Коллизии законов в международном частном праве

Коллизии законов в международном частном праве Предисловие Вопреки прогнозам, время от времени подвергающим сомнениям будущее коллизионного метода регулирования, «высшая математика юриспруденции», как иногда именуют международное частное право, включая его коллизионные нормы, не только не уступает занятых прежде позиций, но и завоевывает новые. Подтверждением жизнеспособности коллизионного права стали успехи национальных кодификаций на рубеже минувшего и нынешнего столетий, расширение круга Гаагских «коллизионных» конвенций, унификационные процессы, преобразующие коллизионное регулирование в рамках Европейского союза. Сохраняется, обретая новые «сюжетные линии», основная интрига коллизионного противостояния таких постоянно «соперничающих» начал, как определенность и предсказуемость решений и гибкость в их достижении. Заслуживает быть отмеченной характеристика одной из новейших Гаагских конвенций – Конвенции по ценным бумагам как обеспечивающей определенность и предсказуемость при выборе права, регулирующего вопросы, которые имеют огромное практическое значение 1. Вывод об отсутствии единой общеобязательной для всех государств системы коллизионных норм сегодня, как и в прошлом, несмотря на известные достижения в гармонизации и унификации коллизионного права, кажется очевидным. Но констатация существования разнонациональных систем коллизионного регулирования не может не сопровождаться признанием нарастающего влияния общих подходов к ключевым проблемам современного коллизионного права (таким, как критерии «наиболее тесной связи», автономии воли сторон и др.), которые в условиях углубления интернационализации хозяйственной жизни, расширения процессов глобализации вызревают в «недрах» национальных правовых систем и интеграционных объединений. Сегодня речь идет о более высоком, качественно новом уровне соотношения общего и особенного в характеристиках национальных систем коллизионного права. И, конечно же, должны быть отмечены, во-первых, глубокое обновление современного правового инструментария, вовлекаемого в преодоление коллизионной проблемы, и, во-вторых, новые, незнакомые недавнему прошлому, способы его задействования в процессе применимого права. Немаловажное событие – первые пять лет со дня введения в действие – «отметил» недавно раздел VI «Международное частное право» Гражданского кодекса РФ. Выход российского коллизионного права в своем развитии на новые рубежи не означает, что все проблемы в этой области остались в прошлом. Ведь продвижение вперед открывает новые горизонты, выдвигает очередные задачи, требующие теоретического осмысления, прежде всего на концептуальном уровне. Высокая степень диверсификации российского коллизионного права, последние преобразования его, осуществленные параллельно с новацией процессуальных норм, регламентирующих судебное разбирательство дел с участием иностранных лиц, позволяют рассматривать разработку и принятие федерального закона о международном частном праве и международном гражданском процессе как выполнимую задачу. Но об этом – более подробно в предлагаемой читателю книге.

Глава 1. Коллизионное право как структура международного частного права § 1. Отечественная доктрина о соотношении международного частного права и коллизионного права 1. Коллизионные нормы и коллизионное право... Эти понятия, казалось бы, неотделимые от понятия «международное частное право», тем не менее (если исходить из преобладающей в отечественной доктрине точки зрения) не отождествляются с ним, не представляют всего международного частного права. Многими российскими исследователями современное международное частное право воспринимается как устойчивое единство коллизионных и материально-правовых начал, опосредующих два дополняющих друг друга способа регулирования частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом. Известно, что международное частное право выросло – в историческом плане – из коллизионных норм, сформировавших его изначальную, исходную составляющую. «Первородство» коллизионного права не единственное его качество, выделяющее коллизионные нормы из состава норм, традиционно относимых правовыми системами к международному частному праву. Другие характеристики коллизионного права как особой структуры международного частного права, превосходящей по кругу охватываемых частноправовых отношений, единству и взаимосвязанности норм какую-нибудь иную его структуру, могут быть обозначены с помощью определений «основообразующая» и «системообразующая». Обозначение коллизионного права как ядра правовой отрасли2 – международного частного права и сегодня не кажется преувеличением. Менее удачной представляется квалификация коллизионного права 1

См.: Бернаскони Кр., Сигман Х.К. Гаагская конвенция о праве, применимом к определенным правам на ценные бумаги, находящиеся во владении посредника (Гаагская конвенция по ценным бумагам) // Государство и право. 2006. N 12. 2

См.: Жильцов А.Н., Муранов А.И. Национальные кодификации в современном международном частном праве. Тенденции и противоречия в его развитии на пороге третьего тысячелетия // Международное частное право: Иностранное законодательство / Предисл. А.Л. Маковского; Сост. и науч. ред. А.Н. Жильцов, А.И. Муранов. М., 2000. С. 28.

1

как подотрасли международного частного права, используемая для отграничения подсистем формирующих его норм. 2. Взгляд на международное частное право как на право, состав которого не ограничивается коллизионными нормами, образует одно из широко признаваемых положений отечественной доктрины. Не вдаваясь в исследование концепций цитируемых здесь авторов, заметим, что они оспаривают (хотя и с позиций, не во всем совпадающих) определение международного частного права как права исключительно коллизионного. Идею двоякого содержания термина «международное гражданское право», которому не противопоставлялся термин «международное частное право», обосновывал в начале минувшего века П.Е. Казанский. Им было замечено, что задачу международного гражданского права «некоторые хотят ограничить решением столкновений гражданских законов разных государств: Куда же поместить в таком случае те постановления договоров и обычаи, которые устанавливают общеобязательные начала гражданско-правового значения?»3. 3. В.М. Корецкий в 1928 г. писал: «Но потому же, что обе группы норм (конфликтных и «права иностранцев») регулируют одну и ту же область отношений, нет необходимости обособлять их друг от друга...». И далее: «Во всяком случае, все советские авторы... признают связь «права иностранцев» и конфликтного права»4. С.Б. Крылов указывал, что «содержание «международного частного права» шире содержания права коллизионного»5. 4. Более определенно высказались по этому поводу И.С. Перетерский и С.Б. Крылов в 1940 г.: «...Мы можем сказать, имея в виду СССР, что международное частное право есть совокупность: а) норм, непосредственно выражающих, регулирующих и закрепляющих гражданско-правовое положение иностранцев в СССР или советских лиц за границей; б) норм коллизионных...». И далее: «...рассматривать международное частное право лишь как «коллизионное», т.е. посвященное только «разграничению» различных законодательств, – значит... суживать... действительный характер международного частного права»6. 5. Доводы в пользу включения в состав международного частного права унифицированных материально-правовых норм международных договоров были приведены Л.А. Лунцем. «Объединение в составе международного частного права коллизионных и унифицированных материально-правовых норм, – считал Л.А. Лунц, – основывается на том, что речь здесь идет о двух различных методах регулирования отношений с иностранным элементом. Нет оснований рассматривать один из этих двух способов регулирования (коллизионные нормы) в международном частном праве, а другой (унификацию норм в порядке международно-правовых соглашений) – в гражданском. Ведь речь здесь идет, как сказано, о двух юридических методах регулирования однородных отношений»7. 6. По мнению М.М. Богуславского, «...в состав международного частного права входят как коллизионные, так и материально-правовые нормы, регулирующие гражданско-правовые отношения с иностранным элементом, которые возникают в областях международного экономического, научнотехнического и культурного сотрудничества, а также нормы, определяющие гражданские, семейные, трудовые и процессуальные права иностранцев. Тем самым, включая унифицированные нормы в состав международного частного права, подлежащего применению в силу коллизионных норм, мы с учетом специфических особенностей права придерживаемся широкой концепции международного частного права. В состав международного частного права как отрасли правоведения входит и международное гражданское процессуальное право...»8. 7. Как считает Г.К. Дмитриева, «...международное частное право включает два вида норм – коллизионные (внутренние и договорные) и унифицированные материальные частноправовые. Только они соответствуют как предмету, так и методу международного частного права, что обусловливает их объединение в самостоятельную отрасль права»9. 8. Разделяя в принципе указанные взгляды, автор вместе с тем считает необходимым воспроизвести в сжатом виде характеристику предмета международного частного права, приведенную им в ранее опубликованных работах10. В ее основе – позиция, занятая выдающимися представителями отечественной 3

