Untersuchung von Weisser, Corporate Opportunities (1991) passim; aus der Rechtsprechung vgl zB BGH WM 1967, 679. 31 Dazu eingehend Spremann ZfB 1990, 561, Mai 2008
581 ff; Ripperger, Ökonomik des Vertrauens (1998) 66 ff. 32 Zur Fragwürdigkeit oder sogar Schädlichkeit rein performance-orientierter Entlohnungssysteme mit Blick auf ihre meist zu schematischen und starren Vorgaben vgl zutreffend Ruffner (Fn 21) 220 f; zum Problemkreis ferner Baker/ Jensen/Murphy, 43 J Finance 593 (1988); Gibbons/Murphy, 5 J Applied Corporate Finance 99 (1992); Jensen/Murphy, 98 J. Political Econ 225 (1990). Im allgemeinen gilt: je ausgefeilter und höherstehend die Tätigkeit, desto weniger sind finanzielle Anreizsysteme überhaupt geeignet, die Tätigkeit angemessen zu „verbessern“. Dieser Gesichtspunkt wird in der jüngeren Diskussion um die „leistungsabhängige“ Besoldung bestimmter verbeamteter Führungskräfte geflissentlich vergessen. 33 Eingehend zur Frage der Zulässigkeit einer solchen „Fremdorganschaft“ im Bereich des Personengesellschaftsrechts Bergmann, Die fremdorganschaftlich verfaßte oHG, KG und BGB-Gesellschaft (2002).
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Personalistische und korporatistische Verfassung
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Personalistische und korporatistische Verfassung der verbandsrechtlichen Binnenorganisation
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Personenzusammenschlüsse lassen sich mit Blick auf ihre organisatorische Grundstruktur in zwei gegensätzliche Kategorien unterteilen. Die eine Gruppe umfaßt die sogenannten „Personengesellschaften“. Zu ihnen gehört in erster Linie – gleichsam als Grundmodell – die Gesellschaft bürgerlichen Rechts.34 Zum anderen gibt es die sogenannten „Vereine“ (bzw Korporationen oder Körperschaften). Die Grundgestalt der Korporation wird von dem Verein bürgerlichen Rechts repräsentiert.35 Während Personengesellschaften sich im allgemeinen als Zusammenschlüsse einer beschränkten Zahl vertraglich untereinander persönlich verbundener Mitglieder zur Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks darstellen, als Organisationen, bei der die persönliche Bindung im Vordergrund steht, was wiederum auch eine Vielzahl von Rechtsfragen präjudiziert, ist kennzeichnend für den Verein nebst dem Vorhandensein einer meist stattlicheren Anzahl von Mitgliedern die weitreichende Unabhängigkeit der Vereinigung von der jeweiligen Zusammensetzung der Mitglieder und ferner die Existenz besonderer Organe mit unterschiedlichen Kompetenzen.36 Beim Verein bürgerlichen Rechts haben sich für diese besonderen Organe auch in gesetzlichen Regelungen die Bezeichnungen „Vorstand“ und „Mitgliederversammlung“ durchgesetzt.37 Der Typus der dem Vereinsmodell entgegengesetzten Organisationsform der Personengesellschaft ist in der gesellschaftsrechtlichen Praxis freilich nicht immer rein ausgeprägt. Personengesellschaften werden teilweise schon von vornherein von zahlreichen Mitgliedern gegründet oder wachsen im Laufe der Zeit an, so daß sich die Vereinigung zunehmend stark von den einzelnen Personen loslöst und – allein schon durch die Masse an Gesellschaftern – ein Eigenleben gewinnt, wie dies bei sogenannten „Publikumsgesellschaften“ besonders ausgeprägt erscheint. Diese Gesellschaften haben in der Rechtsprechung im Interesse von Gläubiger- und Minderheitenschutz eine am GmbH- und aktienrechtlichen Regelungsmodell ausgerichtete Sonderbehandlung erfahren.38 Dabei hat die Rechtsprechung wohlgemerkt die dem 34
In diese Kategorie fallen ferner die Personenhandelsgesellschaft für gewerblichen Unternehmungen und die sogenannte Partnerschaftsgesellschaft, die seit einigen Jahren speziell für freiberufliche Zusammenschlüsse vorgesehen ist. 35 Innerhalb dieser Kategorie sind praktisch besonders bedeutend freilich die „Aktiengesellschaft“ sowie die „Gesellschaft mit beschränkter Haftung“; erstere wurde übrigens früher – unter Betonung der inneren Verfassung – weitaus charakteristischer als „Aktienverein“ bezeichnet. 36 Näher zur Abgrenzung von Personengesellschaft und Verein Reuter ZGR 1981, 364 ff, ders GmbHR 1981, 129, 137. Zur Hervorhebung der korporativen (körperschaftlichen) Verfassung des Vereins wird der Gesellschaftsvertrag eines Vereins bürgerlichen Rechts (sowie auch der GmbH und der AG) regelmäßig
als „Satzung“ bezeichnet; vgl nur die Begriffswahl in §§ 25, 33, 57 ff. 37 Vgl §§ 26, 32. Bei der Aktiengesellschaft werden die entsprechenden Organe „Vorstand“ und „Hauptversammlung“ genannt; bei der Gesellschaft mit beschränkter Haftung „Geschäftsführung“ und „Gesellschafterversammlung“; vgl §§ 76, 118 AktG und §§ 35, 48 GmbHG; in Kapitalgesellschaften finden sich oft auch Kontrollorgane (insbes Aufsichtsrat, vgl §§ 95 ff AktG); es handelt sich bei diesen Organen im Falle mehrfacher Besetzung – vorbehaltlich zT zulässiger satzungsmäßiger Regelung – um förmliche Beschlußgremien, deren Beschlüsse im Rahmen einzuberufender Versammlungen zu fassen sind. 38 Vgl etwa BGHZ 125, 74, 79 ff = NJW 1994, 1156; BGHZ 104, 50, 53 ff = NJW 1988, 1903; Stefan Habermeier
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Eckpfeiler des Zivilrechts Gesellschaft und Verein
Zivilrecht unterliegenden großen Publikumsgesellschaften nicht als Verein sondern als Gesellschaften bürgerlichen Rechts qualifiziert.39 Sobald der höchstpersönliche Charakter des Zusammenschlusses allerdings schwindet, verlieren auf dem gesetzlichen Leitbild der Personengesellschaft beruhende gesetzliche Regelungen ihre legitimierende Grundlage. So kann namentlich die Anwendung des bereits für die reine Personengesellschaft rechtspolitisch umstrittenen § 708 letztlich davon abhängen, ob der Zusammenschluß auf persönlicher Verbundenheit der Mitglieder beruht oder nicht. Auch weicht bei Publikumsgesellschaften das Recht zur Kündigung regelmäßig einem Recht zum Austritt. Die grundsätzliche Möglichkeit einer Fremdorganschaft ist bei den Publikumsgesellschaften heute kaum noch streitig.40 Die besondere Natur der Teilhabe an einer personalistisch geprägten Gesellschaft bürgerlichen Rechts wirkt sich in charakteristischer Weise auch in einer ganzen Reihe von Einzelfragen aus: Stirbt etwa ein Gesellschafter, so rückt nach dem gesetzlichen Leitbild, der dem Parteiwillen der Vertragsschließenden regelmäßig entspricht, nicht etwa der Erbe des Verstorbenen in dessen Position innerhalb der werbenden Gesellschaft, sondern die Gesellschaft wird aufgelöst und abgewickelt.41 Diese Rechtsfolge hängt eindeutig damit zusammen, daß bei der Personengesellschaft die anfängliche personelle Zusammensetzung eine ausgeprägte Bedeutung hat, jedenfalls bedeutender erscheint als die Organisation selbst. Beim Wegfall schon einer einzigen Person verliert der Zusammenschluß seine innere Rechtfertigung und Legitimation, für ihren Fortbestand fehlt es nunmehr an einer wesentlichen geschäftlichen Grundlage. Anders verhält es sich bei der Korporation, insbesondere beim Verein bürgerlichen Rechts: Körperschaften werden durch den Tod eines Mitglieds regelmäßig nicht aufgelöst, sondern bleiben als unabhängige Organisationen auch für die Zukunft bestehen.42 Die gleichen Grundsätze gelten auch im Falle des Wunsches eines Gesellschafters, die Rechtsbeziehung beenden zu wollen, der rechtlich in Form einer Kündigung erklärt wird. Wegen der herausgehobenen Bedeutung der personellen Zusammensetzung bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts führt die Kündigung bereits eines Gesellschafters zu einer Auflösung und Abwicklung der Gesellschaft.43 Bei einem Verein hingegen würde die Kündigung durch ein Vereinsmitglied die Organisation in ihrem Bestand grundsätzlich unberührt lassen und lediglich die Mitgliedschaft des Kündigenden beenden.44 BGHZ 66, 82, 86 = NJW 1976, 958; BGHZ 64, 238, 241 = NJW 1975, 1318; BGHZ 63, 338, 348 = NJW 1975, 1022; zust U Schneider ZHR 142 (1978) 228 ff; Kellermann, in: FS für Stimpel (1985) 295 ff; Krieger, in: FS für Stimpel (1985) 307, 312 ff; krit Kraft, in: FS für Rob Fischer (1979) 321 ff. 39 Hierzu und zu zahlreichen rechtlichen Besonderheiten solcher „Publikumsgesellschaften“ vgl Nitschke, Die körperschaftlich strukturierte Personengesellschaft (1970) 142; vgl als Beispiel aus der Rspr BGH LM § 39 Nr 11 = NJW 1979, 2304 (Werbegemeinschaft Forum S). 40 Vgl Staudinger/Habermeier (2003) Vor-
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bem 68 ff zu §§ 705–740; ferner Vorbem 1 zu § 723; § 709 Rn 12. 41 § 727; zu den Auflösungsfolgen im einzelnen vgl unten VII. 42 Etwas anderes ergibt sich nur, wenn sämtliche Mitglieder wegfallen sollten: in diesem Fall erfolgt eine Abwicklung des Vereins durch einen Pfleger (§ 1913), näher Reuter ZHR 151 (1987), 355, 391; K Schmidt JZ 1987, 394, 399. 43 Vgl hierzu die gesetzlichen Regelung in §§ 723–725. 44 Sogenannter „Austritt“; vgl § 39. Bei Vereinen mit spezifisch kapitalistischer Struktur – „Kapitalgesellschaften“ – ist das Ausscheiden Gesellschafter wegen des gesetzlichen Gläubi-
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Wegen der besonderen Bedeutung der ursprünglichen personellen Zusammensetzung ergibt sich für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts, daß die Abtretung eines Gesellschaftsanteils an einen Dritten vom Grundsatz her ebenfalls ausgeschlossen sein muß.45 Daß es sich bei einer Korporation typischerweise anders verhält, zeigt in eindrucksvoller Weise das Beispiel der Möglichkeit von Anteilsübertragungen bei den Kapitalgesellschaften: Alltäglich millionenfach wechseln durch Wertpapierhandel der Mitglieder die Anteile börsennotierter Aktiengesellschaften; selbst ein Austausch aller Anteile würde die Gesellschaft in ihrem Bestand unberührt lassen. Beim Verein bürgerlichen Rechts, wo vielfach ideale Zwecke verfolgt werden, ist im allgemeinen davon auszugehen, daß die Mitgliedschaft – wegen des höchstpersönlichen Engagements für solche Zwecke – ohne eine hiervon ausdrücklich abweichende satzungsmäßige Klausel an Dritte unabtretbar ist.46 Sowohl bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts als auch bei einer Korporation lassen sich alle diese Grundsätze durch Klauseln im Gesellschaftsvertrag in ihr Gegenteil verkehren. Soll beispielsweise der Anteil auch einer Personengesellschaft übertragbar sein, so kann dies durch eine entsprechende gesellschaftsvertragliche Vereinbarung ermöglicht werden.47 Aber auch umgekehrt können die handelbaren Mitgliedschaftsrechte von Kapitalvereinen unübertragbar gestellt werden (sog „Vinkulierung“), wie im übrigen auch die Mitgliedschaft eines Verein bürgerlichen Rechts, die weder übertragbar noch vererblich ist, durch Satzungsbestimmung sowohl übertragbar als auch vererblich gestellt werden kann (vgl §§ 38, 40). Auch gesellschaftsvertragliche Dispositionen über die übrigen im Grundtypus angelegten Rechtsfolgen sind mit Blick auf die Privatautonomie der Beteiligten grundsätzlich anzuerkennen. Soll eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts beispielsweise mit der Kündigung durch einen Gesellschafter doch unter den übrigen Gesellschaftern fortbestehen, so ist eine solche Vereinbarung ebenfalls möglich und rechtlich zulässig. Die wissenschaftliche Diskussion spricht insofern von dem Vorliegen einer sogenannten „Fortsetzungsklausel“.48 Solche Klauseln werden oft auch für den Fall des Todes eines Gesellschafters vereinbart49 und werfen dann teilweise besonders schwierige Rechtsfragen auf. Insgesamt überschaubar sind die Wirkungen einfacher Fortsetzungsklauseln für den Todesfall, die regelmäßig bewirken, daß an die Stelle des verstorbenen Gesellschafters innerhalb der werbenden Gesellschaft der Erbe tritt.50 Im Falle einer Mehrheit von Erben fällt der Gesellschaftsangerschutzes, der durch die hier zu zahlende Abfindung beeinträchtigt sein könnte, sogar an bestimmte Kautelen geknüpft; vgl zB § 34 GmbHG im noch derzeit geltenden Recht der GmbH. 45 Vgl insoweit auch § 719 Abs 1, 1. Alt; § 719 Abs 1, 2. Alt regelt hingegen klarstellend die sogenannte „gesamthänderischen Bindung“, die den Zusammenhalt des Vermögens gewährleisten soll und dessen Aufgabe jetzt durch die Anerkennung der Vermögenszuordnung an die Gesellschaft übernommen wurde; vgl Staudinger/Habermeier (2003) § 719 Rn 1. 46 Vgl ausdrücklich § 38: „Die Mitgliedschaft ist nicht übertragbar und nicht vererblich“.
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§ 718 Abs 1, 1. Alt erweist sich daher als dispositives Recht. 48 Staudinger/Habermeier (2003) Vorbem 1 zu §§ 723 ff. 49 Staudinger/Habermeier (2003) § 727 Rn 13 ff, 21 ff. 50 Herkömmlicherweise werden diese Klauseln auch als „einfache Nachfolgeklausel“ bezeichnet; Staudinger/Habermeier (2003) § 727 Rn 15; vgl dort auch Rn 17 zur bisher unbeantworteten Frage, ob – und in welchen Fällen – nach der Hinwendung der Rechtsprechung und Literatur zur Akzessorietätstheorie in Haftungsfragen für den durch Erbfall in die Gesellschaft bürgerlichen Rechts „Eintretenden“ eine Stefan Habermeier
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teil des Verstorbenen nach herrschender Auffassung allerdings nicht, wie etwa der Anteil an einer Kapitalgesellschaft, in die mehrheitliche Zuständigkeit der unter mehreren Erben gebildeten Erbengemeinschaft, sondern soll – so beurteilt das zumindest die gesellschaftsrechtliche Doktrin unter verbreiteter Berufung auf die vom Gesellschaftsrecht abweichenden Verwaltungs- und Haftungsregeln des Erbrechts – in Form einer Sondernachfolge auf die einzelnen Mitglieder der Erbengemeinschaft ihrem Anteil entsprechend direkt übergehen.51 Noch unübersichtlicher gestaltet sich die Rechtslage dann, wenn nur ein Teil der als Erben berufenen Personen dem in einer qualifizierten Klausel ausdrücklich genannten und damit zur Aufnahme in der Gesellschaft berufenen Personenkreis angehören. Übersteigt in solchen Fällen der Anteilswert den Wert der dem Erben zustehenden Erbquote, so besteht im Ergebnis Einvernehmen darüber, daß der Nachfolger zur Zahlung der Differenz an den oder die benachteiligten Erben verpflichtet ist.52 Umstritten sind auch die Wirkungen solcher Ausschlußklauseln, denen zufolge die Gesellschaft nicht aufgelöst, sondern ohne den oder die Erben des verstorbenen Gesellschafters unter den verbliebenen Gesellschaftern fortgesetzt werden soll.53 Besonders problematisch ist dabei die rechtliche Beurteilung im Gesellschaftsvertrag vereinbarter „qualifizierter“ Ausschlußklauseln. Das Charakteristische solcher gesellschaftsvertraglichen Gestaltungen besteht darin, daß die Gesellschafter den Erben nicht nur aus der Gesellschaft persönlich ausschließen wollen, sondern den Bestand der Gesellschaft außerdem auch dadurch besonders sichern wollen, daß sie dem Ausgeschlossenen die bei einem Ausscheiden normalerweise zu zahlende Abfindung (vgl § 738) vorenthalten wollen (Abfindungsausschluß). Weil diesmal über wirtschaftliche Werte für den Todesfall disponiert wird (zugunsten der verbleibenden Gesellschafter), gerät die gesellschaftsvertragliche Vereinbarung mit erbrechtlichen Normen in Konflikt (vgl auch § 2301). Die hM setzt sich über diese Bedenken vor allem mit dem Argument hinweg, es handle sich typischerweise nicht um Schenkungen von Todes wegen, sondern um reziproke Zuwendungen: die Chance, im Todesfall den Anteilswert zu erhalten, würde letztlich vergolten durch eine entsprechende Chance des Zuwendenden.54 Die Argumentation bewegt sich freilich auf sehr dünnem Eis.55 Ehrlicher und aufrichtiger wäre es, von einem besonderen praktischen Bedürfnis für solche Gestaltungen zu sprechen und insoweit eine Ausnahme von § 2301 BGB zuzulassen.
Haftung entsprechend des § 130 HGB in Betracht gezogen werden kann. 51 Näher dazu Staudinger/Habermeier (2003) § 727 Rn 15. 52 Vgl nur BGHZ 22, 186, 196 f; MünchKomm/ Ulmer (Fn 6) § 727 Rn 35. Die Begründung hierfür ist umstritten; am meisten überzeugt die entsprechende Anwendung der Regelungen über die vom Erblasser vorweggenommene Erbteilung (vgl § 2048); dazu eingehend Staudinger/Habermeier (2003) § 727 Rn 20 mwNw. 53 Traditionellerweise werden diese wiederum Mai 2008
als „Fortsetzungsklauseln“ bezeichnet, vgl Staudinger/Habermeier (2003) § 727 Rn 21 ff. 54 „Russisches Roulette“, vgl nur Wiedemann, Die Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten, 136; U Huber, Vermögensanteil, 465 f; K Schmidt (Fn 24) § 45 V 3 c, 1337. 55 Schon weil im dargelegten Fall bei wortgetreuer Anwendung des § 2301 ein formgültiger „Erbvertrag“ (vor einem Notar) erforderlich wäre; dazu auch Staudinger/Habermeier, (2003) § 727 Rn 22.
IV.
Rechtszuständigkeit der Gesellschafter und Rechtsfähigkeit der Organisation
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Der historische Gesetzgeber des BGB hat der Gesellschaft bürgerlichen Rechts die Eigenschaft der Rechtsfähigkeit nicht zugestanden. In einer Vielzahl von Regelungen verleiht der Gesetzgeber seiner Vorstellung Ausdruck, dem personalen Zusammenschluß als solchem stünden Rechte und Pflichten nicht zu. So spricht beispielsweise § 718 Abs 1 davon, daß die von den Gesellschaftern an die Gesellschaft geleisteten Beiträge „gemeinschaftliches Vermögen“ der Beteiligten würden und stellt sogar in einer anschließenden Legaldefinition klar, daß unter Gesellschaftsvermögen eben nur gemeinschaftliches Vermögen der Gesellschafter zu verstehen sei. Den Gesellschaftern gemeinsam, nicht also der Gesellschaft als solcher, wird im übrigen auch das später erworbene Vermögen von Gesetzes wegen zugeordnet. Auch sonst sind eine Vielzahl von gesetzlichen Bestimmungen im bürgerlichrechtlichen Gesellschaftsrecht56 wie auch im Zivilverfahrens- und Einzelzwangsvollstreckungsrecht57 klar und eindeutig von der Vorstellung getragen, die Gesellschaft bürgerlichen Rechts komme als Zuordnungssubjekt von Rechten und Pflichten nicht in Betracht. Dem entspricht es, daß der Gesetzgeber im geltenden Vereinsrecht explizit vom „nichtrechtsfähigen Verein“ spricht (den er entsprechend den Vorschriften der Gesellschaft bürgerlichen Rechts zu behandeln anordnet; vgl § 54 S 1) und diesem den „rechtsfähigen Verein“ gegenüberstellt, der durch Eintragung im Vereinsregister zur Entstehung gelange, was aber voraussetzt, daß wichtige Kautelen erfüllt sind, um die von der „Rechtsfähigkeit“ ausgehenden „Gefahren“ für den Rechtsverkehr zu bannen.58 Weil der Gesetzgeber von der fehlerhaften Vorstellung ausging, der Begriff „Rechtsfähigkeit“ impliziere begriffsnotwendig eine „Haftungsbeschränkung“, sind die rechtspolitischen Anliegen der vereinsrechtlichen Vorschriften zwar inhaltlich nachvollziehbar, technisch jedoch – wie im übrigen partiell auch inhaltlich – wenig gelungen. Weil die Wissenschaft begann, subtile Differenzierungen vorzunehmen, indem sie mit dem Begriff der „Rechtsfähigkeit“ andere Funktionen als eben die der Haftungsbeschränkung verband, vollzog sich in der juristischen Diskussion zunehmend ein Interpretationswandel.59 Diese begriffliche Abkopplung von Rechtsfähigkeit und Haftungsbeschränkung ist auch legitim, wie man 56
ZB § 706 Abs 2; 718 Abs 2 ua. Vgl vor allem die Regelungen zur Parteifähigkeit in §§ 50 ff ZPO (insbes § 50 Abs 2 ZPO); sowie beispielsweise auch § 736 ZPO, wo eine Klage gegen die einzelnen Gesellschafter, nicht aber gegen die Gesellschaft vorausgesetzt ist. 58 Vgl die in §§ 56–64 genannten Kautelen; der entscheidende Gesichtspunkt ist freilich in § 21 genannt: die „Rechtsfähigkeit“ (iS einer Haftungsbeschränkung) sollte lediglich den für den Rechtsverkehr tendenziell harmlosen „Idealvereinen“ vorbehalten sein (§ 22 hat wegen der Möglichkeit, wirtschaftliche Unternehmungen in Form einer Kapitalgesellschaft zu organisieren, kaum praktische Bedeutung). 59 Eine nicht auf Haftungsbeschränkung hin57
auslaufende Rechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts bejahten beispielsweise Flume ZHR 136 (1972) 177 ff; MünchKomm/ Ulmer (Fn 6) § 705 Rn 131; Soergel/ Hadding (12. Aufl 2007) Vorbem § 705 Rn 20 ff; Schünemann, Grundprobleme, passim; K Schmidt § 8 III (für unternehmenstragende Gesellschaften bürgerlichen Rechts); vgl ferner die frühe Stellungnahme von Seuffert DJZ 1899, 3 ff und ZZP 22 (1898) 326 ff; krit gegenüber dieser vom Gesetzeswortlaut abweichenden Rechtsauffassung allerdings Zöllner, in: FS Kraft (1998) 701; Hueck, in: FS Zöllner I (1998) 275; Berndt/Boin NJW 1998, 2854; Cordes JZ 1998, 545; Weber/Grellet AcP 182 (1982) 316.
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beispielsweise erkennt, wenn man an die der offenen Handelsgesellschaft – oHG – zugestandene Rechtsfähigkeit denkt (§ 124 HGB), die ja die persönliche Haftung der Gesellschafter (§ 128 HGB) in keinem Fall ausschließt. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erfolgte der entsprechende Umschwung im Jahr 2001 im Rahmen einer Grundsatzentscheidung zur Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit folgenden Leitsätzen:60 1. Die (Außen-)Gesellschaft bürgerlichen Rechts besitzt Rechtsfähigkeit, soweit sie durch Teilnahme am Rechtsverkehr eigene Rechte und Pflichten begründet. 2. In diesem Rahmen ist sie zugleich im Zivilprozeß aktiv und passiv parteifähig. 3. Soweit der Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft bürgerlichen Rechts persönlich haftet, entspricht das Verhältnis zwischen der Verbindlichkeit der Gesellschaft und der Haftung des Gesellschafters derjenigen bei der oHG (Akzessorietät) – Fortführung von BGHZ 142, 315 = NJW 1999, 3483. Wie zu erwarten war, fand diese Entscheidung in der wissenschaftlichen Diskussion fast einhellige Zustimmung.61 Die begründungstheoretischen Vorteile, die man sich von dieser Auffassung verspricht, sind – kurz gefaßt – die folgenden:62 Mit der Auffassung eines vom Vermögen der Gesellschafter losgelösten, der Gesellschaft als solcher zugeordneten Gesellschaftsvermögens läßt sich beispielsweise die besondere Haftungssituation bei sogenannten Sozialverbindlichkeiten begrifflichkonstruktiv besser beherrschen als durch das Gegenstück der klassischen Gesamthandslehre mit ihrer These gemeinschaftlicher Rechts- und Haftungszuständigkeit: Für Sozialverbindlichkeiten (zB Gewinnansprüche der Gesellschafter) besteht nach zutreffender Auffassung eine von den Parteien gewollte grundsätzliche Beschränkung der Haftung auf das Gesellschaftsvermögen.63 Die technisch einfachste Art, eine solche Haftungsbeschränkung zu realisieren, ist die Anerkennung der Gesellschaft als gesonderte Vermögensträgerin, die dann als alleinige Schuldnerin dieser Verbindlichkeiten anzusehen wäre. Ein weiterer Grund zur Annahme der Rechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist die besonders für unternehmenstragende Vereinigungen verbreitete Vorstellung, das Gesellschaftsvermögen sei vorrangig für die Gesellschaftsgläubiger reserviert; namentlich müsse eine Aufrechnung ausscheiden, wenn sich eine im gesellschaftlichen Kontext begründete Forderung einerseits und eine gegen alle Gesellschafter gerichtete, aber außerhalb des gesellschaftlichen Zusammenhangs begründete Privatforderung andererseits zur möglichen Aufrechnung gegenüberstehen.64 Von der gleichen sachlichen Wertung 60
BGHZ 146, 341 = BGH NJW 2001, 1056. Vgl die Vielzahl positiver Besprechungen: Dauner-Lieb DStR 2001, 356; Goette DStR 2001, 315; Habersack BB 2001, 477; Prütting EWiR 2001, 341; Römermann DB 2001, 428; K Schmidt NJW 2001, 993; Ulmer ZIP 2001, 585; Wertenbruch NJW 2002, 324; Westermann NZG 2001, 289; Wiedemann JZ 2001, 661; krit jüngst Canaris, ZGR 2004, 69 ff; ferner einige Vertreter der Praxis, s namentlich Peifer NGZ 2001, 296; Heil NZG 2001, 300; Schemmann DNotZ 2001, 244. 62 Vgl vor allem MünchKomm/Ulmer (Fn 6) § 705 Rn 131 ff; ferner Habermeier JuS 1998, 61
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865, 868 f; BGHZ 146, 341 = BGH NJW 2001, 1056. 63 Eingehend Staudinger/Habermeier (2003) § 705 Rn 37 ff. 64 Während die Annahme gemeinschaftlicher Forderungszuständigkeit die Aufrechnung im umschriebenen Fall nicht notwendig ausschließt (vgl § 719 Abs 2), vermag die Vorstellung einer Gesellschaftsforderung, der eine gegen die Gesellschafter selbst gerichtete Forderung gegenübersteht, die Aufrechnung mangels Gegenseitigkeit der Forderungen begrifflich zu unterbinden; zum Problemkreis auch Gernhuber, Die
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getragen ist auch der überzeugende Ausschluß eines vollstreckungsrechtlichen Zugriffs in das Gesellschaftsvermögen seitens eines Gläubigers, der eine Privatforderung durchsetzen möchte, auch wenn sie gegen alle Gesellschafter gerichtet ist. Aus der Annahme der Rechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ergibt sich auch hier das als sachgerecht empfundene Ergebnis zwanglos und mit geringem begrifflichem Aufwand, ohne daß es einer komplizierten und im Einzelfall wertenden Gesetzeskorrektur (hier des § 736 ZPO) bedarf.65 Die traditionelle Auffassung bereitet außerdem bei der Durchsetzung einer im gesellschaftlichen Zusammenhang begründeten Schuld gegenüber dem Gesellschaftsvermögen im Falle eines Gesellschafterwechsels erhebliche konzeptionelle Schwierigkeiten, weil das Prozeßrecht hierfür einen Titel gegen alle Gesellschafter fordert (§ 736 ZPO), der aber gegenüber einem in die Gesellschaft neu Aufgenommenen nicht zu erlangen ist66 oder aber – selbst im Falle einer Ausdehnung handelsrechtlicher Haftungsgrundsätze für den Eintritt – jedenfalls noch nicht vorliegt. Bei strenger Orientierung an überlieferter Auffassung müßten im übrigen Dauerschuldverhältnisse mit der Gesellschaft bei jedem Wechsel im Mitgliederbestand von den Vertragsparteien neu geschlossen und bestätigt werden. Mit dem Aufkommen der Akzessorietätstheorie in Haftungsfragen67 verliert dieses Argument freilich einen Teil seines Gewichts, weil es hier möglich wäre, den Anteilserwerber oder Eintretenden zumindest haften zu lassen und auch gerichtlich in Anspruch zu nehmen, um danach die Zwangsvollstreckung in das Gesellschaftsvermögen zu betreiben. Andererseits zeigt dieses Beispiel eines vollzogenen oder auch eines bereits stets drohenden Gesellschafterwechsels, daß es für einen Gläubiger kaum zumutbar wäre, etwaigen neuen Mitgliedern in aufwendiger Weise prozessual „nachzueilen“, um in Übereinstimmung mit dem Wortlaut des § 736 ZPO Vollstreckungsmaßnahmen in das Gesellschaftsvermögen vornehmen zu können. Probleme dieser Art entstehen von vorn herein nicht, wenn man – in Übereinstimmung mit dem für die oHG und KG geltenden Recht – die Gesellschaft selbst als Schuldnerin betrachtet, gegen die sich dann auch ein Titel erstreiten läßt, der dann unabhängig vom Mitgliederbestand als Grundlage der Zwangsvollstreckung in das Gesellschaftsvermögen dient.68 Mit der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist begrifflich-konzeptionell die Vorstellung verbunden, die Gesellschaft sei Inhaberin des Gesellschaftsvermögens, namentlich Eigentümerin an beweglichen und unbeweglichen Sachen sowie Inhaberin an Forderungen und sonstigen Rechten. Die damit zugestandene Rechtsfähigkeit bezieht sich nach dieser Ansicht wohlgemerkt auch auf Immaterialgüterrechte, wie beispielsweise die Inhaberschaft an einem Urheberrecht sowie an gewerblichen Schutzrechten wie zB einem Patentrecht, Gebrauchsmusterrecht und selbstverständlich auch einem Markenrecht69 und Erfüllung und ihre Surrogate § 12 II 2; s ferner Staudinger/Habermeier (2003) § 719 Rn 22. 65 Vgl etwa MünchKomm/Ulmer § 718 Rn 37; zur dahinter stehenden Wertung näher Staudinger/Habermeier (2003) Vorbem 14 zu §§ 705–740. 66 Vgl eingehend dazu Ulmer AcP 198 (1998) 113 ff, 142. 67 Vgl eingehend unten V. 68 Zu den prozessualen Vorteilen der Anerken-
nung der Parteifähigkeit vgl Staudinger/Habermeier (2003) Vorbem 48 ff zu §§ 705–714. 69 K Schmidt JuS 2001, 507; ders NJW 2001, 993, 998; Wertenbruch DB 2001, 419; ders NJW 2002, 324; Fezer, Markenrecht § 7 Rn 36; ders, in: FS für Boujong, 123, 129; Ahrens, in: FS für Hirte (1992) 1, 9 f; aA – allerdings noch vor dem jüngeren Grundlagenurteil des BGH zur Rechtsnatur der Gesellschaft bürgerlichen Rechts – BGH NJW-RR 2001, 114 unter BeruStefan Habermeier
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erlaubt auch das Halten von Anteilen an anderen Gesellschaften.70 Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist nach dieser Ansicht auch passiv rechtsfähig, kann also auch Verbindlichkeiten eingehen. Sofern es um die Begründung rechtsgeschäftlicher Verbindlichkeiten der Gesellschaft geht, stellt sich die Frage der Voraussetzungen wirksamer Stellvertretung.71 Die Gesellschaft wird danach auch als Schuldnerin gesetzlicher Ansprüche angesehen, beispielsweise von Deliktsforderungen, aber auch solcher des Steuerrechts.72 Die bis vor wenigen Jahren in der Diskussion noch heftig umstrittene Frage nach der Scheck- und Wechselfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts73 hatte der BGH bereits einige Jahre vor der höchstrichterlichen Grundlagenentscheidung zur allgemeinen Rechtsfähigkeit dieser Gesellschaftsform bejaht.74 Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist nach gegenwärtiger Lesart der Literatur und BGH-Rechtsprechung nicht nur im Sinne des materiellen Rechts berechtigt und verpflichtet, sondern auch im Sinne des Prozeßrechts aktiv und passiv parteifähig; sie kann also – vertreten durch ihre Geschäftsführer – ihre Ansprüche vor Gericht durchsetzen und auch gerichtlich in Anspruch genommen werden. Die auch der Gesellschaft bürgerlichen Rechts zugestandene Parteifähigkeit dürfte sich freilich nicht nur – wie der BGH es zurückhaltend formuliert – auf diejenige im „Zivilprozeß“, sondern folgerichtig auch für alle übrigen gerichtlichen wie außergerichtlichen (behördlichen) Verfahren beziehen. Bemerkenswert ist, daß bereits vor dem grundlegenden Urteil des BGH zur Rechtsnatur der Gesellschaft bürgerlichen Rechts der Gesetzgeber im Zuge der vor wenigen Jahren erfolgten Reform des Insolvenzrechts allen Personengesellschaften, ausdrücklich sogar der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die Insolvenzfähigkeit zugestanden hatte (§ 11 Abs 2 Nr 1 InsO). Hieran knüpft jetzt auch die in § 728 Abs 1 neugefaßte Regelung an. Hinter der Reform steht die Überlegung, daß das Gesellschaftsvermögen ohne Insolvenzverfahren nur dem vollstreckungsrechtlichen Zugriff der Einzelzwangsvollstreckung fung auf Begr RegE MarkenG, BT-Drucks 12/ 6581, 69 sowie Althammer/Ströbele, MarkenG § 7 Rn 5; Ingerl/Rohnke, MarkenG (2. Aufl 2003) § 7 Rn 12; Thun GRUR 1999, 864 (mit Blick auf angeblich fehlende Parteifähigkeit). 70 Vgl näher Staudinger/Habermeier (2003) § 705 Rn 28. 71 Dazu noch unten VI. 72 Vgl bereits BFH NJW 1990, 2086, 2087. 73 Bejahend aus der reichhaltigen Literatur zB Soergel/Hadding (Fn 59) § 714 Rn 22; Timm NJW 1995, 3209, 3214; verneinend (Umdeutung in Ausstellerposition der Gesellschafter) zB Baumbach/Hefermehl, WG und SchkG, WG Rn 20; U Huber, in: FS Hefermehl (1976) 127, 138 f. 74 BGH NJW 1997, 2755; zurückhaltender fünf Jahre vorher BGH NJW 1992, 117 (offengelassen); die Wechselfähigkeit ausdrücklich bejaht auch das neuere Grundlagenurteil; vgl BGHZ Mai 2008
146, 341 = BGH NJW 2001, 1056, 1061. – Mit Anerkennung der Wertpapierfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts sind freilich auch erhebliche Nachteile für Wertpapiergläubiger (insbes Scheck- und Wechselnehmer) verbunden im Vergleich zur bisherigen Rechtslage, wonach ein Titel gegen alle Gesellschafter zu erstreiten war, der eine Vollstreckung in das Gesellschaftsvermögen (über § 736 ZPO) wie aber auch in deren Privatvermögen erlaubte. Nach gegenwärtig herrschender Auffassung ist gegen die Gesellschaft selbst Klage zu erheben, dementsprechend hat ein Urteil gegen die Gesellschaft zu ergehen, was die Vollstreckung in das Vermögen der Gesellschafter nicht gerade erleichtert: wer im übrigen die persönlich mithaftenden Gesellschafter sind, wird sich – mangels Registrierungszwangs für Gesellschaften bürgerlichen Rechts – namentlich im Urkundsprozeß nicht so leicht belegen lassen; vgl Staudinger/Habermeier (2003) Vorbem zu §§ 705–740 Rn 19.
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unterläge (s auch § 736 ZPO), womit aufgrund des dort einschlägigen Prioritätsprinzips kaum sachgerechte Ergebnisse erreicht würden. Seitdem erübrigen sich auch die diversen Hilfskonstruktionen insolvenzrechtlicher Vermögensbefangenheit des Gesellschaftsvermögens im Falle der Eröffnung von Insolvenzverfahren über das Vermögen aller Gesellschafter.75 Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts kann sich unabhängig von ihrer Rechtsfähigkeit auch auf Grundrechte berufen, soweit sie ihrer Natur nach für sie in Betracht kommen und ist zumindest insoweit als „juristische Person“ iS des Art 19 Abs 3 GG zu bewerten.76 Dies ergibt sich aus einer spezifischen Wertung über die Position von Personengesellschaften im System des Verfassungsrechts.77 Als Folge der Bejahung der Rechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts durch den BGH würden sich gegenüber der Einsetzung dieser Gesellschaftsform als Erbin konsequenterweise kaum noch dogmatische Einwände entgegensetzen lassen. Das bisweilen gegen die Erbfähigkeit vorgebrachte Argument, wonach nach geltendem Erbrecht bei Einsetzung mehrerer Personen zwingend eine Erbengemeinschaft entstehen müsse,78 ist zwar an sich zutreffend, geht an der Sache vorbei, weil bei Anerkennung der Rechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts nicht mehrere Personen, sondern eine Person im Rechtssinne zum Erben eingesetzt wird. Es bleibt freilich eine Frage der Auslegung, ob der Erblasser die Gesellschaft oder aber alle Gesellschafter persönlich zu Erben einsetzen wollte.79 Auch die Erbfähigkeit der oHG wird, weil sie heute selbstverständlich ist, in den Kommentierungen zum Handelsgesellschaftsrecht nicht mehr problematisiert.80 Nach historischer Auffassung, die die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Rechtssubjekt des Wirtschaftsverkehrs nicht anerkennt, kann es für sie auch keinen zuordnungsfähigen Namen geben.81 Demgegenüber haben sich Anhänger der Rechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts auch für das Zugeständnis eines sogar rechtlich zu schützenden Namensrechts ausgesprochen.82 In der die 75 Zur historischen Entwicklung vgl Staudinger/Habermeier (2003) § 728 Rn 2. 76 BVerfGE 10, 89 sowie 20, 862 (für jede „Gesamthand“); K Schmidt NJW 2001, 993, 997 (speziell für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts). 77 Zum Problemkreis mit besonderem Blick auf die Korporation vgl MünchKomm/Reuter (4. Aufl 2004) Vorbem zu § 21 Rn 14. 78 Vgl für Gesellschaften bürgerlichen Rechts BGB-RGRK/vGamm (12. Aufl 1978) Vorbem §§ 705–740 Rn 7; Soergel/Schultze-vLasaulx (10. Aufl 1969) Vorbem §§ 705–740 Rn 5; ebenso Staudinger/Kessler (12. Aufl 1991) Vorbem 6 zu §§ 705–740; vgl ferner Flume, Allg Teil des Bürgerlichen Rechts, Bd 1, 1. Teil, § 7 III 6 (für Personengesellschaften im allgemeinen). 79 Zum Problemkreis auch Staudinger/Habermeier (2003) § 718 Rn 11; gegenüber der Erbfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen
Rechts jetzt offener auch Ulmer ZIP 2001, 585, 596, der allerdings in „Kollisionsfällen“ zwischen gesellschaftsrechtlichen und erbrechtlichen Prinzipien nach einem „sachgerechten Ausgleich“ zwischen den widerstreitenden Grundsätzen suchen möchte. Worin diese Konfliktpotentiale im Einzelfall liegen, wird allerdings nicht gesagt. 80 Vgl etwa Hillmann, in: Ebenroth/Boujong/Joost, HGB, § 124 Rn 9; Finanzbehörden werden allerdings oftmals dazu neigen, die hinter der Gesellschaft stehenden Personen ins Visier zu nehmen, etwa wenn es um Vermeidung von Steuerprogression geht; zur Erbschaftssteuerpflicht im Falle ihrer Einsetzung vgl BFH NJW 1989, 2495. 81 BGH BB 1957, 9; OLG Frankfurt BB 1975, 247; OLG Karlsruhe BB 1978, 519; 1985, 2196; ferner Wessel DB 1987, 1673. 82 MünchKomm/Ulmer (Fn 6) § 705 Rn 225; Soergel/Hadding (Fn 59) § 705 Rn 68 ff; Stefan Habermeier
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Rechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts anerkennenden Rechtsprechung83 nahm der BGH auch keinen Anstoß mehr daran, daß die zur Beurteilung stehende Gesellschaft im Rechtsverkehr unter eigenem Namen auftrat.84 Jede Gesellschaft bürgerlichen Rechts, sei sie unternehmenstragend oder nicht, wird eine eigenständige Bezeichnung führen dürfen.85 Für den Rechtsverkehr ist das Auftreten der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter gesondertem Namen in Abweichung vom gesetzlichen Leitbild der in eigenem Namen handelnden und gesamtschuldnerisch haftenden Gesellschafter allerdings nicht ganz unproblematisch. Während nach traditioneller Auffassung der Vertragspartner mit den Gesellschaftern persönlich kontrahierte und daher auch ihre Identität sogleich erfuhr, können die Geschäftsführer der Gesellschaft jetzt durch den Auftritt unter gesondertem Namen über die Identität der persönlich mithaftenden Gesellschafter den Schleier der Anonymität legen.86 Nach neuer Rechtsauffassung besteht zwar gegen die Gesellschafter de iure ein – sogar auf die Theorie akzessorischer Mithaftung gestützter – Anspruch (dazu näher unten V). De facto ist dieser Anspruch allerdings kaum durchsetzbar, solange die Identität der persönlich mithaftenden Gesellschafter nicht geklärt ist. Im Recht der Handelsgesellschaften können die Vertragspartner durch Einsicht in das Handelsregister die für sie relevanten Daten ermitteln. In Ermangelung eines Registers, das Auskunft über die für Gesellschaften bürgerlichen Rechts bedeutsamen Rechtsverhältnisse gibt, wird man die durch die Anerkennung der Namensfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts aufgeworfene Regelungslükke eventuell schließen können durch Anerkennung jedenfalls eines gegen die Gesellschaft oder den handelnden Geschäftsführer gerichteten Auskunftsanspruchs hinsichtlich der Identität der persönlich mithaftenden Gesellschafter. Ebenfalls zu erwägen wäre – wenngleich weniger praktikabel – die Notwendigkeit der Führung einer die Namen der haftenden Gesellschafter bezeichnenden Personenfirma (in Anlehnung an das für die Handelsgesellschaften früher geltende Firmenrecht). Als Kompensation für die fehlende Registrierung wird in der Literatur gelegentlich die persönliche Haftung des Handelnden vorgeschlagen.87 Dieser Lösungsansatz bringt den Gläubigern freilich nur begrenzten Nutzen, denn sie können damit allenfalls K Schmidt (Fn 24) § 60 I 3: „Ein idealer Gesetzgeber hätte wohl dafür sorgen müssen, daß jede Außen- und Gesamthandsgesellschaft einen die Zuordnung klärenden Namen hat.“ Zur besonderen Bedeutung des Namens als „Identitätsausstattung“ einer Vereinigung vgl eingehend John, Die organisierte Rechtsperson 92 ff. 83 BGHZ 146, 341, 349. 84 Im konkreten Fall ging es um eine baugewerbliche Arbeitsgemeinschaft („Arge“) mit dem einprägsamen Namen „Weißes Roß“. 85 Zu vermeiden sind allerdings irreführende Zusätze, wie „oHG“, „KG“, „Handelsgesellschaft“ oder „Partnerschaft“ (nach § 11 S 3 PartGG darf ein vor dem 1. 7. 1995 für die Gesellschaft verwendeter Zusatz „Partnerschaft“ oder „und Partner“ heute nur noch weitergeMai 2008
führt werden, wenn dem Namen ein Hinweis auf die von der Partnerschaft abweichende Rechtsform des Namensträgers beigefügt wird). – Bei der Namenswahl dürfte es auch insgesamt unerläßlich sein, sich an den im Handelsrecht geltenden allgemeinen Grundsätzen des Firmenrechts zu orientieren (vgl etwa § 18 HGB); außerdem ist zumindest empfehlenswert – so K Schmidt (Fn 24) § 60 I 3 –, wenn nicht jedenfalls für die unternehmenstragende Gesellschaft bürgerlichen Rechts entsprechend § 19 HGB gar erforderlich, den zwischenzeitlich als Abkürzung gebräuchlichen Zusatz „GbR“ anzuhängen. 86 Dazu Staudinger/Habermeier (2003) Vorbem 24 zu §§ 705–740. 87 Vgl Bergmann (Fn 33) 136 ff.
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den handelnden Gesellschafter greifen; sollte gar ein Nichtgesellschafter die betreffende Gesellschaft rechtswirksam vertreten haben, etwa bei Publikumsgesellschaften, und ist dieser Geschäftsführer zudem noch vermögenslos, wäre mit diesem Vorschlag den Gläubigern denkbar wenig geholfen. Mit der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts durch die höchstrichterliche Rechtsprechung stellt sich jetzt auch die Frage der Eintragung solcher Gesellschaften in Registern, die die Identität des Rechtsinhabers gegenüber dem Rechtsverkehr verlautbaren. Für das Grundbuch verlangt § 47 GBO im Einklang mit der historisch überlieferten Gesamthandslehre die Eintragung aller Gesellschafter (unter Beifügung eines die gesamthänderische Mitberechtigung klarstellenden Zusatzes). Auffällig ist, daß auch mehrere Vertreter der neuen, die Rechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts anerkennenden Lehre, die die Gesellschaft selbst als Rechtsinhaberin ansehen, gegenüber der Eintragung der Gesellschaft (dh ihres Namens) im Grundbuch zurückhaltend sind.88 Und das möglicherweise mit Recht: Solange die Gesellschaft bürgerlichen Rechts nicht in einem die Beteiligungsverhältnisse offenbarenden Gesellschaftsregister dokumentiert ist, das es derzeit noch nicht gibt, wäre die Eintragung eines (von den Gesellschaftsgründern immerhin frei ausgedachten) Gesellschaftsnamens im Grundbuch (oder anderen öffentlichen Registern) keineswegs unproblematisch. Die Bejahung der Eintragungsfähigkeit ausschließlich des Gesellschaftsnamens könnte das Grundbuch weitgehend seiner Verkehrsschutz- und Publizitätswirkung berauben.89 Etwas anderes ist möglicherweise gegenüber solchen Personenzusammenschlüssen vertretbar, die durch eine bestimmte Größe einen hohen Bekanntheitsgrad erreicht haben und deren Identität auch ohne Registrierung in einem Gesellschaftsregister klar zutage liegt.90 Welche Richtung die Rechtsprechung einschlagen wird, bleibt abzuwarten.91 88
Vgl zB K Schmidt ZIP 1998, 2, 7; ders NJW 2001, 993, 1002: „Keine Publizität des Objekts ohne Publizität des Subjekts“; ähnlich Wertenbruch, Die Haftung von Gesellschaft und Gesellschaftsanteilen (2000) 263; Jaschke, Gesamthand 1 f, 66; Armbrüster, Grundeigentum 821, 826; Heil NZG 2001, 300, 305; sowie nach wie vor ein großer Teil der grundbuchrechtl Lit; vgl etwa Demharter, GBO (24. Aufl 2002) § 19 Rn 108; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht (13. Aufl 2004) Rn 241; abweichend neuerdings Kuntze/Ertl/Herrmann/Eickmann, GrundbuchR (6. Aufl 2006), Rdnr B 62. 89 Die Diskussion der Grundbuchfähigkeit der GbR hängt gerade auch zusammen mit der Frage der Anerkennung einer Publizitätswirkungen der nach § 47 GBO vorgenommenen Eintragung der Gesellschafter; dazu Staudinger/Habermeier (2003) Vorbem 26a zu §§ 705–740. Wer die Publizitätswirkung der nach § 47 GBO erfolgten Nennung der Gesellschafter ablehnt, wird weniger Bedenken haben oder gar dazu
geneigt sein, die Grundbuchfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts zu bejahen, s beispielsweise Ulmer/Steffek NJW 2002, 330, 331, 337 f und zuvor bereits Eickmann ZflR 2001, 433, 436 f. 90 Vgl jüngst Heßeler, Kleinhenz, NZG 2007, 250 ff, die für alle „individualisierbaren“ GbR (vgl S 252) die Eintragungsfähigkeit bejahen; zuvor Ulmer ZIP 2001, 585 ff, 594 f, der in Fällen von „höherstufigen“ Gesellschaften mit großer Mitgliederzahl eine Auflockerung der Anforderungen des § 47 GBO befürwortete; ähnlich schon Timm NJW 1995, 3209, 3214; ähnlich bezüglich des Rechts des viele Mitglieder umfassenden nicht-eingetragenen (Ideal-) Vereins auch MünchKomm/Reuter (Fn 77) § 54 Rn 26 ff; ablehnend noch LG Stuttgart NJW-RR 1999, 743 = RPfleger 1999, 272 (Bestand von 1500 Mitgliedern); K Schmidt ZIP 1998, 2, 7; Jaschke, Gesamthand 1 f, 66. 91 Die Mehrheit der obergerichtlichen Rechtsprechung verneint bislang die GrundbuchfäStefan Habermeier
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Mit der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts stellt sich ferner die Frage, welche Auswirkungen diese Konzeption für Verständnis, Begriffsbildung und Systematik des Vereinsrechts hat. Wie oben bereits erwähnt, differenziert das Vereinsrecht des bürgerlichen Gesetzbuchs in grundsätzlicher Weise zwischen dem „rechtsfähigen Verein“, der eine ausführliche Regelung erfahren hat (§ 21, 55 ff), und dem sogenannten „nicht-rechtsfähigen Verein“, für den nach § 54 S 1 die gleichen Grundsätze wie für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts gelten sollen. Diese an traditioneller Begrifflichkeit orientierte Sprachbildung führt heute zu dem bemerkenswerten Ergebnis, daß der „nicht-rechtsfähige“ Verein im Rechtssinne rechtsfähig ist. Diese amüsant klingende Paradoxie läßt sich freilich leicht erklären, wenn man sich nochmals des Sinnes der gesetzlichen Systematik erinnert: Das Hauptanliegen des Gesetzgebers bestand darin, ausschließlich solchen Vereinen, die bestimmte Kautelen erfüllen – also namentlich einen ideellen Zweck verfolgen (vgl Einzelheiten in §§ 56 ff, 21) – im Rechtsverkehr eine Haftungsbeschränkung zu ermöglichen. Die Prüfung der Kautelen erfolgte in einem besonderen Verfahren, das – bei ihrer Erfüllung – zur Eintragung im Vereinsregister und damit zu der die gewünschte Haftungsbeschränkung gewährleistenden Rechtsfähigkeit führte. Nachdem die Wissenschaft erkannt hat, daß Rechtsfähigkeit und Haftungsbeschränkung zwei unterschiedliche Kategorien bilden, konnte die Frage der Rechtsfähigkeit von der Haftungsbeschränkung begrifflich abgekoppelt werden. Auch die vereinsrechtliche Systematik kann und sollte daher mit Blick auf diese wissenschaftliche Erkenntnis korrigiert werden durch eine geringfügige sprachliche Veränderung, die eine – bereits in den Kapitelüberschriften des Gesetzes teilweise angelegte – Unterteilung vorsieht zwischen dem „eingetragenen Verein“ (der in jedem Fall eine Haftungskonzentration vorsieht) und dem „nicht-eingetragenen Verein“ (der ungeachtet seiner Rechtsfähigkeit eine persönliche Haftung der Mitglieder erlauben kann; interessanterweise wird heute allerdings Vereinen, die eingetragen werden könnten, weil sie nicht-wirtschaftliche, ideelle Zwecke verfolgen, auch ohne diese förmliche Eintragung die Haftungsbeschränkung zugestanden; dazu noch unten V). V.
Persönliche Gesellschafterhaftung und Haftungskonzentration
Nach überkommener Auffassung, der sich auch der historische Gesetzgeber verschrieben hatte, schließen bei einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts die Gesellschafter die Verträge mit Rechtswirkung für sich selbst ab. Sie sind als Berechtigte und Verpflichtete aus gesellschaftsbezogenen Rechtsgeschäften anzusehen, gleichgültig, ob sie dabei persönlich handeln oder aber sich durch einen geschäftsführungsbefugten Gesellschafter vertreten lassen. Mit Blick auf die gemeinschaftliche Verpflichtung der Gesellschafter haften sie in diesem Modell grundsätzlich als Gesamtschuldner (vgl § 427, 421). Innerhalb dieses klassischen Systems ermöglicht higkeit der GbR und verlangt die Eintragung der Gesellschafter selbst; vgl OLG Celle NGZ 2006, 2194; BayObLG NZG 2004, 1107; anders unlängst OLG Stuttgart NJW-Spezial 2007, 127 ff in einem Fall, in dem ein Grundbuchamt den Gesellschaftsnamen eingetragen hatte und Berichtigung begehrt wurde; der BGH hat die Mai 2008
Frage bislang mehrfach offengelassen, s NZG 2004, 903 und NZG 2006, 939. Unlängst hat das BPatG, GRUR 2004, 1030, vor dem Hintergrund der Diskussion zur Rechtsfähigkeit der GbR die Markenregisterfähigkeit der GbR bejaht. Die Folgen einer solchen Rechtsprechung sind im einzelnen noch nicht durchdacht.
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§ 736 ZPO den Direktzugriff auf das Gesellschaftsvermögen im Wege der Zwangsvollstreckung, sobald der Gläubiger ein Urteil gegen alle Gesellschafter erwirkt hat. Mit der neuerlichen Anerkennung der Rechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ändern sich Blickrichtung und rechtsdogmatische Konstruktion, nicht aber im Grundsatz die haftungsrechtliche Situation. Es liegt auf der Hand, daß mit Anerkennung der Rechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts für Gläubiger insoweit keine Nachteile entstehen dürfen. Denn in Ermangelung der dem Kapitalgesellschaftsrecht bekannten Kapitalaufbringungs- und -erhaltungsregeln unterliegt das Gesellschaftsvermögen der ungehinderten Aushöhlung durch die Gesellschafter.92 Wegen der deswegen bestehenden Risiken wäre kaum ein Gläubiger bereit, auf die persönliche Mithaftung der Gesellschafter im Falle wirtschaftlicher Tätigkeit ihres Geschäftspartners zu verzichten (zur abweichenden Rechtslage bei einem Idealverein siehe sogleich unten). Daran anknüpfend ging die (bis vor wenigen Jahren noch herrschende) „Theorie der Doppelverpflichtung“ davon aus, daß eine Mithaftung der Gesellschafter neben der Gesellschaft bei Vertragsschluß stillschweigend mitvereinbart werde.93 Das hatte zur Folge, daß bei gesetzlichen Verbindlichkeiten eine persönliche Haftung grundsätzlich ausschied.94 Einen völlig verschiedenen Ansatz verfolgt hier die „Theorie akzessorischer Mithaftung“, wie sie für die offene Handelsgesellschaft in §§ 128 ff HGB kraft Gesetzes verankert ist. Im Handelsgesellschaftsrecht wird die persönliche Mithaftung der Gesellschafter einer oHG (bzw der Komplementäre einer KG) für alle Gesellschaftsschulden von Gesetzes wegen angeordnet und sogar die Haftung Eintretender begründet (vgl § 130). Zwischen diesen beiden Theorien bestehen im Einzelfall bemerkenswerte Unterschiede. Nachdem bereits in der Literatur vereinzelt die Theorie akzessorischer Mithaftung auch für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts vertreten worden war,95 hat der BGH – anläßlich der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts – sich von der Doppelverpflichtungstheorie offenbar gänzlich distanziert und sich in auffällig allgemein gehaltener Sprache ausdrücklich 92
Die Gläubiger einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts sind nicht davor geschützt, daß Gesellschafter die Gesellschaftskasse gleichsam „plündern“ und den Gesellschaftsgläubigern einen vermögenslosen Schuldner zu präsentieren; beliebige Gewinnentnahmen sind ebenfalls möglich; gerade in diesen besonderen Gefahren liegt ja auch der Sinn der persönlichen Mithaftung der Gesellschafter für die Gesellschaftsschulden im Bereich des Personengesellschaftsrechts begründet. – Indirekt gerät die Dogmatik zivilgesellschaftlicher Haftungsgrundsätze freilich in den Sog kapitalgesellschaftsrechtlicher Reformbestrebungen: Fielen Kapital- und Haftungsaufbringungsregeln im Kapitalgesellschaftsrecht künftig weitgehend weg, wären Argumente für die zivil- und handelsgesellschaftsrechtliche Gesellschafterhaftung in ihrem Bestand bedroht – aber auch umgekehrt könnte Rechtsprechung möglicherweise auf den Ge-
danken verfallen, auf ohne effektive Gläubigerschutzregeln ins Leben gerufene Kapitalgesellschaften die § 128 ff HGB analog anzuwenden. Um alle diese Fragen werden gesellschaftsrechtliche Diskussionen künftig kreisen. 93 MünchKomm/Ulmer (Fn 6) § 714 Rn 2, 26 ff sowie § 718 Rn 38 ff mit mwNw. 94 MünchKomm/Ulmer (Fn 6) § 714 Rn 27, 30, 53 ff, wobei allerdings mit Blick auf die für Gläubiger bestehende Gefahr, leer auszugehen, die entsp Anwendung des § 1480 im Liquidationsverfahren immer wieder erwogen wurde, wenn die Gesellschafter § 733 abbedungen hatten; MünchKomm/Ulmer § 714 Rn 59; Kowalski NJW 1991, 3183, 3189 f; wohl auch Soergel/Hadding (Fn 59) § 730 Rn 11. 95 Vgl die einflußreiche Stellungnahme von K Schmidt (Fn 25) § 60 III 2 (allerdings beschränkt auf die unternehmenstragende Gesellschaft). Stefan Habermeier
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der Theorie akzessorischer Mithaftung zugewandt.96 Abweichende Stimmen in der Literatur verstummten fortan. Der faktische Durchbruch der handelsgesellschaftsrechtlichen Akzessorietätstheorie in Haftungsfragen ist damit unbestreitbar. Ob damit in jedem Fall sachgerechte Ergebnisse erzielt werden, wird die weitere Diskussion zahlreicher Einzelfragen noch zeigen.97 Nach Anerkennung der Rechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts entsteht die Haftung der Gesellschaft im rechtsgeschäftlichen Bereich im Wege der Stellvertretung, wobei ein Handeln der vertretungsberechtigten Geschäftsführer für die Gesellschaft erforderlich ist.98 Im Bereich außervertraglicher Haftung wird zu Lasten der Organisation eine Zurechnung des Organhandelns entsprechend der im Vereinsrecht geltenden Regelung in § 31 angenommen. In dieser Norm erkennt man heute einen allgemeinen Rechtsgrundsatz, der für Personenzusammenschlüsse aller Art auch außerhalb vereinsrechtlich strukturierter Vereinigungen zu greifen vermag.99 Teilweise umstritten ist, welcher Personenkreis die Haftung des Vereins auslösen kann und welcher Art die Organtätigkeit im Einzelnen sein muß.100 Diese Haftung greift wohlgemerkt nicht nur bei zu Schadensersatz verpflichtenden Handlungen, sondern ermöglicht die Zurechnung jeder Art rechtswidrigen Verhaltens.101 In der Sache geht es um eine haftungsrechtliche Fremdzurechnung, um eine besonders gelagerte Form der „Repräsentantenhaftung“.102 Was die ebenfalls wichtige Frage der haftungsrechtlichen Mitverantwortung der Gesellschafter neben der Haftung der Gesellschaft betrifft, so wird sie allgemein bejaht und nach heute praktisch unbestrittener Meinung auf die Theorie akzessorischer Mithaftung gestützt.103 Für den rechtsgeschäftlichen Bereich wird man also davon ausgehen können, daß die persönliche Mithaftung der Gesellschafter sich heute aus der entsprechenden Anwendung des § 128 HGB ergibt. Für die Frage 96
BGHZ 146, 341 = BGH NJW 2001, 1056 (vgl dort ausdrücklich den 3. Leitsatz, wiedergegeben oben zu Fn 61); vgl bereits die erste Wendung in diese Richtung in BGHZ 142, 315 ff = NJW 1999, 3483; dazu noch weiter unten im Text. 97 Die analoge Anwendung des § 130 HGB auf den in die Gesellschaft eintretenden Gesellschafter (Anwaltssozietät) bejaht jedenfalls dem Grundsatz nach unlängst BGH NJW 2003 1803 ff; ablehnend jedoch gegenüber der analogen Anwendung des § 28 HGB auf den in eine Einzelkanzlei eintretenden Gesellschafter BGH NJW 2004, 83 (mit zustimmender Anm von Hennsler LMK 2004, 118 ff); zur Haftung für Gesellschaftsdelikte Altmeppen NJW 2003, 1553. 98 Einzelheiten dazu Staudinger/Habermeier (2003) § 718 Rn 6 f – Eine Innengesellschaft kann selbstverständlich nicht verpflichtet werden, weil sie als Rechtsträgerin nicht existiert; vgl dazu Staudinger/Habermeier (2003) § 705 Rn 57 ff. Mai 2008
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Heute ganz hM; früher gegen die entsprechende Anwendung des § 31 auf die GbR mangels „körperschaftlicher Organisation“ zB John, Rechtsperson 154, so auch noch Staudinger/Kessler 12 § 713 Rn 17 mit Blick auch auf ältere Rspr in BGHZ 45, 311, 312 = NJW 1966, 1807. 100 Dazu eingehend Staudinger/Habermeier (2003) Vorbem 34 zu §§ 705–740. 101 So ua auch im Rahmen von § 1004 oder nach § 1 UWG; zutr zB K Schmidt (Fn 25) § 10 IV 1 c. 102 Vgl grundlegend Martinek, Repräsentantenhaftung, Die Organhaftung nach § 31 BGB als allgemeines Prinzip (1979) passim; leicht abweichend spricht H Westermann JuS 1961, 335 von „Repräsentationshaftung“; vgl zum oHGRecht statt vieler Hillmann, in: Ebenroth/ Boujong/Joost, HGB, § 125 Rn 17; aus der Rechtsprechung BGHZ 45, 311, 312; BGH NJW 1952, 537, 538; WM 1974, 153, 154. 103 Grundlegend dazu oben im Text.
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von Haftungsbeschränkungen im Zusammenhang mit rechtsgeschäftlichen Verpflichtungen der Gesellschaft hat diese Konzeption weitreichende Auswirkungen. Um Mißverständnissen vorzubeugen: die Anwendung der im Handelsgesellschaftsrecht verankerten akzessorischen Haftungsgrundsätze zur Begründung der Mithaftung der Gesellschafter hindert nicht die Vereinbarung von Haftungsbeschränkungen zwischen der Gesellschaft und einem Gläubiger.104 Ebenso kann ein Gläubiger durch entsprechende Vereinbarung mit bestimmten Gesellschaftern auch einzelne aus der Haftung entlassen.105 Nach den entsprechend anwendbaren handelsrechtlichen Haftungsgrundsätzen sind hingegen intern vereinbarte Haftungsbeschränkungen Gläubigern gegenüber unwirksam. Beliebt waren noch vor wenigen Jahren gesellschaftsvertragliche Vereinbarungen zur Beschränkung der Vertretungsmacht vertretungsbefugter Organe der Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Nach der damals verbreiteten Theorie der Doppelverpflichtung bedurfte die Haftungsbegründung für die Gesellschafter eines besonderen Verpflichtungstatbestandes, wobei nach allgemeinen Grundsätzen des Zivilrechts im Falle fehlender Vertretungsmacht eine Haftung ausgeschlossen ist (vgl § 164) bzw diese allenfalls über eine Rechtsscheinhaftung begründet werden konnte. Einen entsprechenden Rechtsschein konnte nach überwiegend vertretener Rechtsauffassung zerstört werden im Falle der „Erkennbarkeit“106 oder „Offenkundigkeit“107 der Haftungsbeschränkung, also insbesondere durch Verlautbarung des Willens zur Haftungsbeschränkung, was zum Auftreten einer Vielzahl von Gesellschaften im Rechtsverkehr unter der Bezeichnung „Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit beschränkter Haftung“ führte, wobei man annahm, daß zur Haftungsbeschränkung eine entsprechende Verlautbarung auf einem Briefkopf ausreiche.108 Bereits im Jahr 1999 unterband der BGH diese Praxis mit Hinweis vor allem auf Gefahren, die von einer solchen neuen Gesellschaftsform für den Rechtsverkehr mit Blick auf die im BGB-Gesellschaftsrecht fehlenden Kapitalaufbringungs- und Kapitalerhaltungsregeln ausgingen.109 Nachdem der Umschwung zur Theorie akzessorischer Mithaftung der Gesellschafter entsprechend den handelsgesellschaftsrechtlichen Grundsätzen in der höchstrichterlichen Recht-
104 Vgl den Wortlaut des § 128 S 2 HGB: „Eine entgegenstehende Vereinbarung ist Dritten gegenüber unwirksam“; dh Vereinbarungen mit dem Dritten entbehren nicht der Wirksamkeit. 105 Vgl § 129 Abs 1 HGB; zur Wirksamkeit stillschweigend vereinbarter Haftungsbeschränkung s noch unten im Text. 106 BGH WM 1994, 237, 238; BGH NJW 1992, 3037, 3039; RGZ 17; 155; RGZ 63, 62, 65; ferner Hadding, in: FS Rittner (1991) 133, 140 ff; Henssler JZ 1993, 155, 156; Heckelmann, in: FS Quack (1991) 243, 252; Canaris, Vertrauenshaftung (1971) 75 mwNw. 107 Soergel/Schultze-vLasaulx (Fn 78) § 714 Rn 9; Esser, Schuldrecht BT (7. Aufl 1991) § 95 III 3. 108 ZB Auftreten als „GbRmbH“, so Hadding,
in: FS Rittner (1991) 133, 140 f; s ferner Arnold BB 1996, 597, 598; Heckelmann, in: FS Quack (1991) 243, 252; Henssler JZ 1993, 155, 156; offengelassen noch BGH NJW 1992, 3037, 3039; geschichtlicher Rückblick Dauner-Lieb, Unternehmen in Sondervermögen (1998) 522 f. 109 BGHZ 142, 315 ff = NJW 1999, 3483; der zentrale Leitsatz lautet: „Für die im Namen einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts begründeten Verpflichtungen haften die Gesellschafter kraft Gesetzes auch persönlich. Diese Haftung kann nicht durch einen Namenszusatz oder einen anderen, den Willen, nur beschränkt für diese Verpflichtung einzustehen, verdeutlichenden Hinweis beschränkt werden, sondern nur durch eine individualvertragliche Vereinbarung ausgeschlossen werden.“ Stefan Habermeier
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sprechung110 sowie der ihr auch insoweit folgenden Literaturansicht111 erfolgt ist, ist dieses angemessene Ergebnis begrifflich-dogmatisch leicht zu begründen.112 Im höchstrichterlichen Entscheidungsumfeld bleibt indes nicht endgültig geklärt, inwieweit extern vereinbarte Haftungsbeschränkungen auch außerhalb individualvertraglicher Vereinbarung erfolgen können, etwa durch vorformulierte Vertragsbedingungen (AGB) oder gegebenenfalls sogar stillschweigend. Für das handelsgesellschaftsrechtliche Haftungsrecht, das in dem jüngsten mit Haftungsfragen befaßten BGH-Urteil für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als entsprechend anwendbar bezeichnet wurde,113 wird immerhin einhellig angenommen, daß auch „stillschweigende“ Vereinbarungen des Inhalts, daß der Gesellschaftsgläubiger sich nicht an einen bestimmten Gesellschafter hält bzw diesen aus der Gesamthaft entläßt, grundsätzlich möglich sind.114 Ungeachtet dieser handelsrechtlichen Grundsätze sollte man für das Recht der Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit der Annahme stillschweigender Haftungsbeschränkung jedenfalls gegenüber dem geschäftlich nicht versierten Publikum ausgesprochen zurückhaltend sein.115 Was speziell die Frage der Haftungsbeschränkung durch allgemeine Geschäftsbedingungen betrifft, so soll nach übereinstimmender Auskunft zweier Senatsmitglieder die Formulierung des BGH zur vorsorglichen Abwehr möglicher vorformulierter Abreden dieser Art dienen.116 Demgegenüber wird man mit einem beachtlichen Teil der wissenschaftlichen Diskussion annehmen können, daß entsprechende Klauseln jedenfalls nicht an § 305c scheitern.117 Während also die Annahme einer generellen Unwirksamkeit bei einer Verwendung gegenüber Verbrauchern nach § 309 gut vertretbar ist, ermöglicht die Anwendung des § 307 im Falle einer Verwendung entsprechender Klauseln gegenüber Unternehmern die Möglichkeit einer Interessenabwägung im Einzelfall.118 Die auch die Gesellschaft bürgerlichen Rechts erfassende Haftungsbeschränkung für Minderjährige nach § 1629a bildet ein eigenes, hier nicht näher zu diskutierendes Problemfeld.119 Hinsichtlich der Frage der Haftung für gesetzliche Verbindlichkeiten wird die Rechtsprechung – mit Blick auf ihren allgemein-theoretischen Ausgangspunkt und ihrer Hinwendung zur Theorie akzessorischer Mithaftung – die Gesellschafter fort110 BGHZ 146, 341 = BGH NJW 2001, 1056 (s Leitsätze oben im Text). 111 Nw oben zu Fn 61. 112 Freilich kann im Innenverhältnis durch entsprechende Regelung im Gesellschaftsvertrag die Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen vereinbart sein, so daß Geschäftsführer pflichtwidrig handeln, wenn sie es nicht unternehmen, mit den Gesellschaftsgläubigern individualvertraglich eine entsprechende Haftungsbeschränkung zu erreichen (zur „quotalen Haftungsbeschränkung“ vgl noch BGHZ 134, 224, freilich noch auf der Grundlage traditioneller Gesamthandslehre gründend). 113 BGHZ 146, 341 = BGH NJW 2001, 1056. 114 Vgl nur Hillmann, in: Ebenroth/Boujong/Joost § 128 HGB Rn 14; aus der Rspr vgl nur BGH WM 1971, 1513, 1514.
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Ebenso wohl auch Dauner-Lieb DStR 2001, 356, 360 f. 116 Vgl näher Goette DStR 2001, 315 und Henze BB 1999, 2262. 117 Ähnlich Heermann BB 1994, 2421, 2432, der die Klauseln nicht an § 3 AGBG aF (jetzt § 305c) scheitern lassen möchte. 118 Ähnlich Ulmer ZGR 2000, 339, 347, der eine entsprechende Interpretation mit Blick auf § 11 AGBG aF sowie § 9 AGBG aF befürwortete. 119 Es wirft zum Teil schwierige Rechts- und Abgrenzungsfragen auf; vgl Staudinger/Habermeier (2003) Vorbem 39 zu §§ 705–740; eingehend auch Habersack FamRZ 1999, 1, 3; Grunewald ZIP 1999, 597 f.
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an möglicherweise auch für gesetzliche Verbindlichkeiten der Gesellschaft bürgerlichen Rechts haften lassen.120 Im Falle strenger Anwendung der Akzessorietätstheorie wäre eine Mithaftung beispielsweise im Falle deliktsrechtlicher Haftungstatbestände praktisch unvermeidlich.121 Innerhalb der jüngeren Aufsatzliteratur, die die aktuelle Entwicklung in der BGH-Rechtsprechung zur Haftungssituation bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts bereits berücksichtigt, wird die persönliche Mithaftung der Gesellschafter für gesetzliche Verbindlichkeiten meist nicht weiter problematisiert; vielmehr rechnet man diese Folgen heute regelmäßig zum tradierten Bestand der Akzessorietätslehre.122 Nach dieser weitreichenden Auffassung können Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts für im Dienste des Gesellschaftszwecks von Geschäftsführern entfaltetes, deliktsrechtlich sanktioniertes Verhalten unbeschränkt zur Verantwortung gezogen werden. Bedenkt man allerdings, wie rasch Gesellschaftsverhältnisse auch bei nicht-wirtschaftlichen Tätigkeiten zur Entstehung gelangen können123 begründete ein uneingeschränktes und undifferenziertes Bekenntnis zur Akzessorietätstheorie für den zivilen Rechtsverkehr ein enormes Risikopotential. Wegen dieses zusätzlichen Risikos wird jetzt den Gesellschaftern einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts die „Flucht in die KG“ empfohlen.124 Diese „Flucht“ ist allerdings überhaupt nur in den engen Grenzen des § 105 Abs 2 HGB möglich, beschränkt sich also auf Fälle kleingewerblicher Tätigkeit; außerdem bleibt selbst hier das Haftungsrisiko bis zur Eintragung als KG wohlgemerkt bestehen.125 Vorgeschlagen werden angesichts solcher unüberschaubarer Risiken immerhin auch Einschränkungen des Grundsatzes akzessorischer Mithaftung jedenfalls gegenüber solchen Gesellschaften, die Verwandtschaften zum nichtrechtsfähigen Verein aufweisen, so namentlich gegenüber Bauherrengemeinschaften oder Immobilienfonds mit einer Vielzahl „kapitalistisch“ beteiligter Gesellschafter, weil die Gesellschafter in diesen Fällen aufgrund des Gesamtzuschnitts ihrer Personenverbindung mit einer persönlichen Inanspruchnahme für Gesellschaftsverbindlichkeiten nicht zu rechnen brauchen.126 Diese Auffassung beschreitet im Ansatz den richtigen Weg auch vor dem Hintergrund der nach wie vor abzulehnenden akzessorischen Haftung der Mitglieder des nichteingetragenen Idealver120 Dies wäre nach der bislang herrschenden Doppelverpflichtungstheorie ausgeschlossen, vgl zB MünchKomm/Ulmer (Fn 6) § 714 Rn 53 ff. Deliktsrechtliche Gläubiger sind nach dieser Auffassung auf Ansprüche gegen die Gesellschaft selbst sowie gegen den Handelnden beschränkt. 121 Zur Mithaftung eines persönlich mithaftenden Gesellschafters einer oHG/KG für gesetzliche Verbindlichkeiten aller Art vgl statt vieler Hillmann, in: Ebenroth/Boujong/Joost § 128 HGB Rn 9; einschränkend freilich mit Blick auf die Reichweite des § 31 allerdings Flume, Die Personengesellschaft (1977) § 16 IV 6 sowie in neuerer Zeit sehr grundsätzlich abweichend auch Altmeppen NJW 1996, 1017, 1021 f. 122 Habersack BB 2001, 477, 481 f; ferner
Goette DStR 2001, 315 und Römermann DB 2001, 428, 430; vgl auch die stärker differenzierte – im Ergebnis jedoch weitgehend übereinstimmende – Auseinandersetzung mit dieser Frage bei Ulmer ZIP 2001, 585, 590 und insbes 597 f. 123 Vgl oben I; dazu auch eingehend Staudinger/Habermeier (2003) § 705 Rn 3. 124 Ulmer ZIP 2001, 585, 590. 125 Wagner NJW 2001, 1110, 1112, meint unter Bezugnahme auf BGHZ 82, 209, ein Haftungsrisiko in der Gründungsphase einer KG ließe sich jetzt nur noch dadurch vermeiden, daß der Kommanditist seinen Beitritt in die Gesellschaft unter die aufschiebende Bedingung der Handelsregistereintragung stellt. 126 Ulmer ZIP 2001, 585, 597 f.
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eins.127 Inzwischen sind aber noch weitergehende Vorschläge zur Haftungsbegrenzung unterbreitet worden. Es mehren sich Stimmen, die für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts die akzessorische Mithaftung von vorn herein auf unternehmenstragende Gesellschaften beschränken möchten mit Blick auf die allein dort zu anzuerkennende Inkaufnahme nichtbeherrschbarer Risiken.128 Dieser Auffassung ist zuzustimmen. Klar erscheint, daß mit Blick auf die sonst ausufernde Haftung im zivilen Rechtsverkehr die akzessorische Mithaftung der Gesellschafter abzulehnen ist bei allen Gesellschaften, die ideelle Ziele verfolgen (Idealgesellschaften) und bei den wirtschaftlich wenig bedeutenden Gelegenheitsgesellschaften des täglichen Lebens, wie etwa Lotto- und Wettgemeinschaften sowie auch Fahrgemeinschaften.129 Andererseits sollten wirtschaftliche Zusammenschlüsse wie Arbeitsgemeinschaften im Baugewerbe, deren Eigenschaft als Handelsgesellschaften regelmäßig nur daran scheitert, daß sie ein singuläres Projekt verfolgen, sinnvollerweise auch der verschärften handelsrechtlichen Haftung unterliegen.130 Die Vorstellung allerdings, man trüge stets persönlich die Verantwortung für Handeln Dritter, mit denen man gemeinsame Ziele selbständig und nicht weisungsgebunden verfolgt, bedürfte einer besonders überzeugenden Begründung, wäre jedenfalls ein folgenschwerer Einbruch in das geltende System haftungsrechtlicher Zurechnungsnormen (§ 831 setzt wohlgemerkt Weisungsbefugnis voraus). Besonders problematisch ist die entsprechende Anwendung des § 130 HGB, der eine Haftung bei Eintritt und Aufnahme in die Gesellschaft vorsieht. Bemerkenswerterweise haben gerade auch die frühen Vertreter der Akzessorietätstheorie für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts vor dem Bekenntnis des BGH zu dieser Theorie besonders in diesem Punkt zunächst deutliche Zurückhaltung geübt.131 Nachdem allerdings der BGH die Haftungsnormen des Handelsgesellschaftsrechts für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts in allgemeiner Form entsprechend anwendbar erklärte, ist auffälligerweise auch bei den langjährigen Verfechtern der Doppelverpflichtungstheorie – derzufolge eine Haftung des Eintretenden ohne besondere Übernahmeerklärung überhaupt nicht in Betracht kommt –, eine nicht begründete Abkehr von ihren bisherigen Positionen bemerkbar geworden.132 Schon vor der Grundsatzentscheidung des BGH zu Rechtsnatur und akzessorischen Haf127 Zum Problemkreis näher noch weiter unten im Text. 128 Dauner-Lieb DStR 2001, 356, 360, ähnlich Reiff NZG 2000, 281, 283 ff unter Einbeziehung der in § 105 Abs 2 HGB genannten Vermögensverwaltungsgesellschaften. 129 Krit gegenüber der Gefahr ausufernder Haftung von Kleingewerbetreibenden, Besitzgesellschaften und nicht erwerbswirtschaftlich tätigen Gesellschaften nach der Akzessorietätstheorie auch Peifer NZG 2001, 296, 300. 130 Dazu allg Staudinger/Habermeier (2003) Vorbem 70 ff zu §§ 705–740. 131 K Schmidt aaO (Fn 24) § 60 III 2 d (Anwendung des § 130 HGB nur für unternehmenstragende Gesellschaft bürgerlichen Rechts); ferner Wertenbruch aaO (Fn 88),
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182, 223; Flume aaO (Fn 120) § 16 IV 7, der als Mitbegründer der Akzessorietätstheorie in Erscheinung trat, möchte dem Eintretenden offenbar die Wahl geben, ob er die Verbindlichkeit „als Eigensache“ übernehmen will oder nicht. 132 Vgl einerseits noch MünchKomm/Ulmer (3. Aufl 1998) § 714 Rn 64 f (Doppelverpflichtungstheorie), anderseits ders ZIP 2001, 585, 598 (entsprechende Anwendung des § 130 HGB als „zentraler Bestandteil des auf dem Akzessorietätsprinzip beruhenden Haftungsregimes“); vgl ferner Habersack BB 2001, 477, 482 und auch K Schmidt NJW 2001, 993, 999, beide jetzt wohlgemerkt ohne Beschränkung auf unternehmenstragende Gesellschaften.
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tungsgrundsätzen war bereits ein Urteil des OLG München ergangen, das die entsprechende Anwendung des § 130 HGB im Falle der Aufnahme eines Gesellschafters in eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts bejahte.133 Der Bundesgerichtshof hat jüngst ähnlich geurteilt.134 Angesichts dieser Entwicklungen in Wissenschaft und Judikatur werden sich an Gesellschaftsverhältnissen Beteiligte möglicherweise auf erheblich schärfere Rahmenbedingungen auch in dieser konkreten Haftungsfrage einstellen müssen. Das heißt nicht, daß sie uneingeschränkt sachgerecht erscheinen. Denn die Haftung des in eine Gesellschaft Eintretenden für Altschulden nach § 130 HGB ist bei genauerem Hinsehen auf geschäftlich besonders gewandte und risikobereite Kaufleute zugeschnitten. Die entsprechende Anwendung dieser Norm erscheint von vorn herein nicht akzeptabel für nicht-wirtschaftlich tätige zivilrechtliche Zusammenschlüsse.135 Die Anwendung dieser Norm auf jedwede unternehmenstragende Gesellschaften bürgerlichen Rechts erscheint ebenfalls nicht ganz sachgerecht, weil auch hier für kleinere unternehmenstragende Gesellschaften ein erhebliches und oft nicht beherrschbares Risikopotential besteht. Man wird bei Abwägung dieser Risiken mit den Belangen des Rechtsverkehrs die entsprechende Anwendung des § 130 HGB beschränken müssen auf den Einritt von Personen in eine in „kaufmännischer Weise“ organisierte Gesellschaft bürgerlichen Rechts – also vor allem in eine Unternehmung mit umfangreicherem Geschäftsbetrieb – unter Ausklammerung also namentlich kleingewerblicher wie auch wenig bedeutender freiberuflicher sowie land- und forstwirtschaftlicher Zusammenschlüsse. Für professionelle und im Wirtschaftsverkehr stark präsente Unternehmungen hingegen, wie sie dem Leitbild des Handelsgesellschaftsrechts entsprechend – so beispielsweise auch Zusammenschlüsse wie Arbeitsgemeinschaften im Baugewerbe oder auch größere Anwaltssozietäten – erscheint die Übertragung der handelsgesellschaftsrechtlichen Haftungsgrundsätze indes sachlich gut vertretbar.136 Für den Fall des Erwerbs der Mitgliedschaft an einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts durch Anteilsübertragung unter Lebenden gelten die hier vertretenen Grundsätze entsprechend.137 Die Haftungssituation bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts wäre unvollständig geschildert ohne einen Blick auf die Frage der Haftung der Gesellschafter für Sozialverbindlichkeiten der Gesellschaft. Es geht hier um Verbindlichkeiten der Gesellschaft, die gegenüber den Gesellschaftern aufgrund deren Mitgliedschaft bestehen. Von den Gesellschaftern aus betrachtet gehören dazu insbesondere Ge133
OLG München NZG 2000, 477, 478; im konkreten Falle ging es um einen Anteilserwerb, für den aber gleiche Grundsätze wie für den Eintritt gelten. 134 BGH NJW 2003, 1803. 135 Ebenso H P Westermann NZG 2001 289, 295. Die jüngere BGH-Rechtsprechung bejaht bislang – soweit ersichtlich – eine Haftung eintretender Gesellschafter ausschließlich im beruflichen Bereich, vgl BGH NJW 2003, 1801 (Anwaltssozietät). 136 Noch stärker einschränkend unlängst allerdings Wiedemann JZ 2001, 661 ff, 664, der als einer der bedeutendsten Anhänger der Akzessorietätstheorie darauf hinweist, daß im inter-
nationalen Vergleich die für die oHG geltende Regel des § 130 HGB eine Besonderheit des deutschen Handelsgesellschaftsrechts sei und der daher für die Gesellschaften bürgerlichen Rechts der Ansicht ist, es genüge, wenn lediglich die Einlage des neu eintretenden Gesellschafters dem Zugriff bisheriger Gesellschaftsgläubiger unterliege. 137 Dazu Staudinger/Habermeier (2003) Vorbem 42 zu §§ 705–740. – Zu den besonders schwierigen und hier nicht näher zu erläuternden Problemen einer Haftung entsprechend § 130 HGB im Falle des Erwerb der Mitgliedschaft durch Erbfolge vgl aaO Vorbem 43 ff zu §§ 705–740. Stefan Habermeier
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winnansprüche, Ansprüche auf Geschäftsführervergütung sowie Ansprüche auf Aufwendungsersatz.138 Es ist anerkannt, und auch von der Sache her sinnvoll, daß diese Ansprüche nur gegen die Gesellschaft gerichtet sind, eine persönliche Mithaftung der übrigen Gesellschafter also grundsätzlich ausgeschlossen ist.139 Anders verhält es sich allenfalls bei dem Regreßanspruch seitens eines Gesellschafters, der seinerseits von einem Gläubiger in Anspruch genommen wurde. Hier erlaubt man dem vorleistenden Gesellschafter bei unzureichendem Gesellschaftsvermögen auch die Mitgesellschafter persönlich in Anspruch zu nehmen, allerdings nicht als Gesamtschuldner, sondern als Teilschuldner entsprechend ihrer Verlustbeteiligung.140 Nach einer problematischen Ansicht, die sich ausschließlich am Wortlaut des § 738 Abs 1 S 2 orientiert, besteht für die Begleichung des Abfindungsanspruchs eines Ausgeschiedenen eine vollumfängliche persönliche Mithaftung der verbleibenden Gesellschafter.141 Diese (auch im Recht der oHG142) verbreitete Auffassung läßt außer acht, daß es auch hier um eine Sozialverbindlichkeit geht, deren Erfüllung daher ausschließlich der Gesellschaft selbst obliegt.143 Die einschränkende Auffassung verdient gerade auch vor dem Hintergrund des § 707, wonach eine Beitragserhöhung ohne Vertragsänderung ausgeschlossen ist, klar den Vorzug. Beim Verein des bürgerlichen Rechts ist die Haftungssituation kaum leichter zu ergründen: Ausgangspunkt sollte sein die oben zu IV aE vorgestellte und damit in der Sache verbesserte vereinsrechtliche Systematik. Bei der Haftungssituation ist demnach zunächst zu unterscheiden, ob es sich um einen im Vereinsregister eingetragenen Verein handelt, in welchem Fall die vertragliche Haftung ausschließlich die Personenvereinigung trifft, die persönliche Haftung der Mitglieder des Vereins dagegen nicht in Betracht kommt, oder aber ob ein nicht eingetragener Verein zur Debatte steht, in welchem Fall für die Haftungsfrage weiter danach zu differenzieren ist, ob dieser Zusammenschluß einen ideellen oder einen wirtschaftlichen Zweck verfolgt.144 Zu bedenken ist nämlich, daß seitens des Rechtsverkehrs, der mit einem Idealverein geschäftliche Verbindungen eingeht, auch im Falle ausste138 Näher Wiedemann WM 1992, Sonderbeilage 7, 36 f; Walter JuS 1982, 81, 82 ff mwNw. 139 BGH ZIP 1989, 852; BGH WM 1967, 275; BGHZ 37, 299 = NJW 1962, 1863; Soergel/ Hadding (Fn 59) Vorbem §§ 705–740 Rn 52; Erman/Westermann (Fn 10) Einl §§ 705–740 Rn 52 mwNw. Vor Anerkennung der Rechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts konnte dieses Ergebnis nur im Wege einer schwer konstruierbaren Beschränkung der persönlichen Haftung der Gesellschafter erreicht werden. 140 Vgl statt vieler MünchKomm/Ulmer (Fn 6) § 705 Rn 178; s ferner näher Staudinger/Habermeier (2003) § 705 Rn 37. 141 OLG Oldenburg NZG 2000, 542; aus der Kommentarliteratur Palandt/Sprau (64. Aufl 2004) § 738 Rn 2; ferner BGB-RGRK/vGamm (Fn 78) § 738 Rn 3, Staudinger/Kessler 12 § 738 Rn 4.
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Vgl nur Ulmer, in: Großkomm HGB § 138 Anm 33 aE. 143 Ebenso für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts auch MünchKomm/Ulmer (Fn 6) § 738 Rn 12; Erman/Westermann (Fn 10) Rn 4; vgl ferner Flume (Fn 78) § 12 I und jetzt auch Bamberger/Roth/Timm/Schöne (2003) § 738 Rn 18. 144 Wie auch sonst, sind dabei nach hM nur die maßgeblichen Hauptzwecke von Belang; so schadet es nicht, wenn ein Idealverein – funktionell untergeordnet und im Zusammenhang mit dem Hauptzweck – auch wirtschaftlich tätig ist (sog „Nebentätigkeitsprivileg“, zB Verkauf von Merchandising-Artikel eines Sportvereins); vgl aus der reichhaltigen Literatur zB K Schmidt, Verbandszweck und Rechtsfähigkeit im Vereinsrecht (1984), 183 ff; MünchKomm/Reuter (Fn 77) § 21 Rn 9 mwNw aus der Rspr.
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Persönliche Gesellschafterhaftung und Haftungskonzentration
801
hender – oder von vorn herein nicht beabsichtigter – Eintragung eine weitaus geringere Erwartung hinsichtlich der persönlichen Mithaftung der Vereinsmitglieder besteht. Sofern beim Abschluß des Rechtsgeschäfts der Verein als Vertragspartner genannt wird und er nicht-wirtschaftliche Zwecke verfolgt mit der Folge, daß die von einer Haftungsbeschränkung ausgehenden Gefahren für den Rechtsverkehr weitaus geringer sind als bei einer wirtschaftlichen Tätigkeit, ist gegen die Annahme einer – konkludent vereinbarten – Beschränkung der Haftung auf das Vereinsvermögen wenig einzuwenden.145 An dieser Haftungskonzentration im Vereinsrecht dürfte sich auch durch die Hinwendung des BGH zur Akzessorietätstheorie in Haftungsfragen nichts geändert haben.146 Am Rande ist zu erwähnen, daß neben dem nichteingetragenen Verein in jedem Fall auch das den Vertrag aushandelnde Vorstandsmitglied für die Erfüllung der Verbindlichkeiten des Vereins persönlich geradezustehen hat.147 Anders verhält es sich, wenn der nicht-eingetragene Verein wirtschaftliche Zwecke verfolgt; in diesem Fall finden die oben entwickelten strengen Haftungsprinzipien der Gesellschaft bürgerlichen Rechts Anwendung, die – außerhalb der Sphäre der Sozialverbindlichkeiten – eine persönliche Mithaftung der Gesellschafter vorsehen.148 Die persönliche Mithaftung der Gesellschafter ist demnach – vorbehaltlich einer mit dem Gläubiger ausdrücklich vereinbarten Haftungsbeschränkung – auch anzunehmen bei wirtschaftlich agierenden Publikumsgesellschaften. Das entscheidende Kriterium der Haftungskonzentration auf das Vereinsvermögen im Recht des nicht-eingetragenen Vereins ist also nicht etwa die Zahl der Mitglieder oder die korporative Verfassung, sondern eine – die besondere Gefährlichkeit für den Rechtsverkehr begründende – Verfolgung wirtschaftlicher Zwecke. Allerdings kann es auch bei dem eingetragenen Verein, der ja fast immer ein Idealverein sein wird149 und dem eine Beschränkung der Haftung auf das Vereinsvermögen immanent ist, Situationen geben, in denen eine persönliche Mithaftung der Vereinsmitglieder doch sachgerecht erscheint. Das wird man zwar nicht unbe145 Vgl zur Haftungsbeschränkungen bei Gesellschaften mit ideellem Zweck bereits OLG Breslau OLGE 32, 362, 363, s ferner BGHZ 50, 325, 329 und aus der reichhaltigen Literatur zB MünchKomm/Reuter (Fn 77) § 54 Rn 46 mwNw. Beim nicht-eingetragenen Verein verläuft also bemerkenswerterweise die haftungsrechtliche Trennlinie hinsichtlich der persönlichen Mithaftung der Vereinsmitglieder zwischen wirtschaftlichen Vereinen und nicht-wirtschaftlichen Vereinen (Idealvereinen). 146 Vgl dazu auch Ulmer ZGR 2000, 339 ff, 342; die für die Haftungskonzentration bislang vorgetragene technische Begründung freilich, die Vereinsmitglieder hätten die Mithaftung satzungsmäßig ausgeschlossen, wäre im Falle der Anwendung der (für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts nach hM geltenden) Akzessorietätstheorie auch auf den nicht-eingetra-
genen Verein mit Blick auf § 128 S 2 HGB nicht mehr zu halten. 147 Vgl § 54 S 2; historisch betrachtet dürfte es auch Sinn dieser Vorschrift gewesen sein, dem Vorstand einen persönlichen Anreiz zu geben, möglichst eine Eintragung anzustreben; dies gilt jedenfalls für die noch einzutragende Vorgesellschaft (vgl insoweit auch § 11 Abs 2 GmbHG und § 41 Abs 1 S 2 AktG). 148 Vgl BGHZ 22, 240, 244; aus der Literatur zB MünchKomm/Reuter (Fn 77) § 54 Rn 49 mwNw. 149 Für wirtschaftliche Vereine werden Sonderkonzessionen zur Eintragung im Vereinsregister nach § 22 regelmäßig nicht erteilt, weil für wirtschaftliche Korporationen die Kapitalgesellschaften mit ihren Gläubigerschutzmechanismen der Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung vorgesehen sind; vgl dazu zB BGH 85, 84, 88. Stefan Habermeier
Eckpfeiler des Zivilrechts Gesellschaft und Verein
802
dingt automatisch annehmen können, wenn der Verein beginnt, sich wirtschaftlich zu betätigen.150 Jenseits dieser Überlegungen lassen sich zumindest theoretisch gewisse Fälle eklatanten Mißbrauchs ausmalen, in denen auch bei einem eingetragenen Idealverein – entsprechend den Regeln der Kapitalgesellschaften – ein haftungsrechtlicher Durchgriff auf die hinter der juristischen Person stehenden Mitglieder vertretbar erscheint. VI.
Geschäftsführung und Vertretung
Wie für Personenmehrheiten im allgemeinen so ist auch für Gesellschaften bürgerlichen Rechts ebenso wie für Vereine des bürgerlichen Rechts das Phänomen gemeinsamer Beschlußfassung der Beteiligten – oder auch eines mit mehreren Personen besetzten Entscheidungsorgans – ausgesprochen charakteristisch. In einem Beschlußgremium mit mehreren Entscheidungszuständigen verwandelt sich die individuelle Entscheidungszuständigkeit einer Einzelperson in die kollektive Entscheidungszuständigkeit einer Personenmehrheit. Obwohl dieser Vorgang überindividueller Entscheidungszuständigkeit über die konkrete Art der Zweckerreichung, über Fragen der Geschäftsführung, über die Verwendung des Vermögens und viele weitere Fragestellungen allgemein bekannt ist, gibt es nur wenige Untersuchungen, die Erkenntnisse einschlägiger juristischer Nachbardisziplinen für die rechtswissenschaftliche Diskussion fruchtbar machen. Kaum eine Nachbarwissenschaft ist zur Beurteilung oder auch kritischen Hinterfragung der rechtswissenschaftlichen Dogmatik in diesem Bereich so gut geeignet wie die sogenannte „Theorie kollektiver Entscheidungen“. Diese vor allem in Frankreich und England im Aufklärungszeitalter zunehmend systematisch, zunächst stark formal-mathematische betriebene Disziplin,151 ist vor allem durch jüngere Forschungsleistungen namentlich der USamerikanischen Wissenschaft nun auch von anderen Wissenschaftszweigen maßgeblich beeinflußt, so namentlich von wohlfahrtsökonomischen, politologischen, markttheoretischen, demokratietheoretischen, spieltheoretischen und teilweise auch genuin juristischen Überlegungen.152 Als ein Ergebnis dieser Untersuchungen ergeben sich für Juristen auch vertiefte Einsichten in die Manipulierbarkeit kollektiver Entscheidungen beispielswei150
Für diesen Fall sieht § 43 Abs 2 eine Entziehung der „Rechtsfähigkeit“, dh eine Entfernung aus dem Vereinsregister, vor. Es scheint freilich nicht ganz fernliegend, wegen der besonderen Gefährlichkeit den Durchgriff auf die Vereinsmitglieder schon vorab ipso iure zu gestatten, jedenfalls dann, wenn sie den Vorstand zu solchen Handlungen veranlaßt haben. Ein haftungsrechtlicher Durchgriff auf Vereinsmitglieder im Falle wirtschaftlicher Betätigung des Vereins jenseits des sogenannten Nebenzweckprivilegs ohne förmlichen Entzug der „Rechtsfähigkeit“ wird höchstrichterlich tendenziell abgelehnt; vgl BGH II ZR 239/05 (derzeit noch unveröffentlicht). 151 Am bekanntesten sind die Untersuchungen Mai 2008
des Marquis de Condorcet, Essai sur l’application de l’analyse à la probabilité des décisions rendues à la pluralité des voix (Paris, 1785) sowie von CL Dodgson (alias Lewis Carrol), A Discussion of the Various Methods of Procedure in Conducting Elections (Oxford, 1873). 152 Vgl grundlegend Kenneth J Arrow, Social Choice and Individual Values (New York, London 1951), dem 1972 vor allem auch für diese Arbeit der Nobelpreis für Wirtschaftswissenschaften verliehen wurde; vgl aus der reichhaltigen US-amerikanischen Literatur – beispielsweise mit Blick auf Rechtsprechungsanalysen – etwa Stearns, A Social Choice Analysis of Supreme Court Decision Making (Ann Arbor, 2000).
VI.
Geschäftsführung und Vertretung
803
se durch den Leiter der Entscheidungsgremiums, der vielfach die Kompetenz hat, Einzelheiten des Abstimmungsverfahrens festzulegen, insbesondere auch die Abstimmungsreihenfolge zu bestimmen. Eine bemerkenswerte Entdeckung der kollektiven Entscheidungstheorie, die bereits in frühen Stadien dieser Wissenschaftsdisziplin zu Tage gefördert und später verallgemeinert wurde, bildet das im allgemeinen unvermeidliche Phänomen der Intransitivität kollektiver Entscheidungen, das heißt der inneren Widersprüchlichkeit der – aus den noch rationalen individuellen Präferenzen der Abstimmungsteilnehmer durch ein Aggregationsverfahren ermittelten – kollektiven Entscheidung. Während die jeweiligen Präferenzreihungen der Abstimmungsteilnehmer für sich meist noch in sich stimmig und widerspruchsfrei sind,153 so muß das keineswegs auch für die – aus einer Zusammenzählung der Stimmen ermittelten – Kollektiventscheidung gelten.154 Eine in sich stimmige Kollektiventscheidung läßt sich dann oft nur durch Abbruch der Präferenzaggregation oder die Wahl einer bestimmten Abstimmungsfolge ermitteln – freilich um den Preis der Manipulierbarkeit.155 Aus juristischer Sicht stellt sich das Problem, wie man mit solchen Phänomenen umgeht. Die Theorie kollektiver Entscheidungen ist dazu nicht in der Lage, weil sie sich als wertungsfreie, „realistische“ Wissenschaftsdisziplin versteht.156 Daher ist die Rechtswissenschaft hierzu berufen. Die Jurisprudenz hat al153
Es geht hier wohlgemerkt nicht um die Freiheit von inhaltlichen Wertungswidersprüchen, sondern um die Freiheit von formalen Inkonsequenzen: Wenn ein Abstimmungsteilnehmer die Wahl A vor der Wahl B und diese wiederum vor der Wahl C sieht, dann darf er zugleich – unterstellt man Rationalität seiner Präferenzordnung – nicht die Wahl C vor Wahl A favorisieren. 154 Das hängt vor allem ab von der Ausgestaltung der Präferenzordnungen der jeweiligen Abstimmungsteilnehmer sowie auch von den jeweiligen Abstimmungsregeln; Einzelheiten hierzu bei Arrow (Fn 150) 27 ff; Nurmi, Comparing Voting Systems (1987) 1 ff; Riker, 52 American Political Science Review 349, 364 (1958). 155 Sind drei Abstimmungsberechtigte vorhanden und bewerten sie drei unterschiedliche zur Auswahl stehende Varianten (zB Kandidaten für einen Geschäftsführerposten) jeweils abweichend voneinander, so kann die Festlegung der Abstimmungsreihenfolge den Ausschlag über die Wahl geben; hält etwa der Abstimmungsberechtigte X den Kandidaten A besser als B und diesen besser als C, der Abstimmungsberechtigte Y den Kandidaten B besser als C und diesen besser als A, der Abstimmungsberechtigte Z den Kandidaten C besser als A und diesen besser als B, dann würde – wenn zwischen A und B
nach der Mehrheitsregel abgestimmt wird – A gewinnen; im zweiten Wahldurchgang – wenn zwischen A gegen C abgestimmt wird – C gewinnen. Kommt es jetzt zu einer Stichwahl zwischen A und C, so würde C zum Geschäftsführer gewählt. Anders verhält es sich, aber, wenn mit einer Abstimmung zwischen A gegen C begonnen würde (C wäre insoweit Sieger), sie dann zwischen C und B fortgesetzt würde (B wäre insoweit Sieger) und dann eine Stichwahl zwischen B und C erfolgt (als Gesamtsieger käme dann B als Geschäftsführer zum Zuge). Bei erneut anderer Festlegung der Abstimmungsreihenfolge läßt sich im Zusammenhang mit dem vorliegenden Abstimmungsmodus problemlos auch A zum Geschäftsführer „befördern“. – Den formalen Nachweis, daß die Probleme keineswegs auf das beschriebene Verfahren beschränkt sind, sondern bei allen Abstimmungsverfahren auftauchen können, lieferte McKelvey, 12 Journal of Economic Theory 472 (1976). 156 Sie unternimmt in dieser Richtung auch nur selten Vorstöße, sondern beschränkt sich meist auf reine Analysen „objektiv-sachlichen“ Charakters; vgl nur die wahrscheinlichkeitstheoretischen Berechnungen bei DeMeyer/Plott, Econometrica 38, 345 (1970); Schofield, Review of Economic Studies 45, 575 (1978); dazu
Stefan Habermeier
804
Eckpfeiler des Zivilrechts Gesellschaft und Verein
lerdings bisher auch nur wenige Antworten zu bieten, schon weil sie sich mit diesen wichtigen Fragen nur selten befaßt.157 Eine allgemeinverbindliche oder umfassende Antwort auf das Problem der Manipulierbarkeit der Kollektiventscheidung kann auch hier nicht geliefert werden; es genügt im vorliegenden Kontext darauf hinzuweisen, daß die Rechtswissenschaft hier noch gewaltige Aufgabe vor sich hat, die bisher äußerst stiefmütterlich behandelt wurden.158 Unabhängig von diesen interdisziplinär zu diskutierenden Fragestellungen unternimmt das bürgerliche Gesetzbuch den Versuch, praktisch brauchbare Regelungen über die Entscheidungsbildung innerhalb der Personenvereinigungen zu treffen. Während bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts die Entscheidungskompetenz grundsätzlich bei der Gesamtheit aller Gesellschafter liegt – bei der Einstimmigkeitsregel des § 709 treten entscheidungstheoretische Probleme höherer Komplexität jedenfalls nicht in Erscheinung – so liegen sie beim Verein in der Zuständigkeit verschiedener Entscheidungsgremien (des Vorstands für die Geschäftsführung sowie der Mitgliederversammlung für Grundlagengeschäfte wie der Bestellung des Vorstands, Änderung der Satzung, des Vereinszwecks ua), wobei diese Organe, wenn sie aus mehreren Personen bestehen, jeweils nach der einfachen Mehrheitsregel zu entscheiden haben.159 Das Gesetz trägt hier dem Umstand Rechnung, daß im Falle des Zusammenschlusses einer größeren Anzahl von Personen ein Entscheidungsgleichlauf – ganz im Sinne des in die Rechte der Beteiligten am wenigsten eingreifenden Einstimmigkeitsprinzips – praktisch nicht mehr zu erzielen ist. Mit der Flexibilisierung und Beschleunigung der Entscheidungsfindung für das Kollektiv durch das Prinzip mehrheitlicher Entscheidungen tauchen freilich rechtswissenschaftlich kaum durchdachte Folgeprobleme auf, und freilich – jenseits des rein formal-mathematischen Erkenntnishorizonts – das schwer bestreitbare Faktum „politischer“ Probleme und Einflußnahmen.160 auch Kern/Nida-Rümelin, Logik kollektiver Entscheidungen (1994) 31 ff. 157 Bisherige Untersuchungen beschränken sich meist darauf, Rechtsprechungsanalysen zu liefern oder Abstimmungsregeln zu bewerten, vgl Bedenian, Abstimmungsregeln im Gesellschaftsrecht (2002); grundsätzlicher angelegt mit Blick auf weitere Fragestellungen, einschließlich der Problematik positiver Stimmpflichten, Mehrstimmrechte, usw. neuerdings die Dissertation von Schulz, Kollektive Entscheidungen in der Aktiengesellschaft. Die drängende Frage der Manipulierbarkeit kollektiver Entscheidung wird meist nur zur Kenntnis genommen, vgl zB Bedenian 25 ff., nicht aber als eigenständiges Rechtsproblem erkannt, geschweige denn von dieser Warte aus systematisch erörtert und kritisiert. 158 Eine interessante Frage geht beispielsweise dahin, ob nicht im Falle möglicher und sonst unvermeidbarer Wahlmanipulation (zB durch den Versammlungsleiter im Wege gezielter Mai 2008
Festlegung der Abstimmungsreihenfolge) eine zufällige Auswahl gegenüber einer bewußten Manipulation bestimmter Beteiligter nicht die bessere Lösungen darstellen könnte. Diese auch rechtsphilosophisch zu beantwortende Grundfrage würde eine methodologische Abgrenzung von Zufall und Willkür sowie eine Bewertung darüber erfordern, ob zufälliger Entscheidungsfindung in bestimmten Fällen ein sachlicher Charakter zugesprochen werden kann. 159 Vgl § 32 Abs 1 S 3: Bei der Beschlußfassung entscheidet die Mehrheit der erschienenen Mitglieder; entsprechendes gilt nach § 28 für den Vorstand. – Bei Satzungsänderungen ist allerdings eine qualifizierte Mehrheit von drei Vierteln der erschienenen Mitglieder der Mitgliederversammlung und im Falle der Änderung des Vereinszweckes sogar die Zustimmung aller erschienenen Mitglieder erforderlich (vgl § 33). 160 Vgl besonders eindringlich Hoppe, Demokratie (2003) 249: „Unter einem Privateigentumsregime kann eine Person, die eine Res-
VI.
Geschäftsführung und Vertretung
805
Auch im Zusammenhang mit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts sind eine Vielzahl privatautonom geregelter Abweichungen vom Einstimmigkeitsprinzip der Gesamtgeschäftsführungsregel möglich, das ja in erster Linie den charakteristischen Willen selbstbewußter, voneinander unabhängiger und im Vertrauen gegenüber Dritten vergleichsweise vorsichtig agierender Privatpersonen beschreibt und widerspiegelt, die sich eher zögernd zu einer gemeinsamen Aktivität zusammengefunden haben. Wer seinem Geschäftspartner voll vertraut und Wert auf Geschwindigkeit legt, kann die geschäftlichen Entscheidungen auch in die Hand eines jeden einzelnen allein legen (sog „Einzelgeschäftsführung“; vgl § 711).161 In diesem Fall behält sich jeder Gesellschafter mangels abweichender Vereinbarung allerdings meist das Recht vor, gegen Geschäftsführungsentscheidungen, die ihm bekanntwerden, zu intervenieren (Widerspruchsrecht).162 Möglich ist auch die Übertragung der Geschäftsführung auf einzelne Gesellschafter (§ 710), was zugleich die Beschränkung der Geschäftsführungsbefugnis anderer Gesellschafter bedeutet.163 Ob diese Geschäftsführer als Gesamt- oder als Einzelgeschäftsführer handeln sollen, bestimmt sich nach dem Gesellschaftsvertrag. Ist darüber nichts gesagt und ist dies auch nicht durch Auslegung zu ermitteln, so ist in entsprechender Anwendung des § 709 von einer Gesamtgeschäftsführung aller zu Geschäftsführern bestellten Gesellschaftern auszugehen.164 In diesem Zusammenhang ist besonders hervorzuheben, daß Geschäftsführungsmaßnahmen ausschließlich laufende Tätigkeiten zur Förderung des
source besitzt, unabhängig von anderen entscheiden, was damit zu tun ist. Bei Kollektiveigentum an Produktionsfaktoren sind kollektive Entscheidungsmechanismen nötig. Jede Entscheidung … wird zu einer politischen Angelegenheit. … Nicht die Fähigkeit, zu initiieren, zu arbeiten und auf die Wünsche der Konsumenten zu reagieren, sichert den Erfolg. Statt dessen steigt man durch die Mittel der Überredung, der Demagogie und der Intrige, durch Versprechungen, Bestechungen und Bedrohung an die Spitze. Es versteht sich von selbst, daß diese Politisierung … weiter zur Verarmung beiträgt“. Diese auf das Geschehen in der Politik und der Gesellschaft insgesamt gemünzte Aussage läßt sich natürlich auch auf privatgesellschaftsrechtliche Zusammenschlüsse übertragen. Hier zeigt es sich, daß die wirtschaftlichen Vorteile einer (auf freiwilliger vertraglicher Grundlage begründeten) gemeinsamen Kooperation ausgesprochen beachtlich sein müssen, wenn sie – ungeachtet der gravierenden Nachteile bei der Entscheidungsfindung – in der Lage sein sollen, für die Beteiligten insgesamt einen positiven Nutzen abzuwerfen. 161 Teilweise wird diese Einzelgeschäftsführung für unternehmenstragende Gesellschaften als
gesetzliche Regel angenommen; vgl vor allem K Schmidt (Fn 24) § 58 V 2; ferner aaO § 59 III 3. Wegen der Gefahren solcher Gestaltungen sollte man allerdings eine Anwendung auf Beschleunigung bedachter handelsgesellschaftsrechtlicher Grundsätze – namentlich hinsichtlich der Einzelgeschäftsführungsbefugnis des § 105 HGB – nur dann in Erwägung ziehen, wenn die Gesellschaft (vom geschäftlichen Umfang und der Erfahrung der Beteiligten her) dem handelsrechtlichen Leitbild eines „kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetriebs“ entspricht. 162 Um Alleingänge des jeweils handelnden Geschäftsführers über wichtige Geschäftsführungsmaßnahmen zu erschweren, betrachtet die hM ihn sogar als verpflichtet, in Fällen von grundsätzlicher Bedeutung die übrigen Geschäftsführer vor seiner Entscheidung zu unterrichten; vgl BGH WM 1971, 819; zust MünchKomm/Ulmer (Fn 6) § 711 Rn 3, Erman/ Westermann (Fn 10) § 711 Rn 2; Soergel/ Hadding (Fn 59) § 711 Rn 2. 163 Dazu Staudinger/Habermeier (2003) § 709 Rn 9. 164 Staudinger/Habermeier (2003) § 710 Rn 5. Stefan Habermeier
806
Eckpfeiler des Zivilrechts Gesellschaft und Verein
jeweiligen Gesellschaftszwecks darstellen,165 keinesfalls aber Maßnahmen umfassen, die die Grundlagen oder Organisation der Gesellschaft als solcher berühren, so namentlich die Änderung des Gesellschaftszwecks, die Aufnahme neuer Mitglieder oder – so die hM166 – auch die (als Grundlage der Gewinnverteilung dienende) rechtsverbindliche Feststellung des Jahresabschlusses; diese und ähnliche Grundlagengeschäfte bedürften unabhängig von der gesellschaftsvertraglichen Ausformung der Geschäftsführungskompetenz der Zustimmung aller Gesellschafter.167 Die Vertretung der Gesellschaft gegenüber Dritten gehört ebenfalls zu den Geschäftsführungsmaßnahmen; es handelt sich um denjenigen Teilbereich der Geschäftsführung, der das rechtsgeschäftliche Außenhandeln der Geschäftsführer umfaßt.168 Ungeachtet dessen ist – ähnlich wie zwischen Auftrag und Vollmacht – zwischen Geschäftsführungsbefugnis und Vertretungsmacht zu unterscheiden. Jene bestimmt das rechtliche Dürfen, diese das rechtliche Können. Der Umfang der Vertretungsmacht bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts folgt im allgemeinen der Befugnis zur Geschäftsführung (vgl § 714). Das bedeutet im einzelnen, daß im Falle einer vom Einstimmigkeitsgrundsatz getragenen Gesamtgeschäftsführungskompetenz (§ 709) – mangels abweichender Vereinbarung im Gesellschaftsvertrag – auch nur alle Gesellschafter gemeinsam die Gesellschaft nach außen vertreten können. Im Falle der Einzelgeschäftsführungsbefugnis (§ 711) liegt dagegen die Vertretungsmacht grundsätzlich auch bei jedem geschäftsführungsbefugten Gesellschafter alleine. Schließlich sind wiederum beim Ausschluß bestimmter Gesellschafter aus dem Aufgabenkreis der Geschäftsführung (§ 710) die verbleibenden Gesellschafter grundsätzlich auch ohne die von der Geschäftsführung ausgeschlossenen Gesellschafter zur Vertretung der Gesellschaft gegenüber Dritten befugt. Zur rechtsgeschäftlichen Vertretung eines Vereins bürgerlichen Rechts ist selbstverständlich der Vorstand berufen (vgl § 26 Abs 2).169 VII. Auflösung und Abwicklung von Gesellschaft und Verein Gesellschaft und Verein basieren zwar auf Dauerschuldverhältnissen, die damit ins Leben gerufenen Handlungsorganisationen sind aber nicht zwangsläufig zeitlich unbeschränkt vorhanden. Es ist durchaus möglich, daß der Zusammenschluß von vorn herein nur auf bestimmte Zeit oder zu einem ganz konkreten Zweck eingegangen 165
Vgl nur Erman/Westermann (Fn 10) § 709 Rn 5, MünchKomm/Ulmer (Fn 6) § 709 Rn 7; Soergel/Hadding (Fn 59) § 709 Rn 3. 166 Vgl BGH NJW 1996, 1678, 1681; ferner BGH NJW 1999, 571, 572; zum Problemkreis auch K Schmidt ZGR 1999, 601, 605. 167 Vgl Einzelheiten bei Staudinger/Habermeier (2003) § 709 Rn 2. 168 Eine undifferenzierte Gegenüberstellung von Geschäftsführung als Handeln im Innenverhältnis und Vertretung als Außenhandeln ist daher unpräzise; ebenso MünchKomm/Ulmer (Fn 6) § 709 Rn 9, zuvor schon Hueck, OHG § 10 I 2, 117. 169 Im Falle eines mehrgliedrigen Vorstands ist Mai 2008
umstritten, ob der Vorstand insgesamt im Rechtsverkehr auftreten muß (so wie bei der AG und GmbH) oder aber das für die Geschäftsführung beim Verein bürgerlichen Rechts verankerte Mehrheitsprinzip auch für die Vertretung gilt; letzteres entspricht hM, vgl nur MünchKomm/Reuter (Fn 77) § 28 Rn 1 und 4, ferner BGHZ 96, 245, 247. Wohlgemerkt können Abweichungen von diesen Grundregeln satzungsmäßig verankert werden, so beispielsweise eine Gesamtvertretung, eine Einzelvertretung oder auch – praktisch nicht selten – eine Einzelvertretung nach dem Ressortprinzip; zur Vertretung beim Verein bürgerlichen Rechts s ferner § 28 Abs 2 sowie §§ 29 und 30.
VII.
Auflösung und Abwicklung von Gesellschaft und Verein
807
ist und infolgedessen durch Zeitablauf oder Zweckerfüllung enden soll. Möglich ist freilich auch, daß bei einem auf Dauer angelegten Zusammenschluß unvorhergesehene Umstände – wie etwa der Tod eines Beteiligten oder dessen Kündigung oder ein Auflösungsbeschluß der Beteiligten – zur Auflösung des Zusammenschlusses führen. Bei den Voraussetzungen einer Auflösung und den daraus resultierenden Rechtsfolgen hängt viel von der Ausgestaltung des Zusammenschlusses im einzelnen ab, so auch besonders von der Frage einer personalistischen oder aber korporativen Verfassung der Vereinigung (dazu oben III). Um von vorn herein Mißverständnissen vorzubeugen, muß hervorgehoben werden, daß im Falle des Eintritts eines Auflösungsgrundes ein Personenzusammenschluß sich nicht einfach in Luft auflöst. Es ist immerhin meist noch unteilbares Gesellschaftsvermögen vorhanden, zahlreiche Verträge sind oft noch in der Schwebe.170 Um eine ordnungsgemäße Abwicklung zu ermöglichen, ist anzunehmen – auch der Gesetzgeber geht davon aus – daß die Gesellschaft mit Eintritt des Auflösungsgrundes sich lediglich von einer werbenden Gesellschaft in eine Abwicklungsgesellschaft verwandelt, der ursprünglich vereinbarte gemeinsame werbende Zweck wird also ersetzt durch den Zweck, die Gesellschaft ordnungsgemäß abzuwickeln.171 Erst wenn dieser Vorgang abgeschlossen ist, was namentlich die Zahlung der Gesellschaftsschulden und die Auszahlung des verbleibenden Auseinandersetzungsguthabens an die Gesellschafter erfordert, endet die Gesellschaft, erlischt also das Schuldverhältnis, und auch die Gesellschaft als rechtsfähige Wirkungseinheit verschwindet. Bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts sind mehrere Auflösungsgründe im Gesetz genannt, ua die Kündigung durch einen Gesellschafter, die Zweckerreichung, die Unmöglichkeit der Zweckerreichung, der Tod eines Gesellschafters, die Insolvenz der Gesellschaft oder eines Gesellschafters.172 Diese Auflösungsgrunde sind freilich nicht abschließend. In Betracht kommen beispielsweise ferner Zeitablauf, Eintritt einer auflösenden Bedingung, Gesellschafterbeschluß, Rücktritt, Anfechtung, nach herrschender Ansicht auch die Vereinigung aller Anteile in der Hand einer Person.173 Diese Regelungen unterliegen vielfach der Parteidisposition. Ist beispielsweise im Gesellschaftsvertrag die Kündigung für eine bestimmte Zeit oder auch dauernd ausgeschlossen, so kommt eine ordentliche Kündigung nicht in Betracht, wohl aber eine Kündigung aus wichtigem Grund (vgl § 723 Abs 1 S 2 und 3), über die Parteien sich nicht privatautonom hinwegsetzen können, da sie ein fundamentales Recht eines jeden am Gesellschaftsvertrag Beteiligten betrifft. Der Parteidisposition unterliegt zwar nicht die Auflösungsfolge im Falle der Gesell170 Auch sogenannte „Innengesellschaften“, die über kein Vermögen verfügen, sondern ein reines Schuldverhältnis darstellen, müssen ebenfalls meist abgewickelt werden; zu diesen Sonderformen der Gesellschaften vgl zB eingehend Steckhan, Die Innengesellschaft (1966). 171 Bei einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts sind die Gesellschafter gemeinschaftlich zur Abwicklung befugt unabhängig von den für die werbende Gesellschaft vorgesehenen Geschäftsführungsregelungen (§ 730 Abs 2 Satz 2); zum Abwicklungsverfahren im einzelnen vgl
§§ 731 ff. Beim Verein bürgerlichen Rechts obliegt diese Aufgabe naturgemäß dem Vorstand (§ 48), dessen Aufgaben im Gesetz ebenfalls näher umschrieben sind (§§ 49 ff). 172 Vgl §§ 723–728. 173 S dazu Staudinger/Habermeier (2003) Vorbem 1–14 zu §§ 723 ff; zu beachten ist auch, daß eine Auflösung grundsätzlich ex nunc wirkt, also – auch im Fall einer Anfechtung – die Gesellschaft nicht rückwirkend beseitigt; näher dazu Staudinger/Habermeier (2003) Vorbem 14 zu §§ 723 ff. Stefan Habermeier
Eckpfeiler des Zivilrechts Gesellschaft und Verein
808
schaftsinsolvenz – Markträumungsfunktion des Insolvenzverfahrens – wohl aber im Falle der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Gesellschafters, weil dieser besondere Auflösungsgrund in erster Linie den Interessen der Gesellschafter Rechnung trägt, einen zahlungsfähigen Mitstreiter zu haben.174 Für den Verein bürgerlichen Rechts sind lediglich zwei Auflösungsgründe im Gesetz genannt, zum einen der Beschluß der Mitgliederversammlung,175 zum anderen die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vereinsvermögen.176 Es versteht sich, daß auch hier weitere Auflösungsgründe in Betracht zu ziehen sind, so beispielsweise Zeitablauf, Eintritt einer auflösenden Bedingung, Erreichung des Vereinszwecks, Rücktritt, Anfechtung usw. Andererseits führen vorbehaltlich anderweitiger satzungsmäßiger Bestimmungen namentlich der Tod eines Vereinsmitglieds (§ 38) sowie auch dessen Kündigung (§ 39) lediglich zu einem Ausscheiden des Betroffenen, nicht aber zur Auflösung des Vereins und nach richtiger Ansicht wird man den Umstand der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Vereinsmitglieds sogar als völlig unbeachtlich ansehen, weil das im Recht der Gesellschaft bürgerlichen Rechts jedenfalls bei unternehmenstragenden Gesellschaften oft entscheidende Anliegen, einen zahlungsfähigen Mitstreiter zu haben, weder beim eingetragenen Verein noch beim nicht-eingetragenen Idealverein, der ja ebenfalls von einer Haftungskonzentration profitiert, eine große Rolle spielt.177 An diesem Beispiel wird erkennbar, daß typologisierende, interessenorientierte und gesetzesfunktionale Betrachtungen sehr hilfreich sind, um auch für das Gesellschafts- und Vereinsrechts sachgerechte, angemessene und in sich stimmige Problemlösungen zu entwickeln.
174
Möglich wäre also ein gesellschaftsvertragliche Vereinbarung, daß die Gesellschaft ungeachtet dieses Vorfalls fortgesetzt werden soll, und zwar entweder mit dem Betroffenen oder – wie meist der Fall – ohne ihn (vgl auch § 131 Abs 3 Nr 2 HGB zum Recht der oHG). Vereinbarungen dieser Art werden freilich den Insolvenzverwalter des betreffenden Gesellschafters nicht hindern, dessen Anteil als wichtigen Vermögenswert zu verwerten, sei es in Form der Kündigung mit anschließender Auseinandersetzung (§ 725) sei es durch Anteilsverkauf (was dann in Betracht gezogen werden kann, wenn der Anteil gesellschaftsvertraglich übertragbar gestellt wurde). Mai 2008
175
Vgl § 41; hierfür ist – sofern nicht in der Satzung ein anderes bestimmt ist – eine Mehrheit von drei Vierteln der erschienenen Mitglieder erforderlich. 176 Vgl § 42; dort auch zur Insolvenzantragspflicht des Vorstands im Falle des Vorliegens eines Insolvenzgrundes und den Folgen eines Verstoßes gegen diese Pflicht. 177 Diese Frage wird – soweit ersichtlich – selbst in Großkommentaren nicht erörtert. Ein Mitglied, der seinen Vereinsbeitrag mehrfach nicht zahlt, wird man freilich ausschließen können.
Das Recht der ungerechtfertigten Bereicherung und der Geschäftsführung ohne Auftrag Michael Martinek Systematische Übersicht A.
e)
Einleitung: Konfliktlagen und Regelungsanliegen
I.
Erstaunliche Normtextkontinuität
811
IV. 1.
II.
Funktionale Divergenzen im Bereicherungsrecht
811
2.
Funktionale Divergenzen bei der GoA
813
III.
V. 1. B. I. 1. 2. 3.
II. 1. 2. 3.
Ungerechtfertigte Bereicherung Historische Entwicklungslinien Römisch-rechtliche Ursprünge Von der Rezeption zur Pandektistik Bereicherungsrecht und BGB-Entstehung Grundzüge der Theorieentwicklung Die Einheitslehre und die Entdeckung der Eingriffskondiktion Die moderne Trennungslehre Dogmatische Ausdifferenzierungen in Lehre und Rechtsprechung
Leistungskondiktionen Abstraktionsprinzip, Zweckbestimmung und Zweckverfehlung 2. Arten der Leistungskondiktion a) Rückforderung wegen Nichtschuld b) Rückforderung wegen Wegfalls des Rechtsgrundes c) Rückforderung wegen Misserfolgs aa) Die Rechtsgrundabrede bb) Vorleistungsfälle, Veranlassungsfälle und Verwendungsfälle cc) Zweckanstaffelungsfälle d) Rückforderung wegen einredebehafteter Forderung
2. 3. 815 816
4.
817
5. 6.
817 819 820
III. 1.
822 824 824 824 825 825 826 826
Rückforderung wegen gesetzesoder sittenwidrigen Empfangs Kondiktionssperren Die vier Rückforderungssperren nach §§ 814 und 815 Die Rückforderungssperre bei gesetzes- oder sittenwidrigem Leistungsempfang Nichtleistungskondiktionen Zuweisungstheorie und Rechtswidrigkeitstheorie Einbaufälle und Nutzungsfälle Eingriffskondiktion gegen den nichtberechtigt Verfügenden Durchgriffskondiktion gegen den unentgeltlichen Empfänger Eingriffskondiktion gegen den nichtberechtigten Empfänger Abschöpfungskondiktion gegen den unentgeltlichen Drittempfänger
VI. Bereicherungsrechtliche Dreiecksverhältnisse 1. Echte und unechte Dreiecksverhältnisse 2. Die Anweisungsfälle a) Valuta-, Deckungs- und Zuwendungsverhältnis b) Fehlende oder fehlerhafte Anweisung c) Korrigierende Rechtsscheinsgrundsätze d) Drittleistung auf fremde Nichtschuld e) Verträge zugunsten Dritter aa) Leistungsabkürzung bb) Versorgungsfälle f) Zessionsfälle
827
828
829
830 831 832 833 833 834
835 836 836 837 838 839 840 840 841 841
827 Michael Martinek
Eckpfeiler des Zivilrechts Ungerechtfertigte Bereicherung und Geschäftsführung ohne Auftrag
810
VII. Bereicherungsumfang 1. Gegenstandsorientierung und Vermögensorientierung 2. Surrogate und Wertersatz 3. Der Entreicherungseinwand a) § 818 Abs 3 als „offene Norm“ b) Zweikondiktionentheorie und Saldotheorie VIII. Konkurrenzen 1. Kondiktion und Vindikation 2. Kondiktion und auftragslose Geschäftsführung
C.
Geschäftsführung ohne Auftrag
I. 1.
Historische Entwicklungslinien Die beiden Wurzeln der negotiorum gestio „Menschenhülfe im Privatrecht“
2. II. 1. 2. 3.
Grundzüge der Theorieentwicklung Liberale Positivierung versus soziale Ethisierung Objektivisten versus Subjektivisten Die Theorie der realgeschäftlichen Interessenwahrnehmung
III. Tatbestände der auftragslosen Geschäftsführung 1. Die vier Tatbestände der auftragslosen Geschäftsführung 2. Übernahmewille und Durchführungswille des Geschäftsherrn a) Der Übernahmewille b) Der Durchführungswille IV. 1. a) b) 2.
Rechtsfolgen der auftragslosen Geschäftsführung Der Aufwendungsersatzanspruch bei der berechtigten GoA Aufwendungen und Schäden Aufwendungen und Vergütungen Der Aufwendungsersatzanspruch bei der unberechtigten GoA
Mai 2008
3. 843 844 845 845
4. 5.
Der Aufwendungsersatzanspruch bei der irrtümlichen und der angemaßten 862 Eigengeschäftsführung Der Herausgabeanspruch 863 des Geschäftsherrn Pflichtenstellung und Haftung 864 des Geschäftsführers
846 V. 1. 848 2. 849
850 851
852 853 854
Der Fremdgeschäftsführungswille Objektive Theorie und subjektive Theorie Objektiv-subjektive Mischtheorie und Auch-Gestion
VI. Der Fremdgeschäftsführungswille in kritischen Fallgruppen 1. Selbstaufopferung im Straßenverkehr 2. Selbsthilfeaufwendungen (Abschleppfälle) 3. Zahlung fremder Schulden 4. Die pflichtengebundene Geschäftsführung VII. Der Geschäftsherrenwille 1. Die Ermittlung des Übernahmewillens des Geschäftsherrn 2. Die Ermittlung des Durchführungswillens des Geschäftsherrn 3. Die Unbeachtlichkeit des Geschäftsherrenwillens 4. Die Selbstmordfälle
868 869
872 874 876 877
879 882 883 884
855 857 857 857
D.
Gelöste und ungelöste Aufgaben
I.
Die Objektivierung der Subjektivismen der auftragslosen Geschäftsführung
885
Dogmatisch-konstruktive Ausdifferenzierung des Bereicherungsrechts
887
Schluss
887
II. 858 858 859 E. 861
A. II.
Einleitung: Konfliktlagen und Regelungsanliegen Funktionale Divergenzen im Bereicherungsrecht
A.
Einleitung: Konfliktlagen und Regelungsanliegen
I.
Erstaunliche Normtextkontinuität
811
Im zweiten Buch unseres BGB, dem Recht der Schuldverhältnisse, finden sich im Abschnitt 8 („Einzelne Schuldverhältnisse“) die Vorschriften der §§ 812 bis 822 im Titel 26 zur ungerechtfertigten Bereicherung und die der §§ 677 bis 687 im Titel 13 zur Geschäftsführung ohne Auftrag – und kein Wort hat sich verändert seit Inkrafttreten des BGB.1 Bei allem Wandel der Lebens- und Wirtschaftsverhältnisse vom korporativen nationalen Liberalismus des Kaiserreichs vor hundert Jahren bis zur heutigen europäisch integrierten, sozial-marktwirtschaftlichen, post-modernen Dienstleistungsgesellschaft blieben die beiden bürgerlich-rechtlichen Regelungsprogramme des Bereicherungsrechts und des Rechts der auftragslosen Geschäftsführung jedenfalls in ihrer abstrakt-generellen Textfassung unangetastet. Die Gutachten der Schuldrechtsreformkommission zu beiden Rechtsgebieten mit ihren gesetzgeberischen Verbesserungsvorschlägen2 haben in den achtziger Jahren nur wenig Diskussion ausgelöst; ein legislativer Interventionsbedarf wurde gemeinhin verneint. Selbst die sogenannte Schuldrechtsmodernisierung von 2002 mit ihren technischen Vereinfachungsbestrebungen und mit ihrer Verbraucherschutz-Ideologie hat diesen beiden gesetzlichen Schuldverhältnissen kein Haar gekrümmt, wenn man von der Verkürzung der regelmäßigen Verjährung der Ansprüche von früher 30 auf inzwischen drei Jahre (§ 195) und von der Einfügung amtlicher Überschriften zu den Paragraphen absieht. Man darf also in beiden Regelungskomplexen wahrhafte „Eckpfeiler des Zivilrechts“ vermuten, die sogar – bei näherer Betrachtung – nicht nur die Jahrzehnte des BGB überdauert haben, sondern auf eine Jahrhunderte lange Geschichte mit Wurzeln im römischen Recht zurückblicken können und deren Ordnungsaufträge fundamentale Konfliktlagen des bürgerlichen Rechts betreffen. Wie lassen sich diese Konfliktlagen und Regelungsanliegen veranschaulichen? II.
Funktionale Divergenzen im Bereicherungsrecht
Das Bereicherungsrecht zielt auf die Korrektur von Vermögenszuwächsen ab, für deren Erwerb bzw deren „Haben“ der rechtliche Grund fehlt: Was der Bereicherungsschuldner auf Kosten des Bereicherungsgläubigers ohne Rechtsgrund erlangt hat und nicht ihm, sondern jenem gebührt, muss er herausgeben, damit (wieder) Einklang zwischen der Vermögenszuordnung und der Rechtsordnung besteht. A verkauft an B eine bewegliche Sache (§§ 433 ff) und überträgt ihm daran das Eigentum und den Besitz (§ 929 S 1). Als er wenig später den vereinbarten Kaufpreis verlangt, stellt sich der Vertrag als rechtsunwirksam heraus. Selbstverständlich muss A einen Anspruch auf Rückübereignung der Sache haben. Aus Vertrag kann er einen solchen Anspruch ebenso wenig wie aus unerlaubter Handlung ableiten. Einen 1
Vgl Staudinger, BGB-Synopse (2006) §§ 812–822 und §§ 677–687; lediglich in § 813 Abs 1 S 2 ist durch die Schuldrechtsmodernisierung – ohne jede inhaltliche Änderung – statt des früheren Verweises auf § 222 Abs 2 der Verweis auf den gleichlautenden § 214 Abs 2 getreten.
2
König, Ungerechtfertigte Bereicherung, in: Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, herausgegeben vom Bundesministerium der Justiz (1981 ff) Bd I und II (1981) 1515 ff, und Helm, Geschäftsführung ohne Auftrag, daselbst, Bd III (1983) 335 ff.
Michael Martinek
812
Eckpfeiler des Zivilrechts Ungerechtfertigte Bereicherung und Geschäftsführung ohne Auftrag
Eigentumsherausgabeanspruch (rei vindicatio) könnte A nur in einer Privatrechtsordnung erheben, die – wie etwa die französische – den Eigentumsübergang an der Kaufsache unmittelbar von der Wirksamkeit des Kaufvertrags abhängig macht und bei dessen Unwirksamkeit nur den Besitz auf den Schein-Käufer übergehen lässt. Da unser deutsches BGB aber dem Trennungs- und dem Abstraktionsprinzip folgt, ist das sachenrechtlich-dingliche Verfügungs- und Erfüllungsgeschäft vom schuldrechtlichen Verpflichtungsgeschäft nicht nur konstruktiv getrennt zu sehen, sondern auch in seinem Rechtsschicksal davon losgelöst zu beurteilen: Das obligatorische Geschäft mag von Anfang an unwirksam sein, etwa wegen eines Gesetzesverstoßes (§ 134) oder wegen der Minderjährigkeit des Verkäufers und endgültig fehlender Zustimmung seiner Eltern (§§ 107, 108), oder es mag nachträglich, aber mit Rückwirkung unwirksam werden, etwa bei einer Anfechtung der Willenserklärung des Käufers wegen Irrtums oder arglistiger Täuschung (§§ 119, 123, 142) – die Wirksamkeit des sachenrechtlichen Verfügungsgeschäfts in Form etwa der Eigentumsund Besitzübertragung bleibt davon regelmäßig unberührt (§§ 929 S 1, 108 Abs 1), auch wenn der damit verfolgte Zweck der Erfüllung des als wirksam angenommenen Kaufvertrags fehlschlug. Auf dieses Auseinanderfallen von sachenrechtlicher und schuldrechtlicher Rechtslage in Form einer dinglichen Zuordnung an den „Falschen“, dem die Sache schuldrechtlich nicht gebührt, reagiert unsere Rechtsordnung mit einem Rückübertragungsanspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung: Wer durch die Leistung eines anderen etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, ist ihm zur Herausgabe verpflichtet (§ 812 Abs 1 S 1, 1. Fall). Schon das römische Recht gewährte in solchen Fällen eine condictio indebiti, und bis heute ist die Leistungskondiktion wegen einer Nichtschuld ein Haupteinsatzbereich des Rechts der ungerechtfertigten Bereicherung, das nach seinen römisch-rechtlichen Ursprüngen auch Kondiktionsrecht genannt wird. Ein anderer prominenter Anwendungsfall der ungerechtfertigten Bereicherung ist die (spezielle) Eingriffskondiktion nach § 816 Abs 1 S 1. Hat A dem B eine bewegliche Sache geliehen und veräußert B – möglicherweise schuldlos – diese Sache an C, der B wegen seines Besitzes für den Eigentümer hält, dann erwirbt der gutgläubige C zwar Eigentum (§§ 929 S 1, 932), und zwar – zur Förderung des Verkehrsschutzes – mit absoluter Wirkung auch gegenüber dem Alt-Eigentümer A. Indes muss der nicht berechtigt verfügende B dem A, in dessen Rechtsposition er mit seiner Verfügung eingegriffen hat, den durch die Verfügung von C erlangten Kaufpreis nach § 816 Abs 1 S 1 herausgeben. So wird dem Zuweisungsgehalt des materiellen Rechts Genüge getan, wonach eben grundsätzlich nur der Eigentümer zur Verfügung über seine Sache und zur Vereinnahmung der Gegenleistung berechtigt ist. Hier bedarf der zuweisungswidrige Eingriff in eine fremde Rechtsposition der vermögensmäßigen Berichtigung. Bei aller Verschiedenheit dieser beiden und anderer Bereicherungsansprüche, stellt sich das Bereicherungsrecht (Kondiktionsrecht) als eine Ausgleichsordnung für rechtsgrundlose Vermögensverschiebungen dar. Hierfür besteht angesichts der Beispiele ein unabweisbarer Bedarf. Insbesondere soll das Kondiktionsrecht die beim Bereicherten (Kondiktionsschuldner) eingetretene Vermögensmehrung ungeachtet einer etwaigen Vorwerfbarkeit von rechtswidrigem Verhalten (wieder) zugunsten des „Entreicherten“ (Kondiktionsgläubers) beseitigen – im Unterschied zum Recht der unerlaubten Handlungen (Deliktsrecht) der §§ 823 ff, das den Ausgleich für eine rechtswidrige Rechtsgutsverletzung gewährt und grundsätzlich ein schuldhaftes Verhalten des Schädigers voraussetzt. Mai 2008
A. III.
Einleitung: Konfliktlagen und Regelungsanliegen Funktionale Divergenzen bei der GoA
813
Unsere Beispiele haben aber auch erkennen lassen, dass man das Bereicherungsrecht schwerlich als eine funktional einheitliche Ausgleichsordnung ansehen kann. Das Recht der Leistungskondiktionen berichtigt meist fehlgeschlagene Leistungsverhältnisse, führt zu einem Rückabwicklungsverhältnis ausgetauschter Leistungen und weist damit eine Verwandtschaft zum Rücktrittsrecht (§ 348 ff) auf; es gehört dem Güterbewegungsrecht an. Die Vorschrift des § 812 Abs 1 S 1 unterscheidet von der Bereicherung „durch die Leistung eines anderen“ die Bereicherung „in sonstiger Weise“ und differenziert diese Grundtatbestände sodann in den folgenden Vorschriften nach Voraussetzungen und Rechtsfolgen weiter aus. Unter den Nichtleistungskondiktionen bildet das Recht der Eingriffskondiktionen den wichtigsten Unterfall, das man sich als eine Art „kleines“ (verschuldensunabhängiges) Deliktsrecht zur Korrektur zuweisungswidriger Vermögenslagen vorstellen kann; die Nichtleistungskondiktionen sind in das Recht des Güterschutzes eingebettet. Die ungerechtfertigte Bereicherung begründet – ungeachtet der verschiedenen Einzeltatbestände – zwar jeweils ein gesetzliches Schuldverhältnis und steht damit zwischen vertraglicher und deliktischer Obligation. Sie stellt aber vor allem gesetzliche Ausgleichsordnungen zur Verfügung, die funktional teils auf die Korrektur fehlgeschlagener Leistungsverhältnisse im Recht der Güterbewegung, teils auf die Berichtigung zuweisungswidriger Vermögenslagen im Interesse des Güterschutzes abzielen. III.
Funktionale Divergenzen bei der GoA
Auch das Recht der Geschäftsführung ohne Auftrag (von den Juristen gern schlicht „GoA“ abgekürzt) lässt sich als eine gesetzliche Ausgleichsordnung zur Korrektur unrechtmäßiger Vermögenslagen verstehen, doch liegt der Akzent hier auf der richtigen Verteilung von Gütern, Lasten und Schadensrisiken bei einer bewussten fremdnützigen Tätigkeit außerhalb eines Vertragsverhältnisses. Der tragende Gedanke des Rechts der auftragslosen Geschäftsführung ist nach überkommener Auffassung die rechtliche Bewältigung des Spannungsverhältnisses zwischen dem förderungswürdigen uneigennützigen Hilfseinsatz zugunsten abwesender oder notleidender Mitbürger und der Abwehr unerwünschter Einmischung in fremde Angelegenheiten. Wenn A während der Abwesenheit seines Nachbarn N dessen leckgeschlagene Ölheizung instand setzt und damit weiteren Ölausfluss oder gar einen Feuerausbruch in dessen Wohnräumen verhindert, verdient er für seinen fremdnützigen Einsatz zur Interessenwahrung seines Mitbürgers N jedenfalls Ersatz seiner Aufwendungen (§§ 683 S 1, 670) und darf nicht von vornherein dadurch entmutigt werden, dass ihm etwa bei leicht fahrlässig verursachten Schäden während der Heizungsreparatur ein Schadensersatzanspruch des N angedroht wird (§ 680). Andererseits muss von dem Geschäftsführer A erwartet werden, dass er sich bei seinem Einsatz dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Geschäftsherrn N bzw dessen objektiven Interessen dienend unterwirft (§ 677), den Geschäftsherrn loyal unterrichtet (§ 681) und ihm Rechenschaft ablegt (§ 683 S 1, 666). So darf A nicht gerade den teuersten oder einen bekannterweise unzuverlässigen Heizungsinstallateur am Ort mit der Instandsetzung beauftragen und muss dem N nach dessen Rückkehr die verauslagten Reparaturrechnungen vorlegen. Wenn sich A dagegen ungebeten und wider besseren Wissens in fremde Angelegenheiten einmischt, etwa eine „Spritztour“ mit dem Auto seines verreisten Mitbewohners N wagt, darf er sich nicht wundern, wenn ihm sogar Zufallsschäden angelastet werden (§ 678). Entsprechende Regelungsprobleme können bestehen, wenn A die Schuld des N begleicht oder sich für die Rettung von Leib und Michael Martinek
814
Eckpfeiler des Zivilrechts Ungerechtfertigte Bereicherung und Geschäftsführung ohne Auftrag
Leben des N oder zur Sicherung einer Rechtsposition des N durch aufwändige Schutzmaßnahmen einsetzt. Kurz: Der „gute Samariter“ muss einerseits ermuntert und entschädigt, andererseits auch in die Pflicht genommen und diszipliniert werden – je nach den Umständen –, während der unerbetenen Einmischung mit drastischen Sanktionen entgegen getretenen werden muss. Die auftragslose Geschäftsführung hat einen heiklen Regelungsauftrag zu bewältigen; ihr wird ein normativer Seiltanz abverlangt, den sie nur durch verschiedene Tatbestände wie die berechtigte (§ 683), die unberechtigte (§ 684) oder die angemaßte (§ 687 Abs 2) Geschäftsführung ohne Auftrag zu präsentieren vermag. Die verschiedenen Ausgestaltungen der auftragslosen Geschäftsführung nach §§ 677 ff begründen mithin gleichfalls gesetzliche Ausgleichsschuldverhältnisse und stehen teils dem Vertragsrecht, teils dem Bereicherungs- und teils dem Deliktsrecht nahe. Die berechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag (§ 683) folgt weitgehend dem vertraglichen Auftragsrecht,3 während die unberechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag dem Bereicherungsrecht verwandt ist (§ 684) und der angemaßten Geschäftsführung ohne Auftrag (§ 687 Abs 2) eine quasi-deliktische Natur zukommt. Schon in der Justinian’schen Kodifikation von 533/534 nChr wurden die Fälle der negotiorum gestio (ebenso wie die der ungerechtfertigten Bereicherung) als dem Vertragsrecht nahestehende gesetzliche Schuldverhältnisse (obligationes quasi ex contractu) betrachtet.4 Auch für das Recht der auftragslosen Geschäftsführung sind eigenständige Regelungsanliegen unabweisbar. Insbesondere eignet sich das Bereicherungsrecht für die Abwicklung der Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen nicht, weil es keine angemessenen Haftungseinschränkungen bzw -erweiterungen, Weisungsrechte, Rechenschafts- und Herausgabepflichten bietet. Die beiden Rechtsgebiete, Bereicherungsrecht und auftragsloses Geschäftsführungsrecht, haben seit dem Inkrafttreten des BGB wie kaum ein anderer „Eckpfeiler des Zivilrechts“ hochkomplexe dogmatische Ausdifferenzierungen durch die Rechtswissenschaft und die Rechtsprechung erfahren, die sich bei der Lektüre der Rechtsvorschriften kaum erahnen lassen und deren – wiewohl hier nur skizzenhafte – Darstellung und Würdigung zugleich einen tieferen Einblick in die deutsche Rechtskultur, ihren Diskursstil und ihre dogmatische Innovationskraft, freilich auch in ihre bleibenden Aporien und Defizite eröffnen kann.
3 Im nachklassischen römischen Recht konnte der dominus negotii im Wege einer ratihabitio die negotiorum gestio in ein vertragliches Auftragsverhältnis (mandatum) umwandeln, vgl Ulp D 46, 3, 12, 4 und Ulp D 50, 17, 60. 4 Vgl Inst 3, 27. Nach dem 1. Entwurf des BGB
Mai 2008
sollte die auftragslose Geschäftsführung hinter dem Bereicherungsrecht im zweiten Titel eines vierten Abschnitts „Schuldverhältnisse aus anderen Gründen“ geregelt werden; vgl Mot II, 829 ff, 854 ff.
B. I.
Ungerechtfertigte Bereicherung Historische Entwicklungslinien
B.
Ungerechtfertigte Bereicherung
I.
Historische Entwicklungslinien
1.
Römisch-rechtliche Ursprünge
815
Im Bereicherungsrecht fanden die Väter des BGB bei den Kodifikationsarbeiten ein stark im römischen Recht verwurzeltes Rechtsinstitut vor, das nach der Rezeption über Jahrhunderte einen unruhigen Entwicklungsprozess durchlaufen und seine Prägungen zuletzt durch die Pandektistik erfahren hatte. Bis heute ist in der dogmatischen Diskussion ein ungewöhnlich häufiger Rekurs auf römisch-rechtliche Parömien und auf Digestenzitate sowie eine Vorliebe für lateinische Terminologie festzustellen.5 Mit den Mitteln der modernen Quellenkritik, der Interpolationenforschung und der hermeneutischen Rekonstruktion hat die Romanistik zwar zahlreiche Einzelheiten der prozessualen und materiellrechtlichen Entwicklung des römischen Bereicherungsrechts von der republikanischen Zeit bis in das Recht Justinians zu erhellen vermocht. Einwandfrei geklärt sind seine Bedeutung und seine Verzweigungen aber auch nach dem von Fritz Schwarz und Ulrich von Lübtow in den 50er Jahren des vergangenen Jahrhunderts entworfenen neuen Gesamtbild nicht.6 Die condictio (legis actio per condictionem) war aber jedenfalls ursprünglich eine von den Römern im 3. Jahrhundert vChr eingeführte, formal strengrechtliche und „abstrakte“ Klage und Prozessart, bei der der Kläger den Rechtsgrund des Anspruchs verschweigen und sich in der Behauptung eines Anspruchs auf eine bestimmte Geldsumme oder Sache erschöpfen konnte. Ohne je ein allgemeines Prinzip zu formulieren, entwickelten die Klassiker verschiedene, als kondiktionswürdig angesehene Einzeltatbestände, wie die condictio indebiti, die condictio ob turpem vel iniustam causam, die condictio ob causam datorum, die condictio causa data causa non secuta oder die condictio furtiva. Herausragende Bedeutung gewann die condictio indebiti, die vor allem der Rückforderung einer in entschuldbarem Irrtum gezahlten Nichtschuld diente, aber auch in Fällen des Fehlens der (nichtigen, angefochtenen oder einredebehafteten) Verbindlichkeit Anwendung fand. Die spätrömische Jurisprudenz und insbesondere das Gesetzgebungswerk Justinians prägten den Kondiktionen den Stempel von Billigkeitsinstituten auf und formten den Auffangtatbestand einer condictio sine causa (generalis) aus, die als Billigkeitsklage ex aequo et bono die Einzeltatbestände überwucherte und mit der Jahrhunderte lang immer wieder zitierten Pomponius-Maxime begründet wurde: Iure naturae aequum est, neminem cum alterius detrimento et iniuria fieri locupletiorem.7 Dieser Gedanke war „eine originelle und bedeutende Schöpfung des römischen Rechts“.8 5 Vgl zum demgegenüber unbedeutenden älteren „deutschen Bereicherungsrecht“: vGierke, Deutsches Privatrecht, Bd III (1907) 993. 6 Schwarz, Die Grundlagen der condictio im klassischen römischen Recht (1952); vLübtow, Beiträge zur Lehre von der condictio nach römischem und geltendem Recht (1952); vgl auch Flume, Der Wegfall der Bereicherung in der Entwicklung vom römischen zum geltenden Recht, in: FS Niedermeyer (1953) 103 ff; vgl
ferner Kupisch, Ungerechtfertigte Bereicherung – Geschichtliche Entwicklungen (1987); Kaser, Römisches Privatrecht (18. Aufl 2005) 240 ff; Honsell, Römisches Recht, 5. Aufl (2002) 161 ff. 7 D 50, 17, 206 (De diversis regulis iuris antiqui); D 12, 6, 14 (De condictione indebiti). 8 Loewenheim, Bereicherungsrecht (3. Aufl 2007) 3.
Michael Martinek
Eckpfeiler des Zivilrechts Ungerechtfertigte Bereicherung und Geschäftsführung ohne Auftrag
816
2.
Von der Rezeption zur Pandektistik
Die weitere Entfaltung des Bereicherungsrechts von der Rezeption, den Glossatoren und Postglossatoren, über den usus modernus und die Naturrechtslehre und bis zum gemeinen Recht bietet ein recht diffuses Bild und ist von Missverständnissen und Zufälligkeiten gekennzeichnet. Zu Beginn des 19. Jahrhunderts war im Bereicherungsrecht „die Kasuistik in Wahrheit Rechtsquelle“.9 Mit bewundernswerter analytischer und systematischer Kraft hat dann aber Friedrich Carl von Savigny eine Kondiktionslehre geschaffen, die für das weitere 19. Jahrhundert sowie für die Kodifikation des Bereicherungsrechts im BGB prägend war und immer wieder auf die dogmatische Diskussion im 20. Jahrhundert ausstrahlte. Sein Bestreben war es, das Pandektenrecht seiner Zeit vom kasuistischen Denken in kondiktionsrechtlichen Fallgruppen zu befreien und das römisch-rechtliche Quellenmaterial mit den Fällen, „worin die condictiones gelten sollen, aus einem einfachen, gemeinschaftlichen Prinzip abzuleiten“.10 Er sah den einheitlichen Bereicherungstatbestand in der „grundlosen Bereicherung des Anderen aus unserem Vermögen“.11 Unter dem unverkennbaren Einfluss Kant’scher Individualethik stellte vSavigny den Vermögensinhaber und seine willentlichen Vermögensdispositionen in den Mittelpunkt des Verständnisses aller regelmäßigen Bereicherungsansprüche als Ausgleichsbehelfe für rechtsgrundlos erlittene Vermögensverluste. Vor allem erhielt in seinem System das Bereicherungsrecht die technische Aufgabe der ausnahmsweisen Überwindung des Abstraktionsprinzips bei dinglich wirksamen, aber schuldrechtlich nicht gerechtfertigten Vermögensverschiebungen.12 Er brachte auch erstmals den folgenreichen Gedanken der condictio als Ersatz für die verloren gegangene Vindikation (Rechtsfortwirkung) zum Ausdruck13 und rechtfertigte die Kondiktion letztlich aus einem die Wirksamkeit des Rechtsgrunds beeinträchtigenden Willensfehler (Irrtum). Diese Gedanken wurden insbesondere von Albrecht Erxleben, Moritz Voigt, Hermann Witte und L. Jacobi in der Pandektenwissenschaft weiterentwickelt und für die gemeinrechtliche Praxis des 19. Jahrhunderts fruchtbar gemacht.14 Anders als die Leistungskondiktionen können die Nichtleistungskondiktionen nicht auf ein vergleichbares historisches Fundament zurückblicken, auch wenn sich schon im römischen Recht einzelne Eingriffskondiktionen fanden, wie vor allem die condictio furtiva als Rückforderungsanspruch gegen den Dieb sowie weitere residuäre Bereicherungsklagen deliktischer Natur. Die Herausbildung näher umrisse9 Esser, Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts (3. Aufl 1974) 269. 10 vSavigny, System des heutigen römischen Rechts, Bd V (1841) 507, auch 511 und 608. 11 vSavigny, System des heutigen römischen Rechts, Bd V (1841) 525 f, 564 f, 567. 12 Dazu Honsell, Die Rückabwicklung sittenwidriger oder verbotener Geschäfte (1974) 68 f. 13 vSavigny, System des heutigen römischen Rechts, Bd V (1841) 515, 565 ff; dazu Wilhelm, Rechtsverletzung und Vermögensentscheidung als Grundlagen und Grenzen des Anspruchs
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aus ungerechtfertigter Bereicherung (1973) 19 ff und Jakobs, Eingriffserwerb und Vermögensverschiebung in der Lehre von der ungerechtfertigten Bereicherung (1964) 48. 14 Erxleben, Condictiones sine causa, 1. Abt (1850), 2. Abt (1853); Witte, Die Bereicherungsklagen des gemeinen Rechts (1859); Jacobi, Der Rechtsbegriff der Bereicherung mit dem Schaden eines anderen und seine Bedeutung auf den Gebieten des Eigentums, der Verträge und der einseitigen Rechtsgeschäfte, JheringsJahrb Bd 4 (1861) 159 ff.
B. II.
Ungerechtfertigte Bereicherung Grundzüge der Theorieentwicklung
817
ner Tatbestände unterblieb nach der Rezeption angesichts der Faszination der bereicherungsrechtlichen Generalklausel. Die Gesetzbücher der Naturrechtsepoche, das preußische ALR, das österreichische ABGB und der französische code civil, regelten nur die Leistungskondiktion eingehend. 3.
Bereicherungsrecht und BGB-Entstehung
Die Kodifikatoren des BGB bauten auf der pandektistischen Doktrin auf. Der Teilentwurf des Redaktors Franz von Kübel von 1882 und der 1. Entwurf boten ein recht getreues Abbild der römisch-rechtlichen Spezialkondiktionen, standen aber unter dem Einfluss der Einheitstheorie vSavignys: die Fälle, in denen jemand ohne rechtswirksamen Willen des Kondiktionsgläubigers aus dessen Vermögen rechtsgrundlos bereichert ist, sollten durch einen Auffangtatbestand (condictio sine causa) erfasst werden. Auch der durch vSavigny entwickelte Gedanke der Vermögensverschiebung als Voraussetzung jedes Bereicherungsanspruchs fand in die Entstehungsgeschichte des BGB Eingang.15 Ohne Unterscheidung zwischen den einzelnen Kondiktionen sollte jeder Bereicherungsanspruch auf die bloße Abschöpfung des noch vorhandenen Vermögenszuwachses beschränkt sein. Aufgrund der Kritik von Otto von Gierke und Otto Lenel an der Aufzählung der einzelnen Bereicherungsansprüche im 1. Entwurf wollte sodann die 2. Kommission den Einzelfällen den allgemeinen Grundsatz voranstellen; der heutige § 812 Abs 1 S 1 war als kondiktionsrechtliche Generalklausel gedacht, in der die condicito indebiti aufgehen und der einzelne Sonderfälle folgen sollten. Für die weitere Entwicklung des Bereicherungsrechts, insbesondere für das spätere Prinzip der Subsidiarität der Eingriffs- gegenüber der Leistungskondiktion sollte sich zudem als bedeutsam und folgenreich erweisen, dass die Väter des BGB die gemeinrechtliche Versionsklage für das neue Recht verwarfen. Diese „allgemeine Verwendungsklage“ hatte sich zunächst in nachklassischer Zeit auf Erstattung gerichtet, wenn jemandes Vermögenswerte zum Nutzen eines anderen verwendet worden waren, war aber unter dem Einfluss naturrechtlicher Anschauungen zu einer konturenlosen Erstattungsklage für unstatthafte Bereicherungen entartet (actio de in rem verso utilis).16 Die Ablehnung der Versionsklage mündete später für die Bereicherungsansprüche vor allem in Dreiecksverhältnissen im Erfordernis der Unmittelbarkeit der Vermögensverschiebung, mit dem man einen Durchgriff auf nur entfernt Bereicherte vermeiden wollte. II.
Grundzüge der Theorieentwicklung
1.
Die Einheitslehre und die Entdeckung der Eingriffskondiktion
Nach dem Inkrafttreten des BGB betrachtete man die §§ 812 ff überwiegend nur als Fortschreibung der pandektistischen Kondiktionslehre und sah in § 812 Abs 1 S 1 einen unmittelbar subsumtionsfähigen „allgemeinen Bereicherungsanspruch“.17 15
Mot II 830 f. Ausführlich hierzu Kupisch, Die Versionsklage (1965) und Chiusi, Die actio de in rem verso (2001). 17 Vgl nur vMayr, Der Bereicherungsanspruch 16
des deutschen Bürgerlichen Rechts (1903) 422 f; Krawielicki, Grundlagen des Bereicherungsrechts, Neudruck Aalen der Ausgabe 1936 (1964) 1 ff.
Michael Martinek
818
Eckpfeiler des Zivilrechts Ungerechtfertigte Bereicherung und Geschäftsführung ohne Auftrag
Dabei sei es „von unterordneter Bedeutung“, dass ein Tatbestandsmerkmal „alternativ bestimmt“ sei.18 Bei der „alternierenden Generalklausel“ komme es „einzig und allein auf das ungerechtfertigte Haben der Bereicherung auf Kosten eines anderen an“.19 Das allen Bereicherungsansprüchen „gemeinsame Fundament“ bestehe „in dem Gegensatze zwischen Haben und Behaltendürfen“.20 In den ersten BGB-Kommentaren,21 Lehrbüchern22 und bereicherungsrechtlichen Gesamtdarstellungen23 wurde mithin überwiegend die spätpandektistische Einheitslehre prolongiert, die das Bereicherungsrecht als Billigkeitsausgleich und Recht höherer Ordnung verstand, das bei Vermögensverschiebungen dem Prinzip der ausgleichenden Gerechtigkeit zum Sieg verhelfe. Von dieser Tendenz zeugte auch die Meinung, „der“ Bereicherungsanspruch gehöre eher in den allgemeinen Teil des BGB,24 und die „Neigung junger Juristen für die Anwendung des Bereicherungsrechts als Allheilmittel“.25 Die bereicherungsrechtlichen Dreiecksverhältnisse wurden auf der Grundlage der Lehre von der Unmittelbarkeit der Vermögensverschiebung und der abgelehnten Versionsklage entschieden.26 Mit dem Namen Fritz Schulz 27 ist die „Entdeckung der Eingriffskondiktion“ am Ende des ersten Jahrzehnts des 20. Jahrhunderts und die später sogenannte erste bereicherungsrechtliche Wende28 verbunden. Für Fritz Schulz steht nicht die rechtsgrundlose Vermögensverschiebung im Mittelpunkt des Bereicherungsrechts, sondern die widerrechtliche Handlung, die als solche ein Eigengewicht in der Begründung des Bereicherungsanspruchs erhält. An die Stelle der Widerrechtlichkeit des Habens rückt die Widerrechtlichkeit des Nehmens ins Zentrum des Kondiktionsrechts. „Es gibt kein rechtswidriges Eigentum, es gibt nur rechtswidrige Handlungen.“29 Der Kerngedanke des Bereicherungsrechts lautet danach: 18 Krawielicki, Grundlagen des Bereicherungsrechts, Neudruck Aalen der Ausgabe 1936 (1964) 1 bis 5. 19 Plessen, Die Grundlagen der modernen condictio (1904) 28. 20 Hartmann, Der Bereicherungsanspruch des BGB, in: ArchBürgerlRecht Bd 21 (1902) 224 ff (231). 21 Vgl etwa die ersten Auflagen des Kommentars von Planck/Oertmann oder des Kommentars der Reichsgerichtsräte sowie vor allem Staudinger/Engelmann (1901, Reprint 1997), wo sich die §§ 812 bis 822 auf 15 Seiten (sic!) kommentiert finden – zum Vergleich: der Band Staudinger/S Lorenz (2007) zu den §§ 812 bis 822 umfasst 404 Seiten. 22 Crome, System des deutschen Bürgerlichen Rechts, Bd 2 (1902) 977 ff; Cosack/Mitteis, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts, Bd I, Die allgemeinen Lehren und das Schuldrecht (8. Aufl 1927) 803 ff; Dernburg, Das bürgerliche Recht des Deutschen Reichs und Preußens, Bd 2, Die Schuldverhältnisse, Abt 2 (3. Aufl 1906) §§ 374 ff; Endemann, Lehrbuch des
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Bürgerlichen Rechts, 6. Aufl (1928) 894 ff; Hedemann, Schuldrecht des Bürgerlichen Gesetzbuches (1. Aufl 1921) 232 ff und (2. Aufl 1931) 417 ff. 23 vMayr, Der Bereicherungsanspruch des deutschen Bürgerlichen Rechts (1903) 422 f; Krawielicki, Grundlagen des Bereicherungsrechts, Neudruck Aalen der Ausgabe 1936 (1964) 1 ff; Plessen, Die Grundlagen der modernen condictio (1904) 28. 24 Heck, Grundriss des Schuldrechts (1929) 427. 25 Schulz, System der Rechte auf den Eingriffserwerb, AcP 105 (1909) 1 ff. 26 Nebenzahl, Das Erfordernis der unmittelbaren Vermögensverschiebung in der Lehre von der ungerechtfertigten Bereicherung (1930). 27 Schulz, System der Rechte auf den Eingriffserwerb, AcP 105 (1909) 1 ff. 28 Reuter/Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung (1983) 24 ff. 29 Schulz, System der Rechte auf den Eingriffserwerb, AcP 105 (1909) 1 ff, 438.
B. II.
Ungerechtfertigte Bereicherung Grundzüge der Theorieentwicklung
819
„Grundsätzlich darf niemand aus einem widerrechtlichen Eingriff Gewinn machen“30 oder: Kein Gewinn aus Unrecht. Mit dieser Umdeutung des Bereicherungsanspruchs vom Tatbestand der rechtsgrundlosen Vermögensverschiebung zum Rechtsverletzungstatbestand befreit Fritz Schulz die Bereicherungsdogmatik aus der einseitigen Verharrung in der Vorstellungswelt der römisch-rechtlichen Leistungskondiktion. 2.
Die moderne Trennungslehre
Aufgrund der Vorarbeiten von Ernst Jung (1902) und der späteren Studien von Walter Wilburg (1934) und Ernst von Caemmerer (1954 ff) hat sich nach dem zweiten Weltkrieg im Bereicherungsrecht die sogenannte Trennungslehre als „zweite Wende“ durchgesetzt.31 Ihr zentraler Gedanke ist die Trennung des § 812 Abs 1 S 1 in die Tatbestände der Leistungskondiktion und der Nichtleistungskondiktion mit dem Hauptfall der Eingriffskondiktion. Wilburg führte den „offenbare(n) Misserfolg der Bereicherungsdogmatik“32 seiner Zeit auf das Einheits- und Billigkeitsdenken zurück. Er stellte für § 812 Abs 1 S 1, 1. Fall als Grundfall der Leistungskondiktion die Forderung auf, statt einer Vermögensverschiebung Inhalt und Zweck einer Leistung zum Ausgangspunkt zu erheben (sog finaler Leistungsbegriff): „Wer Leistungsempfänger ist, ergibt sich aus dem Inhalt und dem Zweck der Leistung.“33 Neben der Leistungskondiktion etablierte Wilburg die Eingriffskondiktion als Hauptfall des § 812 Abs 1 S 1, 2. Fall (Bereicherung in „sonstiger Weise“) und als ein eigenständiges dogmatisches Institut, das er weniger – wie noch Fritz Schulz – als deliktsähnlichen Rechtsverletzungsanspruch denn als Rechtsfortwirkungsanspruch zur Verwirklichung des Zuweisungsgehalts des verkürzten Rechts (Verwendung eines Rechtsguts zu fremdem Nutzen) ansah.34 Zwanzig Jahre nach den Arbeiten Wilburgs hat dann Ernst von Caemmerer die Typologie der Bereicherungsansprüche – auch unter rechtsvergleichendem Aspekt – weiterentwickelt. Neben die Leistungskondiktion als Rückabwicklungsanspruch und die Eingriffskondiktion als Rechtsfortwirkungsanspruch stellte er die Rückgriffs- und die Verwendungskondiktion und begründete damit eine – nicht als abschließend gedachte – Typologie in Anknüpfung an verschiedene Ursachen der Bereicherung oder „Bereicherungsvorgänge“. Damit wird das Bereicherungsrecht seines von der Einheitslehre behaupteten Charakters als autonomes Billigkeitsrecht entkleidet und erstarkt zu einem integrierten Ausgleichsrecht mit dienender Funktion, das gewisser-
30 Schulz, System der Rechte auf den Eingriffserwerb, AcP 105 (1909) 1 ff, 443. 31 Jung, Die Bereicherungsansprüche und der Mangel des „rechtlichen Grundes“ (1902); Wilburg, Die Lehre von der ungerechtfertigten Bereicherung nach österreichischem und deutschen Recht. Kritik und Aufbau (1934); vCaemmerer, Bereicherung und unerlaubte Handlung, in: FS Rabel (1954) 333 ff = Gesammelte Schriften Bd 1 (1968) 209 ff; vgl auch ders, Bereicherungsansprüche und Drittbeziehung, JZ 1962, 385 ff.
32
Wilburg, Die Lehre von der ungerechtfertigten Bereicherung nach österreichischem und deutschen Recht. Kritik und Aufbau (1934) 23. 33 Wilburg, Die Lehre von der ungerechtfertigten Bereicherung nach österreichischem und deutschen Recht. Kritik und Aufbau (1934) 113. 34 Wilburg, Die Lehre von der ungerechtfertigten Bereicherung nach österreichischem und deutschen Recht. Kritik und Aufbau (1934) 27, 49.
Michael Martinek
Eckpfeiler des Zivilrechts Ungerechtfertigte Bereicherung und Geschäftsführung ohne Auftrag
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maßen nur Vollzugsregeln für Bewertungen bereitstellt, die vom Gesetzgeber anderwärts vorgenommen werden.35 Bei dieser „zweiten Wende“ ist es in den letzten Jahrzehnten ungeachtet einer wahren Lawine bereicherungsrechtlichen Schrifttums36 geblieben. Die weit überwiegende Literatur einschließlich der großen Lehrbücher und Kommentare hat sich zu den Grundzügen des Systems bekannt, das von Wilburg und von vCaemmerer entworfen wurde und das sich in der Tat „bisher im Ganzen als leistungsfähiger und verlässlicher dogmatisch-formaler Bezugsrahmen für die Entscheidungsfindung erwiesen“ hat,37 auch und insbesondere bei den im Mittelpunkt der akademischen Diskussion stehenden Dreiecksverhältnissen. Die nach Bereicherungsvorgängen differenzierten Kondiktionstypen haben sich inzwischen schärfer konturiert. Für den „finalen Leistungsbegriff“, der das alte Erfordernis der Unmittelbarkeit der Vermögensverschiebung erübrigt hat, konnte sich die Formel Kötters von der „bewussten und zweckgerichteten Vermehrung fremden Vermögens“ durchsetzen.38 Die Tilgungs- und Zweckbestimmung einer Leistung dient in Mehrpersonenverhältnissen zugleich der Personalisierung des Kondiktionsverhältnisses und wird zudem durch das Dogma der Subsidiarität der Eingriffs- gegenüber der Leistungskondiktion sowie durch die „Lehre vom Empfängerhorizont“ abgestützt. Der danach bestimmte, durch Leistung Bereicherte darf keiner Nichtleistungskondiktion eines Dritten ausgesetzt werden, sondern muss in seinem Leistungsverhältnis oder „faktischen Synallagma“ zum Bereicherungsgläubiger geschützt werden. Der Vorrang der Bereicherungsabwicklung im Leistungsverhältnis vor den Kondiktionen „in sonstiger Weise“ versagt vor allem in Dreiecksverhältnissen mit Doppelmangel dem Zuwendenden einen „Durchgriff“ und sorgt für eine Rückabwicklung „über’s Dreieck“ im zweitaktigen Doppelschritt unter Wahrung der relativen Einwendungs- und Insolvenzrisiken. 3.
Dogmatische Ausdifferenzierungen in Lehre und Rechtsprechung
Auf dieser Grundlage hat die herrschende Meinung im Dialog mit der Rechtsprechung in den letzten Jahrzehnten erhebliche dogmatische Feinarbeit geleistet, um die Einbettung der Leistungskondiktion in das Recht der Güterbewegung und der Eingriffskondiktion in das Recht des Güterschutzes zu perfektionieren. Dabei ist die Leistungskondiktion wegen ihrer Rückabwicklungsfunktion mit dem Rückabwicklungsverhältnis der §§ 346 ff abzustimmen und die Eingriffskondiktion wegen ihrer Güterschutzfunktion mit dem deliktischen Schadensersatzrecht in Einklang zu 35
vCaemmerer, Bereicherung und unerlaubte Handlung, in: FS Rabel (1954) 333 ff = Gesammelte Schriften Bd 1 (1968) 209 ff; vgl auch ders, Bereicherungsansprüche und Drittbeziehung, JZ 1962, 385 ff; vgl auch Esser/Weyers, Schuldrecht Bd II, Teilb 2, 8. Aufl (2000) 27 ff; Medicus, Bürgerliches Recht (20. Aufl 2004) Rn 660 ff. 36 Vgl nur die Literatur-Nachweise in Staudinger/S Lorenz (2007), in Reuter/Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung (1993) oder in MünchKomm/Lieb (4. Aufl 2004). Mai 2008
37 So Esser/Weyers, Schuldrecht Bd II, Teilb 2 (8. Aufl 2000) 35. 38 Kötter, Zur Rechtsnatur der Leistungskondiktion, AcP 153 (1954) 193 ff; vgl auch Zeiss, Leistung, Zuwendungszweck und Erfüllung, JZ 1963, 7 ff; Berg, Bereicherung durch Leistung und in sonstiger Weise in den Fällen des § 951 Abs 1 BGB, AcP 160 (1961) 505 ff; Scheyhing, Leistungskondiktion und Bereicherung in „sonstiger Weise“, AcP 157 (1958/1959) 371 ff; Beuthien, Zuwendender und Leistender, JZ 1968, 323 ff.
B. II.
Ungerechtfertigte Bereicherung Grundzüge der Theorieentwicklung
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bringen. Für die alte Idee des „unrechtmäßigen Habens aus fremdem Vermögen“ verbleiben nur die auf bloße Abschöpfung gerichteten Nichtleistungskondiktionen wie die Rückgriffs- oder Auslagenkondiktion, die Verwendungs- oder Impensenkondiktion oder die Naturvorgangskondiktion (zB Schafe des A grasen die Weide des B ab) und die Hoheitserwerbskondiktion (zB Pfändung und Versteigerung schuldnerfremder Sachen), die aber alle einheitliche Rechtsfolgen aufweisen.39 Außerhalb des Typus der Eingriffskondiktion lassen sich sämtliche amorphen Fallgruppen der Bereicherung „in sonstiger Weise“ dem traditionellen Typus einer Abschöpfungskondiktion zuschlagen. Das zuweisungswidrige Haben allein, nicht die Art und Weise des Erlangens, entscheidet hier über den Bereicherungsanspruch. Wo weder eine Leistung noch ein Eingriff gegeben ist, aber eine zuweisungswidrige Vermögenslage besteht, kann ihn der Entreicherte, dem der erlangte Vorteil gebührt, vom Bereicherten abschöpfen.40 Die Rechtsprechung zum Bereicherungsrecht unter der Geltung des BGB spiegelt die außerordentliche Weite des sozialen Wirkungsfelds dieses Rechtsgebiets wider. Das Reichsgericht hatte nach dem Inkrafttreten des BGB zunächst die Lehre vom einheitlichen Bereicherungstatbestand und das frühere Verständnis der „Vermögensverschiebung“, der „Unmittelbarkeit“ und der „Rechtsgrundlosigkeit“ übernommen und das Bereicherungsrecht in dem „allgemeinen Grundsatz der Billigkeit und Gerechtigkeit“ verwurzelt gesehen.41 Der BGH hatte diese Einheitskonzeption zunächst in der Nachkriegszeit übernommen, doch schlug Anfang der sechziger Jahre die zweite bereicherungsrechtliche Wende auch auf die Rechtsprechung durch.42 Bis heute folgt die höchstrichterliche Rechtsprechung im Wesentlichen der modernen Trennungslehre und ihrer Dogmatik in der Tradition Wilburgs und vCaemmerers, auch wenn in den Urteilen gelegentlich noch das überkommende Billigkeitsdenken aufscheint. Zwei neuere Monographien zur Rechtsvergleichung auf dem Gebiet des Bereicherungsrechts von Peter Schlechtriem und von Frank L Schäfer haben diese Entwicklungen in eindrucksvoller Weise in einen weiteren historischen, transdogmatischen, europäisch-rechtsvergleichenden und rechtskulturellen Zusammenhang gestellt und damit die Grundlage für ein neues gemein-europäisches Bereicherungsrecht gestärkt.43 In der Literatur hat es zwar in den letzten Jahrzehnten Bestrebungen in Richtung auf eine neue Einheitslehre und eine „dritte bereicherungsrechtliche Wende“ gegeben,44 die an das gemeine Recht anknüpfen; ihnen ist jedoch – vor allem in der 39
Vgl Reuter/Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung (1983) 56 ff, 58: „Im Kern sind alle Nichtleistungskondiktionen mit Ausnahme der Eingriffskondiktion im engeren Sinne Abschöpfungskondiktionen.“ 40 Reuter/Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung (1983) 383. 41 Vgl etwa RGZ 63, 346; RGZ 86, 343, 348; RGZ 120, 297, 299; RGZ 147, 280, 285. 42 Vgl insbes BGHZ 48, 70, 73; BGHZ 50, 227, 230 ff; BGHZ 58, 184, 188; BGHZ 68, 276, 277; BGHZ 72, 246, 248 f. 43 Vgl Schlechtriem, Restitution und Bereicherungsausgleich in Europa Bd I (2000) und
Bd II (2001); Schäfer, Das Bereicherungsrecht in Europa – Einheits- und Trennungslehren im gemeinen, deutschen und englischen Recht (2001). 44 Kellmann, Grundsätze der Gewinnhaftung – Rechtsvergleichender Beitrag zum Recht der ungerechtfertigten Bereicherung (1969), insbes 97 ff; ders, Bereicherungsausgleich bei Nutzung fremder Rechtsgüter, NJW 1971, 862 ff; Wilhelm, Rechtsverletzung und Vermögensentscheidung als Grundlagen und Grenzen des Anspruchs aus ungerechtfertigter Bereicherung (1973), insbes 173 ff; ders, Das Merkmal „auf Kosten“ als notwendiges Kriterium der LeisMichael Martinek
Eckpfeiler des Zivilrechts Ungerechtfertigte Bereicherung und Geschäftsführung ohne Auftrag
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Rechtsprechung – der Erfolg versagt geblieben. Sie müssen sich vorhalten lassen, einem privatrechtlichen Denken verbunden zu sein, „das seine Legitimation eben nicht in wertungsmäßiger Konsistenz und ordnungspolitischer Folgerichtigkeit, sondern in der begrifflich-logisch korrekten Gesetz- und Theoriebildung auf der Basis des historisch überlieferten Rechtsstoffs gesucht und gefunden hat“.45 Demgegenüber ist der herrschenden „Trennungslehre“ oder „Vielheitstheorie“ im Kondiktionsrecht gerade in den letzten Jahrzehnten die Integration der Bereicherungsansprüche in die für das jeweilige Anwendungsfeld geltenden rechtlichen Regelungsprogramme gelungen. Dabei erscheinen die jeweiligen Ursachen der Bereicherung nicht nur als Maßstab für die verschiedenen Voraussetzungen kondiktionsrechtlicher Ansprüche, sondern auch als Determinanten auf der Rechtsfolgenseite für einen unterschiedlichen Inhalt der Bereicherungshaftung. Die unterschiedlichen Kondiktionarten führen zu einer differenzierenden Bestimmung des „erlangten Etwas“, das etwa bei der Leistungskondiktion wegen ihrer Funktionsverwandtschaft mit dem Rücktrittsrecht als gegenständlich-objektiver Marktwert des Erwerbs zu bestimmen ist, bei der Eingriffskondiktion wegen ihrer Nähe zum deliktischen Schadensersatzanspruch im Lichte einer gegenständlichen Mindestbereicherung analog dem objektiven Mindestschaden im Deliktsrecht zu betrachten ist und bei der residualen Abschöpfungskondiktion als subjektiv-individueller Wert der Vermögensmehrung erscheint. Die Kondiktionsarten stellen auch unterschiedliche Weichen für das differenzierte Verständnis der Regelungen zu ihrem weiteren Schicksal nach § 818 Abs 3 und § 819 Abs 4 in Verbindung mit §§ 819, 820. III.
Leistungskondiktionen
1.
Abstraktionsprinzip, Zweckbestimmung und Zweckverfehlung
Mit dem „schuldrechtlichen“ Kondiktionstyp der Leistungskondiktion hält das Bereicherungsrecht vor allem ein Abwicklungsprogramm für fehlgeschlagene Schuldverhältnisse mit einer Divergenz zwischen der Zweckvorstellung des Leistenden und dem erreichten Erfolg bereit. Die Eigenart der Leistungskondiktion ist durch die (spätestens) mit der Leistung geschaffene Sonderbeziehung zwischen den Beteiligten gekennzeichnet, deren Kern in der „Umkehr eines Leistungsverhältnisses“ liegt.46 Der Widerspruch zwischen der mangelhaften schuldrechtlichen Planungsgrundlage (Kausalgeschäft) und der sachenrechtlichen Zuordnungslage (Verfügungsgeschäft) soll damit aufgelöst werden. Nach einem oft zitierten Wort von Heinrich Dernburg soll die Leistungskondiktion die vom Abstraktionsprinzip bewusst geschlagenen Wunden notdürftig heilen47 – notdürftig, weil dem „schwachen“ Bereicherungsanspruch im Unterschied zur verloren gegangenen rei vindicatio – tungskondiktion, JuS 1973, 1 ff; Kupisch, Gesetzespositivismus im Bereicherungsrecht – Zur Leistungskondiktion im Drei-Personen-Verhältnis (1978); ders, Einheitliche Voraussetzungen des Bereicherungsanspruchs – ein Missgriff des Gesetzgebers? FG vLübtow (1980) 501 ff; Costede, Dogmatische und methodologische Überlegungen zum Verständnis des Bereicherungsrechts (1977); Kaehler, BereicherungsausMai 2008
gleich und Vindikation. Allgemeine Prinzipien der Restitution (1972). 45 Reuter/Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung (1983) 39 f. 46 Grundlegend Kötter, Zur Rechtsnatur der Leistungskondiktion, AcP 153 (1954) 193 ff, 224 ff; Welker, Bereicherungsausgleich bei Zweckverfehlung? (1974) 20. 47 Dernburg, Das bürgerliche Recht, Die
B. III.
Ungerechtfertigte Bereicherung Leistungskondiktionen
823
wie sich in der Insolvenz des Empfängers zeigt – keine Aussonderungskraft eignet, sondern nur obligatorische Wirkung zukommt. Die Leistungskondiktion steht nach vCaemmerer „auf derselben Ebene wie sonstige schuldrechtliche Abwicklungsansprüche bei Darlehen, Leihe, Miete, Verwahrung, Verpfändung (§ 1223), Sicherungsübereignung, bei Rücktritt und bei der Wandlung und ist ebenso zu behandeln wie diese“.48 Die zentrale Voraussetzung aller Leistungskondiktionen wird durch den Begriff der Leistung markiert, der nach der auf Kötter zurückgehenden Wendung als bewusste, gewollte und zweckgerichtete Mehrung fremden Vermögens definiert wird.49 Dogmatisch ist es zugleich ein Vorteil, dass das gesetzliche Merkmal „auf Kosten“ in § 812 Abs 1 S 1, 1. Fall durch den Leistungsbegriff absorbiert wird, weil – wie Lieb zutreffend feststellt – „ein Erwerb durch Leistung des Bereicherungsgläubigers notwendigerweise auf dessen Kosten gegangen sein muss.“50 Dieser „technisch hochstilisierte Leistungsbegriff“51 mit dem finalen Element der Zweckbestimmtheit der Leistung entfaltet vor allem bei den Dreiecksverhältnissen seine prägende Kraft zur Bestimmung des „richtigen“ Kondiktionsgläubigers und -schuldners; er gründet in der Beobachtung, dass ein Zuwendender seine Zuwendung „zwecks“ Erreichung eines bestimmten Erfolges vornimmt bzw eine Zuwendung in Verfolgung eines bestimmten Zwecks veranlasst. Damit wird die Leistungskondiktion an die Typologie der Leistungszwecke (datio solvendi causa, datio donandi bzw obligandi causa, dato acquirendi causa, datio ob rem) angebunden.52 Die Leistung erhält ihre Zweckbestimmtheit erst durch die Tilgungs- und Zweckbestimmung, die der Zuwendung vorausgeht, sie begleitet oder ihr nachfolgt. Ihr kommt die Rechtnatur einer vollwertigen, rechtsgeschäftlichen, empfangsbedürftigen Willenserklärung zu,53 weil sie auf den Eintritt eines gewillkürten rechtlichen Erfolges, nämlich auf Erreichung eines bestimmten Leistungszwecks abzielt; nach anderer Ansicht soll die Tilgungs- und Zweckbestimmung eine rechtsgeschäftsähnlichen Erklärung sein.54 Die §§ 104 ff einschließlich des Anfechtungs- und des Stellvertretungsrechts sind aber jedenfalls (zumindest weithin analog) anwendbar. Dabei hat man sich mit Erfolg darum bemüht, die bereicherungsrechtliche Zweckbestimmung mit der erfüllungsrechtlichen Tilgungsbestimmung (§§ 362 Abs 1, 366 Abs 1 und 2 bzw den – sehr umstrittenen – Erfüllungstheorien zu akkordieren. Für das Merkmal der „Rechtsgrundlosigkeit“ in § 812 Abs 1 S 1 ist bei der Leistungskondiktion der (fehlende) „Rechtsgrund“ nicht – wie zum Teil nach der Schuldverhältnisse, Bd II/2 (4. Aufl 1915) § 374, S 722. 48 So vCaemmerer, Leistungsrückgewähr bei gutgläubigem Erwerb, in: FS Böhmer (1954) 145 ff, 150. 49 Kötter, Zur Rechtsnatur der Leistungskondiktion, AcP 153 (1954) 193 ff. 50 MünchKomm/Lieb (4. Aufl 2004), § 812 Rn 9 ff; aA Wilhelm, Das Merkmal „auf Kosten“ als notwendiges Kriterium der Leistungskondiktion, JuS 1973, 1 ff. 51 So Wacke, Vorzüge und Nachteile des deutschen Bereicherungsrechts (1977) 139; vgl auch Weitnauer, Die Leistung, in: FS vCaemmerer (1978) 255 ff, 271.
52
Vgl W Lorenz, Bereicherungsrechtliche Drittbeziehungen, JuS 1968, 441 ff und S Lorenz, Bereicherungsrechtliche Drittbeziehungen, JuS 2003, 729 ff; Wieling, Drittzahlung, Leistungsbegriff und fehlende Anweisung, JuS 1978, 801 ff, 802. 53 Canaris, Der Bereicherungsausgleich im Dreipersonenverhältnis, in: FS Larenz (1973) 79 ff, 827; Reuter/Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung (1983) 91 ff. 54 Beuthien, Zweckerreichung und Zweckstörung im Schuldverhältnis (1969) 292 ff; Berg, Anmerkung zu BGH NJW 1964, 399, NJW 1964, 720 f; Koppensteiner/Kramer, Ungerechtfertigte Bereicherung (2. Aufl 1988) 14. Michael Martinek
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Einheitslehre – als Rückforderungsausschluss im Sinne eines Rechtsfertigungsgrundes, auch nicht – wie es die sogenannte objektive Rechtsgrundtheorie annimmt – als das (vermeintliche) schuldrechtliche Kausalgeschäft, sondern als der (verfehlte) Leistungszweck anzusehen. Dieses subjektive Rechtsgrundverständnis kann sich in seiner Betonung des äußeren Leistungszwecks und dessen Gleichsetzung mit „Rechtsgrund“ und „causa“ auf den Gesetzeswortlaut des § 812 Abs 1 S 2, 2. Fall berufen. 2.
Arten der Leistungskondiktion
a) Rückforderung wegen Nichtschuld Die Rückforderung wegen Nichtschuld (condictio indebiti) nach § 812 Abs 1 S 1, 1. Fall ist die praktisch wichtigste und häufigste Leistungskondiktion und wird deshalb auch häufig als die Leistungskondiktion im engeren Sinne bezeichnet. Der verfehlte Zweck liegt dabei im Nichtbestehen der Schuld, so dass die Zweckbestimmung des Scheinschuldners völlig ins Leere geht. Bei der Rückforderung wegen Nichtschuld wird die Funktion der Leistungskondiktion als Annex des Schuldrechts dadurch sinnfällig, dass die Frage des Bestehens einer Verbindlichkeit nur im Rekurs auf die jeweiligen Regeln des Vertrags- und Schuldrechts beantwortet werden kann. Ob die Verbindlichkeit, zu deren Erfüllung geleistet wurde, überhaupt jemals bestanden hat oder erst im Zeitpunkt der Leistung erloschen war, ob sie wegen Dissenses anfänglich unwirksam war (§ 154), ob sie es wegen Geschäftsunfähigkeit des Partners war (§ 154) oder endgültig nach Verweigerung der Genehmigung des mit einem Minderjährigen geschlossenen Vertrags wurde (§§ 108, 184), ob sie wegen Gesetzes- oder Sittenwidrigkeit des Vertrags (§§ 134, 138) unwirksam war – alle derartigen Fragen der Wirksamkeit der Verbindlichkeit zur Zeit der Leistung sind sorgfältig nach den jeweils einschlägigen Regelungen außerhalb des Bereicherungsrechts zu prüfen, wenn es auch gleichgültig ist, woran das Bestehen der Verbindlichkeit letztlich scheitert. Ohne Bedeutung ist die Rechtsnatur der Verbindlichkeit: schuldrechtliche, dingliche, familien- und erbrechtliche, vertragliche und gesetzliche Forderungen unterfallen der condictio indebiti in gleicher Weise. Bei Wegfall des Rechtsgrunds mit Wirkung ex tunc, wie im Fall der Anfechtung, § 142 Abs 1, will die Rechtsordnung den Leistungszweck gleichfalls als von Anfang an verfehlt angesehen wissen, so dass es die systematische Schlüssigkeit erfordert, hier gleichfalls eine condictio indebiti und nicht etwa eine condictio ob causam finitam nach § 812 Abs 1 S 2, 1. Fall zugrunde zu legen. b) Rückforderung wegen Wegfalls des Rechtsgrundes Die Rückforderung wegen Wegfalls des Rechtsgrundes (condictio ob causam finitam) nach § 812 Abs 1 S 2, 1. Fall kommt zum Zuge, wenn zur Zeit der Leistung tatsächlich ein Rechtsgrund vorlag bzw (wie bei der Handschenkung) mit der Leistung zustande kam, der Leistungszweck also erreicht wurde, dann aber später endgültig wegfiel.55 Dies kann etwa bei Leistungen aufgrund eines auflösend bedingten oder mit einem Endtermin geschlossenen Vertrags (§ 158 Abs 2, 163) oder bei vorzeitig beendeten Dauerschuldverhältnissen und nicht abgegoltenen Vorleistungen bedeutsam werden.
55
Vgl Mot II 846 f; Prot II 685 f, 692.
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Ungerechtfertigte Bereicherung Leistungskondiktionen
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c) Rückforderung wegen Misserfolgs aa) Die Rechtsgrundabrede Die Rückforderung wegen Misserfolgs nach § 812 Abs 1 S 2, 2. Fall (condictio ob rem) ist das Sorgenkind der Leistungskondiktionen.56 „Kein Bereicherungsanspruch der §§ 812 ff“, so klagte Josef Esser, „wird von Rechtsprechung und Schrifttum seinem Wesen und seiner Bedeutung nach so oft missverstanden“.57 Der bloße Wortlaut dieser auf das römische Recht zurückgehenden Anspruchsgrundlage lässt den Rechtsanwender ratlos. Der Schlüssel zum Verständnis ergibt sich aus der Frage, was der „nach dem Inhalte des Rechtsgeschäfts bezweckte Erfolg“ ist: Zum einen darf sich der Erfolg, dh der Leistungszweck bei der condictio ob rem nicht auf die Erfüllung einer Verbindlichkeit beziehen, weil bei einer Zweckverfehlung insoweit die condictio indebiti bzw – bei Wegfall der Verbindlichkeit erst nach der Leistung – eine condictio ob causam finitam zum Einsatz gelangt. Zum anderen darf das „Rechtsgeschäft“ nicht in dem Sinne rechtlich bindend sein, dass die Parteien die Durchsetzung des verfolgten Zwecks erzwingen können, denn dann bestimmt sich die Abwicklung der Zweckverfehlung nach Vertragsrecht. Entgegen dem missverständlichen Wortlaut darf mithin das „Rechtsgeschäft“ nicht voll rechtsgeschäftlich ausgebildet und forderungsbewehrt sein, sondern muss unterhalb dieser Verbindlichkeitsschwelle einen „bezweckten Erfolg“ beinhalten, dessen Erwartung mit der Leistung verknüpft ist. Freilich darf die Erwartung des Leistenden, er leiste zu einem bestimmten Zweck, auch nicht bloß einseitiges Motiv geblieben sein; ein solches Motiv wäre nach den allgemeinen Grundsätzen des Vertragsrechts unbeachtlich. Der Begriff des „Rechtsgeschäfts“ iS des § 812 Abs 1 S 2, 2. Fall verlangt vielmehr eine Willenseinigung (die auch konkludent erfolgen kann, sei es vor der Leistung, sei es bei der Leistung), wonach der Empfänger die Zweckbestimmung des Leistenden kennt und „durch die Annahme zu verstehen gibt, dass er die Zweckbestimmung billigt.“58 Das schlüssige Einigsein über die Erwartung der Gegenleistung bei dieser Abrede begründet also noch keinen Erfüllungsanspruch, ist aber als Grund für das Behaltendürfen gedacht. Es handelt sich damit um eine zwischen Motiv und rechtsgeschäftlicher Verpflichtung angesiedelte Rechtsgrundabrede. Sie stellt für den Leistungsempfänger nach dem Willen der Parteien solange einen Behaltensgrund mit der Folge eines Kondiktionsausschlusses dar, wie der bezweckte Erfolg noch nicht eingetreten ist. Die Rechtsgrundabrede gibt also eine vorläufige Behaltensberechtigung für den vom Leistenden und Empfänger bewusst in Kauf genommenen Schwebezustand bis zur Entscheidung über Zweckerreichung oder Zweckverfehlung.
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Vgl vor allem Liebs, Bereicherungsanspruch wegen Misserfolgs und Wegfall der Geschäftsgrundlage, JZ 1978, 697 ff; Söllner, Der Bereicherungsanspruch wegen Nichteintritt des mit der Leistung bezweckten Erfolgs (§ 812 Abs 1 S 2, 2. HS), AcP 163 (1963) 20 ff; Simshäuser, Windscheids Voraussetzungslehre re-
diviva, AcP 172 (1972) 19 ff; Batsch, Zum Bereicherungsanspruch wegen Zweckverfehlung, NJW 1973, 1639. 57 Esser, Schuldrecht, Allgemeiner und Besonderer Teil (2. Aufl 1960) 793. 58 So BGHZ 44, 321, 323.
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bb) Vorleistungsfälle, Veranlassungsfälle und Verwendungsfälle Auf der Grundlage dieser Überlegungen wird verständlich, dass eigentlich nur drei Anwendungsmöglichkeiten der condictio ob rem diskutiert werden. In den Vorleistungsfällen wird eine Leistung auf ein noch fehlendes Rechtsverhältnis in der Erwartung (nicht zu dem Zweck) erbracht, dass es später zustande kommt, wie etwa bei der Anzahlung auf eine noch nicht rechtswirksam begründete Kaufpreisschuld.59 In diesen Vorleistungsfällen ist unter dem bezweckten Erfolg das Äquivalent zu verstehen, welches durch die causa acquirendi vorgenommene Leistung erworben werden sollte – eine condictio indebiti wäre hier durch § 814 gesperrt. In den Veranlassungsfällen bezweckt der Leistende vergeblich, den Empfänger mit der Leistung zu einem bestimmten, nicht erzwingbaren Verhalten zu veranlassen, zu dem sich der Empfänger nicht rechtlich verpflichten kann oder will, wie zB dazu, den Leistenden als Erben einzusetzen, ihn durch ein Vermächtnis zu begünstigen, ihn zu adoptieren oder auch von einer Strafanzeige abzusehen.60 Auch hier ist die Rechtsgrundabrede im Vorfeld rechtsgeschäftlicher Verbindlichkeit kennzeichnend. Bei der dritten Fallgruppe, den Verwendungsfällen oder besser Zweckverwendungsfällen schließlich soll der Empfänger den Gegenstand der Leistung (die meist durch eine Handschenkung erbracht wird) nach der Rechtsgrundabrede in bestimmter Weise verwenden. Immer wieder werden als Beispiele die Mitgift bei nicht zustande gekommener Ehe, das Geld des Onkels für „Bude und Bücher“ bei Abbruch des Studiums durch den Neffen oder das für eine Forschungsreise gespendete Geld bei Unterbleiben des Projekts genannt. In dieser Fallgruppe ist allerdings zu prüfen, ob nicht ein bloß einseitiges unbeachtliches Motiv, eine echte Auflage mit der Folge einer Rückabwicklung über § 527 oder ein Wegfall der Geschäftsgrundlage nach § 313 vorliegt. cc) Zweckanstaffelungsfälle Lange Zeit wandten die Rechtsprechung und Teil der Literatur die condictio ob rem auch in den sogenannten Zweckanstaffelungsfällen an, in denen „ein über die Gegenleistung hinausgehender Erfolg, wie es geschehen kann, Vertragsinhalt geworden und verfehlt worden ist“.61 Bekanntestes Beispiel ist der vom Reichsgericht im Jahre 1931 entschiedene Fall, in dem die Klägerin ihr Grundstück an den Reichsmilitärfiskus „zur Anlage eines fortifikatorischen Werks“ (Festungsanlage) verkauft und übereignet hat, dann aber die Rückübereignung verlangte, weil die Festung nie errichtet wurde.62 Hier soll trotz Erreichens des Erfüllungszwecks wegen der Verfehlung des angestaffelten Zwecks der Errichtung der militärischen Anlage das Auflassungsversprechen kondizierbar gewesen sein. Inzwischen werden solche Fälle weithin über das Institut des Fehlens oder den Wegfall der Geschäftsgrundlage nach § 313 gelöst. Indes hat sich noch vor wenigen Jahrzehnten eine moderne Zweckanstaffelungstheorie zu behaupten versucht, die die condictio ob rem immer dann anwenden wollte, wenn jene weiteren Zwecke mehr als nur Beweggrund sind und zum ausdrücklichen oder konkludent konsentierten Vertragsinhalt geworden sind.63 Der condictio ob rem komme hier eine Ventilfunktion zu, auf die 59
RGZ 72, 343; RGZ 98, 237; RGZ 129, 308; BGH NJW 1952, 144. 60 RGZ 116, 336; RGZ 118, 358. 61 RGZ 66, 132, 134; RGZ 106, 93, 98; RGZ 132, 238, 242; BGH MDR 1952, 33, 34. 62 RGZ 132, 238. Mai 2008
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Ehmann, Die Gesamtschuld (1972) 173 f, 168 ff; ders, NJW 1973, 1035; Weitnauer, Die Leistung, in: FS vCaemmerer (1978) 255 ff, 260 f; Liebs, Bereicherungsanspruch wegen Misserfolgs und Wegfall der Geschäftsgrundlage, JZ 1978, 697 ff, 698.
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Ungerechtfertigte Bereicherung Leistungskondiktionen
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neben den Grundsätzen zur Geschäftsgrundlage nicht zu verzichten sei. Durchgesetzt hat sich die Anstaffelungstheorie nicht; sie musste sich eine Perplexität der schuldrechtlichen Grundkategorien von Motiv, Bedingung, Geschäftsgrundlage, Geschäftszweck und Leistungszweck vorwerfen lassen. Zudem ist das Bereicherungsrecht in seiner Kapazität zur Erfassung von Zweckvorstellungen der Parteien begrenzt. Deshalb kann als kondiktionsrechtlich relevanter Leistungszweck, dessen Verfehlung eine Rückforderung aus Leistungskondiktion rechtfertigen kann, allein der mit der Zuwendung verfolgte primäre Verkehrszweck, dh der unmittelbar mit einer Leistung erstrebte Rechtserfolg (Schulderfüllung, Schenkung, Anspruchserwerb, Veranlassung) anerkannt werden, und dieser entfaltet gegenüber etwaigen weiteren mit der Zuwendung verfolgten Zwecken eine Sperrwirkung. d) Rückforderung wegen einredebehafteter Forderung Die Kondiktion wegen einredebehafteter Forderung nach § 813 Abs 1 S 1 setzt anders als die condictio indebiti das Bestehen einer wirksamen Verbindlichkeit voraus, auf die causa solvendi geleistet wurde. Der Tilgungszweck wurde hier jedoch verfehlt, weil dem Anspruch des Empfängers auf die Leistung im Leistungszeitpunkt eine (peremptorische) Einrede entgegenstand, die den Anspruch wirtschaftlich praktisch wertlos machte, so dass er eigentlich „abzuschreiben“ war. Weil die Verbindlichkeit nur formalrechtlich bestand, im Ergebnis aber durch ein Gegenrecht in Form eines dauernden Leistungsverweigerungsrechts neutralisiert wurde, stellt sich die Leistung als nicht durch die Planungsgrundlage der Parteien materiell gedeckt dar. Diese Einzelkondiktion hat nur geringe praktische Bedeutung, zumal das Gesetz selbst den wichtigsten Fall der Erfüllung einer verjährten Forderung durch die Verweisung auf § 214 Abs 2 in § 813 Abs 2 S 2 ausdrücklich ausnimmt: die verjährte Forderung gewährt als Naturalobligation immerhin eine schlichte causa acquirendi. e) Rückforderung wegen gesetzes- oder sittenwidrigen Empfangs Die Rückforderung wegen gesetzes- oder sittenwidrigen Empfangs gemäß § 817 S 1 (condictio ob turpem vel iniustam causam) scheint neben der condictio indebiti, die ja bei Gesetzes- oder Sittenwidrigkeit des Grundgeschäfts nach §§ 134, 138 immer eingreift, kaum eine eigenständige Bedeutung zu haben. Diese Kondiktion ist auf historisch recht verschlungenen Pfaden ins BGB gelangt Die Rechtsprechung64 weist der Vorschrift nur in wenigen Fällen eine eigenständige Bedeutung zu: wenn dem Empfänger allein durch die Annahme der Leistung ein Gesetzes- oder Sittenverstoß zur Last fällt (turpitudo accipientis), ohne dass das Grundgeschäft nichtig oder die aus ihm erfolgte Leistung verwerflich ist (dann sperrt § 817 S 2); wenn das Kausalgeschäft wegen Gesetzes- oder Sittenwidrigkeit unwirksam ist, aber die condictio indebiti nach § 814 oder – bei causa futura – die condictio ob rem nach § 815 ausgeschlossen ist; wenn die condictio ob rem wegen Eintritts des bezweckten Erfolgs ausfällt. Nur in diesen Fällen hat § 817 S 1 eine gewisse Ergänzungsfunktion und sanktioniert die missbilligte Art des Leistungsempfangs.
64
RGZ 96, 343, 345; RGZ 97, 82; RGZ 99, 161, 165. Michael Martinek
Eckpfeiler des Zivilrechts Ungerechtfertigte Bereicherung und Geschäftsführung ohne Auftrag
828
IV.
Kondiktionssperren
1.
Die vier Rückforderungssperren nach §§ 814 und 815
Das Kondiktionsrecht sieht im Bereich der Leistungskondiktionen verschiedene Ausschlusstatbestände (Kondiktionssperren) vor, die als rechtshindernde Einwendungen von Amts wegen zu berücksichtigen sind. Der Ausschlussgrund der Kenntnis der Nichtschuld nach § 814, 1. Fall bezieht sich nur auf die condictio indebiti und versteht sich als eine Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben in der Form des Verbots eines venire contra factum proprium.65 Dies hieße, dass der Schutz des beim Empfänger der Leistung erweckten Vertrauens die eigentliche ratio legis wäre. Daneben mag man – wie Philipp Heck 66 – den Leistenden für nicht schutzwürdig halten: „Wenn der Leistende gewusst hat, dass die Verbindlichkeit nicht bestand, so hat er in Wirklichkeit den Erfolg der Tilgung nicht gewollt, sondern etwas anderes, sei es, dass er schenkungshalber, vergleichshalber, zur Erfüllung einer Anstandspflicht oder um einer verdeckten Gegenleistung willen gezahlt hat. Wenn ihm jetzt dieser Erfolg nicht mehr ausreichend erscheint, so hat die Rechtsordnung kein Interesse daran, die Änderung seines Willens zu schützen.“ Pointiert gesagt, wird bei § 814, 1. Fall die Mentalreservation bestraft. Die analoge Anwendung dieser Vorschrift ist aber auch als Lösungsansatz in der Diskussion über die Bewältigung der Probleme der „aufgedrängten Bereicherung“ herangezogen worden, die sich insbesondere in Fällen der Verwendungskondiktion und der Rückgriffskondiktion stellen, wenn der Bereicherte etwas vergüten bzw erstatten soll, was er nicht haben wollte.67 Indes hat die neuere Dogmatik zum Bereicherungsumfang nach §§ 818 ff eine letztlich unsystematische Heranziehung des § 814, 1. Fall zu Zwecken des Aufdrängungsschutzes entbehrlich gemacht.68 Die Kondiktionssperre des § 814, 2. Fall zielt auf die Fälle ab, in denen der Leistende eine bloße Anstands- oder Sittenpflicht für eine Rechtspflicht hält, und kompensiert das Nichtbestehen einer Schuld durch eine causa acquirendi eigener Art. Die Kondiktionssperren des § 815, 1. Fall (Kenntnis der Unmöglichkeit des Erfolgseintritts) und des § 815, 2. Fall (treuwidrige Verhinderung des Erfolgseintritts) sind allein auf die condictio ob rem nach § 812 Abs 1 S 2, 2. Fall zugeschnitten und fußen gleichfalls auf dem Verbot widersprüchlichen Verhaltens und der mangelnden Schutzwürdigkeit des Leistenden.
65
Vgl BGHZ 36, 232, 235; BGHZ 73, 202, 205; Staudinger/S Lorenz (2007) § 814 Rn 1 ff. 66 Heck, Grundriß des Schuldrechts (1929) 427. 67 Vgl etwa Klauser, Aufwendungsersatz bei Neubauten und werterhöhenden Verwendungen auf fremdem Grund und Boden, NJW 1976, Mai 2008
513 ff; Jakobs, Die Begrenzung des Verwendungsersatzes, AcP 167 (1967) 350 ff; Willoweit, Voraussetzungen der Aufwendungskondiktion, in: FS Wahl (1973) 285 ff; M Wolf, Die aufgedrängte Bereicherung, JZ 1966, 467 ff. 68 Reuter/Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung (1983) 189 ff.
B. IV.
Ungerechtfertigte Bereicherung Kondiktionssperren
2.