Казанский П.Е. Учебник международного права публичного и гражданского. Одесса, 1904. С. 505-506, примечание. По словам В.Э. Грабаря, «Казанский наравне с термином «международное гражданское право» пользовался и термином «международное частное право», считая, по-видимому, оба термина равнозначащими» (Грабарь В.Э. Материалы к истории литературы международного права в России (1647-1917). М., 1958. С. 464). 4

Корецкий В.М. Очерки международного хозяйственного права. Харьков, 1928. Вып. 1. С. 32, 313.

5

Крылов С.Б. Международное частное право: Пособие к лекциям. Л., 1930. С. 13.

6

Перетерский И.С., Крылов С.Б. Международное частное право. М., 1940. С. 11, 18.

7

Лунц Л.А. Курс международного частного права: В 3 т. М., 2002. С. 33.

8

Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник. М., 2005. С. 26.

9

Международное частное право: Учебник / Отв. ред. Г.К. Дмитриева. М., 2004. С. 36. (Автор главы I – Г.К. Дмитриева.)

10

См.: Звеков В.П. Международное частное право: Курс лекций. М., 1999. С. 5-8; Он же. Международное частное право: Учебник. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2004. С. 25-28.

2

правовой науки – И.С. Перетерским и Л.А. Лунцем. 9. Международное частное право: регулирует частноправовые отношения (отношения гражданско-правового характера в широком смысле слова), возникающие в условиях международной жизни (осложненные иностранным элементом); имеет свой предмет и свой метод регулирования; является ветвью частного права, отраслью внутригосударственного права, состоящей из коллизионных и материально-правовых норм; объединяет институты, являющиеся своеобразным продолжением институтов частного (гражданского, семейного, трудового) права, в определенной мере производные от последних, они не сливаются с ними и не растворяются в них; тесно связано с международным публичным правом, но не является его частью. Принципиально важно признание единства исходных начал международного публичного права и международного частного права, все возрастающего значения международно-правового начала для становления и совершенствования институтов международного частного права. 10. Состав материальных норм, включаемых в международное частное право, определяется отечественными исследователями неоднозначно. Представляется наиболее значительным блок унифицированных материально-правовых предписаний – единообразных правил, создаваемых путем заключения международных договоров. Международный унификационный процесс, начавшийся во второй половине XIX в., приобрел на исходе минувшего столетия широкие масштабы. Особенно значительны достижения унификации в таких сферах международного частного права, как купля-продажа товаров, морские и воздушные перевозки, обращение ценных бумаг (вексельное и чековое право), некоторые формы международных расчетов, гарантийные обязательства, отдельные виды деликтной ответственности, интеллектуальная собственность. 11. Предметом унификации, осуществляемой на универсальном или региональном уровне, является как материальное, так и коллизионное право. Но если при унификации коллизионного права единообразие достигается прежде всего посредством заключения международных договоров или принятия типовых (модельных) законов, то унификация материального права (особенно в сфере международных коммерческих контрактов), следуя не менее, если не более успешно в том же направлении, все чаще обращается к методу, именуемому Н.Г. Вилковой частноправовым. Суть его состоит в обеспечении самими участниками гражданского оборота на основе их волеизъявления, в результате саморегулирования, единообразного применения актов унификации, разработанных неправительственными или межправительственными организациями11 (к числу таких актов относятся, к примеру, Принципы международных коммерческих договоров, Принципы Европейского договорного права12). 12. В многосторонних соглашениях по морскому праву разветвленная система унифицированных материальных норм послужила первоосновой для выделения международного частного морского права. Сопоставляя объемы унифицированных материальных и коллизионных норм в многосторонних соглашениях по морскому праву, А.Л. Маковский обращал внимание на преобладание первых и немногочисленность вторых, причем последние нередко относятся к сравнительно второстепенным вопросам и построены преимущественно по принципу lex fori13. 13. Еще один блок материальных норм, включаемых в международное частное право, охватывает вопросы правового положения иностранных субъектов частноправовых отношений. Признание за иностранцами гражданской правоспособности является необходимым условием возникновения коллизионного вопроса, коллизионная проблема «применительно к отношению с участием иностранца возникает потому, что данные отношения рассматриваются как правоотношения, а иностранец – как правоспособное лицо»14. Материально-правовыми являются, например, правила абз. 4 п. 1 ст. 2 ГК РФ (о применении правил, установленных гражданским законодательством, к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом), и ст. 1196 ГК РФ (о том, что иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации гражданской правоспособностью наравне с российскими гражданами, кроме случаев, установленных федеральным законом). 14. По вопросу о принадлежности к международному частному праву иных внутренних материальных норм высказаны разные точки зрения. Обсуждение велось в основном по поводу отраслевой природы материально-правовых предписаний законодательства о внешней торговле. И.С. Перетерский полагал, что к области международного частного права надо относить также и внутренние материальные нормы, которые регулируют отношения с иностранным элементом непосредственно, без 11

См.: Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. М., 2002. С. 84-85.

12

См.: Lando O., Clive E., Prum A., Zimmerman R. Principles of European Contract Law. P. III. The Hague; London; N.Y., 2003; Вестник ВАС РФ. 2005. N 3. С. 124-177; 2005. N 4. С. 152-177; Амиров А.Т. Принципы Европейского договорного права – основа частного права Европейского союза // Вестник Моск. ун-та. (Серия 11 «Право»). 2006. N 2. 13

См.: Маковский А.Л. Международные договоры об унификации морского права // Многосторонние международные соглашения о морском транспорте. М., 1983. С. 5. 14

Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 30.

3

обращения к коллизионной норме 15. Л.А. Лунц, напротив, отмечал, что в условиях международного гражданского и торгового оборота коллизионный вопрос ставится по всякому правоотношению с иностранным элементом, если в данной области не достигнуто единообразия законов. Им было высказано опасение, что выделение институтов материального права, предназначенных регулировать внешнюю торговлю, из сферы гражданского права с отнесением их к международному частному праву приведет к стиранию границ между этим правом и гражданским правом16. 15. Тем не менее трудно оспорить наличие в действующем российском законодательстве материально-правовых норм (помимо норм о правовом положении иностранцев), которые: 1) специально предназначены для регулирования частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом, и 2) «исключают возможность применения для решения соответствующего вопроса иностранного права и делают беспредметной в этой части постановку коллизионного вопроса»17. ГК РФ не содержит иных (помимо норм разд. VI) коллизионных правил, но ряд его положений специально предназначен для применения к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом, и имеет характер материально-правовых предписаний. К ним относятся положения ГК РФ: ст. 127 об особенностях ответственности Российской Федерации и ее субъектов в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, с участием иностранных юридических лиц, граждан и государств; п. 3 ст. 162 о последствиях несоблюдения простой письменной формы внешнеэкономической сделки; ст. 970 о применении общих правил о страховании к отношениям по страхованию иностранных инвестиций; абз. 2 п. 2 ст. 1028 о регистрации договора коммерческой концессии в случае, если правообладатель зарегистрирован в качестве юридического лица или индивидуального предпринимателя в иностранном государстве; ч. 2 ст. 1115 об определении места открытия наследства в Российской Федерации в случаях, когда установлено, что последнее место жительства наследодателя находилось за ее пределами; п. 2 ст. 1116 о возможности для иностранного государства призываться к наследованию по завещанию.

§ 2. Коллизионное право и зарубежные доктрины 16. Сравнение подходов российской и зарубежной доктрин к определению состава норм международного частного права обнаруживает немалые различия. Но о какой бы правовой системе ни шла речь и каким бы своеобразным ни было отношение соответствующей доктрины к природе и назначению международного частного права, коллизионное право, если оно не отождествляется с международным частным правом, рассматривается в качестве его исходной, обязательной, нередко «титулообразующей» составляющей. 17. Вводный закон к ГГУ (п. 1 ст. 3) (далее – ГГУ) понимает под международным частным правом предписания, которые при обстоятельствах дела, связанных с правом иностранного государства, определяют, какие правовые системы подлежат применению. Традиционное мнение германских юристов (Л. Раапе, Г. Кегель, К. Шуринг и др.) 18 состоит в том, что коллизионные нормы представляют единственный предмет международного частного права, определяемый как «совокупность норм права, которые устанавливают, частное право какого государства подлежит применению»19. Французская доктрина относит к международному частному праву нормы о гражданстве (nationalite), правовом положении иностранцев (condition des etrangers), коллизии законов (conflit des lois) и международной подсудности (conflit de juridiction)20. 18. Дж. Чешир и П. Норт, касаясь отношения английской доктрины к предмету международного частного права, пишут: «...Международное частное право: представляет собой отдельное звено английской правовой системы, но не потому, что оно имеет дело с одним конкретным предметом, а потому, что оно всегда решает один (или более чем один) из трех вопросов, а именно вопрос о: 1) юрисдикции английского суда; 2) выборе права; 3) признании и исполнении решений иностранных судов»21. Замечено также: «Все английские и американские теоретики международного частного права начинают с изложения условий, при которых исковые дела, содержащие иностранный элемент, подпадают под юрисдикцию английских и американских судов». Свойственный американским авторам процессуальный подход к решению коллизионных проблем, охватывающий как междуштатные (по преимуществу), так и международные коллизии, выражается в обращении к вопросам выбора права (choice of law) и подсудности (jurisdiction). 19. В так называемой Зеленой карте Европейской комиссии о преобразовании в инструмент Сообщества Римской конвенции о праве, подлежащем применению к договорным обязательствам, 1980 г., 15

См.: Перетерский И.С., Крылов С.Б. Указ. соч. С. 7-8.

16

См.: Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 36.

17

Маковский А.Л. Международные договоры об унификации морского права. С. 4.

18

См.: Раапе Л. Международное частное право / Пер. с нем. М., 1960; Kegel G., Schuring K. Internationales Privatrecht. Munchen, 2000; Кох Х., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Международное частное право и сравнительное правоведение / Пер. с нем. М., 2001; Шак Х. Международное гражданское процессуальное право / Пер. с нем. М., 2001. 19

Kegel G. Internationales Privatrecht. Munchen, 1995. S. 3. Об изменениях в некоторых подходах доктрины см.: Богуславский М.М. Указ. соч. С. 26-27. 20

См.: Batiffoll H., Lagard P. Droit international prive. 8 ed. Vol. 1-2. P., 1993; Loussouarn Y., Bourel P. Droit internationale prive. 8 ed. P., 2004. 21

Чешир Дж., Норт П. Международное частное право. М., 1982. С. 22-23.

4

международному частному праву придается значение, охватывающее три основных вопроса: суды какой страны имеют юрисдикцию в споре; материальное право какой страны должно быть применено судом, рассматривающим дело; может ли судебное решение, вынесенное на территории одной страны, быть признано и исполнено на территории другой страны. Лишь один из названных вопросов решается с помощью коллизионных норм, тогда как два других связаны с преодолением конфликта юрисдикций. Кроме того, указывается, что термин «международное частное право» по-разному понимается в государствах – членах Сообщества: в Германии и Португалии, например, он обозначает нормы, относящиеся к конфликту законов, тогда как в других правовых системах он включает также правила, касающиеся международной юрисдикции судов и признания иностранных судебных решений. Зеленая карта, характеризуя роль в формировании европейского правового пространства международного частного права, исходит, таким образом, из его широкого понимания22.

§ 3. Частное и публичное в коллизионном праве 20. Коллизионное право, как и международное частное право в целом, обращено к частным отношениям и принадлежит в своей основе к частному праву. Необходимость различения частноправовых и публично-правовых начал, присущих им способов воздействия на общественные отношения не означает, что тем самым противопоставляется их роль в жизни государства и общества. Ю.А. Тихомиров справедливо отмечает опасность недооценки внутренних связей, существующих между ними23. В.Ф. Яковлев пишет о необходимости «объединения цивилистов и публичников, то есть тех, кто работает в сфере частного и публичного права, потому что без установления оптимального соотношения между тем и другим сколько-нибудь совершенного механизма регулирования экономических отношений нет и быть не может»24. И далее: «В гражданском законодательстве, в частности в Гражданском кодексе, совершенно определенно присутствуют элементы публично-правового регулирования»25. 21. Времена тотального неприятия частного права прошли, и сегодня констатация усиливающегося влияния частного права, возрастания его роли в различных сферах жизни сопровождается признанием необходимости взаимодействия частного и публичного права и эффективного публично-правового регулирования, без которых во многих случаях «частные интересы не могут быть обеспечены и защищены...»26. Принцип баланса частных и публичных интересов применяется Европейским судом по правам человека к защите имущественных прав как физических, так и юридических лиц. 22. Линия на взаимодействие частноправовых и публично-правовых начал находит своеобразное выражение в коллизионном праве, которое обращается к институтам оговорки о публичном порядке и сверхимперативных норм, действующим на «пограничье» частного и публичного права. Сегодня широко признается: применение нормы иностранного права не может быть ограничено лишь на том основании, что данная норма имеет публично-правовой характер. Этот подход, выраженный еще в положениях Резолюции УНИДРУА, принятой в 1975 г. в Вейсбадене, и Резолюции 63-й конференции Ассоциации международного права (Варшава, август 1988 г.), утверждается и в национальном законодательстве. Соответствующее положение закреплено в Законе Швейцарии 1987 г.; позднее оно нашло отражение в Модели ГК для стран СНГ, в основанных на Модели гражданских кодексах этих стран, а также в Законе Украины 2005 г. Применение в силу российского коллизионного правила иностранной правовой нормы, рассматриваемой правом, к которому она принадлежит, в качестве публично-правовой, отнюдь не означает, что данное российское правило утрачивает свою частноправовую природу. 23. Разумеется, из этого не следует, что основополагающие начала частного права – равенство и независимость сторон, осуществление гражданских прав своей волей и в своем интересе, свобода договора, автономия воли участников частноправовых отношений и др. – деформируются, растворяются в велениях публичной власти, а международное частное право, не оставаясь в стороне от явления, именуемого модным термином «публицизация», принимает характер частно-публичной отрасли права. В связи с этим воспринимаются как по меньшей мере сомнительные приводимые в некоторых работах доводы в обоснование включения в международное частное право подотраслей или иных структур «комплексного характера», имеющих дело с частно-публичными отношениями и опирающихся в том числе на субординационный метод регулирования, характерный для отношений власти и подчинения. 24. В отдельных работах по международному частному праву выдвигается тезис о том, что коллизионные нормы являются нормами публичного права. Этой точки зрения придерживались, в частности, французский юрист А. Батиффоль и известный российский коллизионист М. Брун. Впрочем, А. Батиффоль считал, что коллизионные нормы являются публичными в той степени, в какой они отсылают к 22