Die Rückforderungssperre bei gesetzes- oder sittenwidrigem Leistungsempfang
829
Die Kondiktionssperre des § 817 S 2 bei Gesetzes- oder Sittenverstoß des Leistungsempfangs hat der Rechtsanwendung seit Inkrafttreten gewaltige Probleme bereitet.69 Sie hat sich im Laufe ihrer Jahrhunderte währenden Geschichte verformt und ist, obwohl ursprünglich nur an die condictio ob rem angebunden, zu einer Universalsperre für alle Leistungskondiktionen, ja bisweilen auch noch für eine konkurrierende Vindikation geworden. Teilweise wird sie wegen ihres privatrechtsfremden Strafcharakters als rechtspolitisch verfehlt angesehen – sogar ihre völlige Abschaffung wurde gefordert.70 Der Hauptgrund hierfür ist, dass die Anordnung der Nichtigkeit bestimmter Rechtsgeschäfte (§§ 134, 138) mit der sich daraus eigentlich ergebenden Kondizierbarkeit der Leistung durch § 817 S 2 teilweise ignoriert und konterkariert wird, denn bei beiderseitiger Erfüllung wird ein sitten- oder verbotswidriges Geschäft durch den Rückforderungsausschluss perpetuiert. Die Normzwecklehren zu § 817 S 2 (Straftheorie, Rechtsschutzversagungstheorie) blieben ebenso unbefriedigend wie die zahlreichen Versuche in Rechtsprechung und Literatur, der Wertungswidersprüche Herr zu werden. Inzwischen regiert eine recht freihändige Normanwendung, die auf eine „Einzelfallteleologie“ oder ein normativ graduiertes Rechtsschutzverweigerungsprinzip hinausläuft:71 Bei der Anwendung des § 817 S 2 wird stets gefragt, ob die Aufrechterhaltung der rechtsgrundlosen Vermögenszuordnung mit dem Zweck der Nichtigkeitssanktion vereinbar ist oder nicht. Nicht nur bei Verstößen gegen gesetzliche Verbote, sondern auch bei solchen gegen die guten Sitten soll der Rechtsanwender überprüfen, ob die Rechtsschutzverweigerung nach dem Sinn und Zweck des Unwerturteils gerechtfertigt ist oder nicht, um § 817 S 2 unter Umständen teleologisch „auf Null“ zu reduzieren. Bei Wuchergeschäften (Kreditwucher- und Mietwucherfälle) führt § 817 S 2 keineswegs dazu, dass der bewucherte Empfänger das Geleistete (die Darlehensvaluta, die Mietwohnung) überhaupt nicht mehr zurückzugeben braucht.72 Andernfalls wäre nichts lukrativer als sich bewuchern zu lassen: durch § 817 S 2 wäre „der Spieß umgedreht“; „das zu Lasten des Bewucherten geplante Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung“ hätte sich „in ein Missverhältnis zu Lasten des Wucherers gewandelt“.73 Nicht der Gegenstand an sich, sondern nur die Nutzungsüberlassung auf Zeit gegen Entgelt ist die wucherische Leistung.74 Sie muss – nur so wirkt die Kondiktionssperre des § 817 S 2 – nicht sofort „herausgegeben“, dh abgebrochen werden, sondern darf bis zum Ablauf der vereinbarten Zeit oder bis zur nächsten ordentlichen Kündigung fortgesetzt werden.75 Nach lange Zeit herrschender Meinung konnte der Wucherer dabei weder das vereinbarte Entgelt (Zins) – 69
Vgl dazu ausführlich Honsell, Die Rückabwicklung sittenwidriger oder verbotener Geschäfte (1974); Staudinger/S Lorenz (2007) § 817 Rn 4 ff. 70 Honsell, Die Rückabwicklung sittenwidriger oder verbotener Geschäfte (1974); Seiler, § 817 S. 2 BGB und das römische Recht, in: FS Felgentraeger (1969) 379 ff. 71 Reuter/Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung (1983) 210 ff.
72
So aber noch RGZ 151, 70. Medicus, Vergütungspflicht des Bewucherten? GS Dietz (1973) 61 ff, 61. 74 So grundlegend RGZ 161, 52, 57 und schon vorher OLG Dresden SeuffArch 59 Nr 81. 75 Vgl auch BGH NJW 1963, 1870; BGHZ 41, 343; Zimmermann, Richterliches Moderationsrecht oder Totalnichtigkeit? (1979) 159 f. 73
Michael Martinek
Eckpfeiler des Zivilrechts Ungerechtfertigte Bereicherung und Geschäftsführung ohne Auftrag
830
das folgt aus der Nichtigkeit des Geschäfts – noch überhaupt irgendein Entgelt – das folge aus § 817 S 2 – vom Bewucherten verlangen. Inzwischen neigt man eher dazu, dem Wucherer immerhin einen Anspruch auf einen angemessenen (marktgerechten) Zins als Ersatz des Wertes nach § 818 Abs 2 für die Nutzungsüberlassung zuzusprechen,76 was freilich auf eine für den Wucherer risikofreie geltungserhaltende Reduktion hinausläuft. V.
Nichtleistungskondiktionen
1.
Zuweisungstheorie und Rechtswidrigkeitstheorie
Die allgemeine Eingriffskondiktion des § 812 Abs 1 S 1, 2. Fall nimmt in ihrer Zielrichtung auf die Restitution eines Eingriffserwerbs eine hervorragende Stellung unter den Ansprüchen wegen rechtsgrundloser Bereicherung „in sonstiger Weise“ (Nichtleistungskondiktionen) ein. Sie soll nach heute herrschendem Verständnis als Rechtsfortwirkungsanspruch den Zuweisungsgehalt des durch den Erwerb des Bereicherten verkürzten Rechts des Kondiktionsgläubigers verwirklichen. In welche Nähe diese Zuweisungstheorie auch immer die Eingriffskondiktion zu denjenigen Ansprüchen rücken mag, die den Schutz subjektiver Rechte durch Sanktionen bei ihrer Verletzung bezwecken, sie setzt den kondiktionsrechtlichen Schwerpunkt deutlich auf die Restitution des Eingriffserwerbs entsprechend der im subjektiven Recht liegenden Zuweisung von Substanz, Nutzung und Verwertung einzelner Güter und Rechtspositionen.77 Der zentrale Leitgedanke der Eingriffskondiktion ist danach der der Usurpation; es geht um einen Ausgleich für den Berechtigten, dessen Rechtsgut ohne Erlaubnis gebraucht oder genutzt, verbraucht oder verwertet wurde. Zuweisungsgehalt kommt vor allem dem Eigentum und den beschränkten dinglichen Rechten, aber auch den (gewerblichen) Immaterialgüterrechten mit Ausschließlichkeitsschutz zu. Während bei der Leistungskondiktion Rechtsgrundlosigkeit gleich Zweckverfehlung oder (bei § 817 S 1) Zweckmißbilligung ist, ist bei der Eingriffskondiktion Rechtsgrundlosigkeit gleich Zuweisungsverfehlung oder – um mit der Zuweisungs“verfehlung“ nicht einen rein deliktischen Hintergrund zu suggerieren – Zuweisungswidrigkeit –, womit zugleich das Tatbestandsmerkmal „auf Kosten“ absorbiert ist.78 Demgegenüber konnte sich die Rechtswidrigkeitstheorie nicht durchsetzen, die – in der Gefolgschaft von Fritz Schulz 79 – zu einer Rückbesinnung auf die Qualität eines rechtswidrigen Eingriffsaktes als des nervus rerum der Eingriffskondiktion aufrief.80 76
Staudinger/S Lorenz (2007) § 817 Rn 12. Wilburg, Die Lehre von der ungerechtfertigten Bereicherung nach österreichischem und deutschen Recht. Kritik und Aufbau (1934) 28 ff; ders, Zusammenspiel der Kräfte im Aufbau des Schuldrechts, AcP 163 (1963) 346 ff, 438; vCaemmerer, Bereicherung und unerlaubte Handlung, in: FS Rabel (1954) 333 ff, 354 ff; Mestmäcker, Eingriffserwerb und Rechtsverletzung in der ungerechtfertigten Bereicherung, JZ 1958, 521 ff.
77
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78 Hüffer, Die Eingriffskondiktion, JuS 1981, 263 ff. 79 Schulz, System der Rechte auf den Eingriffserwerb, AcP 105 (1909) 1 ff, insbes 427 ff. 80 Kellmann, Grundsätze der Gewinnhaftung (1969) 90 ff; Jakobs, Eingriffserwerb und Vermögensverschiebug in der Lehre von der ungerechtfertigten Bereicherung (1964) 50 ff; Haines, Bereicherungsansprüche bei Warenzeichenverletzungen und unlauterem Wettbewerb (1970); Wilhelm, Rechtsverletzung und Vermögensentscheidung als Grundlagen und Gren-
B. V.
Ungerechtfertigte Bereicherung Nichtleistungskondiktionen
2.
Einbaufälle und Nutzungsfälle
831
Die wirtschaftlich-praktische Bedeutung der Eingriffskondiktion ist durchaus ansehnlich; das Spektrum möglicher Fallgestaltungen ist ausweislich einer lebensbunten Rechtsprechung fast unübersehbar. Es reicht von der Verwendung eines fremden Bauzaunes zu Reklamezwecken,81 über die Benutzung fremder Gleisanlagen,82 den zeitweiligen Einsatz fremden Kapitals,83 den Anbau an eine fremde Giebelmauer,84 die Vermietung fremder Sachen85 bis hin zum Betreiben der Zwangsvollstreckung ohne gültigen Titel.86 Ein „klassischer Fall“ als species simplex der Einbaufälle ist die Eingriffskondiktion bei einem aufgrund der §§ 946 ff eingetretenen Rechtsverlust nach §§ 951 Abs 1, 812 Abs 1 S 1, 2. Fall, wenn der Kondiktionsschuldner selbst den ihn bereichernden Eingriff vorgenommen, zB fremdes Material in sein Haus mit der Folge eines gesetzlichen Eigentumserwerbs eingebaut hat. Baut jemand eigenes Material in ein fremdes Haus, kann demgegenüber als Bereicherungsanspruch nur die Verwendungskondiktion (Abschöpfungskondition) zum Tragen kommen, falls er nicht (etwa zur Erfüllung eines vermeintlichen Werkvertrags) im Rechtssinne geleistet hat (dann: Leistungskondiktion). Baut schließlich jemand das einem Dritten gehörende Material in ein fremdes Haus, so steht dem früheren Eigentümer ein Anspruch aus der speziellen Eingriffskondiktion des § 816 Abs 1 S 1 gegen den Einbauenden zu, die eine Kondiktion gegen den Erwerber (Hauseigentümer) aus §§ 951 Abs 1 S 1, 812 Abs 1 S 1, 2. Fall ausschließt.87 Im Zentrum des Problemfeldes der Eingriffskondiktion stehen die Eingriffe in Nutzungsmöglichkeiten, die vom Gebrauch oder Verbrauch von körperlichen Gegenständen unabhängig sind. Dies betrifft vor allem die eigenmächtige Besetzung von Rechtspositionen, die sonst nur gegen Entgelt im Rahmen von Dienstoder Werkverträgen eingeräumt werden, sowie die produktive Ausnutzung fremder (gewerblicher) Schutzrechte. Weil das Deliktsrecht wegen seines Erfordernisses einer Schädigung des Verletzten die unbefugte Nutzung nicht zu erfassen vermag, kommt der Eingriffskondiktion in diesem Teilbereich des Rechtsgüterschutzes besondere Bedeutung zu. Wenn hier der bösgläubige Eingreifer jedenfalls Wertersatz in Höhe des objektiven Verkehrswerts zu leisten hat, so läuft dies auf ein angemessenes Entgelt für die Usurpation hinaus. Im Wettbewerbsrecht und im (nicht nur gewerblichen) Immaterialgüterrecht hat sich das Kriterium der anerkannten marktfähigen Verwertungsmöglichkeit als nützliche Leitlinie erwiesen, um die hinreichende Verdichtung einer allgemein geschützten Rechtsposition zur kondiktionsfähigen Exklusivstellung zu markieren. Unbestritten ist etwa der (auch) bereicherungszen des Anspruchs aus ungerechtfertiger Bereicherung (1973) 77 ff. 81 BGHZ 22, 395, 400. 82 RGZ 97, 310. 83 RGZ 151, 123. 84 BGHZ 27, 203 = JZ 1970, 323 mit Anm Klempt; BGHZ 35, 46; BGHZ 43, 127. 85 BGH NJW 1973, 1281, 1283. 86 RGZ 156, 395, 399; BGHZ 32, 240, 245. 87 Sind die fremden eingebauten Materialien allerdings dem Eigentümer gestohlen worden und damit abhanden gekommen, wird die
Nichtleistungskondiktion des Eigentümers aus §§ 951 Abs 1, 812 Abs 1 S 1, 2. Fall gegen den Hauseigentümer nicht durch den Subsidiaritätsgrundsatz gesperrt. Begründet wird dies damit, dass dem Wertungsmodell des sachenrechtlichen Gutglaubensschutzes nach §§ 932 ff, 935, 816 auch bei einem gesetzlichen Eigentumserwerb Rechnung getragen werden müsse. Danach ist der Erwerb einer abhanden gekommenen Sache nicht vindikations- und kondiktionsfest.
Michael Martinek
Eckpfeiler des Zivilrechts Ungerechtfertigte Bereicherung und Geschäftsführung ohne Auftrag
832
rechtliche Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechts. Paradebeispiel ist der Paul-Dahlke-Fall des BGH, in dem ein Pressephotograph ein Photo, das den Schauspieler Paul Dahlke auf einem Motorroller zeigte, an die Rollerherstellerfirma weitergeleitet hatte, die es mit der Unterschrift „Berühmter Mann auf berühmten Fahrzeug“ zu Werbezwecken verwandte.88 Der BGH hat dem Schauspieler für die Verletzung des Rechts am eigenen Bild einen Bereicherungsanspruch gegen den schuldlosen Pressephotographen in Höhe der üblichen Vergütung der Nutzung des Bildes zugesprochen.89 3.
Eingriffskondiktion gegen den nichtberechtigt Verfügenden
Die spezielle Eingriffskondiktion gegen den nichtberechtigt Verfügenden nach § 816 Abs 1 S 1 erfüllt die Aufgabe eines Ausgleichs für einen aufgrund gutgläubigen Erwerbs eingetretenen Rechtsverlust. Der zum Bereicherungsausgleich verpflichtende Eingriff wird nicht im Gutglaubenserwerb des Empfängers, sondern in der Verfügung des Nichtberechtigten gesehen. „Die wirksame Veräußerung einer fremden Sache unter dem Schutzes des Rechtsscheins …“, sagt vCaemmerer, „ist eine Art des Verbrauchs der Sache.“90 Das Element der Nichtberechtigung des Verfügenden impliziert die Rechtsgrundlosigkeit des Eingriffs in den Zuweisungsgehalt des durch die Verfügung verletzten Herrschaftsrechts. Dagegen erfährt der Vermögenszuwachs des Erwerbers keine bereicherungsrechtliche Rückabwicklung im Verhältnis zum „enteigneten“ Alt-Berechtigten, sondern ist „kondiktionsfest“ und damit auch schuldrechtlich abgesichert. Die Regelung des § 816 Abs 1 S 1 korrigiert so für den früher Berechtigten den in der Betonung des Verkehrsinteresses sehr weitreichenden Gutglaubensschutz, indem er gegen den Eingreifer einen schuldrechtlichen Ausgleichsanspruch gewährt, der der materiell fortbestehenden Güterzuweisung Rechnung trägt.91 Hierdurch ist § 816 Abs 1 S 1 dem Deliktsschutz absoluter Rechte (§ 823 Abs 1) und der angemaßten Geschäftsführung ohne Auftrag (§ 687 Abs 2) verwandt; er verschafft ergänzend einen vom Verschulden und vom bösen Glauben unabhängigen Ausgleichsanspruch, dessen praktische Bedeutung bei schwieriger Beweislage bezüglich der subjektiven Voraussetzungen eminent ist. Er ergänzt zudem das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis der §§ 987 ff, das keine Regelung über die Zuweisung des Substanzwerts einer veräußerten Sache enthält. Die Vorschrift des § 816 Abs 1 S 1 ist auch als Bestätigung der Unzulässigkeit der Versionsklage und als gesetzlicher Ausdruck der allgemeinen Regel vom Vorrang der Leistungsbeziehung bzw der Subsidiarität der Nichtleistungskondiktionen anzusehen: der gutgläubige entgeltliche Erwerber soll keinem Bereicherungsanspruch des früher Berechtigten ausgesetzt sein, nachdem er die Sache durch eine Leistung des nichtberechtigt Verfügenden erlangt hat. Es darf nicht unerwähnt bleiben, dass der 88
BGHZ 20, 345 ff. Vgl dazu Schlechtriem, Bereicherung aus fremdem Persönlichkeitsrecht, in: FS Fikentscher (1976) 445 ff. 90 vCaemmerer, Bereicherungsausgleich bei Verpfändung fremder Sachen, in: FS Lewald (1953) 443 ff, 446. 91 Gegenüber dieser herrschenden Eingriffstheorie zu § 816 Abs 1 S 1 sieht eine Minder89
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meinung (Ersatzanspruchstheorie) die Funktion dieser Vorschrift in dem Ausschluss einer eigentlich begründeten Eingriffskondiktion des Entreicherten gegen den Erwerber und in der Überleitung seines Ausgleichsanspruchs vom Erwerber auf den Verfügenden als Kondiktionsschuldner; vgl insbes MünchKomm/Lieb (4. Aufl 2004), § 816 Rn 1 ff.
B. V.
Ungerechtfertigte Bereicherung Nichtleistungskondiktionen
833
Berechtigte auch eine zunächst unwirksame Verfügung eines Nichtberechtigten im Nachhinein genehmigen, damit rückwirkend ihre Wirksamkeit nach §§ 185 Abs 2 S 1, 184 und zugleich die Tatbestandsvoraussetzungen des § 816 Abs 1 S 1 herbeiführen kann; hierdurch eröffnet sich der Berechtigte einen Zugriff auf den in der Hand des Nichtberechtigten befindlichen Erlös, und zwar wahlweise zur Vindikation der Sache vom Erwerber.92 Bei Veräußerungsketten kann er sogar sein Wahlrecht ad libitum plazieren, um den solventesten Schuldner zu treffen. 4.
Durchgriffskondiktion gegen den unentgeltlichen Empfänger
Die Durchgriffskondiktion gegen den unentgeltlichen Empfänger nach § 816 Abs 1 S 2 nimmt sich nach herrschender Meinung als eine Ausnahmevorschrift zu S 1 aus und gehört, genau genommen, zu den Abschöpfungskondiktionen. Ausnahme ist sie zunächst vom allgemeinen Verbot der Versionsklage, indem sie dem Berechtigten den Durchgriff auf den unentgeltlichen Empfänger gestattet. Ausnahme ist § 816 Abs 1 S 2 zudem von dem in S 1 enthaltenen Prinzip der Subsidiarität der Nichtleistungs- gegenüber der Leistungskondiktion, indem er für den Fall der Unentgeltlichkeit den sonst verbotenen Durchgriff auf den Erwerber eröffnet. Darf dieser im Normalfall des Satzes 1 darauf bauen, nur im Leistungsverhältnis rückabwickeln zu müssen, weil seine unmittelbare Inanspruchnahme durch den Alt-Berechtigten gesperrt ist, muss er sich angesichts der (minderprivilegierten) Unentgeltlichkeit seines Erwerbs eine unmittelbare Inanspruchnahme gefallen lassen. Die Unentgeltlichkeitscausa vermag im Ergebnis den dinglich vollzogenen Erwerb im Verhältnis zum früher Berechtigten nicht auf Dauer zu rechtfertigen. Dabei darf man allerdings nicht den rechtsgrundlosen Erwerb einem unentgeltlichen gleichstellen,93 denn anders bei einer causa lucrativa ist bei einem nichtigen entgeltlichen Vertrag das Erlangte durchaus in ein faktisches Synallagma eingebunden: Der Erwerber hat möglicherweise eine Gegenleistung erbracht oder gemeint erbringen zu müssen, besitzt eventuell Gegenrechte gegen den nichtberechtigten Veräußerer als seinen Leistungs- und Rückabwicklungspartner, so dass er vor einer Durchgriffskondiktion des Alteigentümers zu schützen ist. 5.
Eingriffskondiktion gegen den nichtberechtigten Empfänger
Die spezielle Eingriffskondiktion gegen den nichtberechtigten Empfänger nach § 816 Abs 2 erklärt sich im systematischen Zusammenhang mit jenen Vorschriften des Privatrechts, die ein Freiwerden des Schuldners trotz Leistung an einen Nichtberechtigten (dh den nicht Empfangszuständigen) anordnen, wie die Schuldnerschutzvorschriften des Abtretungsrechts der §§ 404 ff. Die Befreiungswirkung geht in diesen Fällen auf Kosten des wahren Gläubigers, der seine Forderung verliert, so dass § 816 Abs 2 einen Ausgleich zwischen dem Nichtberechtigten und dem wahren Gläubiger verschaffen muss. Der Scheingläubiger und Kondiktionsschuldner greift in die Forderungszuständigkeit des Berechtigten ein, wenn er die mit befreiender 92
RGZ 105, 84; RGZ 106, 44; RGZ 115, 31; BGH NJW 1959, 668; BGH NJW 1968, 1326; BGH NJW 1972, 1197; BGHZ 56, 131; Dölle, Eigentumsanspruch und Ersatzherausgabe, in: Reichsgerichts-FS Bd III (1929) 22 ff.
93
So aber Grunsky, Bereicherungsansprüche bei rechtsgrundloser Verfügung eines Nichtberechtigten, JZ 1962, 207 ff, 209.
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Eckpfeiler des Zivilrechts Ungerechtfertigte Bereicherung und Geschäftsführung ohne Auftrag
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Wirkung erbrachte Leistung des Schuldners annimmt. Den gutgläubigen Schuldner hält § 816 Abs 2 aus der bereicherungsrechtlichen Abwicklung heraus. Diese findet allein zwischen dem Rechtsträger statt, der die Einbuße in seine Rechtsstellung erlitten hat, dem also bei einer Forderung das Gläubigerrecht originär oder durch Abtretungserwerb zusteht (Kondiktionsgläubiger), und dem Scheingläubiger, an den die Leistung zum Nachteil des Berechtigten bewirkt wurde und in dessen Verfügungsgewalt sie dadurch gelangt ist (Kondiktionsschuldner). Die ratio der meisten Schuldnerschutzvorschriften erlaubt es allerdings, dass der Schuldner auf den ihm durch eine gesetzlich angeordnete Erfüllungswirkung gewährten Schutz verzichtet und sich mit der Rückforderung seiner erbrachten Leistung an den nichtberechtigten Scheingläubiger nach § 812 Abs 1 S 1, 1. Fall wendet. Damit bleibt er freilich dem wirklichen Gläubiger gegenüber zur Leistung verpflichtet.94 In diesen Fällen ist das gesetzliche Abwicklungsmodell des § 816 Abs 2 in seiner rationellen Konzentration auf das Verhältnis von Scheingläubiger und wirklichem Gläubiger außerparteilich derogiert. Die Anwendbarkeit des § 816 Abs 2 lebt mithin von den einseitig disponiblen Schuldnerschutzvorschriften. Im übrigen darf nicht unerwähnt bleiben, dass die ganz herrschende Meinung wie im Fall des § 816 Abs 1 S 1 auch bei § 816 Abs 2 dem Berechtigten die Möglichkeit zugesteht, eine zunächst unwirksame Leistung durch Genehmigung wirksam werden zu lassen (§§ 362 Abs 2, 185 Abs 2, 184); der Berechtigte kann damit wählen, ob er gegen den Schuldner oder den Nichtberechtigten vorgehen will. Weil die nach § 407 wirksamen Geschäfte nicht absolut, sondern nur relativ „wirken“, wird durch die Zahlung die Forderung nicht endgültig aufgehoben, sondern dem Schuldner steht nur ein Wahlrecht darüber zu, ob er sich auf § 407 berufen will. Der dadurch eingetretene Schwebezustand kann freilich für den wahren Gläubiger und den Scheingläubiger unangenehm sein. Das zeigt sich an einem von Philipp Heck angeführten Beispiel:95 A hat seine Forderung gegen B an C abgetreten. B rechnet gegen A vor Kenntnis von der Zession auf. Nach Kenntnis von der Zession möchte er die Aufrechnung gegen A als nichtig behandeln und gegen C aufrechnen, denn er hat nicht nur eine Forderung gegen A, die ihm sicher ist, sondern auch eine gegen C, die ihm unsicher ist. Soll dem Schuldner dieses Wahlrecht wirklich zustehen? Hier nützt der Schuldnerschutz nach der Leistung an den Nichtberechtigten dem Schuldner mehr als die Leistung an den Berechtigten. Indes wird man entgegen Heck den Schwebezustand und den gesetzlich möglicherweise überzogenen Schutz dem wahren Gläubiger und dem Scheingläubiger zumuten müssen, denn grundsätzlich ist es Aufgabe des Zessionars, durch rechtzeitige Benachrichtigung des Schuldners von der erfolgten Abtretung die Wirkung des § 407 auszuschalten und damit die Kalamitäten zu vermeiden. 6.
Abschöpfungskondiktion gegen den unentgeltlichen Drittempfänger
Die Abschöpfungskondiktion des § 822 gestattet dem Entreicherten einen Durchgriff auf den unentgeltlichen Drittempfänger des Bereicherungsgegenstandes, wenn bzw „soweit“ dessen Vormann (der „Empfänger“) als Kondiktionsschuldner ausgefallen ist. Die geminderte Schutzwürdigkeit des unentgeltlichen Empfängers, der mangels eigener Gegenleistung nur eine causa minor besitzt, führt hier zu einer 94
Vgl BGHZ 52, 150, 154; RGZ 83, 184, 188.
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95
Heck, Grundriß des Schuldrechts (1929) 205 f.
B. VI.
Ungerechtfertigte Bereicherung Bereicherungsrechtliche Dreiecksverhältnisse
835
Herausgabepflicht, falls eine Befriedigung des Restitutionsinteresses des Kondiktionsgläubigers nicht anders realisierbar ist. Dahinter steht die Wertung, dass es als unbillig anzusehen wäre, wenn der Entreicherte leer ausginge, obgleich ihm die Vermögensposition zustünde, die ein anderer ohne eigene Aufwendungen erworben hat. Der Freigebigkeit auf fremde Kosten haftet ein Makel an, zu dessen notwendiger Korrektur der unentgeltliche Empfänger in zweiter Linie nach dem Verfügenden herhalten muss. Vom Standpunkt der Rechtsfortwirkung her gesehen, sind es bei dem sekundären oder besser: subsidiären Bereicherungsanspruch des § 822 nicht mehr unmittelbar ein subjektives Recht und sein Zuweisungsgehalt, die fortwirken, sondern es ist der vereitelte primäre Bereicherungsanspruch, der in § 822 seine Fortsetzung findet. Die ursprüngliche Rechtsposition lebt in der Durchgriffskondiktion des § 822 nur mittelbar, gleichsam zweifach bereicherungsrechtlich gebrochen oder „prismatisiert“ fort. VI.
Bereicherungsrechtliche Dreiecksverhältnisse
1.
Echte und unechte Dreiecksverhältnisse
In der Mehrzahl der Fälle lässt sich bei der Leistungskondiktion das Leistungsverhältnis einfach feststellen: wer Gläubiger und wer Schuldner des Ausgleichsanspruchs sein kann, ist regelmäßig leicht ermittelbar, wenn am Leistungsvorgang nicht mehr als zwei Personen beteiligt sind. Schwieriger wird es, wenn dritte Personen beteiligt sind, die Leistung also über ein Dreieck verknüpft ist. In der Tat bringt es die Arbeitsteiligkeit der modernen Wirtschaft mit sich, dass sich die Transaktion einer Warenlieferung bzw einer Dienst- oder Werkleistung nicht in der Beziehung zwischen zwei Personen erschöpft, sondern mehrere Rechtsverhältnisse gleichzeitig betrifft. Dann stellt sich oft die Frage: Wem soll im Fall der Unwirksamkeit des der Vermögensverschiebung zugrunde liegenden Kausalverhältnisses der Kondiktionsanspruch zustehen? Und gegen wen? Zwischen welchen Personen besteht also das für die Rückabwicklung der erbrachten Leistungen maßgebliche Leistungsverhältnis? Dies ist die Kernfrage der bereicherungsrechtlichen Dreiecksverhältnisse, die seit langem im Mittelpunkt der Rechtsprechung und der Literatur zum Bereicherungsrecht stehen. Die „echten“ Dreiecksverhältnisse müssen allerdings von den „scheinbaren“ oder „unechten“ Dreiecksverhältnissen ebenso wie von der Leistungskette unterschieden werden. Zu den „unechten“ Dreiecksfällen sind die Fälle zu zählen, in denen für den Gläubiger oder den Schuldner Hilfspersonen tätig werden, die meist in einem sozialen Abhängigkeits- oder Weisungsverhältnis stehen, wie etwa Angestellte in einem Betrieb. Hier stellt sich die bewirkte Vermögensverschiebung bei näherem Hinsehen schlicht als eine Leistung des oder an den jeweiligen Geschäftsherrn dar, was dann wiederum eine unproblematische Bestimmung des Leistungsverhältnisses im Zwei-Personen-Verhältnis erlaubt. Dieser Konstellation vergleichbar sind diejenigen Fälle, bei denen ein Vertreter mit Wirkung für einen Dritten Rechtsbeziehungen begründet. Denn kraft der Vollmacht kommt das in Stellvertretung abgeschlossene Rechtsgeschäft nicht mit dem Vertreter, sondern unmittelbar mit dem vertretenen Geschäftsherrn zustande (§ 164 Abs 1); es wird dann selbstverständlich auch bei einer Unwirksamkeit unmittelbar zwischen dem Vertretenen und dem Vertragspartner rückabgewickelt. Kaum problematisch erscheint auch der Bereicherungsausgleich in der sog Leistungskette, bei der eine Sache vom (Erst-)VerkäuMichael Martinek
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fer an den (Erst-)Käufer und von diesem (als Zweitverkäufer) wiederum an einen Dritten (Zweitkäufer) veräußert und dabei jeweils übereignet wird. Zwar sind auch hier drei Personen beteiligt, doch sind sie sozusagen nicht „miteinander“ (nicht funktional), sondern nur „nacheinander“ (nur konsekutiv) schuldvertraglich und verfügungsrechtlich verbunden. Hier stehen jedem Gläubiger grundsätzlich nur Ansprüche gegen seinen Schuldner zu.96 2.
Die Anweisungsfälle
a) Valuta-, Deckungs- und Zuwendungsverhältnis Die eigentliche Problematik der „echten“ Dreiecksfälle tritt vielmehr erst dann auf, wenn ein Dritter, sei es auch im eigenen Namen, die Zuwendung des Leistenden für dessen Rechnung an den Empfänger vermittelt, weil er, der Dritte, dazu vom Leistenden verpflichtet, beauftragt und angewiesen wird. Die Grundkonstellation wird durch die sogenannten Anweisungsfälle repräsentiert, in denen sich die „Anweisungslage“ typischerweise wie folgt darstellt: der Schuldner A (Anweisender) weist einen Dritten (zB seinen Schuldner) B (Angewiesenen) an, den geschuldeten Gegenstand (zB eine weiterverkaufte Kaufsache oder einen Geldbetrag) an seinen (A’s) Gläubiger C (Anweisungsempfänger) zu übertragen.97 Mit der „Anweisung“ ist nur selten das Rechtsinstitut der §§ 783 ff gemeint; zu allermeist handelt es sich schuldrechtlich um eine auftrags- oder geschäftsbesorgungsrechtliche „Weisung“ nach § 665 im Rahmen des Vertragsverhältnisses zwischen A und B. Man bezeichnet das zwischen Anweisendem und Angewiesenem (A – B) bestehende schuldrechtliche Kausalgeschäft üblicherweise als Deckungsverhältnis, weil der Angewiesene B für seine Zuwendung an den Empfänger C die wirtschaftliche „Deckung“ aus dem Verhältnis zum Anweisenden (Initiator) A erfährt. Das Verhältnis, in dem die wirtschaftliche Wertbewegung stattfinden soll, also dasjenige zwischen Anweisendem und Anweisungsempfänger (A – C), wird Valutaverhältnis genannt. Zwischen Angewiesenem und Anweisungsempfänger (B – C) bestehen derartige schuldrechtliche Bindungen regelmäßig nicht; hier liegt ein bloßes Zuwendungsverhältnis (nicht: „Leistungsverhältnis“) vor. Bei rechtswirksamen Kausalverhältnissen bewirkt die „intakte“ Anweisung erstens, dass die tatsächliche Zuwendung des Angewiesenen B an den Anweisungsempfänger C rechtlich als eine Leistung des Anweisenden A an den Anweisungsempfänger C anzusehen ist, denn B, der nur Leistungsgehilfe des A ist, transportiert als Bote (oder Vertreter) des A eine von diesem (zumindest konkludent) an den Anweisungsempfänger C abgegebene Tilgungs- und Leistungszweckbestimmung (analog §§ 267, 366), wonach die Zuwendung des B als Leistung des A an C auf das Valutaverhältnis anzusehen sein soll. Zweitens bewirkt die Anweisung, dass die tatsächliche Zuwendung des B an C rechtlich (auch) als eine Leistung des B an A anzusehen ist, denn A ermächtigt nach §§ 362 Abs 2, 185 den Anweisungsempfänger C (als „Dritten“) zum Empfang der Leistung mit Erfüllungswirkung für das Deckungsverhältnis zwischen A und B; auch gibt der Angewiesene B (zumindest konkludent) im Verhältnis zum Anweisenden A eine Zweck- oder Tilgungsbestimmung 96
Eine Ausnahme stellt insoweit § 822 dar, der einen „Durchgriff“ auf den letzten Empfänger in der Bereicherungskette erlaubt, wenn dieser unentgeltlich erwirbt; vgl oben, sub V 6.
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Vgl Staudinger/S Lorenz (2007) § 812 Rn 36 ff und 49 ff.
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analog § 366 ab, wonach die Zuwendung an den Anweisungsempfänger C eine Leistung des B an den A im Deckungsverhältnis sein soll. Dabei werden hier wie sonst die Tilgungs- und Zweckbestimmungen als unerlässliches Element einer jeden Leistung iS einer bewussten und gewollten sowie zweckbestimmten Mehrung fremden Vermögens angesehen und – zumindest analog – dem Recht der Willenserklärungen nach §§ 104 ff einschließlich des Anfechtungsrechts sowie des Boten- und Stellvertretungsrechts unterstellt. Im Grundsatz findet der Bereicherungsausgleich bei fehlgeschlagenen Anweisungsfällen innerhalb derjenigen Beziehung statt, in der der Leistungszweck nicht erreicht wurde, etwa weil das Kausalgeschäft rechtsunwirksam war oder rückwirkend wurde. Wird in den Anweisungsfällen der Leistungszweck sowohl im Valutaverhältnis wie auch im Deckungsverhältnis verfehlt (sogenannter Doppelmangel), dann fragt es sich, ob die Kondiktion in den beiden fehlerhaften Rechtsverhältnissen durchzuführen ist (sogenannte Doppelkondiktion), oder ob – sozusagen der Einfachheit halber – eine unmittelbare Kondiktion des Angewiesenen B gegen den Empfänger C der Anweisungsleistung zugelassen werden kann (sogenannte Durchgriffskondiktion). Zu Recht spricht man sich heute ganz überwiegend für eine Doppelkondiktion aus, weil man andernfalls zu einer ungerechten Verteilung von Insolvenzrisiken und zu einem Einwendungsabschnitt gelangte. Die Rückabwicklung muss also „über’s Dreieck“ erfolgen.98 b) Fehlende oder fehlerhafte Anweisung Von den Fällen der Leistungszweckverfehlung in Folge (nur) fehlenden bzw rechtsunwirksamen Kausalgeschäfts im Valuta- und/oder Deckungsverhältnis („unechte Anweisungsfälle“), sind die der fehlerhaften oder „defekten“ Anweisung zu unterscheiden („echte Anweisungsfälle“). Letztere sind dadurch gekennzeichnet, dass jedenfalls die Anweisung selbst fehlt oder unwirksam ist, mögen auch die vertraglichen Beziehungen des Deckungs- und des Valutaverhältnisses im Übrigen wirksam sein (sie können freilich auch zusätzlich unwirksam sein). Die Möglichkeiten, die zum Fehlen einer wirksamen Anweisung führen können, sind überaus vielgestaltig: die Anweisung kann in Wirklichkeit überhaupt nicht erteilt worden sein; sie kann durch einen Geschäftsunfähigen erfolgen; sie kann vor Ausführung widerrufen worden sein. Früher spielten die echten Anweisungsfälle vor allem im bankrechtlichen Überweisungsverkehr eine zentrale Rolle. Dies hat sich seit der Einführung der §§ 676a ff teilweise geändert, auch wenn sich diese neuen Vorschriften mit der klassischen Dogmatik der Anweisungsfälle ganz überwiegend in Übereinstimmung befinden. Vielfach ging es um Fälle der gefälschten oder versehentlichen Überweisung, der irrtümlichen Doppelüberweisung, der versehentlichen Zuvielzahlung oder um die Zahlung an den falschen Empfänger. Die klassische Dogmatik der Anweisungsfälle findet aber nach wie uneingeschränkt Anwendung bei Anweisungslagen außerhalb der bankrechtlichen Überweisungen iS der §§ 676a ff, etwa im Scheckverkehr oder beim sogenannten Streckengeschäft mit „Durchlieferung“ einer Sache vom Angewiesenen B an den Anweisungsempfänger C. Im Regelfall sind die Situationen dadurch gekennzeichnet, dass der vermeintlich Anweisende A in Wirklichkeit keine bzw keine wirksame Anweisung vorgenommen hat (zB gefälschte Anweisung), so dass weder im Valuta- noch im De98
Vgl Staudinger/S Lorenz (2007) § 812 Rn 54. Michael Martinek
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ckungsverhältnis eine Leistung vorliegt: Wegen der Unwirksamkeit der Anweisung fehlt eine wirksame Bestimmung des Leistungszwecks (von A vermittelt durch B an C) im Valutaverhältnis analog §§ 267, 366 und eine Empfangsermächtigung des C durch A gegenüber B im Deckungsverhältnis nach §§ 362 Abs 2, 185. In diesem Fall kann allein dem Angewiesenen B eine Direktkondiktion gegen den Empfänger C zustehen, die freilich lediglich eine Nichtleistungskondiktion (Abschöpfungskondiktion) sein kann. Dies gilt wohlgemerkt auch bei wirksamer Kausalbeziehung im Valutaverhältnis, also auch dann, wenn der Anweisungs- oder Zuwendungsempfänger C einen wirksamen Anspruch gegen den (vermeintlich) Anweisenden A auf den Gegenstand hat; der Gegenstand wurde ja nicht „geleistet“. Demgegenüber muss ein Bereicherungsausgleich im Dreiecksverhältnis ausscheiden: Der (vermeintlich) Anweisende A kann keine Leistungskondiktion gegen den Zuwendungsempfänger C haben, weil im Valutaverhältnis keine Leistung vorliegt. Er kann auch keine Nichtleistungskondiktion gegen ihn haben, weil C durch die Zuwendung nicht auf Kosten des A (sondern auf Kosten des Angewiesenen und Zuwenders B) bereichert ist. Der (vermeintlich) Anweisende A kann insbesondere mangels wirksamer Anweisung nicht vom Angewiesenen B im Deckungsverhältnis belastet werden – hier tritt keine Erfüllung ein, weil es an der Ermächtigung des C durch A gegenüber B zum Leistungsempfang nach §§ 362 Abs 2, 185 fehlt. Deshalb kann der (vermeintlich) Angewiesene B auch keine Leistungskondiktion gegen den (vermeintlich) Anweisenden A haben. Und B kann auch keine Nichtleistungskondiktion gegen A haben, weil der Anweisende A nicht auf B’s Kosten bereichert ist; insbesondere hat A keine Befreiung von einer Verbindlichkeit gegenüber dem Anweisungsempfänger C erlangt, denn im Valutaverhältnis ja konnte mangels einer Tilgungs- und Zweckbestimmung keine Erfüllung eintreten. Diese Lage und die hier allein verfügbare Direktkondiktion (Nichtleistungskondiktion) des B gegenüber C steht mit dem Grundsatz der Subsidiarität der Nichtleistungskondiktion und dem Schutz der relativen Leistungsverhältnisse in Einklang, weil bei fehlender bzw unwirksamer Anweisung überhaupt keine wirksamen Leistungsverhältnisse betroffen sind. In den schwierigen Fällen des Irrtums über den Leistenden, in denen Zuwender und Empfänger unterschiedliche Vorstellungen darüber haben, in welcher Personenbeziehung die Leistung erbracht wird (Beispiel: der Zuwender B will selbst leisten, doch glaubt der Empfänger C an eine Leistung des A mittels C; Gegenbeispiel: A will mittels des B leisten, doch glaubt C an eine eigene Leistung des Zuwenders B), kommt es nach der Lehre vom Empfängerhorizont darauf an, wie die Zuwendung aus der Sicht des (normativ objektivierten) Empfängers verstanden werden muss. Dies ist die Konsequenz aus der Rechtsnatur der Tilgungs- und Zweckbestimmung als einer Willenserklärung oder zumindest geschäftsähnliche Handlung, für die die Auslegungsgrundsätze der §§ 133, 157 maßgeblich sind. c) Korrigierende Rechtsscheinsgrundsätze Wird eine ursprünglich wirksame Anweisung widerrufen oder wird sie nachträglich angefochten, erfolgt aber gleichwohl die veranlasste Zuwendung, dann wird die Lage erst richtig schwierig. Zunächst liegt im Deckungsverhältnis des Anweisenden A zum Angewiesenen B keine wirksame Anweisung und damit auch keine Empfangsermächtigung des Anweisungsempfängers C und auch keine Boten- oder Vertretungsmacht des B für die Zweck- bzw Tilgungsbestimmung des A gegenüber C im Valutaverhältnis (mehr) vor. Genau (und erst) an dieser Stelle kommen zugunsten des Anweisungsempfängers C die Rechtsscheinsgrundsätze ins Spiel, denn vielfach Mai 2008
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hat in solchen Fällen jedenfalls der (vermeintlich bzw ursprünglich) Anweisende A den (bleibenden) zurechenbaren Rechtsschein einer (noch) wirksamen Anweisung und damit auch einer Tilgungsbestimmung in die Welt gesetzt: Darf der gutgläubige und schutzwürdige Anweisungsempfänger C darauf vertrauen, dass durch die Zuwendung des B eine wirksame Leistung des A erfolgt ist, dann kann den Leistungsgegenstand behalten. B hat wegen des Grundsatzes des Vorrangs der Leistungsbeziehung A – C keine Nichtleistungskondiktion gegen C. Wohl hat B eine Nichtleistungskondiktion (!) gegen den A, der eine Befreiung von seiner Verbindlichkeit gegenüber dem gutgläubigen C erlangt hat. Sollte freilich das Valutaverhältnis unwirksam sein, steht A gegen C eine Leistungskondiktion zu; diese kann sodann von B kondiziert werden (Kondiktion der Kondiktion). In diesen Fällen hängt alles davon ab, ob ein zurechenbarer Rechtsschein einer wirksamen Anweisungsleistung gesetzt wurde und ob der Anweisungsempfänger gutgläubig ist. Dieses System führt in den Anweisungsfällen durchweg zu einer angemessenen Verteilung aller Einwendungs- und Insolvenzrisiken zwischen den Beteiligten. d) Drittleistung auf fremde Nichtschuld In den bereicherungsrechtlichen Dreiecks-Konstellationen der Fallgruppe „Zahlung auf fremde (nichtbestehende) Schuld“ zahlt ein Dritter B an den Gläubiger C des Schuldners A, um selbst (als Leistender, nicht als bloßer Leistungsgehilfe des A) die fremde Schuld zu erfüllen (Drittleistung iS des § 267).99 Hier muss man zwei Konstellationen unterscheiden: die Drittleistung „aus eigenem Antrieb“ (des B) und die Drittleistung (des B) „auf Veranlassung“ (des A). In beiden Konstellationen aber gibt B bei seiner Zuwendung (und Leistung) an C eine eigene Tilgungsund Zweckbestimmung ab, derzufolge er als Dritter auf eine (vermeintlich) fremde Schuld des A gegenüber C leistet. Erfolgt diese Drittleistung „aus eigenem Antrieb“, gewährt die herrschende Meinung bei Nichtbestehen der Schuld (des A gegenüber C) dem B eine Direktkondiktion gegen C nach § 812 Abs 1 S 1, 1. Fall; eine Abwicklung über’s Dreieck verbietet sich schon deshalb, weil A sonst als völlig Unbeteiligter in die Rolle eines Bereicherungsschuldners gedrängt würde. Konstruktiv fehlt es für eine Leistungskondiktion des B gegen A an einem von B verfolgten und bestimmten Leistungszweck. Nur eine Mindermeinung, die sogenannte EsserSchule, konstruiert ein Leistungsverhältnis B gegenüber A aus auftragsloser Geschäftsführung (Leistung obligandi causa). B ziele entweder als berechtigter Geschäftsführer auf einen Aufwendungsersatzanspruch nach §§ 683 S 1, 670 oder als unberechtigter Geschäftsführer auf eine Kondiktion nach § 684 S 1, 812 Abs 1 S 1, 1. Fall ab, wenn er den A von seiner Verbindlichkeit gegenüber C befreie. Diese Meinung muss sodann die Kondiktionssperre des § 814 mit dem Hinweis auf ein schutzwürdiges Eigeninteresse des Dritten an der Drittleistung umgehen, um zu einer „Kondiktion der Kondiktion“ über’s Dreieck zu gelangen. Vorzugswürdig ist demgegenüber die von der herrschenden Meinung gewährte Direktkondiktion des B gegen C § 812 Abs 1 S 1, 1. Fall. Wird die Drittleistung durch eine „Veranlassung“ oder „Aufforderung“ des B durch A initiiert, dann fragt sich, ob diese „veranlasste Drittleistung“ bei Nichtbestehen der Schuld nicht wie die klassischen Anweisungsfälle „über’s Dreieck“ gelöst werden müssen. Diese „veranlasste Drittleistung“ hat mit den Anweisungsfäl99
Vgl Staudinger/S Lorenz (2007) § 812 Rn 42 ff. Michael Martinek
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len indes nur gemein, dass A den Empfänger C nach §§ 362 Abs 2, 185 zum Empfang ermächtigt. Die Zuwendung B – C wird mithin dem A im Deckungsverhältnis B – A zugerechnet. Der entscheidende Unterschied zum Anweisungsfall ist aber, dass statt der Zweckbestimmungen A – C und B – A, wie sie die Anweisungsleistung mit der zweifach angestrebten Erfüllung (im Valuta- und im Deckungsverhältnis) kennzeichnen, allein eine Zweckbestimmung B – C und damit lediglich im Zuwendungsverhältnis eine Leistung vorliegt. Dies muss eine Gleichbehandlung der veranlassten Drittleistung mit den Anweisungsfällen verbieten und erfordert eine Gleichsetzung mit der Drittleistung aus eigenem Antrieb. Denn B leistet hier wie dort auf eigene Rechnung und auf eigenes Risiko. Die „Veranlassung“ der Drittleistung des B durch A macht diesen nicht zum Leistungs- und Risikoträger. Damit sind zugleich die Insolvenz- und die Einwendungsrisiken angemessen verteilt. Indem sich B – statt zum Angewiesenen einer Leistung des A – durch seine entsprechende Tilgungs- und Zweckbestimmung gegenüber C zum Drittleistenden macht, übernimmt er das Erfolgsrisiko. e) Verträge zugunsten Dritter aa) Leistungsabkürzung Beim echten Vertrag zugunsten Dritter findet bei Mängeln im Deckungsverhältnis (dh in der Beziehung zwischen dem Versprechenden B und dem Versprechensempfänger A) grundsätzlich keine Direktkondiktion des Versprechenden B gegen den Dritten und Begünstigten C statt; vielmehr hat der Ausgleich zwischen dem Versprechenden B und dem Versprechensempfänger A zu erfolgen.100 Denn regelmäßig stellt sich der Vertrag zugunsten Dritter als ein Instrument zur Leistungsabkürzung in Parallele zu den Anweisungsfällen dar; das eigenständige Forderungsrecht des Dritten C dient hierbei nur zur Verstärkung seiner Rechtsposition. Bei der „abgekürzten Leistung“ ist der Versprechende B zur Zuwendung an C als Werkzeug des A verpflichtet. Er hat seine Pflicht erfüllt, wenn der Empfängerhorizont des C (§§ 133, 157) die Zuwendung des B als Leistung des A an C ausweist. Wird freilich A als Leistender für C nicht erkennbar, so tritt weder im Deckungs- noch im Valutaverhältnis Erfüllung ein, so dass es wie im Anweisungsfall zu einem Bereicherungsanspruch B – C (Direktkondiktion) kommt.101 Wenn B aber die Tilgungsbestimmung des A ordnungsgemäß übermittelt, jedoch der Vertrag zugunsten Dritter unwirksam ist, kann B einen Bereicherungsanspruch gegen A geltend machen. Dies gilt auch im Falle des Doppelmangels, bei dem zugleich das Valutaverhältnis A – C unwirksam ist. Der Umstand, dass der Dritte C eine eigenständige Forderung gegen B hatte, schafft allein noch kein bereicherungsrechtliches Leistungsverhältnis. Denn B hat ausweislich seiner (konkludent erklärten) Tilgungs- und Zweckbestimmung die Leistung ebenso wie in den Anweisungsfällen zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit gegenüber A erbracht, der den Dritten nach §§ 362 Abs 2, 185 zum Leistungsempfang ermächtigt hat. Diese Sichtweise gewährleistet zugleich einen angemessenen Erhalt der Einwendungen und Einreden der Parteien des Dreiecksverhältnisses. Die Fallgruppe „abgekürzte Leistung“ beim Vertrag zugunsten Dritter ist mithin bereicherungsrechtlich analog den Anweisungsfällen zu behandeln. Die Rechtsposition des Dritten würde ja auch entgegen der Absicht der Beteiligten ge-
100
Vgl dazu Staudinger/S Lorenz (2007) § 812 Rn 37 ff.
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Reuter/Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung (1983) 483 ff.
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schwächt, würde man eine Kondiktion des Versprechenden gegen den Dritten zulassen. bb) Versorgungsfälle Nur in Ausnahmefällen ist beim Vertrag zugunsten Dritter eine Direktkondiktion des Versprechenden B gegen den Dritten C zulässig, wie insbesondere in den sogenannten Versorgungsfällen, in denen der Vertrag zugunsten Dritter der Versorgung des Dritten dient (zB Lebensversicherung) und in denen der Dritte C die Leistung im Verhältnis zum Versprechensempfänger A unentgeltlich vom Versprechenden B erhalten soll.102 Bei den Versorgungsfällen ist B zur Zuwendung an C durch eigene Leistung verpflichtet. B kann mangels einer Ermächtigung des C durch A nach §§ 362 Abs 2, 185 und mangels eines Auftrags zur Übermittlung einer Tilgungs- und Zweckbestimmung des A an C allein durch eine eigene Tilgungs- und Zweckbestimmung erfüllen. Falls die Tilgungs- und Zweckbestimmung fehlt oder unwirksam ist, hat B einen Bereicherungsanspruch in sonstiger Weise gegen den Dritten (Begünstigten, Empfänger) C. Falls allein der Vertrag zugunsten Dritter unwirksam ist, hat B gegen C eine Leistungskondiktion. Im Verhältnis des Versprechensempfängers zum Dritten liegt eine unentgeltliche Zuwendung vor, so dass der Versprechensempfänger durch die Zuwendung des Versprechenden an den Dritten nicht auf Kosten des Versprechenden bereichert wurde. Die Konstellation ähnelt der in § 822 geregelten Lage. f) Zessionsfälle In den Zessionsfällen, die recht verschieden gelagert sein können,103 ist die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung vor allem bei folgender Konstellation umstritten: A glaubt gegen seine Versicherung B einen Zahlungsanspruch zu haben und tritt diesen zur Sicherung einer (bestehenden) Forderung des C gegen A an C ab. Die Versicherung B zahlt an C. Später stellt sich heraus, dass niemals eine Forderung bestanden hatte. Hier fragt sich, von wem der Putativschuldner B das auf die in Wahrheit nicht bestehende Forderung gezahlte Geld zurückverlangen kann, von dem Scheinzessionar und Scheingläubiger C oder von dem Scheinzedenten A, nachdem B die Zahlung in Unkenntnis der wahren Sachlage (des Nichtbestehens der Forderung) erbracht hatte. Nach der Rechtsprechung des BGH muss sich der vermeintliche Schuldner B grundsätzlich an den Zedenten A halten.104 Die Tilgungs- und Zweckbestimmung des Putativschuldners B, nach der sich das Leistungsverhältnis und der bereicherungsrechtliche Ausgleich bestimmt, sei aus der Sicht des Zahlungsempfängers C als eine Leistung des B an den Scheinzedenten und Versicherungsnehmer A auszulegen. Die Versicherung zahle, um von ihrer Leistungsverpflichtung gegenüber A frei zu werden. Die Gesichtspunkte der Risikoverteilung und des Vertrauensschutzes sprächen dafür, dass die Versicherung B sich wegen der Rückabwicklung an den Zedenten A und nicht an den Zessionar C zu halten habe. Es beruhe auf einem Zufall, wenn die Versicherung B wegen der Insolvenz des A leer ausgehe. Im Übrigen habe B als Versicherer des A das Risiko der Insolvenz ihres Versicherungsnehmers A zu tragen, wenn sie die Herausgabe einer Vorleistung verlange, die sie ohne Kenntnis eines ihre Leistungsfreiheit be102
Vgl BGHZ 58, 184. Vgl Staudinger/S Lorenz (2007) § 812 Rn 41.
104
BGHZ 55, 128; BGHZ 105, 365.
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gründenden Umstandes ausgezahlt habe. An dieser Risikozuordnung dürfe sich auch nichts durch die Abtretung ändern. Die Rechtsstellung der Versicherung B verschlechtere sich nicht, wenn man sie zur Rückabwicklung an ihren Vertragspartner A verweise. Eine Durchgriffskondiktion gegen den Abtretungsempfänger C verstoße dagegen gegen den das Zessionsrecht beherrschenden Grundsatz, dass sich die Stellung des Schuldners durch die Zession nicht verschlechtern darf.105 Nur in Ausnahmefällen erkennt der BGH eine Durchgriffskondiktion gegen den Zessionar an, etwa wenn der Zessionar in besonderer Weise auf die Zahlung gedrängt hat. Dann beruhe es auf seinem Verhalten, dass er vor endgültiger Klärung über das Bestehen der zedierten Forderung die Auszahlung erhalten hat, so dass es gerechtfertigt sei, die Kondiktion direkt gegen ihn zuzulassen.106 Diese Rechtsprechung kann man mit guten Argumenten als verunglückt ansehen. Gewiss, die Putativschuldnerin B zahlt die Versicherungssumme, um von ihrer vermeintlichen Verbindlichkeit aus dem Versicherungsvertrag mit A frei zu werden. Diesen Tilgungszweck konnte B aber nur gegenüber dem Zessionar C verfolgen, den sie für den gegenwärtigen Forderungsinhaber und Gläubiger hielt. Die Putativschuldnerin B erbrachte ihre Leistung mithin allein an den Zessionar C. Der Zedent A wurde von der causa solvendi erbrachten Leistung der B an den Zessionar C nur reflexweise betroffen, weil A und C vereinbart hatten, dass mit der Zuwendung der B an den C auch eine andere Verbindlichkeit des Zedenten A gegenüber C erledigt sein sollte. Diese Schuldbefreiung wird von der zahlenden Versicherung B aber nicht planmäßig herbeigeführt, die das Innenverhältnis zwischen Zedent A und Zessionar C gar nicht überschaut. Von einer Leistung der Putativschuldnerin B an den Zedenten A kann somit nicht gesprochen werden. Auch bedeutet es für die vermeintliche Schuldnerin B (Versicherung) keine unzumutbare Benachteiligung, wenn sie sich bei der Rückabwicklung nicht mit ihrem Vertragspartner A (Versicherten), sondern mit dem ihr aufgezwungenen Zessionar C auseinandersetzen muss, der im Vergleich zum Zedenten A der wirtschaftlich schwächere Partner sein mag. Hiergegen hätte sich die vermeintliche Schuldnerin B indes durch die Vereinbarung eines Abtretungsverbotes schützen können. Auch die Interessen des Zessionars C erfordern keine Rückabwicklung „über’s Dreieck“. Denn ihm steht der Entreicherungseinwand nach § 818 Abs 3 zu; einen Grund, ihn über diesen Einwand hinaus zu schützen, besteht nicht, denn er hat sich zur Absicherung seiner Forderungen auf eine fremde, aus einer ihm unbekannten Vertragsbeziehung stammenden Forderung eingelassen, so dass er insoweit auch die Risiken zu tragen hat. Genau genommen handelt es sich in diesen Fällen der Forderungszession nicht um ein Dreiecksverhältnis, sondern nur um ein Zweipersonenverhältnis, denn mit der wirksamen Zession ist der Zessionar an die Stelle des Zedenten getreten, so dass nur eine Rückabwicklung im Verhältnis zwischen dem vermeintlichen Schuldners und dem Zessionar in Betracht kommt. Nach einer Zession besteht die relevante schuldrechtliche Beziehung unmittelbar zwischen dem vermeintlichen Schuldner (B) und dem Zessionar (C), so dass die Rückabwicklung in diesem Rechtsverhältnis stattzufinden hat. Besonders kritikwürdig ist zudem die vom BGH getroffene Unterscheidung nach der Intensität des Zahlungsbegehrens; es erscheint nicht sachgerecht, hiervon die Bestimmung des bereicherungsrechtlichen Leistungsverhältnis-
105 106
BGHZ 105, 365. BGH NJW 1989, 161.
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ses abhängig zu machen. Im Ergebnis gewährt deshalb die herrschende Meinung in diesen Zessionsfällen zu Recht eine Leistungskondiktion des Putativschuldners gegen den Scheinzessionar.107 VII. Bereicherungsumfang 1.
Gegenstandsorientierung und Vermögensorientierung
Nach den §§ 812, 816, 817 richten sich die Ansprüche des Bereicherungsgläubigers jeweils primär auf die Herausgabe des „erlangten Etwas“, dh den konkret erworbenen Gegenstand. Bei Unmöglichkeit der Herausgabe tritt nach § 818 Abs 2, 3 an die Stelle der Herausgabepflicht eine Wertersatzpflicht, soweit der Empfänger noch bereichert ist. Die §§ 818 Abs 4, 819, 820 sehen bei Rechtshängigkeit und Bösgläubigkeit eine Haftung nach den „allgemeinen Vorschriften“ vor. Diese Gesamtregelung zur Ermittlung der abschöpfbaren Vermögensdifferenz erinnert nicht zufällig an das Schadensersatzrecht der §§ 249 ff; Schadens- und Bereicherungsausgleich erscheinen „gleichsam spiegelsymmetrisch strukturiert“,108 insofern das Schadensersatzrecht auf das unrechtmäßige Vermögensminus beim Gläubiger und das Bereicherungsrecht auf das rechtsgrundlose Vermögensplus beim Schuldner schaut. Wenn sich der verklagte oder bösgläubige Bereicherungsschuldner nach §§ 818 Abs 4, 819 Minderungen der Bereicherung teilweise anrechnen lassen muss, dann kann man darin eine Parallele zur Schadensminderungsobliegenheit des § 254 sehen. So mag der historische Gesetzgeber den Bereicherungsumfang in der Tat konzeptionell angelegt und dabei das Wesen des Kondiktionsrechts in der Haftung auf die noch vorhandene Bereicherung erblickt haben.109 Diese Tradition einer reinen Vermögensorientierung des als Billigkeitshaftung verstandenen Bereicherungsanspruchs wird heute nur noch von der sog FlumeSchule aufrecht erhalten.110 Denn Ernst von Caemmerer hat die Aufmerksamkeit darauf gelenkt, dass man den Bereicherungsanspruch auch gegenstands- statt vermögensorientiert verstehen kann. Danach sind die §§ 818 Abs 1, 2 und 4, 819 und 820 als normaler Anspruchsinhalt und ist § 818 Abs 3 als eine „ausnahmsweise Begünstigung des gutgläubigen Empfängers“111 anzusehen, der auf die Rechtsbeständigkeit seines Erwerbs vertraut. Die moderne Trennungslehre wählt einen differenzierenden Ansatz und ist bemüht, die Verschiedenheit der Kondiktionsarten Leistungs-, Eingriffs- und Abschöpfungskondiktion in den Kondiktionsinhalt hinein zu verlängern.112 Für sie erscheint die historische Vermögensorientierung am abschöpfbaren Vermögensplus nur noch für die Abschöpfungskondiktion angebracht. Bei 107 Reuter/Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung (1983) 489 ff; Medicus, Bürgerliches Recht (20. Aufl 2004) Rn 685a. 108 So Hagen, Funktionale und dogmatische zusammenhänge zwischen Schadens- und Bereicherungsrecht, FS Larenz (1973) 867 ff, 868. 109 Mot II, 836; dazu Staudinger/S Lorenz (2007) § 818 Rn 1. 110 Flume, Der Wegfall der Bereicherung in der Entwicklung vom römischen zum geltenden Recht, in: FS Niedermeyer (1953) 103, 147;
Jakobs, Eingriffserwerb und Vermögensverschiebung in der Lehre von der ungerechtfertigten Bereicherung (1964) 18 ff, 54 ff; Wilhelm, Rechtsverletzung und Vermögensentscheidung als Grundlagen und Grenzen des Anspruchs aus ungerechtfertigter Bereicherung (1973) 51 ff, 62 ff. 111 vCaemmerer, Bereicherung und unerlaubte Handlung, in: FS Rabel (1954) 333 ff, 368. 112 Reuter/Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung (1983) 523 ff. Michael Martinek
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der Leistungskondiktion, die der Rückabwicklung fehlgeschlagener Schuldverhältnisse dient, muss das erlangte Etwas der geleistete Gegenstand selbst bzw, etwa bei rechtsgrundlos erbrachten Dienstleistungen oder bei Nutzungsüberlassungen, der gegenständliche Wert sein, weil man sonst in einen Widerspruch zum Regelungsprogramm des Rücktrittsrechts der §§ 346 ff geriete. Bei der Eingriffskondiktion, die dem Güterschutz gegen fremde Usurpation dient, muss das erlangte Etwas mit dem deliktischen Schadensersatzrecht abgestimmt werden, was gleichfalls zu einer teilweise gegenständlichen Orientierung führt. Denn im deliktischen Schadensersatzrecht ist dem Verletzer die Berufung darauf versagt, er habe einen dem Geschädigten entzogenen Gegenstand nicht benötigt oder dieser habe ihm nur Nachteile gebracht. Andererseits darf die Usurpation fremden Guts nicht zum lohnenden Geschäft werden und sich nicht in der Pflicht zum objektiven Wertersatz erschöpfen. Deshalb ist für die Eingriffskondiktion eine „Mischtheorie“ zur Bestimmung des erlangten Etwas angemessen, die die Abschöpfung des unrechtmäßigen Habens mit einer Mindesthaftung des bösgläubigen Schuldners in Höhe des gegenständlichen Werts des usurpierten Vorteils verbindet.113 Damit wird für die Eingriffskondiktion zugleich der Streit über Wertersatz oder Gewinnherausgabe grundsätzlich zugunsten der Gewinnherausgabe entschieden: Die Abschöpfung des unrechtmäßigen Vermögensplus schließt die Herausgabe des unrechtmäßigen Gewinns definitionsgemäß ein, soweit es um die Herausgabe des unmittelbaren Ertrags einer Nutzung (zB Miet- oder Pachtzins) geht. Steht aber die Verwertung bzw der Gebrauch fremden Guts als Betriebsmittel in Rede, haben die positiven Auswirkungen auf das Vermögen des Empfängers mit dem erlangten Etwas nichts mehr zu tun. 2.
Surrogate und Wertersatz
Nach § 818 Abs 1 sind auch die gezogenen Nutzungen (§§ 99, 100) und bestimmte Surrogate herauszugeben. Zu den Surrogaten zählt unstreitig das sog commodum ex re, dh der aus der Sache selbst erlangte Vorteil. Die Vorschrift erfasst mit dem Erwerb „aufgrund eines erlangten Rechtes“ insbesondere den Vermögensvorteil aus der Einziehung einer rechtsgrundlos abgetretenen Forderung oder aus der Verwertung eins rechtsgrundlos bestellten Sicherungsrechts; „als Ersatz für die Zerstörung, Beschädigung oder Entziehung des erlangtes Gegenstandes“ werden vor allem Ansprüche auf Versicherungsleistungen, Schadensersatzzahlungen oder Enteignungsentschädigungen erworben. Zu den Surrogaten gehört nach herrschender Meinung aber nicht das sogenannte commodum ex negotiatione cum re, dh der durch ein besonderes Rechtsgeschäft über die Sache erzielte Veräußerungserlös; insofern ist die Lage bei § 818 eine andere als bei § 816 Abs 1, wo die Kraft der verloren gegangenen Vindikation des durch die unberechtigte Verfügung „enteigneten“ Berechtigten ungleich stärker und unmittelbarer wirkt und ihm das „durch die Verfügung Erlangte“ herauszugeben ist: Bei § 818 Abs 1 ist die vom Bereicherungsschuldner veräußerte Sache dem Bereicherungsgläubiger schließlich noch dinglich zugewiesen gewesen, so dass eine Surrogation ungleich näher liegt als bei der Verletzung einer nur obligatorischen Zuweisung nach § 818.
113 Reuter/Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung (1983) 44.
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Die Regelung des § 818 Abs 2 verpflichtet den Bereicherungsschuldner zum Wertersatz, soweit die Herausgabe des Erlangten entweder wegen dessen Beschaffenheit objektiv unmöglich oder aus einem anderen Grund subjektiv unmöglich ist. Gegenüber dem objektiven Wertbegriff der herrschenden Meinung und Rechtsprechung (Verkehrswert ohne Rücksicht auf die persönlichen Verhältnisse des Bereicherungsschulders und auf eine konkrete Nützlichkeit) haben sich Tendenzen einer Subjektivierung („konkret-individueller“ oder „subjektiver“ Wertbegriff) nicht durchsetzen können – zu Recht, denn sie vermengen die Wertersatzpflicht des § 818 Abs 2 mit dem „Entreicherungseinwand“ des § 818 Abs 3. 3.
Der Entreicherungseinwand
a) § 818 Abs 3 als „offene Norm“ Die Regelung des § 818 Abs 3, wonach die Verpflichtung zur Herausgabe oder zum Ersatz des Wertes“ ausgeschlossen ist, „soweit der Empfänger nicht mehr bereichert“ ist, soll nach dem Willen des historischen Gesetzgebers und der BGH-Rechtsprechung den „obersten Grundsatz des Bereicherungsrechts zum Ausdruck114 (bringen), dass die Herausgabepflicht des Bereicherungsschuldners keinesfalls zu einer Verminderung des Vermögens über den Betrag der wirklichen Bereicherung hinaus führen darf“.115 Ein Wegfall der Bereicherung kann sich insbesondere ergeben, wenn der Gegenstand der Herausgabepflicht ersatzlos aus dem Vermögen des Bereicherungsschuldners ausscheidet oder wenn der Gegenstand zwar in dessen Vermögen bleibt, der Schuldner aber im Vertrauen auf die Beständigkeit seines Erwerbs nutzlose Aufwendungen tätigt. Die Dogmatik des Entreicherungseinwands nach § 818 Abs 3 ist heftig umstritten und in grundsätzliche Meinungsverschiedenheiten über eine Vermögens- oder eine Gegenstandsorientierung des Bereicherungsanspruchs eingebettet. Die Rechtsprechung sieht diese Vorschrift allein für den gutgläubigen Bereicherungsschuldner als einschlägig an und verfolgt eine normative und billigkeitsdominierte Vermögensbetrachtung zur Abzugsfähigkeit bereicherungsmindernder Nachteile. Ein Teil des Schrifttums (erneut: die sog FlumeSchule) stellt auf „willentliche vermögensmäßige Entscheidungen“ iS vermögensdispositiver Willenserklärungen ab. Die neuere bereicherungsrechtliche Dogmatik sieht § 818 Abs 3 als „offene Norm“ zugunsten des Gutgläubigen an und bemüht sich darum, Beurteilungs- und Bewertungsmaßstäbe für Risikoverteilungen und Verantwortlichkeiten aus den jeweiligen Teilen der Rechtsordnung herauszufiltern, in denen der Bereicherungsfall angesiedelt ist. Auch hier also haben die Ausdifferenzierung von Leistungs-, Eingriffs- und Abschöpfungskondiktion und der weitgehende Abschied von der Vermögens- zugunsten der Gegenstandsorientierung der Bereicherungsansprüche in Rechtsprechung und Schrifttum zu neuen Akzenten geführt. Ob und inwieweit der Wegfall des Erlangten den (gutgläubigen) Empfänger befreit, ob und inwieweit dieser verschiedene „bereicherungsmindernde Nachteile“ in Abzug bringen kann, ob und inwieweit „ersparte Aufwendungen“ berücksichtigungsfähig und aufgebrachte Erwerbskosten abzugsfähig sind usw, wird für Leistungs-, Eingriffs- und Abschöpfungskondiktion jeweils unterschiedlich beurteilt.
114 Mugdan Mot II, 1173 f; Staudinger/ S Lorenz (2007) § 818 Rn 1.
115
BGHZ 55, 128, 131.
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b) Zweikondiktionentheorie und Saldotheorie An der Regelung des § 818 Abs 3 wird auch die mit den Stichworten „Zweikondiktionentheorie“ und „Saldotheorie“ verbundene Dogmatik zur Rückabwicklung fehlgeschlagener Austauschleistungen festgemacht. Hier stellt sich vor allem die Frage, ob und inwieweit die Gegenleistung bei der „Restitution des Vermögenszuwachses“ zu berücksichtigen ist und inwieweit sonstige Vor- und Nachteile auf beiden Seiten einzubeziehen sind. Nach der sog strengen Zweikondiktionentheorie, die nach Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuchs herrschte,116 sollten sich im Falle der Unwirksamkeit eines vollzogenen Austauschvertrages zwei selbständige Bereicherungsansprüche unabhängig voneinander gegenüberstehen, die nur durch eine Aufrechnungsmöglichkeit oder ein Zurückbehaltungsrecht miteinander verbunden werden konnten. Jede Vertragspartei sollte die von ihr erbrachte Leistung ungeachtet der von ihr erhaltenen Gegenleistung kondizieren können. Sind beide Leistungen noch vorhanden, ist der Ausgleich bzw die Rückabwicklung danach komplikationslos. Bei gleichartigen Ansprüchen kann jede Partei die Aufrechnung erklären. Andernfalls kann jeder vom anderen das von ihm erbrachte Etwas zurückfordern, und zwar bei Erhebung der Einrede des Zurückbehaltungsrechts Zug um Zug. Die strenge Zweikondiktionentheorie erlegt mithin jedem Partner eines nichtigen gegenseitigen Vertrags das Rückholrisiko für die von ihm erbrachte Leistung auf. Schon unter der Rechtsprechung des Reichsgerichts wurden aber die Konsequenzen dieser Sichtweise im Lichte des § 818 Abs 3 als fragwürdig erkannt, will diese Vorschrift doch die Herausgabepflicht auf dasjenige begrenzt wissen, was noch im Vermögen des gutgläubigen Bereicherungsschuldners vorhanden ist. Nach der (strengen) Zweikondiktionentheorie kann nämlich der Bereicherungsschuldner, der ja zugleich Bereicherungsgläubiger ist, seine Leistung zurückverlangen, ohne im Falle der Zerstörung oder Beschädigung des ihm erbrachten Etwas Schadensersatz oder Wertersatz leisten zu müssen. So kann der Scheinkäufer den Kaufpreis zurückfordern und sich selbst gegenüber der Rückforderung der Kaufsache durch den Scheinverkäufer im Wege des Entreicherungseinwands auf deren Untergang berufen. Dies wird man jedenfalls bei Verschulden des Bereicherungsschuldners mit Blick auf § 346 Abs 2 Nr 3 F (bzw § 351 aF) als wenig sachgerecht empfinden müssen. Es konfligiert zudem mit der Gefahrtragungsregel des § 446 und des – heute nur noch außerhalb des Verbrauchsgüterkaufs (§ 474 Abs 2) geltenden § 447 –, wonach der Käufer nach Übergabe der Sache als Empfänger der Leistung, die er willentlich seinem Vermögen einverleibt hat, das Risiko der bei ihm eingetretenen Wertminderung bzw des Untergangs tragen soll: casum sentit dominus. Um der Vorschrift des § 818 Abs 3 durch eine umfassende Vermögensbetrachtung beider Beteiligten eines nichtigen gegenseitigen Vertrags besser Rechnung zu tragen, ist die Rechtsprechung bereits des Reichsgerichts dazu übergegangen, beim Bereicherungsausgleich Leistung und Gegenleistung sowie die damit verbundenen Vorteile und Nachteile auf beiden Seiten miteinander zu verrechnen („Gesamtrechnung“) und im Ergebnis nur einen einheitlichen Bereicherungsanspruch auf die verbleibende Vermögensdifferenz, den Saldo, dh auf das Mehr der einen Bereicherung über die andere zu gewähren.117 Am Anfang der ursprünglichen (alten, strengen) Saldotheorie stand der Gedanke, dass das in § 818 Abs 3 geschützte Vertrauen des 116 Oertmann, Bereicherungsansprüche bei nichtigen Geschäften, DJZ 1915, 1063; vThur, Der 86. Band der Entscheidungen des Reichs-
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gerichts in Zivilsachen (Besprechung), DJZ 1916, 582. 117 RGZ 54, 137 ff; BGHZ 72, 256; BGHZ 78,
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Ungerechtfertigte Bereicherung Bereicherungsumfang
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Empfängers auf die Endgültigkeit seines Erwerbs nicht ohne Rücksicht auf die für den Erwerb versprochene Gegenleistung betrachtet werden kann; andernfalls würde der Empfänger überprivilegiert. Der Vertrauensschutz kann nicht soweit reichen, die Haftung des Bereicherungsschuldners für die empfangene Leistung unter den Betrag der von ihm eingesetzten Gegenleistung herabsinken zu lassen. Nur demjenigen soll ein Bereicherungsanspruch zustehen, der durch die Saldierung begünstigt ist. Auch die (reine) Saldotheorie vermag freilich nicht in allen Fällen eine angemessene und überzeugende Abwicklung des Bereicherungsausgleichs zu präsentieren, sondern bedarf ihrerseits der Korrektur. Dies gilt etwa bei unwirksamen Austauschverträgen mit Minderjährigen118 oder mit arglistig Getäuschten,119 denen zu ihrem Schutz die Berufung auf ihre Entreicherung nach § 818 Abs 3 schwerlich versagt werden darf. Den Schwächen der alten Saldotheorie versucht die heute herrschende neue Saldotheorie (auch: eingeschränkte, moderne oder korrigierte Saldotheorie) auf der Basis der Lehre vom faktischen oder fortwirkenden Synallagma zu begegnen. Ausgangspunkt hierbei ist die Überlegung, dass auch bei unwirksamen Austauschverträgen und fehlgeschlagenen Austauschverhältnissen ein faktisches Synallagma, dh eine gegenseitige wirtschaftliche und rechtliche Verbundenheit von Leistung und Gegenleistung besteht und dass der Risikoverteilung des als gültig gedachten Vertrages auch im bereicherungsrechtlichen Rückabwicklungsverhältnis entsprochen werden muss. Man kann nicht die Augen davor verschließen, dass der Vertrag trotz seiner Nichtigkeit faktisch durchgeführt wurde.120 Die Unwirksamkeit des Vertrags wird gleichsam durch die quasi-vertraglichen Leistungsbeziehungen ersetzt. Der faktisch synallagmatische Austausch von Leistung und Gegenleistung mit seiner Risikoverteilung verlängert sich in das gegenseitige Abhängigkeitsverhältnis der Bereicherungsansprüche. Dieser – nicht umstrittenen – neuen Saldotheorie geht es vorrangig darum, das Recht der Leistungskondiktion und die Regelung des § 818 Abs 3 mit den Vorschriften und Wertungen des allgemeinen Schuldrechts zu koordinieren und dabei im Ergebnis zugleich die Reichweite des Entreicherungseinwands zu verringern. Die dogmatische Bewältigung des Bereicherungsausgleichs bei unwirksamen gegenseitigen Verträgen in Literatur und Rechtsprechung im Einzelnen ist außerordentlich unübersichtlich. Zweikondiktionentheorie und Saldotheorie werden heute in zahlreichen Varianten vertreten und nähern sich inzwischen aneinander an. Dabei ist eine generelle Rückkehr zur Zweikondiktionentheorie zugunsten ständig weiterer Verfeinerungen der Saldotheorie in Rechtsprechung und Lehre ausgeblieben.
222; BGH NJW 1995, 455; BGH NW 1995, 2628. 118 BGHZ 126, 105. 119 BGHZ 53, 144; BGHZ 57, 137. 120 Vgl vCaemmerer, Bereicherung und unerlaubte Handlung, in: FS Rabel (1954) 333 ff, 385 ff; Larenz/Canaris, Schuldrecht Bd II/2
(13. Aufl 1994) 321 ff; dort auch, 334 ff, zur Idee einer sogenannten „Gegenleistungskondiktion“; Reuter/Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung (1983) 599 ff; kritisch Flume, Die Saldotheorie und die Rechtsfigur der ungerechtfertigten Bereicherung, AcP 194 (1994) 427 ff.
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Eckpfeiler des Zivilrechts Ungerechtfertigte Bereicherung und Geschäftsführung ohne Auftrag
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VIII. Konkurrenzen 1.
Kondiktion und Vindikation
Die Vorschriften über die ungerechtfertigte Bereicherung stehen vor allem zu denen über das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis und zu denen über die Geschäftsführung ohne Auftrag in einem schwer übersehbaren Beziehungsgeflecht und Konkurrenzverhältnis, bei dem der ergänzenden und ausgleichenden Funktion des Bereicherungsrechts und seiner wertungsmäßigen Stimmigkeit mit den anderen Regelungsprogrammen Rechnung zu tragen ist. Auch auf diesem Gebiet der „Konkurrenzen“ haben Rechtsprechung und Schrifttum erhebliche dogmatisierende und systematisierende Kraftanstrengungen leisten müssen, um eine befriedigende Ordnung zu schaffen. Davon zeugen folgende Überlegungen: Einvernehmen besteht darüber, dass bei unwirksamem Kaufvertrag und unwirksamer Übereignung der Herausgabeanspruch des Eigentümers gegen den unrechtmäßigen Besitzer aus § 985 und die condictio possessionis aus § 812 Abs 1 S 1, 1. Fall nebeneinander bestehen. Wenn die condictio possessionis wegen einer Kondiktionssperre nach §§ 814, 815 oder § 817 S 2 ausscheidet, bleibt hiervon die rei vindicatio unberührt, da es andernfalls zu einem dauerhaften Auseinanderfalllen von Eigentum und Besitz käme. Anders ist die Lage, wenn sich die Leistung in einer vorübergehenden Gebrauchs- bzw Nutzungsüberlassung der Sache erschöpft, wie dies bei (unwirksamen) Miet- oder Darlehensverträgen der Fall ist. Die Gebrauchsüberlassung aufgrund eines nichtigen Vertrags vermag unter den Voraussetzungen der §§ 814, 815, 817 S 2 durchaus ein vorübergehendes Recht zum Besitz nach § 986 zu begründen. Auf dasselbe Ergebnis läuft es hinaus, wenn man bei nichtigen Gebrauchsüberlassungen die §§ 814, 815 und § 817 S 2 gegenüber der rei vindicatio analog anwendet. Schwieriger stellt sich die Lage dar, wenn es um die Konkurrenz von Nebenfolgen der Vindikation (§§ 987 ff) mit Nebenfolgen der Kondiktion (§§ 818 ff) geht. Hier drohen Wertungswidersprüche: Einerseits darf der gutgläubige Vindikationsschuldner die gezogenen Nutzungen außer im Fall des § 988 behalten, während der gutgläubige Kondiktionsschuldner nach § 818 Abs 1 herausgabepflichtig ist; andererseits kann der gutgläubige Kondiktionsschuldner sich nach § 818 Abs 3 weitergehend auf bereicherungsmindernde Nachteile berufen als der gutgläubige Vindikationsschuldner nach §§ 994 ff. Die Rechtsprechung spricht sich für einen generellen Vorrang der §§ 987 ff aus und sucht Wertungswidersprüche durch eine analoge Anwendung des § 988 auf den rechtsgrundlosen Besitzerwerb zu vermeiden (Stichwort: rechtsgrundlos gleich unentgeltlich). Gegenüber dieser Ausschließlichkeitstheorie will ein Großteil der Literatur die Nebenfolgen des Bereicherungsanspruchs und die der Vindikation parallel zur Geltung bringen (Kumulationstheorie). Vorzugswürdig ist die Ansicht, die für die Konkurrenzfrage nach der Art der Kondiktion differenziert. Danach ist zunächst vom Vorrang der Nebenfolgen der (Besitz-)Leistungskondiktion vor den §§ 987 ff auszugehen, um eine durch nichts zu rechtfertigende unterschiedliche Behandlung der nur einfachen (bloß schuldrechtlichen) von der doppelten (schuld- und sachenrechtlichen) Nichtigkeit der rückabzuwickelnden Leistung zu verhindern. Der Anspruch aus § 818 Abs 1 auf die gezogenen Nutzungen besteht mithin trotz der Regelung in § 993 Abs 1 auch im Eigentümer-Besitzer-Verhältnis, wenn der Besitzer den Besitz durch eine Leistung des (bleibenden) Eigentümers erMai 2008
B. Ungerechtfertigte Bereicherung VIII. Konkurrenzen
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langt hat, denn der unrechtmäßige Besitzer, der bei bestehender Vindikationslage den konkurrierenden §§ 987 ff unterstünde, darf nicht besser stehen als der unrechtmäßige Eigentümer, der mangels Vindikationslage nicht dem Eigentümer-BesitzerVerhältnis untersteht und nach Bereicherungsrecht vollen Nutzungsersatz schuldet. Im übrigen kann auf diese Weise dem Erwerber in beiden Fällen die Berufung auf das faktische Synallagma zwischen der eigenen Leistung und der Gegenleistung gestattet und die Ungereimtheit vermieden werden, dass der Eigentümer einen Anspruch erhält, ohne – wie der Leistungskondizient – dem Entreicherungseinwand ausgesetzt zu sein, denn es ist zu beachten, dass § 818 Abs 3 nicht gegenüber § 985 bzw 987 ff wirkt.121 Auch gegenüber den Verwendungsersatzansprüchen des Vindikationsrechts gilt der Vorrang der Nebenfolgen der Leistungskondiktion. Denn es vermag, worauf stets hingewiesen wird, nicht einzuleuchten, dass derjenige Werkunternehmer, der Besitzer geworden ist, an die limitierten Verwendungsersatzregelungen der §§ 994 ff gebunden sein sollte, während der nichtbesitzende Werkunternehmer bei Unwirksamkeit des Vertrages ohne derartige Beschränkungen die dem Besteller durch seine Werkleistung zugeflossene Bereicherung kondizieren kann.122 Was die Konkurrenz von Nebenfolgen der Vindikation und Nebenfolgen der Eingriffskondiktion und der Abschöpfungskondiktion betrifft, ist zunächst festzustellen, dass die bereicherungsrechtlichen Wertersatzansprüche des Eigentümers gegen den (früheren) Besitzer wegen der Verwertung der Sache – Verbrauch, Verbindung, Verarbeitung, wirksame Veräußerung – nicht durch die §§ 987 ff ausgeschlossen werden können, denn das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis enthält für Wertersatzansprüche keine Regelungen und kann insoweit auch keine Verdrängungswirkung entfalten. Anders verhält es sich aber in Bezug auf Nutzungsherausgabe und Verwendungsersatz. Hier müssen die Kondiktionsvorschriften zurücktreten und muss den §§ 987 ff Ausschlusswirkung zugemessen werden, denn andernfalls würden Letztere mit ihren abgestuften Anspruchsvoraussetzungen und ihren Durchsetzungsbeschränkungen weithin außer Kraft gesetzt. Nutzungen und Verwendungen, für die die §§ 987 ff keinen Ausgleich vorschreiben, können deshalb mit Blick auf Nichtleistungskondiktionen als mit rechtlichem Grund erlangt angesehen werden. 2.
Kondiktion und auftragslose Geschäftsführung
Das Konkurrenzverhältnis von Bereicherungsrecht und auftragsloser Geschäftsführung stellt sich alles in allem übersichtlicher dar. Liegen die Voraussetzungen der berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag vor, so besteht ein rechtfertigender Rechtsgrund für die Vermögensverschiebungen, die mit dem Tätigwerden im fremden Rechtskreis verbunden ist. Das Bereicherungsrecht kann daher grundsätzlich keine Anwendung finden. Der Ausgleich zwischen Geschäftsherrn und Geschäftsführer richtet sich bei der berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag allein nach den Bestimmungen des Auftragsrechts. Umstritten ist aber, ob die Bestimmungen der berechtigten Geschäftsführung bei unwirksamen Geschäftsbesorgungsverträgen 121 Vgl dazu Larenz/Canaris, Schuldrecht Bd II/2 (13. Aufl 1994) 338 ff; Koppensteiner/ Kramer, Ungerechtfertigte Bereicherung (2. Aufl 1988) 198 ff; vertiefend Reuter/Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung (1983) 667 ff.
122
Vgl dazu insbesondere Köbl, Das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis im Anspruchssystem des BGB (1971) 275; Reuter/Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung (1983) 690; Koppensteiner/Kramer, Ungerechtfertigte Bereicherung (2. Aufl 1988) 207. Michael Martinek
Eckpfeiler des Zivilrechts Ungerechtfertigte Bereicherung und Geschäftsführung ohne Auftrag
850
anzuwenden sind. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs soll die Rückabwicklung nach den Vorschriften der §§ 677 ff statt nach den §§ 812 ff erfolgen. Diese Ansicht wird zu Recht von der herrschenden Lehre abgelehnt, weil die Rückabwicklung fehlgeschlagener Leistungsverhältnisse Sache des Bereicherungsrechts ist und mit der Anwendung der §§ 677 ff das komplexe Ordnungsgefüge für die Rückabwicklung rechtsgrundloser Leistungen nach den §§ 818 ff umgangen würde. Widerspricht die Übernahme der Geschäftsführung dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Geschäftsherrn bzw dem seinem Interesse und genehmigt dieser die Geschäftsführung nicht, so besteht für die eingetretene Vermögensverschiebung kein Rechtsgrund. Daher richtet sich bei der unberechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag gem § 684 S 1 der Vermögensausgleich nach den §§ 818 ff; die unberechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag bildet selbst einen Fall der Bereicherungshaftung in Form einer Abschöpfungskondiktion.
C.
Geschäftsführung ohne Auftrag
I.
Historische Entwicklungslinien
1.
Die beiden Wurzeln der negotiorum gestio
Das Recht der auftragslosen Geschäftsführung in den §§ 677 bis 687 kann als das in Gesetzesform gegossene Pandektenrecht zur negotiorum gestio verstanden werden, das sich – keineswegs geradlinig – aus dem klassischen ius civile heraus entwickelt hat.123 Man hat versucht, die negotiorum gestio als typisches Beispiel für die Sozialethik des römischen Zivilrechts anzusehen, deren Wertsystem für die Häuser des Patriziats neben der Freiheit des Individuums (libertas) auch dessen Treuebindungen gegenüber Freunden und dessen Verantwortlichkeiten gegenüber den Mitmenschen (amicitia, humanitas, officium) kannte. Jedenfalls war wohl der Gedanke der belohnungswürdigen fremdnützigen und wohlwollenden Hilfsbereitschaft gegenüber dem in Not geratenen Mitbürger und sein Spannungsverhältnis zur Abwehr unerwünschter und störender fremder Einmischungen in die eigenen Angelegenheiten der römischen Sozialethik nicht fremd124 – ungeachtet der Pomponius-Stelle „culpa est immiscere se rei ad se non pertinenti“.125 Die negotiorum gestio des römischen ius civile, über die uns vor allem die Studie von Hans Hermann Seiler aus dem Jahre 1968 unterrichtet,126 hat allerdings neben dem uneigennützigen Einsatz zu Hilfeleistungen zugunsten eines Abwesenden (negotia absentis) noch eine zweite Wurzel, nämlich die außerhalb des Vertragsrechts angesiedelte allgemeine Geschäftsbesorgung und Vermögensverwaltung (procuratio omnium rerum), die wohl eher auf die Interessen des Geschäftsherrn als auf die Rechtsstellung des Gestors ausgerichtet war. Beide Wurzeln haben sich in nachklassischer Zeit zu einem unscharf konturierten Billigkeitsinstitut verbunden, das im Laufe seiner Rezeptionsge123 Vgl zu den historischen Funktionserweiterungen und -verschiebungen im Recht der auftragslosen Geschäftsführung Wittmann, Begriff und Funktionen der Geschäftsführung ohne Auftrag (1981), insbes 32 ff.
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124
Vgl Zimmermann, The Law of Obligations (1990) 433 ff. 125 So frag 36 de reg iur (D 50, 17, 36 Pomp 27 ad Sab). 126 Seiler, Der Tatbestand der negotiorum gestio im römischen Recht (1968).
C. I.
Geschäftsführung ohne Auftrag Historische Entwicklungslinien
851
schichte verschiedene Funktionsverschiebungen erlebte. Bemerkenswert erscheint dabei, dass die auftragslose Geschäftsführung keineswegs in allen Epochen als ein unverzichtbares zivilrechtliches Institut aufgefasst wurde. Im früheren preußischen Allgemeinen Landrecht von 1794 und im österreichischen Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuch von 1811 findet sich kein vergleichbar generelles Rechtsinstitut. Dem „Naturrecht“ kann man die auftragslose Geschäftsführung schwerlich zurechnen. Auch in den Rechtsordnungen des Common Law lassen sich angesichts der traditionellen Skepsis des englischen Rechts gegenüber einem management of another’s affairs durch einen officious intermeddler127 nur vereinzelte und schwache Parallelen zu unserer Geschäftsführung ohne Auftrag ausmachen;128 sie lässt sich kaum als ein transpositives Rechtsinstitut stilisieren. 2.
„Menschenhülfe im Privatrecht“
Mit dem Namen Joseph Kohler und dem Jahr 1887 ist indes der großangelegte und folgenreiche Versuch verbunden, die negotiorum gestio als ein Rechtsinstitut des Altruismus zu deuten.129 In seiner Studie „Die Menschenhülfe im Privatrecht“ zitiert Kohler einleitend das 22. Kapitel des 5. Buch Mose, wo es in Vers 1 in der Übersetzung Martin Luthers heißt: „Wenn Du Deines Bruders Ochsen oder Schaf siehst irregehen, so sollst du dich nicht entziehen, sondern sollst sie wieder zu deinem Bruder führen.“ Kohler entwarf für die Geschäftsführung ohne Auftrag eine umfassende Theorie der Menschenhilfe, die bis in unsere Zeit ausstrahlen sollte. „Der Hülfeleistende soll seinen vollen Einsatz gesichert haben; würde ihm diese Garantie fehlen, wer sollte sich noch die undankbare Mühe geben, sich fremder Interessen anzunehmen?“130 Die Theorie Kohlers hat allerdings die Väter des BGB wenig beeindruckt, die bei der Konzeption der Tatbestände und Rechtsfolgen der auftragslosen Geschäftsführung – dem damals dominierenden liberalen Verständnis des Privatrechts verbunden – eher den Akzent auf die Begünstigung des Geschäftsherrn legten, „dem Vermögen und andere Rechtsgüter gehören und für den andere arbeiten“.131 Die Regelungen sollten in erster Linie dem Interesse des Geschäftsherrn dienen, um diesem „freiwillige Hilfe … zu sichern“.132 Der Altruismus des 127 Neuerdings wird in der englisch-sprachigen Literatur die kontinental-europäische negotiorum gestio als „benevolent intervention in another’s affairs“ bezeichnet, womit freilich nur unsere berechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag abgedeckt sein dürfte; vgl dazu Study Group on a European Civil Code/Christian vBar (Hrsg), Benevolent Intervention in Another’s Affairs (2006) und dazu Jansen ZEuP 2007, 958. 128 Dazu John P Dawson, Unjust enrichment (1951) 139 ff; vgl auch Wellmann, Der Aufwendungsersatz des Geschäftsführers ohne Auftrag in der Rechtsprechung der angloamerikanischen Gerichte (1959). Im Common Law mag allerdings die agency by necessity einen guten Teil unserer GoA-Situationen abdecken
können, vgl Stoljar, Negotiorum gestio, in: International Encyclopedia of Comparative Law, Vol X, 17 (1984) 6 ff. 129 Kohler, Die Menschenhülfe im Privatrecht, JheringsJahrb Bd 25, NF Bd 13 (1887) 1 bis 141, insbes 42 ff. 130 Kohler, Die Menschenhülfe im Privatrecht, JheringsJahrb Bd 25, NF Bd 13 (1887) 1 ff, 47. 131 Vgl dazu Wollschläger, Die Geschäftsführung ohne Auftrag – Theorie und Rechtsprechung (1976) 34 ff. 132 Kommission zur Ausarbeitung des Entwurfs eines bürgerlichen Gesetzbuches, Recht der Schuldverhältnisse, II. Bes Th mit Begründung, Vorlage des Redaktors Dr F Ph vKübel, Ber-
Michael Martinek
Eckpfeiler des Zivilrechts Ungerechtfertigte Bereicherung und Geschäftsführung ohne Auftrag
852
Geschäftsführers war für die Verfasser des BGB ein „rechtlich unerhebliches Motiv“.133 Namentlich Windscheid, unter dessen Einfluss die Vorschriften des Ersten Entwurfs gefasst wurden, lehnte ein „höheres Prinzip“ der negotiorum gestio ab und verstand das Institut „ganz positiv“.134 Eine wirklich glückliche Hand hatten die Väter des BGB kaum. Das schließlich verabschiedete Regelungsprogramm der §§ 677 ff muss sich durchaus rechtstechnische Schwächen und eine Verwischung der Unterscheidung zwischen berechtigter und unberechtigter Geschäftsführung ohne Auftrag vorwerfen lassen. II.
Grundzüge der Theorieentwicklung
1.
Liberale Positivierung versus soziale Ethisierung
In den ersten Jahrzehnten nach dem Inkrafttreten des BGB blieb der Versuch einer analytisch-theoretischen Durchdringung des Rechts der auftragslosen Geschäftsführung nach den §§ 677 zunächst aus. Das Verständnis der Grundlagen dieses Rechtsgebiets changierte zwischen einer liberalen Positivierung, die eher an die Interessen des Geschäftsherrn anknüpfte, und einer sozialen Ethisierung, die die Geschäftsführung ohne Auftrag in erster Linie als eine Regelung der Rechtsstellung des uneigennützig Hilfeleistenden deutete. Kohlers Theorie der Menschenhilfe fand allerdings im Nationalsozialismus bei der Rechtsprechung und in der Literatur besonderen Anklang, wo der Liberalismus des BGB beargwöhnt und die Opferbereitschaft der Volksgenossen glorifiziert wurde. Die Rede vom „barmherzigen Samariter“ durchzieht bis heute das Schrifttum zur Geschäftsführung ohne Auftrag.135 Der Rechtsprechung dienen die §§ 677 ff seit Inkrafttreten des BGB und bis heute weithin als Auffanginstitut für Rechtsprobleme, für die das BGB sonst keine befriedigenden Lösungen bereitstellt. Die Geschäftsführung ohne Auftrag in der durch die Rechtsprechung geprägten Ausgestaltung ist seit Jahren der Kritik der Ausuferung, der Konturenlosigkeit und der Denaturierung ausgesetzt.136 Dies liegt nicht zuletzt an dem „ärgerliche(n) Tatbestand der ‚Auch-Gestion‘“,137 dh an der ständigen Rechtsprechung, wonach es das objektive Fremdgeschäft und den Fremdgeschäftsführungswillen unberührt lassen soll, wenn der Geschäftsführer „auch“ im Eigeninteresse tätig wird. Es liegt aber gewiss auch an dem schon von Nipperdey in seiner Staudinger-Kommentierung beklagten unübersichtlichen und verständnishindernden Aufbau der §§ 677 ff, die die Unterscheidung von berechtigter und unberechtigter Geschäftsführung ohne Auftrag nicht klar genug zum Ausdruck bringen und nicht konsequent genug durchführen.138 lin 1882, §§ 233- 245 (Teilentwurf Geschäftsführung ohne Auftrag), Begr 1. 133 So Wollschläger, Die Geschäftsführung ohne Auftrag – Theorie und Rechtsprechung (1976) 37. 134 Winscheid, Pandekten II, 1. Aufl (1865), § 430 Fn 17 (ebenso in den folgenden Auflagen bis 9. Aufl [1906]). 135 Zum „Menschenfreund im Lehrbuch“ vgl Wollschläger, Die Geschäftsführung ohne
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Auftrag – Theorie und Rechtsprechung (1976) 24 ff. 136 Dazu Helm, Geschäftsführung ohne Auftrag, in: Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, herausgegeben vom Bundesministerium der Justiz, 1981 ff, Bd III (1983) 335 ff. 137 Wollschläger, Die Geschäftsführung ohne Auftrag – Theorie und Rechtsprechung (1976) 47. 138 Staudinger/Nipperdey (11. Aufl 1958)
C. II.
Geschäftsführung ohne Auftrag Grundzüge der Theorieentwicklung
2.
Objektivisten versus Subjektivisten
853
Auch im neueren Schrifttum lassen sich die theoretischen Gegenpole einer liberalen Positivierung und einer sozialen Ethisierung aufspüren, wobei die Repräsentanten der „liberalen Schule“ eher die objektive Fremdgeschäftsführung unter Marginalisierung des Geschäftsführungswillens betonen und die Vertreter der „sozialen Schule“ das subjektive Element des Fremdgeschäftsführungswillens herausstellen. Für beide Sichtweisen zur Erforderlichkeit oder Entbehrlichkeit eines animus negotia aliena gerendi lassen sich historische Argumente anführen.139 In den beiden neueren monographischen Studien zum Recht der auftragslosen Geschäftsführung prägen sich die Verschiedenheiten zwischen dem objektiven und dem subjektiven Verständnis dieses Rechtsinstituts, genauer der Formulierung „Geschäft für einen anderen“ in § 677 aus, die sich bis auf die beiden Wurzeln des Rechtsinstituts der negotiorum gestio im römischen ius civile zurückverfolgen lassen. Die vielzitierte Autorität der Liberalisten oder Objektivisten ist Christian Wollschläger mit seinem 1976 erschienenen Werk „Die Geschäftsführung ohne Auftrag – Theorie und Rechtsprechung“. Danach ist die Geschäftsführung ohne Auftrag „derjenige Teil der gesetzlichen Ausgleichsordnung, welcher unrechtmäßige Vermögenslagen, die aus auftragslosem Handeln für andere entstehen, korrigiert. Ihr Zweck ist die richtige Zuweisung von Gütern, Lasten und Schadensrisiken aus bewusster fremdnütziger Tätigkeit, die ohne Vertrag erfolgt.“140 Wollschläger hält dabei ein objektiv fremdes Geschäft für ausreichend und einen Fremdgeschäftsführungswillen des Geschäftsführers nicht für konstitutiv. Aus dieser Sicht kommt es entscheidend darauf an, wie die Rechtsordnung für Fälle der auftragslosen Geschäftsführung die Verteilung der Vor- und Nachteile, des Nutzens und der Lasten von Geschäftsführungsmaßnahmen zwischen Geschäftsherrn und Geschäftsführer vornimmt. Die sozialethische Gegenposition der Subjektivisten wird von Roland Wittmann mit seiner 1981 erschienenen Schrift „Begriff und Funktion der Geschäftsführung ohne Auftrag“ sowie mit seinen Staudinger-Kommentierungen 1979 und 1995 markiert.141 Wittmann stellt im Wesentlichen auf den Fremdgeschäftsführungswillen des Gestors ab.142 Ihm steht auch Johann Georg Helm mit seinen Reformvorschlägen nahe, die 1983 vom Bundesminister der Justiz veröffentlicht wurden.143 Wittmann arbeitet die Abhängigkeit der auftragslosen Geschäftsführung von ihrem sozialen, rechtssystematischen und rechtstatsächlichen Kontext sowie Vorbem 13 ff vor § 677 ff im Anschluss an Isele, Geschäftsbesorgung (1935) 171 und Lent, Wille und Interesse (1938) 7. 139 Zimmermann, The Law of Obligations (1990) 440 f. 140 Wollschläger, Die Geschäftsführung ohne Auftrag – Theorie und Rechtsprechung (1976), insbes 52 ff, 60 ff und 319. 141 Wittmann, Begriff und Funktionen der Geschäftsführung ohne Auftrag (1981), insbes 1 ff und 18 ff; Staudinger/Wittmann 12 und 13. Bearb (1995); anders jetzt aber Staudinger/Bergmann (2006) insbes Vorbem 28 ff, 116 ff, 171 ff zu §§ 677 ff, wonach die Geschäfts-
führung ohne Auftrag als realgeschäftliche Interessenwahrnehmung zu verstehen und an das subordinationsrechtliche Verständnis des Auftrags und der Geschäftsbesorgung anzubinden ist; dazu noch unten, sub 3. 142 Wittmann, Begriff und Funktionen der Geschäftsführung ohne Auftrag (1981), insbes 18 ff. 143 Helm, Geschäftsführung ohne Auftrag, in: Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, herausgegeben vom Bundesministerium der Justiz, 1981 ff, Bd III (1983) 344 ff.
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Eckpfeiler des Zivilrechts Ungerechtfertigte Bereicherung und Geschäftsführung ohne Auftrag
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verschiedene normative Funktionen heraus. Die Schadloshaltungsfunktion schützt den auftragslosen Geschäftsführer in seiner fremdnützigen Tätigkeit und trennt das durch diese Tätigkeit entstehende gesetzliche Schuldverhältnis einerseits vom Bereicherungsrecht und andererseits vom Deliktsrecht, indem Aufwendungsersatz statt Bereicherungsausgleich und statt Schadensersatz gewährt wird. Die Abwehrfunktion schützt den Geschäftsherrn vor unwillkommenen Einmischungen, selbst wenn der Geschäftsführer sie unverschuldet für erwünscht hielt, denn der Geschäftsführer bleibt dann auf seinen Kosten „sitzen“ und muss bei schuldhaft unerwünschter Einmischung sogar – in Verschärfung des deliktischen Schutzes – eine Zufallshaftung für Schäden tragen. Die Herausgabepflicht des Geschäftsführers sieht Wittmann nicht in der Abwehrfunktion, sondern in einer bereicherungsrechtlichen Abschöpfungsfunktion begründet. Die Legitimierungsfunktion der auftragslosen Geschäftsführung tritt darin zutage, dass die berechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag bereicherungsrechtlich einen Rechtsgrund für die damit verbundenen Vermögensverschiebungen und deliktsrechtlich einen Ausschlussgrund für die Widerrechtlichkeit schafft. Helm liegt im Wesentlichen auf derselben Linie, wenn er schreibt: „Zentrale Funktion der GoA bleibt die Ermutigung zur Tätigkeit für andere“ – vor allem bei freiwilliger Hilfeleistung.144 Er stellt dieser „Ermutigungsfunktion“ mit Wittmann die Abwehrfunktion zum Schutz vor unerbetener Einmischung gegenüber, um den Geschäftsherrn vor den Kosten der Geschäftsführung und vor sanktionslosen Eingriffen in sein Selbstbestimmungsrecht und in sein Eigentum zu schützen.145 Man wird sagen können, dass die herrschende Lehrbuchund Kommentarliteratur ebenso wie die Rechtsprechung seit jeher und bis heute deutlich zur subjektiven Theorie tendieren.146 3.
Die Theorie der realgeschäftlichen Interessenwahrnehmung
Andreas Bergmann hat in seiner neuen Staudinger-Kommentierung des Rechts der auftragslosen Geschäftsführung von 2006 ein grundlegend neues Verständnis der §§ 677 ff als eines gesetzlichen Schuldverhältnisses der weder auf Rechtsgeschäft beruhenden noch sonst durch Gesetz geordneten Interessenwahrnehmung präsentiert, wonach die Geschäftsführung ohne Auftrag als realgeschäftliche Interessenwahrnehmung zu verstehen und an das subordinationsrechtliche Verständnis des Auftrags (§§ 662 ff) und der Geschäftsbesorgung (§ 675 Abs 1) anzubinden ist.147 Das Schuldverhältnis der echten GoA wird durch die Unterordnung der Interessen des Geschäftsführers unter die Interessen des Geschäftsherrn (Subordination) ausgelöst. Hierbei bestimmt Bergmann das rechtlich relevante Interesse des Geschäftsherrn streng subjektiv; entscheidend ist der wirkliche oder mutmaßliche Wille des Geschäftsherrn. Tragendes und obligationsbegründendes Element der Geschäftsführung ohne Auftrag ist aber die – normativ zu verstehende – Geschäftsfüh144
Helm, Geschäftsführung ohne Auftrag, in: Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, herausgegeben vom Bundesministerium der Justiz, 1981 ff, Bd III (1983) 385 mit Fn 424. 145 Helm, Geschäftsführung ohne Auftrag, in: Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, herausgegeben vom BundesMai 2008
ministerium der Justiz, 1981 ff, Bd III (1983) 362. 146 Vgl dazu Oppermann, Konstruktion und Rechtspraxis der Geschäftsführung ohne Auftrag, AcP 193 (1993) 516 ff. 147 Staudinger/Bergmann (2006) insbes Vorbem 28 ff, 116 ff, 171 ff zu §§ 677 ff.
C. III.
Geschäftsführung ohne Auftrag Tatbestände der auftragslosen Geschäftsführung
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rungsabsicht, also die Absicht, für den Geschäftsherrn ein Geschäft zu führen. Für Bergmann ist ein Fremdgeschäftsbewusstsein oder ein Geschäftsführungsbewusstsein des Geschäftsführers entbehrlich; über die Geschäftsführungsabsicht soll nicht im Wege psychologisch-empirischer Willensforschung, sondern im Wege einer materiell-wertenden Betrachtung der Zweckrichtung des Geschäftsführer-Handelns entschieden werden. Das Tun des Geschäftsführers muss sich seinem sozialen Sinn nach als fremdnützige Interessenwahrnehmung für einen anderen darstellen. Weil das Schuldverhältnis der GoA allein aufgrund der realen, der normativen Zweckrichtung des Handelns zu entnehmenden Interessenwahrnehmung des Geschäftsführers für den Geschäftsherrn zustande kommt, der Entstehungstatbestand der Obligation also kein rechtsgeschäftliches Moment kennt, spricht er von der GoA als realgeschäftlicher Interessenwahrnehmung. Es kommt, wie Bergmann betont, nach § 677 eben nicht darauf an, ob der Geschäftsführer „ein fremdes Geschäft“ bzw das „Geschäft eines anderen“ führt, sondern darauf, dass er ein Geschäft „für einen anderen“ besorgt. Auf dieser Grundlage, die bis in die letzten Verästelungen der §§ 677 ff dogmatisch-konstruktiv ausdifferenziert wird, baut Bergmann ein neues, dabei aber rechtshistorisch und rechtsvergleichend abgesichertes GoA-rechtliches System auf, das in der weiteren Diskussion in Wissenschaft und Rechtsprechung wohl eine führende Rolle spielen wird. Freilich wird man der Rezeption der imposanten Theorie der realgeschäftlichen Interessenwahrnehmung, die mit vielen tradierten Vorstellungen „aufräumt“, großzügig Zeit einräumen müssen. III.
Tatbestände der auftragslosen Geschäftsführung
1.
Die vier Tatbestände der auftragslosen Geschäftsführung
Die Vorschriften der §§ 677 ff kennen keinen einheitlichen Tatbestand der Geschäftsführung ohne Auftrag. Vielmehr lassen sich unter Heranziehung der §§ 677, 683, 687 Abs 1 und 2 vier verschiedene Tatbestände oder Typen unterscheiden, die durch die Gemeinsamkeit verbunden sind, dass der Geschäftsführer ein für ihn fremdes Geschäft führt. Dabei ist freilich das heutige, dogmatisch verfestigte Systemverständnis nur ansatzweise im Gesetzestext verankert. Die Feststellung einer Fremdgeschäftsführung, objektiv verstanden als die Einmischung in oder – neutraler – die Einwirkung auf fremde Angelegenheiten, bildet das Portal zum Recht der auftragslosen Geschäftsführung und beruft die Regeln der §§ 677 ff; die objektive Fremdgeschäftsführung ist allen GoA-Typen gemein. Diese Einwirkung kann bewusst oder unbewusst vorgenommen werden, als zielgerichtete Intervention vom Geschäftsführer geplant sein oder sich als versehentlicher Übergriff in fremde Angelegenheiten ereignen; sie kann dem Geschäftsherrn als dankenswerte Hilfeleistung willkommen oder als lästige Einmischung unerbeten sein. An diese unterschiedlichen Hintergründe und Bewertungen knüpfen die einzelnen vier Tatbestände der Geschäftsführung ohne Auftrag an, mit denen das Gesetz unterschiedliche Rechtsfolgen verbindet. Zwei davon lassen sich zusammenfassend als Fälle der echten Geschäftsführung ohne Auftrag bezeichnen, nämlich die berechtigte und die unberechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag. Die beiden anderen Typen sind die vermeintliche (oder auch irrige) und die angemaßte Geschäftsführung ohne Auftrag, die sich beide als Unterfälle der unechten Geschäftsführung ohne Auftrag zusammenfassen lassen. Ob eine echte oder eine unechte Geschäftsführung ohne Auftrag vorliegt, entscheidet sich nach dem subjektiven Merkmal des FremdgeschäftsfühMichael Martinek
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Eckpfeiler des Zivilrechts Ungerechtfertigte Bereicherung und Geschäftsführung ohne Auftrag
rungswillens: Bei den beiden Tatbeständen der echten Geschäftsführung ohne Auftrag (also der berechtigten und der unberechtigten GoA) handelt der Geschäftsführer mit, bei den beiden Tatbeständen der unechten GoA (also der vermeintlichen und der angemaßten) ohne Fremdgeschäftsführungswillen. Der Fremdgeschäftsführungswille des Geschäftsführers ist das erste subjektive Element des Rechts der auftragslosen Geschäftsführung. Genau genommen lässt sich dieser Fremdgeschäftsführungswille im weiteren Sinne, in zwei Bestandteile, in ein (kognitives) Bewusstseinselement und ein (voluntatives, finales) Willenselement zerlegen. Der Geschäftsführer, der das von ihm in Angriff genommene Geschäft „für einen anderen besorgt“ (§ 677), muss es als fremdes erkennen (Fremdgeschäftsführungsbewusstsein) und er muss mit dem Willen handeln, im Interesse eines Dritten tätig zu werden (Fremdgeschäftsführungswille im engeren Sinne).148 Der „andere“ braucht dabei als Person nicht bestimmt und dem Geschäftsführer bekannt zu sein, denn für eine echte auftragslose Geschäftsführung reicht es ausweislich des § 686 aus, dass das Geschäft für irgendeinen anderen geführt wird; man spricht in diesem Fall von der Geschäftsführung für den, den es angeht.149 Allerdings kommt die echte Geschäftsführung ohne Auftrag nur unter der negativen Voraussetzung zum Zuge, dass der Geschäftsführer zur Geschäftsführung nicht vom Geschäftsherrn beauftragt oder ihm gegenüber sonst dazu berechtigt war (§ 677). Nota bene: Dieses negative Merkmal hat nichts mit der Unterscheidung zwischen berechtigter und unberechtigter Geschäftsführung ohne Auftrag zu tun, sondern ist dieser Unterscheidung vorgelagert. Falls ein Auftrag oder eine sonstige Berechtigung besteht, muss sich der Rechtsanwender dem jeweiligen Rechtsverhältnis zuwenden, das dann die gegenseitigen Ansprüche der Beteiligten regelt und die echte Geschäftsführung ohne Auftrag verdrängt. Fehlt dem Geschäftsführer trotz Fremdheit des Geschäfts der Fremdgeschäftsführungswille, liegt zwar objektiv, nicht aber subjektiv ein fremdes Geschäft vor. Man kann dann nicht von einer echten Geschäftsführung ohne Auftrag im Sinne einer Geschäftsführung „für einen anderen“ sprechen. Jetzt geht es um eine unechte Geschäftsführung ohne Auftrag, die auch als Eigengeschäftsführung bezeichnet wird. Sie kann irrtümlich erfolgen, wenn der Geschäftsführer die Fremdheit des Geschäfts verkennt; hier scheitert der Fremdgeschäftsführungswille bereits am Fehlen des Fremdgeschäftsführungsbewusstseins. Sie kann aber auch bewusst und „angemaßt“ vorgenommen werden, wenn der Geschäftsführer trotz Kenntnis der Fremdheit des Geschäfts, also trotz Vorliegens eines Fremdgeschäftsführungsbewusstseins, dieses als eigenes, dh vor allem zum eigenen Vorteil und ohne Fremdgeschäftsführungswille im engeren Sinne führt. Beide Varianten sind in § 687 geregelt: Die von § 687 Abs 1 erfasste irrtümliche Eigengeschäftsführung nennt man auch vermeintliche Geschäftsführung ohne Auftrag; für sie gelten die Regelungen der §§ 677 bis 686 nicht, sondern die allgemeinen Vorschriften insbesondere des Delikts- und des Bereicherungsrechts. Die in § 687 Abs 2 geregelte angemaßte Eigengeschäftsführung oder angemaßte Geschäftsführung ohne Auftrag führt nur zur teilweisen Anwendung der Vorschriften zur auftragslosen Geschäftsführung.150 148 Staudinger/Bergmann (2006) Vorbem 163 ff vor §§ 677 ff. 149 Staudinger/Bergmann (2006) Vorbem 166 vor §§ 677 ff; MünchKomm/Seiler (4. Aufl 2005) § 686 Rn 1 f; Seiler, Grundfälle zum
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Recht der Geschäftsführung ohne Auftrag, JuS 1987, 368 ff, 370. 150 Als fünfter, nicht in den §§ 677 ff geregelter Typ der Geschäftsführung ohne Auftrag kann schließlich noch die sog angewandte Geschäfts-
C. III.
Geschäftsführung ohne Auftrag Tatbestände der auftragslosen Geschäftsführung
2.
Übernahmewille und Durchführungswille des Geschäftsherrn
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a) Der Übernahmewille Innerhalb der echten Geschäftsführung ohne Auftrag muss die Weichenstellung zwischen der berechtigten und der unberechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag getroffen werden, die vor allem, wie die §§ 683, 684 erkennen lassen, für die Frage des Aufwendungsersatzanspruchs des Geschäftsführers wichtig ist. Hier kommt es gleichsam zum Schwur. Wer mit Fremdgeschäftsführungswillen ein fremdes Geschäft führt und dafür freiwillige Vermögensopfer erbringt, will auf solchen Aufwendungen nicht „sitzen bleiben“, nachdem er doch keineswegs im eigenen Interesse und zu eigenem Nutzen gehandelt hat. Verständlicherweise will er seine Aufwendungen von demjenigen erstattet bekommen, in dessen Rechtskreis das fremdnützige Geschäft fällt. Das entscheidende Kriterium, das zur berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag und zur Entstehung eines Aufwendungsersatzanspruches des Geschäftsführers führt, ist der Geschäftsherrenwille. Denn nach § 683 S 1 kann der Geschäftsführer dann Ersatz seiner Aufwendungen verlangen, wenn die Übernahme der Geschäftsführung (objektiv) dem Interesse und (subjektiv) dem wirklichen oder dem mutmaßlichen Willen des Geschäftsherrn entsprochen hat – eine allerdings interpretationsbedürftige Formulierung.151 Bemerkenswert ist dabei, dass das Gesetz hier nicht auf die Art und Weise der Geschäftsdurchführung, sondern auf die Geschäftsübernahme, also auf den Beginn der Einwirkung, auf den Einwirkungsentschluss und die erste Einwirkungshandlung des Geschäftsführers schaut. Liegen die Voraussetzungen des § 683 S 1 vor, ist die auftragslose Geschäftsführung berechtigt, ansonsten unberechtigt. In diesem Übernahmewille des Geschäftsherrn, der für die Weichenstellung zwischen der berechtigten und der unberechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag maßgeblich ist, begegnet dem Rechtsanwender das zweite subjektive Element der auftragslosen Geschäftsführung. b) Der Durchführungswille Der für § 683 S 1 maßgebliche Wille des Geschäftsherrn bezüglich der Übernahme der Geschäftsführung muss strikt vom Geschäftsherrenwillen hinsichtlich der Durchführung des Geschäfts unterschieden werden. Dieses dritte subjektive Element der Geschäftsführung ohne Auftrag wird in § 677 angesprochen, wonach der Geschäftsführer verpflichtet ist, das Geschäft so zu führen, wie es das Interesse des Geschäftsherrn mit Rücksicht auf dessen wirklichen oder mutmaßlichen Willen erfordert. Für die Zuerkennung eines Aufwendungsersatzanspruches ist dieser Wille des Geschäftsherrn nicht maßgeblich. Entspricht die konkrete Durchführung des Geschäfts nicht dem Willen des Geschäftsführers, kann dies zwar zu Schadensersatzansprüchen führen, die den Aufwendungsersatzanspruch des Geschäftsführers im Ergebnis mindern; für die Entstehung eines Aufwendungsersatzanspruchs ist führung ohne Auftrag genannt werden. Hiermit sind Fälle gemeint, in denen das Recht der GoA aufgrund einer speziellen Verweisungsnorm Anwendung findet (vgl etwa §§ 539 Abs 1, 601 Abs 2 S 1, 994 Abs 2, 1049 Abs 1, 1959 Abs 1, 1978 Abs 1 S 2 und Abs 3, 2125 Abs 1). Soweit solche Normen auf §§ 677 ff verweisen, werden sie weithin als Rechtsfolgenver-
weisungen angesehen, so dass das Vorliegen eines Fremdgeschäftsführungswillens nicht geprüft werden muss; vgl dazu Staudinger/ Bergmann (2006) Vorbem 252 zu §§ 677 ff; Reuter/Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung (1983) 714 f. 151 Vgl dazu unten, sub VII 1 und 2.
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Eckpfeiler des Zivilrechts Ungerechtfertigte Bereicherung und Geschäftsführung ohne Auftrag
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aber allein entscheidend, ob die Übernahme der Geschäftsführung mit dem Geschäftsherrenwillen übereinstimmte. Mit der Unterscheidung zwischen dem Übernahme- und dem Durchführungswillen des Geschäftsherrn ist die Frage verbunden, ob für den Aufwendungsersatzanspruch des Geschäftsführers bei der berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag nach § 683 S 1 eine tatsächliche Nützlichkeit der Geschäftsführung für den Geschäftsherrn erforderlich ist. Wenn der Geschäftsherr keinen Nutzen aus der Geschäftsführung gezogen hat, wird er sich vielleicht gegen einen Kostenersatz verwahren wollen. Wie sich indes aus §§ 683 S 1, 670 ergibt, kann sich der Geschäftsherr mit dem Hinweis auf die Vergeblichkeit oder Nutzlosigkeit der Fremdgeschäftsführung seiner Erstattungspflicht nicht entziehen. Entscheidend ist allein, dass die Übernahme des Geschäfts dem Willen des Geschäftsführers entsprach (§ 683) und dass der Geschäftsführer die Aufwendungen für erforderlich halten durfte (§ 670).152 Hier also kommt das vierte subjektive Element der Geschäftsführung ohne Auftrag zum Tragen. IV.
Rechtsfolgen der auftragslosen Geschäftsführung
1.
Der Aufwendungsersatzanspruch bei der berechtigten GoA
a) Aufwendungen und Schäden Die Unterteilung der Geschäftsführung ohne Auftrag in die vier vorgestellten Typen versteht sich nicht als Selbstzweck, sondern dient der Bestimmung unterschiedlicher Rechtsverhältnisse und Rechtsfolgen zwischen Geschäftsführer und Geschäftsherr. So ist bereits deutlich geworden, dass der Geschäftsführer bei der berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag – und nur dort – einen Aufwendungsersatzanspruch nach §§ 683 S 1, 670 geltend machen kann. Dies ist die alte römischrechtliche actio negotiorum gestorum contraria (Gegenklage) des Geschäftsführers gegen den Geschäftsherrn. Die Rechtsordnung gewährt dem Geschäftsführer über die Kostenerstattung hinaus keine besondere „Belohnung“ für seinen uneigennützigen Einsatz (wenn man vom Spezialfall des Finderlohns im Fundrecht absieht, das man als mit der auftragslosen Geschäftsführung verwandt ansehen kann153). Der Aufwendungsersatzanspruch nach §§ 683 S 1, 670 steht seit jeher im Mittelpunkt der Rechtsprechung zur auftragslosen Geschäftsführung154 und tritt vor allem in den Fallgruppen der Erfüllung fremder Pflichten, der Entschädigungsansprüche für Nothilfeschäden, der Förderung fremden Nutzens und der Vergütungen für Dienstleistungen zutage.
152 MünchKomm/Seiler (4. Aufl 2005) § 670 Rn 10; Staudinger/Bergmann (2006) § 683 Rn 20 ff; Esser/Weyers, Schuldrecht Bd II, Teilb 2 (8. Aufl 2000) 22; Wollschläger, Grundzüge der Geschäftsführung ohne Auftrag, JA 1979, 57, 59 f. 153 Vgl Staudinger/Gursky (2004) Vorbem 3 zu §§ 965 ff; für eine Belohnung des berechtigten Geschäftsführers ohne Auftrag sprach sich Kohler, Die Menschenhülfe im Privatrecht,
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JheringsJahrb Bd 25, NF Bd 13 (1887) 1 bis 141, insbes 134 ff aus. 154 Wollschläger, Die Geschäftsführung ohne Auftrag – Theorie und Rechtsprechung (1976) 32; Helm, Geschäftsführung ohne Auftrag, in: Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, herausgegeben vom Bundesministerium der Justiz, 1981 ff, Bd III (1983) 345.
C. IV.
Geschäftsführung ohne Auftrag Rechtsfolgen der auftragslosen Geschäftsführung
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Grundsätzlich erfasst der Aufwendungsbegriff im bürgerlichen Recht „freiwillige Vermögensopfer“, während „unfreiwillige Vermögensopfer“ als Schäden betrachtet werden. Danach ließen sich nur Vermögenswerte, die der Geschäftsführer bei einer Geschäftsführung ohne Auftrag zur Ausführung des Geschäfts aus freien Stücken einsetzt und bewusst verloren gibt, als Aufwendungen ersetzt verlangen, etwa der Einsatz eigener Geldmittel, die Benutzung eigener Sachen mit Betriebskosten (Fahrzeug, Maschinen), die bewusste Zerstörung eigener Sachen oder die bewusste Selbstverletzung mit der Folge von Heilbehandlungskosten. Im Recht der auftragslosen Geschäftsführung ist aber auch ein Ersatzanspruch des berechtigten Geschäftsführers für Schäden an seinen Rechtsgütern anerkannt, weil der Geschäftsherr, der aus der Geschäftsführung Nutzen zieht, gerechterweise auch die unvermeidlichen Nachteile tragen muss, die mit der Nutznießung verbunden sind. Solange es sich noch um typische Begleitschäden handelt, die nach der Lebenserfahrung mit der konkreten Geschäftsführung üblicherweise verbunden sind und die im Verhältnis zum erlangten Nutzen eher geringfügig erscheinen, kann man vielleicht noch in einem weiteren Sinne von einem freiwilligen Vermögensopfer sprechen. Denn auch wenn der Geschäftsführer solchen Schäden am liebsten ausgewichen wäre, hat er sie doch als kaum vermeidbare Vermögenseinbußen mit seinem Entschluss zur Übernahme der Geschäftsführung bewusst in Kauf genommen. In solchen typischen Begleitschäden realisiert sich im Grunde nur das der Geschäftsführung immanente Schadensrisiko.155 Dieser sogenannte erweiterte Aufwendungsbegriff des Rechts der Geschäftsführung ohne Auftrag („halbfreiwillige“ Aufwendungen) würde allerdings überstrapaziert, wenn man selbst schwere eigene Verletzungen, die der Geschäftsführer etwa bei der Rettung des Geschäftsherrn aus einer Lebensgefahr erleidet, oder gar das eigene Lebensopfer des Geschäftsführers darunter subsumieren wollte. In solchen Fällen kann man zu einem „Aufwendungsersatzanspruch“ nur in einer teleologisch begründeten und durch den Rechtsgedanken des § 110 HGB abgesicherten analogen Anwendung des § 670 BGB gelangen,156 falls man nicht zur Rechtfertigung des Ersatzanspruchs auf die arbeitsrechtliche Figur der „Risikohaftung bei schadensgeneigter Tätigkeit in fremdem Interesse“ ausweicht.157 b) Aufwendungen und Vergütungen Vielfach wird der auftragslose Geschäftsführer auch für die Aufwendung seiner Arbeitskraft einen Ersatz nach §§ 683 S 1, 670 verlangen wollen, um eine angemessene Vergütung für seine Dienstleistung zu erhalten. Ob und inwieweit er damit zum Zuge kommt, ist umstritten. Eine engherzige Meinung versagt einen solchen Anspruch 155 Aus der Ersatzpflicht des Geschäftsherrn sind jedoch Alltagsschäden auszuklammern, die zwar anlässlich der Geschäftsführung eintreten, sich aber als Realisierung des allgemeinen Lebensrisikos darstellen (Verkehrsunfall des zur Rettung herbeieilenden Geschäftsführers); vgl dazu MünchKomm/Seiler (4. Aufl 2005) § 683 Rn 19; Medicus, Bürgerliches Recht, 20. Aufl (2004), Rn 428; Otto, Ausgleichsansprüche des Geschäftsführers bei berechtigter Geschäftsführung ohne Auftrag, JuS 1984, S 684 ff, 687.
156
MünchKomm/Seiler (4. Auf 2005) § 683 Rn 18; Staudinger/Bergmann (2006) § 683 Rn 62 ff; Staudinger/Martinek (2006) § 670 Rn 17 ff; Medicus, Bürgerliches Recht (20. Aufl 2004) Rn 428 f; Otto, Ausgleichsansprüche des Geschäftsführers bei berechtigter Geschäftsführung ohne Auftrag, JuS 1984, 684 ff, 687. 157 Canaris, Risikohaftung bei schadensgeneigter Tätigkeit in fremdem Interesse, RdA 1966, 41 ff, 42. Michael Martinek
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im Grundsatz, lässt aber Ausnahmen zu. Sie weist darauf hin, dass schon nach römischem Recht der auftragslose Geschäftsführer bei seinem uneigennützigen Einsatz zugunsten des Geschäftsherrn unentgeltlich handelte. Vor allem aber könne nach §§ 683 S 1, 670 der Geschäftsführer vom Geschäftsherrn Ersatz seiner Aufwendungen (nur) „wie ein Beauftragter“ verlangen. Da aber der Beauftragte nach § 662 unentgeltlich tätig wird, umfasse der Anspruch aus §§ 683 S 1, 670 regelmäßig keinen Kostenersatz für die aufgewandte Zeit und Arbeitskraft des Geschäftsführers.158 Diese Regel soll allerdings zwei Ausnahmen erfahren: erstens die Fälle, in denen der Geschäftsführer, statt seinen eigenen Geschäften nachzugehen, die Geschäftsführung übernimmt und ihm dadurch Gehalt oder Gewinn entgehen; zweitens die Fälle, in denen sich die Geschäftsführungstätigkeit mit der vom Geschäftsführer sonst ohnehin gewerblich oder beruflich gegen Entgelt ausgeübten Tätigkeit deckt. Zur Begründung der zweiten Ausnahme wird gern eine Analogie zu § 1835 Abs 3 bemüht. Demgegenüber geht eine weitherzige Auffassung von einem generellen Vergütungsanspruch des auftragslosen Geschäftsführers für seine Dienstleistung aus.159 Sie weist darauf hin, dass schon im gemeinen Recht des 19. Jahrhunderts ein Vergütungsanspruch als Aufwendungsersatz gewährt wurde.160 Auch hätte der Geschäftsführer, wenn er bei seinem Einsatz weitere Hilfskräfte entgeltlich in Anspruch genommen hätte, hierfür einen Aufwendungsersatz vom Geschäftsführer erhalten, so dass ihm für eigene Arbeitskraft kein Ersatz versagt werden dürfe. Vor allem aber habe das BGB einen derartigen Vergütungsanspruch nur aufgrund eines Redaktionsversehens ungeregelt gelassen. Das ist in der Tat zutreffend: Nach dem Ersten Entwurf des BGB war der „Auftrag“, auf den die berechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag verweist, keineswegs – wie dann in der Endfassung der §§ 662 ff – als zwingend unentgeltlich gedacht. Nach dem Normengefüge des Ersten Entwurfs des BGB hätte also durchaus ein Vergütungsanspruch bestanden. Man wird es als Versehen des Gesetzgebers ansehen müssen, dass die Verweisungsvorschrift des § 683 nach der Ausgestaltung des Auftrags als unentgeltlich keinen eigenständigen Vergütungsanspruch geschaffen hat. Die Dogmatik darf sich zwar nicht leichten Herzens damit begnügen, einen generellen Vergütungsanspruch für Dienstleistungen des berechtigten auftragslosen Geschäftsführers in § 670 hineinzulesen. Man kann das Redaktionsversehen aber mit einer entsprechenden Anwendung der §§ 612 Abs 1, 632 Abs 1 korrigieren, wenn die Übernahme der Geschäftsführung nach den Umständen (Verkehrsauffassung) nur gegen Entgelt zu erwarten gewesen wäre.161
158 Staudinger/Bergmann (2006) § 683 Rn 54 ff; Staudinger/Martinek (2006) § 670 Rn 10; Medicus, Bürgerliches Recht (20. Aufl 2004) Rn 430. 159 MünchKomm/Seiler (4. Aufl 2005) § 683 Rn 25; Wollschläger, Die Geschäftsführung ohne Auftrag – Theorie und Rechtsprechung (1976) 311 ff; Otto, Ausgleichsansprüche des Geschäftsführers bei berechtigter Geschäftsführung ohne Auftrag, JuS 1984, S 684 ff, 685; vgl
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vor allem Seiler, Über die Vergütung von Dienstleistungen des Geschäftsführers ohne Auftrag, in: FS Hübner (1984) 239 ff. 160 Wollschläger, Die Geschäftsführung ohne Auftrag – Theorie und Rechtsprechung (1976) 313 ff. 161 Wollschläger, Die Geschäftsführung ohne Auftrag – Theorie und Rechtsprechung (1976) 314 ff; ders, Grundzüge der Geschäftsführung ohne Auftrag, JA 1979, 126, 131.
C. IV.
Geschäftsführung ohne Auftrag Rechtsfolgen der auftragslosen Geschäftsführung
2.
Der Aufwendungsersatzanspruch bei der unberechtigten GoA
861
Bei einer unberechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag hat der Geschäftsführer keinen Aufwendungsersatzanspruch nach §§ 683 S 1, 670. Wohl aber kann er ausweislich des § 684 S 1 vom Geschäftsherrn nach bereicherungsrechtlichen Vorschriften dasjenige herausverlangen, was dieser durch die Geschäftsführung erlangt hat. Auch dies läuft regelmäßig auf einen Aufwendungsersatzanspruch hinaus. Denn typischerweise beruht die Bereicherung des Geschäftsherrn gerade darauf, dass der Geschäftsführer bestimmte Aufwendungen (freiwillige Vermögensopfer) oder Verwendungen (Aufwendungen auf eine Sache) erbringt, die sich wertsteigend im Vermögen des Geschäftsherrn niederschlagen. Die Vorschrift des § 684 S 1 regelt einen Spezialfall der Abschöpfungskondiktion. Der Aufwendungsersatzanspruch des unberechtigten Geschäftsführers unterscheidet sich allerdings hinsichtlich seiner Entstehungsvoraussetzungen und seines Umfangs stark von dem Aufwendungsersatzanspruch des berechtigten Geschäftsführers. Denn anders als nach §§ 683 S 1, 670, die allein darauf abstellen, ob der berechtigte Geschäftsführer seine Aufwendungen für erforderlich halten durfte, ist für die unberechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag entscheidend, ob die Geschäftsführung für den Geschäftsherrn tatsächlich von Nutzen ist, er also bereichert ist. Hinzukommt, dass der Bereicherungsgläubiger seinen Anspruch nur solange geltend machen kann, wie eine tatsächliche Bereicherung vorliegt (§ 818 Abs 3). Anders als im Rahmen des § 670 kann sich der Geschäftsherr bei einer unberechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag demnach auf das Fehlschlagen der Geschäftsführung sowie auf den Wegfall der Bereicherung berufen. Einen weiteren Unterschied kann man darin erkennen, dass sich bei §§ 683 S 1, 670 die Bestimmung der Höhe der Aufwendungen allein nach dem Geschäftsführer richtet, weil die durch die Wahrnehmung des Geschäfts eingetretene Vermögensminderung des Geschäftsführers beseitigt werden soll. Anders liegt die Sache nach § 684 S 1, 818 im Bereicherungsrecht. Hier soll keine Entreicherung des Geschäftsführers, sondern die Bereicherung des Geschäftsherrn und Bereicherungsschuldners ausgeglichen werden. Schlägt sich also der mit der bereichernden Handlung einhergehende Vermögensabfluss beim Gläubiger nicht in genau derselben Höhe als Vermögenszuwachs im Schuldnervermögen nieder, geht dies grundsätzlich zu Lasten des Gläubigers. Bei der unberechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag darf deshalb nicht nach der Höhe der Aufwendungen gefragt werden, die der Geschäftsführer erbracht hat, sondern es kommt darauf an, ob und wie sich diese Aufwendungen wertsteigernd auf das Vermögen des Geschäftsherrn ausgewirkt haben. Demnach muss im konkreten Fall die Höhe der Aufwendungen ermittelt werden, die der Geschäftsherr erspart hat, weil er das Geschäft nicht selbst ausgeführt hat. Ein Teil der Lehre will den Anspruch aus §§ 684 S 1, 818 der Höhe nach durch die Anspruchshöhe des § 670 beschränkt wissen, um den Geschäftsherrn vor einer aufgedrängten Bereicherung zu schützen.162 Dies könnte von vornherein nur praktische Bedeutung gewinnen, wenn die Bereicherung des Geschäftsherrn die Aufwendungen des Geschäftsführers übersteigen würden. Dann aber bieten bereits die kondiktionsrechtlichen Spezialregeln einen ausreichenden Schutz vor aufgedrängten Bereicherungen. Zudem ist kaum verständlich, warum der Geschäftsherr die 162 Staudinger/Bergmann (2006) § 684 Rn 10, 11; Medicus, Bürgerliches Recht (20. Aufl 2004) Rn 899; aA Reuter/Martinek,
Ungerechtfertigte Bereicherung (1983) 716; MünchKomm/Seiler (4. Aufl 2005) § 684 Rn 6.
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Bereicherung soll behalten dürfen, obwohl er mit der Geschäftsführung nicht einverstanden war und sie auch nicht genehmigt hat. Es liegt ja nach § 684 S 2 gerade in seiner Hand, durch eine Genehmigung die unberechtigte Geschäftsführung nachträglich in eine berechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag zu verwandeln und damit die Beschränkung der Anspruchshöhe nach § 670 herbeizuführen. Nach ganz herrschender Meinung beschreibt § 684 die unberechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag als den Aufwendungsersatzanspruch begründenden Tatbestand abschließend, so dass es sich bei der Verweisung ins Bereicherungsrecht um eine Rechtsfolgen- und nicht um eine Rechtsgrundverweisung handelt; die Tatbestände des § 812 sind also nicht zu prüfen.163 Trotz dieser zutreffenden Annahme einer Rechtsfolgenverweisung auf § 818 sind aber die in §§ 814, 815, 817 S 2 vorgesehenen Kondiktionssperren, die eigentlich den Tatbestand einer Leistungskondiktion voraussetzen, zu beachten, da mit § 684 S 1 eine Haftung des Geschäftsherrn über das Bereicherungsrecht hinaus schwerlich beabsichtigt gewesen sein kann.164 3.
Der Aufwendungsersatzanspruch bei der irrtümlichen und der angemaßten Eigengeschäftsführung
Bei der irrtümlichen Eigengeschäftsführung bestimmt sich der Aufwendungsersatz ausweislich des § 687 Abs 1 nach den allgemeinen Regeln. Je nach Art der Geschäftsführung kann daher Aufwendungsersatz nach Bereicherungsrecht oder Verwendungsersatz nach den Vorschriften des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses (§§ 994, 996) verlangt werden. Die Regelung des § 687 Abs 1 hat gewissermaßen eine Aussonderungsfunktion: die irrtümliche Eigengeschäftsführung wird dem Recht der auftragslosen Geschäftsführung a limine entzogen. Anders ist die Lage des Geschäftsführers bei einer angemaßten Eigengeschäftsführung. Nach § 687 Abs 2 S 2, 684 S 1, 818 kann er seine Aufwendungen nur dann nach Bereicherungsrecht ersetzt verlangen, wenn der Geschäftsherr seine Ansprüche aus §§ 677, 678, 681, 682 geltend macht, also die durch die Geschäftsführung erlangten Vermögenswerte vom Geschäftsführer nicht nur nach den allgemeinen Regeln, sondern auch nach §§ 681, 667 herausfordert. Sieht er hiervon ab, scheint zunächst nichts dagegen zu sprechen, den Geschäftsführer auch in diesem Fall auf die allgemeinen Regeln zu verweisen. Nach – soweit ersichtlich unbestrittener – Auffassung enthält § 687 Abs 2 S 2 indes eine abschließende Regelung und gewährt bei der angemaßten Eigengeschaftsführung einen Aufwendungsersatz ausschließlich bei positiver Ausübung des Wahlrechts durch den Geschäftsherrn. Für den Geschäftsführer hat dies zur Folge, dass der Geschäftsherr nach den allgemeinen Regeln eine Bereicherung herausverlangen kann, ohne dass er zum Ersatz von Aufwendungen verpflichtet wäre.165 Diese die Bösgläubigkeit des Geschäftsführers sanktionierende Rechtsfolge 163
Staudinger/Bergmann (2006) § 684 Rn 5; Reuter/Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung (1983) 717 ff; aA Henssler, Grundfälle zu den Anspruchsgrundlagen im Recht der Geschäftsführung ohne Auftrag, JuS 1991, S 924 ff, 928; OLG Hamm, NJW 1974, 951 ff. 164 Vgl auch MünchKomm/Seiler (4. Aufl 2005) § 684 Rn 3, der die Entscheidung zwi-
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schen Rechtsgrund- und Rechtsfolgenverweisung letztlich offen lässt. 165 BGHZ 39, 186, 189; MünchKomm/Seiler (4. Aufl 2005) § 687 Rn 12; Henssler, Grundfälle zu den Anspruchsgrundlagen im Recht der Geschäftsführung ohne Auftrag, JuS 1991, 924 ff, 929; Wollschläger, Die Geschäftsführung ohne Auftrag – Theorie und Rechtsprechung (1976) 142 f.
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erfährt lediglich im Spezialfall des § 994 Abs 2 eine Ausnahme, da nach dieser Vorschrift auch dem bösgläubigen Besitzer immerhin ein Verwendungsersatzanspruch nach § 683 oder § 684 eingeräumt wird. 4.
Der Herausgabeanspruch des Geschäftsherrn
Als ungleich übersichtlicher stellen sich die Rechtsfolgen der vier Tatbestände der Geschäftsführung ohne Auftrag hinsichtlich des Herausgabeanspruchs des Geschäftsherrn dar, der alten actio negotiorum gestorum directa gegen den Geschäftsführer. Bei der berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag hat der Geschäftsführer dem Geschäftsherrn nach §§ 681 S 2, 667 alles herauszugeben, was er aufgrund der Geschäftsführung erlangt hat. Bei der unberechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag steht dem Geschäftsherrn kein Herausgabeanspruch nach §§ 681 S 2, 667 zu. Dem stünde ja auch § 242 entgegen, da der Geschäftsherr nach §§ 684 S 1, 818 das Erlangte wieder zurückzugeben hätte: dolo facit qui petit quod statim redditurus est. Denn jedenfalls soll eine Bereicherung des Geschäftsherrn verhindert werden. Dies vermag freilich einen Herausgabeanspruch des Geschäftsherrn gegen den Geschäftsführer nach den allgemeinen Regeln bzw einen Arglisteinwand (exceptio doli) gegen das Herausgabeverlangen des Geschäftsführers dann nicht auszuschließen, wenn der Geschäftsführer den Vermögensvorteil gerade auf Kosten des Geschäftsherrn erlangt hat. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn der Geschäftsführer denkt, es liege im Interesse des Geschäftsherrn, eine diesem gehörende Sache zu veräußern. Bei der irrtümlichen Eigengeschäftsführung bestimmen sich die Rechte des Geschäftsherrn allein nach den allgemeinen Regeln, insbesondere nach Kondiktions-, Delikts- und Vindikationsrecht. Der Vorschrift des § 687 Abs 1, die die Unabwendbarkeit sämtlicher Normen der Geschäftsführung ohne Auftrag anordnet, kommt insoweit eine Klarstellungsfunktion zu. Bei der angemaßten Eigengeschäftsführung räumt § 687 Abs 2 dem Geschäftsherrn bezüglich seines Herausgabeanspruchs ein Wahlrecht ein. Er kann es bei der Anwendung der allgemeinen Regeln belassen oder seinen Herausgabeanspruch auf §§ 681 S 2, 667 stützen.166 Die Ausübung dieses Wahlrechts kann ihm in bestimmten Konstellationen durchaus Vorteile bringen. Die angemaßte Eigengeschäftsführung nach § 687 Abs 2 dient vor allem dazu, über § 681 S 2, 667 die Abschöpfung von Erträgen aus Eingriffen in fremde absolute Rechte oder geschützte Rechtspositionen über das Delikts- und das Bereicherungsrecht hinaus zu ermöglichen.167 Wer in eigennütziger Absicht unbefugt über fremde Gegenstände verfügt oder sie verwertet, ist einer Gewinnhaftung ausgesetzt. Der Gesetzgeber wollte dem Geschäftsherrn bei einer angemaßten Intervention in seine Angelegenheiten mindestens die gleiche Rechtsposition einräumen wie bei einer berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag.168
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Letzteres bedeutet keine Genehmigung der Geschäftsführung iSd § 684 S 2; der Geschäftsführer kann einen Aufwendungsersatzanspruch deshalb nur auf § 684 S 1 und nicht auf §§ 683 S 1, 670 stützen. 167 Helm, Geschäftsführung ohne Auftrag, in:
Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, herausgegeben vom Bundesministerium der Justiz, 1981 ff, Bd III (1983) 360. 168 Vgl Mot II 830 f.
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Einen wichtigen Anwendungsbereich findet die angemaßte Eigengeschäftsführung mit dem Gewinnabschöpfungsanspruch nach § 687 Abs 2 übrigens bei der Sanktionierung der schuldhaften Verletzung gewerblicher Schutzrechte (Patente, Gebrauchsmuster, Marken), eines Urheber- oder eines Persönlichkeitsrechts. Hier fragt sich der von der Verletzungshandlung betroffene Rechtsinhaber, ob er den Gewinn herausverlangen kann, den der Verletzer durch die unerlaubte Verwendung des geschützten Rechts erzielt hat. In einigen Gebieten des Immaterialgüterrechts wird ein Anspruch auf den Verletzergewinn ausdrücklich anerkannt (zB in § 97 Abs 1 S 2 UrhG oder in § 10 UWG), während in anderen Rechtsgebieten, wie etwa im Patent- oder Markenrecht, eine entsprechende Regelung fehlt. Nach § 14 Abs 5 und 6 MarkenG beispielsweise kann vom Verletzer Unterlassung und Schadensersatz verlangt werden. Mittels eines Schadensersatzanspruchs kann aber nur der dem Betroffenen entgangene Gewinn (§ 252) geltend gemacht werden, der sich nicht notwendigerweise mit dem Verletzergewinn decken muss. Auch der daneben bestehende Bereicherungsanspruch hilft nicht weiter, da er nach ganz herrschender Meinung in seiner Höhe auf die übliche Lizenzgebühr beschränkt ist. Um einen effektiven Schutz der Immaterialgüterrechte zu gewährleisten, wird deshalb dem Betroffenen seit einer Grundsatzentscheidung des Reichsgerichts in ständiger Rechtsprechung bei einer schuldhaften Verletzung seiner Rechte ein Anspruch aus § 687 Abs 2 analog auf Herausgabe des Verletzergewinns zugesprochen, womit der Grundsatz der Gewinnherausgabe zu einer Methode der Schadensberechnung bei schuldhafter Verletzung fremder Ausschlussrechte ausgebaut wurde.169 5.
Pflichtenstellung und Haftung des Geschäftsführers
Das besondere gesetzliche Schuldverhältnis der Geschäftsbesorgung ohne Auftrag mit den in §§ 677–686 geregelten Rechten und Pflichten entsteht nur im Falle der berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag.170 Nach § 677 besteht die Hauptpflicht des Geschäftsführers darin, das Geschäft so zu führen, wie es das Interesse des Geschäftsherrn mit Rücksicht auf dessen wirklichen oder mutmaßlichen Willen erfordert. Damit ist allerdings nicht gemeint, dass der Geschäftsführer das Geschäft nach der Übernahme weiterführen muss. Da der Geschäftsführer frei entscheiden kann, ob er die Geschäftsführung übernimmt, hat er auch das Recht, jederzeit die Geschäftsführung zu beenden, solange die Aufgabe der Geschäftsführung nicht gegen Treu und Glauben verstößt.171 Führt er das Geschäft allerdings weiter, ist er an den Willen des Geschäftsherrn gebunden und macht sich im Falle der schuldhaften Verletzung dieser Verpflichtung schadensersatzpflichtig. Der Verschuldensmaßstab richtet sich nach den allgemeinen Regeln (§ 276: Vorsatz und jede Art von Fahrlässigkeit), wird aber durch die §§ 680, 682 teilweise modifiziert. So haftet nach § 682 ein nicht voll geschäftsfähiger Geschäftsführer nur nach Delikts- und Bereiche169
RGZ 35, 63, 71; RGZ 108, 1, 5; RGZ 156, 65, 67; RGZ 156, 321, 325; BGHZ 34, 320; BGHZ 44, 372, 374; Staudinger/Bergmann (2006) § 687 Rn 65 ff; MünchKomm/Seiler (4. Aufl 2005) § 687 Rn 22 ff. 170 Schwerdtner, Geschäftsführung ohne Auftrag, Jura 1982, 593 ff, 642 ff, 643; vgl aber
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auch Staudinger/Bergmann (2006) Vorbem 209 zu § 677 ff und § 684 Rn 2 ff. 171 Die Vorschrift des § 242 käme etwa zum Zuge, wenn dem Geschäftsherrn bei Beendigung der Geschäftsführung Nachteile drohten, die im Falle einer Nicht-Übernahme der Geschäftsführung nicht eingetreten wären; so ausdrücklich die Motive, vgl Mugdan Mot II 480.
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rungsrecht, womit er in den Genuss der Haftungserleichterungen nach §§ 827–829 sowie § 818 Abs 3 gelangt.172 Die Schadensersatzhaftung des Geschäftsführers aus §§ 677, 276 beruht auf einem besonderen Schutzverhältnis, das mit der Übernahme eigenverantwortlicher Obhut über eine fremde Sache oder fremdes Vermögen entsteht.173 Nach § 680 tritt eine Haftungsverschonung ein, wenn die Geschäftsführung der Abwendung einer dem Geschäftsherrn drohenden dringenden Gefahr dient; in diesem Fall hat der Geschäftsführer nur Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit zu vertreten. In der Literatur ist umstritten, ob die in § 680 angesprochene Gefahr tatsächlich „drohen und dringen“ muss174 oder ob es ausreicht, dass der Geschäftsführer ohne Verschulden eine solche Gefahrenlage annimmt.175 Der Wortlaut der Norm ist nicht eindeutig. Angesichts der denkbaren Fallkonstellationen lässt sich keine der beiden Auffassungen verabsolutieren; vielmehr ermöglicht nur die weitere Differenzierung zwischen berechtigter und unberechtigter Geschäftsführung ohne Auftrag einen angemessenen Interessensausgleich. Betrachtet man zunächst den unstreitigen Fall, dass der Geschäftsführer in einer Notsituation eingreift und dem Geschäftsherrn fahrlässig einen mit der erfolgreichen Rettung nicht notwendigerweise verbundenen Schaden zufügt, erscheint die Regelung des § 680 aus zwei Überlegungen sinnvoll. Einmal wäre es dem öffentlichen Interesse an der Hilfeleistung durch Private nicht förderlich, dem Retter in einer für ihn schwierigen Situation das übliche Haftungsrisiko mit auch leichter Fahrlässigkeit aufzubürden. Zum anderen darf bei der Bestimmung des Haftungsmaßstabes nicht außer Acht gelassen werden, dass der Retter in fremdem Interesse und zu fremdem Nutzen handelt. Beide Überlegungen überzeugen bei der berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag (die Geschäftsführung als solche war dem Geschäftsherrn durchaus willkommen) selbst dann, wenn diese nur in der Vorstellung des Geschäftsführers zur Abwendung einer 172
Aus § 682 darf keineswegs geschlossen werden, dass nicht voll Geschäftsfähige zur Geschäftsführung ohne Auftrag uneingeschränkt in der Lage wären. Unumstritten finden im Außenverhältnis zu etwaigen Dritten, die der Geschäftsführer zur Geschäftsbesorgung heranzieht, die allg Regeln (§§ 104 ff) Anwendung, so dass der Geschäftsführer Rechtsgeschäfte entweder gar nicht (§§ 105, 111) oder nur entsprechend den §§ 107 f, 110 vornehmen kann. Ob Gleiches auch im Innenverhältnis zum Geschäftsherrn gilt, ist umstritten. Ein Teil der Lehre sieht in der Übernahme der Geschäftsführung (auch wenn die konkrete Durchführung nur einen Realakt bedeutet) eine rechtsgeschäftsähnliche Handlung, weil hierdurch zwischen Geschäftsherrn und Geschäftsführer das besondere Schuldverhältnis der Geschäftsführung ohne Auftrag mit besonderen Pflichten für den nicht voll Geschäftsfähigen begründet wird, und hält deshalb eine analoge Anwendung der §§ 104 ff für erforderlich. Diese Posi-
tion konterkariert in Wirklichkeit den auch von ihr betonten Minderjährigenschutz. Lehnt man die Entstehung des gesetzlichen Schuldverhältnisses der Geschäftsführung ohne Auftrag nämlich ab, muss man dem Geschäftsführer den Aufwendungsersatzanspruch nach §§ 683 S 1, 670 versagen und ihn auf die allg Vorschriften verweisen. Die vorzugswürdige Gegenauffassung belässt dem nicht voll Geschäftsfähigen den Anspruch aus §§ 683 S 1, 670 und sieht ihn durch § 682 vor einer Inanspruchnahme durch den Geschäftsherrn als hinreichend geschützt an. Vgl zum Ganzen MünchKomm/Seiler (4. Aufl 2005) § 682 Rn 2 f. 173 Wollschläger, Die Geschäftsführung ohne Auftrag – Theorie und Rechtsprechung (1976) 324. 174 MünchKomm/Seiler (4. Aufl 2005) § 680 Rn 4. 175 Staudinger/Bergmann (2006) § 680 Rn 12 f.
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dem Geschäftsherrn „drohenden dringenden Gefahr“ dient (nach der Gegenmeinung müsste § 680 selbst dann ausscheiden, wenn tatsächlich eine Gefahr „droht“, die „dringend“ aber nur in der Phantasie des Geschäftsführers ist). Denn hier erscheint sowohl der Gedanke der fremdnützigen Hilfeleistung als auch der Gedanke der Kanalisierung von Risiko und Nutzen beim Geschäftsherrn als tragfähig. Der herrschenden Meinung ist im Falle einer berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag also zuzustimmen. Schwieriger liegt allerdings der Fall der unberechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag, in dem sich der Geschäftsführer nicht nur die drohende dringende Gefahr (ohne Verschulden) einbildet, sondern auch noch zu Unrecht davon ausgeht, im Interesse des Geschäftsherrn tätig zu werden. Die herrschende Meinung würde hier eine Anwendung des § 680 bejahen, ohne eines der angeführten Argumente für sich beanspruchen zu können. Die Geschäftsführung mag für den Geschäftsherrn durchaus von Nutzen sein; man kann aber nicht darüber hinwegsehen, dass er weder den Geschäftsführer mit der Übernahme der Tätigkeit betraut hat noch auch nur mit ihr einverstanden war. Bei der unberechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag erscheint vielmehr der Schutz vor unerwünschter Einmischung vorrangig (vgl § 678). Gewiss mag die in § 678 enthaltene Privilegierung des Geschäftsherrenwillens in Fällen der hier gegebenen Art übertrieben erscheinen. Zu einer angemessenen Korrektur bedarf es aber nicht des von der herrschenden Meinung beschrittenen Weges. Es reicht vielmehr aus, § 680 auch auf § 678 anzuwenden und ein haftungsbegründendes Übernahmeverschulden nur dann anzunehmen, wenn der Geschäftsführer den Willen des Geschäftsherrn grob fahrlässig verkannt hat.176 Damit ist keineswegs die Anerkennung einer gutgläubigen berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag in Nothilfefällen verbunden. Der auf die Beachtung des Geschäftsherrenwillens bezogene Verschuldensmaßstab in den Vorschriften der §§ 680 und 678 zielt auf die Durchführung der Geschäftsführung der Geschäftsführung ohne Auftrag ab; er lässt aber den Geschäftsherrenwillen bei der Übernahme der Geschäftsführung unberührt. Selbst wenn also objektiv eine Gefahr droht und dringt, kann eine berechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag nur bei einem Einverständnis des Geschäftsherrn mit einem Eingreifen gegeben sein, es sei denn der Wille ist nach § 679 oder § 138 unbeachtlich.177 Ansonsten wird dem guten Glauben des Geschäftsherrn nur im Rahmen des Verschuldensmaßstabs Rechnung getragen, während sich der gutgläubige Erwerb eines Aufwendungsersatzanspruchs nach §§ 683 S 1, 670 verbietet. Der berechtigte Geschäftsführer hat die in § 681 genannten Nebenpflichten zu erfüllen. Hier sind insbesondere die Anzeige der Übernahme zu nennen, die dem Geschäftsherrn eine Entscheidung darüber ermöglichen soll, ob überhaupt und gegebenenfalls in welcher Weise weitergehandelt werden soll. Versäumt der Geschäftsführer schuldhaft diese Pflicht, begibt er sich fahrlässig der Möglichkeit, den wirklichen – unter Umständen auch unvernünftigen – Willen des Geschäftsherrn zu erforschen, und kann sich im Nachhinein nicht darauf berufen, aus einer objektiven Sichtweise sei dieser Wille nicht erkennbar gewesen. Nach §§ 681 S 2, 666 trifft ihn schließlich eine Auskunfts- und Rechenschaftspflicht, die dem Geschäftsherrn die Entscheidung darüber erleichtern soll, ob er die Geschäftsführung genehmigt oder 176 Über die Anwendung des § 680 im Rahmen des § 678 besteht wieder Konsens. 177 MünchKomm/Seiler (4. Aufl 2005) § 680
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Rn 10; Staudinger/Bergmann (2006) § 680 Rn 20 f.
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nicht, und die es ihm ermöglichen soll, nach Beendigung der Geschäftsführung ohne Auftrag die eventuell noch erforderlichen Handlungen nun selbst vorzunehmen. Ob und inwieweit sich auch für die unberechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag sowie für die angemaßte Eigengeschäftsführung aus den §§ 677 ff besondere Regeln über die Rechts- und Pflichtenstellung von Geschäftsführer und Geschäftsherrn ergeben, ist in der Literatur umstritten. Da in beiden Fällen die Geschäftsbesorgung gegen den Willen des Geschäftsherrn erfolgte, haftet nach richtiger Ansicht der Geschäftsführer gemäß § 678 auch ohne Verschulden für jeden durch die Geschäftsführung (auch zufällig) entstandenen Schaden, wenn er die Berechtigungslosigkeit hätte erkennen müssen (sog Übernahmeverschulden).178 Nach der Legaldefinition des Kennenmüssens in § 122 Abs 2 genügt hierzu Fahrlässigkeit, die bei der angemaßten Eigengeschäftsführung immer vorhanden ist, während es bei der unberechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag auf die konkreten Umstände ankommt. Damit erfährt der Geschäftsherr gegenüber der sonst allein eingreifenden Deliktshaftung eine doppelte Besserstellung:179 Erstens haftet der Geschäftsführer auch außerhalb von § 823 Abs 2 und §§ 824, 826 für Vermögensschäden; und zweitens genügt anders als im Deliktsrecht der Kausalzusammenhang zwischen Geschäftsübernahme und Schaden, so dass es auf die sonst erforderliche Adäquanz nicht ankommt. Heftig umstritten ist allerdings die Anwendbarkeit des § 677 auf die angemaßte und auf die unberechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag, dh insbesondere der Schadensersatz des Geschäftsherrn aus Pflichtverletzungen des Geschäftsführers. Beides wird für die angemaßte Eigengeschäftsführung von einem Teil der Literatur schon deshalb uneingeschränkt bejaht, weil § 687 Abs 2 ausdrücklich auf diese Norm verweist. Für die unberechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag wird teilweise eine Anwendbarkeit des § 677 unmittelbar aus dieser Vorschrift abgeleitet, die nicht ausdrücklich zwischen berechtigter und unberechtigter Geschäftsführung ohne Auftrag unterscheidet. Im Übrigen sei nichts dagegen einzuwenden, den Geschäftsführer auch in diesen Fällen an den Willen des Geschäftsherrn zu binden.180 Nach der Gegenauffassung ist die besondere Inpflichtnahme des Geschäftsführers nach § 677 gerade Ausdruck des zwischen dem Geschäftsherrn und dem berechtigten Geschäftsführer bestehenden gesetzlichen Schuldverhältnisses und wird im Gegenzug mit einem erfolgsunabhängigen Aufwendungsersatzanspruch (§ 683) kompensiert. Bei der unberechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag sowie der angemaßten Eigengeschäftsführung sei es aber nicht Aufgabe des Geschäftsführers, das Geschäft nach dem Willen des Geschäftsherrn zu führen, vielmehr habe er die Ge178 Vgl dazu Staudinger/Bergmann (2006) § 678 Rn 4 mit dem Hinweis, dass die tradierte Bezeichnung des Haftungstatbestandes des § 678 als „Übernahmeverschulden“ terminologisch missverständlich (geworden) sei. Die Pflichtverletzung (unerwünschte Übernahme der Geschäftsführung) müsse im Lichte der neueren Zivilrechtsdogmatik von der Verschuldensfrage getrennt werden. Zum Tatbestand des § 678 gehöre allein, dass die Übernahme der Geschäftsführung im Widerspruch zum präsumtiven Geschäftsherrenwillen stehe; hinsicht-
lich des Verschuldens habe im Lichte der §§ 280 Abs 1 S 2, 276 der Geschäftsführer darzulegen und zu beweisen, dass er den Widerspruch zum Geschäftsherrenwillen nicht zu vertreten habe. 179 MünchKomm/Seiler (4. Aufl 2005) § 678 Rn 7; Henssler, Grundfälle zu den Anspruchsgrundlagen im Recht der Geschäftsführung ohne Auftrag, JuS 1991, 924 ff, 927; weitergehend Staudinger/Bergmann (2006) § 678 Rn 20. 180 MünchKomm/Seiler (4. Aufl 2005) § 677 Rn 43.
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schäftsführung ganz zu unterlassen.181 Es sei schon denkgesetzlich unmöglich, dem Geschäftsführer eine interessen- und willensgemäße Geschäftsführung aufzuerlegen, wenn die Geschäftsübernahme bereits dem Willen und dem Interesse des Geschäftsherrn zuwiderlaufe.182 Tatsächlich mutete es seltsam an, den Dieb, der den gestohlenen Gegenstand verkaufen will, nun noch an § 677 zu binden. Dass er den Verkauf unterlassen muss, ergibt sich schon aus den allgemeinen Regeln; es erscheint lebensfremd, ihm im Falle des dann doch durchgeführten Verkaufs noch eine besondere „Treue“pflicht zur Erzielung eines möglichst günstigen Preises aufzuerlegen. Sollte dem Geschäftsherrn eine bessere Verkaufsmöglichkeit entgehen, ist er auch in diesem Fall durch die allgemeinen Regeln (§ 252) hinreichend geschützt. Bei der unberechtigten und der angemaßten Geschäftsführung ohne Auftrag trifft den Geschäftsführer gleichfalls eine Auskunfts- und Rechenschaftspflicht. Hierzu ist nur umstritten, ob sie aus §§ 681 S 2, 666 abzuleiten ist183 oder – wie es vorzugswürdig erscheint – aus dem allgemeinen Rechtsgrundsatz folgt, „dass eine Auskunfts- und Rechenschaftspflicht über die gesetzlich geregelten Fälle hinaus dann besteht, wenn der Berechtigte entschuldbarerweise über das Bestehen oder über den Umfang seiner Rechte im Ungewissen ist, der Verpflichtete aber unschwer die Auskunft erteilen kann“.184 V.
Der Fremdgeschäftsführungswille
1.
Objektive Theorie und subjektive Theorie
Das wohl schwierigste Tatbestandsmerkmal der echten Geschäftsführung ohne Auftrag ist der Fremdgeschäftsführungswille, der in seinem dogmatischen Ausgangspunkt ebenso wie in seinen Verästelungen heftig umstritten ist.185 Der Fremdgeschäftsführungswille lässt sich zunächst dahingehend kennzeichnen, dass der Geschäftsführer das fremde Geschäft, das nicht zu seinem eigenen Angelegenheiten (seinem Geschäftskreis, Rechtskreis oder Interessenkreis) gehört, in dem Bewusstsein der Fremdheit des Geschäfts führt und dass er es auch als fremdes führen will.186 Diese Beschreibung lässt aber noch die inhaltlichen und begrifflichen Anforderungen und die praktische Frage der Beweisbarkeit eines Fremdgeschäftsführungswillens im Rechtsstreit offen. Hierüber tobt in Literatur und Rechtsprechung ein Meinungsstreit, in dem sich die beiden gegenpoligen Theorien zur auftragslosen
181 Medicus, Bürgerliches Recht (20. Aufl 2004) Rn 421. 182 Reuter/Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung (1993) 711. 183 MünchKomm/Seiler (4. Aufl 2005) § 681 Rn 2; Staudinger/Bergmann (2006), § 681 Rn 2. 184 So Staudinger/Wittmann (1995) Vorbem 13 zu §§ 677 ff und § 681 Rn 2. 185 Vgl die vielfältigen Definitionsversuche bei Staudinger/Wittmann (1995) Vorbem 35 ff zu §§ 677 ff und bei Staudinger/Bergmann
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(2006) Vorbem 163 ff zu §§ 677 ff; Wollschläger, Die Geschäftsführung ohne Auftrag – Theorie und Rechtsprechung (1976) 52 ff, 72 ff und schon 24–52 (Überblick über ältere Erklärungsversuche); Gursky, Der Tatbestand der Geschäftsführung ohne Auftrag, AcP 185 (1985) 13 ff, 28 ff. 186 Vgl zum kognitiven Element des Fremdgeschäftsführungsbewusstseins und zum voluntativen Element des Fremdgeschäftsführungswillens schon oben, sub III 1.
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Geschäftsführung ohne Auftrag Der Fremdgeschäftsführungswille
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Geschäftsführung, die objektiv-liberale und die subjektiv-sozialethische Theorie, widerspiegeln.187 Die objektive Theorie nimmt eine echte Geschäftsführung ohne Auftrag an, wenn für die Besorgung des Geschäfts materiellrechtlich eine fremde Zuständigkeit besteht, dh wenn aus außerhalb des Rechts der Geschäftsführung ohne Auftrag liegenden rechtlichen Wertungen abgeleitet werden kann, dass nicht dem Geschäftsführer, sondern einem anderen (eben dem Geschäftsherrn) die Kosten der Geschäftsführung auferlegt und die Nutzungen zuerkannt werden sollen.188 Der Fremdgeschäftsführungswillen ist danach nur im Rahmen des § 687 Abs 1 von Bedeutung, um ein Auftreten des Geschäftsführers als Eigengeschäftsführer positiv auszuschließen. Und hierzu soll es ausreichen, dass auch in der Vorstellung des Geschäftsführers aufgrund der höherrangigen rechtlichen Güterzuordnung die Vorteile der Geschäftsführung dem Geschäftsherrn gebühren. So soll etwa im Falle der Zahlung einer fremden Schuld ein Fremdgeschäftsführungswillen vorliegen, auch wenn der Zahlende ausschließlich im eigenen Interesse gehandelt hat. Entscheidend sei allein, dass die Tilgung der Schuld in die höherrangige rechtliche Zuständigkeit des Schuldners falle.189 Die Anhänger der subjektiven Theorie beharren demgegenüber auf einem Fremdgeschäftsführungswillen als subjektiver Komponente und üben im Falle von Beweisschwierigkeiten Zurückhaltung bei dessen widerleglicher Vermutung. Sie bemühen sich in erster Linie um eine positive Bestimmung des Fremdgeschäftsführungswillens. Nach der vielleicht gelungensten Umschreibung soll dabei das Vorliegen eines Fremdgeschäftsführungswillen davon abhängig sein, ob der Geschäftsführer mit seinem Tätigwerden fremdnütziges Handeln intendiert oder lediglich aus Eigennutz handelt. Hierbei soll zunächst entschieden werden, ob fremdnütziges Handeln im sozialen Kontext der Handlung überhaupt möglich ist. Bejahendenfalls „muss positiv und nicht aufgrund einer bloßen Vermutung der Geschäftsführungswillen gefolgert werden können“.190 Andere Stimmen drücken sich vorsichtiger aus und vermuten den Fremdgeschäftsführungswillen, „wenn der äußere Anschein einer derartigen subjektiven Zweckrichtung des Handelnden besteht, weil typischerweise in einer derartigen Situation eine solche Handlung mit dieser Zweckrichtung verbunden ist“.191 2.
Objektiv-subjektive Mischtheorie und Auch-Gestion
Die Rechtsprechung, aber auch ein Teil der Lehre steuern zur näheren Konkretisierung des Fremdgeschäftsführungswillens einen Mittelkurs, der auf eine – aus der (Beweis-)Not geborene, dogmatisch aber unbefriedigende – objektiv-subjektive Mischtheorie hinausläuft: Danach wird zwischen „objektiv fremden“ und „subjektiv fremden“ Geschäften unterschieden. Von einem objektiv fremden Geschäft spricht man, wenn sich – ohne Rücksicht auf das Bewusstsein und den Willen des Geschäftsführers – aus der vollständigen Kenntnis des äußeren Sachverhalts und aller 187
Vgl zu den Grundlagen-Theorien der auftragslosen Geschäftsführung oben, sub II. 188 So insbes Wollschläger, Die Geschäftsführung ohne Auftrag – Theorie und Rechtsprechung (1976) 52 ff, 72 ff. 189 Wollschläger, Die Geschäftsführung oh-
ne Auftrag – Theorie und Rechtsprechung (1976) 99. 190 So etwa Staudinger/Wittmann (1995) Vorbem 35 ff zu §§ 677 (mit Hervorhebungen). 191 So etwa Gursky, Der Tatbestand der Geschäftsführung ohne Auftrag, AcP 185 (1985) 13 ff, 35. Michael Martinek
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äußeren Umstände des Falles ergibt, dass der Geschäftsführer keine eigene Angelegenheit, sondern objektiv eine zum Geschäftskreis eines Dritten gehörende Handlung wahrnimmt. Das subjektiv fremde Geschäft ist dagegen das vom Geschäftsführer bewusste und gewollte Fremdgeschäft. Der Grund für diese Unterscheidung ist folgender. Es hat sich als sinnvoll erwiesen, von einem objektiv fremden Geschäft auf einen Fremdgeschäftsführungswillen zu schließen, mag dieser auch nicht zutage getreten sein, und umgekehrt bei einem deutlich gewordenen Fremdgeschäftsführungswillen auch bei einem objektiv neutralen Geschäft oder einem objektiven Eigengeschäft ein Fremdgeschäft anzunehmen. Denn vielfach weiß man, genau genommen, über den Fremdgeschäftsführungswillen – mangels Zugangs zum forum internum des Geschäftsführers – nichts. Will der Geschäftsführer seinen Aufwendungsersatzanspruch gerichtlich einklagen, müsste er nach den üblichen Grundsätzen der Darlegungs- und Beweislast seinen Fremdgeschäftsführungswillen unter Umständen beweisen und geriete leicht in arge Beweisnot. Lässt man die im Zivilprozess zugelassenen Beweismittel Revue passieren (Augenschein, Zeugen, Sachverständiger, Urkunden, Parteivernehmung), käme meist wohl nur die Parteivernehmung nach § 447 ZPO sowie der Zeugenbeweis nach §§ 373 ff ZPO in Betracht. In der Sache würde dies kaum weiterhelfen. Ein Zeuge könnte im Regelfall lediglich den äußeren Geschehensablauf schildern. Der Fremdgeschäftsführungswille entzieht sich als rein subjektives Element im Normalfall der Beweisführung.192 In dieser Lage greift die Rechtsprechung zu einer praesumptio iuris (widerleglichen Vermutung), weil der nachgewiesene Geschehensablauf aufgrund der Lebenserfahrung typischerweise auf ein Handeln für einen Fremden hindeutet. Sie schließt bei einem objektiv fremden Geschäft von der Fremdheit des Geschäfts und der Kenntnis dieser Fremdheit auf den Fremdgeschäftsführungswillen des Geschäftsführers. Bei einem objektiv fremden Geschäft wird also der Fremdgeschäftsführungswille (widerleglich) vermutet. Anders ist es bei solchen Geschäften, bei denen ein Außenstehender auf ein Eigengeschäft des Handelnden oder allenfalls noch auf ein objektiv neutrales Geschäft schließt, bei dem nicht ersichtlich ist, ob der Handelnde mit Fremd- oder Eigengeschäftsführungswillen gehandelt hat.193 Bei einem derartigen Geschäft fehlt die Grundlage für eine Vermutung des Fremdgeschäftsführungswillens. Hier kann ein Geschäft „für einen anderen“ (§ 677) nur angenommen werden, wenn der Fremdgeschäftsführungswillen nach außen deutlich in Erscheinung getreten ist.194 Nach ständiger Rechtsprechung des BGH ist für einen Fremdgeschäftsführungswillen selbst dann noch Raum, wenn der Geschäftsführer gleichzeitig ein eigenes Geschäft führt (sog Auch-Gestion).195 So mag der Geschäftsführer mit einem herbeigerufenen Installateur in die Wohnung des Geschäftsherrn eindringen und dort den Heizungsrohrbruch reparieren lassen, weil er befürchtet, der Ölschaden könne sich sonst auch auf seine eigene Wohnung ausdehnen. In der Tat kann ein Handeln im Doppelinteresse nicht als logisch widersprüchlich verworfen wer192
Schwark, Der Fremdgeschäftsführungswille bei der Geschäftsführung ohne Auftrag, JuS 1984, 321 ff, 322. 193 Medicus, Bürgerliches Recht (20. Aufl 2004) Rn 408 f; Henssler, Grundfälle zu den Anspruchsgrundlagen im Recht der Geschäftsführung ohne Auftrag, JuS 1991, 924 ff, 925; Mai 2008
Staudinger/Wittmann (1995) Vorbem 33 zu §§ 677 ff; Erman/Ehmann (11. Aufl 2005) Vorbem 4 zu § 677; Schwerdtner, Geschäftsführung ohne Auftrag, Jura 1982, 593 ff, 594. 194 BGHZ 16, 12, 16; BGHZ 40, 28, 31; BGHZ 63, 167, 169; BGHZ 65, 354, 357. 195 Mugdan Mot II S 485.
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den. Schon nach der Ansicht des historischen Gesetzgebers konnten sog „auchfremde-Geschäfte“ ohne weiteres dem Anwendungsbereich der Geschäftsführung ohne Auftrag unterfallen. Die objektiv-subjektive Theorie der Rechtsprechung wird vor allem deshalb kritisiert, weil sie offen lässt, in welchen Fallkonstellationen die Vermutung eines Fremdgeschäftsführungswillens zunächst widerlegt ist und welche inhaltlichen Anforderungen dann an den Geschäftsführer für den Nachweis seines Fremdgeschäftsführungswillens gestellt werden müssen. In der Tat haben sich die Gerichte bislang nicht dazu durchringen können, den Fremdgeschäftsführungswillen positiv zu bestimmen, auch nicht in den seltenen Fällen, in denen die Vermutung als widerlegt angesehen wurde.196 Dies ist umso erstaunlicher, als in zahlreichen Fallgruppen sofort Zweifel am Fremdgeschäftsführungswillen aufkommen. Kann etwa jemand „für einen anderen handeln“, obwohl er auch eigene Interessen verfolgt? Schließt etwa die Erfüllung eines Vertrags gegenüber dem Vertragspartner ein gleichzeitiges Handeln im Interesse eines Dritten aus? Der Rechtsprechung wird daher zu Recht vorgehalten, die Vermutung eines Fremdgeschäftsführungswillens sei längst zu einer aus dem objektiv fremden Geschäft abgeleiteten Fiktion geworden; das Erfordernis des subjektiven Elements eines Fremdgeschäftsführungswillens sei zum bloßen Lippenbekenntnis verkommen. Diese Kritik an der Rechtsprechung und an den ihr folgenden Literaturstimmen erscheint indes überzogen, solange keine angemessene Alternative offeriert wird – und dies bleibt die objektive wie die subjektive Theorie zum Fremdgeschäftsführungswillen letztlich schuldig. Denn beide mögen zwar für die Lösung zahlreicher Fallkonstellationen wertvolle Hilfestellungen oder brauchbare Bewältigungsmuster bieten, bestätigen aber vor allem die These, dass es bislang noch nicht überzeugend gelungen ist, sämtliche Fallgruppen der echten Geschäftsführung ohne Auftrag unter Rückgriff auf nur ein klar bestimmbares Wesenselement des Fremdgeschäftsführungswillens eindeutig zu identifizieren.197 So bietet die subjektive Theorie kaum nennenswerte Vorzüge gegenüber der Konzeption der Rechtsprechung, denn die „Fremdnützigkeit“ oder die „subjektive Zweckrichtung“ bleiben letztlich unbestimmte Begriffe198 und vermögen in den kritischen Fällen den Rekurs auf den typi196 Vgl etwa BGHZ 64, 260, 262 (Wer eine Insassenunfallversicherung abschließt, führt kein Geschäft für Mitfahrer, die von dieser Versicherung im Falle eines Unfalls profitieren). 197 Deutlich ausgedrückt in MünchKomm/Seiler (4. Aufl 2005) § 677 Rn 18. 198 Hierzu folgender instruktiver Literaturausschnitt: Ausgehend von seinem Ansatz sieht Staudinger/Wittmann (1995) Vorbem 24 zu §§ 677 ff, in der Rettung einer Ehefrau (RGZ 165, 85) zugleich eine Geschäftsbesorgung für den Ehemann. Gursky, AcP 185 (1985) 13, 28, 35 ist mit diesem Ergebnis nicht einverstanden und kritisiert den Wittmann’schen Ansatz als „nicht sonderlich klare Formel“. Die im sozialen Kontext unterstellte zweckhafte Beziehung der Rettungshandlung zum Ehemann sei eine normative
Fiktion und beruhe nicht auf einer aus der Handlung empirisch erschließbaren Zwecksetzung. Die Wittmann’sche Theorie zwingt zwar nicht zu diesem Schluss, lässt den Gedanken aber zu. Die Kritik Gurskys ist vor allem deshalb aufschlussreich, weil dieser den Fremdgeschäftsführungswillen selbst bejaht, „wenn der äußere Anschein einer derartigen subjektiven Zweckrichtung des Handelnden besteht, weil typischerweise in einer derartigen Situation eine solche Handlung mit dieser Zweckrichtung verbunden ist“. Es ist schwer nachzuvollziehen, weshalb man mit dieser Formel zu klareren Ergebnissen als Wittmann kommen soll; alles hängt davon ab, was man als „typisch“ ansieht. Damit hat Gursky entgegen seinem Selbstverständnis schwerlich ein empirisches Kriterium Michael Martinek
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schen Geschehensablauf nicht zu erübrigen. Die objektive Theorie verlagert die Schwierigkeit der Bestimmung des subjektiven Elements in nicht minder schwierige Auslegungsfragen der „höheren Zuständigkeit“ und ist zudem kaum mit Wortlaut, Entstehungsgeschichte und Telos des § 687 vereinbar. Nachdem sich eine positive Bestimmung des Fremdgeschäftsführungswillens als unerreichbar erwiesen hat, sollte man sich darauf beschränken, die Anwendung der echten Geschäftsführung ohne Auftrag handhabbar und überschaubar zu machen. Hierzu bietet die Konzeption der Rechtsprechung noch am ehesten eine Grundlage, auch wenn damit die Gefahr verbunden ist, dass die Geschäftsführung ohne Auftrag zu einem überstrapazierten Rechtsinstitut ausufert.199 Man sollte die Gefahr einer zu weiten und unpassenden Anwendung der Geschäftsführung ohne Auftrag dadurch einzudämmen versuchen, dass man diejenigen Fallgruppen, in denen sich die nach der Konzeption der Rechtsprechung eigentlich berufenen Regeln der Geschäftsführung ohne Auftrag dennoch als unpassend erweisen, identifiziert und mit überzeugenden Argumenten aus dem Anwendungsbereich der §§ 677 ff ausscheidet. Dies erfordert keinen Abschied von den von der Rechtsprechung zur Feststellung eines Fremdgeschäftsführungswillens aufgestellten Regeln, sondern deren Erprobung und Kritik in den kritischen Fallgruppen. Dabei ist freilich der Neigung der Rechtsprechung zu widerstreiten, aus der objektiven Fremdheit des Geschäfts gleichsam apodiktisch auf den Fremdgeschäftsführungswillen zu schließen. Bevor der Fremdgeschäftsführungswille widerleglich vermutet wird, ist eine Offenlegung sämtlicher tatsächlicher Umstände des Geschehensablaufs und vor allem der systematischen und dogmatischen Überlegungen und Wertungen sowie der Billigkeitserwägungen angezeigt, die für oder gegen die Anwendung der Geschäftsführung ohne Auftrag sprechen. Jedenfalls erscheint es als unverzichtbarer Bestandteil des Fremdgeschäftsführungswillens, dass mit der Geschäftsführung die Wahrnehmung und Förderung fremder Interessen intendiert wird.200 VI.
Der Fremdgeschäftsführungswille in kritischen Fallgruppen
1.
Selbstaufopferung im Straßenverkehr
Der Fremdgeschäftsführungswille steht auch im Mittelpunkt der wichtigsten Fallgruppen zur berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag. In den Fällen der Selbstaufopferung im Straßenverkehr wird etwa die Auch-Gestion virulent: Ein auf der rechten Seite fahrender Autofahrer will einem auf der Gegenfahrbahn entgegenkommenden und plötzlich in die Fahrbahnmitte ausscherenden zehnjährigen Radfahrer ausweichen, lenkt geistesgegenwärtig seinen Wagen nach rechts und prallt gegen einen Baum, was eine Gehirnerschütterung und Sachschäden nach sich zieht. Kann er Ersatz seiner Schäden verlangen? Bei diesem vom BGH entschiedenen Fall201 hilft das Deliktsrecht wegen der Minderjährigkeit des Radfahrers (§§ 828 eingeführt. Sowohl er als auch Wittmann können zwar empirisches Material sichten, die Beurteilung aber bleibt normativ, vgl auch die Gegenkritik von Staudinger/Wittmann (1995) Vorbem 36 zu §§ 677 ff; vgl ferner Staudinger/ Bergmann (2006) Vorbem 150 zu §§ 677 ff. 199 Hauss, Ein strapaziertes Rechtsinstitut – Mai 2008
Zur Eingrenzung der Geschäftsführung ohne Auftrag, in: FG Weitnauer (1980) 333; MünchKomm/Seiler (4. Aufl 2005) § 677 Rn 10: „Denaturierung“ des Rechtsinstituts. 200 BGHZ 40, 28; BGHZ 54, 160; BGHZ 63, 167. 201 BGHZ 38, 270 ff.
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Abs 2, 829) und des in casu fehlenden Verschuldens kaum weiter. Bei der Geschäftsführung ohne Auftrag erregt zunächst der Fremdgeschäftsführungswille des Automobilisten die Aufmerksamkeit des Rechtsanwenders. Bei natürlicher Betrachtungsweise hat dieser ein objektiv fremdes Geschäft des Radfahrers besorgt, denn die Sorge um das eigene Wohl obliegt jedem zuvörderst selbst. Das Eigeninteresse des Autofahrers, der gewiss auch sich selbst und seinen Wagen vor Schäden bewahren wollte, tritt in den Hintergrund. Das wird schon daran deutlich, dass er bei einem Zusammenstoß wesentlich geringere Schäden als der Radfahrer erlitten hätte. Bei einem solchen objektiv fremden Geschäft wird der Fremdgeschäftsführungswille vermutet. Zu Unrecht wird demgegenüber in der Literatur bei Selbstaufopferungsfällen der vorliegenden Art gelegentlich ein objektiv fremdes Geschäft mit dem Hinweis bestritten, das Steuern des Wagens des ausweichenden Autofahrers sei nicht Sache des Radfahrers.202 Die Geschäftsbesorgung, die nur als Gesamtkomplex von Handlungen zur Rettung von Leben und Sachwerten erfasst werden kann, lässt sich nämlich nicht in einzelne Ausführungsakte wie das Steuern des Wagens auflösen. Die Mindermeinung müsste in vielen klassischen Fällen der Geschäftsführung ohne Auftrag, in denen sich der Geschäftsführer eigener Mittel bedient, ein objektiv fremdes Geschäft verneinen und eine besondere Manifestation des Fremdgeschäftsführungswillens verlangen. Der Autofahrer, der einen Verletzten ins Krankenhaus fährt, könnte nur ein subjektiv fremdes Geschäft führen, weil das Führen des Wagens keine Angelegenheit des Verletzten ist; auch der Förster, der einen von einem tollwütigen Hund Bedrohten durch die Erschießung des Hundes rettet, müsste seinen Fremdgeschäftsführungswillen nach außen kundgeben, nur weil der Umgang mit der Waffe allein in seinen Verantwortungsbereich fällt. Die Annahme eines objektiv fremden Geschäfts mit der Vermutungsfolge für den Fremdgeschäftsführungswillen erscheint hier praktisch lebensnäher und dogmatisch vorzugswürdig. Weniger eindeutig ist die Lage freilich, wenn der Zusammenstoß mit einem Motorradfahrer oder einem anderen Auto droht und auch für den ausweichenden Autofahrer das Risiko eines tödlichen Verlaufs birgt. Nach der Formel der Rechtsprechung zur „Auch-Gestion“ wird auch hier der Fremdgeschäftsführungswillen widerleglich vermutet, obwohl man Zweifel daran haben kann, dass ein typischer Geschehensablauf nach der Lebenserfahrung mit großer Wahrscheinlichkeit den Schluss auf einen Fremdgeschäftsführungswillen rechtfertigt. Wer sich durch eine Reflexhandlung aus einer lebensbedrohlichen Situation rettet, wird in dieser Grenzsituation nicht unbedingt auch an das Leben desjenigen denken, der letztlich das seine bedroht. Jedenfalls lässt sich schwerlich von einer diesbezüglichen „Lebenserfahrung“ sprechen. Es erscheint in diesen Fällen naheliegend und angemessen, die Anforderungen an die Vermutung des Fremdgeschäftsführungswillens herabzusetzen und es als ausreichend anzusehen, dass bei wertender Betrachtung ein Handeln auch im Interesse des anderen immerhin noch möglich erscheint.203 Dabei muss man sich darüber im Klaren sein, dass die Anforderungen an den Nachweis des Fremdgeschäftsführungswillens hier aus Billigkeitserwägungen auf ein Minimum herabgesenkt werden. Es geht im Ergebnis darum, dem Autofahrer einen Ersatzanspruch zu gewähren, weil es als angemessen und gerecht empfunden wird, den Rad202 Beuthien/Weber, Schuldrecht II, 2. Aufl (1987) 160 f. 203 Im Hinblick auf die Beweisschwierigkeiten
im voluntativen Bereich ebenso Schwark, Der Fremdgeschäftsführungswille bei der Geschäftsführung ohne Auftrag, JuS 1984, 321 ff, 326. Michael Martinek
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fahrer an den Kosten seiner Rettung zu beteiligten. So gab denn auch im Ergebnis der BGH der Klage des Autofahrers statt, minderte seinen Anspruch allerdings, weil er durch sein Erscheinen zumindest einen Beitrag zur Entstehung der gefährlichen Situation gesetzt hat. Wenn die Überlegungen des BGH in der Literatur auch auf Kritik gestoßen sind,204 stimmen herrschende Meinung und Rechtsprechung doch darin überein, dass der Geschäftsführer in den Fällen der Selbstaufopferung im Straßenverkehr bei einer Mitverursachung der Gefahr (nicht notwendig: einem Mitverschulden) keine Totalreparation, sondern nur eine angesichts seines Verursachungsbeitrags angemessene Entschädigung verlangen kann.205 2.
Selbsthilfeaufwendungen (Abschleppfälle)
Bei den sogenannten Abschleppfällen, die wohl die prominentesten Sachverhaltskonstellationen der Fallgruppe der Selbsthilfeaufwendungen repräsentieren, lässt ein Garagenbesitzer, der seine Garage von einem fremden Auto zugeparkt findet, den die Einfahrt blockierenden Wagen abschleppen und verlangt von dem Falschparker die Erstattung der Abschleppkosten; er stützt sein Verlangen darauf, dass er sonst nicht in seine Garage habe hineinfahren können. In diesen und anderen Fällen der Selbsthilfeaufwendungen führt die vom Geschäftsführer durchgeführte Tätigkeit zur Erfüllung einer Verpflichtung, die dem Geschäftsherrn gerade gegenüber dem Geschäftsführer obliegt. Die Fallgruppe kann auch in das öffentliche Recht hineinragen, wenn etwa eine Ersatzvornahme durch die Polizeibehörden in Rede steht.206 In den Abschleppfällen stößt der Rechtsanwender zunächst auf die Vorschrift des § 1004 zur Eigentumsstörung, die zum Ausdruck bringt, dass der Störer zur Beseitigung der Störung verpflichtet ist, und implizit dem Eigentümer ein Selbstvornahmerecht einräumt. Allerdings fehlt im Gesetz die naheliegende Regelung, dass der Störer auch die Kosten der Selbstvornahme zu tragen hat. Zur Schließung dieser Lücke im Recht der negatorischen Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche bemüht ein Teil der Literatur und der Rechtsprechung die Vorschriften der Geschäftsführung ohne Auftrag. Wer die Rechtsprechung des BGH zur Auch-Gestion in ihrer Formelhaftigkeit akzeptiert, wird sich beim Merkmal des Fremdgeschäftsführungswillens damit begnügen, dass die Verfolgung eigener Interessen die Anwendung der Regeln der auftragslosen Geschäftsführung nicht hindert, solange das Geschäft „auch“ ein fremdes ist.207 Wer allerdings die widerlegliche Vermutung des Fremdgeschäftsführungswillens aus dem sozialen Kontext herleiten will, kann 204 Esser/Weyers, Schuldrecht Bd II, Teilb 2 (8. Aufl 2000) S 15 f; Canaris, Notstand und „Selbstaufopferung“ im Straßenverkehr, JZ 1963, 655 ff; zustimmend aber Deutsch, Die Selbstopferung im Straßenverkehr, AcP 165 (1965) 193 ff, 202 ff. 205 MünchKomm/Seiler (4. Aufl 2005) § 683 Rn 23; Staudinger/Wittmann (1995) § 683 Rn 5; Staudinger/Bergmann (2006) Vorbem 153 f zu §§ 677 ff. 206 Ausführlich zu diesem Komplex Wollschläger, Die Geschäftsführung ohne Auftrag – Theorie und Rechtsprechung (1976) 163 ff;
Mai 2008
MünchKomm/Seiler (4. Aufl 2005) § 677 Rn 28. 207 Vgl AG Frankfurt am Main, NJW 1990, 917; AG Heidelberg, NJW 1977, 1541; AG Karlsruhe, NJW 1977, 1926; dazu Dörner, Zivilrechtliche Folgen des Parkens vor Grundstückszufahrten, JuS 1978, 666 ff, 668; MünchKomm/ Seiler (4. Aufl 2005) § 677 Rn 28, bei dem jedoch anklingt, dass er die Geschäftsführung ohne Auftrag anwenden will, um gesetzgeberische Defizite im negatorischen Bereich auszugleichen.
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schwerlich aus dem typischen Geschehensverlauf ableiten, dass der Garagenbesitzer auch das Interesse, den Nutzen oder die Zwecke des Störers verfolgt. Denn der Garagenbesitzer weiß regelmäßig genau, dass der Falschparker am liebsten seinen Wagen stehen lassen würde, um erst später ohne Kostenanfall oder Zeitverlust wegfahren zu können. Der Garagenbesitzer mag zwar objektiv ein auch-fremdes Geschäft führen, hat aber kaum den Willen, auch im fremden Interesse tätig zu werden, denn es geht ihm allein darum, das Hindernis von seiner Garageneinfahrt wegzuräumen, um die Garage selbst nutzen zu können. Selbst wenn man den Fremdgeschäftsführungswillen unterstellt, kann bei der Prüfung des Geschäftsherrenwillens nach § 683 S 1 schwerlich ein Einverständnis des Geschäftsherrn mit der Geschäftsführung angenommen werden.208 Als unberechtigter auftragsloser Geschäftsführer könnte der Garagenbesitzer ohnehin Aufwendungsersatz nur nach Bereicherungsrecht verlangen (§ 684 S 1, 818), wobei nicht seine tatsächlichen Aufwendungen, sondern die ersparten Aufwendungen des Geschäftsherrn maßgeblich wären. Bedenkt man, dass der Falschparker die Störung in relativ kurzer Zeit ohne Kostenaufwand selbst beseitigt hätte, hat sich seine Vermögenssituation durch das Eingreifen des Garagenbesitzers nicht verbessert, sondern verschlechtert. Ohne eine systemwidrige Ausnahme im Bereicherungsrecht zuzulassen, käme man also auch über die unberechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag nicht zu einem Aufwendungsersatzanspruch.209 Freilich kann in manchen Abschleppfällen eine Kostenerstattung durchaus nach den Regeln der berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag in Betracht kommen, wenn man es mit einer Eigentumsstörung nicht nur hinsichtlich des Grundstücks, sondern auch hinsichtlich des Wagens des Garagenbesitzers zu tun hat. Das ist etwa der Fall, wenn die Garage zugeparkt wird und der Garagenbesitzer nicht herausfahren kann, um einen wichtigen Geschäftstermin wahrzunehmen, vom dem ein erheblicher Gewinn abhängt (ein Taxi ist nicht verfügbar). Unterbliebe hier ein Abschleppen des falschparkenden Autos vor der Garage, wäre der Falschparker für den Schaden (entgangenen Gewinn) des Garagenbesitzers nach §§ 823 Abs 1, 252 schadensersatzpflichtig. Es kann nicht im Interesse des Störers liegen, in einer Höhe schadensersatzpflichtig zu werden, die bei einem ungleich kostengünstigeren Abschleppen vermieden wird. In einem solchen Fall ist durchaus Raum für die Vermutung eines Fremdgeschäftsführungswillens, weil die Schadensminderung auch im Interesse des Störers vorgenommen wird.210 Genau genommen erweist sich indes bei den Hinein- wie bei den Herausfahrbehinderungen ein Rückgriff auf die Geschäftsführung ohne Auftrag leicht als verzichtbar.211 Das bedeutet nicht, dass es dem Garagenbesitzer zugemutet werden müsste, die Kosten der Störungsbeseitigung selbst zu tragen. Vielmehr bietet sich das Deliktsrecht als einschlägiges Regresssystem an: Indem der Falschparker die 208
Vgl AG Frankfurt am Main, NJW 1990, 917 mit dem Argument, der Geschäftsherr sei zur Beseitigung berechtigt. In der Sache bedeutet dies eine Anwendung des § 679, der hier aber fehl am Platz ist. 209 Dörner, Zivilrechtliche Folgen des Parkens vor Grundstückszufahrten, JuS 1978, S 666 ff, 670; aA Staudinger/Wittmann (1995) Vorbem 28 zu §§ 677 ff, der zwar auch eine Ge-
schäftsführung ohne Auftrag ablehnt, dann aber einen originären Bereicherungsanspruch annimmt; vgl zu den Abschleppfällen und ihren Unterscheidungen Staudinger/Bergmann (2006) Vorbem 156 f zu §§ 677 ff. 210 Vgl AG München, DAR 1981, 358. 211 Vgl MünchKomm/Seiler (4. Aufl 2005) § 677 Rn 28.
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Garage „zuparkt“, greift er in die Nutzungsmöglichkeit des Grundstücks ein, was schlicht als Eigentumsstörung durch § 823 Abs 1 sanktioniert wird. Deliktsrechtlich sind nicht nur tatsächlich entstandene Schäden ersatzfähig, sondern auch die Kosten, die zur Abwendung, Verringerung oder Beseitigung eines Schadens aufgewendet werden. Freilich ist dabei die Schadensminderungsobliegenheit (§ 254 Abs 2 S 1) des Geschädigten zu beachten. 3.
Zahlung fremder Schulden
Bei der Zahlung fremder Schulden, einer weiteren typischen Fallgruppe,212 stehen das objektiv fremde Geschäft und der damit vermutete Fremdgeschäftsführungswille des Zahlenden vielfach außer Frage. Das zeigt der Fall, dass ein Vater die Schulden seines hochverschuldeten drogenabhängigen Sohnes bei der Bank begleicht (§ 267) und sodann einen Teilbetrag vom Sohn einklagt, damit dieser sein restliches Geld nicht für Drogen ausgibt. Auch wer besondere Anforderungen an die Feststellung des Fremdgeschäftsführungswillens stellt, erkennt ohne weiteres, dass der Vater bei der Zahlung der Schulden des Sohnes keine eigenen Interessen verfolgt, sondern ausschließlich fremdnützig handelt. Er zahlt auch in Übereinstimmung mit dem Interesse und dem mutmaßlichen Willen des Sohnes. Durch die Drittzahlung verringern sich zwar nicht die Verbindlichkeiten des Sohnes (es kommt lediglich zu einem Gläubigerwechsel), dieser steht sich aber wirtschaftlich günstiger, wenn der nach §§ 683 S 1, 670 ausgleichberechtigte Vater als Geschäftsführer und Neugläubiger nur einen Teilbetrag geltend macht. Denn der Sohn profitiert dann von einer partiellen Schuldbefreiung (§ 685 Abs 1) oder zumindest von einer Stundung, vielleicht auch nur von einem Zinsverzicht des Neugläubigers. In manchen Fällen kann der Geschäftsherr (Sohn) gegenüber dem Neugläubiger (Vater) auch aufrechnen, so dass er zur Schuldtilgung keine Barmittel aufwenden muss und insoweit durch die Drittzahlung einen Vorteil genießt.213 Anders ist die Lage allerdings, wenn die Zahlung fremder Schulden eigennützig erfolgt, etwa um den befreiten Schuldner auf Rückzahlung verklagen und nach gewonnenem Prozess ein bestimmtes Gemälde pfänden und letztlich ersteigern zu können, das der befreite Schuldner niemals freiwillig verkauft hätte. Hier erweist sich, dass sich der Vorgang der Tilgung von Fremdschulden bei isolierter Betrachtung zunächst einmal als ein objektiv neutrales Geschäft darstellen kann, das keinerlei Schlussfolgerungen auf den dahinter stehenden Willen des Zahlenden erlaubt, sondern erst bei Offenlegung und Kenntnis seines sozialen Kontextes gewürdigt werden kann. Ob der Zahlende tatsächlich die fremden Schulden mit Fremdgeschäftsführungswillen, also bewusst und gewollt zur Förderung des Interesses des Schuldners tilgt, kann nur beurteilt werden, wenn die Gründe bekannt sind, die ihn zur Tilgung veranlassen. Allgemein lässt sich sagen, dass ein Fremdgeschäftsführungswillen iSd § 677 verneint werden muss, wenn dem Handelnden bei der Übernahme der Geschäftsführung ein entgegenstehender Wille des Geschäftsherrn (§ 683) bekannt ist und er dennoch aus Eigennutz handelt. Eine 212 Vgl etwa BGHZ 47, 370; MünchKomm/Seiler (4. Aufl 2005) § 677 Rn 19; Staudinger/ Wittmann (1995) Vorbem 26 zu §§ 677 ff; Staudinger/Bergmann (2006) Vorbem 146 ff und 258 ff zu § 677 ff; Grundzüge der Geschäftsführung ohne Auftrag, JA 1979, 126 ff,
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129; Schwerdtner, Geschäftsführung ohne Auftrag, Jura 1982, 593 ff, 594. 213 MünchKomm/Seiler (4. Aufl 2005) § 684 Rn 7; Staudinger/Wittmann (1995) Vorbem 48 zu §§ 677 ff.
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unberechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag kann zwar trotz bewusster Missachtung des Geschäftsherrenwillens vorliegen, erfordert aber jedenfalls einen fremdnützigen und erlaubt niemals einen eigennützigen Charakter der Geschäftsführung. Im Geschäftsleben ist allerdings mit der Tilgung fremder Schulden regelmäßig ein Forderungskauf verbunden, so dass der Leistende im Wege der Abtretung an die Stelle des Zedenten rückt. Sollte ausnahmsweise keine Abtretung erfolgen, bleibt dem Leistenden die allgemeine Rückgriffskondiktion, sodass er im Ergebnis auch in den begehrten Gegenstand vollstrecken kann.214 4.
Die pflichtengebundene Geschäftsführung
In der Fallgruppe der (vermeintlich) pflichtengebundenen Geschäftsführer kann eine unbedachte Bejahung des Fremdgeschäftsführungswillens unter dem Gesichtspunkt der Auch-Gestion auch zu einer misslichen Konkurrenzlage zwischen dem Recht der Leistungskondiktion und dem Recht der Geschäftsführung ohne Auftrag führen. Das zeigt schon der einfache Fall, dass ein vom Hauseigentümer beauftragter Maler Renovierungsarbeiten durchführt, sich der Werkvertrag aber später als rechtsunwirksam herausstellt. Wer hier ohne jeden Gedanken an eine Geschäftsführung ohne Auftrag sogleich auf eine Leistungskondiktion zusteuern und dem Maler einen Anspruch gegen den Hauseigentümer aus § 812 Abs 1 S 1, 1. Fall (condictio indebiti) gewähren will, übersieht leicht beim Merkmal „ohne rechtlichen Grund“, dass eine berechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag als besonderes gesetzliches Schuldverhältnis einen Rechtsgrund iSd Bereicherungsrechts bildet und für Kondiktionsansprüche keinen Raum lässt.215 Denn nach der Rechtsprechung zur Auch-Gestion führt der Leistende ein objektiv fremdes Geschäft mit Fremdgeschäftsführungswillen auch dann, wenn er eine vermeintliche Vertragspflicht erfüllen und insofern seine eigene Angelegenheit wahrnehmen will. Zweifelsfrei ist dies gewiss nicht. Der Maler leistete seine Arbeit in dem Bewusstsein, seine vertraglichen Verpflichtungen zu erfüllen. Er mag zwar ein auch-fremdes Geschäft führen, weil die Renovierung in den Geschäftskreis des Hauseigentümers fällt, aber er besaß doch wohl kaum einen Fremdgeschäftsführungswillen, dh das Bewusstsein der Fremdheit des Geschäfts und den Willen, es als fremdes zu führen. Hier zeigt sich erneut, dass gerade in den Fällen der Auch-Gestion nicht vorschnell von einem objektiv (auch-)fremden Geschäft auf den Fremdgeschäftsführungswillen geschlossen werden darf, weil dessen widerlegliche Vermutung hier schwerlich auf eine Lebenserfahrung bei typischem Geschehensablauf gestützt werden kann. Das Tätigwerden des Geschäftsführers gegenüber dem Geschäftsherrn weist zudem ein Moment der Freiwilligkeit auf, das bei einem Handeln solvendi causa, also zur Erfüllung einer tatsächlichen oder auch vermeintlichen Vertragspflicht schlicht fehlt. Die Erfüllung einer eigenen vertraglichen Pflicht ist ein kaum übertreffbar eigenes Geschäft, das keinen Raum mehr für die Förderung fremder Interessen lässt. Dies wird auch von einem Teil der Literatur richtig erkannt, wonach sich bei einem (vermeintlich) pflichtengebundenen Geschäftsführer die Bejahung eines Fremdgeschäftsführungs214 Eine Zahlung fremder Schulden kann nicht nur eigennützig oder fremdnützig zugunsten des Schuldners, sondern auch fremdnützig zugunsten des Gläubigers erfolgen, sei es dass der Leistende den Gläubiger aus persönlicher Verbunden-
heit von einem säumigen Schuldner befreien will, sei es dass die Schuldtilgung für beide ein profitables Geschäft darstellt. 215 Vgl BGH, NJW 1993, 3196; vgl aber auch BGH, NJW-RR 2004, 956. Michael Martinek
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willens verbietet.216 Die Kritik217 gegen die BGH-Rechtsprechung zur Auch-Gestion bei unwirksamer Vertragsbeziehung richtet sich aber nicht nur gegen den allzu sorglosen Umgang mit dem Fremdgeschäftsführungswillen. Schwerer wiegt der Vorwurf eines Verstoßes gegen das gesetzliche Ordnungsgefüge des außervertraglichen Schuldrechts, das für die Rückabwicklung nichtiger Verträge bereicherungsrechtliche Anspruchsgrundlagen vorsieht. Genau genommen erübrigt die Sichtweise des BGH bei der Rückabwicklung fehlgeschlagener Verträge mit dienst- oder werkvertraglicher Leistungsverpflichtung die condictio indebiti und beraubt sie damit eines Teiles ihres genuinen Anwendungsbereichs. Zugegeben: Es macht vielfach auf der Rechtsfolgenseite keinen Unterschied, ob ein bereicherungs- oder ein geschäftsführungsrechtlicher Lösungsweg beschritten wird. Dies kann aber auch anders sein. Hat der Maler schludrige Arbeit bei der Renovierung geleistet, dann muss der Hauseigentümer bereicherungsrechtlich nur den Wert der tatsächlich eingetretenen Bereicherung herausgeben, der bei einer mangelhaften Renovierung geringer ausfällt, als bei einer fachgerecht ausgeführten Arbeit. Hier ist der Hauseigentümer bereicherungsrechtlich dagegen geschützt, für eine mangelhafte Leistung den für die ordnungsgemäße Leistung vereinbarten Preis zahlen zu müssen. Demgegenüber hängt bei einer Anwendung der Regeln der Geschäftsführung ohne Auftrag der Aufwendungsersatzanspruch aus §§ 683 S 1, 670 nur davon ab, ob der Geschäftsführer die Aufwendungen für erforderlich halten durfte. Dies führt zu der merkwürdigen Konsequenz, dass der Geschäftsherr trotz mangelhafter Leistung (solange die Verpflichtung zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung nach § 677 nicht schuldhaft verletzt wurde) im Ergebnis den vereinbarten Werklohn entrichten muss und sich schlechter stünde als bei einer wirksamen Vertragsbeziehung.218 Diese Konsequenz vermag unter dem Gesichtspunkt der Gerechtigkeit, die sonst oft mit Vehemenz für die Anwendung des Rechts der Geschäftsführung ohne Auftrag ins Feld geführt wird, kaum zu überzeugen. In den Fällen der öffentlich-rechtlich gebundenen Geschäftsführer stellt sich die Frage, ob die öffentliche Hand von einem Störer bzw Verursacher iS des Polizei- und Ordnungsrechts nach den Regeln der Geschäftsführung ohne Auftrag eine Kostenerstattung für ihr Einschreiten verlangen kann, zu dem sie öffentlich-rechtlich verpflichtet war.219 Richtiger Ansicht nach liegt der zutreffende Ansatzpunkt für die Ablehnung eines Anspruchs auf Aufwendungsersatz auch hier beim Tatbe216
Schubert, Der Tatbestand der Geschäftsführung ohne Auftrag, AcP 178 (1978) 425 ff, 436. 217 Schwark, Der Fremdgeschäftsführungswille bei der Geschäftsführung ohne Auftrag, JuS 1984, 321 ff, 326; Erman/Ehmann (11. Aufl 2006) vor § 677 Rn 8; MünchKomm/Seiler (4. Aufl 2005) § 677 Rn 40 f; Reuter/Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung (1983) 707 f; vgl auch Staudinger/Bergmann (2006) Vorbem 37 ff, 139 ff und 267 ff zu §§ 677 ff auf der Grundlage seiner Theorie der realgeschäftlichen Geschäftsbesorgung. 218 Beuthien/Weber, Schuldrecht II (2. Aufl 1987) 155. Mai 2008
219
BGHZ 40, 28 („Funkenflugfall“); vgl auch BGHZ 65, 384 („Ankerfall“); BGHZ 63, 167 („Tankwagenfall“); vgl auch RGZ 82, 206 („Dombrandfall“); dazu Wollschläger, Grundzüge der Geschäftsführung ohne Auftrag, JA 1979, 126 ff, 130; Larenz/Canaris, Schuldrecht Bd II/2 (13. Aufl 1994) 410; Medicus, Bürgerliches Recht (20. Aufl 2004) Rn 411; Schwerdtner, Geschäftsführung ohne Auftrag, Jura 1982, 593 ff, 596; Beuthien/Weber, Schuldrecht II (2. Aufl. 1987) 147; Esser/ Weyers, Schuldrecht Bd II, Teilb 2 (8. Aufl 2000) 13.