См.: Commission of the European Сommunities. Green Paper on the conversion of the Rome Convention of 1980 on the law applicable to contractual obligations into a Community instrument and its modernization. Brussels, 14.1.2003 COM (2002) 654 final.; Лазарева Ю.В. Унификация международного частного права в рамках Европейского союза // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2006. N 1. С. 94. 23

См.: Тихомиров Ю.А. Публичное право. М., 1995. С. 25.

24

Яковлев В.Ф. Гражданский кодекс и государство // Вестник ВАС РФ. 1997. N 6. С. 136.

25

Там же.

26

Яковлев В.Ф. Экономика. Право. Суд. М., 2003. С. 200.

5

праву страны суда27. Исходная позиция М. Бруна состояла в обосновании обращения коллизионной нормы не к гражданам или юридическим лицам, а к суду или административному органу государства и, следовательно, в непризнании коллизионной нормы правилом поведения участников гражданского оборота28. Обоснованные возражения против таких взглядов высказаны немецким правоведом Л. Раапе: «Материальные нормы, – писал он, – бесспорно, обращаются и к сторонам, а не только к судье. Так же поступают и коллизионные нормы, что некоторыми авторами оспаривается, однако это не имеет под собой оснований: Ведь стороны также желают и должны знать, каковы перспективы процесса, следовательно, и они обращаются не только к материальной норме, но и к коллизионной, чтобы в соответствии с ней определить свое поведение»29. Необходимо, таким образом, заключает Л. Раапе, «отвергнуть взгляд, что коллизионная норма не представляет собой права, которым должны руководствоваться стороны»30. Ниже будет отмечено значение определенности и предсказуемости решения, принимаемого на основе коллизионной нормы, для оценки эффективности ее применения и соответствия обоснованным устремлениям сторон частноправового отношения, их «оправданным ожиданиям».

§ 4. Частноправовые отношения, осложненные иностранным элементом, как предмет коллизионного права 25. По мере возрождения российского частного права попытки отдельных исследователей определять природу международного частного права (особенно его коллизионных норм), «отлучая» его, как это ни парадоксально звучит, от частного права, кажется, идут на убыль. Возможно, одной из прямых или косвенных причин появления такого рода подходов в отечественной доктрине стало неприятие в недавнем прошлом частного права в целом. Между тем именно международное частное право оказалось одной из его наиболее жизнестойких ветвей. Термин «частное», воспринимавшийся в условиях социалистической системы хозяйствования как чужеродный по отношению к экономическим и правовым реалиям, сохранялся в названии этой ветви права все годы советской власти. Более того, утвердившееся в российской доктрине определение международного частного права как области отношений гражданскоправового характера в широком смысле слова (включая, таким образом, также семейные и трудовые отношения), возникающих в условиях международной жизни, по существу, идентифицировало его предмет в традиционных границах частного права. 26. Отмечалось, что неприятие частного права внесло, к сожалению, существенные изменения в понимание термина «гражданское право»31, поскольку, например, семейное и трудовое право, «ранее включаемые в сферу действия гражданского права в качестве его структурных элементов, были выделены в самостоятельные правовые отрасли»32. Соответственно, высказывается поддержка «взглядам тех юристов, которые считают, что в современных условиях частное и гражданское право соотносятся как род и вид... Вместе с тем именно гражданское право наиболее полно и последовательно воплощает в себе элементы частного права...»33. 27. Заметим, что частноправовые (независимо от обращения законодателя к этому термину) отношения, осложненные иностранным элементом, составляют предмет регулирования действующих на постсоветском пространстве законов о международном частном праве Грузии, Украины, Эстонии. Становлению отечественного частного права в его исторически сложившихся, традиционных границах будет способствовать принятие российского закона о международном частном праве. 28. Отсутствие четкой разделительной линии между частным и публичным правом, переплетение в ряде случаев составляющих их элементов, как уже было отмечено, не перечеркивают исходного тезиса о принадлежности коллизионных норм к сфере частного права. К коллизионным нормам, как и к 27

См.: Batiffol Н., Lagarde P. Указ. соч. P. 566.

28

Изложению мнения М.И. Бруна по этому вопросу посвящена вышедшая в свет в 1915 году его работа «Введение в международное частное право», недавно воспроизведенная в журнале «Вестник гражданского права» (N 2, 2006) в рубрике «Цивилистическая мысль прошлого». «Коллизионная норма, – пишет, в частности, М.И. Брун – содержит в себе императив, обращенный только к органам государственной власти, уполномоченным делать выбор между разноместными гражданскими законами...» (С. 182-183.) И далее: «Совокупность коллизионных норм или международное частное право образует особую ветвь публичного права» (С. 184). 29

Раапе Л. Указ. соч. С. 15-16.

30

Там же. С. 16.

31

См.: Асланян Н.П. Основные начала российского частного права. Иркутск, 2001. С. 128; Поленина С.В. Взаимодействие системы права и системы законодательства в современной России // Государство и право. 1999. N 9. С. 9; Дорохин С.В. Деление права на публичное и частное: конституционно-правовой аспект. М., 2006. С. 2-3. 32

Асланян Н.П. Указ. соч. С. 169.

33

Дорохин С.В. Указ. соч. С. 3. О связующей силе идей частного права пишет М.И. Брагинский: «Самые разнообразные тенденции в развитии современной экономики и права подтверждают стремление к слиянию земельного, семейного и трудового права с правом гражданским и воссозданию единого частного (гражданского) права. Приведенное решение отнюдь не отвергает того, что и при превращении семейного, земельного и трудового права в институты права гражданского сохранит значение особое регулирование соответствующих отношений, включая потребность в трех существующих кодексах: семейном, земельном и трудовом» (Брагинский М.И. О месте гражданского права в системе «право публичное – право частное» // Проблемы современного гражданского права: Сборник статей / Отв. ред. В.Н. Литовкин, В.А. Рахмилович. М., 2000. С. 75-76).

6

разграничиваемым во времени и пространстве с их помощью материально-правовым нормам, относящимся к разным правовым системам, применимы общие критерии, определяющие частное право как систему, отличную от системы публичного права. Такими критериями, обозначаемыми в так называемых материальных и формальных теориях разделения права на публичное и частное, являются прежде всего: нацеленность норм на урегулирование имущественных и некоторых связанных с имущественными неимущественных отношений, возникающих в условиях международного гражданского оборота; охрана интересов его участников – частных лиц; наделение их инициативой защиты нарушенных прав; равное положение субъектов правоотношений, формирующихся в результате преодоления коллизионной проблемы; диспозитивность норм, широко выраженная в материальном праве и нарастающим образом – в праве коллизионном. 29. Частноправовая квалификация отношений, составляющих предмет регулирования международного частного права, включая коллизионные нормы, находит поддержку не только в специальной литературе, посвященной этой отрасли права, но и в работах, включая учебники, по международному праву. Еще в конце 80-х гг. минувшего столетия С.Н. Лебедев писал о широком распространении признания гражданско-правового характера отношений, регулируемых международным частным правом, в литературе по международному праву («практически во всех советских курсах, учебниках и учебных пособиях по международному праву»34). Так, в учебнике одного из основателей отечественной доктрины международного права Г.И. Тункина отмечается: нормы международного частного права «...регулируют гражданско-правовые, семейные и трудовые отношения с иностранным или международным элементом. Это особая, очень важная дисциплина. Международное право и международное частное право тесно связаны, особенно в области регулирования международных экономических отношений»35. Принадлежащая перу Г.И. Тункина глава, в которой содержатся эти строки, воспроизводится в изданном в 2005 г. учебнике под редакцией Л.Н. Шестакова36. 30. И.И. Лукашук в учебнике международного права пишет: «Международное право, которому посвящен этот учебник, является международным публичным правом, поскольку регулирует властные, публичные отношения. Кроме того, существует международное частное право. Классическое определение этого права было дано такими авторитетами, как И.С. Перетерский и Л.А. Лунц. Международное частное право – отрасль права, регулирующая гражданско-правовые отношения, имеющие международный характер. Этого определения специалисты придерживаются и сегодня... В литературе высказывается мнение о необходимости слияния международного публичного и частного права. Подобные взгляды не нашли признания. Тем не менее эта концепция находит отражение в современной учебной литературе по международному праву»37. 31. Приведем мнения, выраженные в ряде других российских учебников. «Вполне очевидно, что существует тесная связь между международным публичным правом и международным частным правом, а также между международным частным правом и внутригосударственным правом. Вместе с тем международное частное право не является и не может являться самостоятельной отраслью международного публичного права. В противном случае пришлось бы считать полноправными субъектами международного публичного права юридических и физических лиц (человека, индивида), что в корне противоречит самим основам правосубъектности в международном публичном праве»38. 32. «Международное частное право представляет собой совокупность норм, регулирующих частноправовые отношения, имеющие международный характер... Общественные отношения, входящие в предмет регулирования международного публичного и международного частного права, должны носить международный характер. Но термин «международный» имеет здесь неадекватный смысл»39. 33. «Иногда предпринимались попытки включать международное частное право в систему международного права в целом, практически – в систему международного публичного права... Признавая, что между нормами, регулирующими, например, имущественные отношения, действующими в различных государствах, есть определенное сходство, современные авторы избегают все же относить международное частное право к какой-либо области международного публичного права. Чаще всего его рассматривают как составную часть внутренней правовой системы каждого государства, главным образом 34

Лебедев С.Н. О природе международного частного права // Советский ежегодник международного права 1979. М., 1980. С. 75. 35

Международное право: Учебник / Под ред. Г.И. Тункина. М., 1994. С. 10.

36

См.: Международное право: Учебник / Под ред. Л.Н. Шестакова. М., 2005. С. 17.

37

Лукашук И.И. Международное право. Общая часть: Учебник. М., 2001. С. 13-14.

38

Международное публичное право: Учебник / Под ред. К.А. Бекяшева. М., 2001. С. 29.

39

Международное право: Учебник для вузов / Отв. ред. Г.В. Игнатенко и О.И. Тиунов. М., 2004. С. 21-22.

7

нормы, регулирующие международные имущественные отношения немежгосударственного характера, а также связанные с ними неимущественные отношения такого же характера»40. 34. Разграничение отраслевой принадлежности международного частного права и международного публичного права ни в коей мере не умаляет значения их тесных взаимосвязей и постоянного взаимодействия. Более того, в отечественной доктрине международного частного права неизменно отстаивалась идея единства исходных начал международного частного права и международного публичного права. К таким началам относятся общепризнанные принципы и нормы международного права, в том числе принципы суверенного равенства государств, мирного разрешения международных споров, невмешательства во внутренние дела, всеобщего уважения прав человека, сотрудничества, добросовестного выполнения международных обязательств. 35. Кодификация и гармонизация законодательства в области международного частного права (коллизионного права) и в области частного права, несмотря на их общую «корневую систему», нередко осуществляются порознь, разными способами и в разном формате. Государства, возникшие на постсоветском пространстве, реализовали задачу совершенствования коллизионного законодательства неоднозначно: Россия, а также Армения, Белоруссия, Казахстан, Киргизия, Молдавия, Узбекистан путем включения в национальные гражданские кодексы (по схеме, более или менее близкой к Модели ГК для стран СНГ) разделов о международном частном праве; Азербайджан, Грузия, Украина и Эстония – посредством законов о международном частном праве. 36. Принятию Закона Украины о международном частном праве предшествовали обстоятельства, о которых следует сказать особо. Дело в том, что в Украине была реализована идея сосуществования Гражданского и Хозяйственного кодексов, отвергнутая сначала в СССР, а затем и в Российской Федерации. Хозяйственный кодекс включил в себя некоторые коллизионные нормы в сфере внешнеэкономической деятельности, что с принятием Закона о международном частном праве обусловило необходимость внесения в этот Кодекс соответствующих изменений41. 37. С заключением Амстердамского договора 1997 г. регулирование сотрудничества по гражданским делам в странах Евросоюза перенесено из сферы действия международного права в сферу действия права ЕС. Включенная в Договор ст. 65 охватывает практически вопросы международного частного права и международного гражданского процесса, оговаривая, что предусматриваемые этой статьей меры по сотрудничеству судебных органов в гражданско-правовой сфере имеют трансграничный характер и должны быть приняты постольку, поскольку это необходимо для надлежащего функционирования внутреннего рынка. Считается, что реализуемые в ЕС «разработки в области унификации частного и международного частного права рассматриваются отдельно, как относительно независимые и взаимодополняющие, а иногда даже конкурирующие процессы»42. Важными шагами в направлении унификации европейского частного права стали разработка Принципов Европейского договорного права, принятие Европейским парламентом Резолюции от 15 ноября 2001 г. «О сближении и гармонизации гражданского и торгового права членов Европейского Союза», а Европейской комиссией в 2003 г. – Плана действий, наметившего создание к 2010 г. «Общих основ» частного права ЕС.