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standsmerkmal des Fremdgeschäftsführungswillens. Denn hier wie beim zivilrechtlich pflichtengebundenen (Schein-)Geschäftsführer ist schlicht festzustellen, dass es mit der Verpflichtung zur Führung eines eigenen Geschäfts nicht vereinbar ist, zusätzlich mit Fremdgeschäftsführungswillen für einen anderen tätig zu werden. Im übrigen ist darauf hinzuweisen, dass das Regelungsprogramm der §§ 677 ff von einer Interessenwahrungspflicht und einer Weisungsgebundenheit des Geschäftsführers gegenüber dem Geschäftsherrn ausgeht, deren praktische Durchsetzung sich wegen der öffentlich-rechtlichen Determiniertheit des Handelns zur Gefahrenbeseitigung und Gefahrenabwehr verbietet. Dann aber wird man öffentlich-rechtlich Abhilfe schaffen müssen und darf nicht auf die privatrechtliche Geschäftsführung ohne Auftrag als „Lückenfüller“ für Versäumnisse des Gesetzgebers zurückgreifen, nur um der öffentlichen Hand aus zweifelhaften Billigkeitserwägungen einen Kostenschuldner zu verschaffen. In der Tat: die meisten früher so eifrig diskutierten Fragestellungen sind heute abschließend öffentlich-rechtlich „durchnormiert“.220 VII. Der Geschäftsherrenwille 1.
Die Ermittlung des Übernahmewillens des Geschäftsherrn
Der Rechtsanwender stößt im Recht der auftragslosen Geschäftsführung nicht selten auch dann auf Subsumtionshindernisse, wenn er den Geschäftsherrenwillen bei der Übernahme des Geschäfts durch den Geschäftsführer zu prüfen hat. Von dem Übernahmewillen des Geschäftsherrn hängt – innerhalb der echten Geschäftsführung ohne Auftrag – die Weichenstellung zwischen berechtigter (§ 683) und unberechtigter (§ 684) Geschäftsführung ohne Auftrag ab. Diese Weichenstellung hat Tragweite: Bei fehlendem Geschäftsherrenwillen hat man es mit einer unberechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag zu tun, bei der der Geschäftsherr dem Geschäftsführer nach den §§ 684 S 1, 818 auf Bereicherung und umgekehrt der Geschäftsführer – im Falle seines Übernahmeverschuldens – dem Geschäftsherrn nach § 678 auf Schadensersatz auch für schuldlos verursachte Schäden haftet (Zufallshaftung); der Geschäftsführer haftet nicht auf Herausgabe des Erlangten nach §§ 681 S 2, 667, weil dies wieder zu einer Bereicherung des Geschäftsherrn nach § 684 S 1 führte. Lässt sich dagegen bei der Geschäftsübernahme der nach § 683 zu bestimmende Übernahmewille des Geschäftsherrn feststellen oder erfolgt später nach § 684 S 2 eine Genehmigung der Geschäftsführung, dann geht es um eine berechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag. In diesem Fall haftet der Geschäftsherr dem Geschäftsführer nach §§ 683 S 1 bzw 684 S 2, 670 auf Aufwendungsersatz, während umgekehrt der Geschäftsherr auf Herausgabe des Erlangten nach §§ 681 S 2, 667 haftet. Zur Ermittlung des Übernahmewillens ließe sich theoretisch darauf abstellen, ob der Dritte, in dessen Geschäftskreis die Geschäftsführung ohne Auftrag fällt, von der Intervention profitiert, weil sie entweder Schaden von ihm abwendet oder zu einem Vermögenszuwachs bei ihm führt. Eine solche allein objektive Betrachtungsweise legt das Gesetz ausweislich des § 683 S 1 indes nicht an. Bei einer subjektiven Sicht müsste man darauf abstellen, ob der Geschäftsherr mit der Einwirkung in seine Angelegenheiten einverstanden war. Es käme also darauf an, ob die Geschäftsführung vom Willen des Geschäftsherrn gedeckt war, wobei weiter zu ent220
Vgl zB BGH NHW 2004, 513. Michael Martinek
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scheiden wäre, ob man auf den tatsächlichen (aktuellen, präsenten oder faktischen) Willen des Geschäftsherrn abstellen soll oder auf den für den Geschäftsführer aus der konkreten Situation vernünftigerweise erschließbaren (potentiellen, hypothetischen oder normativen) Willen des Geschäftsherrn. Auch eine rein subjektive Betrachtungsweise erscheint indes vom Wortlaut des § 683 S 1 nicht gedeckt. Erst eine funktional-teleologische Auslegung führt zu einem angemessenen Verständnis des § 683 S 1: Zunächst darf die Wendung von „dem wirklichen oder dem mutmaßlichen Willen des Geschäftsherrn“ nicht etwa im Sinne eines Alternativitätsverhältnisses verstanden werden. Sonst könnte man unter Außerachtlassung des wirklichen Willens jederzeit sogleich auf den mutmaßlichen Willen zurückgreifen und sich damit begnügen, so dass im Grunde der Geschäftsführer oder doch der Rechtsanwender der „Geschäftsherr“ wäre. Vielmehr muss der wirkliche Geschäftsherrenwille ganz im Vordergrund stehen, geht es doch um die privatautonome Entscheidung des Geschäftsherrn über seine Vermögensinteressen. Der wirkliche Wille des Geschäftsherrn muss als Ausdruck des eigenen Interesses in jedem Falle beachtet werden, weil jeder zuerst selbst zur Entscheidung über sein eigenes Interesse berufen ist. Der wirkliche Übernahmewille des Geschäftsherrn determiniert mithin privatautonom das vom Rechtsanwender zu respektierende Interesse des Geschäftsherrn. Gewiss steht diese herausragende Bedeutung unter dem Vorbehalt, dass der wirkliche Wille nicht ausnahmsweise, etwa nach § 679 unbeachtlich ist. Aber schon zur Prüfung dieses Vorbehalts, erst recht vor einem Ausweichen auf den mutmaßlichen Willen muss der wirkliche Wille unter Ausschöpfung aller Erkenntnisquellen ermittelt werden. Und dabei zählen nicht die persönlichen Erkenntnisquellen des Geschäftsherrn, sondern sämtliche einem objektiven Betrachter bekannten und auswertbaren Umstände des Falles. Die Feststellung eines wirklichen positiven oder negativen Übernahmewillens setzt allerdings voraus, dass der Geschäftsherr überhaupt Veranlassung hatte, sich über die Tätigkeit des Geschäftsführers Gedanken zu machen. Dies ist grundsätzlich nur dann der Fall, wenn er von der Geschäftsführung Kenntnis hatte oder sich zumindest im Vorfeld hypothetisch mit einer eventuellen Geschäftsführungssituation auseinandergesetzt hat. Kann der wirkliche Wille ermittelt werden, richtet sich die Berechtigung der Geschäftsführung ohne Auftrag allein nach ihm, während dem mutmaßlichen Willen erst dann, gleichsam ersatzweise Bedeutung zukommt, wenn sich der wirkliche Wille nicht ermitteln lässt.221 Jene Wendung ist mithin als ein Subsidiaritätsverhältnis zu lesen. Damit nicht genug. Ein feststellbarer wirklicher Wille strahlt auch auf das nach dem Gesetzeswortlaut vorrangige (erstgenannte) und kumulative („und“) Tatbestandsmerkmal des objektiven Interesses des Geschäftsherrn zurück und relativiert es bis zur Bedeutungslosigkeit. Erst bei nicht feststellbarem wirklichen Willen kann im Rahmen der Ermittlung des mutmaßlichen Willens auf das objektive Interesse des Geschäftsherrn rekurriert werden. Wegen des Zusammenhangs zwischen mutmaßlichem Willen und objektivem Interesse, ist der mutmaßliche Wille nämlich nach objektiven Maßstäben unter Berücksichtigung der konkreten Situation und letztlich aus dem wohlverstandenem Interesse des Geschäftsherrn zu ermitteln.222 221 Staudinger/Bergmann (2006) § 683 Rn 23 ff, 28; MünchKomm/Seiler (4. Aufl 2005) § 683 Rn 10; Esser/Weyers, Schuldrecht Bd II, Teilb 2 (8. Aufl 2000) 18 ff. 222 MünchKomm/Seiler (4. Aufl 2005) § 683
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Rn 10; Medicus, Bürgerliches Recht (20. Aufl 2004) Rn 423; Staudinger/Bergmann (2006) § 683 Rn 30: „Das objektive Interesse begründet lediglich eine widerlegbare Vermutung da-
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Mit anderen Worten: das objektive Interesse korrigiert und objektiviert den mutmaßlichen Willen. Der zugrunde zu legende objektive Maßstab bedeutet einmal, dass auf einen objektiv unvernünftigen, den eigenen Interessen zuwiderlaufenden Geschäftsherrenwillen niemals geschlossen werden kann. Des weiteren hat der objektive Beurteilungsmaßstab beim wohlverstandenen mutmaßlichen Willen zur Folge, dass der Geschäftsführer keine Mutmaßungen nach seinem eigenen subjektiven Gutdünken zum Geschäftsherrenwillen anstellen darf, sondern sich eine objektive Würdigung der Umstände, die ihn zum Einschreiten veranlassen, aus der Sicht des wohlverstandenen Geschäftsherreninteresses zu eigen machen muss. Lässt sich aber der wirkliche Wille durchaus ermitteln, rückt nicht nur der mutmaßliche Wille, sondern auch das objektive Interesse des Geschäftsherrn in den Hintergrund; es wird sozusagen mit dem wirklichen Willen gleichgesetzt.223 Auch wenn der wirkliche Wille dem objektiven wohlverstandenen Interesse widerspricht, macht er den mutmaßlichen Willen unbeachtlich.224 Dies kann dazu führen, dass der feststellbare wirkliche Wille für die Berechtigung der auftragslosen Geschäftsführung auch dann von Bedeutung ist, wenn er sich, nach objektiven Interessenmaßstäben beurteilt, als ein „unvernünftiger“ Wille herausstellt. Dies kann für den Geschäftsführer weitreichende Konsequenzen haben. Der Wortlaut des § 683 S 1 bedarf im Lichte dieses Verständnisses mithin einer Korrektur, wonach in erster Linie eine subjektive und erst in zweiter Linie eine objektive Betrachtungsweise anzulegen ist. Diese Rechtslage führt zu folgender Frage: Da der Geschäftsführer vielfach einen wirklichen, aber objektiv unvernünftigen und interessenwidrigen Willen des Geschäftsherrn nicht erkennen kann und ihm in bestimmten Fällen eine falsche Einschätzung der tatsächlich gegebenen Situation schwerlich vorgeworfen werden kann, liegt es nicht völlig fern, ihn vor dem Risiko der Fehleinschätzung zu schützen und ihm einen Aufwendungsersatzanspruch zuzuerkennen. Dies führt zur Idee einer gutgläubigen berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag. Indes findet dieser verführerische Gedanke keine Stütze in der gesetzlichen Konzeption der Geschäftsführung ohne Auftrag, derzufolge zwar durch den Aufwendungsersatzanspruch eine willkommene Wahrnehmung fremder Interessen gefördert werden soll, gleichzeitig aber auch eine nicht erkennbar willkommene und objektiv interessenwidrige Einmischung in fremde Angelegenheiten bekämpft und schutzlos gestellt werden soll. Der Gesetzgeber hat sich im Recht der Geschäftsführung ohne Auftrag ausweislich des § 683 S 1 unter stärkerer Betonung des zweiten Gesichtspunkts dafür entschieden, einen Aufwendungsersatzanspruch für den gutgläubigen Geschäftsführer nicht anzuerkennen.225 Der gute Glaube eines echten Geschäftsführers schafft keine berechtigte Geschäftsführung und keinen Aufwendungsersatzanspruch nach §§ 683 hin, dass das objektiv Nützliche auch dem Willen des Geschäftsherrn entspricht.“ 223 Medicus, Bürgerliches Recht (20. Aufl 2004) Rn 422; Schwerdtner, Geschäftsführung ohne Auftrag, Jura 1982, 642; ablehnend etwa Larenz, Schuldrecht II/1 (13. Aufl 1986) 444, der das Interesse nach objektiven Maßstäben bestimmen will und eine berechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag ablehnt, wenn die Geschäftsübernahme zwar dem wirklichen unvernünftigen Willen entspricht, nicht aber dem an
der (objektiven) Vernunft ausgerichteten Interesse. 224 MünchKomm/Seiler, 4. Aufl (2005) § 683 Rn 10; Esser/Weyers, Schuldrecht Bd II, Teilb 2 (8. Aufl 2000) 18 ff. 225 Medicus, Bürgerliches Recht (20. Aufl 2004) Rn 424; Staudinger/Bergmann (2006) § 683 Rn 12 ff; MünchKomm/Seiler (4. Aufl 2005) § 683 Rn 9; Esser/Weyers, Schuldrecht Bd II, Teilb 2 (8. Aufl 2000) 18 f.
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S 1, 670, sondern führt geradewegs in die unberechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag. Der Geschäftsführer bleibt also mit den Folgen einer falschen Einschätzung der tatsächlich gegebenen Lage belastet. Dies gilt auch dann, wenn sich ein wirklicher Wille des Geschäftsherrn bezüglich der Übernahme des Geschäfts nicht feststellen lässt und auf den mutmaßlichen Willen ausgewichen werden muss. Denn der objektive Beurteilungsmaßstab beim wohlverstandenen mutmaßlichen Willen hat zur Folge, dass der Geschäftsführer keine Mutmaßungen nach seinem eigenen subjektiven Gutdünken zum Geschäftsherrenwillen anstellen darf, sondern sich eine objektive Würdigung der Umstände, die ihn zum Einschreiten veranlassen, aus der Sicht des wohlverstandenen Geschäftsherreninteresses zu eigen machen muss. Gerade bei der Abweisung einer gutgläubigen berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag erweist sich, dass die Vorschriften zur Geschäftsführung ohne Auftrag durch den Aufwendungsersatzanspruch nur eine dem Geschäftsherrn willkommene Wahrnehmung fremder Interessen fördern wollen, jedoch eine nicht erkennbar willkommene und objektiv interessenwidrige Einmischung in fremde Angelegenheiten bekämpfen und schutzlos lassen. 2.
Die Ermittlung des Durchführungswillens des Geschäftsherrn
Das Stichwort Geschäftsherrenwille bezeichnet aber zugleich auch den Willen des Geschäftsherrn hinsichtlich der Durchführung oder Ausführung des Geschäfts. Dieser Durchführungswille des Geschäftsherrn ist in § 677 angesprochen, wonach (nur) der berechtigte Geschäftsführer verpflichtet ist, das Geschäft so zu führen, wie es das Interesse des Geschäftsherrn mit Rücksicht auf dessen wirklichen oder mutmaßlichen Willen erfordert. Anders als der für §§ 683 S 1, 684 S 1, 678 maßgebliche Übernahmewille des Geschäftsherrn ist sein Durchführungswille für die Zuerkennung eines Aufwendungsersatzanspruches unmaßgeblich. Entspricht aber die konkrete Durchführung des Geschäfts nicht dem Willen des Geschäftsherrn, kann dies zur Entstehung von Schadensersatzansprüchen führen, die den Aufwendungsersatzanspruch des berechtigten Geschäftsführers im Ergebnis mindern. Ob der Geschäftsherr wegen der Art und Weise der Geschäftsführung einen Schadensersatzanspruch aus positiver Forderungsverletzung nach §§ 677, 280, 276 gegen den Geschäftsführer erheben kann, hängt von seinem Durchführungswillen ab, genauer: von seinem für den Geschäftsführer erkennbaren Durchführungswillen. Da die Entstehung eines Schadensersatzanspruches grundsätzlich ein Verschulden voraussetzt, macht sich der Geschäftsführer nämlich nur schadensersatzpflichtig, wenn er den wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Geschäftsherrn schuldhaft außer Acht gelassen hat. Deshalb muss in § 677 bei der Bestimmung des Geschäftsherrenwillens (Durchführungswillens) auf die subjektive Sicht des Geschäftsführers abgestellt werden. Zwar wird auch bei § 677 ausgehend von einem nach objektivem Maßstab zu beurteilenden, wohlverstandenen Interesse auf den mutmaßlichen Willen des Geschäftsherrn geschlossen;226 anders als in § 683 S 1 hinsichtlich des Übernahmewillens kommt es aber bei § 677 auf die Erkennbarkeit des wirklichen oder mutmaßlichen Durchführungswillens des Geschäftsherren aus der Sicht des Ge-
226 MünchKomm/Seiler, (4. Aufl 2005) § 677 Rn 45; Staudinger/Bergmann (2006) § 677
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Rn 16 ff; Erman/Ehmann (11. Aufl 2006) § 677 Rn 4.
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schäftsführers an. Der wirkliche oder mutmaßliche Geschäftsherrenwille ist also bei der Geschäftsübernahme (§ 683 S 1) in anderer Weise als der bei der Geschäftsdurchführung (§ 677) zu ermitteln. So einleuchtend die Unterscheidung zwischen Übernahmewille und Durchführungswille des Geschäftsherrn ist, so schwierig kann bisweilen die Abgrenzung sein. Denn vielfach zieht ein Geschäftsherr bei der Beurteilung der Übernahme schon die spätere Durchführung und deren wahrscheinlichen Verlauf mit in Betracht und macht eine Art Kosten-Nutzen-Rechnung auf.227 Der Rechtsanwender ist dann zu einem Nachvollzug dieser Wahrscheinlichkeitsrechnung ex ante aufgerufen, bei dem er sich nicht durch die erst ex post bekannten Entwicklungen der tatsächlichen Geschäftsführung beeinflussen lassen darf. An dieser Stelle erweist sich, dass es im Einzelfall äußerst schwierig sein kann, den (anfänglichen) Übernahmewillen zu ermitteln und vom (späteren) Durchführungswillen zu trennen. Von einem ablehnenden Durchführungswillen darf man regelmäßig nur dann auf einen negativen Übernahmewillen rückschließen, wenn nach den Umständen bei Beginn des Einschreitens lediglich Geschäftsführungsmaßnahmen in Betracht kommen, die sämtlich zu einer negativen Kosten-Nutzen-Bilanz führen. Insbesondere ist zu berücksichtigen, dass der Geschäftsherr entgegen einer Mindermeinung im Schrifttum228 nicht mit der konkret geplanten Geschäftsausführung einverstanden zu sein braucht. Zu bedenken ist zudem, dass sich der Geschäftsherr bei einem positiven Übernahmewillen keineswegs dem Geschäftsführer ausliefert und unübersehbare Risiken übernimmt. Es bleibt sein Durchführungswille als späteres Korrektiv, das ihn zwar nicht vor Aufwendungsersatzansprüchen des Geschäftsführers und vor Schäden schützt, ihm aber bei schuldhaftem Verhalten des Geschäftsführers einen Schadensersatzanspruch nach § 677 verschafft. Im Übrigen werden unübersehbare Risiken durch die – wenn auch aus der subjektiven Sicht des Geschäftsführers zu bestimmende – Erforderlichkeit der Aufwendungen nach § 670 ausgeschlossen. Denn erst bei § 670 geht es um die Frage, ob der Geschäftsherr die bei der Geschäftsführung getätigten Aufwendungen aus seiner Sicht den Umständen nach für erforderlich halten durfte.229 3.
Die Unbeachtlichkeit des Geschäftsherrenwillens
Die Vorschrift des § 679 zur Unbeachtlichkeit eines der Geschäftsführung entgegenstehenden Geschäftsherrenwillens versteht sich nach ihrer systematischen Stellung zunächst als Einschränkung des § 677 und betrifft insofern die Durchführung des Geschäfts. Sie findet aber „erst recht“ bereits auf die Lage bei der Geschäftsübernahme Anwendung und ist daher als Erweiterung des § 683 S 1 schon für die Weichenstellung zwischen berechtigter und unberechtigter Geschäftsführung ohne Auftrag bedeutsam.230 Hier spielt sie freilich nur für den feststellbaren wirklichen Willen eine Rolle; für den mutmaßlichen Willen bedarf es eines solchen Korrektivs 227
Vgl dazu die Zusammenstellung der Kriterien einer interessengerechten Geschäftsführung ohne Auftrag bei Gursky, Der Tatbestand der Geschäftsführung ohne Auftrag, AcP 185 (1985) 13 ff, 44 f. 228 Gursky, Der Tatbestand der Geschäftsführung ohne Auftrag, AcP 185 (1985) 13 ff, 45.
229
MünchKomm/Seiler (4. Aufl 2005) § 670 Rn 10; Wollschläger, Grundzüge der Geschäftsführung ohne Auftrag, JA 1979, 57 ff, 59 f; Beuthien/Weber, Schuldrecht II (2. Aufl 1987) 150. 230 Vgl Staudinger/Bergmann (2006) § 679 Rn 1 ff. Michael Martinek
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wegen dessen Anbindung an das objektive wohlverstandene Geschäftsherreninteresse nicht. Für die Pflicht, deren Erfüllung im öffentlichen Interesse liegen muss, ist es gleichgültig, ob es sich um eine privatrechtliche oder eine öffentlich-rechtliche Pflicht handelt, solange es sich nur um eine Rechtspflicht handelt, die im Interesse der Allgemeinheit und nicht nur im Interesse eines einzelnen liegt. Es darf nicht lediglich ein allgemeines Gesellschaftsinteresse an der Pflichtentreue des Geschäftsherrn, sondern es muss ein spezielles Interesse an der Erfüllung einer bestimmten Verpflichtung in Rede stehen, deren Nichterfüllung für die Allgemeinheit konkret fassbare Nachteile mit sich brächte.231 Die Unbeachtlichkeit des wirklichen Willens führt zur Maßgeblichkeit des mutmaßlichen Willens im Lichte des wohlverstandenen Interesses des Geschäftsherrn und damit im Ergebnis zu einem positiven mutmaßlichen Übernahmewillen. 4.
Die Selbstmordfälle
Praktische Relevanz gewinnen diese Überlegungen in den sogenannten Selbstmordfällen, in denen ein Suizid von einem uneigennützigen Helfer verhindert wird, dem bei seiner Rettungsaktion ein Schaden entsteht. Der Retter zieht sich etwa schwere Gesundheitsschäden zu, als er in den eiskalten Fluss springt und dem in Selbstmordabsicht von der Brücke gesprungenen Mann das Leben rettet. Man erkennt hier schnell, dass alles andere als die Zuerkennung eines Aufwendungsersatzanspruches grob unbillig wäre, auch wenn diese Fallgruppe der Nothilfefälle durch die Einbeziehung solcher Rettungsaktion in die gesetzliche Unfallversicherung und durch die Legalzession nach § 116 SGB X (früher: § 1542 RVO) teilweise entschärft wurde. Man erkennt aber auch, dass man nicht umhin kommt, das Einverständnis des Selbstmörders mit der Rettungshandlung zu verneinen, solange keine Anhaltspunkte für einen in Wirklichkeit nicht bewusst und ernstlich gewollten Suizid ausfindig zu machen sind. Vielfach besteht die Neigung, nach der Feststellung des negativen Übernahmewillens den Fall unter Heranziehung des § 679 zu lösen – der aber nicht weiterhilft, weil es keine Verpflichtung eines Menschen gibt, am Leben zu bleiben, und schon gar keine derartige Verpflichtung, die im öffentlichen Interesse läge.232 Es muss ein anderer Lösungsweg eingeschlagen werden: Der Gesetzgeber hat mit dieser Vorschrift keine abschließende Regelung zur Unbeachtlichkeit des Geschäftsherrenwillens getroffen, die sich vielmehr auch aus allgemeinen Regeln, insbesondere aus §§ 134, 138 ergeben kann.233 Gewiss lässt sich gegen eine Heranziehung des § 138 Abs 1 in den Selbstmordfällen der Einwand hören, nach heutigem Verständnis hafte einem Suizid kaum mehr der Geruch des Sittenwidri231 Zur Verdeutlichung wird in der Literatur immer wieder hervorgehoben, dass entgegen der Rechtsprechung die Zahlung fremder Steuerschulden gegen den Willen des Steuerpflichtigen grundsätzlich nicht im öffentlichen Interesse liege und kein Fall des § 679 sei; vgl BGHZ 7, 346, 355 f; BGHZ 41, 30, 33; MünchKomm/ Seiler (3. Aufl 1997) § 679 Rn 9 (ablehnend); Staudinger/Wittmann (1995) § 679 Rn 5 (zustimmend); Staudinger/Bergmann (2006) § 679 Rn 24 mit dem Hinweis darauf, dass der
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Streit angesichts der stets gegebenen Rückgriffskondiktion ohne praktische Bedeutung ist. 232 Vgl BayObLG, VersR 1968, 951 mit Anm Maurer, JuS 1970, 561; Geilen, JZ 1974, 145; Zimmermann, FamRZ 1979, 103; eine analoge Anwendung des § 679 verdrängt nur die tatsächlichen Wertungsprobleme; vgl MünchKomm/Seiler (3. Aufl 1997) § 679 Rn 13. 233 Staudinger/Wittmann (1995) Vorbem 51 zu §§ 677 ff; vgl dazu auch Staudinger/Bergmann (2006) § 679 Rn 32.
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gen an. Indes darf auch nicht übersehen werden, dass die Verhinderung eines Selbstmords durch uneigennützige und ethisch motivierte Helfer, die die Beweggründe des Lebensmüden oft nicht kennen können, eine gesellschaftlich nach wie vor anerkennenswerte Verhaltensweise ist, so dass eine Versagung jedweder Erstattungsansprüche auf Befremden stieße. Das anfänglich erwähnte Judiz trügt also tatsächlich nicht. Zu beachten ist zudem, dass derjenige, der sich durch eine Rettungsaktion zugunsten eines Selbstmörders selbst nicht in Gefahr begibt, sogar nach § 323c StGB zum Eingreifen verpflichtet sein kann und sich bei einem Unterlassen möglicherweise strafbar macht. Entscheidend für die Anwendung des § 138 Abs 1 ist wohl aus heutiger Sicht, dass nicht der Wille des Selbstmordkandidaten, aus dem Leben scheiden zu wollen, dem Sittenwidrigkeitsverdikt unterliegt, wohl aber die Ablehnung der Hilfeleistung durch einen Dritten.234 Pointierter formuliert geht es letztlich um die Frage, ob die Weigerung des geretteten Suizidenten, dem selbstlosen Retter seine Aufwendungen zu erstatten, mit den guten Sitten vereinbar ist.235 Zugegeben: das kommt letztlich einer reinen Billigkeitsjurisprudenz recht nahe.236
D.
Gelöste und ungelöste Aufgaben
I.
Die Objektivierung der Subjektivismen der auftragslosen Geschäftsführung
Im Recht der auftragslosen Geschäftsführung bereitet es seit Inkrafttreten des BGB nicht nur in der Rechtsprechung außerordentliche Schwierigkeiten, dass gerade die wichtigsten Vorschriften, insbesondere die §§ 677, 683, 684, 670 so unbestimmt gefasst sind. Der Eindruck einer kaum vermeidbaren Subsumtions- und Rechtsunsicherheit erzeugt vielfach auch bei unseren Jurastudenten eine bis zum Examen anhaltende Angst vor diesem Rechtsgebiet, die wohl nur noch von dem studentischen Horror vor den bereicherungsrechtlichen Dreiecksverhältnissen übertroffen wird. Spürt man den Ursachen dieses Missstands und Missbehagens nach und sucht man nach der Quelle der Unsicherheit, stößt man schnell auf die irritierende subjektivistische Fassung wichtiger Tatbestandsmerkmale und Anspruchsvoraussetzungen, 234
Staudinger/Wittmann (1995) § 679 Rn 10. Beuthien/Weber, Schuldrecht II (2. Aufl 1987) 140. 236 Vgl auch den „Selbstmordfall“ RGZ 167, 85; vgl ferner BGHZ 92, 270 ff; MünchKomm/ Seiler (3. Aufl 1997) § 683 Rn 20 ff; Otto, Ausgleichsansprüche des Geschäftsführers bei berechtigter Geschäftsführung ohne Auftrag, JuS 1984, 684 ff 688 ff; Wollschläger, Grundzüge der Geschäftsführung ohne Auftrag, JA 1979, 126 ff, 129. Vgl hierzu auch die Einschätzung von Wollschläger, Die Geschäftsführung ohne Auftrag – Theorie und Rechtsprechung (1976) 311: „Der Selbstmord ist eine Situation extremer menschlicher Not, die frei von rechtlichen Sanktionen jeder Art bleiben muß. Einerseits hat der rechtmäßig handelnde Retter 235
weder Bestrafung noch Schadensersatzforderungen zu gewärtigen. … (Andererseits darf) die Entschädigung … einem Rechtszwang nicht unterworfen werden. Wenn der Errettete nicht selbst zu der Einsicht gelangt, daß seinem ‚Interesse‘ gedient wurde, und den Helfer freiwillig entschädigt, muß dieser sich mit den Sozialversicherungsleistungen bescheiden. Die höchstpersönliche Entscheidung über den Wert des eigenen Lebens nachzuvollziehen, ist nicht Aufgabe der Gerichte. Abgesehen von einer einzigen Klage einer taktlosen Bürokratie (Hinweis auf BayObLG, MDR 1968, 920 = VersR 1968, 951) ist denn auch ausweislich der veröffentlichten Judikatur aus diesem Anlaß noch nicht gestritten worden.“
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Eckpfeiler des Zivilrechts Ungerechtfertigte Bereicherung und Geschäftsführung ohne Auftrag
die zu einer vielfach als riskant empfundenen Erforschung des forum internum der Beteiligten aufrufen: Als erstes subjektives Element begegnet dem Rechtsanwender in den §§ 677, 687 Abs 1 der Fremdgeschäftsführungswille des Geschäftsführers, den es zu ermitteln gilt: will der Geschäftsführer ein fremdes Geschäft führen? Ist diese Hürde genommen, stellt sich sogleich das zweite subjektive Element in Gestalt des Geschäftsherrenwillens zur Geschäftsübernahme nach § 683 in den Weg: entspricht die Übernahme der Geschäftsführung dem wirklichen oder dem mutmaßlichen Willen des Geschäftsherrn? Als drittes subjektives Element ist vielfach der Geschäftsherrenwille bezüglich der Durchführung des Geschäfts nach § 677 zu prüfen: wird das Geschäft so geführt, wie es das Interesse des Geschäftsherrn mit Rücksicht auf dessen wirklichen oder mutmaßlichen Willen es erfordert? Als viertes subjektives Element muss bei einem Aufwendungsersatzanspruch nach §§ 683 S 1, 670 geprüft werden, ob der Geschäftsführer bestimmte Aufwendungen aus seiner Sicht für erforderlich halten durfte. Die geballte Subjektivität der Normadressaten im Recht der auftragslosen Geschäftsführung, an die die Tatbestandsmerkmale für die Berechtigung und für die Verpflichtung der Beteiligten anknüpfen, scheint notwendigerweise in eine Subjektivität des Rechtsanwenders zu münden, der sich um die nachvollziehende Einfühlung in den Beteiligtenwillen bemühen muss. Es ist die gemeinsame Aufgabe der Rechtswissenschaft und der Rechtsprechung, im Interesse der Rechtssicherheit nach allgemein konsentierten Regeln zu suchen, um den Anwendungsbereich der Geschäftsführung ohne Auftrag möglichst klar zu bestimmen und die Subjektivismen weitgehend zu objektivieren; ein konsensgetragenes dogmatisch-konstruktives System von operationalen Rechtsregeln ist in diesem Rechtsgebiet mit besonderer Dringlichkeit erforderlich. Ein solcher Konsens ist bislang in Rechtswissenschaft und Rechtsprechung bedauerlicherweise nicht erreicht worden. Man wird eher von einem zermürbenden dogmatischen Stellungskrieg zwischen objektiver Theorie, subjektiver Theorie und subjektiv-objektiver Mischtheorie mit ungewissem Ausgang sprechen müssen: Hinter der Mischtheorie hat sich die überwiegende Rechtsprechung verschanzt, die die auftragslose Geschäftsführung mit dem weiten Auslegungsspielraum ihrer Tatbestandsmerkmale als eine Art Generalregressinstitut vereinnahmt hat, um aus Erwägungen der Gerechtigkeit und der Billigkeit zu fallweise angemessenen Ausgleichsansprüchen zu gelangen; sie will sich offenbar um der Einzelfallgerechtigkeit willen die Freiräume subjektiver Beurteilung nicht einengen lassen. Die rechtswissenschaftliche Forschung und Lehre kämpft um eine Funktionsbestimmung und -begrenzung, um prägnante und präzise Konturen, Profile und Reliefs der Regeln zur auftragslosen Geschäftsführung; sie streitet vor allem für eine inhaltliche Konkretisierung der subjektiven Tatbestandsmerkmale sowie für eine randscharfe tatbestandliche Abgrenzung und für eine plausible wertungsmäßige Harmonisierung der Geschäftsführung ohne Auftrag zu den anderen Ausgleichsverhältnissen, namentlich solchen des Bereicherungsrechts. Vielleicht aber zeichnet sich mit der neuen Sichtweise von Andreas Bergmann in seiner Staudinger-Kommentierung von 2006 – Geschäftsführung oder Auftrag als realgeschäftliche Interessenwahrnehmung – der berühmte Silberstreifen am Horizont ab.
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E.
Schluss
II.
Dogmatisch-konstruktive Ausdifferenzierung des Bereicherungsrechts
887
Das Recht der ungerechtfertigten Bereicherung, das als eines der schwierigsten Gebiete des bürgerlichen Rechts gilt, hat zwar in den hundert Jahren nach Inkrafttreten des BGB turbulente dogmatische „Wenden“ erlebt, ist aber inzwischen in ruhigeres Fahrwasser geraten. Inzwischen wird es von Literatur und wohl auch, wiewohl noch zögerlich, von der Rechtsprechung nicht mehr als autonomes Billigkeitsrecht, sondern als ein integriertes Ausgleichsrecht verstanden, das zuerst mit dienender Funktion seine Maßstäbe für das Ob, das Warum, das Wie und das Wieweit eines Ausgleichs rechtsgrundloser Vermögensverschiebungen in den jeweils einschlägigen Regelungsprogrammen des BGB sucht und findet. Neuen „Einheitslehren“, die in eine konturenlose Billigkeitsjurisprudenz abzugleiten drohten, ist der Erfolg letztlich versagt geblieben, so dass eine fruchtbare Konzentration auf die Ausdifferenzierung des Rechts der Leistungs-, der Eingriffs- und der Abschöpfungskondiktion erfolgen konnte, die zu weithin konsensgetragenen Lösungen jedenfalls der meisten Probleme namentlich in den bereicherungsrechtlichen Dreiecksverhältnissen geführt hat. Die noch offenen und umstrittenen Fragen etwa zum Bereicherungsumfang und zu den Konkurrenzverhältnissen lassen sich wohl auf der Grundlage des dreiteiligen Kondiktionensystems lösen: Konsequent muss die Leistungskondiktion als Rückabwicklungsverhältnis verstanden und mit den gesetzlichen Regelungen und den gesetzgeberischen Wertentscheidungen des Rücktrittsrechts harmonisiert werden, während die Eingriffskondiktion in Widerspruchsfreiheit mit dem Schadensersatzrecht gebracht wird. Das Bereicherungsrecht scheint jedenfalls – anders als das Recht der auftragslosen Geschäftsführung – für die Bewältigung auch neuer Herausforderungen von unvorhersehbaren Fallgestaltungen und von rechtsgrundlosen Vermögensverschiebungen ordentlich gerüstet. Hiervon legt die StaudingerKommentierung des Bereicherungsrechts von Stephan Lorenz aus dem Jahre 2007, mit der er an die früheren Kommentierungen seines Vaters Werner Lorenz anknüpft (12. Aufl 1978; 13. Bearbeitung 1994; Neubearbeitung 1999), eindrucksvoll Zeugnis ab. Die weitere dogmatisch-konstruktive Ausdifferenzierung des Bereicherungsrechts schreitet zuversichtlich voran.
E.
Schluss
Im Bereicherungsrecht wie im Recht der auftragslosen Geschäftsführung haben wir es mit zwei zentralen Rechtsinstituten des bürgerlichen Rechts und mit „Eckpfeilern des Zivilrechts“ zu tun, die eine gewaltige Last an Konfliktlagen, Ordnungsund Regelungsaufgaben zu tragen haben und dabei ihrerseits nicht ohne ergänzende Stützen und absichernde Verstrebungen auskommen. Dem Bereicherungsrecht sind solche Stützen und Streben vielfach eingezogen worden, so dass dieser Eckpfeiler heute tragfähig erscheint; im Recht der auftragslosen Geschäftsführung steht demgegenüber eine vergleichbare Erfolgsbilanz noch aus.
Michael Martinek
Das Recht der unerlaubten Handlungen Johannes Hager
Systematische Übersicht III.
§1
Einführung
I.
Die Funktion des Deliktsrechts
890
II.
Das System der §§ 823 ff
891
III.
Deliktshaftung und Gefährdungshaftung
892
IV.
Delikt und Vertrag
892
V.
Die Erweiterung durch den (vorbeugenden) Unterlassungsanspruch und den Beseitigungsanspruch
IV.
VI. Verfassungsrecht und Deliktsrecht
V.
893
Die Träger des Persönlichkeitsrechts
907
Der postmortale Persönlichkeitsschutz
908
Die Passivlegitimation
908
VI. Der Schutz gegen Herabwürdigung und Entstellung
909
VII. Der Schutz der persönlichen Sphäre
914
VIII. Der Schutz vor Belästigungen und Diskriminierung
919
IX. Das Recht auf Selbstbestimmung
919
X.
Die Rechtsfolgen
920
894
§2
Die geschützten Rechtsgüter und Rechte
I.
Der Schutz des Lebens
894
§4
Das Recht am Gewerbebetrieb
II.
Körper und Gesundheit
895
I.
Die Entwicklung und die Funktion
923
III.
Die Freiheit
899
II.
Die Dogmatik
923
IV.
Das Eigentum
899
III.
Der Gegenstand des Schutzes
924
V.
Sonstige Rechte
903
IV.
Die Eingriffsmodalität
925
V.
Die Subsidiarität
926
§3
Die Persönlichkeit VI. Die Fallgruppen
926
I.
Die Geschichte
II.
Der verfassungsrechtliche Ausgangspunkt 906
906 §5
Die Verkehrspflichten
I.
Die Funktion der Verkehrspflichten
931
Johannes Hager
Eckpfeiler des Zivilrechts Das Recht der unerlaubten Handlungen
890
II.
Die Begründung von Verkehrspflichten
III. Der Umfang der Verkehrspflichten IV.
V.
Die Verletzung eines Schutzgesetzes
I.
Die Funktion und das Verhältnis zu anderen Normen
944
II.
Der Begriff des Gesetzes
944
III.
Die Kriterien des Schutzgesetzes
945
IV.
Die Passivlegitimation
945
V.
Das Verschulden
946
933
Der geschützte Personenkreis und der Schutzzweckzusammenhang
935
Der Verkehrspflichtige
937
VI. Die Besonderheiten des Verschuldens und der Beweislast
§7 932
939
VI. Die Beweislast §6
Die Produkthaftung
I.
Entwicklung und dogmatische Grundlagen
939
Der Begriff des Produkts
II.
§8
Die sonstigen Voraussetzungen der deliktischen Haftung
940
I.
Die Handlung
946
940
II.
Das zurechenbare Unterlassen
947
Die Verkehrspflichten des Herstellers
940
§9
Die vorsätzliche sittenwidrige Schädigung
Der Verantwortliche
942 I.
Die Voraussetzungen
947
II.
Fallgruppen
947
III. Der Umfang der Pflicht IV.
V.
946
VI. Der geschützte Personenkreis
942
VII. Die Darlegungs- und Beweislast
943
§1
Einführung
I.
Die Funktion des Deliktsrechts
1. Die Hauptfunktion des deutschen Deliktsrechts ist es natürlich, für den Ausgleich erlittener Schäden zu sorgen. Man spricht teilweise sogar von einer Befriedungsfunktion. Der Geschädigte darf sich auf den Schutz seiner Rechte verlassen. Das Deliktsrecht enthält so den Gedanken der Rechtsverfolgung und der Genugtuung, aber auch – vor allem bei der Gefährdungshaftung und im Bereich der Verkehrspflicht – denjenigen der Kompensation.1 Schließlich geht es um die Rechtsfortsetzung, also die Kompensation für den Verlust. 1 Staudinger/J Hager (1999) Vorbem 9 zu §§ 823 ff; aA Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts, Bd II, 2. Hbd (13. Aufl. 1994)
Mai 2008
§ 75 I 2i, der zwischen Unrecht und Unglück unterscheidet.
§1 II.
Einführung Das System der §§ 823 ff
891
2. Eng verwoben damit ist die Präventionsfunktion. Der Einzelne soll sein Verhalten so einrichten, dass er Schadensersatzansprüche nach Möglichkeit vermeidet. Das ist trotz der Überlagerung durch den Versicherungsschutz sicher richtig, insbesondere soweit es um nicht kompensierbare Schäden geht. Begreift man Schadensersatzansprüche als Produktionskosten, so sind sie zu vermeiden oder mit einem Aufwand zu senken, der geringer ist als die entsprechenden Kosten.2 3. Kein Ziel ist die Straffunktion, mögen auch gewisse pönale Effekte nicht zu vermeiden sein.3 Das Deliktsrecht steht sogar in einem ausgesprochenen Spannungsverhältnis zur Handlungsfreiheit des Täters. Je stärker man das Opfer schützt, desto mehr beschneidet man die Entfaltungsfreiheit des anderen Teils.4 Auf der anderen Seite geht es, was indes selten gesehen wird, auch um die Handlungsfreiheit des Opfers. Werden die Haftungsrisiken zu groß, wird die ganze Tätigkeit eingestellt oder aber werden die Preise gesteigert. Nicht selten hat das Opfer starke Beeinträchtigungen der eigenen Bewegungsfreiheit hinzunehmen, mit denen der Handelnde sich vor der Haftung schützen will. Der Zugang zu Bademöglichkeiten wird etwa beschränkt, damit es nicht zu Unfällen kommt. 4. Das Deliktsrecht steuert das Verhalten der Beteiligten. Je schärfer beispielsweise die Verkehrspflichten gefasst werden, desto sorgloser kann sich der Geschützte verhalten. 5. Dagegen ist bei der ökonomischen Analyse des Deliktsrechts – wie generell – Zurückhaltung angebracht. Das gilt etwa gegenüber dem Vorschlag, das Sorgfaltsniveau sei so festzulegen, wie das eine Person täte, die Opfer und Täter in einer Person sei.5 Ersichtlich stößt dieser Ansatz rasch an seine Grenzen. Zum einen ist es oft schwierig, die relevanten Daten zu erfassen; zum anderen ist die Allokation nicht verteilungsneutral; über die Verteilung zu befinden ist jedoch nicht Aufgabe der Ökonomie.6 II.
Das System der §§ 823 ff
1. Das BGB kennt in § 823 Abs 1 den Schutz der dort benannten Rechtsgüter und Rechte, wobei sich gewohnheitsrechtlich noch der Schutz der Persönlichkeit und – zunehmend bestritten7 – des Gewerbebetriebs herausgebildet hat. § 823 Abs 2 stellt auf die Existenz eines Schutzgesetzes, also auf die Verhaltensanforderungen ab, die aus anderen Gebieten in das Deliktsrecht hineinwirken. Schließlich deckt § 826 Verhalten ab, das gegen das rechtsethische Minimum verstößt und daher einen besonderen Unrechtsgehalt aufweist. Nicht durch das Deliktsrecht geschützt sind jedoch primäre Vermögensschäden und die allgemeine Handlungsfreiheit. Desgleichen genießt 2
Staudinger/J Hager (1999) Vorbem 10 zu §§ 823 ff; Koller VersR 1980, 3. 3 Staudinger/J Hager (1999) Vorbem 11 zu §§ 823 ff. 4 Staudinger/J Hager (1999) Vorbem 12 zu §§ 823 ff. 5 Adams, Ökonomische Analyse der Verschuldens- und Gefährdungshaftung, 1985, 165, 167.
6
Staudinger/J Hager (1999) Vorbem 17 f zu §§ 823 ff. 7 Larenz/Canaris § 81 IV; abl nunmehr – jedenfalls für Schutzrechtsverwarnungen – BGH NJW 2004, 3322, 3323 f; anders wiederum GS BGHZ 164, 1 ff.
Johannes Hager
Eckpfeiler des Zivilrechts Das Recht der unerlaubten Handlungen
892
der mittelbar Geschädigte grundsätzlich keinen Schutz, wenn und soweit kein eigenes Rechtsgut oder Recht in Mitleidenschaft gezogen ist. So kann eine Eiskunstläuferin, deren Partner bei einem Unfall verletzt wurde, vom Schädiger keinen Ersatz dafür verlangen, dass sie nicht mit ihrem Partner auftreten kann.8 2. Diese Position hat sich bislang gegenüber ihren Kritikern9 durchgesetzt, allerdings mit erheblichen Konzessionen. Denn ein Großteil der Probleme wird mit Hilfe des Vertragsrechts gelöst, sodass sich im Ergebnis kaum Unterschiede zeigen. Die hM nimmt etwa einen Vertragsschluss zwischen dem Kunden und der Rat gebenden Bank an10 oder erstreckt – namentlich bei Verträgen mit Sachverständigen – die Schutzrichtung auch auf Dritte,11 die sogar gegenläufige Interessen haben können.12 III.
Deliktshaftung und Gefährdungshaftung
1. Im Gebiet der Deliktshaftung sind Voraussetzungen nicht nur die Verwirklichung des Tatbestandes, sondern auch die Rechtswidrigkeit und das Verschulden. Die Regeln der §§ 823 ff gelten für unerlaubte Handlungen innerhalb und außerhalb des BGB, soweit nicht – wie etwa im Wettbewerbsrecht – die Kodifikation abschließend ist. Dagegen gehört die Haftung aus Sonderbeziehungen – zB die §§ 122 Abs 1, 179 Abs 1 – nicht hierher. 2. Die Gefährdungshaftung – etwa das Produkthaftungsgesetz – verzichtet jedenfalls auf das Erfordernis des Verschuldens und nach überwiegender Auffassung auch auf die Rechtswidrigkeit.13 Tragender Grund ist die Zusammengehörigkeit von Vorteil und Risiko. Daneben spielen die Prävention und die Möglichkeit der Versicherung eine Rolle. Das bislang in der Rechtsprechung zugrunde gelegte Präventionsprinzip wirft die Frage nach der Analogie auf. Eine Gesamtanalogie wird von der hM abgelehnt. Dagegen ist eine Einzelanalogie durchaus möglich. Gefährdungs- und Verschuldenshaftung können miteinander konkurrieren. Die Frage hat allerdings nach der Reform des § 253 Abs 2, der nunmehr auch eine Kompensation für immaterielle Schäden außerhalb des Deliktrechts vorsieht, viel an Bedeutung verloren. IV.
Delikt und Vertrag
1. Es gibt eine Reihe von Unterschieden zwischen vertraglicher und deliktischer Haftung. Die unerlaubte Handlung setzt die Verletzung einer Pflicht voraus, die gegenüber jedermann besteht; vertragliche Pflichten sind dagegen nur zwischen den Parteien begründet.14 Primäre Vermögensschäden sind nur abgedeckt, wenn vertragliche oder vertragsähnliche Beziehungen bestehen. Im Rahmen von Sonderbeziehungen werden die Pflichtverletzung und das Verschulden von Erfüllungsgehil8 BGH NJW 2003, 1040, 1041; vgl auch BGH NJW 2001, 971, 972 f; 2004, 356, 358. 9 Vgl zB MünchKomm/Wagner § 823 Rn 216 ff; Brüggemeier, Deliktsrecht (1986) Rn 457. 10 BGH NJW 1979, 1595, 1596.
Mai 2008
11
BGH NJW 1984, 355, 356; 2001, 3115, 3116. BGH NJW 1987, 1758, 1759; 2002, 1196, 1197. 13 Staudinger/J Hager (1999) Vorbem 30 zu §§ 823 ff. 14 BGH NJW 1992, 1511, 1512. 12
§1 V.
Einführung Die Erweiterung durch den (vorbeugenden) Unterlassungsanspruch
893
fen und gesetzlichen Vertretern nach § 278 zugerechnet. § 831 knüpft dagegen an das vermutete Auswahlverschulden an; jedoch ist der Begriff des Verrichtungsgehilfen enger, da er Weisungsgebundenheit voraussetzt; obendrein steht der Entlastungsbeweis offen. Die Beweislastumkehr des § 280 Abs 1 S 2 gilt nur im vertraglichen Bereich, mögen auch im Deliktsrecht in einer Reihe von Fällen Beweiserleichterungen bestehen. Unterschiede beim Ersatz immaterieller Schäden und in der Verjährung sind weitgehend beseitigt, sieht man von der Besonderheit der §§ 438, 634a bei der Sachmängelgewährleistung ab. 2. Nach ganz hM können deliktische und vertragliche Ansprüche konkurrieren.15 Der Mindermeinung, die das Deliktsrecht durch die vertragliche Haftung als verdrängt ansieht,16 ist nicht zu folgen, da sie denjenigen schlechter stellt, der mit dem Schädiger zusätzlich in Vertragsbeziehungen steht. 3. Allerdings können sich vertragliche Vereinbarungen, namentlich Haftungsbegrenzungen, auch im Deliktsrecht auswirken.17 Dabei sind indes eine Reihe von Begrenzungen zu beachten, beispielsweise die §§ 309 Nr 7a, 307, aber auch die §§ 7 HaftPflG, 8a Abs 2 PflVG, 49 LuftVG. Und natürlich müssen die rechtsgeschäftlichen Voraussetzungen erfüllt sein, also etwa die Geschäftsfähigkeit. Ein konkludenter Haftungsausschluss ist in der Regel abzulehnen. Ausnahmen sind zu machen, wenn der Geschädigte, wäre über die Frage gesprochen worden, eine Haftungsmilderung nicht hätte ablehnen dürfen, etwa weil er ein besonderes Interesse daran hat, dass ihm der – spätere – Schädiger einen Gefallen erwies, sich zB als Fahrer zur Verfügung stellte.18 Dasselbe gilt, wenn der Geschädigte eine Versicherung abgeschlossen hatte und ein entsprechender Anhaltspunkt im Vertrag vorliegt19 und der Geschädigte – wie etwa der Händler bei einer Probefahrt – der einzige ist, der sich sinnvollerweise versichern kann.20 Dabei ist der Haftungsverzicht aber auf Fälle leichter Fahrlässigkeit beschränkt.21 Der Zweck der kurzen Verjährung etwa des § 548 kann die Erstreckung auf deliktische Ansprüche erfordern.22 V.
Die Erweiterung durch den (vorbeugenden) Unterlassungsanspruch und den Beseitigungsanspruch
1. Zahlreiche Vorschriften im BGB gewähren einen Unterlassungsanspruch gegen drohende Beeinträchtigungen; man denke etwa an die §§ 12, 862, 1004. Darin liegt ein allgemeiner Rechtsgedanke, der auf die übrigen Rechte des § 823 Abs 1, aber auch auf die Schutzpositionen erstreckt wird, die § 823 Abs 2 unterfallen.23 Schadensverhütung geht der Schadensregulierung vor.24 Umgekehrt kann sich auch ein Anspruch ergeben, wenn die konkrete Verletzung einer Verkehrspflicht droht. 15
Vgl zB BGHZ 116, 297, 300; 123, 394, 398; 162, 86, 93. 16 Staub/Helm, Handelsgesetzbuch (4. Aufl 1993) § 429 Rn 292. 17 BGHZ 123, 394, 399. 18 BGH NJW 1979, 414, 415. 19 BGHZ 131, 288, 298. 20 BGH NJW 1979, 643, 644; 1980, 1681, 1682; 1986, 1099.
21
BGH NJW 1979, 643, 644. BGHZ 71, 175, 179 f; 98, 59, 64; 135, 152, 156; BGH NJW 1968, 694, 695; 1993, 2797, 2798; 2006, 2399 f. 23 BGHZ 99, 133, 136; BGH NJW 1997, 55. 24 Staudinger/J Hager (1999) Vorbem 63 zu §§ 823 ff. 22
Johannes Hager
Eckpfeiler des Zivilrechts Das Recht der unerlaubten Handlungen
894
2. Beim Beseitigungsanspruch stellt sich namentlich das Problem, wie er vom Schadensersatzanspruch abgegrenzt werden kann.25 Das ist nötig, um das Verschuldenserfordernis des § 823 Abs 1 nicht zu unterlaufen. VI.
Verfassungsrecht und Deliktsrecht
1. Dass der Gesetzgeber des BGB an die Grundrechte gebunden ist, folgt schon aus Art 1 Abs 3 GG und entspricht der ständigen Rechtsprechung namentlich des Bundesverfassungsgerichts.26 Die Gegenthese, die auch hier nur eine mittelbare Bindung verficht,27 muss sich über diese Norm hinwegsetzen. 2. Damit darf nicht das Problem vermengt werden, dass die Grundrechte – wie aber auch in anderen Rechtsgebieten, etwa dem öffentlichen Recht oder dem Strafrecht – mehrfache Funktionen haben. Sie sind Abwehrrechte, wenn der Staat dem Täter eine Handlung verbietet, sie sind dagegen in ihrer Funktion als Schutzgebote einschlägig, wenn das Opfer den Schutz gegen einen Dritten – eben den Täter – einfordert. Um eine grundsätzliche Asymmetrie zugunsten des Täters zu vermeiden, muss die Reichweite im Gleichlauf bestimmt werden. Der Voraussetzung, dass das Schutzgebot durch den Erlass von Gesetzen umgesetzt werden muss, ist durch die §§ 823 ff Genüge getan. 3. Ein wiederum zu trennendes Problem ist die Überprüfungsintensität durch das Bundesverfassungsgericht. Hier lautet die Formel, das Gericht überprüfe, wenn die Bedeutung und Tragweite der Grundrechte unrichtig oder unvollkommen bestimmt oder das Gewicht unrichtig eingeschätzt sei.28 4. Der Anwendungsbereich ist inzwischen beachtlich angewachsen. So wurde namentlich das Persönlichkeitsrecht durch Vorgaben der Verfassung näher ausgeformt. Auch der Gewerbebetrieb kommt ohne derartige Rückgriffe nicht aus – man denke nur an die zulässige Kritik an gewerblichen Leistungen. Der Schutz des Embryos vor Verletzungen lässt sich am überzeugendsten mit dem Grundgesetz begründen. Auch im Arzthaftungsprozess ist die Notwendigkeit der Einwilligung des Patienten auf sein Recht aus Art 2 Abs 2 GG gegründet. Und schließlich kann sich die Verfassung auch im Prozessrecht, namentlich in der Beweislastverteilung, auswirken. §2
Die geschützten Rechtsgüter und Rechte
I.
Der Schutz des Lebens
1. Die Verletzung des Lebens ist gleichbedeutend mit der Tötung. Namentlich im Bereich der Transplantationsmedizin ist entscheidend, wann der Tod eingetreten ist; würde früher transplantiert, so wäre das eine Tötung auch im zivilrechtlichen Sinne. Wie im Strafrecht so hat man sich auch im Zivilrecht auf den Hirntod als die
25
Vgl zB Wenzel NJW 2005, 243. Vgl zB BVerfGE 97, 125, 145 f; 97, 157, 164; ferner etwa BVerfGE 108, 82, 99.
26
Mai 2008
27
Am deutlichsten wohl Diederichsen Jura 1997, 57 ff. 28 BVerfGE 18, 85, 93; 97, 391, 401; 101, 361, 388; BVerfG NJW 2005, 3271, 3272; 2008, 358.
§2 II.
Die geschützten Rechtsgüter und Rechte Körper und Gesundheit
895
entscheidende Zäsur geeinigt.29 Beihilfe zum Selbstmord begründet keine Haftung; anders ist es natürlich, wenn das Opfer in den Suizid getrieben wird.30 2. Anspruchsberechtigt nach dem Tod sind die in den §§ 844 f genannten Personen. Im Gegensatz zur hM sollte auch bei Totgeburten, die auf Verschulden des Täters zurückzuführen sind, wie bei pränatalen Schädigungen § 823 angewendet werden.31 Das spielt eine Rolle namentlich für Beerdigungskosten, aber auch, wenn der tot Geborene nach § 1923 Abs 2 Erbe seines vorverstorbenen Vaters hätte werden sollen. 3. Eine besondere Problematik bildet hier die Frage, ob es einen vorbeugenden Unterlassungsanspruch des Embryos gegen die Abtreibung gibt, den etwa sein Vater gegenüber der Mutter im Wege der Klage geltend machen kann. Das ist nach ganz hM nicht der Fall. Das Bundesverfassungsgericht hat in seiner zweiten Schwangerschaftsabbruchentscheidung erkannt, dass gegen das Handeln der Frau von Dritten Nothilfe zugunsten des Ungeborenen nicht geleistet werden könne.32 II.
Körper und Gesundheit
1. Beide Rechtsgüter sind in gleicher Weise geschützt, sodass sich eine exakte Abgrenzung erübrigt. Will man sie trotzdem ziehen, so ist Körperverletzung die Verletzung der äußeren Integrität, Gesundheitsbeschädigung die Störung der körperlichen, geistigen oder seelischen Funktionen. a) Die Beispiele für Körperverletzung sind sehr zahlreich; sie reichen vom Entfernen eines Organs33 über das Zufügen einer Wunde bis zur körperlichen Züchtigung. Wie stets genügen auch mittelbare Beschädigungen. Einer der wichtigsten Fälle ist die durch den Täter veranlasste Selbstschädigung des Opfers. Sie spielt vor allem eine Rolle in den sog Verfolgungsfällen, in denen der Täter durch Davonlaufen das spätere Opfer animiert, ihm hinterherzulaufen; dabei erleidet das Opfer einen Schaden. Es kommt dann darauf an, ob sich das Opfer zu dieser Selbstgefährdung herausgefordert fühlen durfte.34 b) Natürlich gehören auch Sportverletzungen zu den Körperverletzungen. Schwerpunkt der Diskussion ist in diesem Kontext, ob und wieweit die Beachtung der Sportregeln die Rechtswidrigkeit der Verletzung entfallen lässt. Dies wird von der hM dann bejaht, wenn die Regeln eingehalten35 oder nur leicht fahrlässig verletzt wurden.36 2. a) Nach wie vor heftig umstritten ist die Frage, ob der kunstgemäße ärztliche Heileingriff eine Körperverletzung darstellt. Das ist nach hM der Fall; nicht nur die 29
OLG Köln NJW-RR 1992, 1480, 1481; OLG Frankfurt NJW 1997, 3099, 3100. 30 Deutsch/Ahrens Rn 177. 31 Staudinger/J Hager (1999) § 823 Rn B 3; Soergel/Spickhoff § 823 Rn 31; aA BGHZ 58, 48, 50 (obiter). 32 BVerfGE 88, 203, 279 f.
33
BGHZ 105, 215, 217. BGHZ 132, 164, 166; BGH NJW 2002, 2232, 2233. 35 BGHZ 63, 140, 145. 36 OLG Oldenburg VersR 1995, 670, 671; Staudinger/J Hager (1999) Vorbem 50 zu §§ 823 ff. 34
Johannes Hager
Eckpfeiler des Zivilrechts Das Recht der unerlaubten Handlungen
896
fehlerhafte, sondern auch die eigenmächtige Behandlung greift in die körperliche Unversehrtheit ein.37 Die Gegenauffassung, die darin nur einen Verstoß gegen das Selbstbestimmungs- oder Persönlichkeitsrecht des Patienten sehen will,38 hat sich letztendlich nicht durchgesetzt. Denn die Entscheidung darüber, ob eine medizinisch zwar indizierte, jedoch mit Leiden verbundene Maßnahme ergriffen werden soll, ist dem Patienten als letztentscheidender Instanz zugewiesen. Hier kann der Arzt auch dann nicht eingreifen, wenn die Operation medizinisch notwendig sein sollte. Die Entscheidung darüber hat eben der Patient. b) Besondere Probleme werfen die fehlerhafte Sterilisation und die missglückte Abtreibung auf. Man ist sich im Prinzip darüber einig, dass jedenfalls bei einer fehlerhaften Sterilisation eine Körperverletzung vorliegt.39 Eine andere, davon zu trennende Frage ist, ob aufgrund dieser Körperverletzung der Unterhaltsanspruch des Kindes geschuldet ist; dies dürfte regelmäßig zu verneinen sein. Insofern gibt es nur vertragliche Ansprüche.40 Beim missglückten Abbruch hat man zu unterscheiden. Soweit der Abbruch medizinisch indiziert war, ist sicher der volle Schadensersatz geschuldet.41 Anders ist dagegen zu entscheiden, wenn sich die Frau zwar hat beraten lassen, der Abbruch jedoch nicht durch mütterliche Gründe indiziert war. Hier verneint die Rechtsprechung einen Anspruch aus § 823 Abs 1.42 c) Abgetrennte Körperteile sind Sachen und werden als Eigentum geschützt, es sei denn, sie sind dazu bestimmt, wieder in den Körper zurückgeführt zu werden, wie das etwa bei einer Eigenblutspende der Fall ist. Dasselbe gilt, wenn konserviertes Sperma vernichtet wird.43 3. a) Dass Rauchen schwere Gesundheitsschäden verursacht, ist unbestreitbar.44 Aber auch Passivrauchen ist offensichtlich geeignet, Gesundheitsschäden nach sich zu ziehen.45 b) Als Verletzung der Gesundheit ist auch die Ansteckung mit einer Krankheit zu werten;46 dazu kann schon genügen, wenn durch die Möglichkeit einer Ansteckung ein Schock ausgelöst wird. So liegt es etwa, wenn dem Empfänger einer Blutkonserve bekannt wird, dass der Spender HIV-positiv ist. c) Eine schwierig zu beurteilende Gruppe ist die sog psychische Verursachung. Hier müssen allerdings mehrere Fälle unterschieden werden. (1) Klar gegeben ist der Tatbestand der Gesundheitsverletzung, wenn eine psychische Krankheit erregt wird.47 Allerdings muss ein pathologischer, behandlungsbedürftiger Zustand vorliegen; bloße Aufregungen werden dazu in aller Regel nicht ausreichen.
37 38 39 40 41 42
BGHZ 106, 391, 394. Larenz/Canaris § 76 II 1 g. BGH NJW 1984, 2625. BGHZ 76, 259, 261. BGHZ 149, 236, 239. BGHZ 149, 236, 245 f.
Mai 2008
43 44 45 46 47
BGHZ 124, 52, 56. BVerfGE 95, 173, 184; BGHZ 124, 230, 235. BAGE 90, 316, 327. BGHZ 114, 284, 289; 163, 209, 212. BGH NJW 1976, 1143, 1144; 1991, 2347.
§2 II.
Die geschützten Rechtsgüter und Rechte Körper und Gesundheit
897
(2) Des Weiteren ist unstrittig, dass eine Krankheit auch auf psychische Ursachen zurückgehen kann.48 So liegt es etwa, wenn der unfallbedingte Schock anschließend zu einer Herzattacke führt oder die Aufregung einen Schlaganfall verursacht.49 Nach Auffassung des Bundesgerichtshofs reichen dagegen falsche Anschuldigungen und massive Drohungen gegenüber dem unschuldigen Opfer eines Verkehrsunfalls nicht aus.50 Dem ist nicht zu folgen.51 In diese Fallgruppe gehört auch die Veranlassung zur Selbstschädigung des Opfers, etwa wenn dieses zum Selbstmord getrieben wird. (3) Und schließlich kann eine psychische Beeinträchtigung als Sekundärschaden eines anderweit verursachten Primärschadens auftreten.52 Hier allerdings macht die Rechtsprechung eine Ausnahme, wenn die psychische Reaktion unverhältnismäßig und schlechthin nicht mehr verständlich ist.53 (4) Die schwierigste Gruppe sind die Schockschäden Dritter. Wichtigstes Beispiel ist die Tötung oder Verletzung eines nahen Angehörigen oder die durch die Nachricht vom Unfall oder gar sein unmittelbares Miterleben ausgelöste Beeinträchtigung. Nach der Rechtsprechung hat der Schädiger im Grundsatz auch diese auf einem Schock basierenden Beeinträchtigungen zu ersetzen.54 Allerdings ist die Rechtsprechung bemüht, die Ansprüche zu begrenzen. Eine Gesundheitsverletzung sei daher nur dann zu bejahen, wenn die psychopathologischen Beeinträchtigungen von Gewicht und einiger Dauer seien.55 Und schließlich wird gefordert, dass der Anlass den Schock verständlich erscheinen lasse.56 Auch der Kreis der Ersatzberechtigten wird stark eingeschränkt. Im Wesentlichen sind nur nahe Angehörige des Opfers in den Schutzbereich einbezogen;57 dazu gehören auch Partner einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft bzw Verlobte.58 Forderungsberechtigt sollen nur solche Opfer sein, die direkt am Unfall als dem Ereignis beteiligt waren, das den Schock auslöste;59 das ist sehr problematisch, da auch die Nachricht vom Tod eines nahestehenden Menschen zum Schock führen kann.60 Zudem will die Rechtsprechung den Anspruch um den Mitverschuldensanteil des zunächst Verletzten kürzen. Das eigene Verschulden des geschädigten Angehörigen könne nicht ohne Folge bleiben; schließlich müsse der Geschädigte auch hinnehmen, wenn das Opfer seinen Tod allein verursacht habe.61
48
BGHZ 107, 359, 363. BGH NJW 1976, 1143, 1144. 50 BGHZ 107, 359, 364 f. 51 Soergel/Mertens (12. Aufl 1990) vor § 249 Rn 137; Staudinger/J Hager (1999) § 823 Rn B 28. 52 BGHZ 132, 341, 343 f; 137, 142, 145; BGH NJW 2000, 862, 863. 53 BGHZ 132, 341, 346; 137, 142, 146; BGH NJW 1998, 813, 814. 49
54
BGHZ 107, 359, 363; 132, 341, 344; BGH NJW 1989, 2317. 55 BGHZ 172, 263, 266; BGH NJW 1989, 2317, 2318. 56 Palandt/Heinrichs vor § 249 Rn 71. 57 OLG Stuttgart NJW-RR 1989, 477, 478. 58 Palandt/Heinrichs vor § 249 Rn 71. 59 BGHZ 172, 263, 266. 60 Vgl zB BGH NJW-RR 2007, 1395; vgl auch J Hager JA 2007, 813. 61 BGHZ 56, 163, 170 f. Johannes Hager
Eckpfeiler des Zivilrechts Das Recht der unerlaubten Handlungen
898
d) Schwierigkeiten in mehrfacher Hinsicht wirft die Frage nach der Haftung für die Schädigung eines noch nicht geborenen Kindes auf. Die Schädigung kann nach der Zeugung liegen, aber auch schon vorher, etwa wenn die Keimbahnen der Eltern beschädigt werden. (1) Die ursprüngliche Rechtsprechung hatte hier eine Haftung abgelehnt, weil der Geschädigte noch nicht rechtsfähig im Sinne des § 1 sei. Diese Linie hat der Bundesgerichtshof jedoch bald aufgegeben62 und seinen Neuansatz in ständiger Rechtsprechung vertieft.63 Der Schädiger hafte sowohl für Schädigungen vor als auch für Schädigungen nach der Zeugung. Die Begründung ist etwas schwierig. Der Hinweis auf das zeitliche Distanzdelikt64 reicht nicht aus, da bei diesem im Augenblick der Schädigung bereits ein rechtsfähiger Geschädigter vorliegt. Wenig befriedigend ist auch der Hinweis auf das Naturrecht, schon deswegen, weil dieses schwer zu fassen ist. Am sachgerechtesten erscheint eine verfassungskonforme Interpretation des § 823 Abs 1. Hat der Gesetzgeber der Wahrung der menschlichen Identität auch und gerade mit zivilrechtlichen Mitteln zu dienen,65 so würde es sich mit diesem Postulat nicht vertragen, wenn das Gesetz den Embryo ohne Ersatz der von anderen schuldhaft zugefügten Beeinträchtigungen ließe. (2) Eine besondere Problematik ist die Frage der Schädigung durch die Eltern selbst. Hier ist man sich darüber einig, dass keine Rechtspflicht der Eltern besteht, auf Kinder zu verzichten, weil die Gefahr erbkranken Nachwuchses besteht;66 das würde sich mit dem Persönlichkeitsrecht der Eltern nicht vertragen. Dagegen haftet der Vater nach den allgemeinen zivilrechtlichen Regeln, etwa wenn er einen Verkehrsunfall verursacht. Auf der anderen Seite wird man eine Pflicht der Mutter, etwa Rauchen oder eine ähnliche ungesunde Lebensweise zu unterlassen, nicht annehmen können. (3) Das schwierigste Problem in diesem Fragenkreis ist mit dem Stichwort wrongful life verbunden. Hier wird der Embryo nicht durch Dritte verletzt, sondern bereits mit Behinderungen gezeugt oder aber durch eine Krankheit der Mutter ohne Drittverschulden während der Schwangerschaft geschädigt. Bei dieser Frage verneint die ganz hM einen eigenen deliktsrechtlichen Anspruch des Kindes aus § 823 Abs 1 gegen den Arzt.67 Daran ist richtig, dass es keine deliktsrechtliche Pflicht gibt, die Geburt eines Kindes zu verhindern, weil es voraussichtlich mit Gebrechen behaftet sein wird.68 Doch überzeugt das Ergebnis – dem Kind jeden eigenen Anspruch zu versagen – letztendlich nicht. Man kann nämlich durchaus mit einem Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter arbeiten. Ziel des Behandlungsvertrages war es gerade, die Belastungen durch ein behindertes Kind zu vermeiden. Dieser Vertrag war nicht nur im eigenen Interesse vereinbart, sondern für den Arzt erkennbar auch und gerade zu dem Zweck, die finanzielle Not des Kindes zu verhindern.69 Dies gilt ebenso, wenn das Verschulden des Arztes darin besteht, dass er über einen drohenden Keimschaden nicht aufgeklärt hat.70 62
67
63
68
BGHZ 8, 243, 246 ff. BGHZ 86, 240, 253. 64 Larenz/Canaris § 76 II 1 h. 65 BVerfGE 88, 203, 260. 66 Staudinger/J Hager (1999) § 823 Rn B 47; aA nunmehr Soergel/Spickhoff § 823 Rn 40. Mai 2008
69 70
BGHZ 86, 240, 251. BGHZ 86, 240, 251. Staudinger/J Hager (1999) § 823 Rn B 51. Staudinger/J Hager (1999) § 823 Rn B 52.
§2 IV.
Die geschützten Rechtsgüter und Rechte Das Eigentum
III.
Die Freiheit
899
1. Unter Freiheitsverletzung versteht die hM nur die Einschränkung der körperlichen Bewegungsfreiheit, nicht jedoch die Möglichkeit wirtschaftlicher Entfaltung.71 Das ist deswegen nahezu zwingend, weil man sonst über den Schutz der Freiheit doch zu einem Ersatz primärer Vermögensschäden käme. Jede Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Freiheit hätte dann zur Folge, dass der „Schädiger“ die Einbuße des anderen Teils zu ersetzen hätte. 2. Der Begriff ist sogar noch weiter einzugrenzen. Es geht nur um die Möglichkeit, einen Ort verlassen zu können; eine Freiheitsverletzung scheidet dagegen aus, wenn nur das Betreten eines Ortes nicht möglich ist. 3. Dagegen spielt es keine Rolle, mit welchen Mitteln die Freiheit eingeschränkt wird. Eine Freiheitsberaubung ist insbesondere die medizinisch nicht indizierte Fixierung von psychisch kranken Patienten,72 oder die unberechtigte Verhaftung oder Unterbringung einer Person. Da die Freiheitsberaubung auch mittelbar erfolgen kann, kann sie auch durch ein falsches Sachverständigengutachten verursacht werden. Hier sieht allerdings § 839a eine Beschränkung auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit vor. IV.
Das Eigentum
1. Gegenstand des Eigentumsschutzes sind bewegliche und unbewegliche Sachen, nicht dagegen Forderungen und sonstige Rechte. Allerdings ist der Schutzbereich des Eigentums weit; er umfasst zB auch Software73 und ähnliche auf Datenträger gespeicherte Informationen. Vom Vermögen wird das Eigentum durch die Modalität der Beeinträchtigung abgegrenzt. Notwendig ist nach hM eine Einwirkung auf die Sache selbst, die deren Benutzung verhindert.74 2. Das Eigentum wird natürlich dann verletzt, wenn das Recht selbst entzogen wird. Das kann zB geschehen, indem ein Nichtberechtigter über eine Sache verfügt.75 Der Erwerber selbst haftet nach § 823 Abs 1 regelmäßig nicht. Entweder scheitert der redliche Erwerb angesichts seiner Bösgläubigkeit; dann ist schon keine Eigentumsverletzung durch Entzug des Rechts gegeben. Oder er gelingt; dann darf die Wertung des redlichen Erwerbs nicht durch § 823 Abs 1 unterlaufen werden.76 Analoge Regeln gelten beim Einbau beweglicher Sachen, die dadurch in das Eigentum des Grundstückeigentümers übergehen. Hier haftet – Verschulden vorausgesetzt – der Einbauende bzw eine neue Sache Herstellende,77 nicht dagegen der Bauherr, der den Einbau nur duldet;78 das kann allerdings nur dann richtig sein, wenn der Bauherr die Herkunft der Materialien nicht kennt und auch nicht grob fahrlässig handelt.79 Eine weitere wichtige Fallgruppe bildet die Verwertung schuldnerfremder Sachen in der Zwangsversteigerung. Hier haftet der vollstreckende Gläubi71 72 73 74 75
Erman/Schiemann § 823 Rn 23. LG Freiburg MedR 1995, 411, 414. OLG Karlsruhe NJW 1996, 200, 201. BGHZ 63, 203, 206; 86, 152, 154 f. BGHZ 56, 73, 77; BGH NJW 1996, 1535,
1537; NJW-RR 2002, 516, 518; das wird von BGH NJW-RR 2005, 315, 316 wohl übersehen. 76 BGHZ 37, 363, 368. 77 BGHZ 77, 274, 279; 109, 298, 300. 78 BGHZ 56, 228, 237 f; 102, 292, 309. 79 Staudinger/J Hager (1999) § 823 Rn B 68. Johannes Hager
Eckpfeiler des Zivilrechts Das Recht der unerlaubten Handlungen
900
ger,80 wenn ihn der Vorwurf des Verschuldens trifft,81 namentlich also, wenn er vom Eigentümer über die Schuldnerfremdheit der Sache informiert wurde.82 Dabei ist allerdings zu beachten, dass entgegen der hM83 die §§ 987 ff vorrangig sind, da § 771 ZPO nur in verfahrensrechtlicher Sicht § 985 verdrängt, die Folgeansprüche aber nicht tangiert. Daher haftet der Eingreifende nur bei grober Fahrlässigkeit; umgekehrt ist ihm das Verschulden des Anwalts nach § 278 zuzurechnen.84 3. Natürlich ist eine Eigentumsverletzung auch der Eingriff in die Substanz, namentlich ihre Zerstörung oder Beschädigung.85 Geschützt ist das Eigentum zum Zeitpunkt des Schadenseintritts.86 Das Eigentum ist in der Gestalt und mit der Bestimmung abgesichert, die der Berechtigte ihm gegeben hat. Daher verletzt auch derjenige fremdes Eigentum, der die Ordnung in einer Kartei, Bibliothek oder in einem Archiv durcheinander bringt, ohne die dort aufbewahrten Sachen selbst zu beschädigen.87 Software kann durch Löschen oder durch Computerviren verletzt werden. Auch den Aggregatzustand kann der Eigentümer festlegen, mit der Konsequenz, dass seine Veränderung das Eigentum verletzt, etwa die Umwandlung von Eis in Wasser oder von flüssigem in festes Material.88 Schließlich kann auch die Störung der Entwicklung, etwa des Wachstums, eine Eigentumsverletzung bedeuten.89 Auch die Eigentumsberühmung kann eine Beeinträchtigung bedeuten.90 Dagegen soll nach hM die Veranlassung zur Selbstbeschädigung keine Eigentumsverletzung beinhalten.91 4. Das Eigentum wird ferner verletzt durch unbefugte Benutzung durch Dritte. Das ist evident bei Diebstahl oder Unterschlagung.92 Es haftet auch der Verwahrer oder das Transportunternehmen, die die Sache nicht hinreichend sichern und so den Diebstahl ermöglichen.93 Schwierig ist die Rechtslage bei unerlaubtem Photographieren. Nach mehreren Schwankungen in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist das Photographieren einer fremden Sache jedenfalls dann keine Eigentumsverletzung, wenn sie vom öffentlichen Straßengrund aus geschieht.94 Anders liegt es dagegen, wenn die Photographie nach einem widerrechtlichen Eindringen, also nach einem Hausfriedensbruch oder zumindest nach einer Verletzung des Besitzes erlangt ist.95 Ein weiteres Problem ergibt sich, wenn der Eigentümer zwar das Betreten, nicht jedoch das Photographieren erlaubt. Hier tendiert die hM dazu, die Eigentumsverletzung zu bejahen.96 Nach der Rechtsprechung wird das Eigentum des Vermieters eines Tanks verletzt, wenn der Mieter ihn abredewidrig befüllen lässt.97 5. Nach wie vor nicht abschließend geklärt ist die Abgrenzung zwischen der Eigentumsverletzung und der Dispositionsbeeinträchtigung, die zu einem von § 823
80
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BGHZ 58, 207, 210; 100, 95, 107; 118, 201, 205. BGHZ 100, 95, 107; 118, 201, 205. 82 So zB in BGHZ 58, 207, 210. 83 BGHZ 100, 95, 107; 118, 201, 205. 84 Vgl iE Staudinger/J Hager (1999) § 823 Rn B 72–74. 85 BGHZ 41, 123, 125 f; 105, 346, 350. 86 BGH NJW 1993, 655, 656 f. 87 BGHZ 76, 216, 219 f. 88 Larenz/Canaris § 76 II 3 b. Mai 2008
BGH NJW-RR 1993, 793. BGH NJW 2006, 689. 91 Larenz/Canaris § 76 II 3. 92 BGHZ 75, 230, 231. 93 BGH NJW-RR 2000, 330 f. 94 BGH NJW 1989, 2251, 2252. 95 BGH NJW 1989, 2251, 2252. 96 BGH NJW 1989, 2251, 2252. 97 BGH NJW 2003, 3702; NJW-RR 2006, 270, 271.
§2 IV.
Die geschützten Rechtsgüter und Rechte Das Eigentum
901
Abs 1 nicht erfassten primären Vermögensschaden führt.98 Die Grundentscheidung des deutschen Rechts hat unterschiedliche Ergebnisse zur Konsequenz, je nachdem, ob ein absolutes Recht des Geschädigten verletzt ist oder nicht. a) Im sog Bruteierfall hatte der spätere Beklagte bei der Fällung von Bäumen ein Stromkabel beschädigt und dadurch die Versorgung einer Geflügelzucht mit Strom unterbrochen. Der Brutapparat war 6 Stunden ohne Energie; die Eier verdarben daher zum großen Teil. Der Bundesgerichtshof bejaht den Anspruch. Dass der Schaden über weitere Stationen – Ausfall des Stromes, dadurch Ausfall des Brutapparats – vermittelt sei, spiele keine Rolle. Das Eigentum der Klägerin sei beschädigt, da es auf die gleichmäßige Zufuhr von Energie angewiesen gewesen sei. Anders als in den Fällen der Produktionsunterbrechung sei hier das Eigentum des Klägers endgültig vernichtet. Das gehe auch nicht über den Schutzzweck des § 823 Abs 1 hinaus.99 Wenn dagegen nur die Stromzufuhr unterbrochen wird, verneint die Rechtsprechung einen Anspruch aus § 823 Abs 1.100 Die Fälle liegen allerdings sehr nahe beieinander; daher fragt es sich, ob man nicht andere Kriterien zu Rate ziehen kann. So wird vorgeschlagen, eine Eigentumsverletzung bei jeder Beeinträchtigung anzunehmen101 oder jedenfalls bei einer nicht nur unerheblichen Beeinträchtigung der bestimmungsgemäßen Verwendung.102 b)
Unsicherheit gibt es auch bei sonstigen Nutzungsbeeinträchtigungen.
(1) Die Verletzung kann darin gesehen werden, dass der Berechtigte an der Benutzung der Sache gehindert und ihm der bestimmungsgemäße Gebrauch entzogen wird.103 Auch sei es eine Eigentumsverletzung, wenn ein Schiff eine gesperrte Wasserstraße nicht verlassen könne104 oder ein Grundstück wegen Explosionsgefahr auf dem Nachbargrundstück gesperrt werden müsse.105 Diese Formel des Eingriffs in die Gebrauchsfähigkeit einer Sache taucht auch in anderen Entscheidungen auf. Ein Eingriff in das Eigentum erfordert keine Substanzbeschädigung. Wer etwa ein stark riechendes Mittel beim Schneiden von Rohren einsetzt, so dass diese Rohre dann aufwändig gespült werden müssen, damit sie wieder verwendet werden können, verletzt das Eigentum desjenigen, dem das Rohr gehört.106 (2) Auf der anderen Seite ist die Rechtsprechung sehr zurückhaltend. So sei es keine Eigentumsverletzung, wenn Wein wegen schadhafter Korken umgefüllt werden müsse, ohne dass der Wein selbst an Qualität verloren habe,107 oder wenn eine Zufahrt kurzfristig blockiert sei und Autos das Grundstück deshalb nicht erreichen könnten.108 Besonders problematisch ist die Lage, wenn der Hafen des Klägers wegen der Sperre seiner einzigen Zufahrt nicht erreicht werden kann. Auch hier will 98
103
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BGHZ 86, 152, 155. BGHZ 41, 123 ff. 100 BGHZ 66, 388, 393 f. 101 Medicus, Bürgerliches Recht (21. Aufl 2007) Rn 613. 102 Staudinger/J Hager (1999) § 823 Rn B 97; dies entspricht einer Formel, die auch die Rechtsprechung verwendet; vgl zB BGHZ 55, 153, 159; 105, 346, 350; 138, 230, 235.
BGHZ 137, 90, 97. BGHZ 55, 153, 159. 105 BGH NJW 1977, 264, 265. 106 BGH NJW 1984, 517, 518. 107 BGH NJW 1990, 908, 909. 108 BGH NJW 1977, 2264, 2265; NJW-RR 2005, 673, 674.
Johannes Hager
Eckpfeiler des Zivilrechts Das Recht der unerlaubten Handlungen
902
die Rechtsprechung die Eigentumsverletzung verneinen, da die Anlage als solche benutzt werden konnte.109 Dem wird indes heftig widersprochen. Ein Hafen, der nicht mehr von Schiffen angefahren werden kann, verliert seine einzige Verwendungsmöglichkeit. Damit ist das Eigentum des Betroffenen nicht mehr bestimmungsgemäß einsetzbar und letztendlich entwertet.110 c) Die Haftung für schuldhaft unrichtige Beratung lässt sich nicht auf das Deliktsrecht stützen, da es insoweit nur um den Ersatz primärer Vermögensschäden geht.111 Das Eigentum einer Person wird jedoch nicht verletzt, wenn sie einem – auch schuldhaft schlecht erteilten – Rat folgt und deshalb etwa in ein Vorhaben investiert, das sich nachträglich wirtschaftlich als Verlustgeschäft entpuppt. 6. Eines der meist diskutierten Probleme bei der Eigentumsverletzung sind die sog weiterfressenden Mängel. Man versteht darunter den Fall, dass eine mangelhafte Sache geliefert wird und dieser Mangel nach einiger Zeit zur Zerstörung oder Beschädigung der Sache führt. Wie diese Fälle zu lösen sind, ist sehr strittig. a) Nach ständiger Rechtsprechung können Ansprüche wegen Sachmängeln bei einem Kauf- und Werkvertrag und solche aus unerlaubter Handlung konkurrieren.112 Das bedeutet, dass trotz des Vorliegens von Sachmängelgewährleistungsrechten auch deliktische Ansprüche des Käufers möglich sind. Diese Konkurrenz ist nahezu zwingend. Denn sonst würde der Käufer einer Sache schlechter geschützt als ein beliebiger Dritter. Dazu besteht kein Anlass. b) Auf der anderen Seite ist klar, dass es keinen Deliktsschutz gibt, wenn eine total mangelhafte Sache geliefert wird. Beispiel ist ein Grundstück, dessen Gebäude später Risse bekommen, weil der Grund mit Schlacke befüllt ist, die sich ausdehnt.113 Hier ist ausschließlich das Sachmängelgewährleistungsrecht einschlägig. Es ist in gewisser Beziehung schwächer ausgestaltet als das Deliktsrecht, namentlich unterliegt es einer kürzeren Verjährung. c) Die meisten Schwierigkeiten macht die Lieferung einer teilweise mangelhaften Sache. Die Rechtsprechung hatte früher Ansprüche verneint.114 In einer spektakulären Entscheidung ist die Rechtsprechung später umgeschwenkt und bejaht im Grundsatz die Haftung des Verkäufers bzw Werkunternehmers. Es ging um einen sog Schwimmschalter, der eine teure Maschine bei Überhitzung abschalten und so ihren Untergang vermeiden sollte. Dieser Schwimmschalter war defekt, sodass die Maschine abbrannte. Der Bundesgerichtshof bejahte hier im Prinzip eine Eigentumsverletzung.115 Schwierigkeiten bereitet allerdings die Festlegung des Kriteriums, mit dessen Hilfe man den von § 823 Abs 1 geschützten Teil abgrenzt. Denn es besteht Einigkeit darin, dass § 823 Abs 1 insoweit nicht einschlägig ist, als der Mangel der Sache bereits beim Eigentumsübergang anhaftete. Heute differenziert
109 110 111 112
BGHZ 86, 152, 155. Staudinger/J Hager (1999) § 823 Rn B 97. BGHZ 86, 152, 155. BGHZ 66, 315, 317; 101, 337, 344; 162, 86, 93;
Mai 2008
BGH NJW 1985, 2411, 2412; 2004, 1032, 1033; aA Schwark AcP 179 (1979) 64 f. 113 BGHZ 146, 144, 152. 114 BGHZ 39, 366, 367. 115 BGHZ 67, 359, 363 ff.
§2 V.
Die geschützten Rechtsgüter und Rechte Sonstige Rechte
903
die Rechtsprechung nach der sog Stoffgleichheit zwischen dem Minderwert, welcher der Sache aufgrund des Mangels anhaftet und dem später verursachten Schaden. Soweit diese Stoffgleichheit reicht, ist deliktische Haftung ausgeschlossen.116 Wird etwa ein Auto mit mangelhaften Reifen geliefert, so ist das übrige Auto deliktisch geschützt, nicht jedoch die Reifen.117 Dagegen ist das Eigentum nicht verletzt, wenn ein Grundstück wegen seines Bodens von vornherein nicht zur Bebauung geeignet war.118 d) Diese Rechtsprechung wird zwar nach wie vor von der Literatur sehr heftig kritisiert, indes kaum zu Recht. So ist es evident, dass der Tatbestand einer Eigentumsverletzung vorliegt,119 was den noch intakten Teil des gelieferten Gegenstandes angeht. Das zeigt etwa ein Vergleich mit einem Drittschädiger. Wenn dieses (teilweise) mangelhafte Produkt von einem Dritten beschädigt wird, so kann sich dieser nicht darauf berufen, er habe kein Eigentum verletzt.120 Nicht anders ist es konsequenterweise, wenn der Verkäufer selbst diese Beschädigung verursacht. Desgleichen lässt sich nicht behaupten, dass ein Schaden zu verneinen ist.121 Auch dies ergibt der Vergleich mit einem Drittschädiger; er hat den Schaden in der Höhe zu ersetzen, die der Gegenstand trotz des Mangels noch hatte. Auch das Argument aus § 1 Abs 1 S 2 ProdHaftG, der auf einer EG-Richtlinie beruht, greift letztendlich nicht. Dort ist zwar niedergelegt, dass die Produkthaftung nur eingreift, wenn eine andere Sache als das fehlerhafte Produkt beschädigt wird. Jedoch ist es gerade die Frage, wie das Produkt im Sinne des § 1 Abs 1 S 2 ProdHaftG abgegrenzt wird. Man kann den Fall der defekten Reifen nehmen: Wenn man das Auto als Produkt begreift, so wäre es in der Tat nicht geschützt. Wenn man dagegen die Reifen als Produkt auffasst, so ist das restliche Auto eine andere Sache. So führt dieses Argument letztendlich nicht weiter.122 Der Vorrang der kaufvertraglichen und werkvertraglichen Regeln123 überzeugt nicht. Denn er setzt voraus, die Sache sei wegen der – später sich tatsächlich verwirklichenden – Gefahr von vornherein zur Gänze mangelhaft. Wenn der Fehler entdeckt wird und der Kaufpreis herabgesetzt wird, so geschieht dies natürlich nur in Relation zum Fehler; der Preis wird nicht etwa mit Null angesetzt. Der ursprüngliche Mangel und der später eintretende Schaden sind also keineswegs identisch.124 V.
Sonstige Rechte
1. § 823 Abs 1 schützt auch sonstige Rechte. Man ist sich darüber einig, dass darunter nur absolute Rechte zu verstehen sind, geriete man doch sonst wieder in die Schwierigkeit, zum primären Vermögensschaden kaum abgrenzen zu können. Absolute Rechte sind dadurch gekennzeichnet, dass sie – wie das Eigentum – Zuwei-
116
BGHZ 86, 256, 259, 260 ff; 117, 183, 188; 138, 230, 237 f; 162, 86, 94, 97 f; BGH NJW 2005, 1423, 1425. 117 BGH NJW 1978, 2241, 2242. 118 BGHZ 146, 144, 148 ff. 119 AA Schubert JR 1977, 459; Rengier, JZ 1977, 346 f.
120
BGH NJW 1978, 2241, 2242; MünchKomm/ Wagner § 823 Rn 125. 121 So indes Reinicke/Tiedtke Rn 955 ff. 122 Staudinger/J Hager (1999) § 823 Rn B 117. 123 So wohl Grunewald Kaufrecht § 9 Rn 30. 124 Staudinger/J Hager (1999) § 823 Rn B 119. Johannes Hager
Eckpfeiler des Zivilrechts Das Recht der unerlaubten Handlungen
904
sungsgehalt und Ausschlussfunktion besitzen.125 Der Inhaber kann also andere vom Gebrauch dieser Rechte ausschließen, da sie ihm exklusiv zugewiesen sind. 2. Das Hauptanwendungsgebiet des § 823 Abs 1 sind natürlich Immaterialgüterrechte. Allerdings sind die Vorschriften in den jeweiligen Spezialgesetzen regelmäßig abschließend. § 823 Abs 1 darf nicht herangezogen werden, um einen nicht bestehenden Schutz zu ersetzen.126 Absolute Rechte sind aber das Jagdausübungs-127 und Fischereirecht.128 3. Mitgliedschaftsrechte gehören im Prinzip zu den absoluten Rechten des § 823 Abs 1.129 Sie sind etwa betroffen, wenn die Mitgliedschaft unberechtigt entzogen wird, etwa ein GmbH-Anteil oder eine Aktie rechtswidrig verwertet werden.130 Ebenfalls tangiert ist die Mitgliedschaft, wenn ein Mitglied an der Ausübung seiner Rechte gehindert wird. So liegt es namentlich, wenn etwa ein Mitglied rechtswidrig daran gehindert wird, an Wettbewerben beispielsweise im Sport teilzunehmen.131 Es haften dann die Organe des Vereins und auch dieser selbst, da das fehlerhafte Handeln dem Verein zugerechnet wird.132 Keinen Anspruch hat das Mitglied dagegen, wenn lediglich die Ertragsfähigkeit der Mitgliedschaft tangiert wird;133 dann liegt ein reiner Vermögensschaden vor.134 4. a) Eine dingliche Anwartschaft liegt nach ganz hM vor, wenn von einem mehraktigen Entstehungstatbestand eines Rechts schon so viele Erfordernisse erfüllt sind, dass der Veräußerer die Position des Erwerbers nicht mehr durch einseitige Erklärung zerstören kann.135 Dazu gehört etwa die Stellung des Käufers einer beweglichen Sache unter Eigentumsvorbehalt; hier kann der Käufer durch Bezahlung des Kaufpreises die Bedingung herbeiführen und so Eigentümer werden. Dasselbe gilt für den Auflassungsempfänger im Grundstücksverkehr, der einen Antrag auf Eintragung gestellt hat; auch hier kann der Verkäufer die Eintragung des Käufers und damit seinen Eigentumserwerb nicht mehr verhindern.136 b) Nach herrschender Rechtsprechung ist die Anwartschaft durch § 823 Abs 1 geschützt – und zwar sowohl bei beweglichen Sachen137 als auch im Immobiliarsachenrecht.138 Keinen Schutz genießt der Anwartschaftsberechtigte allerdings gegen einen redlichen Erwerb; das folgt aus einem Erst-recht-Schluss zum Eigentum, das ebenfalls der Gefahr des redlichen Erwerbs durch einen Dritten ausgesetzt ist.139 125 OLG Brandenburg OLG-NL 1997, 127, 129; MünchKomm/Wagner § 823 Rn 136. 126 BGHZ 5, 1, 9; 138, 349, 351; 147, 56, 60; 149, 191, 195 f; MünchKomm/Wagner, § 823 Rn 156; Staudinger/J Hager (1999) § 823 Rn B 137. 127 BGHZ 84, 261, 264; 132, 63, 64; 143, 321, 324; BGH NJW-RR 2004, 100, 101. 128 BGHZ 147, 125, 128; BGH NJW-RR 2007, 1319, 1320. 129 RGZ 100, 274, 278; 158, 248, 255; BGHZ 110, 323, 327, 334. 130 RGZ 100, 274, 278; 158, 248, 255.
Mai 2008
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BGHZ 110, 323, 327, 334. BGHZ 110, 323, 334 f; aA Zöllner, in: Baumbach/Hueck, GmbHG (18. Aufl. 2006) § 43 Rn 65. 133 RGZ 158, 248, 255. 134 Jauernig/Teichmann § 823 Rn 18. 135 Vgl zB BGHZ 37, 319, 322; 114, 161, 164. 136 BGHZ 45, 186, 190; 49, 197, 200; 83, 395, 399; 114, 161, 166. 137 BGHZ 55, 20, 25 f; BGH NJW 1970, 699. 138 BGHZ 114, 161, 164 f. 139 OLG Celle NJW 1960, 967, 968; Staudinger/J Hager (1999) § 823 Rn B 154. 132
§2 V.
Die geschützten Rechtsgüter und Rechte Sonstige Rechte
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c) Schwierigkeiten macht die Aufteilung des Anspruches, etwa wenn die unter Eigentumsvorbehalt gekaufte Sache zur Hälfte bezahlt ist. Die Rechtsprechung begrenzt den Schaden des Anwärters auf den Wert der Sache abzüglich der noch geschuldeten Zahlungen;140 in der Lehre wird mehrheitlich eine Analogie zu § 432 befürwortet.141 5. Die Vormerkung führt zwar nicht zu einer Grundbuchsperre; der Berechtigte kann jedoch bei vormerkungswidrigen Verfügungen sein Recht letztendlich effektiv durchsetzen. Außenstehenden Schädigern gegenüber ist (nur) der vormerkungswidrige Erwerber aktivlegitimiert.142 Dagegen schützt die hM die Stellung des Vormerkungsberechtigten bereits über § 823 Abs 1, etwa wenn der vormerkungswidrige Zwischenerwerber beginnt, das Grundstück grundlegend umzugestalten, zB das Haus abzureißen.143 6. a) Nach ganz hM sind Forderungen kein absolutes Recht im Sinne des § 823 Abs 1.144 Das hat zB zur Konsequenz, dass im Fall eines Doppelverkaufs der übergangene Käufer sich nicht an seinen Konkurrenten wenden kann, weil dieser seine Forderung entwertet habe. Einziger Anspruchsgegner bleibt vielmehr – von der Ausnahme des § 826, also einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung abgesehen – der Verkäufer als der Schuldner. b) Sehr strittig ist dagegen, ob die sog Forderungszuständigkeit ein absolutes Recht im Sinne des § 823 Abs 1 bildet. Die hM lehnt das ab,145 da ansonsten der Schutz des Schuldners nach § 407 Abs 1 unterlaufen werden könnte.146 Die Mindermeinung spricht dagegen den Schutz zu.147 Das wird namentlich relevant, wenn der Geschäftsführer einer GmbH Zessionen nicht offenlegt, obwohl er dazu verpflichtet wäre, und der Schuldner an die GmbH als den falschen Gläubiger leistet, diese inzwischen aber insolvent ist. 7. Die Rechtsprechung schützt den Besitz gleich einem absoluten Recht im Sinne des § 823 Abs 1.148 Das spielt vor allem eine Rolle, wenn der Geschädigte nicht Eigentümer der Sache ist, aber – wie bei einer Betriebsblockade – die Sache nicht bestimmungsgemäß verwenden kann. Dies ist regelmäßig nur der Fall, wenn der Geschädigte zum Besitz auch berechtigt ist.149 Nach hM ist auch der mittelbare Besitzer über § 823 Abs 1 geschützt, allerdings nicht im Verhältnis zum unmittelbaren; hier sind die Vorschriften des Besitzschutzes vorrangig.150 140
BGHZ 55, 20, 31 f. Baur/Stürner § 59 Rn 45. 142 Staudinger/J Hager (1999) § 823 Rn B 158. 143 Staudinger/J Hager (1999) § 823 Rn B 157; aA OLG München NJW 1963, 301, 303. 144 BGHZ 29, 65, 73 f. 145 RGZ 57, 353, 354 f. 146 Medicus, Bürgerliches Recht (21. Aufl 2007) Rn 610. 147 Soergel/Spickhoff § 823 Rn 88; Staudin141
ger/J Hager (1999) § 823 Rn B 164; Larenz/ Canaris § 76 II 4g; J Hager, in: FS für H P Westermann (2008) 5. 148 BGHZ 137, 89, 98. 149 BGHZ 73, 355, 362; 79, 232, 237; 114, 305, 312; nach Medicus, Bürgerliches Recht (21. Aufl 2007) Rn 607 jedoch auch der unrechtmäßige entgeltliche redliche Besitz vor Rechtshängigkeit, da insoweit Ausschluss- und Nutzungsfunktion gegeben sei. 150 BGHZ 32, 194, 205; 62, 243, 248 f.
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Eckpfeiler des Zivilrechts Das Recht der unerlaubten Handlungen
906
8. a) Einen deliktischen Schutz der Ehe kennt das deutsche Recht nur in sehr begrenztem Umfang; abgesichert ist allein der räumlich gegenständliche Bereich der Ehe als solcher.151 Die eheliche Lebensgemeinschaft ist dagegen nicht deliktisch gegen Angriffe von außen geschützt. Insofern ist das Familienrecht abschließend.152 b) Dagegen ist Schutzgut im Sinne des § 823 Abs 1 die elterliche Sorge.153 Weithin ist allerdings dem Interesse der Eltern durch das Recht der Umgangsgestaltung mit Wirkung auch gegenüber Dritten nach § 1632 Abs 2 Rechnung getragen. Wichtig ist § 823 Abs 1 namentlich für den Unterlassungsanspruch gegen Störungen, etwa die Entziehung des Kindes. Auch das Umgangsrecht ist als absolutes Recht einzustufen.154 9. Kein sonstiges Recht ist zB das Wertguthaben, das ein Arbeitnehmer in Altersteilzeit anspart.155
§3
Die Persönlichkeit
I.
Die Geschichte
Der Gesetzgeber hat die Persönlichkeit nicht als Schutzgut des § 823 Abs 1 normiert. Daran hielt sich die Rechtsprechung des Reichsgerichts zunächst,156 wenngleich sie zum Teil auf § 826 auswich.157 Erst der Bundesgerichtshof erkannte 1954 das Persönlichkeitsrecht als sonstiges Recht iSd § 823 Abs 1 an.158 Auch in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts begann wenig später eine ähnliche Entwicklung.159 II.
Der verfassungsrechtliche Ausgangspunkt
1. Das Persönlichkeitsrecht ist verfassungsrechtlich geschützt.160 Da zumeist auf Seiten des möglichen Verletzers ebenfalls Grundrechte betroffen sind, geht es um die bekannte Frage der Abwägung. Dabei spielen Gesetzesvorbehalte allenfalls eine untergeordnete Rolle.161 2. Kein spezielles Problem des Persönlichkeitsrechts ist die Frage, wie intensiv die verfassungsgerichtliche Prüfung ausfallen darf. Man arbeitet hier in der Regel mit der Formel, es müsse spezifisches Verfassungsrecht verletzt sein.162 Allerdings gibt es Gebiete, in denen die Prüfung intensiviert ist, etwa bei der richterlichen 151 BGHZ 35, 302, 304; 37, 38, 41; BGH NJW 1990, 706, 708. 152 BGHZ 57, 229, 232; 80, 235, 238; BGH NJW 1990, 706 f; auch beim Vorliegen nur eines Umgangsrechts zum Schutz durch § 823 Abs 1 tendierend BGHZ 151, 155, 158 f. 153 BGHZ 111, 168, 172. 154 So in der Tendenz BGHZ 151, 155, 158 f. 155 BAGE 116, 293, 299; BAG NJW 2007, 2573, 2574; NZA 2006, 1052, 1054; 2006, 1057.
Mai 2008
156
RGZ 51, 369, 373; 69, 401, 403 f; 79, 397, 400; 113, 413, 414 f. 157 RGZ 72, 175, 176 f; 162, 7, 11 f. 158 BGHZ 13, 334, 338. 159 BVerfGE 7, 198, 207 ff; 12, 113, 125 ff. 160 BVerfGE 34, 269, 281; 97, 125, 146; BVerfG NJW 2006, 3409. 161 Staudinger/J Hager (1999) § 823 Rn C 11. 162 Vgl oben § 1 VI 3.
§3 III.
Die Persönlichkeit Die Träger des Persönlichkeitsrechts
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Rechtsfortbildung.163 Auch im Rahmen der Meinungsfreiheit ist die Kontrolle durch das Bundesverfassungsgericht genauer, wenn dem Betroffenen Äußerungen in den Mund gelegt werden, die er nicht getan hat,164 wenn die zur Verurteilung führende Interpretation zugrunde gelegt wird, ohne dass die andere mit überzeugenden Gründen auszuschließen ist165 und schließlich bei einer unzutreffenden Einordnung einer Aussage als Tatsachenbehauptung, Formalbeleidigung oder Schmähkritik.166 III.
Die Träger des Persönlichkeitsrechts
1. Der Schutz der Persönlichkeit ist unabhängig von Geschlecht, Rasse, Nationalität, Alter, intellektuellen Fähigkeiten und ähnlichen Dingen. Es ist außerdem nicht notwendig, dass die Verletzung als solche wahrgenommen wird. Auch der Nasciturus genießt den Schutz seiner Persönlichkeit.167 Der Persönlichkeitsschutz gilt ebenso für denjenigen, der im Verdacht steht, eine Straftat begangen zu haben.168 2. Auch durch Kollektivbezeichnungen kann die Persönlichkeit beeinträchtigt werden. Dabei sind zwei Fallgruppen zu unterscheiden. a) Die Kollektivbezeichnung kann als Angriff auf einzelne Personen zu verstehen sein. Doch ist insoweit Voraussetzung, dass der Kreis der Betroffenen klar abgegrenzt ist.169 Nach der Rechtsprechung kann auch ein großes Kollektiv beleidigt werden,170 während die Literatur einen Angriff nur dann annimmt, wenn der Einzelne individuell betroffen ist.171 Eine Ausnahme gilt wegen der deutschen Geschichte aber für die Verfolgten des NS-Regimes.172 b) Davon zu unterscheiden ist der Angriff auf eine Personengesamtheit, die eine rechtlich anerkannte Funktion ausübt, etwa eine juristische Person173 oder die Bundeswehr.174 Doch ist auch hier eine restriktive Interpretation angezeigt. Ein derartiger Angriff wird nur bei relativ kleinen Gruppen in Betracht kommen.175 3. Dieselbe Dichotomie taucht auch beim Schutz von Verbänden auf. Wiederum können natürliche Personen als solche von einer Attacke auf den Verband betroffen sein oder dieser selbst. Das Schutzgut ist im letzten Fall allerdings noch nicht voll geklärt. Zum Teil spricht man von einer allgemeinen Verbandspersönlichkeit,176 zum Teil vom Funktionsschutz.177 Den Schutz genießen Vereine, teilrechtsfähige
163 BVerfGE 34, 269, 280; 73, 261, 269; zurückhaltend BVerfGE 96, 375, 395; BVerfG NJW 2006, 3409. 164 BVerfGE 85, 1, 13; 86, 126, 129. 165 BVerfGE 85, 1, 13 f; 86, 122, 129; 94, 1, 9. 166 BVerfGE 82, 43, 51; 82, 272, 281, 85, 1, 14; 86, 1, 10; 96, 1, 8 f. 167 Larenz/Wolf § 8 Rn 45. 168 BGHZ 24, 72, 81. 169 BGHZ 75, 160, 163.
170
BGHSt 36, 83, 87. Staudinger/J Hager (1999) § 823 Rn C 24. 172 BGHZ 75, 160, 163. 173 BGH NJW 2005, 2766, 2769; 2006, 601, 602. 174 BGHSt 6, 186 ff; 36, 83, 85. 175 Staudinger/J Hager (1999) § 823 Rn C 26. 176 Klippel JZ 1988, 633 f. 177 Larenz/Wolf § 8 Rn 48. 171
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Eckpfeiler des Zivilrechts Das Recht der unerlaubten Handlungen
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Personen und politische Parteien. Nachdem die Rechtsfähigkeit der Gesellschaft Bürgerlichen Rechts anerkannt ist,178 ist auch diese als solche geschützt. IV.
Der postmortale Persönlichkeitsschutz
1. Der Persönlichkeitsschutz erlischt nicht mit dem Tod.179 Schutzgut ist das Persönlichkeitsrecht des Verstorbenen selbst; er soll zu Lebzeiten nicht zu befürchten haben, nach dem Tod ohne Schutz zu sein.180 Das Recht der Angehörigen steht neben dem postmortalen Schutz; beides ist jedoch nicht identisch. Gewisse Probleme macht die Rechtsinhaberschaft; am ehesten überzeugt die These, dass den Angehörigen oder den dazu vom Verstorbenen Berufenen das Recht treuhänderisch zugeordnet ist. 2. Schutzobjekt ist das Persönlichkeitsrecht des Verstorbenen in seinen üblichen Ausformungen. Dazu gehört auch der Name.181 Auch vermögensrechtliche Interessen sind geschützt, namentlich die Verwendung zur Werbung.182 An die Einwilligung des Verstorbenen, hilfsweise seiner Angehörigen, ist auch die Entnahme von Organen geknüpft. Auf § 34 StGB kann dagegen die Entnahme nicht gestützt werden.183 Im Lauf der Zeit nimmt die Intensität des Schutzes ab. Die Dauer soll bei vermögenswerten Bestandteilen 10 Jahre,184 bei ideellen Persönlichkeitsverletzungen wohl 30 Jahre betragen, bei Nachahmungen des Stils eines Künstlers durchaus auch länger. 3. Die Rechtsfolgen entsprechen den sonst anzuwendenden Regeln. Der Bundesgerichtshof spricht nunmehr auch Ersatz für die unberechtigte Inanspruchnahme des Verstorbenen als Werbeträger zu.185 Umstritten ist, ob Entschädigung für immaterielle Einbußen geschuldet ist. Der Bundesgerichtshof hat dies in einer Entscheidung älteren Datums verneint186 und diese Haltung erneut bekräftigt,187 das Oberlandesgericht München bejaht dagegen einen Anspruch.188 V.
Die Passivlegitimation
1. Verantwortlich ist jeder Störer; auf ein Verschulden kommt es für den Unterlassungsanspruch nicht an.189 Passivlegitimiert ist in erster Linie derjenige, der die Verletzung begangen hat. Das gilt für den Autor, Redakteur und Moderator. Ferner genügt es, wenn sich jemand fremde Informationen zu eigen macht, nicht jedoch, wenn er nur darüber berichtet. Es haften der Herausgeber und der Verleger; überträgt er die Pflicht einem Dritten, so ist diesem Organstellung einzuräumen. Damit
178
183
179
aA Larenz/Canaris § 80 VI 3b.
BGHZ 146, 341, 343 ff. BVerfGE 30, 173, 194; BVerfG NJW 2006, 3409; BGHZ 50, 133, 136 ff; 107, 384, 391; 143, 214, 217 f. 180 BGHZ 50, 133, 138 f. 181 Larenz/Canaris § 80 VI 1d; aA noch BGHZ 8, 318, 324. 182 BGHZ 141, 214, 219 ff; 143, 214, 220; BVerfG NJW 2006, 3409, 3410. Mai 2008
184 185 186 187 188 189
Staudinger/J Hager (1999) § 823 Rn C 44; BGHZ 169, 194, 199. BGHZ 143, 214, 219 ff. BGH GRUR 1974, 797, 800. BGHZ 165, 203, 206 f. OLG München ZUM 2002, 744, 745 f. BGH NJW 1986, 2503, 2504.
§3 VI.
Die Persönlichkeit Der Schutz gegen Herabwürdigung und Entstellung
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hat der Verleger für Säumnisse des Dritten nach § 31 ohne Exkulpationsmöglichkeit einzustehen.190 Auch der Informant kann verantwortlich sein.191 2. Zu unterscheiden ist nach Art der Publikation. An den redaktionellen Text einer Zeitung sind höhere Anforderungen zu stellen als an den Anzeigenteil. Hier ist ein Einschreiten erst bei Vorliegen konkreter Anhaltspunkte für einen Missbrauch erforderlich.192 Eine weitergehende Prüfung ist indes bei Kontaktanzeigen notwendig.193 3. Schließlich können auch technische Verteiler zur Verantwortung gezogen werden.194 Doch bedarf der Kreis der Eingrenzung; Tatbeiträge von untergeordneter Bedeutung scheiden aus. 4. Die Verantwortlichkeit von Internetanbietern ist in den §§ 7 ff TMG geregelt. Die Privilegien gelten nicht für Unterlassungsansprüche.195 VI.
Der Schutz gegen Herabwürdigung und Entstellung
1. Anstelle des wenig konturierten Begriffs der Ehre ist auf die Eingriffsmodalität abzustellen. Geschützt ist die Persönlichkeit vor herabsetzenden Werturteilen und vor unwahren Tatsachenbehauptungen – mögen sie ehrenrührig sein oder nicht. 2. Zur Ermittlung des Inhalts einer Äußerung gelten die allgemeinen Interpretationsregeln. a) Entscheidend ist die Sicht des unbefangenen Lesers oder Hörers,196 des unvoreingenommenen und verständigen Publikums.197 Dabei geht es um den Gesamtgehalt des Berichts.198 Abhängig vom Adressatenkreis ist dabei zu differenzieren. Bei längeren Texten darf nicht der flüchtige Leser als Interpretationsmaßstab herangezogen werden.199 Es entscheidet nicht allein der philologische Sprachgebrauch, sondern das Verständnis der angesprochenen Kreise. Das gilt auch für Rechtsbegriffe.200 Zu beachten ist der Bedeutungswandel von Begriffen und nicht zuletzt der Gesamtzusammenhang.201 Die Erklärung kann sich jeder Form bedienen, auch der Metapher oder Satire. Auch Bilder können Aussagen enthalten. b) Behauptungen können auch in konkludenter und versteckter Form erfolgen. Vorliegen muss aber eine eigene Äußerung des Autors in Form einer zusätzlichen Sachaussage; es genügt, wenn diese dem Leser als unausweichliche Schlussfolge190
BGHZ 24, 200, 213 f; 39, 124, 130; BGH NJW 1980, 2810, 2811. 191 BGHZ 50, 1, 3; BGH NJW 1973, 1460. 192 BGHZ 59, 76, 80. 193 BGHZ 59, 76, 80. 194 BGH NJW 1976, 799, 800. 195 BGH NJW 2007, 2558 f. 196 BGHZ 95, 212, 215; 128, 1, 6; 139, 95, 102; BGH NJW 2004, 598, 600.
197
BVerfGE 93, 266, 295; BVerfG NJW 2004, 1942, 1943; BGHZ 139, 95, 102; BGH NJW 2004, 598, 600. 198 BGHZ 78, 9, 15; BGH NJW 1985, 1621, 1622; 1992, 1312, 1313. 199 BVerfGE 43, 130, 140. 200 BVerfGE 85, 1, 19. 201 BVerfGE 94, 1, 9; BGHZ 132, 13, 20; 139, 95, 102. Johannes Hager
Eckpfeiler des Zivilrechts Das Recht der unerlaubten Handlungen
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rung nahegelegt wird.202 Soll sich der Leser ein eigenes Bild machen, so dürfen nicht wesentliche Tatsachen verschwiegen werden, die dem Vorgang ein anderes Gewicht geben können.203 Bei Äußerungen im engsten Familienkreis tritt das Persönlichkeitsrecht des Betroffenen zurück.204 Das gilt auch für Strafgefangene, die sich nur schriftlich äußern können.205 Aussagen Dritter sind nur zuzurechnen, wenn sie Teil einer Gesamtaussage sind oder vom Täter ersichtlich gestützt werden.206 c) Die Anforderungen an die Überprüfung durch den Bundesgerichtshof, aber auch durch das Bundesverfassungsgericht, sind in diesem Fall intensiver.207 d) Bei der Interpretation hat das Bundesverfassungsgericht eine spektakuläre Modifikation in der Rechtsprechung vorgenommen. Bei mehrdeutigen Aussagen ist diejenige zu wählen, die nicht zur Verurteilung führt, wenn solche Deutungen mit schlüssigen Gründen ausgeschlossen sind. Diese Regel beschränkt das Gericht nunmehr auf Strafurteile, Urteile auf Schadensersatz, auf Widerruf und Berichtigung. Während das früher auch für die Unterlassung künftiger Äußerungen angenommen wurde,208 soll das nunmehr nicht mehr gelten, da es dem Äußernden angesonnen werden könne, sich in Zukunft eindeutiger auszudrücken.209 Dem ist nicht zu folgen. Satire beispielsweise lebt vom schillernden Begriff. 3. Tatsachenbehauptungen und Werturteile müssen zum einen wegen des unterschiedlich weit reichenden Schutzes des Art 5 Abs 1 GG, zum anderen wegen der abweichenden Rechtsfolgen voneinander unterschieden werden. a) Ob Behauptungen über Tatsachen vorliegen, wird anhand der Frage abgegrenzt, ob der Gehalt der Äußerung der objektiven Klärung mit Hilfe des Beweises zugänglich ist.210 Dagegen ist nicht beweisbar, ob eine Meinung richtig oder falsch ist.211 Dass die Äußerung eines Verdachts nur Tatsachenbehauptung sei, die einer Vermutung hingegen Meinungsäußerung, ist nicht mehr als nur ein erster Anhaltspunkt. Spekulative Äußerungen sind Tatsachenbehauptungen, unsubstanziierte Urteile dagegen Meinungsäußerungen. Fragen bilden, soweit es sich nicht um eine rhetorische Frage handelt, eine eigene Kategorie.212 Die Ankündigung künftigen Verhaltens ist nach der Rechtsprechung keine Tatsachenbehauptung;213 das ist schief, da die Absicht als solche ja besteht.214 Die Fälle sind mit Hilfe des Wettbewerbsrechts zu lösen.215
202 BVerfG NJW 2004, 1942; BGHZ 78, 9, 14 f; BGH NJW 2000, 656, 657. 203 BGH NJW 2000, 656, 657; 2006, 601, 603. 204 BVerfGE 90, 255, 260; BVerfG NJW 2007, 1194, 1195. 205 BVerfGE 90, 255, 261; BVerfG NJW 2007, 1194, 1195. 206 BVerfGE 82, 49, 52. 207 Vgl oben § 1 VI 3. 208 BVerfGE 82, 43, 52; 94, 1, 9. 209 BVerfGE 114, 339, 349; BVerfG NJW 2006, 3769, 3773.
Mai 2008
210
BVerfGE 94, 1, 8; BVerfG NJW 2008, 358, 359; NJW-RR 2006, 1130, 1131; BGHZ 132, 13, 21; 139, 95, 102; BGH NJW 2004, 598, 599; 2005, 279, 281. 211 BVerfG NJW-RR 2006, 1130, 1131; BGH NJW 1978, 751; 1992, 1314, 1316. 212 BVerfGE 85, 23, 32; BGH NJW 2004, 1034. 213 BGH NJW 1998, 1223, 1224. 214 Staudinger/J Hager (1999) § 823 Rn C 76. 215 So iE auch BGH NJW 1998, 1223, 1224.
§3 VI.
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b) Tatsachenbehauptungen und Meinungsäußerungen können ineinander übergehen. Dann ist zunächst einmal zu ermitteln, was die Aussage meint. Sind die Bestandteile nicht trennbar, so ist nach hM der Gesamtbeitrag als Meinungsäußerung zu werten.216 Doch dürfte für die Lösung zu differenzieren sein. Besteht die Äußerung aus einem Tatsachenkern, so gelten dafür die Regeln über Tatsachenbehauptungen. Übertreibungen sind nach den Grundsätzen der Meinungsäußerung zu werten.217 c) Bei Aussagen über Normen ist zu differenzieren. Sie sind Tatsachenbehauptungen, wenn sie die Vorstellung über konkrete Geschehnisse erzeugen;218 reine Rechtsauffassungen sind dagegen Werturteile. Wissenschaftliche Äußerungen sind Werturteile, soweit es um die Schlussfolgerung geht, Tatsachenbehauptungen, soweit die Grundlagen betroffen sind. Die ärztliche Diagnose ist nach hM Werturteil.219 Das ist jedenfalls dann nicht überzeugend, wenn dem Gutachten unrichtige Tatsachen zugrunde liegen, etwa die Analysen verschiedener Personen verwechselt wurden.220 4. Die Meinungsäußerung und im Prinzip auch die Tatsachenbehauptung sind verfassungsrechtlich durch Art 5 Abs 1 GG geschützt. a) Die Meinungsäußerung dient der Persönlichkeitsentfaltung und dem demokratischen Prozess.221 Sie ist in gewissem Sinn Grundlage jeder Freiheit.222 Das Grundrecht ist aus dem besonderen Schutzbedürfnis der Machtkritik erwachsen.223 Die Qualität der Meinung spielt keine Rolle;224 der Staat hat sich einer Bewertung der Meinung zu enthalten.225 Auch braucht der Kritiker keine nachprüfbaren Gründe anzuführen.226 Die Ausdrucksform kann frei gewählt werden.227 Als Schranke fungiert das Persönlichkeitsrecht des Betroffenen.228 b) Die Tatsachenbehauptung ist verfassungsrechtlich geschützt, soweit sie Voraussetzung dafür ist, sich eine eigene Auffassung zu bilden.229 Die bewusst unwahre Information ist dagegen nicht durch das Grundrecht gedeckt;230 dasselbe gilt für die erwiesen unwahre Behauptung.231 Dagegen dürfen Behauptungen auch verbreitet 216
BGH NJW 1994, 2614, 2615; 2008, 358, 359. BVerfG NJW 2007, 2686, 2687; 2008, 358, 359; Staudinger/J Hager (1999) § 823 Rn C 80. 218 BVerfG NJW 2008, 358, 359; BGH NJW 1982, 2248, 2249. 219 BGH NJW 1989, 2941, 2942; 1999, 2736, 2737. 220 Staudinger/J Hager (1999) § 823 Rn C 83. 221 BVerfGE 82, 272, 281; 85, 23, 31. 222 BVerfGE 7, 198, 208. 223 BVerfGE 93, 266, 293; BVerfG NJW-RR 2007, 1340, 1341. 224 BVerfGE 90, 241, 247; 93, 266, 293. 225 BVerfGE 61, 1, 12. 217
226
BVerfGE 42, 163, 170; 61, 1, 7; 90, 1, 14; 90, 255, 259. 227 BVerfGE 54, 129, 139; 75, 171, 192; 90, 241, 247; 93, 266, 293. 228 BVerfGE 90, 241, 248; BVerfG NJW 2003, 660, 661. 229 BVerfGE 61, 1, 8; 65, 1, 41; 85, 1, 15; 85, 23, 31; 90, 241, 247; 94, 1, 7; 97, 391, 397; 99, 185, 197; BVerfG NJW 2007, 2686, 2687; BGH WRP 2008, 813, 815. 230 BVerfGE 90, 1, 15; 90, 241, 247; BVerfG NJW 2007, 2686, 2687; BGH WRP 2008, 813, 815. 231 BVerfGE 94, 1, 8; 97, 125, 156; BVerfG NJW 2007, 2686, 2687.
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werden, wenn ihr Wahrheitsgehalt zunächst nicht geklärt werden kann, soweit gewisse Sorgfaltspflichten eingehalten sind.232 Sonst müssten auch zulässige Äußerungen aus Furcht vor Sanktionen unterbleiben.233 5. Die Abwägung folgt nicht dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit in ihren drei Ausprägungen; die Frage nach der Erforderlichkeit und nach dem schonendsten Mittel würde der Meinungsfreiheit zuwiderlaufen. Der Erklärende kann die Form wählen; erlaubt sind daher scharfe und abwertende Kritik, übersteigerte Polemik und ironische Ausdrücke.234 Die Zulässigkeit der freien Rede bei (potentiell) die Öffentlichkeit wesentlich berührenden Fragen wird vermutet,235 namentlich in Wahlkampfauseinandersetzungen.236 Eine Grenze ist dort zu ziehen, wo es um Schmähkritik,237 also um persönliche Herabsetzung in Diffamierungsabsicht geht238 bzw die Menschenwürde verletzt ist.239 Hatte der Angegriffene seinerseits die Kritik herausgefordert oder zu ihr zumindest Anlass gegeben, so kann der Betroffene ein Recht auf den Gegenschlag haben.240 Doch ist auch dieses Recht kein Freibrief für maßlose Polemik.241 Aber auch andere verfassungsrechtliche Wertungen etwa das Diskriminierungsverbot des Art 3 Abs 3 GG, können sich auswirken.242 6. Eine Tatsachenbehauptung darf auch dann aufgestellt werden, wenn der Behauptende sich der Wahrheit nicht zur Gänze sicher ist.243 Er ist jedoch zur Recherche verpflichtet, und zwar um so mehr, je schwerer der Vorwurf wiegt, je schärfer die Konsequenzen für den Betroffenen sind.244 Der Bundesgerichtshof will dem Publizierenden die Darlegungs- und Beweislast für die ordnungsgemäße Recherche auferlegen;245 das ist zumindest bei von Dritten stammenden Informationen nicht unproblematisch.246 Bei Massenmedien sind wegen der breiten Wirkung strenge Anforderungen zu stellen. Die Presse muss all das ihr Mögliche tun, um die Gefahr, etwas Falsches zu melden, auszuschließen.247 Berichte Dritter dürfen übernommen werden, wenn es sich um amtliche Verlautbarungen handelt oder wenn sie von anerkannten Agenturen oder Presseunternehmen stammen und der Zweitberichter keine eigene Recherchemöglichkeit hat. Einem Presseorgan darf die Publikation einer fremden Meinungsäußerung nicht verboten werden, wenn dem Dritten selbst die Verbreitung gestattet ist.248 232
240
233
241
BVerfGE 99, 185, 197 f. BVerfGE 54, 129, 139; 54, 208, 219 f; 61, 1, 8; 85, 1, 15; 90, 241, 248; BGHZ 132, 13, 23; 139, 95, 106; BGH NJW 2007, 686, 688. 234 BVerfGE 82, 272, 282; 90, 241, 247. 235 BVerfGE 90, 241, 248, 254; 93, 266, 294 f; BGHZ 166, 84, 110; BGH WRP 2008, 813, 818 f. 236 BVerfGE 61, 1, 12 f. 237 BVerfGE 93, 266, 294; BVerfG NJW 2008, 358, 359; BGH NJW 2005, 2766, 2770; 2007, 686, 687, 688; BGH, Urt vom 11. 3. 2008 – VI ZR 189/06 Rn 14. 238 BVerfGE 93, 266, 294, 303. 239 BVerfGE 93, 266, 293; 102, 347, 366 f; 107, 275, 283 f; BVerfG NJW 2006, 3266, 3267. Mai 2008
BVerfGE 12, 113, 131. BGH NJW 1974, 1762, 1763. 242 So für den Rechtszustand bereits vor Erlass des Art 3 Abs 3 GG BVerfGE 86, 1, 13. 243 BVerfG NJW 2007, 2686, 2687. 244 BGHZ 95, 212, 220; BGH NJW 1993, 525, 527. 245 BGHZ 139, 95, 106. 246 Staudinger/J Hager (1999) § 823 Rn C 119. 247 BGHZ 31, 308, 313; BGH NJW 1977, 1288, 1289. 248 BVerfGE 102, 347, 359; BVerfG NJW 2007, 2686, 2687; BGH NJW 2007, 686, 688.
§3 VI.
Die Persönlichkeit Der Schutz gegen Herabwürdigung und Entstellung
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7. Das Handeln kann auch durch das Grundrecht der Kunstfreiheit gerechtfertigt sein. a) Allerdings ist die Definition dessen, was Kunst ist, schwierig. Jedenfalls darf keine Niveaukontrolle durch die Gerichte stattfinden.249 Die hM wählt drei Ansätze, die sie alternativ ausreichen lässt. Die materielle Umschreibung betont die freie schöpferische Gestaltung, die formale Betrachtung stellt auf das Vorliegen eines gewissen Werktyps ab; schließlich untersucht man, ob die Variationsbreite des Aussagegehalts immer neue Interpretationen zulässt. Im Zweifel ist ein weites Verständnis von Kunst zugrunde zu legen.250 b) Die Kunst schützt den Künstler und denjenigen, der das Werk zugänglich macht.251 Da Art 5 Abs 3 GG keinen Gesetzesvorbehalt enthält, wird die Kunst nur durch verfassungsimmanente Schranken begrenzt.252 Geschützt sind der Wirkbereich, aber auch der Werkbereich, also die Vermittlung an Dritte.253 Bei der werkgerechten Interpretation spielt insbesondere der Wahrheitsgehalt eine entscheidende Rolle. Je realistischer eine Figur wirken soll, desto weniger fiktiv darf das erzählte Geschehen sein. Satire kann Kunst sein, nicht jede Satire ist aber Kunst.254 Bei ihr sind Aussagekern und Einkleidung je gesondert auf ihre Zulässigkeit hin zu untersuchen; die Maßstäbe für die Einkleidung sind weniger streng, weil die Verfremdung für sie typisch ist.255 Die Grenze bildet die Menschenwürde; sie soll nach der Rechtsprechung ohne die Möglichkeit einer Abwägung zu beachten sein.256 In dieser Apodiktik überzeugt das nicht. Wer vorher bis an die Grenze des Zulässigen gegangen war, hat mit dem Gegenschlag zu rechnen.257 8. Kränkende Äußerungen, die zur Verfolgung und Verteidigung des eigenen Standpunkts vor Gericht oder Behörden abgegeben werden, können nach hM nicht mit der Unterlassungsklage abgewehrt werden.258 Dafür werden von der hM im Wesentlichen zwei Gründe genannt. Zum einen soll die Partei alles vorbringen können, was dem eigenen Standpunkt dient; das Gericht hat dann den Wahrheitsgehalt zu untersuchen.259 Zum anderen soll eine Partei nicht mittels eines zweiten Prozesses in den ersten Rechtsstreit eingreifen können.260 Doch dürfte die hM zu weit gehen, wenn sie auch bei Schmähungen des Gegners261 oder gar Dritter den Verletzer privilegiert.262 Ihn zu bevorzugen ist nur bei Tatsachenbehauptungen angebracht, 249
BVerfGE 75, 369, 377; 83, 130, 133; BVerfG NJW 2008, 39, 40. 250 Jarass, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland (9. Aufl 2007) Art 5 Rn 106. 251 BVerfGE 81, 278, 282; BVerfG NJW 2008, 39, 40. 252 BVerfGE 81, 278, 292; 83, 136, 139; BVerfG NJW 2001, 556, 558; 2008, 39, 40. 253 BVerfGE 77, 240, 251; BVerfG NJW 2001, 536, 537; 2008, 39, 40. 254 BVerfGE 86, 1, 9; BVerfG NJW 2002, 3767; BGHZ 156, 206, 208. 255 BVerfGE 75, 369, 377.
256
BVerfGE 75, 369, 380. Staudinger/J Hager (1999) § 823 Rn C 134. 258 BVerfG NJW-RR 2007, 840, 841; BGH NJW 1992, 1314, 1315; 1995, 397; 1998, 1399, 1400 f; 2005, 279, 280 f; 2008, 996, 997. 259 BVerfG NJW 1991, 2074, 2075; BVerfG NJW-RR 2007, 840, 841; BGH NJW 1998, 1399, 1401; 2005, 279, 281. 260 BVerfG NJW-RR 2007, 840, 841; BGH NJW 1992, 1314, 1315; 1995, 397; 2005, 279, 281. 261 BVerfG NJW-RR 2007, 840, 841. 262 So indes BGH NJW 2008, 996, 997; 257
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und auch dann nur während des laufenden Prozesses und nur, wenn die Behauptungen nicht bewusst oder leichtfertig unwahr sind.263 9. Auch die Wissenschaftsfreiheit kann Beeinträchtigungen der Persönlichkeit erlauben. a) Schutzgegenstand sind die auf wissenschaftlicher Eigengesetzlichkeit beruhenden Prozesse, Verhaltensweisen und Entscheidungen bei der Suche nach Erkenntnis. Der Schutz hängt nicht von der Richtigkeit der Methoden und Erkenntnisse ab; das ändert sich, wenn das Werk den Wissenschaftlichkeitsanspruch systematisch verfehlt.264 Geschützt werden Wissenschaftler und Verbreiter der Ergebnisse.265 b) Als Schranken kommen wiederum nur Grundrechte Dritter in Betracht.266 Erneut bedarf es einer Abwägung der beteiligten miteinander kollidierenden Rechte.267 Ein Rückgriff auf Art 5 Abs 1 S 1 GG bleibt daneben möglich.268 Die Wissenschaftsfreiheit erlaubt es indessen nicht, unwahre Behauptungen aufzustellen. Die hM will wissenschaftliche Publikationen auch privilegieren, wenn dem Autor hinsichtlich der Unwahrheit nur leichte Fahrlässigkeit vorzuwerfen sei.269 Präziser wird man hier auf die Pflicht zur Recherche abzustellen haben.270 c) Nach diesen Regeln sollen auch Sachverständigengutachten zu beurteilen sein. Der Gutachter brauche keine Rücksicht auf die Belange des Betroffenen zu nehmen, solange ihm keine grobe Fahrlässigkeit zur Last falle. Er könne dann auch nicht auf Widerruf verklagt werden.271 Dem ist nicht zu folgen. Erweisen sich die ermittelten Tatsachen als unrichtig, so ist die Pflicht zum Widerruf gegeben; zumindest darf die Behauptung nicht aufrechterhalten werden.272 Nur hinsichtlich des vom Gutachter gezogenen Schlusses kann sich dieser auf Art 5 Abs 3 GG stützen. Allerdings ist nicht zu verkennen, dass die Abgrenzung im Einzelnen Probleme machen kann. Ob etwas empirisch festzustellen ist, kann oft nur mit wissenschaftlichen Methoden beurteilt werden. VII. Der Schutz der persönlichen Sphäre 1. Das Persönlichkeitsrecht der persönlichen Sphäre ist in verschiedenen Erscheinungsformen abgesichert.
aA Staudinger/J Hager (1999) § 823
269
Rn C 141; J Hager JA 2008, 388 f. 263 BVerfG NJW-RR 2007, 840, 841. 264 BVerfGE 90, 1, 13. 265 Staudinger/J Hager (1999) § 823 Rn C 143. 266 BVerfGE 90, 1, 12. 267 BVerfGE 47, 327, 369 f; 57, 70, 99. 268 BVerfGE 90, 1, 14.
270
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Larenz/Canaris § 80 V 2 f. Staudinger/J Hager (1999) § 823 Rn C 144. 271 BGH NJW 1989, 2941, 2942; ähnlich BGH NJW 1999, 2736, 2737, der eine Ausnahme nur bei Vortäuschung von Fähigkeiten oder bei grob leichtfertigem Vorgehen zulässt. 272 Staudinger/J Hager (1999) § 823 Rn C 145.
§3 VII.
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a) Schutzgut ist zunächst das eigene Bildnis.273 Nur der Abgebildete selbst soll darüber befinden dürfen, ob und wie er sich in der Öffentlichkeit oder gegenüber Dritten darstellt.274 Obendrein ist das Bildnis stets reproduzierbar.275 Ein Bildnis liegt vor, wenn die Person erkennbar ist,276 mag sich die Erkennbarkeit auch erst aus dem Begleittext ergeben.277 Das ist bei Bildnissen aus der Intimsphäre stets der Fall, da mit Aufdeckung durch den Verletzer zu rechnen ist.278 Auch eine Darstellung durch Doubles kann das Recht verletzen, wenn dies zum Zwecke der Täuschung geschieht. Das allgemeine Persönlichkeitsrecht schützt auch vor der Verbreitung eines technisch manipulierten Bildes, das den Anschein erweckt, ein authentisches Bild zu sein.279 Der Betreffende braucht auch das Herstellen eines Bildnisses nicht zu dulden; es besteht ja jederzeit die Gefahr der späteren Veröffentlichung. b) Zu den geschützten Ausprägungen der Persönlichkeit gehört die Nennung des Namens.280 Die hM begreift auch das gesprochene Wort als Bestandteil.281 Das geht zu weit. Natürlich darf man grundsätzlich über Äußerungen berichten, die jemand während eines Gespräches gemacht hat. Es kann daher primär nur um die Art der Informationserlangung und das schutzwürdige Geheimhaltungsinteresse des Betroffenen gehen. Rechtswidrige Eingriffe sind die Aufnahme des nicht öffentlich gesprochenen Wortes auf einen Tonträger,282 das Abhören mit Hilfe besonderer Vorrichtungen,283 das heimliche Belauschen durch versteckte Zeugen284 sowie das Einschleichen unter fremdem Namen,285 schließlich die Veröffentlichung rechtswidrig hergestellter Aufnahmen. Keine Verletzung der Persönlichkeit ist dagegen die Weitergabe vertraulicher Mitteilungen; wer sich einem anderen, etwa der Presse, anvertraut, tut dies auf eigene Gefahr.286 Das ist anders bei Personengruppen, die zur Verschwiegenheit verpflichtet sind. c) Zum geschützten Bereich zählt das geschriebene Wort zwar nicht in jedem Fall, aber dann, wenn der Wunsch der Geheimhaltung zu Tage tritt. Im Zivilrecht ist der Begriff relativ weit; es gehören auch sonstige Aufzeichnungen wie lose Zettel dazu. Geschützt ist der Betroffene auch gegen das unbefugte Öffnen eines Briefes, und zwar sowohl der Absender als auch der Empfänger. Das Gleiche gilt für die Weitergabe von Daten. Nach der Rechtsprechung ist die Persönlichkeit jedoch nur dann verletzt, wenn das BDSG keine abschließende Regelung bildet.287
273 BVerfGE 35, 202, 224; BGHZ 20, 345, 347; 26, 349, 355; 156, 206, 209; BGH NJW 1996, 593, 594; 1996, 985, 986. 274 BVerfGE 63, 131, 142; BGHZ 20, 345, 347; BGH NJW 1996, 985, 986; 2006, 603, 604. 275 BVerfG NJW 1996, 581, 583. 276 BGHZ 156, 206, 209. 277 BGH NJW 1979, 2205. 278 So iE auch BGH NJW 1974, 1797, 1799. 279 BVerfG NJW 2005, 3271, 3272; BGH NJW 2006, 603, 604.
280
BVerfGE 97, 391, 399; BGHZ 32, 103, 111; 81, 75, 80. 281 BVerfGE 34, 238, 246; 54, 148, 154; 54, 208, 217; BGHZ 27, 284, 289; BGH NJW 1987, 2667, 2668; 1988, 1016, 1017. 282 BGHZ 73, 120, 123; 80, 25, 42; BGH NJW 1998, 155. 283 BVerfGE 106, 28, 39 f. 284 BGH NJW 1970, 1848 f; 1991, 1180. 285 BVerfGE 66, 116, 137. 286 BGHZ 36, 77, 83. 287 BGHZ 80, 311, 319; 91, 233, 237 f. Johannes Hager
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2. Der Eingriff ist gedeckt, wenn der Betroffene seine Einwilligung erteilt hat. Es handelt sich nach umstrittener Ansicht um einen Vertrag,288 für den die allgemeinen Regeln gelten, namentlich die Voraussetzung der Geschäftsfähigkeit und die Auslegungsmaximen. Die Einwilligung beschränkt sich in der Regel auf die Art der Veröffentlichung, die Anlass für die Erteilung war, deckt hingegen nicht die Verwendung zur Werbung, wenn dies nicht Gegenstand des Vertrages war. Eng ist die Einwilligung vor allem bei Bildnissen aus der persönlichen Sphäre zu interpretieren. Allerdings kann die Einwilligung auch stillschweigend289 oder konkludent erteilt werden. Um eine solche konkludente Erklärung geht es wohl in Fällen, in denen der Betroffene selbst Tatsachen der Öffentlichkeit preisgibt.290 Schwierig ist die Frage, ob die Einwilligung später zurückgezogen werden kann. Nach der Wertung des § 42 UrhG ist dies möglich; dabei ist nach § 42 Abs 3 UrhG auch eine angemessene Entschädigung geschuldet. 3. Auch ohne seine Einwilligung muss es der Betroffene in bestimmten Fallgruppen hinnehmen, dass sein Bildnis gezeigt und über ihn berichtet wird. a) Dabei spielt die Sphäre eine wichtige Rolle. Die Intimsphäre, namentlich die Sexualsphäre, ist weitgehend geschützt, nach hM sogar absolut.291 Das führt dazu, etwa Tagebücher nicht mehr zur Intimsphäre zu zählen.292 Sinnvoller ist es, das Gegenteil anzunehmen, also auch bei der Intimsphäre eine Abwägung zuzulassen.293 Weniger stark gesichert ist die Individualsphäre, also das, was der Betroffene geheim halten will.294 Von einer – beschränkten – Öffentlichkeit kann die soziale Sphäre wahrgenommen werden. b) Die Eignung und Erforderlichkeit spielen bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung im Rahmen des Privatrechts keine Rolle; der Bürger braucht bei seiner Tätigkeit nicht nach dem mildesten Mittel zu fragen. Es geht also wiederum nur um die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne, also um eine Kollisionslösung. Dabei kommt es auf die betroffene Sphäre an, aber auch auf die Art der Verbreitung. Gerade die Prangerwirkung einer Meldung kann dazu führen, dass sie nicht veröffentlicht werden darf, obwohl sie nur wahre Tatsachen enthält.295 c) Paradigmatisch hat § 23 KUG diesen Konflikt gelöst; er kann als Muster verwendet werden. (1) Berichte und Veröffentlichung von Bildnissen der Zeitgeschichte sind zulässig. Seit langem unterscheidet man absolute und relative Personen der Zeitgeschichte;296 die Differenzierung ist allerdings nicht verfassungsrechtlich vorgegeben.297 288
Staudinger/J Hager (1999) § 823 Rn C 176. 289 BGHZ 49, 288, 295; BGH NJW 1996, 593, 594; 2005, 56, 57. 290 BVerfGE 101, 361, 385; BVerfG NJW 2006, 3406, 3408; BGH NJW 2005, 594, 595. 291 BVerfGE 34, 238, 245; BVerfG NJW 2008, 39, 42; BGHZ 73, 120, 124. 292 BVerfGE 80, 367, 374 f. Mai 2008
293
Staudinger/J Hager (1999) § 823 Rn C 188. 294 BVerfG NJW 2008, 39, 42; BGHZ 73, 120, 122 f. 295 BGH NJW 1987, 2746, 2747; 2005, 592. 296 Grundlegend Neumann-Duesberg JZ 1960, 115 f. 297 BVerfG WRP 2008, 645, 655.
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(a) Absolute Personen der Zeitgeschichte sind Persönlichkeiten, die sich durch Geburt, Stellung, Leistungen, aber auch durch Untaten positiv oder negativ aus dem Kreis der Mitmenschen hervorheben,298 die unabhängig von einzelnen Ereignissen aufgrund ihres Status und ihrer Bedeutung allgemein öffentliche Aufmerksamkeit finden,299 etwa Träger berühmter Namen, Monarchen, Politiker, führende Industrielle, berühmte Wissenschaftler, bekannte Künstler und Sportler, Personen des öffentlichen Lebens,300 nicht dagegen Angehörige dieser Personen und Träger unpolitischer öffentlicher Ämter. Über sie durfte nach der früheren Rechtsprechung berichtet werden, soweit keine gegenläufigen Interessen der Betroffenen tangiert waren.301 Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte fasst in einer Entscheidung die Gruppe der absoluten Personen der Zeitgeschichte sehr viel enger und beschränkt sie auf Träger politischer Ämter.302 Das überzeugt nicht, da das berechtigte öffentliche Interesse nicht nur auf Politiker oder andere Personen mit amtlichen Funktionen beschränkt ist, sondern eben auch berühmte Sportler oder vergleichbare Personen umfassen kann. Über die genannten Personen darf berichtet werden, soweit die Öffentlichkeit ein gerechtfertigtes Interesse hat.303 Auch das sieht der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte enger; es müsse um eine öffentliche Diskussion über eine Frage allgemeinen Interesses gehen.304 Das ist ebenfalls nicht überzeugend. Zum einen muss es der Presse möglich sein, ein Problem erst in das öffentliche Interesse zu rücken. Zum anderen käme man so zu einer Bewertung darüber, wie wichtig eine Information ist. Dafür gibt es keine Maßstäbe. Das zeigen auch die neueren Entscheidungen des Bundesgerichtshofs, der dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte Rechnung tragen will. Es müsse zudem um ein zeitgeschichtliches Ereignis gehen;305 das ist kaum möglich, da die künftige Bedeutung von Meldungen nicht präzise prognostiziert werden kann. (b) Relative Personen der Zeitgeschichte zeichnen sich dadurch aus, dass sie durch ein einmaliges Ereignis bekannt werden. In diesem Kontext darf über sie berichtet werden. Dazu zählen die Vorstände von Unternehmen, wenn diese in die öffentliche Diskussion geraten sind.306 Die Möglichkeit des Berichts gilt im Prinzip auch für Straftäter. Bei Verdächtigen ist aber die Unschuldsvermutung des Art 6 Abs 2 EMRK zu beachten; Namen und Bilder von Verdächtigen dürfen daher nur ausnahmsweise veröffentlicht werden. Außerdem muss der Verdächtige die Gelegenheit erhalten, sich zu den Vorwürfen zu äußern.307 So liegt es etwa bei Taten von erheblichem Gewicht,308 zumal von Prominenten,309 bei schwerwiegendem Verdacht310 und dann, wenn die Meldung die Aufklärung der Tat fördern kann;311 die Voraussetzungen eines Steckbriefes dürfen jedoch nicht umgangen werden.312 Im 298 Staudinger/J Hager (1999) § 823 Rn C 200. 299 BVerfGE 101, 361, 392. 300 BVerfGE 101, 361, 391. 301 Vgl etwa BVerfGE 101, 361, 380 ff, 391 ff. 302 EGMR NJW 2004, 2647, 2650 Tz 72. 303 Staudinger/J Hager (1999) § 823 Rn C 199. 304 EGMR NJW 2004, 2647, 2649 Tz 60; anders BVerfGE 101, 361, 392 f. 305 BGHZ 171, 275, 281 f; BGH NJW 2007,
1981, 1982; VersR 2007, 1135, 1136; 2007, 1282, 1284. 306 BGHZ 156, 206, 209 f. 307 BGHZ 132, 13, 25; 143, 199, 204. 308 BVerfGE 35, 202, 231. 309 BVerfG NJW 2006, 2835; BGH NJW 2006, 599, 600. 310 BGH NJW 1994, 1950, 1952. 311 OLG Frankfurt NJW 1971, 47, 49. 312 OLG Hamm NJW 1993, 1209, 1210.
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Lauf der Zeit nimmt das Interesse auch des Verurteilten zu, dass über die Tat nicht mehr berichtet wird.313 (2) Zulässig sind Bildnisse von Personen, die nur ein Beiwerk auf dem Foto darstellen; sie müssen entfallen können, ohne dass Gegenstand und Charakter des Bildes sich ändern.314 Erlaubt sind auch Bildnisse von Versammlungen, soweit nicht bestimmte Personen im Vordergrund stehen, die herausgegriffen werden, und schließlich Bildnisse im Interesse der Kunst. Entsprechendes gilt für wissenschaftliches Interesse, wobei allerdings im Interesse des Betroffenen seine Gesichtszüge und Erkennungsmerkmale unkenntlich gemacht werden müssen. 4. Der Eingriff kann nach allgemeinen Regeln gerechtfertigt sein, etwa wenn der Täter seinerseits Opfer einer Erpressung ist. Ebenso liegt es, wenn die Verfolgung einer Straftat ermöglicht werden soll. Zu Beweiszwecken ist dagegen eine Beeinträchtigung der Persönlichkeit in der Regel unzulässig;315 so darf nicht ein Spitzel versteckt werden, um der eigenen Beweisnot vorzubauen.316 Umgekehrt ist die Mitteilung eines Arztes an die Straßenverkehrsbehörde rechtmäßig, wenn der Patient zum Führen eines Kfz nicht mehr in der Lage ist.317 5. Im Prinzip kann auch die Kunstfreiheit einen Eingriff in die Persönlichkeit rechtfertigen. Jedoch ist insbesondere die Intimsphäre der Betroffenen zu achten, wenn diese identifizierbar sind.318 6. Daneben kommt präventiver Schutz als Rechtfertigung in Betracht. Hier gibt es allerdings eine Reihe unterschiedlicher Gestaltungen. Bei der Dokumentation rechtswidriger Handlungen bejaht die hM die Rechtfertigung,319 indes gibt es Grenzen. Der Argwohn, der Nachbar habe Unrat auf den gemeinsamen Weg gekippt, rechtfertigt nicht eine Überwachung des Weges durch eine Videokamera.320 Kunden dürfen im Prinzip überwacht werden, um Diebstähle zu verhindern; doch ist die Dokumentation zu löschen, wenn klar ist, dass es zu keiner Straftat gekommen ist. Eine präventive Überwachung von Arbeitnehmern ist unzulässig; der permanente Überwachungsdruck beeinträchtigt auch und gerade den Arbeitnehmer, der sich nichts zuschulden kommen lässt. Eine Ausnahme gilt nur, wenn die Überwachung der einzige Weg ist, nennenswerten Warenverlusten vorzubauen.321 7. § 23 Abs 2 KUG spielt wiederum eine paradigmatische Rolle, wenn es um Gegeninteressen des Betroffenen geht. Dazu zählen einmal die Verletzung der Intim- und Privatsphäre durch Fotos und Berichte, entstellende Berichterstattung, Reportagen, die den Betreffenden gefährden, und solche, die ihn in wirtschaftlicher Hinsicht – etwa durch Verwendung als Werbeträger322 – ausnutzen. Art 6 GG gebietet bei Kindern eine besondere Zurückhaltung.323 Auch der Zeitablauf spielt na313
BVerfGE 35, 202, 233 f; BVerfG NJW-RR 2007, 1191, 1193 (Grenzfall); 2007, 1340, 1341. 314 OLG Oldenburg NJW 1989, 400, 401. 315 BGH NJW 1988, 1016, 1017. 316 BGH NJW 1970, 1848 f; 1991, 1980; aA zB Erman/Ehmann Anh § 12 Rn 239. 317 BGH NJW 1968, 2288, 2290. Mai 2008
318
BVerfG NJW 2008, 39, 42 ff. Staudinger/J Hager (1999) § 823 Rn C 217. 320 BGH NJW 1995, 1955, 1957. 321 BAG NJW 2005, 313, 316. 322 BGHZ 169, 340, 347. 319
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Die Persönlichkeit Das Recht auf Selbstbestimmung
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mentlich bei Straftätern eine Rolle. Spätestens im Augenblick der Haftentlassung haben sie das Recht, in Ruhe gelassen zu werden, soweit nicht besondere gegenläufige Interessen des Opfers etwas Abweichendes erfordern.324 Rechtswidrig beschaffte Informationen darf der Täter nicht verwenden.325 Anders kann es dagegen bei der Verbreitung liegen, wenn der Publizierende am Rechtsbruch nicht beteiligt war.326 VIII. Der Schutz vor Belästigungen und Diskriminierung 1. Der Empfänger unerlaubter Zusendungen hat das Recht auch aus seiner Persönlichkeit, von derartigen unerwünschten Sendungen verschont zu bleiben, wenn er dies – etwa durch einen Aufkleber an seinem Briefkasten – deutlich macht.327 Das gilt auch für Wahlwerbung,328 während bei staatlicher Öffentlichkeitsarbeit der Betroffene die Zusendung zu dulden hat, zumal sie – etwa bei Warnungen im Gesundheitsbereich – seinen Interessen dient. Anders ist die Situation auch, soweit es um Beilagen in Zeitungen geht; das ergibt sich aus dem Vertrag zwischen der Zeitung und dem Abnehmer.329 Soweit ein Unterlassungsanspruch besteht, sind unmittelbare Störer die Unternehmer, die die Werbung vertreiben, also auch die Deutsche Post. Mittelbare Störer sind die Besteller der Werbeaktion; sie müssen alle in Betracht kommenden und Erfolg versprechenden Maßnahmen ergreifen, um die Eingriffe zu verhindern;330 dazu kann der Abschluss von Vertragsstrafeversprechen gehören.331 All das gilt auch für unerlaubte Werbung mittels Telefon, Telex, Telefax oder E-Mails.332 2. Auch die Diskriminierung kann die Persönlichkeit verletzen. Das spielt neben § 15 Abs 1 AGG kaum eine Rolle, kann aber in Ergänzung zu § 15 Abs 3 AGG zum Tragen kommen. IX.
Das Recht auf Selbstbestimmung
Geschützt ist zwar nicht die allgemeine Handlungsfreiheit, jedoch einzelne Facetten. Dazu gehört die Freiheit, am rechtsgeschäftlichen Verkehr teilzunehmen,333 die Entscheidung hinsichtlich medizinischer Eingriffe, über die Verwendung von Körperbestandteilen,334 und auch betreffend medizinische Analysen, etwa einen HIVTest.335 Dasselbe gilt für die unerbetene Mitteilung des Testergebnisses.336 Zur Persönlichkeit zählen auch die sexuelle Selbstbestimmung und die Freiheit der Familienplanung. Dagegen wird kein über § 823 Abs 1 geschütztes Recht verletzt, wenn
323 BVerfGE 101, 361, 386; BVerfG NJW 2005, 1857, 1858; 2008, 39, 40; WRP 2008, 645, 651. 324 BVerfGE 97, 391, 402 f. 325 BVerfGE 66, 116, 137. 326 Staudinger/J Hager (1999) § 823 Rn C 227. 327 BGHZ 60, 296, 299; 106, 229, 232. 328 OLG Bremen NJW 1990, 2140 f. 329 OLG Karlsruhe NJW 1991, 2193, 2194. 330 BGHZ 106, 229, 235.
331
BGHZ 106, 229, 236. BGHZ 103, 203, 206; 113, 282, 285, jeweils unter dem Aspekt des § 1 aF, nunmehr § 7 Abs 2 UWG. 333 Staudinger/J Hager (1999) § 823 Rn C 241. 334 BGHZ 124, 52, 55. 335 OLG Düsseldorf VersR 1995, 339, 340. 336 Staudinger/J Hager (1999) § 823 Rn C 243. 332
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Eckpfeiler des Zivilrechts Das Recht der unerlaubten Handlungen
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etwa eine Frau entgegen einer vorher getroffenen Vereinbarung keine empfängnisverhütenden Mittel nimmt und daher ein Kind geboren wird.337 X.
Die Rechtsfolgen
1. Als Folge der Persönlichkeitsverletzung ist zunächst an Bereicherungsansprüche zu denken. Das Persönlichkeitsrecht besitzt Zuweisungsgehalt; ein Eingriff ist auch rechtswidrig. Im Zwei-Personen-Verhältnis ist das Ergebnis – Herausgabe der Bereicherung – auch unproblematisch; dasselbe gilt aber auch im Drei-PersonenVerhältnis, etwa in dem Fall, in dem dem Verletzer das Bildnis des Betroffenen ohne dessen Einwilligung von einem Dritten zur Verfügung gestellt wurde. Angesichts der Unmöglichkeit des redlichen Erwerbs der Befugnis zur Nutzung der Persönlichkeit hätte der Betroffene die Veröffentlichung des Bildnisses verhindern können und kann konsequenterweise nach der Veröffentlichung den Anspruch aus der Nichtleistungskondiktion geltend machen. Das Erlangte ist in der Regel objektiv zu bestimmen.338 Das gilt unabhängig davon, ob der Betroffene seine Einwilligung gegeben hätte.339 Sehr umstritten ist die Problematik der Gewinnabschöpfung; sie wird von der Rechtsprechung abgelehnt, wenngleich sie bei der Ermittlung der Geldentschädigung nach rücksichtsloser Kommerzialisierung der Persönlichkeit eine Rolle spielt.340 In der Literatur plädieren einige für die volle Abschöpfung.341 Allerdings ist die Wertung des § 687 Abs 2 S 1, also das Vorsatzerfordernis zu beachten.342 Die Berufung auf Entreicherung ist dem Verletzer jedenfalls abgeschnitten.343 2. Daneben stehen Ansprüche auf (vorbeugende) Unterlassung, die auch ohne Verschulden bei jeder Art einer rechtswidrigen Verletzung der Persönlichkeit bestehen. Schwieriger zu beantworten ist die Frage der Wiederholungsgefahr. War die vorangegangene Verletzung rechtswidrig, wird die Wiederholungsgefahr vermutet. Anders ist es dagegen, wenn die Mitteilung ursprünglich in Wahrnehmung berechtigter Interessen nach § 193 StGB erfolgt war; dann geht es um die Gefahr der Erstbegehung, für die keine Vermutung spricht. Die Beweislast trifft zwar nach § 823 Abs 2 BGB iVm § 186 StGB den Beklagten,344 namentlich bei der Verletzung der Recherchepflicht,345 verlagert sich aber auf den Attackierten, wenn der Täter in Wahrnehmung berechtigter Interessen handelt.346 Die vorbeugende Unterlassung „kerngleicher“ Bilder kann indes nicht verlangt werden.347 Ist der Anspruch begründet, so ist der Betroffene berechtigt, die Unterlassungsverpflichtung zu veröffentlichen, wenn dies zur Beseitigung der Störung erforderlich ist.348 Eng verwandt
337
BGHZ 97, 372, 373 f. Staudinger/J Hager (1999) § 823 Rn C 253. 339 BGHZ 169, 340, 344 f. 340 BGHZ 128, 1, 16; BGH NJW 1996, 984, 985. 341 Weyers KF 1996, 87; Taupitz KF 1996, 75. 342 Staudinger/J Hager (1999) § 823 Rn C 254. 338
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343
Staudinger/J Hager (1999) § 823 Rn C 257. 344 BGHZ 132, 13, 23. 345 BGHZ 132, 13, 27; BGH NJW 1998, 1391, 1393. 346 BGH NJW 1985, 1621, 1622; 1987, 2225, 2227; 1993, 525, 528. 347 BGH NJW 2008, 1593, 1594; VersR 2008, 552 f. 348 BGHZ 99, 133, 139 f.
§3 X.
Die Persönlichkeit Die Rechtsfolgen
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ist der Beseitigungsanspruch, der bei Beeinträchtigungen einschlägig ist, die nicht in der Behauptung unwahrer Tatsachen bestehen. 3. Als Weiteres kommen Ansprüche auf Widerruf und Richtigstellung in Betracht, hauptsächlich gestützt auf § 1004. a) Sie sind auf Tatsachenbehauptungen beschränkt.349 Der Täter kann aus zwei Gründen nicht gezwungen werden, Werturteile zu widerrufen. Zum einen vertrüge sich das nicht mit dem Grundrecht aus Art 5 GG, das davor bewahrt, dass Werturteile auf ihre Richtigkeit untersucht werden.350 Zum anderen wäre eine derart erzwungene Distanzierung von Kritik für das Opfer nahezu wertlos.351 b) Auch wenn der Täter nicht in Ausübung berechtigter Interessen gehandelt hat, ist ein Widerruf nicht geschuldet, wenn die Unwahrheit nicht feststeht;352 sonst würde der Täter gezwungen, etwas als unwahr zu bezeichnen, was möglicherweise doch wahr sein kann.353 Dem ist trotz der Kritik354 zu folgen. Denn der Betroffene müsste einräumen, die Unwahrheit gesagt zu haben, obwohl die Behauptung doch zutreffen und nur deswegen nicht bewiesen werden kann, weil beispielsweise ein wichtiger Informant nicht zu benennen ist.355 c) Zu beachten ist in diesem Zusammenhang – also bei den Rechtsfolgen – der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Der Widerruf darf nicht über das hinausgehen, was unbedingt erforderlich ist;356 zu wählen ist auch das schonendste Mittel.357 Schließlich muss der Widerruf dem Täter zumutbar sein; das ist nicht der Fall, wenn es nur um die Wiederherstellung des gekränkten Ehrgefühls geht.358 So kann es bei Äußerungen im kleinen Kreis liegen.359 d) Der Anspruch auf Widerruf bezieht sich auf den nächstmöglichen Zeitpunkt. Umgekehrt kann es rechtsmissbräuchlich sein, wenn der Anspruch erst nach einiger Zeit erhoben wird, wozu allerdings die bloße Prozessdauer nicht genügt.360 e) Der Umfang des Widerrufs hängt davon ab, wie weit die Unwahrheit reicht. Ist nur ein Teil der ursprünglichen Behauptung unwahr, ist eine Richtigstellung geschuldet,361 bei entstellender Darstellung ist das Vorbringen zu ergänzen,362 bei mehrdeutigen Äußerungen kommt eine Klarstellung in Betracht,363 bei einer Weitergabe muss der Täter von der Behauptung abrücken.364 Fehlen ernsthafte An-
349
BGHZ 31, 308, 318; 65, 327, 337; 128, 1, 6. BVerfGE 97, 125, 147; BGH NJW 1978, 751; 1982, 2246; 1989, 2941, 2942. 351 Larenz/Canaris § 88 I 1a. 352 BGHZ 37, 187, 197; 69, 181, 183 f. 353 BGHZ 31, 187, 191. 354 Secker MDR 1970, 893 f; Röthelmann NJW 1971, 1638. 355 Staudinger/J Hager (1999) § 823 Rn C 276. 350
356
BVerfG NJW 2004, 1942, 1943; BGHZ 31, 308, 320 f; 99, 133, 138; 107, 384, 393. 357 BGHZ 57, 325, 333. 358 BGHZ 10, 104, 105 f; 31, 308, 320 f. 359 BGHZ 10, 104, 106. 360 BGHZ 128, 1, 8. 361 BVerfGE 97, 125, 143; BGHZ 128, 1, 10, 11. 362 BVerfGE 97, 125, 150. 363 Staudinger/J Hager (1999) § 823 Rn C 280. 364 BVerfGE 97, 125, 150; BGHZ 66, 182, 183. Johannes Hager
Eckpfeiler des Zivilrechts Das Recht der unerlaubten Handlungen
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haltspunkte für die Wahrheit der Aussage, so hat der Täter zu erklären, er sei nicht in der Lage, seine Behauptung aufrecht zu erhalten.365 f) War die Behauptung in Wahrnehmung berechtigter Interessen aufgestellt, so ist der Behauptende, wenn sich nunmehr die Unwahrheit herausstellt, verpflichtet, zu erklären, er halte die frühere Behauptung angesichts der nunmehr erfolgten Erklärung nicht aufrecht.366 War die Mitteilung ursprünglich wahr, so hat der Betroffene keinen Anspruch auf Ergänzung, wenn sich der Sachverhalt ändert. Anders liegt es dagegen bei einer Änderung der rechtlichen Bewertung, also etwa der Aufhebung eines Schuldspruchs in zweiter Instanz; dies muss mitgeteilt werden.367 g) Die Form des Widerrufs muss derjenigen der unwahren Behauptung entsprechen, was Größe und Platzierung angeht. Er muss also im selben Organ erfolgen wie die Ausgangsmeldung, gegebenenfalls auch auf der Titelseite, um auch den sog Kioskleser zu informieren. Allerdings hat noch Platz für Hinweise auf andere Beiträge in dem Heft zu bleiben.368 Ein Widerruf nur oder auch gegenüber dem Opfer kann dagegen nicht verlangt werden.369 4. Auch materiell-rechtliche Schäden aufgrund der Verletzung der Persönlichkeit sind zu ersetzen – etwa Gesundheitsbeeinträchtigungen aufgrund der Aufregungen über die Persönlichkeitsverletzung. Doch ist auch die Persönlichkeit als solches Schutzgut; so liegt es etwa, wenn aufgrund der Verletzung der Verlust des Arbeitsplatzes als Sekundärschaden eintritt.370 Als Berechnungsarten kommen im Prinzip drei Wege in Betracht: die Liquidation des konkreten Schadens, eine angemessene Lizenzgebühr oder die Herausgabe des Gewinns. Die hM spricht sich für die angemessene Lizenzgebühr aus,371 lehnt dagegen implizit die Herausgabe des Gewinns ab.372 Nach der Wertung des § 687 Abs 2 S 1 ist die Gewinnabführung bei Vorsatz indes die überzeugende Lösung. Problematischer sind Abwehrmaßnahmen des Betroffenen, mit denen dieser der Beeinträchtigung seines – auch wirtschaftlichen – Rufes entgegentreten will. Sie sind zwar im Grundsatz zu ersetzen,373 jedoch sind Grenzen zu beachten. Soweit der Betroffene sich durch eine Gegendarstellung wehren kann, ist es ihm verwehrt, den Verantwortlichen mit den höheren Kosten einer berichtigenden Darstellung zu belasten.374 Nur wenn die Gegendarstellung eine geringere Wirkung hat, darf sich der Verletzte mit Anzeigen wehren; das ist allerdings bei sachgerechtem Vorgehen bei der Gegendarstellung kaum vorstellbar.
365 BGHZ 37, 187, 190; 65, 325, 327; 69, 181, 182. 366 BGH NJW 1958, 1043 f; 1959, 2011, 2012. 367 BGHZ 57, 325, 328 f. 368 BVerfGE 97, 125, 151 f; BGHZ 128, 1, 9. 369 BGH NJW 1989, 774.
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370 371 372 373 374
BGH NJW 1997, 1148, 1150. BGHZ 20, 345, 353 mwNw. BGHZ 128, 1, 14 ff, 16. BGHZ 66, 182, 192; 70, 39, 42; 78, 274, 280. BGHZ 66, 182, 193 f; 70, 39, 42.
§4 II.
Das Recht am Gewerbebetrieb Die Dogmatik
§4
Das Recht am Gewerbebetrieb
I.
Die Entwicklung und die Funktion
923
1. Das Recht am Gewerbebetrieb ist eine richterrechtliche Schöpfung. Schon vor dem Inkrafttreten des BGB sprach das Reichsgericht hinsichtlich der Problematik von Boykottaufrufen von der Freiheit der gewerblichen Betätigung.375 Auch bei einer unberechtigten Patentverwarnung gewährte das Gericht einen Unterlassungsanspruch, weil in den Gewerbebetrieb eines anderen eingegriffen worden sei.376 Der Bundesgerichtshof hat diese Rechtsprechung aufgegriffen und weiterentwickelt. Für das Bundesarbeitsgericht ist das Recht am Gewerbebetrieb Grundlage der Haftung für rechtswidrige Streiks.377 Der 1. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat in einer Vorlageentscheidung zunächst die unberechtigte Schutzrechtsverwarnung nicht als Eingriff in den Gewerbebetrieb angesehen;378 es wäre dann wohl konsequent, den Gewerbebetrieb generell als Schutzgut des § 823 Abs 1 abzulehnen.379 Der Große Senat des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen hat dagegen die bisherige Linie bestätigt.380 2. Das Recht am Gewerbebetrieb hat die Funktion, den Schutz gegen primäre Vermögensschäden und gegen Beeinträchtigungen der wirtschaftlichen Betätigung auszudehnen, und zwar über den Bereich hinaus, den das Wettbewerbsrecht absichert. Ein Bedürfnis dafür sieht die Rechtsprechung angesichts der Lückenhaftigkeit der gesetzlichen Regelung, die den Unternehmer vielfach gegen fahrlässige Eingriffe schutzlos stelle.381 Daneben garantiert das Recht am Gewerbebetrieb grundrechtlich gewährte Positionen, namentlich von Presseunternehmen. Doch kann das Recht nicht schrankenlos gewährleistet werden. Zum einen muss das vorhandene Instrumentarium in der Tat lückenhaft sein, zum anderen muss eine privilegierte Behandlung von Unternehmen verhindert werden. Sie können nicht Ersatz für primäre Vermögensschäden verlangen, während ein Privatmann diese entschädigungslos hinzunehmen hat.382 Ein Gewerbebetrieb ist nichts Statisches. Der Unternehmer ist nicht nur dem lauteren Wettbewerb und dem Eingriff seiner Konkurrenten ausgesetzt, er muss sich auch der Veränderung von Märkten und Kundengewohnheiten stellen.383 II.
Die Dogmatik
1. Sehr umstritten ist die Frage nach der dogmatischen Einordnung des Rechts am Gewerbebetrieb. Die Rechtsprechung versteht es als sonstiges Recht im Sinne des § 823 Abs 1.384 Allerdings gibt diese dogmatische Konstruktion für die Grenzziehung wenig Hilfen. Die Funktion der Definition ist es, das Schutzobjekt festzulegen. Von ihm ist die Frage der Modalität des Eingriffs zu unterscheiden. Dabei besteht die Besonderheit darin, dass beim Gewerbebetrieb die Schutzbeschreibung 375
380
376
381
RGZ 28, 238, 242. RG JW 1899, 749, 750. 377 BAGE 48, 160, 165; 58, 364, 389; 104, 155, 159. 378 BGH NJW 2004, 3322, 3323 f. 379 ZB Canaris VersR 2005, 582 f.
382 383 384
BGHZ 164, 1, 5 ff. BGHZ 36, 252, 256 f; 69, 128, 139. BGH NJW 2003, 1040, 1041; 2004, 356, 358. Staudinger/J Hager (1999) § 823 Rn D 2. BGHZ 69, 128, 139; 90, 113, 123.
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Eckpfeiler des Zivilrechts Das Recht der unerlaubten Handlungen
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durch andere Vorschriften recht vage ausfällt und daher im Rahmen des § 823 Abs 1 selbst konkretisiert werden muss. 2. Im Gegensatz zu den übrigen Rechtsgütern und Rechten des § 823 Abs 1, aber in Übereinstimmung mit der Dogmatik beim Persönlichkeitsrecht, liegt die Besonderheit beim Gewerbebetrieb darin, dass die Rechtswidrigkeit nicht indiziert ist, sondern nur aufgrund einer umfassenden Güter- und Interessenabwägung ermittelt werden kann.385 Denn der Gewerbebetrieb ist seiner Natur nach ständig Angriffen ausgesetzt, sei es durch die Konkurrenz, sei es in sonstiger Weise. Daher ist es grundsätzlich nicht Sache des Eingreifenden, einen Rechtfertigungsgrund darzutun.386 Das bedeutet allerdings primär nur eine Verschiebung der Behauptungs- und Beweislast.387 III.
Der Gegenstand des Schutzes
1. Der Gewerbebetrieb folgt der allgemein anerkannten Definition; vorausgesetzt werden also Selbstständigkeit, Entgeltlichkeit, Nachhaltigkeit und Auftreten nach außen. Nach der traditionellen Definition sind die freiberuflich Tätigen dagegen ausgenommen, also etwa Ärzte, Rechtsanwälte usw. Dieser Ansatz wird jedoch für den Schutz durch § 823 Abs 1 weitgehend als zu eng angesehen; der Anwendungsbereich wird daher auch auf Angehörige von freien Berufen erstreckt. Entscheidend ist nämlich der auch beim Freiberufler verkörperte Vermögenswert. Die Gründe, die dazu führten, die freien Berufe nicht dem Gewerbebegriff zu unterstellen, sind ohnedies fragwürdig. Jedenfalls taugen sie nicht dazu, beim Schutz durch § 823 Abs 1 zu differenzieren. 2. Einerlei ist, wer Inhaber des Gewerbebetriebs ist. Das ist für natürliche und juristische Personen ebenso selbstverständlich wie für Handelsgesellschaften und Gesellschaften des Bürgerlichen Rechts. Auch konkurrierende Verbände oder Gewerkschaften unterstehen dem Schutz des Gewerbebetriebs. Das gilt namentlich für Arbeitgeberverbände, die sich auf diese Weise gegen unrechtmäßige Streiks wehren können. 3. Der Schutz des Gewerbebetriebs umfasst neben dem Bestand die einzelnen Erscheinungsformen des Gewerbes, wozu die gesamte gewerbliche Tätigkeit gehört.388 Dazu zählt alles, was den Gewerbebetrieb in seiner Gesamtheit zur Entfaltung und Beteiligung in der Wirtschaft befähigt, also Betriebsräume und Betriebsgrundstücke, Maschinen, Gerätschaften, Einrichtungsgegenstände und Warenvorräte. Darüber hinaus zählen aber auch Betriebsgeheimnisse und Geschäftsverbindungen, Rechte gegenüber den Vertragspartnern, der Kundenkreis und Außenstände hierher.389 Da die Formulierung als solche allerdings zu weit ist, muss sie hinsichtlich des Eingriffs mit Hilfe des Merkmals der Betriebsbezogenheit wieder eingeschränkt werden.
385 Vgl zB BGHZ 45, 296, 307 f; 90, 113, 123; 91, 117, 121. 386 BGH NJW 1977, 628, 630.
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387 388 389
BGHZ 74, 9, 14. Vgl zB BGH NJW 1983, 2195, 2196. Vgl zB BGHZ 107, 117, 122.
§4 IV.
Das Recht am Gewerbebetrieb Die Eingriffsmodalität
925
4. Auch geplante Unternehmen genießen den Schutz des Gewerbebetriebs. Das erklärt sich aus der grundrechtlichen Freiheit, durch die auch der Zugang zur gewerblichen Betätigung als solcher geschützt ist. IV.
Die Eingriffsmodalität
1. Angesichts der generalklauselartigen Weite des Schutzumfangs liegt das Hauptproblem des Gewerbebetriebs in der sachgerechten Beschränkung der Eingriffshandlung. Es soll nicht ein Sonderrecht für Gewerbebetreibende geschaffen werden, während andere mittelbar Geschädigte ohne Schadensausgleich blieben.390 Die Rechtsprechung sucht die Einschränkung in der sog Betriebsbezogenheit.391 Das bedeutet, dass der Eingriff irgendwie gegen den Betrieb als solchen gerichtet sein muss,392 bzw die Grundlagen des Betriebes bedrohen oder gerade den Funktionszusammenhang der Betriebsmittel auf längere Zeit aufheben oder seine Tätigkeit als solche in Frage stellen muss.393 a) Aufgrund dieses Merkmals lehnt die hM bei der Beschädigung eines Stromkabels und bei nachfolgender Produktionsunterbrechung den Eingriff in den Gewerbebetrieb ab.394 Dasselbe wird für Versorgungsleitungen und Versorgungswege angenommen.395 b) Ebenso wird die Betriebsbezogenheit verneint, wenn ein Hersteller mit mangelhafter Ware beliefert wird, wenn eine missverständliche Verbandsbezeichnung geführt wird oder wenn eine Wasserstrasse gesperrt ist; die Schiffbarkeit gehört nicht zum Gewerbebetrieb des Schifffahrttreibenden.396 2. Mittels des Merkmals der Betriebsbezogenheit werden Eingriffe ausgesondert, die gar nicht die Intention haben, den Betrieb zu treffen. Das gilt natürlich auch umgekehrt. Bei vorsätzlichem Handeln ergibt sich die Betriebsbezogenheit aus der Tendenz des Eingriffs, namentlich der Willensrichtung des Verletzers, den Betrieb durch bestimmte Maßnahmen zu beeinträchtigen.397 Vorsatz bedeutet im Zweifel Betriebsbezogenheit;398 bloße Kenntnis genügt dagegen nicht. Bei fahrlässigem Handeln ist hingegen die Betriebsbezogenheit in vielen Fällen zu verneinen. 3. Keinen Schutz durch den Gewerbebetrieb genießen vom Betrieb ablösbare Rechte und Rechtsgüter. Daher ist das Recht am Gewerbebetrieb nicht verletzt, wenn eine zum Betrieb gehörige Person oder gar der Betriebsinhaber selbst verletzt wird.399 Die Verletzung des Partners einer Eiskunstläuferin ist demgemäß nicht betriebsbezogen.400 Dasselbe gilt, wenn ein Betriebsfahrzeug beschädigt oder eine
390
BGH NJW 1977, 2264, 2265; 2003, 1040, 1041. 391 Vgl zB BGHZ 29, 65, 74; 163, 9, 15; BGH NJW 1999, 279, 281; 2003, 1040, 1041; 2004, 356, 358; NJW-RR 2005, 673, 675. 392 BGHZ 55, 153, 161. 393 BGH NJW 1983, 812, 813.
394
BGHZ 29, 65, 74 f; 41, 123, 126 f; 66, 388, 393. 395 BGH NJW 1977, 1147 – Telefonkabel. 396 BGHZ 55, 153, 161; 86, 152, 156. 397 BGHZ 69, 128, 139 – Fluglotsenstreik. 398 BGHZ 90, 113, 126. 399 BGHZ 29, 65, 73. 400 BGH NJW 2003, 1040, 1041. Johannes Hager
Eckpfeiler des Zivilrechts Das Recht der unerlaubten Handlungen
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Maschine in Mitleidenschaft gezogen wird.401 Auch vom Betrieb vorgefundene Vorteile und Chancen, denen der konkrete Bezug zum Gewerbebetrieb fehlt, sind nicht geschützt.402 4. Und schließlich scheidet nach hM ein Reflexschaden ebenfalls wegen Fehlens der Betriebsbezogenheit aus.403 Das spielt namentlich beim Warentest eine Rolle. Weder die positive Einordnung eines Konkurrenzprodukts, noch die Nichteinbeziehung noch schlechterer Produkte sind ein Grund, einen betriebsbezogenen Eingriff zu bejahen, vorausgesetzt das Produkt des betroffenen Unternehmens als solches ist nicht unrichtig bewertet.404 V.
Die Subsidiarität
Nach ständiger Rechtsprechung ist das Recht am Gewerbebetrieb subsidiär, greift also nur ein, wenn das geschriebene Recht eine Lückenfüllung zulässt.405 Man spricht – was inhaltlich dasselbe meint – vom Schutz des Gewerbebetriebs als Auffangtatbestand.406 Namentlich sind die Regeln des Wettbewerbsrechts vorrangig.407 VI.
Die Fallgruppen
1. Im Prinzip dürfen wahre Tatsachen auch dann verbreitet werden, wenn sie geschäftsschädigend sind. Namentlich ist die Persönlichkeit im geschäftlichen Bereich weniger geschützt als im privaten.408 Der Gewerbetreibende hat es daher grundsätzlich hinzunehmen, dass sein Geschäftsgebaren auch in der Presse erörtert wird, etwa die Betätigung einer Bank im Waffenhandel,409 die Stellung des Betroffenen am Markt,410 oder Missstände am Kreditmarkt. Generell muss der Gewerbetreibende auch kritische Berichte ertragen, solange diese der Wahrheit entsprechen.411 Eine Ausnahme ist nur dort möglich, wo der Bericht der wahren Tatsachen Prangerwirkung hat. Das hat der Bundesgerichtshof bei der Analyse einer Bilanz unter Nennung des Namens des Betroffenen durch einen Experten bejaht, obwohl sich dieser auf eine – ebenfalls mit voller Namensnennung versehene – Publikation im Bundesanzeiger stützen konnte; der Betroffene werde gezielt einem zahlenmäßig beachtlichen Personenkreis, von dem jeder noch als Multiplikator gewertet werden könne, vorgeführt.412 2. Dagegen dürfen unwahre Tatsachen im Prinzip nicht verbreitet werden. Wie beim Persönlichkeitsrecht dürfen jedoch Tatsachen publiziert werden, deren Wahrheitsgehalt sich letztendlich nicht abschließend klären lässt, wenn der Recherchepflicht nachgekommen wurde.
401 402 403 404 405 406 407
BGH NJW 1983, 812, 813. BGHZ 76, 387, 394. BGH NJW 1987, 2222, 2225. BGH NJW 1987, 2222, 2225. BGHZ 38, 200, 204. BGHZ 105, 346, 350. BGHZ 43, 359, 361.
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408
BGHZ 36, 77, 80. BGHZ 36, 77, 82 f. 410 BGHZ 50, 40, 45. 411 BGHZ 36, 77, 81. 412 BGH NJW 1994, 1281, 1282; bestätigt von BVerfG NJW 1994, 1784; aA J Hager ZHR 1995, 677 f, 680. 409
§4 VI.
Das Recht am Gewerbebetrieb Die Fallgruppen
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3. Kritik, die in Wettbewerbsabsicht erfolgt, ist ausschließlich nach den Vorschriften des Wettbewerbsrechts zu beurteilen. Bei sonstiger Kritik ist danach zu unterscheiden, ob sie einen Beitrag zum Meinungskampf in einer die Öffentlichkeit interessierenden Frage darstellt; ist dies der Fall, so spricht die Vermutung für die freie Rede; eine Grenze zieht erst das Verbot der Schmähkritik.413 So muss der Gewerbetreibende auch Kritik hinnehmen, wenn es um die Modalitäten einer Kreditvergabe oder die Probleme hormonhaltiger Hautcremes bei der Anwendung durch junge Mädchen geht.414 Desgleichen darf der Täter allgemein kritisch behandelte Erscheinungen durch Beispiele verdeutlichen.415 Hier zieht allerdings das Herausgreifen oder die Anprangerung schneller eine Grenze als in den sonstigen Fällen. Das ergibt sich vor allem aus der Breitenwirkung der Presse. Und schließlich dürfen auch berühmte Marken satirisch verfremdet werden. So kann der Name einer Zigarette leicht geändert werden, um auf die Gefahren des Rauchens hinzuweisen.416 4. Bei Warentests scheidet mangels Betriebsbezogenheit ein Eingriff in den Gewerbebetrieb bei bloßen Systemvergleichen aus. Der Testende muss sich allerdings um Objektivität bemühen und über die nötige Sachkunde verfügen.417 Es darf auch nicht die Möglichkeit testfremder Einflussnahme bestehen. Benötigt der Test der Hilfe, etwa durch aufwändige Apparate, so darf er hierzu nur einen seinerseits Neutralen, nicht aber einen Wettbewerber des Untersuchten einschalten. Der Bewertungsmaßstab unterliegt nur einer eingeschränkten, das Ermessen des Prüfers grundsätzlich respektierenden Richtigkeitskontrolle; er darf nur nicht offensichtlich unrichtig, muss also diskutabel sein.418 Dasselbe gilt im Prinzip auch für Gastronomiekritik. Hier hat es vorwiegend mit dem Verbot der Schmähkritik sein Bewenden.419 Diese liegt nicht schon vor, wenn ein Besuch in einem Lokal als totaler Reinfall bezeichnet wird,420 die Schwelle zur Verunglimpfung ist jedoch überschritten, wenn der Artikel auf einem einzigen Besuch mit dem Konsum nur einer Tasse Cappuccino beruht und dieser als „widerwärtig hinuntergewürgter Magenspüler“ bezeichnet wird.421 5. a) Unter Boykott versteht man das planmäßige Zusammenwirken des Aufrufenden und des Adressaten mit dem Ziel, den Betroffenen vom Geschäftsverkehr auszuschließen.422 Vorausgesetzt werden mindestens drei Beteiligte, nämlich der Initiator, der Adressat und der Boykottierte.423 Es schadet allerdings nicht, wenn die Rollen von Verrufer und Adressat zusammenfallen, solange nur mehrere Personen daran beteiligt sind und sich dementsprechend gegenseitig beeinflussen, mit dem Boykottierten keine Geschäfte zu schließen. Dagegen scheidet ein Boykott schon begrifflich aus, wenn es um firmeninterne Anweisungen geht, mit einem bestimmten Partner den geschäftlichen Kontakt abzubrechen.424 Das gilt auch für die öffentliche Hand; sie ist im Rahmen des Vergaberechts in der Wahl ihrer Geschäftspartner grundsätzlich frei. Doch muss in allen derartigen Fällen Weisungsgebundenheit 413
Vgl zB BGHZ 45, 296, 308, 310; 138, 311, 320; BGH NJW 2002, 1192, 1193. 414 BGH NJW 1970, 187, 189. 415 BGH NJW 1970, 187, 190. 416 BGHZ 91, 117, 122. 417 BGH NJW 1997, 2593, 2594. 418 BGH NJW 1997, 2593, 2594.
419 420 421 422 423 424
BGH NJW 1987, 1082, 1084. BGH NJW 1987, 1082, 1083. OLG München NJW 1994, 1964, 1965. BGH NJW 1985, 60, 61. BGHZ 19, 72, 77. BGHZ 19, 72, 77.
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Eckpfeiler des Zivilrechts Das Recht der unerlaubten Handlungen
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vorliegen und der Adressat demgemäß ohne eigenen Entscheidungsspielraum handeln. Das ist im Verhältnis zwischen der allgemeinen Ortskrankenkasse und Krankenhäusern, die von jener aufgefordert werden, bestimmte Rettungsunternehmen nicht mehr zu beauftragen, nicht der Fall; in der Aufforderung kann also ein Boykottaufruf liegen.425 Die drei Beteiligten sind allerdings nur eine Mindestzahl. So braucht der Adressat des Aufrufs nicht mit demjenigen identisch zu sein, der die Liefersperre verhängen soll. Es genügt vielmehr, wenn der Adressat veranlasst werden soll, seinerseits mit den ihm zu Gebote stehenden Mitteln auf einen Boykott des Betroffenen durch dessen Lieferanten oder Kunden hinzuwirken. b) Der Boykottaufruf bedeutet den Versuch, auf die freie Willensbildung des Adressaten, mit Dritten Lieferungsbeziehungen aufzunehmen oder aufrechtzuerhalten, einen negativen, die Beziehung hindernden Einfluss zu nehmen.426 Davon abzugrenzen sind Anregungen, die nicht geeignet sind, die freie Willensbildung zu beeinflussen. Die Grenzziehung ist allerdings fließend und damit schwierig. Die Rechtsprechung ist relativ großzügig in der Annahme der Beeinflussung. Ein suggestiv gemachter Vorschlag in einer emotional aufgeheizten Situation soll hierfür genügen. Der zweite Gegenbegriff ist derjenige der (berechtigten) Abmahnung. Wer von seinem Partner verlangt, er möge nicht vertragswidrig an Dritte liefern oder sich nicht wettbewerbswidrig verhalten, weist nur auf die Rechtslage hin und fordert dazu auf, Rechtsbrüche zu beenden, ruft indes nicht zum Boykott auf. Ebenso wenig genügt eine Warnung vor gefährlichen Waren oder Mitteln durch Behörden oder durch Dritte. c) Die schwierigste Problematik ist die Feststellung der Rechtswidrigkeit des Boykotts. Hier sind mehrere Fälle zu unterscheiden. (1) Bei Aufrufen zu Wettbewerbszwecken liegt regelmäßig Rechtswidrigkeit vor, wenn Ziel und Zweck der Aufforderung im eigenen Interesse wirtschaftlicher Art liegen. Auf der anderen Seite scheidet die Rechtswidrigkeit aus, wenn es um die Sorge um die politischen, wirtschaftlichen, sozialen oder kulturellen Belange der Allgemeinheit und um die Einwirkung auf die öffentliche Meinung geht. (2) Dagegen spricht eine Vermutung für das Fehlen der Rechtswidrigkeit, wenn zwischen dem Aufrufer und dem Boykottierten kein Wettbewerbsverhältnis besteht. Hier zieht erst das Verbot der Schmähkritik eine Grenze. Ebenso dürfen natürlich nicht unwahre Tatsachen verbreitet werden; das folgt schon aus den allgemeinen Regeln. Rechtswidrig ist ein Aufruf zum Boykott jedoch auch dann, wenn wirtschaftliche Macht eingesetzt werden soll. So lag es etwa, als das Verlagshaus Springer die Belieferung von Kiosken einzustellen drohte, an denen auch eine Zeitung mit dem Fernsehprogramm der DDR zu erhalten war.427 Dasselbe soll nach der Rechtsprechung gelten, wenn soziale Abhängigkeit ausgenützt wird. Doch dürfte hier ein differenzierender Maßstab angezeigt sein, um auch sozial mächtigen Gruppen wie Kirchen, Verbänden und Arbeitgebern das Grundrecht auf Meinungsfreiheit zu erhalten.
425 426
BGH NJW 1990, 1531, 1532. BGH NJW 1990, 1531, 1532.
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427
BVerfGE 25, 256, 266 f.
§4 VI.
Das Recht am Gewerbebetrieb Die Fallgruppen
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6. Bei Betriebsblockaden unterscheidet die Rechtsprechung. Ist die Blockade als solche nicht intendiert, sondern etwa nur die Folge einer fahrlässigen Versperrung des Zugangs, so fehlt die Betriebsbezogenheit.428 Allerdings kann aus der Dauer der Behinderung etwas Abweichendes folgen. So liegt ein Eingriff in einer länger dauernden Erschwerung des Zugangs zu einem Ladengeschäft oder gar in seiner völligen Verhinderung, auch wenn diese nicht beabsichtigt gewesen sein sollte. Anders ist dagegen bei vorsätzlichen Blockaden zu entscheiden.429 So ist etwa bei gewalttätigen Demonstrationen die Rechtswidrigkeit des Angriffs zu bejahen, da die Grundrechte aus Art 5 und 8 GG nur die gewaltfreie Kundgabe von Meinungen und die friedliche Versammlung schützen.430 Allerdings ist Zurückhaltung bei der Bejahung von Gewalt nötig. Bloße Sitzblockaden sind nicht nur keine Gewalt im Sinne des § 240 StGB,431 sondern erfüllen auch nicht den Tatbestand des rechtswidrigen Eingriffs in den Gewerbebetrieb. 7. Nach hM wird durch einen rechtswidrigen Streik in den Gewerbebetrieb des Arbeitgebers eingegriffen.432 Details können hier nicht nachgezeichnet werden; es geht insofern um ein Spezialgebiet des Arbeitsrechts. 8.
Eine schwierige Gruppe ist die sog unberechtigte Schutzrechtsverwarnung.
a) Man unterscheidet regelmäßig zwei Arten. Bei der Herstellerverwarnung wird ein Unternehmer zur Einstellung seiner gewerblichen Tätigkeit aufgefordert, weil er ein Schutzrecht, ein Patent, ein Urheberrecht, ein Geschmacksmuster oder eine Marke verletze. Von einer Abnehmerverwarnung spricht man, wenn ein Kunde unter Androhung gerichtlicher Schritte zum Abbruch der Lieferbeziehungen aufgefordert wird. Unberechtigt ist die Verwarnung, wenn sich die Behauptung des Rechts als unrichtig entpuppt, sei es, weil es von vornherein nicht bestand,433 sei es, weil es später rückwirkend wegfiel434 oder aber weil das Recht der Handlung nicht entgegenstand.435 b) Eine Verwarnung setzt ein ernsthaftes und endgültiges Begehren des Unterlassens voraus. Dazu genügt nicht, dass der andere Teilnehmer ausdrücklich zu einer Stellungnahme zum Umfang oder zu den Modalitäten der angeblichen Rechtseinräumung und damit zu seiner Rechtsstellung aufgefordert wird. Es geht dann noch um den vorgelagerten Meinungsaustausch über die Inhaberschaft der in Rede stehenden urheberrechtlichen Nutzungsbefugnisse; diese Diskussion dient zunächst der Rechtswahrung. c) Nach Rechtsprechung und wohl hL verletzt die unberechtigte Schutzrechtsverwarnung den Gewerbebetrieb des Herstellers.436 Er steht nämlich vor der Frage, ob er weiter produzieren soll. Die Rechtslage zu beurteilen ist zumeist schwierig, zumal der Verwarnte oft an das Bestehen seines Schutzrechts glauben wird, andererseits massive Schadensersatzforderungen bis hin zum Anspruch auf Herausgabe 428 429 430 431 432
BGHZ 86, 152, 156. BGHZ 59, 30, 35. BGHZ 137, 89, 100. BVerfGE 92, 1, 16 ff. Vgl zB BAGE 58, 364, 389.
433
Vgl zB BGH NJW 1979, 916. Vgl zB BGHZ 62, 29, 33. 435 Vgl BGH NJW 1996, 397, 399. 436 Vgl zB GS BGHZ 164, 1, 5; BGHZ 74, 9, 14; 165, 311, 314 f. 434
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Eckpfeiler des Zivilrechts Das Recht der unerlaubten Handlungen
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des erzielten Gewinns drohen,437 und zwar auch dann, wenn ihn der Verletzte nicht erzielt hätte.438 Umgekehrt ist die Entscheidung, der Verwarnung nachzugeben, ebenfalls mit einschneidenden wirtschaftlichen Folgen verbunden. Der Hersteller befindet sich damit regelmäßig in einer ernsteren Konfliktlage als derjenigen, die üblicherweise mit einem Leistungsbegehren verknüpft ist.439 d) Die Betriebsbezogenheit des Eingriffs ist problematisch, weil erst die Willensentscheidung des Verwarnten, sich zu beugen, den unternehmensschädigenden Erfolg herbeiführt. Trotzdem spricht der Bundesgerichtshof hier von Betriebsbezogenheit; solange die Lücke nicht anders geschlossen sei, könne auf den Gewerbebetrieb als Schutzgut nicht verzichtet werden. Es wäre untragbar, wenn der Schutzrechtsinhaber Dritte behindern könnte, ohne selbst bei grober Fahrlässigkeit den Schaden ersetzen zu müssen.440 e) Auch bei der Abnehmerverwarnung hat der Bundesgerichtshof die Betriebsbezogenheit bejaht.441 Der Eingriff sei deswegen besonders gefährlich, weil es nunmehr nicht mehr vom Hersteller allein abhänge, ob er die Ware weiter vertreibe und das Haftungsrisiko auf sich nähme, sondern weil jetzt auch Dritte darüber befänden,442 die geneigt sein könnten, sich der Verwarnung zu beugen, um einem Rechtsstreit aus dem Wege zu gehen. Vielleicht erfährt der Hersteller zunächst nicht einmal etwas von der Verwarnung und kann daher auch keine Gegenmaßnahmen ergreifen.443 Dagegen ist ein betriebsbezogener Eingriff zu verneinen, wenn die Entscheidung, ob das angegriffene Verhalten fortgesetzt werden soll, ausschließlich beim Verwarnten liegt. Dass auch der Zulieferer des Verwarnten durch sie tangiert wird, genügt für den Betriebsbezug nicht.444 f) Die Frage, ob der Eingriff rechtswidrig ist, hängt auf das Engste mit der Problematik der Haftung für die prozessuale und vorprozessuale Geltendmachung von Ansprüchen zusammen. Der Maßstab ist nach hM ein objektiver. Der Eingriff ist rechtswidrig, wenn das Schutzrecht nicht oder nicht in dem angenommenen Umfang existiert. Ob der Verwarnende von der Richtigkeit seiner Auffassung habe ausgehen können, sei unerheblich und spiele erst für das Verschulden eine Rolle.445 Allerdings hat der 1. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs nunmehr den Großen Senat für Zivilsachen beim Bundesgerichtshof angerufen, weil er diese Rechtsprechung aufgeben will. Eine Behinderung, die sich aus der rechtmäßigen Ausübung von Schutzrechten ergebe, sei grundsätzlich wettbewerbskonform. Derjenige, der eine Schutzrechtsverwarnung ausspreche, mache nur von einem staatlich eingerichteten, gesetzlich geregelten Verfahren Gebrauch; bei subjektiver Redlichkeit greife er damit nicht rechtswidrig in ein geschütztes Rechtsgut seines Verfahrensgegners ein, auch wenn sein Begehren sachlich nicht gerechtfertigt sei und dem anderen Teil aus dem Verfahren über dieses hinaus Nachteile erwüchsen.446 Der Große Senat hat aber die bisherige Rechtsprechung aufrechterhalten.447 437
442
438
443
BGH NJW 1996, 397, 399. BGH NJW-RR 1998, 331, 332. 439 BGH NJW-RR 1998, 331, 332. 440 BGHZ 62, 29, 33. 441 BGHZ 71, 86, 90; BGH NJW 2006, 1432, 1433. Mai 2008
444 445 446 447
BGH NJW 1979, 916. BGH NJW 1979, 916. BGH NJW 1977, 2313, 2314. BGH NJW 1996, 397, 399. BGH NJW 2004, 3322, 3323 f. BGHZ 164, 1, 5 ff.
§5 I.
Die Verkehrspflichten Die Funktion der Verkehrspflichten
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g) Die neuere Judikatur ist mit der Annahme des Verschuldens zurückhaltend. Da das Risiko des Verwarnenden höher einzuschätzen sei als dasjenige des Verwarnten und da einer Entwertung der Schutzrechte vorzubauen sei, dürfe es dem Verwarner nicht als Verschulden angerechnet werden, wenn er nach sorgfältiger Prüfung vorgegangen sei und die von dem durchaus vertretbaren Ergebnis seiner Prüfung abweichende Entscheidung nicht vorausgesehen habe.448 Jedenfalls in Gebieten, die in technischer Hinsicht überschaubar seien, genüge der Rat des eigenen Anwalts.449 Die bei Streitigkeiten stets vorhandenen Zweifel müssten konkrete Bezugspunkte haben. Bei ungeprüften Rechten ist ein höherer Maßstab an die Sorgfalt anzulegen als bei dem Vorgehen aus geprüften Rechten.450 Ein Irrtum über die Erfindungshöhe fällt weniger stark ins Gewicht als eine unvollständige Berücksichtigung des Standes der Technik. Verschulden liegt namentlich vor, wenn der Verwarner eine eigene Vorbenutzung und die daraus folgende Löschungsreihe der Eintragung eines Rechts übersieht.451 Richtet sich die Verwarnung nicht gegen den Hersteller, sondern gegen einen Abnehmer, so gelten wegen der spezifischen Gefahren einer solchen Verwarnung erhöhte Anforderungen; sie ist erst zulässig, wenn die Herstellerverwarnung erfolglos geblieben ist oder ausnahmsweise als unangebracht erscheint.452 h) Der Verwarnte kann unter dem Gesichtspunkt des Mitverschuldens verpflichtet sein, zu prüfen, ob er dem Unterlassen des Begehrens sofort nachgeben bzw nachkommen soll, wenn ihm neue Umstände bekannt werden.453 Allerdings ist der völlige Ausschluss der Ersatzhaftung die Ausnahme; er wird von der Rechtsprechung erwogen, wenn dem Verwarnten der Vorwurf des voreiligen Nachgebens gemacht werden muss.454 9. Schließlich kann ein Eingriff in den Gewerbebetrieb auch in einer Verwässerung von berühmten Marken mit überragender Verkehrsgeltung liegen. Doch sind insoweit das MarkenG und das UWG vorrangig.455 §5
Die Verkehrspflichten
I.
Die Funktion der Verkehrspflichten
Die Verkehrspflichten haben eine doppelte Funktion. Zum einen ist vielfach eine Unterscheidung zwischen positivem Tun und zurechenbarem Unterlassen schwer möglich. Hier kommt es dann darauf an, ob eine Verkehrspflicht verletzt ist. Zum anderen hat die Verkehrspflicht beschränkende Funktion. Bei nur mittelbarer Schädigung, etwa bei der Auslieferung von gefährlichen Gegenständen wie Autos, ist der Produzent entlastet, wenn er alles getan hat, was der Gefahrvermeidung und Gefahrabwehr dient.456 Keine Erweiterung bringt die Verkehrspflicht dagegen bei 448
453
449
454
BGHZ 62, 29, 35. BGHZ 62, 29, 39; BGH NJW 1996, 397, 399. 450 BGHZ 62, 29, 37; BGH NJW-RR 1998, 331, 332. 451 BGH NJW-RR 1998, 331, 332. 452 BGH NJW 1979, 916.
BGHZ 71, 86, 93. BGH NJW-RR 1998, 331, 332. 455 Köhler, in: Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, UWG (26. Aufl 2008) § 4 Rn 10.101 f. 456 Staudinger/J Hager (1999) § 823 Rn E 3.
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Eckpfeiler des Zivilrechts Das Recht der unerlaubten Handlungen
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den geschützten Rechtsgütern. Auch angesichts der Verkehrspflichten bleibt das primäre Vermögen ohne Schutz durch § 823 Abs 1. II.
Die Begründung von Verkehrspflichten
1. Die wichtigste Fallgruppe ist die Schaffung einer Gefahr.457 So liegt es etwa, wenn jemand eine Waffe nicht ordentlich sichert, mit Feuerwerkskörpern unvorsichtig hantiert, Sprengstoff und Chemikalien an Kinder abgibt oder Natronlauge in Bierflaschen abfüllt. 2. Die zweite Fallgruppe ist die Haftung für den Zustand des eigenen Bereichs.458 Darunter sind insbesondere die Fälle zu verstehen, in denen jemand eine Anlage betreibt, von der Gefahren ausgehen können. 3. Verkehrspflichten werden begründet, wenn ein Verkehr eröffnet wird.459 Dabei kommt es nur auf die faktische Eröffnung an; die Berechtigung oder ähnliche Überlegungen spielen dagegen keine Rolle. 4. Verkehrspflichtig ist, wer Sachen in Verkehr bringt, die andere gefährden können. Paradebeispiel dieser Fallgruppe ist die deliktische Produkthaftung.460 5. Verkehrspflichten können sich aus der Übernahme einer Aufgabe ergeben.461 Architekten und Bauleiter etwa haften nicht nur ihren Vertragspartnern gegenüber für fehlende Sicherung, sondern auch gegenüber Dritten.462 Dabei gibt es auch sogenannte sekundäre Verkehrspflichten; sie halten etwa den Architekten an, erkannte und erkennbare baustellentypische Gefahren zu beseitigen.463 Das Gleiche gilt für den Inhaber einer Werkstatt, wenn durch fehlerhafte Reparaturen oder die mangelhafte Wartung einer Sache Gefahren für die Rechtsgüter anderer entstehen. Der Bauunternehmer, der Baggerarbeiten ausführt, muss sich nach der Lage von Kabeln erkundigen, die beim Aufbaggern zerstört werden können.464 Beförderungsunternehmen müssen ihnen anvertraute Güter auch nach Ende der Beförderung bewachen bzw dafür sorgen, dass sie ausgeliefert werden.465 Die Rechtsprechung hat teilweise auch die Rolle des Berufes als Anknüpfungspunkt für eine deliktische Haftung genommen.466
457 BGHZ 121, 367, 375; 123, 102, 105 f; 136, 69, 77; BGH NJW 1990, 1236; 2004, 1449, 1450; 2006, 610, 611; 2006, 3628, 3629; 2007, 762, 763; 2007, 1683, 1684; NJW-RR 2002, 525, 526; 2003, 1459, 1460; 2004, 1449, 1450; 2007, 1027, 1028; VersR 2006, 665; 2006, 803 f. 458 BGH NJW 1966, 40; 1994, 3348; 2004, 1448, 1449. 459 BGHZ 5, 378, 380; 14, 83, 85; 16, 95, 96. 460 Vgl § 6.
Mai 2008
461
BGHZ 68, 169, 175; BGH NJW 1993, 655, 656. 462 BGHZ 68, 169, 175; BGH NJW-RR 2007, 1027. 463 BGH NJW 1984, 360, 361; NJW-RR 2007, 1027, 1028. 464 BGH NJW 1996, 387. 465 BGH NJW-RR 1996, 1121, 1122. 466 ZB BGH NJW 1987, 2510, 2511 bei der Verwahrung fremder Sachen.
§5 III.
Die Verkehrspflichten Der Umfang der Verkehrspflichten
III.
Der Umfang der Verkehrspflichten
933
1. Eine Verkehrspflicht existiert nur, wenn eines der genannten Aufgreifkriterien erfüllt ist. Es gibt keine allgemeine Rechtspflicht, andere vor Schäden zu bewahren.467 Ein Passant, der Zeuge eines Unfalls wird, muss ebenso wenig eingreifen wie ein Gärtner, der beim Spazierengehen in einem öffentlichen Park entdeckt, dass ein Baum morsch ist. 2. Eindeutig ist die Lage, wenn die Gefahr infolge einer falschen Anweisung geschaffen wird; eine solche Anweisung ist zu unterlassen. Ansonsten kann man der Gefahr grundsätzlich auf drei Wegen begegnen. Man kann dem potentiellen Opfer zumuten, ihr von sich aus aus dem Weg zu gehen oder aber den Verkehrspflichtigen anhalten, vor ihr zu warnen oder sie zu beseitigen bzw erst gar nicht entstehen zu lassen. 3. Es gibt eine Reihe von Abwägungskriterien. Entscheidend ist, was ein umsichtiger und verständiger, in vernünftigen Grenzen vorsichtiger Mensch für notwendig und ausreichend hält, um andere vor Schäden zu bewahren.468 Es kann nicht jeder Gefahr begegnet werden. Ein allgemeines Verbot, andere zu gefährden, wäre unrealistisch.469 a) Die Verkehrspflicht wird von den legitimen Erwartungen der Verkehrsteilnehmer geprägt. Zunächst geht es um die Ranghöhe des bedrohten Rechtsguts. Leben und Gesundheit sind intensiver zu schützen als Eigentum.470 Typischen Gefahrenquellen mit schweren Schadensfolgen ist auch dann zu begegnen, wenn sie selten eintreten.471 Maßstab ist die schutzbedürftigste Personengruppe.472 Spielplätze sind etwa so zu gestalten, dass Eltern und Kinder sich uneingeschränkt darauf verlassen können, dass sich Kinder der Spielgeräte bedienen können.473 Ein Gastwirt muss sich auch auf ältere, gehbehinderte und ungeschickte Personen einstellen und sie daher etwa vor den Gefahren zu leicht rutschender Stühle bewahren.474 Der Betreiber eines Supermarkts muss schon bei der Auswahl der Bodenbeläge darauf Rücksicht nehmen, dass Gedränge herrschen kann und dass die Kunden durch Auslagen und Verkaufsstände abgelenkt werden und somit nicht ständig auf die Bodenbeschaffenheit achten.475 Wer auf privatem Grund eine Massenveranstaltung ausrichtet, ist daher in erhöhtem Maße zu Vorkehrungen verpflichtet.476 b) Dass die Verkehrspflicht mit Hilfe der legitimen Verkehrserwartungen konkretisiert wird, bedeutet auch, dass schon deswegen nicht jede Gefahr beseitigt zu werden braucht. So müssen Spielgeräte auf Kinderspielplätzen nicht frei von allen Risiken zu sein, solange diese überschaubar sind und für das Kind einen erzieherischen Wert haben.477 Eine kindgerechte Ferienwohnung darf nicht über eine schwer 467
472
468
473
BGH NJW 1997, 660, 661. BGH NJW 1990, 1236, 1237; 1994, 3344; 2004, 1449, 1450; NJW-RR 2002, 525, 526; 2003, 1459, 1460. 469 BGH NJW 2004, 1449, 1451. 470 BGHZ 58, 149, 156. 471 BGH NJW 1990, 906, 907.