§ 5. Понятие и термин «иностранный элемент» 38. Что обусловливает характеристику транснациональных частноправовых отношений, подпадающих под действие коллизионных и иных норм международного частного права, как отношений, осложненных иностранным элементом? Каково содержание понятия, обозначаемого термином «иностранный элемент», кажущимся слишком общим, «сухим» и невыразительным? Своеобразие отношений, соотносимое с данным термином, проявляется в их особых – с точки зрения международного частного права – связях (контактах) с иностранным правопорядком, рассматриваемых в процессе правотворческой и правоприменительной деятельности в качестве основания для постановки коллизионного вопроса и его решения на основе коллизионных норм, в том числе путем применения иностранного права. 39. Справедливо замечено: понятие иностранного элемента «используется в международном частном праве только для определенной цели – для квалификации в законе той категории гражданских правоотношений, к которым можно применять не только отечественное, но и иностранное право»43. Соответственно, по нашему мнению, определение, рассматривающее «основной признак – качество, которому должно удовлетворять общественное отношение, подпадающее под действие частного международного права», – как «проявление юридической связи данного общественного отношения с правопорядками двух или более государств»44 само по себе не раскрывает содержания и назначения 40

Международное право: Учебник / Отв. ред. В.И. Кузнецов. М., 2001. С. 39-40.

41

См.: Звеков В.П., Марышева Н.И. Закон Украины 2005 года «О международном частном праве» // Хозяйство и право. 2006. N 5. 42

Лазарева Ю.В. Унификация международного частного права в рамках Европейского союза // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2006. N 1. С. 93. 43

Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть третья. Раздел VI «Международное частное право». Комментарий и постатейные материалы / Отв. ред. Н.И. Марышева. М., 2004. С. 12. (Автор коммент. к ст. 1186 – А.Л. Маковский.) 44

Ануфриева Л.П. Соотношение международного публичного и международного частного права: правовые категории. М.,

8

категории «иностранный элемент». Юридическая связь с иностранным правопорядком, не квалифицируемая, однако, как основание для постановки и решения коллизионного вопроса, применения иностранного права, не приобретает значения иностранного элемента в том его понимании, из которого исходят нормы разд. VI ГК РФ. Как отмечал Л. Раапе, «коллизионная норма обязательно указывает на ту или иную связь, которая существует между государством, к материальной норме которого отсылает коллизионная норма, с одной стороны, и с (мыслимым) фактическим составом, который лежит в основании данной материальной нормы, – с другой. Эта связь, очевидно, служит причиной, почему коллизионная норма дает именно этому государству преимущества перед другими государствами, к которым в отдельном случае фактический состав также может иметь то или иное отношение. Связь, о которой говорится в коллизионной норме, представляется законодателю самой важной, более важной, чем все другие связи. Именно она служит связующим звеном, точкой или основанием привязки»45. 40. Характеристика отношений, подпадающих под действие правил ст. 1186 и последующих статей разд. VI ГК РФ, как гражданско-правовых отношений, осложненных иностранным элементом, не содержит каких-либо изъятий, санкционирующих применение этих правил, включая правило п. 5 ст. 1210 «Выбор права сторонами договора», к «внутренним» отношениям, лишенным иностранного элемента. В связи с этим толкование п. 5 данной статьи как вводящего «абсолютную новеллу в российское законодательство: даже если договор связан только с одной страной, т.е. в нем отсутствует иностранный элемент, стороны могут выбрать по своему усмотрению применимое право»46 представляется противоречащим этой характеристике. 41. Согласно ст. 3 Вводного закона к ГГУ при обстоятельствах дела, связанных с правом какого-либо иностранного государства, последующие его предписания определяют, какие правовые системы подлежат применению. Закон Украины 2005 г. исключает выбор права, «если отсутствует иностранный элемент в правоотношениях». Иначе решается проблема применения иностранного права в ст. 3111 ГК канадской провинции Квебек: юридический акт, независимо от того, содержит ли он какой-либо иностранный элемент, регулируется правом, прямо указанным в самом акте или указание на которое может быть с достоверностью установлено путем толкования условий акта. 42. Распространено заблуждение сводить проявления иностранного элемента лишь к случаям участия в отношениях иностранных субъектов права. В действительности, проявления иностранного элемента отличаются большим разнообразием и вряд ли могут составить законченный перечень. Наиболее распространены такие проявления иностранного элемента, как участие в частноправовых отношениях субъектов иностранного права – иностранных физических и юридических лиц, иностранных организаций, а при определенных обстоятельствах – и иностранного государства (к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом, с участием государства правила разд. VI применяются, как установлено в ст. 1204 ГК РФ, на общих основаниях, если иное не предусмотрено законом); как нахождение объекта правоотношения за границей; как «локализация» за рубежом юридического факта, с которым связаны возникновение, изменение или прекращение правового отношения. Эти и другие проявления иностранного элемента могут осложнять частноправовые отношения как в различных сочетаниях, так и порознь. 43. Понятие «иностранный элемент» не обязательно совпадает (и нередко не совпадает) с понятием «элемент правоотношения» (например, юридические факты, локализуемые за границей и относимые в силу этого обстоятельства к проявлениям иностранного элемента, к элементам правоотношения не принадлежат)47.

2002. С. 43. Вызывают сомнение следующие замечания: «...если иностранец – физическое лицо на территории какого-либо государства совершает бытовую сделку, последняя не будет регулироваться нормами международного частного права, а подлежит регулированию с помощью гражданского права данной юрисдикции» (Там же. С. 42). Между тем в российском коллизионном праве, как и в коллизионном праве зарубежных стран, содержатся нормы, применимые к договору с участием потребителя – физического лица, использующего, приобретающего или заказывающего либо имеющего намерение использовать, приобрести или заказать движимые вещи (работы, услуги) для личных, семейных и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности. Предтечей этих правил явились, как известно, нормы Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г. Прямое отношение к данной теме имеют и некоторые положения о правовом статусе иностранцев, также принадлежащие к международному частному праву. В частности, согласно абз. 4 п. 1 ст. 2 ГК РФ правила, установленные гражданским законодательством, применяются к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом. О соотношении вопросов гражданской правоспособности иностранцев и коллизионных вопросов см.: Лунц. Л.А. Курс международного частного права. С. 30. 45

Раапе Л. Указ. соч. С. 44-45.

46

Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: В 3 т. Т. 3. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей / Под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Г. Светланова. М., 2005. С. 402. 47

В отечественной литературе было высказано, в частности, следующее понимание природы иностранного элемента: «...нет оснований для включения иностранных характеристик в ткань гражданских правоотношений, выделения их таким способом из всей остальной массы правоотношений и для того, чтобы ставить «цивилистический участок» в особое положение с точки зрения возможности применения норм иностранного права» (Рубанов А.А. Теоретические основы международного взаимодействия национальных правовых систем. М., 1984. С. 93-94). При таком подходе принадлежность физического или юридического лица к иностранному государству, местонахождение вещи за границей рассматриваются как характеристики социального отношения, не входящие в состав, «ткань» гражданского правоотношения.

9

44. Правила ст. 1186 ГК РФ, определяя круг отношений, подпадающих под действие норм разд. VI «Международное частное право», относят к ним гражданско-правовые отношения с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц, а также гражданско-правовые отношения, осложненные иным иностранным элементом, в том числе в случаях, когда объект гражданских прав находится за границей. Как видно, исчерпывающего перечня проявлений понятия «иностранный элемент» данная статья не содержит. К термину «иностранный элемент» прибегают законы о международном частном праве Азербайджана, Венгрии, Румынии, Турции, ГК канадской провинции Квебек; обращается к нему и курс Дайси-Морриса, содержащий неофициальную кодификацию норм коллизионного права. Закон Украины 2005 г. установил «порядок регулирования частноправовых отношений, которые посредством хотя бы одного из своих элементов связаны с одним или несколькими правопорядками, иными, чем украинский правопорядок», и ввел термин «иностранный элемент» в состав терминов, значение которых раскрывается в его начальной статье. Значение же понятия «иностранный элемент» определяется, пожалуй, не столько в дефинициях данной статьи, сколько в заключительном пункте ст. 5 Закона, посвященной автономии воли участников (участника) правоотношений: выбор права не осуществляется, если отсутствует иностранный элемент в правоотношениях.

§ 6. Истоки коллизионного вопроса и существо коллизионной проблемы 45. Наличие иностранного элемента в отношении, регулируемом международным частным правом, порождает феномен, именуемый «коллизией» законов (от лат. collisio – столкновение). Суд или иной правоприменительный орган, встречаясь при разрешении споров и рассмотрении иных дел с отношением, осложненным иностранным элементом, оказывается перед необходимостью ответить на вопрос: праву какой страны следует подчинить такое отношение – страны суда либо страны, к которой относится этот иностранный элемент. Проблема коллизии законов, очевидно, не могла бы возникнуть, если бы действующие в различных государствах правовые системы одинаково решали одни и те же вопросы международного гражданского оборота. Как бы ни были значительны достижения в унификации права, по-прежнему остаются существенными различия в регулировании частноправовых отношений (даже в рамках правовых систем, принадлежащих к одной и той же правовой семье, и более того – применительно к истолкованию правил одного и того же закона, действующего в разных странах). Хрестоматийным стал пример, касающийся применения отдельных норм Кодекса Наполеона, действующего во Франции и Бельгии, – интерпретация одних и тех же его положений приводила в этих странах в ряде случаев к неоднозначным результатам. 46. Нормы, решающие, какой из коллидирующих, «сталкивающихся» законов подлежит применению, называются коллизионными. Предупреждая, образно говоря, «столкновение» законов, коллизионные нормы реализуют свое предназначение своеобразным путем: они не регламентируют непосредственно права и обязанности участников отношений, как это свойственно материально-правовым предписаниям, а определяют подлежащее применению (применимое) право. Понятия «коллизия законов», «применение иностранного закона», «выбор закона», несмотря на широкое и постоянное употребление, в определенной степени неточны, условны, что сознательно допускается в основном в силу традиции или по соображениям редакционного характера. На самом деле коллизионная проблема выражается в необходимости выбора не между отдельными правовыми нормами, а между правовыми системами, включающими наряду с позитивным правом и иные компоненты (к примеру, правоприменительную практику, доктрину, которые принимаются во внимание при определении и установлении содержания подлежащего применению права). Иное дело – достижение конечного рубежа в процессе преодоления коллизионной проблемы, когда реализуется потребность в обращении, нередко в силу самой коллизионной нормы, к определенным предписаниям избранного права. Впрочем, в истории доктрины международного частного права не было недостатка в воззрениях, подчас экстравагантных, на цели и предмет выбора. 47. Современное коллизионное право, следуя критериям «наиболее тесной связи», «права, более благоприятного для стороны (сторон)» и некоторым другим, обращаясь к клаузулам типа «если иное не вытекает из совокупности обстоятельств дела», к различного рода презумпциям и факторам, практически ориентирует правоприменителя на сравнение результатов применения коллидирующих материальноправовых норм как на необходимое предварительное условие выбора между ними; иными словами – на избирательность, селективность выбора. Разумеется, это предполагает активизацию роли суда в преодолении коллизионной проблемы и повышает интерес к разработке вопросов, связанных с последовательностью действий при установлении подлежащего применению закона, со стадийностью его поиска – ко всему тому, что можно было бы условно отнести, не игнорируя национальных различий в соотношении материального и процессуального права, к области, формирующей «choice-оf-law process». Но и в тех случаях, когда коллизионная проблема воспринимается как всего лишь противостояние отдельных материально-правовых предписаний, простота ситуации оказывается на самом деле иллюзорной, кажущейся: ведь принимаемое решение не может не опираться в конечном счете на систему норм соответствующего правопорядка, практику их применения, «питающую» их доктрину. 48. Государства в своих законах или заключенных договорах могут сузить рамки коллизионной отсылки, оговорив, что она не распространяется на коллизионные нормы иностранного применимого права (неприятие обратной отсылки, отсылки к праву третьего государства), или ограничив сферу ее действия (посредством односторонних коллизионных норм, «строго» императивных норм, оговорки о публичном

10

порядке и др.). Но это не меняет общего подхода к пониманию коллизионной нормы как правила, посредством которого осуществляется выбор между коллидирующими правовыми системами. 49. Коллизионная норма вместе с той материально-правовой нормой, которая в результате решения коллизионного вопроса будет признана подлежащей применению к конкретному отношению, образует для его участников единое правило поведения. Речь идет не о формировании некоей российско-иностранной правовой нормы, а о конструкции, раскрывающей значение регулятивной функции коллизионного предписания. Единой общеобязательной для всех государств системы коллизионных норм не существует. Этот вывод, несмотря на очевидные успехи в гармонизации и унификации коллизионного права, вряд ли может быть оспорен. Но констатация существования разнонациональных систем коллизионного регулирования не может не сопровождаться признанием нарастающего влияния общих подходов к ключевым проблемам современного коллизионного права (таким, как критерий «наиболее тесной связи», автономия воли сторон и др.), которые в условиях углубления интернационализации хозяйственной жизни, расширения процессов глобализации вызревают в «недрах» национальных правовых систем и интеграционных объединений. Сегодня речь идет о более высоком, качественно новом уровне соотношения общего и особенного в характеристиках национальных систем коллизионного права.