474 475 476 477
BGHZ 103, 338, 340. BGHZ 103, 338, 340. BGH NJW 1991, 921. BGH NJW 1994, 2617, 2618. BGH NJW 1980, 223. BGHZ 103, 338, 341.
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Eckpfeiler des Zivilrechts Das Recht der unerlaubten Handlungen
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erkennbare Glastüre erreichbar sein.478 Bei vorübergehenden Umleitungen im Straßenverkehr kann der Standard gegenüber den üblichen Anforderungen gesenkt werden. Ebenso kann sich aus den Umständen ergeben, dass eine sofortige Beseitigung der Gefahr nicht erwartet werden kann. So muss nach einem Unfall auf der Straße nur vor der Gefahr durch liegen gebliebene Fahrzeuge gewarnt werden. c) Solange eine Gefahr als solche für den Verkehrspflichtigen nicht erkennbar ist, braucht ihr nicht vorgebeugt zu werden. Bei Zweifeln hat sich der Pflichtige allerdings zu erkundigen. Tritt die Gefahr später zutage, so müssen jetzt aber die Vorkehrungen getroffen werden, sie zu beseitigen bzw wenigstens vor ihr zu warnen, solange die Beseitigung noch nicht möglich oder soweit sie wegen des Aufwandes nicht zumutbar ist.479 d) Auf der anderen Seite ist der Aufwand in Rechnung zu stellen.480 Je größer die Gefahr ist, desto eher sind Sicherheitsmaßnahmen zumutbar.481 Ist die Gefahr groß und sind die Kosten gering, wie etwa beim Entladen und Wegsperren von Waffen oder beim sicheren Verwahren von Schlüsseln,482 ist der Pflichtige auch gehalten, die Sicherungen zu beachten, um die Gefahr auszuschalten. Besucher eines Salzbergwerks dürfen nicht ohne Not an gefährliche Stellen geführt werden.483 Wer eine Skipiste betreibt, muss nicht nur Zäune entfernen, sondern auch die Liftstützen mit Strohballen absichern.484 Der Veranstalter eines Eishockeyspiels hat auch teure Maßnahmen zu ergreifen, um zu verhindern, dass Zuschauer vom Puck getroffen werden.485 e) Ebenso ist der Gesichtspunkt der zumutbaren eigenen Vorsorge des Geschädigten zu beachten.486 Er kann dazu führen, dass die Gefahr nicht beseitigt werden muss. Das ist evident, wenn der später Geschädigte gerade dazu bestellt war, die Gefahr zu bannen oder als Fachmann zu begutachten, wie die Gefahr zu beseitigen ist. Der Sicherungsposten auf einer Baustelle etwa darf einem arbeitenden Bagger nicht den Rücken zukehren und auch nicht in ganz kurzem Abstand hinter dem Bagger vorbeigehen. In Fällen, in denen die Gefahr mit Händen zu greifen und ihr ohne weiteres auszuweichen ist, ist nicht einmal eine Warnung vonnöten. Entscheidend ist, ob die Gefahr von einem sorgfältig handelnden Verkehrsteilnehmer rechtzeitig erkannt werden kann und dieser in der Lage ist, sich auf die Gefahr einzustellen; dann kann die Pflicht, sofort tätig zu werden, entfallen.487 Ist beispielsweise für den Mieter hinreichend deutlich, dass eine Loggia noch nicht fertig gestellt ist und das Brüstungsbrett nur als optische Begrenzung dient, so braucht er nicht darauf hingewiesen zu werden, dass er sich nicht gegen die Brüstung lehnen darf.488
478
483
479
484
BGH NJW 2006, 2918, 2919. BGH LM Nr 188 zu § 823 [Dc] BGB. 480 Staudinger/J Hager (1999) § 823 Rn E 31. 481 BGH NJW 2006, 3628, 3629; 2007, 762, 763; 2007, 1683, 1685. 482 BGH LM Nr 175 zu § 823 [Dc] BGB. Mai 2008
485 486 487 488
BGH VersR 1986, 991, 992. BGH NJW 1982, 762, 763. BGH NJW 1984, 801, 802. Staudinger/J Hager (1999) § 823 Rn E 32. BGH VersR 1993, 39. BGH NJW 1985, 1076 f.
§5 IV.
Die Verkehrspflichten Der geschützte Personenkreis und der Schutzzweckzusammenhang
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f) Die Haftung ist nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Gefahr durch vorsätzliches oder fahrlässiges Verhalten Dritter geschaffen wurde.489 Wer etwa eine Großveranstaltung ausrichtet, hat etwa dafür Sorge zu tragen, dass es nicht zu Übergriffen von Zuschauern auf benachbarte Grundstücke kommt.490 g) Gesetzliche und behördliche Gebote und Verbote legen jedenfalls einen Mindeststandard fest; er darf nicht unterschritten werden. DIN-Normen spiegeln den Stand der Technik wider und sind zur Bestimmung des nach der Verkehrsauffassung Gebotenen in besonderer Weise geeignet.491 Nach ganz hM kann die Verkehrspflicht jedoch weitergehen, da behördliche Gebote zum einen dem Schutz der Opfer und nicht der Entlastung des Verkehrspflichtigen dienen sollen, zum anderen oft das Ziel der behördlichen Aufgaben weniger umfassend ist als dasjenige der Verkehrspflicht.492 h) Begrenzt wird die Verkehrspflicht durch die Möglichkeit und Zumutbarkeit der Gefahrbeseitigung.493 Die rechtlich gebotene Verkehrssicherung umfasst das, was ein umsichtiger, verständiger und in vernünftigen Grenzen vorsichtiger Mensch für notwendig und ausreichend hält, um andere vor Schäden zu bewahren.494 Es muss voraussehend für ein sachkundiges Urteil die nahe liegende Gefahr bestehen, dass die Rechtsgüter anderer verletzt werden können.495 Kommt es trotz Beachtung dieser Grundsätze gleichwohl zu einem Schaden, so hat der Geschädigte Unglück erlitten, nicht jedoch Unrecht.496 Nicht jeder Gefahr muss vorgebaut werden; Sicherungen von absoluter Wirksamkeit sind kaum möglich. Der Träger einer Schule etwa ist nicht verpflichtet, die Schüler auf dem Weg zur Schule zu überwachen und dazu einzelne Lehrer am Weg zu postieren. Im Schwimmbad ist eine lückenlose Aufsicht nicht erforderlich.497 IV.
Der geschützte Personenkreis und der Schutzzweckzusammenhang
1. Die Haftung wegen Schaffung einer Gefahrenquelle besteht in der Regel allen Dritten gegenüber. Gewehre sind so zu sichern, dass sie keinen Schaden anrichten. Die Frage, ob sich das Opfer befugt an der Stelle aufhielt, an der es verletzt wurde, wird sich regelmäßig kaum stellen und spielt letztendlich auch keine Rolle. Wer mit einem Auto fährt, dessen Bremsen bekanntermaßen defekt sind, haftet auch dann, wenn sein Unfallgegner das Fahrzeug gestohlen hatte oder ohne Führerschein benutzte. Dies spielt auch bei unvernünftigem Verhalten von Kindern eine 489 BGH NJW 1990, 1236, 1237; 2007, 1683, 1684. 490 BGH NJW 1980, 223. 491 BGHZ 103, 338, 341 f; 139, 79, 83; BGH NJW 1997, 582, 583; 2001, 2019, 2020; 2004, 1449, 1450; NJW-RR 2003, 1459, 1460; 2005, 386, 387 (vertragliche Haftung). 492 BGH NJW 1990, 1236, 1237; 2001, 2019, 2020; 2004, 1449, 1450; NJW-RR 2003, 1459, 1460. 493 BGHZ 112, 74, 75 f. 494 BGH NJW 2004, 1449, 1450; 2006, 610, 611;
2006, 2326; 2007, 762, 763; 2007, 1683, 1684; NJW-RR 2003, 1459, 1460; 2006, 674, 676; VersR 2006, 665. 495 BGH NJW 2004, 1449, 1450; 2006, 610, 611; 2006, 2326; 2007, 762, 763; 2007, 1683, 1684; NJW-RR 2003, 1459, 1460; 2006, 674, 676; VersR 2006, 665. 496 BGH NJW 2006, 610, 611; 2006, 2326; 2007, 1683, 1684; NJW-RR 2003, 1459, 1460. 497 BGH NJW 2004, 1449, 1451; NJW-RR 2005, 251, 253.
Johannes Hager
Eckpfeiler des Zivilrechts Das Recht der unerlaubten Handlungen
936
Rolle. Wird etwa eine Gaspistole nicht ordentlich verwahrt und schießt sich das jugendliche Opfer selbst in den Kopf, so haftet der Verkehrspflichtige.498 2. Bei der Übernahmehaftung werden Verkehrspflichten primär, aber nicht ausschließlich gegenüber Personen wahrgenommen, die mit der Leistung des Pflichtigen bestimmungsgemäß in Berührung kommen. a) Die befugte bzw bestimmungsgemäße Benutzung richtet sich nach der Widmung bzw Gestattung. Die Eröffnung kann ausdrücklich, aber auch konkludent erfolgen. Keine Rolle spielen die Motive, weswegen auch eine gefälligkeitshalber erlaubte Benutzung genügt. Die Gestattung bzw Verkehrseröffnung kann zurückgezogen werden. Allerdings hat der bislang Verkehrspflichtige diese entsprechend deutlich zu machen und vor allem dafür zu sorgen, dass nicht von den im Gefahrenbereich befindlichen Gegenständen ein Anreiz ausgeht, der zur weiteren Benutzung einlädt. b) Die Beschränkung des Benutzerkreises kann sich einmal aus der Funktion des später Verletzten ergeben. So liegt es etwa, wenn zur Sicherung verkehrsrichtigen Verhaltens Polizeibeamte eingesetzt werden; sie sind nicht in den Schutzbereich der Verkehrspflicht des Veranstalters einbezogen, sondern sollen gerade für ihre Durchsetzung sorgen. Wer Müll zu beseitigen hat, wird selbst gegen die Gefahren und Kosten der Abfallbeseitigung nicht geschützt. Dasselbe gilt für den Vermieter des Grundstücks, auf dem der Mieter den Müll lagert; der Vermieter kann dann nicht den Müllproduzenten in Anspruch nehmen.499 Der Verkehrspflichtige ist ferner berechtigt, den Kreis der befugten Teilnehmer zu beschränken, mit der Folge, dass er keine Sicherungsmaßnahmen zugunsten unbefugter Personen ergreifen muss. Demgemäß brauchen etwa Straßen, die für Lastkraftwagen durch Schilder gesperrt oder schon vom äußeren Zustand her ungeeignet sind, nicht für solche Lastkraftwagen ausgelegt zu sein. Wie groß der Kreis der berechtigten Benutzer zu ziehen ist, hängt von den Umständen ab. Er umfasst etwa die auf der Baustelle Beschäftigten,500 und zwar auch nach Feierabend, da Beschäftigte erfahrungsgemäß etwas vergessen und daher die Baustelle auch nach Arbeitsende nochmals aufsuchen.501 Bei einem Mietshaus sind die Mieter,502 aber auch die Besucher und das Personal des Mieters in den Schutzbereich einbezogen,503 desgleichen potentielle Kunden einer Diskothek oder eines Lokales. Der Bundesgerichtshof nimmt eine entsprechende Verkehrsauffassung sogar dann an, wenn der Passant nicht plane, das Lokal zu betreten, aber auf den Gehsteigen vor dieser Gaststätte wegen der gegenüber den Gästen bestehenden Verkehrspflicht des Inhabers eine höhere Sicherheit erwarte und deswegen den Weg wähle.504 c) Die Höhe des Standards richtet sich nach der Gruppe befugter, aber besonders schutzbedürftiger Personen. Die Verkehrspflicht zugunsten ortsunkundiger Gäste kommt auch dem Stammgast einer Gastwirtschaft zugute.505
498
502
499
503
BGH LM Nr 2 zu WaffenG unter II 3. BGH NJW 2006, 3628, 3629 f. 500 BGH NJW 2002, 1263, 1264. 501 Staudinger/J Hager (1999) § 823 Rn E 40. Mai 2008
BGH NJW 1994, 2232 f. Staudinger/J Hager (1999) § 823 Rn E 40. 504 BGH NJW 1987, 2761, 2762. 505 BGH VersR 1961, 798, 799.
§5 V.
Die Verkehrspflichten Der Verkehrspflichtige
937
d) Normalerweise gibt es keine Verkehrspflichten gegenüber Personen, die sich unbefugterweise im Gefahrenbereich aufhalten, doch gibt es davon Ausnahmen. Dazu zählt einmal die Haftung bei außerordentlichen Gefahren, etwa bei scharfen Sprengkörpern auf einer Kohlenhalde, einer nicht gesicherten Grube neben einem viel benutzten, aber nicht erleuchteten Fußweg und Ähnlichem. Dazu gehört außerdem die bestimmungswidrige Nutzung, die nicht ganz fern liegt.506 Der Verkehrspflichtige muss etwa damit rechnen, dass Radfahrer eine Fußgängerbrücke als Abkürzung verwenden, und darf sie nicht durch einen nicht beleuchteten und in der Dunkelheit kaum wahrnehmbaren Bauzaun sperren.507 Wenn ferner mit unvernünftigem Verhalten, namentlich wegen des Einflusses von Alkohol gerechnet werden muss, ist dem durch Sicherheitsmaßnahmen vorzubauen. So muss in Gaststätten die Tür, hinter der eine Treppe nach unten führt, auch dann verschlossen werden, wenn der Gast diese Treppe gar nicht benutzen soll.508 Wer in einem Rohbau des Nachbarn Richtfest feiert, hat Vorsorge zu treffen, dass neugierige Gäste nicht im eigenen Rohbau durch ungesicherte Löcher fallen. In diese Gruppe gehört vor allem die Haftung gegenüber Kindern. Es ist nämlich damit zu rechnen, dass sich Kinder unbefugterweise in den Gefahrenbereich begeben. In besonderem Maße sind Spieltrieb, Unerfahrenheit, Leichtsinn, aber auch die Neigung, Verbote nicht zu beachten, in Rechnung zu stellen.509 Die Schutzmaßnahmen müssen umso weiter gehen, je größer der Reiz ist, den die gefährlichen Gegenstände auf Kinder ausüben, sei es, weil die dort befindlichen Sachen für Kinder attraktiv sind, sei es, weil sie im Lauf des Spiels Veranlassung sehen, etwa ein fremdes Grundstück zu betreten.510 e) Allerdings ist der Aspekt des Selbstschutzes auch hier nicht ohne Bedeutung. Drängt sich die Gefahr offensichtlich auf, so darf der Verkehrspflichtige darauf vertrauen, dass Kinder und Jugendliche sich ihr aus natürlichem Angstgefühl heraus nicht aussetzen.511 Aus dem Gedanken des Selbstschutzes folgt auch die Verantwortung der Eltern; sie begrenzt die Verkehrspflicht. V.
Der Verkehrspflichtige
1. Die Verantwortung für die Schaffung einer Gefahr trifft den Verursacher, in Fällen einer Verkehrspflicht kraft Übernahme den Übernehmenden. 2. Mehrere Verkehrspflichtige haften gemeinschaftlich. Die Verkehrspflicht besteht unabhängig davon, ob auch ein Dritter zum Einschreiten verpflichtet ist. 3. Die Verkehrspflicht endet mit der Beseitigung der Gefahr bzw mit der Rücknahme der Gestattung, die Sache zu benutzen. 4. 506
Dritte können generell eingeschaltet werden.512
BGHZ 105, 346, 351; 106, 273, 283; 116, 60, 65; 139, 79, 84. 507 OLG Düsseldorf VersR 1998, 1021 f. 508 BGH NJW 1988, 1588. 509 BGH NJW 1975, 108; 1997, 582, 583; ähnlich BGH NJW 2004, 1449, 1450.
510
BGH NJW 1995, 2631; 1997, 582, 583; 1999, 2364. 511 BGH NJW 1995, 2631 f; 1999, 2364 f. 512 BGHZ 142, 227, 233; BGH NJW 1985, 270, 271; 1985, 482, 483; 1997, 2671 f; 2006, 3628, 3629; VersR 2008, 505 f; BayObLG NJW-RR 2005, 100. Johannes Hager
Eckpfeiler des Zivilrechts Das Recht der unerlaubten Handlungen
938
a) Wie weit die Übertragung der Pflicht geht, hängt von den Umständen ab. Selbst die Pflicht, eine Gefahr zu beseitigen, kann delegiert werden, etwa wenn der Mieter es übernehmen soll, die baulichen Voraussetzungen für den geplanten Verwendungszweck erst zu schaffen.513 b) Mit der Einschaltung eines Dritten delegiert der Pflichtige die Verkehrspflicht an den Dritten. Allerdings gibt es keine zur Gänze haftungsbefreiende Delegation; die Verkehrspflicht wandelt sich in eine Pflicht zur ordentlichen Auswahl, zur exakten Anweisung und zur Überwachung, ob denn der Dritte die ihm übertragenen Pflichten ordnungsgemäß erfüllt.514 Dies gilt namentlich bei Reiseveranstaltern, die ihre Leistungserbringer regelmäßig zu kontrollieren haben.515 c) Der Umfang der Auswahl- und Überwachungspflicht richtet sich nach den Umständen. Wird etwa ein sorgfältiger Unternehmer betraut, der obendrein über die nötige Sachkunde verfügt, dann erübrigt sich regelmäßig eine Beaufsichtigung durch den Auftraggeber. Allerdings muss er eingreifen, wenn er Zweifel bekommt, ob der Unternehmer den Gefahren und Sicherheitsanforderungen in der notwendigen Weise Rechnung trägt.516 Eine Kontrolle auf Schritt und Tritt kann aber nicht verlangt werden.517 d) Wenn der Verkehrspflichtige ordnungsgemäß delegiert und überwacht hat, so haftet er nicht für das Fehlverhalten des Übernehmers.518 e) Dagegen ist der Übernehmer verantwortlich, wenn er die Verkehrspflicht verletzt.519 Dabei ist allerdings auf die Reichweite der Übernahme abzustellen. Der vertraglich vorgesehene Übergang von Gefahren, Nutzungen und Lasten bedeutet keine vertragliche Übernahme der Räum- und Streupflicht, da diese nicht wie die genannten Lasten aus dem Grundstück zu erbringen sind.520 Gibt der Übertragende dagegen exakte Weisungen, so hat der Ausführende nur die Funktion eines Werkzeugs, mit der Konsequenz, dass eine eigene Verkehrspflicht entfällt. f) Nach hL haftet auch der für ein Unternehmen Verantwortliche, namentlich der Vorstand einer Aktiengesellschaft, für die Fehlorganisation innerhalb der juristischen Person, wenn dadurch Leben, Gesundheit oder Eigentum Dritter verletzt werden. Dies gilt auch bei mittelbaren Verletzungen. So hat der Geschäftsführer einer GmbH sicherzustellen, dass nicht unbefugt Sachen Dritter, die unter verlängertem Eigentumsvorbehalt geliefert werden, durch Mitarbeiter eingebaut werden und dadurch das Eigentum untergeht.521
513
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514
518
BGH NJW 1996, 2646. BGHZ 110, 114, 121; 142, 227, 233; BGH NJW 1983, 2669, 2670; 1996, 2646; BayObLG NJW-RR 2005, 100. 515 BGHZ 103, 298, 308; BGH NJW 2000, 1188, 1190; 2000, 3268, 3270; 2003, 2549, 2550. 516 BGHZ 142, 227, 233; BGH NJW 1994, 2232, 2233; BayObLG NJW-RR 2005, 100. Mai 2008
BGH NJW 2006, 3628, 3629. BGHZ 4, 1, 3 f; Staudinger/J Hager (1999) § 823 Rn E 62. 519 BGH NJW 2006, 3628, 3629. 520 BGH NJW 1990, 111, 112. 521 BGHZ 109, 297, 303 ff.
§6 I.
Die Produkthaftung Entwicklung und dogmatische Grundlagen
VI.
Die Besonderheiten des Verschuldens und der Beweislast
939
1. Die Rechtsprechung stellt relativ strenge Anforderungen an den Verkehrspflichtigen. Doch bleibt die Haftung wegen einer Verkehrspflichtverletzung im Ausgangspunkt eine Haftung für rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten. Die Sorgfalt muss umso höher sein, je unsinniger die Aktivität ist. Beispiel sind wilde Autorennen. 2. Der Geschädigte hat darzulegen und zu beweisen, dass eine Verkehrspflicht verletzt wurde.522 Steht aber der objektive Verstoß gegen eine Verkehrspflicht fest, so spricht der Anscheinsbeweis für die Kausalität zwischen der Pflichtverletzung und der eingetretenen Rechtsgutsverletzung.523 Die Verletzung der äußeren Sorgfalt indiziert zudem diejenige der inneren Sorgfalt; zumindest spricht ein Anscheinsbeweis für das Verschulden.524 Der Verkehrspflichtige muss beweisen, dass die Vorkehrungen, etwa das Streuen, sinnlos gewesen wären.525 §6
Die Produkthaftung
I.
Entwicklung und dogmatische Grundlagen
1. Eine spezielle Regelung für die Haftung für Fehler von Produkten hat der Gesetzgeber zunächst nicht vorgesehen; die Rechtsprechung zog daher die allgemeinen deliktsrechtlichen Regeln heran. Dogmatisch ist die Produkthaftung eine spezielle Ausprägung der Haftung für die Verletzung einer Verkehrspflicht. Wer Produkte in den Verkehr bringt, muss die von diesen Produkten ausgehenden Gefahren nach Kräften gering halten.526 Er hat die deliktische Sorgfaltspflicht, Beschädigungen oder Zerstörungen zu vermeiden.527 Geschützt sind die üblichen Rechte und Rechtsgüter; nach allgemeinen Grundsätzen ist also das Vermögen nicht umfasst. 2. Wegen der spezifischen Interessenlage hat die Rechtsprechung einige besondere Grundsätze entwickelt. So werden als Pflichten des Herstellers unterschieden: die Pflicht zur fehlerfreien Entwicklung, Konstruktion, Fabrikation, Instruktion sowie zur Produktbeobachtung. Diese Differenzierung hat Folgen für das Verschulden und für die Beweislast. Bei Fehlern in der Konstruktion, Instruktion und Produktbeobachtung haftet der Hersteller stets, bei Fabrikationsfehlern ebenfalls, soweit es sich nicht um nicht verhinderbare Ausreißer handelt. Das hat er zu beweisen. Dagegen scheidet die Haftung bei Entwicklungsfehlern aus, die nach dem Stand der Technik nicht vermeidbar waren. 3. Nach allgemeinen Regeln tritt die Haftung des Produzenten neben die Verantwortlichkeit des Verkäufers; hierbei kann der Verkäufer im Rahmen der vertraglichen Ansprüche auch für primäre Vermögensschäden haften. Vor allem lässt sich die Produkthaftung nicht auf diejenigen Fälle beschränken, in denen kein di-
522
525
523
526
BGH NJW-RR 2005, 1185. BGHZ 114, 273, 276; BGH NJW 2005, 2454. 524 BGH NJW 1994, 2232, 2233.
527
BGH NJW-RR 2005, 1189. Vgl zB BGHZ 51, 91, 105. BGHZ 86, 256, 258.
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Eckpfeiler des Zivilrechts Das Recht der unerlaubten Handlungen
940
rekter Anspruch zwischen dem Kunden und dem Hersteller besteht. Die Produkthaftung besitzt also insbesondere keinen subsidiären Charakter. 4. Im Jahre 1990 wurde aufgrund einer EG-Richtlinie das Produkthaftungsgesetz erlassen. Es steht nach § 15 Abs 2 ProdHaftG in Konkurrenz zur deliktischen Produkthaftung, so dass beide Haftungsordnungen nebeneinander eingreifen können. Doch bleiben zahlreiche Unterschiede. Die deliktische Produkthaftung setzt Verschulden voraus, gewährt aber auch Ersatz bei gewerblich genutzten Sachen, kennt keine Selbstbeteiligung bei Sachschäden und keinen Haftungshöchstbetrag bei Personenschäden. Schließlich ist die Produktbeobachtungspflicht nur als deliktische Pflicht zu begründen. II.
Der Begriff des Produkts
1. Der Begriff des Produkts ist im umfassenden Sinn zu verstehen. Er enthält technische Anlagen, Maschinen, Kraftfahrzeuge und Motorräder, chemische Erzeugnisse, Verpackungsmaterial und Abfall. Der Aggregatzustand spielt keine Rolle. Auch unbewegliche Sachen können darunter fallen, etwa asbestverseuchte Häuser. 2. Nach hM sind auch Verlagserzeugnisse, insbesondere Bücher, Produkte, für die die Hersteller haften, wenn sie falsche Tatsachen enthalten.528 III.
Der Umfang der Pflicht
1. Bei der Bestimmung des Pflichtenumfangs wiederholen sich die zur allgemeinen Verkehrspflicht genannten Kriterien, nämlich der Rang des gefährdeten Rechtsguts, die legitimen Schutzerwartungen des Verkehrs, der zumutbare Aufwand für den Produzenten sowie die Entwicklung von erhöhten Standards. Eine Besonderheit der Produkthaftung ist, dass das Preisargument zu beachten ist. Erhöhte Sicherheit hat ihren Preis; von einem teureren Produkt kann man im Allgemeinen auch mehr erwarten.529 Allerdings ist die Basissicherheit stets zu gewährleisten, vor allem dann, wenn sich der geringere Sicherheitsstandard dem Kunden nicht von selbst offenbart. 2. Auch im Rahmen der Produkthaftung spielt der Gedanke des Selbstschutzes eine je nach Lage mehr oder weniger ausschlaggebende Rolle.530 Öffentlich-rechtliche Normen und DIN-Vorschriften legen wiederum nur den Mindeststandard fest, der zwar keineswegs unterschritten werden darf, der jedoch überschritten werden muss, wenn die technische Entwicklung darüber hinausgegangen ist.531 IV.
Die Verkehrspflichten des Herstellers
1. Der Hersteller haftet für Konstruktionsfehler. Er hat die erforderliche, nicht jedoch die optimale Sicherheit zu leisten. Der Fehler kann einmal darauf basieren, dass von vornherein ungeeignete Werkstoffe oder Einzelteile eingesetzt werden,
528 529
BGH NJW 1973, 843, 845. BGH NJW 1990, 906, 907.
Mai 2008
530 531
BGHZ 104, 323, 328. BGH NJW 1994, 3349, 3350.
§6 IV.
Die Produkthaftung Die Verkehrspflichten des Herstellers
941
oder aber in der Bauweise selbst zu finden sein. Eine Grenze für Konstruktionsfehler zieht der Stand der Technik; was noch nicht bekannt ist, kann natürlich nicht der Konstruktion zugrunde gelegt werden. 2. Der Hersteller hat vor spezifischen Gefahren zu warnen, die von seinem Produkt ausgehen und über sie aufzuklären,532 und zwar auch vor einem nahe liegenden Fehlgebrauch.533 Auch hier gibt es natürlich eine Grenze. Was auf dem Gebiet des allgemeinen Erfahrungswissens des in Betracht kommenden Abnehmerkreises liegt, braucht nicht zum Inhalt einer Gebrauchsbelehrung gemacht zu werden.534 Der Informationsstand kann je nach Zeitablauf variieren. Auch ist dem Aspekt der Produktgewöhnung Rechnung zu tragen; in der Umstellungsphase muss daher die Warnung stärker ins Auge fallen.535 Der Verbraucher soll durch die Instruktion auf Gefahren aufmerksam gemacht werden, zum anderen soll seine Entscheidungsfreiheit geschützt werden. Je größer die Gefahren sind, desto intensiver muss natürlich auch die Instruktion ausfallen.536 3. Von Fabrikationsfehlern sind nur einzelne Stücke betroffen. Ein solcher liegt etwa vor, wenn verseuchte Milch verarbeitet wird, wenn Speisen mit Salmonellen verseucht sind,537 wenn Lebensmittel mit Hepatitiserregern infiziert sind,538 wenn ein Impfstoff verunreinigt ist539 oder wenn sich Antibiotika im Fischfutter befinden.540 4. Aus dem zur Instruktionspflicht Gesagten ergibt sich, dass für Entwicklungsfehler, die nach dem Stand der Technik trotz Anwendung aller zumutbarer Sorgfalt nicht erkennbar sind, nicht gehaftet wird.541 5. Dies spricht auf der anderen Seite dafür, dass der Hersteller das Produkt zu beobachten hat, um reagieren zu können, wenn sich nunmehr Entwicklungsfehler zeigen.542 Diese Produktbeobachtungspflicht umfasst nicht nur das eigene Produkt, sondern auch andere Produkte. Dies ist selbstverständlich etwa bei der Wechselwirkung von Medikamenten, aber auch, wenn das eigene Produkt mit notwendigem Zubehör oder Kombinationsprodukten anderer Hersteller zu versehen ist. Darüber hinaus hat der Bundesgerichtshof auch eine Produktbeobachtungspflicht bei allgemein üblichem Zubehör angenommen.543 Sobald der ernstzunehmende Verdacht einer Gefahr für die Gesundheit oder die körperliche Unversehrtheit auftaucht, muss gewarnt werden. Nicht so streng sind die Anforderungen bei bloßen Sachschäden. Wenn ein Entwicklungsfehler eines Produktes sichtbar wird, muss der Hersteller zumindest warnen. Regelmäßig hat er aber auch das Produkt zurückzurufen und zu reparieren. Sehr strittig ist, wer dabei die Kosten zu tragen hat. Die hM legt sie dem Hersteller auf.544 532
BGHZ 116, 60, 65; BGH NJW 1987, 372, 373; 1999, 2815. 533 BGHZ 105, 346, 351; 106, 273, 283; 116, 60, 65; 139, 79, 84; BGH NJW 1999, 2815 f. 534 BGHZ 116, 60, 65 f; 139, 79, 84 f; BGH NJW 1999, 2815, 2816. 535 BGH NJW 1995, 1286, 1287. 536 BGHZ 106, 273, 281, 283. 537 BGHZ 116, 104, 107.
538
OLG Frankfurt NJW 1995, 2498. BGHZ 51, 91, 102 f. 540 BGHZ 105, 346, 350. 541 BGHZ 51, 91, 105 f; 80, 186, 193. 542 BGHZ 80, 186, 191; 80, 199, 202 f; 99, 167, 171. 543 BGHZ 99, 167, 174. 544 Staudinger/J Hager (1999) § 823 Rn F 26 mwNw. 539
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Eckpfeiler des Zivilrechts Das Recht der unerlaubten Handlungen
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V.
Der Verantwortliche
1. Verantwortlich für die Produktsicherheit ist der Hersteller, wenn das Produkt zur Gänze in seinem Unternehmen produziert wird.545 Soweit er dazu auch Produkte anderer Hersteller heranzieht, hat er durch eine sorgfältige Auswahl des Lieferanten, des Materials und durch eine Wareneingangskontrolle dafür zu sorgen, dass nur sichere Teile eingebaut werden.546 2. Auch der Zulieferer haftet für Schäden Dritter, wenn durch das Endprodukt, das wegen der zugelieferten Teile mangelhaft war, ein Schaden entsteht.547 Nach hM ist auch das Produkt selbst durch die deliktische Produkthaftung geschützt. Das bedeutet, dass der Endproduzent den Schaden am Produkt gegen den Zulieferer geltend machen kann, der auf dessen fehlerhaftem Teil beruht. 3. Vertriebshändler haften dagegen in aller Regel nicht, da sie grundsätzlich keinen Einfluss auf die Produktsicherheit haben.548 Das ändert sich, wenn den Händler aufgrund einer Übernahme eine eigene deliktische Produkthaftung trifft, etwa wenn er mit der Instruktion betraut ist, oder wenn ihn eine eigene originäre Produktsbeobachtungspflicht trifft. So liegt es etwa im Autohandel. Der Händler hat zu überprüfen, ob das von ihm in den Verkehr gebrachte gebrauchte Auto den Zulassungsvorschriften entspricht; er muss beispielsweise Reifen, die diesen Anforderungen nicht mehr genügen, auswechseln.549 Importeure haften dann, wenn sie Waren aus Ländern einführen, in denen der technische Standard der Europäischen Union nicht gewahrt ist.550 4. Wie bei der Verkehrspflicht kann es auch eine Haftung von Organen – also Vorständen bzw Geschäftsführern – geben.551 VI.
Der geschützte Personenkreis
Geschützt ist jeder Dritte, der mit dem Produkt bestimmungsgemäß zu tun hat. Bei einem Produkt, das nur von Fachleuten bedient wird, ist auf deren Fertigkeit und Wissen abzustellen. Bei nicht bestimmungsgemäßem Gebrauch haftet der Produzent, wenn dieser Gebrauch noch im Rahmen der allgemeinen Zweckbestimmung liegt und von dem Hersteller objektiv vorausgesehen werden kann.552 Bei Medikamenten ist die Warnpflicht relativ hoch. So muss bei Arzneien, die in dramatischen Situationen eingenommen werden – etwa bei einem Asthmaanfall – auf die Gefahren exzessiver Dosierung hingewiesen werden.553 Auch vor sorglosem Umgang muss gewarnt werden. Eine Grenze ist erreicht, wenn es um einen offensichtlichen Missbrauch oder eine völlig zweckfremde Anwendung geht. So braucht man nicht vor der Verwendung eines Lösungsmittels zur Berauschung zu warnen.554 Erhöht ist die Produktpflicht wieder gegenüber Kindern. So müssen Flaschen mit gefährli545 BGH NJW 1994, 517, 519; 1994, 932, 933; 1995, 1286, 1287. 546 BGHZ 116, 104, 112 f. 547 BGH NJW 1968, 427, 428. 548 BGHZ 99, 167, 170. 549 BGH NJW 2004, 1032, 1033.
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550 551 552 553 554
BGH NJW 1980, 1219 f. Staudinger/J Hager (1999) § 823 Rn F 34. BGHZ 105, 346, 351. BGHZ 106, 273, 281. BGH NJW 1981, 2514, 2515.
§6 VII.
Die Produkthaftung Die Darlegungs- und Beweislast
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chem Inhalt durch Sicherheitsverschlüsse vor dem Öffnen durch Kinder gesichert sein; generell dürfen gefährliche Produkte nicht an Kinder verkauft werden.555 VII. Die Darlegungs- und Beweislast 1. Der Verbraucher muss nach hM den Fehler des Produkts, die Verletzung des Rechts bzw Rechtsguts und die Kausalität zwischen dem Fehler und der Verletzung darlegen.556 Allerdings wird diese Beweislast durch den Anscheinsbeweis erleichtert. Als Indiz für einen Fehler der Bremsanlage kann es etwa angesehen werden, wenn ein Fahrer mit langjähriger Praxis auf gerader trockener Fahrbahn bremst und das Fahrzeug daraufhin ins Schleudern gerät.557 Ein Indiz für einen Fehler des Produkts liegt ferner vor, wenn sich Glasstücke im Salz befinden,558 oder wenn 11 Wochen nach Errichtung eines Baus ohne ersichtlichen Anlass ein größeres Stück aus einer Betondecke fällt.559 Dagegen gibt es keinen Anscheinsbeweis dafür, dass sich in einem Hackfleischgericht ein fester Fremdkörper befand, der zum Abbrechen eines Zahnes führte.560 2. Wenn ein Fehler erst nach der Auslieferung entstanden sein kann, scheidet ein derartiger Anscheinsbeweis allerdings aus. Diese Grundsätze sind jedoch durch die sog Befundsicherungspflicht des Produzenten modifiziert worden. Der Hersteller ist im Interesse des Verbrauchers gehalten, das Produkt auf seine einwandfreie Beschaffenheit hin zu untersuchen. Er muss also ein Kontrollverfahren einrichten, soweit dies technisch möglich und ihm zumutbar ist. Der Hersteller hat mithin zu verhindern, dass fehlerhafte Produkte sein Haus verlassen.561 3. Ist der Beweis geführt, dass der Schaden durch einen Produktfehler ausgelöst wurde, so hat sich nunmehr der Produzent zu entlasten – und zwar sowohl hinsichtlich der objektiven Pflichtwidrigkeit, als auch hinsichtlich des Verschuldens. Hierbei wird differenziert. Liegt ein Konstruktions-, Entwicklungs- oder Instruktionsfehler vor, so misslingt der Entlastungsbeweis;562 die Verletzung dieser Pflichten bedeutet stets ein zumindest fahrlässiges Handeln des Produzenten. Dagegen kann sich der Hersteller entlasten, wenn er nachweist, dass es um einen Entwicklungsfehler ging, der nach dem damaligen Stand der Technik nicht erkennbar war. Desgleichen kann er sich bei einem Produktionsfehler entlasten, wenn ein Ausreißer vorliegt, also ein Fehler, der trotz aller Sorgfalt nicht zu erkennen und zu verhindern war.563 Allerdings hat der Hersteller den Produktionsprozess so zu organisieren und zu überwachen, dass möglichst keine derartigen Fehler passieren. Hat sich ein solcher Fehler eingeschlichen, so muss der Hersteller alle Mitarbeiter benennen, die dafür als ursächlich in Frage kommen und sich hinsichtlich jedes einzelnen Mitarbeiters entlasten.564 Bei der Verletzung der Instruktions- und Produktbeobachtungspflicht differenziert die Rechtsprechung. Hinsichtlich einer Verletzung der ursprünglichen In555
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556
562
BGHZ 139, 79, 86. BGHZ 51, 91, 102, 104; 80, 186, 196; 104, 323, 332; 114, 284, 296. 557 BGH LM Nr 36 zu § 433 BGB unter B I 2a. 558 RGZ 87, 1, 3. 559 BGH VersR 1958, 107. 560 BGH NJW 2006, 2262, 2263.
BGHZ 104, 323, 333; 129, 353, 361. BGHZ 51, 91, 105 f; 67, 359, 361; 116, 60, 72. 563 BGHZ 51, 91, 105; 80, 186, 197; BGH NJW 1996, 2507, 2508. 564 BGHZ 59, 303, 309.
Johannes Hager
Eckpfeiler des Zivilrechts Das Recht der unerlaubten Handlungen
944
struktionspflicht gilt dasselbe wie für die Fabrikationspflicht; der Entlastungsbeweis misslingt also regelmäßig. Dagegen soll es bei einer behaupteten Verletzung der nachträglichen Produktbeobachtungspflicht Sache des Kunden sein, dem Hersteller die Pflichtverletzung nachzuweisen, wenn dieser Nachweis mit Hilfe von allgemein zugänglichen Quellen möglich ist.565 4. Diese Beweislastverteilung gilt auch für Kleinbetriebe566 und nach der Rechtsprechung auch für Organe und leitende Mitarbeiter.567 5. Nach hM sind die Regeln der Produkthaftung zwingend. Selbst wenn man Erleichterungen zugunsten des Produzenten zulässt, so sind Schranken vertraglicher Abrede zu beachten. Beispiel ist § 309 Nr 7 a, der einen Ausschluss oder eine Begrenzung der Haftung für Schäden aus der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit, die auch nur auf leichter Fahrlässigkeit beruhen, verbietet. §7
Die Verletzung eines Schutzgesetzes
I.
Die Funktion und das Verhältnis zu anderen Normen
Die Haftung nach § 823 Abs 2 verlagert zum Teil die Verantwortlichkeit vor, da bereits eine abstrakte Gefährdung ausreichen kann.568 Die Norm dient der Durchsetzung von Verhaltensanforderungen aus anderen Rechtsgebieten im Zivilrecht.569 Und schließlich kann über § 823 Abs 2 auch primärer Vermögensschaden abgedeckt sein. Nach hM greift die Norm nur ein, wenn dieselben Belange des Geschädigten nicht bereits anderweit abgesichert sind;570 dies gilt allerdings nicht für strafbewehrte Normen.571 II.
Der Begriff des Gesetzes
Nach Art 2 EGBGB ist Gesetz im Sinn des BGB jede Rechtsnorm, also nicht nur Gesetze im formellen Sinn, sondern auch Verordnungen und Satzungen, nach § 31 BVerfGG auch Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts. Dazu gehören auch Verwaltungsakte, sobald sie, gestützt auf eine Norm, erlassen sind,572 ebenso gewohnheits- und gesetzesvertretendes Richterrecht, sowie kommunale Satzungen. Bei privater Rechtssetzung gibt den Ausschlag, ob der Staat eine entsprechende Ermächtigung erteilt hat. Das ist bei Tarifverträgen der Fall, bei Satzungen privater Verbände, etwa den DIN, abzulehnen. Nach hM sind Unfallverhütungsvorschriften keine Schutzgesetze; auch Verwaltungsvorschriften gehören nicht dazu.573
565
570
566
571
BGHZ 80, 186, 198 f. BGHZ 116, 104, 109. 567 BGH NJW 1975, 1827, 1828; Staudinger/ J Hager (1999) § 823 Rn F 46. 568 BGHZ 103, 197, 202. 569 BGHZ 122, 1, 8. Mai 2008
BGHZ 84, 312, 317; 116, 7, 14; 125, 366, 374. BGHZ 116, 7, 14. 572 BGHZ 122, 1, 5. 573 Staudinger/J Hager (1999) § 823 Rn G 15.
§7 IV.
Die Verletzung eines Schutzgesetzes Die Passivlegitimation
III.
Die Kriterien des Schutzgesetzes
945
1. Die Versuche, den Charakter des Schutzgesetzes nach durchgängigen Kriterien zu klären, sind bisher nicht erfolgreich gewesen. Auch das Merkmal der Strafbarkeit, ohnehin nur hinreichende, aber nicht notwendige Voraussetzung,574 hat sich bislang nicht durchgesetzt, weil die Gründe, eine Strafe anzudrohen, andere sind als diejenigen des zugrunde liegenden Schutzgesetzes.575 Die Strafbewehrung ist daher nur Indiz. 2. Vielmehr prüft die hM, ob das Gesetz gezielt dem Individualschutz dient.576 Daneben kann durchaus der Schutz der Allgemeinheit intendiert sein;577 ja er kann sogar im Vordergrund stehen.578 Der Individualschutz muss dabei beabsichtigt, nicht nur objektiv bewirkt werden;579 er muss im Aufgabenbereich der Norm liegen.580 Geschütztes Interesse, die Art der Verletzung und der Kreis der geschützten Personen müssen hinreichend klargestellt und bestimmt sein.581 Zudem muss er speziell mit Mitteln des Privatrechts erfolgen, so dass dem Einzelnen die Rechtsmacht an die Hand gegeben ist, sich gegen den Störer zu schützen.582 Und schließlich müssen gerade die verletzte Person583 und das betroffene Rechtsgut584 geschützt werden – und zwar vor demjenigen Risiko, das sich verwirklicht hat.585 Schutzumfang und Kreis der geschützten Personen müssen deutlich erkennbar sein.586 Nur so kann die Entscheidung des Gesetzgebers verwirklicht werden, dass es grundsätzlich keine allgemeine Haftung für Vermögensschäden geben soll.587 IV.
Die Passivlegitimation
Die Verantwortung trifft denjenigen, der das Schutzgesetz verletzt. Die Norm selbst gibt darüber Auskunft, für wen sie die Pflichten begründet, etwa bei der Verletzung des § 909. Wer die Vertiefung pflichtwidrig und schuldhaft verursacht, ist für den Schaden verantwortlich.588 Auch Organe können prinzipiell persönlich haften;589 in Anlehnung an § 14 Abs 1 Nr 1 StGB jedoch nur die Organe selbst und Mitglieder von Organen. Zwar ist eine Delegation möglich, doch bleiben – wie stets – Überwachungspflichten.
574
Larenz/Canaris § 77 II 4c. Erman/Schiemann § 823 Rn 158. 576 BGHZ 69, 1, 16; 84, 312, 314. 577 BGHZ 105, 121, 124; 106, 204, 206; 116, 7, 13; 122, 1, 4; 125, 366, 374. 578 BGHZ 106, 204, 206; 116, 7, 13; BGH NJW 2005, 2923, 2924; 2006, 2110, 2112; NJW-RR 2005, 673; BAGE 116, 293, 304. 579 BGHZ 66, 354, 355; 116, 7, 13; BGH NJW 2005, 2923, 2924; 2006, 2110, 2112; NJW-RR 2005, 673; 2006, 680; BAGE 116, 293, 303. 580 BGHZ 100, 13, 14 f; BGH NJW 2004, 356, 575
357; 2004, 1949; 2005, 2923, 2924; 2006, 2110, 2112; NJW-RR 2005, 680. 581 BGHZ 40, 306, 307; BAGE 116, 293, 303. 582 BGHZ 40, 306, 307. 583 BGHZ 84, 312, 314; BAGE 116, 293, 303. 584 BGHZ 114, 161, 163; BAGE 116, 293, 303 f. 585 BGHZ 105, 121, 124. 586 BGH NJW-RR 2005, 680. 587 BGHZ 66, 388, 391; BAGE 116, 293, 304. 588 BGHZ 85, 375, 378 ff; 101, 290, 291; BGH NJW 1998, 3205, 3206; VersR 2005, 1534; NZM 2008, 377, 378. 589 BGHZ 133, 370, 375; 134, 304, 313. Johannes Hager
Eckpfeiler des Zivilrechts Das Recht der unerlaubten Handlungen
946
V.
Das Verschulden
Das Verschulden bezieht sich nur auf die Verletzung des Schutzgesetzes, nicht auf die Verletzung des betroffenen Rechtsguts.590 Auszugehen ist von der im Schutzgesetz geforderten Schuldform,591 auch bei Vorsatztaten wie § 263 StGB. Ein Irrtum bei einem strafrechtlichen Tatbestand wird nicht nach der Vorsatz-, sondern nach der eingeschränkten Schuldtheorie bewertet. § 823 Abs 2 S 2 setzt bei Schutzgesetzen, die nicht an ein Verschuldenserfordernis geknüpft sind, zumindest Fahrlässigkeit voraus. VI.
Die Beweislast
1. Den Geschädigten trifft die Darlegungs- und die Beweislast für den Verstoß gegen das Verbotsgesetz.592 Hinsichtlich der Kausalität lässt die Rechtsprechung den Anscheinsbeweis zu, wenn das vom Gesetz vorgeschriebene Verhalten eine bestimmte Gefahrmöglichkeit herabsetzen soll und feststeht, dass gegen das Schutzgesetz verstoßen wurde und sich die bekämpfte Gefahr verwirklicht hat.593 Gebieten es Wesen und Inhalt der Schutznorm, so kehrt sich nach der Rechtsprechung die Beweislast sogar um. 2. Der Täter, der ein Schutzgesetz verletzt hat, muss sich hinsichtlich des Verschuldens entlasten.594 Allerdings muss das Gesetz das geforderte Verhalten so konkret umschreiben, dass die Verwirklichung des objektiven Tatbestands den Schluss auf die Schuld nahe legt.595 §8
Die sonstigen Voraussetzungen der deliktischen Haftung
I.
Die Handlung
Eine Handlung im deliktsrechtlichen Sinn liegt vor, wenn das Verhalten der Bewusstseinskontrolle und der Willensbildung unterliegt und somit beherrschbar ist,596 also bei jeder wollensabhängigen Tätigkeit. Keine Handlung liegt vor in Fällen der vis absoluta sowie von nicht steuerbaren Bewegungen im Schlaf. Den Verletzten trifft nach allgemeinen Regeln die Beweislast für das Vorliegen einer Handlung.597 Davon macht die Rechtsprechung eine Ausnahme, wenn der Täter möglicherweise bewusstlos war.598 Wie stets kann natürlich an ein vorgelagertes Verhalten angeknüpft werden – etwa die fehlende kritische Selbstbeurteilung der Fahrtüchtigkeit599 oder die Hoffnung des Fahrzeuglenkers, er werde trotz Müdigkeit nicht einschlafen.600
590
BGHZ 34, 375, 381; 101, 197, 200; BGH NJW 2007, 2854, 2855; NJW-RR 1987, 1311, 1312. 591 BGHZ 46, 17, 21. 592 BGHZ 100, 190, 195. 593 BGH NJW 1985, 1774, 1775; 1994, 945, 946. 594 BGHZ 51, 91, 103; 116, 104, 114. Mai 2008
595 596 597 598 599 600
BGHZ 116, 104, 115. BGHZ 39, 103, 106; 98, 135, 137. BGHZ 39, 103, 106 f. BGHZ 98, 135, 137 ff. BGH NJW 1988, 909. BGH NJW 1974, 948, 949.
§9 II.
Die vorsätzliche sittenwidrige Schädigung Fallgruppen
II.
Das zurechenbare Unterlassen
947
1. Es besteht keine allgemeine Rechtspflicht, einen Dritten vor Schaden an seinen Rechtsgütern und absoluten Rechten zu bewahren.601 Voraussetzung ist vielmehr die Rechtspflicht zum Handeln und die Möglichkeit der Erfolgsabwehr.602 Die Abgrenzung zum Handeln zieht die hM mit Hilfe des Kriteriums der Gefahrerhöhung. 2. Bei den Verkehrspflichten geht es um die Pflicht, auf die Gefahr einzuwirken. In den Fällen der Unterlassung steht die besondere Nähe zum geschädigten Rechtsgut im Vordergrund.603 3. Die Pflicht kann sich aus Gesetz, etwa dem Eltern-Kind-Verhältnis,604 nicht jedoch aus den §§ 138, 323 c StGB ergeben,605 ferner aus enger Lebens- und Gefahrgemeinschaft, sowie aus vorangegangenem, auch rechtmäßigem Tun.606 §9
Die vorsätzliche sittenwidrige Schädigung
I.
Die Voraussetzungen
1. Voraussetzung ist zunächst vorsätzliches Handeln, wobei allerdings dolus eventualis genügt. Seit langem lässt die Rechtsprechung auch Behauptungen ins Blaue ausreichen.607 Der Vorsatztäter soll zum Schutz seines Opfers disprivilegiert sein.608 2. Das Handeln des Täters muss sittenwidrig sein. Der Begriff lehnt sich an § 138 Abs 1 an.609 Es geht nach hM nicht um religiöse oder philosophische, sondern um spezifisch-rechtliche Wertungen, also um das rechtsethische Minimum.610 Paradefälle sind Täuschungen und rechtswidrige Drohungen.611 II.
Fallgruppen
1.
Bei Verletzung von vertraglichen Rechten Dritter ist zu unterscheiden:
a) Die bloße Ausnutzung des vertragswidrigen Verhaltens eines Dritten oder die einfache Aufforderung zum Vertragsbruch sind für die Annahme von Sittenwidrigkeit nicht ausreichend.612 Dies steht im Einklang mit der Wertung, Forderungen nicht als deliktisch geschützte absolute Rechte im Sinne des § 823 Abs 1 anzusehen; außerdem wäre es in Anbetracht der Tatsache, dass der vertragsbrüchige Schuldner selbst grundsätzlich nicht gemäß § 826, sondern allein nach Leistungsstörungsrecht 601
BGHZ 9, 301, 307; BGH NJW 1991, 418, 419. 602 Staudinger/J Hager (1999) § 823 Rn H 5. 603 Staudinger/J Hager (1999) § 823 Rn H 7. 604 BGHZ 73, 190, 193 f. 605 Staudinger/J Hager (1999) § 823 Rn H 9. 606 BGHZ 71, 86, 92 f. 607 BGH NJW 1986, 180, 181.
608
Staudinger/Oechsler (2003) § 826 Rn 15. Larenz/Canaris § 78 II 2a. 610 Staudinger/Oechsler (2003) § 826 Rn 30; Larenz/Canaris § 78 II 1b. 611 Larenz/Canaris § 78 II 2b. 612 BGH NJW 1981, 2184, 2185; 1994, 128, 129 mwNw. 609
Johannes Hager
948
Eckpfeiler des Zivilrechts Das Recht der unerlaubten Handlungen
haftet, widersprüchlich, das Verhalten des am Vertragsbruch beteiligten Dritten als sittenwidrig einzustufen. Im Falle eines Doppelverkaufs kann der Zweitkäufer daher grundsätzlich nicht vom Erstkäufer in Anspruch genommen werden.613 b) Vielmehr muss der Schädiger, um die Schwelle der Sittenwidrigkeit zu erreichen, selbst auf den Vertragsbruch hinwirken, etwa indem er den Dritten von Regressansprüchen des Geschädigten freistellt,614 eine Vertragsstrafe übernimmt,615 oder durch die Zahlung von Schmiergeldern zum Vertragsbruch anstiftet.616 Als sittenwidrig kann sich ebenso eine reine Beihilfe zur Vertragsverletzung darstellen, wenn der Schuldner in Kenntnis des Schädigers einer Treuepflicht zuwider handelt. Ferner kann sich die Sittenwidrigkeit auch aus einer Verwerflichkeit der Mittel oder der Relation von Mittel und Zweck ergeben.617 c) Dieselben Grundsätze gelten auch in Fällen, in denen ein Missbrauch der Vertretungsmacht vom Schädiger bewusst ausgenutzt wird. 2. Auch die grundlose Ablehnung eines Vertragsschlusses kann nach hM – neben der Verletzung spezieller Normen, insbesondere des Kartellrechts – eine sittenwidrige Schädigung gemäß § 826 darstellen, wenn sie unter Ausnutzung einer Monopolstellung oder jedenfalls einer überragenden Machtstellung im wirtschaftlichen oder sozialen Bereich erfolgt. Die gemäß § 249 Abs 1 geschuldete Naturalrestitution führt dann zu einem Kontrahierungszwang.618 Indes unterliegt nicht jeder Unternehmer, der eine Monopolstellung innehat, per se schon einem Kontrahierungszwang; dies wäre mit dem Grundsatz der Vertragsabschlussfreiheit nicht mehr vereinbar.619 Vielmehr muss das Monopol Leistungen und Bedürfnisse zum Gegenstand haben, deren Gewährung und Befriedigung so schützenswert erscheinen, dass eine Einschränkung des Grundsatzes der Vertragsfreiheit gerechtfertigt ist.620 Ob dies der Fall ist, ist durch Abwägung der Umstände im Einzelfall zu ermitteln.621 a) So kann etwa eine Gewerkschaft, die in dem von ihr repräsentierten Wirtschaftszweig eine überragende Stellung einnimmt, zur Aufnahme eines Bewerbers verpflichtet sein, wenn die Ablehnung der Aufnahme zu einer im Verhältnis zu bereits aufgenommenen Mitgliedern sachlich nicht gerechtfertigten ungleichen Behandlung und unbilligen Benachteiligung des Bewerbers führen würde.622 Dagegen unterliegt eine politische Partei keinem Aufnahmezwang, sofern die Ablehnung das Ergebnis einer demokratischen, verfassungsrechlichen Grundprinzipien wie Art 3 III GG genügenden innerparteilichen Willensbildung war.623
613
BGHZ 12, 308, 318. BGH NJW 1981, 2184, 2186. 615 RGZ 81, 86, 91 im Rahmen von § 1 UWG. 616 BGH NJW 1962, 1099. 617 BGH NJW 1981, 2184, 2185. 618 RGZ 132, 273, 276; BGH NJW 1990, 761, 762; NVwZ 1994, 1240, 1241; Erman/Armbrüster Vor § 145 Rn 28; Larenz/Canaris § 78 I 614
Mai 2008
1 c; kritisch Staudinger/Oechsler (2003) § 826 Rn 429 ff. 619 RGZ 133, 388, 391; BGH NJW 1990, 761, 763. 620 BGH NVwZ 1994, 1240, 1241. 621 RGZ 133, 388, 391; Staudinger/Bork (2003) Vorbem 22 zu §§ 145 ff. 622 BGHZ 93, 151, 153 f. 623 BGHZ 101, 193, 200 ff.
§9 II.
Die vorsätzliche sittenwidrige Schädigung Fallgruppen
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b) Ein Theater darf einem Kritiker nicht allein deshalb den Zutritt verweigern, weil es eine ungünstige Kritik fürchtet.624 Dies folgt aus der grundrechtlich in Art 5 Abs 1, 12 Abs 1 GG gewährleisteten Presse- und Berufsfreiheit, die bei der Auslegung des Tatbestandsmerkmals der Sittenwidrigkeit auch im Rahmen des § 826 zu beachten sind. Im Ergebnis zutreffend hat das LG Münster deshalb auch einen Anspruch eines Sportreporters auf Besuch eines Fußballspiels bejaht.625 Im Gegensatz zu solchen kulturellen und sportlichen Einrichtungen unterliegt eine Spielbank jedoch keinem Kontrahierungszwang, selbst wenn der Kunde vorträgt, beruflich zu spielen;626 das Glücksspiel ist, wie die restriktiven gesetzlichen Regeln627 zeigen, keine Leistung, die derart schutzwürdig ist, dass eine Einschränkung des Grundsatzes der Vertragsabschlussfreiheit gerechtfertigt wäre.628 c) Die Presse kann, auch wenn sie marktbeherrschend ist, den Abdruck von politischen Anzeigen und Leserzuschriften grundsätzlich verweigern.629 Es ist Ausfluss der Pressefreiheit, dass sie bei der Auswahl der Nachrichten und in der Verbreitung von Meinungen grundsätzlich frei ist.630 3. § 826 erfasst als weiteren repräsentativen Fall die Haftung für Fehlinformationen.631 Das wird insbesondere im Rahmen des Erwerbs von Kapitalanlagen relevant.632 Veranlassen Vorstandsmitglieder einer AG wissentlich und wiederholt grob unrichtige ad hoc-Mitteilungen, haften sie den geschädigten Anlegern persönlich; zu erstatten ist der gezahlte Kaufpreis.633 Der Nachweis des Kausalzusammenhangs zwischen der fehlerhaften ad hoc-Mitteilung und der Entscheidung zum Kauf obliegt dem Anleger; ein Anscheinsbeweis kommt ihm nicht zugute.634 Wie lange eine Anlagestimmung von einer ad hoc-Mitteilung ausgehen kann, ist anhand der konkreten Umstände des Einzelfalls zu beurteilen.635 § 37c WpHG lässt auch nach seiner Reformierung durch das Anlegerschutzverbesserungsgesetz636 die Haftung wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung nicht obsolet werden, weil weiterhin Organmitglieder nicht erfasst sind.637 Durch das geplante Kapitalmarktinformationshaftungsgesetz können sich insoweit Änderungen ergeben.638 Erteilt ein Aktionär einem Dritten aus eigennützigen Interessen eine bewusst unrichtige Auskunft über seine Absicht, sich durch Zahlung zusätzlicher Barmittel an der Erhaltung der AG zu beteiligen, ist darin ein sittenwidriges Verhalten zu sehen; Sanierungsversuche rechtfertigen nicht die vorsätzliche Schädigung Dritter.639 624
Staudinger/Bork (2003) Vorbem 23 zu §§ 145 ff; Erman/Armbrüster Vor § 145 Rn 29; anders noch RGZ 133, 388, 392. 625 LG Münster NJW 1978, 1329 f. 626 BGH NVwZ 1994, 1240 f. 627 Vor allem die §§ 284 ff StGB. 628 BGH NVwZ 1994, 1240, 1241. 629 BVerfGE 42, 53, 62; Erman/Armbrüster Vor § 145 Rn 29. 630 BVerfGE 37, 84, 91; 42, 53, 62. 631 Larenz/Canaris § 78 IV 3. 632 Palandt/Sprau § 826 Rn 41; Kort, in: Ebenroth/Boujong/Joost, HGB (2001) § 347 Rn 61.
633
BGHZ 160, 149, 153; BGH NJW 2004, 2668, 2669 f; OLG Frankfurt ZIP 2005, 710, 711. 634 BGHZ 160, 134, 144 ff; BGH NJW 2004, 2664, 2666 f; 2004, 2668, 2671; NJW-RR 2007, 1532, 1533. 635 BGH NJW 2004, 2664, 2667; 2004, 2668, 2671. 636 Dazu etwa Spindler NJW 2004, 3449. 637 Vgl Körner NJW 2004, 3386, 3387. 638 Dazu Weber NJW 2004, 3674, 3679 f; Semler/Gittermann NZG 2004, 1081, 1083. 639 BGH NJW 1992, 3167, 3174 f.
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4. Die Haftung wegen sittenwidriger vorsätzlicher Schädigung eines Dritten durch ein fehlerhaftes Gutachten – zumeist über die Bewertung von Grundstücken und Gebäuden – erfordert, dass der Sachverständige bei der Erstellung des Gutachtens leichtfertig, gewissenlos und mindestens mit bedingtem Vorsatz gehandelt hat.640 a) Ein fehlerhaftes Gutachten allein reicht zur Haftungsbegründung nicht aus.641 Bleiben dem Sachverständigen beurteilungsrelevante Umstände trotz Recherche unbekannt und kennzeichnet er dies im Gutachten, ist der Vorwurf nachlässiger Ermittlungen nicht gerechtfertigt.642 Leichtfertigkeit kommt dagegen in Betracht, wenn die Wertermittlung auf der Grundlage einer beabsichtigten Bebauung des Grundstücks mit Wohn- und Geschäftshäusern erfolgt, ohne dass hierauf im Gutachten hingewiesen wird.643 b) Ähnlich liegt es bei unrichtigen Expertisen insbesondere von Rechtsanwälten, Steuerberatern und Wirtschaftsprüfern.644 Testiert etwa ein Wirtschaftsprüfer im Rahmen eines Kapitalanlagemodells wahrheitswidrig, er habe die Einzahlungen und die Mittelverwendung im versprochenen Umfang überprüft, haftet er späteren Anlegern, die im Vertrauen auf die Richtigkeit früherer Testate Geldanlagen getätigt haben, grundsätzlich auch aus § 826.645 Ähnlich liegt es im Fall des Abschlussprüfers, der sich vorstellt, sein unzutreffendes Testat könne als Grundlage von Kreditverhandlungen mit Dritten dienen.646 Neben der Vorlage eines fehlerhaften Testats ist erforderlich, dass der Wirtschaftsprüfer leichtfertig bzw gewissenlos gehandelt hat; der Einsicht in die Unrichtigkeit seines Bestätigungsvermerks darf er sich nicht verschließen.647 Sagt ein Unternehmen Anlegern Kapitalerhaltungsgarantien zu, ohne diese jedoch mit Eigenkapital zu unterlegen, handelt es sittenwidrig. Ein externer Berater, der für die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben zuständig ist, muss gegen eine derartige Geschäftspraxis einschreiten, will er der Haftung aus §§ 826, 830 entgehen.648 c) Der Vorwurf vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung durch Fehlinformationen steht auch dann in Rede, wenn der Arbeitgeber über den Arbeitnehmer wissentlich ein falsches Zeugnis ausstellt und hierbei die Schädigung anderer Arbeitgeber billigend in Kauf nimmt.649 Das ist der Fall, wenn Unterschlagungen des Arbeitnehmers vorsätzlich verschwiegen werden.650 Entwendete der Arbeitnehmer 4½ Jahre vor der Zeugnisausstellung einen Gesamtbetrag von ca. 35 000 J, ist das insoweit lückenhafte und damit falsche Zeugnis geeignet, einen künftigen Arbeitgeber über die negativen Eigenschaften des Arbeitnehmers zu täuschen.651 Bleibt eine einmalige Verfehlung im Zeugnis in der Hoffnung unerwähnt, Ähnliches werde sich nicht wiederholen, soll § 826 dagegen nicht eingreifen.652 Soweit hiervon auch strafbare Hand640
BGH NJW 1991, 3282, 3283; 2003, 2825, 2826; 2004, 3035, 3038. 641 BGH NJW 2003, 2825, 2827. 642 BGH NJW 2003, 2825, 2827. 643 BGH NJW 2004, 3035, 3039. 644 Zugehör NJW 2000, 1601, 1608. 645 BGH NJW 2001, 360, 365. 646 BGH NJW 1987, 1758, 1759; Heppe WM 2003, 753, 761. Mai 2008
647
BGH NJW 2001, 360, 365. KG ZIP 2003, 2305, 2306. 649 ErfK/Müller-Glöge (8. Aufl 2008) § 109 GewO Rn 68. 650 BGH NJW 1970, 2291, 2292. 651 OLG München OLGR 2000, 337. 652 ErfK/Müller-Glöge (8. Aufl 2008) § 109 GewO Rn 69. 648
§9 II.
Die vorsätzliche sittenwidrige Schädigung Fallgruppen
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lungen erheblichen Umfangs umfasst sein sollen, die mit dem Arbeitsverhältnis in einem unmittelbaren Zusammenhang stehen,653 ist dem nicht zu folgen. d) Nicht nur eine falsche Auskunft vermag den Vorwurf sittenwidrigen Verhaltens zu begründen, sondern auch eine unzureichende oder gar unterbliebene Aufklärung, soweit es sich um einen Missbrauch geschäftlicher Überlegenheit handelt.654 Das wird vor allem bei besonders risikobehafteten und komplizierten Verträgen, namentlich bei Warentermin- oder Börsengeschäften relevant.655 Ähnlich wie bei den fehlerhaften ad hoc-Mitteilungen liegt die Bedeutung von § 826 darin, neben dem Vertragspartner auch Dritte in die Haftung einzubeziehen, ohne dass es auf die Voraussetzungen der §§ 280 Abs 1, 241 Abs 2, 311 Abs 3 ankommt.656 So hat der Geschäftsführer einer Optionsvermittlungs-GmbH dafür Sorge zu tragen, den unerfahrenen Kaufinteressenten vor Vertragsschluss schriftlich die Kenntnis zu vermitteln, die sie in die Lage versetzt, den Umfang ihres Verlustrisikos und die Verringerung ihrer Gewinnchancen durch Gebührenaufschläge auf die Optionsprämie richtig einzuschätzen.657 Bei derartigen Aufschlägen, auch einem Disagio, bedarf es des unmissverständlichen Hinweises, dass sich hierdurch die Gewinnerwartung verschlechtert, weil ein höherer Kursausschlag als der vom Börsenfachhandel als realistisch angesehene notwendig ist, um in die Gewinnzone zu kommen; gegebenenfalls ist über die Chancenlosigkeit, Gewinne zu erzielen, aufzuklären.658 Diese Pflichten treffen etwa auch den Telefonverkäufer eines Vermittlungsunternehmens, der mithilft, das sittenwidrige Geschäftskonzept in die Tat umzusetzen.659 5. Eine sittenwidrige Schädigung kann in einer Gläubigerbenachteiligung liegen. § 826 tritt hier neben die speziellen Gläubigerschutzvorschriften, zB die §§ 30, 31, 64 GmbHG; §§ 1 ff AnfG; §§ 129 ff InsO. a) So haften etwa Gesellschafter oder Geschäftsführer einer juristischen Person den Gläubigern der juristischen Person nach § 826, wenn sie planmäßig die Zugriffsmasse dieser Gläubiger verringern, indem sie der juristischen Person Vermögen entziehen, welches diese für die Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten benötigt hätte.660 Gläubigerin ist die Gesellschaft.661 b) Auch durch einen Kredit können andere Gläubiger des Kreditnehmers sittenwidrig geschädigt werden.662 Hier kann die Gefahr bestehen, dass durch den Kredit für Dritte der unzutreffende Anschein erweckt wird, der Schuldner sei noch liquide 653
BGH NJW 1970, 2291, 2292. BGH NJW 2002, 2777; OLG Frankfurt NJW-RR 2003, 1044, 1045. 655 Larenz/Canaris § 78 IV 3; Palandt/ Sprau § 826 Rn 25; Spindler, in: Bamberger/ Roth § 826 Rn 67 f. 656 Vgl Larenz/Canaris § 78 IV 3; zur Eigenhaftung des Verhandelnden aus cic etwa Palandt/Grüneberg § 311 Rn 60, 63. 657 St Rspr, etwa BGH NJW 2002, 2777. 658 BGH NJW 2002, 2777; NJW-RR 2003, 923 f; 2004, 203, 206. 654
659
OLG Düsseldorf NJW 1995, 404, 405; OLG Frankfurt NJOZ 2004, 2262, 2265 f. 660 BGHZ 151, 181, 185 – „KBV-Urteil“, zustimmend Wilhelm, NJW 2003, 175, 179; BGHZ 173, 246, 251, 256 ff; BGH NJW 2008, 196, 198; 2008, 238; VersR 2008, 495, 496. 661 BGHZ 173, 246, 267 f; BGH NZI 2008, 196, 197; WM 2008, 395, 396. 662 BGH NJW 2001, 2632, 2633; Palandt/ Sprau § 826 Rn 37; Erman/Schiemann § 826 Rn 31; Koller JZ 1985, 1013 ff.
Johannes Hager
Eckpfeiler des Zivilrechts Das Recht der unerlaubten Handlungen
952
und kreditwürdig. Allein die Tatsache, dass der Kreditgeber, der um die wirtschaftlich aussichtslose Lage des Schuldners weiß, versucht, den Schuldner durch neuen Kredit zu stützen (Sanierungskredit) oder er einen bestehenden Kredit nicht gleich kündigt, rechtfertigt das Verdikt der Sittenwidrigkeit indes noch nicht.663 Es müssen weitere Umstände hinzutreten, die auf einen übersteigerten Eigennutz des Kreditgebers auf Kosten der Mitgläubiger schließen lassen, etwa dass der Kreditgeber zu seinem eigenen Nutzen die unausweichliche Insolvenz des Schuldners hinauszögert,664 sich im eigenen Interesse aktiv in die Bemühungen des Schuldners um neue Kredit- oder Auftragsgeber einschaltet, ohne über dessen Kreditunwürdigkeit aufzuklären,665 die Geschäftsführung des Schuldners durch eine Person seines Vertrauens ersetzt666 oder seine wirtschaftliche Machtstellung gegenüber dem Schuldner dazu einsetzt, um sich Vorteile gegenüber Mitgläubigern zu verschaffen.667 Letzteres ist namentlich anzunehmen, wenn die kreditierende Bank als Zahlstelle im Rahmen eines Einzugsermächtigungsverfahrens den zahlungspflichtigen Schuldner zum Widerspruch veranlasst, um so das Insolvenzrisiko auf den einziehenden Gläubiger abzuwälzen.668 Veranlasst der Gläubiger den Schuldner, den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu verzögern, um die Anfechtungsfristen verstreichen zu lassen, haftet er nach § 826.669 6. Auch der Missbrauch gerichtlicher Verfahren kann die Haftung nach § 826 auslösen. a) Das Betreiben eines gesetzlich geregelten Verfahrens der Rechtspflege kann im Allgemeinen allerdings selbst dann, wenn sich das Begehren als sachlich nicht gerechtfertigt herausstellt und dem Verfahrensgegner Nachteile verursacht, nicht als rechtswidriger Eingriff gewertet werden; insbesondere besteht grundsätzlich keine Pflicht des Klägers, die sachliche Berechtigung seines Begehrens in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht sorgfältig zu prüfen oder gar die Interessen des Beklagten gegen die seinen abzuwägen.670 In Ausnahmefällen, in denen das gerichtliche Verfahren zur Schädigung des Beklagten oder Dritter missbraucht wird, indem es mit unlauteren Mitteln – etwa Prozessbetrug oder Erschleichen gerichtlicher Handlungen – betrieben wird, kann jedoch Sittenwidrigkeit vorliegen.671 b)
§ 826 kann ferner einschlägig sein bei Missbrauch von gerichtlichen Titeln.
(1) Die ZPO sieht mit den Regelungen über die Wiederaufnahme des Verfahrens (§§ 578 ff ZPO) in Ausnahmekonstellationen unter strengen Voraussetzungen die Möglichkeit der Rechtskraftdurchbrechung vor. Daneben lässt die Rechtsprechung eine Durchbrechung der Rechtskraft in bestimmten Ausnahmefällen über § 826
663
BGHZ 90, 381, 399; BGH NJW 2001, 2632, 2633. 664 BGHZ 90, 381, 399. 665 BGH WM 1978, 896, 897; 1985, 866, 868. 666 BGH WM 1965, 475 f. 667 BGHZ 19, 12, 16 f; OLG Köln ZIP 2000, 742, 745. Mai 2008
668
BGHZ 95, 103, 107; BGH NJW 2001, 2632, 2633. 669 BGHZ 162, 143, 156. 670 BVerfGE 74, 257, 259 ff; BGH NJW 2003, 1934, 1935. 671 BGHZ 36, 18, 21; BGH NJW 2003, 1934, 1935.
§9 II.
Die vorsätzliche sittenwidrige Schädigung Fallgruppen
953
zu.672 Dem Schädiger muss die Unrichtigkeit des sachlich falschen, aber rechtskräftigen Urteils bekannt sein. Hinzutreten müssen ferner besondere Umstände, durch die sich die Zwangsvollstreckung im Einzelfall als sittenwidrig darstellt;673 denn grundsätzlich können die Geltendmachung eines Rechts und die Durchsetzung in dem dafür gesetzlich eingerichteten Verfahren nicht als sittenwidrig betrachtet werden. Die Sittenwidrigkeit kann sich aus dem Weg ergeben, auf dem der vollstreckbare Titel erlangt wurde, etwa weil in der Verhandlung bewusst gelogen wurde674 oder weil Zeugen bestochen wurden. Auch wenn die Art und Weise der Erlangung des als unrichtig erkannten Urteils selbst nicht sittenwidrig war, kann im Einzelfall über § 826 eine Rechtskraftdurchbrechung erreicht werden, wenn sich die Ausnutzung des Titels als in hohem Maße unbillig und geradezu unerträglich darstellt.675 (2) Nach entsprechenden Kriterien bestimmt sich auch die Sittenwidrigkeit hinsichtlich eines Vollstreckungsbescheids, der einen Anspruch aus einem sittenwidrigen Vertrag tituliert.676 Dabei muss es sich jedoch um eine Fallgestaltung handeln, in der nach der Art der zugrunde liegenden Rechtsbeziehungen eine sittenwidrige Typik und ein besonderes Schutzbedürfnis des Schuldners gegeben sind;677 die Titulierung im Falle sittenwidriger Verbraucherkredite im Wege des Mahnverfahrens wird teilweise freilich bereits durch §§ 688 Abs 2 Nr 1, 690 Abs 1 Nr 3 ZPO ausgeschlossen. Neben der Kenntnis des Gläubigers von der materiellen Unrichtigkeit des Vollstreckungsbescheids muss er diesen erwirkt haben, obwohl er hätte erkennen können, dass im Falle der Wahl des Klageverfahrens die Sittenwidrigkeit seines Anspruchs sich bereits bei der gerichtlichen Schlüssigkeitsprüfung offenbart hätte.678 (3) Sittenwidrigkeit kann hier im Einzelfall etwa gegeben sein, wenn der Zuschlag bei einer Zwangsversteigerung durch unlauteres Verhalten erschlichen wird,679 beispielsweise indem andere Bieter von der Abgabe von Geboten abgehalten werden.
672 BGHZ 50, 115, 117; kritisch dazu große Teile der Literatur, Nachweise bei Staudinger/ Oechsler (2003) § 826 Rn 479. 673 BGH NJW 1998, 2818; 1999, 1257, 1258. 674 BGHZ 40, 130, 134. 675 BGHZ 26, 391, 397 f; 112, 54, 57. 676 BGHZ 101, 380, 383 ff; BGH NJW 2002, 2940, 2943. 677 BGHZ 103, 44, 50; BGH NJW 1999, 1257, 1259.
678
BGHZ 101, 380, 387; BGH NJW 2002, 2940, 2943; offenlassend, ob in Extremfällen eindeutiger und schwerwiegender Unrichtigkeit des Titels, die jede Vollstreckung schon deshalb als unerträgliche Verletzung des Rechtsgefühls erscheinen ließe, daneben auf die grundsätzlich erforderlichen besonderen, die Sittenwidrigkeit begründenden Umstände verzichtet werden kann BGH NJW 1998, 2818, 2819. 679 BGH NJW 1979, 162, 163. Johannes Hager
Sachenrecht – Allgemeine Lehren Hans Hermann Seiler
Systematische Übersicht Einleitung: Systematik und Aufgaben des Sachenrechts 955 Systematik des Sachenrechts 956 Aufgaben
2. 3. 4. 5.
Dingliche Rechte Dingliche Ansprüche Dinglicher Vertrag Gesetzliche Schuldverhältnisse
1. 2. 3. 4. 5.
Regelungsinstrumente des Sachenrechts Subjektive Rechte Rechtsgeschäfte Realakte Geschäftsähnliche Handlungen Grundbuch
IV. 1. 2.
III. 1.
Begriffe des Sachenrechts Sachen
Prinzipien des Sachenrechts Absolutheit Numerus clausus, geschlossene Zahl der Sachenrechte, Typenzwang Abstraktheit Spezialität, Bestimmtheit Publizität, Offenkundigkeit, Offenlegung Akzessorietät, „Angelehntheit“
I. 1. 2. II.
956 957 957 958 958
3. 4. 5. 6.
959 962 963 963
966 966 970 973 975 976
958
I.
Einleitung: Systematik und Aufgaben des Sachenrechts
1.
Systematik des Sachenrechts
Sachen sind lebensnotwendig und spielen daher auch im Rechts- und Wirtschaftsleben eine überragende Rolle. Daher ist es nicht verwunderlich, daß nach einer alten, auf die Antike zurückgehenden Tradition Regelungen über Sachen und deren Rechtsbeziehungen systematisch in der Privatrechtsordnung verselbständigt worden sind. So reserviert bereits der römische Jurist Gaius (160 nChr) in seinen dreiteiligen Institutionen zwischen den personae im ersten Teil und den actiones (Klagen, Prozeßrecht) im dritten Teil, den zweiten Teil den res (Sachen). Diese sind allerdings, um die systematische Vollständigkeit zu sichern, zwangsläufig in einem weiten Sinn zu verstehen. Res sind nicht nur körperliche, sondern auch unkörperliche, dh nur im Rechtssinn bestehende Sachen (Schuldrechte, Sachgesamtheiten, Erbschaft). Immerhin widmen die Institutionen auch den körperlichen Sachen geschlossene Abschnitte. Diesem später sog Institutionensystem sind ua die großen naturrechtlichen, noch heute geltenden Kodifikationen des französischen Code civil von 1804 und des österreichischen ABGB von 1811 gefolgt. – Dagegen liegt dem BGB das fünfteilige sog Pandektensystem zugrunde, ein Produkt des Rechtsunterrichts im 19. Jahrhundert. Dieses verwendet einen engen Sachbegriff (Sachen als körperliche Gegenstände, vgl § 90) und ist dadurch gekennzeichnet, daß das eigentliche Vermögensrecht entsprechend der rechtsdogmatischen Unterscheidung zwischen obligatorischen und dinglichen Rechtsverhältnissen in das Recht der Schuldverhältnisse und das Sachenrecht aufgeteilt wird. Daher betonen die Verfasser des Hans Hermann Seiler
Eckpfeiler des Zivilrechts Sachenrecht – Allgemeine Lehren
956
BGB die „Selbständigkeit des Sachenrechts gegenüber anderen Rechtsteilen“1, die sich vor allem darin zeigt, daß im Gegensatz zum obligatorischen Recht das dingliche Recht die Sache „selbst ergreift“ und daß der Anspruch, den das dingliche Recht erzeugt, „sich nicht auf die Richtung gegen eine bestimmte Person“ beschränkt.2 Es ist danach nicht nur sinnvoll, sondern geradezu notwendig, die Eigenheiten des Sachenrechts in einem besonderen Abschnitt zusammenzufassen.3 2.
Aufgaben des Sachenrechts
Für die innere Ordnung des so bestimmten eigenständigen Sachenrechts ist zunächst wesentlich, daß die Rechtsbeziehungen zu Sachen sich im Laufe einer langen Entwicklung zu Rechtsinstituten verdichtet haben, die für das Zusammenleben der Menschen notwendig erscheinen und die durch das Sachenrecht in die Rechtsordnung einzufügen sind. Im Mittelpunkt steht das Eigentum als das Vollrecht über eine Sache.3a Daneben gibt es einerseits den Besitz als die tatsächliche Herrschaft über Sachen3b und andererseits die beschränkten dinglichen Rechte, die nur Teilrechte an Sachen gewähren: Dienstbarkeiten, Pfandrechte und Reallasten. Diesen Bestand hat das Sachenrecht zu regeln („Hauptaufgabe des Sachenrechts ist die Regelung der dinglichen Rechte“4). Das bedeutet: Die einzelnen Institute sind inhaltlich zu bestimmen und gegenüber anderen Sachenrechten sowie sonstigen Rechtspositionen (zB Nachbarn) abzugrenzen. Ferner ist festzulegen, unter welchen Voraussetzungen Sachenrechte entstehen, erlöschen und wie sie zu übertragen und zu belasten sind. Eine privatautonome Ordnung muß außerdem dem Rechtsinhaber private Rechte zum Schutz seiner Sachenrechte zur Verfügung stellen. Die einzelnen Aufgabenbereiche des Sachenrechts lassen sich demnach folgendermaßen kennzeichnen: Inhaltsbestimmung und Abgrenzung – Entstehung, Übertragung, Belastung und Erlöschen – Schutz der Sachenrechte. II.
Regelungsinstrumente des Sachenrechts
1.
Subjektive Rechte
Zur Erfüllung der so skizzierten Aufgaben bedient sich das Gesetz fast ausschließlich solcher Rechtsfiguren, die auch sonst in der traditionellen Privatrechtsdogmatik anerkannt sind. Die Basis bilden die subjektiven Rechte, also Befugnisse, die dem einzelnen Rechtsinhaber zugewiesen sind. Alle drei Arten dieser Kategorie kommen im Sachenrecht vor. In erster Linie sind es die dinglichen Rechte selbst, die als eine Unterart der absoluten Rechte konzipiert sind, also vor allem Eigentum, Pfandrechte, Dienstbarkeiten. Man kann demnach das Sachenrecht als ein Zentrum der absoluten Rechte kennzeichnen. – Zweitens sind Ansprüche, also relative Rechte (vgl § 194) vorgesehen. Obwohl dieser Rechtstyp nach verbreiteter Meinung eher für das Schuldrecht charakteristisch ist, enthält auch das Sachenrecht im1
Mot III 1; Mugdan III 1. Mot III 2; Mugdan III 1. 3 Verf folgt dabei inhaltlich weitgehend den Ausführungen, die er in Staudinger/Seiler (zuletzt in der Bearbeitung 2007) Einl 1–61 zum SachenR publiziert hat. 2
Mai 2008
3a
Dazu Herrmann, in: Staudinger/Eckpfeiler S 979 ff. 3b Dazu Herrmann, in: Staudinger/Eckpfeiler S 1009 ff. 4 Mot III 22; Mugdan III 13.
II. 3.
Regelungsinstrumente des Sachenrechts Realakte
957
merhin ca 120 Ansprüche. Sie sind teilweise zwingend erforderlich, um die in der dinglichen Berechtigung enthaltene Rechtsmacht durchzusetzen und zu verwirklichen (zB §§ 985, 1004), zum Teil sind sie Bestandteil der sog gesetzlichen Schuldverhältnisse, mit denen der Gesetzgeber sich bemüht hat, die Rechtslage zwischen dem dinglich Berechtigten und dem Verpflichteten noch detaillierter zu gestalten (zB §§ 987 ff). – Drittens hat das Sachenrecht auch Gestaltungsrechte aufgenommen, zB die Kündigung der Hypothek (§§ 1141, 1156, 1160), der pfandrechtsgesicherten Forderung (§§ 1283, 1286), der Grundschuld (§ 1193) und der Rentenschuld (§ 1202). 2.
Rechtsgeschäfte
Im Vergleich zum Schuldrecht spielen die Rechtsgeschäfte im Sachenrecht eine geringere und zudem nicht unproblematische Rolle. Das gilt in erster Linie für den sog dinglichen Vertrag, dem eine Sonderstellung zukommt. So ist bei Verfügungsgeschäften gem §§ 873, 929, 925 ein Konsens der Beteiligten erforderlich. Dieser ist abstrakt gefaßt, dh er ist von einem Rechtsgrund unabhängig. Er erfordert außerdem zusätzlich die Publizierung durch Besitzwechsel oder Grundbucheintragung. Die §§ 873, 929, 925 bedienen sich daher nicht der Bezeichnung „Vertrag“, sondern stellen auf die Einigung und das Einigsein ab. Das damit verbundene terminologische Problem ist noch nicht befriedigend beantwortet.5 – Uneinheitlich ist die Rechtslage bei den einseitigen Rechtsgeschäften, die es gleichfalls im Sachenrecht gibt (Verzicht, Aufgabe, Aufhebung ua). Bei Grundstücken genügt die einzelne Willenserklärung allein in keinem Fall, vielmehr ist aus naheliegenden Gründen der Grundsatz der Publizität zu beachten, also außerdem die Rechtsänderung durch Grundbucheintragung kundbar zu machen, so etwa bei Verzicht oder Aufhebung (Eigentum, § 928; Teilrechte, § 875; Hypothek, § 1168) oder auch bei der Bestellung einer Eigentümergrundschuld (§ 1196). Dagegen wird dieser Grundsatz bei beweglichen Sachen nur teilweise befolgt (Besitzaufgabe bei Dereliktion, § 959), teilweise wird er außer acht gelassen; so genügt etwa bei der Aufgabe des Nießbrauchs oder des Pfandrechts an beweglichen Sachen allein die Erklärung des Rechtsinhabers gegenüber dem Belasteten (§§ 1064, 1255 Abs 1). 3.
Realakte
Als weitere Rechtshandlungen, die zu Rechtsänderungen führen können, sind im Sachenrecht Realakte vorgesehen, die unterschiedlich angelegt sind, so etwa bei der Verbindung, Vermischung, Verarbeitung (§§ 946–948, 950) oder auch bei der Entdeckung des Schatzes (§ 984). Bei anderen Realakten muß die Handlung zweckgerichtet, final bezogen sein. Dazu gehören die Tatbestände der gewollten Besitzerlangung (§ 854 Abs 1) und Besitzaufgabe (§ 856 Abs 1 1. Alt) und damit der Besitzübertragung als Teiltatbestand der Übereignung oder Belastung beweglicher Sachen (§§ 929 Abs 1, 1032, 1205), ferner die Besitzaufgabe bei der Dereliktion (§ 959) oder auch das Ansichnehmen der Fundsache (§ 965).
5 Vgl unten III 4; ferner Staudinger/Seiler (2007) Einl 27 zum SachenR.
Hans Hermann Seiler
Eckpfeiler des Zivilrechts Sachenrecht – Allgemeine Lehren
958
4.
Geschäftsähnliche Handlungen
Zu der allgemein als recht heterogen beurteilten Gruppe der geschäftsähnlichen Handlungen werden die Mitteilungen gerechnet, die das Sachenrecht unter verschiedenen Bezeichnungen (Anzeigen, Aufforderungen, Benachrichtigungen) eingeführt hat. Sie haben unterschiedliche Funktionen. Bedeutsam ist der Schutz des Eigentümers und seiner Interessen. Beispiele: Die Anzeige- und Benachrichtigungspflichten des Finders (§ 965), des Nießbrauchers bei wesentlicher Veränderung oder Gefährdung der Sachen (§ 1042) und des Pfandgläubigers beim Pfandverkauf (§§ 1220 Abs 1, 2, 1237, 1242). – Der Schutz von Gläubiger oder Schuldner wird verwirklicht bei der verpfändeten Forderung durch die Benachrichtigungspflichten des Pfandgläubigers im Falle der Einziehung (§ 1285) und des Gläubigers gleichfalls bei der Verpfändung einer Forderung (§ 1280) ua. – Die Rechtswirkungen solcher Mitwirkungspflichten sind unterschiedlich. Die Erfüllung der Pflichten ist teilweise Wirksamkeitsvoraussetzung für die Entstehung von Rechten (§§ 1280, 1003, 965, 974), zum Teil läßt ihre Nichterfüllung die Wirksamkeit der Rechtsakte unberührt, löst aber Schadenersatzpflichten aus (§§ 1237, 1241, 1166). 5.
Grundbuch
Während die bisher erwähnten Rechtsfiguren auch in den anderen Büchern des BGB verwendet werden, ist das Grundbuch eine Besonderheit allein des Sachenrechts. Diese Einrichtung ist für das Liegenschaftsrecht von überragender Bedeutung und in ihrer heutigen rechtstechnischen Vervollkommnung verhältnismäßig jung. Die Gesetzesverfasser haben die beiden damals praktizierten Immobilienrechtssysteme überprüft, nach eingehenden Überlegungen das bereits weithin verbreitete Pfandbuchsystem abgelehnt und sich für das Grundbuchsystem entschieden.6 Die Aufgaben des Grundbuchs bestehen demnach darin, das einzelne Grundstück sowie dessen Eigentümer und die Inhaber der beschränkten dinglichen Rechte, insbesondere der Hypotheken, Grundschulden und Rentenschulden zu benennen. Wesentlich sind ferner das Eintragungsprinzip und der Grundsatz des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs (vgl vor allem §§ 873, 891, 892 sowie die GBO). III.
Begriffe des Sachenrechts
In der folgenden Übersicht werden diejenigen Begriffe in knapper Form beschrieben, die für die Regelungen des Sachenrechts besondere Bedeutung haben. 1.
Sachen
Dieser Terminus, der dem Titel des Dritten Buches seinen Namen gegeben hat, ist erklärungsbedürftig, weil es für ihn weder im juristischen noch im außerjuristischen Bereich eine einheitliche, anerkannte Bedeutung gibt. Wie auch die Privatrechtsgeschichte lehrt (oben I 1), können Sachen im engeren und weiteren Sinn verstanden werden. Das BGB hat sich für einen engen Sachbegriff entschieden und bestimmt 6 Vgl im einzelnen Mot III 19, 136 ff, 158 ff; Mugdan III 11, 75 ff, 87 ff.
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III. 2.
Begriffe des Sachenrechts Dingliche Rechte
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daher in § 90, daß Sachen im Sinne des Gesetzes „nur“ (!) körperliche Gegenstände sind, schließt also unkörperliche Gegenstände wie Forderungen und sonstige Rechte, die unzweifelhaft Rechtsobjekte sind, vom Sachbegriff aus. Innerhalb dieses engen Sachbegriffs spielt die Unterscheidung zwischen beweglichen (Fahrnis) und unbeweglichen Sachen (Grundstücke, Liegenschaften) eine maßgebende Rolle. Gesetzestechnisch ist dieses auch daran zu erkennen, daß es überhaupt nur zwei Abschnitte im Sachenrecht gibt (Besitz, Eigentum), die einheitlich für beide Sacharten gelten. Selbst innerhalb dieser Abschnitte muß das Gesetz nach beiden Sacharten differenzieren (zB § 859 Abs 2; § 859 Abs 3; §§ 903 f bis §§ 905 ff; §§ 925 bis §§ 929 ff). Inhaltlich in vieler Hinsicht zutreffend ist es demnach, Mobiliarsachenrecht und Liegenschaftsrecht auseinanderzuhalten. Sind demnach Rechte als Objekte von Sachenrechten grundsätzlich ausgeschlossen, so gilt dieser Grundsatz nicht ausnahmslos. ZB läßt das Gesetz aus Gründen wirtschaftlicher Zweckmäßigkeit den Nießbrauch an Rechten (§§ 1068 ff) und das Pfandrecht an Rechten (§§ 1273 ff) zu. Als weitere Ausnahme vom Grundsatz des § 90 schließt das Gesetz in § 90a Tiere vom Sachbegriff aus, nimmt diese Entscheidung praktisch aber weitgehend zurück, indem es in § 90a Satz 3 vorschreibt, die für Sachen geltenden Vorschriften auf Tiere anzuwenden, soweit nicht etwas anderes bestimmt ist. 2.
Dingliche Rechte
a) Begriff Der Terminus „dingliche Rechte“ kommt im Sachenrecht des BGB nicht vor, wohl aber in den Motiven.7 Für sie bedeutet er im Einklang mit der traditionellen Privatrechtswissenschaft eine unmittelbare Rechtsbeziehung zur „Sache selbst“. Er stellt damit einen Gegenbegriff zu den persönlichen (obligatorischen) Rechten dar. Dem liegt der römischrechtliche, unmittelbar anschauliche Gegensatz zwischen actio in personam und actio in rem zugrunde. Die actio in personam eröffnete den Zugriff auf die Person, den Schuldner, während die actio in rem nach altrömischem Recht ein Verfahren zum Zugriff unmittelbar auf die Sache selbst, nicht auf die Person des Schuldners mittels eines Anspruchs bedeutete.8 Nachdem diese Verfahrensart ungebräuchlich geworden war, wurde auch das unterscheidende Kriterium „unmittelbar“ hinfällig; alle Aktionen richteten sich nunmehr gegen Personen, so daß die Frage nach der Bedeutung der „Dinglichkeit“ neu zu beantworten war. Nach der heute immer noch herrschenden Ansicht muß die Lösung von der Privatautonomie ausgehen als dem Prinzip der Selbstgestaltung der eigenen Rechtsverhältnisse durch den einzelnen nach seinem Willen. Um sie zu verwirklichen, stellt die Rechtsordnung dem einzelnen Rechtssubjekt die subjektiven Rechte zur Verfügung (vgl oben II 1). Diese sind also begrifflich verliehene Rechtsmacht, nach ihrem Zweck Mittel zur Befriedigung menschlicher Interessen. Untergliedert sind die subjektiven Rechte in drei Gruppen: absolute Rechte, dh Beherrschungsrechte, mit denen auf ein bestimmtes Objekt eingewirkt und/oder fremde Einwirkung ausgeschlossen wird; relative Rechte, dh Ansprüche, mit denen von einer bestimmten anderen Person ein Tun oder Unterlassen gefordert wird; Gestaltungs7
Mot III 2; Mugdan III 1. Einzelheiten bei Kaser/Hackl, Das römische Zivilprozeßrecht (2. Aufl 1996) § 14; Ka8
ser/Knütel, Römisches Privatrecht (18. Aufl 2005) § 27.
Hans Hermann Seiler
Eckpfeiler des Zivilrechts Sachenrecht – Allgemeine Lehren
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rechte, mit denen eine Rechtsänderung durch den Berechtigten und ohne Mitwirkung einer anderen Person bewirkt wird. In diese Gliederung sind die dinglichen Rechte als eine Hauptgruppe der absoluten Rechte einzuordnen. Sie vermitteln in bestimmtem Umfang Sachherrschaft; soweit diese reicht, ist der Herrschaftsinhaber zu ihrer Ausübung und insbesondere befugt, jeden anderen von Sacheinwirkungen auszuschließen. Demgegenüber wird seit längerem die Bedeutung der subjektiven Rechte in ihrer Zuordnungsfunktion gesehen. Sie weisen den Rechtssubjekten die Rechtsobjekte zu. Sachenrecht ist danach Recht, das Güter zuordnet;9 die dinglichen Rechte sind Zuordnungsrechte. Damit ist ein zutreffendes, aber andersartiges, sehr allgemeines Einteilungskriterium eingeführt. Zuordnung von Rechten und Rechtsobjekten gehört zu den allgemeinen, unverzichtbaren Aufgaben des Privatrechts.10 Auch etwa im Schuldrecht findet daher Zuordnung statt, so wenn den Vertragspartnern jeweils bestimmte Vertragsrechte zugewiesen werden. Das allgemeine Kriterium der Zuordnung müßte also untergliedert werden. Bei der demnach notwendigen Unterscheidung, welche Art von Rechtsmacht zugewiesen wird, sind die Kriterien der hM, die auf den Inhalt der Rechtsmacht abstellt, nach wie vor aussagekräftig und überzeugend: Absolutheit, Relativität, Gestaltung. Die dinglichen Rechte als die Hauptgruppe der absoluten Rechte sind also durch die Rechtsmacht gekennzeichnet, die sie dem Rechtsinhaber über Rechtsobjekte, in erster Linie Sachen, gewähren. Manche auch heute noch vorgebrachten Merkmale passen allerdings nicht mehr. So ist die häufig genannte „Unmittelbarkeit“ der Sachherrschaft seit der Abschaffung der römischen actiones in rem mißverständlich. Die Rechtsmacht ist gegenüber Dritten nur eine mittelbare, potentielle; sie bedarf zu ihrer Durchsetzung anderer subjektiver Rechte, der Ansprüche. Auch die regelmäßig angeführte „Wirkung gegenüber jedermann“ ist keine unmittelbar durchsetzbare Rechtsmacht, sondern sie kann nur mit Hilfe von Ansprüchen realisiert werden.
b)
Arten der dinglichen Rechte
Innerhalb des BGB sind die folgenden dinglichen Rechte geregelt: das Eigentum (§ 903) – die Dienstbarkeiten, unterteilt in die Grunddienstbarkeiten (§ 1018), den Nießbrauch an Sachen (§ 1030) und an Rechten (§ 1068), die beschränkten persönlichen Dienstbarkeiten (§ 1090, ferner den Spezialfall des Wohnungsrechts, § 1093) – die Reallasten (§ 1105) – die Hypothek (§ 1113), die Grundschuld (§ 1191), die Rentenschuld (§ 1190) – die Pfandrechte an beweglichen Sachen (§ 1204) und an Rechten (§ 1273). Außerhalb des BGB gibt es die folgenden dinglichen Rechte: Das Erbbaurecht (§ 1 der VO über das Erbbaurecht vom 15. 1. 1919, RGBl I 72, 122; ErbbVO) – das Wohnungseigentum (§ 1 Wohnungseigentumsgesetz vom 15. 3. 1951, BGBl I 175, 209; WEG); das Wohnungserbbaurecht (§ 30 WEG) und das Dauerwohnrecht (§ 31 WEG) – das Bergwerkseigentum (§§ 9, 8 Bundesbergge-
setz vom 13. 8. 1980, BGBl I 1310; BBergG). c) Gliederungen der dinglichen Rechte Zu unterscheiden sind 9
Westermann/H P Westermann § 2; Wieling I § 1 Abs 2 S 2 Fn 21.
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10
Vgl Wolff/Raiser § 1 Abs 1 S 4; ferner Wieling I § 1 Abs 2 S 14.
III. 2.
Begriffe des Sachenrechts Dingliche Rechte
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aa) nach dem Umfang des Herrschaftsrechts: Eigentum als das umfassende Herrschaftsrecht – beschränkte dingliche Rechte, die nur Teilberechtigungen gewähren, zB Dienstbarkeiten, Pfandrechte; bb) nach dem Inhalt der Teilberechtigung: Nutzungsrechte (zB Dienstbarkeiten), Verwertungsrechte (zB Pfandrechte), Erwerbsrechte (zB Aneignungsrechte); cc) nach dem Inhaber der Teilberechtigung an einem Grundstück: Subjektiv-persönliche Rechte, also Rechte, die einer bestimmten natürlichen oder juristischen Person zustehen („Personalrechte“) – subjektiv-dingliche Rechte, also Rechte, die dem jeweiligen Eigentümer eines Grundstücks zustehen („Realrechte“). – Manche Rechte können nur subjektiv-persönlich bestellt werden (Nießbrauch, Grundpfandrechte, Erbbaurecht), manche nur subjektiv-dinglich (Grunddienstbarkeit), manche in beiden Formen (Reallast, Vorkaufsrecht); dd) nach der Zuständigkeit am Objekt der Teilberechtigung: Rechte an fremder Sache (als Regel) – Rechte an eigener Sache, Eigentümerrechte. Die Bestellung solcher Eigentümerrechte ist gesetzlich zugelassen bei der Grundschuld (§ 1196), wird von der hM aber auch bei anderen Grundstücksrechten selbst ohne ein besonderes rechtliches Interesse an der Bestellung bejaht, zB bei Grunddienstbarkeiten,11 Nießbrauch,12 beschränkter persönlicher Dienstbarkeit,13 Reallast,14 Erbbaurecht.15 – Die nachträgliche Entstehung eines Eigentümerrechts ist im Gesetz mehrfach vorgesehen, zB in §§ 889, 1063 Abs 2, 1173, 1256. d) Sonderformen Im Umkreis der dinglichen Rechte gibt es Berechtigungen, die nicht im strengen Sinn die maßgebenden Kriterien dinglicher Rechte vollständig erfüllen, die aber deshalb als dinglich bezeichnet werden können, weil sie immerhin bestimmten Rechtssubjekten ausschließlich zustehen und von diesen auch gegenüber Dritten durchgesetzt werden können. Dazu gehören: der Besitz als die mit Rechtswirkungen gegenüber jedermann versehene Sachherrschaft (§§ 854 ff; die Befugnisse in §§ 859 ff16); die Vormerkung als eine dingliche, dh gegenüber Dritten wirkende Befugnis zur Durchsetzung schuldrechtlicher Ansprüche auf dingliche Rechtsänderung an Grundstücken (§§ 883, 888; erst durch die 2. Kommission eingeführt17); das dingliche Vorkaufsrecht als eine dinglich wirkende Befugnis zum Eintritt des Berechtigten in einen Grundstückskaufvertrag, den der Eigentümer mit einem Dritten geschlossen hat (§ 1094; mit der vormerkungsgleichen Wirkung erst durch die 2. Kommission eingeführt18); die ausschließlichen, dh bestimmten Rechtssubjekten zugewiesenen und damit dinglich wirkenden Aneignungsrechte (§§ 910 Abs 1,19 927, 928,20
11
Staudinger/J Mayr (2002) § 1018 Rn 48 ff. Staudinger/Frank (2002) § 1030 Rn 26 ff. 13 Staudinger/J Mayr (2002) § 1090 Rn 4. 14 Staudinger/Amann (2002) § 1105 Rn 5. 15 Staudinger/Rapp (2002) § 1 ErbbauVO Rn 4. 16 Dazu Staudinger/Bund (2007) Vorbem 34 ff zu §§ 854 ff. 12
17
Vgl Mugdan III 563; ferner Staudinger/ Gursky (2002) § 883 Rn 303 ff: Sicherungsmittel eigener Art. 18 Vgl Mugdan III 704 ff. 19 Dazu Staudinger/Roth (2002) § 910 Rn 25; MünchKomm/Säcker § 910 Rn 10. 20 Dazu Staudinger/Pfeifer (2004) § 927 Rn 18 f; § 928 Rn 3. Hans Hermann Seiler
Eckpfeiler des Zivilrechts Sachenrecht – Allgemeine Lehren
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958 Abs 2,21 997 Abs 1;22 also nicht das freie Aneignungsrecht nach §§ 958 Abs 1); die gesetzlich nicht geregelten dinglichen Anwartschaftsrechte (unten IV 2). 3.
Dingliche Ansprüche
a) Begriff Den Terminus „dingliche Ansprüche“ kennt weder der Text des Sachenrechts (vgl aber § 221 aF) noch der Abschnitt der Motive über „Allgemeine Gesichtspunkte“ zum Sachenrecht;23 dort wird als genereller Begriff auf die „dinglichen Rechte“ abgestellt. Trotzdem haben die dinglichen Ansprüche im Sachenrecht eine präzise eigenständige Bedeutung, die allerdings vielfach verkannt wird. So wäre es nicht richtig, die im Sachenrecht vorkommenden Ansprüche mit den dinglichen Ansprüchen gleichzusetzen. Nur ein Teil der dort vorkommenden Ansprüche besitzt die Merkmale eines dinglichen Anspruchs. Ebenso ist es zwar nicht falsch, aber auch nicht hinreichend präzise, wenn gesagt wird, daß dingliche Ansprüche die dinglichen Rechte „als Grundlage“ haben oder aus ihnen „erwachsen“ oder daß sie die dinglichen Rechte schützen. Das trifft auf andere sachenrechtliche, aber nicht dingliche Ansprüche ebenfalls zu. Die Eigenart der dinglichen Ansprüche wird vielmehr durch die dinglichen Rechte in ihrer Eigenschaft als Beherrschungsrechte bestimmt. Die Sachbeherrschung können sie nach dem Wegfall der altrömischen actiones in rem (vgl oben III 2 a) unmittelbar nicht mehr gewährleisten. Den Ersatz dafür bieten die dinglichen Ansprüche. Diese sind also Hilfsrechte zur Durchsetzung der dinglichen Rechte als Beherrschungsrechte; ihr Ziel ist die „Entstörung“, die Herstellung der Rechtslage, die das dingliche Recht nach seinem Inhalt dem Berechtigten gewährt.24 – Besitzlose Verwertungsrechte wie zB Grundpfandrechte und Reallasten sind durch Gewährung von Ansprüchen nicht nur gegen Eingriffe geschützt (§§ 1133–1135), sondern ihre Verwirklichung ist auch durch besondere Duldungsansprüche gesichert (§§ 1113, 1147). b) Arten der dinglichen Ansprüche Wird die soeben dargelegte Definition zugrunde gelegt, so enthalten die folgenden Vorschriften dingliche Ansprüche: Bei Rechten an Grundstücken: § 894 (§ 886); beim Eigentum: §§ 907, 908; 923 Abs 2, 3; 985, 1004, 1005; 1011; bei den Dienstbarkeiten: §§ 1027, 1029 (Grunddienstbarkeit); §§ 1053, 1065 (Nießbrauch); § 1090 Abs 2 (beschränkte persönliche Dienstbarkeit); bei den Reallasten: § 1107; bei Hypothek, Grundschuld, Rentenschuld: §§ 1113/1147; 1118, 1119; 1133–1135; 1179a, b; 1191/92; 1199/1200; bei den Pfandrechten an beweglichen Sachen und Rechten: §§ 1227; 1251; 1273 Abs 2; beim Erbbaurecht: § 11 ErbbVO; beim Wohnungseigentum: § 13 WEG; beim Bergwerkseigentum: § 9 Abs 1 BBergG.
21 Dazu Staudinger/Gursky (2004) § 958 Rn 11 ff, 13. 22 Dazu Staudinger/Gursky (1999) § 997 Rn 7. 23 Mot III 1 ff; Mugdan III 1 ff.
Mai 2008
24
Mot III 236; Mugdan III 130 ff: Naturalrestitution. In diesem Sinn zu den §§ 985, 1004, 1005 Staudinger/Gursky (2006) Vorbem 1 zu §§ 985–1007: Eigentumsverwirklichungsansprüche.
III. 5.
Begriffe des Sachenrechts Gesetzliche Schuldverhältnisse
4.
Dinglicher Vertrag
963
Der Begriff „dinglicher Vertrag“ wird im Text des BGB nicht verwendet, hatte aber für die 1. Kommission im Sachenrecht zentrale Bedeutung.25 Er wurde später von der 2. Kommission gestrichen und durch die Bezeichnungen Einigung und Einigsein ersetzt,26 die dann auch in die für die Übertragung des Eigentums maßgebenden Bestimmungen Eingang fanden (§§ 873, 925: „Einigung“, § 929: „Einigsein“). Hinter diesem Ausdruckswechsel steht keine sachliche Kontroverse. Inhaltlich folgten beide Kommissionen der Übereignungslehre Savignys, die später als Abstraktionsprinzip bezeichnet wurde. Danach kommt die Übereignung durch ein Rechtsgeschäft zustande, das gegenüber dem schuldrechtlichen Vertrag (zB Kaufvertrag) selbständig ist, von diesem abstrahiert, losgelöst ist. Savigny hat also den Vertrag aus dem Obligationenrecht herausgenommen und ihn als „dinglichen Vertrag“ (Einigung) im Sachenrecht eingeführt. Allerdings treten allein durch diesen Vertrag die rechtsgeschäftlichen Übertragungswirkungen nicht ein, es bedarf noch der Kundbarkeitselemente der Übergabe oder der Bucheintragung (§§ 929, 873). Wird danach der Vertragsbegriff auf diesen Gesamttatbestand erweitert,27 so ergibt sich umgekehrt, daß die in diesem Tatbestand enthaltene Einigung allein „weder Rechtsgeschäft noch Vertrag“ ist.28 Das kann aber nicht richtig sein, weil die allgemeinen Bestimmungen der §§ 145 ff über den Vertrag unzweifelhaft auf die Einigung im Sinn der §§ 873, 925 anzuwenden sind.29 Das daraus folgende, wie zu betonen ist, allein terminologische Problem ist bisher nicht befriedigend gelöst worden.30 5.
Gesetzliche Schuldverhältnisse
a) Bedeutung im Sachenrecht An sich hätte es genügt, wenn das Sachenrecht sich auf die Einführung und Regelung eines Bestandes an dinglichen Rechten beschränkt hätte. Der BGB-Gesetzgeber hat darüber hinausgehend es aber für notwendig gehalten, die dinglichen Rechte wirksamer zu schützen und allgemein einen detaillierteren Ausgleich zwischen den sachenrechtlich Beteiligten herzustellen. Zu diesem Zweck wurden zusätzliche Rechte und Pflichten begründet und Regelungsbereiche geschaffen, die die dinglichen Rechte begleiten und daher als Begleitschuldverhältnisse bezeichnet werden oder auch, etwas farbloser, aber allgemein gebräuchlich, als gesetzliche Schuldverhältnisse. Sie machen einen beträchtlichen Teil des sachenrechtlichen Normenbestandes aus. Teilweise ergibt sich der Zusammenhang mit dem Schuldrecht schon äußerlich aus den angeordneten zahlreichen Verweisungen (vgl nur §§ 922 Satz 4; 951 Abs 1 S 1; 977, 988, 992, 994 Abs 2, 1049 Abs 1, 1055 Abs 2, 1056 Abs 1, 1059d, 1098 Abs 1, 1158, 1159 Abs 1, 1195 S 2, 1216, 1225 S 2, 1251 Abs 2 ua).
25
29
26
30
Mot III 7 ff. Vgl Mot III 525 ff. 27 Wolff-Raiser § 38 Abs 2 S 2: Einigung und Eintragung sind Vertrag. 28 Enneccerus/Nipperdey II § 146 Abs 2 S 2.
Vgl schon Mugdan III 527. Näheres bei Staudinger/Seiler (2007) Einl 27 zum SachenR; Staudinger/Gursky (2007) § 873 Rn 35.
Hans Hermann Seiler
Eckpfeiler des Zivilrechts Sachenrecht – Allgemeine Lehren
964
b) Arten der gesetzlichen Schuldverhältnisse Da Inhalt und Funktionen dieser Schuldverhältnisse sehr unterschiedlich sind und außerdem rechtshistorische Zufälligkeiten sowie gesetzgeberische Eigenheiten die Gesetzesentstehung offensichtlich stark beeinflußt haben, ist eine zusammenfassende Untersuchung kaum möglich. Eine grobe Übersicht muß genügen: aa) Das wohl bekannteste (und berüchtigste) Beispiel ist das gesetzliche Schuldverhältnis der §§ 987 ff zwischen Eigentümer und unrechtmäßigem Besitzer, eine Spezialität des deutschen BGB, das den Schutz des zwar unrechtmäßigen, aber redlichen und unverklagten Besitzers bezweckt. Dort sind schadensersatzrechtliche, bereicherungsrechtliche und aufwendungsersatzrechtliche Regelungen zu einer komplizierten und angeblich abschließenden Gesamtregelung zusammengefügt.31 – Gesetzliche Schuldverhältnisse der gleichen Art sind bei einigen beschränkten dinglichen Rechten, die zum Sachbesitz berechtigen, geschaffen worden und zwar jeweils zwischen dem Teilrechtsinhaber und einem unrechtmäßigen Besitzer, so beim Nießbrauch (§ 1065), Mobiliarpfandrecht (§ 1227), Dauerwohnrecht (§ 34 Abs 2 WEG), Erbbaurecht (§ 11 Abs 1 S 1 ErbbVO), ferner im Verhältnis des besserzum schlechterberechtigten Besitzer (§ 1007 Abs 3 S 2). bb) Das beim Fund nach den §§ 965 ff entstehende Schuldverhältnis zwischen Finder und Empfangsberechtigtem legt für den (nicht-berechtigt) besitzenden Finder Rechte und vor allem Pflichten fest und schafft dadurch eine Rechtslage, die dem gesetzlichen Schuldverhältnis der Geschäftsführung ohne Auftrag ähnelt.32 cc) Die Vorschrift des § 951 regelt den schuldrechtlichen Ausgleich bei Rechtsverlust infolge Sachverbindung usw (§§ 946 ff),33 indem in Abs 1 der Bereicherungsausgleich nach den §§ 812 ff angeordnet wird34 und Abs 2 dem Entreicherten außerdem die Rechte auf Schadensersatz, Verwendungsersatz und zur Wegnahme einer Einrichtung vorbehält. dd) Das gesetzliche Schuldverhältnis der Gemeinschaft (§§ 741 ff) wird in einigen Fällen einer speziellen Mitberechtigung an einer Sache zusätzlich zum Ausgleich unter den Mitberechtigten herangezogen, so beim Miteigentum für den Ausgleich zwischen den Miteigentümern (neben den §§ 1008 ff),35 ferner beim Wohnungseigentum für den Ausgleich zwischen den Wohnungseigentümern (neben den §§ 10 ff WEG, vgl § 10 Abs 1 S 1 WEG). ee) Im Nachbarrecht ordnet § 922 S 4 die Anwendung der §§ 741 ff an, wenn Nachbarn eine Grenzanlage gemeinschaftlich benutzen. Abgesehen davon sehen die §§ 903 ff zwischen Nachbarn kein gesetzliches Schuldverhältnis nach Art der Gemeinschaft vor. Ansätze zu einem gewohnheitsrechtlich zu begründenden 31
Vgl E Herrmann, in: Staudinger/Eckpfeiler S 1041 ff; ferner Staudinger/Gursky (2006) Vorbem 3 passim zu §§ 987–993. 32 Dazu Staudinger/Gursky (2004) Vorbem 2 f zu §§ 965–984. 33 Vgl Staudinger/Wiegand (2004) Vorbem 2, 10 zu §§ 946 ff. Mai 2008
34
Nach hM Rechtsgrundverweisung; Einzelheiten bei Staudinger/Gursky (2004) § 951 Rn 1. 35 Vgl Staudinger/Gursky (2006) § 1008 Rn 6.
III. 5.
Begriffe des Sachenrechts Gesetzliche Schuldverhältnisse
965
Schuldverhältnis enthält die Lehre vom sog nachbarlichen (nachbarschaftlichen, nachbarrechtlichen) Gemeinschaftsverhältnis.36 Danach entsteht aus dem notwendigen Zusammenleben von Grundstücksnachbarn die aus § 242 folgende Pflicht zur gegenseitigen Rücksichtnahme. Welche Rechte und Pflichten sich im einzelnen aus diesem allgemeinen Satz ergeben, ist bislang nicht geklärt. Der BGH, der der Lehre vom Gemeinschaftsverhältnis bisher mit deutlicher Reserve begegnet,37 hat hervorgehoben, daß die Pflicht zur Rücksichtnahme sich hauptsächlich als bloße Schranke der Rechtsausübung auswirkt und in der Regel keine selbständigen Ansprüche begründet (treffend BGHZ 88, 344, 352: Es geht nicht an, die gesetzliche Regelung des Privatrechts mit Hilfe des nachbarrechtlichen Gemeinschaftsverhältnisses in ihr Gegenteil zu verkehren). Signifikante Ausnahmen von dieser Regel hat das Gericht bisher nicht zugelassen. ff) Schließlich gehört in diesen Zusammenhang eine Gruppe von sog gesetzlichen Schuldverhältnissen, die einzelnen beschränkten dinglichen Rechten zugeordnet sind. Wie erwähnt (oben I 2) gehörte es zu den unverzichtbaren Aufgaben des Gesetzgebers, diese Teilrechte inhaltlich zu bestimmen und abzugrenzen. Das BGB hat es dabei aber nicht belassen, sondern hat darüber hinaus durch die Anordnung bestimmter Rechte und Pflichten der Beteiligten die Rechtslage verdichtet. Dadurch sind Rechtsverhältnisse entstanden, die schon in den Materialien38 Schuldverhältnisse genannt werden. Sie als gesetzlich zu bezeichnen, ist nicht falsch, aber auch nicht besonders prägnant. Sie ähneln eher den Vertragsordnungen, die das Vertragsrecht des besonderen Schuldrechts enthält, die also die Parteiabreden ergänzen und in Grenzen abdingbar sind. Ihre Grundlage ist die Einigung, die die dinglichen Teilrechte begründet. Daher sind sie, gemessen am Kriterium der Entstehung von Schuldverhältnissen, vertragliche Schuldverhältnisse. Schuldverhältnisse dieser Art gibt es bei folgenden beschränkten dinglichen Rechten: bei der Grunddienstbarkeit/beschränkten persönlichen Dienstbarkeit zwischen Eigentümer und Dienstbarkeitsberechtigtem (§§ 1020–1023);39 beim Nießbrauch zwischen Eigentümer/Besteller und Nießbraucher (§§ 1034, 1036 Abs 1, 1037–1039, 1041–1047, 1049–1057);40 beim Mobiliarpfandrecht zwischen Verpfänder und Pfandgläubiger (§§ 1214, 1215, 1217–1220, 1223);41 bei der Reallast zwischen Eigentümer und Reallastberechtigtem (§ 1108).42 – Beim Erbbaurecht gelten die in §§ 2 ff ErbbVO genannten zusätzlichen Rechte und Pflichten nicht kraft Gesetzes, sondern nur wenn sie vereinbart (und eingetragen) sind. Sie wirken dann wie die sonstigen Begleitschuldverhältnisse und binden auch die Sonderrechtsnachfolger.43
36
Dazu Staudinger/H Roth (2002) § 907 Rn 23; Staudinger/Gursky (2006) § 1004 Rn 67, 178; Staudinger/Seiler (2007) § 903 Rn 15; MünchKomm/G Roth § 242 Rn 194. 37 Vgl die Nachw in Staudinger/Seiler (2007) § 903 Rn 15; dazu noch BGHZ 113, 384, 389. 38 ZB Mot III 811, Mugdan III 452 für das Faustpfandrecht; Mot III, 504, Mugdan III 281 für den Nießbrauch.
39
Vgl Staudinger/Mayr (2002) § 1020 Rn 1; MünchKomm/Falckenberg § 1018 Rn 9. 40 Vgl Staudinger/Frank (2002) Vorbem 6 zu §§ 1030 ff; MünchKomm/Pohlmann Vor § 1030 Rn 16 f. 41 Vgl Staudinger/Wiegand (2002) § 1215 Rn 1; MünchKomm/Damrau § 1215 Rn 1. 42 Vgl Staudinger/Amann (2002) § 1108 Rn 1; MünchKomm/Joost § 1108 Rn 2. 43 Vgl Staudinger/Rapp (2002) § 2 ErbbVO Hans Hermann Seiler
Eckpfeiler des Zivilrechts Sachenrecht – Allgemeine Lehren
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IV.
Prinzipien des Sachenrechts
Die vielfach hervorgehobene Eigenständigkeit des Sachenrechts regt dazu an, diese These durch die Zusammenstellung der allgemeinen Grundsätze zu verifizieren, die das Wesen des Sachenrechts bestimmen. Das ist in Lehrbüchern und Kommentaren mehrfach geschehen,44 und damit konnte es in wirkungsvoller Weise gelingen, das Verständnis für die Eigenheiten des Sachenrechts zu fördern. So sehr ein solches Vorgehen zu begrüßen ist, so wenig darf allerdings übersehen werden, daß die derart herausgestellten Prinzipien einerseits nicht einmal innerhalb des Sachenrechts ausnahmslos gelten, sondern durchbrochen werden und andererseits auch gelegentlich außerhalb des Sachenrechts Geltung beanspruchen. Diese Vorbehalte müssen bei der folgenden Darstellung bedacht werden. 1.
Absolutheit
Das Absolutheitsprinzip stellt die Verbindung des Sachenrechts zu dem für das Privatrecht grundlegenden System der subjektiven Rechte her, durch die dem einzelnen von der Rechtsordnung Rechtsmacht verliehen wird. In erster Linie gehören dazu die absoluten Rechte, also Beherrschungsrechte, mit deren Hilfe auf ein bestimmtes Objekt eingewirkt und/oder fremde Einwirkung ausgeschlossen werden kann. Die Hauptgruppe solcher absoluten Rechte besteht aus den dinglichen Rechten, die in bestimmtem Umfang Sachherrschaft vermitteln. Sie bilden die wichtigste Materie des Sachenrechts, und ihr Hauptkennzeichen ist ihre Absolutheit. In ihrer Wirkung richten sie sich demnach gegen jedermann; sie sind von jedermann zu beachten und gegen jedermann geschützt. Die Absolutheit ist also in erster Linie durch den umfassenden Rechtsschutz gekennzeichnet, mit dem die dinglichen Rechte des Sachenrechts ausgestattet sind. Wegen dieser weitreichenden Wirkung und aus Gründen der Rechtssicherheit, Rechtsklarheit und Vereinheitlichung ist es notwendig, die Geltung des Absolutheitsprinzips durch gegenläufige Prinzipien einzuschränken. 2.
Numerus clausus, geschlossene Zahl der Sachenrechte, Typenzwang
a) Dingliche Rechte und Numerus clausus Eine beschränkende Wirkung hat in erster Linie das Numerus clausus-Prinzip. Es besagt, daß die dinglichen Berechtigungen nach Art und Inhalt durch Gesetz und Gewohnheitsrecht abschließend geregelt sind. Es gibt also nur die dort zugelassenen Sachenrechte. Daher ist es allgemein üblich, vom Numerus clausus der Sachenrechte zu sprechen. Daraus ergibt sich für den Rechtsverkehr die Notwendigkeit, Rechte aus dieser geschlossenen Zahl auszuwählen, wenn Rechtsbeziehungen mit dinglicher Wirkung, also mit Rechtsschutz gegenüber jedermann, begründet werden sollen; es besteht Typenzwang. Das Numerus clausus-Prinzip in der so verstandenen allgemeinen Fassung erschien den Gesetzesverfassern so evident, daß es keiner besonderen Erwähnung und Rechtfertigung bedurfte. Der Wunsch nach Sicherheit, Klarheit und Einheitlichkeit mußte in der Tat dazu führen, den Beteiligten die inhaltlich beliebige, freie Rn 2 ff; MünchKomm/vOefele § 2 ErbbVO Rn 1 f. Mai 2008
44
Vgl die Nw in Staudinger/Seiler (2007) Einl 36 zum SachenR.
IV. 2.
Prinzipien des Sachenrechts Numerus clausus, geschlossene Zahl der Sachenrechte, Typenzwang
967
Gestaltung dinglicher Rechte zu untersagen – man denke nur an die grundbuchrechtlichen Schwierigkeiten. Und so gehört das Prinzip auch für die heutige Privatrechtsdogmatik zu dem Grundbestand an „Eckpfeilern“, deren Existenznotwendigkeit nicht ernsthaft in Zweifel gezogen wird. Allerdings kann dieser allgemeine Hinweis nicht genügen, vielmehr ist das Verhältnis zwischen Typenzwang und Vertragsfreiheit im Sachenrecht genauer zu beschreiben. b) Typenzwang und Vertragsfreiheit Typenzwang und Gestaltungsfreiheit sind zweifellos konträre Begriffe. Allerdings äußern sich die Gesetzesmaterialien mißverständlich, wenn es dort heißt: Der Grundsatz der Vertragsfreiheit … hat für das Sachenrecht keine Geltung.45 Der Satz trifft zum einen nicht für die sog Abschlußfreiheit als Teil der Vertragsfreiheit zu, also die Entscheidung über das „Ob“ der Rechtsbestellung; diese steht den Beteiligten auch bei sachenrechtlichen Rechtsgeschäften selbstverständlich frei. Aber auch für die sog Inhalts- oder Gestaltungsfreiheit im Sinn einer freien Entscheidung über den Inhalt des zu begründenden Rechts ist der aus den Motiven zitierte Satz interpretationsbedürftig. Denn dem Gestaltungsbedürfnis der Parteien wird durch ein reichhaltiges gesetzliches Angebot sehr weitgehend Rechnung getragen. Zu verweisen ist zunächst auf die für die einzelnen Sachbereiche geschaffenen Grundtypen des Sachenrechts, die dann jeweils noch durch Unterarten ergänzt werden. So beim Eigentum als Vollrecht die Mitberechtigungen des Bruchteilseigentums und des (nicht im Sachenrecht geregelten) Gesamthandseigentums; bei den Nutzungsrechten der Nießbrauch als umfassende Nutzungsberechtigung und daneben die Dienstbarkeiten als Teilnutzungen; bei den Verwertungsrechten an Grundstücken Hypothek, Grundschuld, Rentenschuld sowie die Reallast. Weiter werden innerhalb der einzelnen Typen Varianten angeboten, so bei den Dienstbarkeiten die in § 1018 und § 1090 Abs 1 beschriebenen drei Möglichkeiten, bei der beschränkten persönlichen Dienstbarkeit das Wohnungsrecht (§ 1093); bei der Hypothek die Arten der Brief- und Buchhypothek, Sicherungshypothek, Höchstbetragshypothek, Gesamthypothek; beim Pfandrecht an beweglichen Sachen das Nutzungspfand (§ 1213). Insgesamt gibt es etwa 25 gesetzlich benannte Typen und Subtypen. Ferner läßt das Gesetz weitere feinere Differenzierungen zu, zB den Ausschluß einzelner Nutzungen beim Nießbrauch (§ 1030 Abs 2), die Möglichkeit subjektiv-persönlicher und subjektiv-dinglicher Gestaltung beim Vorkaufsrecht (§ 1094) und bei der Reallast (§ 1105), die Vereinbarung der Zahl der Verkaufsfälle beim Vorkaufsrecht (§ 1097), der Ausschluß der Pflichten des Nutzungspfandgläubigers (§ 1214), der persönlichen Haftung des Eigentümers bei der Reallast (§ 1108). Besonders vielfältig sind die Dispositionsbefugnisse beim Erbbaurecht, wo § 2 ErbbVO einen Katalog mit inhaltlichen Erweiterungen zur Verfügung stellt. Weitere Dispositionsmöglichkeiten ergeben sich aus der unterschiedlichen Funktion sachenrechtlicher Vorschriften. Soweit diese nach ihrem Sinn und Zweck den Wesensgehalt dinglicher Rechte festlegen, lassen sie sich durch Abreden der Beteiligten nicht abändern. Dazu zählen zB die gesetzlichen Vorschriften über Entstehung, Übertragung, Belastung und Erlöschen dinglicher Rechte. Werden diese 45
Mot III 3, Mugdan III 2. Hans Hermann Seiler
Eckpfeiler des Zivilrechts Sachenrecht – Allgemeine Lehren
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durch Vereinbarungen abgeändert, bleibt das jedenfalls sachenrechtlich ohne Wirkung.46 Ob im übrigen solche Abreden mittels Umdeutung gem § 140 als schuldrechtliche Vereinbarungen aufrechtzuerhalten sind, ist eine andere Frage. – Soweit dagegen Vereinbarungen die Wesensmerkmale dinglicher Berechtigungen unberührt lassen, sind sie wirksam, was auch im Gesetz mittelbar anerkannt wird (vgl § 1023 Abs 2, argumentum e contrario). Als Beispiele für solche abdingbaren Regelungen sind zu nennen etwa die nachbarrechtlichen Vorschriften über den Überbau (§ 912) und den Notweg (§ 917), ferner die Pflichten des Nießbrauchers zur Sachversicherung (§ 1045) und Sicherheitsleistung (§ 1051). – Bei der Anwendung dieser Unterscheidung müssen also die sachenrechtlichen Vorschriften daraufhin beurteilt werden, ob sie zum nichtdisponiblen Kern dinglicher Berechtigungen gehören oder nicht. Die Entscheidung darüber kann vor allem in Bereichen mit besonders eingehenden Pflichtenregelungen problematisch sein; Beispiele bietet ua der Nießbrauch.47 c) Erweiterungen des Typenkatalogs Die damit beschriebenen sachenrechtlichen Typen haben trotz ihrer Vielfalt den Bedürfnissen einer modernen Volkswirtschaft nicht ausreichend Rechnung tragen können, so daß besonders im Wohnungs- und Kreditwesen Weiterentwicklungen notwendig wurden. Dem Mangel an Bauland und Wohnungen versucht das Wohnungseigentumsgesetz vom 15. 3. 1951 (BGBl I 175, 209) abzuhelfen. Es hat das Wohnungseigentum als ein Eigentum besonderer Art an Raumeinheiten/Wohnungen sowie das Dauerwohn- und Nutzungsrecht eingeführt und damit einen im BGB bereits angelegten Ansatz erweitert. Denn das Gesetz folgt zwar dem römischrechtlichen Grundsatz der rechtlichen Einheit von Grundstück und Gebäude (§§ 93/94; superficies solo cedit), läßt aber in § 95 Abs 1 S 2 ausdrücklich Ausnahmen zu, und der Gesetzgeber hat mit der Einführung des Erbbaurechts48 auch von diesem Vorbehalt Gebrauch gemacht. Unter der im BGB nicht vorgesehenen, mißverständlichen, aber seit längerem allgemein üblichen Bezeichnung der Sicherungsgrundschuld wird eine Grundschuld verstanden, die zur Sicherung einer Forderung bestellt ist. Diese im Wirtschaftsleben überwiegende Grundschuldform wird in der modernen Lehrbuch- und Kommentarliteratur eingehend und gesondert behandelt. Ihre Kennzeichnung als eigenständiger Subtyp der Grundschuld ist umstritten.49 Immerhin hat sie insofern eine Sonderstellung, als es mit ihr jedenfalls teilweise gelingt, die nachteiligen Folgen, die sich aus der rechtlichen Forderungsunabhängigkeit der Grundschuld für den Schuldner/Eigentümer ergeben, zu vermeiden und diese Grundschuld damit in den praktischen Ergebnissen der Verkehrshypothek weitgehend anzunähern.50 Gleichfalls dem BGB als rechtstechnische Bezeichnung unbekannt sind die sog Anwartschaftsrechte, einem in der neueren Literatur vielbehandelten Thema. – Eine präzise, allgemein anerkannte Definition der Anwartschaftsrechte gibt es bisher nicht. Für die hier zu behandelnde Frage der Dinglichkeit von Rechten kom46 Umstr allein bei § 950, vgl Staudinger/ Wiegand (2004) § 950 Rn 19 ff. 47 Vgl Staudinger/Frank (2002) Vorbem 7 ff zu §§ 1030 ff. 48 Dazu Staudinger/Rapp (2002) Einl 1 ff zur ErbbVO.
Mai 2008
49
Kritisch in der neueren Literatur vor allem Staudinger/Wolfsteiner (2002) Vorbem 9, 19 ff zu §§ 1191 ff. 50 Näheres ua bei Baur/Stürner § 45 Rn 1 ff.
IV. 2.
Prinzipien des Sachenrechts Numerus clausus, geschlossene Zahl der Sachenrechte, Typenzwang
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men sinnvollerweise nur Erwerbspositionen mit erhöhter Bestandskraft in Betracht. Danach ist ein Anwartschaftsrecht anzunehmen, wenn der Entstehungstatbestand eines (absoluten) Rechts zwar noch nicht vollendet ist, die Rechtsstellung des Erwerbers aber bereits so gesichert ist, daß sie durch einseitige Handlungen des Veräußerers nicht mehr beseitigt werden kann. Es handelt sich also um gesicherte Erwerbspositionen: „mehr … als eine bloße Erwerbsaussicht, weniger als das Vollrecht“,51 „kein aliud, sondern ein wesensgleiches Minus“.52 – Als Hauptfälle des Anwartschaftsrechts im Sachenrecht kommen in Betracht: 1) Die Stellung des Käufers unter Eigentumsvorbehalt nach § 449;53 2) die Stellung des Erwerbers eines Grundstücksrechts (insbesondere des Grundeigentums) nach Erklärung der bindenden Einigung (Auflassung) und Stellung des Eintragungsantrags durch den Erwerber;54 3) die Stellung des Hypothekengläubigers nach Eintragung, aber vor Entstehung der gesicherten Forderung.55 Für die derartige Fälle zusammenfassende, neu entwickelte Lehre von den Anwartschaftsrechten stehen drei Fragen im Vordergrund:56 Erstens die Übertragung der Anwartschaftsrechte, insbesondere ihr gutgläubiger Erwerb (Übertragungsproblem), zweitens ihre Pfändung (Pfändungsproblem), drittens ihr Schutz, insbesondere nach § 823 (Schutzproblem). In diesen drei Bereichen ist die Gleichstellung der dinglichen Anwartschaftsrechte mit den Vollrechten teilweise möglich. – Eine vierte Frage ist noch bedenkenswert, nämlich die Ausübung: Es fragt sich, ob der Anwartschaftsberechtigte wenigstens teilweise schon die Herrschaftsmacht ausüben darf, die ihm das zukünftige dingliche Recht nach seinem positiven Inhalt gewährt. Das ist allein für den Käufer unter Eigentumsvorbehalt zu bejahen, der bereits zu Besitz und Benutzung berechtigt ist, in den anderen Fällen aber zu verneinen. Man mag nun die dinglichen Anwartschaftsrechte, wie oben geschehen (III 2 d), der Verlegenheitsrubrik „Sonderformen“ (der dinglichen Rechte) zuordnen oder sie rechtssystematisch anders verstehen, jedenfalls wirkt sich die Lehre von den Anwartschaftsrechten im praktischen Ergebnis wie eine Erweiterung des ursprünglichen gesetzlichen Typenkatalogs aus. Eine ähnliche Fortentwicklung hat schließlich das Recht an eigener Sache erfahren. Das BGB hat die Bestellung einer solchen Rechtsfigur nur als Eigentümergrundschuld zugelassen (§ 1196) und es damit dem Eigentümer ermöglicht, sein Grundstück für die Sicherung künftiger Kredite und Wertverschiebungen einzusetzen. Dieser Zweck wird nach inzwischen allgemeiner Meinung mit Recht für verallgemeinerungsfähig gehalten. Demnach kann der Eigentümer in analoger Anwendung des § 1196 auch bei anderen Grundstücksbelastungen (Grunddienstbarkeit, beschränkte persönliche Dienstbarkeit, Nießbrauch, Reallast, Erbbaurecht; vgl im einzelnen oben III 2 c) durch einseitiges Rechtsgeschäft (und Eintragung) derartige Eigentumsrechte bestellen und auf diese Weise das zukünftige rechtliche Schicksal des Grundstücks auch nach dessen Veräußerung durch Begründung von Teilrechten mit dinglicher Wirkung bestimmen. 51
Baur/Stürner § 3 Rn 46. BGHZ 28, 16, 21. 53 Dazu Staudinger/Beckmann (2004) § 449 Rn 60 ff, 75; Staudinger/Wiegand (2004) § 929 Rn 7, 34 ff; Anh 23 ff zu §§ 929 ff. 52
54
Str, vgl Staudinger/Gursky (2007) § 873 Rn 183 f. 55 Dazu Staudinger/Wolfsteiner (2002) § 1163 Rn 29 ff. 56 Vgl Baur/Stürner § 3 Rn 46.
Hans Hermann Seiler
Eckpfeiler des Zivilrechts Sachenrecht – Allgemeine Lehren
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3.
Abstraktheit
Mit dieser Bezeichnung ist das sog Abstraktionsprinzip angesprochen, das das deutsche Vermögensrecht und seine Regelungen der Übertragung dinglicher Rechte maßgeblich bestimmt. Es beruht zunächst auf dem Grundsatz, daß bei der Übertragung dinglicher Rechte Verpflichtung/Rechtsgrund und Verfügung/Erfüllung der Verpflichtung begrifflich zu trennen sind (sog Trennungsprinzip). Die Unterscheidung dieser beiden Geschäfte allein ist allerdings keine Besonderheit des BGB, sondern liegt auch einer ganzer Reihe anderer europäischer Privatrechtsordnungen zugrunde. Die Eigenart der BGB-Lösung besteht vielmehr darin, daß sie zusätzlich die beiden Geschäfte in ihrer Wirksamkeit voneinander unabhängig gemacht (losgelöst) und demnach verselbständigt hat. Daraus folgt: Die Wirksamkeit eines Verfügungsgeschäfts (zB einer Übereignung) ist nicht davon abhängig, ob ihm ein wirksames kausales Rechtsgeschäft (zB Kauf) zugrunde liegt. die Unwirksamkeit des Kaufs beeinflußt nicht die Wirksamkeit der Übereignung. – Das Abstraktionsprinzip hat zwar seine Wurzeln im Sachenrecht; es geht in seiner Bedeutung aber darüber hinaus. Die Rechtgrundunabhängigkeit der Verfügungen ist ein allgemeines Prinzip des BGB. In den Gesetzesfassungen ist das Abstraktionsprinzip dadurch konkretisiert, daß in den Verfügungstatbeständen (§§ 929, 1032, 1205; 873, 925; 956; außerhalb des Sachenrechts: §§ 398, 413; ferner § 11 ErbbVO; § 4 WEG) jeder Bezug auf einen Rechtsgrund (causa), also auf ein schuldrechtliches Geschäft als Wirksamkeitsvoraussetzung fehlt, sondern allein auf die – eben abstrakte – Einigung der Beteiligten oder die alleinige Erklärung des Berechtigten (im Fall der Aneignungsgestattung gem § 956) abgestellt wird (vgl demgegenüber etwa §§ 423–425 österr ABGB, wo die Rechtsgründe im Übertragungstatbestand genannt sind). Der Ursprung des Prinzips findet sich bei Savigny und dessen Lehre vom dinglichen Vertrag (vgl oben III 4). Entsprechend dem methodischen Verständnis seiner Zeit leitete Savigny es in erster Linie aus den römischen Quellen ab, was sich aufgrund späterer Forschungen als irrig erwiesen hat. Wahrscheinlich aber war für ihn letztlich maßgebend das rechtspolitische Argument des (im römischen Recht nicht vorgesehenen) Verkehrsschutzes: Wenn der Erwerber die Sache weiterveräußerte, sollte die Wirksamkeit dieses Geschäfts mit dem Zweiterwerber nicht von den „Fragwürdigkeiten“57 des Kausalgeschäfts zwischen Erstveräußerer und Ersterwerber abhängen; der Zweiterwerber sollte geschützt werden. – Jedenfalls haben die BGB-Verfasser gegenüber der entgegengesetzten alten gemeinrechtlichen Lehre vom titulus und modus acquirendi der Lehre Savignys den Vorzug gegeben und daraus klar gefolgert: „… die Wirksamkeit des Vertrages wird dadurch nicht ausgeschlossen, daß die Vertragsschließenden verschiedene Rechtsgründe vorausgesetzt haben, oder daß der von ihnen vorausgesetzte Rechtsgrund nicht vorhanden oder ungültig war“ (E I § 829; ferner Mot III 6 ff; Mugdan III 4 f). Diese Entscheidung wäre wohl weniger angreifbar, wenn die Gesetzgeber nicht gleichzeitig und ebenfalls aus Gründen des Verkehrsschutzes die auf deutschrechtliche Wurzeln zurückgehenden Regelungen über den gutgläubigen Erwerb (später BGB §§ 932 ff) eingeführt hätten.58 Der „doppelte“ Schutz ist in der Tat nicht voll überzeugend. 57
Flume, AT II § 12 II 3. Treffend Staudinger/Wiegand (2004) Vorbem 17 zu §§ 929 ff: „Dieser Gesichtspunkt
58
Mai 2008
überschneidet sich nun mit der gleichzeitig eingeführten Regelung des gutgläubigen Erwerbs.“
IV. 3.
Prinzipien des Sachenrechts Abstraktheit
971
Kritik in wechselnder Stärke hat das Abstraktionsprinzip schon vor Inkrafttreten des BGB bis heute begleitet. Nach Höhepunkten in den dreißiger bis fünfziger Jahren des vergangenen Jahrhunderts mit weit gespannten Reformüberlegungen herrscht zur Zeit wieder eher Zurückhaltung. Es gibt sogar positive und rechtfertigende, ferner eher neutrale, jedenfalls nicht ablehnende Äußerungen;59 manche Lehrbücher referieren die rechtspolitische Kritik nicht einmal mehr. Dafür mag es mehrere Gründe geben. Neben Zweifeln am Gelingen einer Reform, die angesichts der Größe der Aufgabe, der nicht ermutigenden Ergebnisse in anderen privatrechtlichen Reformbereichen sowie der zweifellos zu erwartenden europarechtlichen Komplikationen durchaus verständlich sind, spielt sicherlich auch die Erfahrung eine Rolle, daß das Prinzip in der Praxis nicht so erhebliche negative Folgen gehabt hat, wie zunächst befürchtet worden war. Es fehlt also ein von der Praxis ausgehender Reformdruck, dies wohl nicht zuletzt deshalb, weil es – wie häufig bei problematischen Rechtsfiguren – auch beim Abstraktionsprinzip Bemühungen gibt, die Anwendungsgrenzen je nach Sachlage möglichst eng zu halten und damit den Einschränkungen des Prinzips besondere Beachtung zukommen zu lassen. Es geht dabei vor allem um Beschränkungen des Prinzips mit Hilfe des erklärten Parteiwillens. Allgemein nach der „Abdingbarkeit des Abstraktionsprinzips“ zu fragen, wäre allerdings wenig sinnvoll, ja geradezu abwegig.60 Denn es geht vorrangig um die Anwendung gesetzlicher Bestimmungen, nicht theoretischer Grundsätze. Auszugehen ist demnach von den einzelnen sachenrechtlichen Verfügungstatbeständen, deren gesetzliche Fassung durch das Abstraktionsprinzip geprägt und festgelegt ist, zB §§ 929, 873, 925. Das Prinzip des Typenzwangs beschränkt und sichert nämlich nicht nur den Bestand der dinglichen Rechte als solchen, sondern auch die Regelungen, die deren Wesensgehalt betreffen, wozu auch die Vorschriften über Entstehung, Übertragung, Belastung und Erlöschen dinglicher Recht zu rechnen sind. Ein neues dingliches Recht durch Parteiabrede zu schaffen, wäre demnach genausowenig statthaft wie etwa (unter Verwendung neuer Tatbestandsmerkmale) einen neuen Tatbestand des Eigentumserwerbs. Da nun der Tatbestand der §§ 929 ff usw sich neben der Übergabe/Grundbucheintragung auf die abstrakte Einigung über den Eigentumsübergang beschränkt, ist für eine zusätzliche Vereinbarung über das Grundgeschäft in diesem Tatbestand kein Raum. Dieses Ergebnis ist freilich nicht endgültig. Denn mit der Qualifizierung der eben genannten Einigung als Rechtsgeschäft und Vertrag ist der Zugang zu den Regelungen der Rechtsgeschäftslehre eröffnet, die der Abschnitt 3 des Allgemeinen Teils für diese Bereiche bereithält und die zu Modifikationen der Abstraktheit führen können. Wichtige Modifikationen dieser Art werden von der Rechtslehre seit langem unter den drei Bezeichnungen der Fehleridentität, des Bedingungszusammenhangs und der Geschäftseinheit zusammengefaßt.61
59
ZB Staudinger/Gursky (2000) § 873 Rn 130: „bewährtes Prinzip“; Staudinger/ Wiegand (2004) Vorbem 18 zu §§ 929 ff: „an der Abstraktheit grundsätzlich festzuhalten“; Baur/Stürner § 5 Rn 13: „vielleicht doch überlebensfähig“; Westermann/H P Westermann § 4 III: „die hM … hält … die Abstraktheit der Verfügungsgeschäfte für zweckmäßig.“
60
Anders noch Staudinger/Seiler (2007) Einl 50 zum SachenR; ferner MünchKomm/ Quack (3. Aufl 1997) Einl SachenR 71. 61 Einzelheiten dazu bei Staudinger/Gursky (2007) § 873 Rn 130 ff; Staudinger/Wiegand (2004) § 929 Rn 18 ff, 25 ff, 29 ff.
Hans Hermann Seiler
Eckpfeiler des Zivilrechts Sachenrecht – Allgemeine Lehren
972
Um Fehleridentität handelt es sich, wenn derselbe Nichtigkeitsgrund (zB Mangel der Geschäftsfähigkeit, Gesetzesverstoß gem § 134, erklärte Anfechtung nach § 119 Abs 2, 123), der das Grundgeschäft unwirksam macht, auch die Einigung als Verfügungsgeschäft erfaßt. Der gemeinsame Fehler führt zur Unwirksamkeit beider Geschäfte. Das zutreffende Ergebnis kommt allerdings nicht durch eine Einschränkung des Abstraktionsprinzips zustande, sondern ist auch bei seiner Anwendung dasselbe. Ein Bedingungszusammenhang besteht dann, wenn die Wirksamkeit des Verpflichtungsgeschäfts als – aufschiebende oder auflösende – Bedingung des Verfügungsgeschäfts zwischen den Parteien vereinbart ist (vgl §§ 158 ff), was (mit Ausnahme der bedingungsfeindlichen Auflassung, § 925 Abs 2) grundsätzlich statthaft ist. Da eine derartige Vereinbarung ausdrücklich selten getroffen wird, hängt die praktische Anwendbarkeit dieser Rechtsfigur weitgehend von der Annahme einer (ebenfalls grundsätzlich möglichen) stillschweigenden Bedingungsvereinbarung ab. Hierbei ist zu beachten, daß eine Bedingung in diesem Sinn die Ungewißheit über ein zukünftiges Ereignis, in diesem Fall über die Rechtsbeständigkeit des Verpflichtungsgeschäfts, zum Inhalt haben muß. Danach kommt es darauf an, ob die Parteien in concreto erkennbar am störungsfreien Geschäftsablauf, hier am Wirksamwerden oder -bleiben des Verpflichtungsgeschäfts, Zweifel hatten. Nur wenn dies der Fall ist, läßt sich eine stillschweigende Abrede begründen und kann dann die Unwirksamkeit des Verpflichtungsgeschäfts das unter der Bedingung vorgenommene Verfügungsgeschäft beseitigen. Zur Einschränkung des Abstraktionsprinzips soll schließlich die Lehre von der Geschäftseinheit (§ 139) beitragen, nach der die Teilnichtigkeit eines Rechtsgeschäft zu dessen Gesamtnichtigkeit führen kann. Einige Voraussetzungen dieser Lösung lassen sich vertretbar bejahen: Der Teil eines Rechtsgeschäft iSd § 139 kann nach allg Meinung auch in einem selbständigen Rechtsgeschäft bestehen, weshalb mehrere selbständige Rechtsgeschäfte zu einem einheitlichen Rechtsgeschäft im Sinn dieser Vorschrift verbunden werden können. Damit erfährt § 139 allerdings eine erweiternde Auslegung, weil die Vorschrift nach ihrem Wortsinn und Zweck sowie nach Äußerungen in den Gesetzesmaterialien62 nur Teile eines Rechtsgeschäft, nicht mehrere selbständige Rechtsgeschäfte meint. – Die Verbindung der mehreren selbständigen Rechtsgeschäfte erfolgt durch den erklärten Vereinheitlichungswillen der Parteien.63 Die Erklärungen können, wie beim Bedingungszusammenhang, ausdrücklich oder stillschweigend erfolgen. Wie dort sind, insbesondere bei der stillschweigenden Vereinheitlichung, strenge und klare Maßstäbe zu beachten. Die zeitliche und räumliche Verbindung (zB in einer Urkunde) sowie der Gesichtspunkt der wirtschaftlichen Einheit der beiden Geschäfte können allein nicht maßgebend sein. Ein die Auslegung und Anwendung des § 139 seit langem stark bestimmendes Kriterium ist, daß die Vereinbarungen „miteinander stehen und fallen“ sollen.64 Die Parteien müssen also das rechtliche Schicksal beider Geschäfte erkennbar besonders intensiv als ein gemeinsames gewollt haben. 62
Vgl Mot I 222; Mugdan I 475: „eine einzelne Bestimmung des Rechtsgeschäfts“, „der übrigen Bestimmungen“, „eine Bestimmung“. 63 Nach aA durch den „objektiven Sinnzusammenhang“, vgl MünchKomm/Busche § 139 Rn 16. Mai 2008
64
Vgl nur BGHZ 50, 8, 13; 112, 288, 293; BGH NJW 1983, 2026, 2028; 1994, 2885, st Rspr; Staudinger/Roth (2003) § 139 Rn 39; Erman/Palm § 139 Rn 21.
IV. 4.
Prinzipien des Sachenrechts Spezialität, Bestimmtheit
973
Die sich daran anschließende Frage, ob eine so begründete Geschäftseinheit sich auch für die Verbindung zwischen Grundgeschäft und abstraktem Erfüllungsgeschäft vereinbaren läßt, ist seit längerem und auch heute noch umstritten, wird aber gerade in der neueren Literatur im Hinblick auf die Funktion und Bedeutung des Abstraktionsprinzips zunehmend verneint.65 Es geht dabei in einem weiten Sinn um das Verhältnis von Vertragsfreiheit und Typenzwang in der speziellen Ausprägung durch das Abstraktionsprinzip. Allerdings wäre es nicht überzeugend wie gelegentlich geschehen nach einem „allgemeinen Vorrang“ des einen oder anderen Prinzips zu suchen; einen solchen gibt es nicht, vielmehr kommt es auf die Problemlage im einzelnen an. Hierbei ist zunächst klar, daß durch die Anwendung des § 139 das Grundgeschäft in seiner Wirksamkeit in den Verfügungstatbestand der Übereignung einbezogen und der Eintritt des Verfügungserfolgs dadurch unsicherer und erschwert wird. Der Gesetzgeber hat ferner, wie oben bereits erwähnt, im Fall des § 139 das Zusammentreffen zweier selbständiger Rechtsgeschäfte nicht geregelt und offensichtlich auch nicht gesehen. Er hat aber, wie gleichfalls oben erwähnt, die vergleichbare Situation des Bedingungszusammenhangs (und dadurch verstärkter Unsicherheit des Übereignungserfolgs) gesehen und abgestuft geregelt. Dementsprechend ist bei der Auflassung eine Bedingung wegen der im Liegenschaftsrecht wichtigen Erfordernisse der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit untersagt (§ 925 Abs 2). Diese Erfordernisse sind aber selbst im Liegenschaftsrecht nicht so dominierend, daß eine bedingte Verfügung dort schlechthin ausgeschlossen wird. In § 873 gibt es daher kein entsprechendes Verbot, und dies gilt erst recht bei beweglichen Sachen (und bei Forderungen, § 398). Deren Übereignung (Übertragung) ist nicht bedingungsfeindlich (vgl auch § 449). Die dadurch eintretende Ungewißheit wird zugunsten der Privatautonomie in Kauf genommen. Diese abgestufte Regelung ist für die Geschäftseinheit iSd § 139 analog zu übernehmen. Danach kann das Verfügungsgeschäft der Auflassung wegen § 925 Abs 2 analog nicht mit einem Grundgeschäft zu einer Geschäftseinheit iSd § 139 verbunden und daher auch nicht von dessen rechtlichem Schicksal abhängig gemacht werden, anders bei sonstigen Verfügungsgeschäften, dort aber immer nur unter der allgemeinen Voraussetzung, daß zur Geschäftseinheit die von den Parteien erklärtermaßen gewollte enge Verbindung der beiden Geschäfte gehört. 4.
Spezialität, Bestimmtheit
Mit den beiden Bezeichnungen dieses Prinzips66 wird darauf aufmerksam gemacht, daß zur Wahrung der im Sachenrecht besonders wichtigen Rechtsklarheit dingliche Rechte oder Zuordnungs- und Verfügungsgeschäfte ausreichend bestimmt sein müssen. Das ist an sich ein allgemeines Erfordernis, das für alle Rechte gilt und das im Prinzipienkatalog des Sachenrechts auch an anderer Stelle eine Rolle spielt. So ergibt sich schon aus dem Prinzip der Absolutheit und des Typenzwangs, daß es nur eine begrenzte Anzahl dinglicher Rechte gibt, die nach den gesetzlichen Definitionen auch nur an einzelnen Sachen zulässig sind und daß infolgedessen rechtsbegründende und -ändernde Geschäfte sich inhaltlich danach richten müssen. Der 65 Vgl jeweils mwNw Staudinger/Roth (2003) § 139 Rn 54; Staudinger/Gursky (2007) § 873 Rn 149; Erman/Palm § 139 Rn 23; Medicus, AT Rn 241; Bork, AT
Rn 488; differenzierend Staudinger/Wiegand (2004) § 929 Rn 28. 66 Zur Terminologie überzeugend Staudinger/ Wiegand (2004) Anh 95 ff zu §§ 929 ff. Hans Hermann Seiler
Eckpfeiler des Zivilrechts Sachenrecht – Allgemeine Lehren
974
Gesichtspunkt der Bestimmtheit hat aber im Sachenrecht ohne Zweifel besondere Bedeutung, und daher ist es sinnvoll, ihm im Prinzipienkatalog des Sachenrechts eine besondere Rubrik zuzuweisen, dies auch im Hinblick auf die beiden folgenden Zusammenhänge. a) Bei der Bestellung oder Übertragung muß die Einigung der Parteien das dingliche Recht und seinen Inhalt ausreichend deutlich bezeichnen. Diese Aufgabe hat das Gesetz den Parteien teilweise abgenommen. Wird Eigentum übertragen oder ein Nießbrauch bestellt, so sind weitere inhaltliche Angaben nicht notwendig; aus den gesetzlichen Vorschriften ergibt sich, welche Rechtsposition der Erwerber (an der fraglichen Sache) erhält. Mehr als die Benennung „Eigentum“ oder „Nießbrauch“ braucht die Einigung in dieser Hinsicht nicht zu enthalten. Ähnlich ist bei den Pfandrechten als Ergänzung nur der Geldbetrag zur Konkretisierung notwendig; was das Pfandrecht im übrigen bedeutet, ergibt sich aus den gesetzlichen Bestimmungen. Bei anderen Rechten dagegen reichen die gesetzlichen Inhaltsbeschreibungen der Sachenrechtstypen zur Kennzeichnung des konkreten dinglichen Rechts nicht aus. So stellt das Gesetz bei den Dienstbarkeiten nur die drei ganz allgemein beschriebenen Varianten des § 1018 zur Verfügung. Auch beim Erbbaurecht (§ 1 ErbbVO) und bei den Reallasten (§ 1105) gibt es nur sehr allgemein gehaltene gesetzliche Definitionen. In diesen Bereichen sind die Parteien zu ergänzenden inhaltsbestimmenden Vereinbarungen gezwungen; ohne sie würde ein dingliches Recht der gewählten Art nicht entstehen können. Umfang und Inhalt solcher Zusatzvereinbarungen haben ausreichend klar zu sein. Das wird bisher in der Kasuistik nicht immer ausreichend berücksichtigt.67 b) Das Sachenrecht verlangt, wie ausgeführt, nach Bestimmtheit in gesteigerter Form, weil ohne sie bei Rechtsbestellung oder -übertragung eine sachenrechtliche Zuordnung der Güter nicht möglich wäre. Das läßt sich auch am Beispiel des Unterschieds zwischen Verpflichtung und (dinglicher) Verfügung zeigen. Die Veräußerung eines Unternehmens oder die Einräumung der Hälfte des Wertes eines Warenlagers als Kreditsicherung kann ohne weiteres zum Gegenstand eines Verpflichtungsgeschäfts (Kauf, Kreditsicherungsabrede) gemacht werden. Ein zusammengefaßter dinglicher Vollzug durch ein der Verpflichtung entsprechendes Verfügungsgeschäft ist aber nicht möglich, weil es dingliche Rechte an Unternehmen oder an Wertanteilen von Sachgesamtheiten nicht gibt. Die einzelnen Gegenstände des Unternehmens müssen vielmehr nach den für sie zuständigen Vorschriften übertragen werden; die Sachen des Warenlagers müssen bezeichnet werden, damit Sicherungseigentum an ihnen entstehen kann. Gerade bei den modernen Kreditsicherungsmitteln der Sicherungsübereignung und -abtretung spielt das Bestimmtheitserfordernis eine wichtige Rolle; dort ist die Gefahr einer Nichtbeachtung oder Aufweichung und damit die Gefährdung der Rechtsklarheit offensichtlich und nicht zu unterschätzen.68
67
Vgl Staudinger/Mayer (2002) § 1018 Rn 85 ff (zur Grunddienstbarkeit); Staudinger/Amann (2002) § 1105 Rn 11 ff (zur Reallast); Staudinger/Rapp (2002) § 11 ErbbVO Rn 18 ff (zum Erbbaurecht).
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68
Dazu im einzelnen Staudinger/Wiegand (2004) Anh 95 ff, 103 ff, 110, 112 f, 124, 139, 186 zu §§ 929 ff.
IV. 5.
Prinzipien des Sachenrechts Publizität, Offenkundigkeit, Offenlegung
5.
Publizität, Offenkundigkeit, Offenlegung
975
Nach diesem Grundsatz sollen dingliche Rechtsstellungen und -veränderungen möglichst weitgehend nach außen hin offengelegt werden. Solche „Öffentlichkeit der Rechtsverhältnisse“69 ist aus Gründen der Rechtsklarheit und -sicherheit zwar allgemein für notwendig zu halten, kann allerdings nicht durchgehend angeordnet werden. Denn es sind noch andere, gegenläufige Bedürfnisse des Rechtsverkehrs zu beachten, zB Schnelligkeit, Flexibilität sowie andere Gesichtspunkte der Praktikabilität, auch Diskretion, dh Beschränkung der Informationen auf die Parteien des Rechtsgeschäfts. Da an deren Berechtigung nicht zu zweifeln ist, muß der Konflikt zwischen diesen Werten entschieden werden. Dies geschieht mit unterschiedlichen Ergebnissen. Im für die Volkswirtschaft besonders wichtigen Liegenschaftsrecht hat sich das Publizitätsprinzip durchgesetzt, bei beweglichen Sachen und besonders bei Forderungen dagegen ist es stark zurückgenommen worden. Publizitätsmittel sind bei beweglichen Sachen der Besitz und bei Liegenschaften die Eintragung im Grundbuch. Ihre Verwendung und Wirkung zeigen sich in den folgenden drei Bereichen:70 a) Bei Verfügungen im Sachenrecht muß neben der Einigung der Beteiligten jeweils ein Publizitätsmittel verwendet werden, also bei Grundstücken die Eintragung der Rechtsänderung im Grundbuch (§ 873) und bei beweglichen Sachen die Übergabe der Sache (§§ 929, 1032, 1205). Ausnahmen von dieser Regel sind bei der Übereignung beweglicher Sachen in erheblichem Umfang („bis zur Grenze der Unkenntlichkeit“71) zugelassen. So läßt § 929 S 2 die Einigung genügen, wenn der Erwerber die Sache bereits besitzt. Ferner kann die Übergabe ersetzt werden entweder durch ein Besitzmittlungsverhältnis (Besitzkonstitut), wenn der Eigentümer im Besitz der Sache ist (§ 930), oder durch die Abtretung des Herausgabeanspruchs, wenn ein Dritter die Sache besitzt (§ 931); auf einen äußerlich erkennbaren Publizitätsakt wird damit überhaupt verzichtet. Diese Regelungen gelten auch für die Bestellung eines Nießbrauchs an beweglichen Sachen (§ 1032 S 2). Dagegen wird die Publizität bei der Verpfändung beweglicher Sachen wieder stärker akzentuiert. Zwar läßt § 1205 Abs 1 S 2 ebenso wie § 929 S 2 die Einigung genügen, wenn der Gläubiger die Sache bereits besitzt. Aber das Gesetz hat bei dieser Verpfändung das Besitzmittlungsverhältnis als Übergabeersatz (wie in § 930) nicht zugelassen, statt dessen in § 1206 die Begründung eines qualifizierten Mitbesitzes des Gläubigers („Mitverschluß“) für ausreichend erklärt und in § 1205 Abs 2 bei der Abtretung der Herausgabeanspruchs (Parallele zu § 931) zusätzlich als Publizitätsakt die Anzeige an den Besitzer vorgeschrieben. Ebenso ist bei dem sachenrechtlichen Geschäft der Verpfändung von Forderungen dem Publizitätsbedürfnis durch das Erfordernis der Anzeige (§ 1280) Rechnung getragen. b) Beim redlichen Erwerb vom Nichtberechtigten gilt naheliegender Weise das Publizitätsprinzip im Grundsatz erst recht (§§ 932, 892 f). Besitzübertragung oder Bucheintragung bilden hier die für jeden Vertrauensschutz unerläßliche Rechtsscheingrundlage, die den Verlust des Eigentums beim Alteigentümer und den Erwerb auf der Erwerberseite rechtfertigen kann. – Folgerichtig werden dann die 69 70
Mot III 9; Mugdan III 5. Vgl Baur/Stürner § 4 Rn 9 ff.
71
Westermann/H P Westermann § 3 II 2 c.
Hans Hermann Seiler
Eckpfeiler des Zivilrechts Sachenrecht – Allgemeine Lehren
976
beim Erwerb vom Berechtigten in §§ 930, 931 zugelassenen Ausnahmen von der Publizität im Ergebnis ganz oder teilweise wieder zurückgenommen. Die Übereignung durch einen Nichtberechtigten unter Vereinbarung eines Besitzmittlungsverhältnisses (§ 930) führt gem 933 nur dann zum Erfolg, wenn dem Erwerber – wie bei § 929 – der Besitz an der Sache verschafft wird. Einen Redlichkeitsschutz beim Erwerb gem 930 (und damit bei der Sicherungsübereignung) gibt es demnach praktisch nicht.72 – Ähnlich kommt es beim Erwerb durch Abtretung des Herausgabeanspruchs (§ 931) nach der umstr Regelung des § 934 1. Alt schon dann zum redlichen Erwerb, wenn der Veräußerer mittelbarer Besitzer ist, andernfalls erst und nur dann, wenn der Erwerber den Besitz an der Sache von dem Dritten erlangt (§ 934 2. Alt), der Redlichkeitsschutz wird also in diesem Fall wie in § 933 versagt.73 c) Schließlich haben die Publizitätsmittel die für die Regelung der Beweislast wesentlichen Vermutungswirkungen. So wird nach § 1006 Abs 1 S 1 zugunsten des Besitzers einer beweglichen Sache (widerleglich) vermutet, daß er Eigentümer der Sache ist, mit weiteren Varianten in den folgenden Bestimmungen.74 – Im Liegenschaftsrecht enthält § 891 zwei (gleichfalls widerlegliche) Vermutungen, und zwar in Abs 1 für die materielle Richtigkeit des im Grundbuch eingetragenen Rechtszustandes und in Abs 2 für das Nichtbestehen eines gelöschten Rechts.75 d) Der Überblick zeigt, daß das Publizitätsprinzip für Verfügungen im Sachenrecht wesentliche, wenn auch keineswegs unbegrenzte Bedeutung hat. Noch stärker ist das Prinzip bei Verfügungen außerhalb des Sachenrechts eingeschränkt. Das gilt besonders für die Übertragung von Forderungen und mancher sonstiger Rechte, wo das Gesetz die Offenlegung nicht verlangt (§§ 398, 413, 2033 Abs 1 S 1 BGB; §§ 31 ff UrhG; § 3 GeschmMG; § 13 GebrMG; § 27 MarkenG; § 15 PatentG), so daß bei einer Gesamtbilanz im Bereich der Verfügungen die doch eingeschränkte Bedeutung des Prinzips zu registrieren ist. 6.
Akzessorietät, „Angelehntheit“
Dieses Prinzip behandelt eine bei Sicherungsrechten entstehende Frage und besagt, daß das sichernde Recht in seiner rechtlichen Existenz vom Bestehen des gesicherten Rechts abhängt. Solche Abhängigkeit kann strikt alle Stadien der Entstehung, des Umfangs, des Fortbestands, der Übertragung und des Erlöschens beider Rechte erfassen oder auch weniger konsequent durchgehalten sein. Je stärker die Akzessorietät (Heck: Angelehntheit) durchgeführt ist, der Gläubiger also beide Rechte durchsetzbar halten muß, desto günstiger ist dies für den Schuldner und umgekehrt. So wird etwa in den BGB-Materialien76 einleuchtend darauf hingewiesen, daß die Einführung eines forderungsunabhängigen, also nicht akzessorischen Grundpfandrechts (Grundschuld) die „Geneigtheit der Kapitalisten zur Beleihung des Grundbesitzes“ günstig beeinflussen werde.
72 Zutr Staudinger/Wiegand (2004) § 933 Rn 1, 2. 73 Einzelheiten bei Staudinger/Wiegand (2004) § 934 Rn 1 ff.
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74
Dazu Staudinger/Gursky (2006) § 1006 Rn 34 ff. 75 Einzelheiten bei Staudinger/Gursky (2002) § 891 Rn 1 ff. 76 Mot III 606; Mugdan III 338.
IV. 6.
Prinzipien des Sachenrechts Akzessorietät, „Angelehntheit“
977
Das BGB bietet bei den einzelnen Sicherungsrechten und selbst innerhalb einzelner ihrer Typen vielgestaltige Lösungen mit fehlender und mit angeordneter Akzessorietät von unterschiedlicher Intensität. Folgende Varianten lassen sich unterscheiden: nicht akzessorisch sind die Grundschuld,77 das (gewohnheitsrechtlich anerkannte) Sicherungseigentum78 und außerhalb des Sachenrechts der (gleichfalls gewohnheitsrechtlich als Vertragstyp anerkannte) Garantievertrag.79 – Eingeschränkt akzessorisch ist die Verkehrshypothek.80 – Von gesteigerter Akzessorietät kann man bei der Sicherungshypothek sprechen.81 Das gilt unter Berücksichtigung einiger weniger Durchbrechungen auch – außerhalb des Sachenrechts – für die Bürgschaft.82 – Als streng akzessorisch wird das Pfandrecht an beweglichen Sachen und Rechten bezeichnet.83 Ungeachtet ihrer umstrittenen Rechtsnatur gehört auch die Vormerkung wegen ihrer strikt durchgehaltenen Abhängigkeit von dem zu sichernden Anspruch in diesen Bereich.84 Nach dieser Übersicht läßt sich zusammenfassen, daß bei Sicherungsrechten allgemein das Akzessorietätsproblem, also die Frage der Abhängigkeit des sichernden vom gesicherten Recht, eine wesentliche Rolle spielt. Die Frage wird aber vom Gesetz nicht einheitlich, sondern in deutlich abgestufter Weise beantwortet, so daß es das Akzessorietätsprinzip in einer bestimmten Fassung nicht gibt. Die Abhängigkeit und damit die Fragestellung allerdings abzuschaffen, wie es Kritiker offensichtlich wollen, die es teils als sachlich unrichtig, teils als methodisch falsch entwickelt und begründet bezeichnen, wäre sicherlich keine überzeugende Lösung.85 Im Wirtschaftsleben wird es immer unterschiedliche Sicherungsgeschäfte und unter ihnen immer Formen geben müssen, die stärker die Gläubiger- oder die Schuldnerseite begünstigen. Akzessorietät und Abstraktheit (oben 3) lassen sich zwar allgemein unter dem formalen Gegensatzpaar Abhängigkeit/Unabhängigkeit zusammenfassen, sind aber inhaltlich auseinander zu halten, weil sie unterschiedliche Fragenbereiche betreffen. Die Abstraktheit ist ein allgemeines Prinzip des Vermögensrechts, das die gegenseitige Unabhängigkeit von Rechtsgeschäften (Kausalgeschäft und Verfügungsgeschäft) festlegt. Die Akzessorietät dagegen betrifft den Bereich der Sicherungsgeschäfte und bedeutet die gegenseitige Abhängigkeit von Rechten (Sicherungsrechten und gesicherten Ansprüchen). Bei den dinglichen Sicherungsrechten sind daher beide Prinzipien zu beachten. Die Sicherungshypothek zB ist vom Bestehen einer Forderung abhängig und also akzessorisch. Ihre Bestellung aber ist – wie die Übereignung – abstrakt, dh von einem wirksamen schuldrechtlichen Bestellungsvertrag, der den Eigentümer zur Bestellung verpflichtet, unabhängig. Bei dem schuldrechtlichen Sicherungsgeschäft der Bürgschaft stellt sich dagegen nur die Frage der Akzessorietät. 77
Dazu Staudinger/Wolfsteiner (2002) Vorbem 2 zu §§ 1191 ff. 78 Einzelheiten bei Staudinger/Wiegand (2004) Anh 21, 51 ff, 211 ff zu §§ 929 ff. 79 Vgl Staudinger/Horn (1997) Vorbem 4 ff zu §§ 765–778. 80 Dazu Staudinger/Wolfsteiner (2002) Vorbem 4 ff zu §§ 1113 ff. 81 Dazu Staudinger/Wolfsteiner (2002) Vorbem 10 ff zu §§ 1113.
82
Vgl Staudinger/Horn (1997) Vorbem 18 f zu §§ 765–778; 767 Rn 1 ff. 83 Dazu Staudinger/Wiegand (2002) Vorbem 19 zu §§ 1204 ff; Vorbem 7 zu §§ 1273 ff. 84 Dazu Staudinger/Gursky (2002) § 883 Rn 20 ff. 85 Ablehnend auch Staudinger/Wiegand (2002) Vorbem 19 zu §§ 1204 ff mwNw.
Hans Hermann Seiler
Das Eigentum Elke Herrmann
Systematische Übersicht I.
Einführung: Allgemeine Kennzeichnung, Bedeutung
4. 979 5.
II. 1. 2.
Überblick über den dritten Abschnitt des Sachenrechts über das Eigentum Systematische Stellung des dritten 980 Abschnitts Regelungsgegenstände des dritten 981 Abschnitts
III. 1. 2.
Begriff, Inhalt, Schranken Begriff und Inhalt Schranken
982 984
IV.
Rechtsdogmatische Einordnung
986
V. 1. 2.
Arten von Eigentum Überblick Eigentum mehrerer an einheitlicher Sache (Miteigentum, Gesamthandseigentum, Wohnungseigentum) Sicherungs-, Vorbehalts- und Treuhandeigentum (fiduziarisches Eigentum)
3.
I.
989
Öffentliches Eigentum (domaine public) Wirtschaftliches Eigentum
992 993
VI. Erwerb, Übertragung, Verlust 1. Überblick, Grundlagen 2. Rechtsgeschäftlicher Erwerb des Eigentums an beweglichen Sachen 3. Rechtsgeschäftlicher Erwerb des Eigentums an Grundstücken 4. Der Erwerb vom Nichteigentümer VII. Der Schutz des Eigentums 1. Privatrechtlicher Schutz 2. Verfassungsrechtlicher Schutz (Art 14 GG)
993 995 997 998
1000 1002
VIII. Rechtshistorische Bemerkungen
1004
IX. Wandlungen
1005
989
990
Einführung: Allgemeine Kennzeichnung, Bedeutung
Das Eigentum ist eine der elementaren Einrichtungen des Privatrechts und der Rechtsordnung im ganzen. Als eine der ältesten Erscheinungen des Rechts gehört es zu dem überzeitlichen Bestand an Rechtsinstituten, die die Rechtswissenschaft ähnlich wie die Naturwissenschaft, wenn auch mit anderer Qualität, aufweist. Wie kaum einem anderen Rechtsinstitut kommt ihm prägende Kraft zu. Zusammen mit der Privatautonomie zählt das private Eigentum zu den Säulen einer freiheitlichen Rechtsordnung. Daß das Eigentum die Grundlage individueller Freiheit bildet, ist eine seit langem anerkannte Tatsache, beruhend auf der Erkenntnis, daß der Mensch zur Befriedigung seiner Bedürfnisse und zur Gestaltung seines Lebensraumes materieller Dinge bedarf, die er nach seinem Belieben einsetzen und gestalten kann. Eigentum ist daher Sachherrschaft: § 903 bestimmt, daß „der Eigentümer einer Sache“ mit ihr „nach Belieben verfahren und andere von jeder Einwirkung ausschließen“ kann. Freilich fügt das Gesetz, da es schrankenlose Rechte nicht gibt, Elke Herrmann
Eckpfeiler des Zivilrechts Das Eigentum
980
hinzu, daß dies nur gelte, „soweit nicht das Gesetz oder Rechte Dritter entgegenstehen“. Offenbar mit der grundlegenden Bedeutung des Eigentums hängt es zusammen, daß es zu den wenigen Erscheinungen des Rechts gehört, mit dem sich auch andere Disziplinen befassen, insbesondere die Philosophie, aber auch die Soziologie, die Politologie oder die Ökonomie. Über die Jahrhunderte ist das Eigentum Teil komplexer geistesgeschichtlicher Strömungen gewesen; namentlich der untrennbar mit dem Eigentum verbundene Freiheitsgedanke, dessen Ursprünge in den Einzelheiten noch nicht ermittelt sind,1 der aber weit zurückliegende Wurzeln hat, ist in der Zeit der Aufklärung und ihrer rechtswissenschaftlichen Varianten der Naturrechtslehre und des Vernunftrechts besonders hervorgetreten. Er wird vor allem mit der Rechtsphilosophie Hegels (1770–1831) und seines Schülers Friedrich Julius Stahl (1802–1861) in Verbindung gebracht. Die ökonomische Version ist der mit der Industrialisierung und dem aufkommenden Kapitalismus einhergehende Liberalismus des 19. Jahrhunderts, dessen Gegenstück die Eigentumslehre des Marxismus bildet, welch letzterer grundsätzlich kein Privat-, sondern nur Staatseigentum kennt.2 Vor allem im marxistisch-sozialistischen Gedankengut liegt der Ansatz für ideologische Auseinandersetzungen um das Eigentum, wie sie im 19. Jahrhundert stattgefunden3 und im Zuge der 68er Jahre des 20. Jahrhunderts wieder aufgekommen sind. Damit ist es erklärbar, daß in den siebziger, auch noch achtziger Jahren jenes Jahrhunderts, wie schon ein Blick in ein Literaturverzeichnis lehrt, das Eigentum vermehrt im Mittelpunkt des rechtswissenschaftlichen Schrifttums stand. Heute ist eine Umkehr der Problematik feststellbar. Ging es damals um das Eigentum als Machtinstrument aufgrund seiner angeblichen Schrankenlosigkeit, sorgt man sich gegenwärtig um ein Zuviel der Schranken und eine Schwächung des Eigentums (dazu unten IX). II.
Überblick über den dritten Abschnitt des Sachenrechts über das Eigentum
1.
Systematische Stellung des dritten Abschnitts
Das BGB befaßt sich in seinem dem Sachenrecht gewidmeten Dritten Buch im dritten Abschnitt mit dem Eigentum (§§ 903–984). Es stellt damit das umfassendste dingliche Recht an die Spitze der weiteren Regelungen über die beschränkten dinglichen Rechte in den anschließenden Abschnitten vier bis acht (§§ 1018–1296), die lediglich Ausschnitte aus dem Vollrecht darstellen. Vorausgehen dem Abschnitt über das Eigentum Regelungen allgemeiner Art, nämlich ein Abschnitt 1 über den 1 Zum Freiheitsgedanken etwa Mayer-Maly, in: FS Heinz Hübner zum 70. Geburtstag 1984 (1984) 145, 153, 157; Hans Hattenhauer Grundbegriffe des Bürgerlichen Rechts (2. Aufl 2000) 135 f; Willoweit Dominium und Proprietas, Histor Jb 94 (1974) 131, 154 f meint vermutlich Freiheit iSv Rechtsmacht (dazu unten III 1 b), nicht iS ideeller Freiheit. 2 Zu den ideologischen Strömungen etwa Hattenhauer, Grundbegriffe (Fn 1) 135 ff. 3 Soziales Gedankengut in der Rechtswissen-
Mai 2008
schaft führte auch zur Kritik am BGB noch in seinem Entwurfsstadium; berühmt wurden die Schriften Otto vGierkes, Die soziale Aufgabe des Privatrechts (1889), und Anton Mengers, Das Bürgerliche Recht und die besitzlosen Volksklassen (1890); ein Beispiel bewegter Auseinandersetzungen bildet das Dienst- und damalige Gesinderecht, vgl Herrmann, Operae liberales, operae illiberales – vom Schicksal einer Unterscheidung, ZfA 2002, 1, 11 ff, 14 ff mwNw.
II. 2.
Überblick über den dritten Abschnitt des Sachenrechts über das Eigentum Regelungsgegenstände des dritten Abschnitts
981
Besitz (§§ 854 ff) und ein Abschnitt 2 mit allgemeinen Vorschriften über Rechte an Grundstücken (§§ 873 ff). Damit bildet das Eigentum das Kernstück des Sachenrechts in seiner systematischen Stellung entsprechend seiner vom Gesetzgeber angenommenen „grundlegenden Bedeutung“ „für die gesammte Staats- und Gesellschaftsordnung“.4 Auch rechtlich-inhaltlich ist dies gerechtfertigt, da die übrigen sachenrechtlichen Regelungen aus dem Eigentum ableitbar (dingliche Teilrechte) oder ihm sonst zugehörig sind (zB Besitz). Etwas überspitzt, aber doch mit einigem Recht ist gesagt worden, daß das Sachenrecht „nichts als eine vollständige Entfaltung des Privateigentums“ sei.5 2.
Regelungsgegenstände des dritten Abschnitts
Die Unterteilung lehrhafter Darstellungen des Sachenrechts in Rechte an Grundstücken (Liegenschafts-/Immobiliarsachenrecht) und an beweglichen Sachen (Fahrnis-/Mobiliarsachenrecht) entspricht nicht der Systematik des Gesetzes, zumindest nicht als leitendes Strukturprinzip, wenngleich es – sachbedingt – dem Aspekt an verschiedenen Stellen Rechnung trägt. Das Gesetz wendet sich als erstes dem Inhalt des Eigentums zu (§§ 903 ff), und zwar für Grundstücke und bewegliche Sachen gemeinsam, wenn sich die Vorschriften auch überwiegend mit dem Eigentum an Grundstücken befassen (§§ 906 ff, Nachbarrecht). Die daran anschließenden Regelungen über den Erwerb und Verlust des Eigentums freilich müssen in dieser Hinsicht getrennte Wege gehen, da diese Rechtsvorgänge bei Grundstücken und beweglichen Sachen unterschiedlichen Grundsätzen folgen (§§ 925 ff, 929 ff). Für Erwerb und Verlust des Eigentums an Grundstücken sind neben den §§ 925 ff zusätzlich die sich nur mit Grundstücksrechten befassenden Vorschriften der §§ 873 ff hinzuzuziehen; der Gesetzgeber hielt diese Rechte für bedeutsam genug, um für sie allgemeine Regelungen zu schaffen. Außerdem bedurfte es für die beiden Arten von Sachen auch deshalb getrennter Regelungskomplexe, weil Eigentum an beweglichen Sachen – auf die unterschiedlichste Weise – nicht-rechtsgeschäftlich erworben werden kann (§§ 937– 984), während es bei Grundstücken insoweit nur die (Tabular-)Ersitzung gibt (§ 900). Im Anschluß an die Vorschriften über Erwerb und Verlust des Eigentums an beweglichen Sachen (§§ 929–984) folgen sodann Bestimmungen für Ansprüche aus dem Eigentum, die wiederum für das Eigentum sowohl an Grundstücken als auch an beweglichen Sachen gelten (§§ 985–1007). Der letzte Titel im Abschnitt „Eigentum“ befaßt sich schließlich mit der Berechtigung mehrerer Personen an einer (einheitlichen) Sache (Miteigentum nach Bruchteilen, §§ 1008 ff).
4
Prot Mugdan, Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, III. Bd, Sachenrecht, 1899 (Prot Mug-
dan III) 577; vgl auch Mot ebd (Mot Mugdan III) 13. 5 Anton Menger (Fn 3) 114. Elke Herrmann
Eckpfeiler des Zivilrechts Das Eigentum
982
III.
Begriff, Inhalt, Schranken
1.
Begriff und Inhalt
Zentrale Vorschrift des Eigentumsrechtes ist § 903 S 1. Sie enthält keine Definition von Eigentum im strengen Sinne, sondern eine Inhaltsbeschreibung.6 Das ergibt sich aus dem Wortlaut der Bestimmung („Der Eigentümer … kann … “), aber auch den Gesetzesmaterialien, wo es heißt, der Entwurf (= E I § 848) wolle „weniger eine Definition geben, als den wesentlichen Inhalt der dem Eigenthümer zustehenden Rechte feststellen“.7 Die Motive knüpfen damit an die vergeblichen Definitionsversuche des Redaktors Johow für den Vorentwurf auf der Grundlage der damals vorhandenen Begriffsbestimmungen der Privatrechtskodifikationen an (pr ALR von 1794, I 8 § 1; Code civil von 1804, art 544; österr ABGB von 1811, §§ 353 f; sächs BGB von 1863/65, § 217 ua).8 Da das Gesetz vom „Eigentümer“ („Der Eigentümer einer Sache … “) und dessen Befugnissen spricht, wird das Recht „Eigentum“ von § 903 S 1 bereits vorausgesetzt.9 Aus der Beschreibung der Befugnisse lassen sich aber drei konstituierende Merkmale des Eigentums ablesen: a) Gegenstand des Eigentums sind Sachen (§ 903 S 1: „Der Eigentümer einer Sache … “). Sachen sind nach Auffassung des BGB körperliche Gegenstände (§ 90).10 Damit können nicht Gegenstand von Eigentum unkörperliche Rechtsobjekte (res incorporales11) sein. Das BGB hat sich daher, anders als andere damalige Rechtsordnungen (vgl pr ALR von 1794, I 8 § 2; bayer LR von 1616, VI 2 § 4; österr ABGB von 1811, §§ 353 f) für einen engen Eigentumsbegriff entschieden, der das Urheberrecht, das sog geistige Eigentum (vgl Verfassung des Deutschen Reiches von 1849 Art IX § 164 Abs 3; Verfassung des Deutschen Reiches von 1871 Art 4 Nr 6) nicht erfaßt.12 Die Gründe liegen in der Verschiedenheit13 von Urheberrecht und Sacheigentum,14 die in der rechtsgeschichtlichen Entwicklung zunächst zurückgedrängt wurden.15 Auch andere Rechte können demgemäß nicht Gegen-
6
So auch Staudinger/Seiler (2002) Vorbem 6 zu §§ 903 ff; ders ebd § 903 Rn 2, 6; aA Baur/ Stürner, Sachenrecht (17. Aufl 1999) § 24 II vor 1; MünchKomm/Säcker, Bd 6, Sachenrecht (4. Aufl 2004) § 903 Rn 1; unklar Wieling Sachenrecht (4. Aufl 2001) § 8 II a. 7 Mot Mugdan III (Fn 4) 145; offenbar nicht verstanden von Reichstagskommission, vgl Kommissionsbericht Mugdan III (Fn 4) 997. 8 Schubert, Die Vorentwürfe der Redaktoren zum BGB, Sachenrecht 1 (1982) (Schubert, Vorentwürfe) 495 ff. 9 So zutr Staudinger/Seiler (2002) § 903 Rn 2. 10 Unzutr Bamberger/Roth/Fritzsche (2. Aufl 2008) § 903 Rn 4. – Tiere werden nach dem neueingefügten § 90a wie bisher auch nach Mai 2008
§ 903 S 1 behandelt; § 90a beruht wie der ebenfalls neueingefügte § 903 S 2 auf Gesetz vom 20. 8. 1990 (BGBl I 1762); beide sind ohne sachliche Bedeutung. 11 Sie bezeichnen im römischen Recht Rechte, vgl Windscheid/Kipp, Lehrbuch des Pandektenrechts, Bd 1 (9. Aufl 1906; 2. Neudr 1984) 860. 12 Vgl Schubert, Vorentwürfe (Fn 8) 492 ff; Mot Mugdan III (Fn 4) 142. 13 Vgl Mot Mugdan III (Fn 4) 142; Windscheid/Kipp (Fn 11) 861. 14 Mot Mugdan III (Fn 4) 142: Mit dem Eigentum am Recht könne nur das Recht selbst gemeint sein; ähnlich Windscheid/Kipp ebd. 15 Zur geschichtlichen Entwicklung Staudinger/Seiler (2002) Vorbem 16 f zu §§ 903 ff.
III. 1.
Begriff, Inhalt, Schranken Begriff und Inhalt
983
stand von Eigentum sein,16 ebensowenig das Vermögen17 oder – entgegen einer außerjuristisch gebräuchlichen Ausdrucksweise – das Unternehmen.18 § 903 umfaßt sowohl bewegliche Sachen als auch Grundstücke (vgl oben II 2), was sich ohne weiteres schon aus der fehlenden Differenzierung der Vorschrift ergibt, während andere Bestimmungen des Sachenrechts die Art der Sache eigens benennen (vgl nur die den §§ 903 folgenden Bestimmungen). Sie ist mit den Worten der Gesetzesverfasser eine „Eigenthumsnorm für Sachen jeder Art“.19 Für das Eigentum an Grundstücken legt das Gesetz den räumlichen Umfang des Eigentums besonders fest: Nach § 905 S 1 erstreckt es sich auf den Raum über der Oberfläche und auf den Erdkörper unter der Oberfläche. Dies folgt aus der „Natur der Dinge“, so daß die Vorschrift nur klarstellende Funktion hat.20 – Wohnungen und andere Räume sind zwar Teil des Grundstücks (§ 94 Abs 1), an ihnen kann jedoch aufgrund des WEG von 1951 Sondereigentum begründet werden (§ 1 Abs 1–3 WEG). b) Wenn der Eigentümer mit der Sache nach Belieben verfahren und andere von jeder Einwirkung ausschließen kann, ergibt sich daraus, daß das Eigentum ein umfassendes Herrschaftsrecht ist; es ist nach einem viel zitierten Wort Martin Wolffs „das umfassendste Herrschaftsrecht, das die Rechtsordnung an einer Sache zuläßt“21 oder – nach Windscheid – „die Fülle des Rechts an der Sache“.22 Das Eigentum verleiht, anders ausgedrückt, eine Rechtsmacht. Es ist außerdem das Vollrecht an einer Sache, wie sich schon aus § 903 selbst, aber auch aus der Existenz von Teilrechten an einer Sache ergibt (Dienstbarkeiten, §§ 1018 ff; Pfandrechte, §§ 1113 ff, 1204 ff ua). Den Inhalt der Befugnisse des Eigentümers beschreibt § 903 in allgemeiner Form. Daraus ergibt sich eine positive und eine negative Komponente (Einwirkungs- und Ausschließungsrechte):23 Zum einen kann der Eigentümer mit der Sache nach Belieben verfahren (positive Befugnis, Einwirkungsrechte). Eine erschöpfende Aufzählung dieser Befugnisse ist nicht möglich.24 Der Gesetzgeber hat daher bewußt von einem solchen Versuch abgesehen, auch ein Bedürfnis dafür verneint, da das Eigentum „nicht eine Summe einzelner Befugnisse“ sei.25 Will man dennoch eine Kategorisierung denkbarer Möglichkeiten vornehmen, ergibt sich das Recht des Eigentümers, die Sache zu besitzen (vgl § 854 Abs 1) und faktisch (Gebrauch, Nutzung, Verbrauch, Umgestaltungen, Vernichtung) und rechtsgeschäftlich
16
Vgl Mot Mugdan III (Fn 4) 142; dagegen können dingliche Rechte an Rechten bestehen, vgl §§ 1068 ff, 1273 ff. 17 Als Sammelbezeichnung für Rechte und vermögenswerte Güter (Aktiva und Passiva), vgl § 1922 Abs 1; vgl Erman/Schlüter, BGB, Bd 2 (12. Aufl 2008) § 1922 Rn 6. 18 Ein rechtlich ohnehin diffuser Begriff; die Probleme der Unternehmensübertragung betreffen mehrere Rechtsbereiche (Kauf-, Handels-, Gesellschaftsrecht), so auch das Sachenrecht (Bestimmtheitsgrundsatz), dazu etwa Baur/Stürner (Fn 6) § 28. 19 Mot Mugdan III (Fn 4) 142.
20
Mot ebd. Martin Wolff, Sachenrecht (6. Aufl 1926) 144. 22 Windscheid/Kipp (Fn 11) 857. 23 Vgl die Einteilung bei Staudinger/Seiler (2002) § 903 Rn 2, 9 ff; andere Einteilung bei Jung, in: FS Kunkel (1984) 69 ff, 73 ff wegen besonderer Problematik bei Auseinanderfallen Eigentümermacht/Eigentumswert (Gemeinschuldner/Konkursverwalter ua). 24 Vgl auch Mot Mugdan III (Fn 4) 145; Windscheid/Kipp (Fn 11) 858 Fn 2. 25 Mot ebd. 21
Elke Herrmann
Eckpfeiler des Zivilrechts Das Eigentum
984
(Verfügungen: Veräußerung, Belastung, Dereliktion, §§ 928 Abs 1, 959) mit ihr zu verfahren (Handlungen, Unterlassungen). Diese positiven Befugnisse haben ihre Entsprechung im Verhältnis zu Dritten: § 903 stellt fest, daß der Eigentümer andere von jeder Einwirkung ausschließen kann (negative Befugnis, Ausschließungsrechte).26 Alle Einwirkungen, die dem Eigentümer selbst zustehen, sind anderen versagt. Zur Verwirklichung dieser Ausschließungsrechte bedarf es ihrer Konkretisierung durch Ansprüche und sonstige Rechtsbehelfe (dazu unten VII 1a–d). 2.
Schranken
a) Die mit dem Eigentum verbundene Rechtsmacht (oben 1b) ist nicht unbeschränkt. Dies ergibt sich, was bisweilen übersehen wird, bereits aus dem Wortlaut des § 903. Das BGB trägt hier dem Umstand Rechnung, daß es schrankenlose Rechte generell nicht gibt (vgl schon oben I). Den Gesetzesverfassern war dies in Anknüpfung an das römische Recht27 selbstverständlich. Demgemäß wird in den Gesetzesmaterialien an vielen Stellen die Beschränkung des Eigentums betont. So heißt es, daß die in § 903 (= E I § 848) gegebene Feststellung der dem Eigentümer zustehenden Rechte „von geringerer Wichtigkeit sei“ „als deren negative Seite, nämlich, daß die ausschließliche Verfügungsbefugnis des Eigenthümers über die Sache soweit reicht, als nicht eine Beschränkung nachgewiesen wird“.28 Diese Gebundenheit des Eigentums kommt unmißverständlich in der Gesetzesfassung des § 903, aber auch in den zahlreichen Beschränkungen der darauffolgenden Vorschriften (Nachbarrecht) zum Ausdruck und entspricht der klaren Intention des Gesetzgebers. Das Thema der Eigentumsbeschränkungen ist vielfach Gegenstand von rechtspolitischer und politisch-ideologischer Kritik am Eigentumskonzept des BGB gewesen.29 Die Kritik richtete sich gegen einen angeblich extrem liberalistischen, schrankenlosen Eigentumsbegriff, dessen Wurzeln im römischrechtlichen Eigentumsverständnis liegen sollen. Dem wird der deutschrechtliche sozialgebundene Eigentumsbegriff gegenübergestellt.30 Diese Darstellung entbehrt des Fundaments; sie als auf einem Mißverständnis beruhend zu deuten,31 ist eine wohlwollende Interpretation. Denn zum einen ergibt schon die einfache Gesetzeslektüre des § 903, daß von schrankenlosem Eigentum keine Rede sein kann. Dazu gesellt sich eine Verfälschung des Geschichtsbildes. Sie beruht auf der Herausnahme einer Epoche der langen Geschichte des Eigentums, der Pandektenwissenschaft des 19. Jahrhunderts, die teilweise vom ökonomischen Liberalismus beeinflußt war und die die Totalität des Eigentums betonte.32 Die Behauptung der Unbegrenztheit des römischrechtli26
Vgl Staudinger/Seiler (2002) § 903 Rn 2, 11. 27 Dazu Staudinger/Seiler (2002) Vorbem 58 zu §§ 903 ff. 28 Mot Mugdan III (Fn 4) 145; vgl schon Vorentwürfe, Schubert (Fn 8) 503; ferner Prot Mugdan III (Fn 4) 578; Bericht der Reichstagskommission, Mugdan III (Fn 4) 997. 29 Zu dieser Thematik näher Staudinger/Seiler (2002) Vorbem 51 ff, 57–59 zu §§ 903 ff; Mai 2008
ders ebd § 903 Rn 7; ferner Mayer-Maly, in: FS Hübner (Fn 1) 145 f, 149; Hattenhauer, Grundbegriffe (Fn 1) 135, 136 je mwNw. 30 Dahm Deutsches Recht (2. Aufl 1963) 451; vgl zur Thematik Staudinger/Seiler (2002) Vorbem 59 zu §§ 903 ff; Mayer-Maly, in: FS Hübner (Fn 1) 145, 149, 158. 31 Heck, Grundriß des Sachenrechts (1930; 2. Neudr 1970) 72. 32 Dazu Staudinger/Seiler (2002) Vorbem 57
III. 2.
Begriff, Inhalt, Schranken Schranken
985
chen Eigentums steht in Widerspruch zur historischen Wahrheit. Das Eigentum war in Rom Beschränkungen unterworfen.33 Der angebliche Kontrast zum germanischdeutschen Recht existiert demnach nicht. b) aa) Die Eigentumsgrenzen, die § 903 in solche durch Gesetz und solche durch Rechte Dritter gliedert, können hier nur skizziert werden.34 Unter Gesetz im Sinne der Vorschrift fallen Rechtsnormen privat- und öffentlichrechtlicher Art (vgl Art 2 EGBGB). Zu den privatrechtlichen Gesetzen zählen die unmittelbar an § 903 anschließenden Bestimmungen der §§ 904 ff, die bis auf die §§ 904, 905 das Nachbarrecht regeln.35 Vom Eigentümer zu beachten sind ferner nicht spezifisch eigentumsbeschränkende Vorschriften allgemeiner Art wie die der §§ 134, 138, das Schikaneverbot (§ 226)36 oder der deliktische Schutz des Eigentums (§§ 823, 826 ua). – Weitaus zahlreicher und inzwischen nur mehr schwer überschaubar ist der Bereich der öffentlichrechtlichen Gesetze. Er betrifft überwiegend das Grundeigentum; dazu zählen ua Beschränkungen durch das Baurecht, das Agrar- und Forstrecht, das Umweltrecht, Denkmalschutzgesetze oder Regelungen der Wirtschaftslenkung.37 Unter die von § 903 genannten Rechte Dritter fallen die beschränkten dinglichen Rechte38 wie beispielsweise Dienstbarkeiten, Hypothek und Grundschuld (§§ 1018 ff, 1113 ff, 1191 ff), das Pfandrecht an beweglichen Sachen (§§ 1204 ff) sowie das – außerhalb des BGB geregelte – Erbbaurecht (ErbbauRVO von 1919), ferner Rechte Dritter mit dinglicher Wirkung, also die Vormerkung und das Vorkaufsrecht (§§ 883 ff, 1094 ff),39 wegen ihrer obligatorischen Wirkung aber nicht sich auf Sachen beziehende schuldrechtliche Ansprüche etwa aus Miete, Pacht oder Leihe (§§ 535 ff, 581 ff, 598 ff).40 Neben der Beschränkung durch Gesetze oder Rechte Dritter existiert ein positivrechtlich ungeregelter Bereich, der zeigt, daß die Schrankensystematik des § 903 Lücken aufweist. Dazu gehören Fälle, in denen absolute Rechte miteinander kollidieren. In der einen Fallgruppe geraten Rechte von Eigentümern im Nachbarbereich miteinander in Konflikt. Bekannt ist die Frage, ob der Eigentümer negative Einwirkungen (Entzug von Licht, Luft) oder ideelle (ästhetische) Einwirkungen (Schrottplatz, Bordellbetrieb) hinnehmen muß.41 Sie stellt ein Standardproblem des zu §§ 903 ff; Schubert, Vorentwürfe (Fn 8) 497 f. 33 Kaser, Das Römische Privatrecht, Erster Abschnitt (2. Aufl 1971) (Kaser I) 401, 404 ff; Windscheid/Kipp (Fn 11) S 863; dazu Staudinger/Seiler (2002) Vorbem 58 zu §§ 903 ff. 34 Einzelheiten bei Staudinger/Seiler (2002) § 903 Rn 13 ff. 35 Zum Nachbarrecht gehören auch etwa bestehende landesrechtliche Nachbargesetze (Art 124 EGBGB). 36 Besonders hervorgehoben durch Mot Mugdan III (Fn 4) 143 (zu sog Neidbauverboten). 37 Vgl die umfangreichen systematisierten Quellenangaben bei Staudinger/Seiler (2002) § 903 Rn 16 ff. 38 Überblick bei Staudinger/Seiler (2007)
Einl 21 f zum SachenR = ders, Geschichte und Gegenwart im Zivilrecht, Ausgewählte Schriften (Hrsg Elke Herrmannn) (2004) (Seiler, Geschichte und Gegenwart) 239 ff. 39 Überblick bei Staudinger/Seiler ebd Rn 23 = ders ebd 241 f (mit weiteren Sonderformen). 40 Eigentumsrechtlich unbeachtlich sind sie aber wegen § 986 nicht, dazu unten VII 1 e. 41 Umstr, vgl Staudinger/Gursky (2006) § 1004 Rn 65 ff (negative Einwirkungen) Rn 76 ff (ideelle Einwirkungen) mNw; zur Beschränkung der Benutzbarkeit des Eigentums in diesen Fällen über die Psyche Herrmann, Der Störer nach § 1004 BGB, Zugleich eine Untersuchung zu den Verpflichteten der §§ 907, 908
Elke Herrmann
Eckpfeiler des Zivilrechts Das Eigentum
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§ 1004 dar; die Frage wird also unter dem Aspekt des Inhalts des Eigentums betrachtet (Ausschließungsrecht, oben a). Vermutlich jedoch handelt es sich rechtsdogmatisch eher um eine Frage der Schranken des Eigentums,42 so daß zu fragen ist, ob es nach § 903 dadurch begrenzt ist, daß der Eigentümer gewisse Handlungen auf seinem Grundstück nicht vornehmen kann (Lagerung von Schrott). Entsprechend liegt es in der Fallgruppe, in der das Eigentum mit absoluten Rechten anderer Art, wie zum Beispiel dem Namens- oder Urheberrecht (§ 12, UrhG), kollidiert.43 In beiden Fallgruppen bleibt nur die Lösung über eine Abwägung der einander widerstreitenden Interessen44 nach dem Vorbild des § 906. bb) Der das Eigentum einschränkende Halbsatz des § 903 S 1 („… soweit nicht …“) hat weitere rechtstechnische, aber auch rechtsdogmatisch-inhaltliche Bedeutungen. Einmal enthält die Bestimmung die Vermutung der Unbeschränktheit des Eigentums (negative Gesetzesfassung), so daß, wer Beschränkungen behauptet, dies zu beweisen hat.45 Weiter folgt aus dem einschränkenden Halbsatz die Konsolidierung des Eigentums, sobald die Beschränkungen wieder entfallen. Die in § 903 zum Ausdruck kommende Relation zwischen beschränktem und unbeschränktem Eigentum läßt sich auch als Regel-Ausnahme-Verhältnis kennzeichnen. Ähnlich liegt der Versuch, Eigentum und Schranken inhaltlich näher zueinander in Beziehung zu setzen und zu fragen, ob die Schranken dem Eigentum immanent sind oder ob das Eigentum „an sich“ schrankenlos ist und ihm im Einzelfall von außen Begrenzungen gesetzt werden (sog Immanenz- und Außentheorie).46 Diese Frage, die sich für alle Rechte infolge ihrer stets gegebenen Beschränkungsmöglichkeit stellt, ist rechtsethisch-philosophischer Natur. Rechtliche Konsequenzen hat sie nicht. IV.
Rechtsdogmatische Einordnung
Das Eigentum läßt sich unter mehreren rechtsdogmatischen Gesichtspunkten einordnen. Dieser dogmatische Aspekt des Eigentums führt in elementare zivilrechtliche Strukturen übergreifender Art, die unter anderem wegen ihrer Überzeitlichkeit und ihrer überpositiven Natur von besonderer Bedeutung sind. Sie sind das Produkt jahrhundertealter wissenschaftlicher Pflege, die ihren Höhepunkt im 19. Jahrhundert mit der Pandektistik erreichte, mit großen Rechtspersönlichkeiten verbunden ist und von der die deutsche Zivilistik noch heute zehrt. Die selbstverständliche Beherrschung und Kultivierung der Rechtsdogmatik tritt in den Gesetzesmaterialien auch bei der vorliegenden Thematik des Eigentums eindrucksvoll entgegen. Der Blick in die Rechtsgeschichte, namentlich das römische Recht, das die Gesetzesverfasser nie aus den Augen gelassen haben, erleichtert das Verständ-
BGB (Herrmann, Der Störer), 132 Fn 2; dazu noch unten VII 1 b. 42 Vgl die Einordnung dieser Fälle unter die Schrankensystematik bei Staudinger/Seiler (2002) § 903 Rn 26 ff. 43 Beispiele aus der Judikatur bei Staudinger/ Seiler (2002) § 903 Rn 28. 44 So zutr Staudinger/Seiler ebd; weitere Fallkategorie ders ebd Rn 29 (GebrauchsbehinMai 2008
derungen, Störungen Verhältnis Sache/Umwelt). 45 Vgl schon Mot Mugdan III (Fn 4) 145. 46 Vgl Sontis, in: FS Larenz (1973) 981 ff, 983; Windscheid/Kipp (Fn 11) 857; Baur/Stürner (Fn 6) § 1 Rn 1; Olzen JuS 1984, 328, 329; eine schwer verständliche Grenzziehung findet sich bei Sontis ebd 1001 nach den Schranken als formelle oder sachliche Bindung.
IV.
Rechtsdogmatische Einordnung
987
nis der uns heute geläufigen Kategorien und nicht selten auch die Lösung oder wenigstens richtige Einordnung von Problemen.47 1. Das Eigentum bezeichnet ein Rechtsverhältnis zwischen Person und Sache. Damit werden von den drei grundlegenden Rechtserscheinungen: personae, res und actiones (Dreiteilung der Institutionen des Gaius, 2. Jahrhundert),48 personae und res, die im Allgemeinen Teil des BGB als Rechtsinstrumente nur bereitgestellt werden (§§ 1 ff, 90 ff), im Eigentum zusammengeführt. 2. Aus diesem Rechtsverhältnis Person/Sache folgt die Rechtsnatur des Eigentums als dingliches Recht (auch Sachenrecht49). Die Dinglichkeit eignet allen Rechten, die eine Beziehung zwischen Person und Sache bedeuten, auch den beschränkten dinglichen Rechten wie Dienstbarkeit oder Nießbrauch. Die Motive sagen anschaulich: „Das dingliche Recht ergreift die Sache selbst, und zwar entweder als Eigenthum oder als begrenztes Recht.“50 Die Kategorisierung als „dinglich“ ist zu verstehen als Gegenbegriff zum (nur) persönlichen oder obligatorischen Recht.51 Das letztere richtet sich gegen eine Person (Relativität des Schuldverhältnisses/der Forderung), das dingliche Recht – zunächst – nicht. Es kann aber dazu führen, daß Rechtsbeziehungen zu Personen entstehen, nämlich dann, wenn diese Person in das dingliche Recht eingreift (vgl §§ 985, 1004).52 Wegen dieser Eigenschaft der dinglichen Rechte als Rechtsbeziehung zur Sache, aber potentiell auch zu Personen, wird die – bisher nicht befriedigend gelöste – Frage nach dem Wesen der Dinglichkeit53 gestellt.54 Seiler hat ihren Ursprung offengelegt und die Problematik damit entscheidend relativiert. Problem und Seilersche „Lösung“ lassen sich folgendermaßen fassen:55 Unsere Zweiteilung in Rechte an Sachen (dingliches Recht) und Rechte gegen Personen (obligatorisches Recht) beruht auf dem römischen Konzept der actio in rem und actio in personam. Der Inhalt der actio in rem hat sich aber gewandelt: Während „die actio in rem ursprünglich ein Verfahren zum Zugriff unmittelbar auf die Sache selbst“ bedeutete,56 kennen wir nach heutigem Recht die Verwirklichung des dinglichen Rechts nur mittelbar über den Anspruch als „Zugriff“ auf die Person. Diese Sublimierung führt dazu, daß das Recht trotz seiner „Dinglichkeit“ Rechtsbeziehungen zu Personen entwickeln kann, ein Faktum, das vermutlich nicht weiter auflösbar ist.57
47 Das zeigt die Bearbeitung Seilers an vielen Stellen, vgl zB Staudinger/Seiler (2007) Einl 17 ff zum SachenR; vgl zu der Thematik auch Seiler, Geschichte und Gegenwart (Fn 38). 48 Dazu Kaser I (Fn 33) 188; zu bis heute prägenden Systementwicklungen (Pandektensystem, Arnold, Heise ua); Wieacker Privatrechtsgeschichte der Neuzeit (2. Aufl 1967; 2. Nachdr 1996) (Wieacker PRN) 373 ff. 49 Larenz, Allg Teil des deutschen Bürgerlichen Rechts (7. Aufl 1989) (Larenz, AT) 216: Prototyp der Sachenrechte.
50
Mot Mugdan III (Fn 4) 1. Vgl Mot ebd. 52 Daher mißverständlich Larenz, AT (Fn 49) 39. 53 Dazu Mot Mugdan III (Fn 4) 1. 54 Nw bei Staudinger/Seiler (2007) Einl 17 zum SachenR. 55 Staudinger/Seiler ebd. 56 Staudinger/Seiler ebd. 57 Zur Begründung Staudinger/Seiler ebd; vgl ferner ders ebd Rn 18 (Zusammenhang mit Privatautonomie, Aufgaben des Privatrechts). 51
Elke Herrmann
988
Eckpfeiler des Zivilrechts Das Eigentum
3. Eine weitere Charakterisierung des Eigentums liegt in seiner Absolutheit.58 Damit ist der Umfang der Rechtsmacht bezeichnet, die das gesamte Rechtsobjekt (Sache) ergreift (vgl schon oben III 1 b). Sie fehlt den relativen Rechten, die nur auf eine bestimmte Leistung gerichtet sind (vgl § 241 Abs 1); der Begriff der Absolutheit ist also insoweit wiederum ein Gegenbegriff. Alle dinglichen Rechte (Eigentum, beschränkte dingliche Rechte) sind absoluter Natur, aber nicht alle absoluten Rechte sind dinglich. Die Motive stellen fest: „Aus dem Begriffe des dinglichen Rechts ergiebt sich die Regel, daß er von absoluter Wirkung ist.“ Und weiter: „Die Begriffe der Dinglichkeit und der Absolutheit decken einander nicht.“59 Die Persönlichkeitsrechte (Namensrecht, § 12; inzwischen: allgemeines Persönlichkeitsrecht nach § 823 Abs 160) und die Immaterialgüterrechte (Urheber-, Patentrechte etc) sind zwar absolute, aber keine dinglichen Rechte. Während also die Dinglichkeit die Rechtsbeziehung (Person/Sache) bezeichnet, bezeichnet die Absolutheit die Rechtsmacht, die das Recht verleiht. 4. Mit der Absolutheit des Eigentums ist eine weitere Kategorisierung verbunden: Das Eigentum gehört (wie alle absoluten Rechte) zu den subjektiven Rechten. Es wird geradezu als Prototyp des subjektiven Rechts angesehen.61 Mit den weiteren subjektiven Rechten, den relativen Rechten und den Gestaltungsrechten, ist dem Eigentum eine von der Rechtsordnung verliehene Rechts- oder Willensmacht zur Befriedigung von Bedürfnissen und Interessen eigen.62 5. Schließlich ist das Eigentum das Vollrecht an einer Sache im Unterschied zu den beschränkten dinglichen Rechten (vgl schon oben III 1 b). Unter den dinglichen Rechten, so führen die Motive aus, „ist das Eigenthum das vollkommenste“.63 Damit ist nicht nur der Umfang des Rechts gemeint, sondern auch seine Ungeteiltheit in der Hand ein und derselben Person. Das BGB hat die dem mittelalterlichen Lehenswesen angehörende Lehre vom geteilten Eigentum nicht übernommen.64 Danach bestand eine Aufgliederung: dem Grundherrn stand das Obereigentum mit dem Verfügungsrecht zu (dominium directum), dem Bauern das Untereigentum mit dem Nutzungsrecht (dominium utile).65 Eigenartigerweise ist dieses Modell, das ständestaatlichen Strukturen angehörte, noch nicht in Vergessenheit geraten.66
58
Dazu Staudinger/Seiler (2002) § 903 Rn 2. Mot Mugdan III (Fn 4) 1. 60 Dazu Erman/Schiemann (Fn 17) § 823 Rn 48. 61 Vgl Jahr, in: Nörr (Hrsg), Gedächtnisschrift für Wolfgang Kunkel (1984) (Jahr, Gedächtnisschrift Kunkel) 69, 71. 62 Eine befriedigende einheitliche Definition ist noch nicht gefunden worden, vgl Larenz, AT (Fn 49) 210 mNw. 63 Mot Mugdan III (Fn 4) 13. 64 Vgl Mot ebd 145. 65 Berühmt die Gegnerschaft Thibauts gegen 59
Mai 2008
diese Lehre: Versuche über die einzelnen Theile der Theorie des Rechts (2. Aufl 1817) 67 ff. 66 Zu dieser Lehre etwa Hattenhauer, Grundbegriffe (Fn 1) 136 f; ders, Europäische Rechtsgeschichte (4. Aufl. 2004) (Hattenhauer, ERG) Rn 875; Windscheid/Kipp (Fn 11) 879 („unhaltbar“); Wiegand, in: Coing/Wilhelm (Hrsg) Wissenschaft und Kodifikation des Privatrechts im 19. Jahrhundert, Bd III (1976) 118 ff, 131; Olzen JuS 1984, 328, 333 f; für Wiedereinführung Hans Jochen Vogel NJW 1972, 1544, 1546; dazu Kroeschell, in: FS Thieme (Fn 30) 37, 68; MayerMaly, in: FS Hübner (Fn 1) 145, 152, 154 ff.
V. 2.
Arten von Eigentum Eigentum mehrerer an einheitlicher Sache
V.
Arten von Eigentum
1.
Überblick
989
Arten von Eigentum im Sinne unterschiedlicher gattungsbestimmender Merkmale gibt es nicht. Es gibt lediglich Sonderaspekte, die den Rechtsinhaber betreffen: Das ist einmal die Berechtigung mehrerer an einer Sache in unterschiedlichen Gestaltungen (unten 2). Der gewöhnliche Fall der Berechtigung nur eines Rechtssubjektes an einer Sache wird davon durch den Begriff des Alleineigentums abgehoben; er wird hier nicht besonders behandelt. Sodann gibt es Eigentum, bei dem die Qualifikation des Rechtsinhabers eine hervorhebenswerte ist: das ist das öffentliche Eigentum (domaine public), dessen Inhaber nur der Staat sein kann (dazu unten 4). In den übrigen Fällen handelt es sich um Kurzbezeichnungen für gewisse Verknüpfungen mit dem Schuldrecht (unten 3). Der Begriff wirtschaftliches Eigentum schließlich ist irreführend; ein solches Eigentum kennt unsere Rechtsordnung nicht (unten 5). 2.
Eigentum mehrerer an einheitlicher Sache (Miteigentum, Gesamthandseigentum, Wohnungseigentum)
a) Eigentum an ein und derselben Sache kann mehreren Rechtssubjekten zustehen. Die rechtliche Ausgestaltung ist verschieden. Beim Miteigentum (condominium67) besteht Eigentum der mehreren nach Bruchteilen (§ 1008). Der Bruchteil ist ein gedachter (ideeller)68 an der einheitlichen Sache, der quotenmäßig bestimmt wird (zB Anteile zu je einhalb). Das Miteigentum entsteht kraft Rechtsgeschäftes oder kraft Gesetzes (vgl §§ 947 f). Die Möglichkeit des Miteigentums ist kein Widerspruch zum Eigentum als Vollrecht, insofern dem Miteigentümer Herrschaftsmacht vollen Umfangs über seinen (ideellen) Anteil zusteht. Im Innenverhältnis der Miteigentümer besteht ein vertragliches oder gesetzliches Schuldverhältnis (§§ 741 ff), das in den Sonderregeln der §§ 1008 ff ergänzt wird. b) Das Gesamthandseigentum bildet in seiner Konstruktion das Gegenstück zum Miteigentum (oben a). Ein und dieselbe Sache gehört mehreren „zur gesamten Hand“. Die Formel lautet: „Jedem gehört alles, begrenzt durch die Rechte des anderen“. Einen Anteil im Sinne einer Quote wie beim Miteigentum gibt es nicht; vorstellbar ist nur eine wertmäßige Beteiligung, die aber sachenrechtlich bedeutungslos ist. Vom Grundprinzip her kann kein Gesamthänder über seinen Anteil oder die Gesamtsache allein verfügen. Das Gesamthandsprinzip führt daher zu einer Personenverbindung, bei der jeder sachenrechtlich unselbständig ist und nur in Gemeinschaft mit allen anderen über das Eigentum verfügen kann. Das Gesamthandseigentum (wie die Gesamthandsgemeinschaft generell) hat im Gesetz keine Regelung in allgemeiner Form gefunden. Die Konstruktion findet sich verstreut bei einzelnen Rechtsgemeinschaften wie der BGB-Gesellschaft (vgl §§ 718, 719), der ehelichen Gütergemeinschaft (§§ 1416, 1485), der Erbengemeinschaft (§§ 2032 Abs 1, 2040 Abs 1), dem nichtrechtsfähigen Verein (§ 54), außerhalb
67
Begriff nicht römischen Ursprungs, vgl Windscheid/Kipp (Fn 11) 873 Fn 2.
68 Anschaulich Windscheid/Kipp ebd 878: „intellektuelle Teilung“.
Elke Herrmann
Eckpfeiler des Zivilrechts Das Eigentum
990
des BGB in den handelsrechtlichen Spielarten der BGB-Gesellschaft in Form von OHG und KG (vgl 105 Abs 3, 161 Abs 2 HGB) und der Partnerschaftsgesellschaft (§ 1 Abs 4 PartGG).69 Die Konstruktion des Gesamthandseigentums, die germanischrechtlichen Ursprungs ist,70 enthält eine gewisse Unschärfe. Im Gesellschaftsrecht, wo es gewöhnlich nicht nur um Eigentum, sondern um die Gesamtheit des Vermögens (Gesellschaftsvermögen) geht, hat das praktische Bedürfnis der Verfügbarkeit über „Gesellschaftsanteile“ dazu geführt, daß man sich über § 719 Abs 1 hinwegsetzt. c) Das sog Wohnungseigentum ist Sondereigentum an Wohnungen und anderen Räumen nach WEG (§ 1 Abs 1–3),71 also Eigentum an Teilen eines Gebäudes (Ausnahme zu § 94). Es ist Alleineigentum im Sinne des Vollrechts nach § 903; eine Mehrheit von Rechtssubjekten an derselben Sache entsteht durch das Miteigentum an Grundstück und Gemeinschaftseinrichtungen (vgl § 1 Abs 5 WEG), von dem das Sondereigentum rechtlich nicht getrennt werden kann (vgl § 6 WEG). 3.
Sicherungs-, Vorbehalts- und Treuhandeigentum (fiduziarisches Eigentum)
a) Das Sicherungseigentum72 ist ein Mittel der Kreditsicherung: Der Schuldner und Sicherungsgeber überträgt dem Gläubiger und Sicherungsnehmer Eigentum, damit dieser bei fehlender oder verzögerter (meist: Geld)leistung das Eigentum zwecks Befriedigung verwerten kann. Das Eigentum wird gewöhnlich durch auflösend bedingte Einigung (§§ 929 S 1, 158 Abs 2) auf den Sicherungsnehmer übertragen, um zu erreichen, daß bei Eintritt der vollständigen Zahlung das Eigentum automatisch an den Sicherungsgeber zurückfällt. Außerdem bleibt der Sicherungsgeber, um mit den Sachen weiter wirtschaften zu können, in deren unmittelbarem Besitz, so daß eine Übertragung im Wege des Besitzkonstituts stattfindet (§§ 930, 868). Wegen der auflösend bedingten Übertragung, die bei Grundstücken nicht möglich ist (§ 925 Abs 2), ist das Sicherungseigentum nur an beweglichen Sachen möglich. Die Art dieser Sicherung ist vielfach an die Stelle des Pfandrechtes getreten, da die Notwendigkeit der Übertragung des unmittelbaren Besitzes auf den Gläubiger oder die Anzeige der Pfandrechtsbestellung (vgl §§ 1205 Abs 1, 2) oft nicht praktikabel ist;73 damit nimmt das Sicherungseigentum die Funktion eines besitzlosen Pfandrechtes ein. Als dingliches Sicherungsmittel wird es in die Reihe der Realsicherungen gestellt (Pfandrecht, Hypothek, Grundschuld), die neben den Personalsicherungen (Bürgschaft, bestärkende Schuldübernahme) stehen. Die Qualität des Sicherungseigentums unterscheidet sich nicht von der Qualität normalen Eigentums; der Typenzwang (numerus clausus der Sachenrechte) ließe dies auch nicht zu. Die ihm zugeschriebene Sonderrolle (wirtschaftliche Bedeutung) 69
Bei Partenreederei (§ 489 Abs 1 HGB) umstr, ob Gesamthands- (moderne Auffassung) oder Bruchteilseigentum, vgl Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht (4. Aufl 2002) § 64 I 3 a mNw. 70 Vgl Windscheid/Kipp (Fn 11) 878 mNw („Gesamteigentum“). 71 Zum nicht mehr begründbaren Stockwerkseigentum Staudinger/Seiler (2002) Vorbem Mai 2008
12 zu §§ 903 ff; zur Bildung von Wohnungseigentum an vermieteten Wohnungen §§ 577, 577a BGB; zum Teilzeit-WohnrechteG von 1997 Baur/Stürner (Fn 6) § 29 Rn 95 ff (ohne sachenrechtliche Bedeutung). 72 Krit zur Begrifflichkeit Staudinger/Seiler (2002) Vorbem 13 zu §§ 903 ff. 73 Heck (Fn 31) 432: „legislativer Fehlschlag“.
V. 3.
Arten von Eigentum Sicherungs-, Vorbehalts- und Treuhandeigentum (fiduziarisches Eigentum)
991
erlangt es vielmehr durch die schuldrechtliche Abrede der Parteien (Sicherungsvertrag), die die Zweckbindung festlegt (treuhänderische Bindung, dazu unten c). Zwar ist vielfach von der Frage der Anerkennung des Sicherungseigentums und einer gewohnheitsrechtlichen Erweiterung des gesetzlichen Typenkatalogs die Rede.74 Doch erscheint diese Betrachtungsweise überzogen; seine Konstruktion beruht lediglich auf einer Verwendung der vom BGB zur Verfügung gestellten Instrumente (§ 158 Abs 2, Schuldvertrag). Das juristische Bedenken besteht in der fehlenden Offenlegung der dinglichen Rechtsverhältnisse (Publizitätsprinzip) und der damit einhergehenden Umgehung der Pfandrechtsregelungen. Allerdings wird das Prinzip der Publizität auch vom Gesetz nicht ausnahmslos durchgeführt (vgl zB §§ 930, 931, 1006). Im übrigen ist das Sicherungseigentum so neu nicht;75 schon den Römern war es neben dem Pfandrecht (pignus) bekannt (fiducia).76 Als Probe für die angezweifelte „Ernsthaftigkeit“ des übertragenen Rechts gilt gemeinhin die Frage, inwieweit dem Sicherungsnehmer oder auch Sicherungsgeber die Rechtsbehelfe in der Vollstreckung zustehen.77 Hier werden die Besonderheiten im allgemeinen zu stark betont. Richtig ist, daß dem begrenzten wirtschaftlichen Zweck der Eigentumsübertragung bei der Insolvenz des Sicherungsgebers (Schuldners) dadurch Rechnung getragen wird, daß der Sicherungsnehmer (Gläubiger) nur ein Absonderungs-, kein Aussonderungsrecht wie sonst bei Eigentum hat (Gleichstellung mit Pfandrecht, vgl § 51 Nr 1 InsO); die Drittwiderspruchsklage in der Einzelvollstreckung in das Vermögen des Sicherungsgebers steht ihm aber zu (§ 771 ZPO; Abwendung durch den Sicherungsgeber durch Restschuldzahlung). Umgekehrt hat der Sicherungsgeber bei Insolvenz des Sicherungsnehmers das Aussonderungsrecht (§ 47 InsO), bei Einzelvollstreckung in das Vermögen des Sicherungsnehmers die Drittwiderspruchsklage (§ 771 ZPO) nur dann, wenn er die Restverbindlichkeit erfüllt (Rückfall des Eigentums an ihn, § 158 Abs 2). b) Das sog Vorbehaltseigentum hat ebenfalls Sicherungszwecke. Entgegen der kaufvertraglich typischen Pflicht der Verkäufers zur Übertragung des Eigentums auf den Käufer (§ 433 Abs 1 S 1) vereinbaren die Parteien die Übertragung des Eigentums unter der aufschiebenden Bedingung der vollständigen Kaufpreiszahlung (§§ 449, 929 S 1, 158 Abs 1). Erst mit Bedingungseintritt geht das Eigentum auf den Käufer über. Der „Eigentumsvorbehalt“ (vgl § 449 Abs 1) ist also Teil des Kaufvertrages, nicht des dinglichen Vertrages; der Kaufvertrag ist unbedingt, die Übereignung bedingt; es handelt sich um einen Warenkredit (vgl § 925 Abs 2; Fall der Stundung, vgl § 271). In der Tat ist der Ausdruck „Vorbehaltseigentum“ (als „Eigentum“ des Käufers) irreführend.78 Der Verkäufer behält sein Eigentum, der Käufer erlangt keines. Ebensowenig wie das Sicherungseigentum (oben a) besitzt das Eigentum des Verkäufers eine besondere Qualität. Die Position des Käufers ist allerdings kein sa-
74
Etwa Staudinger/Seiler (2002) Vorbem 13 zu §§ 903 ff mNw. 75 Zur Entwicklung (Pfandrecht aus „Eigentumssicherung“) Heck (Fn 31) 432, 320 („Umkehr der Rechtsgeschichte“).
76
Vgl Kaser I (Fn 33) 415, 460 ff (fiducia), 463 ff (pignus). 77 Einzelheiten bei Staudinger/Wiegand (2004) Anhang zu §§ 929 ff Rn 249 ff. 78 Zutr Staudinger/Seiler (2002) Vorbem 15 zu §§ 903 ff. Elke Herrmann
Eckpfeiler des Zivilrechts Das Eigentum
992
chenrechtliches nullum, da er eine in der Entwicklung zum Vollrecht begriffene Erwerbsposition erlangt, die rechtlich gesichert ist (vgl § 161 Abs 1), ein sog Anwartschaftsrecht.79 Der Schutz in der Vollstreckung (dazu schon oben a) folgt normalen Regeln. Dem Verkäufer stehen das Aussonderungsrecht in der Insolvenz des Käufers (§ 47 InsO) und die Drittwiderspruchsklage bei Einzelvollstreckung (§ 771 ZPO) zur Seite. Der Käufer kann diese Rechtsbehelfe bei Vollstreckungen auf seiten des Verkäufers nur dann geltend machen, wenn er das Eigentum durch vollständige Erfüllung (§ 362 Abs 1) auf sich übergehen läßt (§ 158 Abs 1). c) Treuhand oder Treuhandverhältnis haben die Übertragung von Vermögensgegenständen vom Treugeber auf den Treuhänder unter schuldrechtlichen Bindungen zum Gegenstand; der Treuhänder wird Inhaber des Rechts, ist aber schuldrechtlich in einer durch die Parteien festgelegten Weise in dessen Verwaltung und Verfügung nicht frei. Das Treuhandeigentum (fiduziarische Eigentum) ist ein Fall einer treuhänderischen Rechtsübertragung. Der Treuhänder erhält der Eigentum unter der schuldrechtlichen Abrede, mit dem Eigentum nur zu bestimmten Zwecken zu verfahren, so daß – so lautet die Formel – sein rechtliches Können weiterreicht als sein rechtliches Dürfen. Man unterscheidet Verwaltungs- und Sicherungstreuhand. Die Verwaltungstreuhand dient dem Interesse des Treugebers (Hauptbeispiel: Anderkonto des Rechtsanwalts/Notars), die Sicherungstreuhand dagegen dem Interesse des Treuhänders. Die Sicherungsübereignung (oben a) ist ein Fall der Sicherungstreuhand, so daß Treuhand- und Sicherungseigentum ein und dasselbe meinen und die Bezeichnung „Sicherungstreuhand“ nur den Versuch der Einordnung in die größeren Zusammenhänge der Treuhandverhältnisse bedeutet. Eine solche systematisierte Zusammenfassung von gleichartigen Sachverhaltsund Rechtsgestaltungen ist aus Gründen der Vereinfachung notwendig und nützlich, kann aber nicht, wie es geschieht, zur Behandlung der „Treuhand“ als eigenem Rechtsinstitut80 (Voraussetzungen, Rechtsfolgen) führen. Damit schieben sich die angeblich existierenden Sonderregeln vor das anzuwendende Recht und komplizieren die Rechtslage unnötig. 4.
Öffentliches Eigentum (domaine public)
Öffentliches Eigentum81 kennt das BGB nicht; es existiert im geltenden Recht nur in Hamburg an öffentlichen Wegen und Hochwasserschutzanlagen und in BadenWürttemberg am Bett bestimmter Gewässer (vgl Art 55, 65 f EGBGB). Rechtsgeschichtliche Vorläufer hat es gegeben (römisches Recht, ua res publicae; einige Privatrechtskodifikationen der Neuzeit). In der heutigen Form entstammt es dem französischen Verwaltungsrecht (domaine public). Otto Mayer 82 verfocht es für das deutsche Recht, konnte sich jedoch nicht durchsetzen. – Das öffentliche Eigentum erlangt seine Qualität durch die Widmung; es begründet eine „hoheitliche Sach79
Näher Staudinger/Seiler (2007) Einl 46 zum SachenR. 80 Vgl zB Erman/Palm, BGB, Bd 1 (12. Aufl 2008) Vor § 164 Rn 15 ff mwNw. 81 Entwicklungslinien und Quellenangaben bei Staudinger/Seiler (2007) Einl zum SachR Mai 2008
Rn 88; Staudinger/Seiler (2002) Vorbem 48 zu §§ 903 ff. 82 Deutsches Verwaltungsrecht Bd II (3. Aufl 1924; Nachdr 1969), 39 ff; zum französischen Recht Hattenhauer, ERG (Fn 66) Rn 1850.
VI. 1.
Erwerb, Übertragung, Verlust Überblick, Grundlagen
993
herrschaft“ (§ 4 Hamb WegeG83), bedeutet aber offenbar inhaltlich das gleiche wie privates Eigentum, besonders qualifiziert durch den Rechtsinhaber. 5.
Wirtschaftliches Eigentum
Das „wirtschaftliche Eigentum“84 ist eine Erfindung, für die es in der Rechtsordnung kein Fundament gibt. Die Rede ist davon teilweise bei einigen Autoren im Zusammenhang etwa mit dem Sicherungseigentum (oben a); danach soll das Eigentum „juristisch“ beim Sicherungsgeber ausscheiden, „wirtschaftlich“ aber nicht. In der steuerrechtlichen Literatur85 wird der Begriff verwendet, wenn der Besteuerte Gut nutzt, ohne Eigentümer zu sein. Betrachtet man beispielsweise den Fall des Sicherungseigentums, könnte mit „wirtschaftlichem Eigentum“ die Wertzuweisung an den Inhaber dieses Eigentums gemeint sein. Welchen Wert der Sicherungsgeber aber hier sachenrechtlich haben soll, ist nicht erkennbar. Er kann die Sache im Fall der Sicherungsübereignung nur aufgrund schuldrechtlicher Abrede nutzen (zB Leihe); ein irgendwie geartetes dingliches Recht ist bei ihm nicht verblieben. Was das Steuerrecht anlangt, so kann es an Tatbestände außerhalb bürgerlichrechtlichen Eigentums Steuerpflichten knüpfen; mit Eigentum hat das nichts zu tun. Was daher „wirtschaftliches Eigentum“ bedeuten soll, bleibt unklar. Auch der Versuch einer Definition scheitert. Dies zeigt schon, daß die Sache selbst kaum haltbar ist. Gemeint sein kann ein Eigentum ohne Rechtsqualität; für dieses Verständnis spricht die teilweise vorgenommene Unterscheidung zwischen wirtschaftlichem und rechtlichem/formellem Eigentum.86 Es ist jedoch nicht ersichtlich, wie mit einem Eigentum ohne Rechtsqualität juristisch gearbeitet werden soll. Handeln kann es sich ferner um ein Eigentum mit einem von § 903 verschiedenen Inhalt. Dann entsteht die Frage, wes Inhalts ein solches Eigentum sei. Der Sicherungsgeber beispielsweise hat sachenrechtlich keinerlei Möglichkeiten außer denen, die jeder Nicht-Eigentümer hat: Er kann das Eigentum auf einen Dritten übertragen oder es belasten, sofern der Dritte gutgläubig und die Sache nicht abhanden gekommen ist (vgl §§ 932, 935; §§ 1207, 1032). – Wenn sich weder begrifflich noch sonst inhaltlich mit einem „wirtschaftlichen Eigentum“ arbeiten läßt, ist es ohne erkennbaren Nutzen; das „Institut“ sollte deshalb beiseite gelegt werden. VI.
Erwerb, Übertragung, Verlust
1.
Überblick, Grundlagen
a) Der Erwerb von Eigentum kann auf Rechtsgeschäft beruhen oder auf tatsächlichen Vorgängen (Realakten), an die das Gesetz den Eigentumserwerb knüpft (Erwerb kraft Gesetzes). Die letztere Erwerbsart erfaßt ganz unterschiedliche Tatbestände wie die Verbindung, Vermischung, Vermengung oder Verarbeitung von Sachen (§§ 946 ff), die Ersitzung (§§ 900, 937 ff), die Aneignung herrenloser Sachen 83
Abgedr bei Staudinger/Seiler (2007) Einl 48 zum SachenR. 84 Dazu schon der Sache nach RGZ 45, 80 ff, 85 (ua); vgl ferner Olzen, Die Bedeutung des „wirtschaftlichen Eigentums“ für die privatrechtliche Störerhaftung (Diss Bochum 1975).
85
Dazu näher Staudinger/Seiler (2002) Vorbem 50 zu §§ 903 ff. 86 Staudinger/Seiler (2002) Vorbem 14 zu §§ 903 ff mwNw bezeichnet diese Unterscheidung mit Recht als „verwirrend“.
Elke Herrmann
994
Eckpfeiler des Zivilrechts Das Eigentum
(occupatio, §§ 958 ff) oder den Fruchterwerb (§ 953). Eine andere mit der vorgenannten größtenteils zusammenhängende87 Unterscheidung ist die in originären (ursprünglichen) und derivativen (abgeleiteten) Erwerb; der Erwerb durch Aneignung ist originär, der Erwerb durch Rechtsgeschäft ist derivativ. Vor allem beim rechtsgeschäftlichen Erwerb ist wiederum zu differenzieren zwischen dem Erwerb an beweglichen Sachen und an Grundstücken, weil er jeweils unterschiedlichen Regeln folgt88 (vgl schon oben II 2). Das Gesetz betrachtet den rechtsgeschäftlichen Erwerb aus der Sicht des Eigentümers, indem es in allen Erwerbstatbeständen von der „Übertragung des Eigentums“ spricht (vgl §§ 873 Abs 1, 929 ff). Darin liegt die Konkretisierung der in § 903 festgeschriebenen Rechtsmacht des Eigentümers, zu der die Verfügung über das Eigentum gehört (oben III 1 b). Mit diesem Übertragungs- und Verfügungsgeschäft sind zivilrechtliche Grundfragen verbunden. Das Verfügungsgeschäft ist vom Verpflichtungsgeschäft zu unterscheiden; Verfügungen nehmen unmittelbar Einfluß auf ein Recht durch Übertragung, Belastung oder Aufhebung, während Verpflichtungsgeschäfte Rechtsgeschäfte sind, die Verpflichtungen der Parteien zueinander begründen, also auf die Entstehung von Schuldverhältnissen gerichtet sind.89 Da die Parteien mit Verfügungen wie der Übertragung von Eigentum regelmäßig bestimmte Zwecke verfolgen und dieser Zweck im Verpflichtungsgeschäft enthalten ist (zB Kauf), stellt sich die für die Struktur einer Zivilrechtsordnung elementare Frage nach dem Verhältnis von Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft. Trotz der gemeinsamen kontinentaleuropäischen Tradition sind die Lösungen in den nationalen Zivilrechtssystemen unterschiedlich. Das deutsche Recht hat sich für die Prinzipien der Trennung und Abstraktion entschieden. Das Trennungsprinzip ist die Unterscheidung von Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft; dadurch ist die Loslösung der Übertragungstatbestände (§§ 873, 929 ff) von der (schuldrechtlichen) causa bedingt. Das Abstraktionsprinzip geht weiter; es bedeutet, daß das Übertragungs(Verfügungs-)geschäft in seiner rechtlichen Wirksamkeit vom Kausalgeschäft unabhängig ist. Unter dem Einfluß Savignys wurde es von den Gesetzesverfassern dem BGB zugrunde gelegt.90 Anderen Rechtsordnungen ist es unbekannt.91 Da die von den Parteien mit der Verfügung beabsichtigten Zwecke aber nicht unbeachtet bleiben können, trägt das Recht der etwaigen Unwirksamkeit des Kausalgeschäfts dadurch Rechnung, daß das rechtsgrundlos Erworbene zurückzuübertragen ist. Das Kondiktionsrecht92 ist eine Konsequenz des Abstraktionsprinzips (§§ 812 ff, condictio sine causa/indebiti). Daß das zivilrechtliche Instrumentarium Verbindungen von Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft gleichwohl zuläßt (§§ 158 ff), zeigen die Erscheinungen der Sicherungsübereignung oder des Eigentumsvorbehaltes93 (oben V 3). 87
Zweifelhaft bei §§ 946 ff und Ersitzung (§§ 900, 937). 88 Entsprechend dem „natürlichen Unterschied“, Mot Mugdan III (Fn 4) 5. 89 Zu beiden Rechtsgeschäften näher Larenz AT (Fn 49) 322 ff. 90 Savigny System des heutigen römischen Rechts Bd III (1840) 312 ff; vgl Mot Mugdan III (Fn 4) 4 f, 185; Prot ebd 623; das römische
Mai 2008
Recht war gespalten, vgl Kaser I (Fn 33) 414 ff, 416. 91 Zu Entwicklung und Ausgestaltung im einzelnen Staudinger/Seiler (2007) Einl 48 zum SachenR; zu den Vorzügen des deutschen Systems Joost, Trennungsprinzip und Konsensprinzip, in: FS Zöllner, Bd 2 (1998) 1161. 92 Dazu Martinek, in: Staudinger/Eckpfeiler S 811 ff, 815 ff. 93 Zu den Anwendungsgrenzen des Abstrakti-
VI. 2.
Erwerb, Übertragung, Verlust Rechtsgeschäftlicher Erwerb des Eigentums an beweglichen Sachen
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b) Mit dem Erwerb des Eigentums korrespondiert sein Verlust, wenn der Erwerb rechtsgeschäftlicher (derivativer) Natur ist. Differenziert liegt es hingegen bei den nichtrechtsgeschäftlichen Vorgängen. Früchte der Sache behält der Eigentümer auch nach ihrer Trennung (§§ 953, 99 Abs 1). Der Aneignung entspricht als originärer Erwerb nicht der Verlust des Eigentums eines anderen, Rechtsverletzungen durch den Aneignungsakt sind aber möglich (vgl § 958 Abs 2, zB Jagdrecht nach BJagdG). Die Ersitzung, also der Eigentumserwerb kraft Zeitablaufes (bei beweglichen Sachen zehn Jahre, §§ 937 ff; bei Grundstücken dreißig Jahre, Tabular- oder Buchersitzung, § 900), führt zum Eigentumsverlust. Die Sachverbindungen (§§ 946 ff) führen ebenfalls dazu, möglich sind aber auch eigentumsrechtlich andere Gestaltungen (Alleineigentum, §§ 947 Abs 2, 948; Miteigentum, §§ 947 Abs 1, 948; § 950); der Fund kann den Verlust des Eigentums zur Folge haben (vgl §§ 973 f). Tritt ein Eigentumsverlust ein, ist wiederum danach zu differenzieren, ob er endgültiger (so bei §§ 946 ff) oder nur vorübergehender (bei Ersitzung str.94) Natur ist; ferner ist die Frage zu beachten, ob ein Wertausgleich für den Eigentumsverlust vorgesehen ist (vgl § 951). Schließlich kann der Eigentümer auf sein Eigentum durch einseitiges Rechtsgeschäft verzichten, indem er es aufgibt (Dereliktion, §§ 928, 959). Im folgenden wird aus Gründen einer notwendigen Beschränkung nur der rechtsgeschäftliche Erwerb, die Übertragung von Eigentum, näher behandelt. 2.
Rechtsgeschäftlicher Erwerb des Eigentums an beweglichen Sachen
a) Der rechtsgeschäftliche Erwerb an beweglichen Sachen erfordert nach dem Grundtatbestand des § 929 S 1 eine Einigung zwischen Eigentümer und Erwerber über die Übergang des Eigentums. Diese Einigung ist ein dinglicher Vertrag.95 Mit dieser Charakterisierung sind folgende Feststellungen und Fragen verbunden: Erstens: Die Einigung nach § 929 S 1 ist Vertrag im Sinne der §§ 145 ff. Die Gesetzesverfasser haben sich unter Auseinandersetzung mit verschiedenen anderen Konstruktionen, unter anderem der teilweise im gemeinen Recht vertretenen Auffassung, daß die beiden Erklärungen voneinander unabhängig (einseitig) seien, mit Entschiedenheit für die Vertragsnatur des Übertragungsaktes ausgesprochen.96 Daraus folgt, daß die Vorschriften des Allgemeinen Teils des BGB über Rechtsgeschäfte und Verträge (§§ 104 ff, 145 ff etc) auf die Einigung des § 929 S 1 grundsätzlich anwendbar sind.97 Anders aber als im Schuldrecht sollen dingliche Einigungserklärungen nach heute herrschender Meinung bis zur Übergabe (dazu unten b) frei widerruflich sein, was daraus abgeleitet wird, daß die Einigung bei der Übertragung des Eigentums an einem Grundstück bis zur Eintragung im Grundbuch nur bei formeller Verfestigung der Erklärungen bindend ist (§ 873 Abs 2).98 Die genannte Auffassung erscheint nicht überzeugend, denn ebensogut ließe sich die Bindungswirkung im Falle der Übertragung von Eigentum an beweglichen Sachen mit einem aronsprinzips (Fehleridentität, Bedingungszusammenhang, Geschäftseinheit) Staudinger/Seiler (2007) Einl zum SachR Rn 50 ff. 94 Einzelheiten bei Erman/Ebbing (Fn 17) § 937 Rn 9 ff mwNw. 95 Dazu Mot Mugdan III (Fn 4) 4 f. 96 Mot Mugdan III (Fn 4) 4 f, 184 f; der Begriff „Vertrag“ fand sich in E I § 874 ausdrück-
lich, erst in E II § 842 findet sich die geltende Fassung (ohne sachliche Änderung), vgl Prot ebd 623. 97 Zu den auch gesetzestechnischen Vorzügen dieser Lösung Mot Mugdan III (Fn 4) 5. 98 Dazu Staudinger/Gursky (2007) § 873 Rn 147 f; Erman/Michalski (Fn 17) § 929 Rn 5 je mwNw. Elke Herrmann
Eckpfeiler des Zivilrechts Das Eigentum
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gumentum e contrario aus § 873 Abs 2 begründen;99 außerdem ist die Rechtslage infolge der Formalisierung der Übertragung von Eigentum an Grundstücken (§ 925) ohnehin eine andere. Warum dingliche Erklärungen nicht bindend sein sollen, ist bislang befriedigend nicht erklärt worden. Zweitens: Inhaltlich unterscheidet sich die Einigung als dinglicher Vertrag vom schuldrechtlichen (obligatorischen) Vertrag dadurch, daß er keine schuldrechtlichen Beziehungen und keine Verpflichtungen erzeugt; er erschöpft sich bei der Eigentumsübertragung in der Willenseinigung über den Eigentumswechsel. Die Einigung ist Verfügungsgeschäft (dazu oben 1 b), allerdings wird die verfügende Wirkung erst zusammen mit dem weiteren Tatbestandselement der Übergabe herbeigeführt (dazu unten b). Drittens: Schließlich ist mit dem Begriff des dinglichen Vertrages eine allgemeine Problematik der Rechtsgeschäftslehre verbunden, die hier nur angedeutet werden kann.100 Sowohl zum Begriff des Rechtsgeschäftes als auch seiner Haupterscheinungsform, dem Vertrag, gehört die Rechtsfolge, die herbeigeführt werden soll. Die Einigung des § 929 S 1, die als (dinglicher) Vertrag eingeordnet wird und die demnach Rechtsgeschäft ist, hat diese Rechtsfolge jedoch nicht, weil die Übergabe als Realakt hinzukommen muß (unten b). Deshalb ist die Einordnung der Einigung als Vertrag problematisch. b) Weiteres Erfordernis der Eigentumsübertragung nach § 929 S 1 ist die Übergabe (traditio). Erst der Erklärungstatbestand und das reale Element zusammen erzeugen die übertragende Wirkung. Als (dingliches) Rechtsgeschäft ist daher der Gesamttatbestand zu qualifizieren.101 Die Übergabe bedeutet einen Wechsel in der Innehabung des unmittelbaren Besitzes (vgl § 854 Abs 1).102 Damit folgt das BGB dem gemeinrechtlichen Traditionsprinzip, das auch den meisten Privatrechtskodifikationen der Neuzeit zugrunde lag (zB pr ALR von 1794, I 9 § 6, I 10 § 1; sächs BGB von 1863/1865, § 253; schw OR von 1881/1883, § 199; Gegensatz: Konsensualprinzip, Code civil von 1804).103 Dies entspricht im Interesse des Rechtsverkehrs (Rechtssicherheit, Rechtsklarheit) dem im Sachenrecht grundsätzlich verfolgten Publizitätsprinzip.104 Heck nennt die Übergabe anschaulich ein „Rechtszeichen“ im Interesse der „Sichtbarkeit“ des Parteiwillens.105 Die Übergabe ist aber vor allem eine Konsequenz des eigentumsrechtlichen Inhalts (§ 903), zu dem der Besitz gehört (vgl oben III 1 b). Da die besitzrechtliche Vorschrift des § 854 Abs 2 den Besitzerwerb nach herrschender Auffassung106 unter Verzicht auf die Erlangung der tatsächlichen Gewalt (§ 854 Abs 1) durch die bloße Einigung von bisherigem Besitzer und Besitzerwerber ermöglicht, wenn der Erwerber in der Lage ist, die Gewalt über die Sache auszuüben, kann die Übergabe nach § 929 S 1 danach auch ohne jeglichen Realakt erfolgen. Dieses Verständnis des § 854 Abs 2 trifft indessen nicht zu, weil die Zu99
Gegen Widerruflichkeit zB noch Heck (Fn 31) 233 f. 100 Näher zu dieser diffizilen Problematik Staudinger/Seiler (2007) Einl 27 zum SachenR. 101 Zur rechtsdogmatischen Problematik vgl oben a mit Fn 100.
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Zum unmittelbaren Besitz Herrmann, in: Staudinger/Eckpfeiler S 1015 ff. 103 Vgl Mot Mugdan III (Fn 4) 185. 104 Dazu näher Staudinger/Seiler (2007) Einl 56 zum SachenR. 105 Heck (Fn 31) 234. 106 Dazu Herrmann, in: Staudinger/Eckpfeiler S 1012, 1017, 1031.
VI. 3.
Erwerb, Übertragung, Verlust Rechtsgeschäftlicher Erwerb des Eigentums an Grundstücken
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griffsmöglichkeit, die die Vorschrift verlangt, für die Gewalterlangung (§ 854 Abs 1) ausreichend ist.107 Der Übertragungsakt des § 929 S 1 enthält in der Kombination mit § 854 Abs 2 also entgegen der herrschenden Meinung durchaus ein reales Moment, wenn auch in abgeschwächter Form. Schon die gleich anschließenden Übertragungstatbestände durchbrechen aber zweifelsfrei das Traditionsprinzip, und zwar in derart ausgeprägter Weise, daß am Regel-Ausnahme-Verhältnis Zweifel aufkommen. Von diesem theoretischen Aspekt abgesehen läßt sich aber nicht leugnen, daß alle drei folgenden Tatbestände praktischen Bedürfnissen Rechnung tragen108 und Umgehungskonstruktionen vermeiden, zu denen die Parteien greifen würden, gäbe es diese Übertragungsmöglichkeiten nicht. Mit der brevi manu traditio (Übergabe kurzer Hand) des § 929 S 2 verzichtet das Gesetz auf die Übergabe und schafft auch kein Surrogat, sondern läßt die bloße Übereinkunft über den Eigentumswechsel nach § 929 S 1 genügen, wenn der Erwerber bereits im Besitz der Sache ist (zB als Mieter). Die beiden folgenden Übertragungsmöglichkeiten setzen aber an die Stelle der Übergabe Ersatztatbestände (Übergabesurrogate): § 930 betrifft den Fall, daß der Veräußerer trotz der Eigentumsübertragung den unmittelbaren Besitz behält; der Erwerber erhält dann den mittelbaren Besitz (constitutum possessorium, Besitzkonstitut gemäß § 868). Diese Konstruktion spielt im Wirtschaftsverkehr eine relativ große Rolle, insbesondere bei der Sicherungsübereignung (vgl oben V 3 a). Der folgende § 931 ermöglicht die Eigentumsübertragung schließlich auch dann, wenn sich ein Dritter im (unmittelbaren) Besitz der Sache befindet (zB aufgrund Miete). Hier genügt es, daß der Eigentümer dem Erwerber seinen Herausgabeanspruch gegen den Dritten abtritt (§§ 398 ff), so daß der Erwerber sich den unmittelbaren Besitz vom Dritten selbst beschaffen kann. Bis zur Verwirklichung seines Anspruchs aber ist er, wie der Eigentümer im Augenblick des Übertragungstatbestandes auch, nur mittelbarer Besitzer; infolge der Zession geht das Besitzmittlungsverhältnis zwischen Eigentümer und Drittem auf den Erwerber über (§§ 868, 870). Die mit dem Besitz verbundene Sichtbarkeit des Eigentums(-wechsels) hat sich bei den beiden Tatbeständen, bei denen das Gesetz vom Traditionsprinzip abrückt, ins Geistige verflüchtigt. Dies gilt aber nur so lange, wie der Eigentümer verfügt; nimmt ein Nichteigentümer den Übertragungsakt vor, kann die Eigentumserlangung des Erwerbers bei dessen Gutgläubigkeit gelingen (§§ 932 ff), aber nur unter den Voraussetzungen, die die Publizität wieder ernster nehmen (vgl unten 4). 3.
Rechtsgeschäftlicher Erwerb des Eigentums an Grundstücken
Die in § 873 Abs 1 geregelte Übertragung des Eigentums an Grundstücken entspricht strukturell der Parallelbestimmung des § 929 S 1: Auch hier ist die Einigung als dinglicher Vertrag nötig (dazu oben 2 a), allerdings muß sie nach § 925 Abs 1 bei gleichzeitiger Anwesenheit beider Teile vor einer zuständigen Stelle (Notar, Gericht, § 925 Abs 1 S 2, 3)109 erklärt werden. Der Sinn und Zweck dieser Form liegt in der Bedeutung von Eigentum an Grund und Boden.110 Das Gesetz nennt die Einigung unter Aufgreifen der sprachlichen Gepflogenheiten, die sich bis heute erhal107
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Dazu Herrmann ebd. Vgl die Erwägungen der Gesetzesverfasser Mot Mugdan III (Fn 4) 186 (zu § 929 S 2); Prot ebd 624 f (zu § 930), 627 ff (zu § 931).
Vgl auch BNotO, BeurkG. „Hohe Wichtigkeit“, vgl Mot Mugdan III (Fn 4) 173.
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ten haben, „Auflassung“111 (§ 925 Abs 1 S 1). An die Stelle der Übergabe (bei beweglichen Sachen) tritt die Eintragung der Rechtsänderung ins Grundbuch112 (§ 873). Damit folgt das nach einer sorgfältigen Sichtung der kontinentaleuropäischen Rechtslage113 der deutschen Rechtstradition,114 die infolge der Bedeutung, die das Grundeigentum im Mittelalter erlangt hatte, den Akt der Eigentumsübertragung schon lange an Formen gebunden hatte, „um das Geschehene der Vergessenheit zu entrücken“.115 Der Gesetzgeber hat also zwischen den beiden Rechtskreisen das „bessere“ Recht ausgewählt, denn das römische Recht unterschied für die Veräußerung nicht zwischen beweglichen und unbeweglichen Sachen.116 Damit wurde ein formelles Grundbuchrecht nötig, das mit der Einrichtung der Grundbuchordnung117 geschaffen wurde. Die BGB-Väter besaßen die Klugheit, die formellen Regelungen des Grundbuchrechtes aus dem BGB herauszuhalten;118 der heutige Gesetzgeber besitzt sie nicht mehr.119 Die Bedeutung eines solchen „juristisches Atlasses“ (Heck)120 ist eine zweifache: Er ermöglicht ein geordnetes Bodenrecht und – im Interesse der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit – die Publizität der sachenrechtlichen Vorgänge an Grundstücken. 4.
Der Erwerb vom Nichteigentümer
a) In den Vorschriften über die Übereignung von beweglichen Sachen und von Grundstücken ist vom Veräußerer als vom „Eigentümer“ (§§ 873 Abs 1, 929–931) und anschaulich von der „Übertragung“ des Eigentums die Rede (§§ 873 Abs 1, 929 S 1), woraus sich ergibt, daß der Veräußerer Eigentümer der Sache sein muß. Dies entspricht der Logik und römischem Rechtsdenken: Niemand kann mehr Recht auf einen anderen übertragen, als er selbst hat (nemo plus iuris ad alium transferre potest, quam ipse haberet).121 Indessen lehrt das Gesetz unter konsequentem Wechsel in der Terminologie („Veräußerung“ statt „Übertragung“, „Veräußerer“ statt „Eigentümer“, vgl §§ 932 Abs 1, 933, 934; andere Ausdrucksweise in § 892), daß der Erwerb vom Nichteigentümer möglich ist. Wegen der unterschiedlichen Übertragungsvoraussetzungen bei beweglichen Sachen und Grundstücken (Übergabe/Eintragung ins Grundbuch, vgl oben 2 b, 3) muß differenziert werden. b) Zunächst zu beweglichen Sachen. Hier erlangt der Erwerber Eigentum, wenn er gutgläubig ist (§ 932 Abs 1 S 1), was bedeutet, daß er keine Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis vom fehlenden Eigentum des Veräußerers hat (§ 932 Abs 2), was das Gesetz als den Regelfall ansieht (Vermutungswirkung des § 932 Abs 1 S 1, negative Gesetzesformulierung). Bei der Wahl zwischen zwei einander entgegengesetzten juristischen Möglichkeiten, die eine im römischen Recht, die andere im deutschen Recht verankert, haben sich die Gesetzesverfasser für die Lö111
Dazu Mot ebd. Zur Wahl dieses Ausdrucks Mot ebd 12. 113 Mot ebd 5 ff. 114 Konkretes Vorbild war die preuß HypothO von 1783, vgl Mot ebd. 115 Mot ebd 5, 6. 116 Mot ebd 5; Kaser I (Fn 33) 375, 382. 117 GBO v 24. 3. 1897 (RGBl 139), heute vorliegend idF v 26. 5. 1994 (BGBl I 1114). 112
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Ausdrücklich Mot Mugdan III (Fn 4) 12. Vgl nur die neugefaßten vereinsregisterrechtlichen §§ 55a, 79, dazu und zu solcher Gesetzestechnik Seiler, in: Geschichte und Gegenwart (Fn 38) 315 ff, 320 ff. 120 Heck (Fn 31) 142. 121 Ulpian D 50, 17, 54. 119
VI. 4.
Erwerb, Übertragung, Verlust Der Erwerb vom Nichteigentümer
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sung des deutschen Rechtes, also zugunsten des Schutzes des Vertrauens des Erwerbers entschieden.122 Sie haben gemeint, daß der Eigentümer sich genügend dadurch schützen könne, daß er die Sache nicht aus der Hand gebe; tue er es doch, trage er in höherem Grade als der Erwerber „Schuld“ an dessen Irrtum über das Eigentum des Veräußerers.123 Guter Glaube ist aber nur möglich, wo die Besitzlage dies rechtfertigt. Der unmittelbare Besitz (vgl § 854 Abs 1) ist es, der den Rechtsschein des Eigentums erzeugt124 (vgl § 1006). So ist es erklärbar, daß das Gesetz für den Gutglaubenserwerb vom Nichteigentümer auf den unmittelbaren Besitz auch für die Übereignungstatbestände zurückgreift, in denen es für den Erwerb vom Eigentümer auf den unmittelbaren Besitz verzichtet und das Traditionsprinzip durchbricht: Das geschieht in den entsprechenden Übereignungsfällen auf unterschiedliche Weise (vgl §§ 932 Abs 1 S 2, 933); für den Fall der Übereignung nach § 931 (Zession des Herausgabeanspruchs) verfolgt das Gesetz den genannten Grundgedanken allerdings nur mehr in abgeschwächter Form (vgl § 934).125 Hatte der Eigentümer den unmittelbaren Besitz aber unfreiwillig verloren, liege – so die Motive126– ein Fall der deutschrechtlichen Regel „Hand wahre Hand“ nicht vor und verhilft der gute Glaube in keinem der Übereignungstatbestände dem Erwerber zum Eigentum (Abhandenkommen, vgl § 935 Abs 1; Ausnahmen: § 935 Abs 2). c) Was bei Fahrnis der Besitz vermag, leistet bei Liegenschaften das Grundbuch. Die Führung von Grundbüchern ist nur dann sinnvoll, wenn auf ihren Inhalt Verlaß ist.127 Das Gesetz schreibt daher den öffentlichen Glauben des Grundbuchs fest (Vermutungswirkung, § 891). Es realisiert diese Wirkung in § 892. Denn freilich kann es sein, daß das Grundbuch mit der materiellrechtlichen Lage nicht übereinstimmt. Ist dieses aber aus dem Grundbuch nicht erkennbar (keine Eintragung eines Widerspruchs, vgl § 899) und ist dem Erwerber die Unrichtigkeit nicht bekannt, gilt das Grundbuch – zum Zwecke des Erwerbs – als richtig, das heißt der Erwerber erlangt das Eigentum (§ 892). Das Gesetz ist aber, indem nur positive Kenntnis schadet, beim Grundstückserwerb weniger streng als beim Erwerb beweglicher Sachen, weil das Grundbuch ein sichereres Fundament der Rechtslage bietet als der Besitz.128
122
Vgl Mot Mugdan III (Fn 4) 189 ff; das römische und das gemeine Recht kannten den Gutglaubenserwerb nicht, vgl dazu etwa Kaser I (Fn 33) 413 mit Fn 4. 123 Vgl Mot Mugdan III (Fn 4) 191; Einzelheiten sind deutschrechtlich umstr, vgl Heck (Fn 31) 246 mNw. 124 Vgl Mot ebd 189: Nach dem deutschrechtlichen Prinzip „folgt das Eigentum dem Besitz“.
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Dazu Herrmann, in: Staudinger/Eckpfeiler S 997. 126 Mugdan III (Fn 4) 190; zu der genannten Regel Wiegand (Hrsg) Deutsche Rechtsregeln und Rechtssprichwörter (1996), sv Hand, 156. 127 Vgl dazu Mot ebd 115. 128 So einleuchtend die Mot ebd 192; § 185 BGB bietet in allg (nicht sachenrechtlicher) Form eine weitere Möglichkeit der Verfügung durch einen Nichteigentümer. Elke Herrmann
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VII. Der Schutz des Eigentums 1.
Privatrechtlicher Schutz
a) Das in § 903 als Eigentumsinhalt beschriebene Recht des Eigentümers, andere von jeder Einwirkung auszuschließen, wird in vielfältiger Weise durch Rechtsbehelfe, insbesondere Ansprüche verwirklicht. Sie finden sich im Sachenrecht in verschiedenen Zusammenhängen, aber auch im Schuldrecht und im Vollstreckungsrecht. Schließlich können dem Eigentümer Rechtsbehelfe auch versagt sein, insbesondere wenn einem Dritten Gegenrechte (Einwendungen, Einreden) zustehen; dann verwirklichen sich die Schranken des § 903. Ein Gesamtbild des privatrechtlichen Eigentumsschutzes kann hier nicht entwickelt werden; die Darstellung muß sich auf Schwerpunkte beschränken. b) Im Mittelpunkt des Sachenrechtes stehen die von den Römern überkommenen Ansprüche der rei vindicatio des § 985 und der actio negatoria des § 1004. Beide gelten für das Eigentum an beweglichen Sachen und an Grundstücken. Sie sind dinglicher Natur. Die Eigenart dinglicher Ansprüche wird unterschiedlich und nicht immer zutreffend beschrieben.129 Am überzeugendsten ist die Auffassung, die solche Ansprüche als dinglich einordnet, die als „Nachfolger der alten actiones in rem“ fungieren und die die durch Dritte gestörte Rechtsmacht wieder herstellen sollen.130 Ebendies ist das Ziel der genannten Ansprüche: Bei völligem Besitzentzug kann der Eigentümer nach § 985 vom Besitzer die Herausgabe der Sache verlangen. Wird das Eigentum „in anderer Weise als durch Entziehung oder Vorenthaltung des Besitzes“ beeinträchtigt, besteht ein Anspruch auf Beseitigung dieser Störung nach § 1004. Die actio negatoria ist also gegen jede Eigentumsbeeinträchtigung gegeben, durch welche nicht die Vindikation begründet ist.131 § 1004 stellt demnach einen Auffangtatbestand bereit; er ergänzt § 985, so daß es diese beiden Ansprüche sind, die die volle, durch § 903 gewährte Rechtsmacht wieder herstellen. Die negative Fassung des § 1004 ist damit erklärbar, daß eine positive Beschreibung aller Eigentumsverletzungen, die nicht im Besitzentzug bestehen, auf „unüberwindliche Schwierigkeiten“ stößt.132 Dies ist die gleiche Schwierigkeit, die sich für die Beschreibung der Einwirkungsrechte des Eigentümers nach § 903 ergaben (oben III 1 b). Denn von diesen Rechten stellt § 1004 die Kehrseite dar; alles, was der Eigentümer darf, dürfen Dritte nicht. Daher tauchen auch die für die Schranken des § 903 festgestellten Regelungslücken hier wieder auf (vgl oben III 2 b aa). Neben dem Beseitigungsanspruch wegen bereits eingetretener Beeinträchtigungen (§ 1004 Abs 1 S 1) bietet die actio negatoria präventiven Schutz durch einen Unterlassungsanspruch nach § 1004 Abs 1 S 2.133 Spezialausprägungen für Gefahren von Anlagen und Bauwerken finden sich in den §§ 907, 908.134 – Eine Ergänzung 129
Nw bei Staudinger/Seiler (2007) Einl 24 zum SachenR. 130 So Staudinger/Seiler (2007) Einl 24, 85 zum SachenR, ferner Einl 17; dazu schon oben IV 2. 131 So die Mot Mugdan III (Fn 4) 236; zur
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Entstehungsgeschichte der §§ 985, 1004; Herrmann, Der Störer (Fn 41) 142 ff. 132 Mot ebd; dazu Herrmann ebd 144 ff. 133 Näher dazu Herrmann ebd 156 ff. 134 Dazu Herrmann ebd 152 ff, 168 ff (zu § 907), 155 ff, 204 ff (zu § 908; hier und in der schuldrechtlichen Version der §§ 836 ff ist gere-
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Der Schutz des Eigentums Privatrechtlicher Schutz
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schuldrechtlicher Art erhält der Vindikationsanspruch des § 985 durch das sog Eigentümer-Besitzer-Verhältnis in den §§ 987 ff (gesetzliches Begleitschuldverhältnis).135 Vollstreckungsrechtliche Konsequenz des materiellen Rechts Eigentum sind schließlich die prozessualen Rechtsbehelfe in der Einzel- und Gesamtvollstreckung in das Vermögen Dritter (Drittwiderspruchsklage, § 771 ZPO; Aussonderungsrecht, § 47 InsO). c) Der Grundbuch-Berichtigungsanspruch des § 894, ein ebenfalls dinglicher Anspruch (dazu oben a), ist ein Rechtsbehelf für den Grundstückseigentümer, der dadurch in seinem Recht beeinträchtigt ist, daß ein Nichteigentümer als Eigentümer im Grundbuch eingetragen ist; der Inhalt des Grundbuches stimmt also mit der wahren Rechtslage nicht überein. Dies gefährdet den Eigentümer, weil das Grundbuch öffentlichen Glauben genießt (§ 891) und die Eintragung einen gutgläubigen Erwerb durch Dritte mit der Folge des Eigentumsverlustes ermöglicht (§ 892; dazu oben VI 4). § 899 stellt § 894 ein Hilfsrecht zur Seite, das einen vorläufigen Rechtsschutz durch Eintragung eines Widerspruchs ermöglicht (Rechtsfolge: Zerstörung des öffentlichen Glaubens). d) Den Eigentumsinhalt des § 903 verwirklicht das Gesetz durch nachbarrechtliche Selbsthilferechte und Ansprüche für spezielle Einzelfälle (betreffend zB Überhang, § 910; Überbau, § 912; Notweg, § 917; Grenzabmarkung, § 919). Der sogenannte petitorische Besitzschutzanspruch des § 1007 wurzelt nur zu einem Teil im Eigentum, zum anderen Teil im Besitz.136 e) Im Schuldrecht wird das Eigentum in mehrfacher Hinsicht geschützt: deliktisch unter anderem nach § 823 Abs 1 und § 823 Abs 2 in Verbindung mit Schutzgesetzen (etwa §§ 242, 263, 303 StGB), kondiktionsrechtlich, wenn beispielsweise der Anspruchsgegner Eigentum oder Besitz ohne Rechtsgrund erlangt hat (§§ 812 ff), schließlich vertraglich, wenn im Rahmen von Vertragsverhältnissen der Vertragspartner das Eigentum verletzt (positive Forderungsverletzung gemäß § 280 Abs 1); Entsprechendes gilt im vorvertraglichen Bereich (culpa in contrahendo gemäß § 311 Abs 2). f) Die Schranken des Eigentums (§ 903; dazu oben III 2) verwirklicht das Gesetz dadurch, daß dem Eigentümer Ansprüche und Rechtsbehelfe versagt sind, wo Rechte Dritter oder das Gesetz entgegenstehen. Dies geschieht auf rechtstechnisch unterschiedliche Weise. Drei bedeutende Gruppen erscheinen hervorhebenswert: Zum Teil werden dem Eigentumsanspruch Gegenrechte des Dritten (Einwendungen, Einreden) aufgrund eigener Rechte entgegengesetzt (dinglicher, obligatorischer Art, vgl zB §§ 986, 1000; § 242 aus nachbarrechtlichem Gemeinschaftsverhältnis137). Zum Teil entfällt der Eigentumsanspruch wegen mangelnder Rechtswidrigkeit des Eingriffs (Beispiele: §§ 1004 Abs 2, 906; im Fall der Selbsthilferechte gemäß §§ 904 S 1, 228 S 1, 229); in manchen dieser letzteren Fälle billigt das Gesetz gelt die alte cautio damni infecti, dazu Herrmann ebd 155 Fn 11). 135 Dazu Herrmann, in: Staudinger/Eckpfeiler S 1041 ff.
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Zum Besitzschutz Herrmann, in: Staudinger/Eckpfeiler S 1037 f. 137 Näher Staudinger/Seiler (2002) § 903 Rn 15. Elke Herrmann
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dem Eigentümer für die Hinnahme der Eigentumsbeschränkung einen materiellen Ausgleich zu (Schadensersatz, Entschädigung, vgl zB §§ 904 S 2, 228 S 2, 912 Abs 2, 913 ff). Im übrigen gibt es einen heterogenen Bereich unterschiedlicher Wirkungsweisen der Schranken. Der Eigentumsanspruch kann unmittelbar durch entgegenstehende privatrechtliche oder öffentlichrechtliche Gesetze versagt sein (Beispiele: § 226; baurechtliche, denkmalschützende Gesetze138). Oder es kann der Anspruch aus dem Eigentum entfallen, weil eine Beeinträchtigung nicht als gegeben angesehen wird, es also an einem Tatbestandsmerkmal fehlt (Beispiel: Verneinung einer Beeinträchtigung im Sinne des § 1004 Abs 1 etwa bei ästhetischen Störungen, vgl oben b). Schließlich gehören hierher die festgestellten Regelungslücken des § 903, wenn das Eigentum mit anderen absoluten Rechten kollidiert (zB mit Urheberrecht); die Frage, ob der Eigentumsanspruch gegeben ist, kann nur im Wege einer Interessenabwägung gelöst werden (vgl oben III 2 b aa). 2.
Verfassungsrechtlicher Schutz (Art 14 GG)
a) Einen Schutz gegen staatliche Eingriffe bietet die Verfassung in Art 14 GG, und zwar in dreierlei Hinsicht. Im Eingangssatz heißt es, das Eigentum werde gewährleistet (Art 14 Abs 1 S 1 GG). Damit ist eine zweifache Sicherung gegeben: Das Eigentum ist als Rechtseinrichtung (objektives Recht) garantiert (Institutsgarantie) und als Individualrecht des einzelnen im Sinne eines Abwehrrechtes gegen staatliche Akte (Grundrecht). Der weitere Blick auf Art 14 Abs 3 GG zeigt, daß eine Enteignung möglich ist, aber nur gegen eine gesetzlich geregelte Entschädigung. Wenn demgemäß ein staatlicher Eingriff entgegen Art 14 Abs 1 S 1 GG stattfindet, ist – drittens – wenigstens der Eigentumswert gewährleistet.139 Wenn Art 14 Abs 1 S 2 besagt, daß die Schranken durch die Gesetze bestimmt werden, und wenn Art 14 Abs 2 GG überdies festlegt, daß Eigentum verpflichtet, so scheint hier auf Verfassungsebene die auch in § 903 enthaltene selbstverständliche Grenze des Eigentumsrechtes (oben I, III 2) beschrieben zu werden. Art 14 GG geht aber weiter: Nicht nur die Schranken sollen gesetzlich festlegbar sein, sondern auch der Inhalt des Eigentums (Art 14 Abs 1 S 2 GG); ferner postuliert Art 14 Abs 2 S 2 GG, daß der Gebrauch des Eigentums zugleich dem Wohle der Allgemeinheit dienen soll. Damit ist die spezifisch verfassungsrechtliche Problematik angesprochen, die Gerichte und Wissenschaft zu einer immer komplizierteren und nur mehr schwer durchdringbaren Eigentumsdogmatik veranlaßt hat. Zum einen kann der Gesetzgeber wegen der ihm überlassenen Inhaltsdefinition festlegen, was Eigentum ist, und zwar offenbar ohne daß schon ein Enteignungstatbestand gegeben ist; äußerste Grenze bildet nur die Wesengehaltsgarantie (Art 19 Abs 2 GG). Zum zweiten sieht sich das Eigentum aber auch Schranken ausgesetzt, die die Verwirklichung der Gemeinwohlbindung sind (Art 14 Abs 2 S 2 GG), ebenfalls offenbar ohne daß eine Enteignung vorliegt. Es geht, kurz skizziert, um die für Art 14 GG zentrale Abgrenzungsfrage, wann der Eingriff eine entschädigungsfreie Inhaltsbestimmung ist und wann er eine entschädigungspflichtige Enteignung darstellt. Die Judikatur hat dazu schrittweise Kriterien entwickelt (Einzelakttheorie, Sonderopfertheorie, Situationsgebundenheit, Schweretheorie).140 Wäh138 Vgl den Katalog bei Staudinger/Seiler (2002) § 903 Rn 14 ff.
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Vgl BVerfGE 56, 249, 260 f. Im einzelnen Herrmann, Eigentum und
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Der Schutz des Eigentums Verfassungsrechtlicher Schutz (Art 14 GG)
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rend das Privatrecht aufgrund jahrhundertealter Erfahrungen und Rechtskultivierungen ein relativ feststehendes Verhältnis von Inhalt und Schranken kennt (vgl oben 1 und III), sieht sich das Verfassungsrecht Schwierigkeiten ausgesetzt, die vermutlich aber auch in den Spezifika des öffentlichen Rechts begründet liegen, in der Notwendigkeit staatlicher Akte (Gesetz, Verwaltungshandeln), die bisweilen das Eigentum tangieren, ohne daß immer schon eine Entschädigungspflicht des Staates entstehen kann. Dadurch haben sich die Institute des enteignenden (Eingriff als faktische Folge öffentlichrechtlicher Tätigkeit) und enteignungsgleichen (Eingriff durch rechtswidrige hoheitliche Maßnahme) Eingriffs entwickelt,141 Eingriffe, die eben nicht auf explizit dazu autorisierenden Gesetzen beruhen wie bei einer Enteignung im technischen Sinne (Art 14 Abs 3 GG). Im Rahmen dieser Institute hat sich eine problematische Rechtsprechung entwickelt,142 die vom BVerfG143 ausging und der der BGH – notgedrungen – gerecht zu werden versucht.144 Sie läuft darauf hinaus, daß das BVerfG das privatrechtliche Eigentum nicht als vorgegebene Größe akzeptiert und dem einfachen Gesetzgeber einen weiten Gestaltungsspielraum einräumt, der den Schutz des Eigentums ganz fraglos mindert. Hier setzt auch die Kritik des Schrifttums145 an sowie die teilweise im Zivilrecht aufgeworfene Frage nach den Wandlungen des privatrechtlichen Eigentumsbegriffs (zu letzteren unten IX). b) Der Begriff des Eigentums im Sinne des Art 14 GG ist, von diesen soeben (oben a) beschriebenen Tendenzen abgesehen, der des Privatrechtes im rechtstechnischen Sinne (§ 903),146 geht aber darüber hinaus. Darunter fällt jede vermögenswerte Rechtsposition, erklärbar mit dem Schutzzweck des Art 14 GG, der die materiellen Rechte und Rechtsgüter des einzelnen umfassend schützen will. Man kann von „Eigentum im verfassungsrechtlichen Sinne“ sprechen; nicht angängig ist es aber, rechtsdogmatisch eine andere Art von Eigentum anzunehmen („verfassungsrechtliches Eigentum“). Damit ist auch nichts gewonnen; schon ein Blick in die Kommentare zum Grundgesetz zeigt, wie ein solcher Eigentumsbegriff doch wieder in seine einzelnen Elemente zerlegt werden muß und dabei auf die privatrechtlichen Einrichtungen wie Eigentum, beschränkte dingliche Rechte, Immaterialgüterrechte, Forderungen, Besitz etc zurückgegriffen wird. Vermutlich ist der Begriff „Eigentum“ in Art 14 GG historisch erklärbar, da Gegenstand von Enteignungen zunächst oder zumindest vor allem das privatrechtliche Grundeigentum war. Dies ergibt sich aus dem Preußischen Gesetz über die Enteignung von Grundeigentum von 1874.147 Noch unter der Weimarer Reichsverfassung (1919) wurde die Frage, ob Aufopferung „dem Wohle des gemeinen Wesens“, in: Zimmermann ua (Hrsg), Rechtsgeschichte und Privatrechtsdogmatik (2000) (Herrmann, Eigentum) 601, 605 ff, 607 ff. 141 Dazu Herrmann, Eigentum (Fn 140) 601, 605 ff (zur Entwicklung), 624 ff, 632 f (Vereinfachungsvorschlag). 142 Grundlegende Kritik an der entschädigungsrechtlichen Lage bei Staudinger/Seiler (2002) Vorbem 47 zu §§ 903 ff. 143 BVerfGE 58, 300, 336 (Naßauskiesungsbeschluß), dazu Herrmann, Eigentum (Fn 140) 601, 615 ff mwNw.
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Vgl BGHZ 90, 17 ff, 91, 20 ff; dazu Herrmann ebd 616 ff. 145 Vgl Staudinger/Seiler (2002) Vorbem 31 f zu §§ 903 ff mwNw; Kritik an den Reaktionen der Wissenschaft (Vertiefung der Komplizierungen) bei Herrmann, Eigentum (Fn 140) 601, 604 mit Fn 17. 146 Vgl Zippelius/Würtenberger, Deutsches Staatsrecht (31. Aufl 2005) § 31 II 1; Jarass/ Pieroth/Jarass, Grundgesetz (6. Aufl 2002) Art 14 Rn 7 ff. 147 Teilweise noch in Kraft, vgl Herrmann, Eigentum (Fn 140) 601, 605, Fn 18. Elke Herrmann
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Eckpfeiler des Zivilrechts Das Eigentum
der Begriff „Eigentum“ in Art 153 im engen Sinne privatrechtlichen Sacheigentums oder im weiten Sinne von „Rechten aller Art“ zu verstehen ist, nicht einheitlich beurteilt.148 VIII. Rechtshistorische Bemerkungen Die vorstehende Darstellung enthält einige notwendige entwicklungsgeschichtliche Anmerkungen. Darüber hinausgehende Entwicklungslinien zu beschreiben ist wegen der Komplexität des Stoffes selbst skizzenhaft kaum möglich.149 Die jahrtausendealte europäische Geschichte des Eigentums ist noch nicht geschrieben worden. Forschungsgegenstand sind einzelne Epochen und Rechtskreise wie das römische Recht in seinen verschiedenen Reifestufen150 oder die Pandektenrechtswissenschaft des 19. Jahrhunderts. Die dazwischen liegende Zeit des Mittelalters, der Rezeption des römischen Rechts ab dem 11. Jahrhundert (Wiederentdeckung der römischen Rechtsquellen, Corpus Iuris Civilis des Kaisers Iustinian, 535 n Chr) und der Privatrechtsgeschichte der Neuzeit weist differenzierte und mehrschichtige Prozesse auf, bedingt durch die unterschiedlichen Rechtskreise der europäischen Territorien (germanisches Recht, Stammes-, Stadtrechte), die Kanonistik und die Verbindungen zum römischen Recht,151 die in einem langen Prozeß der Rezeption hinzukamen und die begannen, das in sich schon sehr vielgestaltige, eigentumsrechtlich nicht eindeutige mittelalterliche Recht zu beeinflussen. Das Eigentumsverständnis hat in diesen Jahrhunderten einen komplizierten, lang andauernden Entfaltungsprozeß durchlaufen, eingebettet in die geistesgeschichtlichen Strömungen jener Zeit. Rechtswissenschaftlich gehören dazu Epochen,152 die mit großen Namen verbunden sind und die hier nur in einigen Stichworten wiedergegeben werden können: Glossatorenschule (Accursius, 12./13. Jahrhundert) und Postglossatoren-/Konsiliatorenschule (Bartolus, Baldus, 14. Jahrhundert), gelehrtes Recht in Frankreich (französischer Humanismus, Elegante Jurisprudenz, Donellus ua, 16. Jahrhundert) und Deutschland (Hermann Conring, 17. Jahrhundert), Usus modernus (Samuel Stryk, 17./18. Jahrhundert), Naturrechtslehren und Vernunftrecht der Aufklärung (Hugo Grotius, Pufendorf, Thomasius, Christian Wolff, 16./17. Jahrhundert). Einen gewissen Kristallisations- und Endpunkt in diesem Geschichtsverlauf bilden die Naturrechtskodifikationen des 18. und namentlich des 19. Jahrhunderts (pr ALR 1794, Code civil 1804, österr ABGB 1811, sächs BGB 1863/1865 ua), in denen sich auch Versuche einer Definition von Eigentum finden (vgl oben III 1) und zu denen schließlich auch das BGB gehört. Schon das Eigentum des römischen Rechts,153 auf das spätere Zeiten nach seiner Wiederentdeckung stets zurückgriffen, hat sich stufenweise entwickelt, ausgehend vom altrömischen Recht vorchristlicher Jahrhunderte. In vorklassischer und 148
Vgl Nipperdey/Schelcher, Die Grundrechte und Grundpflichten der Reichsverfassung, Bd 3 (Art 143–165 und zur Ideengeschichte der Grundrechte) (1930; Nachdr 1975) Art 153, S 203 ff mwNw; RGZ 111, 320, 328; pr ALR von 1794, Einl II §§ 74, 75, auf den der allg Aufopferungsgedanke noch heute gestützt wird, spricht nur von „Rechten und Vorthei-
Mai 2008
len“, dazu Herrmann, Eigentum (Fn 140) 601, 606, 628 ff. 149 Überblick bei Olzen JuS 1984, 328 ff. 150 Vgl unten Fn 153. 151 Dazu etwa Wieacker, PRN (Fn 48) 208. 152 Dazu etwa Wieacker ebd 26 ff, 97 ff, 204 ff, 249 ff. 153 Vgl Kaser I (Fn 33) 119 ff, 400 ff; ders, Das Römische Privatrecht, Zweiter Abschnitt
IX.
Wandlungen
1005
klassischer Zeit stehen die Bezeichnungen dominium und proprietas im Mittelpunkt, sind undefiniert, aber offenbar inhaltlich hinreichend faßbar. In den mittelalterlichen Quellen läßt sich hingegen kein eindeutiger Inhalt feststellen.154 In der Erforschung dieser Zeit tritt Bartolus besonders hervor, der nach den Untersuchungen Willoweits 155 erstmals eine Begriffsdefinition von dominium vorgenommen hatte, die sich „in geradezu verblüffender Weise“ mit der Aussage des § 903 dekke.156 Daß das Eigentumsverständnis des BGB auf dem römischen Recht beruht und daß es unbeeinflußt war vom Ideengut liberalistischer Tendenzen des 19. Jahrhunderts, wurde schon festgestellt (oben I, III 2 a). Gleichwohl bilden die gemeinrechtlichen Lehren, die ebenfalls große Rechtspersönlichkeiten hervorgebracht haben (Savigny, Puchta, Windscheid, Jhering ua) und die sich intensiv mit dem römisch-klassischen Eigentumsbegriff befaßt hatten, ein geistiges Fundament bei der geplanten Kodifikation des bürgerlichen Rechts. Die Vorarbeiten zu § 903157 bieten in gewohnt nüchterner und sorgfältiger Weise eine Sichtung und Untersuchung des damaligen Rechtszustandes.158 Der mit diesen Vorarbeiten betraute Redaktor Johow legt auf dieser Grundlage eine kurze, knappe Entwurfsvorschrift vor (§ 85), die in der 1. Kommission zwar nicht sachlich verändert, aber hinsichtlich der Eigentümerbefugnisse etwas allgemeiner gefaßt wurde (E I § 848). Die 2. Kommission beließ es bei dieser Fassung bis auf eine redaktionelle Änderung (E II § 848: statt: nach Willkür: nach Belieben) mit dem bekannten Ergebnis des § 903. IX.
Wandlungen
1. Im Schrifttum zu beobachten ist die Behauptung, das Eigentum des BGB habe sich gewandelt. Sie kommt aus unterschiedlichen Richtungen. Sah sich das Eigentum des § 903 wegen seiner angeblichen Schrankenlosigkeit in der Vergangenheit wiederholt Angriffen ausgesetzt159 (oben III 3 a), ist inzwischen offenbar allgemein zur Kenntnis genommen worden, daß dies der wirklichen Rechtslage nicht entspricht, und haben sich die Bewertungen des Eigentums sogar in ihr Gegenteil verkehrt. Nun sind es die Beschränkungen, die in den Vordergrund gerückt sind und die kritisiert werden. Von ihnen soll ein Wandel des Eigentums ausgehen. Bemängelt wird zum einen die gravierende quantitative Zunahme beschränkender öffentlichrechtlicher Gesetze160 (dazu oben III 3 b aa) und zum anderen die Rechtsprechung des BVerfG zur Inhaltsbestimmung des Eigentums aufgrund der Sozialbindung nach Art 14 GG (dazu oben VII 2 a). Kritisiert wird eine immer stärkere Abschwächung des Eigentums, die dazu führe, daß die Eigentümerposition nach § 903 der Rechtswirklichkeit nicht mehr entspreche.161 Es ist schon
(2. Aufl 1975) 246 ff, 261 ff (zum Vulgarrecht); Wieacker, Vom römischen Recht (2. Aufl 1961) 187 ff. 154 Vgl Willoweit, Dominium und Proprietas, Histor Jb 94 (1974) 131 ff. 155 Ebd 144. 156 Ebd 132.
157
Näher Staudinger/Seiler (2002) Vorbem 52 ff zu §§ 903 ff. 158 Schubert, Vorentwürfe (Fn 8) 490 ff. 159 Zu § 903 im Urteil der Rechtswissenschaft Staudinger/Seiler (2002) § 903 Rn 7, 8. 160 Etwa Sontis, in: FS Larenz (Fn 46) 981 ff, 1001. 161 Etwa Jauernig JZ 1986, 605, 613. Elke Herrmann
Eckpfeiler des Zivilrechts Das Eigentum
1006
die Frage gestellt worden, ob der Grundstückseigentümer sich heute nicht in einer Rechtsposition befinde, die der des Unter- und Nutzungseigentümers vergangener Zeiten ähnlich sei.162 Die Zunahme öffentlichrechtlicher Gesetze, die im übrigen auch andere Privatrechtsbereiche beeinflußt,163 ist eine nicht zu übersehende Tatsache, ebenso wie die Schwächung des Eigentums durch die höchstrichterliche Judikatur zu Art 14 GG.164 Zu der Frage, inwieweit diese Entwicklungen das Eigentumsrecht derart reduzieren, daß die Rechtswirklichkeit mit dem Eigentumskonzept des BGB auch nicht mehr in seinem Kernbereich übereinstimmt, fehlen Untersuchungen. Zumindest scheint eine solcher Befund (noch) nicht offenkundig zu sein. Mehr rechtsdogmatischer Art ist das Bedenken, daß Entwicklungen wie Sicherungs- und Vorbehaltseigentum oder Eigentumsbegriffe des Verfassungs- und Steuerrechts mit § 903 nicht in Einklang stünden.165 Indessen lassen sich Divergenzen insoweit letztlich nicht feststellen. Die Bindungen des Sicherungseigentums sind schuldrechtlicher Art (dazu schon oben V 3 a). Daß das Eigentum wirtschaftlich eingesetzt werden kann, ist nichts Außergewöhnliches. Auch wer vermietet, ist schuldrechtlich gebunden; wer einen Nießbrauch oder eine Dienstbarkeit bestellt, ist sogar dinglich weitgehenden Beschränkungen unterworfen. Beim Eigentumsvorbehalt ist der kaufrechtlich vorgesehene Eigentumswechsel lediglich verschoben (dazu schon oben V 3 b). Eigene verfassungs- oder steuerrechtliche Begriffe des Eigentums existieren nicht.166 So verständlich solche Bedenken sind, bergen sie auch eine Gefahr, nämlich unnötig neues Recht zu schaffen (vgl etwa zur Treuhand oben V 3 c). 2. Wandlungen sind dagegen in anderer Weise zu verzeichnen. Das zivilrechtliche Schrifttum gelangt beim Thema des Eigentums auffallend schnell zu Art 14 GG. Geradezu augenfällig ist das in manchen Kommentierungen. Bevor der an sich zu behandelnde Gegenstand überhaupt hinreichend offen liegt, beziehen die Kommentierungen die Grundrechtsbestimmung des Art 14 GG in bisweilen verwirrender Weise sogleich mit ein.167 Auf die Spitze getrieben wird dieser öffentlichrechtliche Blick auf eine immerhin doch zentrale Bestimmung des Privatrechtes, wenn in den Vorbemerkungen zum Abschnitt „Eigentum“ (§§ 903 ff) überhaupt ausschließlich Art 14 GG besprochen wird.168 Bei dem beschriebenen Vorgehen entsteht der Eindruck, als hätte Art 14 GG – auf irgendeine, nicht näher bezeichnete Weise – unmittelbar Bedeutung im Privatrecht. Dem steht gegenüber, daß sich die Diskussion um die unmittelbare Drittwirkung der Grundrechte an sich erledigt hatte. Das ist indessen nur in der Theorie so, denn in Widerspruch zu der heute vertretenen These der nur mittelbaren Drittwirkung169 steht der zunehmend unbefangene Umgang mit Grundrechten im Privatrecht generell. So liegt es auch beim Eigentum. 162
Jauernig ebd; zum geteilten Eigentum oben IV 5. 163 Dazu Seiler, Geschichte und Gegenwart (Fn 38) 103 ff, 115 („inflatorische Vermehrung“). 164 Vgl oben VII 2 a, Nw Fn 143, 144. 165 Olzen JuS 1984, 328, 335. 166 Vgl oben V 5, VII 2 b. Mai 2008
167
Beispiel: MünchKomm/Säcker (Fn 6) § 903 Rn 1 ff; der vorliegenden Kritik zustimmend Adomeit JZ 2006, 745, 749. 168 MünchKomm/Rinne (Fn 6) Vor § 903 Rn 1 ff. 169 Zur Bedeutung des Grundgesetzes für das Privatrecht etwa Larenz, AT (Fn 49) S 82 ff; neuere Darstellungen bezeichnenderweise dazu
IX.
Wandlungen
1007
Die damit verbundene Problematik kann hier nur angedeutet werden. Die Vermengung elementarer Kategorien ist von dogmatischer, methodischer und inhaltlicher Bedeutung. Was die Inhalte anlangt: Die Zivilrechtswissenschaft kann sich nicht über die drohende Aushöhlung des Eigentums durch die entschädigungsrechtliche Judikatur zu Art 14 GG beschweren, wenn sie selbst bei Art 14 GG ansetzt und nicht bei dem zu verteidigenden Eigentum des Privatrechtes. Die Gründe solcher Erscheinungen sind vermutlich mehrschichtig. Nähere Untersuchungen fehlen bisher,170 wird der Befund doch kaum thematisiert.
meist weniger grundlegend, vgl etwa Larenz/ Wolf, Allg Teil des Bürgerlichen Rechts (9. Aufl 2004) § 1 Rn 15 passim; zu der auf Nip-
perdey zurückgehenden Drittwirkung Adomeit JZ 2006, 745, 749 ff mwNw. 170 Zur Thematik Herrmann ZfA 1996, 19 ff, 65 ff. Elke Herrmann
Der Besitz Elke Herrmann
Systematische Übersicht I. 1. 2.
Einführung Bedeutung, rechtshistorische Bemerkungen Systematische Stellung des ersten Abschnitts im Dritten Buch des BGB
3. 1009
4. 5.
1011
6.
Besitz aufgrund Besitzdienerschaft (§ 855) Mittelbarer Besitz (§ 868) Teilbesitz (§ 865), Mitbesitz (§ 866), Eigen- und Fremdbesitz (§ 872) Erbenbesitz (§ 857)
V. 1. 2. 3.
Erwerb und Verlust Einführung: Übersicht Erwerb Verlust
II.
Begriff
1011
III.
Rechtsnatur
1014
IV. 1. 2.
Besitzarten Einführung Unmittelbarer Besitz (Grundform des Besitzes)
1015
VI. Funktionen
1017 1019 1024 1028
1030 1031 1035 1036
1015
I.
Einführung
1.
Bedeutung, rechtshistorische Bemerkungen
Von ähnlich grundlegender Bedeutung wie das Eigentum ist der Besitz. Auch er gehört zu dem ältesten Bestand an Rechtseinrichtungen.1 Wie das Eigentum bezeichnet der Besitz eine Beziehung zwischen Person und Sache, ist aber, anders als das Eigentum, kein Recht, sondern eine nur tatsächliche Position. Seit alters bedeutet er Sachherrschaft (vgl § 854 Abs 1: „tatsächliche Gewalt“).2 Seine praktische und demgemäß juristische Bedeutung ist groß. Er übernimmt vielfältige Funktionen. Überall da, wo Sachen Gegenstand von Rechtspositionen und Rechtsvorgängen sind wie – um nur wenige Beispiele herauszugreifen – beim Eigentum, Eigentumserwerb, bei beschränkten dinglichen Rechten (etwa Nießbrauch) oder bei Schuldverträgen wie Miete und Pacht, geht es um eine Sachbeziehung. Trotz seiner praktischen Relevanz ist der Besitz im Rechtssinne unter Nichtjuristen so gut wie unbekannt. Im allgemeinen Sprachgebrauch ist Besitz gleichbedeutend mit Eigentum, ja der Inbegriff von Eigentum,3 worin, wie Windscheid 1
Vgl Herrmann, in: Staudinger/Eckpfeiler S 979. 2 Näher unten II. 3 Das zeigt sich auch in Begriffen wie „Grundbesitz“, „Gutsbesitzer“; vermutlich wegen dieser Sprachgepflogenheiten hat Anton Menger
sein Werk genannt: „Das bürgerliche Recht und die besitzlosen Volksklassen“ (1890; 5. Aufl 1908); „beati possidentes“ meint wohl die Besitzenden im Rechtssinne, dazu Liebs, Lateinische Rechtsregeln und Rechtssprichwörter (7. Aufl 2007) sv beati possidentes; dagegen Elke Herrmann
1010
Eckpfeiler des Zivilrechts Der Besitz
meinte, „eine Unart der Sprache des Lebens“ liege, „daß sie gern Besitz sagt, wo sie Eigentum meint“.4 Umgekehrt aber ist das Besitzrecht von praktischen Anschauungen geprägt. Wie kaum in einem anderen Rechtsgebiet ist so häufig vom „Alltag“ und vom „Leben“, der „Auffassung des Lebens“ und der „Verkehrsanschauung“ die Rede. Es sind Maßstäbe, die als Instrument juristischer Bewertung dienen sollen. Dies hat, wenn es um die Beurteilung tatsächlicher Verhältnisse geht, seine Berechtigung, ist aber, wenn es um die Gewinnung rechtlicher Erkenntnisse geht, rechtsmethodisch problematisch (dazu unten V 2 c bb). Obwohl in besonderer Weise durch faktische Gegebenheiten beeinflußt – oder vielleicht gerade deshalb –, ist das Besitzrecht eine rechtsdogmatisch komplizierte Materie. Das ist seit langem so. Seine Geschichte ist daher, wenn auch auf andere Art, ähnlich komplex wie das Eigentum.5 Der Besitz ist jahrhundertelang Gegenstand juristischer Auseinandersetzungen gewesen,6 der „Berge von Literatur“7 erzeugt hat. Vor allem ging es um die Frage, ob der Besitz ein Recht oder ein Faktum sei. Hier ist das berühmte 1803 erschienene Werk Savignys „Das Recht des Besitzes“ zu nennen, mit dem er die wissenschaftliche Welt wegen seines Methoden- und Sprachstils beeindruckte und das in der Sache selbst einen Fortschritt brachte. Die genannte Frage beantwortete er in einer im Grundsatz noch heute gültigen Weise, indem er den Besitz als Faktum bezeichnete, ihm aber wegen seiner rechtlichen Wirkungen (Besitzschutz) Rechtsqualität zusprach („… seinem Wesen nach Faktum, in seinen Folgen einem Rechte gleich … “).8 Daß das Besitzrecht gleichwohl eine schwierige Materie geblieben war, sieht man den Gesetzesmaterialien nur bedingt an. Man versuchte nach den Vorarbeiten Johows,9 sich auf das Wesentliche zu konzentrieren, und das bedeutete auch: auf das römische Recht (vgl noch unten II). Immerhin zeigen die Diskussionen insbesondere in der 2. Kommission ein bewegtes Bild nicht nur mit Überlegungen zu Begriff oder Schutz des Besitzes, sondern auch deshalb, weil die Besitzlehre der Gesetzesverfasser insoweit einen Prozeß durchlief, als die 2. Kommission die Lehre der 1. Kommission entscheidend veränderte, indem sie die dem römischen und gemeinen Recht unbekannte Rechtsfigur des mittelbaren Besitzes (§ 868) schuf (dazu unten IV 4 a).10
aber: „Sei im Besitze und du wohnst im Recht“ (Friedrich Schiller, Wallensteins Tod, 1, 4). 4 Windscheid/Kipp, Lehrbuch des Pandektenrechts (9. Aufl 1906) Bd 1 (zweiter Neudr 1984) 734 Fn 2. 5 Zur Geschichte des Besitzes etwa Staudinger/Bund (2007) Vorbem zu §§ 854 ff Rn 1 ff; Hans Hattenhauer, Grundbegriffe des Bürgerlichen Rechts (2. Aufl 2000) 50 ff; vgl ders ebd 51: „Die Lehre vom Besitz war wie die Hydra der antiken Sage. Wie jener sieben Köpfe nachwuchsen, wenn man ihr einen abgehauen hatte, so gebar die Lösung eines Problems des Besitzrechts alsbald mehrere neue.“; zur Geschichte des Eigentums Staudinger/Seiler (2002) Vorbem 51 ff zu §§ 903 ff; Herrmann, in: Staudinger/Eckpfeiler 1004 f je mwNw. Mai 2008
6 Vgl zB die Literaturangaben bei Windscheid/Kipp (Fn 4) 732. 7 Hattenhauer (Fn 5) 51. 8 Savigny, Das Recht des Besitzes (1803; Neudr 1967) § 5; freilich fachte das Buch die Diskussion neu an, vgl Hattenhauer (Fn 5) 51 f. 9 Vgl Schubert (Hrsg), Die Vorlagen der Redaktoren für die 1. Kommission zur Ausarbeitung des Entwurfs eines Bürgerlichen Gesetzbuches, Sachenrecht Teil 1 Allgemeine Bestimmungen, Besitz und Eigentum, Verfasser Reichold Johow (1982) (Schubert, Vorentwürfe). 10 Zur Entstehungsgeschichte insgesamt Staudinger/Bund (2007) Vorbem 9 ff zu §§ 854 ff.
II.
Begriff
2.
Systematische Stellung des ersten Abschnitts im Dritten Buch des BGB
1011
Das Dritte Buch des BGB über das Sachenrecht wird mit den Regelungen über den Besitz eröffnet (Abschnitt 1). Das hat seinen guten Sinn, bildet der Besitz doch eine Art allgemeinen Teil des Sachenrechts. Die Gesetzesverfasser, die ursprünglich einen solchen allgemeinen Teil vorgesehen hatten,11 hatten erwogen, den Besitz dort unterzubringen,12 haben diesen Gedanken aber nicht verwirklicht, weil die Besitzregelungen nur teilweise ohne selbständige Bedeutung sind. Die Bestimmungen über den Besitzschutz durch Ansprüche und Selbsthilferechte (§§ 858–864, 869, 859) sind eigenständiger Natur. Um den inneren Zusammenhang nicht zu zerreißen, ist das Besitzrecht in einen einheitlichen Abschnitt aufgenommen worden.13 Ihm folgen dann nur noch Abschnitte, die sich mit Rechten an Sachen befassen, in deren Zentrum das Eigentum als Vollrecht an der Sache steht (Abschnitt 3).14 II.
Begriff
Der Begriff des Besitzes ist im Gesetz nicht definiert. Die Gesetzesverfasser haben sich trotz einiger gesetzgeberischer Versuche der damaligen Zeit (zB pr ALR von 1794, I 7 § 3; Code civil von 1804, art 2228; österr ABGB von 1811, § 309) einer Definition enthalten,15 weil sie die Aufgabe für nicht lösbar hielten; sie meinten, daß die Gefahr der Unvollkommenheit und des Mißverständnisses zu groß sei. Man könne den Besitz zwar für den Augenblick seines Erwerbs, aber nicht für seine Fortsetzung oder Endigung definieren.16 Die Väter des BGB haben sich daher beschränkt; normiert haben sie den Besitzerwerb (§ 854) und verschiedene Besitztatbestände. Die Materialien erwecken auch den Eindruck, daß die Gesetzesverfasser sich aus den überreichlich vorhandenen Auseinandersetzungen der Besitzlehre (vgl schon oben I 1) herausgehalten und sich auf einige feststehende Erkenntnisse konzentriert haben, die sie vor allem dem römischen Recht entnahmen. Dieses war nun zwar, da der Besitz noch in der Zeit der Klassik ein „erst werdender Begriff“ war,17 seinerseits kompliziert. Er entstammte verschiedenen Rechtsschichten, die unterschiedliche Fallgruppen hervorgebracht hatten.18 Aber jedenfalls stand seit Rom fest, daß possessio die Innehabung der tatsächlichen Gewalt (corpus) und Besitzwille (animus) bedeutete.19 Der im 1. Entwurf (E I § 797) noch explizit enthaltene Besitzwille wurde aus dem 2. Entwurf (E II § 777 Abs 1) herausgenommen mit dem Ergebnis des heutigen § 854 Abs 1. Er regelt den Besitzerwerb, zeigt aber, daß Besitz, wie seit alters, die Innehabung der tatsächlichen Gewalt verlangt, das heißt die physische Nähe und den Beherrschungswillen. Heute wird das Element des Willens vor allem für den Besitzerwerb erörtert und die Frage, ob ein Besitzbegründungswille notwendig sei, nicht einheitlich beurteilt.20 Doch ist die Frage sowohl für den 11
Vgl Mugdan, Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Bd 3, Sachenrecht (1899; Neudr 1979) (Mot Mugdan III), Inhaltsübersicht vor S I, 14 ff. 12 Mot Mugdan III (Fn 11) 43. 13 Mot ebd. 14 Dazu Herrmann, in: Staudinger/Eckpfeiler S 979 ff.
15
Vgl Mot Mugdan (Fn 11) S 44. Mot ebd. 17 Kaser, Das Römische Privatrecht, Erster Abschnitt (1971) (Kaser I) 385. 18 Kaser I (Fn 17) 384 ff. 19 Vgl Mot (Fn 11) 44; Kaser I (Fn 17) 384. 20 Bejahend hM, vgl zB MünchKomm/Joost (4. Aufl 2004) § 854 Rn 8; BGHZ 101, 186 f; aA zB Heck, Grundriß des Sachenrechts (1930; 16
Elke Herrmann
1012
Eckpfeiler des Zivilrechts Der Besitz
Tatbestand des Besitzes als auch den Erwerb zu bejahen, da es Gewaltinnehabung ohne Willen nicht geben kann.21 Eine andere Frage ist, welche Anforderungen an die Qualität des Willens zu stellen sind, wenn der Besitztatbestand andauert oder wenn in den Machtbereich des Empfängers Sachen ohne sein Zutun gelangen (Brief im Hausbriefkasten). Eine entsprechende Frage ergibt sich in diesen Fällen auch für die Qualität der räumlichen Nähe (vgl unten V 2 b, c bb). Daß aber beide Elemente (corpus und animus) konstituierende Merkmale des Besitzes sind, dürfte unbezweifelbar sein. Damit enthält § 854 Abs 1 erkennbar die Grundform des Besitzes, von der das BGB ausgeht. Sie wird heute von der Rechtswissenschaft unmittelbarer Besitz genannt, eine Bezeichnung, die das Gesetz selbst nicht kennt. Sie wird hauptsächlich als Gegenbegriff zum nur mittelbaren Besitz des § 868 verstanden, verdeutlicht aber – unabhängig davon – anschaulich den Besitztatbestand in seiner Ursprungsform. Der Begriff, um dessen Definition es hier geht, ist damit jedoch nicht gefunden. Denn der Besitztatbestand des § 854 Abs 1 wird im weiteren Verlaufe der Vorschriften variiert, und zwar dergestalt, daß das Element der tatsächlichen Gewalt in abgeschwächter oder nur mehr sublimierter Form erscheint. Es lassen sich Grade der Sachbeziehung feststellen. Gleich im anschließenden § 854 Abs 2 tritt uns ein solcher geringerer Grad entgegen: Danach genügt zum Erwerbe des Besitzes die Einigung des bisherigen Besitzers und des Erwerbers, wenn der Erwerber in der Lage ist, die tatsächliche Gewalt über die Sache auszuüben (longa manu traditio; Musterbeispiel: der im Wald liegende Holzstapel). Anders als bei der Grundform des Erwerbes (§ 854 Abs 1) genügt aus praktischen Gründen (Vereinfachungseffekt) die Möglichkeit, die direkte physische Sachbeziehung herzustellen, wenn der Erwerber nach seinem Belieben dazu jederzeit imstande ist. Diese Sachbeziehung entspricht derjenigen, die als Voraussetzung des Erhaltungstatbestandes des unmittelbaren Besitzes allgemein als ausreichend angesehen wird, weil es praktisch nicht möglich ist, die direkte Nähe zu allen Sachen permanent aufrecht zu erhalten und weil dennoch an der Machtbeziehung kein Zweifel bestehen kann (näher unten IV 2 a; V 2 c aa). § 854 Abs 2 ist daher zwar ein Fall einer abgeschwächten Form der tatsächlichen Gewalt, aber entgegen der überwiegenden Annahme keine Ausnahme zur Regel des § 854 Abs 1, sondern ein Fall des unmittelbaren Besitzes (vgl noch unten IV 2 b). Die weiteren Besitztatbestände stellen aber Sachbeziehungen indirekter Art dar. Übt jemand die tatsächliche Gewalt für einen anderen kraft eines Rechtsverhältnisses aus, vermöge dessen er weisungsunterworfen ist (zB Arbeitsverhältnis), so wertet das Gesetz nicht ihn als Besitzer, sondern den weisungsbefugten Geschäftsherrn (Besitz aufgrund Besitzdienerschaft, § 855). Der Sachkontakt wird hier also über ein Weisungsrecht hergestellt. Noch mehr verflüchtigt sich der Grad der Sachbeziehung beim mittelbaren Besitzer nach § 868, einer dem römischen und gemeinen Recht unbekannten Figur, die erst durch die 2. Kommission eingeführt wurde (näher unten IV 4 a). Der Zugriff auf die Sache besteht lediglich über ein Rechtsverhältnis, das aber anders als im Fall der Besitzdienerschaft kein Subordinationsverhältnis darstellt, weshalb der Zugriff nur über Herausgabeansprüche (zB 2. Neudr 1970) 38; vgl ferner Staudinger/ Bund (2007) § 854 Rn 15 (selbst wohl bejahend) mwNw. Mai 2008
21 So auch MünchKomm/Joost (Fn 20) § 854 Rn 8; Staudinger/Bund (2007) § 854 Rn 15; vgl auch Prot Mugdan III (Fn 11) 503.
II.
Begriff
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aus Mietvertrag) möglich ist (näher unten IV 4 a, b). Beide Beteiligte werden als Besitzer qualifiziert; der die tatsächliche Gewalt Ausübende (zB Mieter) ist unmittelbarer Besitzer, der andere (zB Vermieter) ist mittelbarer Besitzer. Das Verhältnis des letzteren ist abstrakter, wie häufig gesagt wird: „vergeistigter“ Art. Die weiteren Regelungen von Besitztatbeständen betreffen nicht die Qualität der Sachnähe, sondern die Frage des Besitzes an Sachteilen (§ 865), des Besitzes mehrerer an einer Sache (§ 866) und die Willensrichtung, die Sache als eigene oder fremde zu beherrschen (vgl § 872). Auch nicht in die Reihe der Besitztatbestände gehört der Erbenbesitz nach § 857, der lediglich eine spezialgesetzliche Regelung des § 1922 Abs 1 darstellt und der rein gesetzestechnischer Natur ist. Danach erlangt der Erbe kraft Gesetzes die Besitzposition, die der Erblasserinne hatte. Der Erbenbesitz ist also kein eigener Besitztatbestand (unten IV 6). Bereits dieser Überblick über die Lockerungen des Grundprinzips der tatsächlichen Gewalt zeigt, daß es in der Tat vor eine schwierige Aufgabe stellt, die verschiedenen Besitztatbestände in einem einheitlichen Begriff zu erfassen. Hinzu kommt, daß das Grundelement der tatsächlichen Gewalt mit seinen Unterkategorien der Sachnähe und des Beherrschungswillens ein unbestimmter Rechtsbegriff ist (dazu unten V 2 c bb), der in sich variabel ist. Selbst wenn es gelänge, einen Oberbegriff zu bilden, wäre dieser wegen seiner Allgemeinheit und seines hohen Abstraktheitsgrades vermutlich wenig sinnvoll. Entsprechende Versuche sind demgemäß kaum überzeugend.22 Es ist deutlich, daß das Gesetz vom Grundpostulat der Sachherrschaft abweicht, um die Schutzinstrumente des Besitzrechtes (§§ 858 ff) auch für diejenigen „Gewalthaber“ bereitzustellen, deren Sachkontakt dem Grundtatbestand nicht mehr entspricht (vgl insbes § 869). Vor diesem Hintergrund leuchtet der Vorschlag Joosts ein, sich wissenschaftlich zu beschränken; er möchte den mittelbaren Besitz und den Erbenbesitz aus dem Besitzbegriff herausnehmen.23 Hinsichtlich des Erbenbesitzes ist dieser Auffassung beizutreten, da dieser, wie schon angedeutet, eine bloß rechtstechnische Regelung darstellt, die mit einem eigenen Besitztatbestand nichts zu tun hat (näher unten V 6). Dies läßt sich vom mittelbaren Besitz (§ 868) aber nicht sagen. Es ist nicht zu leugnen, daß sämtliche Varianten (§§ 854 Abs 2, 855) einschließlich des mittelbaren Besitzes das Moment der Sachherrschaft nicht völlig aufgeben. Vermutlich wäre wissenschaftlich mit der Herausnahme des mittelbaren Besitzes aus dem Besitzbegriff nicht viel gewonnen, da das Gesetz auch bei dieser Variante von „Besitz“ spricht und die Rechtsfolgen dafür eingreifen läßt. – Dies ändert aber nichts daran, daß man sich – wissenschaftstheoretisch unbefriedigend – damit wird begnügen müssen, den Grundtatbestand des unmittelbaren Besitzes als Leitfigur zu betrachten, die anderen Besitzerscheinungen – bis auf den Erbenbesitz (§ 857) – als Besitztatbestände oder Besitzarten einzuordnen (vgl unten IV) und im übrigen auf einen allgemeinen Besitzbegriff zu verzichten.
22
Vgl zB Heck (Fn 20) 20 ff mit den Schwierigkeiten des von ihm angenommenen Blankettbegriffs; zu den verschiedenen Versuchen näher Staudinger/Bund (2007) Vorbem 34 ff zu §§ 854 ff mwNw.
23
MünchKomm/Joost (Fn 20) Vor § 854 Rn 5; Joost ebd unterscheidet einen gesetzespositivistischen von einem rechtswissenschaftlichen Besitzbegriff, vgl ebd Rn 2, 3 ff.
Elke Herrmann
Eckpfeiler des Zivilrechts Der Besitz
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III.
Rechtsnatur
Die Frage nach der Rechtsnatur des Besitzes ist bis heute nicht verstummt (vgl schon oben I 1). Überwiegend wird der Besitz nicht als Recht, sondern als Faktum eingeordnet.24 Das entspricht römischer Rechtsauffassung25 und wohl auch der der Gesetzesschöpfer, die sich mit der Frage nur kurz befaßt haben, auch teilweise etwas vorsichtig, vielleicht, um nicht den alten gemeinrechtlichen Streit heraufzubeschwören (vgl oben I 1), was auch möglich war, da die Frage nahezu ohne praktische Bedeutung ist.26 Sie stellen fest, es sei „nicht unbedenklich“, den Besitz als Recht zu bezeichnen, ohne Bedenken könne er aber als Rechtsposition bezeichnet werden;27 etwas später ist davon die Rede, es handele sich nicht um ein Recht im subjektiven Sinne, es bleibe ein „fortgesetztes thatsächliches Verhältnis“.28 Hier erkennt man den Savigny’schen Standpunkt: der Besitz ist zwar ein Faktum, verleiht aber eine Rechtsposition (vgl oben I 1). Die unter der BGB-Geltung vertretenen Auffassungen zur Rechtsnatur des Besitzes bieten ein diffiziles Spektrum.29 Jedenfalls kann daraus, daß an den Besitz Rechtsfolgen geknüpft sind, nicht auf seine Rechtsnatur als Recht geschlossen werden. Das Gesetz bindet in der Regel an Tatsachen Rechtsfolgen; sie sind Teil des gesetzlichen Tatbestandes, so daß im Falle des Besitzes damit keine Besonderheit vorliegt. Zur Beantwortung der Frage muß von der Definition und vom Wesen des subjektiven Rechts ausgegangen werden. Diese bietet aber ihrerseits Schwierigkeiten; eine befriedigende einheitliche Definition ist noch nicht gefunden worden.30 Damit tut sich ein circulus vitiosus auf. Offenbar gelingt es der Rechtswissenschaft zwar, auch ohne einheitliche Definition zu erkennen, was subjektive Rechte sind, denn im wesentlichen steht der Kanon dieser Rechte fest.31 Jedoch beim Besitz macht sich das definitorische Defizit bemerkbar. Mit einiger Gewißheit aber wird man mit Larenz sagen können, ein subjektives Recht bedeute, daß jemandem „etwas rechtens zukommt“, „ihm gebührt“.32 Ebendies läßt sich aber aus dem Besitz selbst gar nicht beantworten. Ob dem Betreffenden der Besitz „gebührt“, ergibt sich erst aus obligatorischem oder dinglichem Recht. Das ist auch die gesetzliche Gesamtkonzeption, die nach berechtigtem und unberechtigtem Besitz unterscheidet (vgl §§ 863, 1007, 986; 987 ff, 990). Was dem Besitzer aus dem Besitz selbst heraus ohne Berücksichtigung seines Rechts zum Besitz „gebührt“, ist die Respektierung seiner Rechtssphäre, in die niemand ohne weiteres eingreifen darf (§§ 858 ff, dazu unten VI). Das ist aber kein Spezifikum des subjektiven Rechts, auch wenn der Satz für das subjektive Recht gleichermaßen Gültigkeit hat. Es muß daher dabei bleiben, daß der Besitz nur ein tatsächliches Herrschaftsverhältnis, ein Faktum 24
Vgl Windscheid/Kipp (Fn 4) 734; Staudinger/Bund (2007)Vorbem 36 zu §§ 854 ff; MünchKomm/Joost (Fn 20) Vor § 854 Rn 10; Wieling, Sachenrecht (5. Aufl 2007) § 8 II je mwNw; für Qualität als Recht Wolff/Raiser, Sachenrecht (10. Aufl 1957) § 3 III; wNw bei Bund ebd. 25 Kaser I (Fn 17) 384. 26 Anders für die Frage, ob der Besitz ein sonstiges Recht iSd § 823 Abs 1 ist; dazu Erman/
Mai 2008
Schiemann, BGB Bd II (12. Aufl 2008) § 823 Rn 43 (hM bejahend bei Besitzberechtigung). 27 Mot Mugdan III (Fn 11) 43. 28 Mot ebd 44. 29 Vgl die Nw Fn 24. 30 Vgl Larenz, Allg Teil des deutschen Bürgerlichen Rechts (7. Aufl 1989) 210 ff mNw; ferner Herrmann, in: Staudinger/Eckpfeiler S 988. 31 Vgl Larenz ebd. 32 Larenz ebd 213.
IV. 2.
Besitzarten Unmittelbarer Besitz (Grundform des Besitzes)
1015
ist, jedoch kein Recht. Wohl aber ist der Besitz eine Rechtsposition, also eine Position, die mit Rechtsqualität versehen ist, weil sie Gegenstand rechtlicher Regeln ist. IV.
Besitzarten
1.
Einführung
Geht man von der Sachherrschaft als typisierendem Merkmal des Besitzes aus (oben II), lassen sich der unmittelbare Besitz (vgl § 854), der Besitz aufgrund Besitzdienerschaft (§ 855) und der mittelbare Besitz (§ 868) als Besitzarten verstehen (dazu unten 2–4). Dagegen bilden Teil- und Mitbesitz (§§ 865, 866), Fremd- und Eigenbesitz (vgl § 872) eine eigene, in sich heterogene Kategorie, die sich mit der Sachherrschaft gar nicht oder nur eingeschränkt befaßt (vgl oben II; dazu unten 5). Der Erbenbesitz (§ 857) wiederum unterscheidet sich in anderer Weise von den eigentlichen Besitzarten (vgl oben II; dazu unten 6). Alle diese Erscheinungsformen werden hier aus Gründen der Vereinfachung und Übersichtlichkeit unter der Thematik von Arten des Besitzes behandelt.33 2.
Unmittelbarer Besitz (Grundform des Besitzes)
a) Bei dem Versuch einer begrifflichen Erfassung des Besitzes wurde bereits dargelegt, daß sich seine seit alters überkommene Grundform aus § 854 Abs 1 ergibt und daß sich aus der dort normierten „tatsächlichen Gewalt“ zwei konstituierende Elemente ableiten lassen: die Sachnähe und der Beherrschungswille (unmittelbarer Besitz; oben II). Diese beiden Elemente sind kurz näher zu betrachten. aa) Zunächst zu dem physischen Element der Sachnähe. Aus der Wortbedeutung der tatsächlichen Gewalt folgt, daß die räumliche Beziehung eine solche zu sein hat, die die Zugriffsmöglichkeit eröffnet (Tun/Unterlassen).34 Dies bedeutet keine direkte Sachnähe in Permanenz. Es genügt ein Vorhandensein der Sache im Machtbereich. Die Frage des Grades der räumlichen Nähe wird im allgemeinen für den Besitzerwerb erörtert, und zwar in Fällen, in denen Sachen in den Empfängerbereich ohne Zutun des Empfängers gelangen (Musterbeispiel: Brief im Hausbriefkasten). Hier wird das Gelangen in die Nutzungs- oder Interessensphäre oder in den Organisationsbereich für genügend gehalten.35 Dies ist, was die Anforderungen an die räumliche Nähe anlangt (wegen des Verzichts auf den Beherrschungswillen vgl noch unten bb), zutreffend, gilt aber nicht nur für den Erwerb, sondern auch für den Zustand des Besitzes. Der Tatbestand der „Gewalt“ ist erfüllt; ein anderes Besitzverständnis wäre überdies unpraktikabel.
33
In der Lit existieren ganz unterschiedliche Einteilungsgesichtspunkte, vgl statt vieler Staudinger/Bund (2007) Vorbem 51 zu §§ 854 ff; Baur/Stürner, Sachenrecht (17. Aufl 1999) § 7. 34 Dazu Herrmann, Der Störer nach § 1004 BGB, Zugleich eine Untersuchung zu den Verpflichteten der §§ 907, 908 BGB (1987) 234.
35
So etwa Heck (Fn 20) 26, 38 (Nutzungsoder Interessensphäre); Baur/Stürner (Fn 33) § 7 Rn 15 (Organisationsbereich); anders die hM, die einen generellen Erwerbswillen verlangt, aber für genügend hält, vgl Wieling (Fn 24) § 4 I 1 b aa; vgl Staudinger/Bund (2007) § 854 Rn 18, 19 mwNw; zum methodischen Problem vgl unten V 2 c bb. Elke Herrmann
Eckpfeiler des Zivilrechts Der Besitz
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Der Tatbestand der tatsächlichen Gewalt ist ferner erfüllt, wenn die räumliche Nähe im Sinne eines Verbleibs im eigenen Machtbereich zeitweilig ganz aufgehoben wird. Auf die Lokalität der Sache („Machtbereich“) kann verzichtet werden, wenn es bei der Zugriffsmöglichkeit verbleibt. Dies belegt auch § 856 Abs 2, der ausdrücklich festlegt, daß eine ihrer Natur nach nur vorübergehende Verhinderung der Ausübung der Gewalt den Besitz nicht beendet. An verloren gegangenen oder vergessenen Sachen bleibt der Besitz daher erhalten, wenn der Verbleib der Sache bekannt ist und sie wiedererlangt werden kann. Uneinheitlich wird die weitere Frage beurteilt, ob zur Sachherrschaft eine gewisse Dauer gehört.36 In den Fällen, in denen dies als zweifelhaft gilt, ist aber die Sachnähe ohne weiteres gegeben; auch das weitere Merkmal des Beherrschungswillens (dazu unten bb) liegt vor. Wer sich daher für einige Minuten auf einer Parkbank niederläßt, ist Besitzer. Vom Ergebnis her ist diese Auffassung ebenfalls gerechtfertigt; dem Betreffenden müssen die Besitzschutzansprüche zustehen (§§ 858 ff);37 warum soll sich der Spaziergänger von der Parkbank verdrängen lassen können. Aus welchen Gründen daher die Frage des Dauermoments aufgekommen ist, ist nicht verständlich. Es gibt flüchtige Berührungen mit Sachen, so etwa, wenn jemand eine Sache entdeckt, aufhebt und gleich wieder fortwirft, oder wenn er eine Sache von einem anderen zum Betrachten erhält.38 Die Frage des Besitzes ist nicht anders als sonst bei der Untersuchung von gesetzlichen Tatbeständen mit Hilfe einer Subsumtion unter die Voraussetzungen zu beantworten, hier also durch Prüfung der beiden Elemente der tatsächlichen Gewalt; die Lösung hängt wie stets von den Umständen des Einzelfalls ab. In den Beispielen werden in der Regel beide Tatbestandselemente fehlen; wer nur betrachtet, will dem anderen die Sachherrschaft nicht nehmen.39 bb) Auch das subjektive Element des Beherrschungswillens (Besitzwillens) wird vielfach nur im Zusammenhang mit dem Besitzerwerb diskutiert. Wie bei dem objektiven Element der physischen Sachnähe (oben aa) bestehen aber keine Unterschiede zwischen dem Zustand des Besitzes und dem Erwerb; beide fordern den Beherrschungswillen, weil, wie gesagt, „Sachherrschaft“ ohne diesen Willen nicht denkbar ist (vgl schon oben II; hier oben vor aa). Soweit also auf das Willensmoment ganz verzichtet wird und die Einfügung in den Organisationsbereich genügen soll,40 ist dies auch für den Erhaltungstatbestand „Besitz“ nicht zutreffend. Die Frage ist dann, wie die Rechtslage nach einem solchen Erwerb ohne Willen weitergehen soll, wenn der Besitz als Zustand den Willen erfordert; wann, unter welchen Umständen muß er dann entwickelt werden? Vielmehr besteht generell (Besitzzustand, Besitzerwerb) die Frage nach der Qualität des Willens. Für diese ist ein fortdauernd aktueller Wille mit Bezug auf konkrete Sachen nicht erforderlich. Ein Beherrschungswille ist auch da gegeben, wo er allgemein den eigenen Machtbereich erfassen will. Zudem spräche die Praktikabilität gegen eine andere Interpretation, weil niemand permanent an alle seine Sachen denken kann. Hier ist es angebracht, 36
Bejahend zB Baur/Stürner (Fn 33) § 7 Rn 7; verneinend zB Heck (Fn 20) 26; Wieling (Fn 24) § 4 I 1 a; MünchKomm/Joost (Fn 20) § 854 Rn 12; wohl auch Staudinger/Bund (2007) § 854 Rn 10 mwNw; zum methodischen Problem unten V 2 c bb. Mai 2008
37
Das betont mit Recht Heck (Fn 20) 26. Letzteres Beispiel nach MünchKomm/Joost (Fn 20) § 854 Rn 12. 39 Vgl auch Joost ebd. 40 Nw Fn 35. 38
IV. 3.
Besitzarten Besitz aufgrund Besitzdienerschaft (§ 855)
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die beim Besitzrecht oft zu Rate gezogene Anschauung des praktischen Lebens heranzuziehen (dazu grundsätzlich unten V 2 c bb). b) Der sich aus § 854 Abs 2 ergebende Besitztatbestand ist ein Fall des unmittelbaren Besitzes, nicht anders als der aus § 854 Abs 1 ableitbare (soeben a).41 Das Merkmal der „tatsächlichen Gewalt“ ist hier erfüllt: Die dafür nötige räumliche Nähe ist gegeben, weil die Zugriffsmöglichkeit vorliegt; sie genügt für den Besitz grundsätzlich auch sonst (vgl soeben a aa). Auch der Beherrschungswille liegt vor. Es kann keinen Unterschied machen, ob der Besitz am Holzstapel im Wald erst erworben werden soll oder ob der Besitz daran schon besteht; niemand hätte Zweifel am Besitz der Försterei, wenn sich der Holzstapel bereits Monate oder Jahre im Wald befände; die Försterei könnte es ja bei dem Zustand belassen, wie er im Augenblick des Erwerbsgeschäftes nach § 854 Abs 2 besteht, und auf das Aufsuchen des Holzstapels verzichten. Zum Teil wird § 854 Abs 2 in eine besitzrechtliche Begrifflichkeit eingeordnet, indem der Fall dieser Vorschrift als „offener Besitz“42 bezeichnet wird. Indessen sagt dies nur etwas darüber aus, ob die Einwirkung auf die Sache ohne weiteres auch Dritten möglich ist oder nur dem (gegenwärtigen) Besitzer; über die Besitzposition, die der Erwerber erlangt, gibt der Ausdruck keine Auskunft. 3.
Besitz aufgrund Besitzdienerschaft (§ 855)
a) Von den beiden schon skizzenhaft dargelegten Besitzformen ohne direkte Sachbeziehung – dem Besitz aufgrund Besitzdienerschaft und dem mittelbaren Besitz (§§ 855, 868) – weist der Besitz aufgrund Besitzdienerschaft die größere Sachnähe auf; sie ist sogar relativ eng (vgl schon oben II).43 Es entsteht hier durch eine Zwischenperson eine Spaltung: der Besitzdiener (Besitzgehilfe)44 ist Inhaber der tatsächlichen Gewalt, aber nach der Anordnung des Gesetzes nicht Besitzer, während der Weisungsbefugte (Geschäftsherr) keine tatsächliche Gewalt inne hat (haben muß), jedoch Besitzer ist. Diese Bewertung beruht auf einem praktischen Bedürfnis.45 Gäbe es sie nicht, würden Personen, die die tatsächliche Gewalt aufgrund eines entsprechenden Rechtsverhältnisses nicht für sich, sondern für einen anderen ausüben, Besitzer sein mit der Wirkung, daß die mit dem Besitz verknüpften Rechtsfolgen für sie gelten. Das ist jedoch nicht gerechtfertigt, was Beispiele belegen: Die Stellung eines Besitzers gebührt nicht dem Arbeitnehmer, der die Maschinen bedient, ebensowenig dem Kassierer einer Bank hinsichtlich des Geldes, dem Verkäufer im Laden hinsichtlich der Ware oder dem Beamten hinsichtlich der Büroausstattung. Etwa bei verbotener Eigenmacht Dritter (§ 858) können diesen Personen die Besitzschutzansprüche nicht zustehen (§§ 861, 862), sondern nur dem eigentlichen „Herrn“ der Sache unabhängig von seiner physischen Sachnähe (zu den Selbsthilferechten des Besitzdieners vgl unten c). Aber auch die mit dem Besitz verbundenen (Verkehrssicherungs-)Pflichten wie die des Besitzers für den Zustand
41 Wie hier MünchKomm/Joost (Fn 20) § 854 Rn 32. 42 Vgl Heck (Fn 20) 25; Staudinger/Bund (2007) Vorbem 51 zu §§ 854 ff. 43 Dazu Herrmann (Fn 34) 268 ff.
44 Auch Besitzhalter genannt, vgl etwa Heck (Fn 20) 28. 45 Zum Normzweck vgl Staudinger/Bund (2007) § 855 Rn 1; Herrmann (Fn 34) 268.
Elke Herrmann
1018
Eckpfeiler des Zivilrechts Der Besitz
von Bauwerken (§§ 836 ff, 908) oder allgemein von Grundstücken müssen ihm und können nicht dem Besitzdiener mit der Folge der Haftung auferlegt werden.46 Die Bedeutung der Besitzdienerschaft ist erheblich, weil die Rechtsverhältnisse, auf denen die Konstruktion des § 855 beruht (zB Arbeitsvertrag, vgl unten b), sehr verbreitet sind. Das Wort vom „Volk von Besitzdienern“, das wir seien, ist daher berechtigt.47 b) aa) Entscheidende Voraussetzung der Besitzdienerschaft ist die Weisungsgebundenheit. Auf ihr beruht die Zurechnung des Besitzes an eine Person, die die Sachherrschaft nicht inne hat, stellt also das rechtliche Instrument dar, das die Verbindung zur Sache schafft.48 Diese Subordination wird in der Literatur unterschiedlich charakterisiert: als totale Abhängigkeit,49 als sozialrechtliches Über- und Unterordnungsverhältnis50 oder als soziales Abhängigkeitsverhältnis.51 Indessen sind solche Charakterisierungen rechtlich zu wenig präzise. Das Gesetz selbst ist demgegenüber hinreichend konkret: Gegeben sein muß ein Rechtsverhältnis, das zu Weisungen berechtigt. Welcher Art dieses sein muß, läßt das Gesetz durch den Weisungsbegriff und die beiden Regelungsbeispiele (Haushalt, Erwerbsgeschäft) erkennen. Damit ist ein durch das Weisungsrecht geprägtes Rechtsverhältnis vonnöten. Solche Subordinationsverhältnisse können auf Vertrag oder Gesetz beruhen. Ein Hauptanwendungsfall ist der Arbeitsvertrag.52 Das diesen Vertrag typisierende Merkmal ist die Direktionsbefugnis des Arbeitgebers;53 alle als Arbeitnehmer zu qualifizierende Personen, auch leitende Angestellte, sind daher Besitzdiener. Dagegen kann bei einem Dienstvertrag (§§ 611 ff), der kein Arbeitsvertrag ist, ein Direktivrecht nicht angenommen werden.54 Dazu gehören vor allem Verträge mit Freiberuflern wie Rechtsanwälten, Ärzten, Architekten, die demgemäß auch keine Besitzdiener sind.55 Organe juristischer Personen wie der Vorstand des Vereins (§ 26), der Geschäftsführer einer GmbH (§§ 35 ff GmbHG) oder Vorstandsmitglieder einer Aktiengesellschaft (§§ 76 ff AktG) sind nicht weisungsunterworfen; sie schließen Dienst- und keine Arbeitsverträge; sie sind auch deshalb keine Besitzdiener, weil sie als Organe den Besitz für die juristische Person ausüben.56
46
Vgl Herrmann (Fn 34) 237 ff (allg Verkehrssicherungspflicht), 208 ff (zu § 908); zur Haftung für den Grundstückszustand dies ebd 374 ff, 441 f, 556 ff; dies JuS 1994, 273 ff, 279 f; dies NJW 1997, 153 ff, 155 f. 47 Baur/Stürner (Fn 33) § 7 Rn 69. 48 Im einzelnen Herrmann (Fn 34) 268 ff. 49 Heck (Fn 20) 29. 50 Wolff/Raiser (Fn 24) § 6 III. 51 Westermann, Harry, Sachenrecht (5. Aufl 1966) § 10 II 1, IV; dagegen Heck (Fn 20) 30; vgl Staudinger/Bund (2007) § 855 Rn 6 mwNw. 52 Daneben Beamtenverhältnisse (Rechtsverhältnis kraft Gesetzes, BRRG, BBG, BeamtenG der Länder, SoldatenG); das Eltern-/ Mai 2008
Kindverhältnis ist besitzrechtlich differenziert, dazu etwa Baur/Stürner (Fn 33) § 7 Rn 68. 53 Vgl Richardi, in: Staudinger/Eckpfeiler S 692 ff. 54 Bestehende Weisungsmöglichkeiten (analog § 665 oder über § 675 Abs 1) typisieren das Vertragsverhältnis nicht. 55 Vgl auch MünchKomm/Joost (Fn 20) § 855 Rn 5. 56 Dazu Staudinger/Bund (2007) § 855 Rn 11; zu dieser Frage bei vertretungsberechtigten Gesellschaftern von OHG, KG (§§ 124, 161 Abs 2 HGB) und BGB-Gesellschaft (Teilrechtsfähigkeit nach BGHZ 146, 341 ff) vgl etwa MünchKomm/Joost (Fn 20) § 854 Rn 23, 24.
IV. 4.
Besitzarten Mittelbarer Besitz (§ 868)
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bb) Allgemein wird angenommen, daß es auf die rechtliche Wirksamkeit des Rechtsverhältnisses im Sinne des § 855 nicht ankomme, entscheidend sei die tatsächliche Unterordnung.57 Diese Auffassung ist problematisch, da der Betreffende bei unwirksamem Vertrag nicht verpflichtet ist, Weisungen zu befolgen. Bei nichtigen Arbeitsverträgen läßt sich das Problem mit Hilfe der Grundsätze lösen, die zum faktischen Arbeitsverhältnis entwickelt wurden.58 c) Von der entscheidenden Rechtsfolge des § 855, der Verlagerung der Besitzqualifizierung (oben a), hängen alle weiteren Rechtsfolgen ab. Der Besitzdiener hat keinen Besitz; sein Verhältnis zur Sache läßt sich als Gewahrsam (sog Detention) einordnen; der Gewahrsam ist allerdings kein Begriff des.59 Infolge des fehlenden Besitzes stehen dem Besitzdiener die Besitzschutzansprüche der §§ 861, 862, 1007 nicht zu; die Selbsthilferechte des § 859 bei verbotener Eigenmacht (§ 858) kann er zwar nicht gegenüber dem Geschäftsherrn, aber aus einleuchtenden praktischen Gründen gegenüber Dritten ausüben (§ 860). Er haftet nicht aus §§ 836 ff, 908, 1004 oder aufgrund einer an den Besitz gebundenen allgemeinen Verkehrssicherungspflicht (§ 823 Abs 1).60 Die Konstruktion der Besitzdienerschaft hat darüber hinaus eine wesentliche Bedeutung für die Möglichkeit, Verfügungen über das Eigentum (§ 929 S 1) durch Dritte vornehmen zu lassen. Eine rechtsgeschäftliche Vertretung nach § 164 Abs 1 bei der Besitzübertragung als Realakt (Übergabe, § 929 S 1) ist nicht möglich, wohl aber kann der Besitzdiener die tatsächliche Gewalt für den Besitzherrn ausüben mit der Wirkung, daß dieser es ist, der den Besitz erlangt oder auf den Erwerber überträgt61 (Ersatzfunktion der Besitzdienerschaft62). 4.
Mittelbarer Besitz (§ 868)
a) Die „tatsächliche Gewalt“ der Besitzgrundform ist beim mittelbaren Besitz des § 868 derart sublimiert, daß er nur mehr „vergeistigt“63 ist (vgl schon oben II). Wie bei der Besitzdienerschaft (§ 855) wird die Sachherrschaft durch eine andere Person gemittelt; während dort aber der Zugriff auf die Sache relativ einfach über Weisungen realisierbar ist (oben 3 b aa), besteht die Sachbeziehung beim mittelbaren Besitz nur noch über ein Rechtsverhältnis zu einer anderen Person, zum Beispiel über einen Miet- oder Leihvertrag, das selbst keine konkreten Zugriffsmöglichkeiten eröffnet.64 Diese können nur verwirklicht werden über Ansprüche, beispielsweise auf Rückgabe der Sache bei Miete, Pacht (§§ 546, 581 Abs 2) oder Nießbrauch (§ 1044).65 Anders auch als bei der Besitzdienerschaft66 nehmen beide Beteiligte eine Besitzstellung ein, aber in verschiedener Qualität: Der die tatsächliche Gewalt 57
Vgl Staudinger/Bund (2007) § 855 Rn 11 mwNw. 58 Zur Gesamtproblematik Herrmann (Fn 34) 269 f. 59 Dazu etwa Staudinger/Bund (2007) Vorbem 58 zu §§ 854 ff; Baur/Stürner (Fn 33) § 7 Rn 10 ff (Begriff in §§ 808 f ZPO). 60 Vgl schon oben a mit Fn 46. 61 Dazu Staudinger/Bund (2007) § 855 Rn 25.
62
MünchKomm/Joost (Fn 20) § 855 Rn 17; Beispiele bei Baur/Stürner (Fn 33) § 7 Rn 72. 63 So Wolff/Raiser (Fn 24) § 8 III; Baur/ Stürner (Fn 33) § 7 Rn 4. 64 Dazu im einzelnen Herrmann (Fn 34) 250 ff. 65 Zu den Ansprüchen im einzelnen Herrmann (Fn 34) 250 ff, 262 ff, 264 ff, 266. 66 Zu den Unterschieden im einzelnen Herrmann (Fn 34) 268, 269. Elke Herrmann
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Eckpfeiler des Zivilrechts Der Besitz
Ausübende ist unmittelbarer Besitzer entsprechend der Grundform des Besitzes (vgl oben 2), aber auch der andere Teil, der über keinerlei Sachnähe verfügt, ist Besitzer; der Besitz wird ihm nach Anschauung des Gesetzes gemittelt durch den unmittelbaren Besitzer, weshalb das Gesetz ihn „mittelbaren Besitzer“ nennt (vgl § 868; gebräuchlich auch: Besitzmittler). Das Rechtsverhältnis wird besitzrechtlich als Besitzmittlungsverhältnis oder Besitzkonstitut (constitutum possessorium) bezeichnet. Der mittelbare Besitz ist eine Rechtsfigur, die erst durch die 2. Kommission geschaffen wurde; weder das römische noch das gemeine Recht kannten sie. Nach römisch-gemeinrechtlicher Vorstellung67 bestand der Besitz außer in der Innehabung der tatsächlichen Gewalt (corpus) in dem Willen, die Sache als eigene zu haben (animus). Wer zwar die tatsächliche Gewalt hatte, aber die Sache als fremde inne hatte, war nur Detentor (Inhaber, „natürlicher Besitzer“). Die tatsächliche Gewalt konnte nach gemeinrechtlicher Auffassung aber auch durch Vermittlung eines anderen ausgeübt werden, also dann, wenn eine unmittelbare körperliche Sachbeziehung nicht vorliegt. Die Beherrschbarkeit der Sache durch den Willen des Betreffenden war das Entscheidende für den Besitz. Besitzer waren danach zum Beispiel Vermieter oder Verpächter, nicht dagegen Mieter oder Pächter. Diesen Besitzbegriff übernahm die 1. Kommission (E I § 797).68 Erst die 2. Kommission hat diese Besitzlehre umgestellt und den mittelbaren Besitz geschaffen (E II § 790).69 Mit der Etablierung der Figur des mittelbaren Besitzes kam es auf die Willensrichtung, die Sache als eigene oder fremde innezuhaben, nicht mehr an; Besitzer war fortan auch derjenige, der die Sache als fremde beherrschte wie etwa Mieter, Pächter, Nießbraucher. Damit war entscheidend für die Besitzstellung nur noch die tatsächliche Gewalt, die sowohl einen Eigen- als auch Fremdbesitzwillen implizieren konnte. Die Diskussion in der 2. Kommission war langwierig und drehte sich vor allem um die Frage, ob der – nach neuer Terminologie – mittelbare Besitzer nicht doch tatsächliche Einwirkungen auf die Sache vornehmen könne und ihrer auch bedürfe (Besitzschutz).70 Die Stellung des mittelbaren Besitzers gleicht der des Besitzers nach altem Recht, der die Sache einem anderen überläßt, nicht vollständig. Zwar fehlt beiden die direkte Sachnähe. Der Besitzer alten Rechts hatte aber den Zugriff auf die Sache, während der mittelbare Besitzer des § 868 nur über ein Rechtsverhältnis mit der Sache verbunden ist. Die Sachherrschaft des Besitzers alten Rechts, der die Sache einem anderen überlassen hatte (Mieter, Pächter), gestaltete sich demgegenüber real. Vergleichbar ist dieser Besitzer am ehesten dem heutigen Besitzer aufgrund Besitzdienerschaft (§ 855).71 b) § 868 eröffnet eine komplexe Rechtslage durch das Zusammenwirken von Rechtspositionen aufgrund obligatorischer oder beschränkter dinglicher Rechte einerseits und Besitzes andererseits. Die Besitzrechtslage durch Verschiebung der tatsächlichen Gewalt von einer Person auf eine andere hat ihren Grund in Schuldver67
Zur römischen possessio Kaser I (Fn 17) 384 ff; zum gemeinen Recht ders ebd 389, 390; Herrmann (Fn 34) 212 f mwNw. 68 E I § 797 abgedr bei Mugdan III (Fn 11) S IV; dazu Mot Mugdan ebd 44 ff. 69 E II § 790 Abs 1 abgedr bei Mugdan III Mai 2008
(Fn 11) S VII; dazu Prot Mugdan ebd 513 ff; Herrmann (Fn 34) 222. 70 Vgl Prot Mugdan III (Fn 11) 513 ff, 514– 516. 71 Zum Vergleich Herrmann (Fn 34) 235.
IV. 4.
Besitzarten Mittelbarer Besitz (§ 868)
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trägen (wie Miete, Pacht) oder in der Bestellung dinglicher Teilrechte. Von diesen zugrunde liegenden Rechtsverhältnissen hängt das Besitzmittlungsverhältnis, die Begründung mittelbaren Besitzes auf der einen und unmittelbaren Besitzes auf der anderen Seite, ab. Das Gesetz nennt Regelbeispiele für diese Rechtsverhältnisse und bietet einen Auffangtatbestand („ähnliches Verhältnis“). Die Regelbeispiele (Nießbrauch, Pfandrecht, Miete, Verwahrung) lassen erkennen, was die entscheidenden Kriterien sein sollen, damit ein Besitzkonstitut entsteht.72 Diese Kriterien sind: Das Rechtsverhältnis zwischen den beiden Personen muß den einen Teil dazu berechtigen, die tatsächliche Gewalt über die Sache zu erlangen (unmittelbarer Besitz), und zwar auf Zeit, wie dies in den Regelbeispielen der Fall ist (vgl §§ 535, 581 Abs 1, 2, 1204 ff ua). Daraus folgt, daß dem Überlassenden ein Herausgabeanspruch gegen den unmittelbaren Besitzer nach Ablauf der Zeit zustehen muß, etwa nach Beendigung der Miete, Pacht (§§ 546, 581 Abs 2) oder des Nießbrauchs (§ 1055 Abs 1). Aus diesen beiden Voraussetzungen folgt besitzrechtlich weiter: Der unmittelbare Besitzer besitzt die Sache notwendig als fremde (Fremdbesitz), der mittelbare Besitzer kann sie sowohl als eigene (Regelfall) als auch als fremde besitzen (Willensrichtung, dazu unten 5 d); der unmittelbare Besitzer hat Besitzmittlungswillen. Er leitet seine Besitzrechtsstellung vom mittelbaren Besitzer ab, weshalb auch die Bezeichnungen Ober- und Unterbesitzer üblich sind. Der unmittelbare Besitzer nimmt im Rahmen des schuldrechtlichen oder dinglichen Rechtsverhältnisses eine besitzrechtlich gegenüber dem mittelbaren Besitzer selbständige Stellung ein, was sich aus der Art des zugrundeliegenden Rechtsverhältnisses ergibt. Darin unterscheidet er sich vom Besitzdiener,73 der innerhalb des Rechtsverhältnisses den Weisungen des Besitzherrn Folge zu leisten hat. – Die Konstruktion des § 868 erlaubt einen sogenannten gestuften oder mehrstufigen Besitz durch mehrere hintereinandergeschaltete Besitzkonstitute an ein und derselben Sache (vgl § 871; Hauptbeispiel: Vermieter – Mieter – Untermieter).74 Es existieren zwei hervorhebenswerte Probleme im Rahmen des § 868. Das eine besteht in der Frage, was als ähnliches Rechtsverhältnis im Sinne des § 868 zu gelten hat. In Betracht kommen schuldrechtliche und dingliche Abreden, nach herrschender Lehre auch Rechtsverhältnisse, die kraft Gesetzes, staatlichen Hoheitsaktes oder durch Anordnung Dritter (Testator, §§ 2197 ff) entstehen.75 Entscheidend sind die dargestellten Elementarkriterien. Ob die soeben genannten nichtvertraglichen Rechtsverhältnisse unter § 868 fallen, ist zweifelhaft, weil es an der in den Legislativbeispielen vorausgesetzten Parteivereinbarung fehlt.76 Für die schuld- und sachenrechtlichen Abreden muß jeweils im Einzelfall geprüft werden, ob das Rechtsverhältnis dem Muster des § 868 entspricht.77 Bei der Leihe beispielsweise ist das der Fall,78 dagegen bei Auftrag, Geschäftsbesorgungsvertrag oder Dienstvertrag (§§ 662, 675 Abs 1, 611), um nur einige Beispiele zu nennen, kommt es darauf an,
72
Einzelheiten bei Staudinger/Bund (2007) § 868 Rn 13 ff. 73 Dazu Herrmann (Fn 34) 269. 74 Daraus ergibt sich die Konstruktion des sog Nebenbesitzes (= mehrere voneinander unabhängige Oberbesitzer), Einzelheiten sehr umstr, vgl Staudinger/Bund (2007) § 868 Rn 9.
75
Dazu Herrmann (Fn 34) 253 mwNw; Rechtsverhältnisse in alphabetischer Gliederung bei Staudinger/Bund (2002) § 868 Rn 27 ff. 76 Dazu Herrmann (Fn 34) 253, 256 ff. 77 Im einzelnen Herrmann (Fn 34) 253 ff. 78 Herrmann (Fn 34) 253. Elke Herrmann
Eckpfeiler des Zivilrechts Der Besitz
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daß der die Sachherrschaft Übernehmende selbständig tätig wird, andernfalls ist er Besitzdiener;79 bei der Dienstbarkeit etwa muß differenziert werden nach ihrem Inhalt (§§ 1018, 1090).80 Ein weiteres wesentliches Problem ergibt sich, wenn das Rechtsverhältnis unwirksam ist. Die Auffassungen darüber, ob ein solches Rechtsverhältnis ausreicht, waren über die Zeit differenziert und wechselnd.81 Nach heute herrschender Meinung kommt es auf die Wirksamkeit des Rechtsverhältnisses nicht an. Es genügt danach, daß dem Überlassenden (mittelbarer Besitzer) Herausgabeansprüche nach § 812 Abs 1 oder § 985 zustehen.82 Diese Auffassung ist aus zwei Gründen zutreffend. Der Sinn der Rückgabeansprüche liegt darin, dem Oberbesitzer seine ursprüngliche Stellung zurückzuverschaffen; daher muß der Rückgabeanspruch sich nicht gerade aus einem (intakten) Rechtsverhältnis im Sinne des § 868 ergeben. Außerdem können dem mittelbaren Besitzer die Besitzschutzansprüche, die ihm gegen Dritte zustehen (§ 869), nicht deshalb genommen sein, weil das Rechtsverhältnis zum unmittelbaren Besitzer unwirksam ist.83 c) Unmittelbarer und mittelbarer Besitzer sind besitzrechtlich grundsätzlich gleichgestellt; dies ergibt sich aus der Fassung des § 868 („… ist auch der andere Besitzer … “) und dem gesetzgeberischen Willen.84 Gesetzestechnisch ist unter „Besitzer“ demnach immer sowohl der unmittelbare als auch der mittelbare Besitzer zu verstehen, solange das Gesetz nicht differenziert.85 Da bei Schaffung des mittelbaren Besitzes die Gesetzgebungsarbeiten zum BGB weit vorgeschritten waren, hatte die 2. Kommission die nicht leichte Aufgabe, die vorhandenen Entwürfe daraufhin zu überprüfen, ob überall da, wo der Begriff des Besitzes auftaucht, eine Redigierung vorzunehmen war.86 Ob der Gesetzgeber das Vorhaben lückenlos durchgeführt hat, ist nicht deutlich.87 War dies der Fall, ist die Harmonisierung aber nicht durchweg gelungen. So enthalten die §§ 836 ff, die – vom Grundansatz her – den Besitzer bei Schäden durch Sicherungspflichtverletzungen haftbar machen und von denen der Gedanke der allgemeinen Verkehrssicherungspflicht (§ 823 Abs 1) ausging,88 als Relikt den alten gemeinrechtlichen Besitzbegriff.89 Dasselbe gilt für die actio negatoria des § 908, der auf den Tatbestand der §§ 836 ff verweist.90 Unter dem Blickwinkel der geltenden Besitzlehre scheinen die §§ 836 ff – das ist an sich augenfällig – eine unstimmige Regelung zu enthalten (vgl §§ 836 Abs 3, 838).91 Da das in den Vorschriften verbliebene alte Besitzrecht als Relikt aber nicht zur Kenntnis genommen wird, wird ihnen das BGB-Besitzkonzept unterlegt, was zu 79
Herrmann (Fn 34) 255. Herrmann (Fn 34) 254 f. 81 Darstellungen im einzelnen bei Staudinger/ Bund (2007) § 868 Rn 16; Herrmann (Fn 34) 264 ff. 82 Vgl im einzelnen Staudinger/Bund (2007) § 868 Rn 16; Herrmann (Fn 34) 264 ff je mwNw. 83 Im einzelnen Herrmann (Fn 34) 265. 84 Prot Mugdan III (Fn 11) 516. 85 So ausdrücklich Prot ebd. 86 Vgl Prot ebd. 87 Dazu Herrmann (Fn 34) 223. 80
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Dazu Herrmann (Fn 34) 237 ff; dies, in: Jörn Eckert (Hrsg), Der praktische Nutzen der Rechtsgeschichte, Hans Hattenhauer zum 8. September 2001 (2003) (Herrmann, in: Hattenhauer) 203 ff. 89 Vgl Herrmann (Fn 34) 209 ff, 224; dies, in: Hattenhauer (Fn 88) 203, 205 ff. 90 Herrmann (Fn 34) 341 ff; dies, in: Hattenhauer (Fn 88) 214. 91 Im einzelnen Herrmann (Fn 34) 211, 214, 219 f, 224 f; dies, in: Hattenhauer (Fn 88) 206 f.
IV. 4.
Besitzarten Mittelbarer Besitz (§ 868)
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zweifelhaften Interpretationen führt.92 Der mittelbare Besitzer haftet danach jedenfalls nicht ohne weiteres (§ 838), da er bei Schaffung dieser Bestimmungen noch gar nicht existent war und diese entgegen dem Revisionsplan der 2. Kommission offenbar auch nicht mehr angetastet wurden.93 Auf diesen Entstehungsprozeß der geltenden BGB-Besitzlehre kann es zurückführbar sein, daß auch andere den Besitz zugrunde legende Vorschriften außerhalb des ersten Abschnitts des Sachenrechtes keine ganz stimmige Regelung enthalten.94 So ist es zumindest nicht ohne weiteres einleuchtend, daß die an den Besitz gebundene Eigentumsvermutung auch für den mittelbaren Besitzer gelten soll (§ 1006 Abs 3). Auch der an die Publizität des Besitzes anknüpfende Gutglaubensschutz wird in § 934, dem ein Eigentumserwerb vom Nichteigentümer durch Übertragung eines Anspruchs aus einem Besitzmittlungsverhältnis zugrunde liegt (§ 931), nicht konsequent durchgeführt95 (anders § 933). Der Schutz des Eigentümers bei Abhandenkommen von Sachen ist, wenn er mittelbarer Besitzer ist, gemäß § 935 Abs 1 S 2 gemindert,96 weil es nur auf den Willen des unmittelbaren Besitzers ankommt, so daß ein Besitzverlust ohne Willen des Eigentümers als mittelbarer Besitzer den Gutglaubenserwerb nicht hindert. Die alte Rechtseinrichtung der rei vindicatio des römischen Rechts (§ 985), das den mittelbaren Besitz nicht kannte, hat die 2. Kommission, als sie nach dem 1. Entwurf des § 98597 und nach Einführung des mittelbaren Besitzes auf die Vorschrift zurückkam, sehr beschäftigt.98 Auch heute noch bereitet der Herausgabeanspruch gegen den mittelbaren Besitzer, der in Ermangelung der Sachgewalt dem Anspruch nicht ohne weiteres nachkommen kann, Schwierigkeiten.99 d) Der mittelbare Besitz ist von einiger Bedeutung, weil im Wirtschaftsverkehr häufig von der Übertragung des Eigentums durch Besitzkonstitut nach § 930 Gebrauch gemacht wird, vor allem bei der Sicherungsübereignung und beim Kauf unter Eigentumsvorbehalt (§ 449).100 Die Konstituierung der Figur des mittelbaren Besitzes war es, die einem praktischen Bedürfnis Rechnung tragen konnte, das Traditionsprinzip zu durchbrechen und das Surrogat des Besitzkonstituts an die Stelle der Übergabe nach § 929 S 1 zu setzen.101 Im übrigen hat der mittelbare Besitz quantitativ Bedeutung, denn er entsteht überall da, wo Rechtsverhältnisse im Sinne des § 868 wie Miete, Leihe, Pacht etc vorliegen. Diese sind zahlreich, doch scheint
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Zur Rechtslage Herrmann (Fn 34) 209 f (§§ 836 f), 327 (§ 838); dies, in: Hattenhauer (Fn 88) 211. 93 Vgl Herrmann (Fn 34) 223; zur Frage, wie das BGB-Besitzkonzept mit den §§ 836 ff methodisch in Einklang zu bringen ist, Herrmann (Fn 34) 225 ff; dies, in: Hattenhauer (Fn 88) 211 ff; die gleiche Lage ergibt sich für § 908, vgl Herrmann (Fn 34) 341 ff; dies, in: Hattenhauer (Fn 88) 214. 94 Vgl die Kritik bei MünchKomm/Joost (Fn 20) § 868 Rn 2.
95 Näher dazu Staudinger/Bund (2007) § 868 Rn 9; Kritik auch bei Joost ebd. 96 Vgl auch Staudinger/Bund (2007) § 868 Rn 11. 97 Mot Mugdan III (Fn 11) 220, 221. 98 Prot Mugdan III (Fn 11) 666. 99 Dazu Staudinger/Bund (2007) § 868 Rn 12; Staudinger/Gursky (2006) § 985 Rn 42, 66; BGHZ 53, 32 ff. 100 Dazu Herrmann, in: Staudinger/Eckpfeiler S 990 ff. 101 Dazu Herrmann, in: Staudinger/Eckpfeiler S 997, 990.
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es, daß die praktischen Konsequenzen besitzrechtlich eher gering sind; ein Blick in die Kommentierungen zu § 869 lehrt, daß Besitzschutzklagen des mittelbaren Besitzers selten sind.102 5.
Teilbesitz (§ 865), Mitbesitz (§ 866), Eigen- und Fremdbesitz (§ 872)
a) Unter dem Aspekt der Sachherrschaft handelt es sich bei Teil- und Mitbesitz sowie Eigen- und Fremdbesitz nur bedingt oder gar nicht um Arten des Besitzes (vgl schon hier oben 1; ferner oben II). Der Teilbesitz (§ 865) ist Herrschaft an Teilen von Sachen; er hat also mit der Qualität der Sachherrschaft selbst nichts zu tun. Beim Mitbesitz (§ 866) liegt dies unterschiedlich; beim qualifizierten Mitbesitz, der nur gemeinsam mit anderen ausgeübt werden kann, ist die Sachherrschaft, da insoweit eingeschränkt, selbst betroffen. Eigen- und Fremdbesitz (§ 872) befassen sich mit dem subjektiven Element des Besitztatbestandes, betreffen also die Willensrichtung, die Sache als eigene oder fremde inne zu haben, ändern aber am Tatbestand der Sachherrschaft selbst nichts. Wegen dieser von den eigentlichen Arten des Besitzes verschieden liegenden Eigenschaften werden die genannten drei Besitzerscheinungen zusammen behandelt. b) Der Ausdruck Teilbesitz ist irreführend, da es sich nicht um einen „geteilten“ Besitz handelt, sondern um den Besitz an Teilen einer Sache (so auch § 865). Gemeint sind, wie sich aus den Regelbeispielen des § 865 (Wohnräume, andere Räume) ergibt, reale Sachteile,103 die abgrenzbar sind (Bestimmtheitsgrundsatz;104 weitere Bespiele: Teile von Grundstücksflächen – Terrassen, Parkflächen –, von Gebäuden wie Hauswände, Balkone). § 865 setzt die Möglichkeit von Teilbesitz bereits voraus und stellt klar, daß auch dieser Besitz geschützt ist (Verweis auf §§ 858–864). Da sich der Teilbesitz aber qualitativ nicht vom Besitz an einer ganzen Sache unterscheidet, gelten auch alle anderen Regeln des Besitzes für ihn (Erwerb, Verlust, §§ 854, 856 Abs 1); insbesondere ist Teilbesitz außer in Form unmittelbaren Besitzes (vgl § 854 Abs 1, 2) auch denkbar als Besitz aufgrund Besitzdienerschaft, als mittelbarer Besitz und als Eigen- oder Fremdbesitz. Gegenüber dem Eigentum besteht die Besonderheit darin, daß gesonderter Besitz auch an solchen Teilen einer Sache möglich ist, die wesentliche Bestandteile dieser Sache sind, während es Eigentum daran grundsätzlich nicht gibt (§§ 93, 94). Damit wird das Gesetz einem praktischen Bedürfnis gerecht; beispielsweise der Mieter muß Besitz an seiner Wohnung haben können (Besitzschutz); einer gesonderten Regelung wie beim Eigentum (WEG) bedarf es nicht.105 c) Mitbesitz nach § 866 bedeutet Besitz mehrerer Personen an ein und derselben Sache. Das Gesetz setzt auch diese Möglichkeit schon voraus und regelt den Besitzschutz der mehreren untereinander. Hier muß das Gesetz auf das dem Innenverhältnis zugrundeliegende Rechtsverhältnis verweisen, indem es feststellt, daß ein Besitzschutz insoweit nicht stattfinde, als es sich um die Grenzen des dem einzelnen 102 Vgl nur die Kommentierung zu § 869 BGB bei Staudinger/Bund (2007). 103 Zur Frage ideeller Besitzanteile unten c.
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Dazu Staudinger/Seiler (2007) Einl 54 zum SachenR. 105 Zum Eigentum an Sachteilen vgl Herrmann, in: Staudinger/Eckpfeiler S 990.
IV. 5.
Besitzarten Teilbesitz (§ 865), Mitbesitz (§ 866), Eigen- und Fremdbesitz (§ 872)
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„zustehenden Gebrauchs“ handelt (anders § 863). Aus diesem Rechtsverhältnis ergibt sich auch die Art des Mitbesitzes: Einfacher Mitbesitz liegt vor, wenn jeder die Sachherrschaft für sich allein ausüben kann (Beispiel: Schließfach mit gleichen Schlüsseln für jeden). Qualifizierter Mitbesitz („gesamthänderischer“ Mitbesitz106) ist gegeben, wenn die mehreren die Sachherrschaft nur gemeinsam ausüben können (Beispiel: Schließfach mit Doppelschloß und je verschiedenen Schlüsseln für jeden). Im vorliegenden Zusammenhang geht es aber nicht um den Besitzschutz, sondern um die nähere besitzrechtliche Qualität des Mitbesitzes. Es stellt sich die Frage, wie der einzelne im Verhältnis zum anderen diesen Besitz ausüben kann. Das Gesetz selbst spricht nur davon, daß mehrere „gemeinschaftlich“ besitzen. Wie stets, wenn es um Beteiligungen mehrerer geht, entstehen komplizierte Fragen. Denkbar sind reale und ideelle Bruchteile („Bruchteilsbesitz“) sowie ein Gesamthandsbesitz. Ein realer Bruchteil scheidet für § 866 aus, weil dann Teilbesitz nach § 865 vorliegt. Ein ideeller (gedachter) Bruchteil wie beim Miteigentum (§§ 1008 ff, 741 ff107) ist nicht vorstellbar, weil die faktische Sachherrschaft sich stets nur entweder auf einen realen Teil der Sache (§ 865) oder die gesamte Sache beziehen kann; der Garten eines Hauses kann nicht „ideell“ beherrscht werden.108 Eher liegt es wie beim Gesamthandseigentum:109 Jeder kann die Gesamtsache beherrschen (zB gebrauchen), begrenzt durch die Sachherrschaft des anderen. Dann läge Gesamhandsbesitz vor. Die Frage ist, ob dem Besitz eine gesamthänderische Qualität eigen sein kann. Gesamthänderische Bindungen gibt es bei Rechten wie zB dem Eigentum (Gesamthandseigentum). Besondere Ausprägungen hat das Gesamthandsprinzip erlangt bei Personenverbindungen wie Personengesellschaften (BGB-Gesellschaft, OHG, KG, vgl §§ 718, 719 Abs 1, §§ 105 Abs 2, 106 Abs 3 HGB), der Erbengemeinschaft (§ 2032 Abs 1) und der ehelichen Gütergemeinschaft (§§ 1416, 1419 Abs 1). Im Gesellschaftsrecht ist die Frage, ob es einen Gesamthandsbesitz gibt, umstritten.110 Überwiegend wird dies verneint, weil das Gesamthandsprinzip der §§ 718, 719 Abs 1 nur auf Rechte und Rechtsverhältnisse, nicht auf tatsächliche Verhältnisse anwendbar sei.111 Ob dies zutrifft, scheint jedoch schon deshalb zweifelhaft, weil die genannten Bestimmungen (§§ 718, 719 Abs 1) die gesamthänderische Bindung auf das Vermögen beziehen; dazu kann aber auch der Besitz gehören.112 Nun wird die Problematik dann entschärft, wenn der Besitz nicht durch einzelne Gesellschafter, sondern durch den vertretungsberechtigten Gesellschafter als Organ ausgeübt wird, dessen Besitz der Gesellschaft zugerechnet wird (analog § 31). So wird es bei OHG und KG aufgrund des § 124 Abs 1 HGB gesehen, der diese Gesellschaftsformen einer juristischen Person annähert. Da nach neuester Judikatur113 die von Teilen des Schrifttums schon länger verfochtene (Teil-)Rechtsfähigkeit der BGB-Gesellschaft (der Gesamt106 So etwa Baur/Stürner (Fn 33) § 7 Rn 79; krit zu diesem Begriff MünchKomm/Joost (Fn 20) § 854 Rn 24; zum Gesamthandsbesitz sogleich. 107 Dazu Herrmann, in: Staudinger/Eckpfeiler S 989. 108 Vgl auch MünchKomm/Joost (Fn 20) § 865 Rn 1; ders ebd § 866 Rn 1: „(quotalen) Bruchteilsbesitz“ gebe es nicht; näher, auch rechtshi-
storisch Staudinger/Bund (2007) § 866 Rn 3 mwNw. 109 Dazu Herrmann, in: Staudinger/Eckpfeiler S 989 f. 110 Vgl MünchKomm/Joost (Fn 20) § 854 Rn 24, 24a mwNw. 111 Vgl MünchKomm/Joost (Fn 20) § 854 Rn 24a mwNw. 112 Vgl noch unten 6 (zu § 857). 113 BGHZ 146, 341 ff. Elke Herrmann
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hand)114 anerkannt ist, müßte hier dasselbe gelten. Dies ändert zwar nichts an der grundsätzlichen Frage der Möglichkeit einer gesamthänderischen Besitzstruktur, wohl aber scheint es das Problem zu beseitigen, wie die mehreren Gesellschafter den Besitz als Mitbesitzer nach § 865 im einzelnen ausüben.115 Bei der Erbengemeinschaft dagegen – die Erben übernehmen die Besitzposition des Erblassers (§ 857, dazu unten 6)116 – läßt sich dem Grundproblem nicht ausweichen; sie besitzt keine Rechtsfähigkeit, obwohl sich – entsprechend der gegenwärtigen Tendenz des Privatrechtes zu Kunstpersonen – hier Ähnliches anbahnt wie bei der BGB-Gesellschaft.117 Diffizil liegt die Problematik bei der ehelichen Gütergemeinschaft, weil infolge der verschiedenen Vermögensmassen (vgl §§ 1416 ff) und der davon unabhängigen tatsächlichen Besitzgestaltung, etwa im Haushalt, weitere besitzrechtliche Fragen entstehen.118 Da hier Einzelheiten nicht erörtert werden können, seien für die grundsätzliche Frage der näheren Qualität des Mitbesitzes noch kurz zwei Fallgruppen außerhalb der soeben genannten Rechtsgemeinschaften angeführt: Mehrere Mitbesitzer können vertraglich miteinander verbunden sein, ohne daß sie einen gemeinsamen Zweck anstreben, so daß sie keine Gesellschaft bilden (vgl § 705), etwa, wenn sie gemeinsam ein Fahrzeug erwerben, das jeder für sich allein nutzt. Die weitere Stufe schließlich bildet der Fall, daß zwischen den mehreren keine Vertragsbeziehungen bestehen; ein Beispiel bilden die mehreren Mieter, die den Garten des Hauses benutzen. Da Teil- und Bruchteilsbesitz ausscheiden, bleibt nur Gesamthandsbesitz. Wenn es zutrifft, daß der Mitbesitz des § 866 nur als Gesamthandsbesitz denkbar ist, kann die eigenartige Lage entstehen, daß Eigentum und Besitz auseinanderfallen. Beim Miteigentum (Bruchteilseigentum) etwa von zwei Personen (§§ 1008 ff) an einem Grundstück ist das Eigentum ideell quotiert, der Besitz aber nicht. Vergleichbar liegt es beim Wohnungseigentum; an den Gemeinschaftseinrichtungen besteht Miteigentum (ideelle Quotierung; § 1 Abs 3, 5 WEG),119 aber Besitz zur gesamten Hand. Diese Divergenz stört deshalb, weil zum Eigentum der Besitz gehört (§ 903). Zwar ist Eigentum als Recht auch ohne Besitz möglich (verloren gegangene, gestohlene Sachen), jedoch ist die Sachherrschaft nach dem Grundgedanken Teil des Eigentums.120 Dies zeigt sich unter anderem beim Erwerb: die Übereignung ist an den Besitz gebunden (§§ 929 ff), auch die Aneignung (§ 958 Abs 1). Wegen dieser Verbindung des Eigentums mit dem Besitz stellt sich zumindest theoretisch-rechtsdogmatisch die Frage, wie sich die Rechtslage gestaltet, wenn jemand seinen Miteigentumsanteil (Bruchteil) veräußert; besitzrechtlich existiert kein Bruchteil. Fraglich ist schließlich, ob die Kategorien, die für ein Recht gelten, auf tatsächliche Positionen wie den Besitz überhaupt übertragbar sind.121 Es scheint, daß es hier noch Grundsätzliches zu klären gilt. 114
Vgl Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht (4. Aufl 2002) § 8 III; wNw bei Staudinger/ Bund (2007) § 866 Rn 15. 115 Vgl Staudinger/Bund (2007) § 866 Rn 18: „Der Gesichtspunkt der Zurechnung mag eher bequem als dogmatisch erklärend sein.“ 116 Zu Fragen des Erbenmitbesitzes Staudinger/Bund (2007) § 866 Rn 20. 117 Vgl Eberl-Borges ZEV 2002, 125 ff. Mai 2008
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Im einzelnen Staudinger/Bund (2007) § 866 Rn 10 f. 119 Dazu Herrmann, in: Staudinger/Eckpfeiler S 989, 990. 120 Dazu Herrmann, in: Staudinger/Eckpfeiler S 983 f. 121 Nw zu besitzrechtlicher Grundlagenlit bei Staudinger/Bund (2007) § 866 vor Rn 1.
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Besitzarten Teilbesitz (§ 865), Mitbesitz (§ 866), Eigen- und Fremdbesitz (§ 872)
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d) aa) In der Systematik des besitzrechtlichen Abschnitts fällt § 872 aus dem Rahmen. Nach den Vorschriften über Erwerb und Verlust, den Besitzschutz und den mittelbaren Besitz wirkt er wie ein Annex, indem sich dort noch eine Legaldefinition des Eigenbesitzers findet.122 Hier wird erstmals der Wille des Besitzers hervorgehoben. Eine entsprechende Definition des Fremdbesitzers fehlt. Daß es ihn gibt, folgt aus der Existenz des mittelbaren Besitzes. Der unmittelbare Besitzer muß aufgrund des Rechtsverhältnisses im Sinne des § 868 notwendig Fremdbesitzer sein. Seine Definition folgt hieraus und aus einer Umkehrung des § 872: Wer eine Sache als ihm nicht gehörend (als fremde) besitzt, ist Fremdbesitzer. Daß § 872 in den Abschnitt über den Besitz aufgenommen wurde, wird damit erklärbar sein, daß die Gesetzesverfasser sich von der überkommenen Vorstellung des Eigenbesitzwillens, der konstituierendes Element des alten Besitzbegriffes war (oben 4 a), schwer lösen konnten. Sie haben ihn wenigstens noch in einer den Abschnitt abschließenden Vorschrift untergebracht.123 Daß die Trennung vom tradierten Besitzverständnis nicht leicht war, läßt sich dem Gesetz auch an anderen Stellen ablesen. Auffallend ist die Ähnlichkeit des § 872 mit § 836 Abs 3, wo es um die Haftung des Besitzers geht und wo es unvermittelt heißt, Besitzer sei der Eigenbesitzer, eine Regelung, die sich aufgrund der geltenden BGB-Besitzlehre bei genauer Betrachtung nicht einordnen läßt (dazu oben 4 c; unten cc). Auch die Gesetzesmaterialien zum Besitzrecht selbst dokumentieren die Verhaftung in der Tradition durch die neu in die 2. Kommission eingebrachten Anträge und die anschließenden Diskussionen, in denen es immer wieder um den Begriff des Eigenbesitzes und seine Unentbehrlichkeit geht.124 So völlig ohne Nutzen ist die Vorschrift besitzrechtlich nicht.125 Nachdem das Willenselement nur noch aus dem Merkmal der tatsächlichen Gewalt ableitbar ist (§ 854 Abs 1), stellt § 872 klar, daß es einen Besitzwillen geben muß. Rechtswirkungen erlangt der Eigenbesitz aber erst außerhalb des besitzrechtlichen Abschnitts des Sachenrechtes (dazu unten cc). bb) Der Eigenbesitzwille ist wie der Fremdbesitzwille kombinierbar mit den Besitzformen des unmittelbaren Besitzes und des Teil- und Mitbesitzes (§§ 865 f); auch der fehlerhaft Besitzende (§ 858) kann Eigen- oder Fremdbesitzer sein. Dagegen besitzt der unmittelbare Besitzer (§ 868) die Sache stets als fremde und ist Fremdbesitzer. Komplizierter liegt das voluntative Element bei der Besitzdienerschaft (§ 855). Der Besitzdiener entfaltet zwar den Willen, die Sachherrschaft für den Besitzherrn auszuüben. Da er aber nicht Besitzer ist, ist dies rechtsdogmatisch kein Besitzwille (Wille mit besitzrechtlicher Qualität), sondern nur ein „Gewahrsamswille“. Die Qualität als Eigen- oder Fremdbesitz (der Besitzherr mietet Sachen) erlangt der Besitz aufgrund Besitzdienerschaft offenbar erst durch die Willensrichtung des Besitzherrn. Eigenbesitz kann durch bloße Änderung des subjektiven Willens begründet werden, sofern dies nach außen erkennbar ist (Publizitätsprinzip), so daß der Fremdbesitzer sich zum Eigenbesitzer „aufschwingen“ kann oder der Besitzdiener 122 Grundlegend anderer Auffassung zu § 872 Ernst, Eigenbesitz und Mobiliarerwerb (1992) 32 (passim). 123 § 872 BGB = E II § 793; dazu Prot Mugdan III (Fn 11) 512 ff., 517.
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Vgl Prot ebd. So aber wohl MünchKomm/Joost (Fn 20) § 872 Rn 1 („besitzrechtlich ohne Bedeutung“).
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Eigenbesitzer wird, sobald er die tatsächliche Gewalt nicht mehr für den Besitzherrn ausüben und die Sache als ihm gehörend besitzen will. cc) Rechtsfolgen aus dem Eigenbesitz ergeben sich, wie erwähnt (oben aa), erst außerhalb des besitzrechtlichen Abschnitts, und zwar in verschiedener Weise. Er ist Voraussetzung des Eigentumserwerbs an Früchten (§ 955), durch Aneignung (§ 958 Abs 1) und durch Ersitzung (an beweglichen Sachen, §§ 937 ff; an Grundstücken, §§ 900, 927, Kontra-/Tabularersitzung). Der Eigenbesitz ist Voraussetzung für den Anspruch des Eigentümers auf Herausgabe von Nutzungen (§ 988). Der Eigenbesitzer haftet bei Schäden (§ 836 Abs 1) und Gefahren (§§ 908, 836 Abs 1) durch Bauwerksteile; dies folgt allerdings nach der geltenden Besitz-Konzeption nich erst aus § 836 Abs 3 (für die actio negatoria auch kein Verweis in § 908), wie allgemein angenommen wird,126 denn die Bestimmung sollte lediglich den gemeinrechtlichen Besitzbegriff festschreiben in einem Stadium der Gesetzgebung, als es den Fremdbesitzer noch gar nicht gab (vgl oben 4 c). – Bedeutung hat der Eigenbesitz schließlich für den Gegenstand der hypothekarischen Haftung (vgl §§ 1120, 1127 Abs 1) und außerhalb des BGB bei der Zwangsverwaltung (§ 147 Abs 1 ZVG).127 6.
Erbenbesitz (§ 857)
Nach § 857 geht der Besitz auf den Erben über. Dies bedeutet, daß der Erbe in die Besitzposition einrückt, die beim Erblasser bestand. Er erlangt also unmittelbaren oder mittelbaren Besitz, Besitz aufgrund Besitzdienerschaft, Teil- und Mitbesitz sowie Fremd- und Eigenbesitz. Er wird unmittelbarer Besitzer selbst dann, wenn er die tatsächliche Sachherrschaft am Nachlaß noch nicht ergriffen hat, er demnach weder über die räumliche Beziehung zur Sache verfügt noch den Beherrschungswillen hat, weil er von seinem Erbe unter Umständen noch gar keine Kenntnis hat. Besonders diese von § 857 angeordnete Rechtsfolge ist es, die schon zu vielen Auseinandersetzungen über die Rechtsnatur des Erbenbesitzes geführt hat, über die Frage, wie dieser Besitz zu vereinbaren ist mit dem Tatbestand der tatsächlichen Gewalt. Demnach wird die Frage vor allem gestellt für den unmittelbaren Besitz. Der Übergang von mittelbarem Besitz (§ 868) und von Besitz aufgrund Besitzdienerschaft (§ 855) dagegen ist in der Rechtskonstruktion mit geläufigen Vorstellungen zu vereinbaren, weil diese Besitzpositionen durch den Übergang des jeweiligen Rechtsverhältnisses erlangt werden. – Zu der rechtsdogmatischen Einordnung des Erbenbesitzes existieren schattierungsreiche Auffassungen.128 Er wird als gesetzliche Fiktion,129 als „vergeistigte Sachherrschaft“,130 als eine bloße Rechtsfolgenzuordnung131 angesehen oder als ein besonderer Besitztatbestand ohne Sachherrschaft, ausgestattet aber mit den Wirkungen des Besitzes.132 Einordnungen in die geläufigen Kategorien der „Rechtsnatur“, des „Besitzbegriffes“, der „Besitzart“ oder des „besonderen Besitztatbestandes“ sind nicht passend. § 857 ist nichts anderes als die besitzrechtliche Version der Anordnung einer 126 Vgl zB Staudinger/Bund (2007) § 872 Rn 7; MünchKomm/Joost (Fn 20) § 872 Rn 13. 127 Weitere Einzelheiten bei Bund ebd. 128 Vgl Staudinger/Bund (2007) § 857 Rn 3. 129 Wieling (Fn 24) § 4 V a. 130 Baur/Stürner (Fn 33) § 8 Rn 2; Soergel/
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Stadler, BGB (13. Aufl, Stand: Sommer 2002) § 857 Rn 1. 131 Erman/Lorenz (Fn 26) § 857 Rn 5. 132 Vgl Staudinger/Bund (2007) § 857 Rn 4 mwNw.
IV. 6.
Besitzarten Erbenbesitz (§ 857)
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Gesamtrechtsnachfolge, wie sie § 1922 Abs 1 enthält. Diese Anordnung führt in ihrer Wirkung im Falle des unmittelbaren Besitzes, wenn der Erbe den Nachlaß noch nicht in Besitz genommen hat, dazu, daß er die Rechtsposition dieser Besitzart erlangt, ohne dessen Tatbestand tatsächlich zu erfüllen. Insofern ist es richtig, von einer Fiktion zu sprechen.133 Über die Bedeutung eines gesetzestechnischen Kunstgriffs, der bei allen Fiktionen gegeben ist, geht diese Wirkung aber nicht hinaus. Die gesamte Regelung ist gesetzestechnischer Art134 wie die des § 1922 Abs 1 auch. Der Gesetzgeber wollte und mußte erreichen, daß den Erben die Rechtsfolgen des Besitzes treffen, um zu verhindern, daß der Nachlaß besitzlos wird. In dem Fall bestünde kein Schutz gegen verbotene Eigenmacht (§§ 858, 861 f, 867); es könnte gutgläubig Eigentum erworben werden (§ 932), da kein Abhandenkommen gegeben ist (§ 935 Abs 1). Der mit § 857 unter Umständen gegebene Widerspruch zur Wirklichkeit und zum materiellen Besitzrecht aufgrund der Gesetzestechnik ist ein nicht weiter auflösbares Phänomen. Daraus folgt: Der Erbenbesitz als unmittelbarer Besitz ist keine besondere Besitzart, kein besonderer Besitztatbestand; er erfüllt keinen besonderen Besitzbegriff,135 auch ist ihm keine besondere Rechtsnatur eigen. Ihn unter der Kategorie der Besitzarten aufzuführen, wie hier, dient nur einer vereinfachten Darstellung (vgl schon oben 1); sachlich angemessener wäre eine Rubrik „Die besitzrechtliche Stellung des Erben“. Der 1. Entwurf zum BGB hatte, systematisch einleuchtend, besitzrechtliche Vorschriften im Fünften Buch im Erbrecht untergebracht; sie waren enger gefaßt und enthielten lediglich Schutzregelungen (E I §§ 2052–2054). Erst die 2. Kommission verlagerte die Materie ins Besitzrecht und schuf die umfassendere Regelung der Vererblichkeit des Besitzes in Gestalt des § 857. Man mag die Frage stellen, ob es des § 857 neben § 1922 Abs 1, der die Gesamtrechtsnachfolge des Erben statuiert, bedarf. Dies hängt vom Begriff des „Vermögens“ in § 1922 Abs 1 ab.136 In der Literatur zu § 1922 Abs 1 liest man gewöhnlich, daß der Besitz auf den Erben übergehe,137 in der Literatur zu § 857, daß es der Bestimmung bedurfte, da nur Rechte und Rechtsverhältnisse übergehen könnten.138 Es ist zutreffend, daß ein Übergang als rein abstrakter, gedachter Vorgang nur denkbar ist hinsichtlich von (subjektiven) Rechten wie Forderungen, Immaterialgüterrechten (zB Urheberrecht), Gestaltungsrechten (Anfechtung, Rücktritt, Kündigung), nicht aber hinsichtlich tatsächlicher Verhältnisse wie dem unmittelbaren Besitz als faktischer Sachbeziehung. Die Übertragung von Rechten durch Zession (§ 398 ff, 401, 413; cessio legis, zB § 774 Abs 1), von Verbindlichkeiten (Schuldübernahme zB nach §§ 414 ff) oder von Vertragspositionen (vertraglich, gesetzlich, vgl §§ 566, 613a) ist der Rechtsdogmatik daher geläufig. Auch die Übertragung des mittelbaren Besitzes oder des Besitzes aufgrund Besitzdienerschaft ist damit vereinbar (vgl soeben). – Indessen folgt die Einrichtung der Universalsukzession der strengen Logik um des Ergebnisses willen offenbar nicht. So wird nirgends ange-
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Vgl auch Herrmann (Fn 34) 271. So auch MünchKomm/Joost (Fn 20) Vor § 854 Rn 1. 135 Daher zutreffend Joost ebd. 136 Die Definitionen schwanken; üblich etwa: Vermögen sei der Inbegriff aller geldwerten 134
Güter, vgl zB Erman/Schlüter (Fn 26) § 1922 Rn 7. 137 Vgl zB Erman/Schlüter (Fn 26) § 1922 Rn 7, 17; Jauernig, BGB (12. Aufl 2007) § 857 Rn 5. 138 MünchKomm/Joost (Fn 20) § 857 Rn 1; Soergel/Stadler (Fn 130) § 857 Rn 1. Elke Herrmann
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zweifelt, daß das Eigentum nach § 1922 Abs 1 auf den Erben übergeht.139 Es ist nun zwar ein Recht, aber eines, das von seiner Grundkonzeption her mit Besitz verbunden ist (§ 903; vgl schon oben 5 c). Eine Rechtsnachfolge in Eigentum nach § 1922 wäre demnach ein rechtsdogmatisch nicht ganz stimmiger Vorgang. Dies gilt auch für manche andere Rechtsobjekte (zB „know how“, Chancen eines Unternehmens140). Allerdings handelt es sich um eine theoretische Frage, da es im Ergebnis nicht darauf ankommt, ob die Vererbbarkeit des Besitzes unter § 1922 Abs 1 fällt. Zumindest hat § 857 eine klarstellende Funktion. V.
Erwerb und Verlust
1.
Einführung: Übersicht
Anders als beim Erwerb des Eigentums141 befaßt sich das Gesetz nicht in systematisierter Form mit dem Erwerb des Besitzes. Verstreut über den besitzrechtlichen Abschnitt finden sich Regelungen für den Erwerb des unmittelbaren Besitzes in den beiden Formen des §§ 854 Abs 1 und Abs 2, für den Erwerb des mittelbaren Besitzes (§ 868) und dessen Übertragung (§ 870) sowie Regelungen für den Besitzerwerb kraft Erbgangs (§ 857). Mehr ist aber auch nicht erforderlich, weil die Voraussetzungen des Erwerbs aus dem Element der tatsächlichen Gewalt (§ 854 Abs 1) und den verschiedenen Besitztatbeständen (Besitzarten, oben IV 2–4) folgen. Danach ergibt sich, daß Besitz entweder durch Einigung zwischen bisherigem und neuem Besitzer erlangt wird (abgeleiteter/derivativer Erwerb; dazu unten 2 a) oder durch einseitigen Akt (dazu unten 2 b). Die einseitige Erlangung kann auf dreierlei Weise geschehen: erstens durch aktives Ergreifen (originärer Erwerb), zweitens durch Gelangen in den Machtbereich des Empfängers und drittens kraft Gesetzes oder sonstigen Hoheitsaktes. Die genannte dritte Gruppe wird hier nicht behandelt. Der besitzrechtliche Erwerb kraft Gesetzes durch Erbfolge nach § 857 wurde bereits dargestellt (oben IV 6). Im übrigen bietet das „ähnliche Verhältnis“ im Sinne des § 868 ein Einfallstor für die Erlangung mittelbaren Besitzes kraft Gesetzes oder kraft sonstigen Hoheitsaktes (zB Gerichtsbeschluß; vgl schon oben IV 4 b); dies führt in die unterschiedlichsten Rechtsgebiete.142 Es muß daher insoweit auf Einzeldarstellungen verwiesen werden.143 – Ein gesonderter Punkt behandelt einige Probleme des Besitzerwerbes grundlegender Art (unten 2 c). Der Schluß dieses Abschnitts widmet sich kurz dem Verlust von Besitz (unten 3).
139
Vgl nur Erman/Schlüter (Fn 26) § 1922 Rn 13. 140 Vgl Schlüter ebd Rn 15. 141 Dazu Herrmann, in: Staudinger/Eckpfeiler S 993 ff. 142 Etwa: Ehe- und Familienrecht (§§ 1353 ff, 1626 ff), Vormundschafts- (§ 1793), Betreuungs(§§ 1896 ff), Pflegschaftsrecht (§§ 1909, 1911), Mai 2008
Erbrecht (Nachlaßverwaltung, §§ 2197 ff), Insolvenz- und Zwangsverwaltungsrecht (InsO, ZVG). 143 Einzelfälle in alphabetischer Gliederung bei Staudinger/Bund (2007) § 868 Rn 27 ff mit Rechtsquellen; ferner etwa MünchKomm/Joost (Fn 20) § 868 Rn 36 ff; Herrmann (Fn 34) 253 ff, 256 ff.
V. 2.
Erwerb und Verlust Erwerb
2.
Erwerb
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a) Einverständlicher Erwerb. Ein einverständlicher Besitzerwerb durch Übereinkunft zwischen zwei Personen (abgeleiteter/derivativer Erwerb) ist möglich bei unmittelbarem und mittelbarem Besitz (§§ 854, 868) sowie bei Besitz aufgrund Besitzdienerschaft (§ 855). Beim unmittelbaren Besitz ist diese Art des Erwerbes neben dem Erwerb durch einseitigen Akt (zB Ergreifen einer Sache; unten b) ein Fall des § 854 Abs 1. Dies folgt aus der allgemein gehaltenen Ausdrucksweise der Vorschrift („Erlangung“), aus § 854 Abs 2, wonach die Einigung – im Unterschied zu § 854 Abs 1 – „genügt“, und aus dem gesetzgeberischen Willen. Die für diesen Erwerb erforderlichen Voraussetzungen hatten sich schon in anderen Zusammenhängen ergeben (oben II, IV 2 a): Aus der Notwendigkeit der Erlangung der tatsächlichen Gewalt nach § 854 Abs 1 folgen die Besitzerwerbselemente: die Erlangung der physischen Sachnähe und das subjektive Element des Besitzbegründungswillens des Erwerbers sowie des Übertragungswillens des anderen Teils (vgl schon oben II, IV 2 a; unten c bb). Diese Art des Besitzerwerbs ist Teil des Eigentumserwerbs nach § 929 S 1, vom Gesetz dort „Übergabe“ genannt.144 Die Übergabe durch unmittelbaren Wechsel der Sachbeziehung ist nicht erforderlich, wenn der Erwerber in der Lage ist, die Gewalt über die Sache zu erlangen. Es genügt dann nach § 854 Abs 2 die Einigung über den Austausch der Sachherrschaft. Daß diese Übergabe der longa manu traditio ein (Unter-)Fall der Erlangung der tatsächlichen Gewalt im Sinne des § 854 Abs 1 ist, wurde bereits ausgeführt (oben II, IV 2 b). Nicht anders als bei der Innehabung des unmittelbaren Besitzes als Zustand genügt auch für den Erwerb der Sachherrschaft die Zugriffsmöglichkeit. Um es zu veranschaulichen: Die Beteiligten brauchen den Holzstapel im Walde „bei den Drei Eichen“ nicht „bei Wind und Wetter“145 aufzusuchen, um die Übergabe zu vollziehen (Vereinfachungseffekt). Die Einigung nach § 854 Abs 1 trägt keinen rechtsgeschäftlichen Charakter, die des § 854 Abs 2 entgegen der überwiegenden Anschauung aber auch nicht, da dieser Fall des Besitzerwerbs, wie soeben erwähnt, lediglich eine Variante der Erlangung der Sachgewalt nach § 854 Abs 1 darstellt (dazu auch unten c aa). Der mittelbare Besitz wird einverständlich erworben, wenn das Rechtsverhältnis im Sinne des § 868, wie gewöhnlich, ein Vertrag schuldrechtlicher oder dinglicher Natur ist.146 Die rechtlichen Möglichkeiten wie Miete, Pacht, Nießbrauch nennt die Vorschrift selbst. Wirksamkeit des Vertrages ist nicht erforderlich, weil es für das entscheidende Kriterium des Besitzmittlungsverhältnisses, den Herausgabeanspruch des mittelbaren Besitzers, genügt, wenn sich dieser aus dem Gesetz ergibt (§§ 985, 812 Abs 1; vgl oben IV 4 b). Anders als die Übereinkunft zur Begründung des unmittelbaren Besitzes ist die Übereinkunft, die den mittelbaren Besitz schafft, stets rechtsgeschäftlicher Art. Auch ihr Gegenstand ist ein anderer: Beim Erwerb des unmittelbaren Besitzes (§ 854 Abs 1, 2) ist es die Verschiebung der Sachherrschaft, beim Erwerb des mittelbaren Besitzes sind es die unterschiedlichen Inhalte der Verträge im Sinne des § 868, die lediglich die Wirkung haben, mittelbaren Besitz zu begründen. 144
Dazu Herrmann, in: Staudinger/Eckpfeiler S 996. 145 Baur/Stürner (Fn 33) § 7 Rn 19; weitere plastische Beispiele bei Heck (Fn 20) 39.
146
Zum Rechtsverhältnis iSd § 868 kraft Hoheitsaktes vgl oben 1, IV 4 b.
Elke Herrmann
Eckpfeiler des Zivilrechts Der Besitz
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Die Art des Besitzerwerbes im Fall des Besitzes aufgrund Besitzdienerschaft (§ 855) hängt davon ab, auf welche Weise der Besitzdiener die tatsächliche Gewalt erlangt; das kann einverständlich und einseitig geschehen. Die Art der Erlangung bildet dann den Besitzerwerb in der Person des Besitzherrn. Erhält der Besitzdiener die tatsächliche Gewalt einverständlich, so sind wiederum zwei Möglichkeiten denkbar: Er kann diese Gewalt durch rein faktische Übergabe erhalten (A übergibt dem Besitzdiener B die Sache) oder im Rahmen eines dinglichen Übertragungsgeschäftes (§§ 929 ff, dazu oben IV 3 c). In beiden Fällen bedarf es für die Erlangung der tatsächlichen Gewalt durch den Besitzdiener der physisch-räumlichen Beziehung und des Willens zur Begründung der Sachherrschaft (Wille zur Gewahrsamsbegründung).147 b) Erwerb durch einseitigen Akt. Ein Besitzerwerb ohne Übereinkunft mit einer anderen Person ist möglich beim unmittelbaren Besitz (§ 854 Abs 1) und beim Besitz aufgrund Besitzdienerschaft (§ 855). Ein solcher Erwerb des unmittelbaren Besitzes wird wie der einverständliche Erwerb von § 854 Abs 1 erfaßt (vgl oben a). Es entfällt dann der Übertragungswille einer anderen Person und reduziert sich der Vorgang auf die Erlangung der tatsächlichen Gewalt mit den beiden Elementen der physischräumlichen Beziehung und des Beherrschungswillens (Besitzbegründungswille).148 Dies wiederum kann auf zweierlei Weise geschehen: aktiv durch einseitigen Ergreifungsakt (originärer Besitzerwerb; Beispiele: Aneignung, § 958 Abs 1; Fund, § 965 Abs 1, Diebstahl) oder dadurch, daß Sachen ohne Zutun des Empfängers in seinen Machtbereich gelangen (Beispiel: Brief im Hausbriefkasten). Für den letzteren Fall sind die Voraussetzungen des Besitzerwerbs umstritten. Da Besitz als tatsächliche Gewalt immer beides bedeutet: physische Sachnähe und Beherrschungswille (vgl schon oben II, IV 2 a bb), sind diese beiden Komponenten erforderlich. Daher ist die Alternativität, die diskutiert wird – entweder Einfügung in den Organisationsbereich oder genereller Besitzwille – verfehlt (dazu noch unten c bb). Im Fall des Besitzes aufgrund Besitzdienerschaft (§ 855) bedeutet einseitiger Besitzerwerb Erlangung der tatsächlichen Gewalt durch den Besitzdiener. Er muß also die Sachnähe erlangen und den Beherrschungswillen (Gewahrsamsbegründungswillen) entfalten. Es sind in der Person des Besitzdieners dieselben Voraussetzungen notwendig, die bei Erwerb des unmittelbaren Besitzes durch einseitigen Akt erforderlich sind (§ 854 Abs 1; soeben), weil der Tatbestand der tatsächlichen Gewalt derselbe ist. Die Besonderheit besteht bei der Besitzdienerschaft lediglich darin, daß dieser Tatbestand rechtlich dem Besitzherrn zugerechnet wird, ähnlich wie dies bei der Stellvertretung im Willen nach § 164 Abs 1 der Fall ist. Außer durch Hoheitsakt (vgl oben 1; IV 4 b) kann der mittelbare Besitz durch einseitigen Akt nicht begründet werden, weil er nicht faktisch entsteht, sondern durch die Begründung eines Rechtsverhältnisses zu einer anderen Person (§ 868). Es handelt sich daher privatrechtlich immer um einen abgeleiteten Erwerb. Unterscheiden lassen sich aber Erstbegründung des mittelbaren Besitzes (§ 868) und Weiterübertragung (§ 870).
147 Zur Problematik des Eigen- oder Fremdbesitzwillens der Person des Besitzherrn oben IV 4 d bb.
Mai 2008
148
Umstr, dafür hM, Überblick zum Streitstand bei Staudinger/Bund (2007) § 854 Rn 14 mwNw.
V. 2.
Erwerb und Verlust Erwerb
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c) Einzelprobleme. aa) Nach herrschender Meinung ist die Einigung bei Erwerb nach § 854 Abs 2 im Unterschied zur Einigung bei Erwerb nach § 854 Abs 1 rechtsgeschäftlicher Natur mit der Folge, daß nach dieser Ansicht die Regeln des Allgemeinen Teils des BGB über Rechtsgeschäfte gelten, also etwa die Vorschriften über die Geschäftsfähigkeit, die Anfechtung oder die Stellvertretung (§§ 104 ff, 119 ff, 164 ff).149 Das Standardproblem besteht dann in der Frage, ob im Falle der Anfechtung (§ 142 Abs 1) ein Abhandenkommen nach § 935 Abs 1 zu bejahen ist, so daß ein gutgläubiger Erwerb des Eigentums vom Veräußernden (Besitzübertragenden, §§ 929 S 1, 854 Abs 2) nicht möglich ist.150 Diese Auffassung von der rechtsgeschäftlichen Qualität der Einigung nach § 854 Abs 2 ist unzutreffend. Sie wird darauf beruhen, daß der Erwerb nach § 854 Abs 2 als Ausnahme von der Regel des § 854 Abs 1 angesehen wird, wonach der Erwerb unmittelbaren Besitzes Erlangung der tatsächlichen Gewalt bedeutet (dazu oben a). Damit wird der Erwerbstatbestand auf die Einigung reduziert. Deren Einordnung als Vertrag im Sinne der Rechtsgeschäftslehre (§§ 145 ff) liegt offenbar das Bestreben zugrunde, der Einigung mehr „Gewicht“ zu verleihen.151 Es wurde bereits dargelegt, daß auch im Fall des § 854 Abs 2 die tatsächliche Gewalt durch den Erwerber erlangt wird (oben a) und seine so erworbene Besitzposition die des unmittelbaren Besitzes ist (oben II, IV 2 b). Wenn demnach der Fall der Übergabe longa manu traditio ein Fall der Erlangung der tatsächlichen Gewalt nach § 854 Abs 1 ist und wenn es richtig ist, daß der – so erlangte – Besitz ein faktisches Verhältnis ist, besteht kein Grund, die Qualität der Einigung des § 854 Abs 2 anders als die des § 854 Abs 1 zu bewerten.152 bb) Es zeigte sich schon, daß sich um den Besitzwillen noch weitere Probleme ranken. Während beim abgeleiteten Erwerb durch einverständliche Besitzübertragung nach § 854 Abs 1 naturgemäß an der Notwendigkeit des Besitzerwerbswillens nicht gezweifelt wird, ist das subjektive Element umstritten bei einseitigem Besitzerwerb und hier auch wieder nur in bestimmten Fällen. Der einseitige Besitzerwerb originärer Art durch Ergreifen der Sache (Aneignung, Fund, Diebstahl) ist ohne Willenselement nicht denkbar. Als problematisch aber werden die Fälle angesehen, in denen eine Sache in den Machtbereich des Empfängers ohne sein Zutun gelangt (Hauptbeispiel: Brief im Hausbriefkasten; dazu oben b):153 Teilweise wird angenommen, daß die Einfügung der Sache in den Organisationsbereich genüge; hier wird auf das Willenselement also ganz verzichtet. Nach herrschender Meinung dagegen ist ein Besitzbegründungswille notwendig, der aber genereller Art sein könne. Zu dieser etwas tastenden Ermittlung des juristischen Ergebnisses zählt auch die Behauptung, zur Besitzerlangung sei ein „Mehr“ an tatsächlicher Gewalt erforderlich als zur Besitzerhaltung.154 Zum einen ist nicht klar, wie dies zu begründen ist, zum anderen trifft die Behauptung nicht zu, wie schon der Fall des
149
Vgl etwa Baur/Stürner (Fn 33) § 7 Rn 22; Staudinger/Bund (2007) § 854 Rn 29 mwNw. 150 Dazu etwa Baur/Stürner (Fn 33) § 7 Rn 23 (kein Abhandenkommen, insoweit tatsächlicher Wille entscheidend). 151 In der Richtung wohl Staudinger/Bund (2007) § 854 Rn 29.
152
So auch MünchKomm/Joost (Fn 20) § 854 Rn 31, 32; Wieling (Fn 24) § 4 II 2 b. 153 Nw Fn 33. 154 So Baur/Stürner (Fn 33) § 7 Rn 16 mwNw.
Elke Herrmann
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§ 854 Abs 2 oder das Gelangen in den Machtbereich ohne Wissen des Empfängers zeigen. Unsicherheiten bestehen aber auch bei der Frage, welche Anforderungen an das objektive Element, an den Grad der räumlichen Nähe zu stellen sind. Klar ist, daß sie nicht permanent direkter Art sein muß (vgl auch § 856 Abs 2). Aber schon bei § 854 Abs 2 weicht man von diesem Prinzip ab und behauptet, es läge keine tatsächliche Gewalt vor, obwohl derselbe Sachverhalt nach allgemeiner Meinung ohne weiteres den Tatbestand des unmittelbaren Besitzes erfüllt, wenn nicht der Stapel Holz im Wald nach § 854 Abs 2 erworben wird, aber (unabhängig von der Erwerbsart) dort längere Zeit lagert (vgl oben a). Ferner bestehen Unsicherheiten bei der Frage der Dauer der tatsächlichen Gewalt; je nach Anschauung werden konträre Ergebnisse erzielt (Spaziergänger auf der Parkbank, vgl oben IV 2 a aa). – Bei diesen Fragen wird vielfach mit der Verkehrsanschauung gearbeitet, die darüber entscheiden soll, ob nun Besitz vorliegt oder nicht.155 Zu alldem ist Methodisches anzumerken. Mit dem Tatbestand des Besitzes ist zu arbeiten wie mit jedem anderen gesetzlichen Tatbestand auch. Es ist daher nicht zulässig, fallweise einzelne Merkmale zu ignorieren oder sie ohne Beachtung der anerkannten Regeln der Hermeneutik zu interpretieren. Zunächst: Die Verkehrsanschauung ist ein zweifelhaftes Instrument.156 Der „Verkehr“ weiß vom Besitz so gut wie nichts (vgl auch oben I). Der Besitz ist außerjuristisch eine nahezu unbekannte Größe. Mit dem Begriff ist im allgemeinen Eigentum gemeint; die juristische Bedeutung dagegen ist nicht geläufig. Die Verkehrsanschauung kann so lange zu Rate gezogen werden, wie es um die Beurteilung von tatsächlichen Vorgängen geht, aber nicht für die Einordnung in juristische Kategorien. Fragen könnte man nach der Verkehrsanschauung auch dann, wenn es um die Feststellung ginge, ob es im Ergebnis richtig ist, daß jemand den Besitzschutz in Anspruch nehmen kann oder nicht. Diese Befragung des Rechtsempfindens kann aber nicht mehr leisten als sonst auch, nämlich das Resultat absichern. In der Heranziehung der Verkehrsanschauung treten zudem rechtsmethodische Unsicherheiten zutage. Sie zeigen sich auch bei den Ergebnissen: In manchen Fällen soll das Willenselement dazugehören, in manchen Fällen aber auch nicht. Das läßt sich kaum begründen. Auch wer den generellen Willen genügen läßt, müßte erklären können, warum das so ist. Ebenso liegt es bei der Sachnähe, die nach allgemeiner Anschauung an Intensität abnehmen kann, beim Erwerbstatbestand des § 854 Abs 2 aber nicht, da in der dort normierten abgeschwächten Form der Sachnähe der Tatbestand der tatsächlichen Gewalt nicht gesehen wird. Mehrfach schon klang es an, daß das Merkmal der tatsächlichen Gewalt sich aufspaltet in die beiden Elemente der Sachnähe (corpus, objektives Element) und des Beherrschungswillens (animus, subjektives Element). Es dürfte kaum zweifelhaft sein, daß dies sowohl für den Tatbestand des unmittelbaren Besitzes (Zustand) als auch den Erwerb gilt, gleich welcher Art. Mögen die Ergebnisse, die auf unterschiedlichem Wege gefunden werden, in manchen, wenn auch bei weitem nicht in 155 Das Kriterium durchwirkt die gesamte Kommentar- und Lehrbuchliteratur, vgl als Beispiele: Baur/Stürner (Fn 33) § 7 Rn 5; Soergel/Stadler (Fn 130) § 854 Rn 4; Staudinger/Bund (2007) § 854 Rn 11; Vorbem 38 zu § 854 (zum Ursprung); § 854 Rn 6 mwNw.
Mai 2008
156 Dagegen auch MünchKomm/Joost (Fn 20) § 854 Rn 4; näher zu methodischen Defiziten im Besitzrecht Herrmann, in: Gedächtnisschrift für Jörn Eckert (2008) 323, 328 ff.
V. 3.
Erwerb und Verlust Verlust
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allen Fällen, allgemeine Billigung finden, so würde es aber vermutlich die juristische Arbeit erleichtern, wenn der Begriff der tatsächlichen Gewalt mit seinen beiden Einzelelementen als unbestimmter Rechtsbegriff eingeordnet würde. Gewalt, Herrschaft, Macht sind keine exakt definierbaren Begriffe; sie weisen die Eigenschaften auf, die bekanntlich unbestimmten Rechtsbegriffen eigen sind, nämlich einen festen Begriffskern und einen sogenannten Begriffshof, innerhalb dessen Bewertungsspielräume bestehen, die aber mit objektiven Kriterien ausgefüllt werden müssen.157 3.
Verlust
Der Verlust des Besitzes ergibt sich aus seinem Tatbestand. Fehlt eine Voraussetzung, endet der Besitz. Einer gesetzlichen Regelung bedarf es daher nicht. Gleichwohl hat das Gesetz in § 856 Abs 1 eine solche Regelung für die Beendigung des unmittelbaren Besitzes geschaffen.158 Darin sind die beiden denkbaren Möglichkeiten enthalten, nämlich die Beendigung durch Aufgabe der tatsächlichen Gewalt und durch Verlust, wie das Gesetz sagt, „in anderer Weise“. Der erste Fall ist, wie sich aus dem Wortlaut und einem Gegenschluß aus dem zweiten Fall ergibt, der der willentlichen Beendigung; er ist das Gegenstück zum originären Besitzerwerb nach § 854 Abs 1 (Erwerb des Besitzes durch Erlangung der tatsächlichen Gewalt). Der zweite Fall ist der der unfreiwilligen Beendigung. Die willentliche Beendigung geschieht durch einseitigen Akt (Beispiel: Wegwerfen; parallel zur Dereliktion bei Eigentum, §§ 928, 959). Die herrschende Meinung subsumiert darunter aber auch die einverständliche Übertragung auf einen anderen (Übergabe, § 854 Abs 1).159 Der Wortlaut („Aufgabe“) erfaßt den Fall – wohl – auch. Doch § 856 Abs 1 wird nur den Fall der einseitigen Beendigung meinen. Es ist nicht sinnvoll, ein und denselben Vorgang derart buchhalterisch aus zwei verschiedenen Perspektiven zu regeln, denn notwendig ist die Kehrseite des Erwerbs der Verlust. Was für die einseitige Aufgabe im einzelnen erforderlich ist, ergibt sich aus den Elementen des Besitztatbestandes: Aufgabe der tatsächlichen Gewalt bedeutet Loslösung von der Sachbeziehung und Aufgabe des Beherrschungswillens; dieser Wille hat entsprechend der nur natürlichen Qualität des Besitzwillens ebenfalls keinen rechtsgeschäftlichen Charakter.160 Die erstaunlich zahlreichen Entscheidungen161 geben Beispiele von den ganz unterschiedlichen Möglichkeiten einer Besitzbeendigung durch einseitige Preisgabe. Der Verlust „in anderer Weise“, also ohne Willen des Besitzers, kann ebenfalls ganz unterschiedlich geschehen: durch verbotene Eigenmacht anderer Personen (§ 858) wie Diebstahl oder Raub, durch Verhalten des Besitzers selbst, wenn er die Sache verliert, sie an einem außerhalb der eigenen Herrschaftssphäre gelegenen 157
Zum unbestimmten Rechtsbegriff etwa Larenz Methodenlehre der Rechtswissenschaft (6. Aufl 1991) II Kap 1, 4a; II Kap 3, 3d. 158 Sogar unter überraschend ausführlichen Erörterungen der 1. Kommission, vgl Mot Mugdan III (Fn 11) 55–60 zu E I § 808, dem aber der alte Besitzbegriff zugrunde lag (oben I, IV 4 a); zu E II § 779 (= § 856 BGB) Prot ebd 505 f.
159
Vgl nur Staudinger/Bund (2007) § 856 Rn 7, 11, 12; MünchKomm/Joost (Fn 20) § 856 Rn 5. 160 So auch hM, vgl Staudinger/Bund (2007) § 856 Rn 11 mwNw. 161 Vgl Staudinger/Bund (2007) § 856 Rn 8 mit zahlr Nw aus der Judikatur.
Elke Herrmann
Eckpfeiler des Zivilrechts Der Besitz
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Ort versteckt, den er vergißt (daher Möglichkeit des Schatzfundes, § 984); auch Naturereignisse und Unglücke wie Überschwemmungen, Brände können die tatsächliche Gewalt beenden. Die Variante des unfreiwilligen Besitzverlustes ist bedeutsam, weil in diesen Fällen ein Abhandenkommen gegeben ist, an das das Gesetz gewichtige Rechtsfolgen knüpft wie die Sperre eines gutgläubigen Erwerbs vom Nichteigentümer (§ 935).162 Sie wirft auch das Problem auf, ob Unfreiwilligkeit bei geistig-psychischer Beeinträchtigung des Besitzers vorliegt, wenn er aufgrund von Willensmängeln wie Irrtum, Täuschung oder Drohung den Besitz aufgibt. In den Fällen von Irrtum oder Täuschung wird von der herrschenden Meinung Freiwilligkeit angenommen, im Fall der Drohung verneint die wohl herrschende Lehre diese,163 während der Bundesgerichtshof differenziert und eine besonders starke Form der Drohung verlangt, die unwiderstehlicher physischer Gewalt gleichkommt.164 Es ist davon auszugehen, daß die Weggabe des Besitzes aufgrund von Irrtum, Täuschung oder Drohung prinzipiell Unfreiwilligkeit bedeuten kann. Zwar ist der Besitzaufgabewille nicht rechtsgeschäftlicher Natur, die Regeln der Anfechtung bieten aber einen Maßstab dafür, unter welchen Voraussetzungen Unfreiwilligkeit zu bejahen ist, da die Vernichtbarkeit von Willenserklärungen (§ 142 Abs 1) auf dem Gedanken beruht, daß bei Willensmängeln eine freie (privatautonome) Entscheidung nicht vorliegt. Sie schaffen aber auch einen Ausgleich bei gegenläufigen schutzwürdigen Interessen. Im Fall des Irrtums (§ 119 Abs 1) liegt das Risiko beim Erklärenden und ein schutzwürdiges Interesses auf seiten des Kontrahenten, weshalb nur unter den engen Voraussetzungen des § 119 Abs 1 angefochten werden kann. Im Fall der Täuschung oder Drohung (§ 123 Abs 1) liegt die Verantwortung beim Gegner, so daß hier die Anfechtung (bei Erfüllung des Tatbestandes) keinen Einschränkungen unterliegt. Die Bewertungsmaßstäbe dieser Bestimmungen können auf den Aufgabewillen im Sinne des § 856 Abs 1 übertragen werden. So ist Unfreiwilligkeit im Falle des Irrtums anzunehmen, wenn der Besitzer bei Kenntnis der Sachlage und verständiger Würdigung des Falles (vgl § 119 Abs 1) den Besitz nicht aufgegeben hätte. Bei Täuschung oder Drohung sind die für § 123 Abs 1 geltenden Interpretationen heranzuziehen; eine graduelle Abstufung der Drohung, wie der Bundesgerichtshof sie vorgenommen hat,165 entbehrt in dieser Form der Grundlage und ist daher nicht zu akzeptieren. VI.
Funktionen
1. Bei kaum einer anderen Rechtserscheinung wird so viel Aufhebens um die Frage nach ihrer Funktion gemacht. Sie wird seit langem gestellt166 und gehört auch heute zu den Standardthemen des Besitzrechtes. Gewiß sind Fragen nach den Grundstrukturen wichtig. Richtig ist auch, daß sich der Besitz durch fast das gesamte BGB verfolgen läßt und daher in unterschiedlichen Zusammenhängen Bedeutung erlangt. Überall da, wo Sachen Gegenstand von Rechten und Rechtsverhältnissen sind, spielt auch der Besitz eine Rolle. Vergleichbares läßt sich aber von anderen Rechtseinrichtungen ebenfalls sagen, etwa dem Eigentum oder der Forde162 Abhandenkommen bedeutsam ferner in §§ 799, 804, 1006 Abs 1 S 2, 1007 Abs 2, 1207. 163 Überblick über die Rechtslage bei Staudinger/Bund (2007) § 856 Rn 18.
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164
BGHZ 4, 10, 33 ff, 39. Vgl ebd. 166 Dazu Staudinger/Bund (2007) Vorbem 15, 16 zu §§ 854 ff. 165
VI.
Funktionen
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rung. Sie alle haben ihre „Funktionen“. Vermutlich hat die starke Thematisierung der Funktion des Besitzes mit seiner Natur zu tun, deren Faktizität eine Besonderheit darstellt, und damit, daß der Besitz gleichwohl Rechtsfolgen auslösen kann. Aus der Faktizität folgt die Vorläufigkeit des Besitzschutzes, ebenfalls eine Besonderheit, die immer wieder betont wird. § 858 untersagt die verbotene Eigenmacht selbst demjenigen gegenüber, der kein Recht zum Besitz hat; für die Besitzschutzansprüche (§§ 861, 862) oder die Selbsthilferechte nach §§ 859, 867 kommt es ebenfalls darauf nicht an (vgl § 863: keine petitorischen Einwendungen); auch dem Dieb stehen diese Rechte zu. Das wirft die gleichfalls oft gestellte Frage nach dem Grund des Besitzschutzes auf. Sie wird bisweilen in unklarer Weise mit der Frage nach den Funktionen des Besitzes verwoben. 2. Die Funktionen des Besitzes werden unter verschiedenen Aspekten betrachtet, die sich teilweise überschneiden.167 Die Publizitätsfunktion oder von Heck so genannte Zeichenfunktion168 steht außer Frage; durch den Besitz als tatsächlicher Sachherrschaft treten Rechtsverhältnisse an Sachen nach außen in Erscheinung. Der Besitz ist Träger des Publizitäts- oder Offenkundigkeitsprinzips,169 das Kennzeichen des gesamten Sachenrechts ist. Da einige Wahrscheinlichkeit besteht, daß der Besitz das Recht an der Sache „offen“ legt, knüpft das Gesetz daran die Vermutung, daß der Besitzer Eigentümer der Sache sei (§ 1006, Beweiserleichterung). Auf demselben Gedanken beruht die Möglichkeit gutgläubigen Erwerbs vom Nichteigentümer, solange der Besitzstand für ihn streitet (§§ 932 ff). Anders ausgedrückt ist mit dem Besitz ein Rechtsschein verbunden. Ob die sogenannte Übertragungswirkung170 mit der Publizitätswirkung des Besitzes zu tun hat,171 ist fraglich. Der Begriff ist irreführend, denn der Besitz hat keine übertragende Wirkung (per se), vielmehr ist er selbst es, der übertragen werden muß, um Wirkungen herbeizuführen (Übereignung, §§ 929 ff, Traditionsprinzip). Zudem hängt die für die Übereignung notwendige Übertragung des Besitzes damit zusammen, daß zum Eigentum der Besitz gehört (§ 903).172 Publik werden soll damit nichts, jedenfalls nicht in erster Linie, Publizität ist die Folge des Veräußerungsvorgangs. Wenn es darum geht, daß sachenrechtliche Vorgänge grundsätzlich sichtbar werden müssen173 und der Veräußerungsvorgang aus diesem Grunde an den Besitz gebunden ist,174 ist die Publizitätsfunktion allerdings (direkt) gegeben; ob es so liegt, ist zweifelhaft. Die „Schutzfunktion“,175 die ihm zugeschrieben wird, ist begrifflich ebenfalls irreführend. Der Besitz schützt nicht andere Rechtsobjekte, sondern ist selbst Schutzobjekt: durch das Verbot der Eigenmacht gegen den Besitzer (§ 858), die Ansprüche auf Wiedereinräumung und Störungsbeseitigung (§§ 861, 862), die Selbsthilferechte des Verfolgungsrechtes und der Besitzwehr und Besitzkehr (§§ 867, 859), außerhalb des besitzrechtlichen Abschnittes durch die Herausgabeansprüche dessen, der das bessere Recht zum Besitz hat (§ 1007). Im Schuldrecht wird der Be167
Vgl Staudinger/Bund (2007) Vorbem 13, 14 ff, 22 ff zu §§ 854 ff. 168 Heck (Fn 20) 11, 15. 169 Staudinger/Seiler (2007) Einl 56 zum SachenR. 170 Baur/Stürner (Fn 33) § 4 Rn 10, § 6 Rn 10.
171
So Baur/Stürner ebd. Vgl Herrmann, in: Staudinger/Eckpfeiler 983. 173 Vgl Staudinger/Seiler (2007) Einl 56, 57 ff zum SachenR. 174 Vgl Seiler ebd. 175 Baur/Stürner (Fn 33) § 6 Rn 2. 172
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Eckpfeiler des Zivilrechts Der Besitz
sitz geschützt gemäß § 823 Abs 2 in Verbindung mit § 858 sowie nach § 823 Abs 1 (bei einem Recht zum Besitz), aber auch über § 826 als Bestandteil des Vermögens und § 812 Abs 1, wenn der Besitz rechtsgrundlos erlangt wurde. Das alles aber kommt dem Besitz selbst zugute und ist nicht seine „Funktion“.176 Zukommen soll ihm auch eine Kontinuitäts- oder Erhaltungsfunktion, die Heck verfochten hat (Kontinuitätstheorie)177 und die er an die Stelle der teilweise vertretenen Friedensfunktion (Friedenstheorie) setzen wollte.178 Sie will den Grund für den Schutz des Besitzers erklären, der in dem Bedürfnis liege, „die Kontinuität der Lebensverhältnisse nach Möglichkeit zu wahren“, und zwar eben ohne Rücksicht darauf, ob ein definitives Recht vorliege.179 Heck hielt die Friedensfunktion nicht für richtig, weil die Bewahrung von Frieden nicht Aufgabe des Privatrechtes sei; die Kontinuitätstheorie dagegen erfasse das private Interesse.180 Zu den die Kontinuitätsfunktion regelnden Vorschriften werden unter anderem die §§ 986 Abs 2, 566 und 268 Abs 1 S 2 gerechnet. Der Schutz des Besitzes nach den §§ 986 Abs 2, 566, der dadurch verwirklicht wird, daß der Besitzer die Sache, die er beispielsweise gemietet hat, nicht an den neuen Eigentümer nach § 985 herausgeben muß, beruht aber auf dem Schuldrecht. Nach den §§ 986 Abs 2, 566 (vgl auch § 986 Abs 1 S 1) kann der Besitzer (zB Mieter) bei Eigentumswechsel dem neuen Eigentümer ein Recht zum Besitz aus dem Schuldverhältnis – auf rechtstechnisch unterschiedliche Weise – entgegensetzen. Anders liegt es bei § 268 Abs 1 S 2, der eine Schutzvorschrift zugunsten des Besitzers in der Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner ist, ohne daß es auf ein Recht zum Besitz ankommt; diese Bestimmung gehört in die Reihe der schon genannten Vorschriften, die – wie die §§ 858 ff oder etwa § 823 Abs 2 – den Besitz schützen. – Auch die Ersitzung (§§ 937 ff) dem Interesse an der „Kontinuität der Lebensverhältnisse“ zuzurechnen,181 leuchtet nicht ohne weiteres ein, weil Kontinuität keinen Selbstzweck hat. Entscheidend wird sein die Konsolidierung der Verhältnisse aufgrund Zeitablaufs, die den Schwebezustand im Interesse der Rechtssicherheit und des Rechtsfriedens beenden soll wie bei allen Rechtsfolgen, die mit Zeitablauf zu tun haben (Verjährung, Verwirkung); der Besitz allein vermag das nicht. 3. Alle „Rollen“, die der Besitz spielt, wird man erschöpfend mit Funktionen, wie sie vertreten werden, nicht erfassen können, dafür sind die Bedeutungen des Besitzes rechtstechnisch zu unterschiedlich. Erkennbar sind nach hier vertretener Auffassung drei Funktionsbereiche: Es ist evident, daß der Besitz eine Publizitätsoder Rechtsscheinsfunktion hat (§§ 1006, 932 ff). Zweitens übernimmt der Besitzschutz (nicht der Besitz) eine Funktion sowohl im Individualinteresse des Besitzers selbst als auch im Interesse der Allgemeinheit. Hierin liegt zugleich der Grund der Besitzschutzes, nach dem gefragt wird. Es ist Joost darin beizutreten, daß dieser Grund „unschwer erkennbar“ ist, er nämlich darauf beruht, daß in einer Rechtsordnung die „Herrschaftssphäre einer Person“ anzuerkennen ist und daß es dafür eines 176
Zum Schutz des Besitzrechtes des Wohnungsmieters nach Art 14 GG vgl BVerfGE 89, 1 ff; krit das Schrifttum, vgl Nw bei MünchKomm/Joost (Fn 20) Vor § 854 Rn 14 Fn 39. 177 Heck (Fn 2) S 13; sie wurde schon vor ihm von Dernburg vertreten, vgl Nw bei Heck ebd; heute ebenso zB Staudinger/Bund Mai 2008
(2007) Vorbem 18 zu §§ 854 ff; Baur/Stürner (Fn 33) § 6 Rn 3 ff. 178 Heck ebd; ähnlich Baur/Stürner (Fn 33) § 6 Rn 3. 179 Heck ebd. 180 Heck ebd 12, 13. 181 So zB Baur/Stürner (Fn 33) § 7 Rn 9.
VI.
Funktionen
1039
weiteren rechtspolitischen Grundes nicht bedarf.182 Das gilt auch dann, wenn der Schutz, wie hier, vorläufig ist, weil in einer gereiften Rechtsordnung Rechtsverfolgungen durch Selbsthilfe grundsätzlich nicht möglich sind, ebensowenig wie (wirkliche oder vermeintliche) Ansprüche sonst eigenmächtig durchsetzbar sind;183 erhalten geblieben ist diese Möglichkeit (besitzrechtlich) nur in besonderen Interessenlagen (vgl §§ 859, 867). Damit ist zugleich eine Friedensfunktion gegeben, die jedoch letztlich nahezu allen Rechtsregeln zugrunde liegt; es ist aber zuzugeben, daß sie hier besonders deutlich wird, weil der Besitzschutz unabhängig von einem Recht zum Besitz gegeben ist. – In einem dritten Bereich ist zu erkennen, daß der Besitz rechtstechnisch184 ganz unterschiedliche Funktionen übernimmt. Er ist vielfach Voraussetzung oder Tatbestandsmerkmal verschiedener Rechtswirkungen: Er ist Teil mancher dinglicher Rechte wie Eigentum (§ 903), Nießbrauch (§ 1036 Abs 1), Dienstbarkeiten (§§ 1018, 1090, Beispiele: Wegerecht, dingliches Wohnrecht nach § 1093), weil diese Rechte ohne tatsächliche Sachherrschaft grundsätzlich nicht sinnvoll sind. Er ist Grundlage des originären Erwerbs von Eigentum durch Ersitzung (§§ 937 ff, 900, 927), Aneignung (§ 958 Abs 1), Fund (§§ 973 f) und des Gegenstücks, der Dereliktion (§ 959), ferner Grundlage des rechtsgeschäftlichen Erwerbs durch Übereignung beweglicher Sachen (§§ 929 ff, Traditionsprinzip). Hierher gehören auch diejenigen schon genannten Regelungen, die von manchen als Ausdruck einer Kontinuitätsfunktion angesehen werden (§§ 986 Abs 2, 268 Abs 1 S 2 ua).
182 MünchKomm/Joost (Fn 20) Vor § 854 Rn 16. 183 Vgl auch Joost ebd Rn 12, 15 mNw. 184 Dies ist die zutreffende Betrachtungsweise
auch von Joost ebd Rn 13; vielleicht ähnlich Staudinger/Bund (2007) Vorbem 22 ff zu §§ 854 ff (Unterscheidung von dienenden und selbständigen Funktionen ebd Rn 14 ff). Elke Herrmann
Das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis Elke Herrmann
Systematische Übersicht I. 1. 2.
Das Regelungskonzept der §§ 987 ff 1041 Grundstrukturen 1042 Normzwecke
II. 1. 2.
Einzelprobleme Ausgangslage Haftung des unrechtmäßigen Fremdbesitzers (sog Fremdbesitzerexzeß) Haftung des Nicht-so-Berechtigten
3.
1045
1046 1048
I.
Das Regelungskonzept der §§ 987 ff
1.
Grundstrukturen
4.
Haftung des Nicht-mehrBerechtigten
1048
III. 1. 2. 3.
Konkurrenzprobleme Ausgangslage Einzelfälle Zusammenfassende Bewertung
1050 1051 1056
IV.
Kritik
1057
Die §§ 987 ff befassen sich mit dem Verhältnis des Eigentümers zum Besitzer („Eigentümer-Besitzer-Verhältnis“), also mit dem Fall, daß Eigentum und Besitz auseinanderfallen. Grundsätzlich gehört zum Eigentum der Besitz als tatsächliche Sachherrschaft (§§ 903, 854 Abs 1).1 Es gibt aber vielfältige Gründe dafür, daß beides nicht in einer Hand vereint ist. Liegt ein solcher Fall vor, gibt § 985 dem Eigentümer einen Anspruch auf Herausgabe seiner Sache gegen den Besitzer. Steht dem Besitzer jedoch ein (obligatorisches oder dingliches) Recht zum Besitz zu, trägt § 986 dem Rechnung; das Besitzrecht kann dem Eigentümer danach entgegengehalten werden mit der Folge, daß die Vindikation nicht vorliegt und der Eigentümer zeitweilig auf den Besitz verzichten muß. Hat der Besitzer hingegen kein Recht zum Besitz, treten die anschließenden §§ 987 ff auf den Plan. Sie widmen sich dem Fall, daß der Besitzer Nutzungen aus der Sache gezogen hat (§ 100), die Sache beschädigt wurde oder untergegangen ist, der Besitzer aber auch Verwendungen auf die Sache gemacht hat, die ihr zugute kommen. Daß wegen dieser Veränderungen der Sache ein Interessenausgleich zwischen Eigentümer und Besitzer notwendig ist, liegt auf der Hand. Der Gesetzgeber hat daher in den §§ 987 ff ein gesetzliches Schuldverhältnis geschaffen.2 Es enthält Ansprüche auf Nutzungsherausgabe (§§ 987 f); sie ergänzen den Anspruch auf Herausgabe der Sache selbst (§ 985), da
1
Dazu Herrmann, in: Staudinger/Eckpfeiler S 983. 2 Anwendbar auf Nießbrauch (§ 1065), Pfandrecht (§ 1227), Erbbaurecht (§ 11 Abs 1 ErbbauRVO); Verweis auf die §§ 987 ff ua in
§§ 292, 818 Abs 4, 819 Abs 1; näher zur Rechtsnatur des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses Staudinger/Gursky (2006) Vorbem 33 f zu §§ 987–993.
Elke Herrmann
Eckpfeiler des Zivilrechts Das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis
1042
die Nutzungen dem Eigentümer gebühren (§§ 100, 953).3 Ansprüche auf Ersatz von Schäden, die die Sache während der Zeit des Besitzentzuges erfahren hat, gleichen die erlittene Vermögenseinbuße aus (§§ 989 f), Verwendungsersatzansprüche (einschließlich eines Wegnahmerechts, § 997) schließlich sollen den Vermögenszuwachs kompensieren, die der Eigentümer auf Kosten des Besitzers erlangt (§§ 994 ff). Daß diese Ansprüche aber nur dann gegeben sind, wenn der Besitzer kein Recht zum Besitz im Sinne des § 986 hat, ergibt sich aus den Vorschriften nicht explizit, sondern nur daraus, daß sie teilweise Bösgläubigkeit des Besitzers voraussetzen („nicht in gutem Glauben“, vgl §§ 990 Abs 1, 991 Abs 2; §§ 994 Abs 2, 996 in Verbindung mit § 990 Abs 1), also zwischen Gut- und Bösgläubigkeit unterscheiden. Da der rechtmäßige Besitzer aber weder gut- noch bösgläubig sein kann, kann sich dieses subjektive Moment nur auf ein mangelndes Besitzrecht beziehen.4 Es muß, wie man sagt, eine Vindikationslage gegeben sein: Der rei vindicatio des Eigentümers nach § 985 kann ein Recht zum Besitz nach § 986 nicht entgegengesetzt werden. Zugleich ergibt sich bei dieser Deduktion, worauf sich die Rechtshängigkeit bezieht, von der in den §§ 987 ff die Rede ist: Bösgläubigkeit des Besitzers ist Voraussetzung der Ansprüche auf Nutzungsherausgabe und Schadensersatz (§ 990 Abs 1). Die Bösgläubigkeit stellt das Gesetz der Rechtshängigkeit gleich (990 Abs 1). Da die Bösgläubigkeit sich auf das mangelnde Besitzrecht bezieht und mit der Rechtshängigkeit gleichgestellt wird, ist offenkundig der Herausgabeanspruch rechtshängig (§§ 261, 253 ZPO), also das Besitzrecht im Streit. Nun ist auch verständlich, daß sich die Ansprüche gegen den verklagten Besitzer richten (§§ 987, 988, 989), denn er muß sich ab Erhebung der Klage vorsehen, weil er damit rechnen muß, zum Besitz nicht berechtigt zu sein und zur Herausgabe verurteilt zu werden. Mit anderen Worten: Es haftet der unrechtmäßige bösgläubige oder verklagte Besitzer auf Nutzungsherausgabe und Schadensersatz. Für Gegenansprüche des Besitzers gilt Entsprechendes; es stehen ihm Verwendungsersatzansprüche zu, wenn er kein Recht zum Besitz hat und bösgläubig oder verklagt ist, weil das Gesetz auch hier die Bösgläubigkeit der Rechtshängigkeit gleichstellt (§§ 994 Abs 2, 996 in Verbindung mit § 990). 2.
Normzwecke
a) Scheint damit die Grundstruktur der Regelungsmaterie festzustehen, entsteht die Frage nach ihrem Normzweck, denn die Rechtsfolgen der §§ 987 ff ergeben sich schon aus anderen Bestimmungen: Ansprüche auf Nutzungsherausgabe aus dem Bereicherungsrecht und der Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 812 ff, 677 ff), auf Schadensersatz aus dem Deliktsrecht (§§ 823 ff), auf Verwendungsersatz ebenfalls aus dem Bereicherungsrecht und der Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 812 ff, 677 ff). Zwei Normzwecke sind erkennbar. Der eine besteht in der Privilegierung des Besitzers, der nur leicht fahrlässig keine Kenntnis vom fehlenden Besitzrecht hat. Er haftet lediglich auf Herausgabe der sogenannten Übermaßfrüchte und sonst gar nicht, weder auf Nutzungsherausgabe noch auf Schadensersatz (§ 993 Abs 1), es sei denn, er hat den Besitz unentgeltlich erlangt (§ 988). Als Beispiel dient oft der Käufer eines gestohlenen Fahrzeugs, der den gefälschten Kraftfahrzeugbrief einge3
Dazu Herrmann, in: Staudinger/Eckpfeiler S 983. 4 Zur dogmatischen Verfestigung dieser ErMai 2008
kenntnis Baur/Stürner Sachenrecht (17. Aufl 1999) § 11 Rn 24 mwNw (Siber, Raiser).
I. 2.
Das Regelungskonzept der §§ 987 ff Normzwecke
1043
sehen und nur leicht fahrlässig nicht bemerkt hat, daß das Fahrzeug gestohlen war. Er ist gutgläubig (§ 932 Abs 2, dazu sogleich), hat aber kein Eigentum erworben (§ 935 Abs 1) und haftet dem Eigentümer bei Schäden nach § 823 Abs 1, ein Ergebnis, das § 993 Abs 1 2. HS verhindert. Dieses Privileg des redlichen Besitzers, das eines der Hauptanliegen der Regelung ist,5 ist nur versteckt darin enthalten; regelungstechnisch enthält die Vorschrift auch noch eine Lücke, denn § 993 Abs 1 sagt nur, daß der Besitzer zur Herausgabe der Übermaßfrüchte verpflichtet ist, wenn die „in den §§ 987 bis 992 bezeichneten Voraussetzungen“ nicht vorliegen, und daß er im übrigen weder zur Nutzungsherausgabe noch zum Schadenersatz verpflichtet ist, also gar nicht haftet. Verklausulierter kann es nicht sein. Zu den in den §§ 987 bis 992 „bezeichneten Voraussetzungen“ gehört die Rechtshängigkeit. Demnach muß der Besitzer unverklagt sein, wenn die Haftungsfreistellung nach § 993 Abs 1 eintreten soll. Die weitere in den §§ 987 bis 992 „bezeichnete“ Voraussetzung ist die des § 990 Abs 1, daß nämlich der Besitzer „nicht in gutem Glauben“, also bösgläubig ist. Nirgends aber ist definiert, was das bedeutet. Es besteht Einigkeit darin, daß die für den gutgläubigen Erwerb an beweglichen Sachen geltende Definition des § 932 Abs 2, nicht die für den Erwerb von Grundstücksrechten geltende Definition des § 892 gemeint ist. Da die §§ 987 ff aber sowohl bewegliche Sachen als auch Grundstücke erfassen,6 ist dies durchaus zweifelhaft. Erst der Blick in die Gesetzesmaterialien klärt darüber auf, daß mit Bösgläubigkeit außer der Kenntnis vom Mangel des Besitzrechtes gemeint ist grob fahrlässige Unkenntnis, also die heute in § 932 Abs 2 enthaltene Definition. Die Gesetzesverfasser beziehen sich auf eine entsprechende Vorschrift des Ersitzungsrechtes (E II § 881), die nicht Gesetz geworden ist, die aber dieselben subjektiven Voraussetzungen enthielt wie der heutige § 932 Abs 2.7 Damit aber erst wird deutlich, wer nach § 990 Abs 1 haftet und wer nach § 993 Abs 1 von der Haftung freigestellt ist: Bei Kenntnis und grob fahrlässiger Unkenntnis greift die Haftung ein (§ 990 Abs 1), bei leicht fahrlässiger Unkenntnis nicht (§ 993 Abs 1). Ohne diese Anordnung wäre die Haftungsfreistellung nicht möglich und würde der Besitzer, der nur leicht fahrlässig an sein Besitzrecht glaubt, nach Deliktsrecht für jeden schuldhaft verursachten Schaden haften. Die entscheidende Weichenstellung der §§ 993 Abs 1, 990 Abs 1 ist also regelungstechnisch höchst unklar im Gesetz enthalten. b) Der Normzweck der §§ 987 ff geht aber über das Haftungsprivileg des unrechtmäßigen, jedoch redlichen Besitzers hinaus. Die Vorschriften wollen generell eine Spezialregelung für den Fall der Vindikationslage schaffen und damit allgemeine Vorschriften, die konkurrierend in Betracht kommen (Delikts- und Bereicherungsrecht, Geschäftsführung ohne Auftrag), ausschließen. Für das Deliktsrecht folgt dies aus der ausdrücklichen Anordnung des § 992. Danach haftet nach den unerlaubten Handlungen der Besitzer nur, wenn er sich den Besitz durch verbotene Eigenmacht (§ 858) oder eine Straftat verschafft hat. Alle anderen Besitzer, ob gut5
HM, vgl etwa MünchKomm/Medicus (4. Aufl 2004) Vor §§ 987–1003 Rn 6 mwNw; grundlegend anderes Konzept der §§ 987 ff entwickelt von Pinger Funktion und dogmatische Einordnung des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses, 1973; dazu Staudinger/Gursky (2006) Vorbem 5 zu §§ 987–993.
6
Zur analogen Anwendung auf den Buchberechtigten Staudinger/Gursky (2006) Vorbem 80 zu §§ 987–993 mwNw. 7 Vgl Protokolle, Mugdan, Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch, III. Bd (1899) (Prot Mugdan III) 673; § 932 Abs 2 entsprach dagegen E I § 877. Elke Herrmann
1044
Eckpfeiler des Zivilrechts Das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis
oder bösgläubig, haften, wenn die Vindikationslage vorliegt, nach den §§ 823 ff nicht, sie unterliegen nur den Regelungen der §§ 987 ff. Weitere ausdrückliche Anordnungen über die Geltung von Vorschriften, die neben den §§ 987 ff in Frage kommen, das Bereicherungsrecht und die Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag, existieren nicht. Diese Bestimmungen können aber neben den §§ 987 ff eingreifen (vgl schon oben a): Für den Anspruch des Eigentümers auf Herausgabe von Nutzungen das Bereicherungsrecht (§§ 812 Abs 1, 818 Abs 1, 2); neben einem Schadensersatzanspruch nach §§ 989, 990 kommt ein Anspruch auf Wertersatz nach Bereicherungsrecht in Betracht, wenn die Sache selbst beispielsweise verbraucht ist oder verarbeitet wurde (§§ 812 Abs 1 S 1, 818 Abs 2; § 951). Neben den Verwendungsersatzansprüchen des Besitzers nach §§ 994 ff sind wiederum bereicherungsrechtliche Ansprüche denkbar (§§ 812 ff). Die Regeln der Geschäftsführung ohne Auftrag enthalten eine Schadensersatzbestimmung (§ 678); Ansprüche des Eigentümers (Geschäftsherrn) auf Herausgabe des Erlangten (Nutzungen) folgen aus §§ 681 S 2, 684, 687 Abs 2. Trotz der fehlenden ausdrücklichen Anordnung des Ausschlusses dieser allgemeinen Vorschriften ist aber deutlich, daß die §§ 987 ff eine eigene Regelung treffen wollen. Das folgt aus ihrer Existenz selbst. Sie treffen über die schon dargelegten grundsätzlichen Regelungen hinaus (Vindikationslage, Bösgläubigkeit/ Rechtshängigkeit, §§ 992, 993 Abs 1) differenzierte Unterscheidungen auf Tatbestands- und Rechtsfolgenseite: Beispielsweise danach, ob der Besitzer bösgläubig war bei oder nach Besitzerwerb (§ 990 Abs 1), ob er den Besitz entgeltlich oder unentgeltlich erworben hatte (vgl § 988); entscheidend kann auch sein, ob zwischen Eigentümer und Besitzer ein Besitzmittlungsverhältnis besteht (§ 991), welche Art Nutzungen der Besitzer gezogen hat (normale Erträge, Übermaßfrüchte, § 993 Abs 1) oder ob schuldhaft keine Nutzungen gezogen wurden (§ 987 Abs 2). Es gibt Unterscheidungen der Verwendungsarten (notwendige, gewöhnliche, nützliche, §§ 994 Abs 1, 995 f). Auf der Rechtsfolgenseite existieren Verweise auf das Bereicherungsrecht (§§ 988, 993 Abs 1) und das Recht der Geschäftsführung ohne Auftrag (§ 994 Abs 2). Das Gesamtregelwerk, wie es entgegentritt, läßt keinen Zweifel an der Intention des Gesetzgebers, eine Exklusivregelung für den Fall der Vindikationslage zu schaffen. Gesetzestechnisch ist dieses Anliegen allerdings nicht gelungen. Darauf sind die großen Schwierigkeiten zurückzuführen, vor die Wissenschaft und Rechtsprechung bei der Lösung von Konkurrenzproblemen stehen. Es gibt zwar noch eine Reihe weiterer Probleme grundsätzlicher Art: Die Frage der Anwendbarkeit des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses auf den Fremdbesitzer (sog Fremdbesitzerexzeß vgl unten II 2), das Verhältnis zu Vertragsregelungen (Nicht-so-Berechtigter, Nicht-mehr-Berechtigter, unten II 3, 4). Diese Probleme sind aber, da noch relativ übersichtlich, in ihrem Schwierigkeitsgrad nicht vergleichbar mit der Frage der Konkurrenz zu den schon genannten allgemeinen Bestimmungen. Das liegt einmal an der Komplexität dieser Frage: Nebeneinander treten das an sich schon diffizile Regelwerk der §§ 987 ff und das weitere ebenfalls diffizile Regelwerk der allgemeinen Bestimmungen. Das Verhältnis zur Geschäftsführung ohne Auftrag ist noch am ehesten lösbar, da schnell zu erkennen ist, daß sie ihrerseits in allen Varianten (berechtigte, unberechtigte, angemaßte Geschäftsführung ohne Auftrag) eine Spezialmaterie darstellt. Das Verhältnis zum Deliktsrecht, obwohl teilweise auch umstritten, ist angesichts der Grundregeln der §§ 992, 993 Abs 1 noch überschaubar. Die
Mai 2008
II. 1.
Einzelprobleme Ausgangslage
1045
größten Probleme bereitet das Verhältnis zum Bereicherungsrecht (zu Konkurrenzfragen noch unten III 2). Die ungewöhnlichen Schwierigkeiten, Konkurrenzfragen zu entscheiden, beruhen aber nicht nur auf der Komplexität der Materie, sondern auch darauf, daß die Angemessenheit der Ergebnisse, die mit den konkurrierenden allgemeinen Bestimmungen und ohne sie erzielt werden, unterschiedlich empfunden wird; das sonst meist hilfreiche Judiz scheint hier zu großen Teilen zu versagen. Die Gesamtproblematik wird erst verständlich bei Konfrontation mit Einzelfällen. An dieser Stelle geht es darum, das Grundanliegen des Gesetzgebers, eine Exklusivregelung zu treffen, festzuhalten sowie festzuhalten, daß ihm diese inhaltlich und gesetzestechnisch nur unvollkommen gelungen ist und daß die Hauptproblematik des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses hier ihren Grund hat. Dies führt zu der oft gestellten Frage nach der sachlichen Berechtigung der §§ 987 ff überhaupt. Die volle Bedeutung der Bestimmungen und ihre Berechtigung neben den allgemeinen Vorschriften (§§ 823 ff, 812 ff, 677 ff) läßt sich nur ermitteln durch detaillierten Vergleich mit der Rechtslage ohne diesen Komplex. Das ist keine Operation von nur theoretischer Bedeutung, weil durch diesen Vergleich die Konkurrenzfragen vermutlich besser beantwortet werden könnten (dazu unten IV). Inzwischen hat man sich allerdings in einem ausufernden Detailwerk verstrickt. II.
Einzelprobleme
1.
Ausgangslage
Geht man von dem Normzweck aus, daß der unrechtmäßige, aber redliche Besitzer, der von seiner Nichtberechtigung nur infolge leichter Fahrlässigkeit nichts weiß, vor Ansprüchen des Eigentümers geschützt werden soll (§ 993 Abs 1), dann kann zunächst nur der Eigenbesitzer gemeint sein, der glaubt, Eigentümer zu sein (§ 872) und mit der Sache nach Belieben verfahren zu dürfen (§ 903; quia quasi suam rem neglexit8). Das kann der Fremdbesitzer nicht annehmen; er darf allenfalls in den Grenzen der ihm vertraglich oder dinglich eingeräumten Befugnisse mit der Sache umgehen. Schäden darf er ohnehin nicht anrichten; er kann die Sache – je nach Art des obligatorischen oder dinglichen Rechts – nur nutzen, also sie gebrauchen (zB Miete, Dienstbarkeit) und Früchte ziehen (zB Pacht, Nießbrauch). Zwar kann auch der Fremdbesitzer irrtümlich annehmen, derartige Rechte wahrnehmen zu können, obwohl das dingliche oder obligatorische Recht tatsächlich nicht existiert. Das ist aber nicht der typische und sich aufdrängende Fall, den das Gesetz als schützenswert ansieht. Sonst könnte § 993 Abs 1, da der Fremdbesitzer – im Unterschied zum Eigenbesitzer – nicht glauben kann, Schäden verursachen zu dürfen, den Schadensersatz nicht in eine Linie mit den Nutzungen stellen. Unter den sicher primär gemeinten Fall fällt die fehlgeschlagene Übereignung: Jemand ist hinsichtlich des Eigentums des Veräußerers gutgläubig (§ 932 Abs 2), kann das Eigentum aber dennoch nicht erwerben, weil die Sache gestohlen war (§ 935 Abs 1). Die Vindikationslage ist gegeben, weil der Besitzer gegenüber dem Eigentümer kein Recht zum Be-
8 So für notwendige, aber nicht gemachte Aufwendungen des gutgläubigen Besitzers in Ulpian D 5, 3, 31, 3; Text und Übersetzung in Cor-
pus Iuris Civilis, übersetzt und hrsg von Behrends/Knütel/Kupisch/Seiler, Bd II (1995). Elke Herrmann
Eckpfeiler des Zivilrechts Das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis
1046
sitz hat. Ansprüchen nach den §§ 987 f, 989, 990 sieht er sich aber wegen § 993 Abs 1 2. HS nicht ausgesetzt; außerdem verbietet § 992 den Rückgriff auf die unerlaubten Handlungen. 2.
Haftung des unrechtmäßigen Fremdbesitzers (Fremdbesitzerexzeß)
Die prinzipiell den Anwendungsbereich der §§ 987 ff auslösende Vindikationslage kann aber auch in dem soeben (oben 1) schon angesprochenen Fall gegeben sein, daß der Besitzer unrechtmäßiger Fremdbesitzer ist. Ist er redlich, weil er infolge leichter Fahrlässigkeit nicht erkennt, daß beispielsweise der Mietvertrag unwirksam ist, und beschädigt er die Mietsache, haftet er nach § 993 Abs 1 gemäß den §§ 987 ff nicht, aber auch nicht aus § 823, weil der Tatbestand des § 992 nicht gegeben ist. Dieses Ergebnis wird allgemein als falsch angesehen, meist mit der Begründung, daß der Fremdbesitzer, hätte er ein Recht zum Besitz (wirksamer Vertrag, keine Vindikationslage), nach § 823 haften würde.9 Das Ergebnis ist jedoch auch ohne diesen Vergleich untragbar, weil der Fremdbesitzer nicht schutzwürdig ist. Er weiß, daß er auf eine fremde Sache einwirkt. Die herrschende Meinung löst nun den Fall von einem Grundansatz her, indem sie zunächst fragt, ob die §§ 987 ff auf den Fremdbesitzer überhaupt anwendbar seien, und diese Frage bejaht. Sodann wird nach Konstruktionen gesucht, die das Ergebnis korrigieren sollen (sog Lehre vom Fremdbesitzerexzeß). So wird mit Analogien gearbeitet, etwa zu den §§ 989 f oder zu § 990 Abs 1 S 2, oder mit dem Rechtsgedanken des § 990 Abs 2, dem ein Besitzmittlungsverhältnis zu einem Dritten zugrunde liegt.10 Gursky will den Weg zu den unerlaubten Handlungen öffnen durch eine teleologische Reduktion des Grundsatzes des § 993 Abs 1.11 Das Ergebnis, das allseits erlangt wird, ist insofern zutreffend, als aufgrund methodengerechter Interpretation der Fremdbesitzer von den §§ 987 ff erfaßt zu sein scheint, weil das Gesetz nicht nach Eigen- und Fremdbesitzer differenziert (abgesehen von § 988). Bei den Gesetzgebungsarbeiten hatte die 2. Kommission selbst zwar durchblicken lassen, daß der Fremdbesitzer dem Eigentümer-Besitzer-Verhältnis unterfiele, sich aber vertieft nicht mit der Frage befaßt.12 Die Äußerungen der 2. Kommission dazu sind vor dem entstehungsgeschichtlichen Hintergrund des Besitzrechtes zu sehen.13 Erst der 2. Entwurf des Abschnitts über das Besitzrecht später (§§ 854 ff) hatte den Fremdbesitzer kreiert, den es vorher gar nicht gab; das geschah durch die Schaffung des mittelbaren Besitzes (später § 868), die dazu führte, auch denjenigen als Besitzer zu qualifizieren, der die Sache als fremde innehatte (Fremdbesitzer). Die 1. Kommission dagegen hatte für den 1. Entwurf des Besitzrechtes noch das alte römische und gemeinrechtliche Besitzverständnis zugrunde gelegt, wonach Besitzer überhaupt nur war, wer die Sache als eigene innehatte; wer die Sachherrschaft für einen anderen ausübte (Mieter, Pächter), war nicht Besitzer, sondern nur Detentor oder Inhaber.14 Demgemäß findet sich auch im 1. Entwurf zum Eigentümer-Besitzer-Verhältnis nur der Besitzer alten Rechts, also (nach heutiger Terminologie) der Eigenbesitzer, der bei Bösgläubigkeit Ansprüchen auf Nut9
Etwa Baur/Stürner (Fn 4) § 11 Rn 32 mwNw. 10 Einzelheiten bei Staudinger/Gursky (2006) Vorbem 28 zu §§ 987–993 mwNw. 11 Gursky ebd. Mai 2008
12
Vgl Prot Mugdan III (Fn 7) 674. Dazu Herrmann, in: Staudinger/Eckpfeiler S 1020. 14 Herrmann ebd. 13
II. 2.
Einzelprobleme Haftung des unrechtmäßigen Fremdbesitzers (Fremdbesitzerexzeß)
1047
zungsherausgabe und Schadensersatz ausgesetzt wurde (E I § 931 = später § 990). Die gesamte Konzeption des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses mußte auf dem Eigenbesitzer beruhen, da, wie gesagt, nur derjenige, der die Sache als eigene beherrschte, Besitzer war; die Motive schließen ausdrücklich das „Schuldverhältnis des Inhabers, welcher die Sache für den … Eigenthümer detinirt“ vom Regelungsbereich aus.15 Allerdings gab es die Entwurfsvorschrift E I § 932, wonach auch der Inhaber haften sollte, also eben derjenige, der die tatsächliche Gewalt für einen anderen ausübt und nicht Besitzer war; nach geltender -Besitzlehre ist das der Fremdbesitzer. Diese Vorschrift kann aus dem Blickwinkel der 1. Kommission nur als Ausnahmebestimmung verstanden worden sein, enthält aber ja auch einen billigenswerten Standpunkt.16 Im vorliegenden Zusammenhang des sogenannten Fremdbesitzerexzesses geht es aber nicht um die Haftung des Fremdbesitzers, sondern um dessen Nichthaftung, die mißfällt. Nachdem nun die 2. Kommission das Besitzkonzept im Abschnitt über den Besitz umgestellt und den Fremdbesitzer geschaffen hatte (später § 868), hat sich die 2. Kommission bei Beratung des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses mit der Frage, ob es für Eigen- und Fremdbesitzer gilt, nicht in grundsätzlicher Form befaßt.17 Der Begriff „Fremdbesitzer“ fällt auch gar nicht. Die Rede ist nur davon, ob eine einzelne beantragte Vorschrift „auf jeden Besitzer im Sinne des Entwurfs II“ zu erstrecken sei oder ob mehrere Vorschriften über die Haftung des unredlichen Eigenbesitzers „auf andere unredliche Besitzer auszudehnen“ sei.18 Es gibt auch einen Antrag in der 2. Kommission, der den heutigen § 993 Abs 1 2. HS betrifft und der die Haftung für den „Eigenbesitzer“ ausschließt.19 Entstehungsgeschichtliche Vertiefungen sind hier nicht möglich. Es ist aber relativ unwahrscheinlich, daß die 2. Kommission die Haftung auch für den Fremdbesitzer ausschließen wollte. Selbst wenn sich in den Materialien Äußerungen genereller Art darüber fänden, daß die §§ 987 ff für jede Art von Besitzer gelten, ist noch fraglich, ob sich der Gesetzgeber der Folgen im Detail bewußt war. Er konnte sich vom alten Besitzverständnis nur schwer lösen; die Umstellung des Besitzkonzeptes durch die 2. Kommission hat daher an verschiedenen anderen Stellen des BGB zu nicht mehr ganz stimmigen Regelungen geführt.20 Auf den Fremdbesitzer ist jedenfalls § 993 Abs 1 unanwendbar. Die Interpretation aufgrund der ratio der Vorschrift muß das ausschließen, ein Ergebnis, das durch die Entstehungsgeschichte, soweit sie hier verfolgt werden konnte, eine Stütze findet. Besitzer im Sinne des § 993 Abs 1 ist daher nur der Eigenbesitzer (§ 872).21
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Mugdan III (Fn 7) 223. Daher nicht zutreffend Staudinger/Gursky (2006) Vorbem 28 zu §§ 987–993. 17 Vgl Prot Mugdan III (Fn 7) 674. 18 Prot ebd; vgl auch Prot ebd 672; im Zusammenhang mit § 991 ist auch vom gerade geschaffenen mittelbaren Besitzer die Rede (ebd 671).
Prot ebd 671. Dazu Herrmann, in: Staudinger/Eckpfeiler S 1022 f. 21 Näher zum Eigenbesitz Herrmann, in: Staudinger/Eckpfeiler S 1027; ebenfalls gegen die Lehre vom Fremdbesitzerexzeß, wenn auch mit anderer Begründung Wilhelm JZ 2004, 650 ff. Elke Herrmann
Eckpfeiler des Zivilrechts Das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis
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3.
Haftung des Nicht-so-Berechtigten
Der rechtmäßige Fremdbesitzer unterliegt nicht den §§ 987 ff, wenn er seine Befugnisse überschreitet,22 zum Beispiel als Mieter die Wohnung untervermietet oder Schäden anrichtet. Die Vindikationslage ist nicht gegeben. Er haftet wegen Vertragsverletzungen und nach Deliktsrecht. Demgegenüber hat der Bundesgerichtshof in einer bekannt gewordenen Entscheidung angenommen, daß die §§ 989, 990 anwendbar seien, wenn der Besitzer seinen berechtigten Fremdbesitz in unberechtigten Eigenbesitz „umwandelt“.23 Der Kläger war Eigentümer mehrerer Feldbahnlokomotiven, die gegen und nach Ende des 2. Weltkrieges durch die Deutsche Reichsbahn mehrfach verladen und schließlich von ihr veräußert wurden. Nach Auffassung des Bundesgerichtshofes entfielen vertragliche Ansprüche, aber auch wegen Verjährung (§ 852) Ansprüche aus § 823. In dieser Lage wandte der Senat § 990 Abs 1 an, indem er von der erwähnten „Umwandlung“ des berechtigten Fremdbesitzes in unberechtigten Eigenbesitz ausging; damit nahm er den „Erwerb“ des Besitzes im Sinne des § 990 Abs 1 für diesen Augenblick des Aufschwingens zum Eigenbesitzer an, als die Beklagte die Lokomotiven veräußerte. Erkennbar lag der Grund dieser erfindungsreichen Interpretation darin, daß anders dem Kläger nach Meinung des Bundesgerichtshofes zu einem Schadensersatzanspruch nicht zu verhelfen war.24 Von diesem Einzelfall abgesehen: Besitzrechtsüberschreitungen des rechtmäßigen Besitzers ändern nichts daran, daß das Besitzrecht gegeben ist; das gesetzliche Schuldverhältnis der §§ 987 ff hat nur dann einen sachgerechten Anwendungsbereich, wenn es an einem (obligatorischen, dinglichen) Rechtsverhältnis zwischen Eigentümer und Besitzer fehlt. Liegt dieses aber vor, ist sedes materiae der Abwicklung dieses Rechtsverhältnis neben dem Deliktsrecht. Selbst wenn entsprechende Ansprüche verjährt sind, kann diese Regelung nicht mit Hilfe des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses umgangen werden. 4.
Haftung des Nicht-mehr-Berechtigten
Vielgestaltige Fallagen beschäftigen Literatur und Judikatur, wenn das zugrundeliegende Rechtsverhältnis, das zum Besitz berechtigt (aus Vertrag, Gesetz, zB Geschäftsführung ohne Auftrag), endet. Die Sachverhaltsvarianten lassen erkennen, daß folgende Unterscheidungen zu treffen sind: Einmal zwischen einer rückwirkenden Nichtigkeit wie im Fall der Anfechtung (§ 142 Abs 1) und einer Beendigung ohne Rückwirkung wie im Fall des Zeitablaufs eines Vertrages (zB Pacht), der Kündigung (zB Miete) oder der Zweckerreichung (Erfüllung, § 362 Abs 1). Weiter zeigen praktische Fälle, daß die die Ansprüche nach den §§ 987 ff auslösenden Umstände (Nutzungen, Schäden, Verwendungen) vor Beendigung des Vertrages vorliegen können oder danach. In einem Urteil des Bundesgerichtshofes25 hatte ein Käufer ein Fahrzeug unter Eigentumsvorbehalt (§ 449) gekauft und es bei einem Werkunternehmer in Reparatur gegeben. Gegenüber dem Eigentümer (Vorbehaltsverkäufer) war der Unternehmer zum Besitz berechtigt (§ 986 Abs 1 S 1 2. Fall). Da der Käufer seinen Zahlungsverpflichtungen nicht nachkam, trat der Eigentümer 22
HM, vgl Staudinger/Gursky (2006) Vorbem 13 zu §§ 987–993; MünchKomm/Medicus (Fn 5) Vor §§ 987–1003 Rn 21 je mwNw. 23 BGHZ 31, 129, 133 f. Mai 2008
24
Vermutlich war § 852 Abs 3 aF gegeben, vgl MünchKomm/Medicus (Fn 5) Vor §§ 987–1003 Rn 21. 25 BGHZ 34, 122 ff.
II. 4.
Einzelprobleme Haftung des Nicht-mehr-Berechtigten
1049
und Verkäufer vom Kaufvertrag zurück, so daß auch das Besitzrecht des Unternehmers ihm gegenüber endete. Der Bundesgerichtshof nahm daher das Vorliegen der Vindikationslage an und sprach dem Unternehmer gegen den Eigentümer (Verkäufer) einen Anspruch auf Ersatz der Reparaturkosten als Verwendungsersatzanspruch gemäß § 994 zu, obwohl die Verwendungen zu einer Zeit gemacht wurden, in der der Unternehmer zum Besitz berechtigt war.26 Diese Problematik ist wie folgt zu beurteilen: Aus ihr ausgeschieden werden können die Fälle rückwirkender Nichtigkeit (§ 142 Abs 1). Die Vindikationslage ist hier gegeben, so daß die §§ 987 ff grundsätzlich ohne weiteres anwendbar sind.27 Anders liegt es im Fall eines Rechtsverhältnisses, das ohne Rückwirkung nach einiger Zeit endet. Nach Ablauf dieser Zeit besteht kein Recht zum Besitz mehr, so daß die Frage der Anwendung der §§ 987 ff von da an zu stellen ist. In solchen Fällen des nachträglichen Entfallens der Besitzberechtigung greifen jedoch die Regelungen des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses nicht ein, wenn noch während der Zeit der Besitzberechtigung Umstände eingetreten waren (Nutzungsziehung, Schäden, Verwendungen), die, hätte die Vindikationslage vorgelegen, Ansprüche nach den §§ 987 ff ausgelöst hätten. In dem oben angeführten Fall des Bundesgerichtshofs wurden vom Werkunternehmer Verwendungen während der Zeit seiner Besitzberechtigung gemacht.28 Damit bestehen aber nach §§ 994 ff keine Verwendungsersatzansprüche. Solche Vergleiche, wie der Bundesgerichtshof sie in seinem Urteil zur Begründung seines Standpunktes angestellt hat, daß nämlich der bei Vornahme der Verwendungen rechtmäßige Besitzer nicht schlechter gestellt sein dürfe als ein zu der Zeit unrechtmäßiger Besitzer,29 sind oft irreführend. Es muß für derartige Vergleiche auch eine Vergleichbarkeit gegeben sein, das heißt es müssen Kriterien vorhanden sein, die den Vergleich rechtfertigen. Diese liegen hier aber nicht vor. Die Verwendungsersatzansprüche der §§ 994 ff stehen nach der Grundkonzeption dem unrechtmäßigen Besitzer zu; das ist der gesamte Ansatz der Regelung. Auch ein Bedürfnis für Ansprüche gerade nach diesen Vorschriften müßte erkennbar sein; Analogien – und um etwas anderes kann es sich hier nicht handeln – setzen bekanntlich eine Regelungslücke voraus. Diese ist aber nicht gegeben. Der Ausgleich unterliegt in solchen Konstellationen den allgemeinen Vorschriften; für sie bietet das Rechtsverhältnis, auf dem das Besitzrecht beruht, gerade eine Grundlage (in obigem Fall: Werkvertrag). Es verbleiben die Fälle, in denen die anspruchsauslösende Voraussetzung, die Ziehung von Nutzungen (§§ 987 f, 991, 993), Eigentumsverletzungen (§§ 989, 990) und Verwendungen (§§ 994 ff) nach Beendigung der Besitzberechtigung erfüllt sind. Hier gilt aber nichts anderes. Im Sinne einer quasi-naturwissenschaftlichen, mechanistischen Betrachtungsweise könnte die Rechtslage wegen Wegfalls der Besitzberechtigung nach den §§ 987 ff behandelt werden. Juristisch ist dies aber nicht die sachgemäße Betrachtungsweise, weil jedes Schuldverhältnis erst dann ein rechtliches nullum darstellt, wenn es restlos abgewickelt ist. Zunächst bewirkt die Beendigung von Schuldverhältnissen (Verträgen) durch Zweckerreichung (Erfüllung, § 362 Abs 1), Zeitablauf (§§ 163, 158 Abs 2) oder Kündigung nur das Erlöschen der Primäransprüche, im übrigen wirkt es, je nach Art des Schuldverhältnisses, in unter26
Vgl BGHZ 34, 122, 127 ff, 131 f. Die Redlichkeit beurteilt sich nach § 142 Abs 2, vgl MünchKomm/Medicus (Fn 5) Vor §§ 987–1003 Rn 18; zum Fall der Anfechtung
27
auch Staudinger/Gursky (2006) Vorbem 10 zu §§ 987–993. 28 Vgl Fn 26. 29 BGHZ 34, 122, 132. Elke Herrmann
Eckpfeiler des Zivilrechts Das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis
1050
schiedlicher Intensität fort. Am deutlichsten ist das Fortwirken bei Dauerschuldverhältnissen; bei ihnen sind eigene Abwicklungsregeln vorgesehen (Miete: §§ 546 ff, 539 Abs 2; Pacht: §§ 581 Abs 2, 584b, 596 ff; Dienstvertrag: §§ 628 ff), am ausgeprägtesten bei Gesellschaftsverhältnissen (vgl nur §§ 730 ff), welch letztere geradezu erhalten bleiben und lediglich ihre Zweckrichtung (vgl § 705) umkehren. Aber auch bei reinen Austauschverträgen kann es zu solchen Abwicklungen kommen, wie der Rücktritt zeigt, der nicht zum Entfallen des Vertrages führt, sondern zu einem Rückabwicklungs-Schuldverhältnis (§§ 346 ff). Wo es an expliziten Regeln fehlt, kann so lange von einem völligen Erlöschen des Schuldverhältnisses nicht ausgegangen werden, wie noch nachvertragliche Pflichten denkbar sind. Es gehört bekanntlich zum Grundbestand zivilrechtlicher Erkenntnisse, daß es sogenannte Nachwirkungen des Schuldverhältnisses gibt,30 für die Fälle von Pflichtverletzungen bekannt als Figur der culpa post contrahendum. Diese Nachwirkungen stellen zwar kein vollständiges Schuldverhältnis dar, aber als reduziertes (rudimentäres) Schuldverhältnis kann es in Gestalt einzelner Pflichten noch fortwirken (zB Loyalitäts-, Rücksichtspflichten, § 242). Damit soll nur gesagt sein, daß nach Beendigung des Vertrages zwar kein Recht mehr zum Besitz besteht, aber aus dem Rechtsverhältnis, das ehemals zum Besitz berechtigte, noch Ausgleichsansprüche möglich sind. Damit ist jedoch gerade die Lage gegeben, die die §§ 987 ff gar nicht im Blick haben, da sie eben kein Rechtsverhältnis voraussetzen, aus dem insoweit „geschöpft“ werden könnte. Nach dem Grundgedanken der §§ 987 ff sind sie daher in solchen Fällen nicht anwendbar. Ausgleichsansprüche richten sich demgemäß nach dem zugrundeliegenden Vertrag (zB §§ 546 ff, 539 Abs 2); für eine Anwendung der unerlaubten Handlungen lediglich über die Sperre des § 992 besteht kein Anlaß.31 III.
Konkurrenzprobleme
1.
Ausgangslage
Aufgrund der in den §§ 987 ff erfaßten Rechtsfolgen: Herausgabe der Nutzungen, Schadens- und Verwendungsersatz ergeben sich, wie bereits erörtert (oben I 2 b), Fragen der Konkurrenz mit Normbereichen, die den Sachverhalt ebenso erfassen und die auf dieselben Rechtsfolgen gerichtet sind. Das sind hinsichtlich des Schadensersatzes das Deliktsrecht (§§ 823 ff) und die Geschäftsführung ohne Auftrag (§ 678), hinsichtlich der Herausgabe von Nutzungen das Bereicherungsrecht (§§ 812 Abs 1, 818 Abs 1, 2) und die Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag, die für den Geschäftsherrn (Eigentümer) Ansprüche auf Herausgabe des Erlangten regeln (§§ 681 S 2, 667; 684 Abs 2 S 1); hinsichtlich des Verwendungsersatzes kommen als konkurrierende Vorschriften in Betracht das Bereicherungsrecht (§ 812 Abs 1) und Bestimmungen der Geschäftsführung ohne Auftrag, die Ansprüche auf Aufwendungsersatz enthalten (§§ 683 S 1, 670; 687 Abs 2 S 2). Neben diesen gesetzlichen Regelungen stehen vertragliche Ansprüche, wenn sie auf dieselben Rechtsfolgen gerichtet sind wie die §§ 987 ff (Schadensersatz, Nutzungsherausgabe, 30
Dazu Larenz Lehrbuch des Schuldrechts, Erster Bd, Allg Teil (14. Aufl 1987) 141 f, 271 ff. 31 Ein Beispiel für eine solche Konstellation (Schadensersatzansprüche nach VertragsbeenMai 2008
digung) bietet BGHZ 101, 37 ff (Pacht eines Lichtspieltheaters, Schäden an den mit dem Pachtobjekt zurückgegebenen Einrichtungen durch Verpächter).
III. 2.
Konkurrenzprobleme Einzelfälle
1051
Verwendungsersatz); in Betracht kommen insoweit die allgemeinen Leistungsstörungen (§§ 280 ff32) sowie spezielle Regelungen des jeweiligen Vertrages (zB Miete, §§ 546 ff). Vom Grundsatz her bietet das Verhältnis zum Vertrag keine Schwierigkeiten. Es entspricht einem allgemeinen Prinzip, daß vertragliche Regelungen mit gesetzlichen stets konkurrieren, da sie der von den Parteien gewollte, spezielle Normenbereich sind.33 Inwieweit dieser Grundsatz aber neben den §§ 987 ff praktisch werden kann, ist eine andere Frage, denn die Bestimmungen setzen ja gerade ein fehlendes Besitzrecht voraus, und dieses kann sich aus Vertrag ergeben, so daß dann bereits der Anwendungsbereich der §§ 987 ff mangels Vindikationslage nicht eröffnet ist. Es hatte sich aber schon gezeigt, daß sich Probleme im Zusammenhang mit Verträgen ergeben in den bekannten Fällen des Nicht-so-Berechtigten (Fremdbesitzerexzeß) und Nicht-mehr-Berechtigten (oben II 3, 4). Richtigerweise sind die entstehenden Rechtsfragen nach Vertragsrecht zu lösen, da es an der Vindikationslage fehlt (oben ebd). Was die mögliche Konkurrenz mit gesetzlichen Regelungen anlangt, so ergab sich bereits bei der Frage nach dem Normzweck der §§ 987 ff, daß sie – aus unterschiedlichen Gründen – erkennbar eine abschließende Sonderregelung darstellen (oben I 2). Praktische Fälle aber ergeben, daß das Prinzip der Exklusivität des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses um des Ergebnisses willen nicht ausnahmslos durchgehalten werden kann. Daher wird zwar das genannte Prinzip von der herrschenden Meinung vertreten,34 jedoch in Anbetracht der Schwierigkeiten in einzelnen Fällen partiell auch wieder in Frage gestellt.35 Es sind anläßlich fragwürdiger Einzelfälle streitige Problemlösungen entstanden, die insgesamt zu einer nahezu verworrenen Rechtslage geführt haben. Über eine Kasuistik ist man trotz langer gemeinsamer Bemühungen in Wissenschaft und Rechtsprechung kaum hinausgelangt; allgemeine Grundsätze haben sich nicht herauskristallisiert (vgl schon oben I 2 b). Abstrakte Darlegungen über das Konkurrenzverhältnis sind demgemäß schwer möglich, so daß die Gesamtmaterie in ihrer Darstellung mehr oder minder auf eine Fallbehandlung hinausläuft. Im folgenden werden einige wichtige Bereiche zu Fragen der Nutzungsherausgabe und des Schadensersatzes herausgegriffen, um einen Eindruck von den Schwierigkeiten zu vermitteln. 2.
Einzelfälle
Die Fälle des Verbrauchs, der Verarbeitung oder der Veräußerung werden im allgemeinen unter dem Gesichtspunkt der Konkurrenz mit dem Bereicherungsrecht behandelt. Im Fall der Veräußerung ist zu unterscheiden, ob es sich um den Fall einer fehlgeschlagenen Übereignung handelt (Zweipersonen-Verhältnis) oder um den 32
Nicht gemeint ist hier eine Anwendung der §§ 280 ff auf die Ansprüche aus §§ 987 ff; diese sind selbst ein Leistungsstörungsrecht, vgl zu der Thematik Staudinger/Gursky (2006) Vorbem 69, 70 zu §§ 987–993. 33 Für Anwendbarkeit neben §§ 987 ff Staudinger/Gursky (2006) Vorbem 71, 72 zu §§ 987–983. 34 Allg zum Grundsatz der abschließenden
Sonderregelung Staudinger/Gursky (2006) Vorbem 35, 36 zu §§ 987–993 mwNw. 35 Vgl zum Verhältnis zum Deliktsrecht die Übersicht über den Meinungsstand bei Staudinger/Gursky (2006) Vorbem 59 zu §§ 987– 993, zum Bereicherungsrecht Vorbem 37, 39 ff, zur Geschäftsführung ohne Auftrag Vorbem 65 f.
Elke Herrmann
1052
Eckpfeiler des Zivilrechts Das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis
Fall, daß der unberechtigte Besitzer die Sache an einen Dritten veräußert (Dreipersonen-Verhältnis). Nimmt man den Fall der Veräußerung im Zweipersonen-Verhältnis aus, handelt es sich in allen drei Fällen darum, daß die Sache beim Besitzer nicht mehr vorhanden ist oder jedenfalls nicht mehr in ihrer Ursprungsform. Im Fall des Verbrauchs ist die Sache dem Vermögen des Besitzers einverleibt worden und dadurch untergegangen, so etwa, wenn er den Treibstoff für sich verbraucht hat.36 Im Fall der Verarbeitung liegt sie in Gestalt einer neu hergestellten Sache vor (§ 950). Im Fall der Veräußerung hat der Besitzer, war sie entgeltlich, den Erlös erhalten, hat also den Wert der Sache in seinem Vermögen (vgl § 816 Abs 1 S 1). Hier sind jeweils mit den §§ 987 ff konkurrierende Ansprüche aus Bereicherungsrecht denkbar, weshalb sich die Frage nach deren Anwendbarkeit neben der an sich abschließenden Regelung der §§ 987 ff stellt. Sie wird wohl allgemein bejaht. a) Ein Beispiel für den Verbrauch einer Sache bildet der vom BGH entschiedene Fall,37 in dem ein Angestellter der Klägerin ihr gehörigen Treibstoff, ohne dazu berechtigt zu sein, an die Beklagte veräußerte und den Kaufpreis für sich behielt. Die Beklagte verbrauchte den Treibstoff. Die Klägerin verlangte mit der Klage Zahlung in Höhe des von ihr selbst zu entrichtenden Kaufpreises an ihren Treibstofflieferanten. In diesem Verbrauch liegt ein Fall der Eigentumsverletzung in Form des Untergangs der Sache nach § 989,38 so daß ein Anspruch auf Schadensersatz nach §§ 989, 990 in Betracht kommt. Ist der Besitzer gutgläubig, haftet er gemäß § 993 Abs 1 nicht; ein Rückgriff auf § 823 ist auch für den Fall leichter Fahrlässigkeit durch § 992 versperrt. Ein Anspruch auf Wertersatz nach §§ 812 Abs 1 S 1 (Eingriffskondiktion), 818 Abs 2 wird allgemein bejaht39 mit der Begründung, daß der Besitzer nicht den Sachwert behalten dürfe.40 Das ist deshalb eine zweifelhafte Argumentation, weil § 989 nach der Ursache des Untergangs der Sache (Schadens) nicht unterscheidet, also nicht fragt, ob durch den Untergang der Sachwert noch im Vermögen des Besitzers vorhanden ist. Der Fall des Verbrauchs fällt ohne weiteres unter § 989, Schadensersatz ist danach aber wegen § 993 Abs 1 2. HS nicht zu leisten. Wenn der Besitzer jedoch, wie angenommen wird, bereicherungsrechtlich Wertersatz leisten muß, ist das eine gleichliegende Rechtsfolge, die sich nur im Ersatzumfang vom Schadensersatz unterscheidet; nach § 989 ist voller Wertersatz (§ 249 S 1, Prinzip der Totalreparation), nach § 818 Abs 2 ist nur der objektive Wert (Verkehrswert) zu leisten.41 Nach der Wertung des § 993 Abs 1 2. HS soll der redliche Besitzer aber von der Haftung freigestellt werden. Auch die Begründung, daß die §§ 987 ff diesen Fall nicht erfassen,42 ist angesichts des § 989, der Schadensersatz für den Fall anordnet, daß die Sache selbst nicht herausgegeben werden kann, nicht überzeugend. Und schließlich kann auch § 993 Abs 1 1. HS für die Anwendbarkeit des Bereicherungsrechtes (§ 818 Abs 2) nicht ins Feld geführt werden; er zeige, daß die Zuweisung des Substanzwertes an den Eigentümer nicht aufgehoben werde (ar36
BGHZ 14, 7 ff. BGH ebd; zu den Fällen des Verbrauchs Staudinger/Gursky (2006) Vorbem 37, 38 zu §§ 987–993; MünchKomm/Medicus Vor §§ 987–1003 Rn 19; Baur/Stürner (Fn 4) § 11 Rn 37. 38 Vom BGH nicht gesehen, vgl ebd 8. 39 BGHZ 14, 7, 9 nahm Aufwendungsersparnis 37
Mai 2008
an (§ 812 Abs 1 S 1), was auf dasselbe hinausläuft. 40 BGHZ 55, 176, 179; Staudinger/Gursky (2006) Vorbem 39 zu §§ 987–993. 41 Zu § 818 Abs 2 vgl Martinek, in: Staudinger/Eckpfeiler S 845. 42 Staudinger/Gursky (2006) Vorbem 37 zu §§ 987–993; BGHZ 14, 7, 9.
III. 2.
Konkurrenzprobleme Einzelfälle
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gumentum a fortiori).43 Nach der Bestimmung haftet der gutgläubige Besitzer nur auf Herausgabe der Übermaßfrüchte (nach Bereicherungsrecht), weil er sich daran nicht bereichern soll, während er den normalen Ertrag behalten darf (abgesehen vom Fall unentgeltlicher Erlangung, § 988). Wenn er nach § 993 Abs 1 2. HS „im übrigen“ aber eben nicht haftet, sind das die Fälle, die § 989 nennt und zu denen die Unmöglichkeit gehört, die Sache herauszugeben. Wenn dieses Ergebnis als nicht angemessen erscheint, weil der Eigentümer allein aufgrund der Redlichkeit des Besitzers keinen Ausgleich für den Eigentumsverlust erhält, muß die gesamte Regelung mit ihrem Grundanliegen, den redlichen Besitzer zu schützen, als verfehlt bezeichnet werden. Dann muß dem durch eine Korrektur durch die §§ 812 Abs 1 S 1, 818 Abs 2 abgeholfen werden; es ist aber nicht erkennbar, wie sich das so korrigierte Ergebnis rechtsdogmatisch stützen läßt. Ist im Fall des Verbrauchs der Besitzer bösgläubig, haftet er nach §§ 989, 990 auf Schadensersatz. Bei Einhaltung des Prinzips der abschließenden Sonderregelung können die §§ 812 Abs 1, 818 Abs 2 daneben ebensowenig wie das Deliktsrecht (§ 992) eingreifen.44 b) Für den weiteren Fall der Verarbeitung, bei dem konkurrierende bereicherungsrechtliche Ansprüche entstehen können, kann als Beispiel der bekannte Jungbullen-Fall angeführt werden.45 Ein Dieb hatte einem Landwirt zwei Jungbullen gestohlen und sie an den Beklagten veräußert. Dieser verarbeitete die Tiere in seiner Fleischwarenfabrik. Ein Anspruch auf Schadensersatz nach §§ 989, 990 ist gegeben, weil der Verarbeitungsvorgang eine Eigentumsverletzung im Sinne des § 989 darstellt (Untergang), scheitert aber an der Gutgläubigkeit des Beklagten (§ 993 Abs 1). Ein Anspruch auf Wertersatz nach §§ 951, 812 Abs 1 S 1, 818 Abs 2 wird auch hier allgemein bejaht46 mit der Begründung, daß er kein Schadensersatz-, sondern ein Bereicherungsanspruch sei und daher durch die Sonderregelung der §§ 987 ff nicht ausgeschlossen werde.47 Hier liegt es jedoch nicht anders als im Fall des Verbrauchs. Es wird verkannt, daß bereicherungsrechtlicher Wertersatz und Schadensersatz sich nur dem Umfang nach unterscheiden (oben a). Soll der Schutz des Besitzers bei Redlichkeit gelten, haftet er auch nicht nach Bereicherungsrecht auf Wertersatz. Für dieses Ergebnis spricht schließlich, daß das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis die gegenüber den §§ 950, 951 speziellere Regelung darstellt. Die Regelung der §§ 950, 951 kommt beiden Beteiligten zugute: Der Hersteller erlangt das Eigentum an dem fremden Stoff (§ 950); derjenige, der den Eigentumsverlust erlitten hat, erhält dafür einen Wertausgleich (§ 951). Liegt aber ein Eigentümer-Besitzer-Verhältnis vor, bevorzugt § 993 Abs 1 2. HS den einen Beteiligten, den Hersteller und Besitzer. Es kommt dem Gesetzgeber der §§ 989, 993 Abs 1 2. HS offenkundig nicht darauf an, aus welchen Gründen die Sache untergegangen ist, sei es auch durch Verarbeitung; Differenzierungen fehlen insoweit. Der Vorgang der Verarbeitung erfüllt den Tatbestand des § 989. Glaubt aber der Hersteller und Besitzer, Eigentümer zu sein, schützt ihn § 993 Abs 1 2. HS vor Ansprüchen. 43 Staudinger/Gursky (2006) Vorbem 37, 39 zu §§ 987–993 mwNw. 44 Anders hM, vgl BGHZ 14, 7 ff; Staudinger/ Gursky (2006) Vorbem 37, 39 zu §§ 987–993 mwNw.
45
BGHZ 55, 176 ff. Vgl BGHZ 55, 176, 178 f; Staudinger/ Gursky (2006) Vorbem 39 zu §§ 987–993 mwNw. 47 So BGH ebd 178, 179. 46
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Eckpfeiler des Zivilrechts Das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis
c) Von den schon vorgestellten Veräußerungsfällen (oben vor a) zunächst zur Konstellation des Dreipersonen-Verhältnisses: Ein nichtberechtigter Besitzer veräußert aufgrund entgeltlichen Vertrages (Kaufvertrag) die Sache an einen Dritten. Hatte der Besitzer sich gutgläubig für den Eigentümer gehalten, haftet er auf Schadensersatz nach §§ 989, 990 nicht wegen der Privilegierung des gutgläubigen unrechtmäßig Besitzenden nach § 993 Abs 1 und nach Deliktsrecht nicht wegen der Sperrwirkung (§ 992). Ein Anspruch auf Herausgabe des Erlöses nach § 987 wäre wegen der Redlichkeit ohnehin nicht gegeben (§ 993 Abs 1), scheidet aber auch schon deshalb aus, weil der Erlös keine Nutzung ist (§ 100). Doch wird diese (letztere) Rechtsfolge nach allgemeiner Meinung über § 816 Abs 1 S 1 herbeigeführt, da die Bestimmung als neben den §§ 987 ff für anwendbar gehalten wird.48 Das wird damit begründet, daß die Rechtsfolge dieser Bestimmung in den §§ 987 ff nicht vorgesehen sei.49 Der Fall liegt ganz parallel zu den zuvor behandelten (oben a, b): nicht die Sache selbst, aber ihr Wert befindet sich im Vermögen des Besitzers. Die allseits befürwortete Anwendung des § 816 Abs 1 ergibt aber gegenüber dem bereicherungsrechtlichen Wertersatzanspruch (§§ 812 Abs 1, 818 Abs 2), der in den Fällen von Verbrauch und Verarbeitung für richtig befunden wird, einen Unterschied: Anders als beim Wertersatz braucht der Besitzer bei Heranziehung des § 816 Abs 1 nur die ungerechtfertigte Vermögensverschiebung durch Herausgabe des Erlangten auszugleichen. Er muß also nichts aus seinem sonstigen Vermögen aufwenden, wovor § 993 Abs 1 2. HS ihn bewahren will und worauf die Anwendung des Bereicherungsrechtes im Fall von Wertersatz aber hinausläuft (§ 818 Abs 2; oben a, b). Dies spricht für die Anwendbarkeit des § 816 Abs 1. Dieses Argument muß dann jedoch bei Bösgläubigkeit gleichermaßen gelten. Greift also demnach die Exklusivität der Haftung nach den Regeln des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses nicht ein, besteht neben dem Anspruch auf Schadensersatz auch ein Anspruch auf Herausgabe des Erlöses nach § 816 Abs 1 S 1.50 Doch erweist sich der obige Gedankengang bei näherem Zusehen als unvollkommen und daher nicht tragfähig. Denn § 993 Abs 1 2. HS schützt den redlichen Besitzer nicht nur vor Ansprüchen, die Vermögenseinbußen bedeuten, sondern auch vor Ansprüchen auf Herausgabe von Nutzungen, die ebenfalls wie der Anspruch auf Herausgabe des Erlöses nach § 816 Abs 1 keine Einbuße an seinem sonstigen Vermögen bedeuten. Die Bestimmung bewahrt den redlichen Besitzer also sogar davor, aus der fremden Sache erlangte Vermögensvorteile herausgeben zu müssen. Dem ist aber der Verkaufserlös vergleichbar. Nach allem ist kein überzeugendes rechtsdogmatisches Argument für die Anwendbarkeit des § 816 Abs 1 erkennbar.
48
Etwa Staudinger/Gursky (2006) Vorbem 37, 39 zu §§ 987–993; MünchKomm/Medicus (Fn 5) Vor §§ 987–1003 Rn 19; BGHZ 55, 176, 178 f; bei Unwirksamkeit der Veräußerung Herbeiführung der Wirksamkeit durch Genehmigung des Eigentümers, auch konkludent durch Geltendmachung des Anspruchs (§ 185), Mai 2008
vgl näher Staudinger/Gursky (2006) Vorbem 37, 39 zu §§ 987–993 mwNw. 49 Staudinger/Gursky (2006) Vorbem 37 zu §§ 987–993: Fall von §§ 987 ff nicht erfaßt. 50 Dazu Staudinger/Gursky (2006) Vorbem 39 zu §§ 987–993; Baur/Stürner (Fn 4) § 11 Rn 36 je mwNw.
III. 2.
Konkurrenzprobleme Einzelfälle
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d) Schwierige Konkurrenzfragen entstehen schließlich, wenn es um eine fehlgeschlagene Veräußerung, also um das schon erwähnte (oben vor a) ZweipersonenVerhältnis geht. Der bekannt gewordene vom Großen Senat des Reichsgerichtes entschiedene Rittergut-Fall51 lag wie folgt: Der unerkannt geisteskranke V verkauft sein Rittergut an K. Der Kaufvertrag war nichtig (§ 105 Abs 1); zur Übereignung kam es nicht. K bewirtschaftete das Gut, räumte es dann aber auf Verlangen des für V inzwischen bestellten Vormunds wieder. Der Vormund verlangte Herausgabe der Rübengelder als Nutzungen (§ 987). Die Vindikationslage ist gegeben, der Anspruch scheitert aber an der Gutgläubigkeit des K (§ 993 Abs 1). Versteht man das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis als Spezialregelung, besteht auch kein Anspruch nach §§ 812 Abs 1 S 1, 818 Abs 1. Dieses Ergebnis wird fast allgemein als inakzeptabel empfunden. Es wird ihm eine Variante des Falles gegenübergestellt, in der zwar der Kaufvertrag ebenfalls nichtig, die Eigentumsübertragung aber gelungen ist.52 In diesem Fall sind die §§ 987 ff mangels Vindikationslage nicht anwendbar. Der Weg für das Bereicherungsrecht ist daher freigegeben; der Eigentümer schuldet danach Herausgabe der Nutzungen (oder Wertersatz, §§ 812 Abs 1, 818 Abs 1, 2). Wieder ist es der Vergleich, der dazu führt, hier einen Wertungswiderspruch zu erkennen: Der bloße Besitzer könne die Nutzungen behalten (§ 993 Abs 1), wer aber sogar Eigentümer geworden sei, müsse sie herausgeben (§§ 812 Abs 1, 818 Abs 1, 2).53 Nun ist die Lösung im Rittergut-Fall, wonach der Nichteigentümer keinerlei Ansprüchen ausgesetzt ist, eben die, die die §§ 987 ff anstreben: Wer redlicherweise annehmen darf, rechtmäßiger Besitzer zu sein, haftet nicht (§ 993 Abs 1). Also müßte man es dabei belassen. Indessen ist zuzugeben, daß der Vergleich mit dem variierten Fall Unzufriedenheit erzeugen kann. Nach Auswegen ist gesucht worden, aber gewöhnlich nicht in der Weise, denjenigen, der Eigentum erlangt hat, in Anpassung an § 993 Abs 1 2. HS die Haftung zu nehmen, sondern umgekehrt in der Weise, daß versucht worden ist, den Nichteigentümer dem Nutzungsanspruch auszusetzen.54 Man sagt: Wenn sogar der Eigentümer die Nutzungen herausgeben muß, muß es der Besitzer erst recht. Ebensogut ließe sich umgekehrt argumentieren: Wenn sogar der Besitzer die Nutzungen behalten darf, darf dies der Eigentümer erst recht. Also könnte aufgrund der Wertung des § 993 Abs 1 2. HS die Haftung des Eigentümers nach Bereicherungsrecht ausgeschlossen werden. Das Reichsgericht hat die bekannte Lösung für die Haftung des Nichteigentümers über eine Analogie zu § 988 gewählt und gemeint, der im Fall gegebene rechtsgrundlose Erwerb (nichtiger Kaufvertrag) sei dem unentgeltlichen Erwerb nach § 988 gleichzustellen,55 so daß ein Kondiktionsanspruch über diese Vorschrift gegeben ist. Dieser Weg wird im Schrifttum überwiegend abgelehnt.56 Einigkeit besteht jedoch im Ergebnis: § 812 Abs 1 S 1 soll anwendbar sein, so daß der Besitzer, der kein Eigentum erlangt hat, die Nutzungen herauszugeben hat (§ 818 Abs 1). Das zu begründen, ist allerdings bisher überzeugend nicht gelungen. Es gibt mehre51
RGZ 163, 348 ff. Vgl RGZ 163, 348, 350; ferner etwa Staudinger/Gursky (2006) Vorbem 36, 43, 44 ff zu §§ 987–993; Baur/Stürner (Fn 4) § 11 Rn 38 je mwNw. 53 Vgl die Angaben vorige Fn. 54 Darstellung des Meinungsstandes bei Stau52
dinger/Gursky (2006) Vorbem 43, 44 zu §§ 987–993. 55 RGZ 163, 348, 350 ff, 357; seither st Rspr des BGH, vgl die Nw bei MünchKomm/Medicus (Fn 5) § 988 Fn 8. 56 Darstellung bei Staudinger/Gursky (2006) Vorbem 44 zu §§ 987–993. Elke Herrmann
Eckpfeiler des Zivilrechts Das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis
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re diffizile Unterscheidungen;57 unter anderem wird für die Frage der Anwendbarkeit der §§ 812 ff danach differenziert, ob es sich um eine Eingriffs- oder Leistungskondiktion handelt; die Leistungskondiktion soll neben den §§ 987 ff im Gegensatz zur Eingriffskondiktion anwendbar sein.58 Das zeigt schon, daß es sich um eine Korrektur vom Ergebnis her handelt, für die sich eine rechtsdogmatisch fundierte Begründung kaum finden läßt. Denn eine solche Begründung müßte ja auch über den speziellen Fall hinaus tragfähig sein. Das ist sie aber nicht; in den Fällen des Verbrauchs, der Verarbeitung und der Veräußerung (Dreipersonen-Verhältnis) soll die Eingriffskondiktion durchgreifen (oben a–c). Der Fall, der der Korrektur unterworfen wird, ist eben der, den § 993 Abs 1 meint: Der unrechtmäßige, aber gutgläubige Besitzer, der den Besitz entgeltlich erworben hat, braucht gezogene Nutzungen (außer den Übermaßfrüchten) nicht herauszugeben. 3.
Zusammenfassende Bewertung
Es wurde schon angedeutet (oben I 2) und wird durch die vorstehenden Fälle belegt, daß das Konkurrenzverhältnis zum Bereicherungsrecht vor besondere Schwierigkeiten stellt. Für das Verhältnis zum Deliktsrecht stellt das Gesetz eine Handhabe durch die §§ 992, 993 Abs 1 zur Verfügung; punktuelle Probleme wie die des Fremdbesitzerexzesses sind im Einzelfall lösbar (oben II 2). Das Verhältnis zur Geschäftsführung ohne Auftrag59 ist befriedigend klärbar: Bei berechtigter Geschäftsführung ohne Auftrag besteht ein Recht zum Besitz des Geschäftsführers (Besitzer), so daß die Vindikationslage entfällt. Bei unberechtigter Geschäftsführung ohne Auftrag liegt sie vor, aber die §§ 677 ff stellen gegenüber den §§ 987 ff eine Spezialregelung dar. Dies gilt auch für die angemaßte Eigengeschäftsführung durch Inbesitznahme in Kenntnis der Nichtberechtigung. § 687 Abs 2 enthält eine (ausreichende) Sonderregelung für Ansprüche des Geschäftsherrn.60 Während es also weniger Schwierigkeiten bereitet, daß die Gesetzesverfasser das Verhältnis zur Geschäftsführung ohne Auftrag nicht ausdrücklich geregelt haben, bringt diese gesetzgeberische Zurückhaltung im Verhältnis zu den §§ 812 ff trotz aller Interpretationskunst in einige Verlegenheit. Erfaßt ist das Konkurrenzverhältnis zum Bereicherungsrecht nun allerdings indirekt dadurch, daß die Vorschriften mit dem Nutzungsherausgabe- und Verwendungsersatzanspruch (§§ 987 f, 993 Abs 1, §§ 994 ff) Rechtsfolgen enthalten, die im Bereicherungsrecht ebenfalls geregelt sind: Der Nutzungsherausgabeanspruch in § 818 Abs 1 und der Verwendungsersatzanspruch in § 812 Abs 1. Trotzdem fragen bei Vorliegen der Vindikationslage Wissenschaft und Rechtsprechung, ob das Bereicherungsrecht herangezogen werden kann, weil das Ergebnis des § 993 Abs 1 2. HS, der Schutz des redlichen Besitzers, mißfällt. In den Fällen des Verbrauchs und der Verarbeitung glaubt man sich rechtsdogmatisch abgesichert; die Eingriffskondiktion wird ohne weiteres herangezogen (§§ 812 Abs 1, 951), da ein Wertersatz (§ 818 Abs 2) im Eigentümer-Besitzer-Verhältnis nicht geregelt sei. Das ist aber, wie sich zeigte (oben 2 a, b), insofern nicht richtig, als zwar der bereicherungsrecht57
Vgl ders ebd Vorbem 44 ff mwNw. Vgl Staudinger/Gursky (2006) Vorbem 45 zu §§ 987–993 mit zahlr Nw aus der Lit. 59 Dazu MünchKomm/Seiler (4. Aufl 2005) Vor § 677 Rn 18. 58
Mai 2008
60 Überzeugend Seiler ebd; aA die Rspr und Teile der Wissenschaft, etwa Staudinger/ Gursky (2006) Vorbem 66 zu §§ 987–993; wNw jeweils ebd.
IV.
Kritik
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liche Wertersatz im Umfang hinter einem Schadensersatzanspruch zurückbleibt, da nur der objektive Wert (Verkehrswert, vgl oben a) des Bereicherungsgegenstandes zu ersetzen ist, während der Ersatz von Schäden darüber hinausgehen kann (§ 249 S 1). Aber Wertersatz ist (dem Umfang nach) im Schadensersatz als Minus enthalten. Außerdem verlangt auch der Wertersatz wie der Schadensersatz eine Vermögensaufwendung aus dem sonstigen Vermögen des Schuldners und nicht mehr nur – wie an sich bereicherungsrechtlich typisch – eine bloße Rückgängigmachung der ungerechtfertigten Vermögensverschiebung. Der Wertersatzanspruch läuft mit anderen Worten nach der Ersatzart und partiell nach dem Umfang auf dasselbe hinaus wie der Schadensersatzanspruch. Die Behauptung, der Wertersatzanspruch sei im Eigentümer-Besitzer-Verhältnis nicht erfaßt, ist daher nicht zutreffend. Die Antwort auf die Konkurrenzfrage muß daher lauten, daß das Bereicherungsrecht unanwendbar ist. Auch in den Veräußerungsfällen, in denen der Besitzer die Sache auf einen Dritten überträgt (Dreipersonen-Verhältnis), soll die Anwendung des § 816 Abs 1 zulässig sein, weil der dort geregelte Anspruch auf Herausgabe des Erlangten in den §§ 987 ff nicht vorgesehen sei. Das ist indessen eine nicht tief genug reichende Betrachtungsweise, wie der Blick auf den Schutz vor Ansprüchen auf Herausgabe von Nutzungen verdeutlicht hat (§ 993 Abs 1 2. HS; oben 2 c). Schließlich: Der Versuch einiger Autoren, die Grenze zwischen Leistungsund Eingriffskondiktion zu ziehen,61 bietet keine Sicherheit. Im Rittergut-Fall, in dem die Anwendung der Leistungskondiktion zum Anspruch des Eigentümers auf Herausgabe der Erträge führt (§§ 812 Abs 1 S 1, 818 Abs 1, 2), steht dieses Ergebnis in klarem Widerspruch zur Entscheidung des Gesetzgebers nach § 993 Abs 1 2. HS. Die Fälle des Verbrauchs und der Verarbeitung könnten nach dem bereicherungsrechtlich differenzierenden Konzept, da sie unter die Eingriffskondiktion fallen, zu einem Anspruch auf Wertersatz nach § 818 Abs 2 nicht führen, obwohl dies das fast allgemein vertretene Ergebnis ist (oben a, b). Allerdings soll die differenzierende Behandlung des Kondiktionsrechtes (Leistungs-, Eingriffskondiktion) wohl nur für Nutzungsansprüche gelten.62 Das macht die Lösung rechtsdogmatisch noch unbefriedigender, weil das Verhältnis zum Bereicherungsrecht damit nur fallweise erfaßt ist. Offenbar ist es vor allem die Privilegierung des redlichen Besitzers, also eines der Hauptzwecke des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses, die im Ergebnis doch in vielen Fällen nicht als rechtens empfunden wird. IV.
Kritik
Zweifellos stellen die §§ 987 ff eine komplizierte Materie dar. In diesem Ruf steht das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis zu Recht. Das betrifft einmal die Regelung selbst. Sie gehört zu den wenigen Normenkomplexen des BGB, von denen man sagen muß, daß sie gesetzestechnisch nicht geglückt sind. Die Grundstruktur nach Voraussetzungen und Zweck ergibt sich erst spät im Verlaufe der Vorschriften (§§ 992, 993 Abs 1) und muß auch dann noch aus dem Gesamtzusammenhang herausgelesen werden (vgl oben I 1). 61
Martinek, in: Staudinger/Eckpfeiler S 817 ff (differenzierend); Staudinger/Gursky (2006) Vorbem 45 zu §§ 987–993.
62 Vgl Staudinger/Gursky (2006) Vorbem 41, 45 zu §§ 987–993.
Elke Herrmann
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Eckpfeiler des Zivilrechts Das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis
Das gilt für das entscheidende Erfordernis der Vindikationslage (fehlendes Besitzrecht) und der Bösgläubigkeit oder Rechtshängigkeit. Das Objekt der Rechtshängigkeit ist zunächst gar nicht klar; erst über die Voraussetzung der Bösgläubigkeit (§§ 993 Abs 1) ergibt es sich. Wie Bösgläubigkeit zu definieren ist, legen die §§ 987 ff weder selbst noch durch Verweis fest, obwohl hierauf ihr entscheidendes Regelungskonzept beruht. Einer der wesentlichen Normzwecke, der Schutz des redlichen Besitzers, der an sein Besitzrecht glauben darf, folgt höchst mittelbar aus § 993 Abs 1; erst mit Hilfe der Normen, auf die hier verwiesen wird, wird deutlich, daß es der redliche Besitzer ist, der den Schutz genießen soll. Zu der Herausarbeitung der Grundstrukturen kommen hinzu die diffizilen Unterscheidungen der Regelungen im übrigen (vgl oben I 1 b). – Der weitere Normzweck der Exklusivität der Regelungen bei Vorliegen eines Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses ergibt sich zwar außer aus den §§ 992, 993 Abs 1 ohne weiteres aus der Existenz der Vorschriften selbst, stellt aber vor erhebliche Probleme rechtsdogmatischer und bewertender Art aufgrund der häufig auftretenden Konkurrenz mit allgemeinen Bestimmungen, insbesondere bei konkurrierenden bereicherungsrechtlichen Ansprüchen. Selbst für den Musterfall des § 993 Abs 1 2. HS, in dem der redliche Besitzer geschützt sein soll, nämlich für den Fall des unwirksamen Kauf- und Übereignungsgeschäfts (Rittergut-Fall, oben III 2 d), wird dieser Schutz gerade nicht als rechtens empfunden und nach Konstruktionen gesucht, um das Ergebnis des § 993 Abs 1 2. HS zu umlaufen. Das zeigt aber, daß das gesetzgeberische Ordnungs- und Wertungskonzept offenbar nicht geglückt ist. Die Frage der Konkurrenzen ist rechtsdogmatisch und in den praktischen Ergebnissen verfahren. Das Konkurrenzverhältnis, die Frage, was von den allgemeinen Vorschriften gelten soll, was nicht, ist vermutlich nur aufklärbar, indem sämtliche in den §§ 987 ff geregelte Sachverhalte und Rechtsfolgen in allen Einzelheiten mit der Rechtslage verglichen wird, wie sie sich ohne die §§ 987 ff böte, um dann die jeweiligen Ergebnisse miteinander zu vergleichen (vgl schon oben I 2). Das ist die Operation, die Heck für das Verständnis des Eigentümer-Besitzer-Verhältnis vorschlägt: Es empfehle sich, gleichsam einen schuldrechtlichen Hintergrund zu zeichnen und dann die sachenrechtlichen Vorschriften auf diesen Hintergrund zu legen.63 Dieser Vergleich wird zwar geleistet, aber nur punktuell und fallweise. Von da wird dann wieder versucht, induktiv auf allgemeine Konkurrenzgrundsätze schließen zu können. Das gelingt aber nicht in der wünschbaren generalisierenden Weise, so daß dieser Weg zu einer unübersichtlichen Rechtslage geführt hat. Aus solchem Labyrinth wird, das zeigen andere Beispiele, die Zivilrechtswissenschaft nicht mehr herausgelangen, weil derartige Streitstände nach Geltung verlangen und sich verselbständigen. Es bleibt die immer wieder gestellte rechtspolitische Frage, ob die Regelungen des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses in der Sache berechtigt sind (vgl schon oben I 2). Sie wurde hier schon fast beantwortet: Offenkundig sind sie das größtenteils nicht, jedenfalls in ihrer konkreten Ausgestaltung. Selbst die gesetzgeberische Grundentscheidung, der Schutz des redlichen Besitzers, der leicht fahrlässig meint, die Sache gehöre ihm und er könne beliebig damit verfahren, besitzt offenbar keine unbedingte Überzeugungskraft, nicht nur nicht in Einzelfällen (oben III), sondern 63
Heck, Grundriß des Sachenrechts (1930; 2. Neudr 1970) 278; zum detaillierten Vergleich Dimopoulos-Vosikis, Die bereicherungs- und Mai 2008
deliktsrechtlichen Elemente der §§ 987–1003 (1966) 5 ff.
IV.
Kritik
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auch als Grundprinzip. Die Entscheidung des Gesetzgebers hätte auch zugunsten des wahren Eigentümers ausfallen können. Vom Grundansatz her aber drängt sich die Notwendigkeit einer Sonderregelung des Verhältnisses zwischen Eigentümer und unberechtigtem Besitzer allerdings auf. Eigentum und Besitz gehören prinzipiell zusammen (§ 903). Fallen sie auseinander und beruht die Divergenz auf einem Rechtsverhältnis, regelt dieses Rechtsverhältnis die Abwicklungsfragen. Fehlt es an einem solchen Rechtsverhältnis, muß das Vakuum durch ein gesetzliches Schuldverhältnis aufgefangen werden, das den notwendigen Interessenausgleich schafft. Diese Aufgabe nun nicht den allgemeinen Bestimmungen wie Delikts- und Bereicherungsrecht zu überlassen, leuchtet ein, weil die Materie möglichst sachnah geregelt werden soll. Ein solches Anliegen der Schaffung spezieller, der Grundsituation angepaßter Regelungen ist auch nichts dem Eigentümer-Besitzer-Verhältnis eigenes; das zeigen beispielsweise die anderen gesetzlichen Begleitschuldverhältnisse bei Dienstbarkeit (§§ 1020 ff, 1090 Abs 2), Nießbrauch (§§ 1034 ff ua) oder Pfandrecht (§§ 1214 ff). Deren Berechtigung wird auch nicht in Frage gestellt. Daß die Zweifel an der Regelungsberechtigung aber seit langem das Schicksal der §§ 987 ff sind, muß wohl doch als Beleg dafür gewertet werden, daß das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis weder rechtsdogmatisch noch inhaltlich als gelungener gesetzgeberischer Wurf bezeichnet werden kann.
Elke Herrmann
Familienrecht Reinhard Voppel
Systematische Übersicht I.
Einleitung
II. 1. 2. a) b)
Eherecht Verlöbnis und Eheschließung Allgemeine Ehewirkungen Eheliche Lebensgemeinschaft Verhältnisse der Ehegatten untereinander aa) Ehemodelle und Einvernehmen bb) Erwerbstätigkeit und Mitarbeit cc) Ehename dd) Haftungsminderung c) Verhältnis zu Dritten aa) Mitverpflichtung aus Geschäften zur Deckung des Lebensbedarfs bb) Eigentumsvermutungen d) Unterhalt 3. Güterrecht a) Vertragsfreiheit b) Güterrechtsregister c) Zugewinngemeinschaft d) Gütertrennung e) Gütergemeinschaft 4. Auflösung der Ehe a) Tod eines Ehegatten b) Ehescheidung c) Aufhebung III.
1062
1064 1067 1067 1070 1070 1071 1071 1072 1072 1072 1074 1074 1075 1076 1079 1080 1085 1087 1090 1090 1090 1101
1. 2.
Andere partnerschaftliche Verhältnisse Faktische Lebensgemeinschaft Lebenspartnerschaft
1102 1106
IV. 1. 2. a) aa)
Verwandtschaft Allgemeines Insbesondere Kindschaft Abstammung Grundlagen
1109 1110 1110 1110
bb) Der mit der Mutter verheiratete Mann cc) Vaterschaft kraft Anerkennung dd) Vaterschaftsanfechtung ee) Gerichtliche Feststellung der Vaterschaft ff) Auskunftsanspruch des Kindes b) Elterliche Sorge aa) Begriff bb) Begründung der elterlichen Sorge cc) Ruhen und Beendigung der elterlichen Sorge dd) Ausübung der gemeinsamen Sorge, Konflikte ee) Elterliche Sorge nach Trennung und Scheidung ff) Personensorge gg) Vermögenssorge hh) Gesetzliche Vertretung ii) Rechtsverhältnis zwischen Kindern und Eltern jj) Staatliche Hilfen und Kontrolle der elterlichen Sorge c) Allgemeine Wirkungen der Kindschaft 3. Unterhaltspflichten unter Verwandten a) Allgemeine Prinzipien b) Kindesunterhalt c) Besonderheiten bei Kindern, deren Eltern nicht miteinander verheiratet sind 4. Annahme als Kind V. 1. 2. 3.
Vormundschaft, Pflegschaft, Betreuung Vormundschaft Pflegschaft Betreuung
1111 1111 1112 1113 1114 1115 1115 1115 1116 1116 1117 1118 1119 1121 1122 1123 1125 1126 1126 1130
1131 1132
1136 1140 1141
Reinhard Voppel
Eckpfeiler des Zivilrechts Familienrecht
1062
I.
Einleitung
Das Familienrecht regelt zum einen Begründung, Bestand, Auflösung und Nachwirkung der Ehe, zum anderen die Verwandtschaft und ihre Rechtsfolgen (insbesondere Unterhaltspflichten), wobei das Kindschaftsrecht als spezielle Materie herausgehoben ist. Aus historischen Gründen werden auch Vormundschaft und Pflegschaft dem Familienrecht zugerechnet, weil sie als Ersatz der elterlichen Sorge entstanden sind; ebenso das Institut der Betreuung, das sich aus der Vormundschaft entwickelt hat. Die eingetragene Lebenspartnerschaft und das Recht der faktischen Lebensgemeinschaften1 (darunter insbesondere der nichtehelichen Lebensgemeinschaft), das sich grundsätzlich nach allgemeinem Zivilrecht bestimmt, gehören nicht zum Familienrecht, werden aber als Annex mitbehandelt, weil sie Parallelen zum Eherecht aufweisen.2 Der Begriff der Familie ist im BGB nicht definiert. Die Familie tritt rechtlich auch nicht als Einheit auf, sondern nur in Beziehungen unter den einzelnen Mitgliedern aufgrund von Verwandtschaft oder Ehe. Soweit das Recht den Begriff der Familie verwendet, ist jeweils im Einzelfall zu prüfen, was damit im Regelungszusammenhang gemeint ist. Ehe und Familie sind grundrechtlich besonders geschützt. Art 6 Abs 1 GG stellt einerseits als Individualgrundrecht ein Abwehrrecht gegen den Staat dar, der sich inhaltlicher Eingriffe und Bevormundungen grundsätzlich zu enthalten und die autonome Ausgestaltung durch die Beteiligten zu respektieren hat, andererseits aber auch eine Institutsgarantie (aus der die Eheschließungsfreiheit und gewisse Strukturprinzipien folgen) und wertentscheidende Grundsatznorm. Der Verfassung liegt das Bild der „verweltlichten“ bürgerlich-rechtlichen Ehe zugrunde.3 Aus Art 6 Abs 1 GG wird auch ein Verbot abgeleitet, Ehe und Familie gegenüber anderen Formen der Lebensgemeinschaft schlechter zu stellen (etwa im Steuerrecht). Daraus folgt indessen nicht, daß andere Arten von Lebensgemeinschaften bekämpft oder behindert werden müssen. Die eingetragene Lebenspartnerschaft und faktische Lebensgemeinschaften fallen als solche nicht unter den Schutz des Art 6 Abs 1 GG. Soweit in solchen Lebensgemeinschaften Kinder leben, greift Art 6 Abs 1 GG unter dem Gesichtpunkt „Familie“ ein. Mit der besonderen Privilegierung von Ehe (und Familie) soll insbesondere eine rechtliche Absicherung der Ehepartner bei der Gründung einer Familie mit gemeinsamen Kindern ermöglicht werden.4 Art 6 Abs 2 GG weist Pflege und Erziehung der Kinder in erster Linie den Eltern zu und verpflichtet sie entsprechend. Der Staat hat nur ergänzende Funktion und übt ein Wächteramt aus, das bei Versagen der Eltern eingreift. Das Familienrecht ist weitgehend im 4. Buch des BGB geregelt. Es wird überwiegend dem Privatrecht zugerechnet, hat jedoch stärkere Anknüpfungspunkte zum öffentlichen Recht und insbesondere zum Sozialrecht als die anderen privatrechtlichen Materien. Das Recht der Vormundschaft, Pflegschaft und Betreuung ist zum 1
Zum Begriff der faktischen Lebensgemeinschaft vgl Staudinger/Löhnig (2007) Anh 8 ff zu §§ 1297 ff. 2 Die eingetragene Lebenspartnerschaft aufgrund gesetzlicher Regelung, die faktischen Lebensgemeinschaften als „Alternativen“ zur Ehe und zur eingetragenen Lebenspartnerschaft. Mai 2008
3
BVerfGE 53, 224, 245. BVerfG NJW 1993, 3058. Dessen ungeachtet genießt auch eine Ehe, aus der keine Kinder hervorgehen können, den grundrechtlichen Schutz. 4
I.
Einleitung
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Teil öffentliches Recht. Ergänzt wird das materielle Familienrecht durch Regelungen insbesondere im PStG, im FGG und in der HausratsVO. Das Verfahrensrecht ist in der ZPO und im FGG geregelt. Für die Verfahren in Ehesachen und in anderen Familiensachen (§§ 606 ff, 621 ff ZPO) sind Familiengerichte als besondere Abteilungen der Amtsgerichte zuständig. Ehesachen und Verfahren über Unterhalt und Ansprüche aus dem Güterrecht unterliegen der streitigen, alle anderen Familiensachen sowie vormundschaftsgerichtliche Verfahren der Freiwilligen Gerichtsbarkeit (§§ 621, 621a ZPO). Familienrechte zeichnen sich dadurch aus, daß sie vielfach personenrechtlich geprägt sind (Rechtsverhältnis zwischen Ehegatten oder Eltern und Kindern); die daraus fließenden einzelnen Ansprüche können aber schuldrechtlicher Art sein (etwa der Anspruch auf konkrete Unterhaltsleistung). Grundsätzlich finden die Regeln des Allgemeinen Teils des BGB Anwendung, was aber im einzelnen vielfach eingeschränkt ist. Insbesondere für die Rechtsfolgen von Willensmängeln, etwa bei der Eheschließung oder bei der Anerkennung der Vaterschaft, gibt es Sonderregelungen. Auch sonst ist jeweils im einzelnen zu prüfen, ob die allgemeinen Regeln den speziellen Fragen des Familienrechts gerecht werden. Das Familienrecht ist das Rechtsgebiet im Zivilrecht, das – auch nach der Schuldrechtsreform – seit Inkrafttreten des BGB den deutlichsten Änderungen unterworfen worden ist. Wesentliche Triebkräfte waren die zunehmende Gleichberechtigung der Geschlechter und eine – vor allem in jüngerer Zeit hervorgetretene – Stärkung von Kindesrechten, die die ursprünglich hervorgehobene Stellung des Ehemannes als Haupt der Familie5 zugunsten einer Familienstruktur abgelöst haben, bei denen das Einvernehmen der Eheleute und gegenseitige Beistands- und Rücksichtspflichten auch zwischen Kindern und Eltern eine wesentliche Rolle spielen; an die Stelle der elterlichen Gewalt ist die elterliche Sorge getreten. Wesentliche Stufen dieser Entwicklung, die vor allem nach dem 2. Weltkrieg und unter dem Einfluß des GG eingesetzt hat, waren zunächst das GleichberG von 1957 (Umgestaltung der allgemeinen Ehewirkungen und vor allem des Güterrechts mit Einführung der Zugewinngemeinschaft als gesetzlichem Güterstand) und das NEhelG von 1969 (Vater und nichtehel Kind sind rechtlich miteinander verwandt, es beerbt den Vater, allerdings in Form eines Erbersatzanspruches, Einführung eines Statusverfahrens zur Zuordnung des Kindes zu seinem Vater), mit dem jeweils – wenn auch verspätet – Verfassungsaufträgen (zT) nachgekommen wurde (Art 3 Abs 2 iVm Art 117 Abs 1, Art 6 Abs 5 GG).6 Mit dem 1. EheRG von 1976 wurde das Scheidungsrecht grundlegend umgestaltet (Scheitern der Ehe als einziger Scheidungsgrund, Aufgabe der Verschuldensprüfung, Neugestaltung des nachehel Unterhalts und Einführung des Versorgungsausgleichs; außerdem Aufgabe des Leitbildes der Hausfrauenehe; ansatzweise Gleichberechtigung im Ehenamensrecht; Einführung der Familiengerichte). Das BtG von 1990 setzte an die Stelle von Vormundschaft und Pflegschaft über Volljährige sowie Gebrechlichkeitspflegschaft das einheitliche Rechtsinstitut der Betreuung. Mit dem FamNamRG von 1993 wurden Verfassungsgebote im Namensrecht für Ehegatten und Familien umgesetzt. Grundlegende Änderungen brachte die Reformgesetzgebung am Ende der 13. Legislaturperiode 5 Zur familienrechtlichen Konzeption des BGB von 1900 vgl Staudinger/Voppel (2007) Einl 81 ff zum FamilienR. 6 Zur Rechtslage in der Übergangszeit vom
31. 3. 1953 (Art 117 Abs 1 aF GG) bis zum Inkrafttreten des GleichberG vgl Staudinger/ Voppel (2007) Einl 101 ff zum FamilienR.
Reinhard Voppel
Eckpfeiler des Zivilrechts Familienrecht
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– insbesondere eine vollkommene Gleichstellung ehelicher und nichtehelicher Kinder und damit verbunden Änderungen im Sorgerecht und Unterhaltsrecht, vgl BeistandschaftsG, KindRG (beide von 1997) und KindUG von 1998 – mit sich; mit dem EheschlRG wurde das Eheschließungsrecht unter Aufhebung des EheG 1946 in das BGB reintegriert und modernisiert. Zuletzt ist mit Inkrafttreten zum 1. 1. 2008 das Unterhaltsrecht modifiziert worden; dabei ist die Eigenverantwortung des geschiedenen Ehegatten7 stärker herausgestellt worden. Außerdem ist die Rangfolgenregelung für den Mangelfall zugunsten minderjähriger und ihnen gleichgestellter Kinder verändert worden. Das LPartG von 2001 hat für gleichgeschlechtliche Paare eine rechtlich anerkannte Form des Zusammenlebens geschaffen. II.
Eherecht
Das 4. Buch beginnt mit der Regelung der Bürgerlichen Ehe als der – zumindest zur Entstehungszeit des BGB – wichtigsten Grundlage der Familienbildung. Der Begriff der Familie setzt aber eine Ehe nicht voraus. Die Ehe ist derzeit die einzige rechtlich verfaßte Ordnung für eine umfassende personale und auf Dauer angelegte Verbindung zwischen Mann und Frau. Bei der Einordnung der Ehe stehen sich individuelle und institutionelle Ehelehren gegenüber. Gegenüber einer früher stark institutionell gedachten Auffassung der Ehe treten in jüngerer Zeit zunehmend individuelle Ansätze in den Vordergrund. Dem folgt auch das geltende Eherecht, das den Eheleuten Spielräume zur individuellen Gestaltung einräumt. Gleichwohl bleiben bestimmte institutionelle Ansätze, die das „Wesen“ der Ehe beschreiben, weiterhin bedeutsam (insbesondere hinsichtlich Bedingungen und Befristungen bei der Eheschließung und der Vorstellung, daß über die Beendigung der Ehe durch die Ehegatten frei disponiert werden könne). Trotz der Begründung durch Konsens läßt sich die Ehe nicht in den Kategorien des Austauschvertrages oder eines interindividuellen Gemeinschaftsverhältnisses erfassen, sondern begründet eine rechtliche Bindung sui generis.8 1.
Verlöbnis und Eheschließung
a) Unter Verlöbnis versteht man sowohl das gegenseitige Versprechen9 eines Mannes und einer Frau, die Ehe einzugehen, als auch das daraus entspringende Rechtsverhältnis. Ein förmliches Verlöbnis ist nicht Voraussetzung der Eheschließung; tatsächlich wird zumindest in der gemeinsamen Anmeldung der Eheschließung beim Standesamt regelmäßig ein konkludentes Verlöbnis liegen.10 Die rechtlichen Wirkungen des Verlöbnisses sind gering; insbesondere kann die Erfüllung der sich aus dem Verlöbnis ergebenden Verpflichtung zur Eheschließung weder unmittelbar noch mittelbar durchgesetzt werden (§ 1297); vom Verlöbnis kann jederzeit 7
Aufgrund entsprechender Verweise gilt dies auch für den Unterhalt von Lebenspartnern nach Aufhebung der Lebenspartnerschaft (§ 16 LPartG). 8 Vgl Staudinger/Voppel (2007) § 1353 Rn 11. 9 Das Verlöbnis wird überwiegend als Vertrag Mai 2008
angesehen; zT wird eine Vertrauenshaftungslehre vertreten, die das Verlöbnis als vom Willen der Verlobten unabhängiges gesetzliches Schuldverhältnis einordnet; vgl Staudinger/ Strätz (2007) Vorbem 17 ff zu §§ 1297 ff; Rauscher, FamR Rn 104 ff. 10 Rauscher, FamR Rn 102.
II. 1.
Eherecht Verlöbnis und Eheschließung
1065
und ohne weitere Voraussetzungen zurückgetreten werden. Tritt einer der Verlobten ohne wichtigen Grund vom Verlöbnis zurück oder veranlaßt er den Rücktritt des anderen Verlobten, kann diesem und gegebenenfalls seinen Eltern oder anderen Verwandten ein Anspruch auf Ersatz der im Hinblick auf die bevorstehende Eheschließung getätigten angemessenen Aufwendungen, dem anderen Verlobten auch ein Schadensersatzanspruch zustehen, der sich aber lediglich auf das negative Interesse richtet (§§ 1298 f). Darüber hinaus kann jeder Verlobte vom anderen die Rückgabe von Verlobungsgeschenken und -zeichen verlangen (§ 1301). Voraussetzung für die Eheschließung ist mindestens beschränkte Geschäftsfäb) higkeit; ein Geschäftsunfähiger (§ 104 Nr. 2) kann eine Ehe nicht eingehen
(§ 1304). Allerdings reicht eine partielle Geschäftsfähigkeit („Eheschließungsgeschäftsfähigkeit“), dh Einsicht in das Wesen der Ehe und die Fähigkeit zu einer darauf bezogenen freien Willensentschließung. Die Anordnung der Betreuung führt nicht zur Einschränkung der Geschäftsfähigkeit;11 diese muß ggf gesondert geprüft werden. Die Ehegatten sollen volljährig (§ 2) sein; von diesem Erfordernis kann einer eheschließungswilligen Person auf Antrag durch das Familiengericht Befreiung erteilt werden, wenn sie mindestens 16 Jahre alt und der zukünftige Ehegatte volljährig ist. Widerspricht der gesetzliche Vertreter oder eine sonst zur Personensorge berufene Person aus triftigem Grund, darf die Befreiung nicht erteilt werden; vgl insgesamt § 1303. Die Zahl der Eheverbote ist im Laufe der Zeit und zuletzt durch das EheschlRG 1998 deutlich verringert worden. Es gibt nunmehr nur noch drei Eheverbote: Eine Ehe darf nicht eingehen, wer mit einer anderen Person verheiratet ist, § 1306 (Doppelehe, Bigamie).12 Verboten ist eine Ehe unter Verwandten13 in gerader Linie sowie zwischen Geschwistern, auch wenn sie nur ein Elternteil gemeinsam haben.14 Damit wird dem allgemein verbreiteten und weithin anerkannten Inzestverbot Rechnung getragen. Blutsmäßige Verwandtschaft begründet das Eheverbot auch dann, wenn die Verwandtschaft rechtlich durch Adoption erloschen ist. Andererseits gilt das Verbot, auch wenn keine blutsmäßige, sondern nur eine rechtliche Verwandtschaft besteht (§§ 1592 Nr 1, 2, 1591). Von diesen beiden Eheverboten kann keine Befreiung erteilt werden. Schließlich soll eine Ehe nicht zwischen solchen Personen geschlossen werden, deren Verwandtschaft iSd § 1307 durch Adoption begründet worden ist, § 1308. Im Falle von Geschwistern ist eine Befreiung durch das Familiengericht möglich, die nur aus wichtigen Gründen nicht erteilt wird. Eine ohne Befreiung geschlossene Ehe sowie auch eine Ehe zwischen durch Adoption Verwandten in gerader Linie ist jedoch vollgültig und auch nicht aufhebbar. Bei einer Eheschließung in gerader Linie wird das durch die Adoption begründete Rechtsverhältnis zwischen dem Annehmenden und dem Angenommenen kraft Gesetzes mit der Eheschließung aufgehoben, § 1766; das Adoptionsverhältnis bei Adoptivgeschwistern bleibt dagegen erhalten. 11
Vgl unten S 1142. Die Eingehung einer Doppelehe ist für beide Teile nach § 127 StGB strafbar. 13 Das Eheverbot für Verschwägerte in gerader Linie, von dem aber Befreiung erteilt werden konnte, vgl § 4 Abs 1, 3 EheG 1946, ist aufgegeben worden. 12
14
Strafrechtlich relevant ist nicht eine Eheschließung zwischen Verwandten, sondern der Beischlaf unter Verwandten gerader Linie sowie unter Geschwistern, auch unabhängig von einer Eheschließung, § 173 StGB.
Reinhard Voppel
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Eckpfeiler des Zivilrechts Familienrecht
c) Das deutsche Eheschließungsrecht geht von der obligatorischen Zivilehe aus.15 Das bedeutet, daß zum einen nur der staatlich, nicht aber der religiös geschlossenen Ehe zivilrechtliche Wirkungen zukommen, zum anderen aber auch, daß eine religiöse Eheschließung nicht vor der zivilrechtlichen Eheschließung durchgeführt werden darf; ein Verstoß dagegen stellt derzeit eine Ordnungswidrigkeit dar, § 67 PStG.16 Im übrigen läßt das staatliche Recht religiöse Fragen der Eheschließung unberührt, was deklaratorisch in § 1588 zum Ausdruck gebracht ist.17 Die Eheschließenden müssen persönlich und gleichzeitig erscheinen und vor dem Standesbeamten erklären, die Ehe miteinander eingehen zu wollen (§§ 1310 Abs 1, 1311). Diese Erklärung kann nicht bedingt oder unter einer Befristung abgegeben werden; geschieht dies doch, ist die Erklärung insgesamt unwirksam. Zum Ablauf der Trauungshandlung trifft § 1312 Abs 1 eine Regelung, die allerdings eine bloße Sollvorschrift darstellt; ein Verstoß gegen diese Vorschrift hat keine Bedeutung für die Wirksamkeit der Ehe. Ebenso ist die Eintragung der Eheschließung in das Heiratsbuch lediglich eine Sollvorschrift (§ 1312 Abs 2).18 Die Abgabe der Konsenserklärung der Eheschließenden ist nur wirksam, wenn sie vor einem mitwirkungsbereiten Standesbeamten erfolgt; Erklärungen, die nicht vor einem Standesbeamten abgegeben werden, führen grundsätzlich – vorbehaltlich der Sonderregelung des § 1310 Abs 2 bzw einer Heilung nach § 1310 Abs 3 – zu einer Nichtehe, die ohne jede rechtliche Wirkung ist. Die Mitwirkung des Standesbeamten dient in erster Linie der Publizität der Eheschließung,19 daneben aber auch – wie Formvorschriften generell – dem Schutz vor Übereilung. Aus der grundgesetzlich gewährleisteten Eheschließungsfreiheit folgt, daß der Standesbeamte die Mitwirkung bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen nicht verweigern darf (§ 1310 Abs 1 S 2 HS 1). Anders ist es, wenn eine Voraussetzung für die Eheschließung fehlt. Er muß außerdem die Mitwirkung verweigern, wenn offenkundig ist, daß die Erklärung eines der Ehegatten an einem Willensmangel leiden wird oder die Eheschließenden heiraten, ohne den Willen zu haben, eine Lebensgemeinschaft im Sinne des § 1353 Abs 1 S 2 zu begründen (§ 1310 Abs 1 S 2 HS 2),20 insbesondere weil es darum geht, einem der Eheschlie15
Die obligatorische Zivilehe ist für ganz Deutschland während des Kulturkampfes mit dem PStG von 1875 eingeführt worden; zur historischen Entwicklung vgl Staudinger/ Strätz (2007) Vorbem 3 ff zu §§ 1310 ff. Neuerdings ist die obligatorische Zivilehe wieder – auch unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten – umstritten, vgl Rauscher, FamR Rn 138 ff. 16 Ausnahmen in Notfällen (lebensgefährliche Erkrankung, die einen Aufschub nicht zuläßt; anderweitig nicht behebbarer schwerer sittlicher Notstand). Mit Inkrafttreten der Neufassung des PStG am 1. 1. 2009 entfällt dieser Ordnungswidrigkeitstatbestand, da er gegenüber den beiden großen christlichen Kirchen als entbehrlich und gegenüber anderen in Deutschland vertretenen Religionsgemeinschaften als Mai 2008
wirkungslos angesehen wird, vgl BT-Drucks 16/ 1831, 76. 17 Nachfolgenorm des auf ausdrücklichen Wunsch Kaiser Wilhelms I. in das PStG 1875 aufgenommenen § 82 (sog „Kaiserparagraph“), vgl Staudinger/Thiele (2004) § 1588 Rn 1. 18 Ab dem 1. 1. 2009 gehört die Eintragung in das Heiratsbuch nicht mehr zum eigentlichen Akt der Eheschließung, an deren Stelle tritt die nachträgliche amtliche Beurkundung im Eheregister (§ 15 Abs 1 PStG nF, der § 1312 Abs 2 ablöst). 19 Dem diente schon die erstmalige Einführung der öffentlichen Eheschließung vor dem Priester durch das Konzil von Trient 1563, vgl Staudinger/Strätz (2007) Vorbem 11 zu §§ 1310 ff. 20 Wegen des zuletzt genannten Falles ist die
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ßenden ein Aufenthaltsrecht zu verschaffen. Hinsichtlich des letztgenannten Tatbestandes ist damit mittelbar das frühere Ehehindernis der Namensehe21 wieder eingeführt worden. Verweigert der Standesbeamte die Mitwirkung, können die Verlobten nach § 45 Abs 1 PStG22 das Amtsgericht um Entscheidung anrufen.23 d) Die Eheschließung ist ein familienrechtlicher, durch Konsens der Eheschließenden begründeter Vertrag. Für ihn gelten allerdings gegenüber dem allgemeinen Vertragsrecht Sonderregelungen. Insbesondere gelten die Regelungen über die Unwirksamkeit oder Anfechtbarkeit fehlerhafter Willenserklärungen nicht; vielmehr werden diese grundsätzlich als wirksam, aber – unter bestimmten Voraussetzungen – als aufhebbar behandelt.24 Auch für die Durchführung und vor allem die Beendigung des Rechtsverhältnisses Ehe gelten besondere Regelungen des Eherechts. 2.
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§§ 1353–1362 enthalten das Recht der allgemeinen Ehewirkungen in persönlicher und vermögensrechtlicher Hinsicht, das für alle Ehen grundsätzlich unabhängig vom Güterstand25 gilt. Dabei enthält sich das Gesetz weitgehend der Regelung, soweit nicht eine solche – insbesondere wegen damit verbundener Drittwirkungen – für zwingend notwendig erachtet wird. Insbesondere bleibt den Ehegatten die Gestaltung der persönlichen und vermögensrechtlichen Beziehungen untereinander freigestellt, soweit nicht grundlegende Strukturprinzipien betroffen sind. Zwingend sind die Einehe, die Verschiedengeschlechtlichkeit der Ehegatten,26 das Lebenszeitprinzip,27 die gegenseitige Treue und die grundsätzliche Gleichberechtigung der Ehegatten.28 a) Eheliche Lebensgemeinschaft Am Anfang des Titels steht die Generalklausel des § 1353 Abs 1 mit der Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft und zu gegenseitiger Verantwortung. § 1353 begründet Rechte und Pflichten der Ehegatten; es handelt sich um echte Rechtspflichten, die auch überwiegend klagbar, aber im personalen Bereich nicht vollstreckbar sind (§ 888 Abs 3 ZPO).29 Mittelbare Sanktionen ergeben sich insbesondere über die Härteklauseln im Unterhaltsrecht und beim Zugewinnausgleich (§§ 1579, 1381). Darüber hinaus wirkt § 1353 Abs 1 S 2 als Leitlinie für die Auslegung eherechtlicher Regelungen und dient der Lückenfüllung. Verpflichtung zur Weigerung eingeführt worden, vgl BT-Drucks 13/9416, 27 ff. 21 §§ 1325a BGB 1933, 19 EheG 1946; § 23 EheG 1938 erfaßte auch die Staatsangehörigkeitsehe, vgl Staudinger/Strätz (2007) § 1310 Rn 34. 22 Ab 1. 1. 2009 § 49 Abs 1 PStG. 23 In Zweifelsfällen kann auch der Standesbeamte eine Entscheidung des Amtsgerichts darüber herbeiführen, ob er eine bestimmte Amtshandlung vornehmen muß, § 45 Abs 2 PStG (ab 1. 1. 2009 § 49 Abs 2 PStG). 24 Vgl unten S 1101.
25
Dazu unten S 1075 ff. Zur eingetragenen Lebenspartnerschaft als gesetzlich regulierter Form der Lebensgemeinschaft gleichgeschlechtlicher Paare vgl unten S 1106. 27 § 1353 Abs 1 S 1; dies gilt trotz der Möglichkeit der Ehescheidung, vgl Staudinger/Voppel (2007) § 1353 Rn 12 ff. 28 Vgl insgesamt Staudinger/Voppel (2007) § 1353 Rn 22 ff. 29 Vgl im einzelnen Staudinger/Voppel (2007) § 1353 Rn 144 ff, 148 f. 26
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Die eheliche Lebensgemeinschaft wird realisiert durch die Aufnahme häuslicher Gemeinschaft zwischen den Ehegatten; ausnahmsweise kann aus beruflichen oder anderen Gründen zeitweise oder auch auf längere Sicht eine räumliche Trennung der Ehegatten erforderlich sein. Ungeachtet der Intentionen des Gesetzes ist allerdings auch eine einvernehmliche Gestaltung der Lebensgemeinschaft ohne häusliche Gemeinschaft anzuerkennen. Im übrigen besteht aber die Verpflichtung, diesen Zustand alsbald zu überwinden.30 Zur häuslichen Gemeinschaft gehört grundsätzlich auch die Geschlechtsgemeinschaft der Ehegatten. Mangels abweichender Vereinbarung31 darf jeder Ehegatte darauf vertrauen, der andere werde sich der Geschlechtsgemeinschaft und auch der Zeugung bzw Empfängnis von Kindern nicht verweigern; eine grundlose einseitige Weigerung stellt eine Ehepflichtverletzung dar.32 Die Pflicht zur Geschlechtsgemeinschaft kann allerdings nicht Gegenstand einer Herstellungsklage sein. Ein Ehegatte darf sie nicht erzwingen (§§ 177, 179 StGB). Mit der Verpflichtung zur Geschlechtsgemeinschaft verbunden ist die Pflicht zur ehelichen Treue. Eng mit der häuslichen Gemeinschaft verbunden ist das Recht beider Ehegatten auf Überlassung und Mitbenutzung der Ehewohnung und des Hausrats ohne Rücksicht auf die Eigentumsverhältnisse oder die Frage, welcher Ehegatte Vertragspartner des Vermieters ist. Entsprechend ist davon auszugehen, daß die Ehegatten bezüglich Ehewohnung und Hausrat in der Regel Mitbesitzer sind; Alleinbesitz besteht an den zum persönlichen Gebrauch eines Ehegatten bestimmten Gegenständen sowie solchen, die der Ausübung des Berufs oder Gewerbes dienen. Die Ehegatten sind einander umfassend zur Rücksichtnahme verpflichtet. Die Ausübung ehelicher Rechte steht ebenso unter dem Vorbehalt der Rücksichtnahme wie auch die Geltendmachung anderer, nicht spezifisch ehelicher Ansprüche (etwa Schadensersatzansprüche); sie kann im Einzelfall eingeschränkt sein. Ein Ehegatte darf den anderen nicht schädigen (Anschwärzen des Ehegatten beim Arbeitgeber).33 Im weiteren Sinne gehört zur Rücksichtnahme auch die Achtung des Persönlichkeitsrechts und der Intimsphäre des anderen Ehegatten (Wahrung des Briefgeheimnisses; grunds keine Bespitzelung des Ehegatten durch Privatdetektiv) sowie die Achtung seiner religiösen und weltanschaulichen Überzeugung. Von besonderer Bedeutung ist das Rücksichtnahmegebot in vermögensrechtlicher Hinsicht. Es ergeben sich Schutz- und Fürsorgepflichten, die auch über die Scheidung hinaus Nachwirkungen entfalten.34 Es besteht eine Pflicht zur Mitwirkung bei der Steuererklärung, wenn die Ehegatten gemeinsam veranlagt werden; die Zustimmung dazu muß erfolgen, wenn dadurch die steuerliche Gesamtbelastung der Ehegatten gemindert werden kann; der Ehegatte, der daraus Vorteile zieht, muß ggf dem anderen entstehende Nachteile ausgleichen. Entsprechend besteht eine Pflicht, dem begrenzten Realsplitting zuzustimmen; der Unterhaltsschuldner muß dem Gläubiger die Steuern erstatten, die dieser zahlen muß, wenn der Schuldner die Unterhaltszahlungen 30
Staudinger/Voppel (2007) § 1353 Rn 71, 72 ff. 31 Vereinbarungen im höchstpersönlichen Bereich binden die Ehegatten entgegen BGH FamRZ 2001, 541, 543, da nur im Vertrauen darauf eine auf die Zukunft gerichtete Gestaltung der Lebensgemeinschaft möglich ist; vgl Staudinger/Voppel (2007) § 1353 Rn 38. Mai 2008
32
Staudinger/Voppel (2007) § 1353 Rn 35 ff, 38 ff. 33 Staudinger/Voppel (2007) § 1353 Rn 43; vgl OLG Nürnberg FamRZ 1996, 32, 33. 34 Vgl im einzelnen Staudinger/Voppel (2007) § 1353 Rn 89.
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als Sonderausgaben abzieht.35 Aus dem Rücksichtnahmegebot wird schließlich die Sittenwidrigkeit von vermögensrechtlichen Verträgen unter den Ehegatten abgeleitet, wenn ein Ehegatte den anderen unter Ausnutzung der ehelichen Verbundenheit zum Abschluß eines wirtschaftlich nachteiligen Vertrages veranlaßt. Unwirksam ist eine – grunds aus ehelicher Solidarität geschuldete – Mithaftung (auch Bürgschaft) eines Ehegatten für Schulden des anderen in Fällen, in denen der Partner nach seinen persönlichen Verhältnissen dadurch finanziell hoffnungslos überfordert und nur durch eine sittlich und rechtlich zu mißbilligende Einwirkung des Ehegatten zur Haftungsübernahme bewegt wird; im Außenverhältnis ist eine solche Mithaftung regelmäßig sittenwidrig, wenn der Gläubiger diese Umstände erkennen konnte.36 Aus der Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft resultiert des weiteren eine Beistandspflicht gegenüber dem anderen Ehegatten auch in finanzieller Hinsicht. Im strafrechtlichen Sinne ist der Ehegatte aus der Ehe Garant des anderen iSd § 13 StGB; eine überwiegend angenommene Einschränkung des Notwehrrechts unter Ehegatten erscheint allerdings zweifelhaft, da der Ehegatte, der sich selbst durch einen Angriff auf den anderen außerhalb der Gemeinschaft stellt, nicht als schützenswert angesehen werden kann.37 Der räumlich-gegenständliche Bereich der Ehe sowie die eheliche Treue sind als Grundlage für negatorische Ansprüche wegen Ehestörung anerkannt, wobei teilweise eine Grundlage in § 823 (ggf iVm Art 6 Abs 1 GG), teilweise in § 1353 Abs 1 S 2 gesehen wird.38 Daraus folgen Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche gegen den Ehegatten (Entfernung des Liebhabers aus der Wohnung, Unterlassung des Ehebruchs);39 umstritten ist, ob auch Schadensersatzansprüche gegeben sind; soweit solche zuerkannt werden, betreffen sie jedenfalls nur die Abwicklungskosten, da das Vertrauen auf den Bestand der Ehe nicht geschützt wird. Ansprüche sind auch gegen den Dritten als Störer gegeben; sie finden ihre Grundlage ebenfalls im räumlich-gegenständlichen Bereich der Ehe und in der Ungestörtheit der geschlechtlichen Beziehung in der Ehe als sonstigem Recht iSd § 823 Abs 2. Auch hieraus ergeben sich Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche. Schadensersatzansprüche erstrecken sich auf die Abwicklungskosten sowie auf den Unterhalt, den der Ehemann wegen § 1592 Nr 1 an ein von dem Störer gezeugtes Kind gezahlt hat.40 Die Pflicht zur Herstellung des ehelichen Lebens entfällt, wenn das Verlangen im Einzelfall rechtsmißbräuchlich ist, insbesondere aber dann, wenn die Ehe gescheitert ist, § 1353 Abs 2, oder ein Aufhebungsgrund besteht.
35
Staudinger/Voppel (2007) § 1353 Rn 93 ff. BGH FamRZ 1991, 667, 668 f; vgl auch BGH FamRZ 1995, 469, 470, wonach allerdings der Geschäftspartner wegen der unter Ehegatten bestehenden Wirtschafts- und Risikogemeinschaft grundsätzlich davon ausgehen darf, daß die Mithaftung ohne zu mißbilligenden Druck zustande gekommen sei; vgl Staudinger/Voppel (2007) § 1353 Rn 54. 37 Staudinger/Voppel (2007) § 1353 Rn 55 ff, 59. 36
38
Hierzu und zum folgenden Staudinger/ Voppel (2007) § 1353 Rn 111 ff. 39 Diese Ansprüche werden als vollstreckbar angesehen, soweit sie auf den Schutz des räumlich-gegenständlichen Bereichs gestützt werden, wegen § 888 Abs 3 ZPO als nicht vollstreckbar, soweit es um die eheliche Treue geht, Staudinger/Voppel (2007) § 1353 Rn 126. 40 Vgl Staudinger/Voppel (2007) § 1353 Rn 135.
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Das Gesetz trifft über § 1353 hinaus noch weitere allgemeine Regelungen für das Zusammenleben der Ehegatten, die zum Teil das Verhältnis der Ehegatten untereinander, zum Teil das Verhältnis zu Dritten betreffen. Einer gesonderten Behandlung bedarf die Verpflichtung zum Familienunterhalt. Die ebenfalls unter den allgemeinen Ehewirkungen aufgenommenen Regelungen über das Getrenntleben der Ehegatten werden im Rahmen der Auflösung der Ehe behandelt.41 b) Verhältnisse der Ehegatten untereinander aa) Ehemodelle und Einvernehmen Die Ehegatten sind selbst dafür verantwortlich, ihr Zusammenwirken in tatsächlicher und wirtschaftlicher Hinsicht zu gestalten. Das Gesetz gibt heute kein Ehemodell mehr vor.42 Insbesondere ist hinsichtlich der Haushaltsführung Einvernehmen herzustellen, § 1356 Abs 1 S 1. Grundsätzlich kommen im Rahmen einer Funktionsteilung drei Ehemodelle in Betracht: Bei der Alleinverdienerehe ist ein Ehegatte erwerbstätig, der andere – traditionell die Ehefrau – führt den Haushalt. In diesem Fall ist der haushaltführende Ehegatte für diesen Bereich allein verantwortlich, § 1356 Abs 1 S 2. Das Gegenmodell, das sich zunehmend durchsetzt, ist die Doppelverdienerehe, bei der beide Ehegatten erwerbstätig sind und sich entsprechend auch gemeinsam um die Haushaltsführung kümmern müssen. Dazwischen steht die Zuverdienstehe, bei der ein Ehegatte voll, der andere teilweise (Nebentätigkeit, Teilzeitstelle) erwerbstätig ist; die Haushaltsführung obliegt hier überwiegend dem teilweise erwerbstätigen Gatten. Auch der Ehegatte, der den Haushalt nicht führt, ist aus § 1353 Abs 1 S 2 zur Mithilfe im Haushalt in üblichem Umfang verpflichtet. Das für die Aufgabenverteilung – ebenso auch für andere gemeinschaftliche Angelegenheiten der Ehegatten (etwa die Erziehung der Kinder) – erforderliche Einvernehmen entzieht sich mangels Erklärungsbewußtseins und Rechtsfolgewillens regelmäßig einer rechtsgeschäftlichen oder rechtsgeschäftsähnlichen Qualifizierung. Vielmehr beruht es in der Regel auf dem Schutz des Vertrauens der Ehegatten in das geübte Verhalten; da sich daraus Dispositionen ergeben, bindet es auch für die Zukunft.43 Eine einvernehmliche Regelung kann selbstverständlich einvernehmlich geändert werden. Bei wesentlichen Veränderungen der tatsächlichen Lebensumstände (Geburt eines Kindes, Wegfall der Kinderbetreuung) haben die Ehegatten einen Anspruch auf Anpassung an die neue Situation. In Einzelfall wird ein Recht zur Kündigung des Einvernehmes aus wichtigem Grund angenommen. Einvernehmen setzt Einigsein der Ehegatten voraus und kann daher nicht durch Richterspruch ersetzt werden. Können die Eheleute kein Einvernehmen erzielen (oder ist die einvernehmliche Regelung aus wichtigem Grund gekündigt worden), sind die Umstände des Einzelfalles für die Pflichtenverteilung maßgebend; die Ehegatten müssen dafür sorgen, daß der Haushalt nicht verkommt. Läßt sich Einvernehmen auf Dauer nicht herstellen, kann dies zur Zerrüttung der Ehe führen.
41
Vgl unten S 1092 f. Bis zum 1. EheRG von 1976 war die sog Hausfrauenehe gesetzliches Leitbild. 43 Staudinger/Voppel (2007) § 1356 Rn 9 f. 42
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bb) Erwerbstätigkeit und Mitarbeit Die Ehegatten haben grundsätzlich ein Recht auf Erwerbstätigkeit, haben bei der Wahl und Ausübung aber auf die Belange des anderen Ehegatten und der Familie Rücksicht zu nehmen, § 1356 Abs 2. Im Einzelfall kann unterhaltsrechtlich gegenüber dem Ehegatten, vor allem aber auch – wenn ein Ehegatte in der neuen Ehe die Haushaltsführung übernommen hat – gegenüber Unterhaltsberechtigten aus der früheren Ehe eine Pflicht zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit bestehen.44 Der neue Ehegatte muß auf die unterhaltsrechtlich gebotene Notwendigkeit des anderen Ehegatten, eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen, seinerseits Rücksicht nehmen. Die Pflicht zur Rücksichtnahme kann auch dazu führen, daß die Erwerbstätigkeit eines Ehegatten aufgegeben werden muß, wenn sie zum Unterhalt der Familie nicht ausreichend beitragen kann, damit der andere eine besser bezahlte Erwerbstätigkeit aufnehmen kann. Unter Umständen – etwa in Notzeiten, bei Krankheit, beim Aufbau eines Betriebes – kann sich aus § 1353 Abs 1 S 2 oder unterhaltsrechtlich auch eine Pflicht zur Mitarbeit im Geschäft oder Betrieb des Ehegatten ergeben.45 Geht die Mitarbeit über den in diesem Sinne geschuldeten Umfang hinaus, ergeben sich, wenn keine Vereinbarung getroffen wird, insbesondere im Falle des Scheiterns der Ehe Ausgleichsprobleme.46 Nur ausnahmsweise kann aus § 1353 Abs 1 S 2 ein Recht auf Mitarbeit eines Ehegatten im Geschäft oder Betrieb des anderen abgeleitet werden.47 cc) Ehename Das Recht des Ehenamens war in den letzten Jahren in besonderem Maße Veränderungen ausgesetzt, die auf Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts wegen Verstoßes gegen das Gleichheitsgebot und das Persönlichkeitsrecht beruhten.48 Dadurch ist insbesondere der Zwang zu einem Ehenamen entfallen. Die Ehegatten sollen einen gemeinsamen Familiennamen (Ehenamen) führen, der der Geburtsname oder der zur Zeit der Eheschließung geführte (ggf „erheiratete“) Name des einen oder anderen Ehegatten sein kann, § 1355 Abs 1 S 1, 2, Abs 2. Ein aus beiden Namen gebildeter Doppelname kann nicht Ehename werden. Dagegen kann ein in einer früheren Ehe geführter Ehename mit Begleitname insgesamt Ehename werden und dann zu einem echten Doppelnamen erstarken. Der Ehegatte, dessen Name nicht Ehename wird, kann dem Ehenamen durch Erklärung gegenüber dem Standesbeamten seinen Geburtsnamen oder den zur Zeit der Eheschließung geführten Namen voranstellen oder anfügen (sog Begleitname), § 1355 Abs 4; daraus wird aber grundsätzlich kein echter Doppelname, der weitergegeben werden könnte. Ist der Geburtsname oder der zur Zeit der Eheschließung geführte Name ein Doppelname, kann nur ein Namensbestandteil beigefügt werden; ist der Ehename ein Doppelname, entfällt das Recht, einen Namen beizufügen, überhaupt. Die Ehegatten müssen keinen Ehenamen annehmen. Treffen die Ehegatten bei der Eheschließung keine Erklärung, führen sie ihren zur Zeit der Eheschließung geführten Namen weiter, § 1355 Abs 1 S 3. Die Entscheidung für einen Ehenamen 44 Staudinger/Voppel (2007) § 1356 Rn 20, 21 ff. 45 Bis zum Inkrafttreten des 1. EheRG sah § 1356 Abs 2 eine Mitarbeitspflicht zunächst der Ehefrau, später beider Ehegatten vor. Vgl Staudinger/Voppel (2007) § 1356 Rn 34 ff.
46
Vgl dazu allgemein unten S 1085 ff. Staudinger/Voppel (2007) § 1356 Rn 38. 48 Zuletzt BVerfG NJW 2004, 1155; vgl allgemein Staudinger/Voppel (2007) § 1355 Rn 8 ff. 47
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kann nachträglich getroffen werden; dagegen kann der Ehename nicht nachträglich abgelegt werden. Der verwitwete oder geschiedene Ehegatte behält grundsätzlich den Ehenamen, wenn er nicht durch Erklärung gegenüber dem Standesbeamten seinen Geburtsnamen oder den zur Zeit der Bestimmung des Ehenamens geführten Namen wieder annimmt. Diese Namen kann er dem Ehenamen aber auch mit den bereits genannten Beschränkungen voranstellen oder anfügen, § 1355 Abs 5. dd) Haftungsminderung Aus der Rücksichtnahmepflicht des § 1353 Abs 1 S 2 resultiert die Haftungsminderung des § 1359: Einem Ehegatten, der Angelegenheiten des Partners erledigt, soll nicht zum Vorwurf gemacht werden können, daß er „nur“ die eigenübliche Sorgfalt beachtet; der andere hat sich den Gatten mit seinen Eigenschaften gewählt. Zudem ist in dem engen ehelichen Gemeinschaftsverhältnis die Wahrscheinlichkeit der Schädigung des anderen höher als im allgemeinen Rechtsverkehr; daher sollen die Anforderungen an die Sorgfalt nicht überspannt werden. § 1359 ist nicht haftungsbegründend, sondern setzt eine anspruchsbegründende Norm (regelmäßig § 280) voraus; er regelt nur den Haftungsmaßstab. § 1359 gilt grundsätzlich nur im Rahmen der ehelichen Pflichten einschließlich evtl konkurrierender deliktischer Ansprüche, nicht dagegen in Rechtsverhältnissen, die die Ehegatten wie Dritte miteinander eingehen (zB Arbeits- und Gesellschaftsverträge; dort gelten aber Haftungsmilderungen auf anderer Grundlage), sowie aufgrund richterlicher Rechtsfortbildung auch nicht im Straßenverkehrsrecht.49 c) Verhältnis zu Dritten aa) Mitverpflichtung aus Geschäften zur Deckung des Lebensbedarfs Vor allem im Verhältnis zu Dritten wirkt die sog Schlüsselgewalt nach § 1357, die jedem Ehegatten die Rechtsmacht verleiht, Geschäfte zur angemessenen Deckung des Lebensbedarfs mit unmittelbar berechtigender und verpflichtender Wirkung auch für den anderen Ehegatten vorzunehmen. Es handelt sich um ein familienrechtliches Institut sui genereris; von der Stellvertretung unterscheidet es sich dadurch, daß der Offenheitsgrundsatz hier nicht gilt.50 § 1357 dient der Stärkung der Unterhaltsgemeinschaft Ehe; der damit verbundene Gläubigerschutz ist nur Mittel zum Normzweck.51 Die Wirkungen des § 1357 treten nur bei bestehender Ehe ein, wenn die Ehegatten nicht getrennt leben. Mit dem Begriff des Lebensbedarfs, dessen Deckung unter § 1357 fallende Geschäfte dienen müssen, knüpft das Gesetz an unterhaltsrechtliche Kategorien an; eine Einschränkung findet über den Begriff der Angemessenheit statt: Angemessen sind solche Geschäfte dann, wenn sie der regelmäßigen Bedarfsdeckung dienen und aufgrund ihres geringen Umfangs oder weil sie nicht zurückgestellt werden können normalerweise ohne Absprache unter den Ehegatten getätigt werden. Geschäfte größeren Umfangs und solche, bei denen regelmäßig eine vorherige Abstimmung stattfindet, fallen nicht unter § 1357;52 durch sie
49
St Rspr seit BGHZ 53, 352, 355; krit dazu Staudinger/Voppel (2007) § 1359 Rn 22. 50 Vgl Staudinger/Voppel (2007) § 1357 Rn 21 ff, 24. Mai 2008
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Staudinger/Voppel (2007) § 1357 Rn 10 ff. Staudinger/Voppel (2007) § 1357 Rn 38.
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wird grundsätzlich nur der handelnde Ehegatte berechtigt und verpflichtet. Die Angemessenheit wird nicht aus der Sicht des Empfängerhorizont, sondern objektiv nach den individuellen Lebensverhältnissen der Ehegatten bestimmt.53 Nach diesen Kriterien fallen die Einkäufe des täglichen Bedarfs der Familie (Lebensmittel, Kleidung, Medikamente) generell unter § 1357; auch die Anschaffung von Heizmaterial sowie Haushalts- und Einrichtungsgegenständen (bei letzteren aber nur in kleinerem Umfang, nicht die Wohnungseinrichtung insgesamt) und schließlich Anschaffungen zu kulturellen und Freizeitzwecken gehören regelmäßig zu den angemessenen Bedarfsdeckungsgeschäften.54 Das gilt grundsätzlich auch dann, wenn die Anschaffung auf Kredit getätigt wird, wenn das Kreditvolumen in Anbetracht der familiären Verhältnisse angemessen ist (wobei es auf die Gesamtbelastung, nicht auf die Monatsraten bei einzelnen Geschäften ankommt). Nicht von § 1357 gedeckt sind sog Grundlagengeschäfte, insbesondere die Anmietung oder Kündigung einer Wohnung, der Abschluß von Kauf- oder Bauverträgen für ein Eigenheim sowie etwa die Buchung einer Ferienreise (da diese regelmäßig eine Abstimmung voraussetzt). Die Aufnahme von Krediten, der Abschluß von Versicherungsverträgen und Kapitalanlagen dienen nicht (unmittelbar) der Bedarfsdeckung. Dasselbe gilt für Anschaffungen für Beruf oder Gewerbe eines Ehegatten. Im einzelnen umstritten ist die Einordnung von Arzt- und Krankenhausverträgen für ein Kind oder den handelnden Ehegatten selbst.55 Sie dienen jedenfalls der Deckung des Lebensbedarfs; problematisch ist die Angemessenheit. Unabhängig von der Höhe der Kosten ist die Behandlung angemessen, wenn sie notwendig, medizinisch indiziert und unaufschiebbar ist; es kann sich allerdings im Einzelfall um Sonderbedarf handeln. Kostspielige Behandlungen, die aufschiebbar sind, sowie die Inanspruchnahme medizinisch nicht indizierter Sonderleistungen fallen grundsätzlich nicht unter die angemessenen Bedarfsdeckungsgeschäfte des § 1357. Kommt § 1357 zur Anwendung werden die Ehegatten aus einem Rechtsgeschäft unabhängig vom Willen der beteiligten Parteien – soweit sich nicht aus den Umständen, insbesondere aus Erklärungen der Geschäftspartner, etwas anderes ergibt – Gesamtschuldner. Aus der Funktion des § 1357 ergibt sich, daß die Ehegatten Gesamtgläubiger im Sinne des § 428 sind.56 Rechtsgeschäfte und Verhaltensweisen bei der Abwicklung des Bedarfsdeckungsgeschäfts (zB Anerkenntnis, Inverzugsetzung) wirken entgegen § 425 auch bei Vornahme durch oder gegenüber einem Ehegatten für und gegen beide Ehegatten.57 § 1357 hat dagegen keine dinglichen Wirkungen; diese richten sich ausschließlich nach den allgemeinen Regeln der §§ 929 ff.58
53 Staudinger/Voppel (2007) § 1357 Rn 41 mNw zur abw hM. 54 Aus der reichen Kasuistik können hier nur generalisierend einige Leitlinien dargestellt werden; vgl näher etwa Staudinger/Voppel (2007) § 1357 Rn 44 ff; Rauscher, FamR Rn 279. 55 Problematisiert wird auch der Konflikt zwischen der höchstpersönlichen Natur des Behandlungsvertrages und der Mitverpflichtung und -berechtigung des anderen Ehegatten; der
andere Ehegatte ist aber aus § 1353 Abs 1 S 2 gehalten, die Intimsphäre seines Partners zu achten; vgl Staudinger/Voppel (2007) § 1357 Rn 53 f. 56 Staudinger/Voppel (2007) § 1357 Rn 78 mNw zur Gegenmeinung, die § 432 anwendet. 57 Staudinger/Voppel (2007) § 1357 Rn 79. 58 BGH FamRZ 1991, 923; Staudinger/Voppel (2007) § 1357 Rn 88 ff mNw zur Gegenansicht.
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Jeder Ehegatte kann die Mitverpflichtungsbefugnis des anderen Ehegatten durch formlose Erklärung ausschließen oder beschränken, § 1357 Abs 3; Dritten gegenüberwirkt dies nur bei Eintragung in das Güterrechtsregister. Auf Antrag des anderen Ehegatten hat das Vormundschaftsgericht über die Berechtigung des Ausschlusses bzw der Beschränkung zu entscheiden und diese ggf aufzuheben. bb) Eigentumsvermutungen Dem Schutz der Gläubiger gegen eine Verschleierung von Eigentumsverhältnissen sowie die unbeabsichtigte Vermischung der Eigentumssphären unter den Ehegatten dient § 1362, ergänzt durch § 739 ZPO. Nach § 1362 Abs 1 wird zugunsten der Gläubiger eines Ehegatten vermutet, daß die in seinem Besitz befindlichen beweglichen Sachen ihm gehören;59 nach § 739 ZPO gilt dieser Ehegatte auch als alleiniger Gewahrsamsinhaber und Besitzer.60 Dadurch wird die Zwangsvollstreckung für den Gläubiger, der die Interna der Ehe nicht kennt, wesentlich erleichtert, ggf überhaupt erst möglich. Voraussetzung ist, daß eine bewegliche Sache (oder ein ihr nach § 1362 Abs 1 S 2 gleichgestelltes Inhaber- oder mit Blankoindossament versehenes Orderpapier) im (Mit-)Besitz des betreffenden Ehegatten steht und die Ehegatten nicht getrennt leben. Für ausschließlich zum persönlichen Gebrauch eines Ehegatten bestimmte Gegenstände gilt die Vermutung nach § 1362 Abs 1 nicht. Die Vermutung kann entkräftet werden, insbesondere durch den Beweis, daß die fragliche Sache im Miteigentum der Ehegatten oder im Alleineigentum des nichthaftenden Ehegatten steht; der Nachweis fortbestehenden Eigentums ist nicht erforderlich, da dafür eine Vermutung gilt. Nach § 1362 Abs 2 wird im Verhältnis zu den Gläubigern, aber auch im Verhältnis der Ehegatten untereinander vermutet, daß bewegliche Sachen, die ausschließlich dem persönlichen (zB Kleider, Schmuck, von einem Ehegatten genutzte Sportgeräte oder Musikinstrumente) oder beruflichen Gebrauch eines Ehegatten dienen, in dessen Eigentum stehen. Damit wird der persönliche Bereich der Ehegatten geschützt. d) Unterhalt Beide Ehegatten sind einander verpflichtet, durch ihre Arbeit und ihr Vermögen (regelmäßig die Erträge, nicht den Stamm) angemessen zum Familienunterhalt beizutragen, § 1360 S 1. Soweit nicht durch Verweisung etwas anderes geregelt ist, gelten die allgemeinen Regelungen über den Verwandtenunterhalt nicht. Abweichend davon wird insbesondere nicht nach Bedürftigkeit und Leistungsfähigkeit der Beteiligten gefragt;61 die Ehegatten haben verhältnismäßig nach ihrem Vermögen und dem Ertrag ihrer Arbeit zum Unterhalt beizutragen.62 Der Familienunterhalt wird auch nicht durch eine monatliche Geldrente, sondern je nach den Umständen durch unmittelbare Tätigkeit im Dienst der Familie (einschließlich der Pflege und Erziehung gemeinsamer Kinder), durch Zurverfügungstellung von Geld oder in sonstiger Weise geleistet (vgl § 1360a Abs 2), wobei § 1360 S 2 ausdrücklich anordnet, daß der Ehegatte, dem die Haushaltsführung überlassen ist, damit regelmäßig seine Verpflichtung, zum Familienunterhalt beizutragen, erfüllt. Ist der haushaltführende 59
Vorrangig ist bei Gütergemeinschaft allerdings § 1416, wonach eine Sache zum Gesamtgut gehört. 60 Ausschaltung der §§ 808, 809 ZPO. Mai 2008
61
Staudinger/Voppel (2007) § 1360 Rn 13 ff. Prinzip der Proportionalität, Rauscher, FamR Rn 311. 62
II. 3.
Eherecht Güterrecht
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Ehegatte, ohne dazu verpflichtet zu sein, auch erwerbstätig, hat er aus den daraus erzielten Einkünften unter Berücksichtigung seiner Doppelbelastung zum Familienunterhalt beizutragen. Die Unterhaltsansprüche der Kinder, die aus § 1360 nicht berechtigt sind, bestehen unabhängig vom Familienunterhalt. Soweit der Familienunterhalt ihnen – wie regelmäßig – zugute kommt, sind sie jedoch nicht bedürftig. Nach § 1360a Abs 1 umfaßt der Familienunterhalt alles, was erforderlich ist, um die Kosten des Haushalts (Wohnung, Hausrat, Nahrung etc) zu bestreiten und die Bedürfnisse der Eltern und gemeinsamen Kinder63 (Kleidung, ärztliche Behandlung, Ausgaben zur Befriedigung geistiger und kultureller Bedürfnisse) zu befriedigen. Dazu gehören auch die Kosten einer angemessenen Alters- und Krankenvorsorge. Der haushaltführende Ehegatte hat gegen den erwerbstätigen Ehegatten einen Anspruch auf Taschengeld zur Befriedigung persönlicher Interessen; es steht zur freien Verfügung; darüber ist nicht abzurechnen. Das Maß des Familienunterhalts bestimmt sich nach den Lebensverhältnissen – insbesondere der wirtschaftlichen Lage – der Ehegatten, wobei ein objektiver Maßstab anzulegen ist, der sich daran orientiert, welcher Standard bei anderen Familien vergleichbaren Einkommenszuschnitts üblich ist. Nach § 1360a Abs 4 hat ein Ehegatte, der nicht in der Lage ist, die Kosten eines Rechtsstreits zu tragen, einen an der Billigkeit orientierten Anspruch auf Prozeßkostenvorschuß gegen den anderen Ehegatten. Dies gilt nur für Verfahren, die persönliche Angelegenheiten des Ehegatten (zB Herstellungsklage, Antrag auf Aufhebung oder Scheidung der Ehe, aber auch sonstige die eheliche Gemeinschaft betreffende Verfahren, etwa Nachbarklagen, Klage auf Baugenehmigung für das Familieneigenheim sowie alle nicht übertragbaren vermögensrechtlichen Angelegenheiten) betreffen, oder ein gegen ihn gerichtetes Strafverfahren. Der Vorschußanspruch ist gegenüber der Prozeßkostenhilfe nach §§ 114 ff ZPO vorrangig. 3.
Güterrecht
Das Güterrecht regelt einen Ausschnitt der vermögensrechtlichen Beziehungen zwischen den Ehegatten und ggf Dritten, die gerade auf der Ehe beruhen und nicht anderweitig normiert sind. Außerhalb des Güterechts stehen die vermögensrechtlichen Fragen im Rahmen der allgemeinen Ehewirkungen (insbesondere §§ 1357, 1362), das Unterhaltsrecht und der Versorgungsausgleich.64 Zum Güterrecht gehören danach die Frage der Zuordnung und Verwaltung des Vermögens der Eheleute, der Haftung von Vermögensbestandteilen für Verbindlichkeiten der Eheleute sowie eventuelle Ausgleichsregelungen nach Beendigung des Güterstandes (insbesondere bei Auflösung der Ehe). Grundsätzlich sieht das BGB auf dem Gebiet des Güterrechts Vertragsfreiheit vor (§§ 1408–1413). Das Gesetz bietet zwar drei Typen von Güterständen an; die Ehegatten sind aber nicht auf diese festgelegt, sondern können diese Typen modifizieren, mischen oder eine völlig eigene Güterrechtsordnung vereinbaren.65
63
Unterhalt für ein Stiefkind kann im Einzelfall aufgrund einer – auch stillschweigend möglichen – Vereinbarung geschuldet sein, vgl im einzelnen Staudinger/Voppel (2007) § 1360a Rn 36 ff.
64 65
Vgl dazu unten S 1099. Zu Bindungen vgl unten S 1076 f.
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Für den (regelmäßigen) Fall, daß die Ehegatten keine (oder keine wirksame) Vereinbarung treffen, tritt ohne weiteres der gesetzliche Güterstand der Zugewinngemeinschaft (§§ 1363–1390) ein. Daneben regelt das Gesetz als typisierte (vollständig ausgeformte) Wahlgüterstände oder vertragliche Güterstände die Gütertrennung (§ 1414) und die Gütergemeinschaft (§§ 1415–1518). Die Gütertrennung ist zugleich außerordentlicher gesetzlicher Güterstand für die Fälle, in denen der gesetzliche Güterstand ausgeschlossen oder aufgehoben wird, ohne daß zugleich andere (wirksame) güterstandsrechtliche Abreden getroffen werden. Die gesetzlichen Güterstände sind subsidiär; sie kommen nur zur Anwendung, soweit die Ehegatten keine vertraglichen Vereinbarungen zum Güterrecht getroffen haben. a) Vertragsfreiheit § 1408 Abs 1 definiert den Ehevertrag als vertragliche Regelung der güterrechtlichen Verhältnisse zwischen den Ehegatten und impliziert damit zugleich, daß eine entsprechende Vertragsfreiheit gegeben ist, soweit sich nicht an anderer Stelle Grenzen zulässiger Vereinbarungen ergeben. Als vertragschließende Parteien kommen grundsätzlich nur Ehegatten in Betracht; sie können einen Ehevertrag zu jeder Zeit während des Bestehens der Ehe abschließen, ändern und aufheben. Zukünftige Ehegatten können einen Ehevertrag auch bereits vor der Ehe abschließen; er wird – da es vorher güterrechtliche Verhältnisse zwischen den Vertragschließenden nicht geben kann – erst mit der Eheschließung wirksam. § 1410 schreibt eine besondere Form vor: Ein Ehevertrag muß bei gleichzeitiger Anwesenheit der Ehegatten zur Niederschrift eines Notars geschlossen werden; allerdings wird Vertretung eines Ehegatten – auch durch den anderen Ehegatten – zugelassen;66 ausgeschlossen ist nur die sog Stufenbeurkundung (§ 128).67 Hinsichtlich des Inhalts des Ehevertrages sind die Ehegatten grundsätzlich frei. Eine Grenze für den Inhalt der Vereinbarung setzt § 1409; danach ist es nicht zulässig, eine Vereinbarung durch Verweisung auf nicht mehr geltendes Recht oder auf ausländisches Recht zu treffen. Soweit die Ehegatten nicht durch Ehevertrag einen der derzeit im Gesetz vorgegebenen Typen vereinbaren und diesen ggf modifizieren, müssen sie selbst eine vollständige Regelung vornehmen (sog Kodifikationsvertrag). Beschränkungen dahingehend, daß die Ehegatten bei der Vereinbarung an die Einhaltung der typisierten Güterstände gebunden sind oder die Vereinbarung gemischter Güterstände oder von dem Gesetz unbekannten Güterständen generell unzulässig sein soll, sind nicht anzuerkennen (kein Typenzwang).68 Eine Schranke bilden insoweit nur zwingende Rechtsinstitute insbesondere des Sachenrechts; außerdem kann Gesamthandsvermögen nur in den gesetzliche vorgesehenen Fällen (im hier betrachteten Zusammenhang also nur bei der Gütergemeinschaft) gebildet werden; die rechtsgeschäftliche Vereinbarung dinglich wirkender Verfügungsbe66
Die Vollmacht bedarf dann selbst der Form des § 1410, wenn sie unwiderruflich oder sonst mit gleicher rechtlicher oder tatsächlicher Bindung erteilt ist; vgl ausführlich BGH NJW 1998, 1857, 1858 f; umstritten ist der Fall, daß dem Vertreter kein eigener Entscheidungsspielraum gelassen wird (formbedürftig: Staudinger/ Thiele [2007] § 1410 Rn 5 f, aA BGH aaO). Mai 2008
67
Für die Vertretung bei Eheverträgen beschränkt Geschäftsfähiger oder Geschäftsunfähiger vgl § 1411. 68 Rauscher, FamR Rn 362; Staudinger/ Thiele (2007) Vorbem 19 ff zu §§ 1408 ff je mwNw zu den Gegenansichten.
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schränkungen ist durch § 137 S 1 ausgeschlossen; in Rechte Dritter kann nicht eingegriffen werden. Der wichtigste Anwendungsbereich für Eheverträge neben der Vereinbarung eines Wahlgüterstandes oder dem bloßen Ausschluß oder der späteren Aufhebung des gesetzlichen Güterstandes sind Modifikationen im Rahmen eines der gesetzlichen Typen, soweit es sich um nachgiebiges Recht handelt. So kann etwa im gesetzlichen Güterstand der Zugewinn der Höhe nach begrenzt, auf bestimmte Vermögensmassen (Privatvermögen unter Ausschluß des Betriebsvermögens) oder bestimmte Zeiträume (Erziehung von Kindern) oder bestimmte Auflösungsgründe (nur bei Tod, nicht bei Ehescheidung) beschränkt werden.69 Es kann das Anfangsvermögen vereinbart werden. Die Verfügungsbeschränkungen der §§ 1365, 1369 können ausgeschlossen werden.70 Bei der Gütergemeinschaft kann das gesamte bei Vertragsschluß vorhandene Vermögen zum Vorbehaltsgut erklärt werden, wodurch die Gütergemeinschaft zur spezielleren Form der Errungenschaftsgemeinschaft wird.71 Ausdrücklich als Gegenstand eines Ehevertrages wird in § 1408 Abs 2 der Ausschluß des Versorgungsausgleichs genannt, eine Vereinbarung, die mangels abweichender Regelung zur Gütertrennung führt (widerlegbare Vermutung), § 1414 S 2.72 Eine Vereinbarung, durch die der Versorgungsausgleich ausgeschlossen wird, ist unwirksam, wenn innerhalb eines Jahres nach Abschluß der Vereinbarung ein Ehegatte Antrag auf Scheidung der Ehe stellt, § 1408 Abs 2 S 2. Eheverträge unterliegen wie alle Rechtsgeschäfte den Grenzen der §§ 134, 138. Eine weitere Schranke ergibt sich daraus, daß Eheverträge einer gerichtlichen Inhaltskontrolle unterzogen werden. Allerdings kann man Eheverträge nicht auf die Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung hin kontrollieren. Auch wird man nicht von einer generellen strukturellen Unterlegenheit der Ehefrau ausgehen können.73 Gegenüber der herrschenden Ansicht, die an die Annahme der Sittenwidrigkeit eines Ehevertrages hohe Anforderungen stellte und etwa Fälle, in denen Schwangere vor Eingehung der Ehe gegenüber ihrem zukünftigen Ehemann auf Unterhalt für den Fall der Scheidung verzichteten, unter Berücksichtigung der Eheschließungsfreiheit für wirksam erachtete,74 hat das BVerfG unter Berufung auf Art 2 Abs 1 GG75 in solchen Fällen Sittenwidrigkeit angenommen und eine entsprechende Inhaltskontrolle durch die Zivilgerichte eingefordert; dies wird darauf gestützt, daß Verträge dieser Art nicht das Ergebnis gleichberechtigter Partnerschaft, sondern Ausdruck einseitiger Dominanz eines Ehegatten seien, so daß die vom Gesetz vorgesehen Selbstbestimmung durch den Ehevertrag sich für den anderen Ehegatten tatsächlich als Fremdbestimmung erweise (gestörte Vertragsparität).76 Aller69
Vgl etwa Rauscher, FamR Rn 363; Staudinger/Thiele (2007) § 1363 Rn 38. 70 Staudinger/Thiele (2007) § 1365 Rn 110 f. 71 Vgl etwa Schwab, FamR Rn 208 sowie Staudinger/Thiele (2007) § 1408 Rn 17 zu den Einzelheiten der erforderlichen Vereinbarung. 72 Die Regelung wird als rechtspolitisch verfehlt kritisiert, vgl Palandt/Brudermüller § 1414 Rn 1; Schwab, FamR Rn 207; abw Rauscher, FamR Rn 443.
73
Rauscher, FamR Rn 365. BGH FamRZ 1992, 1403; 1996, 1536; 1997, 156, 157 f; vgl auch Staudinger/Thiele (2007) Vorbem 14 zu §§ 1408 ff; Rauscher, FamR Rn 364 f. 75 Im konkreten Fall, da Kindesinteressen und die Stellung der Mutter in Rede standen, wurde ergänzend Art 6 Abs 2, 4 GG herangezogen. 76 BVerfG FamRZ 2001, 343 m zust Anm Schwab ebd 349; FamRZ 2001, 985; krit Staudinger/Rehme (2007) § 1408 Rdn. 70. 74
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dings wird die Ausnahmesituation der Schwangeren nur als Indiz gesehen, zu dem die Betrachtung weiterer Faktoren (Vermögenslage, berufliche Situation, Ehemodell77) hinzutreten muß. Eine bloße einseitige Benachteiligung eines Ehegatten durch eine Ehevereinbarung macht diese noch nicht sittenwidrig; hinzutreten müssen zusätzliche Umstände, etwa die mit der Vereinbarung verbundene Schädigung Dritter (Sozialhilfe, Kindesinteressen)78 oder die Ausnutzung einer Zwangslage, der Unerfahrenheit oder Willensschwäche des Ehepartners in verwerflicher Weise.79 Maßgeblich sind die konkreten Umstände des Einzelfalles. Auch dann, wenn ein Ehevertrag nicht sittenwidrig ist, kann im Einzelfall die Berufung auf eine Vereinbarung gegen Treu und Glauben verstoßen.80 In seiner neueren Rechtsprechung81 hat der BGH seine bisherige Entscheidungspraxis im Lichte der Entscheidung des BVerfG überprüft. Er geht nach wie vor von einer grundsätzlichen Vertragsfreiheit und Disponibilität der Scheidungsfolgen aus, die allerdings den Schutzzweck der gesetzlichen Regelung nicht unterlaufen dürfe, wie es bei einer evident einseitigen, durch die individuelle Gestaltung der ehelichen Lebensverhältnisse nicht gerechtfertigten und auch unter Berücksichtigung der Belange eines Ehegatten für den anderen nicht hinnehmbaren Lastenverteilung der Fall sei. Dies sei um so eher der Fall, je mehr in den Kernbereich des Scheidungsfolgenrechts eingegriffen werde. Diesen bestimmt der BGH abgestuft: Im Zentrum stehe der Betreuungsunterhalt, gefolgt von Krankheits- und Altersunterhalt, während die anderen Unterhaltstatbestände nachrangig seien. Wegen seiner Funktion als vorweggenommener Altersunterhalt stehe der Versorgungsausgleich diesem gleich und sei daher regelmäßig – anders möglicherweise bei gehobenen Vermögensverhältnissen – nur begrenzt disponierbar. Der Zugewinnausgleich sei dagegen weitgehend disponierbar, da die eheliche Lebensgemeinschaft nicht notwendig Vermögensgemeinschaft sei. Die Korrektur wird in zwei Schritten vorgenommen: Wenn ein Vertrag bereits im Zeitpunkt des Zustandekommens zu einer derart offenkundig einseitigen Lastenverteilung im Scheidungsfall führt, daß er als sittenwidrig einzustufen ist (§ 138 – Wirksamkeitskontrolle), wird ihm ganz oder teilweise die Wirksamkeit zugunsten der gesetzlichen Regelung versagt. Auf die konkrete Entwicklung der Ehe soll es dabei nicht ankommen. Eine Gesamtwürdigung hat die individuellen Verhältnisse bei Vertragsschluß (Einkommen und Vermögen), den geplanten Lebenszuschnitt und die Auswirkungen auf Ehegatten und Kinder zu betrachten. Zwecke und Beweggründe, die die Ehegatten zur Gestaltung eines solchen Vertrages bzw zur Zustimmung dazu bewogen haben, sind einzubeziehen. Voraussetzung für die Annahme der (Teil-)Unwirksamkeit ist die objektive Benachteiligung eines Ehegatten und eine subjektive Ungleichgewichtslage (subjektive Unterlegenheit, ungleiche Verhandlungspositionen).82 Hält ein Vertrag dieser Prüfung stand, kann gleichwohl die Berufung darauf gegen Treu und Glauben verstoßen (§ 242 – Ausübungskontrolle). Das ist insbesondere dann der Fall, wenn sich aufgrund der tatsächlichen Entwicklung der ehelichen 77
Vgl dazu S 1070. BVerfG FamRZ 2001, 343, 347; auch etwa BGH FamRZ 1992, 1403. 79 Vgl im einzelnen Palandt/Brudermüller § 1408 Rn 10. 78
Mai 2008
80 BGH FamRZ 1995, 291; 1997, 873; Palandt/ Brudermüller § 1408 Rn 11. 81 FamRZ 2004, 601; 2005, 26, 2005, 185; 2005, 691; 2005, 1444; 2005, 1449; 2007 450. 82 Staudinger/Rehme (2007) § 1408 Rn 78 f; Beispiel: BGH FamRZ 2007, 450, 451.
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Lebensverhältnisse zum Zeitpunkt des Scheiterns aus der Vereinbarung nunmehr eine evident einseitige Lastenverteilung ergibt, weil die einvernehmliche Gestaltung der Lebensverhältnisse von der Lebensplanung zur Zeit des Vertragsschlusses abweicht, ohne daß in dieser Hinsicht eine Partei das absehbare Risiko bewußt übernommen hat. Eine Berufung auf den Vertrag wird um so eher versagt bzw die Gründe für eine Rechtfertigung des Ausschlusses müssen um so gewichtiger sein, je stärker der Kernbereich des Scheidungsfolgenrechts betroffen ist. Läßt sich der Ausschluß nicht rechtfertigen, ist Folge nicht die Unwirksamkeit der vertraglichen und Geltung der gesetzlichen Regelung; vielmehr hat der Richter die Rechtsfolge anzuordnen, die den berechtigten Belangen (und begrenzt auch dem geäußerten Willen83) beider Parteien Rechnung trägt (Vertragsanpassung). Nicht dem Güterrecht zuzuordnen sind – und damit auch nicht dem § 1410 unterfallen – dagegen Verträge zwischen den Ehegatten, die auch zwischen beliebigen anderen Personen abgeschlossen werden können (etwa Arbeits-, Gesellschaftsverträge, Schenkung). b) Güterrechtsregister Güterrechtliche Verhältnisse und insbesondere Eheverträge können Außenwirkungen gegenüber Dritten haben. Dies betrifft etwa die Verfügungsbeschränkung nach § 1369 im gesetzlichen Güterstand und die Zuordnung der Vermögens- und damit Haftungs- und Vollstreckungsmassen bei der Gütergemeinschaft. Um die güterrechtlichen Verhältnisse offenzulegen und dadurch Dritte im Hinblick auf solche außenwirksamen Umstände zu schützen, gibt es ein Güterrechtsregister, das vom Amtsgericht am Wohnsitz der Ehegatten geführt wird, §§ 1558 f. Die (nur) auf Antrag der Ehegatten (§§ 1560, 1561 Abs 1)84 vorgenommenen Eintragungen werden öffentlich bekannt gemacht (§ 1562); jedermann kann in das Register ohne weiteres Einsicht nehmen (§ 1563). Nach der Rechtsprechung des BGH85 kommt dem Güterrechtsregister eine umfassende Publizitätsfunktion zu, so daß alle auf das Güterrecht bezogenen Tatsachen eintragungsfähig sind, die in irgendeiner Weise Außenwirkung besitzen, dh die Rechtsstellung der Ehegatten zu Dritten beeinflussen können. Nicht erforderlich ist, daß die Kenntnis dieser Tatsachen wegen ihrer unmittelbar rechtlich erheblichen Wirkung gegenüber Dritten zu deren Schutz erforderlich ist. Eintragungsfähig sind daher alle güterrechtlichen Regelungen, insbesondere Eheverträge, mit denen der gesetzliche Güterstand ausgeschlossen oder verändert wird (Ausschluß des Zugewinnausgleichs) oder durch die ein Wahlgüterstand ausgestaltet oder sonst eine Regelung des Güterstandes getroffen wird. Eintragungsfähig sind auch Änderungen solcher Regelungen, die im Register eingetragen sind. Eintragungsfähig ist schließlich die Beschränkung der Mitverpflichtungsbefugnis nach § 1357 Abs 2. Die Eintragung hat keine konstitutive Wirkung. Die Eintragung hat nur Bedeutung im Rahmen des § 1412.
83 BGH FamRZ 2005, 185, 187, zust Münch FamRZ 2005, 570, 573: Ausschluß des Versorgungsausgleichs wird nicht zu vollem Versorgungsausgleich korrigiert, sondern nur zum Ausgleich ehebedingter Nachteile.
84
Ausnahmsweise auch eines Ehegatten, § 1561 Abs 2. 85 BGHZ 66, 203, 206 f; vgl dazu Staudinger/ Thiele (2007) § 1412 Rn 4 f.
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Eintragungen im Güterrechtsregister kommt eine negative Publizität zu, § 1412: Abweichungen vom gesetzlichen Güterstand können einem gutgläubigen Dritten86 im Rahmen eines Rechtsgeschäfts von den Ehegatten nur dann einwendungsweise entgegengehalten werden, wenn sie bei Vornahme des Rechtsgeschäfts im Register eingetragen waren. Es wird also zugunsten des Geschäftspartners der Ehegatten davon ausgegangen, daß eintragungsfähige aber nicht eingetragene Abweichungen vom gesetzlichen Güterstand nicht bestehen, § 1412 Abs 1. Ebenso wird zugunsten des Dritten davon ausgegangen, daß im Register eingetragene Regelungen nicht nachträglich geändert oder aufgehoben worden sind, wenn sich dies aus dem Register nicht ergibt, § 1412 Abs 2. Schließlich wirkt die Rechtskraft eines Urteils aus einem Prozeß zwischen einem Ehegatten und einem gutgläubigen Dritten auch gegenüber dem anderen Ehegatten, wenn das Urteil der aus dem Register bei Eintritt der Rechtshängigkeit ersichtlichen Lage entspricht. Durch § 1412 werden nur Dritte im rechtsgeschäftlichen Verkehr gegenüber Ehegatten, nicht aber diese oder Dritte jeweils untereinander geschützt. Ein Dritter kann sich grundsätzlich nicht auf die im Register eingetragene Rechtslage berufen, wenn sie unrichtig ist (keine positive Publizität).87 Dritte müssen den Schutz des § 1412 nicht in Anspruch nehmen, sondern können sich auch auf die wahre Rechtslage berufen. Sie können sich jedoch nicht auf § 1412 berufen, um daraus die Unwirksamkeit eines Rechtsgeschäfts herzuleiten; dies widerspräche dem Zweck des Verkehrsschutzes. Nach herrschender,88 aber nicht unbestrittener89 Ansicht haben die allgemeinen Regelungen der §§ 892 f, 932 ff Vorrang gegenüber § 1412, so daß ein gutgläubiger Erwerb trotz eingetragener Verfügungsbeschränkung des veräußernden Ehegatten möglich ist, wobei wiederum umstritten ist, ob Nichtkenntnis der Eintragung im Güterrechtsregister grobe Fahrlässigkeit begründet oder nicht.90 Die praktische Bedeutung des Güterrechtsregisters ist gering, weil Ehegatten nur selten von der Möglichkeit der Eintragung gebrauch machen und auch Dritte das Register kaum einsehen.91 c) Zugewinngemeinschaft Der Zugewinngemeinschaft liegt der Gedanke der gleichmäßigen Beteiligung der Ehegatten an den während der Ehe eintretenden Vermögensmehrungen zugrunde. Es handelt sich entgegen der Bezeichnung „Gemeinschaft“ um eine Form der Gütertrennung, allerdings mit späterem schuldrechtlichem Ausgleich. Die Vermögen des Ehemannes und der Ehefrau bleiben getrennt (§ 1363 Abs 2 S 1) und werden von den Ehegatten selbständig verwaltet (§ 1364). Jeder Ehegatte haftet grundsätzlich
86
Hat der Dritte anderweitig positive Kenntnis einer eintragungsfähigen Tatsache, kann sie ihm auch dann entgegengehalten werden, wenn sie nicht eingetragen ist. 87 Es greifen aber allgemeine Rechtsscheingrundsätze ein: Wer eine unrichtige Eintragung in das Register veranlaßt oder schuldhaft nicht beseitigt hat, muß sich einem gutgläubigen Dritten gegenüber im Rechtsverkehr so behan-
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deln lassen, als sei die Eintragung richtig; vgl Staudinger/Thiele (2007) § 1412 Rn 51. 88 Rauscher, FamR Rn 371; Palandt/Brudermüller § 1412 Rn 2 mwNw. 89 Staudinger/Thiele (2007) § 1412 Rn 48 ff mwNw. 90 Dagegen Rauscher, FamR Rn 371 mwNw zu beiden Ansichten. 91 Staudinger/Thiele (2007) § 1412 Rn 6; Rauscher, FamR Rn 369.
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für seine Verbindlichkeiten nur mit seinem Vermögen. Grundsätzlich kann jeder Ehegatte über die Gegenstände seines Vermögens frei verfügen. Ungeachtet der grundsätzlichen Gütertrennung kann gemeinschaftliches Vermögen (Miteigentum) nach allgemeinen Grundsätzen entstehen, so etwa bei gemeinschaftlichem Erwerb von Hausratsgegenständen oder Grundstücken. Dessen ungeachtet besteht (bzw entsteht) jedenfalls an der Ehewohnung und den Hausratsgegenständen regelmäßig Mitbesitz der Ehegatten.92 Trotz der Tatsache, daß jeder Ehegatte Eigentümer und Verwalter seines Vermögens ist, gibt es bestimmte Verfügungsbeschränkungen, die die Handlungsfreiheit der Ehegatten einschränken: Zum einen kann ein Ehegatte nur mit Einwilligung des anderen über sein Vermögen als ganzes verfügen bzw sich dazu verpflichten, § 1365 Abs 1; damit soll eine Gefährdung des Bestandes der wirtschaftlichen Grundlage der Familie verhindert und der künftige Ausgleichsanspruch im Rahmen der Zugewinnausgleichs gesichert werden.93 Im einzelnen ist umstritten, was unter dem „Vermögen im Ganzen“ zu verstehen ist. Im Rahmen der herrschenden sog Einzeltheorie reicht es aus, wenn sich das Geschäft auf einen Gegenstand bezieht, der objektiv das gesamte Vermögen ausmacht.94 Es reicht weiter aus, wenn es sich wertmäßig zwar nicht um das ganze, jedoch um nahezu das ganze Vermögen handelt. Weitere Voraussetzung ist, daß der Geschäftsgegner positiv weiß, daß es sich bei dem Gegenstand um nahezu das ganze Vermögen handelt oder zumindest die Verhältnisse kennt, aus denen sich das ergibt (subjektive Theorie).95 Erlangt der Erwerber erst nach Abschluß des Verpflichtungsgeschäfts diese Kenntnis, bedarf das Erfüllungsgeschäft nicht mehr der Zustimmung des Ehegatten.96 Zum anderen kann ein Ehegatte über ihm gehörige Gegenstände des ehelichen Haushalts nur mit Einwilligung des anderen Ehegatten verfügen bzw sich zu einer entsprechenden Verfügung verpflichten, § 1369.97 Gegenstände des ehelichen Haushalts sind solche, die dem Ge- oder Verbrauch beider Ehegatten bzw der Familie zu dienen bestimmt sind. Gegenstände, die der Berufsausübung eines Ehegatten oder seinem Hobby dienen, fallen nicht darunter; ebensowenig generell Grundstücke, Wohnungseigentum und Wohnrechte. § 1369 gilt grundsätzlich auch während des Getrenntlebens der Ehegatten; neu angeschaffte Gegenstände unterliegen der Beschränkung dann jedoch nicht.
92
BGH NJW 2004, 3041; Staudinger/Thiele (2007) § 1363 Rn 8. 93 BGHZ 35, 135, 137; 132, 218, 221; Staudinger/Thiele (2007) § 1365 Rn 2. 94 BGHZ 106, 253, 256 f; Staudinger/Thiele (2007) § 1365 Rn 17; dort auch zur abweichenden Gesamttheorie. 95 BGHZ 132, 218, 221; Staudinger/Thiele (2007) § 1365 Rn 20 ff; dort auch zur abweichenden objektiven Theorie und zur gemäßigten subjektiven Theorie.
96 BGHZ 106, 253, 256 ff; Staudinger/Thiele (2007) § 1365 Rn 24. 97 Eine Erstreckung des § 1369 auf Hausratsgegenstände die im (Mit-)Eigentum des anderen Ehegatten oder im Eigentum Dritter steht, findet nicht statt; es gelten die allgemeinen Regeln über den gutgläubigen Erwerb, der bei regelmäßigem Mitbesitz der Ehegatten an § 935 scheitert, str, wie hier Staudinger/Thiele (2007) § 1369 Rn 29 ff; aA etwa Palandt/Brudermüller § 1369 Rn 1; Rauscher, FamR Rn 393.
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§ 1369 wird dadurch ergänzt, daß nach § 1370 Gegenstände, die als Ersatz für nicht mehr vorhandene oder wertlos gewordene Haushaltsgegenstände angeschafft werden, unabhängig davon, wer das Geschäft tätigt, unmittelbar Eigentum des Ehegatten werden, dem der ersetzte Gegenstand gehörte (dingliche Surrogation). Sowohl bei Geschäften über das Vermögen im ganzen als auch über Hausratsgegenstände kann das Vormundschaftsgericht die Einwilligung des anderen Ehegatten ersetzen, wenn sie ohne ausreichenden Grund verweigert wird oder wegen Abwesenheit oder Krankheit nicht erlangt werden kann, §§ 1365 Abs 2, 1369 Abs 2.98 §§ 1366, 1367 treffen Regelungen für den Fall eines ohne Einwilligung abgeschlossenen Rechtsgeschäfts über das ganze Vermögen oder Hausratsgegenstände, deren Gegenstand insbesondere der Schwebezustand bis zur Erteilung bzw endgültigen Verweigerung der Einwilligung ist; außerdem kann der andere Ehegatte Rechte, die sich aus der Unwirksamkeit der Verfügung ergeben, selbständig gegenüber dem Dritten geltend machen, § 1368. Sinn des Zugewinnausgleichs ist es, den Grundsatz der Gleichberechtigung der Ehegatten sowie die eheliche Lebensgemeinschaft auch im Vermögensrecht zur Geltung zu bringen und den arbeitsteilig im Rahmen der Ehe erzielten Vermögenszuwachs gerecht aufzuteilen (Vermögensteilhabe aufgrund vollzogener Lebens- und Schicksalsgemeinschaft).99 Bei der Durchführung dieses Prinzips unterscheidet das Gesetz grundsätzlich danach, ob der Güterstand durch den Tod eines Ehegatten (§ 1371, „erbrechtliche Lösung“) oder auf andere Weise (§§ 1373–1390, „güterrechtliche Lösung“) beendet wird. Bei Tod eines Ehegatten wird der Zugewinnausgleich für den anderen Ehegatten dadurch realisiert, daß dessen gesetzlicher Erbteil, der sich nach § 1931 richtet, um ein Viertel erhöht wird (§ 1371 Abs 1 S 1). Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Erblasser tatsächlich einen Zugewinn erzielt hat und ob dieser höher ist als der des überlebenden Ehegatten. Diese Form des Ausgleichs ist damit keine obligatorische Beteiligung am Vermögenszuwachs des Verstorbenen, sondern eine dingliche Beteiligung an dessen Vermögen, die mit praktischen Erwägungen begründet worden ist. Die erbrechtliche Lösung wird kritisiert, weil sie sich vom Prinzip der gleichmäßigen Teilhabe am Vermögenszuwachs während der Ehe löst und eine Neuverteilung des Vermögens vornimmt.100 Wird der überlebende Ehegatte kraft letztwilliger Verfügung Erbe oder Vermächtnisnehmer, wird die Zuwendung nicht gemäß § 1371 Abs 1 erhöht; vielmehr wird ein möglicher Zugewinnausgleichsanspruch als mit der Zuwendung abgegolten angesehen. Sowohl im Rahmen des gesetzlichen Erbrechts als auch bei letztwilliger Zuwendung wird – sofern relevant – der Pflichtteilsanspruch des Ehegatten nach dem gem § 1371 Abs 1 erhöhten Erbteil berechnet (sog „großer Pflichtteil“).101 Beim gesetzlichen Erbrecht gelten Be98
Bei § 1365 Abs 2 muß weiter Gefahr im Verzug sein und das Rechtsgeschäft den Grundsätzen einer ordnungsgemäßen Verwaltung entsprechen. 99 Staudinger/Thiele (2007) Vorbem 3 f zu § 1371. Krit zur Zugewinngemeinschaft als gesetzlichem Güterstand, der zwar im Fall der Alleinverdienerehe angemessen, bei der Doppelverdienerehe jedoch verfehlt erscheine, weil es Mai 2008
nicht Aufgabe des Güterrechts sei, Leistungsunterschiede der Ehegatten im Beruf auszugleichen, Rauscher, FamR 355; vgl auch ebd Rn 356 f. 100 Vgl Rauscher, FamR Rn 376 ff; abweichend Staudinger/Thiele (2007) Vorbem 10 zu § 1371. 101 AllgM, vgl Staudinger/Thiele (2007) § 1371 Rn 73 ff.
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schränkungen und Beschwerungen als nicht angeordnet, wenn der Erbteil den Wert des großen Pflichtteils nicht übersteigt (vgl § 2306 Abs 1 S 1, Abs 2); der Ehegatte kann Vermächtnisse und Auflagen soweit kürzen, daß ihm der große Pflichtteil verbleibt (§ 2318). Ist der Ehegatte kraft letztwilliger Verfügung Erbe oder Vermächtnisnehmer, hat er ggf einen Ergänzungsanspruch bis zur Höhe des großen Pflichtteils (vgl §§ 2305, 2307 Abs 1 S 2). Wird der überlebende Ehegatte – gleich aus welchem Grund (Enterbung durch Verfügung von Todes wegen, gesetzlicher Ausschluß nach § 1933, Erbunwürdigkeit (§ 2344), Erbverzicht (§ 2346), Ausschlagung der Erbschaft (§§ 1953 Abs 1, 2180 Abs 3) – weder Erbe noch Vermächtnisnehmer, kommt die erbrechtliche Lösung nicht zum Tragen; in diesem Fall gelten vielmehr ausschließlich die Regelungen der güterrechtlichen Lösung (§ 1371 Abs 2, dazu sogleich); der Pflichtteil bestimmt sich dann nach den allgemeinen Regeln; es kommt nicht der „große Pflichtteil“ zur Anwendung. Den Pflichtteil kann der Ehegatte im Falle der Ausschlagung grundsätzlich auch dann beanspruchen, wenn er ihm nach erbrechtlichen Regelungen nicht zustünde (§ 1371 Abs 3). Der Zugewinnausgleich findet dann nur statt, wenn der verstorbene Ehegatte einen höheren Zugewinn erzielt hatte; dagegen können seine Erben im umgekehrten Fall nicht etwa einen Ausgleich vom überlebenden Ehegatten fordern. Bei anderweitiger Beendigung des Güterstandes (durch Ehevertrag, Aufhebung und insbesondere im Falle der Scheidung der Ehe) wird eine konkrete Berechnung der Zugewinne (§ 1373) der beiden Ehegatten durch Vergleich des Endvermögens (§ 1375, das bei Beendigung des Güterstandes, im Falle der Scheidung bei Rechtshängigkeit des Scheidungsantrages [§ 1384] vorhandene Vermögen) mit dem Anfangsvermögen (§ 1374, das bei Eintritt in den Güterstand vorhandene Vermögen) vorgenommen. Der Ehegatte mit dem geringeren Zugewinn hat einen Ausgleichsanspruch in Höhe der Hälfte der Differenz zwischen den Zugewinnen (§ 1378 Abs 1). Um den jeweiligen Vermögensstand zu ermitteln, werden die einzelnen Vermögensgegenstände jedes Ehegatten festgestellt und mit ihrem Wert zum jeweiligen Stichtag bewertet (§ 1376 Abs 1, 2). Davon werden die Verbindlichkeiten, bewertet zum Stichtag (§ 1376 Abs 3), abgezogen. Sowohl Anfangs- als auch Endvermögen betragen grundsätzlich mindestens Null; negative Beträge können beim Endvermögen ausnahmsweise im Fall des § 1375 Abs 1 S 2 entstehen. Es kann keinen negativen „Zugewinn“ und damit einen Ausgleich von Verlusten geben.102 Dem Anfangsvermögen wird bestimmter, nach Eintritt des Güterstandes erfolgter Erwerb (Erwerb von Todes wegen, Schenkung, Ausstattung nach § 1624) mit dem Ziel zugerechnet, es im Hinblick auf den Zugewinn zu neutralisieren, da derartiger Erwerb schlechterdings nicht auf einer Mitwirkung des anderen Ehegatten beruhen kann und dieser daher nicht beteiligt werden soll, § 1374 Abs 2.103 Mit umgekehrter Absicht werden bestimmte Beträge dem Endvermögen zugerechnet, obwohl sie darin tatsächlich nicht mehr enthalten sind, um sie für den Zugewinn zu aktivieren; es geht um Vermögensminderungen durch unentgeltliche Zuwendungen, die nicht einer sittlichen Pflicht oder einer auf den Anstand zu nehmenden Rücksicht entsprochen haben, durch Verschwendung von Vermögen und durch Handlungen in der Absicht, den anderen Ehegatten zu benachteiligen. Es wird also zugunsten des 102 Generelle Kritik bei Rauscher, FamR Rn 416. 103 Nach hM abschließende, nicht analogie-
fähige Aufzählung, vgl Staudinger/Thiele (2007) § 1374 Rn 26.
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anderen Ehegatten ein höheres Endvermögen fingiert, außer die Handlungen liegen mehr als 10 Jahre vor der Beendigung des Güterstandes oder sind mit Einverständnis des anderen Ehegatten vorgenommen worden, § 1375 Abs 2, 3. Problematisch ist die für die Ermittlung des Zugewinns entscheidende Erfassung und Bewertung des Anfangs- und des Endvermögens. Beim Anfangsvermögen besteht das Problem insbesondere in der nachträglichen, rückblickenden Betrachtung. Um dem zu steuern gibt § 1377 Abs 2 jedem Ehegatten einen Anspruch gegen den anderen auf Mitwirkung an der Erstellung eines Inventars. Für ein solches Inventar über Bestand und Wert des einem Ehegatten gehörenden Anfangsvermögens gilt unter den Ehegatten eine Vermutung der Richtigkeit, § 1377 Abs 1. Gibt es kein derartiges Inventar, wird vermutet, daß das Endvermögen eines Ehegatten den Zugewinn darstellt, § 1377 Abs 3. Damit wird dem Ehegatten die Beweislast für einen davon abweichendes Ergebnis auferlegt und zugleich ein Anreiz für die Erstellung eines Inventars geschaffen. Hinsichtlich des Endvermögens gewährt § 1379 jedem Ehegatten einen Auskunftsanspruch zu Bestand und Wert der Vermögensgegenstände und Verbindlichkeiten; §§ 260, 262 finden Anwendung. Problematisch ist weiter ein scheinbarer Vermögenszuwachs, der lediglich auf der Geldentwertung beruht. Um derartige Einflüsse aus der Berechnung herauszuhalten, wird das Anfangsvermögen anhand des Index’ der Lebenshaltungskosten nach Verbraucherpreisen des statistischen Bundesamtes auf den zum Zeitpunkt der Beendigung des Güterstandes maßgeblichen Wert umgerechnet.104 Der Ausgleichsanspruch des Berechtigten ist obligatorischer Natur; er entsteht mit der Beendigung des Güterstandes und ist ab diesem Zeitpunkt übertragbar und vererblich (§ 1378 Abs 1, 3). Ein Verlustausgleich findet nicht statt. Der Anspruch ist begrenzt auf den Wert des Vermögens abzüglich Verbindlichkeiten bei Beendigung des Güterstandes (§ 1378 Abs 2). Auf den Zugewinnanspruch werden bestimmte Vorausempfänge nach § 1380 angerechnet. Die Ausgleichsforderung wird auf Antrag vom Familiengericht gestundet, wenn die sofortige Auszahlung zur Unzeit erfolgen würde (§ 1382). Bei bestimmten benachteiligenden Rechtshandlungen des an sich Ausgleichspflichtigen Ehegatten hat der Ausgleichsberechtigte einen Anspruch gegen Dritte, die von diesen Handlungen profitiert haben, der sich nach Bereicherungsrecht richtet (§ 1390). § 1381 Abs 1 gibt dem Ausgleichspflichtigen eine Einrede, die als Generalklausel ausgestaltet ist: Danach kann die Erfüllung der Ausgleichsforderung verweigert werden, soweit der Zugewinnausgleich unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles grob unbillig wäre. Als (nicht abschließendes) Beispiel nennt § 1381 Abs 2 den Fall, daß der an sich Ausgleichsberechtigte (schuldhaft) über längere Zeit aus der ehelichen Lebensgemeinschaft sich ergebende wirtschaftliche Verpflichtungen nicht erfüllt hat, insbesondere seine Unterhaltspflicht verletzt hat. Inwieweit andere vermögensbezogene Verhaltensweisen oder die schuldhafte Verletzung sonstiger Pflichten aus der ehelichen Lebensgemeinschaft die Einrede des § 1381 begründen, hängt von den konkreten Umständen ab und ist im einzelnen umstritten.105 § 1381 kann auch eingreifen, wenn die Ehegatten über lange Jahre getrennt gelebt haben, weil dann der Ausgleich des Zugewinns jeder Grundlage entbehrt, sowie dann, wenn trotz § 1378 Abs 2 und § 1382 eine (volle) Durchsetzung 104 BGHZ 61, 385; vgl Staudinger/Thiele (2007) § 1373 Rn 11 ff, auch zur Kritik an dieser Methode.
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Vgl Staudinger/Thiele (2007) § 1381 Rn 13 ff, 20 ff; Rauscher, FamR Rn 430.
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des Ausgleichsanspruchs zu einer Existenzgefährdung des Schuldners führen würde.106 Nach mindestens dreijährigem Getrenntleben kann jeder Ehegatte (§ 1385), bei bestimmtem vermögensbezogenen Fehlverhalten eines Ehegatten (zB Verstoß gegen wirtschaftliche Verpflichtungen, Vornahme von Handlungen, die den Ausgleichsanspruch gefährden können) kann der andere Ehegatte (§ 1386, Fälle abschließend aufgeführt) auf vorzeitigen Zugewinnausgleich klagen; mit Rechtskraft eines dem entsprechenden Urteils tritt von Gesetzes wegen (§ 1388) Gütertrennung ein. d) Gütertrennung Gütertrennung bedeutet die Negation güterrechtlicher Beziehungen und Bindungen im eigentlichen Sinne. Es gibt kein kraft Güterstandes gemeinsames Vermögen, sondern jeder Ehegatte ist und bleibt Eigentümer seines Vermögens und verwaltet es selbst. Es findet kein güterrechtlicher Ausgleich bei Beendigung des Güterstandes statt. Es gibt keine Verfügungsbeschränkungen hinsichtlich bestimmter Vermögensgegenstände. Durch die Ehe begründete vermögensrechtliche Beziehungen bestehen indessen auch bei Gütertrennung im Rahmen der allgemeinen Ehewirkungen. Aus § 1353 folgt die Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft auch in vermögensrechtlicher Hinsicht: Die Ehegatten haben etwa ein Recht auf Mitbenutzung der Ehewohnung und des Hausrats unabhängig von der Eigentumslage.107 Daneben gelten die allgemeinen Regeln des Vermögensrechts, so daß etwa Miteigentum (besonders an Hausrat und Immobilien) – unabhängig vom Güterrecht – durch Rechtsgeschäft entstehen kann. Gütertrennung kann auf ehevertraglicher Grundlage dadurch entstehen, daß dieser Güterstand ausdrücklich vereinbart wird, aber auch dadurch, daß durch Ehevertrag der gesetzliche Güterstand aufgehoben oder ausgeschlossen wird, ohne daß anderweitige güterstandsrechtliche Vereinbarungen getroffen werden (§ 1414 S 1), sowie durch Ausschluß des Zugewinn- oder Versorgungsausgleichs oder Aufhebung der Gütergemeinschaft, wenn nichts anderes bestimmt wird (§ 1414 S 2). Kraft Gesetzes tritt Gütertrennung ein mit Rechtskraft eines Urteils über den vorzeitigen Zugewinnausgleich (§ 1388) oder über die Aufhebung der Gütergemeinschaft (§§ 1449 Abs 1, 1470 Abs 1). Die Gütertrennung endet durch anderweitige ehevertragliche Bestimmung über den Güterstand oder mit der Auflösung der Ehe. Ein Sonderproblem bei der Gütertrennung108 stellt sich hinsichtlich des Ausgleichs von Sach- oder Geldleistungen und Arbeitsleistungen eines Ehegatten insbesondere im Falle des Scheiterns der Ehe, da ein solcher güterrechtlich nicht stattfindet. Die Gütertrennung sieht einen solchen Ausgleich nicht vor, schließt ihn aber auch nicht aus; er bedarf aber besonderer Instrumentarien. Unproblematisch ist der Ausgleich, wenn den Leistungen ein spezielles Rechtsgeschäft (Darlehen, Schenkung, Dienstvertrag) zugrunde liegt; der Ausgleich richtet sich dann mangels besonderer Vereinbarungen nach den gesetzlichen Vorschriften (zB Widerruf der Schenkung, § 530).
106 Umstr, vgl Staudinger/Thiele (2007) § 1381 Rn 28 f; Rauscher, FamR Rn 430. 107 Staudinger/Voppel (2007) § 1353 Rn 79 f. 108 Vergleichbare Probleme gibt es auch in an-
deren Güterständen, wenn das Güterrecht den Zuwendungen und ihrem Ausgleich nicht gerecht wird; s Staudinger/Voppel (2007) § 1356 Rn 41. Reinhard Voppel
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Ein Ausgleich nach gesellschaftsrechtlichen Grundsätzen (Anspruch auf Zahlung des Auseinandersetzungsguthabens entsprechend § 738 Abs 1 S 2) findet statt, wenn es sich um Beiträge handelt, die ein Ehegatte im Rahmen einer Ehegatteninnengesellschaft erbracht hat; diese Gesellschaft wird mit dem Scheitern der Ehe aufgelöst. Die Höhe des Anspruchs ergibt sich nach § 722 Abs 1; in der Regel wird eine hälftige Teilung angebracht sein, wenn nicht die Beiträge deutlich unterschiedlich sind. Die Rechtsprechung fordert einen entsprechenden Gesellschaftsvertrag zwischen den Ehegatten, der aber auch stillschweigend abgeschlossen werden kann. Eine Innengesellschaft ist anzunehmen, wenn die Beiträge der Ehegatten einen über den typischen Rahmen der ehelichen Lebensgemeinschaft hinausgehenden Zweck verfolgen (Aufbau oder gemeinsamer Betrieb eines Unternehmens109) oder für andere Zwecke eine Gesellschaft ausdrücklich vereinbart wird (etwa Vermögensbildung durch Erwerb und Halten eines gemeinsamen Familieneigenheims110). Liegt eine solche Gesellschaft nicht vor, kann es sich um eine unbenannte ehebedingte Zuwendung bzw um einen familienrechtlichen Vertrag eigener Art (familienrechtlichen Kooperationsvertrag, in Fällen des Ausgleichs von geleisteter Mitarbeit, die keine Zuwendung darstellt) handeln; beide Formen haben den Fortbestand der Ehe zur Grundlage. Das Scheitern der Ehe führt damit zum Wegfall der Geschäftsgrundlage und zu einem Ausgleichsanspruch nach § 313 Abs 1.111 Im Unterschied zur Innengesellschaft wird eine unbenannte ehebedingte Zuwendung dann angenommen, wenn ein über die eheliche Lebensgemeinschaft hinausgehender Zweck nicht festzustellen ist, etwa dann, wenn ein Ehegatte Beiträge zum Erwerb eines Familieneigenheims erbringt, das im Alleineigentum des anderen Ehegatten steht, oder dem anderen Ehegatten trotz alleiniger oder überwiegender Finanzierung hälftiges Miteigentum einräumt.112 Von einer Schenkung unterscheidet sich die ehebedingte Zuwendung dadurch, daß sie nicht unentgeltlich, sondern in Anbetracht der Leistungen des anderen Ehegatten für die eheliche Lebensgemeinschaft erfolgt. Die vorgenannten Lösungen setzen rechtsgeschäftliche Beziehungen zwischen den Ehegatten voraus, die oft nur fingiert werden können. Daher wird ein familienrechtlicher Ausgleichsanspruch unmittelbar aus § 1353 Abs 1 S 2 angenommen: Aus der ehelichen Lebensgemeinschaft selbst folgt, daß Leistungen eines Ehegatten im Rahmen der ehelichen Lebensgemeinschaft durch den anderen Ehegatten durch Beteiligung an dem gemeinsam erzielten Ergebnis ausgeglichen werden müssen, soweit dies nicht schon durch güterrechtliche Regelungen sichergestellt ist. Der Annahme (konkludenter) Vereinbarungen zwischen den Ehegatten bedarf es dabei nicht.113
109 BGH FamRZ 1989, 147, 148; 1990, 1219, 1220. 110 BGH NJW 1982, 170, 171 f; BGHZ 84, 361, 366 ff. 111 Der Anspruch setzt einen meßbaren Vermögensvorteil beim anderen Ehegatten durch die Leistung des Ausgleichsberechtigten voraus; die unveränderte Aufrechterhaltung des erreichten Vermögenszustandes muß für den Ausgleich fordernden Ehegatten unzumutbar
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sein; im übrigen soll es auf die Umstände des Einzelfalles (Dauer der Ehe, Alter der Ehegatten, Art und Umfang der Leistungen etc) ankommen, BGH FamRZ 1992, 293; dazu krit Staudinger/Thiele (2007) Vorbem 21 zu § 1414. 112 BGH FamRZ 1982, 246, 247. Im einzelnen ist die Abgrenzung unsicher und schwankend. 113 Vgl im einzelnen Staudinger/Voppel (2007) § 1356 Rn 64 ff.
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e) Gütergemeinschaft Die Gütergemeinschaft wurde und wird zT als der ideale, dem Wesen der Ehe entsprechende Güterstand angesehen. Sie erscheint indes wegen der Haftungsregelungen gefährlich und in verschiedener Hinsicht zu kompliziert.114 Die praktische Bedeutung dieses Güterstandes nimmt ab. Die Gütergemeinschaft entsteht ausschließlich durch ehevertragliche Vereinbarung (§ 1415). Charakteristisch für die Gütergemeinschaft ist das Bestehen von bis zu fünf getrennten Vermögensmassen. Im Mittelpunkt steht das Gesamtgut (§ 1416): Das bei Eintritt der Gütergemeinschaft bestehende Vermögen des Ehemannes und das der Ehefrau wird im Wege der Universalsukzession, ohne einzelne Übertragungsakte, gemeinschaftliches Vermögen beider Ehegatten; bei Grundstücken besteht ein gegenseitiger Anspruch auf Grundbuchberichtigung. Es entsteht Gesamthandseigentum der Eheleuten. Auch Erwerb während bestehender Gütergemeinschaft fällt grundsätzlich in das Gesamtgut. Das ist unproblematisch bei originärem Eigentumserwerb sowie bei abgeleitetem Erwerb, wenn beide Ehegatten oder ein Ehegatte für das Gesamtgut handelt. Handelt ein Ehegatte im eigenen Namen, wird nach herrschender Ansicht dieser, nicht unmittelbar die Gesamthand Eigentümer; § 1416 Abs 1 S 2 leitet das Eigentum nach einer „logischen Sekunde“ kraft Gesetzes auf die Gesamthand über (Durchgangstheorie).115 Es besteht eine § 1362 vorgehende Vermutung dafür, daß ein Gegenstand zum Gesamtgut gehört.116 Der Gerichtsvollzieher kann aber von der Regelung der §§ 1362 BGB, 739 ZPO ausgehen, solange ihm das Bestehen der Gütergemeinschaft nicht nachgewiesen ist. Beiden Ehegatten kann jeweils ein Sondergut zustehen. Sondergut sind nach § 1417 Abs 2 solche Gegenstände, die nicht durch Rechtsgeschäft übertragbar sind. Diese Regelung ist zwingend. Die Nichtübertragbarkeit kann auf Gesetz (zB Nießbrauch, § 1059 S 1) oder Rechtsgeschäft (§ 399, 2. HS)117 beruhen. In das Sondergut fallen etwa die Mitgliedschaft an einer Personengesellschaft, auch wenn sie nach Gesellschaftsvertrag für übertragbar erklärt worden ist,118 und der Anteil eines Ehegatten an einer fortgesetzten Gütergemeinschaft. Dagegen fällt der Anteil eines Ehegatten an einem ungeteilten Nachlaß wegen § 2033 Abs 1 S 1 in das Gesamtgut. Nach § 399, 1. HS nicht abtretbare Forderungen einschließlich solcher, die unpfändbar sind (§ 400, etwa unpfändbare Anteile des Arbeitseinkommens), fallen in das Sondergut. Beiden Ehegatten kann jeweils ein Vorbehaltsgut zustehen. Vorbehaltsgut sind nach § 1418 Abs 2 solche Gegenstände, die durch Ehevertrag dazu erklärt worden sind oder die ein Ehegatte von Todes wegen oder durch Schenkung erwirbt, wenn der Erblasser oder Schenkende bestimmt hat, daß sie Vorbehaltsgut werden sollen. Vorbehaltsgut entsteht schließlich durch Surrogation.
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Vgl ausführlich zur Bewertung des Gütestandes Staudinger/Thiele (2007) Vorbem zu §§ 1415 ff Rn 9 f; Rauscher, FamR Rn 444. 115 Rauscher, FamR Rn 447; Staudinger/ Thiele (2007) § 1416 Rn 24; dort Rn 25 ausführlich zur sog Unmittelbarkeitstheorie, wonach das Eigentum stets unmittelbar, ohne
Durchgangserwerb, Gegenstand des Gesamtgutes wird. 116 Staudinger/Thiele (2007) § 1416 Rn 12; Rauscher FamR, Rn 446. 117 Umstritten, vgl die Nachweise bei Staudinger/Thiele (2007) § 1417 Rn 9. 118 Umstritten, vgl Staudinger/Thiele (2007) § 1417 Rn 5. Reinhard Voppel
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Sondergut und Vorbehaltsgut werden jeweils von dem Eigentümer-Ehegatten selbständig verwaltet, das Sondergut für Rechnung des Gesamtgutes (Erträge kommen dem Gesamtgut zugute, Lasten werden von diesem getragen, § 1417 Abs 3), das Vorbehaltsgut auf eigene Rechnung (§ 1418 Abs 3). Hinsichtlich der Verwaltung des Gesamtgutes sollen die Ehegatten in dem Ehevertrag, mit dem die Gütergemeinschaft begründet wird, eine Regelung treffen. In Betracht kommt die Alleinverwaltung durch einen der beiden Ehegatten oder eine gemeinschaftliche Verwaltung (§ 1421). Alleinverwaltung beider Ehegatten ist nicht möglich.119 Ist eine Vereinbarung nicht getroffen, tritt gemeinschaftliche Verwaltung ein. Bei gemeinschaftlicher Verwaltung sind die Ehegatten nur gemeinschaftlich berechtigt, über das Gesamtgut zu verfügen und darauf bezogene Prozesse zu führen; die Ehegatten haben Mitbesitz an den zum Gesamtgut gehörigen Sachen (§ 1450 Abs 1). Gemeinschaftliche Verwaltung kann durch gemeinsames Handeln der Ehegatten oder dadurch realisiert werden, daß ein Ehegatte den Geschäften des anderen zustimmt;120 die Ehegatten sind einander zur Mitwirkung an den zu einer ordnungsgemäßen Verwaltung erforderlichen Handlungen verpflichtet. Verweigert ein Ehegatte die Zustimmung zu einem Rechtsgeschäft oder zur Führung eines Rechtsstreits, die für die ordnungsgemäße Verwaltung erforderlich sind, ohne ausreichenden Grund, kann diese auf Antrag des anderen Ehegatten durch das Vormundschaftsgericht ersetzt werden (§ 1452 Abs 1). Ist dagegen ein Ehegatte an der Mitwirkung verhindert, hat der andere nach § 1454 bei Gefahr im Verzug ein Notverwaltungsrecht, das ihn zu alleinigem Handeln in seinem oder beider Ehegatten Namen berechtigt. Von der gemeinschaftlichen Verwaltung nimmt § 1455 generell eine Reihe von Rechtshandlungen aus, die ein Ehegatte auch alleine vornehmen kann. Betreibt ein Ehegatte mit Einwilligung des anderen121 selbständig ein Erwerbsgeschäft, können die darauf bezogenen Rechtsgeschäfte und Prozeßhandlungen ohne Zustimmung des anderen Ehegatten vorgenommen werden, § 1456. Trotz dieser Ausnahmen ist die gemeinschaftliche Verwaltung schwerfällig und unpraktisch. Verfügungen eines Ehegatten über das Gesamtgut ohne die Einwilligung des anderen Ehegatten sind zunächst schwebend und bei Verweigerung der Genehmigung endgültig unwirksam, § 1453. Bei Alleinverwaltung nimmt der entsprechende Ehegatte das Gesamtgut in Besitz und ist berechtigt, darüber zu verfügen und darauf bezogene Prozesse zu führen, § 1422 S 1. Durch das Handeln des Verwalters wird neben diesem persönlich auch das Gesamtgut, nicht aber der andere Ehegatte persönlich verpflichtet, § 1422 S 2. Bestimmte Verfügungen (ua über das Gesamtgut als Ganzes sowie Schenkungen) kann auch der Alleinverwalter nur mit Zustimmung des anderen Ehegatten vornehmen (§§ 1423–1425).122 Die Einwilligung kann auf Antrag durch 119
Staudinger/Thiele (2007) § 1421 Rn 10; Rauscher FamR, Rn 451. Möglich ist eine periodische abwechselnde oder nach Sach- oder Rechtsbereichen getrennte Alleinverwaltung der Ehegatten, Staudinger/Thiele wie vor Rn 11 f. 120 Durch die Zustimmung eines Ehegatten zu einem Rechtsgeschäft, das der andere im eigeMai 2008
nen Namen abschließt, wird der zustimmende Ehegatte nicht Vertragspartner; das Gesamtgut haftet aber aufgrund der Zustimmung nach § 1460 Abs 1 S 2. 121 Oder ohne daß dieser trotz Kenntnis davon widersprochen hat, § 1456 Abs 2. 122 Zu den Rechtsfolgen bei Vornahme eines Geschäftes ohne erforderliche Einwilligung vgl
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das Vormundschaftsgericht ersetzt werden, wenn sie ohne ausreichenden Grund verweigert wird oder der andere an der Einwilligung durch Abwesenheit oder Krankheit verhindert ist und durch den Aufschub Gefahr droht, § 1426. Der Verwalter ist dem anderen Ehegatten zu einer ordnungsgemäßen Verwaltung verpflichtet und muß ihm Rechenschaft geben; bei schuldhafter Minderung des Gesamtgutes haftet er dem Gesamtgut auf Schadensersatz, § 1435. Der nichtverwaltende Ehegatte hat – soweit er nicht für Einzelfälle vom Verwalter zu Handlungen für das Gesamtgut ermächtigt ist – lediglich ein Notverwaltungsrecht nach § 1429. Außerdem gilt zugunsten des nichtverwaltenden Ehegatten eine dem § 1456 entsprechende Regelung, wenn er mit Zustimmung oder ohne Widerspruch des Verwalters selbständig ein Erwerbsgeschäft führt, § 1431. Bestimmte Rechtshandlungen (insbesondere Annahme und Ausschlagung einer Erbschaft, Ablehnung eines Vertragsantrags oder einer Schenkung) kann – wenn sie ihn betreffen – nur der nichtverwaltende Ehegatte selbst vornehmen, § 1432. Alleinverwaltung muß in das Güterrechtsregister eingetragen werden, um gegenüber Dritten wirksam zu sein; gemeinschaftliche Verwaltung grundsätzlich nicht, wenn nicht vorher Alleinverwaltung eingetragen war. Da mehrere Vermögensmassen bestehen, bedarf die Haftung des Gesamtgutes und die persönliche Haftung der Ehegatten der Regelung: Bei gemeinschaftlicher Verwaltung haftet das Gesamtgut für gemeinsam eingegangene Verbindlichkeiten (§ 1459). Bei Alleinverwaltung haftet das Gesamtgut für alle vom Verwalter eingegangenen Verbindlichkeiten (§ 1437). Das Gesamtgut haftet weiter für alle von den Ehegatten vor Eintritt der Gütergemeinschaft eingegangenen Verbindlichkeiten. Für Verbindlichkeiten, die der nicht verwaltende Ehegatte oder bei gemeinschaftlicher Verwaltung ein Ehegatte alleine eingegangen ist, haftet das Gesamtgut nur eingeschränkt (§§ 1438–1440, 1460–1462), insbesondere dann, wenn der andere Ehegatte dem Rechtsgeschäft zugestimmt hat oder dieses ausnahmsweise ohne Zustimmung für das Gesamtgut wirksam ist. Sonder- und Vorbehaltsgut eines Ehegatten haften für dessen Verbindlichkeiten; weiter haften sie beim verwaltenden Ehegatten auch für alle Gesamtgutsverbindlichkeiten. Dagegen haftet der nicht verwaltende Ehegatte (bei Alleinverwaltung) mit seinem Sonder- oder Vorbehaltsgut weder für Gesamtgutsverbindlichkeiten noch für Verbindlichkeiten des Verwalters. Die Gütergemeinschaft endet durch Auflösung der Ehe123 oder durch eine entsprechende ehevertragliche Vereinbarung. Daneben kann die Gütergemeinschaft durch Aufhebungsurteil beendet werden, §§ 1449, 1470. Der nichtverwaltende Ehegatte bei Alleinverwaltung, jeder Ehegatte bei gemeinschaftlicher Verwaltung kann auf Aufhebung klagen, wenn der andere Ehegatte zur Verwaltung unfähig ist oder sein Recht mißbraucht bzw nur gemeinschaftlich vorzunehmende Verwaltungshandlungen ohne Zustimmung des klagenden Ehegatten vorgenommen hat und dadurch die Rechte des klagenden Gatten in Zukunft erheblich gefährdet werden können, wenn der andere Ehegatte seine Pflicht, zum Familienunterhalt beizutragen, verletzt hat und eine Gefährdung für die Zukunft zu besorgen ist, oder wenn das Gesamtgut durch Verbindlichkeiten des anderen Ehegatten so überschuldet ist, daß eigener Erwerb des klagenden Ehegatten gefährdet ist, §§ 1447, 1469. Bei Alleinverwaltung kann der Verwalter klagen, wenn das Gesamtgut durch Verbindlichkeiten des anderen Ehegatten überschuldet ist, § 1448; bei gemeinschaftlicher Ver§ 1427, der auf die Parallelregelung der §§ 1366 Abs 1, 3, 4 und 1367 verweist, sowie § 1428.
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Soweit nicht fortgesetzte Gütergemeinschaft vereinbart ist, dazu sogleich. Reinhard Voppel
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waltung kann ein Ehegatte klagen, wenn der andere sich beharrlich grundlos weigert, an der Verwaltung mitzuwirken, § 1469. Auf die Beendigung hin muß eine Auseinandersetzung des Gesamtgutes erfolgen, für die in §§ 1471 ff detaillierte Regelungen getroffen sind. Bis zum Abschluß der Auseinandersetzung besteht die Gesamthandsgemeinschaft fort, es tritt gemeinschaftliche Verwaltung ein (§ 1472). Durch Ehevertrag können die Ehegatten vereinbaren, daß die Gütergemeinschaft bei Tod eines Ehegatten zwischen dem anderen Ehegatten und den gemeinschaftlichen Abkömmlingen fortgesetzt wird, §§ 1483–1518. Die Abkömmlinge treten dabei in die Anteilsrechte des verstorbenen Ehegatten am Gesamtgut ein. Damit soll der Kern des Familienvermögens vor einer erbbedingten Aufteilung bewahrt werden, insbesondere bei landwirtschaftlichem Besitz oder Familienbetrieb.124 4.
Auflösung der Ehe
Nachdem die Nichtigkeit125 und die Anfechtung der Ehe126 einheitlich durch die Aufhebung der Ehe ersetzt worden sind, wirkt die Auflösung der Ehe grundsätzlich nur noch für die Zukunft, so daß sich Regelungen darüber, welche Wirkungen eine nichtige oder angefochtene Ehe vor der Geltendmachung des Nichtigkeits- oder Anfechtungsgrundes insbesondere hinsichtlich der Kinder aus dieser Verbindung und in bezug auf Dritte hat, erübrigen. a) Tod eines Ehegatten Entsprechend dem Grundsatz der lebenslangen Ehe wird diese an sich nur durch den Tod eines Ehegatten aufgelöst. Dem widerspricht allerdings die Rechtswirklichkeit in nicht unerheblichem Maße; derzeit wird etwa jede dritte Ehe durch Scheidung aufgelöst. Dem Tod eines Ehegatten steht es gleich, wenn er nach dem VerschG für tot erklärt worden ist. Stellt sich heraus, daß der Verschollene noch lebt, ist die frühere Ehe dennoch durch eine neue Eheschließung aufgelöst, es sei denn die beiden Ehegatten der neuen Ehe waren bei der Eheschließung hinsichtlich des Todes des anderen Ehegatten bösgläubig, § 1319. Der wiederverheiratete Ehegatte kann die Aufhebung der neuen Ehe beantragen, wenn er erfährt, daß der für tot erklärte Ehegatte noch lebt, § 1320. b) Ehescheidung Neben dem Tod eines Ehegatten ist die Ehescheidung der wichtigste Fall der Auflösung der Ehe. Die Ehescheidung widerspricht dem Lebenszeitprinzip (§ 1353 Abs 1 S 1). Es muß jedoch eine Möglichkeit geben, das Dilemma einer gescheiterten Ehe zu bewältigen. Daß die Ehe auf Dauer angelegt ist, bedeutet danach nicht, daß sie unauflöslich ist. Das Lebenszeitprinzip ist – sehr schwach – in gewissen nachwirkenden Solidaritätspflichten, insbesondere (neuerdings abgeschwächt) hinsichtlich Unterhaltsansprüchen, aufrechterhalten.127 124 Staudinger/Thiele (2007) Vorbem 1 zu §§ 1483–1518; Rauscher, FamR Rn 470: Grundlage einer Familienvermögensverfassung. 125 §§ 1323 ff BGB 1900, §§ 20 ff EheG 1938, §§ 16 ff EheG 1946. 126 §§ 1330 ff BGB 1900; bereits in §§ 33 ff
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EheG 1938 (entsprechend §§ 28 ff EheG 1946) durch die Aufhebung ersetzt. 127 Krit und unter Betonung der grundsätzlichen nachehelichen Eigenverantwortung Rauscher, FamR Rn 556 ff. § 1569 S 1 stellt nunmehr auch den Grundsatz der Eigenverantwor-
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aa) Im deutschen Recht gilt das sog Zerrüttungsprinzip: Die Ehe kann geschieden werden, wenn sie gescheitert ist, dh dann, wenn die Lebensgemeinschaft zwischen den Ehegatten nicht mehr besteht128 und auch nicht zu erwarten ist, daß sie wiederhergestellt wird (§ 1565 Abs 1). Das Scheitern der Ehe ist der einzige Scheidungsgrund. Es handelt es sich um einen rein objektiven Tatbestand; Fehlverhalten eines oder beider Ehegatten oder ein Verschulden hinsichtlich des Scheiterns spielen für die Frage, ob die Ehe geschieden werden kann, keine Rolle.129 Das Gericht hat danach Feststellungen über den derzeitigen Zustand und eine Prognose darüber zu treffen, ob dieser Zustand endgültig ist. Um zu vermeiden, daß das Gericht in jedem Fall – ggf im Wege einer Beweisaufnahme – in die Interna der Ehe eindringen muß, wird § 1565 Abs 1 durch zwei unwiderlegliche Vermutungen hinsichtlich des Scheiterns der Ehe ergänzt, nämlich zum einen dann, wenn die Eheleute seit mindestens einem Jahr getrennt leben und beide die Scheidung beantragen bzw der eine Ehegatte dem Antrag des anderen zustimmt (§ 1566 Abs 1),130 zum anderen dann, wenn die Eheleute seit mindestens drei Jahren getrennt leben (§ 1566 Abs 2). Liegen diese Voraussetzungen nicht vor, kann die Ehe nur geschieden werden, wenn das Scheitern positiv festgestellt worden ist. Scheidungserschwerend wirken zwei Härteklauseln: Leben die Ehegatten noch nicht ein Jahr getrennt, darf die Ehe nur dann geschieden werden, wenn ihre Fortsetzung für den Antragsteller aus Gründen, die in der Person des anderen Ehegatten liegen, eine unzumutbare Härte darstellen würde (§ 1565 Abs 2). Auch dann, wenn die Ehe gescheitert ist, darf eine Scheidung nicht erfolgen, wenn und solange die Aufrechterhaltung der Ehe ausnahmsweise im Interesse minderjähriger Kinder der Ehegatten notwendig ist (deutliche Beeinträchtigung des Kindeswohls); dasselbe gilt auch, wenn die Scheidung aus besonderen Gründen für den sie ablehnenden Antragsgegner eine so außergewöhnliche Härte darstellt, daß die Interessen des scheidungswilligen Ehegatten ausnahmsweise zurücktreten müssen (schwere Krankheit eines Ehegatten, besondere wirtschaftliche Härte), § 1568.
tung der geschiedenen Ehegatten in den Vordergrund. Andererseits wird etwa die Billigkeitsregelung des § 1570 Abs 2 unter Hinweis auf die nacheheliche Solidarität begründet, vgl BT-Drucks 16/6980, 17. 128 Die Aufhebung der Lebensgemeinschaft ist mehr als nur die Aufhebung der häuslichen Gemeinschaft (Getrenntleben); diese ist aber ein starkes Indiz für jene, vgl Staudinger/Rauscher (2004) § 1565 Rn 33 f; Palandt/Brudermüller § 1565 Rn 2. 129 Diese Umstände können aber bei den Scheidungsfolgen beachtlich sein, vgl unten S 1098, 1100. 130 § 1566 Abs 1 wird durch § 630 Abs 1, 3 ZPO um weitere materielle Voraussetzungen ergänzt: Der Scheidungsantrag muß entweder die
übereinstimmende Erklärung darüber enthalten, daß die Ehegatten keine Anträge hinsichtlich der elterlichen Sorge und des Umgangs stellen werden, weil sie sich geeinigt haben, oder, um eine gerichtliche Regelung herbeizuführen, die entsprechenden Anträge nebst Zustimmung des anderen Ehegatten. Außerdem muß der Antrag die Einigung der Ehegatten über die Umgangsregelung, über die durch die Ehe begründete gesetzliche Unterhaltspflicht und die Rechtsverhältnisse an Hausrat und Ehewohnung enthalten. Dem Scheidungsantrag soll erst stattgegeben werden, wenn die Ehegatten über die zuletzt genannten Umstände einen vollstreckbaren Schuldtitel herbeigeführt haben.
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Eine einvernehmliche Scheidung (Konventionalscheidung) als Parteidisposition über den Bestand der Ehe kennt das deutsche Recht nicht. Das Einvernehmen der Ehegatten wird allerdings bei der Zerrüttungsvermutung des § 1566 Abs 1 durch die kürzere Getrenntlebensfrist berücksichtigt. Da es für die Zerrüttungsvermutungen auf bestimmte Zeiten des Getrenntlebens ankommt, könnten grundsätzlich erwünschte Versöhnungsversuche zwischen den Ehegatten durch eine versuchsweise Wiederaufnahme der häuslichen Gemeinschaft unterbleiben, um nicht die bereits erfüllte Zeit des Getrenntlebens aufs Spiel zu setzen. Um Versöhnungsversuchen nicht im Wege zu stehen, regelt § 1567 Abs 2, daß ein kürzeres Zusammenleben zum Zwecke der Versöhnung die maßgeblichen Fristen nicht hemmt oder von neuem in Gang setzt. bb) Getrenntleben ist nach § 1567 Abs 1131 die vollständige, auf einem Trennungswillen und der Ablehnung der ehelichen Lebensgemeinschaft durch mindestens einen Ehegatten beruhende Aufhebung der häuslichen Gemeinschaft. Typischerweise ist es die Vorstufe zur Scheidung der Ehe;132 Eheleute können aber auch auf Dauer ohne Scheidungsabsicht getrennt leben. Leben die Eheleute ohne Ablehnung der häuslichen Gemeinschaft nicht zusammen (wegen Berufstätigkeit an verschiedenen Orten, Haftstrafe eines Ehegatten), handelt es sich nicht um Getrenntleben im Rechtssinne. Ein Getrenntleben kann auch innerhalb der Ehewohnung erfolgen, § 1567 Abs 1 S 2. Da das Getrenntleben Scheidungsvoraussetzung ist, sich aber viele Ehepaare eine zweite Wohnung nicht leisten können, ist diese Vorschrift notwendig. Ein vollständiges Getrenntleben innerhalb einer Wohnung ist indes wegen notwendiger Berührungspunkte (Küche, Bad) problematisch. Die Rechtsprechung verlangt, daß eine vollständige Trennung der Lebensbereiche stattfindet, soweit eine Vermischung nicht durch äußere Gegebenheiten (Nutzung von Küche und Bad durch beide Ehegatten) erzwungen ist. Gelegentliches Zusammentreffen der Ehegatten muß ein räumliches Nebeneinander ohne persönliche Beziehungen sein. Es darf kein gemeinsamer Haushalt geführt werden.133 Die gemeinsame Versorgung und der gemeinsame Umgang mit den Kindern steht der Trennung nicht zwingend entgegen.134 Durch das Getrenntleben werden die allgemeinen Ehewirkungen umgestaltet. Die eheliche Lebensgemeinschaft im Sinne des § 1353 Abs 1 S 2 wird tatsächlich (unabhängig davon, ob dies berechtigt ist) aufgehoben. Die Haushaltsführung obliegt jedem Ehegatten für sich. Die Schlüsselgewalt entfällt (§ 1357 Abs 3). § 1359 kommt nicht mehr zur Anwendung.135 Die Vermutung des § 1362 Abs 1 S 1 entfällt bei Getrenntleben.
131 Dieselbe Definition gilt nach hM auch im Rahmen der §§ 1361, 1361a, b, vgl Staudinger/ Voppel (2007) § 1361 Rn 14 mwNw, sowie in §§ 12 ff LPartG. 132 Gesetzgeberischer Zweck für die Einführung des Trennungserfordernisses war aber jedenfalls auch der Schutz vor Übereilung, um die Aussichten auf Versöhnung nicht durch frühzeitige Einleitung des gerichtlichen Verfahrens zumindest zu erschweren, vgl – auch zu
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anderen Gesetzeszwecken – Staudinger/Rauscher (2004) § 1565 Rn 7 ff. 133 BGH FamRZ 1978, 671; OLG Bremen FamRZ 2000, 1417. 134 OLG Köln FamRZ 2002, 1341; vgl im einzelnen differenzierend Staudinger/Rauscher (2004) § 1567 Rn 70 ff; aA OLG München FamRZ 2001, 1457, 1458. 135 Umstritten (aA die hM), vgl die Nw bei Staudinger/Voppel (2007) § 1359 Rn 14.
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Mit der Trennung wandelt sich die bisherige gegenseitige Verpflichtung der Ehegatten, durch Arbeit und Vermögen zum Familienunterhalt beizutragen (§ 1360), in den Anspruch eines (bedürftigen) Ehegatten gegen den anderen (leistungsfähigen) Ehegatten auf Leistung eines nach den Lebensverhältnissen und den Erwerbs- und Vermögensverhältnissen der Ehegatten angemessenen Unterhalts (§ 1361 Abs 1 S 1), der in Form einer Geldrente zu leisten ist (§ 1361 Abs 4). Daneben treten ggf Ansprüche auf Kindesunterhalt nach § 1601. Die Frage der Leistungsfähigkeit bzw Bedürftigkeit der Ehegatten richtet sich nach den tatsächlich nachhaltig erzielten Einkünften aus Erwerbstätigkeit und anderen Einkunftsquellen, gemindert durch den Abzug bestimmter Verbindlichkeiten. War ein Ehegatte während der bestehenden Lebensgemeinschaft abredegemäß nicht erwerbstätig (insbesondere weil er den Haushalt geführt oder die Kinder erzogen hat), wird er durch § 1361 Abs 2 geschützt: Er soll nicht gezwungen sein, sogleich nach der Trennung eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen. Ausnahmsweise ist das anders, wenn von ihm eine Erwerbstätigkeit nach seinen persönlichen Verhältnissen und den wirtschaftlichen Verhältnissen beider Ehegatten erwartet werden kann. Für die persönlichen Verhältnisse des Ehegatten spielen eine frühere Erwerbstätigkeit und die Dauer der Ehe eine Rolle (die Wiederaufnahme einer bis zur Eheschließung ausgeübten Tätigkeit nach nur kurzem Zusammenleben ist in der Regel zumutbar). Mit zunehmender Trennungsdauer und entsprechend geringerer Wahrscheinlichkeit, daß die Lebensgemeinschaft wiederaufgenommen wird, kann um so eher die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit erwartet werden. §§ 1570 ff können als Maßstab herangezogen werden; insbesondere darf ein getrennt lebender Ehegatte nicht schlechter gestellt werden als ein geschiedener. Die Trennungsgründe sind bei der Frage, ob ein Unterhaltsanspruch besteht, grundsätzlich nicht zu berücksichtigen; jedoch bildet die entsprechende Anwendung der Billigkeitsregelung des § 1579 Nr 2–8 gem § 1361 Abs 3 ein Korrektiv. Die Trennung nötigt in der Regel dazu, zum Zwecke der Führung zweier Haushalte den Hausrat aufzuteilen. Außerdem können Regelungen über die Ehewohnung erforderlich werden. Entsprechende Regelungen sind jedoch – anders als nach der Ehescheidung – im Rahmen der Trennung nur vorläufig; die Eigentumsverhältnisse werden grundsätzlich nicht berührt. Hinsichtlich des Hausrats bestimmt § 1361a Abs 1, daß grundsätzlich jeder Ehegatte die ihm gehörenden Gegenstände herausverlangen kann; dies gilt nicht, wenn der andere Ehegatte die Gegenstände zur Führung eines getrennten Haushalts benötigt und die Überlassung an ihn der Billigkeit entspricht.136 Hausrat, der im Miteigentum der Ehegatten steht, ist nach Billigkeit unter ihnen aufzuteilen, § 1361a Abs 2. Kommt eine vorrangig angestrebte Einigung unter den Ehegatten nicht zustande, entscheidet auf Antrag das Familiengericht, das auch für die Überlassung von Gegenständen eine angemessene Vergütung festsetzen kann, § 1361a Abs 3. Leben die Ehegatten getrennt oder will einer von ihnen getrennt leben, kann er nach § 1361b Abs 1 von dem anderen die Überlassung der Ehewohnung oder eines Teils an ihn allein verlangen, wenn dies zur Vermeidung einer unbilligen Härte erforderlich ist. Bei der Entscheidung sind die dinglichen Verhältnisse an der Ehe136 Mit dem Kriterium der Billigkeit werden letztlich die Erfordernisse von Leistungsfähigkeit und Bedürftigkeit aus dem Unterhaltsrecht
hierhin übertragen, vgl Staudinger/Voppel (2007) § 1361a Rn 30.
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wohnung zu beachten. Es wird ausdrücklich hervorgehoben, daß eine Beeinträchtigung des Kindeswohls eine unbillige Härte begründen kann. Hat ein Ehegatte gegen den anderen Gewalt angewendet oder damit gedroht, ist dem anderen in der Regel die ganze Wohnung zu überlassen, es sei denn, weitere Verletzungen sind nicht zu befürchten, § 1361b Abs 2. Der Ehegatte, der die Wohnung überlassen muß, hat alles zu unterlassen, was die Nutzung durch den anderen Ehegatten beeinträchtigen könnte (zB Kündigung des Mietvertrages). Er kann, soweit dies der Billigkeit entspricht, eine Nutzungsvergütung beanspruchen, § 1361b Abs 3. § 1361b Abs 4 beinhaltet eine zum Zwecke der Rechtsicherheit eingeführte unwiderlegliche Vermutung, wonach ein Ehegatte, der nach der Trennung aus der Ehewohnung ausgezogen ist und innerhalb von sechs Monaten nicht ernsthaft die Absicht zur Rückkehr bekundet hat, die Wohnung dem anderen zur alleinigen Nutzung überlassen hat. Im Streitfall entscheidet das Familiengericht. Die Trennung der Ehegatten hat grundsätzlich von sich aus keine Auswirkungen auf das gemeinsame Sorgerecht als solches; aufgrund der faktischen Auswirkungen ändert sich aber regelmäßig die Art der Ausübung.137 cc) Die Ehe wird auf Antrag eines oder beider Ehegatten durch gerichtliches Gestaltungsurteil geschieden; die Ehe ist mit Rechtskraft des Urteils mit Wirkung für die Zukunft aufgelöst (§ 1565). Die Ehewirkungen entfallen; an ihre Stelle treten nachlaufende Wirkungen, die der Abwicklung der Lebensgemeinschaft dienen (endgültige Regelungen über Hausrat und Ehewohnung, Zugewinnausgleich, Versorgungsausgleich), Ausdruck einer wenn auch erheblich reduzierten Solidarität (Unterhalt) oder der gemeinsamen Verpflichtung gegenüber aus der Ehe hervorgegangenen Kindern sind (Sorgerechtsregelung). Diese Fragen (sog Folgesachen) können von Amts wegen (öffentlich-rechtlicher Versorgungsausgleich, § 623 Abs 1 S 3 ZPO) oder auf Antrag eines Ehegatten (übrige Fälle, § 623 Abs 1–3 ZPO) mit dem Verfahren auf Scheidung der Ehe verbunden werden; es wird dann einheitlich über die Scheidungs- und Folgesachen entschieden (§ 629 Abs 1 ZPO). dd) Als Scheidungsfolgen sind neben güterrechtlichen und sonstigen vermögensbezogenen Ausgleichsansprüchen138 insbesondere nachehelicher Unterhalt, Versorgungsausgleich und Regelungen über Hausrat und Ehewohnung zu behandeln. a) Nach der Scheidung der Ehe gehen die Ehegatten grundsätzlich getrennte Wege und haben eigenverantwortlich ihre Verhältnisse zu regeln. Nachehelicher Unterhalt ist in gewissem Sinne Ausdruck fortwirkender ehelicher Solidarität vor dem Hintergrund der auf Lebenszeit eingegangenen Ehe. Anders als in der bisherigen Fassung des § 1569 wird nunmehr die Eigenverantwortlichkeit der geschiedenen Ehegatten, für ihren Unterhalt zu sorgen, ausdrücklich herausgestellt. Dieser Einfügung kommt aber wohl mehr Appellcharakter zu, da maßgeblich für einen Unterhaltsanspruch die Einzelregelungen der §§ 1570 ff sind; auch diese sind allerdings zT modifiziert worden. Voraussetzung für einen Unterhaltsanspruch ist das Vorliegen eines Unterhaltstatbestandes nach §§ 1570–1576, Bedürftigkeit des Berechtigten, § 1577 und Leistungsfähigkeit des Verpflichteten.
137 138
Vgl näher unten S 1117. Vgl dazu oben S 1085 ff.
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Die Unterhaltstatbestände betreffen Fälle, in denen es dem Berechtigten nicht möglich oder jedenfalls nicht zumutbar ist, für seinen Lebensunterhalt (in voller Höhe) durch Einnahmen aus Erwerbstätigkeit selbst aufzukommen. Einzelne Tatbestände weisen einen Bezug zu der geschiedenen Ehe auf, andere sind davon unabhängig. Nach § 1570 kann ein Ehegatte nach der Scheidung für mindestens drei Jahren nach der Geburt Unterhalt wegen der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes beanspruchen („Basisunterhalt“), ohne daß es darauf ankommt, ob ihm eine Erwerbstätigkeit zugemutet werden kann („Betreuungsunterhalt“). Aus Billigkeitsgründen verlängert sich der Anspruch, wobei es vornehmlich auf die Belange des Kindes und die Möglichkeiten der Fremdbetreuung des Kindes ankommt. Das Kindeswohl läßt die grundsätzliche Eigenverantwortung des geschiedenen Ehegatten zurücktreten. Die Billigkeitserwägungen entsprechen den Zumutbarkeitserwägungen nach bisherigem Recht. Wenn zumutbare Betreuungsmöglichkeiten bestehen, ist eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen; je nach Alter und Anzahl der Kinder kann dem Ehegatten eine Teilzeitbeschäftigung zumutbar sein, was seinen Anspruch mindert (§ 1577 Abs 1). § 1570 Abs 2 sieht die Möglichkeit einer Verlängerung des Unterhaltsanspruchs des Abs 1 S 1 aus nicht auf das Kindeswohl bezogenen Gründen vor; Grund ist hier vielmehr die nacheheliche Solidarität, insbesondere das Vertrauen der Ehegatten in die vereinbarte oder gehandhabte Rollenverteilung während der Ehe aus Anlaß der Geburt eines Kindes. Nach § 1571 kann ein Ehegatte Unterhalt beanspruchen, soweit ihm wegen seines Alters eine Erwerbstätigkeit nicht mehr zugemutet werden kann („Altersunterhalt“). Die Regelung knüpft weiter an sogenannte Einsatzzeitpunkte an: Es reicht nicht die Unzumutbarkeit einer Erwerbstätigkeit wegen Alters eines Ehegatten aus, sondern dies muß entweder im Zeitpunkt der Scheidung oder bei Beendigung der Kindererziehung, bei Wegfall der Krankheit oder der Erwerbslosigkeit, also im Anschluß an einen anderen Unterhaltstatbestand der Fall sein. Damit wird eine zumindest mittelbare zeitliche Anknüpfung dieses Unterhaltstatbestandes an die Ehe erreicht. Entscheidend ist, ob dem Ehegatten nach längerer Zeit, in der er nicht berufstätig war, die (Wieder-)Aufnahme einer Erwerbstätigkeit unter Berücksichtigung des vorgerückten Alters noch zugemutet werden kann; eine feste Altersgrenze gibt es nicht. Insbesondere kann dieser Tatbestand auch schon vor dem gesetzlichen Rentenalter eintreten. Altersunterhalt – das ist der Sinn der Einsatzzeitpunkte – wird dagegen nicht gewährt, wenn zwischenzeitlich der geschiedene Ehegatte sich selbst unterhalten konnte und später (wieder) bedürftig geworden ist.139 Nach § 1572 kann ein Ehegatte Unterhalt beanspruchen, solange und soweit von ihm wegen Krankheit oder anderer Gebrechen eine Erwerbstätigkeit nicht erwartet werden kann („Krankheitsunterhalt“); auch diese Regelung knüpft wiederum an Einsatzzeitpunkte an: Die Krankheit muß zum Zeitpunkt der Scheidung oder bei Wegfall der Voraussetzungen eines Unterhaltanspruches wegen Kinderbetreuung, Ausbildung oder Erwerbslosigkeit eine Erwerbstätigkeit (teilweise) unmöglich machen. § 1576 gewährt als Generalklausel einem Ehegatten einen Anspruch auf Unterhalt, wenn von ihm aus anderen als den bisher genannten, schwerwiegenden Gründen eine Erwerbstätigkeit nicht erwartet werden kann und die Versagung von Unterhalt unter Berücksichtigung der beiderseitigen Lebensverhältnisse grob unbillig wäre. Es handelt sich um eine Ausnahmevorschrift, die etwa eingreifen kann, wenn der Berechtigte nicht gemeinsame Kinder, für die aber gemeinsam Verant139
Palandt/Brudermüller § 1571 Rn 2. Reinhard Voppel
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wortung übernommen worden ist, betreut oder er besondere Opfer zugunsten des anderen Ehegatten erbracht hat.140 Könnte der Berechtigte an sich eine Erwerbstätigkeit ausüben, vermag er aber keine zu finden, hat er – subsidiär zu den Ansprüchen aus §§ 1570–1572 – nach § 1573 Abs 1 einen Anspruch auf Unterhalt. Ist er zwar erwerbstätig, reichen die erzielten Einkünfte aber zum vollen Unterhalt nicht aus, kann er Aufstockungsunterhalt verlangen, § 1573 Abs 2. Das gilt auch dann, wenn der Berechtigte nach Wegfall der Voraussetzungen der vorgenannten Unterhaltsansprüche keine oder keine ausreichende Erwerbstätigkeit findet, § 1573 Abs 3. Auch wenn der Berechtigte (zunächst) eine Erwerbstätigkeit gefunden hat, damit seinen Unterhalt aber nicht nachhaltig sichern kann, besteht ein Unterhaltsanspruch, § 1573 Abs 4. Der Begriff der angemessenen Erwerbstätigkeit, deren Ausübung dem geschiedenen Ehegatten obliegt (§ 1574 Abs 1), wird in § 1574 Abs 2 definiert; Maßstab sind Ausbildung, Fähigkeiten, frühere Erwerbstätigkeit, Alter und Gesundheitszustand des geschiedenen Ehegatten, soweit eine solche Tätigkeit nicht ausnahmsweise in Anbetracht der ehelichen Lebensverhältnisse unbillig wäre. Eine Unterwertigkeit der Tätigkeit ist bis zu einem gewissen Maß hinzunehmen. Ggf muß der Ehegatte sich aus- oder fortbilden oder umschulen lassen, wenn dies der Aufnahme einer angemessenen Erwerbstätigkeit dienlich ist, § 1574 Abs 3. Hat der Berechtigte ehebedingt eine Ausbildung abgebrochen oder nicht aufgenommen, kann er bei (Wieder-)Aufnahme dieser oder einer entsprechenden Ausbildung für deren Dauer ebenfalls Unterhalt einschließlich der Ausbildungskosten beanspruchen. Voraussetzung ist weiter, daß die Ausbildung der nachhaltigen Unterhaltssicherung dient und ein erfolgreicher Abschluß zu erwarten ist. Dasselbe gilt für Fortbildungs- oder Umschulungsmaßnahmen, um ehebedingte Nachteile auszugleichen, § 1575 Abs 1, 2. Unter Beachtung der Einsatzzeitpunkte können die verschiedenen vorgenannten Unterhaltstatbestände nacheinander zum Tragen kommen (nach Ende der Kinderbetreuung kann der Ehegatte wegen Krankheit nicht erwerbstätig sein); sie können aber ggf auch parallel zur Anwendung kommen (der Ehegatte wäre trotz Krankheit zu einer Teilerwerbstätigkeit in der Lage, findet aber keine angemessene Erwerbstätigkeit). Ein Unterhaltsanspruch besteht nur, soweit der Berechtigte bedürftig ist, sich also aus Einkünften aus Erwerbstätigkeit oder Vermögen nicht selbst unterhalten kann, 1577 Abs 1. Angerechnet werden insbesondere auch zumutbare Einkünfte (etwa aus einer angemessenen Erwerbstätigkeit), deren Erzielung er unterläßt.141 Einkünfte aus nicht zumutbarem Erwerb werden nach der günstigeren Regelung des § 1577 Abs 2 nur dann nach Billigkeit in Ansatz gebracht, wenn sie zusammen mit Einkünften aus zumutbarem Erwerb und dem vom Verpflichteten geschuldeten Unterhalt über den vollen Unterhalt hinausgehen. Nach § 1577 Abs 3 ist grundsätzlich auch der Stamm des Vermögens einzusetzen, bevor der andere Ehegatte in Anspruch genommen wird, wenn dies nicht unwirtschaftlich oder nach den beiderseitigen Verhältnissen unbillig ist. Die Verpflichtung, Unterhalt zu leisten, setzt grundsätzlich eine entsprechende Leistungsfähigkeit des Verpflichteten voraus. Ist der Verpflichtete dazu nicht ohne Gefährdung des eigenen angemessenen Unterhalts in der Lage, wird seine Verpflichtung eingeschränkt, aber nicht aufgehoben: Er braucht dann Unterhalt nur insoweit zu gewähren, wie dies nach den Bedürfnissen sowie den Einkommens- und 140
Palandt/Brudermüller § 1576 Rn 6 ff.
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141
BGH NJW 1980, 393.
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Erwerbsverhältnissen der geschiedenen Ehegatten der Billigkeit entspricht, § 1581. Auszugehen ist grundsätzlich von einer hälftigen Teilung der für den Unterhalt zur Verfügung stehenden Mittel. Allerdings gewährt die Rechtsprechung dem Erwerbstätigen hinsichtlich Einkünften aus Erwerbstätigkeit einen Erwerbstätigkeitsbonus,142 um nicht quantifizierbaren Mehraufwand auszugleichen und einen gewissen Anreiz zu geben, die Erwerbstätigkeit fortzusetzen.143 Auch der Unterhaltspflichtige muß sich ggf ein fiktives Einkommen anrechnen lassen.144 Um eine einheitliche Handhabung insbesondere in Mangelfällen zu gewährleisten, haben verschiedene Oberlandesgerichte Tabellen und Leitlinien entwickelt, nach denen sie ihre Rechtsprechung – unter Beachtung der Besonderheiten des einzelnen Falles – ausrichten.145 Die Bemessung des Unterhaltsanspruchs richtet sich nach den ehelichen Lebensverhältnissen, § 1578 Abs 1. Der Lebensbedarf, der durch den Unterhalt abgedeckt werden soll (§ 1578 Abs 1 S 2), umfaßt zum einen die ganz elementaren Bedürfnisse (Nahrung, Wohnen, Kleidung), zum anderen aber auch kulturelle Bedürfnisse, Freizeit und Erholung. Nach § 1578 Abs 2 gehören auch die Kosten einer Kranken- und Pflegeversicherung sowie ggf für Aus- und Fortbildung sowie Umschulung zum Lebensbedarf. Auch Vorsorgebedarf ist nach § 1578 Abs 3 abzudekken, wenn dem Anspruch die dort genannten Unterhaltstatbestände zugrunde liegen. Durch die Anknüpfung an die ehelichen Lebensverhältnisse soll grundsätzlich gewährleistet werden, daß der Unterhaltsberechtigte auf dem Niveau weiterleben kann, das aufgrund der gegebenen Einkommensverhältnisse während der bestehenden Ehe maßgeblich war. Dabei ist ein objektiver Maßstab anzulegen: Weder ein verschwenderischer Lebensstil noch eine besonders sparsame Lebensführung sind zu berücksichtigen. Verbessert sich die Einkommenslage beim Unterhaltspflichtigen, ist zu differenzieren: An Veränderungen während der Trennung nimmt der Unterhaltsberechtigte grundsätzlich teil, wenn sie nicht auf einer vom Normalverlauf erheblich abweichenden Entwicklung beruhen. An Veränderungen nach der Scheidung partizipiert der Unterhaltsberechtigte nur dann, wenn ihnen – wie beim allgemeinen Anstieg von Löhnen und Gehältern – eine Entwicklung zugrunde liegt, die während der Ehe bereits angelegt war und die ehelichen Lebensverhältnisse bereits geprägt hat. Auch Einkommensminderungen werden entsprechend behandelt. War der – nach § 1573 Abs 2 – unterhaltsberechtigte Ehegatte schon während der Ehe erwerbstätig oder hat er danach eine (zumutbare) Erwerbstätigkeit aufgenommen,146 wird dies nach der sogenannten Differenzmethode147 berücksichtigt: Die 142 Nach der Düsseldorfer Tabelle wird im Verhältnis 4/7 zu 3/7 zugunsten des Unterhaltspflichtigen aufgeteilt; zu anderen Berechnungsweisen vgl Staudinger/Voppel (2007) § 1361 Rn 194. 143 BGH FamRZ 1987, 913, 915; 1988, 265, 267. 144 BGH NJW 1996, 517, 518. 145 Am weitesten verbreitet ist die Düsseldorfer Tabelle (derzeit Stand 1. 1. 2008, vgl Beilage zu NJW 10/2008), die auch für die Bemessung des Kindesunterhalts von Bedeutung ist. Die Berliner Tabelle als Vortabelle zur Düsseldorfer Tabelle ist für Unterhaltsansprüche ab dem
1. 1. 2008 entfallen; vgl auch Staudinger/Voppel (2007) § 1361 Rn 198. 146 Anders als früher differenziert der BGH zwischen diesen Fällen seit BGH FamRZ 2001, 986 (nunmehr st Rspr) nicht mehr; es kommt lediglich darauf an, ob die Tätigkeit, aus der das Einkommen stammt, als „Surrogat“ der Haushaltstätigkeit während bestehender Lebensgemeinschaft anzusehen ist. Vgl im einzelnen Staudinger/Voppel (2007) § 1361 Rdn 179 ff. 147 Zum selben Ergebnis kommt auf einem anderen Rechenweg die Additionsmethode, vgl Staudinger/Voppel (2007) § 1361 Rn 178. Reinhard Voppel
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Hälfte der Differenz zwischen den beiden Einkommen steht dem Unterhaltsberechtigten als Aufstockungsbetrag zu. Für alle Unterhaltstatbestände sieht § 1578b die Möglichkeit vor, den Anspruch herabzusetzen oder zeitlich zu begrenzen, wobei diese Möglichkeiten auch miteinander verbunden werden können. Eine Herabsetzung auf den angemessenen Lebensbedarf, der aber jedenfalls über dem Existenzminimum liegen muß,148 ist dann vorzunehmen, wenn eine Bemessung des Anspruchs auf der Grundlage der ehelichen Lebensverhältnisse (§ 1578) unbillig wäre; eine zeitliche Begrenzung ist vorgesehen, wenn ein unbegrenzter Anspruch unbillig wäre. In beiden Fällen sind die Belange gemeinschaftlicher Kinder zu wahren, die dem Unterhaltsberechtigten zur Pflege und Erziehung anvertraut sind. Bei der Frage der Unbilligkeit ist zu berücksichtigen, ob gerade die Ehe zu Nachteilen geführt hat, für den eigenen Unterhalt zu sorgen, insbesondere wegen der Betreuung von Kindern, der Aufteilung von Erwerbstätigkeit und Haushaltsführung und der Dauer der Ehe. Um bestimmten Fällen gerecht zu werden, in denen die volle oder zeitlich unbegrenzte Inanspruchnahme oder die Inanspruchnahme überhaupt des Verpflichteten auch unter Berücksichtigung der Interessen eines vom Berechtigten betreuten gemeinsamen Kindes grob unbillig wäre, läßt die sog negative Härteklausel des § 1579 Korrekturen zu. Neben objektiven Tatbeständen (kurze Ehedauer, Begründung einer verfestigten Lebensgemeinschaft durch den Berechtigten) spielt vor allem schuldhaftes Handeln des Berechtigten gegenüber dem Verpflichteten (etwa Verbrechen oder vorsätzliches Vergehen auch gegenüber Angehörigen des Verpflichteten, mutwillige Herbeiführung der Bedürftigkeit, nachhaltige, gröbliche Verletzung der Pflicht, zum Familienunterhalt beizutragen) eine wesentliche Rolle. Bedeutsam ist § 1579 Nr 7, der ein offensichtlich schwerwiegendes, eindeutig beim Berechtigten liegendes, also einseitiges Fehlverhalten gegen den Verpflichteten (zB schwerwiegende ehebrecherische Beziehungen des Anspruchstellers, Unterschieben eines nicht vom Ehegatten stammenden Kindes149) sanktioniert, sowie der Auffangtatbestand nach § 1579 Nr 8, bei dem auch objektive, nicht auf vorwerfbarem Verhalten beruhende Gesichtspunkte eine Rolle spielen können (Distanzierung von allen ehelichen Bindungen in verletzender Weise, etwa durch Zuwendung zu einem Dritten, die nicht Grund für das Scheitern war, ehrloser oder unsittlicher Lebenswandel150). Vereinbarungen über den Unterhalt – auch ein Verzicht, § 1614 Abs 1 gilt nicht – sind für die Zeit nach der Scheidung zulässig, § 1585c. Ein Verzicht kann unter den Voraussetzungen des § 138 nichtig sein; umstritten ist, ob wegen der dadurch zumindest mittelbar betroffenen Kinder auf Betreuungsunterhalt nach § 1570 wirksam verzichtet werden kann.151 Der Unterhaltsanspruch erlischt, wenn die Voraussetzungen des jeweiligen Unterhaltstatbestandes nicht mehr gegeben sind und auch kein anderer Unterhaltstatbestand eingreift. Der Unterhaltsanspruch kann sich verringern, wenn – etwa wegen des Heranwachsens der Kinder oder einer Besserung der Krankheit eine teil148
BGH FamRZ 1989, 483, 486. Vgl Staudinger/Voppel (2007) § 1361 Rn 249 ff mwNw aus der Rspr. 150 Vgl Staudinger/Voppel (2007) § 1361 Rn 254 ff mwNw aus der Rspr; teilweise nunmehr in § 1579 Nr 2 verlagert. 149
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Vgl Rauscher, FamR Rn 635, 637: Der Verzicht ist nicht als solcher sittenwidrig; die Berufung darauf kann dem Unterhaltspflichtigen jedoch nach § 242 versagt sein; ebenso BGH FamRZ 1992, 1403, 1405.
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weise Erwerbstätigkeit möglich ist. Der Anspruch erlischt weiter durch Tod des Berechtigten oder Wiederheirat152 oder Begründung einer Lebenspartnerschaft durch den Berechtigten, § 1586. Begründet der unterhaltsberechtigte Ehegatte eine nichteheliche Lebensgemeinschaft, muß er sich auf seine Bedürftigkeit eine (fiktive) angemessene Vergütung für Versorgungsleistungen zugunsten des Lebenspartners, dem er etwa den Haushalt führt, anrechnen lassen.153 Der Tod des Unterhaltspflichtigen bringt den Anspruch nicht zum Erlöschen; vielmehr haften dann die Erben nach Maßgabe des § 1586b. b) Der Versorgungsausgleich ist vom Prinzip und Zweck her dem Zugewinnausgleich vergleichbar: Ausgehend von dem Gedanken, daß während der Ehe bei einem Ehegatten begründete Versorgungsanwartschaften vom anderen mitverdient sind (Gedanke der Versorgungsgemeinschaft), soll für den wirtschaftlich schwächeren Ehegatten nach der Scheidung eine eigenständige Sicherung für Alter und Invalidität aufgebaut werden.154 Dies geschieht bei Auflösung der Ehe dadurch, daß der Ehegatte, der die werthöheren Anwartschaften erworben hat, mit der Hälfte des Wertunterschiedes dem anderen Ehegatten ausgleichspflichtig ist (§§ 1587, 1587a). Anders als der Zugewinnausgleich findet der Versorgungsausgleich unabhängig vom Güterstand statt. Um den Ausgleichsanspruch zu ermitteln, sind die von beiden Ehegatten erworbenen Versorgungsansprüche festzustellen. Zu berücksichtigen sind nur solche Ansprüche, die auf dem Einsatz eigener Arbeit oder eigenen Vermögens beruhen (keine Anrechnung unentgeltlich erworbener Ansprüche oder von Renten, die als Schadensersatz geleistet werden); es muß sich um Ansprüche handeln, die der Versorgung im Alter oder für den Fall der Invalidität dienen. Aussichten (Versorgungspositionen, die erst später unter bestimmten Bedingungen zu Anwartschaften erstarken) sind einzubeziehen (§ 1587 Abs 1). Es handelt sich im wesentlichen um Sozialrenten, Beamtenversorgung, berufsständische Versorgung, betriebliche Altersversorgung und private Rentenversicherungen. Statische Versorgungen sind in dynamische umzurechnen (§ 1587a Abs 3). Einbezogen werden nur die Versorgungswerte, die während der Ehezeit (§ 1587 Abs 2: Beginn des Monats, in dem die Ehe geschlossen wurde, bis Ende des Monats vor Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags) erworben oder aufrecht erhalten worden sind. Für jeden Ehegatten wird ermittelt, welchen monatlichen Versorgungsbetrag seine derzeitige Position ihm verschaffen würde (§ 1587a Abs 2). Die Werte werden gegenübergestellt; der Ehegatte mit dem geringeren Anspruch hat einen Anspruch auf Ausgleich in Höhe der Hälfte des Unterschiedsbetrages (§ 1587a Abs 1). Der Ausgleich findet vorrangig im Wege des öffentlich-rechtlichen Versorgungsausgleichs durch Begründung einer Rentenanwartschaft bei einer gesetzlichen Rentenversicherung in Höhe des auszugleichenden Wertes auf Kosten des Ausgleichspflichtigen statt. Dies geschieht bei Rentenanwartschaften des Verpflichteten bei einer gesetzlichen Rentenversicherung durch Übertragung von Anwartschaften in entsprechender Höhe auf das Rentenkonto des Berechtigten (Splitting, § 1587b 152 Wird die spätere Ehe wieder aufgelöst, kann die Unterhaltspflicht des ersten Ehegatten wiederaufleben, wenn der Unterhaltstatbestand des § 1570 noch gegeben ist, § 1586a.
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Vgl etwa BGH NJW 1984, 2358; Staudinger/Voppel (2007) § 1361 Rn 149 f. 154 BGH NJW 1979, 1289; krit dazu Staudinger/Rehme (2004) Vorbem zu §§ 1587–1587p Rn 5 ff. Reinhard Voppel
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Abs 1); bei Versorgung aus einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis wird für den Berechtigten eine Rentenanwartschaft bei einer gesetzlichen Rentenversicherung begründet (Quasi-Splitting, § 1587b Abs 2). In anderen Fällen (zB berufsständische oder betriebliche Versorgung) soll – wenn eine Teilung nach dem für die bestehende Anwartschaft maßgeblichen Recht zulässig ist – ebenfalls in erster Linie ein Splitting (§ 1 Abs 1 VAHRG), hilfsweise ein Quasi-Splitting (§ 1 Abs 2 VAHRG) durchgeführt werden. Wenn dies nicht möglich ist, findet der schuldrechtliche Versorgungsausgleich statt (§ 2 VAHRG). Das Familiengericht kann auf Antrag eine andere Regelung treffen, wenn eine Übertragung oder Begründung von Anwartschaften für den Berechtigten keinen Vorteil brächte oder unwirtschaftlich wäre (§ 1587b Abs 4). Ein Versorgungsausgleich findet nach der Härteklausel des § 1587c nicht statt, wenn eine Inanspruchnahme des Verpflichteten aufgrund der Verhältnisse der Ehegatten grob unbillig wäre (etwa aufgrund kurzer Ehedauer oder ausreichender Versorgung des Berechtigten bei Engpässen auf Seiten des Verpflichteten), wenn der Berechtigte im Hinblick auf die Scheidung bewirkt hat, daß ihm zustehende Anwartschaften nicht entstanden oder entfallen sind, oder wenn der Berechtigte während der Ehe nachhaltig und gröblich seine Pflicht, zum Familienunterhalt beizutragen, verletzt hat. Ausnahmsweise – soweit vom Gesetz angeordnet (§ 1587f) – findet ein schuldrechtlicher Versorgungsausgleich statt, bei dem der Verpflichtete dem Berechtigten eine Geldrente in Höhe des auszugleichenden Betrages gewährt (§ 1587g155); der Berechtigte kann verlangen, daß ihm Versorgungsansprüche in entsprechender Höhe durch den Versorgungsträger abgetreten werden (§ 1587i). Auch hier gibt es eine Härteklausel (§ 1587h). Vereinbarungen über den Versorgungsausgleich sind gem § 1408 Abs 2 S 1 (ehevertraglicher Ausschluß des Versorgungsausgleichs) oder im Zusammenhang mit der Scheidung nach § 1587o möglich. Vereinbarungen nach § 1587o bedürfen notarieller Beurkundung und der Genehmigung durch das Familiengericht, die nur verweigert werden soll, wenn die Vereinbarung unter Einbeziehung von Vereinbarungen über Unterhalt und Vermögensausgleich nicht geeignet ist, eine Alterssicherung zu begründen, oder zu keinem angemessenen Ausgleich zwischen den Ehegatten führt. c) Hinsichtlich Hausrat und Ehewohnung ist für die Zeit nach der Scheidung nunmehr eine endgültige Regelung vorzunehmen. Können sich die Ehegatten nicht einigen, nimmt das Gericht die Regelung der Rechtsverhältnisse nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles (insbesondere des Wohls der Kinder) nach der HausratsVO vor (§§ 1 Abs 1, 2 HausratsVO). Hausrat der im gemeinsamen Eigentum der Ehegatten steht bzw während der Ehe für den gemeinsamen Haushalt angeschafft worden ist, wird gerecht und zweckmäßig verteilt; der Ehegatte, der den Hausrat zugewiesen erhält, wird – ggf gegen eine Ausgleichszahlung an den anderen – Alleineigentümer (§ 8 HausratsVO). Haushaltsgegenstände, die im Alleineigentum eines Ehegatten stehen, können dem anderen zugewiesen werden, wenn der andere Ehegatte auf ihre Weiterbenutzung angewiesen 155 Vgl dazu § 3a VAHRG (verlängerter schuldrechtlicher Versorgungsausgleich): Der Berechtigte kann nach dem Tod des Verpflichteten vom Versorgungsträger Leistungen in
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Höhe seines Ausgleichsanspruchs verlangen, wenn er bei Fortbestehen der Ehe Ansprüche auf Hinterbliebenenversorgung gehabt hätte.
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Eherecht Auflösung der Ehe
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ist und dem Eigentümer die Überlassung zuzumuten ist. Das Gericht begründet entweder ein Mietverhältnis oder weist im Einzelfall dem anderen Ehegatten das Eigentum zu; es setzt den Mietzins bzw ein angemessenes Entgelt fest (§ 9 HausratsVO). Bei Miteigentum oder dinglicher Mitberechtigung beider Ehegatten an der Ehewohnung wird diese einem zugewiesen oder ggf unter beide aufgeteilt (zu letzterem § 6 HausratsVO). Ist ein Ehegatte allein oder zusammen mit einem Dritten Eigentümer oder dinglich berechtigt, ist die Wohnung dem anderen Ehegatten nur ausnahmsweise zuzuweisen, wenn dies notwendig ist, um eine unbillige Härte zu vermeiden (§ 3 HausratsVO). In beiden Fällen verändert die Zuweisung die Eigentumsverhältnisse nicht, sondern es wird ein Mietverhältnis zugunsten des Ehegatten begründet, der die Wohnung zugewiesen bekommt (§ 5 Abs 2 HausratsVO). Handelt es sich um eine Mietwohnung kann der Richter – auch gegen den Willen des Vermieters, der nach § 7 HausratsVO am Verfahren zu beteiligen ist – gestaltend in das Mietverhältnis eingreifen und bei einem von beiden Ehegatten gemeinsam geschlossenen Mietvertrag bestimmen, daß einer von ihnen das Mietverhältnis fortsetzt, bei nur von einem Ehegatten abgeschlossenen Mietvertrag festlegen, daß der andere Ehegatte an dessen Stelle in den Vertrag eintritt (§ 5 Abs 1 HausratsVO). d) Auch durch die Scheidung wird das gemeinsame Sorgerecht der Eltern nicht betroffen; im Idealfall besteht die gemeinsame Sorge fort. Ist dies nicht möglich, kann ein Antrag auf Übertragung der elterlichen Sorge oder eines Teils davon auf einen Elternteil gestellt werden, § 1671.156 c) Aufhebung Anders als die Ehescheidung, die der Entwicklung der Ehe Rechnung trägt und bei unheilbarer Zerrüttung eine Auflösung zuläßt, dient die Aufhebung der Auflösung solcher Ehen, die an Begründungsmängeln leiden. Die Gründe, aus denen eine Ehe aufgehoben werden kann, sind im Gesetz abschließend aufgeführt, § 1314. Es lassen sich drei Gruppen von Aufhebungsgründen unterscheiden: Verstöße gegen Eheverbote, Verstöße gegen Ehevoraussetzungen und Eheschließungsform sowie Willensmängel bzw die Eheschließung mit der Absicht, die eheliche Lebensgemeinschaft nicht zu begründen („Scheinehe“). Die Eheverbote und der Tatbestand der Scheinehe sind bereits an anderer Stelle dargelegt.157 Aufhebbar ist die Ehe weiter, wenn ein Ehegatte sich bei der Eheschließung im Zustand der Bewußtlosigkeit oder vorübergehenden Störung er Geistestätigkeit befand, darüber irrte, daß es sich um ein Eheschließung handelte, oder durch Täuschung über wesentliche Umstände oder Drohung zur Eingehung der Ehe veranlaßt worden ist, § 1314 Abs 2 Nr 1–4. Eine Ehe kann nur durch gerichtliches Urteil aufgehoben werden. Mit der Rechtskraft des Urteils ist die Ehe mit Wirkung für die Zukunft aufgehoben (§ 1313); bis dahin ist eine Berufung auf die Aufhebbarkeit der Ehe grundsätzlich nicht möglich. Antragsberechtigt sind im Falle von Willensmängeln der davon betroffene Ehegatte, in allen anderen Fällen beide Ehegatten sowie die zuständige Verwaltungsbehörde; im Falle der Doppelehe kann zusätzlich der Ehegatte der ersten Ehe den Antrag stellen (§ 1316 Abs 1). Die Aufhebung ist jedoch ausgeschlossen, wenn die aufhebbare Ehe später – nach Erreichen der Volljährigkeit, nach Wegfall der Geschäftsunfähigkeit oder nach Entdeckung des Irrtums oder der Täu156
Vgl näher u S 1117.
157
Vgl o S 1066 f. Reinhard Voppel
Eckpfeiler des Zivilrechts Familienrecht
1102
schung bzw nach Aufhören der Zwangslage durch den betroffenen Ehegatten bestätigt wird, indem er im Bewußtsein der Tatsache, daß die Gültigkeit der Ehe zweifelhaft ist, zu erkennen gibt, daß er die Ehe fortsetzen will, § 1315 Abs 1 Nr 1–4. Dies kann insbesondere schlüssig durch längeres eheloyales Verhalten (Fortsetzung, Wiederaufnahme der ehelichen Lebensgemeinschaft) geschehen.158 Im Falle der Scheinehe ist die Aufhebung ausgeschlossen, wenn die Ehegatten die eheliche Lebensgemeinschaft aufgenommen haben, § 1316 Abs 1 Nr 5. Im Falle der Doppelehe kann diese nicht aufgehoben werden, wenn zur Zeit der Eheschließung die Scheidung oder Aufhebung der ersten Ehe bereits ausgesprochen, aber noch nicht rechtskräftig war und später rechtskräftig geworden ist (§ 1315 Abs 2 Nr 1). Verstöße gegen § 1311 werden geheilt, wenn die Ehegatten nach der Eheschließung mindestens fünf bzw, wenn ein Ehegatte vorher gestorben ist, mindestens drei Jahre in ehelicher Lebensgemeinschaft gelebt haben (§ 1315 Abs 2 Nr 2). Bei Irrtum, Täuschung und Drohung setzt § 1317 Abs 1 zusätzlich eine als Ausschlußfrist anzusehende Antragsfrist von einem Jahr nach Entdeckung des Irrtums oder der Täuschung bzw nach Aufhören der Zwangslage. Schließlich kann eine bereits anderweitig – insbesondere durch Scheidung – aufgelöste Ehe nicht mehr aufgehoben werden, § 1317 Abs 3. Allerdings wird ein Antrag für zulässig erachtet, mit dem begehrt wird, daß dem Scheidungsurteil nunmehr die Rechtsfolgen des § 1318 beigelegt werden, wenn dies für den Antragsteller, der nachträglich feststellt, daß auch ein Aufhebungsgrund gegeben war, günstiger ist.159 In anderen Fällen der Doppelehe und bei der Verwandtenehe ist eine Heilung nicht möglich. Hinsichtlich der Folgen der Aufhebung verweist § 1318 im wesentlichen auf das Scheidungsfolgenrecht, das allerdings differenziert nach den verschiedenen Aufhebungsgründen zugunsten eines gutgläubigen Ehegatten modifiziert wird. III.
Andere partnerschaftliche Verhältnisse
1.
Faktische Lebensgemeinschaft
Verschiedengeschlechtlichen Paaren steht als gesetzlich geregelte Form des Zusammenlebens die Ehe offen. Zunehmend leben Paare ohne Eheschließung zusammen, was gesellschaftlich inzwischen akzeptiert ist. Als nichteheliche Lebensgemeinschaft werden eheähnliche Formen des Zusammenlebens bezeichnet, die sich als umfassende (auch den Intimbereich berührende), ausschließliche Zweierbeziehungen ohne intendierte zeitliche Begrenzung darstellen. Gleiche Probleme entstehen auch bei vergleichbaren Lebensgemeinschaften gleichgeschlechtlicher Paare, die nicht die gesetzlich geregelte Form der eingetragenen Lebenspartnerschaft wählen. Zusammenfassend kann man diese Formen des Zusammenlebens als faktische Lebensgemeinschaften bezeichnen.160
158
Staudinger/Voppel (2007) § 1315 Rn 21; Palandt/Brudermüller § 1315 Rn 7. 159 Im Anschluß an BGH FamRZ 1996, 1209, 1210; dies gilt auch im Rahmen des daraufhin eingeführten § 1317 Abs 3; vgl Staudinger/ Voppel (2007) § 1317 Rn 43 f; Palandt/Bru-
Mai 2008
dermüller § 1317 Rn 10; Bosch NJW 1998, 2005, 2011. 160 Vgl Staudinger/Löhnig (2007) Anh 10 zu §§ 1297 ff; vgl auch Rauscher, FamR Rn 727 f, der gleichgeschlechtliche nichteingetragene Lebensgemeinschaften unter den Begriff der nichtehelichen Lebensgemeinschaft faßt.
III. 1.
Andere partnerschaftliche Verhältnisse Faktische Lebensgemeinschaft
1103
Vereinbarungen zwischen den Partnern der faktischen Lebensgemeinschaft über die personale Gestaltung sind problematisch und nur teilweise wirksam;161 Vereinbarungen über die Gestaltung der Vermögensverhältnisse einschließlich einer evtl erforderlichen Auseinandersetzung sowie schließlich Unterhaltsvereinbarungen sind nicht nur grundsätzlich zulässig,162 sondern mangels gesetzlicher Regelungen dringend zu empfehlen. Es ist Sache der Partner der nichtehelichen Lebensgemeinschaft, die erforderlichen Regelungen zu treffen. Die durch Ablehnung der geregelten Modelle „Ehe“ bzw „eingetragene Lebenspartnerschaft“ gegebene Freiheit muß von den Partnern verantwortet werden. Unzulässig sind nur solche Regelungen, mit denen die Partner auf ihre Selbstbestimmung verzichten, insbesondere Vereinbarungen, mit denen die Beendigung der faktischen Lebensgemeinschaft erschwert oder sonst eingeschränkt werden soll (zB Vertragstrafe).163 Treffen die Partner – wie regelmäßig – keine oder nur unzureichende Vereinbarungen, sind zur Klärung der entstehenden Fragen die allgemeinen Regeln des BGB heranzuziehen. Eine analoge Heranziehung von Regeln des Eherechts kommt wegen Art 6 Abs 1 GG sowie auch wegen der bewußten Ablehnung dieses Regelungsmodells durch die Partner nicht in Betracht;164 daraus kann aber nicht gefolgert werden, daß die Partner einen rechtsfreien Raum anstreben.165 Die Begründung einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft hat keine Auswirkungen auf den Personenstand, den Namen und den Güterstand der Partner. Schuldrechtliche Beziehungen können zwischen den Partnern wie zwischen beliebigen anderen Personen bestehen. Im Verhältnis zu Dritten findet § 1357 keine Anwendung; ggf kommen die Grundsätze rechtsgeschäftlicher Vertretungsmacht oder im Einzelfall der Anscheins- oder Duldungsvollmacht zur Anwendung. Zwischen den Partnern der faktischen Lebensgemeinschaft kommt der geminderte Haftungsmaßstab der eigenüblichen Sorgfalt (§ 277) zur Anwendung; dies wird nicht auf eine analoge Anwendung des § 1359, sondern auf eine Gesamtanalogie nach §§ 708, 1369, 1664 für Fälle enger persönlicher Verbundenheit gestützt. Die sachenrechtlichen Verhältnisse richten sich nach den allgemeinen Regeln.166 Im Einzelfall kann bei der Anschaffung gemeinsam genutzter Gegenstände der Wille zur Begründung von Miteigentum der Partner bestehen. Bei gemeinsamer Finanzierung entsteht regelmäßig Miteigentum im Verhältnis der Beiträge; ansonsten wird jedenfalls bei Anschaffungen von nicht unbedeutendem Wert der Partner Alleineigentümer, der die Mittel dafür bereitgestellt hat.167 Eine analoge Anwendung des § 1362 kommt mangels Vergleichbarkeit von Ehe und nichtehelicher Lebensgemeinschaft nicht in Frage.168
161 Staudinger/Löhnig (2007) Anh 29 zu §§ 1297 ff. 162 Staudinger/Löhnig (2007) Anh 32 zu §§ 1297 ff. 163 Staudinger/Löhnig (2007) Anh 30 zu §§ 1297 ff. 164 Staudinger/Löhnig (2007) Anh 38 zu §§ 1297 ff; Rauscher, FamR Rn 37. Entsprechendes gilt auch für gleichgeschlechtliche Lebensgemeinschaften.
165
Staudinger/Löhnig (2007) Anh 28 zu §§ 1297 ff. 166 Staudinger/Löhnig (2007) Anh 53 zu §§ 1297 ff. 167 Rauscher, FamR Rn 731. 168 Staudinger/Voppel (2007) § 1362 Rn 11 ff mwNw zur Gegenmeinung; aA Staudinger/ Löhnig (2007) Anh 265 f zu §§ 1297 ff; Rauscher FamR Rn 731.
Reinhard Voppel
Eckpfeiler des Zivilrechts Familienrecht
1104
Hinsichtlich der Außenbeziehungen standen Fragen des Mietrechts im Vordergrund, die allerdings im Rahmen neuerer Gesetzgebung weitgehend geklärt worden sind. Nach § 553 ist die Frage zu beurteilen, ob ein Mieter eine andere Person in die Mietwohnung aufnehmen darf. Bei der Aufnahme eines faktischen Lebenspartners besteht ein berechtigtes Interesse an der Überlassung eines Teils der Mietwohnung an einen Dritten; der Mieter kann daher die Erlaubnis des Vermieters verlangen, wenn nicht ausnahmsweise in der Person des Dritten ein wichtiger Grund vorliegt, die Wohnung übermäßig belegt wird oder die Überlassung sonst für den Vermieter nicht zumutbar ist; ggf kann der Vermieter die Erlaubnis davon abhängig machen, daß der Mieter einer Erhöhung des Mietzinses zustimmt. Der Dritte tritt nicht in vertragliche Beziehungen zum Vermieter, ist aber in den Schutzbereich des Mietvertrages miteinbezogen. Stirbt der Mieter, tritt der Partner der faktischen Lebensgemeinschaft als eine Person, die mit dem Mieter einen auf Dauer angelegten gemeinsamen Haushalt führt, kraft Gesetzes in den Mietvertrag ein (§ 563 Abs 2 S 4), soweit er nicht innerhalb eines Monats nach Kenntnis vom Tod des Mieters mitteilt, daß er das Mietverhältnis nicht fortsetzen will (§ 563 Abs 3). Der in die Mietwohnung aufgenommene Lebenspartner ist von dem Mieter abhängig, auf dessen Gestattung der Mitgebrauch der Wohnung beruht; im Falle der Trennung bzw Aufhebung der Lebensgemeinschaft sind § 1361b und 3 ff HausratsVO nicht anwendbar. Ein Anspruch auf Zuweisung der Wohnung kann nur nach § 2 GewSchG geltend gemacht werden, wenn der in die Wohnung aufgenommene Partner Opfer einer vorsätzlichen Körperverletzung oder Freiheitsberaubung im Sinne des § 1 Abs 1 S 1 GewSchG durch seinen Partner ist. Aus der Begründung einer faktischen Lebensgemeinschaft folgen keine gesetzlichen Unterhaltsansprüche; der Unterhaltsanspruch der mit dem Kindesvater nicht verheirateten Mutter aus Anlaß der Geburt (§ 1615l Abs 1) bzw eines nicht verheirateten Elternteils wegen Kindesbetreuung nach § 1615l Abs 2 S 2 beruht nicht auf der (dazu gar nicht erforderlichen) Lebensgemeinschaft, sondern auf der Elternschaft. Vertragliche Regeln sind möglich; hinsichtlich stillschweigender Abreden über Unterhalt ist jedoch Zurückhaltung geboten.169 Die faktische Lebensgemeinschaft kann von jedem Partner jederzeit und ohne Gründe beendet werden; einschränkende Vereinbarungen sind unwirksam. Im Einzelfall kann unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben bzw in analoger Anwendung des § 732 Abs 2 aus der Beendigung ein Schadensersatzanspruch folgen.170 Eine eigenständige Trennungsphase wie vor der Ehescheidung gibt es nicht. Ebensowenig wie die faktische Lebensgemeinschaft während ihres Bestehens gesetzliche Unterhaltsansprüche entstehen läßt, bestehen nach der Auflösung Ansprüche auf Unterhalt. Kernproblem bei der rechtlichen Behandlung der faktischen Lebensgemeinschaft ist die Frage von Ausgleichsansprüchen nach Beendigung der Lebensgemeinschaft. Eherechtliche, insbesondere güterrechtliche Mechanismen kommen nicht in Betracht; die Konstruktion stillschweigender Verträge erweist sich auch hier als problematisch. Allgemein besteht Einigkeit darüber, daß Beiträge zur täglichen gemeinsamen Lebensführung (finanzielle Beiträge, Haushaltsführung, Erziehung gemeinsamer Kinder) nicht ausgeglichen werden. Es handelt sich überwiegend um tatsächliche 169 Staudinger/Löhnig (2007) Anh 62 f zu §§ 1297 ff.
Mai 2008
170
Zurückhaltend Staudinger/Löhnig (2007) Anh 70 zu §§ 1297 ff.
III. 1.
Andere partnerschaftliche Verhältnisse Faktische Lebensgemeinschaft
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Vorgänge, die sich im Zusammenleben erschöpfen und keinen darüber hinausgehenden Zweck haben oder deren Geschäftsgrundlage wegfallen könnte. Geleistete Beiträge werden nicht gegeneinander aufgerechnet.171 Leistungen und Beiträge, die über den Bereich der täglichen Lebensführung bzw über das im Rahmen einer Lebensgemeinschaft übliche hinausgehen, sind grundsätzlich auszugleichen. Es handelt sich um Fälle, in denen durch Mitfinanzierung oder Mitarbeit des einen Partners bei dem anderen Vermögen entstanden ist (vor allem Erwerb/Errichtung eines Hauses auf dem Grundstück des anderen Partners, Aufbau des Geschäftes oder Betriebes des anderen Partners). Weiter geht es um Fälle, in denen ein Partner zugunsten des anderen einen Kredit aufgenommen hat. Wenn die Partner einen über die Lebensgemeinschaft hinausgehenden Zweck verfolgten (Aufbau gemeinsamen Vermögens) und dabei die Vorstellung verfolgten, daß die Sache unabhängig von der Lebensgemeinschaft beiden gehören solle, kommt ein Ausgleich in entsprechender Anwendung gesellschaftsrechtlicher Regeln in Betracht.172 Die Rechtsprechung ist in dieser Frage grundsätzlich zurückhaltend.173 Die Auseinandersetzung findet gem §§ 730 ff statt und führt zu einer Abfindung in Geld. Hinsichtlich der Aufnahme von Darlehen geht insbesondere die Rechtsprechung davon aus, daß ein Ausgleich unabhängig vom Darlehenszweck grundsätzlich nicht stattfindet, aber bei alleiniger Darlehensaufnahme eines Partners für nach Beendigung der faktischen Lebensgemeinschaft noch zu leistende Raten ein Aufwendungsersatzanspruch nach § 670 gegen den anderen Partner bestehe.174 Dies überzeugt nicht; vielmehr muß auch hier danach differenziert werden, ob die Darlehenssumme der Finanzierung der täglichen Lebensführung dient – dann überhaupt kein Ausgleich – oder darüber hinausgehenden Zwecken – dann kompletter Ausgleich auch hinsichtlich der Raten, die bei bestehender Lebensgemeinschaft gezahlt worden sind; denn im Ergebnis besteht kein Unterschied, ob die Beiträge eines Ehegatte aus Eigenmitteln oder kreditfinanziert erfolgen.175 Soweit es sich nicht um gemeinsame Beiträge der Partner zu einem gemeinsamen Zweck handelt, so daß Gesellschaftsrecht auch nicht entsprechend Anwendung finden kann, etwa bei der Übertragung von Vermögenswerten von einem auf den anderen Partner, kommt – soweit es sich nicht um eine Schenkung handelt und ein Widerruf nach § 530 zu bedenken ist – ein Ausgleich über das Institut des Wegfalls der Geschäftsgrundlage in Betracht. Die Situation entspricht der der unbenannten Zuwendungen unter Ehegatten.176 Zuwendungen über die Leistungen zum gemeinsamen Lebensunterhalt hinaus werden regelmäßig in Erwartung des Fortbestandes der nichtehelichen oder faktischen Lebensgemeinschaft gemacht.177 Auch 171 BGH NJW 1996, 2727; FamRZ 1997, 1533; Staudinger/Löhnig (2007) Anh 85 zu §§ 1297 ff; Rauscher, FamR Rn 734. 172 Staudinger/Löhnig (2007) Anh 93 ff zu §§ 1297 ff; Rauscher, FamR Rn 736. 173 ZT verzichtet die Rspr auf das Erfordernis einer (zumindest stillschweigenden) Vereinbarung, wenn die Partner durch gemeinschaftliche Leistung einen Vermögensgegenstand in der Absicht erworben haben, einen gemeinsamen Wert zu schaffen, der nicht nur gemeinsam genutzt wird, sondern auch beiden gehören soll,
dazu krit Staudinger/Löhnig (2007) Anh 98 f zu §§ 1297 ff. 174 Vgl etwa BGH FamRZ 1981, 530; OLG Saarbrücken FamRZ 1998, 738; der Rspr grunds zustimmend Staudinger/Löhnig (2007) Anh 141 zu §§ 1297 ff, soweit der Kredit nicht allein den Zwecken eines Partners dient. 175 Rauscher, FamR Rn 738. 176 Vgl dazu oben S 1086. 177 Rauscher, FamR Rn 737; Staudinger/ Löhnig (2007) Anh 130 ff zu §§ 1297 ff; grund-
Reinhard Voppel
Eckpfeiler des Zivilrechts Familienrecht
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der Ausgleich von Arbeitsleistungen erfolgt auf diesem Wege über die Annahme eines Kooperationsvertrages eigener Art.178 Im übrigen kann jeder Partner nach der Auflösung sein Eigentum nach § 985 herausverlangen. Auch gemeinsam genutzter Hausrat ist grundsätzlich nach sachenrechtlichen Regeln zu verteilen. Im Falle von Miteigentum – auch bei einer Wohnung – hat eine Auseinandersetzung nach Gemeinschaftsrecht (§§ 741 ff) zu erfolgen. Die Partner der faktischen Lebensgemeinschaft haben kein gesetzliches Erbrecht. Verfügungen von Todes wegen zugunsten des Partners sind möglich und nach heutiger Anschauung grundsätzlich nicht sittenwidrig. Sie sind ggf belastet mit dem Pflichtteil Verwandter. Ein gemeinschaftliches Testament (§ 2265) können die Partner einer faktischen Lebensgemeinschaft nicht errichten. Hinsichtlich gemeinsamer Kinder ist die Rechtslage durch die Reform des Kindschaftsrechts deutlich verändert worden. Zwar steht im Grundsatz nach wie vor bei Kindern, deren Eltern nicht verheiratet sind, das Sorgerecht allein der Mutter zu (§ 1626a Abs 2). Die Eltern können aber die gemeinsame Sorge übernehmen (§ 1626a Abs 1 Nr 1) und die Voraussetzungen dafür bereits vor der Geburt schaffen (§ 1626b Abs 2). 2.
Lebenspartnerschaft
Durch das Lebenspartnerschaftsgesetz vom 16. 2. 2001 neu eingeführt worden ist die eingetragene Lebenspartnerschaft als gesetzlich legitimierte und organisierte Form des Zusammenlebens zweier gleichgeschlechtlicher Personen. Gegen die Einführung eines solchen Rechtsinstituts sind zum einen rechtspolitische Bedenken geltend gemacht worden. Zum anderen wurde und wird verfassungsrechtlich ein Konflikt mit Art 6 Abs 1 GG angenommen.179 Das BVerfG hat entschieden, daß Art 6 Abs 1 GG den Gesetzgeber nicht hindere, für gleichgeschlechtliche Lebensgemeinschaften ein Regelwerk zu schaffen, daß den Regelungen über die Ehe gleichoder nahekomme; dem Rechtsinstitut der Ehe drohe keine Einbuße durch ein Institut für Personen, die miteinander keine Ehe eingehen können.180 Der Gesetzgeber hat eine eigenständige Regelung außerhalb des BGB gewählt, dabei aber durch umfangreiche Verweisungen auf das für Eheleute geltende Recht des BGB und weitgehend gleichlautende Regelungen ein Rechtsinstitut geschaffen, das der Ehe sehr nahekommt.181 Durch die Neufassung des LPartG mit Wirkung vom 1. 1. 2005, ist die Annäherung an das Eherecht noch stärker vollzogen worden (insbesondere im Güterrecht und Unterhaltsrecht). Da aufgrund der Mehrheitsverhältnisse die erforderliche Zustimmung des Bundesrates für begleitende Regelungen (im öffentlichen Recht, Steuerrecht und Sozialrecht) nicht zu erlangen war, ist das Regelwerk aufgeteilt worden,182 was zur Folge hat, daß derzeit ein großer Teil der Folgeregelungen noch nicht Gesetz geworden ist. sätzlich ablehnend BGH FamRZ 1996, 1141; 1997, 1533. 178 Staudinger/Löhnig (2007) Anh 128 f zu §§ 1297 ff. 179 Vgl insbes Rauscher, FamR Rn 751 ff. 180 FamRZ 2002, 1169. 181 Aufgrund der detaillierten VerweisungsMai 2008
technik ist davon auszugehen, daß eine darüber hinausgehende analoge Anwendung eherechtlicher Vorschriften mangels Vorliegens einer planwidrigen Lücke nicht vorzunehmen ist. 182 Vom BVerfG als unbedenklich angesehen, FamRZ 2002, 1169.
III. 2.
Andere partnerschaftliche Verhältnisse Lebenspartnerschaft
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Die eingetragene Lebenspartnerschaft kann nur von zwei Personen gleichen Geschlechts183 eingegangen werden; diese müssen bei gleichzeitiger Anwesenheit vor der zuständigen Behörde184 erklären, auf Lebenszeit eine Partnerschaft führen zu wollen, § 1 Abs 1 LPartG. Die Lebenspartnerschaft wird behördlicherseits in ein Register eingetragen. Minderjährige sind gehindert, eine wirksame Partnerschaft einzugehen. Dasselbe gilt für Personen, die verheiratet sind oder bereits eine Lebenspartnerschaft führen; die Lebenspartnerschaft ist also ausschließlich konzipiert. Personen, die in gerader Linie miteinander verwandt sind, sowie voll- und halbbürtige Geschwister können keine Lebenspartnerschaft eingehen. Schließlich kann eine Scheinpartnerschaft, bei der die Lebenspartner darüber einig sind, daß Verpflichtungen nach § 2 Abs 1 LPartG nicht begründet werden sollen, nicht wirksam eingegangen werden (für alles vorangegangene § 1 Abs 2 LPartG). Wegen Willensmängeln (für die auf § 1314 Abs 2 Nr 1–4 BGB verwiesen wird) wird die Lebenspartnerschaft auf Antrag des dadurch betroffenen Partners aufgehoben, § 14 Abs 2 S 2 LPartG.185 Die Wirkungen der Lebenspartnerschaft sind im 2. Abschnitt des LPartG geregelt, wobei am Anfang die Generalklausel des § 2 LPartG steht. Im Vordergrund stehen personale Bindungen zu einer Fürsorge- und Beistandsgemeinschaft mit der Verpflichtung, füreinander Verantwortung zu tragen, die allerdings anders als die Ehe keine häusliche Gemeinschaft und auch nicht die daraus abgeleitete Geschlechtsgemeinschaft voraussetzt, sondern sich mit der Verpflichtung zu gemeinsamer Lebensgestaltung begnügt. Besondere Regelungen über das Getrenntleben (§§ 12–14 LPartG) lassen allerdings erkennen, daß der Gesetzgeber wohl grundsätzlich von einem Zusammenleben in einer Wohnung ausgeht. Hinsichtlich des Lebenspartnerschaftsnamens trifft § 3 LPartG eine weitgehend mit § 1355 BGB übereinstimmende Regelung. § 4 LPartG entspricht fast wortgleich § 1359 BGB. Im übrigen wird weitgehend auf das Recht der allgemeinen Ehewirkungen verwiesen. So gelten §§ 1357, 1362 für Lebenspartner entsprechend (§ 8 Abs 1, 2 LPartG). § 5 LPartG verweist für den Lebenspartnerschaftsunterhalt auf §§ 1360a, b BGB über den Familienunterhalt; die „Anrechnung“ der Haushaltsführung auf den Familienunterhalt (§ 1360 S 2 BGB) ist seit 1. 1. 2005 übernommen worden.186 Die weiteren vermögensrechtlichen Verhältnisse ergeben sich aus dem Güterstand.187 Wie im Eherecht gibt es seit 1. 1. 2005 auch in der eingetragenen Partnerschaft einen gesetzlichen Güterstand, nämlich die Zugewinngemeinschaft, der zur Anwendung kommt, wenn die Lebenspartner nichts abweichendes vereinbaren, § 6 Abs 1 S 1 LPartG. Inhaltlich wird vollständig auf die Regelungen der §§ 1363 Abs 2–1390 BGB verwiesen. Abweichende Vereinbarungen über den Vermögens183 Obwohl die Lebenspartnerschaft speziell im Interesse homosexueller Paare geschaffen worden ist, ist weder eine derartige Orientierung noch erst recht eine homosexuelle Beziehung Voraussetzung für die Eingehung der Lebenspartnerschaft. 184 Die Bestimmung der zuständigen Behörde obliegt den Ländern, die Ausführungsbestimmungen zum LPartG erlassen haben. Durch die Neufassung des PStG mit Wirkung vom 1. 1. 2009 ist einheitlich die Zuständigkeit des
Standesamtes vorgesehen, jedoch sind abweichende Regelungen aufgrund einer Öffnungsklausel, § 23 LPartG nF, auch danach möglich. 185 Die Aufhebung ist – neben dem Tod – der allgemeine Beendigungsgrund der Lebenspartnerschaft, der auch die Fälle umfaßt, die bei der Ehe zur Scheidung führen, dazu u S 1108 f. Die Rechtsfolgen sind einheitlich geregelt. 186 Übergangsregelung in § 21 Abs 3 LPartG. 187 Bis 31. 12. 2004 „Vermögensstand“.
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Eckpfeiler des Zivilrechts Familienrecht
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stand bedürfen der Regelung in einem Lebenspartnerschaftsvertrag; wiederum erfolgt eine globale Verweisung auf §§ 1409–1563 BGB. Form und Inhalt des Ehevertrages, die Eintragung in das Güterrechtsregister und die im BGB vorgesehenen Güterstände werden also in das LPartG transferiert, auf die Ausführungen zum ehelichen Güterstandsrecht kann verwiesen werden. Der Lebenspartner hat automatisch das sog „kleine“ Sorgerecht über Kinder des anderen Lebenspartners, wenn dieser allein sorgeberechtigt ist.188 Dieses „kleine Sorgerecht“ besteht in der Befugnis zur Mitentscheidung in Angelegenheiten des täglichen Lebens des Kindes (§ 9 Abs 1 LPartG); daneben steht ihm ein Notsorgerecht bei Gefahr im Verzug zu (§ 9 Abs 2 BGB). § 9 Abs 5 LPartG ermöglicht seit dem 1. 1. 2005 nunmehr auch die Einbenennung eines Kindes, das ein alleinoder mitsorgeberechtigter Lebenspartner in die eingetragene Lebenspartnerschaft mitbringt; im einzelnen wird auf § 1618 S 2–6 BGB verwiesen. Möglich ist nunmehr auch die sogenannte Stiefkindadoption: Ein Lebenspartner kann das Kind des anderen Lebenspartners allein annehmen, § 9 Abs 6 LPartG; auf die entsprechenden Regelungen des BGB wird verwiesen. Die Lebenspartner haben ein gesetzliches Erb- und Pflichtteilsrecht, das im wesentlichen den entsprechenden Instituten unter Ehegatten entspricht (§ 10 Abs 1, 2, 6 LPartG). Die Lebenspartner können wie Ehegatten ein gemeinschaftliches Testament errichten, auf das §§ 2266–2273 BGB anzuwenden sind (§ 10 Abs 4 LPartG).189 Im übrigen gilt nach § 11 Abs 1 LPartG ein Lebenspartner grundsätzlich als Familienangehöriger des anderen; nach § 11 Abs 2 LPartG gelten die Verwandten des einen Lebenspartners als mit dem anderen verschwägert. Im Strafrecht ist der Lebenspartner Familienangehöriger (§ 11 Abs 1 Nr 1a StGB); er kann sich wie ein Ehegatte auf ein Zeugnisverweigerungsrecht berufen (§§ 383 Abs 1 Nr 2a ZPO, 52 Abs 1 Nr 2a StPO). Für den Fall des Getrenntlebens, das mangels anderweitiger Regelung wie in § 1567 BGB bestimmt wird, haben die Lebenspartner gegeneinander Anspruch auf angemessenen Unterhalt nach Maßgabe der Lebens-, Erwerbs- und Vermögensverhältnisse während der Lebenspartnerschaft (§ 12 LPartG). Im übrigen wird auf § 1361 BGB verwiesen. Nach der ursprünglichen Konzeption des LPartG (bis 31. 12. 2004)190 war – anders als unter Ehegatten – ein nicht erwerbstätiger Lebenspartner grundsätzlich darauf verwiesen, seinen Unterhalt durch Aufnahme einer Erwerbstätigkeit selbst zu verdienen (§ 12 Abs 1 aF LPartG); dies ist aufgegeben worden. Über Hausrat und Wohnung treffen §§ 13, 14 LPartG weitgehend wortgleiche Regelungen zu § 1361a, b BGB. Der Ehescheidung entspricht im Ergebnis die Aufhebung der Lebenspartnerschaft nach §§ 15 ff LPartG. Die Aufhebung erfolgt auf Antrag durch gerichtliches Urteil (§ 15 Abs 1 LPartG). Entgegen der ursprünglichen Fassung, nach der Scheitern oder Getrenntleben keine Aufhebungsvoraussetzungen waren, sondern einer oder beide Lebenspartner erklärt haben mußten, daß sie die Lebenspartnerschaft nicht fortsetzen wollen und seit der Erklärung bestimmte Fristen vergangen sein 188 Krit Rauscher, FamR Rn 750: Ausdruck einer Rechtspolitik, die in der Gesellschaft provokativ wirken wolle, indem sie die Gleichbewertung von Homosexualität und Familie bei der Erziehung der Kinder vorschreibe.
Mai 2008
189
Erbschaftsteuerrechtlich sind Lebenspartner dagegen mangels entsprechender Regelungen (noch) nicht privilegiert. 190 Übergangsregelung in § 21 Abs 3 LPartG.
IV. 1.
Verwandtschaft Allgemeines
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mußten, sind nunmehr die Voraussetzungen der Aufhebung denen der Ehescheidung angenähert worden: Zwar wird nicht vom „Scheitern“ gesprochen; die Lebenspartnerschaft wird jedoch auf gemeinsamen Antrag der Lebenspartner (oder bei Zustimmung des einen zum Antrag des andern) aufgehoben, wenn die Partner ein Jahr getrennt gelebt haben und nicht zu erwarten ist, daß eine partnerschaftliche Lebensgemeinschaft wiederhergestellt werden kann, auf Antrag eines Partners erfolgt die Aufhebung nach dreijährigem Getrenntleben; schließlich ist die Aufhebung vorgesehen, wenn die Fortsetzung aus in der Person des anderen Partners liegenden Gründen für den Antragsteller eine unzumutbare Härte darstellen würde (§ 14 Abs 2 S 1 LPartG). Die Aufhebung soll nicht erfolgen, wenn und solange dies für den anderen Partner eine besonders schwere Härte darstellt (§ 14 Abs 3 LPartG). Die unter den Lebenspartnern geschuldete Solidarität findet eine gewisse Fortsetzung im nachpartnerschaftlichen Unterhalt, § 16 Abs 1 LPartG. Die bisherige Generalklausel191 ist zum 1. 1. 2005 durch einen Verweis auf die Unterhaltstatbestände für nachehelichen Unterhalt ersetzt worden.192 Nunmehr ist entsprechend der Änderung im Eherecht auch für die Lebenspartnerschaft der Grundsatz der Eigenverantwortlichkeit herausgestellt worden. Auch im übrigen wird vollständig auf das Recht des nachehelichen Unterhalts verwiesen, nunmehr auch betreffend die Rangfolge mehrerer Unterhaltsberechtigter (§ 1609 BGB). Seit 1. 1. 2005193 gewährt § 20 LPartG auch einen Anspruch auf Versorgungsausgleich, soweit für die Lebenspartner in der Lebenspartnerschaftszeit durch Arbeit oder mit Hilfe des Vermögens Anrechte auf eine Versorgung wegen Alters oder verminderte Erwerbsfähigkeit begründet oder aufrechterhalten worden ist. Im übrigen wird im wesentlichen auf die Regelungen des ehelichen Versorgungsausgleichs verwiesen. Der Versorgungsausgleich kann durch Partnerschaftsvertrag ausgeschlossen werden; der Ausschluß ist unwirksam, wenn innerhalb eines Jahres danach eine Antrag auf Aufhebung der eingetragenen Lebenspartnerschaft gestellt wird, § 20 Abs 3 LPartG. Hinsichtlich der Behandlung von Hausrat und Wohnung nach der Aufhebung treffen §§ 17–19 LPartG Regelungen, die bei Verweisung auf die HausratsVO in großem Umfang denen bei Ehescheidung entsprechen. IV.
Verwandtschaft
1.
Allgemeines
Verwandtschaft im Sinne des § 1589 Abs 1 wird durch Abstammung einer Person von einer anderen (Verwandtschaft in gerader Linie) oder zweier Personen von einer Dritten (Verwandtschaft in der Seitenlinie) begründet, wobei der Grad (die Nähe) der Verwandtschaft durch die Zahl der sie vermittelnden Geburten bestimmt wird. Neben dieser Blutsverwandtschaft194 gibt es eine Verwandtschaft im Rechtssinne, die durch Adoption begründet wird (§ 1754 Abs 1, 2).195 Im Sinn dieser bei191
Vgl dazu krit Rauscher, FamR Rn 749. Übergangsregelung in § 21 Abs 3 LPartG. 193 Übergangsregelung in § 21 Abs 4 LPartG. 194 Verwandtschaft im Sinne des § 1589 geht von der genetischen Abstammung aus; zT wird 192
aber vom Gesetz eine (möglicherweise) von der genetischen Abstammung abweichende rechtliche Zuordnung vorgenommen, vgl §§ 1591, 1592 und dazu sogleich S 1111 f. 195 Zur Adoption vgl unten S 1132. Reinhard Voppel
Eckpfeiler des Zivilrechts Familienrecht
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den Regelungskomplexe wird regelmäßig im BGB der Begriff der Verwandtschaft verstanden.196 Im weiteren Sinne fällt auch die Schwägerschaft unter den Verwandtschaftsbegriff; Schwägerschaft besteht zwischen einem Ehegatten (oder Lebenspartner) und den Verwandten des anderen Ehegatten (oder Lebenspartners), § 1592, 11 Abs 2 LPartG, geht aber entgegen dem allgemeinen Sprachgebrauch nicht darüber hinaus (die Verwandten des einen Ehegatten sind mit denen des anderen Ehegatten nicht verschwägert). Ehegatten sind miteinander weder verwandt noch verschwägert. Zivilrechtlich ist die Verwandtschaft etwa bedeutsam für das gesetzliche Erbrecht und Pflichtteilsrecht, für das Unterhaltsrecht, Eheverbote und bestimmte Regelungen im Vormundschaftsrecht (Vorrang von Verwandten als Vormund, Anhörung von Verwandten). In anderen Rechtsgebieten begründet die Verwandtschaft zB Mitwirkungsverbote (etwa als Richter oder Notar), gewährt das Recht zur Zeugnisverweigerung und hat auch materiellen Strafrecht Bedeutung, das allerdings in § 11 Abs 1 Nr 1 StGB den weitergehenden Begriff des Angehörigen definiert.197 Die Verwandtschaft beginnt grundsätzlich mit der Geburt, ausnahmsweise durch Anerkennung oder Feststellung der Vaterschaft oder Annahme als Kind. Durch Tod wird nur die Verwandtschaft mit dem Verstorbenen beendet, nicht aber die durch diesen vermittelten weiteren Verwandtschaftsverhältnisse. Ansonsten kann die Verwandtschaft grundsätzlich nicht aufgelöst werden; Ausnahmen sind die Annahme als Kind, die regelmäßig bei der Minderjährigenadoption die Verwandtschaft zu den leiblichen Verwandten erlöschen läßt, sowie die Aufhebung der Adoption, die die Verwandtschaft zum Annehmenden und seinen Verwandten aufhebt. 2.
Insbesondere Kindschaft
Der wichtigste Ausschnitt des Rechts der Verwandtschaft ist das Kindschaftsrecht. Anders als bis zu der Reformgesetzgebung von 1997/1998 gibt es nur noch ein einheitliches Kindschaftsrecht; zwischen ehelich und nichtehelich geborenen Kindern wird nicht mehr grundsätzlich unterschieden; insbesondere sind mit der Unterscheidung statusrechtliche Folgen nicht mehr verbunden. Der Begriff des nichtehelichen Kindes ist im deutschen Recht aufgegeben. Soweit aus der Natur der Sache heraus besondere Regelungen erforderlich sind, knüpfen sie daran an, daß die Eltern des Kindes (bei der Geburt) nicht miteinander verheiratet sind. a) Abstammung aa) Grundlagen Da die Verwandtschaft und die damit verbundenen Rechtsfolgen auf der Abstammung beruhen, ist diese vorab zu klären. Problematisch war früher nur die Frage der Vaterschaft; dagegen stand die Mutter fest (mater semper certa198). Aufgrund neuer Formen künstlicher Fortpflanzung (Eizellen-, Embryonenspende)199 kann die 196 Vgl zu abweichenden Bestimmungen in anderen Rechtsgebieten, insbes im Sozialrecht, Rauscher, FamR Rn 754. 197 Vgl zu den Wirkungen der Verwandtschaft außerhalb des BGB umfassend Staudinger/ Rauscher (2004) Einl 49 f zu §§ 1589 ff.
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Nach Digesten 2, 4, 5. Eizellenspende, Embryonenspende und andere Formen der Ersatzmutterschaft sind durch §§ 1, 4 Embryonenschutzgesetz verboten und unter Strafe gestellt.
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genetische Mutter von der Frau, die das Kind gebiert, verschieden sein. § 1591 bestimmt abschließend – ein Verfahren zur Anfechtung der Mutterschaft gibt es nicht200 – die Person zur Mutter, die das Kind geboren hat. Für die Zurechnung der Vaterschaft im Rechtssinne gibt es drei Ansatzpunkte: Die Ehe mit der Mutter des Kindes § 1592 Nr 1, die Anerkennung der Vaterschaft, § 1592 Nr 2, und die gerichtliche Feststellung der Vaterschaft, § 1592 Nr 3. Diese Tatbestände schließen einander aus: Grundsätzlich kann nur dann durch einen Mann die Vaterschaft wirksam anerkannt werden, wenn nicht der Ehemann der Mutter nach § 1592 Nr 1 oder ein anderer Mann kraft Anerkennung Vater ist (§ 1594 Abs 2), eine gerichtliche Feststellung der Vaterschaft ist nur dann möglich, wenn keine Person anderweitig nach Gesetz als Vater anzusehen ist (§ 1600d Abs 1), sei es weil die Mutter nicht verheiratet ist und kein Mann die Vaterschaft anerkannt hat, sei es daß die Vaterschaft nach diesen Tatbeständen erfolgreich angefochten worden ist. bb) Der mit der Mutter verheiratete Mann In erster Linie ist der Mann Vater des Kindes, der mit der Mutter zur Zeit der Geburt verheiratet ist. Ein vor der Ehe geborenes Kind wird dem späteren Ehemann nach § 1592 Nr 1 ebensowenig zugerechnet, wie ein nach rechtskräftiger Aufhebung oder Scheidung der Ehe geborenes Kind, auch wenn die Zeugung in die Zeit der bestehenden Ehe fällt. In diesen Fällen ist aber eine Zurechnung nach § 1592 Nr. 2 oder 3 möglich. Ein nach längerem Getrenntleben, aber noch vor Rechtskraft des Scheidungsurteils geborenes Kind wird dagegen dem Ehemann zugeordnet. Wird die Ehe durch den Tod des Ehemannes aufgelöst, ist dieser Vater des Kindes, wenn das Kind innerhalb von 300 Tagen nach dem Tod geboren wird (ggf auch nach einem längeren Zeitraum, wenn feststeht, daß das Kind mehr als 300 Tage vor der Geburt empfangen wurde), § 1593 S 1, 2. Hier kann es zu einem Konflikt kommen, wenn die Mutter inzwischen wieder geheiratet hat und der neue Ehemann nach § 1592 Nr 1 Vater ist; in diesem Fall ist nach § 1593 S 3 nur der neue Ehemann als Vater anzusehen. Von dem Grundsatz, daß die Anerkennung der Vaterschaft nicht wirksam ist, solange der Ehemann als Vater anzusehen ist, macht § 1599 Abs 2 eine Ausnahme für den Fall, daß das Kind nach der Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags aber vor dem Ausspruch der Scheidung geboren worden ist und innerhalb eines Jahres nach Rechtskraft des Scheidungsurteils ein anderer Mann die Vaterschaft anerkennt; es ist die Zustimmung des zum Zeitpunkt der Geburt mit der Mutter verheirateten Mannes erforderlich. Damit trägt das Gesetz den Wahrscheinlichkeiten Rechnung und erspart den Beteiligten die ohne die Ausnahmeregelung des § 1599 Abs 2 erforderliche vorherige Anfechtung der Vaterschaft des früheren Ehemannes der Mutter. cc) Vaterschaft kraft Anerkennung Die Anerkennung der Vaterschaft setzt voraus, daß ein Mann eine unbedingte und unbefristete Anerkennungserklärung abgibt (§ 1594) und die Mutter des Kindes dieser Erklärung zustimmt (§ 1595); eine Zustimmung des Kindes selbst ist nur dann erforderlich, wenn der Mutter insoweit die elterliche Sorge nicht zusteht.201 200
Vgl krit Rauscher, FamR Rn 765. Zur Form von Anerkennung und Zustimmung vgl § 1597; zur Anerkennung und Zu201
stimmung bei beschränkter bzw fehlender Geschäftsfähigkeit vgl § 1596. Krit zur Zurückdrängung des ZustimmungsReinhard Voppel
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Eine Zustimmung des Ehemannes der Mutter ist nur im Fall des § 1599 Abs 2 erforderlich; in allen anderen Fällen wird die Anerkennung erst wirksam, wenn dessen Vaterschaft wirksam angefochten ist (§ 1594 Abs 2). Die Anerkennung und die erforderliche Zustimmung können schon vor der Geburt des Kindes abgegeben werden, so daß die werdenden nichtverheirateten Eltern bereits im vorhinein klare Verhältnisse schaffen können. Im übrigen sind weder Anerkennung noch Zustimmung an Fristen gebunden. Allerdings kann der Mann die Anerkennung widerrufen, wenn sie ein Jahr nach der Beurkundung noch nicht wirksam geworden ist (§ 1597 Abs 3); dies gilt sowohl, wenn die Wirksamkeit an der noch fortbestehenden Vaterschaft des Ehemannes als auch an der Zustimmung der Mutter oder des Kindes scheitert. Verweigert die Mutter die Zustimmung, kann diese nicht ersetzt werden; es kommt dann nur eine gerichtliche Feststellung der Vaterschaft in Betracht. Anerkennung und Zustimmung sind Willenserklärungen; sie unterliegen aber hinsichtlich der Wirksamkeit nicht den allgemeinen Regeln für Willenserklärungen, sondern ihre Wirksamkeit bestimmt sich allein nach den Regeln der §§ 1594–1597 (§ 1598 Abs 1). So ist etwa eine Anfechtung weder wegen Irrtums noch auch wegen Täuschung oder Drohung zulässig. Auch die Wirksamkeitserfordernisse der §§ 1594 ff spielen keine Rolle mehr, wenn seit der Eintragung der Anerkennung in ein deutsches Personenstandsbuch202 fünf Jahre verstrichen sind (§ 1598 Abs 2). Der Stabilität der Zuordnung aufgrund einer Anerkennung wird damit ein hohes Gewicht eingeräumt. dd) Vaterschaftsanfechtung Die Wirkungen der Anerkennung – ebenso wie die Zuordnung kraft Ehe mit der Kindesmutter – können nur durch Anfechtung mittels Klage vor dem Familiengericht beseitigt werden, § 1599 Abs 1. Die erfolgreiche Anfechtung einer bestehenden Vaterschaft ist Voraussetzung für die positive gerichtliche Feststellung der Vaterschaft, es sei denn, daß von Anfang an ein Vater nach § 1592 nicht existierte. Die Anfechtung setzt aber nicht gleichzeitig die Feststellung eines anderen Mannes als Vater voraus; sie beschränkt sich auf die Beseitigung der bis dahin scheinbar bestehenden Vaterschaft. Sowohl die Anfechtung der Vaterschaft als auch deren Feststellung beruhen auf der gerichtlichen Feststellung biologischer Tatsachen, die die Vaterschaft eines Mannes belegen bzw ausschließen. Anfechtungsberechtigt sind generell der Mann, dessen Vaterschaft sich aus §§ 1592 Nr 1, 2 oder 1593 ergibt,203 die Mutter und das Kind sowie neuerdings204 auch der Mann, der an Eides Statt versichert, der Mutter während der Empfängniszeit beigewohnt zu haben, § 1600 Abs 1. Die Eltern des Vaters haben kein Anfechtungsrecht mehr. Eine Anfechtung des Mannes, der versichert, der Mutter während der Empfängniszeit beigewohnt zu haben, ist jedoch nur zulässig, wenn zwischen dem Kind und dem Mann, der nach §§ 1592 Nr. 1, 2, 1593 Vater ist, keine sozial-
recht des Kindes und der Zuweisung des Zustimmungsrechts an die Mutter aus eigenem Recht etwa Rauscher, FamR Rn 793 f. 202 Ab 1. 1. 2009 Personenstandsregister. 203 Die Vaterschaft aufgrund gerichtlicher Feststellung kann nicht angefochten, sondern nur Mai 2008
durch ein Wiederaufnahmeverfahren beseitigt werden, Palandt/Diederichsen § 1600 Rn 1. 204 Die bisherige Regelung, die dem biologischen Vater das Anfechtungsrecht stets versagte, war mit Art 6 Abs 2 S 1 GG nicht vereinbar, BVerfG FamRZ 2003, 816.
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familiäre Gemeinschaft besteht, die sich darin zeigt, daß er für das Kind tatsächlich Verantwortung trägt, insbesondere indem er mit der Mutter des Kindes verheiratet ist oder mit dem Kind längere Zeit in häuslicher Gemeinschaft gelebt hat, § 1600 Abs 3. Besteht also mit dem Scheinvater eine soziale Familie, wird die rechtliche Elternschaft weiterhin vor Angriffen von außen geschützt. Ausnahmsweise ist eine Anfechtung des rechtlichen Vaters oder der Mutter – nicht aber des Kindes – ausgeschlossen, wenn das Kind mit Einwilligung des rechtlichen Vaters durch künstliche Befruchtung mit dem Samen eines anderen Mannes gezeugt worden ist, § 1600 Abs 4. Hiermit wird ein Ausschnitt aus dem Problembereich der neuen Fortpflanzungsmedizin geregelt. Beklagter ist das Kind, wenn der Mann klagt, der Mann, wenn das Kind oder die Mutter klagt; das Kind und der Mann sind Beklagte, wenn der biologische Vater klagt, § 1600e Abs 1 S 1. Für die Anfechtungsklage ist eine Frist von zwei Jahren ab dem Zeitpunkt einzuhalten, zu dem der Anfechtungsberechtigte von den Umständen erfährt, die gegen die Vaterschaft sprechen, § 1600b Abs 1. Zum Schutz der Beteiligten werden hinsichtlich des Fristbeginns mehrere Modifikationen vorgenommen: Die Frist beginnt nicht vor der Geburt des Kindes bzw vor dem Wirksamwerden der Anerkennungserklärung, § 1600b Abs 2; hat der gesetzliche Vertreter des minderjährigen Kindes oder eines geschäftsunfähigen Anfechtungsberechtigten die Anfechtung nicht rechtzeitig betrieben, kann der Anfechtungsberechtigte selbst die Anfechtung nach Eintritt der Volljährigkeit bzw Wegfall der Geschäftsunfähigkeit betreiben, wobei eine neue Frist ab diesem Zeitpunkt bzw ab Kenntnis von den entsprechenden Umständen läuft, § 1600b Abs 3, 4. Schließlich kann das Kind auch dann, wenn es innerhalb der vorgenannten Fristen nicht angefochten hat, innerhalb einer neuen Frist von zwei Jahren anfechten, wenn es Tatsachen erfährt, die die bestehende Vaterschaft für es unzumutbar werden lassen (etwa spätere Heirat von Mutter und biologischem Vater oder unsittlicher Lebenswandel oder schwere Vergehen des rechtlichen Vaters205). Grundsätzlich gelten nach § 1600c Abs 1 auch im Anfechtungsprozeß die Vermutungen der §§ 1592 Nr 1, 2, 1593. Die Anfechtungsklage ist begründet, wenn zur vollen Überzeugung des Gerichts feststeht, daß der rechtliche Vater nicht der biologische Vater ist. Der Beweis kann insbesondere über Sachverständigengutachten (Abstammungsgutachten) geführt werden. Wird der Anfechtungsklage stattgegeben, wird die Vaterschaft rückwirkend beseitigt. Der Scheinvater kann wegen des geleisteten Unterhalts und der Prozeßkosten beim biologischen Vater – aber erst, wenn dieser rechtskräftig festgestellt ist – Regreß nehmen, wobei er sich auf § 1607 Abs 3 S 2 (gesetzlicher Forderungsübergang) stützen kann. Die Anfechtung des Mannes, der versichert, der Mutter während der Empfängniszeit beigewohnt zu haben, hat aufgrund der besonderen Konstellation zugleich die Wirkung, daß seine Vaterschaft mit Rechtskraft des der Anfechtung stattgebenden Urteils festgestellt ist, § 640h Abs 2 ZPO. ee) Gerichtliche Feststellung der Vaterschaft Die gerichtliche Feststellung der Vaterschaft kann dann, wenn von vornherein oder wegen erfolgreicher Anfechtung keine Vaterschaft nach §§ 1592 Nr 1, 2, 1593 besteht, durch Klage des Mannes gegen das Kind oder des Kindes oder der Mutter gegen den Mann betrieben werden (§§ 1600d Abs 1, 1600e Abs 1). In erster Linie ist 205 Vgl Staudinger/Rauscher (2004) § 1600b Rn 86 ff.
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die Abstammung des Kindes durch direkten Nachweis (mittels Gutachtens) zu führen. Können auf diesem Wege Zweifel nicht ausgeräumt werden, gilt die Vermutung des § 1600d Abs 2: Danach wird als Vater vermutet, wer der Mutter während der Empfängniszeit (regelmäßig die Zeit vom 300. bis 181. Tag vor der Geburt, wenn eine abweichende Empfängniszeit feststeht, diese, § 1600d Abs 3) beigewohnt hat. Die Vermutung gilt nicht, wenn auch nach Ausschöpfung aller Beweismöglichkeiten schwerwiegende Zweifel an der Vaterschaft bestehen, § 1600d Abs 2 S 2, zB aufgrund eines Abstammungsgutachtens oder im Falle des Mehrverkehrs der Mutter, es sei denn die Vaterschaft des anderen in Betracht kommenden Mannes ist durch Gutachten ausgeschlossen.206 Grundsätzlich können die Rechtswirkungen der Vaterschaft erst ab dem Zeitpunkt der rechtskräftigen Feststellung geltend gemacht werden (sog Sperrwirkung); Unterhaltsansprüche des Kindes gegen den Vater entstehen aber rückwirkend und gehen ggf auf den Scheinvater über, der sie aber erst nach Feststellung gelten machen kann. ff) Auskunftsanspruch des Kindes Ein Recht des Kindes auf Kenntnis seiner genetischen Abstammung ist – gestützt auf das Persönlichkeitsrecht des Kindes – durch das BVerfG anerkannt.207 Ob das Kind gegen die Mutter einen Auskunftsanspruch bezüglich des genetischen Vaters hat, ist im einzelnen umstritten, wird aber überwiegend bejaht.208 Der Anspruch wird überwiegend auf § 1618a gestützt. Bei der Entscheidung, ob die Mutter auskunftspflichtig ist, ist eine Abwägung der widerstreitenden, grundrechtlich geschützten Interessen des Kindes (Persönlichkeitsrecht) und der Mutter (Schutz der Intimsphäre, ebenfalls Persönlichkeitsrecht) vorzunehmen, die allerdings regelmäßig zugunsten des Kindes auszugehen hat, weil das Interesse an der Identitätsfindung überwiegt. Hat die Mutter im Empfängniszeitraum mit mehreren Männern verkehrt, sind alle zu benennen; deren Interessen sind in die Abwägung nach § 1618a nicht einzubeziehen. Geht es allerdings lediglich um vermögensrechtliche Interessen – insbesondere auch staatlicher Stellen, die beim Vater Rückgriff nehmen wollen – überwiegt regelmäßig das Interesse der Mutter an Wahrung ihrer Intimsphäre.209 Ob der Auskunftsanspruch vollstreckbar ist, ist umstritten.210 Umstritten ist weiter, ob ein Auskunftsanspruch besteht, wenn das Kind Zweifel daran hat, ob der Ehemann der Mutter sein Vater ist, dies aber nicht durch Anfechtung der Vaterschaft klären möchte. Eine Sperrwirkung der bestehenden Vaterschaft dürfte nicht bestehen, soweit es nur um die bloße Kenntnis des genetischen Vaters geht, die vor dem Hintergrund der Persönlichkeitsentwicklung des Kindes schützenswert sein kann; ein Auskunftsanspruch ist also möglich.211
206 Im einzelnen Staudinger/Rauscher (2004) § 1600d Rn 52 ff. 207 NJW 1989, 891; 1997, 1769 (weiter Abwägungsspielraum). 208 Vgl Staudinger/Rauscher (2004) Einl 92 ff zu §§ 1589 ff; Staudinger/Coester (2007) § 1618a Rn 47 ff. 209 OLG Hamm FamRZ 1991, 1229; LG Essen FamRZ 1994, 1347; Staudinger/Rauscher (2004) Einl 96 zu §§ 1589 ff.
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Dafür etwa Staudinger/Coester (2007) § 1618a Rn 51; zurückhaltend Staudinger/ Rauscher (2004) Einl 105 zu §§ 1589 ff; dagegen etwa LG Münster NJW 1999, 3787. 211 Staudinger/Rauscher (2000) Einl 98 zu §§ 1589 ff; aA zB OLG Oldenburg FamRZ 1992, 351; Staudinger/Coester (2007) § 1618a Rn 54.
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b) Elterliche Sorge aa) Begriff Pflege und Erziehung der Kinder sind in erster Linie den Eltern in eigener Verantwortung zugewiesen (vgl § 1627 S 1) und grundrechtlich durch Art 6 Abs 2 GG abgesichert; dem Staat kommt nur eine Wächterfunktion zu. Mit den Begriffen der Pflege und Erziehung wird gemeinhin der Begriff der Personensorge umschrieben; die grundrechtliche Gewährleistung umfaßt jedoch die gesamte elterliche Verantwortung für die Kinder. Die elterliche Verantwortung beinhaltet zum einen die elterliche Sorge, bei der wiederum Personen- und Vermögenssorge unterschieden werden (§ 1626 Abs 1), und zum anderen den Umgang mit dem Kind und Unterhaltspflichten.212 Die elterliche Sorge ist die Pflicht der Eltern, für ihre minderjährigen Kinder umfassend zu sorgen, um die Möglichkeiten der Kinder zu entfalten und sie zu selbständigem Handeln anzuleiten sowie das Vermögen der Kinder zu bewahren. Soweit das Gesetz nicht einzelne Ausnahmen macht, ist die elterliche Sorge umfassend auf alle Angelegenheiten der Kinder bezogen. Das Gesetz unterscheidet die gemeinsame Sorge beider Eltern für ihre Kinder und die Alleinsorge eines Elternteils für seine Kinder. bb) Begründung der elterlichen Sorge Die elterliche Sorge wird grundsätzlich von Gesetzes wegen erworben, und zwar als gemeinsame Sorge der bei der Geburt des Kindes miteinander verheirateten Eltern (vom Gesetz vorausgesetzt, arg e § 1626a Abs 1) bzw als gemeinsame Sorge der bei der Geburt nicht miteinander verheirateten Eltern, wenn sie später heiraten (§ 1626a Abs 1 Nr 2). Kraft Gesetzes tritt Alleinsorge der Mutter ein, wenn die Eltern bei der Geburt des Kindes nicht miteinander verheiratet sind, § 1626a Abs 2. Die bei der Geburt des Kindes nicht miteinander verheirateten Eltern können abweichend von der gesetzlichen Grundregel durch Sorgeerklärungen die gemeinsame Sorge begründen. Sowohl die Mutter als auch der Vater müssen dazu jeweils gesondert und nicht notwendigerweise zugleich in öffentlich beurkundeter Form erklären, die Sorge für das Kind gemeinsam ausüben zu wollen; dies kann auch schon vor der Geburt des Kindes geschehen (im einzelnen zu Form und sonstigen Wirksamkeitsvoraussetzungen §§ 1626b ff). Sorgerechtserklärungen können nicht wirksam abgegeben werden, um eine gerichtliche Entscheidung über das Sorgerecht zu unterlaufen (§ 1626b Abs 3). Sorgerechtserklärungen kommt wie der Vaterschaftsanerkennung eine besondere Bestandskraft zu: Sie sind nur dann unwirksam, wenn sie gegen die §§ 1626b ff verstoßen (§ 1626e); die allgemeinen Regeln über die Wirksamkeit von Willenserklärungen gelten nicht. Die durch Sorgeerklärungen begründete gemeinsame Sorge kann nicht durch die Eltern wieder rückgängig gemacht werden. Schließlich kann das Sorgerecht durch gerichtliche Entscheidung begründet werden, insbesondere im Falle der Trennung der Ehegatten (§§ 1671 f) sowie dann, wenn einem Elternteil die Sorge allein zustand und dessen Sorge vermutlich auf Dauer ruht oder er gestorben oder für Tod erklärt oder einem Ehegatten die Sorge entzogen worden ist (§§ 1678 Abs 2, 1680 Abs 2, 3, 1681).
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Dazu unten S 1130. Reinhard Voppel
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cc) Ruhen und Beendigung der elterlichen Sorge Die elterliche Sorge ruht zum einen, wenn der Elternteil geschäftsunfähig oder beschränkt geschäftsfähig ist (§ 1673 Abs 1 und 2), zum anderen dann, wenn aus tatsächlichen Gründen ein Elternteil die Sorge auf längere Zeit (auch auf Dauer) nicht ausüben kann (§ 1674 Abs 1), etwa bei Strafhaft213 oder bei einer geistiger Behinderung, die nicht zur Geschäftsunfähigkeit führt. Im Falle des § 1674 bedarf es eines feststellenden Beschlusses des Familiengerichts als Voraussetzung für das Ruhen, ebenso auch für das Wiederaufleben der Sorge, wenn der Grund weggefallen ist. Ruhen bedeutet, daß der Elternteil die elterliche Sorge nicht verliert, aber an der Ausübung gehindert ist (§ 1675). Der beschränkt geschäftsfähige Elternteil ist zur Ausübung der Personensorge in tatsächlicher Hinsicht berechtigt, jedoch nicht zur Vertretung des Kindes (§ 1673 Abs 2). Die elterliche Sorge endet regulär, wenn das Kind volljährig wird. Heiratet das minderjährige Kind, wird die Personensorge auf die Vertretung in persönlichen Angelegenheiten beschränkt; die Vermögenssorge bleibt uneingeschränkt, § 1633. Die elterliche Sorge endet auch durch Tod des Sorgeberechtigten sowie durch Todeserklärung (§ 1677). Sie endet weiter durch gerichtliche Entscheidung, wenn die elterliche Sorge einem Elternteil nach § 1666 entzogen wird oder im Falle des Getrenntlebens dem anderen Elternteil übertragen wird, § 1671. Sowohl bei Ruhen als auch bei Beendigung214 der elterlichen Sorge steht bei bislang gemeinsamer Sorge dem anderen Elternteil allein die Sorge bzw ihre Ausübung zu (§§ 1678 Abs 1, 1680 Abs 1 und 3). War die Mutter nach § 1626a allein sorgeberechtigt, hat das Familiengericht die Sorge dem Vater zu übertragen, wenn dies dem Wohl des Kindes dient (§§ 1678 Abs 2, 1680 Abs 2 S 2 und Abs 3), bei Ruhen der Sorge nur dann, wenn keine Aussicht besteht, daß der Grund wegfällt (also etwa nicht bei Minderjährigkeit der Mutter). Ist ein Elternteil nach §§ 1671 f allein sorgeberechtigt, ist die Sorge bei dessen Tod dem anderen Elternteil zu übertragen, wenn das dem Kindeswohl nicht widerspricht (§ 1680 Abs 2 S 1); bei Ruhen ist die gerichtliche Entscheidung nach § 1696 zu ändern. Kommen die vorgenannten Möglichkeiten nicht in Betracht, ist ein Pfleger oder Vormund zu bestellen. dd) Ausübung der gemeinsamen Sorge, Konflikte Die gemeinsame Sorge ist in gegenseitigem Einvernehmen der Eltern auszuüben, wobei Maßstab – wie generell im Sorgerecht – das Kindeswohl ist, § 1627. Regelmäßig wird die Ausübung der Sorge in der faktischen Handhabung ohne weiteres aufgeteilt, wobei insbesondere dem haushaltführenden Ehegatten der überwiegende Teil der tatsächlichen Betreuung zukommen wird. Bei wichtigen Entscheidungen (Besuch einer weiterführenden Schule, ärztlicher Eingriff) werden die Eltern gemeinsam beraten und eine Entscheidung treffen. § 1627 S 2 statuiert eine Verpflichtung, sich bei Meinungsverschiedenheiten zu einigen. Ist eine Einigung im Einzelfall oder für eine bestimmte Art von Angelegenheiten – vorausgesetzt ist wegen der Subsidiarität staatlicher Eingriffe eine erhebliche Bedeutung215 für das Kind – nicht möglich, kann ein Ehegatte beim Familiengericht den Antrag stellen, die Entschei213 Im einzelnen umstritten, vgl Nw zur Rspr bei Staudinger/Coester (2004) § 1674 Rn 14. 214 Außer im Falle der Volljährigkeit des Kindes. 215 ZB Bestimmung des Vornamens des Kin-
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des, Aufenthaltsbestimmung, Wahl der Schule oder der Ausbildung, ärztlicher Eingriff, vgl im einzelnen Staudinger/Peschel-Gutzeit (2007) § 1628 Rn 29.
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dung einem Elternteil zu übertragen, § 1628, der dann auch insoweit allein vertretungsbefugt ist, § 1629 Abs 1 S 3. Das Familiengericht trifft also nicht selbst die Entscheidung; es überträgt die Entscheidung unter Berücksichtigung des Kindeswohls dem Ehegatten, dessen Vorschlag unter diesem Gesichtspunkt vorzugswürdig ist.216 Die Übertragung kann mit Beschränkungen oder Auflagen verbunden werden. Der danach entscheidungsbefugte Ehegatte ist nicht verpflichtet, so zu entscheiden, wie er es ursprünglich vorgeschlagen hat.217 ee)
Elterliche Sorge nach Trennung und Scheidung
Trennung oder Scheidung haben nach der Konzeption des Gesetzes seit der Reform des Kindschaftsrechts von 1998 grundsätzlich keine Auswirkung auf die elterliche Sorge. Hatten die Eltern gemeinsam das Sorgerecht, bleibt es dabei. Das Sorgerecht
verändert sich allerdings inhaltlich, da die räumliche Trennung eine gemeinsame Ausübung des Sorgerechts praktisch nicht zuläßt. Nach § 1687 Abs 1 haben die Eltern, wenn sie nicht nur vorübergehend getrennt leben,218 Entscheidungen in Angelegenheiten, die für das Kind von großer Bedeutung sind, gemeinsam zu treffen; Entscheidungen in Angelegenheiten des täglichen Lebens dagegen trifft der Elternteil, bei dem sich das Kind aufgrund einer Einigung der Eltern oder aufgrund gerichtlicher Entscheidung gewöhnlich aufhält. Das Gesetz definiert in § 1687 Abs 1 S 3 die alltäglichen Entscheidungen. Die – im Einzelfall schwierige – Abgrenzung zwischen alltäglichen und grundlegenden Entscheidungen ist danach vorzunehmen, ob die Entscheidungen später nur schwer oder gar nicht zu ändernde Auswirkungen auf die Entwicklung des Kindes haben; dann ist gegenseitiges Einvernehmen der Eltern erforderlich,219 etwa bei größeren medizinischen Eingriffen, Entscheidungen über die Schullaufbahn und die Berufswahl, die religiöse Erziehung. Eine Alleinentscheidungsbefugnis in Angelegenheiten der tatsächlichen Betreuung steht auch dem anderen Elternteil zu, solange sich das Kind bei diesem (zeitweise) aufgrund einer Einigung oder einer gerichtlichen Entscheidung aufhält. Darüber hinaus kommt diesem auch das Notvertretungsrecht des § 1629 Abs 1 S 4 zu. Nur auf ausdrücklichen Antrag nach § 1671 Abs 1 entscheidet das Familiengericht im Falle der nicht nur vorübergehenden Trennung der Eltern über das Sorgerecht, nicht notwendigerweise, aber bei rechtzeitiger Geltendmachung möglich, im Scheidungsverbundverfahren. Ein Elternteil kann beantragen, daß ihm die elterliche Sorge ganz oder teilweise übertragen wird. Das Gericht muß dem Antrag grundsätzlich stattgeben, wenn entweder der andere Elternteil ihm zustimmt (§ 1671 Abs 2 Nr 1) oder zu erwarten ist, daß sowohl die Aufhebung der gemeinsamen Sorge als auch die Übertragung der Sorge an den Antragsteller dem Kindeswohl am besten entspricht (§ 1671 Abs 2 Nr 2). Trotz übereinstimmender Haltung der Eltern kann nicht nach Abs 2 Nr 1 entschieden werden, wenn das mindestens 14 Jahre alte Kind dem widerspricht; es kommt dann nur eine Entscheidung nach Abs 2 Nr 2 in Betracht. In diesem Zusammenhang ist streitig, ob die gemeinsame
216 Staudinger/Peschel-Gutzeit (2007) § 1628 Rn 43. 217 Staudinger/Peschel-Gutzeit (2007) § 1628 Rn 50. 218 Bei – auch nur kurzer – Wiederaufnahme der Lebensgemeinschaft im Rahmen eines Ver-
söhnungsversuchs gelten wieder die allgemeinen Regeln der gemeinsamen Ausübung der Sorge, Staudinger/Salgo (2006) § 1687 Rn 11. 219 Staudinger/Salgo (2006) § 1687 Rn 30 ff mit Fallgruppen Rn 35 ff; Palandt/Diederichsen § 1687 Rn 7. Reinhard Voppel
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Sorge grundsätzlich Vorrang vor der Alleinsorge eines Elternteils hat,220 so daß allein Konflikte zwischen den Eltern nicht ausreichen, um zugunsten der Alleinsorge zu entscheiden, sondern vielmehr den Eltern die Aufgabe gestellt ist, zu gemeinsamen Lösungen zu kommen, oder ob beide Regelungsmodelle gleichrangig nebeneinander stehen.221 Dem Antrag des Elternteils darf dann nicht stattgegeben werden, wenn nach anderen Regelungen die elterliche Sorge abweichend geregelt werden muß, § 1671 Abs 2. Eine solche Regelung kann im Einzelfall unter den Voraussetzungen insbes des § 1666 vom Gericht auch von Amts wegen getroffen werden; eine entsprechende Regelung ist gegenüber einem Antrag gem § 1671 vorrangig. Eine Regelung entsprechend § 1671 – insbes wenn eine Teilübertragung der Sorge beabsichtigt wird – kann auch über § 1628 erreicht werden; die Abgrenzung ist unsicher.222 Die grundsätzlich fortbestehende gemeinsame Sorge schließt Konflikte im praktischen Vollzug nicht aus und kann letztlich nur gelingen, wenn beide Elternteile Bereitschaft zu einer entsprechenden Handhabung zeigen. Konflikte können über § 1628 geklärt werden; ggf muß eine Regelung nach § 1671 erfolgen. Bestand keine gemeinsame elterliche Sorge, bleibt es grundsätzlich auch im Trennungsfall bei der Alleinsorge des entsprechenden Elternteils. Nach der Sonderregelung des § 1672 Abs 1 kann der nicht mit der Mutter verheiratete Vater mit Zustimmung der Mutter die Übertragung der Sorge auf sich beantragen; dem ist stattzugeben, wenn es dem Kindeswohl dient. Der spätere Übergang auf eine gemeinsame Sorge ist für diesen Fall in § 1672 Abs 2 geregelt. Für den Fall der Trennung ordnet § 1629 Abs 3 an, daß ein Ehegatte Unterhaltsansprüche gegen den anderen Ehegatten nur im Wege der Prozeßstandschaft im eigenen Namen aber mit Wirkung für und gegen das Kind geltend machen kann. ff) Personensorge Den Kernbereich der elterlichen Sorge macht die Personensorge aus. Sie umfaßt zunächst die Pflege und Erziehung des Kindes (auch in religiöser Hinsicht), § 1631 Abs 1, wobei die Eltern die wachsende Fähigkeit und das wachsende Bedürfnis des Kindes zu selbständigem verantwortungsbewußtem Handeln zu berücksichtigen haben; sie sollen unter Beachtung des Entwicklungsstandes des Kindes Einzelfragen mit dem Kind besprechen und bei Entscheidungen Einvernehmen mit ihm anstreben (§ 1626 Abs 2). Soweit es um Ausbildung und Beruf geht, wird in § 1631a ausdrücklich angeordnet, daß die Eltern auf Eignung und Neigung des Kindes Rücksicht zu nehmen haben; elterliche Wünsche haben demgegenüber zurückzutreten. Weiter haben die Eltern das Kind zu beaufsichtigen; bei Verletzung dieser Pflicht haften sie ggf nach § 832 gegenüber Dritten. Zur Personensorge gehört auch die Bestimmung des Aufenthalts und des Umgangs des Kindes, §§ 1631 Abs 1, 1632 Abs 2. Dem korrespondiert ein eigener Herausgabeanspruch gegen Personen, die den Eltern bzw einem Elternteil das Kind widerrechtlich vorenthalten, § 1632 Abs 1. Hinsichtlich der Bestimmung des Umgangs gibt § 1626 Abs 3 vor, daß der Umgang mit beiden Eltern in der Regel dem Kindeswohl entspricht; ebenso auch der Umgang mit anderen Personen, zu denen es Bindungen entwickelt hat. Diese 220 So ein Teil der obergerichtlichen Rechtsprechung, vgl Nachweise bei Staudinger/ Coester (2004) § 1671 Rn 108; ebd Rn 109 ff ausführliche Diskussion dieser Fragen.
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So insbes BGH FamRZ 1999, 1646, 1647; BVerfG FamRZ 2004, 354, 355. 222 Ausführlich Staudinger/Coester (2004) § 1671 Rn 55 ff.
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Regelung ist insbesondere im Falle der Trennung und Scheidung von Bedeutung, damit das Kind nicht alle Kontakte zu dem nichtsorgeberechtigten Elternteil und dessen Verwandten verliert. Dazu treffen §§ 1684 f Sonderregelungen, die gleichzeitig auch eine Pflicht zum Umgang für die Eltern statuieren. Zur Personensorge gehört auch die Erteilung des Vornamens und – soweit Wahlmöglichkeiten bestehen – des Familiennamens des Kindes.223 Aus der vorstehenden – nicht abschließenden – Zusammenstellung wird deutlich, daß mit der Personensorge im Einzelfall rechtsgeschäftliche Handlungen (insbesondere auch bei gerichtlicher Durchsetzung von Rechten) verbunden sein können, aber nichtrechtsgeschäftliches Handeln im Vordergrund steht. Die Ausübung der Personensorge steht unter dem Maßstab des Kindeswohls, das in den Vorschriften verschiedentlich insbesondere als Entscheidungs- oder Abwägungsmaßstab herangezogen wird; die Personensorge findet insbesondere nicht im Eigeninteresse der Eltern statt. Die Personensorge ist in einer Weise auszuüben, die voraussichtlich der Entwicklung des Kindes und seiner Persönlichkeit am besten dienlich ist. Die Konkretisierung dieser eher groben Leitlinie steht – wenn auch innerhalb gewisser Grenzen – den Eltern zu; der Staat darf erst eingreifen, wenn die Erziehung nicht nur nicht optimal verläuft, sondern das Kindeswohl von den Eltern grob verfehlt wird. Das Gesetz gibt für die Ausrichtung des elterlichen Handelns verschiedentlich allgemeine Leitlinien vor, die zum Teil (§§ 1626 Abs 2 und 3, 1631a) schon angesprochen worden sind. Daneben steht das Recht des Kindes auf eine gewaltfreie Erziehung, wobei als Gewalt nicht nur körperliche Gewalt, sondern auch seelische Verletzungen und andere entwürdigende Maßnahmen anzusehen sind, die allesamt unzulässig sind, § 1631 Abs 2. gg) Vermögenssorge Die ebenfalls von den Eltern wahrzunehmende Vermögenssorge ist im Gesetz inhaltlich nicht bestimmt; auch die Vermögenssorge ist im Interesse des Kindes und zu dessen Nutzen auszuüben; Maßstab ist also auch hier das Kindeswohl. Sie umfaßt die Inbesitznahme, Bewahrung und Vermehrung des Kindesvermögens sowie dessen Einsatz für den Unterhalt des Kindes. Im Rahmen der vom Gesetz gesetzten Grenzen sind die Eltern frei, solange sie im Kindesinteresse handeln.224 Die Vermögenssorge umfaßt vom Grundsatz her das gesamte Kindesvermögen; ausgeschlossen ist die Verwaltung hinsichtlich des Vermögens, das das Kind von Todes wegen oder durch Schenkung unter Lebenden mit der Bestimmung des Zuwendenden erhält, daß die Eltern es nicht verwalten sollen, § 1638. Im übrigen haben die Eltern solche Zuwendungen entsprechend etwa getroffenen Anordnungen des Zuwendenden zu verwalten, § 1639. Über das Vermögen, das das Kind von Todes wegen erwirbt, haben die Eltern ein Verzeichnis anzufertigen, § 1640. Im übrigen gibt das Gesetz für die Vermögensverwaltung nur punktuelle Leitlinien. Soweit die Eltern Träger der Vermögenssorge sind, haben sie das Recht, die Vermögensgegenstände des Kindes in Besitz zu nehmen. Bargeld haben die Eltern entsprechend den Grundsätzen einer wirtschaftlichen Vermögensverwaltung – dh sicher und grundsätzlich gewinnbringend – anzulegen, § 1642.225 Das gilt für die Beträge, die nicht zur Bestreitung von Ausgaben – insbesondere für den persönlichen 223
Vgl dazu unten S 1125. Staudinger/Engler (2004) Vorbem 1 zu §§ 1638–1665. 224
225
BayObLG FamRZ 1983, 528, 530; Staudinger/Engler (2004) § 1642 Rn 7 ff.
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Bedarf des Kindes und, falls dieses ein Erwerbsgeschäft betreibt, für die laufende Geschäftstätigkeit, sowie ggf für Unterhaltszwecke nach § 1649 Abs 2 – bereitzuhalten sind. Der Erhaltungspflicht der Eltern entspricht es, daß sie – mit Ausnahme von Pflicht- und Anstandsschenkungen – keine Schenkungen aus dem ihnen fremden Vermögen vornehmen dürfen, § 1641. Soweit die Eltern mit Mitteln des Kindes bewegliche Sachen erwerben, werden diese kraft Surrogation Eigentum des Kindes, § 1646. Voraussetzung ist, daß die Eltern den Willen haben, für Rechnung des Kindes zu erwerben, was nach der Gesetzesformulierung vermutet wird; wollten sie für eigene Rechnung erwerben, kann das Kind nur die Übereignung der erworbenen Gegenstände oder Ersatz der aus seinem Vermögen stammenden Mittel beanspruchen. § 1643 unterwirft bestimmte Rechtsgeschäfte zum Schutz der Vermögensinteressen des Kindes zu ihrer Wirksamkeit dem Erfordernis einer familiengerichtlichen Genehmigung; dabei knüpft es an die entsprechenden Regelungen bei Vormündern an, gewährt aber den Eltern größere Freiheiten. Genehmigungsbedürftig sind Grundstücksgeschäfte, Geschäfte über das Vermögen des Kindes als ganzes sowie über eine angefallene Erbschaft oder einen künftigen gesetzlichen Erb- oder Pflichtteil, Erwerb und Veräußerung von Erwerbsgeschäften,226 Miet- oder Pachtverträge und andere Verträge, die das Kind zu wiederkehrenden Leistungen verpflichten, wenn diese Verträge länger als ein Jahr nach Volljährigkeit des Kindes fortdauern sollen, sowie eine Reihe besonders riskanter Geschäfte (Aufnahme von Geld auf den Kredit des Kindes, Ausstellung insbesondere von Schuldverschreibungen auf den Inhaber und Wechseln, Übernahme fremder Verbindlichkeiten, insbesondere durch Bürgschaft, Erteilung der Prokura), § 1643 Abs 1. Nach § 1643 Abs 2 sind grundsätzlich die Ausschlagung einer Erbschaft oder eines Vermächtnisses sowie der Verzicht auf einen Pflichtteil genehmigungsbedürftig. Die Genehmigungsbedürftigkeit darf auch nicht dadurch umgangen werden, daß Gegenstände, die nur mit Genehmigung veräußert werden dürfen, dem Kind zur Erfüllung einer Verbindlichkeit überlassen werden (vgl § 110); auch dies ist nur mit Genehmigung des Familiengerichts wirksam, § 1644. Die Einkünfte aus dem Kindesvermögen sind in erster Linie für die Kosten der ordnungsmäßigen Verwaltung des Vermögens und dann für den Kindesunterhalt227 zu verwenden. Für den Unterhalt sind (nur) dann ergänzend Einkünfte aus einer Erwerbstätigkeit des Kindes oder aus dem erlaubten Betrieb eines eigenen Erwerbsgeschäfts heranzuziehen, wenn die Vermögenseinkünfte nicht ausreichen, § 1649 Abs 1. § 1649 Abs 2 berechtigt die Eltern dann, wenn die Vermögenseinkünfte die Verwaltungskosten und den Unterhalt des Kindes228 übersteigen, den Überschuß für ihren eigenen und den Unterhalt minderjähriger unverheirateter Geschwister des Kindes zu verwenden; weitere Voraussetzung ist, daß dies unter Berücksichtigung der Einkommens- und Vermögensverhältnisse der Beteiligten der 226
Ergänzt durch § 1645: Die Eltern sollen ohne familiengerichtliche Genehmigung kein neues Erwerbsgeschäft im Namen des Kindes beginnen. 227 Da es sich nicht um einen Anspruch des Kindes gegen Dritte handelt, richtet sich das Maß des Unterhalts – auch unter Berücksichtigung des § 1649 Abs 2 – in diesem Fall nicht Mai 2008
nach § 1610; es kommt vielmehr darauf an, in welchem Umfang ein verständiger Mensch die Einkünfte in Anbetracht ihrer konkreten Höhe für Unterhaltszwecke einsetzen würde, Staudinger/Engler (2004) § 1649 Rn 20. 228 Wiederum im Sinne wie in Fn 227 zu verstehen.
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Billigkeit entspricht. Ziel der Regelung ist es, ein größeres Gefälle im Lebensstandard der – abschließend aufgeführten – Familienmitglieder auszugleichen, das dem Familienfrieden und erzieherischen Intentionen abträglich sein kann. Diese Zielsetzung leitet auch die anzustellende Billigkeitsprüfung. hh) Gesetzliche Vertretung Sowohl hinsichtlich der Personen- als auch der Vermögenssorge kommt den Elternteilen die gesetzliche Vertretung des nach §§ 104, 106 geschäftsunfähigen bzw beschränkt geschäftsfähigen Kindes im Umfang ihrer Sorgeberechtigung zu, § 1629. Bei gemeinsamer Sorge ist grundsätzlich gemeinschaftliche Aktivvertretung vorgesehen;229 bei Alleinsorge vertritt der Sorgeberechtigte das Kind allein. Auch bei gemeinsamer Sorge vertritt ein Elternteil das Kind allein, wenn ihm in der entsprechenden Angelegenheit die Entscheidung nach § 1628 übertragen worden ist oder wenn er für einen bestimmten Bereich allein sorgeberechtigt ist. Darüber hinaus hat jeder Elternteil in Notfällen das Recht, die zum Wohl des Kindes erforderlichen Rechtshandlungen vorzunehmen (Abschluß eines Behandlungsvertrages); der andere Elternteil ist unverzüglich zu unterrichten. § 1629 regelt ergänzend zur tatsächlichen Sorge für das Kind im Innenverhältnis das Außenverhältnis. Die Eltern können in direkter Stellvertretung mit Wirkung für das Kind handeln. Auch die Einwilligung zu Rechtsgeschäften des beschränkt geschäftsfähigen Kindes nach § 107 geschieht in Ausübung der gesetzlichen Vertretung. Bei gemeinsamer Sorge müssen sie grundsätzlich gemeinsam handeln (etwa beide unterschreiben); allerdings kann ein Elternteil den anderen – auch konkludent – bevollmächtigen, zugleich für ihn als Untervertreter zu handeln. Vielfach nehmen die Eltern die Interessen des Kindes auch bei Handeln im eigenen Namen tatsächlich (mit) wahr, etwa wenn sie Lebensmittel oder Kleidung erwerben; das Kind wird ggf im Wege eines Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter mittelbar berechtigt (etwa bei Anmietung einer Wohnung).230 Die vom Grundsatz her umfassend gegebene gesetzliche Vertretungsmacht ist in verschiedener Weise und aus verschiedenen Gründen begrenzt. In bestimmten Fällen sieht Gesetz vor, daß das beschränkt geschäftsfähige Kind Rechtshandlungen nur selbst – wenn auch ggf mit Zustimmung des gesetzlichen Vertreters – vornehmen kann, so etwa beim Abschluß eines Ehevertrages (§ 1411 Abs 1 S 1), bei der Einwilligung in die Adoption (§ 1746 Abs 1 S 2), bei Anerkennung der Vaterschaft und Zustimmung der Mutter (§ 1596 Abs 1), alle mit Zustimmung des gesetzlichen Vertreters; Eingehung der Ehe durch einen Minderjährigen nach Befreiung durch das Familiengericht (§ 1303 Abs 4), Antrag auf Aufhebung der Ehe (§ 1316 Abs 2 S 2), ohne Zustimmungserfordernis. Damit wird dem höchstpersönlichen Charakter dieser Handlungen Rechnung getragen. Soweit das Kind durch seinen gesetzlichen Vertreter zum selbständigen Betrieb eines Erwerbsgeschäftes oder zur Eingehung eines Dienst- oder Arbeitsverhältnisses ermächtigt worden ist (§§ 112, 113), hat dieser für die damit zusammenhängenden Rechtsgeschäfte keine Vertretungsmacht mehr. Ist für bestimmte Angelegenheiten ein Pfleger bestellt worden,231 entfällt insoweit die gesetzliche Vertretungsmacht der Eltern. 229 Bei der Passivvertretung – Abgabe einer Willenserklärung gegenüber dem Kind – genügt stets die Abgabe gegenüber einem Elternteil.
230
Vgl dazu Staudinger/Peschel-Gutzeit (2007) § 1629 Rn 15. 231 Vgl u S 1140. Reinhard Voppel
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Bestimmte gewichtige oder riskante Rechtsgeschäfte können von den Eltern nur mit Zustimmung des Familiengerichts vorgenommen werden (§ 1643 Abs 1 iVm §§ 1821 f).232 Für Rechtsgeschäfte, bei denen vom Gesetz umschriebene Interessenkollisionen zu befürchten sind, sind die Eltern von der Vertretung ausgeschlossen (§ 1629 Abs 2 S 1 iVm § 1795).233 In Fällen eines Interessengegensatzes kann das Familiengericht den Eltern auch die Vertretungsmacht für einzelne Angelegenheiten oder einen Kreis von Angelegenheiten entziehen (§ 1629 Abs 2 S 3 iVm § 1796).234 Um zu verhindern, daß für das volljährig gewordene Kind wegen einer durch Handeln der gesetzlichen Vertreter herbeigeführten Verschuldung eine eigenverantwortliche ökonomische Lebensgestaltung praktisch unmöglich ist,235 hat der Gesetzgeber die Folgen der gesetzlichen Vertretung derart begrenzt, daß sich das volljährig gewordene Kind auf eine Haftungsbegrenzung auf das bei Eintritt der Volljährigkeit vorhandene Vermögen berufen kann, § 1629a Abs 1.236 Dies gilt für Verbindlichkeiten, die im Rahmen der gesetzlichen Vertretungsmacht für das Kind begründet worden sind, aber auch für solche, die der Minderjährige nach §§ 107, 108, 111 mit Zustimmung der Eltern oder diese mit Zustimmung des Vormundschaftsgerichts vorgenommen haben. Die Haftungsbegrenzung gilt nicht für Verbindlichkeiten aus einem selbständigen Erwerbsgeschäft oder aus Rechtsgeschäften, die allein der Befriedigung persönlicher Bedürfnisse dienten, § 1629a Abs 2. ii) Rechtsverhältnis zwischen Kindern und Eltern Die Eltern üben das Sorgerecht unentgeltlich aus. Sie haben jedoch einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen (einschließlich solcher, die in berufs- oder gewerbsmäßigen Diensten bestehen), soweit sie diese für erforderlich halten durften, § 1648 S 1; ob die Aufwendungen von den Eltern für erforderlich gehalten werden durften, ist nach dem Maßstab des § 1664 zu bestimmen.237 Ein Aufwendungsersatzanspruch besteht dann nicht, wenn die Aufwendungen von den Eltern nach anderen Regelungen zu tragen sind, nämlich insbesondere Aufwendungen für Unterhalt nach §§ 1601 ff.238 Ein Ersatzanspruch besteht auch insoweit nicht, als die Eltern von vornherein nicht die Absicht gehabt haben, Ersatz zu verlangen.239 § 1664 Abs 1 beschränkt den Haftungsmaßstab der Eltern gegenüber dem Kind in Ausübung der elterlichen Sorge auf die Verletzung der eigenüblichen Sorgfalt. Entgegen der hM stellt § 1664 Abs 1 nicht zugleich eine Anspruchsgrundlage für eine mögliche Haftung dar, sondern setzt eine solche voraus. Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut und entspricht der Auslegung paralleler Regelungen (§§ 690, 708, 1359, 2131).240 Haftungsgrundlage ist die Pflichtverletzung aus dem ge-
232
Vgl zu den Fällen bereits oben S 1120. Vom Verweis ausgenommen ist jedoch die Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen gegen den anderen Elternteil. 234 Vom Verweis ausgenommen ist die Feststellung der Vaterschaft. 235 Dies nach altem Recht mögliche Ergebnis war verfassungswidrig, BVerfGE 72, 155. 236 Beruft sich das Kind auf diese Haftungsbegrenzung, sind §§ 1990, 1191, die die Haftung 233
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des Erben bei Dürftigkeit des Nachlasses regeln, entsprechend anzuwenden. 237 Staudinger/Engler (2004) § 1648 Rn 6. 238 Dazu unten S 1130. 239 Eine Vermutung dafür besteht – anders als etwa nach § 1620 – nicht. 240 Staudinger/Engler (2004) § 1664 Rn 6; Rauscher, FamR Rn 969, aA etwa OLG Köln FamRZ 1997, 1351; Palandt/Diederichsen § 1664 Rn 1.
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setzlichen Schuldverhältnis der elterlichen Sorge.241 Die Eltern haften nur für eigenes Verschulden; sie sind nicht Erfüllungsgehilfen des jeweils anderen.242 Haften sie jedoch beide, sind sie Gesamtschuldner, § 1664 Abs 2. Aus § 1618 a kann abgeleitet werden, daß der Haftungsmaßstab des § 1664 Abs 1 auch umgekehrt zugunsten des Kindes anzuwenden ist.243 Ruht die elterliche Sorge oder ist sie – oder zumindest die Vermögenssorge – beendet, haben die Eltern dem Kind das Vermögen herauszugeben und auf Verlangen über die Verwaltung – grundsätzlich aber nicht über die Nutzungen244 – des Vermögens Rechenschaft abzulegen, § 1698. jj) Staatliche Hilfen und Kontrolle der elterlichen Sorge Die elterliche Sorge wird begrenzt durch ein staatliches Wächteramt. Ergibt sich, daß die Eltern – verschuldet oder nicht – ihren Pflichten gegenüber den Kindern nicht nachkommen (können), müssen Möglichkeiten staatlichen Eingreifens – durch das Jugendamt oder das Familiengericht – zum Wohl der Kinder bestehen. Dazu gibt es ein abgestuftes System. Generell ist das Familiengericht nach § 1631 Abs 3 verpflichtet, die Eltern auf – jederzeit zurücknehmbaren – Antrag bei der Ausübung der Personensorge zu unterstützen. Dies kann etwa in Gesprächen mit dem Kind, Ermahnungen oder Verwarnungen an das Kind, Anordnung seines persönlichen Erscheinens oä bestehen. Für zwei abschließend aufgezählte Fälle – Feststellung der Vaterschaft und Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen des Kindes – kann ein Elternteil auch schon vor der Geburt des Kindes Antrag auf Beistandschaft des Jugendamtes stellen, § 1712 Abs 1. Die Beistandschaft tritt ohne weiteres mit Zugang des Antrags beim Jugendamt ein, § 1714; sie endet, wenn entweder der Antragsteller dies schriftlich verlangt, § 1715,245 oder die jeweilige Angelegenheit beendet ist. Das Jugendamt erhält durch den Antrag die Stellung eines Pflegers, jedoch mit der Besonderheit, daß die elterliche Sorge des Antragstellers dadurch nicht berührt wird, § 1716. Staatliche Hilfestellung wird auch über die Kinder- und Jugendhilfe (SGB VIII, oft zitiert als KJHG) geboten. Träger der freien Jugendhilfe und – subsidiär, § 4 Abs 2 SGB VIII – die öffentliche Jugendhilfe bieten in weitem Umfang vorrangig Leistungen an, mit denen Eltern und Kinder unterstützt und gefördert werden sollen. Im Einzelfall sind auch Eingriffe in das elterliche Erziehungsrecht vorgesehen. Die Ziele sind in § 1 Abs 3 SGB VIII benannt: Danach sollen junge Menschen in ihrer individuellen und sozialen Entwicklung gefördert und etwaige Nachteile vermieden oder abgebaut werden; Eltern und andere Erziehungsberechtigte sollen beraten und unterstützt werden; Kinder und Jugendliche sollen vor Gefahren geschützt werden; die Kinder- und Jugendhilfe soll einen Beitrag dazu leisten, positive Lebensbedingungen für junge Menschen und Familien sowie eine kinder- und fami241
Staudinger/Engler (2004) § 1664 Rn 7; Rauscher, FamR Rn 969. 242 Rauscher, FamR Rn 969; Palandt/Diederichsen § 1664 Rn 8. 243 Staudinger/Engler (2004) § 1664 Rn 13; Rauscher, FamR Rn 967. 244 Anders nur dann, wen Grund zu der Annahme besteht, daß die Eltern Nutzungen ent-
gegen der Regelung des § 1649 verwendet haben. 245 Entsprechendes gilt, wenn der Antragsteller nicht mehr für die entsprechende Angelegenheit sorgeberechtigt ist bzw bei gemeinsamer Sorge das Kind nicht mehr in der Obhut des Antragstellers lebt.
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lienfreundliche Umwelt zu schaffen und zu erhalten. Die Jugendhilfe verwirklicht diese Ziele durch Angebote an Erziehungsberechtigte und Kinder (zB Jugend- und Jugendsozialarbeit, Erziehungsförderung, Hilfe zur Erziehung, Hilfe für seelisch behinderte junge Menschen, Hilfe für junge Erwachsene, vgl § 2 Abs 2 SGB VIII) sowie auch durch Inobhutnahme von Kindern und Jugendlichen, Herausnahme von Kindern und Jugendlichen aus einer Institution oder von einer Person ohne Zustimmung des Personensorgeberechtigten, Mitwirkung bei einschlägigen gerichtlichen Verfahren, Beistandschaft, Amtspflegschaft und Vormundschaft durch das Jugendamt sowie weitere Aufgaben, § 2 Abs 3 SGB VIII. Bei Gefährdungen des Kindeswohls ist das Familiengericht aufgerufen, Maßnahmen zur Gefahrenabwehr zu ergreifen, § 1666 Abs 1; in dieser Norm äußert sich in besonderem Maße das staatliche Wächteramt. Eine Gefährdung des Kindeswohls kann eintreten durch mißbräuchliche Ausübung der elterlichen Sorge oder eine Vernachlässigung des Kindes (wobei die Abgrenzung nicht immer eindeutig aber auch nicht erforderlich ist); in beiden Fällen ist Verschulden der Sorgeberechtigten vorausgesetzt. Eine Gefährdung kann aber auch in unverschuldetem Versagen der Eltern (bei Alkohol- und Drogenabhängigkeit; krankheitsbedingtem Unvermögen; Unfähigkeit der Eltern) liegen. Schließlich kann auch das Verhalten Dritter eine Gefährdung herbeiführen. Weitere Voraussetzung für einen gerichtlichen Eingriff ist, daß die Eltern nicht gewillt oder nicht in der Lage sind, die Gefährdung abzuwenden. Wegen des verfassungsmäßig garantierten Vorranges der elterlichen Erziehung und Verantwortung sind gerichtliche Eingriffe streng an das Gebot der Verhältnismäßigkeit gebunden, das zum Teil seinen Ausdruck in § 1666a gefunden hat. Insbesondere ist bei der Eingriffsschwelle zu beachten, daß eine nicht optimale Erziehung, von der Norm abweichende Lebensformen, ein Zurückbleiben etwa von Sauberkeit und Ordnung der elterlichen Wohnung hinter dem gewünschten Maß, grundsätzlich noch keinen Eingriff rechtfertigen.246 Eingriffsvoraussetzung im Rahmen der Personensorge ist die Gefährdung des körperlichen, geistigen oder seelischen Wohl des Kindes. Einen Schwerpunkt bildet die Gesundheitsgefährdung durch Mißhandlungen, sonstige Formen der Gewaltanwendung entgegen § 1631 Abs 2 oder die Verweigerung der Zustimmung zu Heileingriffen; ein weiterer Schwerpunkt ist die Vernachlässigung etwa durch mangelhafte Ernährung oder Kleidung, aber auch im seelisch-emotionalen Bereich. Die Verweigerung des Umgangs mit Personen, zu denen das Kind eine besondere Beziehung aufgebaut hat, kann Anlaß zu einem Eingriff sein; ebenso das Miterleben von Prostitution oder Kriminalität der Eltern oder Verleitung dazu. Das Gericht kann Ermahnungen, Gebote oder Verbote gegenüber den Eltern aussprechen, das Kind von den Eltern trennen oder einem Elternteil die Nutzung der Familienwohnung vorübergehend oder auf unbestimmte Zeit untersagen (vgl § 1666a Abs 1). Die Entziehung – ganz oder zum Teil – der Personensorge ist letztes Mittel, wenn andere Maßnahmen erfolglos geblieben sind oder zu erwarten ist, daß sie zur Gefahrenabwendung nicht ausreichen, § 1666a Abs 2. Dritten kann das Gericht insbesondere den Kontakt zu dem Kind oder die Nutzung der vom Kind mitbewohnten oder einer anderen Wohnung untersagen (vgl § 1666a Abs 1 mit § 1666 Abs 4).
246 Rauscher, FamR Rn 1069; vgl Staudinger/Coester (2004) § 1666 Rn 81.
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Eine Gefährdung des Kindesvermögens kann nach den – nicht abschließenden – Regelbeispielen des § 1666 Abs 2 dann vorliegen, wenn der Sorgeberechtigte seine Unterhaltspflicht oder seine mit der Vermögenssorge verbundenen Pflichten, etwa durch eigennützige Verwendung des Vermögens, wirtschaftlich unsinnige oder riskante Maßnahmen, Nichtnutzung geläufiger Anlagemöglichkeiten, verletzt oder gerichtlichen Anordnungen nicht nachkommt und dadurch die Gefahr herbeiführt, daß das Vermögen des Kindes verlorengeht oder geschmälert wird. Auch ein Vermögensverfall beim Sorgeberechtigten kann Anlaß zu gerichtlichen Maßnahmen sein.247 Bei Gefährdung des Kindesvermögens lassen sich § 1667 beispielhaft Maßnahmen entnehmen, die das Familiengericht anordnen kann. Dazu gehört die Verpflichtung der Eltern, ein Vermögensverzeichnis anzulegen und über die Verwaltung Rechenschaft abzulegen; ggf ist anzuordnen, daß das Verzeichnis von einer Behörde oder einem Notar aufgenommen wird (§ 1667 Abs 1). Da Gericht kann weiter anordnen, daß das Vermögen des Kindes in bestimmter Weise anzulegen ist und die Eltern nur mit Genehmigung des Gerichtes Abhebungen vornehmen dürfen (§ 1667 Abs 2). Schließlich kann das Gericht anordnen, daß für die weitere Verwaltung des Kindesvermögens Sicherheit geleistet wird (§ 1667 Abs 3). Möglich ist es auch, Erklärungen des Sorgeberechtigten durch das Gericht zu ersetzen (§ 1666 Abs 4). Reichen diese oder andere Maßnahmen nicht aus, kann die Vermögenssorge ganz oder teilweise entzogen werden. c) Allgemeine Wirkungen der Kindschaft Das Gesetz hat einzelne allgemeine Regelungen zum Rechtsverhältnis zwischen Eltern und Kindern gesondert zusammengefaßt. Das Kind erhält als Geburtsnamen den Ehenamen der Eltern, § 1616. Führen diese keinen Ehenamen, haben die Eltern bei gemeinsamer Sorge gegenüber dem Standesbeamten den Namen, den der Vater oder die Mutter zur Zeit der Erklärung führt, als Geburtsnamen zu bestimmen,248 § 1617 Abs 1; treffen die Eltern innerhalb eines Monats nach der Geburt des Kindes keine Bestimmung, überträgt das Familiengericht einem Elternteil das Bestimmungsrecht; übt dieser das Recht innerhalb einer gerichtlich gesetzten Frist nicht aus, erhält das Kind den Namen dieses Elternteils, § 1617 Abs 2. Diesen Namen erhalten auch alle weiteren Kinder dieses Paares. Führen die Eltern keinen Ehenamen und besteht Alleinsorge, erhält das Kind den Namen des sorgeberechtigten Elternteils, § 1617a Abs 1; dieser kann aber dem Kind den Namen des anderen Elternteils mit dessen Zustimmung (hat das Kind das fünfte Lebensjahr vollendet, muß es ebenfalls zustimmen) erteilen, § 1617a Abs 2. Der Name des Kindes kann sich nachträglich auf Antrag ändern, wenn erst später gemeinsame Sorge der Eltern hergestellt wird oder rechtskräftig festgestellt wird, daß der Mann, dessen Name das Kind trägt, nicht der Vater ist (im einzelnen § 1617b). Namensänderungen der Eltern erstrecken sich ohne weiteres auf das Kind, wenn es das fünfte Lebensjahr noch nicht vollendet hat, danach nur, wenn es sich anschließt, was es ab Vollendung des 14. Lebensjahres nur selbst mit Zustimmung seines gesetzlichen Vertreters tun kann, § 1617c. Ein sorgeberechtigter Elternteil kann dem Kind – grundsätzlich mit Zustimmung des anderen Elternteils – auch den Ehenamen erteilen, den er mit einem anderen Partner, der nicht Elternteil ist, führt, wenn das Kind in den gemeinsamen Haushalt aufgenommen worden 247
Staudinger/Coester (2004) § 1666 Rn 174.
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ist (Einbenennung, § 1618). Möglich ist auch die Anfügung oder Voranstellung des Ehenamens an/vor den Namen des Kindes. Ab Vollendung des fünften Lebensjahres muß das Kind zustimmen. Die Bestimmung des Vornamens des Kindes ist Bestandteil der Personensorge; bei Konflikten gilt § 1628. § 1618a verpflichtet Eltern und Kinder zu gegenseitigem Beistand und gegenseitiger Rücksichtnahme. Es handelt sich um echte Rechtspflichten,249 die aber nicht sanktioniert sind. Grundsätzlich lassen sich aus dieser Regelung keine Leistungspflichten ableiten; sie kann auch nicht zur Grundlage von Schadensersatzpflichten gemacht werden. Sie wirkt – insbesondere im Rahmen von Generalklauseln – begrenzend auf subjektive Rechte und lenkt die Auslegung familienrechtlicher Vorschriften.250 § 1619 verpflichtet das Kind zur Dienstleistung im elterlichen Haushalt oder Geschäft.251 Voraussetzung ist, daß das Kind im elterlichen Haushalt lebt und entweder erzogen wird (minderjährige Kinder) oder von den Eltern Unterhalt empfängt (minderjährige und volljährige Kinder). Die Mitarbeit ist unentgeltlich geschuldet; sie dient erzieherischen Zwecken, aber auch der Entlastung der Eltern. Ihr Umfang richtet sich nach den Kräften und der Lebensstellung des Kindes. Insbesondere ist zu beachten, daß ein in der Ausbildung befindliches Kind nur in dem Maße beansprucht werden darf, wie dies mit der erfolgreichen Weiterführung und dem Abschluß der Ausbildung zu vereinbaren ist. Bedeutung kommt § 1619 im Schadensersatzrecht zu: Wird ein mitarbeitspflichtiges Kind durch einen Dritten verletzt oder getötet, haben die Eltern gegen den Schädiger Ersatzansprüche wegen der entgangenen Dienste, § 845. 3.
Unterhaltspflichten unter Verwandten
a) Allgemeine Prinzipien Das Gesetz trifft zum einen generelle Regelungen für das Unterhaltsverhältnis unter Verwandten, zum anderen besonderer Regelungen für den Kindesunterhalt als Spezialfall des Verwandtenunterhalts und spezielle Regelungen für den Fall, daß die Eltern des Kindes nicht miteinander verheiratet sind. Verwandte sind einander (nur) in gerader Linie unterhaltspflichtig, § 1601. Für den Fall, daß mehrere Unterhaltspflichtige in Betracht kommen (der Unterhaltsberechtigte hat Eltern und Kinder) stellt das Gesetz eine Rangfolge auf: Der Ehegatte oder Lebenspartner des Unterhaltsberechtigten haftet vor dessen Verwandten, soweit unter Berücksichtigung seiner sonstigen Verpflichtungen dadurch nicht sein eigener angemessener Unterhalt gefährdet ist, § 1608. Im übrigen haften die Abkömmlinge vorrangig vor den Verwandten aufsteigender Linie (also das Kind des Unterhaltsberechtigten vor dessen Eltern), innerhalb dieser Gruppen die näheren Verwandten vorrangig vor den entfernteren Verwandten (also der Sohn des Unterhaltsberechtigten vor dessen Enkel); gleich nahe Verwandte (mehrere Kinder des Unterhaltsberechtigten) haften anteilsmäßig, jedoch nicht nach Köpfen, sondern entsprechend ihren Erwerbs- und Vermögensverhältnissen, § 1606. 249
Staudinger/Coester (2007) § 1618a Rn 10. Staudinger/Coester (2007) § 1618a Rn 13 ff. Als anspruchsbegründende Norm wird § 1618a für den Auskunftsanspruch des Kindes gegen die Mutter auf Benennung des Vaters 250
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herangezogen, vgl Staudinger/Coester wie vor Rn 47 ff sowie oben S 1114. 251 Zur Berechtigung dieser Regelung vgl ausführlich Staudinger/Coester (2007) § 1619 Rn 9 ff.
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Verwandtschaft Unterhaltspflichten unter Verwandten
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Ist ein vorrangig leistungspflichtiger Verwandter nicht leistungsfähig oder ist die Rechtsverfolgung gegen ihn im Inland ausgeschlossen252 oder erheblich erschwert,253 treten die weiteren Verwandten gemäß der dargestellten Rangfolge an seine Stelle, § 1607 Abs 1, 2 S 1. In der zweiten Fallgruppe tritt ein gesetzlicher Forderungsübergang des Unterhaltsanspruchs auf den nachrangigen Verwandten ein, § 1607 Abs 2 S 2. Muß eine Person mehreren Berechtigten Unterhalt leisten, ohne daß sie hinreichend leistungsfähig ist, um alle Unterhaltsansprüche zu befriedigen, regelt das Gesetz auch in dieser Situation eine Rangfolge, § 1609: An erster Stelle stehen die minderjährigen unverheirateten Kinder und solche unverheirateten Kinder bis zur Vollendung des 21. Lebensjahres, die im Haushalt des Unterhaltspflichtigen leben und sich in der allgemeinen Schulausbildung befinden – sie können in der Regel nicht selbst für sich sorgen –, dann folgen Elternteile, die wegen der Betreuung eines Kindes unterhaltsberechtigt sind oder im Fall einer Scheidung wären, ohne daß es darauf ankommt, ob sie mit dem Unterhaltspflichtigen verheiratet sind oder waren, sowie (geschiedene) Ehegatten bei einer Ehe von langer Dauer,254 an dritter Stelle folgen Ehegatten, die nicht unter die zweite Gruppe gehören, danach andere Kinder; die weiteren Rangstellen nehmen ein Enkelkinder und andere Abkömmlinge, Eltern und schließlich weitere Verwandte aufsteigender Linie, wobei die näheren den entfernteren vorgehen. Erst wenn vorrangige Unterhaltsberechtigte – bei gleichem Rang anteilig nach der Höhe der einzelnen Unterhaltsansprüche – vollkommen befriedigt sind, kommen ggf nachrangige Unterhaltsansprüche zum Zuge. § 1609 nF faßt nunmehr die bislang auf verschiedene Stellen im BGB verteilten Rangregelungen zusammen und gewährt vor allem den minderjährigen und diesen gleichgestellten Kindern absoluten Vorrang vor allen anderen Unterhaltsberechtigten. Außerdem wird die Privilegierung des früheren vor dem neuen Ehegatten aufgegeben.255 Es kommt nicht mehr auf die Priorität der Eheschließung sondern auf die Schutzbedürftigkeit des Ehegatten an, die sich aus der aktuellen Betreuung von Kindern und aus dem auf einer langen Ehedauer beruhenden Vertrauensschutz ergibt. Auch beim Verwandtenunterhalt gelten die allgemeinen Voraussetzungen, daß der Unterhaltsberechtigte bedürftig, § 1602, und der Unterhaltspflichtige leistungsfähig sein muß, § 1603.
252 Etwa bei Stillstand der Rechtspflege und insbesondere dann, wenn der Unterhaltsanspruch gegen den Kindesvater, der mit der Mutter nicht verheiratet ist, wegen der Ausübungssperre des § 1594 Abs 2 vor Anerkennung oder gerichtlicher Feststellung der Vaterschaft nicht geltend gemacht werden kann. 253 ZB Wohnsitz unbekannt oder ständiger Wohnungswechsel des Unterhaltsschuldners, kein Gerichtsstand im Inland. 254 Die „lange Dauer“ wird durch Verweis auf § 1578b Abs 1 S 2, 3 dahingehend erläutert, daß es nicht nur auf die absolute zeitliche Dauer der
Ehe ankommt, sondern auch andere ehebedingte Nachteile zu berücksichtigen sind. Allein hinsichtlich der Dauer ist eine Ehe über 15 Jahren als lang anzusehen, unter 10 Jahren dagegen nicht. Für dazwischen liegende Fälle kommt es darauf an, ob sich ehebedingt eine besondere wirtschaftliche Abhängigkeit des Unterhaltsberechtigten ausgebildet hat, vgl Palandt/Brudermüller § 1582 Rn 7. 255 Zu Problemen der Einordnung der früheren und neuen Ehegatten in der Rangfolge des § 1609 aF vgl Staudinger/Engler (2000) § 1609 aF Rd 21 ff. Reinhard Voppel
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Bedürftigkeit ist gegeben, wenn der Unterhaltsberechtigte sich aus den Einkünften aus seinem Vermögen, seinen Erwerbseinkünften und auch aus der Verwertung des Stammes seines Vermögens nicht selbst unterhalten kann. Der Unterhaltsberechtigte ist gehalten, sich um ein Erwerbseinkommen zu bemühen; dabei muß er auch eine Tätigkeit aufnehmen, die gemessen an seiner Ausbildung und sozialen Stellung unterwertig ist, wenn er in angemessener Zeit keine adäquate Tätigkeit findet. Er muß Ortswechsel in Kauf nehmen. Es kann sich auch ergeben, daß der Unterhaltsberechtigte teilweise bedürftig ist, weil er zwar ein Einkommen hat, dieses aber zur Bedarfsdeckung nicht ausreicht. Es besteht dann nur ein Anspruch bezogen auf den nicht gedeckten Rest. Unterhalt kann nur von einer Person beansprucht werden, die in der Lage ist, dem Bedürftigen unter Berücksichtigung ihrer sonstigen Verbindlichkeiten zu Hilfe zu kommen, ohne dabei den eigenen angemessenen Unterhalt (auch als Selbstbehalt bezeichnet) zu gefährden (Leistungsfähigkeit). Neben den tatsächlich erzielten Einkünften werden dem Unterhaltspflichtigen auch fiktive Einkünfte zugerechnet, die er bei angemessener Verwertung seiner Arbeitskraft oder anderer Einkommensquellen in zumutbarer Weise erzielen könnte; ihn trifft insoweit eine Obliegenheit, seine Leistungsfähigkeit zu steigern.256 Auch die Leistungsfähigkeit kann teilweise gegeben sein; dann ist der Unterhaltsschuldner nur im Rahmen des ihm Möglichen zur Leistung von Unterhalt verpflichtet. Um das Bestehen eines Unterhaltsanspruches einschätzen zu können, besteht zwischen Verwandten gerader Linie ein Anspruch auf Auskunft über die Einkommens- und Vermögensverhältnisse (§ 1605), der ggf mit der dann noch unbezifferten Klage auf Zahlung von Unterhalt im Wege der Stufenklage verbunden werden kann. Der Unterhalt dient dazu, den gesamten Lebensbedarf des Berechtigten (Wohnung, Nahrung, Kleidung, aber auch kulturelle Bedürfnisse) zu befriedigen, § 1610 Abs 2. Das Maß des Unterhalts ergibt sich aus der Lebensstellung des Bedürftigen; der in diesem Sinne angemessene Unterhalt beinhaltet also mehr als nur das absolut zum Leben Notwendige (§ 1610 Abs 1). Dabei wird die Lebensstellung minderjähriger Kinder, regelmäßig bis zum Abschluß der Ausbildung auch die volljähriger Kinder, von der der Eltern abgeleitet.257 Der Unterhalt ist monatlich im voraus grundsätzlich als Geldrente zu leisten; aus besonderen Gründen kann der Unterhaltspflichtige eine andere Art der Unterhaltsgewährung verlangen, § 1612 Abs 1, 3. Unterhalt258 kann grundsätzlich nicht für die Vergangenheit beansprucht werden. Die Begründung, daß Unterhalt nach der Natur der Sache für die Vergangenheit nicht geleistet werden könne („in praeteritum non vivitur“), ist für Naturalunterhalt zutreffend, nicht aber für die Leistung in Form einer Geldrente; maßgeblich ist vielmehr der Schutz des Unterhaltsschuldners vor Nachforderungen, auf die er sich bei seiner Lebensgestaltung nicht einzurichten brauchte.259 Dementsprechend läßt das Gesetz Nachforderungen für die Vergangenheit ab dem Zeitpunkt zu, zu dem der Verpflichtete wegen der Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen zur Auskunft über seine Erwerbs- und Vermögensverhältnisse aufgefordert worden oder in Verzug gekommen ist oder zu dem 256 Staudinger/Engler/Kaiser (2000) § 1603 Rn 148 ff. 257 Staudinger/Engler/Kaiser (2000) § 1610 Rn 10 ff, 23 ff.
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Ebenso Schadensersatz wegen Nichterfüllung der Unterhaltsverpflichtung. 259 Staudinger/Engler (2000) § 1613 Rn 2 ff.
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der Unterhaltsanspruch rechtshängig geworden ist: Jedenfalls ab diesem Zeitpunkt muß der Unterhaltspflichtige mit einem gegen ihn gerichteten Anspruch rechnen, § 1613 Abs 1. Generell kann Unterhalt für die Vergangenheit für Sonderbedarf260 sowie dann gefordert werden, wenn der Berechtigte aus rechtlichen oder in den Verantwortungsbereich des Pflichtigen fallenden tatsächlichen Gründen an der Geltendmachung des Anspruchs gehindert war, § 1613 Abs 2; im letztgenannten Fall kann der Anspruch eingeschränkt werden oder entfallen, wenn die vollständige oder sofortige Erfüllung für den Verpflichteten eine unbillige Härte darstellen würde, § 1613 Abs 3. Auf Unterhalt kann für die Zukunft nicht – auch nicht zum Teil – verzichtet werden, § 1614 Abs 1; Vereinbarungen, die in der Höhe von dem dem Berechtigten nach dem Gesetz zustehenden Betrag innerhalb eines gewissen – im einzelnen zweifelhaften – Spielraums abweichen, werden indessen als zulässig angesehen.261 Der Unterhaltsanspruch wird durch die Härteklausel des § 1611 Abs 1 begrenzt: Wenn der Unterhaltsberechtigte seine Bedürftigkeit durch sittliches Verschulden262 herbeigeführt, er seine Unterhaltspflicht gegenüber dem Unterhaltspflichtigen gröblich verletzt oder sich vorsätzlich einer schweren Verfehlung gegen den Unterhaltspflichtigen oder einen nahen Angehörigen schuldig gemacht hat, wird nur noch Unterhalt in der Höhe geschuldet, wie dies der Billigkeit entspricht, ggf entfällt der Unterhaltsanspruch überhaupt. In einem solchen Fall kann der Unterhaltsberechtigte auch nicht auf andere (nachrangige) Unterhaltspflichtige zurückgreifen, § 1611 Abs 3. Der Unterhaltsanspruch erlischt mit dem Tod des Berechtigten oder Verpflichteten, § 1615. Bedürftigkeit und Leistungsfähigkeit der beteiligten Parteien sind nicht statisch, sondern können sich im Laufe der Zeit verändern. Für diese Fälle gibt es das spezielle Rechtsinstitut der Abänderungsklage, mit der jede Partei die Veränderung einer Verurteilung zu künftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistung wegen einer wesentlichen Änderung der Verhältnisse, die für die Bestimmung der Höhe und der Dauer des Anspruchs maßgeblich waren, erreichen kann, § 323 Abs 1 ZPO. Zulässigkeitsvoraussetzung ist jedoch, daß die relevanten Gründe erst nach dem Schluß der mündlichen Verhandlung, in der sie durch Klageerweiterung oder Erhebung einer Einrede hätten geltend gemacht werden müssen, entstanden sind, § 323 Abs 2 ZPO. Für Unterhaltsansprüche gilt nicht die Beschränkung, daß das Urteil nur für die Zeit nach Klageerhebung abgeändert werden darf, wenn eine frühere Abänderung im Gesetz angeordnet ist. 260 Sonderbedarf ist ein unregelmäßiger außergewöhnlich hoher Bedarf; unregelmäßig ist der Bedarf, wenn er nicht fortlaufend (und damit bei der Bemessung der Rente berücksichtigungsfähig) ist, sondern nur vorübergehend auftritt; außergewöhnliche Höhe liegt vor, wenn er aus der regelmäßigen Unterhaltsrente oder eigenen Mitteln des Unterhaltsberechtigten nicht gedeckt werden kann; vgl Staudinger/ Engler (2000) § 1613 Rn 82 f. Auch Sonderbedarf kann jedoch nur innerhalb eines Jahres seit seiner Entstehung geltend ge-
macht werden, es sei denn der Verpflichtete ist vorher in Verzug gekommen oder der Anspruch rechtshängig geworden. 261 Staudinger/Engler (2000) § 1614 Rn 6, 10. 262 Gemeint ist eine nicht nur fahrlässig oder vorsätzlich, sondern durch sittlich mißbilligtes Verhalten selbstverschuldete Bedürftigkeit, etwa bei Alkohol- oder Drogenabhängigkeit, je nach den Umständen auch bei Verschwendung, vgl Staudinger/Engler (2000) § 1611 Rn 16.
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Eckpfeiler des Zivilrechts Familienrecht
b) Kindesunterhalt Hinsichtlich des Kindesunterhalts gelten im Grundsatz die Regelungen über den Verwandtenunterhalt, doch ist die Unterhaltspflicht der Eltern gegenüber ihren Kindern gesteigert. Bei minderjährigen unverheirateten Kindern besteht Bedürftigkeit auch dann, wenn sie zwar Vermögen besitzen, die daraus fließenden Einkünfte und Erwerbseinkünfte aber zum Unterhalt nicht ausreichen; der Stamm des Vermögens muß regelmäßig nicht angegriffen werden, § 1602 Abs 2. Gegenüber minderjährigen unverheirateten Kindern und Kindern bis zur Vollendung des 21. Lebensjahres, die im Haushalt der Eltern leben und sich in der Schulausbildung befinden, können sich Eltern nicht auf mangelnde Leistungsfähigkeit in dem Sinne berufen, daß durch die Gewährung des Unterhalts der eigene angemessene Unterhalt gefährdet wäre; vielmehr sind die verfügbaren Mittel gleichmäßig zwischen Eltern und Kindern aufzuteilen. Das gilt nur dann nicht, wenn ein anderer Unterhaltspflichtiger (anderer – auch betreuender – Elternteil, Großeltern) vorhanden ist oder das Kind seinen Unterhalt aus dem Stamm seines Vermögens bestreiten kann. Abweichend vom Gesetzeswortlaut wird dem barunterhaltspflichtigen Elternteil zugestanden, daß ihm der notwendige Selbstbehalt – dieser liegt unter dem angemessenen Selbstbehalt aber über dem Existenzminimum bzw dem anzuwendenden Sozialhilfesatz – bleibt.263 Beim Maß des Unterhalts sind insbesondere die Kosten einer angemessenen Schul- und Berufsausbildung, orientiert an Neigung und Begabung des Kindes, als Teil des Lebensbedarfs zu berücksichtigen. Vorausgesetzt ist, daß das Kind seiner Ausbildungsobliegenheit nachkommt und die Ausbildung in angemessener Zeit zuende bringt. Bei einem Wechsel der Ausbildung bleiben die Eltern unterhaltspflichtig, wenn dieser auf sachlichen Gründen beruht. Für eine Weiterbildung besteht ein Unterhaltsanspruch, wenn diese bei entsprechenden Fähigkeiten des Kindes in engem sachlichem und zeitlichem Zusammenhang zur ursprünglichen Ausbildung steht. Unterhalt für eine Zweitausbildung dagegen wird grundsätzlich nicht geschuldet.264 Bei unverheirateten Kindern, die einen Unterhaltsanspruch gegen ihre Eltern haben, können die Eltern bestimmen, in welcher Weise der Unterhalt zu gewähren ist, § 1612 Abs 2. Dabei ist zunächst zu beachten, daß der Elternteil, der ein minderjähriges Kind betreut, mit der Pflege und Erziehung in der Regel seinen Beitrag zum Unterhalt erfüllt, § 1606 Abs 3 S 2. Daneben können die Eltern auch sonst durch Naturalleistung – Ernährung, Kleidung, Wohnung – ihrer Unterhaltspflicht nachkommen. Dies ist zumindest bei der intakten Familie der Regelfall. Die Bestimmung ist nur wirksam, sofern sie auf die Belange des Kindes Rücksicht nimmt. Insbesondere bei volljährigen, noch in der Ausbildung befindlichen Kindern kann dies zu Modifizierungen führen. Im Unterhaltsprozeß kann das Gericht in das Bestimmungsrecht der Eltern eingreifen, wenn diese es an der gebotenen Rücksicht haben fehlen lassen. Nur dann, wenn die Eltern nicht zusammenleben, wird von seiten des nicht betreuenden Elternteils die Zahlung einer Geldrente die Regel sein. Hinsichtlich des Maßes geben Unterhaltsleitlinien der Gerichte Hilfestellungen, die sich am Einkommen des Unterhaltspflichtigen, dem Alter des Kindes und der Zahl der Un-
263 BGH FamRZ 1984, 682, 684; Staudinger/ Engler/Kaiser (2000) § 1603 Rn 240 ff. 264 Vgl zu diesen Fragen im einzelnen Stau-
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dinger/Engler/Kaiser (2000) § 1610 Rn 102 ff.
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terhaltsberechtigten orientieren. Liegt das Einkommen oberhalb der in den Leitlinien berücksichtigten Werte, muß das Kind seinen konkreten Lebensbedarf darlegen und beweisen. In § 1612a ist nunmehr ausdrücklich265 ein – allerdings stets unter dem Vorbehalt der Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen stehender – Mindestunterhalt eingeführt worden. Der Mindestunterhalt orientiert sich an dem Kinderfreibetrag des § 32 Abs 6 S 1 EStG, der auf der Grundlage des Existenzminimumberichts der Bundesregierung alle zwei Jahre neu festgesetzt wird, und wird für drei Altersstufen getrennt bestimmt, wobei mit steigendem Alter des Kindes auch der Unterhalt steigt. Zur Vereinfachung kann das Kind seinen Unterhalt von dem Elternteil, mit dem es nicht in einem Haushalt lebt, der also barunterhaltspflichtig ist, durch Angabe eines Prozentsatzes des letztlich als reine Rechengröße verstandenen Mindestunterhalts einfordern. Der titulierte Prozentsatz bezieht sich auf die jeweils maßgebliche Altersstufe und nimmt an der Veränderung des Mindestunterhalts teil, so daß sich insoweit eine gerichtliche Anpassung erübrigt. Soweit das Kind nicht mehr als das 1,2fache des Mindestunterhalts fordert, kann es seinen Unterhalt in einem vereinfachten Verfahren nach §§ 645 ff ZPO geltend machen, zu dem es auch ein besonderes Abänderungsverfahren nach § 655 ZPO gibt. Macht das Kind höheren Unterhalt geltend, muß es das reguläre Verfahren in Anspruch nehmen. Der Betrag des Mindestunterhalts gibt keine Auskunft darüber, in welcher Höhe das Kind tatsächlich einen Anspruch gegen den Unterhaltspflichtigen hat; dies ist nach den allgemeinen Reglungen (ggf unter Zuhilfenahme der gerichtlichen Tabellen) festzustellen. Der Mindestunterhalt und die darauf durch eine Prozentangabe bezogene Unterhaltsforderung dienen nur der Dynamisierung des Unterhalts und der Abgrenzung des vereinfachten vom regulären Unterhaltsverfahren. In § 1612b ist nunmehr geregelt, daß zivilrechtlich das Kindergeld für den Unterhalt des Kindes einzusetzen ist und dessen Bedarf mindert. Nach § 1607 Abs 3 S 1 geht der Unterhaltsanspruch des Kindes gegen einen Elternteil auf den Verwandten oder den Ehegatten des anderen Elternteils, der dem Kind Unterhalt geleistet hat, über, wenn die Rechtsverfolgung gegen den unterhaltspflichtigen Elternteil im Inland erheblich erschwert oder ausgeschlossen war. Nach § 1607 Abs 3 S 2 ist dies insbesondere auch dann der Fall, wenn der Scheinvater dem Kind Unterhalt geleistet hat; der Regreß ist dann nach Anerkenntnis oder gerichtlicher Feststellung der Vaterschaft eines anderen Mannes gegen diesen eröffnet. Die Anwendung der Härteklausel des § 1611 Abs 1 ist im Falle von Unterhaltsansprüchen minderjähriger unverheirateter Kinder ausgeschlossen, § 1611 Abs 2. Grund ist die besondere Verantwortung der Eltern gegenüber ihren Kindern, die sie zugleich aufgrund der Personensorge zu erziehen haben.266 c) Besonderheiten bei Kindern, deren Eltern nicht miteinander verheiratet sind Der Unterhaltsanspruch des Kindes richtet sich grundsätzlich nach den allgemeinen, für alle Kinder geltenden Regelungen, ergänzt um die Möglichkeit einer einstweiligen Verfügung auf Antrag des Kindes gegen den Mann, der die Vaterschaft anerkannt hat oder nach § 1600d Abs 2 als Vater vermutet wird, auf Gewährung von 265 Die zum 1. 1. 2001 in Kraft getretene Fassung des § 1612b Abs 5 wurde zT als Festschreibung eines Mindestbedarfs angesehen, vgl
MünchKomm/Born § 1612b Rn 93; aA Palandt/Diederichsen § 1612b aF Rn 12. 266 Staudinger/Engler (2000) § 1611 Rn 47. Reinhard Voppel
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Unterhalt für die ersten drei Monate nach der Geburt, § 1615o Abs 1. Damit soll der erste, notwendigste Bedarf gedeckt werden. Der Antrag kann durch die Mutter oder einen für die Leibesfrucht bestellten Pfleger bereits vor der Geburt gestellt werden; es kann angeordnet werden, daß der erforderliche Betrag vor der Geburt hinterlegt wird. Im übrigen werden Unterhaltsansprüche der Mutter gegen den Vater für die Dauer von sechs Wochen vor bis acht Wochen nach der Geburt mit Einschluß auch von durch Schwangerschaft und Geburt außerhalb dieses Zeitraums verursachter Kosten (§ 1615l Abs 1), weiter über diesen Zeitraum hinaus für den Fall, daß die Mutter wegen der Schwangerschaft oder einer dadurch oder durch die Entbindung verursachten Krankheit einer Erwerbstätigkeit nicht nachgehen kann (§ 1615l Abs 2 S 1), sowie Ansprüche des Elternteils,267 der das Kind pflegt und erzieht, so daß von ihm keine Erwerbstätigkeit erwartet werden kann (§ 1615l Abs 2 S 2, Abs 4), gewährt. Die Ansprüche nach Abs 2, 4 waren bislang grundsätzlich auf den Zeitraum vier Monate vor der Geburt bis drei Jahre danach begrenzt, soweit eine Versagung weiteren Unterhalts nach Ablauf dieses Zeitraums nicht grob unbillig war. Nunmehr wird dieser Zeitraum als Mindestrahmen bestimmt, der sich verlängert, wenn diese der Billigkeit entspricht, wobei besonders die Belange des Kindes, aber auch Möglichkeiten der Kinderbetreuung zu berücksichtigen sind, § 1615l Abs 2 S 3. Es gilt derselbe Maßstab wie bei geschiedenen Eheleuten (§ 1570). 4.
Annahme als Kind
Die Annahme als Kind oder Adoption stellt die rechtliche Begründung eines Kindschaftsverhältnisses zwischen dem Annehmenden und dem Angenommenen dar. Adoptionen sind vielfach (auch) im Interesse des Annehmenden (Erlangung eines Erben) vorgenommen worden. Im geltenden Recht ist die Minderjährigenadoption ausschließlich zum Wohl des Kindes zulässig (§ 1741 Abs 1 S 1), das die Gelegenheit erhalten soll, in einer intakten Familie aufzuwachsen. Die Adoption Volljähriger stellt einen Ausnahmefall dar. In Deutschland gilt das Dekretsystem, bei dem die Annahme durch einen Hoheitsakt – Beschluß des Vormundschaftsgerichts – bewirkt wird.268 Sie bedarf allerdings der Einwilligung verschiedener Beteiligter. Die Minderjährigenadoption ist als Volladoption ausgestaltet, die den Angenommenen mit allen Wirkungen in die Familie des Annehmenden eingliedert; die Adoption Volljähriger geht weniger weit. Voraussetzung der Adoption ist zunächst ein notariell beurkundeter Antrag des Annehmenden (§ 1752 Abs 1, 2). Der Annehmende muß grundsätzlich mindestens 25 Jahre alt sein; adoptiert jemand das Kind seines Ehegatten, reicht ein Mindestalter von 21 Jahren, ebenso bei gemeinschaftlicher Adoption durch Ehegatten, wenn der andere Ehegatte mindesten 25 Jahre alt ist (§ 1743). Wer nicht verheiratet ist,269 kann ein Kind nur alleine annehmen, ein Ehepaar kann ein Kind nur 267
Die Einbeziehung des Vaters durch Verweisung in § 1615l Abs 4 ist redaktionell zum Teil mißlungen; angestrebt ist eine Gleichbehandlung mit der Mutter mit Ausnahme der unmittelbar auf die Schwangerschaft bezogenen Unterhaltstatbestände, vgl Staudinger/Engler (2000) § 1615l Rn 64 f. Mai 2008
268
Im Gegensatz dazu steht das Vertragssystem, bei dem ein Vertrag zwischen Annehmendem und Anzunehmendem die Annahme begründet. 269 Das gilt auch für Mann und Frau, die in nichtehelicher Lebensgemeinschaft leben, oder Lebenspartner.
IV. 4.
Verwandtschaft Annahme als Kind
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gemeinschaftlich annehmen. Abweichend davon kann ein Ehegatte das Kind seines Ehegatten sowie generell ein Kind alleine annehmen, wenn sein Ehegatte wegen Geschäftsunfähigkeit oder einem Alter unter 21 Jahren das Kind nicht annehmen kann (§ 1741 Abs 2). Das Gesetz fordert eine ganze Reihe von Einwilligungen Beteiligter. Einwilligen muß das Kind selbst; bis zur Vollendung des 14. Lebensjahres oder bei Geschäftsunfähigkeit muß der gesetzliche Vertreter einwilligen, ansonsten das Kind selbst mit Zustimmung des gesetzlichen Vertreters (§ 1746 Abs 1); im zuletzt genannten Fall kann das Kind die Einwilligung ohne Zustimmung des gesetzlichen Vertreters in öffentlich beurkundeter Form bis zum Wirksamwerden des Beschlusses, mit dem die Annahme ausgesprochen wird, widerrufen (§ 1746 Abs 2). Einwilligen müssen die leiblichen Eltern (§ 1747 Abs 1). Um übereilten Entscheidungen in der besonderen Lebenssituation nach der Geburt vorzubeugen, können die Eltern erst wirksam einwilligen, wenn das Kind 8 Wochen alt ist; zur Wirksamkeit der Einwilligung ist nicht erforderlich, daß ihnen der Annehmende bekannt ist; dieser muß aber bereits feststehen (keine Blankoeinwilligung), § 1747 Abs 2.270 Einwilligen müssen schließlich der Ehegatte des Annehmenden, wenn dieser das Kind alleine annimmt, und ggf der Ehegatte des Kindes (§ 1749 Abs 1, 2). Die Einwilligungen müssen notariell beurkundet gegenüber dem Vormundschaftsgericht erklärt werden, § 1750 Abs 1. Die Einwilligungen des Vormundes oder Pflegers des Kindes, der Eltern sowie des Ehegatten können unter bestimmten – im Falle der Einwilligung der Eltern sehr restriktiven271 – Umständen unter Abwägung der Interessen durch das Vormundschaftsgericht ersetzt werden (§§ 1746 Abs 3 S 1, 1748, 1749 Abs 1 S 2, 3). Die Annahme als Kind soll in der Regel erst dann ausgesprochen werden, wenn der Annehmende das Kind für eine angemessene Zeit in Pflege hatte (Probezeit, § 1744); es soll festgestellt werden, ob Annehmender und Kind sich aneinander anpassen und damit im Sinne des § 1741 Abs 1 S 1 zu erwarten ist, daß ein ElternKind-Verhältnis entstehen wird.272 Die Länge des Zeitraums hängt von den Umständen, insbesondere dem Alter des Kindes ab; bei Säuglingen und Kleinkindern wird eine Gewöhnung sehr schnell eintreten; bei älteren Kindern und „Problemkindern“ wird eine verhältnismäßig längere Zeit als angemessen anzusehen sein.273
270
Zu Besonderheiten hinsichtlich der Einwilligung des Vaters, der mit der Mutter nicht verheiratet ist, und der Vorgehensweise, wenn er einen Sorgerechtsantrag nach § 1672 Abs 1 stellt, vgl § 1747 Abs 3. 271 Anhaltende oder schwere Pflichtverletzung gegenüber dem Kind, Gleichgültigkeit, dauernde Unfähigkeit zur Pflege oder Erziehung des Kindes bei besonders schwerer psychischer Krankheit oder geistiger oder seelischer Behinderung. Es müssen abgestuft jeweils noch Nachteile für das Kind eintreten, wenn die Adoption unterbleibt, § 1748. Zur verfassungsrechtlichen Problematik sowie
zu den Voraussetzungen für eine Ersetzung im einzelnen vgl Staudinger/Frank (2007) § 1748 Rn 7 ff, 14 ff. 272 Zur Kritik an dem Erfordernis einer Probezeit vgl – ablehnend – Staudinger/Frank (2007) § 1744 Rn 4. 273 § 1751 erleichtert die Probezeit: Mit der Einwilligung ruht die elterliche Sorge des Einwilligenden; der Annehmende ist dem Kind bereits dann vor den Verwandten zum Unterhalt verpflichtet, wenn das Kind – nach Einwilligung der Eltern – mit dem Ziel der Adoption in die Obhut des Annehmenden aufgenommen worden ist. Reinhard Voppel
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Eckpfeiler des Zivilrechts Familienrecht
Die Annahme wird durch Beschluß des Vormundschaftsgerichts ausgesprochen, § 1752 Abs 1; der Beschluß wird mit Zustellung an den Annehmenden wirksam, § 56e S 2 FGG. Das Vormundschaftsgericht prüft neben dem Vorliegen der vorgenannten Voraussetzungen, ob die Adoption dem Wohl des Kindes dient und ob zu erwarten ist, daß zwischen dem Annehmenden und dem Kind ein ElternKind-Verhältnis entstehen wird, § 1741 Abs 1 S 1. Es prüft ferner, ob eine Adoption nach § 1745 nicht ausgesprochen werden darf, weil dadurch überwiegende Interessen der Kinder des Annehmenden oder – bei Minderjährigenadoption selten – von Kindern des Anzunehmenden gefährdet werden oder weil zu befürchten ist, daß die Interessen des Anzunehmenden durch die Kinder des Annehmenden gefährdet werden. Bei diesen Erwägungen sollen vermögensrechtliche Interessen (der Erbteil der Kinder des Annehmenden wird durch den mit gleichen Rechten hinzutretenden Anzunehmenden geschmälert) nicht den Ausschlag geben. Durch die Annahme erlangt das Kind in jeder Hinsicht274 die rechtliche Stellung eines Kindes des Annehmenden bzw eine gemeinschaftlichen Kindes, wenn es von Ehegatten angenommen wird; die elterliche Sorge steht dem oder den Annehmenden zu (§ 1754). Das Kind tritt in volle verwandtschaftliche Beziehung zum Annehmenden und dessen Verwandten (Unterhaltsansprüche, gesetzliches Erbrecht usw). Zugleich erlöschen alle Rechte und Pflichten zu den leiblichen Verwandten, § 1755 Abs 1.275 Sind Annehmender und Kind im 3. oder 4. Grad miteinander verwandt, beschränkt sich das Erlöschen auf die leiblichen Eltern, § 1756 Abs 1. Als äußerliche Dokumentation erhält das Kind den Familiennamen des Annehmenden als Geburtsnamen, § 1757 Abs 1. Aus Gründen des Kindeswohls kann das Vormundschaftsgericht auf Antrag des Annehmenden und mit Zustimmung des Kindes diesem einen neuen Vornamen oder einen zusätzlichen Vornamen geben oder den bisherigen Familiennamen des Kindes dem neuen Familiennamen beifügen (§ 1757 Abs 4). Der Beschluß des Vormundschaftsgerichts ist unabänderlich und unanfechtbar, § 56e S 3 FGG. Nur in abschließend aufgeführten Fällen kann das Annahmeverhältnis aufgehoben werden (§ 1759); die Aufhebung wirkt nur für die Zukunft (§ 1764 Abs 1). Mit der Aufhebung erlöschen die durch die Adoption begründeten verwandtschaftlichen Beziehungen mit allen Rechten und Pflichten (§ 1764 Abs 2) und die Beziehungen zu den leiblichen Verwandten leben wieder auf (§ 1764 Abs 3). Das Sorgerecht muß allerdings vom Vormundschaftsgericht gesondert auf die leiblichen Eltern zurückübertragen werden, was geschieht, soweit es dem Wohl des Kindes nicht widerspricht; ansonsten ist ein Vormund oder Pfleger zu bestellen (§ 1764 Abs 4).276 Auf Antrag eines Betroffenen kann das Annahmeverhältnis aufgehoben werden, wenn die Adoption ohne (wirksamen) Antrag des Annehmenden oder ohne die (wirksame) Einwilligung des Kindes oder eines Elternteils zustande gekommen ist (§ 1760). Die Aufhebung ist ausgeschlossen, wenn Antrag oder Einwilligung nach Wegfall des Wirksamkeitshindernisses277 nachgeholt werden oder die 274
Zu wenigen Ausnahmen im öffentlichen Recht, die insbes spezifisch auf die Geburt eines Kindes abstellen, vgl Staudinger/Frank (2007) § 1754 Rn 13. 275 Adoptiert ein Ehegatte das Kind des anderen Ehegatten, erlöschen nur die verwandtschaftlichen Beziehungen zum anderen ElternMai 2008
teil und dessen Verwandten (§ 1755 Abs 2); das gilt nicht, wenn der andere Elternteil die elterliche Sorge innehatte und verstorben ist (§ 1756 Abs 2). 276 Zur Namensführung nach Aufhebung vgl im einzelnen § 1765. 277 Insbesondere Geschäftsunfähigkeit und Irr-
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Vormundschaft, Pflegschaft, Betreuung
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entsprechende Person sonst zu erkennen gegeben hat, daß es bei der Annahme bleiben soll (§ 1760 Abs 3), wenn die Voraussetzungen für eine Ersetzung der Einwilligung gegeben waren oder nunmehr gegeben sind (§ 1761 Abs 1) und wenn der Antrag nicht innerhalb von drei Jahren seit der Annahme erfolgt (§ 1762 Abs 2).278 Die Aufhebung ist außerdem dann ausgeschlossen, wenn dadurch das Wohl des Kindes erheblich gefährdet würde, es sei denn daß ausnahmsweise überwiegende Interessen des Annehmenden die Aufhebung erfordern (§ 1761 Abs 2). Von Amts wegen wird die Annahme aufgehoben, wenn dies aus schwerwiegenden Gründen zum Wohl des Kindes erforderlich ist und wenn entweder ein leiblicher Elternteil bereit ist die elterliche Sorge zu übernehmen (und dies dem Kindeswohl nicht widersprechen würde) oder dadurch eine erneute Adoption ermöglicht werden soll (§ 1763). Von Gesetzes wegen ist das Rechtsverhältnis zwischen Annehmendem und Angenommenem aufgehoben, wenn diese entgegen § 1308 die Ehe schließen; die Folgen der §§ 1764 f treten jedoch nicht ein (§ 1766). Auf Antrag des Annehmenden und eines Volljährigen (§ 1768 Abs 1) kann auch dieser angenommen werden, wenn dies sittlich gerechtfertigt ist, insbesondere weil zwischen ihnen ein Eltern-Kind-Verhältnis bereits besteht (§ 1767 Abs 1). Überwiegende Interessen der Kinder des Annehmenden oder des Anzunehmenden stehen einer Annahme entgegen (§ 1769). Die Annahme Volljähriger läßt die Rechte und Pflichten des Angenommenen zu seinen leiblichen Verwandten bestehen; die Wirkungen der Annahme erstrecken sich nicht auf die Verwandten des Annehmenden (§ 1770 Abs 1, 2). Ausnahmsweise kann das Vormundschaftsgericht der Annahme die Wirkungen einer Minderjährigenadoption beilegen, wenn ein Geschwister des Anzunehmenden bereits angenommen worden ist oder zugleich angenommen wird, wenn der Angenommene bereits als Minderjähriger in die Familie des Anzunehmenden aufgenommen worden ist, wenn der Annehmende das Kind seines Ehegatten annimmt oder der Antrag gestellt worden ist, als der Anzunehmende noch minderjährig war (§ 1772). Im übrigen gelten die Regelungen über die Minderjährigenadoption entsprechend (§ 1767 Abs 2).
V.
Vormundschaft, Pflegschaft, Betreuung
Der dritte und letzte Abschnitt des vierten Buches des BGB befaßt sich mit den Instituten der Vormundschaft, Pflegschaft und Betreuung. Es handelt sich dabei um Einrichtungen, bei denen die Personensorge279 ganz oder teilweise auf eine Person oder eine Institution übertragen wird, weil die Eltern als Sorgeberechtigte (teilweise) ausfallen. Ursprünglich lag der Schutz hilfebedürftiger Personen weitgehend bei der Familie; daraus resultiert auch die Stellung dieses Regelungskomplexes im Familienrecht. Zunehmend hat sich jedoch der Staat in diesen Bereich eingeschaltet, in dem sich heute öffentliches und Privatrecht überlagern.280 Das Verhältnis des tum, vgl die abschließende Aufzählung in § 1760 Abs 2. 278 Zusätzlich muß der Antragsteller eine Frist von einem Jahr nach Kenntnis des Irrtums, Eintritt der Geschäftsfähigkeit etc einhalten, im einzelnen § 1762 Abs 2.
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Bei der Pflegschaft ausnahmsweise auch die Sorge für ein Sammelvermögen, vgl § 1914. 280 Vgl Schwab, FamR Rn 782; ausführlich Staudinger/Engler (2004) Vorbem 12 ff zu §§ 1773 ff.
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Eckpfeiler des Zivilrechts Familienrecht
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Mündels, Pflegebefohlenen oder Betreuten zu seinem Vormund, Pfleger oder Betreuer ist privatrechtlicher Natur. Anordnung der Vormundschaft, Pflegschaft und Betreuung sowie Bestellung, Kontrolle und Entlassung von Vormund, Pfleger und Betreuer durch das Vormundschaftsgericht zeigen den staatlichen Einfluß auf diese Institute.281 Gesetzestechnisch ist die Vormundschaft als die Grundregelung dieses Komplexes ausgestaltet, auf die die Regelungen für Pflegschaft und Betreuung in weitem Umfang, aber mit zahlreichen Modifikationen im einzelnen verweisen (§§ 1908i, 1915). 1.
Vormundschaft
Nach der Reform von 1992 mit der Abschaffung der Entmündigung gibt es das Institut der Vormundschaft nur noch über Minderjährige; es endet mit der Volljährigkeit des Mündels. Für Volljährige, die ihre Angelegenheiten nicht selbst betreiben können, gibt es die Betreuung. Das Vormundschaftsgericht ordnet von Amts wegen (§ 1774) die Vormundschaft an, wenn ein Minderjähriger nicht unter elterlicher Sorge steht (etwa weil die Eltern verstorben sind) oder die Eltern insgesamt nicht zur Sorge berechtigt sind (etwa weil ihnen die Sorge entzogen worden ist oder sie unter Betreuung stehen), § 1773 Abs 1, oder wenn sein Personenstand nicht zu ermitteln ist, § 1773 Abs 2. Als Vormund ist in erster Linie die Person zu bestellen, die von den Eltern – sofern sie zum Zeitpunkt ihres Todes sorgeberechtigt waren –, bei unterschiedlicher Benennung von dem zuletzt verstorbenen Elternteil, benannt worden ist, §§ 1776, 1777.282 Eine von den Eltern benannte Person darf nur in den in § 1778 abschließend benannten Ausnahmefällen übergangen werden, insbesondere dann, wenn sie nach gesetzlichen Regelungen nicht zum Vormund bestellt werden kann oder soll, wenn sie verhindert ist, wenn durch ihre Berufung das Wohl des Mündels gefährdet wäre oder wenn der mindestens 14 Jahre alte, nicht geschäftsunfähige Mündel der Berufung widerspricht. Haben die Eltern keine Person benannt oder ist diese nicht zu bestellen, wählt das Vormundschaftsgericht nach Anhörung des Jugendamtes einen Vormund aus (§ 1779 Abs 1); dabei sind Auswahlkriterien nach § 1779 Abs 2 vorgegeben, die neben der Eignung des Vormundes und dem mutmaßlichen Willen der Eltern auch dessen Beziehung zu dem Mündel und dessen religiöses Bekenntnis berücksichtigen. Nach §§ 1791a, 1791b kann unter bestimmten Umständen (insbesondere kein geeigneter Einzelvormund283) ein rechtsfähiger Verein, dem die Übernahme von Vormundschaften gem § 54 SGB VIII durch das Landesjugendamt erlaubt worden ist,284 oder das Jugendamt285 zum Vormund bestellt werden; in bestimmten Fällen wird das Jugendamt von Gesetzes wegen Vormund (§§ 1791c, 1751 Abs 1 S 2). Wer geschäftsunfähig ist kann nicht (§ 1780), wer minderjährig ist oder unter Betreuung steht (§ 1781) oder von den Eltern als Vormund ausgeschlos281
Schwab, FamR Rn 782. Die Benennung muß in der Form einer letztwilligen Verfügung, also durch Testament oder Erbvertrag, erfolgen, § 1777 Abs 3, für die die allgemeinen erbrechtlichen Regeln gelten. 283 Eine natürliche Person als Vormund wird als Einzelvormund bezeichnet, auch wenn meh282
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rere Vormünder oder ein Gegenvormund bestellt sind. 284 Ein solcher kann auch von den Eltern nach § 1776 benannt werden. 285 Dieses kann von den Eltern weder benannt noch ausgeschlossen werden, § 1791b Abs 1 S 2.
V. 1.
Vormundschaft, Pflegschaft, Betreuung Vormundschaft
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sen ist (§ 1782), soll nicht zum Vormund bestellt werden. Für Deutsche besteht eine Pflicht zur Übernahme einer Vormundschaft (§ 1785), sofern nicht einer der in § 1786 abschließend aufgezählten Ablehnungsgründe vorliegt und vor der Bestellung geltend gemacht wird. Die Bestellung erfolgt bei persönlicher Anwesenheit durch Verpflichtung zu treuer und gewissenhafter Amtsführung (§ 1789); als Ausweis der Bestellung erhält der Vormund eine Bestallungsurkunde (§ 1791), der jedoch kein öffentlicher Glaube zukommt. Neben dem Vormund kann – und soll, wenn mit der Vormundschaft eine erhebliche Vermögensverwaltung verbunden ist und nicht ausnahmsweise mehrere Vormünder bestellt sind – ein Gegenvormund bestellt werden (§ 1792 Abs 1, 2), dessen Aufgabe es ist, die pflichtgemäße Amtsführung des Vormundes zu überwachen (§ 1799). Der Gegenvormund muß bestimmte Geschäfte des Vormundes genehmigen (§§ 1809, 1810, 1812). Die Vormundschaft tritt an die Stelle der elterlichen Sorge und umfaßt wie diese dem Grunde nach die Personen- und Vermögenssorge sowie insbesondere die gesetzliche Vertretung des Mündels, § 1793 Abs 1. Ebenso wie die Eltern hat der Vormund bei seiner Tätigkeit den wachsenden Fähigkeiten des Mündels und seinem wachsenden Bedürfnis nach selbständigem Handeln Rechnung zu tragen. Der Umfang der Personensorge entspricht durch Verweisung in § 1800 dem der elterlichen Personensorge nach §§ 1631–1633.286 Die Sorge für die religiöse Erziehung kann dem Vormund entzogen und einem Pfleger übertragen werden (§ 1909 Abs 1 S 1), wenn der Vormund einem anderen Bekenntnis angehört als das, in dem der Mündel zu erziehen ist, § 1801. Hinsichtlich der Vermögenssorge findet keine Verweisung auf die für die Eltern geltenden Regelungen statt. Der Vormund ist berechtigt, das Vermögen des Mündels in Besitz zu nehmen. Über das Vermögen, das bei Amtsantritt vorhanden ist, sowie solches, das der Mündel später erwirbt, hat der Vormund ein Verzeichnis aufzunehmen, dessen Richtigkeit und Vollständigkeit zu versichern und es beim Vormundschaftsgericht einzureichen, § 1802 Abs 1. Ziel der Vermögenssorge ist es, das Vermögen möglichst ungeschmälert zu erhalten, so daß es dem Mündel bei Eintritt der Volljährigkeit zu Verfügung steht, und es ggf auch zu vermehren und zum Wohl des Mündels einzusetzen. Der Vormund kann verpflichtet sein, eine andere Art der Vermögensanlage vorzunehmen, wenn die gegebene sich als unrentabel erweist. Das Vermögen ist ausschließlich zum Wohl des Mündels zu verwenden. Der Vormund darf daraus – mit Ausnahme von Pflicht- und Anstandsschenkungen – keine Schenkungen vornehmen, § 1804. Erst recht darf er es nicht für sich selbst verwenden, § 1805; bei Verstößen dagegen macht er sich schadensersatzpflichtig nach § 1833; für sich verwendetes Geld hat er zu verzinsen, § 1834. Geld hat der Vormund, sofern daraus nicht laufende Ausgaben bestritten werden, verzinslich anzulegen (§ 1806), wofür das Gesetz detaillierte Regelungen aufstellt (sog mündelsichere Anlage, § 1807): Es werden Anlageformen vorgeschrieben, die als sicher angesehen werden; der Vormund hat die beste Anlageform auszuwählen.287 Das Vormundschaftsgericht kann eine andere Anlageform gestatten, § 1811. Verfügungen über Forderungen oder andere Rechte, die einen Leistungsanspruch gewähren, und Wertpapiere sind nur mit Genehmigung des Gegenvormundes oder, falls ein solcher nicht vorhanden ist, des Vormundschaftsgerichts zulässig, soweit 286
Vgl dazu oben S 1118.
287 Staudinger/Engler (2004) § 1807 Rn 4; Palandt/Diederichsen § 1807 Rn 1.
Reinhard Voppel
Eckpfeiler des Zivilrechts Familienrecht
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nicht ohnehin eine Genehmigung des Vormundschaftsgerichts nach anderen Vorschriften zwingend ist, § 1812 (Ausnahmen in § 1813). Inhaberpapiere und Orderpapiere mit Blankoindossament sind grundsätzlich, wenn das Vormundschaftsgericht davon nicht ausnahmsweise nach § 1817 Befreiung erteilt, zu hinterlegen, § 1814. Dasselbe gilt auf Anordnung des Vormundschaftsgerichts, die nur aus besonderen Gründen zu erfolgen hat, für andere Wertpapiere und Kostbarkeiten, § 1818. Von einem Teil dieser Beschränkungen sowie von der Verpflichtung zur Rechnungslegungspflicht während der Dauer des Amtes können die Eltern den Vormund befreien (sog Befreite Vormundschaft, §§ 1852 ff).288 Das Vormundschaftsgericht kann allerdings bei Gefährdung der Interessen des Mündels diese Befreiungen außer Kraft setzen, § 1857. Der Vormund ist gesetzlicher Vertreter des Mündels, dabei aber hinsichtlich seiner Tätigkeit erheblich stärkeren Einschränkungen unterworfen als die Eltern. Darauf ist im Rahmen der Vermögenssorge bereits eingegangen worden. Darüber hinaus bedürfen Grundstücksgeschäfte generell einem Genehmigung des Vormundschaftsgerichts (§ 1821), außerdem im einzelnen aufgeführte, vom Gesetz als potentiell riskant angesehene Geschäfte nach § 1822 (zusätzlich zu den auch von den Eltern zu beachtenden Genehmigungsvorbehalten289 die Ausschlagung von Erbschaften und Vermächtnissen sowie der Verzicht auf den Pflichtteil, Erbteilungsvertrag, Pachtvertrag über ein Landgut oder einen Betrieb, Abschluß von Lehr-, Dienst- oder Arbeitsverhältnissen für die Dauer von mehr als einem Jahr) und die Aufnahme und Beendigung eines Erwerbsgeschäfts im Namen des Mündels (§ 1823). Zu einem Teil der in § 1822 aufgeführten Rechtsgeschäfte und Verfügungen nach § 1812 kann das Vormundschaftsgericht dem Vormund eine allgemeine Ermächtigung erteilen, wenn dies insbesondere zum Betrieb eines Erwerbsgeschäfts oder sonst zur Vermögensverwaltung erforderlich ist, § 1825. Daneben findet sich im Ehegüterrecht und im Erbrecht zahlreiche Genehmigungsvorbehalte.290 Auch hinsichtlich der Personensorge bestehen in verschiedenen Gesetzen Genehmigungsvorbehalte, etwa für den Antrag auf Scheidung oder Aufhebung der Ehe in § 607 Abs 2 S 2 ZPO oder im Rahmen der Anerkennung der Vaterschaft nach §§ 1596 Abs 1 S 3, 1597 Abs 3 S 3, 1599 Abs 2 S 2.291 Die Genehmigung ist gegenüber dem Vormund zu erklären (§ 1828); für Geschäfte, die der Vormund ohne die erforderliche Genehmigung, die jedoch nachträglich erteilt werden kann, abgeschlossen hat, treffen §§ 1829–1831 Regelungen. Der Vormund ist in bestimmten Fällen möglicher Interessenkollisionen von der Vertretungsmacht ausgeschlossen (§§ 181, 1795); auf Angelegenheiten, für die eine Pflegschaft besteht, erstreckt sich von vornherein das Sorgerecht des Vormunds nicht (§ 1794). Der Vormund wird durch das Vormundschaftsgericht, das seinerseits nach § 53 Abs 3 SGB VIII vom Jugendamt unterstützt wird, hinsichtlich seiner gesamten Tätigkeit überwacht (§ 1837 Abs 2). Der Vormund ist dem Gericht gegenüber jederzeit auf Verlangen zur Auskunft über die Führung der Vormundschaft und die persönlichen Verhältnisse des Mündels verpflichtet (§ 1839); außerdem hat der Vormund jährlich Rechnung zu legen (§ 1840, zum Inhalt der Rechnungslegung § 1841). Stellt das Vor288 Dem Amtsvormund und dem Vereinsvormund stehen die entsprechenden Befreiungen kraft Gesetzes zu, § 1857a. 289 Dazu oben S 1122.
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290
Vgl die Zusammenstellung bei Staudinger/Engler (2004) § 1821 Rn 2 f. 291 Vgl die Zusammenstellung bei Staudinger/Engler (2004) § 1821 Rn 4.
V. 1.
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mundschaftsgericht Pflichtwidrigkeiten fest, hat es durch Verbote und Gebote einzuschreiten (§ 1837 Abs 2); zur Durchsetzung seiner Anordnungen kann es gegen den Vormund ein Zwangsgeld anordnen. Bei Gefahr für das Wohl des Mündels hat das Vormundschaftsgericht die zur Abwendung der Gefahr erforderlichen Maßnahmen zu treffen (§ 1837 Abs 4 mit §§ 1666, 1666a, 1696). Ggf kann das Gericht den Vormund nach § 1886 entlassen. Neben der überwachenden hat das Vormundschaftsgericht auch eine beratende Funktion (§ 1837 Abs 1); ebenso hat das Jugendamt den Vormund zu beraten und zu unterstützen (§ 53 Abs 2 SGB VIII). Das Rechtsverhältnis zwischen Vormund und Mündel ist privatrechtlicher Natur;292 die Vormundschaft stellt ein gesetzliches Dauerschuldverhältnis eigener Art dar, das in wesentlichen Punkten den Charakter einer unentgeltlichen Geschäftsbesorgung trägt.293 Generell steht im Vordergrund nach wie vor die Idee der ehrenamtlichen, unentgeltlichen Amtsführung, § 1836 Abs 1 S 1. Der Vormund hat Anspruch auf Aufwendungsersatz und Vorschuß entsprechend den für den Auftrag geltenden Regelungen der §§ 669, 670 (§ 1835 Abs 1); bei Mittellosigkeit des Mündels besteht ein Anspruch gegen die Staatskasse, § 1835 Abs 4. Zu den Aufwendungen zählen auch die Kosten einer angemessenen Haftpflichtversicherung für die Tätigkeit als Vormund, § 1835 Abs 2, sowie eine Vergütung für solche Dienstleistungen, die dem Beruf oder Gewerbe des Vormundes zuzurechnen sind, § 1835 Abs 3 (ein Rechtsanwalt führt einen Prozeß für seinen Mündel). Statt des Ersatzes konkreter Aufwendungen kann der Vormund eine pauschale Aufwandsentschädigung nach § 1835a in Höhe von derzeit 323 Euro im Jahr beanspruchen. Von diesem Leitbild hat sich die Rechtswirklichkeit schon seit langem entfernt, weil nicht in hinreichender Zahl ehrenamtlich tätige Vormünder vorhanden sind. Daher ist in § 1836 Abs 1 S 2 eine Vergütung für solche Vormünder vorgesehen, die Vormundschaften berufsmäßig, dh in erheblichem Umfang führen; in anderen Fällen kann einem Vormund vom Vormundschaftsgericht eine angemessene Vergütung bewilligt werden, wenn dies durch Umfang oder Schwierigkeit der vormundschaftlichen Geschäfte gerechtfertigt ist, § 1836 Abs 2. Auch die Haftung des Vormunds ist ausschließlich privatrechtlicher Natur, § 1833. Für Pflichtverletzungen des Amtsvormundes haftet die entsprechende Körperschaft. Die Vormundschaft endet, wenn die Voraussetzungen für ihre Begründung nach § 1773 wegfallen, nämlich durch Tod oder Volljährigkeit des Mündels, Wiederaufleben der Berechtigung zur Personen- und Vermögenssorge bei den Eltern294 sowie durch Adoption des Mündels, da nach § 1754 Abs 3 der Annehmende die elterliche Sorge erlangt. Das Amt des Vormundes endet mit der Vormundschaft; es endet aber auch in anderen Fällen, in denen die Vormundschaft als solche weiter besteht und dementsprechend ein neuer Vormund zu bestellen ist. Das ist dann der Fall, wenn der Einzelvormund295 vom Vormundschaftsgericht entlassen wird, weil eine Fortführung durch ihn, insbesondere bei pflichtwidrigem Handeln, die Interessen des Mündels 292 Staudinger/Engler (2004) Vorbem 14 zu §§ 1773 ff. 293 Schwab, FamR Rn 801. 294 Erlangen die Eltern nur das Recht zur Personen- oder Vermögenssorge, entfällt zwar die Vormundschaft; es muß aber ein Pfleger für die
nicht den Eltern zustehende Sorge bestellt werden. 295 Zur Entlassung des Jugendamtes oder eines Vereins, wenn dies dem Wohl des Mündels dient und eine geeignete Person als Vormund vorhanden ist, vgl § 1887. Reinhard Voppel
Eckpfeiler des Zivilrechts Familienrecht
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gefährden würde oder er im Sinne des § 1781 untauglich wird (§ 1886); weiter dann, wenn der Vormund auf seinen Antrag hin entlassen wird, weil ein wichtiger Grund vorliegt, insbesondere wenn ein Umstand eintritt, der den Vormund berechtigen würde, die Übernahme des Amtes abzulehnen (§ 1889 mit § 1786 Abs 1 Nr 2–7). Das Amt des Vormundes endet auch mit dessen Tod. Nach der Beendigung des Amtes muß der Vormund das Vermögen an den Mündel oder den neuen Vormund herausgeben und diesem Rechnung legen,296 falls er dies nicht schon gegenüber dem Vormundschaftsgericht getan hat (§ 1890). Solange der Vormund die Beendigung seines Amtes nicht kennt oder kennen muß, ist er zur Fortführung der Geschäfte berechtigt; im Falle des Todes des Mündels hat er Geschäfte, die nicht ohne Gefahr aufgeschoben werden können, fortzuführen, bis der Erbe dafür Sorge tragen kann (§ 1893 Abs 1 mit §§ 1698a, b). 2.
Pflegschaft
Pflegschaft bezeichnet die Fürsorge für Personen oder Sachen. Soweit sie sich auf Personen bezieht, ähnelt sie der Vormundschaft, deren Regeln auch weitgehend anzuwenden sind (§ 1915 Abs 1); im Unterschied zur Vormundschaft beinhaltet sie aber keine umfassende Sorge, sondern betrifft begrenzte Sorgebereiche. Ihr kommt im wesentlichen eine ergänzende Funktion zu, die die Rechtsstellung des Pflegebefohlenen nicht beeinträchtigt. Es werden verschiedene Arten der Pflegschaft unterschieden: Die Ergänzungspflegschaft nach § 1909 betrifft in erster Linie Fälle, in denen die sorgeberechtigten Eltern oder der Vormund an der Wahrnehmung von Angelegenheiten für ihr Kind bzw den Mündel verhindert sind und ein besonderes Bedürfnis297 für die Bestellung eines Pflegers besteht. Die Verhinderung kann tatsächlicher (zB Krankheit, Abwesenheit) oder rechtlicher Natur (Ruhen der elterlichen Sorge, Entzug nur der Personen- oder der Vermögenssorge, Ausschluß von der Vertretung des Kindes/Mündels kraft Gesetzes298) sein. Im Umfang der Anordnung der Ergänzungspflegschaft ist die elterliche Sorge bzw die Sorge des Vormundes beschränkt (§§ 181, 1630 Abs 1, 1794). Zu Besonderheiten hinsichtlich der Berufung des Pflegers vgl §§ 1916 f. Ergänzungspflegschaft – dann aber mit umfassender Sorgebefugnis – liegt auch dann vor, wenn bis zur Bestellung eines Vormundes die Pflegschaft angeordnet wird, § 1909 Abs 3 (sog Ersatzpflegschaft). Pflegschaften werden im übrigen im wesentlichen angeordnet, wenn der eigentliche Rechtsträger (eine volljährige Person) mit unbekanntem Aufenthalt abwesend oder zwar mit bekanntem Aufenthalt abwesend, aber an der Wahrnehmung seiner Angelegenheiten verhindert ist (§ 1911, Abwesenheitspflegschaft), weiter wenn der Rechtsträger (noch) nicht bekannt ist (§ 1913) oder die Verwalter eines gesammelten Vermögens weggefallen sind (§ 1914). In diesen Zusammenhang gehört auch die Nachlaßpflegschaft nach §§ 1960 ff. Einen Sonderfall stellt die Pflegschaft für eine Leibesfrucht dar, die dann anzuordnen ist, wenn künftige Rechte, die unter der Bedingung der Geburt entstehen,299 zu sichern sind (§ 1912). 296 Wenn ein Gegenvormund vorhanden ist, gelten §§ 1891 f. 297 Zu dieser im Gesetz nicht genannten Voraussetzung Staudinger/Bienwald (2006) § 1909 Rn 25 f.
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298 Zu den Fällen im einzelnen Staudinger/ Bienwald (2006) § 1909 Rn 16. 299 Vgl dazu Staudinger/Bienwald (2006) § 1912 Rn 1.
V. 3.
Vormundschaft, Pflegschaft, Betreuung Betreuung
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Das Rechtsverhältnis der Pflegschaft entsteht entweder unmittelbar kraft Gesetzes oder aufgrund gerichtlicher Anordnung durch das Vormundschaftsgericht, die ihrerseits einer gesetzlichen Grundlage bedarf.300 Die Pflegschaft endet kraft Gesetzes bei einer unter elterlicher Sorge oder Vormundschaft stehenden Person mit der Beendigung dieser Sorgeverhältnisse, bei der Pflegschaft für die Leibesfrucht mit der Geburt des Kindes und bei der für einzelne Angelegenheiten begründeten Pflegschaft mit deren Erledigung (§ 1918). Im übrigen ist die Pflegschaft durch das Vormundschaftsgericht aufzuheben, wenn ihr Grund wegfällt (§§ 1919, 1921). Die Auswahl (begrenzt durch § 1917), die Bestellung und Überwachung des Pflegers obliegt dem Vormundschaftsgericht ebenso wie ggf Anordnung und Aufhebung der Pflegschaft. 3.
Betreuung
Das Rechtsinstitut der Betreuung ist 1991 neu eingeführt worden und an die Stelle der Vormundschaft für entmündigte Erwachsene getreten. Ziel ist es, die Rechte der betroffenen Personen zu stärken, Eingriffe nur soweit vorzunehmen, wie sie erforderlich sind, und Wünschen und Vorstellungen des Betreuten möglichst weitgehend Rechnung zu tragen.301 Das Vormundschaftsgericht bestellt nach § 1896 Abs 1 einen Betreuer für einen Volljährigen,302 wenn dieser wegen einer psychischen Krankheit oder einer körperlichen, geistigen oder seelischen Behinderung ganz oder teilweise nicht in der Lage ist, seine Angelegenheiten zu besorgen. Dies geschieht von Amts wegen oder auf Antrag des zu Betreuenden, der den Antrag auch wirksam stellen kann, wenn er geschäftsunfähig ist. Im Falle der körperlichen Behinderung kommt die Bestellung eines Betreuers grundsätzlich nur auf Antrag des zu Betreuenden in Betracht. Gegen den freien Willen des Betroffenen darf eine Betreuung nicht angeordnet werden (§ 1896 Abs 1a). Anders als die Vormundschaft ist die Betreuung grundsätzlich nicht umfassend, sondern beschränkt auf die Aufgabenkreise, für die eine Betreuung erforderlich ist (§ 1896 Abs 2 S 1, vgl auch § 1901 Abs 1).303 Dementsprechend ist eine Betreuung insbesondere dann nicht erforderlich, wenn die Angelegenheiten des Volljährigen durch einen Bevollmächtigten304 oder durch andere Hilfen (Verwandte, Freunde, Nachbarn, soziale Dienste) wahrgenommen wer-
300 Vgl zu Pflegschaften außerhalb des BGB Staudinger/Bienwald (2006) Vorbem 9 zu §§ 1909–1921. 301 Staudinger/Bienwald (2006) Vorbem 38 zu §§ 1896 ff. 302 Bei einem Minderjährigen ist ein Vormund zu bestellen. Nach § 1908a kann bei einem 17jährigen vorsorglich ein Betreuer bestellt und ein Einwilligungsvorbehalt angeordnet werden, wenn anzunehmen ist, daß dies mit Eintritt der Volljährigkeit erforderlich sein wird; wirksam
werden die Maßnahmen erst mit Eintritt der Volljährigkeit. 303 Zum Grundsatz der Erforderlichkeit im Betreuungsrecht ausführlich Staudinger/Bienwald (2006) § 1896 Rn 103 ff. 304 Durch eine sog Vorsorgevollmacht (bedingte Vollmacht für den Fall des Verlustes der Geschäftsfähigkeit) kann rechtsgeschäftlich Vorkehrung getroffen und damit die Anordnung der Betreuung vermieden werden, vgl Palandt/Diederichsen Einf v § 1896 Rn 7. Reinhard Voppel
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Eckpfeiler des Zivilrechts Familienrecht
den. Die Betreuung als staatlich organisierte Hilfe ist subsidiär gegenüber privaten bzw privat organisierten Hilfeleistungen.305 Als Betreuer kommen vorrangig natürliche Personen in Betracht (§ 1897 Abs 1), wobei die Wünsche des zu Betreuenden hinsichtlich bestimmter Personen oder seine Ablehnung bestimmter Personen grundsätzlich zu beachten sind (§ 1897 Abs 4).306 Macht der Volljährige keinen Vorschlag, ist bei der Auswahl auf seine verwandtschaftlichen und persönlichen Bindungen Rücksicht zu nehmen (§ 1897 Abs 5). Nur nachrangig soll eine Person zum Betreuer bestellt werden, die Betreuungen berufsmäßig führt (§ 1897 Abs 6). Nur wenn eine hinreichende Betreuung durch natürliche Personen nicht möglich ist, soll ein Verein, wenn auch ein solcher nicht in Betracht kommt, die zuständige Behörde zum Betreuer bestellt werden (§ 1900 Abs 1, 4). Es besteht eine Übernahmepflicht, wenn die vom Vormundschaftsgericht ausgewählte Person zur Betreuung geeignet und diese ihr nach ihren familiären, beruflichen und sonstigen Verhältnissen zumutbar ist (§ 1898 Abs 1). Die Bestellung eines Betreuers als solche hat keine Auswirkungen auf die Geschäftsfähigkeit des Betreuten; diese richtet sich vielmehr nach den allgemeinen Vorschriften (§ 104 Nr 2, vgl auch § 105 Abs 2). Auch Ehefähigkeit, Testierfähigkeit und elterliche Sorge richten sich nach den allgemeinen Regelungen und werden durch die Betreuung nicht beeinflußt. Der Betreuer hat die Aufgabe, die Tätigkeiten vorzunehmen, die erforderlich sind, um das beim Betreuten bestehende Defizit in der Besorgung der eigenen Angelegenheiten aufzuheben, vgl § 1901 Abs 1. Die vom Betreuer entfaltete Tätigkeit hat selbstverständlich dem Wohl des Betreuten zu entsprechen, wobei insbesondere darauf zu achten ist, daß der Betreute möglichst weitgehend sein Leben im Rahmen seiner Fähigkeiten nach den eigenen Vorstellungen und Wünschen gestalten kann (§ 1901 Abs 2). Der Betreuer hat den Wünschen des Betreuten zu entsprechen sowie wichtige Angelegenheiten zunächst mit dem Betreuten zu besprechen, wenn dies dessen Wohl nicht zuwiderläuft (§ 1901 Abs 3). Aus all diesen Regeln wird das Bemühen deutlich, den Betreuten auch faktisch nicht zu „entmündigen“ oder zu „bevormunden“, sondern die Tätigkeit des Betreuers möglichst weitgehend an seinen Vorstellungen zu orientieren. (Nur) im Rahmen des ihm übertragenen Aufgabenkreises ist der Betreuer der gesetzliche Vertreter des Betreuten, § 1902. Nach § 1903 Abs 1 kann das Vormundschaftsgericht zur Abwendung einer erheblichen Gefahr für Person oder Vermögen des Betreuten einen sog Einwilligungsvorbehalt anordnen, der dazu führt, daß der Betreute für Willenserklärungen im Rahmen der Anordnung zur Wirksamkeit grundsätzlich der Einwilligung des Betreuers bedarf. Die gegenüber dem Betreuten abgegebene Willenserklärung wird erst wirksam, wenn sie dem Betreuer zugeht. Auf höchstpersönliche Erklärungen (Eingehung der Ehe oder einer Lebenspartnerschaft, Errichtung einer Verfügung von Todes wegen und bestimmte weitere Willenserklärungen) kann sich der Einwilligungsvorbehalt nicht erstrecken, § 1903 Abs 2. Der Betreute bekommt damit in diesem Rahmen im Ergebnis die Stellung eines beschränkt geschäftsfähigen Minderjährigen;307 die Regelungen der §§ 108–113, 131 Abs 2 finden entsprechend An305 Staudinger/Bienwald (2006) § 1896 Rn 141. 306 Durch eine vorsorgliche Betreuungsverfügung können nicht nur hinsichtlich der Person des Betreuers sondern auch sonst für den Fall
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der Anordnung der Betreuung Vorgaben gemacht werden, vgl dazu §§ 1901 Abs 3 S 2, 1901a. 307 Staudinger/Bienwald (2006) § 1903 Rn 3.
V. 3.
Vormundschaft, Pflegschaft, Betreuung Betreuung
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wendung. Für Willenserklärungen, die dem Betreuten lediglich einen rechtlichen Vorteil bringen, sowie für Willenserklärungen, die geringfügige Angelegenheiten des täglichen Lebens betreffen, bedarf es der Einwilligung des Betreuers nicht, § 1903 Abs 3. Dabei sind die Wirkungen der Anordnung eines Einwilligungsvorbehaltes grundsätzlich unabhängig davon, ob der Betreute generell oder partiell geschäftsunfähig oder geschäftsfähig ist. Dessen ungeachtet führt die Anordnung eines Einwilligungsvorbehalts bei einem geschäftsunfähigen Betreuten nicht dazu, daß seine Willenserklärungen mit Einwilligung des Betreuers wirksam würden; auch eine Umdeutung derart, daß in der Einwilligung die Vornahme des Rechtsgeschäfts durch den Betreuer zu sehen sei, erscheint zweifelhaft.308 Erst recht dürfte es an der Intention des Gesetzes vorbeigehen, § 1903 Abs 3 S 2 auf den geschäftsunfähigen Betreuten mit der Maßgabe anzuwenden, daß er, soweit ein Einwilligungsvorbehalt angeordnet ist, Willenserklärungen in geringfügigen Angelegenheiten des täglichen Lebens wirksam abgeben könnte.309 Geschäfte des täglichen Lebens eines volljährigen Geschäftsunfähigen können aber nach § 105a wirksam sein, wenn sie mit geringfügigen Mitteln bewirkt werden können und der Leistungsaustausch erfolgt ist. Da die Anordnung der Betreuung als solche die Geschäftsfähigkeit nicht berührt, sind im Rechtsverkehr drei Fallgruppen zu unterscheiden: Ein nach allgemeinen Regeln geschäftsunfähiger Betreuter kann – auch im Rahmen des § 1903 Abs 3 – keine wirksamen Willenserklärungen abgeben. Ein geschäftsfähiger Betreuter kann innerhalb des Aufgabenkreises des Betreuers grundsätzlich ohne dessen Einwilligung wirksam Willenserklärungen abgeben; sein Handeln tritt neben das des Betreuers. Dies kann im Einzelfall zu Kollisionen führen. Bei einander widersprechenden Rechtsgeschäften (mehrere Verfügungen über dieselbe Sache) gilt das Prioritätsprinzip; im übrigen sind parallele Rechtsgeschäfte (Erwerb vergleichbarer Gegenstände durch Betreuer und Betreuten) nebeneinander wirksam. Im Innenverhältnis kann das Handeln des Betreuers in einem derartigen Fall eine Pflichtverletzung (Verstoß gegen § 1901 Abs 3) darstellen.310 Ist ein Einwilligungsvorbehalt bei einem geschäftsfähigen Betreuten angeordnet, schränkt das seine Geschäftsfähigkeit ein; er kann innerhalb des Aufgabenkreises des Betreuers und im Rahmen des Einwilligungsvorbehalts grundsätzlich nur mit Einwilligung des Betreuers wirksam Willenserklärungen abgeben. Bei bestimmten bedeutenden Angelegenheiten der Personensorge (ärztliche Eingriffe, Sterilisation, Unterbringung, Aufgabe der Mietwohnung) bedarf der Betreuer der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts, §§ 1904–1908. Der Betreuer ist durch das Vormundschaftsgericht zu entlassen, wenn seine Eignung für die Betreuung nicht mehr gewährleistet ist oder ein anderer wichtiger Grund vorliegt. Ein Vereins- oder Behördenbetreuer ist zu entlassen, wenn der Betreute durch natürliche Personen betreut werden kann; ein Berufsbetreuer soll entlassen werden, wenn eine Betreuung durch einen nicht berufsmäßigen Betreuer möglich ist. Der Betreuer kann seine Entlassung verlangen, wenn Umstände eintreten, die seine Tätigkeit unzumutbar machen; er kann entlassen werden, wenn der Betreute eine gleichgeeignete, zur Übernahme der Betreuung bereite Person vorschlägt (für alles vorangegangene § 1908b). Mit der Entlassung des Betreuers endet 308 Palandt/Diederichsen § 1903 Rn 16; Rauscher, FamR Rn 1289 gegen die amtl Begr in BT-Drucks 11/4528, 137 f.
309
So Staudinger/Bienwald (2006) § 1903 Rn 8. 310 Vgl Rauscher, FamR Rn 1288. Reinhard Voppel
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Eckpfeiler des Zivilrechts Familienrecht
jedoch nicht die Betreuung; es ist daher in diesen Fällen sowie bei Tod des Betreuers ein neuer Betreuer zu bestellen § 1908c. Die Betreuung ist aufzuheben und endet damit, wenn sie nicht mehr erforderlich ist; sie ist teilweise aufzuheben, wenn Betreuungsbedarf nicht mehr im vollen angeordneten Umfang besteht, § 1908d Abs 1. Ist der Betreuer auf Antrag des Betreuten bestellt worden, ist sie auf dessen Antrag aufzuheben, wenn sie nicht von Amts wegen aufrechterhalten bleiben muß, § 1908d Abs 2. Erforderlichenfalls ist der Aufgabenkreis des Betreuers auch zu erweitern, § 1908d Abs 3. Auch der Einwilligungsvorbehalts ist je nach Erfordernis aufzuheben, einzuschränken oder zu erweitern, § 1908d Abs 4. Im übrigen gelten nach § 1908i die Regelungen über die Vormundschaft in großem Umfang entsprechend. Das betrifft insbesondere auch die Auskunfts-, Berichts- und Rechenschaftspflichten des Betreuers und die Kontrolle seiner Tätigkeit durch das Vormundschaftsgericht.
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Erbrecht Rudolf Meyer-Pritzl
Systematische Übersicht I.
Einleitung: Funktionen des Erbrechts und Standort im BGB 1146
II.
Historische Grundlagen der Eckpfeiler des Erbrechts Das Spannungsverhältnis zwischen Testierfreiheit und Familienerbfolge Das Prinzip der Familienerbfolge Das Prinzip der Testierfreiheit Kompromiss zwischen Familienerbfolge und Testierfreiheit Die Universalsukzession
1. a) b) c) 2. III.
Die Entwicklung seit dem Inkrafttreten des BGB
a) b) c) d) e)
1147 1147 1148
4. 5.
1149 1150
a) b)
1151 6.
IV.
1. a) b) c) d) 2. a) b) 3.
V. 1. 2. a) b) c) 3.
Die gesetzliche Erbfolge und das Pflichtteilsrecht als Ausprägungen des Prinzips der Familienerbfolge 1151 1152 Die gesetzliche Erbfolge 1152 Verwandtenerbrecht 1153 Ehegattenerbrecht 1155 Erbrecht nichtehelicher Kinder 1155 Erbrecht des Staates 1155 Das Pflichtteilsrecht 1155 Die Regelung des BGB Pflichtteilsrecht zwischen Testier1157 freiheit und Familienerbfolge Reichweite und Grenzen des Prinzips 1159 der Familienerbfolge Die rechtsgeschäftliche Erbfolge und das Prinzip der Testierfreiheit Typen- und Formzwang des Erbrechts Verfügungen von Todes wegen Einfaches Testament Gemeinschaftliches Testament Erbvertrag Gestaltungsmöglichkeiten des Erblassers
1160 1161 1161 1164 1165
1167 Vor- und Nacherbschaft 1169 Vermächtnis 1169 Auflage Testamentsvollstreckung 1170 §§ 2197–2228 Rechtsgeschäfte unter Lebenden 1171 auf den Todesfall Auslegung von Verfügungen 1172 von Todes wegen Unwirksamkeit von Verfügungen 1174 von Todes wegen Verstoß gegen ein gesetzliches 1174 Verbot gem § 134 Verstoß gegen die guten Sitten gem 1175 § 138 Abs 1 Reichweite und Grenzen des Prinzips 1178 der Testierfreiheit
VI. Das Prinzip der Universalsukzession und das Prinzip des Vonselbsterwerbs 1. Universalsukzession a) Grundsatz b) Postmortaler Persönlichkeitsschutz c) Sondererbfolgen 2. Vonselbsterwerb VII. Rechtsstellung des Erben 1. Erbfähigkeit 2. Annahme und Ausschlagung der Erbschaft 3. Erbenhaftung 4. Erbschaftsanspruch, §§ 2018–2031 5. Mehrheit von Erben, §§ 2032–2063 6. Erbschein, §§ 2353–2370
1178 1178 1179 1180 1181
1181 1182 1183 1184 1185 1187
VIII. Ausblick: Prinzipienkontinuität, Reformdiskussion und europäisches Erbrecht 1187
1167 Rudolf Meyer-Pritzl
Eckpfeiler des Zivilrechts Erbrecht
1146
I.
Einleitung: Funktionen des Erbrechts und Standort im BGB
Das Erbrecht knüpft an ein soziales Faktum, den Tod eines Menschen, an. Regelungsgegenstand des 5. Buches ist der Übergang der privaten Vermögensrechte des Erblassers auf die Erben: „Das Erbrecht hat die Funktion, das Privateigentum als Grundlage der eigenverantwortlichen Lebensgestaltung mit dem Tod des Eigentümers nicht untergehen zu lassen, sondern seinen Forbestand im Wege der Rechtsnachfolge zu sichern.“1 Erst das Vorhandensein des Erbrechts gewährleistet die Beständigkeit des Privateigentums über den Tod hinaus und trägt so wesentlich dazu bei, dass es seine Wirkung voll entfalten kann.2 Das Grundgesetz garantiert in Art 14 Abs 1 Eigentum und Erbrecht. Das Erbrecht steht damit in einem engen Zusammenhang mit der privaten Eigentumsverfassung. Insofern wird gelegentlich auch von der „Akzessorietät des Erbrechts“3 gesprochen: Nur in dem Umfang, in dem das Eigentum garantiert ist, kann das Erbrecht die Funktion der Weitergabe des Privateigentums ausüben. Aus der engen Verbindung zwischen Eigentum und Erbrecht ergibt sich auch die Testierfreiheit des Erblassers als eines der erbrechtlichen Grundprinzipien. Die Eigentumsfreiheit findet für Verfügungen von Todes wegen ihr Korrelat in der Testierfreiheit. Indem sich das Erbrecht auf den Willen des Erblassers fokussiert, weist es einen fast ausschließlich privaten Charakter auf. Der Staat ist grundsätzlich von der Erbfolge ausgeschlossen, es sei denn, dass sich überhaupt kein Erbe finden lässt. Das BGB, fest verankert in den liberalen Vorstellungen des 19. Jahrhunderts, weist der öffentlichen Hand keinen Anteil am Nachlass zu. Allerdings partizipiert auch der Staat an der Vererbung von Vermögenswerten, indem der Erwerb von Todes wegen einen steuerpflichtigen Vorgang darstellt (§ 1 Abs 1 Nr 1 ErbStG). Daneben hat das Erbrecht die Funktion, die Familie, insbesondere die Nachkommen des Erblassers zu versorgen. Die Erbfolge ist insofern nicht zu Unrecht als „äußerste Form der Brutpflege“ bezeichnet worden.4 Die Familienerbfolge entspricht dem in der Rechtstradition und der allgemeinen Rechtsüberzeugung verankerten sittlichen Prinzip, dass die nächsten Angehörigen und der Ehegatte des Erblassers zur Rechtsnachfolge bestimmt sind.5 Auf diese Weise sollte ursprünglich das über Generationen erworbene Familienvermögen, das vielfach die Existenzgrundlage der Angehörigen bildete, innerhalb des Familienverbandes weitergegeben werden. Heute ist diese Funktion in den Hintergrund getreten. Gleichwohl ist „die Legitimation des Familienerbrechts ungebrochen“.6 Die genannten Funktionen der freien Verfügung des Erblassers über seine Vermögenswerte mit Wirkung über seinen Tod hinaus und der Familiengebundenheit des Vermögens stellen das Erbrecht in ein Spannungsverhältnis zwischen der individuellen Freiheit des Erblassers und dem Schutz familiärer Interessen. So wie man im Verfassungsrecht von einem Parallelogramm divergierender Kräfte spricht,7 so gilt es auch im Erbrecht, stets von neuem die Resultante der beiden Vektoren
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BVerfGE 93, 165, 173. Kipp/Coing, Erbrecht (14. Bearb 1990) 1. 3 Leipold, Wandlungen in den Grundlagen des Erbrechts, AcP 180 (1980) 160, 163. 4 Hattenhauer, Grundbegriffe des Bürgerlichen Rechts (2. Aufl 2000) 204. 2
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BGH NJW 1983, 674, 675. MünchKomm/Leipold (4. Aufl 2004) Einl Rn 11. 7 BVerfGE 5, 85, 135; BVerfGE 69, 315, 345 f. Siehe auch schon vJhering, Der Kampf ums Recht (1872) 8. 6
II. 1.
Historische Grundlagen der Eckpfeiler des Erbrechts Das Spannungsverhältnis zwischen Testierfreiheit und Familienerbfolge
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der Freiheit des Erblassers und des Schutzes der Familie zu finden, um ein den gesellschaftlichen Wandlungen entsprechendes Erbrecht zu garantieren. Trotz der Bezüge zum Eigentums- und zum Familienrecht hat der Gesetzgeber des BGB dem Erbrecht ein eigenes Buch gewidmet – und sogar das umfangreichste: 963 der 2385 Paragraphen des BGB betreffen diese Materie. Dass das Erbrecht überhaupt Gegenstand eines eigenen Buches ist, erklärt sich daraus, dass sich im 19. Jahrhundert das auf Gustav Hugo und Georg Arnold Heise zurückgehende Pandektensystem durchsetzte.8 In dem bis dahin vorherrschenden, auf dem römischen Recht basierenden Institutionensystem hatte das Erbrecht seinen Platz bei den „Arten des Eigentumserwerbs“. Diese Einordnung wirkt noch im Code civil (Livre III, Titre I und II: „Des différentes manières dont on acquiert la propriété“) und im österreichischen ABGB (Sachenrecht, I. Abt, Hauptstücke 8 bis 15) nach. Das preußische ALR regelte nur das Testaments- und Erbvertragsrecht im Rahmen des Eigentumserwerbs (I. Teil, 12. Titel: „Von den Titeln zur Erwerbung des Eigentums, welche aus Verordnungen von Todes wegen entstehen“), das gesetzliche Erbrecht hingegen im Familienrecht (II. Teil, 2. Titel: „Von den wechselseitigen Rechten und Pflichten der Aelteren und Kinder“). Die erste Kodifikation, die eine selbständige Regelung des Erbrechts vorsah, war das Sächsische BGB von 1863. Ihm folgte das BGB, das ebenfalls das Pandektensystem verwirklichte. II.
Historische Grundlagen der Eckpfeiler des Erbrechts
Entsprechend seinen Funktionen kann das Erbrecht entweder die Freiheit des Erblassers oder die Fürsorgepflicht gegenüber den nächsten Angehörigen stärker akzentuieren. In der Entstehungszeit des BGB, aber auch heute noch wirken die Verbindungen des Erbrechts mit dem Eigentum, wie sie aus dem römischen Recht abgeleitet werden, und mit dem Familienrecht, wie sie in der deutschrechtlichen Tradition verwurzelt sind, nach.9 Otto von Gierke brachte diese beiden erbrechtlichen Traditionen auf folgende Formel: „Auf dem Familienrecht beruht nach germanischer Anschauung das Erbrecht, während die romanistische Auffassung alles Erbrecht auf den über den Tod hinauswirkenden erklärten oder vermuteten Willen des Individuums gründet.“10 Eckpfeiler der erbrechtlichen Regelung des BGB sind die Testierfreiheit und die Familienerbfolge in der Form, wie sie sich in der historischen Entwicklung herausgebildet haben. 1.
Das Spannungsverhältnis zwischen Testierfreiheit und Familienerbfolge
a) Das Prinzip der Familienerbfolge Die Vorstellung, dass das Erbrecht ein Teil des Familienrechts sei, stammt aus der deutschrechtlichen Tradition. Deutlich wird dies in dem aus dem frühen 13. Jahrhundert stammenden Sachsenspiegel. Dort wurden die einzelnen Mitglieder einer Sippe bildlich dem menschlichen Körper vom Haupt über den Hals, die Schulter, den Ellbogen und das Handgelenk bis zum Fingernagel zugeordnet. Am Haupte stehen Ehemann und Ehefrau. Es galt die erbrechtliche Regel: „Die zwischen dem 8
Staudinger/Boehmer 11 Einl 4 ff zum ErbR. Zur geschichtlichen Entwicklung des Erbrechts: Staudinger/Boehmer 11 Einl 1 ff zum 9
ErbR; Hattenhauer, Grundbegriffe des Bürgerlichen Rechts (2. Aufl 2000) 204 ff. 10 vGierke, Die soziale Aufgabe des Privatrechts (1889) 38. Rudolf Meyer-Pritzl
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Nagel und dem Haupt sich zu der Sippe abzählen können an gleicher Stelle, die nehmen das Erbe gleich“ (Landrecht, I 3 § 3). Die Familie wird als eine naturgegebene Institution verstanden. Aufgabe des Erbrechts kann danach nur sein, den Erhalt des Familienvermögens und die Versorgung der Familie über den Tod des Erblassers hinaus zu garantieren. Testierfreiheit besteht daher nicht oder nur in sehr eingeschränktem Umfang. Auch die deutsche naturrechtliche Lehre favorisierte diese Herleitung des Erbrechts aus dem Familienrecht und begründete sie mit der Pflicht der Eltern, für ihre Kinder zu sorgen. Sie fand Eingang in das preußische ALR und klingt noch bei Bluntschli nach, der unter Hinweis auf die alte Parömie „Gott, nicht der Mensch macht die Erben“ ein unbegrenztes Verwandtenerbrecht auf naturgesetzlicher Grundlage zu begründen versuchte.11 b) Das Prinzip der Testierfreiheit Die Testierfreiheit dient genauso wie das Eigentumsgrundrecht und der Grundsatz der Privatautonomie der Selbstbestimmung des Einzelnen im Rechtsleben.12 Sie „umfasst die Befugnis des Erblassers, zu Lebzeiten einen von der gesetzlichen Erbfolge abweichenden Übergang seines Vermögens nach seinem Tode an einen oder mehrere Rechtsnachfolger anzuordnen, insbesondere einen gesetzlichen Erben von der Nachlassbeteiligung auszuschließen und wertmäßig auf den gesetzlichen Pflichtteil zu beschränken“.13 Die Testierfreiheit und die Verbindung zwischen Erbrecht und Eigentum haben ihre Ursprünge im römischen Recht. Bereits das frühe römische Recht kannte das Manzipationstestament, das der mancipatio, dem alten römischen Rechtsinstitut der Übereignung, nachgeformt war. Nachdem sich Rom in der Zeit der jüngeren Republik von einem agrarisch strukturierten Gemeinwesen zu einem Handel treibenden Reich fortentwickelt hatte, wurde die Testierfreiheit zum beherrschenden Prinzip des Erbrechts. Die Errichtung eines Testaments, damals noch weitgehend frei von den Beschränkungen zu Gunsten naher Angehöriger, stellte den Regelfall dar und drängte die Intestaterbfolge in den Hintergrund.14 Dieser schon in der Antike erkannte Zusammenhang zwischen Eigentum und Erbrecht entwickelte sich später zu einem der bekanntesten Topoi für die Begründung des Erbrechts und kommt in einer von Theodor Kipp geprägten Formel anschaulich zum Ausdruck: „Ohne das Erbrecht wäre das Privateigentum eine Halbheit; wir wären in Ansehung unseres Erwerbs nicht viel mehr als lebenslängliche Nießbraucher.“15 Unter dem Einfluss der Historischen Rechtsschule erlebte das römische Erbrecht im 19. Jahrhundert eine Renaissance. Vor allem war es aber eine politische Forderung der Liberalen, das Erbrecht auf das Engste mit dem Eigentum zu verbinden. Das private Erbrecht stellte sich als „Konsequenz der privaten Eigentumsordnung“16 dar und wurde „unter die schützenden Fittiche der Eigentumslehre genommen“.17 Die Bürgerfreiheit beinhaltete die Verfügung über das Eigentum unter Lebenden, aber auch von Todes wegen. Unter dieser Prämisse verlagerte sich der Schwerpunkt des Erbrechts von der gesetzlichen Erbfolge, die regelmäßig die 11
Bluntschli, Gesammelte kleine Schriften I (1879) 238. 12 BVerfGE 112, 332, 348 f. 13 BVerfGE 112, 332, 349; BVerfGE 58, 377, 398. 14 Rabel, Grundzüge des römischen Privatrechts (2. Aufl 1955) 203 ff. Mai 2008
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Kipp, Das Erbrecht (8. Bearb 1930) 1. MünchKomm/Leipold (4. Aufl 2004) Einl Rn 9. 17 Hattenhauer, Grundbegriffe des Bürgerlichen Rechts (2. Aufl 2000) 218. 16
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Historische Grundlagen der Eckpfeiler des Erbrechts Das Spannungsverhältnis zwischen Testierfreiheit und Familienerbfolge
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nächsten Familienangehörigen begünstigen sollte, zum Testaterbrecht, in dem die Freiheit des Erblassers zum Ausdruck kam. c) Kompromiss zwischen Familienerbfolge und Testierfreiheit Sowohl die Testierfreiheit als auch die Familienerbfolge stießen auf Kritik. Gegen die naturrechtliche Ableitung des Erbrechts aus dem Familienrecht bezog bereits Mitte des 18. Jahrhunderts Montesquieu Stellung: „Diese Gedanken stammen daher, dass man das Erbrecht der Kinder gegenüber den Eltern als einen Ausfluss des Naturrechts betrachtet hat, was es aber nicht ist. Das Naturrecht gebietet zwar den Eltern, ihre Kinder zu ernähren, aber es verpflichtet sie nicht, sie zu Erben einzusetzen.“18 Damit war die naturrechtliche Legitimation des Familienerbrechts erschüttert. Doch auch die auf das römische Recht aufbauende Verklammerung von Eigentum und Erbrecht begegnete folgenreicher Kritik. Hegel traf in seiner „Philosophie des Rechts“ über die Testierfreiheit das Verdikt, dass es zu der „Härte und Unsittlichkeit der römischen Gesetze gehörte … diese Willkür innerhalb der Familie zum Haupt-Princip der Erbfolge zu machen“.19 Aufgabe des Erbrechts sei die Erhaltung der Familie; dies allein entspreche der natürlichen Sittlichkeit. Damit standen sich im 19. Jahrhundert die römischrechtlich-individualistische und die an der Familie orientierte Sicht des Erbrechts unversöhnlich gegenüber. Die Auseinandersetzung gewann durch die zunehmende Politisierung zusätzlich an Schärfe. Setzten sich die Vertreter des Liberalismus dafür ein, die Testierfreiheit und damit den Willen des Erblassers zu gewährleisten, plädierten Sozialisten offen für die „Abschaffung des Erbrechts“. Das Erbrecht hatte über Jahrhunderte die Funktion ausgeübt, das Privateigentum in den Händen weniger Personen zu konzentrieren und trug zur Festigung der feudalen Gesellschaftsordnung und später zur Vorherrschaft des Adels bei.20 Mittel dazu war das Fideikommissrecht. Das liberale Bürgertum forderte ein Ende dieser generationenübergreifenden Konzentration des Eigentums und setzte schließlich die Abschaffung der Fideikommisse durch.21 Die politische Linke ging noch einen Schritt weiter und nahm die Verbindung von Eigentum und Erbrecht insgesamt ins Visier. Ausgehend vom Gleichheitsideal erschien die Eigentumsübertragung durch den Erblasser wie eine Perpetuierung sozialer und materieller Ungerechtigkeiten. Mit Marx, der allerdings privat eigene Erbschaftsansprüche und die seiner Frau durchaus sehr energisch verfolgte, und Lasalle setzten sich engagierte Sozialisten ausführlich und kritisch mit dem Erbrecht auseinander.22 Ausdrücklich fand das Postulat einer „Abschaffung des Erbrechts“ im „Manifest der kommunistischen Partei“ von 1848 Erwähnung. Diese Forderung konnte sich – abgesehen von einem kurzen Intermezzo in der frühen Sowjetunion zwischen 1918 und 1922 – nicht durchsetzen. Das ZGB der DDR vom 19. 6. 1975 erkannte das Erbrecht grundsätzlich an, betonte dabei aber besonders die gesellschaftliche Komponente: „Das Erbrecht sichert eine mit dem Willen des 18
Montesquieu, Esprit des lois (1748) XXVI, 6. 19 Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, hrsg von Eduard Gans (1833) §§ 179, 180. 20 Kipp/Coing, Erbrecht (14. Bearb 1990) 3. 21 Eckert, Der Kampf um die Familienfideikommisse in Deutschland (1992).
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Lasalle, Das System der erworbenen Rechte, 2 Bände (1861). Dazu schon vJhering, Scherz und Ernst in der Jurisprudenz (13. Aufl 1924) 26 ff; Meincke, Ferdinand Lasalles Theorie des römischen Erbrechts, TR 46 (1978) 33–44.
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Erblassers, seinen familiären Bindungen und den gesellschaftlichen Interessen übereinstimmende Verteilung des Nachlasses. …“ (§ 162 Abs 1 ZGB). Die Forderung nach einer stärkeren Umverteilung privater Vermögen zu Gunsten der Allgemeinheit hat sich heute in die Debatten über die Reform und den Umfang der Erbschaftsteuer verlagert. In dieser Diskussion kehren verteilungspolitische Argumente wieder, die bereits im 19. Jahrhundert herangezogen wurden, als es um die Forderung nach einer Abschaffung des Erbrechts ging. In den Beratungen zum BGB war die Abschaffung des Erbrechts kein Thema. Die erbrechtliche Regelung des BGB ist von dem Bemühen gekennzeichnet, die Freiheit des Erblassers und seine familiären Pflichten in Einklang zu bringen. Sie stellt einen Kompromiss zwischen der römischrechtlichen Wurzel der Testierfreiheit und der in der germanischen Rechtstradition verankerten Verbindung von Erb- und Familienrecht dar. Das Erbrecht wurde zwar vollständig vom Familienrecht getrennt und in einem eigenen Buch geregelt. Dieses beginnt jedoch mit der gesetzlichen Erbfolge, die auf der Verwandtenerbfolge basiert. Die Testierfreiheit wurde durch das Pflichtteilsrecht beschränkt, das die Interessen des Ehegatten und der nächsten Angehörigen schützen soll. Allerdings hat der Pflichtteilsberechtigte keine Erbenstellung, sondern lediglich einen schuldrechtlichen Anspruch gegen die Erben. In der immer noch weitreichenden Testierfreiheit zeichnet sich „neben dem individualistischen auch ein altbürgerlich-patriarchalischer Zug ab“.23 Im Grundgesetz ist das Erbrecht institutionell garantiert. Während Art 154 der Weimarer Reichsverfassung lediglich vorsah, dass das Erbrecht „nach Maßgabe des bürgerlichen Rechtes gewährleistet“ wird, bestimmt Art 14 Abs 1 GG: „Eigentum und Erbrecht werden gewährleistet. Inhalt und Schranken werden durch die Gesetze bestimmt.“ Die Erbrechtsgarantie ergänzt die Eigentumsgarantie und bildet zusammen mit dieser die Grundlage für die im Grundgesetz vorgegebene private Vermögensordnung.24 2.
Die Universalsukzession
Testierfreiheit und Familienerbrecht sind die materialen Eckpfeiler des Erbrechts. In rechtstechnischer Hinsicht werden sie durch das Prinzip der Universalsukzession ergänzt, das römischen Ursprungs ist.25 In das BGB fand es Eingang, nachdem zunächst Savigny den Übergang des Vermögens des Erblassers auf den neuen Inhaber mit diesem Prinzip begründet hatte. Er stellte fest, dass das Vermögen mit dem Tod zunächst herrenlos wird. Indem er jedoch den Verstorbenen „durch eine Art von Fiction … als über seinen Tod hinaus fortwirkend“ ansah, gelangte er zu der Auffassung, dass „die Erben mit dem Verstorbenen Eine Person ausmachen, also denselben fortsetzen oder repräsentiren“.26 Da alle Teile des zu vererbenden Vermögens ihren Grund in der gemeinsamen Beziehung zum Verstorbenen haben, muss das Vermögen als Einheit behandelt werden. Diese Konstruktion fand nicht nur Zustimmung, sondern erntete auch Kritik. Jhering sprach ironisch von der juristischen Persönlichkeit, die „als verklärter Geist, frei und entfesselt von allen irdischen Banden, eine neue und höhere Stufe
23 Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit (2. Aufl 1967) 482. 24 BVerfGE 93, 165, 173 f.
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Gaius 2, 97; IJ 2, 9, 6. vSavigny, System des heutigen Römischen Rechts (Bd I 1840) 382.
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IV.
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ihres Daseins beschreitet“.27 Die Rechtsnatur der herrenlosen Erbschaft und die Fiktion der über den Tod fortwirkenden Persönlichkeit machten das Erbrecht zu einem wichtigen Thema der Pandektenwissenschaft, aber auch der Kritiker der Konstruktionsjurisprudenz. Die Ableitung erbrechtlicher Grundsätze aus dem römischen Recht hatte schon Thibaut hinsichtlich der gesetzlichen Erbfolge zu der verzweifelten Bemerkung veranlasst: „Zehn geistvolle Vorlesungen über die Rechtsverfassung der Perser und Chinesen würden in unseren Studierenden mehr wahren juristischen Sinn wecken, als hundert über die jämmerlichen Pfuschereien, denen die Intestaterbfolge von Augustus bis Justinianus unterlag.“28 Bis heute dürfte das Prinzip der Universalsukzession zu den erbrechtlichen Grundsätzen gehören, die mit den erbrechtlichen Vorstellungen in weiten Kreisen der Bevölkerung kaum vereinbar sind. In der juristischen Praxis sind die dogmatischen Streitigkeiten des 19. Jahrhunderts vergessen und findet die Universalsukzession Anerkennung. III.
Die Entwicklung seit dem Inkrafttreten des BGB
Obwohl die Regelungen im 5. Buch auf gesellschaftlichen, politischen und ökonomischen Prämissen beruhen, die in den folgenden Jahrzehnten einem grundlegenden Wandel unterworfen waren, haben sie sich – anders etwa als das Familienrecht – als überaus beständig erwiesen. Nach dem Inkrafttreten des BGB wurden weder das Erbrecht insgesamt noch seine Grundprinzipien ernsthaft in Frage gestellt. Die wichtigsten Reformen dienten der Lockerung des rigiden Formzwanges bei der Errichtung von Testamenten (Testamentsgesetz vom 31. 7. 1938), den Änderungen des Ehegattenerbrechtes infolge des Gleichberechtigungsgesetzes vom 18. 6. 1957 und der erbrechtlichen Gleichstellung nichtehelicher Kinder (Nichtehelichengesetz vom 19. 8. 1969 und Erbrechtsgleichstellungsgesetz vom 16. 12. 1997).29 Da es sich bei den zuletzt genannten Reformen um Auswirkungen familienrechtlicher Reformvorhaben handelte, kann man sagen, dass – abgesehen vom Testamentsgesetz von 1938 – das Erbrecht keine aus den Prinzipien des Erbrechts selbst abgeleitete grundlegende Veränderung erfahren hat. Offenbar hat sich die erbrechtliche Regelung des BGB bewährt. IV.
Die gesetzliche Erbfolge und das Pflichtteilsrecht als Ausprägungen des Prinzips der Familienerbfolge
Das Prinzip der Familienerbfolge kommt vor allem in der Regelung der gesetzlichen Erbfolge und im Pflichtteilsrecht zum Ausdruck. Daneben gibt es einige weitere Ausprägungen dieses Grundgedankens, die im 5. Buch verstreut sind. Fehlt es an einer letztwilligen Verfügung des Erblassers, geht sein Vermögen mit seinem Tod auf seine Verwandten und seinen Ehegatten über, wobei die nächsten Verwandten vor den entfernteren erben (§§ 1924 ff). Dieser Grundsatz beinhaltet zum einen das Prinzip der Privaterbfolge, zum anderen die Kombination von Ehegattenund Verwandtenerbrecht. Der Staat erlangt grundsätzlich keine Erbenstellung, es sei denn, dass sich überhaupt kein Verwandter auffinden lässt (§ 1936). Macht der 27
vJhering, Scherz und Ernst in der Jurisprudenz (13. Aufl 1924) 12. 28 Thibaut, Heidelbergische Jahrbücher der Literatur 7 (1814) 526, 527.
29
Ausführlich zu den Gesetzesänderungen seit 1900: Staudinger/Otte (2008) Einl 31 ff zum ErbR.
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Erblasser von seiner Testierfreiheit Gebrauch, kann er seine nächsten Angehörigen und seinen Ehegatten nicht vollständig ausschließen. Zwar gewährt das Gesetz ihnen kein Erbrecht, doch erhalten sie mit dem Pflichtteilsrecht einen schuldrechtlichen Anspruch gegen den Erben. 1.
Die gesetzliche Erbfolge
Der Gesetzgeber des BGB hat – abweichend vom Vorschlag der Ersten Kommission – die gesetzliche Erbfolge am Anfang des 5. Buches und damit vor der gewillkürten geregelt. Dies überrascht, da das BGB vom unbedingten Vorrang des Testatvor dem Intestaterbrecht ausgeht. Gleichwohl ist die gewählte Reihenfolge insofern plausibel, als die gesetzliche Erbfolge in der Rechtspraxis den Regelfall darstellt. Anders als Cato, dem nachgesagt wird, dass er es sich zum Vorwurf machte, einmal einen Tag ohne Testament gelebt zu haben,30 denken die meisten Menschen nicht an die Vornahme letztwilliger Verfügungen. Für die Regelung der gesetzlichen vor der gewillkürten Erbfolge spricht auch, dass die §§ 1922–1936 ein Modell darstellen, das der Gesetzgeber für die angemessene Lösung des Normalfalls einer Erbfolge hielt. In der gesetzlichen Erbfolge kommt ein typisierter, vermuteter Erblasserwille zum Ausdruck; ihr liegt ein eigenes „sittliches Prinzip“ zugrunde, dem allerdings der konkrete autonome Wille des Erblassers grundsätzlich übergeordnet ist.31 a) Verwandtenerbrecht Aufgabe des gesetzlichen Erbrechts ist es, zwischen den Verwandten, soweit sie zum Zeitpunkt des Erbfalls leben (§ 1923 Abs 1) oder bereits erzeugt sind (§ 1923 Abs 2) eine Reihenfolge herzustellen. Grundsätzlich gilt das aus der deutschen Rechtstradition stammende Parentelsystem, das aber durch das Grad-, das Stammes- und Liniensystem sowie durch das Repräsentationssystem und das Eintrittsrecht modifiziert und näher ausgestaltet wird. Mit dem Parentelsystem hat sich der Gesetzgeber für eine Begünstigung der jüngeren Generation vor der älteren entschieden. Das Parentelsystem orientiert sich am Stammbaum der Familie, nach dem Gruppen von Verwandten gebildet werden: Personen, die von einem gemeinsamen Vorfahren abstammen, bilden zusammen mit diesem Vorfahren selbst eine Parentel (Ordnung). So werden der Erblasser und alle seine Abkömmlinge, die Eltern des Erblassers und deren Abkömmlinge (also Geschwister, Neffen und Nichten, Großneffen und Großnichten des Erblassers), die Großeltern des Erblassers und deren Abkömmlinge (also Onkel und Tanten sowie Vettern und Cousinen des Erblassers und deren Abkömmlinge), usw jeweils in einer derartigen Verwandtengruppe zusammengefasst. Vorrang hat dabei immer die Parentel, die dem Erblasser am nächsten steht; sie schließt entferntere Ordnungen aus (§ 1930). Innerhalb der so gefundenen Verwandtengruppe entscheidet bei der ersten, zweiten und dritten Ordnung das Stammes- und Liniensystem, ab der vierten Ordnung das Gradsystem, wer Erbe ist. Das Gradsystem führt dazu, dass derjenige, der mit dem Erblasser dem Grad nach am nächsten verwandt ist, Erbe wird. Nach dem Liniensystem erbt, wer den nächsten gemeinschaftlichen Vorfahren mit dem Erblasser hat. In den ersten drei Ordnungen gehören alle Verwandten einer Parentel, die durch eine und dieselbe Person mit dem Erblasser verwandt sind, einschließlich dieser Person, zu einem Stamm oder einer Linie. In der ersten Ordnung bilden je30
Plutarch, Cato maior, 9, 6.
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BGH NJW 1983, 674, 675.
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der Sohn und jede Tochter des Erblassers mit ihren jeweiligen Abkömmlingen einen Stamm. Hingegen spricht man von Linien bei Vorfahren des Erblassers in der zweiten und dritten Ordnung, deren Nachkommen wiederum Stämme bilden. Die Stämme bzw Linien in der ersten und zweiten Ordnung erben gem §§ 1924 Abs 3, 1925 Abs 3 nebeneinander. Innerhalb einer Parentel schließt ein Verwandter seine eigenen Nachkommen von der Erbfolge aus (Repräsentationsprinzip, §§ 1925 Abs 2, 1926 Abs 2, 1928 Abs 2, 1929 Abs 2). Ist ein vorrangiger Verwandter nicht mehr vorhanden, so erben seine nächsten Abkömmlinge (Eintrittsrecht, §§ 1924 Abs 3, 1925 Abs 3 S 1, 1926 Abs 3 S 1). Erben die Urgroßeltern oder noch entferntere Vorfahren und deren Abkömmlinge, gilt das Gradsystem (§ 1928). Danach ist die Nähe der Verwandtschaft, wie sie sich aus der Zahl der Geburten ergibt, welche die Verwandtschaft mit dem Erblasser vermitteln, entscheidend. Die dem Grade nach näheren Verwandten schließen die entfernteren aus. Sind mehrere Personen gleichnah verwandt, erben sie nach Köpfen, dh zu gleichen Teilen (§§ 1928 Abs 3, 1929 Abs 2). Dem unbegrenzten Verwandtenerbrecht ist „die Wirkung eines Lotteriespiels“ nachgesagt worden.32 Auf Kritik stößt, dass auf diese Weise unter Umständen ein weit entfernter Verwandter, der keinerlei Beziehung zum Erblasser hatte, Erbe werden kann. Bereits Menger warnte davor, dass so „ein gläubiger Christ, die Bibel in der Hand, auf Grund seiner gemeinsamen Abstammung vom Vater der Menschheit, die Auslieferung einer erblosen Verlassenschaft begehren“ könne.33 Der Gesetzgeber entschied sich für das umfassende Erbrecht der Verwandten, um die Privaterbfolge zu gewährleisten und einem staatlichen Einfluss auf die Nachlässe, wie er von sozialistischer Seite gefordert wurde, von Anfang an entgegenzutreten.34 Ein staatliches Erbrecht erscheint auch heute kaum einleuchtender als das unbegrenzte Verwandtenerbrecht, da der wirtschaftliche Ertrag für den Fiskus gering sein wird und über die Erbschaftsteuer ohnehin schon eine Nachlassbeteiligung gewährleistet ist.35 b) Ehegattenerbrecht Das Ehegattenerbrecht des BGB wird vom Teilungsprinzip beherrscht. Dies bedeutet, dass dem überlebenden Ehegatten neben den Verwandten des Erblassers ein Teil des Vermögens zu eigenem Recht zusteht. Damit hat sich das BGB gegen das Nutzungsprinzip, das dem überlebenden Ehegatten eine Nutzung des an die Verwandten fallenden Vermögens zugesteht, und gegen das Sicherungsprinzip, demzufolge der Unterhalt des überlebenden Ehegatten aus dem Nachlass zu bestreiten ist, entschieden.36 Die Höhe des gesetzlichen Erbrechts des Ehegatten bestimmt sich nach dem Vorhandensein von Verwandten und nach dem jeweiligen Güterstand. Nach §§ 1931–1934 wird dem überlebenden Ehegatten ein fester Erbteil zugewiesen: Neben Abkömmlingen des Erblassers erbt er ein Viertel, neben den Eltern und deren Abkömmlingen und neben allen Großeltern die Hälfte (§ 1931 Abs 2). Neben Er32
Liebs, Römisches Recht (6. Aufl 2004) 130. Siehe auch: Staudinger/Werner (2008) Vorbem 55b ff zu §§ 1924 ff. 33 Menger, Das bürgerliche Recht und die besitzlosen Volksklassen (1890) 230. 34 Mertens, Die Entstehung der Vorschriften
des BGB über die gesetzliche Erbfolge und das Pflichtteilsrecht (1970) 63. 35 Skeptisch auch Staudinger/Otte (2000) Vorbem 122 zu §§ 1922 ff. 36 Lange/kuchinke, Erbrecht (5. Aufl 2001) 248. Rudolf Meyer-Pritzl
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ben der dritten und aller weiteren Ordnungen erbt der überlebende Ehegatte allein, sofern keine Großeltern vorhanden sind (§ 1931 Abs 2). Ein weitergehendes Erbrecht richtet sich nach dem jeweiligen Güterstand. Im Fall des gesetzlichen Güterstandes der Zugewinngemeinschaft erhöht sich der Erbteil des Ehegatten pauschal um ein Viertel (erbrechtliche Lösung, §§ 1931 Abs 3, 1371 Abs 1), bei Gütertrennung erbt der Ehegatte neben einem oder zwei Kindern des Erblassers den gleichen Anteil (§ 1931 Abs 4). Ist ausnahmsweise Gütergemeinschaft vereinbart, sind die §§ 1482 f zu beachten. Außerdem steht dem Ehegatten als gesetzliches Vermächtnis der Voraus gem § 1932 zu. Dieser umfasst – unabhängig von ihrem Wert – die zum ehelichen Haushalt gehörenden Gegenstände, soweit sie nicht Zubehör eines Grundstücks sind, und die Hochzeitsgeschenke. Zweck dieser Vorschrift ist es, dem überlebenden Ehegatten die Fortsetzung des Haushalts in der bisher vertrauten Weise und Umgebung zu ermöglichen.37 Der Voraus soll nicht nur eine rein wirtschaftliche Funktion erfüllen, sondern auch emotionalen Aspekten Rechnung tragen. Das Ehegattenerbrecht setzt voraus, dass beim Erbfall eine gültige Ehe mit dem Erblasser vorlag. Es entfällt auch schon vor Rechtskraft des Aufhebungs- oder Scheidungsurteils, wenn zum Zeitpunkt des Todes des Erblassers die Voraussetzungen der Ehescheidung gegeben waren und der Erblasser die Scheidung beantragt oder ihr zugestimmt hatte (§ 1933 S 1). Gleiches gilt, wenn der Erblasser berechtigt war, die Aufhebung der Ehe zu beantragen, und den Antrag schon gestellt hatte (§ 1933 S 2). Das am 1. 8. 2001 in Kraft getretene Gesetz über die eingetragene Lebenspartnerschaft führte im Bereich des Erbrechts zu einer weitgehenden Gleichstellung eines gleichgeschlechtlichen Lebenspartners mit einem Ehegatten. Die Regelungen des gesetzlichen Erbrechts des gleichgeschlechtlichen Lebenspartners in § 10 Abs 1 bis 3 LPartG entsprechen im Wesentlichen den §§ 1931 ff BGB. Die Höhe des Erbteils des überlebenden Lebenspartners hängt vom Vorhandensein von Verwandten des Erblassers ab und davon, ob die Lebenspartner im gesetzlichen Güterstand der Zugewinngemeinschaft lebten oder ob sie eine Gütertrennung bzw Gütergemeinschaft vereinbart hatten. Das Ehegattenerbrecht wird vielfach als reformbedürftig angesehen. Die Diskussion bewegt sich in Richtung einer Stärkung der Stellung des überlebenden Ehegatten. Die Vorschläge reichen von einer Erhöhung seines Anteils neben Abkömmlingen und Eltern über Modelle einer Vor- und Nacherbschaft bis hin zur Alleinerbschaft des überlebenden Ehegatten.38 Diese Forderungen werden damit begründet, dass der Ehegatte dem Verstorbenen in der Regel am nächsten stand, dass sich der Zuschnitt seines Lebens auch nach dem Tod des Ehepartners möglichst nicht verändern sollte und dass er oft der Versorgung bedarf. Auch der Aspekt der veränderten Lebenserwartung wirft die Frage auf, ob das gesetzliche Erbrecht noch zeitgemäß ist. Die bevorzugte Stellung der Abkömmlinge des Erblassers macht Sinn, wenn er früh verstirbt und die Kinder einer materiellen Unterstützung bedürfen. In den heute zahlreichen Fällen, in denen Menschen in einem Alter versterben, in dem ihre Kinder bereits selbständig sind, wird vielfach ein Vorrang des Ehegatten wirtschaftlich gebotener sein als die Erbenstellung der Abkömmlinge. 37
Mot V 372 f; Staudinger/Werner (2008) § 1932 Rn 1. 38 Kritische Würdigung der Reformvorschläge Mai 2008
bei: Staudinger/Otte (2000) Einl 120–124 zu §§ 1922 ff; Lange/kuchinke, Erbrecht (5. Aufl 2001) 31 f.
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c) Erbrecht nichtehelicher Kinder Zu den grundlegenden Reformen des Familienrechts im 20. Jahrhundert gehört die Gleichstellung nichtehelicher Kinder. Diese Reform – mit Recht als „ein langer kulturgeschichtlicher Prozess“ gewürdigt39 – stellt neben der Gleichberechtigung von Mann und Frau die zweite fundamentale Entwicklung im Familienrecht dar. Sie wirkte sich auch auf das Erbrecht aus. Der Auftrag des Art 6 Abs 5 GG wurde über zwei Jahrzehnte hinweg nicht erfüllt. Das Gesetz über die rechtliche Stellung der nichtehelichen Kinder vom 19. 8. 1969 brachte mit dem Erbersatzanspruch des nichtehelichen Kindes, dh einem Geldanspruch in Höhe des Wertes des gesetzlichen Erbteils, eine Verbesserung. Die endgültige Gleichstellung erfolgte aber erst mit Wirkung vom 1. 4. 1998 durch das Erbrechtsgleichstellungsgesetz. Es lässt allerdings das Erbrecht von nichtehelichen Kindern, die vor dem 1. 7. 1949 geboren sind, unberührt, sodass diese Kinder insoweit auch weiterhin keine erbrechtliche Position haben. d) Erbrecht des Staats Ist weder ein Ehegatte noch ein Verwandter vorhanden, erbt der Staat als subsidiärer Zwangserbe (§ 1936). Das BGB folgt – anders als die meisten anderen europäischen Rechtsordnungen – der individualistischen Maxime der unbegrenzten Verwandtenerbfolge und weist dem Staat lediglich eine „Aschenbrödelrolle“ zu.40 Der Staat hat nur in den seltenen Fällen, in denen sich kein Verwandter als Erbe auffinden lässt, ein Noterbrecht. Ziel dieser Regelung ist es herrenlose Nachlässe auszuschließen. Im Interesse der Nachlassgläubiger soll die Abwicklung des Nachlasses gewährleistet sein. Der Staat kann weder enterbt werden noch auf sein gesetzliches Erbrecht verzichten noch die Erbschaft ausschlagen. § 1936 hat nicht den Zweck, dem Fiskus einen wesentlichen Anteil am Nachlasswert zu verschaffen. Diese Aufgabe erfüllt das Erbschaftsteuerrecht. Schon in der Zeit nach dem Inkrafttreten des BGB ist die Aufgabe des Staates, sich um die – nicht selten geringwertigen oder sogar überschuldeten – Nachlässe zu kümmern, für die sich keine Verwandten als Erben finden lassen, als undankbar angesehen und mit dem spöttischen Wort des „Reichströdelladens“ oder des „Warenhauses der Nachlässe“ bezeichnet worden.41 2.
Das Pflichtteilsrecht
Nicht nur in der gesetzlichen Erbfolge wirkt sich das Prinzip der Familienerbfolge aus. Mit dem Pflichtteilsrecht (§§ 2303–2338 BGB, § 10 Abs 6 LPartG) hat der Gesetzgeber ein Instrument zum Schutz der Abkömmlinge, der Eltern und des Ehegatten des Erblassers in den Fällen geschaffen, in denen er von seiner Testierfreiheit in der Weise Gebrauch macht, dass er sie von der Erbfolge ausschließt. a) Die Regelung des BGB Der Gesetzgeber hatte bei der Ausgestaltung des Pflichtteilsrechts die Auswahl zwischen dem Modell des Noterbrechts, wie es im Code civil (Art 912 ff) verankert ist, und der Lösung eines bloßen Geldanspruchs der Pflichtteilsberechtigten nach dem Vorbild des ABGB (§§ 775, 776, 781). Nach dem französischen Recht bezieht sich die Testierfreiheit des Erblassers von vornherein lediglich auf die „quotité disponi39 Lange/Kuchinke, Erbrecht (5. Aufl 2001) 33.
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Staudinger/Boehmer11 Einl 10 zum ErbR. Staudinger/Boehmer11 Einl 18 zum ErbR. Rudolf Meyer-Pritzl
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Eckpfeiler des Zivilrechts Erbrecht
ble“, dh auf eine bestimmte Quote des Vermögens. Der Rest seines Vermögens steht mit dem Erbfall den Pflichtteilsberechtigten als echte Erbbeteiligung zu. Handelt es sich insofern um eine dingliche Nachlassbeteiligung der Pflichtteilsberechtigten, so führt der Geldpflichtteil, für den sich das österreichische und das deutsche Recht entschieden haben, lediglich zu einem obligatorischen Anspruch der Pflichtteilsberechtigten gegen den oder die Erben. Pflichtteilsberechtigt sind die Abkömmlinge, die Eltern und der Ehegatte des Erblassers, sofern sie bei Eintritt der gesetzlichen Erbfolge als gesetzliche Erben berufen sein würden (§ 2303). Der Pflichtteilsanspruch umfasst die Hälfte des Wertes des gesetzlichen Erbteils (§ 2303 Abs 1 S 2). Mit dem Erbfall erwirbt der Berechtigte eine Geldforderung gegen die vom Erblasser berufenen Erben (§ 2317). Aus der Sicht der Erben stellt sich der Pflichtteilsanspruch als eine Nachlassverbindlichkeit iS des § 1967 dar. Der Pflichtteil ist vor Aushöhlung und Umgehung geschützt. Der Erblasser kann den Pflichtteilsanspruch nicht durch Verfügungen von Todes wegen beseitigen. Auch bei einem gemeinschaftlichen Testament, das den überlebenden Ehegatten zum Allein- und die Kinder zu Schlusserben einsetzt, sind die Kinder schon nach dem Tod des erstversterbenden Elternteils pflichtteilsberechtigt. Soweit der Erblasser einen Pflichtteilsberechtigten mit einem Erbteil bedenkt, der hinter der Pflichtteilsquote zurückbleibt, steht diesem ein Pflichtteilsrestanspruch auf Auffüllung bis zur Höhe des vollen Pflichtteils zu (§ 2305). Aber auch durch Verfügungen unter Lebenden kann der Erblasser den Pflichtteilsanspruch der Pflichtteilsberechtigten nicht schmälern. In diesen Fällen, etwa bei beeinträchtigenden Schenkungen, die der Erblasser zu Lebzeiten vornimmt, steht dem Pflichtteilsberechtigten unter den Voraussetzungen der §§ 2325 ff ein Pflichtteilsergänzungsanspruch zu. Dieser richtet sich regelmäßig gegen den Erben, unter Umständen aber auch gegen den Beschenkten. Der Erblasser hat lediglich die Möglichkeit, dem pflichtteilsberechtigten Abkömmling durch Verfügung von Todes wegen den Pflichtteil zu entziehen (§§ 2333 ff). In dieser Regelung kommt die Wertung zum Ausdruck, dass eine Einschränkung der Testierfreiheit durch den Gedanken der Familienerbfolge in bestimmten Fällen, in denen der Abkömmling seine familiären Pflichten in grober Weise verletzt hat, nicht gerechtfertigt ist. Es ist nicht der Erblasser, der die Familienbande zerreißt, sondern der Pflichtteilsberechtigte hat sich selbst durch sein Verhalten außerhalb des Familienverbandes gestellt. Die Pflichtteilsentziehung wird mit einer Verwirkung, einer Sanktion42 oder mit einem Erziehungszweck begründet. Die im Gesetz genannten Gründe für eine Pflichtteilsentziehung sind abschließend (§§ 2333–2335).43 Soweit einem Abkömmling der Pflichtteil entzogen werden soll, nennt § 2333 Nr 1 folgende Gründe: der Abkömmling trachtet dem Erblasser, dem Ehegatten oder einem anderen Abkömmling des Erblassers nach dem Leben, er macht sich einer vorsätzlichen körperlichen Misshandlung des Erblassers oder des Ehegatten oder eines schweren vorsätzlichen Vergehens gegen sie schuldig, er verletzt böswillig seine Unterhaltspflicht gegenüber dem Erblasser oder er führt einen ehrlosen oder unsittlichen Lebenswandel wider den Willen des Erblassers. Die Entziehungsgründe für den Elternund den Ehegattenpflichtteil weichen von diesem Katalog geringfügig ab (§§ 2334 f).
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So vor allem Prot V 557. RGZ 168, 39, 41; BGH NJW 1974, 1084,
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1085; BGH NJW 1977, 339; Staudinger/Olshausen (2006) Vorbem 3 zu §§ 2333 ff.
IV. 2.
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b) Pflichtteilsrecht zwischen Testierfreiheit und Familienerbfolge Da das Pflichtteilsrecht das Spannungsverhältnis zwischen Testierfreiheit und Familienerbfolge abmildern soll, überrascht es nicht, dass es zu den Teilen des Erbrechts gehört, die besonders lebhaft umstritten waren und sind. Vergleicht man die beiden Grundprinzipien des Erbrechts mit den Kontinentalplatten, die im Laufe der Zeit immer wieder aneinander stoßen und dabei an bestimmten Stellen Beben auslösen, so ist das Pflichtteilsrecht eines dieser Gebiete, das besonders sensibel auf Veränderungen der Testierfreiheit und der Familienerbfolge reagiert. Schon der 14. Deutsche Juristentag hatte 1878 darüber diskutiert, „ob und inwieweit die Testierfreiheit mit Rücksicht auf eine Pflichtteilsberechtigung eingeschränkt werden soll“ – und auch 1949, 1972, 1992 und 2002 stand das Thema auf der Agenda dieser Institution. Die Debatte der letzten dreißig Jahre hat in dem dauernden Ringen zwischen Testierfreiheit und Familienerbfolge die Testierfreiheit besonders akzentuiert und eine Einschränkung des Pflichtteilsrechts favorisiert.44 Der 64. Deutsche Juristentag sprach sich im Oktober 2002 dafür aus, das Pflichtteilsrecht grundsätzlich beizubehalten, es jedoch zu modifizieren und vor allem das Recht der Entziehung des Pflichtteils zu reformieren.45 Die rechtspolitische Notwendigkeit des Pflichtteilsrechts wird unterschiedlich begründet. Allein das „Rechtsgefühl“ zu beschwören, da der Erblasser eigentlich seiner Familie genommen habe, was ihr gebühre,46 reicht allerdings nicht aus. Genannt werden vor allem die Funktionen der Existenzsicherung für nahe Angehörige, der Familienbindung des Nachlasses und der breiteren Streuung des Vermögens.47 Der Aspekt der Alimentation der nächsten Angehörigen, der in den Motiven noch besonders betont wurde,48 hat heute an Bedeutung verloren. An die Stelle der privaten Vorsorge sind die staatlichen sozialen Sicherungssysteme getreten. Im Übrigen wird die Funktion der Existenzsicherung vor allem durch das Unterhaltsrecht erfüllt. Schließlich führt auch die gestiegene Lebenserwartung dazu, dass der Erbfall in der Regel erst dann eintritt, wenn die pflichtteilsberechtigten Abkömmlinge bereits wirtschaftlich selbständig sind. Das Pflichtteilsrecht soll dazu beitragen, die Konzentration von Vermögen zu verhindern und so ein „Minimum an Verteilungsgerechtigkeit“ zu garantieren.49 Diesen Faktor wird man allerdings in seiner praktischen Bedeutung nicht überschätzen dürfen, da die Vermögenskonzentration weniger natürliche als vielmehr juristische Personen betrifft.50 Bei der Nachfolge in Unternehmen kann die Verteilungsfunktion im Übrigen unerwünschte Folgen haben, wenn nämlich Unternehmenseinheiten durch die Geltendmachung von Pflichtteilsansprüchen zerschlagen werden. Dies kann der Fall sein, wenn Kinder der Unternehmensleiter die Betriebe nicht fortführen wollen oder wenn sie in einem Ehegattentestament im ersten Erbfall enterbt werden und daher ihre Pflichtteilsansprüche geltend machen.51
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Diese Diskussion resümiert Otte, Das Pflichtteilsrecht – Verfassungsrechtsprechung und Rechtspolitik, AcP 202 (2002) 317, der das Institut nachdrücklich befürwortet. 45 64. Deutscher Juristentag Berlin 2002: Die Beschlüsse, NJW 2002, 3073. 46 vLübtow, Erbrecht I (1971) 556. 47 Staudinger/Haas (2006) Vorbem 17 ff zu
§§ 2303 ff; Rauscher, Reformfragen des gesetzlichen Erb- und Pflichtteilsrechts (1993). 48 Mot V 382. 49 Schiemann, Die Renaissance des Erbrechts, ZEV 1995, 197, 199. 50 Staudinger/Haas (2006) Vorbem 20 zu §§ 2303 ff. 51 Olzen, Erbrecht (2. Aufl 2005) Rn 1022. Rudolf Meyer-Pritzl
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Schließlich dient das Pflichtteilsrecht der Teilhabe am Familienvermögen. Auch diese Funktion knüpft an das Familienverständnis an, von dem der historische Gesetzgeber ausgehen musste, das aber mit der heutigen Wirklichkeit in vielen Fällen nicht mehr übereinstimmt. Weder ist heutzutage das Zusammengehörigkeitsgefühl innerhalb der Familie so ausgeprägt wie vor hundert Jahren noch ist die Existenz eines familiengebundenen Vermögens, das von Generation zu Generation weitergegeben wird, zeitgemäß. Das Vermögen wird oft nicht mehr über Generationen erwirtschaftet, sondern innerhalb einer Generation.52 Vor allem der Wandel des Familienbildes hat dazu geführt, dass das Pflichtteilsrecht insgesamt in die Kritik geraten ist. Die Forderungen reichen von Modifikationen einzelner Regelungen im BGB über eine grundsätzlich abweichende Fundierung des Pflichtteilsrechts bis hin zu seiner vollständigen Abschaffung. Teilweise wird dafür plädiert, die Höhe der Pflichtteilsquote nicht schematisch festzulegen, sondern von der wirtschaftlichen Bedürftigkeit abhängig zu machen53 und so zu einem unterhaltsergänzenden Anspruch zu gelangen. Was den Kreis der Pflichtteilsberechtigten angeht, ist die Einbeziehung der Eltern schon bei den Beratungen zum BGB in Zweifel gezogen worden. Ausschlaggebend für die Berücksichtigung der Eltern waren letztlich „Pietätserwägungen“. Dieses Argument hat heute allerdings eine weitaus geringere Bedeutung als in der Zeit, als das BGB verfasst wurde. Man wird den Streit aber nicht überbewerten dürfen, da die praktische Relevanz der Pflichtteilsberechtigung der Eltern relativ gering ist. Auch trifft es zu, dass in rechtsvergleichender Hinsicht „eine Verengung des Kreises der Pflichtteilsberechtigten“ festzustellen ist.54 In Frankreich wurde die Pflichtteilsberechtigung der Aszendenten mit Wirkung zum 1. 1. 2007 abgeschafft. Auch der überlebende Ehegatte kann gem Art 914 Code civil nur dann pflichtteilsberechtigt sein, wenn er nicht mit Abkömmlingen des Erblassers zusammentrifft. Diese Regelung dürfte zeitgemäßer sein als die in Deutschland gelegentlich erhobene Forderung, den Pflichtteil des Ehegatten zu erhöhen.55 Eine vollständige Abschaffung des Pflichtteilsrechts würde das im BGB vorgesehene Verhältnis zwischen Testierfreiheit und Familienerbfolge nachhaltig stören und verbietet sich daher. Zumindest für die Kinder des Erblassers hat das BVerfG festgestellt, dass eine grundsätzlich unentziehbare und bedarfsunabhängige wirtschaftliche Mindestbeteiligung am Nachlass durch die Erbrechtsgarantie des Art 14 Abs 1 S 1 iVm Art 6 Abs 1 GG gewährleistet ist.56 Nach Auffassung des BVerfG ist das Pflichtteilsrecht der Erblasserkinder „neben der Testierfreiheit und dem Erwerbsrecht des Erben Bestandteil des institutionell verbürgten Gehalts der Erbrechtsgarantie des Art 14 Abs 1 S 1 GG“.57 Aus Art 6 Abs 1 GG ergebe sich eine lebenslange Gemeinschaft, aus der Rechte, Pflichten und gegenseitige Verantwortung resultierten. Das Pflichtteilsrecht sei Ausdruck einer grundsätzlich unauflösbaren Familiensolidarität zwischen dem Erblasser und den Kindern. Die Entscheidung des BVerfG stellt in begrüßenswerter Weise nicht nur die Vereinbarkeit des Pflichtteilsrechts der Kinder des Erblassers mit dem Grundgesetz klar, sondern 52 Staudinger/Haas (2006) Vorbem 21 zu §§ 2303 ff. 53 Staudinger/Haas (2006) Vorbem 25 zu §§ 2303 ff. 54 MünchKomm/Lange (4. Aufl. 2004) § 2302, Rn 6.
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Bosch, Familien- und Erbrecht als Themen der Rechtsangleichung nach dem Beitritt der DDR zur Bundesrepublik Deutschland, FamRZ 1992, 993, 999 f. 56 BVerfGE 112, 332, 348. 57 BVerfGE 112, 332, 349.
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stärkt auch den Schutz der Familie,58 der in den vergangenen Jahrzehnten in den Diskussionen um das Pflichtteilsrecht gelegentlich vernachlässigt worden ist. Unter diesem Gesichtspunkt ist auch an einem Pflichtteilsrecht der Eltern festzuhalten. Einer Reform bedarf hingegen die Regelung der Pflichtteilsentziehung, die wenig geglückt und heute nicht mehr zeitgemäß ist. Dem Entziehungsrecht wurde zu Recht attestiert, dass ihm „gesellschaftliche Bedeutungsarmut kraft Richterrechts“ drohe.59 Bereits bei den Beratungen des BGB war darauf hingewiesen worden, dass § 2333 Nr 5 zwar die Prostituierte, nicht aber den Mörder erfasse.60 Schwer nachvollziehbar ist auch, dass die körperliche Misshandlung, nicht aber eine seelische Grausamkeit einen Entziehungsgrund darstellt. Vor diesem Hintergrund hat sich der 64. Deutsche Juristentag den schon lange erhobenen Forderungen nach einer Reform des Rechts der Pflichtteilentziehung angeschlossen. Insbesondere sollten die Entziehungsgründe der §§ 2333 und 2334 vereinheitlicht, seelische und körperliche Misshandlungen gleich gestellt und der Entziehungsgrund des „unsittlichen Lebenswandels“ abgeschafft werden.61 Die Bundesregierung bereitet zur Zeit eine Reform die Pflichtteilsrechts vor, die insbesondere die Entziehungsgründe und die Verjährungsfristen betrifft. 3.
Reichweite und Grenzen des Prinzips der Familienerbfolge
Der Gedanke der Familiengebundenheit des Vermögens kommt noch in etlichen weiteren Vorschriften des 5. Buches zum Ausdruck. Hervorzuheben sind die für Ehegatten vorgesehenen besonderen Gestaltungsformen für Verfügungen von Todes wegen: das gemeinschaftliche Testament (§§ 2265 ff) und der Ehegattenerbvertrag (§ 2280). Auch bei den Auslegungsregeln (§ 2069), bei der Testamentsanfechtung wegen irrtümlicher Übergehung von Pflichtteilsberechtigten (§ 2079) und bei der Mehrheit von Erben (§§ 2050 ff) finden sich Vorschriften, die Ehegatten oder Familienangehörige begünstigen. Schließlich ist in diesem Zusammenhang der sog Dreißigste (§ 1969) zu nennen. Dabei handelt es sich um ein gesetzliches Vermächtnis zu Gunsten der nächsten Angehörigen des Erblassers. Der Erbe muss Familienangehörigen des Erblassers, die zur Zeit seines Todes zu dessen Hausstand gehörten und von ihm Unterhalt bezogen haben, in den ersten dreißig Tagen nach dem Eintritt des Erbfalls in gleicher Weise Unterhalt gewähren und die Benutzung der Wohnung sowie der Haushaltsgegenstände gestatten. Das Prinzip der Familienerbfolge hat sich – trotz der Wandlungen, denen die Familienstruktur unterworfen war und ist – als beständig erwiesen. Im praktischen Regelfall, der gesetzlichen Erbfolge, gilt unverändert die unbeschränkte Verwandtenerbfolge. Auch das Pflichtteilsrecht ist – allen Anfeindungen zum Trotz – erhalten geblieben. Dies ist zu begrüßen, da die Familie als Institution Schutz verdient und das Erbrecht des BGB einen wohlausgewogenen Kompromiss zwischen Tes58
Diesen Gesichtspunkt hebt mit Recht auch Staudinger/Otte (2008) Einl 134 zum ErbR hervor. 59 Soergel/Dieckmann (13. Aufl 2002) vor § 2333 Rn 2; ähnlich: Staudinger/Olshausen (2006) Vorbem 5 zu §§ 2333 ff. 60 Prot V 563. 61 Martiny, Empfiehlt es sich, die rechtliche
Ordnung finanzieller Solidarität zwischen Verwandten in den Bereichen des Unterhaltsrechts, des Pflichtteilsrechts, des Sozialhilferechts und des Sozialvertragsrechts neu zu gestalten?, Verhandlungen des 64. Deutschen Juristentages, Bd 1 (2002) A 102 ff; 64. Deutscher Juristentag Berlin 2002: Die Beschlüsse, NJW 2002, 3073.
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Eckpfeiler des Zivilrechts Erbrecht
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tierfreiheit und Familienerbfolge darstellt, der an Rechtstraditionen anknüpft, die im allgemeinen Bewusstsein verankert sind, und der sich bewährt hat. Abgesehen von Modifikationen im Detail – etwa bei der Verwandten- und Ehegattenerbfolge sowie beim Pflichtteilsentziehungsrecht – ist eine grundlegende Reform des Familienerbrechts derzeit nicht geboten. V.
Die rechtsgeschäftliche Erbfolge und das Prinzip der Testierfreiheit
Die Testierfreiheit folgt aus der historisch tradierten, auf das Römische Recht zurückgehenden Verbindung von Eigentum und Erbrecht: Aus der Eigentumsfreiheit resultiert das Recht, auch über den Tod hinaus über das Eigentum verfügen zu können. Dieser Zusammenhang kommt in Art 14 Abs 1 S 1 GG klar zum Ausdruck.62 Die Testierfreiheit beinhaltet das Recht des Erblassers, die Erbfolge nach seinem eigenen Willen durch Verfügungen von Todes wegen zu regeln. Ebenso wie die Vertrags-, Eigentums- und Vereinsfreiheit ergibt sich auch die Testierfreiheit aus dem Grundgedanken der Privatautonomie. Die Testierfreiheit findet ihre Grenzen lediglich im Pflichtteilsrecht naher Angehöriger (§§ 2303 ff BGB, 10 Abs 6 LPartG) und im Verbot von Verfügungen, die gegen ein Verbotsgesetz (§ 134) oder die guten Sitten (§ 138 Abs 1) verstoßen. Auch der Typen- und Formenzwang des Erbrechts führt zu einer gewissen Einschränkung der Testierfreiheit. Die Testierfreiheit umfasst die Freiheit, überhaupt eine letztwillige Verfügung zu errichten, sie inhaltlich frei zu gestalten und einen der gesetzlich vorgegebenen Gestaltungstypen zu wählen bzw mehrere von ihnen miteinander zu kombinieren. Sie kann nicht durch schuldrechtliche Verträge beschränkt werden; derartige Verträge sind nichtig (§ 2302). 1.
Typen- und Formzwang des Erbrechts
Zu den charakteristischen Eckpfeilern des Erbrechts gehört der Typen- und Formzwang, der die Testierfreiheit einerseits begrenzt, andererseits aber auch wesentlich dazu beiträgt, dem unverfälschten Erblasserwillen zur Durchsetzung zu verhelfen. Der Typenzwang unterstreicht die strukturelle, historisch bedingte Verwandtschaft zwischen Sachen- und Erbrecht. Die Testierfreiheit ist an die Einhaltung bestimmter, vom Gesetzgeber vorgegebener Typen gebunden. Der Erblasser kann die Erbfolge durch Erbeinsetzung, Enterbung und unter Umständen auch durch Entziehung des Pflichtteils regeln. Außerdem kommen Einzelzuwendungen durch Vermächtnisse, Auflagen sowie Teilungs- oder Verwaltungsanordnungen in Betracht. Schließlich kann der Erblasser Anordnungen für die künftige Verwaltung und Abwicklung des Nachlasses treffen. Diese Anordnungen können Inhalt eines Testaments sein. Erbeinsetzungen, Vermächtnisse und Auflagen können auch Gegenstand eines Erbvertrages sein. Erbvertrag und Testament unterliegen einem strengen Formzwang (§ 2276 bzw §§ 2231, 2247). Die Maxime „veritas praevalet solemnitati“ gilt nicht.63 Insofern unterscheiden sich die Testierfreiheit, die nur im Rahmen bestimmter Formen realisiert werden kann, und die Vertragsfreiheit, die von der Formfreiheit ausgeht, 62
BVerfGE 67, 329, 341: „Die Testierfreiheit … ist als Verfügungsbefugnis des Eigentümers
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über den Tod hinaus eng mit der Garantie des Eigentums verknüpft.“ 63 Kipp/Coing, Erbrecht (14. Bearb 1990) 126.
V. 2.
Die rechtsgeschäftliche Erbfolge und das Prinzip der Testierfreiheit Verfügungen von Todes wegen
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grundlegend. Hauptgrund für den Formzwang ist das Ziel, den möglichst klar formulierten Willen des Erblassers zu schützen und umsetzen zu können. Die letztwilligen Verfügungen müssen einem Formzwang unterliegen, da die Bezeugung eines nur mündlich artikulierten letzten Willens des Erblassers durch Überlebende nicht annähernd die Beweiskraft einer schriftlichen Erklärung des Erblassers selbst aufweist. Insofern gilt allerdings auch für das Erbrecht Jherings berühmtes Wort, dass die Form „die geschworene Feindin der Willkühr, die Zwillingsschwester der Freiheit“ sei.64 Erst der Formzwang verhilft der Testierfreiheit zum Durchbruch. Aufgabe der Rechtsprechung ist es, einerseits die Testierfreiheit durch die Beachtung der gesetzlich vorgeschriebenen Formen allgemein zu garantieren, andererseits aber auch bei Abweichungen von diesen Vorgaben der Testierfreiheit im Einzelfall zur Anerkennung zu verhelfen. Ausnahmen vom Formzwang für letztwillige Verfügungen gab es nach dem Inkrafttreten des BGB lediglich in zwei besonderen historischen Lagen: Durch Verordnung vom 6. 9. 1943 wurde für Soldaten im Fall unmittelbarer Todesgefahr die Möglichkeit einer formlosen Äußerung des letzten Willens geschaffen. Formlos gültig waren unter bestimmten weiteren Voraussetzungen auch die letztwilligen Anordnungen der unter der NS-Diktatur Verfolgten, sofern sie in unmittelbarer Todesgefahr errichtet worden waren. 2.
Verfügungen von Todes wegen
Mit dem Testament, dem gemeinschaftlichen Testament und dem Erbvertrag kennt das Erbrecht drei verschiedene Arten von Verfügungen von Todes wegen. Sie unterscheiden sich in erster Linie durch den Grad der Bindungswirkung. Während das Testament frei widerruflich ist, hat das gemeinschaftliche Testament eine stärkere Bindungswirkung und entfaltet der Erbvertrag eine grundsätzlich nicht mehr widerrufliche Bindung des Erblassers. a) Einfaches Testament Das Testament ist eine einseitige Verfügung von Todes wegen und jederzeit frei widerruflich (§ 2253). Das BGB differenziert zwischen ordentlichen und außerordentlichen Testamentsformen. Ein Testament in ordentlicher Form (§ 2231) liegt vor, wenn es zur Niederschrift eines Notars (§ 2232, öffentliches Testament) oder wenn es durch eine Erklärung nach § 2247 (eigenhändiges Testament) errichtet worden ist. Daneben gibt es in besonderen Lebenslagen die Möglichkeit, auf außerordentliche Testamentsformen zurückzugreifen (Nottestamente, §§ 2249–2252). Die Nottestamente (Bürgermeister-, Dreizeugen- und Seetestament) kommen nur ausnahmsweise in Betracht und zeichnen sich durch Formerleichterungen aus, aber auch sie sind formgebunden. Bei einem öffentlichen Testament hat der Erblasser die Möglichkeit, seinen letzten Willen gegenüber dem Notar mündlich zu erklären oder ihm eine Schrift mit der Erklärung zu übergeben, dass diese Schrift seinen letzten Willen enthalte (§ 2232). Die ursprüngliche Fassung des BGB führte dazu, dass Stumme, die zwar testierfähig waren, aber nicht schreiben oder nicht lesen konnten, keine Möglichkeit hatten, ein Testament zu errichten. Das BVerfG hat darin eine unverhältnismä64
vJhering, Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung,
Bd II/2 (1869) 456. Dazu: HKK/Meyer-Pritzl (2003) §§ 125–129 Rn 3 f. Rudolf Meyer-Pritzl
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Eckpfeiler des Zivilrechts Erbrecht
ßige Beschränkung der Testierfähigkeit dieses Personenkreises gesehen und ihren Ausschluss für verfassungswidrig erklärt.65 Daraufhin hat der Gesetzgeber 2002 § 2233 Abs 2 so gefasst, dass ein Erblasser, der nicht in der Lage ist, Geschriebenes zu lesen, ein Testament durch eine Erklärung – nicht notwendig eine mündliche – gegenüber dem Notar errichten kann. Diese Gesetzesänderung entspricht nicht nur dem sensibleren Umgang mit den Problemen behinderter Menschen vor dem Hintergrund des allgemeinen Gleichheitssatzes des Art 3 Abs 1 GG und des Benachteiligungsverbotes des Art 3 Abs 3 S 2 GG am Ende des 20. Jahrhunderts, sondern auch der Tendenz, die Testierfreiheit in größtmöglichem Umfang zu gewährleisten. Personen, die sich überhaupt nicht verständlich machen können, haben allerdings auch weiterhin keine Möglichkeit, ein Testament zu errichten. Mit dem privatschriftlichen Testament hält das Gesetz ein Instrument bereit, das für den Erblasser mit geringerem Aufwand als das öffentliche Testament und ohne zusätzliche Kosten erstellt werden kann. Auch hat diese Testamentsart den Vorteil, dass der Erblasser seinen letzten Willen in vollem Umfang geheim halten kann. Andererseits kann es von Nachteil sein, dass eine rechtskundige Beratung durch einen Notar fehlt. Außerdem besteht die Gefahr, dass ein privatschriftliches Testament nach dem Tod des Erblassers unterdrückt oder gefälscht wird. Im Interesse von Rechtsklarheit und Rechtssicherheit favorisierte der Gesetzgeber daher das öffentliche Testament. Erst der Reichstag fügte – nach dem Vorbild des Code civil – das privatschriftliche Testament hinzu. Vor diesem Hintergrund werden die besonders hohen Formerfordernisse des § 2247, die über den Maßstab der bloßen Schriftform iSv § 126 hinausgehen, verständlich. Hinzu kommen muss vor allem die Eigenhändigkeit der Abfassung des Testamentstextes und der Unterschrift. Ziel dieses verschärften Formzwanges ist es, die Identität des Erblassers, die Ernsthaftigkeit und die Endgültigkeit seiner Erklärung zu garantieren. Im Laufe der Jahrzehnte hat sich eine breite Palette von Entscheidungen zu den einzelnen Voraussetzungen des § 2247 entwickelt. Besondere Aufmerksamkeit erlangte die Abgrenzung zwischen einem bloßen Entwurf und einem mit ernsthaftem Testierwillen verfassten Testament – etwa bei Briefen, Postkarten, Eintragungen in Notiz- oder Tagebüchern – und die Abschlussfunktion der eigenhändigen Unterschrift. Die Unterschrift dient der Identifikation des Erblassers, bezeugt aber auch den Abschluss der Erklärung. Sie soll mit Vor- und Familiennamen erfolgen (§ 2247 Abs 3 S 1) und muss in jedem Fall den Erblasser hinreichend klar individualisieren, sodass auch allein der Vorname, ein Kosename oder ein Pseudonym unter Umständen ausreichen kann. Die Abschlussfunktion erlangt Bedeutung, wenn später noch Zusätze oder Nachträge ergänzt werden. Die Angabe über die Zeit und den Ort der Errichtung sind als Soll-Vorschriften (§ 2247 Abs 5) ausgestaltet worden und für die formelle Gültigkeit des Testaments nicht zwingend erforderlich. Der Formzwang für eigenhändige Testamente war in der ursprünglichen Fassung des BGB noch deutlich rigider und hat erst durch das Gesetz über die Errichtung von Testamenten und Erbverträgen vom 31. 7. 1938 in mehreren Punkten eine spürbare Lockerung erfahren. In der Fassung des BGB von 1900 war die eigenhändige Angabe über Zeit und Ort der Errichtung zwingend vorgeschrieben. Auch wurden an die eigenhändige Unterschrift höhere Anforderungen gestellt. In die Gesetzgebungsarbeiten hatte sich Hitler persönlich eingeschaltet, nachdem er im Frühjahr 1938 ein Testament auf einem amtlichen Briefbogen aufgesetzt hatte und 65
BVerfGE 99, 341, 353 ff.
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Die rechtsgeschäftliche Erbfolge und das Prinzip der Testierfreiheit Verfügungen von Todes wegen
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ihm mitgeteilt worden war, dass diese letztwillige Verfügung nicht der gesetzlichen Form entspreche, da er die Ortsangabe nicht eigenhändig geschrieben habe. Noch vier Jahre später ging Hitler in den Tischgesprächen auf diese Begebenheit ein: „… Er habe sich da an den Kopf gefasst und sich gefragt, ob das denn noch Recht sein könne, wenn noch nicht einmal das Testament des Reichskanzlers den gesetzlichen Vorschriften genüge. Und er sei zu dem Ergebnis gekommen, dass derartige Rechtsauffassungen ein absoluter Rechtsschwindel seien, aus dem man unbedingt wieder herauskommen müsse. Er habe deshalb den Justizminister Gürtner kommen lassen und ihn auf den Sachverhalt aufmerksam gemacht. Es habe aber extra ein Gesetz erlassen werden müssen, um diesen Unsinn zu beseitigen.“66 Eine umfassende Testierfreiheit ist nur möglich, wenn sich der Erblasser jederzeit von seiner Verfügung von Todes wegen wieder lösen kann. Anders als bei Willenserklärungen unter Lebenden, bei denen die Interessen des Erklärungsempfängers am Fortbestand der Erklärung zu beachten sind, kann der Erblasser seine testamentarischen Verfügungen jederzeit und ohne weitere Begründung widerrufen (§ 2253). Dabei kommen vier Möglichkeiten des Widerrufs in Betracht: die Errichtung eines Widerrufstestaments (§ 2254) oder eines späteren, dem ersten widersprechenden Testaments (§ 2258), die Rücknahme eines öffentlichen Testaments aus der amtlichen Verwahrung (§ 2256) oder die Vernichtung bzw Veränderung der Testamentsurkunde (§ 2255). Erfolgt der Widerruf durch ein Widerrufstestament, so kann auch dieses wiederum widerrufen werden (§ 2257) mit der Folge, dass das ursprüngliche Testament wieder Geltung erlangt oder aber dass gesetzliche Erbfolge eintritt. Ziel des Erbrechts ist es, den wahren Willen des Erblassers zu verwirklichen. Daher kann der Erblasser, solange er lebt, seine Verfügung von Todes wegen widerrufen. Ein Anfechtungsrecht ist insoweit entbehrlich. Nach dem Tod des Erblassers kann derjenige, dem die Aufhebung der letztwilligen Verfügung unmittelbar zugute kommt, eine Verfügung des Erblassers, die auf einem Irrtum oder auf einer widerrechtlichen Drohung beruht, gem §§ 2078, 2080, 2081 anfechten. Die Regelung der Anfechtung wegen Willensmängeln in den §§ 2078 ff folgt in den Grundzügen den allgemeinen Regeln der §§ 119 ff, modifiziert sie aber in wesentlichen Punkten. Die Anfechtungsgründe sind deutlich weiter gefasst. Während § 2078 Abs 1 – entsprechend § 119 Abs 1 – den Erklärungs- und den Inhaltsirrtum erfasst, erstreckt § 2078 Abs 2 den Bereich der Irrtumsanfechtung weit über § 119 Abs 2 hinaus. § 2078 Abs 2 erfasst auch Grundlagenirrtümer in einem weiteren Sinn, sodass jeder Motivirrtum einen Anfechtungsgrund darstellen kann. § 2079 betrifft einen Sonderfall des Motivirrtums, nämlich das Übergehen eines beim Erbfall vorhandenen Pflichtteilsberechtigten, von dessen Existenz der Erblasser bei Errichtung des Testaments noch keine Kenntnis hatte. Für die Anfechtung gilt, dass sie „nur kassiert, nicht reformiert“.67 § 142 Abs 1 ist anwendbar, sodass die Verfügung mit Wirkung von Anfang an als nichtig anzusehen ist. Dies führt dazu, dass die gesetzliche Erbfolge eintritt, sofern nicht ein früheres Testament vorliegt. Die Anfechtung beschränkt sich auf diese rein negative Wirkung und bewirkt nicht, dass eine Verfügung, die dem hypothetischen Erblasserwillen entsprochen hätte, in 66
Picker, Hitlers Tischgespräche im Führerhauptquartier 1941–42 (1951) 210 f (am 29. 3. 1942 abends). Siehe dazu: Gruchmann, Die Entstehung des Testamentsgesetzes vom 31. Juli
1938: Nationalsozialistische „Rechtserneuerung“ und Reformkontinuität, ZNR 7 (1985) 53 ff, 55. 67 Siber, in: FG RG III (1929) 350, 378. Rudolf Meyer-Pritzl
Eckpfeiler des Zivilrechts Erbrecht
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Geltung gesetzt würde. Diese Lösung des Gesetzgebers ist gelegentlich als unbefriedigend empfunden worden, da sie in Einzelfällen zu wenig sachgerechten Ergebnissen führen kann.68 Allerdings hat die Rechtsprechung diese Härten ausgeglichen, indem sie sich auf den Grundsatz „Auslegung eines Testaments geht der Anfechtung vor“ stützt.69 Lässt sich die Erklärung durch Auslegung mit dem Willen des Erblassers in Einklang bringen, hat der Erblasserwille Vorrang vor der Anfechtung.70 b) Gemeinschaftliches Testament Ehegatten oder eingetragene gleichgeschlechtliche Lebenspartner haben die Möglichkeit, ein gemeinschaftliches Testament zu errichten (§ 2265 BGB, § 10 Abs 4 S 1 LPartG). Voraussetzung ist das Bestehen einer Ehe bzw eingetragenen Lebenspartnerschaft. Das gemeinschaftliche Testament kann als öffentliches gemeinschaftliches oder als eigenhändiges gemeinschaftliches Testament errichtet werden. Beim eigenhändigen gemeinschaftlichen Testament reicht es aus, wenn einer der Ehegatten bzw Lebenspartner das Testament schreibt und unterschreibt und der andere die gemeinschaftliche Erklärung eigenhändig mitunterzeichnet (§ 2267 S 1). Auch sind gemeinschaftliche Nottestamente möglich, sofern sich nur einer der beiden Ehegatten oder Lebenspartner in einer der in den §§ 2249 f bezeichneten besonderen Lagen befindet (§ 2266). Ein gemeinschaftliches Testament kann grundsätzlich den gleichen Inhalt haben, der auch in einem einfachen Testament zulässig ist. Die Besonderheit dieser Testamentsart sind die wechselbezüglichen Verfügungen, die sich dadurch auszeichnen, dass die Verfügung des einen Ehegatten nicht ohne die Verfügung des anderen getroffen sein würde (§ 2270 Abs 1), dh dass sie gegenseitig voneinander abhängen sollen. In diesen Fällen führt die Nichtigkeit oder der Widerruf der einen Verfügung zur Unwirksamkeit auch der anderen (§ 2270 Abs 1). Gem § 2270 Abs 3 können nur Erbeinsetzungen, Vermächtnisse oder Auflagen wechselbezüglichen Charakter haben. Nach der – widerlegbaren – Vermutung, die die Auslegungsregel des § 2270 Abs 2 enthält, sind Verfügungen im Zweifel dann wechselbezüglich, wenn sich die Ehegatten gegenseitig bedenken oder wenn dem einen Ehegatten von dem anderen eine Zuwendung gemacht und für den Fall des Überlebens des Bedachten eine Verfügung zu Gunsten einer Person getroffen wird, die mit dem anderen Ehegatten verwandt ist oder ihm sonst nahe steht. In der Praxis findet das gemeinschaftliche Testament vielfach in der Form des sog „Berliner Testaments“ Verwendung. Es hat dann zum Inhalt, dass sich die Ehegatten gegenseitig zu Erben und nach dem Tod des Letztversterbenden die Kinder als Nacherben einsetzen. Diese Gestaltung lässt zwei Auslegungsmöglichkeiten zu: Entweder soll der überlebende Ehegatte Vorerbe des Erstversterbenden und sollen die Kinder Nacherben des Erstversterbenden sowie Vollerben des Letztversterbenden sein (Trennungsprinzip) oder der überlebende Ehegatte wird alleiniger Vollerbe des Erstversterbenden, die Kinder werden lediglich Schlusserben des Letztversterbenden (Einheitsprinzip). Im Zweifel ist vom Einheitsprinzip auszugehen (§ 2269). Während nach dem Trennungsprinzip das Vermögen des überlebenden Ehegatten aus zwei Massen besteht – dem Vermögen des erstverstorbenen Ehegatten und dem Vermögen des überlebenden Ehegatten –, verschmilzt bei der Ein68 69
Kipp/Coing (14. Bearb 1990) 168 f. OGHZ 1, 156, 157.
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Lange/Kuchinke (5. Aufl 2001) 842 f.
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heitslösung das Vermögen des Erstversterbenden, das der überlebende Ehegatte in vollem Umfang erbt, mit dem Vermögen des Überlebenden zu einer Einheit. Dieses Vermögen erben dann die Kinder als Schlusserben. Das Berliner Testament wird oft mit einer Pflichtteils- oder einer Wiederverheiratungsklausel kombiniert. Die Pflichtteilsklausel verhindert die Berufung eines Dritten zum Erben des überlebenden Ehegatten, wenn er nach dem Tod des ersten Ehegatten seinen Pflichtteil verlangt hat. Die Klausel soll dem überlebenden Ehegatten seine wirtschaftliche Existenzgrundlage sichern. Verlangt der Dritte seinen Pflichtteil nach dem Tod des erstversterbenden Ehegatten, dann verliert er auch nach dem Tod des anderen Ehegatten sein Erbrecht und kann ebenfalls nur den Pflichtteil verlangen. Eine derartige Klausel, die eine Sanktion für das Verlangen des Pflichtteils nach dem Tod des ersten Ehegatten enthält, ist grundsätzlich zulässig. Die Wiederverheiratungsklausel dient dem Ziel, dass die erneute Heirat des überlebenden Ehegatten nicht zu einer Verschlechterung der erbrechtlichen Position der gemeinsamen Kinder führt. Die Klausel beinhaltet dementsprechend, dass im Falle der Wiederheirat des Überlebenden der Nachlass des Erstverstorbenen an die Kinder herauszugeben sei oder dass in diesem Fall gesetzliche Erbfolge eintreten solle. Der überlebende Ehegatte ist dann auflösend bedingter Vollerbe (die Kinder sind Schlusserben) und hinsichtlich der gesetzlichen Erbteile der Kinder zugleich aufschiebend bedingter Vorerbe (die Kinder sind Nacherben). Das gemeinschaftliche Testament unterscheidet sich vom Erbvertrag vor allem hinsichtlich der Bindungswirkung. Vor dem Tod des Erstversterbenden haben beide Ehegatten bzw Lebenspartner die Möglichkeit, ihre Verfügung einseitig zu widerrufen. Mit dem Tod des Erstversterbenden erlischt dieses Widerrufsrecht (§ 2271 Abs 2 S 1). Danach kommt dem gemeinschaftlichen Testament die Bindungswirkung zu, die der Erbvertrag bereits vom Vertragsschluss an entfaltet. Nach § 2289 Abs 1 S 2 analog sind Verfügungen von Todes wegen des Überlebenden unwirksam, soweit sie Rechte von Drittbedachten beeinträchtigen würden. Der überlebende Ehegatte kann allerdings ohne Einschränkung Rechtsgeschäfte unter Lebenden durchführen (§ 2286), wobei jedoch bei Schenkungen in Beeinträchtigungsabsicht die Ausgleichsansprüche gem §§ 2287 f zu beachten sind. c) Erbvertrag Mit dem Erbvertrag hat der Erblasser die Möglichkeit, vertraglich eine Verfügung von Todes wegen über sein Vermögen zu treffen, die grundsätzlich bindend ist. Das Institut des Erbvertrages stellt insofern eine „Enklave der Vertragsbindung“ im Erbrecht dar.71 Vertragsmäßige Verfügungen können nicht mehr einseitig geändert oder aufgehoben werden (§§ 1941 Abs 1, 2278). Diese Bindungswirkung führt zu einer Beschränkung der Testierfreiheit nach Abschluss des Erbvertrages. Der Erbvertrag hat als vertragliche Verfügung von Todes wegen eine Doppelnatur: Er ist Verfügung von Todes wegen und Vertrag.72 Es handelt sich aber weder um einen schuldrechtlichen Verpflichtungs- noch um einen sachenrechtlichen Verfügungsvertrag, sodass die Vorschriften des 2. und 3. Buches auf ihn keine Anwendung finden.
71
Bydlinski, System und Prinzipien des Privatrechts (1996) 405.
72 Brox/Walker, Erbrecht (22. Aufl 2007) Rn 145.
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Eckpfeiler des Zivilrechts Erbrecht
Anders als das gemeinschaftliche Testament steht die Errichtung eines Erbvertrages nicht nur Ehegatten und Lebenspartnern, sondern auch anderen Personen offen. In der Praxis sind Erbverträge zwischen Verlobten oder Ehegatten am häufigsten. Der Erbvertrag muss bei gleichzeitiger Anwesenheit beider Vertragspartner zur Niederschrift eines Notars geschlossen werden (§ 2276 Abs 1 S 1). Gem § 2276 Abs 1 S 2 sind die für das öffentliche Testament geltenden Vorschriften (§§ 2231 Nr 1, 2232, 2233) anzuwenden, sodass ein Erbvertrag durch mündliche Erklärung oder Übergabe einer Schrift mit der Erklärung, dass sie eine Verfügung von Todes wegen enthalte, geschlossen werden kann. Der Erbvertrag kann zum Inhalt haben, dass der Vertragspartner des Erblassers bedacht wird oder aber auch ein am Vertragsschluss unbeteiligter Dritter (§ 1942 Abs 2). Zu unterscheiden sind einseitige und vertragsmäßige Verfügungen. Als vertragsmäßige Verfügungen von Todes wegen, die bindend und grundsätzlich nicht widerruflich sind, kommen allein Erbeinsetzungen, Vermächtnisse und Auflagen in Betracht (§ 2278 Abs 2). Daneben können auch andere Verfügungen von Todes wegen Inhalt eines Erbvertrages sein. Sie sind jedoch nicht bindend und können jederzeit widerrufen werden. Bei vertragsmäßigen Verfügungen verliert der Erblasser das Recht, in anderer Weise über sein Vermögen von Todes wegen zu verfügen (§ 2289 Abs 1). Er kann aber weiterhin über sein Vermögen durch Rechtsgeschäft unter Lebenden verfügen (§ 2286). Der Vertragserbe wird jedoch vor Schenkungen des Erblassers in Beeinträchtigungsabsicht geschützt. Der BGH hatte zunächst angenommen, die Beeinträchtigungsabsicht habe der „eigentlich leitende Beweggrund“ für die Schenkung sein müssen, versuchte aber einer Aushöhlung der Erbverträge dadurch zu begegnen, dass er lebzeitige Verfügungen des Erblassers unter bestimmten Voraussetzungen nach §§ 134, 138 für nichtig erachtete.73 Inzwischen stellt er hingegen darauf ab, ob der Erblasser ein anerkennenswertes lebzeitiges Eigeninteresse an der Schenkung hatte, das eine Beeinträchtigungsabsicht ausschließt.74 Der Vertragserbe kann nach dem Tode des Erblassers vom Beschenkten die Herausgabe des Geschenks nach dem Bereicherungsrecht verlangen (§ 2287 Abs 1), wobei es sich um eine Rechtsfolgenverweisung handelt.75 Nur in sehr eng umgrenzten Ausnahmefällen ist eine Lösung von der Bindungswirkung des Erbvertrages möglich. Die Vertragsparteien können einen Aufhebungsvertrag schließen (§ 2290 Abs 1), der der in § 2276 für den Erbvertrag vorgeschriebenen Form bedarf. In Einzelfällen ist auch ein Rücktritt denkbar, insbesondere wenn sich der Erblasser ihn im Vertrag vorbehalten hat (§ 2293) oder wenn sich der Bedachte einer schweren Verfehlung schuldig gemacht hat (§ 2294 iVm §§ 2333–2335). Auch kann ein Erbvertrag durch Anfechtung vernichtet werden (§§ 2281 ff), wobei als Anfechtungsgründe ebenso wie beim Testament die §§ 2078 f in Betracht kommen. Schließlich kann ein Erbvertrag durch die Rücknahme aus der amtlichen oder notariellen Verwahrung widerrufen werden (§ 2300 iVm § 2256 Abs 1).
73 74 75
BGH DNotZ 1955, 85, 86. BGHZ 59, 343, 349 f. RGZ 139, 17, 22.
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Die Testierfreiheit gestattet es dem Erblasser, im Rahmen der vom Gesetz anerkannten erbrechtlichen Typen und Formen seinen Willen inhaltlich frei zu gestalten. Die größte Bedeutung kommt dabei der Bestimmung des oder der Erben zu, auf den bzw auf die das Vermögen des Erblassers unmittelbar und als Ganzes mit dem Erbfall übergeht. Während das römische Recht noch Erbeinsetzungsformeln kannte, aus denen sich eindeutig ergab, wer Erbe sein sollte,76 ist heute im Wege der Auslegung zu bestimmen, ob und ggf zu wessen Gunsten eine Erbeinsetzung beabsichtigt ist. Wird dem Bedachten das gesamte Vermögen oder eine bestimmte Quote zugewendet, liegt gem § 2087 Abs 1 eine Erbeinsetzung vor; werden hingegen nur einzelne Gegenstände zugewendet, ist von einem Vermächtnis auszugehen (vgl § 2087 Abs 2). Der Erblasser kann eine Person als Alleinerben einsetzen, aber auch mehrere als Miterben. Er kann eine Vor- und Nacherbschaft anordnen, dh mehrere Personen nacheinander als Erben einsetzen, oder auch einen Ersatzerben bestimmen, der Erbe wird, falls der zum Erben Berufene gar nicht Erbe wird, etwa weil er die Erbschaft ausschlägt oder weil er vor dem Erblasser stirbt (§ 2096). Fällt ein eingesetzter Erbe weg und ist kein Ersatzerbe vorgesehen, erhöhen sich die Erbteile der anderen Erben (Anwachsung, § 2094 Abs 1). Kommt auch eine Anwachsung nicht in Betracht, tritt die gesetzliche Erbfolge ein. Zu den wichtigsten Gestaltungsmöglichkeiten gehören die Anordnung einer Vor- und Nacherbschaft, die Aussetzung eines Vermächtnisses, die Anordnung einer Auflage und die Einsetzung eines Testamentsvollstreckers. a) Vor- und Nacherbschaft Die Testierfreiheit des Erblassers bezieht sich regelmäßig auf den Vermögensübergang bei seinem Tod. Das BGB erweitert die Verfügungsbefugnis des Erblassers unter bestimmten Voraussetzungen durch das Institut der Vor- und Nacherbschaft (§§ 2100 ff). Auf diese Weise geht der Nachlass zunächst auf den Vorerben über und später, zu einem bestimmten Zeitpunkt oder bei Eintritt eines bestimmten Ereignisses, auf den Nacherben. Der Erblasser kann auch mehrere Nacherben hintereinander einsetzen, sodass er unter Umständen „über Generationen hinweg ‚weiterregieren‘ und die Freiheit der später Lebenden erheblich einengen“ kann.77 Diese Möglichkeit hat der Gesetzgeber allerdings insofern begrenzt, als die Einsetzung eines Nacherben mit dem Ablauf von 30 Jahren nach dem Erbfall unwirksam wird, wenn nicht vorher der Fall der Nacherbfolge eingetreten ist (§ 2109). Vor- und Nacherbschaft haben die Funktion, das Familienvermögen als Einheit zu bewahren. Das Institut steht in der Tradition des römischen Universalfideikommisses sowie der späteren deutsch- und naturrechtlichen Einflüsse.78 Anders als im deutschen oder schweizerischen Recht (Art 488–492 ZGB) war die Vor- und Nacherbschaft in Frankreich bis zum 1. 1. 2007 grundsätzlich verboten. Die Abneigung gegen längerfristige Vermögensbindungen im Wege der Erbfolge, die auf Forderungen aus der Revolutionszeit zurückgeht, ist nun überwunden. In den Art 1048–1061 Code civil wurden 2007 die liberalité graduelle und die liberalité résiduelle neu ein76
Gaius 2, 117: „Titius heres esto.“ Leipold, Erbrecht (16. Aufl 2006) Rn 673. 78 Kipp/Coing (14. Bearb 1990) 274: „rationalisierte Form des römischen Universalfideikom77
misses“; Staudinger/Avenarius (2003) Vorbem 2 ff zu §§ 2100 ff; Eckert, Der Kampf um die Familienfideikommisse in Deutschland (1992) 23 ff. Rudolf Meyer-Pritzl
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geführt, die der Vor- und Nacherbschaft des deutschen Rechts stark ähneln. Die Entwicklung in Frankreich zeigt, dass das Rechtsinstitut der Vor- und Nacherbschaft auch gegenwärtig von erheblicher praktischer Bedeutung ist. Dies zeigt sich in Deutschland vor allem bei Ehegattentestamenten, neuerdings aber auch bei der Unternehmensnachfolge. Da die Anordnung einer Vor- und Nacherbschaft den Nachteil einer doppelten erbschaftsteuerlichen Belastung hat, wird in der Praxis allerdings nicht selten eine Gestaltung mittels eines Nießbrauchsvermächtnisses mit Testamentsvollstreckung vorgezogen.79 Vor- und Nacherbe sind beide Erben des Erblassers. Der Vorerbe ist aber nur solange Erbe, bis die Erbschaft dem Nacherben anfällt; insofern ist seine Erbenstellung zwar vollständig, aber nur vorläufig, er ist auflösend bedingter bzw befristeter Vorerbe. Der Nacherbe erwirbt mit dem Tod des Erblassers ein Anwartschaftsrecht auf die Erbschaft. Mit dem Nacherbfall, vielfach der Tod oder die Wiederverheiratung des Vorerben, fällt die Erbschaft dem Nacherben von selbst an. Die Stellung des Vorerben unterliegt erheblichen Beschränkungen. Ihm stehen lediglich die Nutzungen zu; die Substanz des Vermögens darf er nicht antasten, sodass er praktisch weitgehend die Stellung eines Nießbrauchers inne hat.80 Zwar ist der Vorerbe gem § 2112 befugt, über Nachlassgegenstände zu verfügen, doch ist er vor allem in der Verfügung über ein zur Erbschaft gehörendes Grundstück oder über ein Recht an einem Grundstück sowie bei Verfügungen über bewegliche und unbewegliche Nachlassgegenstände, die unentgeltlich oder zur Erfüllung eines Schenkungsversprechens erfolgen, beschränkt (§ 2113). Verfügungen, die der Vorerbe dennoch vornimmt, sind im Falle des Eintritts der Nacherbfolge insoweit unwirksam, als sie das Recht des Nacherben vereiteln oder beeinträchtigen würden (§ 2113 Abs 2). Derartige Verfügungen können allerdings gleichwohl wirksam sein, wenn sie im Rahmen der ordnungsgemäßen Verwaltung des Nachlasses erfolgen (§ 2120)81 oder wenn der Nacherbe ihnen zugestimmt hat. Die Verfügungen des Vorerben sind auch dann wirksam, wenn der Erwerber gutgläubig ist (§ 2113 Abs 3 iVm §§ 892 f, 932 ff, 1207). Dies setzt voraus, dass er die Zugehörigkeit des Grundstücks oder der Sache zu einer Vorerbschaft nicht kannte und auch nicht kennen musste. Bei Grundstücken scheidet ein gutgläubiger Erwerb aus, wenn das Recht des Nacherben im Grundbuch eingetragen ist, was regelmäßig der Fall sein wird (§ 51 GBO). Bei Schenkungen muss der Erwerber nach dem Eintritt des Nacherbfalls die erlangte Rechtsposition an den Nacherben herausgeben (§§ 2113 Abs 3, 816 Abs 1 S 2). Der Erblasser kann die Stellung des Vorerben stärken, indem er ihn von bestimmten Beschränkungen und Verpflichtungen, die in § 2136 genannt sind, befreit (befreiter Vorerbe). Eine Befreiung von der Beschränkung hinsichtlich unentgeltlicher Verfügungen ist danach jedoch im Interesse des Nacherben ausgeschlossen. Die weitreichendste Befreiung des Vorerben kann der Erblasser dadurch erreichen, dass er den Nacherben lediglich auf den Überrest, also das, was bei Eintritt der Nachfolge noch von der Nacherbschaft übrig ist, einsetzt (§ 2137 Abs 1). Dem Nacherben stehen dann unter bestimmten Voraussetzungen lediglich Schadenersatzansprüche zu (§ 2137 Abs 2).
79
Staudinger/Avenarius (2003) Vorbem 26 zu §§ 2100 ff.
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80
Kipp/Coing (14. Bearb 1990) 275; MünchKomm/Grunsky (4. Aufl 2004) § 2100 Rn 3. 81 Staudinger/Avenarius (2003) § 2120 Rn 1.
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b) Vermächtnis Das Vermächtnis zählt zu den erbrechtlichen Instituten, die in weiten Bevölkerungskreisen missverstanden werden. Oft wird nämlich „vermachen“ mit „vererben“ gleichgesetzt, obwohl das Vermächtnis nach dem BGB eine viel engere Bedeutung hat. Mit dem Vermächtnis gibt das BGB dem Erblasser eine Gestaltungsmöglichkeit für eine Verfügung von Todes wegen, mit der er einem anderen einen Vermögensvorteil zuwenden kann, ohne ihn als Erben einzusetzen (§ 1939). Beschwerter des Vermächtnisses ist der Erbe (so der Regelfall) oder ein Vermächtnisnehmer (§ 2147 S 2). Mit einem Vermächtnis kann damit nur beschwert werden, wer vom Erblasser etwas unmittelbar und zu eigenem Recht zugewendet erhält.82 Im Unterschied zum Erben, der mit unmittelbarer Wirkung die Universalsukzession in den Nachlass antritt, erwirbt der Vermächtnisnehmer nur einen schuldrechtlichen Anspruch gegen den Beschwerten auf Leistung einzelner Nachlassgegenstände. Damit hat sich der Gesetzgeber für das (lediglich obligatorisch wirkende) Damnations- und gegen das (dinglich wirkende) Vindikationslegat entschieden. Dies hat zur Folge, dass der Vermächtnisnehmer aus der Sicht des Erben die Stellung eines Nachlassgläubigers hat, wobei er allerdings hinter den Gläubigern des Erblassers und hinter den Pflichtteilsberechtigten zurücktreten muss (vgl § 723 Abs 1 Nr 2 InsO). Damit ist der Erwerb des Vermächtnisnehmers mit einigen Risiken behaftet. Die Vermächtnisanordnung hat eine erhebliche praktische Bedeutung. Dies gilt für Vermächtnisse von Geld oder Wertobjekten, neuerdings aber auch im Rahmen der Regelung von Unternehmensnachfolgen.83 Praxisrelevant ist auch ein Nießbrauchsvermächtnis.84 Gegenstand eines Vermächtnisses ist regelmäßig ein bestimmter Nachlassgegenstand (Stückvermächtnis). Meistens wird es sich dabei um die Übereignung einer beweglichen Sache oder eines Grundstücks oder um die Abtretung einer Forderung handeln. Das Gesetz sieht mehrere besondere Vermächtnisarten vor: das Wahlvermächtnis (§ 2154), bei dem der Vermächtnisnehmer von mehreren Gegenständen nach seiner Wahl nur einen erhalten soll, das Gattungsvermächtnis (§ 2155), bei dem der Erblasser nur eine der Gattung nach bestimmte Sache vermacht, oder das Zweckvermächtnis (§ 2156), bei dem der Erblasser nur den Zweck der Zuwendung selbst bestimmt und die Bestimmung des Inhalts dem billigen Ermessen des Beschwerten oder eines Dritten überlässt. Das Vermächtnis bedarf der Form des Testaments (§ 1939) oder des Erbvertrags (§ 1941). c) Auflage Bereits das römische Recht kannte die Auflage (modus), mit der eine testamentarische Zuwendung beschränkt wurde, indem sie dem Begünstigten ein bestimmtes Verhalten vorschrieb. In den Digesten finden sich Fälle, in denen der Empfänger eines Geldvermächtnisses das Grab des Erblassers pflegen sollte.85 Dieser Sachverhalt zählt auch heute noch zu den wichtigsten Anwendungsfällen der Auflage. Wirtschaftliche Relevanz haben gegenwärtig Auflagen, die die Errichtung einer Stiftung zum Gegenstand haben.86 Mit einer Auflage verpflichtet der Erblasser den Erben 82 Lange/Kuchinke, Erbrecht (5. Aufl 2001) 628. 83 MünchKomm/Schlichting (4. Aufl 2004) vor § 2147 Rn 8. 84 MünchKomm/Schlichting (4. Aufl 2004)
vor § 2147 Rn 8; Lange/Kuchinke, Erbrecht (5. Aufl 2001) 628. 85 D 35, 1, 40, 5. 86 Staudinger/Otte (2008) § 1940 Rn 6.
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Eckpfeiler des Zivilrechts Erbrecht
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oder einen Vermächtnisnehmer zu einer Leistung, ohne einem anderen ein Recht auf diese Leistung zuzuwenden (§ 1940). Eine Auflage kann eine Begünstigung anderer Personen zum Inhalt haben, sie kann sich auf einen gemeinnützigen Zweck, wie die Öffnung einer Kunstsammlung, oder auf den Erblasser selbst beziehen (Grabpflege, uä). Die Auflage unterscheidet sich vom Vermächtnis dadurch, dass der durch eine Auflage Begünstigte keinen Anspruch gegen den Beschwerten erwirbt. Außerdem bezieht sich eine Auflage nach ihrem Inhalt auf jedes Tun oder Unterlassen; die Leistung braucht – anders als bei einem Vermächtnis – keinen Vermögenswert darzustellen.87 Auch eine Auflage kann der Erblasser nur durch Testament oder Erbvertrag anordnen (§§ 1940, 1041, 2270 Abs 3, 2278 Abs 2). Der Vollzug einer Auflage kann Schwierigkeiten bereiten, da der Auflagenbegünstigte keinen entsprechenden Anspruch gegen den Beschwerten hat. Daher können gem § 2194 andere Personen als ein eventueller Begünstigter vom Beschwerten die Vollziehung der Auflage verlangen. Vollziehungsberechtigte sind danach der Erbe, jeder Miterbe und derjenige, dem der Wegfall des mit der Auflage zunächst Beschwerten unmittelbar zustatten kommen würde. Außerdem kann auch eine Behörde die Vollziehung verlangen, sofern ein öffentliches Interesse daran besteht. d) Testamentsvollstreckung, §§ 2197–2228 Die Testierfreiheit gibt dem Erblasser die Möglichkeit, in einem Testament oder in einem Erbvertrag einen Testamentsvollstrecker zu ernennen, der als Treuhänder bestimmte Aufgaben im Hinblick auf die Verwaltung des Nachlasses übernimmt. Für ein solches Vorgehen kann ein Bedürfnis bestehen, wenn der Erblasser Zweifel hat, ob seine Erben den Nachlass in seinem Sinn verteilen oder verwalten. In der Praxis wird der Weg der Testamentsvollstreckung relativ häufig beschritten, etwa wenn es um die Weiterführung eines Unternehmens geht. Die Testamentsvollstreckung geht auf das mittelalterliche, vor allem auf das kanonische Recht zurück.88 Es gelang in den folgenden Jahrhunderten jedoch nicht, sie scharf zu konturieren. Der Gesetzgeber sah sich daher Ende des 19. Jahrhunderts in der Pflicht, „Klarheit in ein dunkles Institut zu bringen“.89 Dem BGB ist es gelungen, die Testamentsvollstreckung deutlich auszuformen: Der Testamentsvollstrecker übt ein privatrechtliches Amt aus.90 Ihm steht eine bestimmt begrenzte Verwaltungs- und Verfügungsmacht am Nachlass zu, die er nach den Weisungen des Erblassers im Interesse der vom Erblasser begünstigten Personen auszuüben hat. Der Testamentsvollstrecker hat also nicht die Stellung eines Erben und ist auch von den Erben unabhängig. Allerdings binden seine Verwaltungs- und Verfügungsakte die Erben. Der Erblasser kann den Testamentsvollstrecker selbst auswählen oder aber – im Unterschied zu § 2065 Abs 2 – die Auswahl einem Dritten überlassen (§ 2198 Abs 1). Daneben kann er auch das Nachlassgericht ersuchen, einen Testamentsvollstrecker zu ernennen (§ 2200 Abs 1), oder den Testamentsvollstrecker ermächtigen, einen oder mehrere Mitvollstrecker (§ 2199 Abs 1) bzw einen Nachfolger zu ernennen (§ 2199 Abs 2). Zu den Aufgaben des Testamentsvollstreckers gehört es, die letztwilligen Verfügungen des Erblassers auszuführen (§ 2203), die Auseinandersetzung unter Miterben vorzunehmen (§ 2204) und den Nachlass zu verwalten 87 88 89
Staudinger/Otte (2008) § 1940 Rn 5. Kipp/Coing, Erbrecht (14. Bearb 1990) 368. Mot V 236.
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Staudinger/Reimann (2003) Vorbem 14 zu §§ 2197 ff.
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(§ 2205). Der Testamentsvollstrecker ist berechtigt, den Nachlass in Besitz zu nehmen und über die Nachlassgegenstände zu verfügen (§ 2205 S 2) sowie entsprechende Verpflichtungen einzugehen (§ 2206). Er ist jedoch – abgesehen von Anstandsschenkungen – nicht berechtigt, unentgeltliche Verfügungen einzugehen (§ 2205 S 3). Der Erblasser kann die Verpflichtungs- und Verfügungsmacht des Testamentsvollstreckers gem §§ 2207, 2208 modifizieren. Der Testamentsvollstrecker hat einen Anspruch auf angemessene Vergütung für seine Tätigkeit (§ 2221). Er ist zur ordnungsgemäßen Verwaltung des Nachlasses verpflichtet (§ 2216 Abs 1) und er hat den Erben unverzüglich nach der Annahme des Amts ein Verzeichnis der seiner Verwaltung unterliegenden Nachlassgegenstände sowie der bekannten Nachlassverbindlichkeiten mitzuteilen (§ 2215). Das Amt des Testamentsvollstreckers endet entweder zu dem vom Erblasser angeordneten Zeitpunkt oder wenn einer der im Gesetz genannten Fälle vorliegt (§§ 2210, 2225–2227). Anders als in den sonstigen Erbfällen tritt bei Ernennung eines Testamentsvollstreckers keine Vereinigung des Nachlasses mit dem Eigenvermögen der Erben ein. Nach § 2211 dürfen die Erben nicht über einen der Verwaltung des Testamentsvollstreckers unterliegenden Nachlassgegenstand verfügen. e) Rechtsgeschäfte unter Lebenden auf den Todesfall Die letztwilligen Verfügungen sind historisch gesehen aus Zuwendungen unter Lebenden auf den Todesfall entstanden.91 Heute noch umfasst die Testierfreiheit grundsätzlich auch das Recht, durch Schenkungen von Todes wegen oder durch Verträge zugunsten Dritter auf den Todesfall Zuwendungen zu treffen.92 Derartige Rechtsgeschäfte weisen die Besonderheit auf, dass sie einerseits die Funktion letztwilliger Verfügungen haben, andererseits aber als Zuwendungen durch lebzeitige Rechtsgeschäfte vom Gesetzgeber nicht dem Erbrecht unterstellt worden sind. So hat der Erblasser die Möglichkeit, mit einem Rechtsgeschäft unter Lebenden auf den Todesfall das Ergebnis zu erreichen, das nach dem Plan des Gesetzgebers durch eine Verfügung von Todes wegen erreicht werden sollte.93 Auf diesem Wege können die erbrechtlichen Formvorschriften und die Beschränkungen der Testierfreiheit zum Nachteil von Nachlassgläubigern, Erben, Vermächtnisnehmern und Pflichtteilsberechtigten umgangen werden. Dieser Konflikt zwischen der Testierfreiheit des Erblassers, die für eine uneingeschränkte Verfügungsfreiheit auch schon zu Lebzeiten spricht, und dem Geltungsanspruch erbrechtlicher Formvorschriften zum Schutz der Nachlassbeteiligten gehört zu den schwierigsten Problemen des Erbrechts. Die Lösung wird dadurch erschwert, dass der Gesetzgeber Rechtsgeschäfte unter Lebenden auf den Todesfall nur sehr lückenhaft geregelt hat: § 2301 betrifft Schenkungen von Todes wegen, §§ 328, 331 behandeln Verträge zu Gunsten Dritter auf den Todesfall. Gem § 2301 Abs 1 finden die Vorschriften über Verfügungen von Todes wegen auf ein Schenkungsversprechen Anwendung, welches unter der Bedingung erteilt wird, dass der Beschenkte den Schenker überlebt. Handelt es sich um ein unbedingtes Schenkungsversprechen oder um ein Schenkungsversprechen, das mit 91 Wieacker, Zur lebzeitigen Zuwendung auf den Todesfall, in: FS Heinrich Lehmann (Bd I 1956) 271.
92 Harder/Kroppenberg, Grundzüge des Erbrechts (5. Aufl 2002) 4. 93 Staudinger/Kanzleiter (2006) § 2301 Rn 2.
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einer anderen Bedingung verbunden wird, ist § 2301 nicht einschlägig; vielmehr gilt § 518. Die Vorschriften über Schenkungen unter Lebenden sind aber auch dann anzuwenden, wenn der Schenker die Schenkung durch Leistung des zugewendeten Gegenstands vollzieht (§ 2301 Abs 2). Die gesetzliche Regelung hat sich in der Praxis als problematisch erwiesen, da die Abgrenzung zwischen bedingten und unbedingten Schenkungen sowie zwischen vollzogenen und nicht vollzogenen Schenkungen in vielen Fällen nicht einfach vorzunehmen ist. Ein Vollzug der Schenkung ist gegeben, wenn der Schenker den Gegenstand schon zu Lebzeiten auf den Beschenkten überträgt. Eine vollzogene Schenkung ist aber auch dann anzunehmen, wenn der Erblasser zwischen Abgabe und Zugang des an den Beschenkten gerichteten Übertragungsangebots zufällig verstirbt. Dieses Angebot ist regelmäßig wirksam und kann angenommen werden (§§ 130 Abs 2, 153, 151), es sei denn, dass der Erbe den Antrag des Erblassers noch rechtzeitig widerruft (§ 130 Abs 1 S 2). §§ 130 Abs 2, 153 sind allerdings nicht anwendbar, wenn der Erblasser bewusst dafür Sorge trägt, dass dem Beschenkten das Übereignungsangebot erst nach seinem Tode zugeht.94 Dies gilt auch, wenn der Erblasser einen Bevollmächtigten oder Boten mit der Übermittlung des Angebots beauftragt hat.95 Verträge zu Gunsten Dritter auf den Todesfall (§§ 330, 331) werden geschlossen, um einer bestimmten Person nach dem Tod des Erblassers einen Vermögenswert – oft ein Sparguthaben oder eine Lebensversicherung – zukommen zu lassen, ohne dass dieser Teil des Nachlasses wird. Dabei handelt es sich regelmäßig im Valutaverhältnis zwischen dem Versprechensempfänger und dem begünstigten Dritten um Schenkungen. Insofern wäre daran zu denken, auch auf diese Fälle § 2301 anzuwenden, da sonst möglicherweise die erbrechtlichen Formvorschriften unterlaufen würden.96 Doch spricht mehr dafür, § 331 als Spezialvorschrift zu verstehen, die § 2301 verdrängt, sodass der Formzwang des Erbrechts nicht eingreift. 4.
Auslegung von Verfügungen von Todes wegen
Eigenhändige Testamente, die ohne Rechtsberatung errichtet werden, sind oft unklar. Daher kommt der Auslegung von Testamenten besondere Bedeutung zu. Aber auch die anderen Verfügungen von Todes wegen können, insbesondere wenn zwischen ihrer Errichtung und dem Erbfall lange Zeit verstrichen ist, auslegungsbedürftig sein. Ziel der Auslegung muss es sein, die Testierfreiheit zu gewährleisten und so dem Willen des Erblassers zum Erfolg zu verhelfen: in testamentis plenius voluntates testantium interpretamur.97 Außerdem sollen letztwillige Verfügungen möglichst aufrechterhalten werden (favor testamenti), um dem Willen des Erblassers gerecht zu werden. Die Auslegung zielt darauf ab, „den rechtlich maßgeblichen Inhalt zu vermitteln“.98 Da es sich um die Auslegung von Willenserklärungen handelt, ist als Maßstab § 133 heranzuziehen, bei Erbverträgen auch § 157. Hinzu kommen die speziellen erbrechtlichen Auslegungsregeln der §§ 2066 ff, des § 2084 und hinsichtlich der Erbeinsetzung die §§ 2087 ff.99
94
Staudinger/Kanzleiter (2006) § 2301 Rn 23. 95 RGZ 83, 223 („Bonifatius“-Fall). 96 So Kipp/Coing, Erbrecht (14. Bearb 1990) 451 f. Mai 2008
97
D 50, 17, 12. BGH ZEV 1997, 376. 99 Zu den allgemeinen Auslegungsregeln und -grundsätzen: Schiemann, in: Staudinger/ Eckpfeiler S 63. 98
V. 4.
Die rechtsgeschäftliche Erbfolge und das Prinzip der Testierfreiheit Auslegung von Verfügungen von Todes wegen
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Die Auslegung erbrechtlicher Willenserklärungen muss einerseits den tatsächlichen Willen des Erblassers verwirklichen, andererseits aber auch die strengen Formvorschriften des Erbrechts berücksichtigen. Dabei handelt es sich nicht um ein Spannungsverhältnis, da die Formvorschriften nicht einem Selbstzweck dienen, sondern den wahren und unverfälschten Willen des Erblassers schützen sollen. Um den Willen des Erblassers zu realisieren, werden bei der Auslegung von Testamenten oft weniger enge Grenzen gezogen, als dies bei anderen Rechtsgeschäften üblich ist.100 Dies ist möglich, da bei Testamenten als einseitigen, nicht empfangsbedürftigen Willenserklärungen, die im Übrigen jederzeit widerrufen werden können, der Vertrauensschutzaspekt entfällt.101 Bereits in den Motiven wurde klargestellt, „dass das Willensdogma … in Ansehung der letztwilligen Verfügungen strenger durchzuführen“ sei als bei den Vorschriften des Allgemeinen Teils.102 Im Erbrecht gilt der Grundgedanke, der auch in § 133 zum Ausdruck kommt, „dass der Wille des Erblassers zur Geltung zu bringen ist“.103 Unterschiedlich wird die Frage beantwortet, ob dabei auf den inneren Willen des Erblassers abzustellen ist oder ob der Wille nur insoweit Berücksichtigung finden kann, als er im Text des Testaments zumindest angedeutet worden ist. Teilweise wird die Ansicht vertreten, es komme allein auf den Willen des Erblassers an, unabhängig von einer Andeutung in der letztwilligen Verfügung.104 Begründet wird diese Auffassung damit, dass die Andeutungstheorie den weitschweifigen Erblasser, der in seinem Testament viele Anknüpfungspunkte für Andeutungen bietet, gegenüber dem knapp formulierenden bevorzuge.105 Auch spreche der Grundsatz „falsa demonstratio non nocet“ gegen die Andeutungstheorie, da der tatsächlich ermittelte Erblasserwille nur wegen einer fehlenden Verankerung im Testament nicht umgesetzt werde. Die Andeutungstheorie führe zu „Wortklaubereien“ und einer Überbetonung der Formvorschriften.106 Schließlich wird auf eine drohende Rechtsunsicherheit verwiesen, da sich nicht genau vorhersagen lasse, ob ein Richter eine Andeutung als ausreichend ansehen werde oder nicht. Demgegenüber halten die Rechtsprechung und die überwiegende Zahl der Autoren mit Recht an der Andeutungstheorie fest.107 Dabei geht es nicht um einen bloßen Formalismus. Vielmehr dient der Formzwang gerade dem Schutz des wahren Erblasserwillens vor Verfälschung.108 Neben der erläuternden Auslegung, die vom Wortlaut der Erklärung ausgeht und darauf abzielt, den Willen, den der Erblasser tatsächlich zum Ausdruck bringen wollte, zu ermitteln, ist auch die Zulässigkeit einer ergänzenden Testamentsausle100
Leipold, Erbrecht (16. Aufl 2006) Rn 362. Staudinger/Otte (2003) Vorbem 24 zu §§ 2064 ff. 102 Mot V 45. 103 Mot V 45. 104 Brox/Walker, Erbrecht (22. Aufl 2007) Rn 197; Harder/Kroppenberg, Grundzüge des Erbrechts (5. Aufl 2002) Rn 195; MünchKomm/Busche (5. Aufl 2006) § 133 Rn 57; Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Bd 2: Das Rechtsgeschäft (4. Aufl 1992) 334; Foerste, Die Form des Testaments als 101
Grenze seiner Auslegung, DNotZ 1993, 84, 91 ff. 105 Brox/Walker, Erbrecht (22. Aufl 2007) Rn 201. 106 Harder/Kroppenberg, Grundzüge des Erbrechts (5. Aufl 2002) Rn 195. 107 BGHZ 80, 242, 244; BGH ZEV 2002, 20; Staudinger/Otte (2003) Vorbem 28 ff zu §§ 2064 ff; MünchKomm/Leipold (4. Aufl 2004) § 2084, Rn 14 ff; Kipp/Coing, Erbrecht (14. Bearb 1990) 139. 108 Ebenso Staudinger/Otte (2003) Vorbem 39 zu §§ 2064 ff. Rudolf Meyer-Pritzl
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gung allgemein anerkannt.109 Sie ist dann vorzunehmen, wenn sich nach der Errichtung der Verfügung von Todes wegen die Umstände wesentlich geändert haben und der Erblasser in Kenntnis der wahren Sachlage eine andere Regelung getroffen hätte. Ebenso greift sie ein, wenn der Erblasser bei der Errichtung des Testaments bestimmte Umstände nicht kannte, bei deren Kenntnis er anders verfügt hätte. Die ergänzende Auslegung versucht den hypothetischen Erblasserwillen im Zeitpunkt der Testamentserrichtung zu ermitteln.110 Voraussetzung ist eine planwidrige Lücke der Verfügung von Todes wegen, die durch Testamentsergänzung geschlossen wird. Dabei muss die Willensrichtung oder Motivation des Erblassers in der Verfügung von Todes wegen eine Grundlage finden.111 Da der Feststellung eines hypothetischen Erblasserwillens immer ein gewisser Unsicherheitsfaktor anhaftet, ist mit der ergänzenden Testamentsauslegung überaus behutsam und zurückhaltend umzugehen. Auf das römische Recht geht die Auslegungsregel der „benigna interpretatio“ zurück.112 Nach § 2084 ist in den Fällen, in denen der Inhalt einer letztwilligen Verfügung verschiedene Auslegungen zulässt, im Zweifel diejenige Auslegung vorzuziehen, bei der die Verfügung Erfolg haben kann. Der Grundsatz der wohlwollenden Auslegung ist heranzuziehen, wenn bei einer letztwilligen Verfügung zwei Auslegungsmöglichkeiten bestehen und die eine zur Nichtigkeit, die andere zur Wirksamkeit führen würde. Daneben findet die Regel auch Anwendung, wenn sich aus einer von mehreren Auslegungsmöglichkeiten eine einfachere Umsetzung des Erblasserwillens ergibt als aus den anderen.113 Das BGB sieht in den §§ 2066–2076, 2074–2077 und in den §§ 2087 ff eine Vielzahl spezieller erbrechtlicher Auslegungsregeln vor. Sie betreffen vor allem ungenaue Angaben zur Person des Bedachten sowie die Auslegung letztwilliger Verfügungen, die mit einer Bedingung verbunden worden sind. Die §§ 2087 ff haben Auslegungsregeln zur Erbeinsetzung zum Gegenstand. 5.
Unwirksamkeit von Verfügungen von Todes wegen
Die Testierfreiheit wird – neben dem Pflichtteilsrecht – vor allem durch die allgemeinen Nichtigkeitsgründe der §§ 134 und 138 Abs 1 begrenzt. Ist bei der Berufung auf den Nichtigkeitsgrund der Sittenwidrigkeit in den letzten Jahren eine restriktive Tendenz zu beobachten, so erweist sich in bestimmten Fallkonstellationen § 134 als ein Instrument zur Einschränkung der Testierfreiheit. a) Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot gem § 134 § 134, demzufolge ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, nichtig ist, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt, gilt auch für die erbrechtlichen Rechtsgeschäfte. Für Vermächtnisse (§ 2171) und Auflagen (§ 2192) ist dies im BGB ausdrücklich geregelt worden. Da das gesetzliche Verbot zu einer Einschränkung der grundrechtlich garantierten Testierfreiheit führt, ist besonders sorgfältig zu prüfen, ob letztwillige Verfügungen gem § 134 nichtig sind. Ein Verbotsge109 RGZ 99, 82; Staudinger/Otte (2003) Vorbem 84 zu §§ 2064 ff. 110 Staudinger/Otte (2003) Vorbem 81 zu §§ 2064 ff. 111 MünchKomm/Leipold (4. Aufl 2004) § 2084 Rn 81.
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D 34, 5, 24: cum in testamento ambigue aut etiam perperam scriptum est, benigne interpratari et secundum id quod credibile est cogitatum, credendum est. 113 Harder/Kroppenberg, Grundzüge des Erbrechts (5. Aufl 2002) Rn 199.
V. 5.
Die rechtsgeschäftliche Erbfolge und das Prinzip der Testierfreiheit Unwirksamkeit von Verfügungen von Todes wegen
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setz iS von § 134 BGB ist beispielsweise § 14 Abs 1 HeimG.114 Nach dieser Norm ist es dem Träger eines Heims sowie den Beschäftigten des Heims untersagt, sich von oder zu Gunsten von Heimbewohnern Geld oder geldwerte Leistungen versprechen oder gewähren zu lassen. Auch wenn der Wortlaut eine Bezugnahme auf letztwillige Verfügungen nicht erkennen lässt, ist unbestritten, dass ein Erbvertrag zu Gunsten einer der genannten Personen nichtig ist. Als Grund werden die Schutzzwecke der Regelung – eine Gefährdung der Testierfreiheit durch den eventuell von den Betreuern ausgeübten Druck, die Ausnutzung der besonderen Hilflosigkeit der Heimbewohner und der Schutz des „Heimklimas“ – angeführt. Die Rechtsprechung zieht diese Argumente heran, um § 14 HeimG auch auf Testamente anzuwenden, sofern dem Bedachten der Inhalt des Testaments schon zu Lebzeiten des Erblassers bekannt war oder wenn es mit dem Einverständnis des Bedachten errichtet worden ist. Diese Judikatur führt allerdings zu einer erheblichen Einschränkung der Testierfreiheit von Heimbewohnern. Eine derart weitreichende Beschränkung dürfte auch bei Berücksichtigung des Zwecks der Norm nicht gerechtfertigt sein. Sinn der Vorschrift ist es, dass alte und pflegebedürftige Menschen, die sich einem Heim anvertrauen, in ihrer Hilf- oder Arglosigkeit nicht ausgenutzt werden und die unterschiedlichen Vermögensverhältnisse der Bewohner nicht zu einer Bevorzugung bzw Benachteiligung durch die Pfleger führen.115 Dieser Zweck wird aber erfüllt, ohne dass ein derart weitreichendes Testierverbot geboten ist, da der Erblasser sein Testament jederzeit widerrufen kann.116 Auch ist zu bedenken, dass § 14 HeimG auf das Verhältnis zwischen Betreutem und Betreuer117 sowie auf die Fälle der häuslichen Pflege118 mangels hinreichender Vergleichbarkeit der Interessenlage nicht analog anwendbar ist. Es ist aber – bei aller Unterschiedlichkeit der Sachverhalte – nicht recht einzusehen, wieso im Ergebnis ein Pfleger, der in einem Heim arbeitet, erbrechtlich anders zu behandeln sein soll als ein Pfleger, der seine Aufgaben im privaten Umfeld erfüllt. Mit der Föderalismusreform 2006 wurde die Gesetzgebungskompetenz im Heimrecht vom Bund auf die Länder übertragen. Wünschenswert wäre es, dass bei einer Neufassung entsprechender Regelungen auf Länderebene der Testierfreiheit der ihr gebührende Vorrang wieder eingeräumt wird, was allerdings wenig wahrscheinlich ist. b) Verstoß gegen die guten Sitten gem § 138 Abs 1 Während unter Berufung auf § 14 HeimG eine Einschränkung der Testierfreiheit vorgenommen wird, hat die Nichtigkeit letztwilliger Verfügungen wegen eines Verstoßes gegen die guten Sitten in den letzten Jahren an Bedeutung stark verloren. Die Sittenwidrigkeit von Testamenten wird vor allem im Zusammenhang mit drei Fallgruppen diskutiert: dem Geliebtentestament, dem sogenannten Behindertentestament und den historisch tradierten Erbregelungen in Adelshäusern. Die Rechtsprechung greift auf § 138 Abs 1 nur noch in seltenen Ausnahmefällen zurück. Der BGH hat, wie Leipold festgestellt hat, „einen langen Weg von einer streng moralisierenden Betrachtung hin zu einer allein an rechtlichen Wertungen orientierten
114
BGHZ 110, 235, 240. BT-Drucks 7/180. 116 Brox/Walker, Erbrecht (22. Aufl 2007) Rn 261. 115
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BayObLGZ 1997, 374; BayObLG NJW 1998, 2369, 2370; BayObLG DNotZ 2003, 439. 118 OLG Düsseldorf NJW 2001, 2338.
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Sicht der Dinge durchschritten“.119 Diese Verrechtlichung des Maßstabes ermöglichte eine stärkere Akzentuierung der Testierfreiheit als in der früheren Rechtsprechung. Der Wandel der Rechtsprechung lässt sich besonders deutlich an den bereits vielfach analysierten Fällen der Geliebtentestamente nachzeichnen, die die höchstrichterliche Rechtsprechung besonders oft beschäftigt haben.120 Der Gesetzgeber folgte einem Regelungsmodell, das die Testierfreiheit lediglich durch das Pflichtteilsrecht beschränken wollte. Daneben sollte § 138 Abs 1 nur in besonders gelagerten Einzelfällen zur Nichtigkeit einer letztwilligen Verfügung führen. Diesem Ausgangspunkt folgte zunächst auch das Reichsgericht, dessen Grundhaltung Falk als „zurückhaltend liberal und tolerant“ charakterisiert.121 Dabei unterschied die Rechtsprechung zwischen Prostituierten und Geliebten. Während letztwillige Verfügungen zu Gunsten von Prostituierten regelmäßig eine Nichtigkeit wegen Sittenwidrigkeit nach sich zogen, war man gegenüber Geliebtentestamenten großzügiger. Auf der Grundlage dieser Differenzierung entwickelte sich das Kriterium der „Belohnung für die geschlechtliche Hingabe“, das bis heute von der Rechtsprechung herangezogen wird. Danach ist die Erbeinsetzung nur der Geliebten nur dann sittenwidrig, wenn der Nachweis gelingt, dass auf diese Weise allein der ehebrecherische sexuelle Verkehr honoriert werden sollte. Während der NS-Zeit veränderte sich sowohl die gesetzliche Grundlage zur Beurteilung für die Sittenwidrigkeit von letztwilligen Verfügungen als auch die Bewertung von Geliebtentestamenten. § 48 Abs 2 des 1938 in Kraft getretenen Testamentsgesetzes sah die Nichtigkeit einer Verfügung von Todes wegen vor, wenn sie in einer dem gesunden Volksempfinden gröblich widersprechenden Weise gegen die Rücksichten verstoße, die ein verantwortungsbewusster Erblasser gegen Familie und Volksgemeinschaft zu nehmen habe. Mit Hilfe dieser Norm wurde die Wertungsachse zwischen Testierfreiheit und Familienerbfolge in Richtung letzterer verschoben. Das Reichsgericht engte die Testierfreiheit ein und erweiterte den Bereich der Fälle, die dem Verdikt der Sittenwidrigkeit unterfielen. Dieser Judikatur folgten auch der OGH und zunächst der BGH. Die Entscheidungen wurden auf die „Erfahrungstatsache“ gestützt, dass bei einem Konkubinat der Mann die letztwillige Verfügung zu Gunsten der Geliebten als Gegenleistung für die geschlechtliche Hingabe vornehme.122 Der Geliebten oblag es, den Beweis zu erbringen, dass ihr Partner ausnahmsweise nicht aus diesem Motiv heraus gehandelt habe, was aber regelmäßig kaum möglich war. Mayer-Maly stellte zutreffend fest, dass diese Rechtsprechung „lange Zeit die bedenkliche Nebenfunktion einer Erweiterung des Pflichtteilsrechts ausgefüllt“ habe.123 Unter den Vorzeichen gewandelter Moralvorstellungen nahm der BGH mit seiner grundlegenden Entscheidung vom 31. 3. 1970 eine Korrektur seiner Rechtsprechung vor.124 Unter Berufung auf die Testierfreiheit, ihre grundrechtliche Garantie und ihre Beschränkung lediglich durch das 119
Leipold,Testierfreiheit und Sittenwidrigkeit in der Rechtsprechung des BGH, in: FG 50 Jahre BGH I (2000) 1011, 1045. 120 Instruktiv: Leipold, in: FG 50 Jahre BGH I (2000) 1011 ff; Karow, Die Sittenwidrigkeit von Verfügungen von Todes wegen in historischer Sicht (Diss Kiel 1997); HKK/Haferkamp (2003) § 138 Rn 26. Mai 2008
121
Falk, Zur Sittenwidrigkeit von Testamenten, in: Falk/Mohnhaupt (Hrsg), Das Bürgerliche Gesetzbuch und seine Richter (2000) 451, 483. 122 OGHZ 1, 249, 251. 123 MünchKomm/Mayer-Maly/Armbrüster (4. Aufl 2001) § 138 Rn 59. 124 BGHZ 53, 369, 374 f.
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Pflichtteilsrecht hat der BGH Geliebtentestamente regelmäßig für wirksam erachtet. Eine Nichtigkeit komme nur „in besonders hervorstechenden Ausnahmefällen“ in Betracht.125 Damit hat sich die Rechtsprechung von einer moralisierenden Perspektive verabschiedet und ist zum ursprünglichen Regelungsmodell des BGB zurückgekehrt. Die Testierfreiheit hat sich wieder durchgesetzt. Aber nicht nur bei den Geliebtentestamenten setzte sich der Trend zu einer stärkeren Berücksichtigung der Testierfreiheit durch. Auch in zwei Entscheidungen zu sogenannten Behindertentestamenten bestätigte der BGH die Linie, auf § 138 Abs 1 möglichst nicht zurückzugreifen.126 Der Erblasser setzt in diesen Fällen das erbrechtliche Instrumentarium so ein, dass er dem Sozialhilfeträger, der für ein behindertes Kind des Erblassers eintritt, den Zugriff auf den Nachlass verwehrt. Dies wird durch die Kombination der Anordnung einer Vor- und Nacherbschaft mit einer Dauertestamentsvollstreckung erreicht. Diese Fälle betreffen die Reichweite der Testierfreiheit im Verhältnis zu öffentlich-rechtlichen Leistungsträgern. Zu fragen ist, ob die Testierfreiheit auch insofern Vorrang hat oder ob ihr Gebrauch in der geschilderten Form nicht gegen das sozialhilferechtliche Nachrangprinzip bzw das Umgehungsverbot des § 102 SGB XII verstößt. Dem BGH ist zuzustimmen, dass die Testierfreiheit auch in diesen Fällen uneingeschränkt gelten muss. Es gilt – ebenso wie bei den Geliebtentestamenten –, dass die Beurteilung der Sittenwidrigkeit letztwilliger Verfügungen allein nach rechtlichen Kriterien und nicht nach allgemeinen Sittlichkeitswertungen zu erfolgen hat. Schließlich zeigt auch die neuere Rechtsprechung zur Wirksamkeit von Erbregelungen in Adelshäusern, dass die Sittenwidrigkeit einer letztwilligen Verfügung nur in Ausnahmefällen angenommen wird. In der sog „Hohenzollern-Entscheidung“ von 1998 stellte der BGH fest, dass die Bevorzugung eines männlichen Abkömmlings vor einem weiblichen sowie des Älteren vor dem Jüngeren ebenso wenig eine Nichtigkeit wegen Sittenwidrigkeit begründen wie eine Erbunfähigkeitsklausel, derzufolge nur ein Abkömmling erben kann, der eine ebenbürtige Ehe eingegangen ist.127 Der IV. Zivilsenat hat der Sittenwidrigkeitsprüfung den Maßstab der Grundrechte, insbesondere des Art 3 Abs 3 S 1 GG und des Art 6 Abs 1 GG, zugrunde gelegt. Bei der Abwägung mit der Eheschließungsfreiheit der männlichen Abkömmlinge hat der BGH – unbeanstandet vom BVerfG128 – der Testierfreiheit den Vorrang eingeräumt. Für die Beurteilung der Sittenwidrigkeit kommt es nicht auf die Errichtung des Testaments oder des Erbvertrags an, sondern auf den Zeitpunkt des Erbfalls.129 Dafür spricht, dass nicht eine verwerfliche Gesinnung des Erblassers sanktioniert, sondern ein rechtlich missbilligter Erfolg einer Verfügung verhindert werden soll.130 Außerdem stellt § 2171 hinsichtlich des Verstoßes eines Vermächtnisses gegen ein Verbotsgesetz auch auf den Zeitpunkt des Erbfalls ab.
125
BGHZ 111, 36, 39 f. BGHZ 111, 36 und BGHZ 123, 368. 127 BGHZ 140, 118. 128 BVerfG NJW 2000, 2495; BVerfG NJW 2004, 2008, 2010. 129 Brox/Walker, Erbrecht (22. Aufl 2007) Rn 263; Eckert, Sittenwidrigkeit und Wer126
tungswandel, AcP 199 (1999) 337, 357 f; Leipold, Testierfreiheit und Sittenwidrigkeit in der Rechtsprechung des BGH, in: FG BGH I (2000) 1011, 1029. 130 Brox/Walker, Erbrecht (22. Aufl 2007) Rn 263.
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6.
Reichweite und Grenzen des Prinzips der Testierfreiheit
Die Testierfreiheit ist das Prinzip, das das Erbrecht beherrscht. Der Gesetzgeber hat es grundsätzlich und in zahlreichen Einzelregelungen so ausgestaltet, dass der Erblasser bei seinen letztwilligen Verfügungen sehr große Freiräume hat. Während die Familienerbfolge angesichts veränderter Familienleitbilder an Bedeutung verloren hat und selbst das Pflichtteilsrecht teilweise bestritten wird, ist die Kritik an einer möglicherweise allzu weitreichenden Testierfreiheit verstummt. Als Grenzen der Testierfreiheit sind – neben dem Pflichtteilsrecht – in erster Linie nur § 134 und § 138 zu beachten. Die restriktive Rechtsprechung des BGH zur Sittenwidrigkeit von Testamenten hat die Testierfreiheit noch weiter gestärkt. Angesichts der Verlagerung von Versorgungsaufgaben zu den staatlichen Systemen der sozialen Sicherung verdient vor allem Beachtung, dass der BGH bei den sog Behindertentestamenten nicht auf § 138 Abs 1 rekurriert. Die Tendenz zur Stärkung der Testierfreiheit zeigt sich auch im internationalen Erbrecht. Vor dem Hintergrund des Konfliktes zwischen Testierfreiheit und Pflichtteilsrecht verwarf der Gesetzgeber zwar die Möglichkeit einer Festlegung des Erbstatuts durch Rechtswahl des Erblassers. 1986 wurde aber immerhin in Art 25 Abs 2 EGBGB für ausländische Erblasser die Möglichkeit geschaffen, hinsichtlich deutschen unbeweglichen Vermögens deutsches Erbrecht zu wählen. Soweit der erbrechtliche Formzwang in Zweifel gezogen wird, da er die Testierfreiheit zu sehr beschränke, ist auf die Bedeutung von Formen und Strukturen gerade zum Schutz des unverfälschten Erblasserwillens hinzuweisen. VI.
Das Prinzip der Universalsukzession und das Prinzip des Vonselbsterwerbs
Die Prinzipien der Universalsukzession (Gesamtrechtsnachfolge) und des Vonselbsterwerbs sind – anders als die Testierfreiheit und die Familienerbfolge – rechtstechnischer Art. 1.
Universalsukzession
Das Prinzip der Universalsukzession legt den Modus für den Übergang des Vermögens des Erblassers auf den oder die Erben fest.131 Sondererbfolgen sind nur in bestimmten Ausnahmefällen möglich. a) Grundsatz Nach § 1922 Abs 1 geht mit dem Tode einer Person deren Vermögen als Ganzes – ohne einen weiteren Übertragungsakt – auf die Erben über. Gesamtrechtsnachfolge bedeutet, dass das Vermögen „als Ganzes“ und einheitlich, dh unabhängig von der Natur und Art der einzelnen Objekte, an den oder die Erben übergeht. Damit wurde die aus der deutschen Rechtsgeschichte überlieferte erbrechtliche Differenzierung zwischen Fahrnis und Grundstücken überwunden. § 1922 Abs 1 bildet den Rechtsgrund für die dingliche Zuordnung des Nachlasses zum Vermögen der Erben. In der Entstehungszeit des BGB maß man dem Prinzip der Universalsukzession eine derartige Akzeptanz in der Bevölkerung zu, dass man auf eine sorgfältige 131 Ausführlich: Windel, Über die Modi der Nachfolge in das Vermögen einer natürlichen Person beim Todesfall (1998); Muscheler,
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Universalsukzession und Vonselbsterwerb (2002).
VI. 1.
Das Prinzip der Universalsukzession und das Prinzip des Vonselbsterwerbs Universalsukzession
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Begründung verzichtete.132 Leipold stellt zur Gesamtrechtsnachfolge demgegenüber zutreffend fest: „volkstümlich scheint sie ohnehin nie recht geworden zu sein.“133 Vorzug der Gesamtrechtsnachfolge ist die Rechtsklarheit, die sie bewirkt.134 Hauptzweck des Prinzips ist die Erhaltung des Nachlasses als Haftungseinheit, um so die Interessen der Nachlassbeteiligten zu schützen.135 Die Gesamtrechtsnachfolge bezieht sich auf sämtliche vererblichen Rechte und Pflichten des Erblassers. Vererblich sind insbesondere alle vermögenswerten Rechte und Pflichten. Hingegen sind die höchstpersönlichen Rechte und Rechtsverhältnisse grundsätzlich nicht vererblich. Das Gesetz nennt ua das Nießbrauchsrecht (§ 1061 S 1, 1068 Abs 2), das Recht der beschränkten persönlichen Dienstbarkeit (§§ 1090 Abs 2, 1061 S 1), die Ehe (§ 1353 Abs 1 S 1), das Vorkaufsrecht (§ 473), die Mitgliedschaft in einem Verein (§ 38 S 1), die Rechte als Gesellschafter (§ 727 Abs 1) sowie als Beauftragter und Stellvertreter (§§ 673, 168 S 1). b) Postmortaler Persönlichkeitsschutz Der Ausschluss höchstpersönlicher Rechte von der Gesamtrechtsnachfolge geht auf Savigny zurück. Anders als Kant, der auch über den „Nachlass eines guten Namens nach dem Tode“ nachgedacht hatte,136 schränkte Savigny den Gegenstand des Erbrechts allein auf das Vermögen ein.137 Dementsprechend gilt bis heute der Grundsatz, dass das allgemeine Persönlichkeitsrecht ebenso wie seine einzelnen Ausschnitte, etwa das Namensrecht oder das Recht am eigenen Bild, mit dem Tode des Erblassers endet. Die Anerkennung einer postmortalen Rechtssubjektivität hat sich (bisher) nicht durchsetzen können. Jedoch hat sich bereits frühzeitig ein praktisches Bedürfnis für einen auch zivilrechtlichen postmortalen Persönlichkeitsschutz gezeigt.138 Der Fall „Bismarck auf dem Totenbett“139 – zwei Fotografen hatten ohne Einwilligung der Erben Aufnahmen von Bismarck auf dem Sterbebett angefertigt, um sie kommerziell zu verwerten – trug zur Schaffung des § 22 S 3 KUG bei, demzufolge die Verbreitung oder öffentliche Zurschaustellung eines Bildnisses nach dem Tode des Abgebildeten bis zum Ablauf von 10 Jahren der Einwilligung der Angehörigen des Abgebildeten bedarf. Der postmortale Persönlichkeitsschutz beschränkte sich auf negatorische Ansprüche. Schadensersatzansprüche wurden regelmäßig unter Hinweis darauf, dass ein Verstorbener keinen Schaden erleiden könne oder dass nach dem Tod des Betroffenen eine Genugtuungsfunktion entfalle, abgelehnt. Allerdings differenzierte der I. Zivilsenat des BGH in der „Mephisto“-Entscheidung zwischen den vermögenswerten (vererblichen) und den nicht vermögenswerten (unvererblichen) Bestandteilen des Persönlichkeitsrechts.140 Doch zog die Rechtsprechung aus dieser Einsicht zunächst nicht die Konsequenz, bei Verletzungen des postmorta132 Windel, Über die Modi der Nachfolge in das Vermögen einer natürlichen Person beim Todesfall (1998) 10 f. 133 Leipold, Wandlungen in den Grundlagen des Erbrechts, AcP 180 (1980) 160, 209. 134 MünchKomm/Leipold (4. Aufl 2004) § 1922 Rn 93. 135 MünchKomm/Leipold (4. Aufl 2004) § 1922 Rn 94; Windel, Über die Modi der Nachfolge in das Vermögen einer natürlichen Person beim Todesfall (1998) 12.
136
Kant, Die Metaphysik der Sitten (1797) § 34. 137 vSavigny, System des heutigen Römischen Rechts (Bd I 1840) 380. 138 Zum postmortalen Persönlichkeitsschutz siehe auch Hager, in: Staudinger/Eckpfeiler S 908. 139 RGZ 45, 170. 140 BGHZ 50, 133.
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len Persönlichkeitsrechts Schmerzensgeld bzw eine Geldentschädigung zuzusprechen.141 Erst die „Marlene Dietrich“-Entscheidungen des I. Zivilsenats brachten eine Wende. Der BGH entwickelte die Unterscheidung zwischen dem Schutz ideeller und kommerzieller Interessen beim zivilrechtlichen Persönlichkeitsschutz fort und erkannte die Vererblichkeit der vermögenswerten Bestandteile des allgemeinen Persönlichkeitsrechts an.142 Damit erstreckt sich die Zweispurigkeit des Persönlichkeitsrechts auch auf die Zeit nach dem Tod: Bei einer Verletzung ideeller Interessen der verstorbenen Person bestehen Abwehransprüche, die die Wahrnehmungsberechtigten ausüben können; hingegen kommt ein Schadensersatzanspruch nicht in Betracht. Anders verhält es sich, wenn die vermögenswerte Seite des postmortalen Persönlichkeitsrechts tangiert ist: Neben Abwehr- bestehen auch Schadensersatzansprüche, die mit dem Tod des Rechtsträgers auf die Erben übergehen. Die Anerkennung der vermögenswerten Seite des Persönlichkeitsrechts und die effizientere Gestaltung des postmortalen Persönlichkeitsschutzes ist zu begrüßen. Man mag die zunehmende Kommerzialisierung der Persönlichkeit bedauern, doch ist es nicht Aufgabe des Rechts, dieser Tendenz entgegen zu steuern, sondern vielmehr einen umfassenden Schutz der Persönlichkeit zu gewährleisten. Prominenz hat zusehends eigentumsähnliche Qualitäten. Daher kann man die vermögenswerte Seite der Persönlichkeit nicht aus dem Erbrecht ausklammern. So begrüßenswert die Rechtsprechung im Grundsatz ist, so bleiben mehrere praktisch wichtige Fragen noch offen. Ungeklärt ist bisher, wer Anspruchsberechtigter ist und wie lange der Schutz des postmortalen Persönlichkeitsrechts besteht. Als Anspruchsberechtigte kommen die Erben und die Angehörigen in Betracht. Vielfach werden Angehörige und Erben identisch sein; dies muss aber nicht zwangsläufig so sein. Regelmäßig wird aus Gründen der Rechtsklarheit eine Anspruchsberechtigung der Erben zu befürworten sein. Der postmortale Persönlichkeitsschutz kann nicht zeitlich unbegrenzt gelten. Der BGH orientierte sich in den „Marlene Dietrich“-Entscheidungen an der Zehn-Jahres-Frist des § 22 S 2 KUG. Ob diese Frist, die in einem ganz anderen historischen Kontext eingeführt wurde, heute verallgemeinerungsfähig ist, darf bezweifelt werden. Im Interesse der Rechtssicherheit sollte allerdings ein bestimmter Zeitrahmen festgelegt werden. Neben der Zehn-Jahres-Frist werden in der Literatur auch dreißig- und siebzigjährige Fristen genannt, teilweise wird auf entsprechende Regelungen in den amerikanischen Bundesstaaten verwiesen, die einen Zeitraum von bis zu 100 Jahren festlegen. Für eine sachgerechte Behandlung der Fälle bietet sich eine Parallele zum Urheberrecht (§ 64 UrhG) und damit eine Frist von 70 Jahren an. c) Sondererbfolgen Abweichend von § 1922 Abs 1 hat der Gesetzgeber in bestimmten Fällen auch Singularsukzessionen zugelassen. Derartige Sondererbfolgen führen für einzelne Nachlassgegenstände zu einem Erbgang, der von der Nachfolge in das sonstige Vermögen des Erblassers abweicht.143 Von der Sondererbfolge ist die Sondernachfolge zu unterscheiden, bei der zwar auch ein bestimmter Vermögenswert einer dritten Per141 BGH GRUR 1974, 797 („Fiete Schulze“); BGH („Willy Brandt-Abschiedsmedaille“); OLG Hamburg NJW 1990, 1995 („Heinz Erhardt“); OLG München NJW-RR 1990, 1328 („Franz Josef Strauß-Gedenkmedaille“).
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BGHZ 143, 214 („Marlene Dietrich“); BGH NJW 2000, 2201 („Der Blaue Engel“); BGH NJW 2002, 2317 („Marlene II“). 143 Harder/Kroppenberg, Grundzüge des Erbrechts (5. Aufl 2002) Rn 27.
VII. 1.
Die Rechtsstellung des Erben Erbfähigkeit
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son zufällt, diese aber nicht Erbe des Erblassers ist. Dies ist etwa der Fall bei der Nachfolge des Berechtigten in das Wohnraummietverhältnis des Erblassers (§§ 563 ff). Sondererbfolgen betreffen vor allem das Anerben- und Höferecht sowie die Nachfolge in Anteile von Personengesellschaften und in Kommanditbeteiligungen. Das Anerbenrecht verfolgt das Ziel, die Zersplitterung landwirtschaftlicher Betriebe nach dem Tod des Erblassers zu verhindern. Um diesen Zweck zu erreichen, besteht für den Hof (das Anerbengut) eine Sondererbfolge zu Gunsten des Hoferben (Anerben). Auf diese Weise wird für den Hof das Prinzip der Gesamtrechtsnachfolge außer Kraft gesetzt. Nach § 4 HöfeO sind zwei Erbmassen zu bilden: zum einen der Hof, der dem Hoferben zufällt, zum anderen das sonstige Vermögen des Erblassers sowie der Wert des Hofes, die nach den allgemeinen erbrechtlichen Regeln des BGB vererbt werden.144 Im Sozialrecht sehen die §§ 56 ff SGB-I eine Sondererbfolge vor. Daneben hat der private Rechtsverkehr Wege gefunden, den Grundsatz der Universalsukzession in vielen Bereichen praktisch außer Kraft zu setzen. Leipold hat bereits 1980 festgestellt, dass die Gesamtrechtsnachfolge „heute im wesentlichen dispositiv“ sei und im Wesentlichen nur noch bei der Vererbung von Grundstücksvermögen Bedeutung habe.145 Im Übrigen führen Verträge zu Gunsten Dritter und Schenkungen in Verbindung mit einer auf den Todesfall auflösend bedingten Übereignung zu einer Aushöhlung des Prinzips der Universalsukzession. 2.
Vonselbsterwerb
Nach § 1922 Abs 1 geht mit dem Tod des Erblassers dessen Vermögen und nach § 857 auch dessen Besitz auf den oder die Erben über. Zwischen Erbfall und Übergang des Erbrechts besteht also kein Intervall und kein Schwebezustand; eine Mitwirkung des Erben ist nicht erforderlich. Das BGB verwirklicht daher das Prinzip des Vonselbsterwerbs. Daneben sind rechtshistorisch und rechtsvergleichend andere Modelle denkbar. Der Antrittserwerb setzt für den Erwerb der Erbschaft ein eigenes Handeln des Erben voraus. Das österreichische ABGB favorisiert mit der Einantwortung die gerichtliche Einweisung in den Nachlass, im englischen Recht geht der Nachlass auf einen Treuhänder über, der ihn abwickeln muss. Der Grundsatz des ipso-iure-Erwerbs hat den Vorteil, dass die Abwicklung des Nachlasses ohne Einschaltung Dritter im Rahmen der Familie möglich ist. Das BGB hat das Prinzip des Vonselbsterwerbs aber nicht uneingeschränkt umgesetzt. Vielmehr ist es mit der Möglichkeit der Ausschlagung der Erbschaft verbunden worden. VII. Die Rechtsstellung des Erben 1.
Erbfähigkeit
Erbfähig ist jeder Rechtsfähige, also jeder Mensch und jede juristische Person. Erbe kann nur werden, wer zur Zeit des Erbfalls lebt (§ 1923 Abs 1). Danach kommt es nicht darauf an, dass der Erbe zum Zeitpunkt der Erbeinsetzung, sondern allein darauf, dass er beim Tod des Erblassers lebt. Es genügt, dass der Erbe den Erblasser 144 Umfassend dazu: Südel, Das landwirtschaftliche Erbrecht in Norddeutschland und in der Schweiz (Diss Kiel 2007).
145 Leipold, Wandlungen in den Grundlagen des Erbrechts, AcP 180 (1980) 160, 208.
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Eckpfeiler des Zivilrechts Erbrecht
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um wenige Sekunden überlebt. Sterben zwei Personen genau im gleichen Moment, können sie sich nicht gegenseitig beerben. Kann, etwa bei einem Unfall oder einer Naturkatastrophe, die Reihenfolge der Todeszeitpunkte nicht geklärt werden, greift die Kommorientenvermutung des § 11 Abs 1 VerschG ein, nach der die betroffenen Personen als gleichzeitig verstorben gelten. Nach § 1923 Abs 2 reicht es aus, dass der Erbe im Zeitpunkt des Erbfalls bereits gezeugt war. Damit folgt das BGB dem schon im römischen Recht bekannten Gedanken, dass auch der nasciturus erbfähig ist, sofern er später lebend geboren wird. 2.
Annahme und Ausschlagung der Erbschaft
Nach dem Prinzip des Vonselbsterwerbs geht die Erbschaft mit dem Tod des Erblassers ipso iure auf den oder die Erben über. Aus dem Grundsatz der Privatautonomie folgt aber, dass dem Erben eine unerwünschte Erbschaft, sei es kraft gewillkürter, sei es kraft gesetzlicher Erbfolge, nicht aufgezwungen werden soll. Daher hat der Erbe die Möglichkeit, die Erbschaft auszuschlagen (§ 1942 Abs 1). Nach dem Erbfall besteht also, solange der Erbe die Erbschaft noch ausschlagen kann, ein Zwischenstadium, in dem der Erbe lediglich vorläufiger Erbe ist. Der Anfall der Erbschaft „steht also gleichsam unter der auflösenden Bedingung einer fristgemäßen Ausschlagung der Erbschaft“.146 Während der sechswöchigen Ausschlagungsfrist (§ 1944 Abs 1) kann der Erbe die Erbschaft annehmen, sie ausschlagen oder durch Verstreichenlassen der Frist die Annahme herbeiführen (§ 1943). Gründe für eine Ausschlagung können die Überschuldung des Nachlasses, das Desinteresse des Erben am Nachlass und an seiner Abwicklung oder der Übergang der Erbschaft auf den Nächstberufenen sein. Die Annahme der Erbschaft ist erst nach dem Erbfall möglich (§ 1946) und bedarf keiner besonderen Form. Der Erbe kann sie ausdrücklich gegenüber einem der Nachlassbeteiligten, etwa den Nachlassgläubigern, oder dem Nachlassgericht erklären oder durch konkludente Handlungen (pro herede gestio) zum Ausdruck bringen. Erfolgt die Annahme stillschweigend, muss sich aus den Umständen eindeutig der Annahmewille des Erben ergeben. Dies ist beispielsweise bei der Beantragung eines Erbscheins der Fall.147 Mit der Annahme der Erbschaft ist die Erbfolge endgültig; eine Ausschlagung ist nun nicht mehr möglich (§ 1943). Die Ausschlagung unterliegt als amtsempfangsbedürftige Willenserklärung (§ 130 Abs 3) einem besonderen Formzwang. Gem § 1945 Abs 1 erfolgt sie durch Erklärung gegenüber dem Nachlassgericht; sie ist zur Niederschrift des Nachlassgerichts oder in öffentlich beglaubigter Form abzugeben. Die sechswöchige Ausschlagungsfrist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Erbe von dem Anfall der Erbschaft und dem Grunde der Berufung Kenntnis erlangt hat (§ 1944 Abs 1). Ist die Ausschlagung wirksam, so gilt der Anfall an den Ausschlagenden rückwirkend als nicht erfolgt (§ 1953 Abs 1). Die Erbschaft fällt dann dem Nächstberufenen zu, dh demjenigen, der berufen worden wäre, wenn der Ausschlagende zum Zeitpunkt des Erbfalls nicht mehr gelebt hätte (§ 1953 Abs 2). Das Ausschlagungsrecht ist gem § 1952 Abs 1 vererblich. Da es sich bei Annahme und Ausschlagung der Erbschaft um (einseitige) Willenserklärungen handelt, können sie jeweils angefochten werden. Eine gültige Anfechtung der Annahme gilt als Ausschlagung, die Anfechtung einer Ausschlagung als 146
Gursky, Erbrecht (5. Aufl 2007) 5.
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BayObLG FamRZ 1999, 1172, 1173.
VII. 3.
Die Rechtsstellung des Erben Erbenhaftung
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Annahme (§ 1957 Abs 1). Die Anfechtung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem Nachlassgericht (§ 1955). Ebenso wie die Ausschlagungsfrist beträgt auch die Anfechtungsfrist sechs Wochen (§ 1954 Abs 1). Als Anfechtungsgründe kommen die allgemeinen Tatbestände der §§ 119 Abs 1 und 2, 123 in Betracht. Daneben kann eine Anfechtung auch auf die Versäumung der Ausschlagungsfrist gestützt werden (§ 1956). Praktische Bedeutung hat die Anfechtung der Ausschlagung bei Irrtümern über die erbrechtlichen Verhältnisse. Besondere Relevanz erhielt die Anfechtung einer Ausschlagung nach der Wiedervereinigung.148 Ausreisewillige Erben mit Wohnsitz in der ehemaligen DDR waren vielfach gezwungen worden, die Erbschaft von Immobilien auszuschlagen, da ihnen sonst die Ausreise aus der DDR nicht gewährt worden wäre. Oft wurde das Erbe auch ausgeschlagen, da es aus der damaligen Sicht der Erben keinen nutzbaren Vermögenswert darstellte. In einigen Fällen schied eine Anfechtung derartiger Ausschlagungen aus, da die dreißigjährige Ausschlussfrist des § 1954 Abs 4 bereits abgelaufen war. Regelmäßig fehlte es an einem Anfechtungsgrund. Der Irrtum über die künftige politische Entwicklung der DDR wurde von der Rechtsprechung nicht als Eigenschaftsirrtum iSv § 119 Abs 2 anerkannt.149 Für den Beginn der sechswöchigen Ausschlagungsfrist setzte die Rechtsprechung die Öffnung der Grenze am 9. 11. 1989 an, sodass diese Frist meistens abgelaufen war. 3.
Erbenhaftung
Aus dem Prinzip der Universalsukzession ergibt sich, dass auch die Verbindlichkeiten des Erblassers auf den Erben übergehen. Die Haftung für die Nachlassverbindlichkeiten ist – etwas übertrieben – als „Mausefalle für den Erben“ bezeichnet worden.150 Das BGB sieht eine unbeschränkte, aber beschränkbare Erbenhaftung vor (§ 1967). Eine unbeschränkte Erbenhaftung liegt vor, wenn der Erbe bei der Begleichung der ererbten Schulden ggf auch auf sein eigenes Vermögen zurückgreifen muss. Für die unbeschränkte Erbenhaftung sprechen vor allem die Interessen der Nachlassgläubiger sowie Gründe der Praktikabilität.151 Andererseits lassen sich der Schutz des Erben wie auch seiner bisherigen Gläubiger als Argumente für eine beschränkte Erbenhaftung anführen. Die Regelung des BGB geht von der unbeschränkten Erbenhaftung aus (§ 1967), bietet dem Erben aber die Möglichkeit, die Haftung auf den Nachlass zu beschränken (§ 1975). Dann muss jedoch eine Nachlasspflegschaft zum Zwecke der Befriedigung der Nachlassgläubiger (Nachlassverwaltung) oder ein Nachlassinsolvenzverfahren eröffnet worden sein (§ 1975). Der Erbe kann gem § 1993 ein Nachlassinventar errichten. Errichtet er das Inventar absichtlich unrichtig oder nicht innerhalb der ihm vom Nachlassgericht gesetzten Frist (§ 2005 Abs 1), haftet er unbeschränkt. Bei geringfügigen Nachlässen haftet der Erbe grundsätzlich beschränkt.
148
Meyer, Testamentsanfechtung und Anfechtung der Erbschaftsausschlagung wegen Irrtums über die politischen Veränderungen in der ehemaligen DDR, ZEV 1994, 12 ff. 149 KG DtZ 1992, 355, 356; KG DtZ 1992, 187, 189. 150 Münchmeyer, Haftung des Erben und Mit-
erben für die Nachlassverbindlichkeiten (1899), 5. Bezüglich der usucapio pro herede lucrativa sprach bereits vJhering, Scherz und Ernst in der Jurisprudenz (13. Aufl 1924) 137 ff, von der „Mausefalle des alten Erbrechtes“. 151 Kipp/Coing, Erbrecht (14. Bearb 1990) 518.
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Eckpfeiler des Zivilrechts Erbrecht
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Zu den Nachlassverbindlichkeiten gehören nach § 1967 Abs 2 die Schulden, die vom Erblasser herrühren, und die Verbindlichkeiten, die den Erben als solchen treffen. Zu den letztgenannten Verbindlichkeiten zählen die Erbfallschulden, wie vor allem die Beerdigungskosten (§ 1968), und die Verbindlichkeiten aus Pflichtteilsrechten, Vermächtnissen, Auflagen und Erbersatzansprüchen sowie die gesetzlichen Vermächtnisse des Voraus des Ehegatten (§ 1932) und des Dreißigsten (§ 1969). Hinzu kommen die Kosten für die Verwaltung des Nachlasses, wie zB die Nachlasserbenschulden. 4.
Erbschaftsanspruch, §§ 2018–2031
Da der Nachlass zwar rechtlich, oft aber nicht auch praktisch mit dem Erbfall dem Erben zufällt, besteht die Gefahr, dass Dritte unberechtigt auf ihn zugreifen. Vielfach ist die Rechtslage nach dem Tod des Erblassers unklar, auch kommt es vor, dass später ein Testament aufgefunden wird, das zunächst unbekannt war, oder dass letztwillige Verfügungen angefochten werden. Zum Schutz des tatsächlichen Erben ist der Erbschaftsanspruch in das BGB eingeführt worden, der auf die hereditas petitio des römischen Rechts zurückgeht.152 Gem § 2018 kann der Erbe vom Erbschaftsbesitzer die Erbschaft herausverlangen. Erbschaftsbesitzer ist nach der Legaldefinition jeder, der auf Grund eines ihm in Wirklichkeit nicht zustehenden Erbrechts etwas aus der Erbschaft erlangt hat, also derjenige, der sich ausdrücklich oder durch schlüssiges Verhalten eine Erbenstellung anmaßt. Ziel des Erbschaftsanspruchs ist es, die Realisierung des Erbschaftserwerbs zu garantieren. Es handelt sich um einen einheitlichen, erbrechtlichen Gesamtanspruch,153 der es dem Erben ermöglicht, nicht mit Einzelansprüchen gegen den Erbschaftsbesitzer vorzugehen. Daneben bestehen die Einzelansprüche, insbesondere der Herausgabeanspruch des Eigentümers (§ 985), § 861, §§ 823 Abs 1, 249 Abs 1, unter Umständen vertragliche oder bereicherungsrechtliche Ansprüche und der petitorische Herausgabeanspruch des früheren Besitzers, § 1007. Der Gesamtanspruch des § 2018 stellt für den Erben eine erhebliche Vereinfachung dar, um sein Recht geltend zu machen. Während er bei den Einzelansprüchen jeweils die Anspruchsvoraussetzungen beweisen müsste, muss er bei § 2018 lediglich beweisen, dass die Gegenstände zum Nachlass gehören. Für den Erben ist es überdies vorteilhaft, dass für den Gesamtanspruch nach § 2018 als einheitlicher Gerichtsstand der Wohnsitz des Erblassers gilt (§§ 27 Abs 1 iVm 13 ZPO). Der Gesamtanspruch hindert den Erben aber nicht, auch die Einzelansprüche geltend zu machen.154 Der Umfang der Haftung des Erbschaftsbesitzers bestimmt sich jedoch, wie sich aus § 2029 ergibt, in jedem Fall nach den §§ 2019–2026. Der Erbschaftsbesitzer muss nicht nur die Erbschaft herausgeben (§ 2018), sondern auch alle gezogenen Nutzungen (§ 2010) und die Surrogate (§ 2019). § 2019 enthält – zum Schutz des Erben – eine dingliche Surrogation. Dies bedeutet, dass der Erbe auch an den Sachen, die der Erbschaftsbesitzer mit Mitteln der Erbschaft erworben hat, unmittelbar, ohne einen Durchgangserwerb des Erbschaftsbesitzers, Eigentum erwirbt.155 Außerdem stehen dem Erben Wertersatz- und Schadenersatzansprüche gem §§ 2021, 2023 ff zu. Das System dieser Ansprüche orien152
154
153
155
vLübtow, Erbrecht II (1971) 1037 ff. Staudinger/Gursky (2002) Vorbem 5 zu §§ 2018 ff. Mai 2008
Staudinger/Gursky (2002) § 2029 Rn 5. Staudinger/Gursky (2002) § 2019 Rn 4.
VII. 5.
Die Rechtsstellung des Erben Mehrheit von Erben, §§ 2032–2063
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tiert sich am Eigentümer-Besitzer-Verhältnis der §§ 987 ff. Daher haftet der Erbschaftsbesitzer, sofern er zur Herausgabe außerstande ist, nur nach Bereicherungsrecht, § 2021. Bei Rechtshängigkeit (§ 2023), bösem Glauben (§ 2024) und Besitzerlangung durch eine Straftat oder durch verbotene Eigenmacht (§ 2025) tritt eine strengere Haftung des Erbschaftsbesitzers ein. Der Erbschaftsbesitzer hat seinerseits einen Anspruch auf Ersatz seiner Verwendungen (§ 2022). 5.
Mehrheit von Erben, §§ 2032–2063
Das BGB geht – aus Gründen der systematischen Klarheit156 – davon aus, dass der Erblasser von einem Alleinerben beerbt wird. Der Regelfall in der Praxis, dass nämlich mehrere Erben vorhanden sind, wird demgegenüber als Ausnahme in den §§ 2032–2063 behandelt. Hinterlässt der Erblasser mehrere Erben, so wird der Nachlass gem § 2032 Abs 1 gemeinschaftliches Vermögen der Erben. Die so entstehende Miterbengemeinschaft ist – ebenso wie die Gesellschaft bürgerlichen Rechts (§ 718 Abs 1), die eheliche Gütergemeinschaft (§ 1416) und der nicht rechtsfähige Verein (§§ 54 S 1, 718 Abs 1) – eine Gesamthandsgemeinschaft. Den Erben steht der Nachlass nur gemeinsam als einheitliches ungeteiltes Gesamtvermögen zu.157 Damit ist die Verfügung einzelner Erben über einzelne Nachlassgegenstände ausgeschlossen (§ 2040). Ziel der Gemeinschaft ist die Auseinandersetzung. Diese Regelung soll den verschiedenartigen Interessenlagen der Miterben und der Nachlassgläubiger gerecht werden. Der Gesetzgeber rückte die Interessen der Nachlassgläubiger an einem ungeteilten Nachlass, aus dem sie Befriedigung erlangen wollen, in den Vordergrund. Demgegenüber werden Miterben vielfach darauf bedacht sein, dass der Nachlass möglichst schnell geteilt wird, um selber über ihren Anteil verfügen zu können. In anderen Konstellationen, etwa bei der Erhaltung von Familienvermögen, werden hingegen auch die Miterben ein Interesse haben, dass der Nachlass als Einheit erhalten bleibt. Um auch den Interessen der Miterben zu entsprechen, enthalten die §§ 2032 ff mehrere Abweichungen von den sonst für Gesamthandsgemeinschaften geltenden Grundsätzen. Insgesamt sind die Beziehungen zwischen den Gesamthändern gelockert und die Individualrechte der einzelnen Gemeinschafter etwas stärker ausgebildet worden.158 Jeder Miterbe kann jederzeit die Auseinandersetzung der Gemeinschaft verlangen (§ 2042). Außerdem kann jeder Miterbe über seinen Nachlassanteil gem § 2033 Abs 1 verfügen. Verkauft ein Miterbe seinen Anteil an einen Dritten, werden die übrigen Miterben durch Einräumung eines Vorkaufsrechts geschützt (§ 2034). Nachlassansprüche kann jeder Miterbe geltend machen, wobei allerdings nur die Leistung an alle Erben gefordert werden kann (§ 2039 S 1). Umstritten ist die Rechtsfähigkeit der Erbengemeinschaft. Früher wurde ganz überwiegend die Meinung vertreten, die Erbengemeinschaft habe keine Rechts- und Parteifähigkeit, da sie nicht auf Dauer angelegt und von vornherein auf Auseinandersetzung gerichtet sei und im Übrigen zur Teilnahme am Rechtsverkehr weder geeignet noch bestimmt sei.159 Demgegenüber wird im neueren Schrifttum vielfach für eine Anerkennung der Rechtsfähigkeit oder doch zumindest einer Teilrechtsfähig156
vLübtow, Erbrecht II (1971) 795. Harder/Kroppenberg, Grundzüge des Erbrechts (5. Aufl 2002) Rn 588. 157
158
BGB-RGRK/Kregel (12. Aufl 1974) § 2032 Rn 4. 159 MünchKomm/Heldrich (4. Aufl 2004) § 2032 Rn 12. Rudolf Meyer-Pritzl
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keit plädiert.160 Diese Ansicht sah sich durch die Entscheidung des II. Zivilsenats des BGH, in der die Rechts- und Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts anerkannt wurde, soweit sie als Außengesellschaft durch Teilnahme am Rechtsverkehr eigene Rechten und Pflichten begründet, bestätigt und übertrug diese Auffassung auch auf die Erbengemeinschaft. Der XII. Zivilsenat stellte allerdings wenig später ausdrücklich klar, dass die Erbengemeinschaft keine juristische Person und damit auch nicht rechts- oder parteifähig ist.161 Im Ergebnis sprechen in der Tat die besseren Argumente für eine Ablehnung einer Rechtsfähigkeit der Miterbengemeinschaft, da der Gesetzgeber die Erbengemeinschaft bewusst als Liquidationsgemeinschaft ausgestaltet hat. So fehlen etwa Regelungen über die Geschäftsführung und die Vertretung. Die Position der Gegenansicht ist zwar mit der derzeitigen Gesetzeslage nicht vereinbar, verdient aber de lege ferenda Beachtung. Bis zur Auseinandersetzung kann ein einzelner Miterbe zwar nicht über seinen Anteil an den einzelnen Nachlassgegenständen (§ 2033 Abs 2), aber über seinen gesamten Anteil am Nachlass verfügen (§ 2033 Abs 1 S 1). Verkauft der Miterbe seinen Erbteil an einen Dritten, steht den übrigen Miterben ein gesetzliches Vorkaufsrecht zu (§ 2024 Abs 1), um ein Eindringen Fremder in die Miterbengemeinschaft, die meistens aus Familienmitgliedern bestehen wird, zu verhindern.162 Der Erwerber dieses Erbteils tritt dann in die Stellung des Erben ein. Über einzelne Nachlassgegenstände ist gem § 2040 nur eine gemeinschaftliche Verfügung möglich. Auch die Verwaltung des Nachlasses steht den Erben grundsätzlich gemeinschaftlich zu (§ 2038 Abs 1). Nach Befriedigung der Nachlassgläubiger erfolgt die Auseinandersetzung des Nachlasses entsprechend den Erbteilen der einzelnen Miterben. Jeder Miterbe kann jederzeit die Auseinandersetzung verlangen (§ 2042), sofern sie nicht ausgeschlossen ist, etwa weil die Erbteile noch nicht feststehen (§§ 2043 f). Das Teilungsverfahren erfolgt gem §§ 2046 ff: Nach der Berichtigung der Nachlassverbindlichkeiten (§ 2046) gebührt der verbleibende Überschuss den Erben nach dem Verhältnis ihrer Erbteile (§ 2047 Abs 1). Ausgenommen sind persönliche Schriftstücke des Erblassers, wie Tagebücher, die gemeinschaftlich bleiben (§ 2047 Abs 2). Die gesetzlichen Teilungsvorschriften sind dispositiv. Der Erblasser kann durch letztwillige Verfügung Teilungsanordnungen für die Auseinandersetzung treffen (§ 2048). Die Teilungsanordnung ergibt sich aus der Testierfreiheit. Sie stellt die einzige Möglichkeit des Erblassers dar, einem einzelnen Erben bestimmte Gegenstände zuzuweisen.163 Schwierigkeiten bereitet oft die Abgrenzung zwischen einer Teilungsanordnung und einem Vorausvermächtnis. Ein Vorausvermächtnis ist anzunehmen, wenn der Miterbe nach dem Willen des Erblassers einen Vermögensvorteil erhalten soll, der die ihm nach den Erbteilen zustehende Quote übertrifft und ihn insofern begünstigt.164 Bei der Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft ist schließlich die Ausgleichungspflicht zu beachten, die Abkömmlinge des Erblassers betrifft, soweit sie zu Lebzeiten des Erblassers erhebliche Zuwendungen erhalten haben. 160
Grunewald AcP 197 (1997) 305, 313 ff; Ann, Die Erbengemeinschaft (2001) 394 ff; Harder/Kroppenberg, Grundzüge des Erbrechts (5. Aufl 2002) Rn 590; Eberl-Borges, Die Erbauseinandersetzung (2000) 31 ff; dies, Die Rechtsnatur der Erbengemeinschaft nach dem Urteil des BGH vom 29. 1. 2001 zur Mai 2008
Rechtsfähigkeit der (Außen-)GbR, ZEV 2002, 125, 127. 161 BGH NJW 2002, 3389, 3390. 162 Staudinger/Werner (2002) § 2034 Rn 1. 163 Staudinger/Werner (2002) § 2048 Rn 1. 164 BGHZ 36, 115, 118 f.
VIII. Ausblick: Prinzipienkontinuität, Reformdiskussion und europäisches Erbrecht
6.
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Erbschein, §§ 2353–2370
Von erheblicher praktischer Bedeutung ist es für den Erben, sein Erbrecht im rechtsgeschäftlichen Verkehr oder gegenüber dem Grundbuchamt nachweisen zu können. Dazu kann er beim Nachlassgericht einen Erbschein, der ein Zeugnis über sein Erbrecht darstellt, beantragen (§ 2353). Der Erbschein gibt Auskunft über das Erbrecht und, wenn mehrere Erben vorhanden sind, über die Höhe der Erbquote. Außerdem sind in den Erbschein auch die Beschränkungen des Erben, wie die Anordnung einer Vor- und Nacherbschaft (§ 2363) oder die Ernennung eines Testamentsvollstreckers (§ 2364), aufzunehmen. Der Erbschein begründet eine (widerlegbare) Vermutung, dass das Erbrecht der genannten Person zusteht und dass sie nicht durch andere als die angegebenen Anordnungen des Erblassers beschränkt ist. Außerdem begründet der Erbschein – ähnlich wie das Grundbuch – zu Gunsten redlicher Dritter öffentlichen Glauben (§§ 2366, 2367). Der öffentliche Glaube wirkt allerdings nur bei Verfügungen, und zwar bei Verfügungen über einzelne Nachlassgegenstände. Gegenüber Dritten gilt der Erbschein als richtig. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Dritte von dem Erbschein Kenntnis hat oder nicht. Die Fiktion des § 2366 bezieht sich allein auf die Erbenstellung des verfügenden Erbscheinserben, nicht auf die Zugehörigkeit der Sachen zum Nachlass; insofern können ggf § 932 oder § 892 ergänzend heranzuziehen sein. VIII. Ausblick: Prinzipienkontinuität, Reformdiskussion und europäisches Erbrecht Der uralte Konflikt zwischen Testierfreiheit und Familienerbfolge hat in der Geschichte zu unterschiedlichen Lösungen geführt. So findet sich in Platons „Nomoi“ (XI, 10) die Forderung, ein Erbrecht zu schaffen, dass zuerst den ganzen Staat, dann das ganze Geschlecht und erst zuletzt das Interesse des Einzelnen berücksichtigt. Das BGB hat sich für ein diametral entgegengesetztes Modell entschieden: Die Testierfreiheit beherrscht das Erbrecht, flankiert vom Prinzip der Familienerbfolge. Der Staat kommt – nach der gesetzlichen Erbfolge – nur als Noterbe in Betracht. Die Prinzipien haben sich bewährt und niemand möchte sie ernsthaft grundsätzlich in Frage stellen. Dieser Befund schließt nicht Modifikationen von einzelnen Regelungen aus. Auf der Reformagenda steht vor allem das Pflichtteilsrecht als Schnittstelle zwischen Testierfreiheit und Familienerbfolge. Aber auch das Ehegatten-, das Verwandten- und Staatserbrecht, das Erbrecht nichtehelicher Lebenspartner sowie Fragen der Unternehmensnachfolge bedürfen noch weiterer Klärung.165 Das Gesetz hält allerdings so viele Gestaltungsmöglichkeiten bereit, dass ein besonders dringender Reformbedarf nicht festzustellen ist. Die kreative Kombination vorhandener erbrechtlicher Institute hat bisher für praktisch alle Konstellationen passende Lösungen finden lassen. Den Ruf als juristisches Meisterwerk verdankt das BGB nicht zuletzt dem fünften Buch, das in dogmatischer Hinsicht besonders gelungen ist. Die Regelungen sind lange zurückreichenden Traditionen verbunden, im Detail überaus präzise und sie führen die beiden leitenden Prinzipien zu einer glücklichen Synthese. Das 165 Ausführlich zu den einzelnen Reformvorschlägen: Staudinger/Otte (2008) Einl 126 zum ErbR und (2000) Einl 120 ff zu §§ 1922 ff;
Lange/Kuchinke, Erbrecht (5. Aufl 2001) 31 ff.
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Eckpfeiler des Zivilrechts Erbrecht
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Erbrecht hat sich als sehr beständig erwiesen, was allerdings nicht nur an der Gesetzgebungskunst der Schöpfer des BGB liegt, sondern auch am Regelungsgegenstand des Erbrechts. Die rege Betriebsamkeit des Gesetzgebers auf dem Gebiet des Schuldrechts, um den Verbraucherschutz zu verankern, oder im Familienrecht, um einem gewandelten Familienverständnis gerecht zu werden, blieben für das Erbrecht weitgehend ohne Bedeutung. Der von Junker im Zusammenhang mit der Umsetzung der Verbrauchsgüterkauf-Richtlinie bezeichnete Weg vom „bürgerlichen zum kleinbürgerlichen Gesetzbuch“166 betrifft das Erbrecht nicht. Die Bedeutung des Erbrechts ist konjunkturellen Schwankungen unterworfen. Kriegszeiten, Inflationen und schwere Wirtschaftskrisen vernichten eine Vielzahl von Privatvermögen. Demgegenüber konstatierte Wieacker schon 1967, dass die sozialpolitische Tragweite des Erbrechts „mit der Vermögensbildung des letzten Jahrzehnts wieder zuzunehmen scheint“.167 Inzwischen wird von einer „Renaissance des Erbrechts“ gesprochen.168 Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass das Erbrecht seine Versorgungsfunktion für die Hinterbliebenen keineswegs vollständig zu Gunsten der staatlichen Systeme sozialer Sicherung verloren hat.169 In Zeiten ökonomischer Turbulenzen wird zusehends auch die Versorgung von Nachkommen über Erbfolgen wichtiger. Die verstärkte Beschäftigung mit dem Erbrecht ist aber nicht allein mit den derzeit zu vererbenden erheblichen Vermögenswerten zu erklären; vielmehr verdient das Erbrecht auch im Hinblick auf die eventuelle Schaffung eines europäischen Privatrechtsgesetzbuches besondere Beachtung. Die geglückte gesetzliche Regelung im 5. Buch des BGB könnte in vielen Abschnitten als ein Modell für die Rechtsvereinheitlichung von hohem Wert sein. Im Rahmen der vielfältigen Vorarbeiten zur Vereinheitlichung des europäischen Privatrechts ist neuerdings auch das Erbrecht in den Blickpunkt geraten,170 obwohl ihm vielfach nachgesagt worden ist, in besonderer Weise in historisch tradierten nationalen Denkmustern verhaftet und damit für eine Rechtsvereinheitlichung besonders ungeeignet zu sein. Demgegenüber ist jedoch daran zu erinnern, dass am Anfang der modernen vergleichenden Rechtswissenschaft mit Eduard Gans’ monumental angelegtem Werk „Das Erbrecht in weltgeschichtlicher Entwickelung“ eine Untersuchung zum Erbrecht stand.171 Die Kommission der Europäischen Gemeinschaften hat für einzelne erbrechtliche Aspekte, wie die Errichtung eines Europäischen Testamentsregisters, der Schaffung eines Europäischen Erbscheins und der Vereinheitlichung prozessualer Fragen, mit Vorarbeiten begonnen und dazu 2005 ein „Grünbuch Erb- und Testamentsrecht“ veröffentlicht.172 Die Bemühungen der Kommission zielen zunächst vor allem auf das Erbkollisionsrecht ab.
166 Junker, Vom bürgerlichen zum kleinbürgerlichen Gesetzbuch – Der Richtlinienvorschlag über den Verbrauchsgüterkauf, DZWiR 1997, 271, 280. 167 Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit (2. Aufl 1967) 525. 168 Schiemann, Die Renaissance des Erbrechts, ZEV 1995, 197; ebenso sein Schüler Ann, Die Erbengemeinschaft (2001) 1.
Mai 2008
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Zu diesem Gesichtspunkt: Bydlinski, System und Prinzipien des Privatrechts (1996) 411. 170 Leipold, in: FS Söllner (2000) 647; Kuchinke, in: FS Söllner (2000) 589. 171 Es erschienen vier Bände (1824–1835). 172 Auszugsweise abgedruckt in: ZEV 2005, 138–140; dazu: Dörner, ZEV 2005, 137 f; Dörner/Hertel/Lagarde/Riering, Auf dem Weg zu einem europäischen Internationalen Erb- und Erbverfahrensrecht, IPRax 2005, 1–8.
VIII. Ausblick: Prinzipienkontinuität, Reformdiskussion und europäisches Erbrecht
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Man wird der Vereinheitlichung des Erbrechts eine geringere Dringlichkeit zusprechen als den für die Schaffung des einheitlichen Binnenmarktes relevanteren Rechtsmaterien. Andererseits besteht angesichts der internationalen Mobilität der EU-Bürger ein wachsendes Bedürfnis nach klaren und einheitlichen Regeln zunächst des Erbkollisionsrechts, schließlich aber auch des materiellen Erbrechts. Denkt man an international tätige Familienunternehmen oder auch an eine wünschenswerte Harmonisierung des Erbschaftsteuerrechts, so bestehen durchaus deutliche Bezüge zur Schaffung des einheitlichen Binnenmarktes. In jedem Fall ist das Erbrecht zu berücksichtigen, wenn ein einheitlicher Rechtsraum entwickelt und ausgebaut werden soll.173 Es bleibt zu hoffen, dass am Ende auch auf europäischer Ebene ein Erbrecht entstehen wird, das das Niveau der erbrechtlichen Regelungen des BGB aufweist, und nicht etwa das „wüste, beängstigende Phantasiegebilde“, das Heinrich Heine in einem Alptraum plagte, den er in seiner „Harzreise“ beschreibt: „Aufführung einer juristischen Oper, die Falcidia geheißen, erbrechtlicher Text von Gans und Musik von Spontini.“
173 Haas, Der europäische Justizraum in „Erbsachen“, in: Gottwald (Hrsg), Perspektiven der justitiellen Zusammenarbeit in Zivilsachen
in der Europäischen Union (2004) 43; Lagarde ebd 1.
Rudolf Meyer-Pritzl