§ 7. Коллизионное право – открытое право 50. В условиях усиления влияния процессов глобализации на государство и общество возрастает интерес к общетеоретической проблеме открытого права. Суть проблемы состоит в отношении к праву как открытому миру, а не замкнутому в себе явлению, «поскольку ему внутренне присущи качества, с необходимостью приводящие его во взаимодействие с другими правовыми системами, существующими в мире»48. По степени открытости к взаимодействию с нормами иностранного права отечественное коллизионное право, представляющее собой развернутую систему коллизионных предписаний, явно превосходит все другие области права. Понятно, что исходящее от коллизионной нормы обращение к иностранному праву – это всегда проявление самоограничения принявшего ее суверена, обусловленное потребностями международного гражданского оборота. Пределы такого самоограничения находят выражение в самой коллизионной норме, выполняющей роль своеобразного моста, связывающего разнонациональные правопорядки. «Эффект взаимодействия с нормами иностранного права» связан не только с их применением в силу коллизионных норм, но также и с признанием субъективных прав, возникающих под действием иностранного закона, квалификацией на его основе фактических обстоятельств частноправового отношения, обращением к иностранному праву как предпосылке правоприменения и правотворчества. 51. Разумеется, нельзя недооценивать масштабы взаимодействия отечественного и иностранного права за рамками международного частного права. Примером, когда иностранный закон рассматривается как предпосылка применения (неприменения) отечественной правовой нормы, является правило ч. 1 ст. 12 Уголовного кодекса РФ, согласно которому граждане РФ и постоянно проживающие в Российской Федерации лица без гражданства, совершившие вне пределов Российской Федерации преступление против интересов, охраняемых названным Кодексом, подлежат уголовной ответственности по этому Кодексу, если в отношении этих лиц по данному преступлению не имеется решения суда иностранного государства. 52. П. Лагард, исследуя перспективы развития международного частного права в рамках Европейских сообществ, привлек внимание к проблеме соотношения коллизионного метода и метода взаимного признания при создании общеевропейских норм международного частного права 49. Если необходимо или возможно воспользоваться преимуществами единообразной коллизионной нормы, то возникает вопрос: а не лучше ли обратиться к принципу взаимного признания конкретно сложившейся ситуации? Методу признания, по его мнению, может быть отведено важное, хотя и не исключительное, место, но обращение к нему сопряжено с задачей преодоления некоторых трудностей. Метод признания как альтернатива коллизионному методу опробован в ряде международных договоров, включая некоторые гаагские конвенции. 53. От степени открытости коллизионного права к взаимодействию с нормами иностранного права зависит эффективность самого взаимодействия. Результативность преодоления коллизионной проблемы оценивается участниками частноправовых отношений под углом зрения «соблюдения равновесия» в обращении к началам определенности и предсказуемости принимаемых решений и их гибкости. Под влиянием этих начал формируются инструментарий коллизионных норм и механизмы коллизионного регулирования. Отступления от вытекающих из них требований понуждают к изменениям в коллизионном праве, устраняющим дисбаланс предсказуемости и гибкости. 54. Изменения, опирающиеся на упомянутые начала, представленные сочетанием классических и 48

Рубанов А.А. Вопросы общей теории права в новой книге по международному частному праву // Правоведение. 2002. N 4. С. 3. 49

Lagarde P. Developpements futurs du droit international prive dans une Europe en voie d'unification: quelques conjectures. Rabels Zeitschrift fur auslandisches und internationales Privatrecht. Band 68 (2004), Heft 2 (April). P. 229.

11

гибких коллизионных норм, внесены в российское законодательство с принятием разд. VI ГК РФ. Ранее отказался от строго территориального подхода к выбору применимого права, от определения его в основном как российского права СК РФ. Неприменение иностранного права «вело к тому, что в иностранных государствах, где определяющим признается закон гражданства, соответствующие акты российских учреждений могли оказаться непризнанными и нереализованными, браки – «хромающими», т.е. признаваемыми в одной, но не признаваемыми в другой стране»50. 55. Известным примером преобразований в коллизионном праве, направленных на придание его нормам большей гибкости, стало обновление в США в середине минувшего века Свода законов о конфликте законов. Под воздействием жесткой критики формализованных коллизионных начал, закрепленных в первом Своде (1934 г.), новый, второй Свод (1971 г.), опираясь на рекомендации доктрины и практики, отдал приоритет иным, гибким способам решения коллизионной проблемы. Определив, в частности, что права и обязанности сторон в отношении спорного вопроса обязательства из правонарушения регулируются правом штата, наиболее тесно связанного с этим вопросом и со сторонами, второй Свод перечислил принципы, из которых следует исходить суду при установлении «наиболее тесной связи», и обстоятельства, подлежащие учету. Заслуживает, однако, внимания замечание видного американского коллизиониста: «Время признать, что революция зашла слишком далеко в восприятии гибкости с исключением всякой определенности, точно так же, как традиционная система зашла слишком далеко в направлении к определенности с исключением всякой гибкости. Изменения необходимы, и новое равновесие должно быть установлено между этими двумя постоянно конкурирующими требованиями»51. 56. В течение столетий доктрина пыталась ответить на вопрос о том, какие объективные и субъективные начала предопределяют отношение одной страны к нормам права другой страны, приданию им юридического значения. Объяснения этому явлению находили в идеях прикрепленности норм права к предметам внешнего мира (постглоссаторы, французские статуарии, их последователи), «международной вежливости» (У. Губер), в обосновании наличия общепризнанных норм международного права, из которых вытекает обязательство государства придавать юридическое значение иностранным нормам (П. Манчини, Ф. Кан, Э. Цительман), в «свободном» подходе к международному взаимодействию национальной и иностранной правовых систем (П. Вут, И. Вут, Дж. Стори, Э. Бартен, Э. Рабель, А. Эренцвейг), в учении об «оседлости правоотношения» Ф.К. фон Савиньи, в течениях американской доктрины (Б. Карри, Д. Каверс, Р. Лефлар, У. Риз)52. 57. В прошлом доктрина comity иногда рассматривалась как достаточное обоснование обращения к коллизионным нормам. Термин comity использовался для обозначения понятия весьма эластичного содержания. Л.А. Лунц отмечал: «Едва ли правы те, кто в понятии comitas, как оно было сформулировано в голландской доктрине XVII века, видят идею международноправовой связанности государства при установлении им коллизионных норм»53. В равной мере, полагает Н.И. Марышева, это можно отнести и к вопросам исполнения судебных решений. Ведь «едва ли можно утверждать, что международная вежливость, как и международная взаимность, – это общепризнанный правовой принцип, определяющий необходимость признания и исполнения иностранных судебных решений»54.

§ 8. Принципы коллизионного права 58. Принципы права – «основные идеи, руководящие положения, которые определяют содержание и направления правового регулирования». Они составляют «основу создания и реализации действующего права, ориентированы на дальнейшую демократизацию всех сфер общественной жизни, формирование правового государства»55. По замечанию С.С. Алексеева, нередко «принципы права воспринимаются и в теории, и на практике только как некие обобщения, декларации, не имеющие непосредственнорегулирующего значения. Между тем принципы права, в особенности основополагающие принципы, характеризующие качественное своеобразие юридического регулирования, призваны выполнять определяющие функции в правовом воздействии на общественную жизнь»56. Указание на качественное своеобразие юридического регулирования, составляющего «сферу приложения» правового принципа, в дополнение к таким характеризующим его элементам, как «идейное начало» и «нормативность»57, представляется, безусловно, важным. 59. Принцип коллизионного права призван определять формирование содержания и применение коллизионных норм. Современное коллизионное право развивается и совершенствуется на основе 50

Семейный кодекс Российской Федерации (краткий комментарий). М., 1996. С. XXXIX.

51

Symeonides S.C. The American Choice-of-Law Revolution in the Courts. Today and Tomorrow. Martinus Nejhoff Publishers. 2003. Р. 422. 52

Основные теории в этой области рассмотрены А.А. Рубановым. См.: Рубанов А.А. Теоретические основы международного взаимодействия национальных правовых систем. М., 1984. 53

Лунц Л.А. Указ соч. С. 128.

54

Марышева Н.И. Семейные отношения с участием иностранцев: правовое регулирование в России. М., 2007. С. 281-282.

55

Теория государства и права: Учебник для юридических вузов / Под общ. ред. А.С. Пиголкина. М., 2003. С. 154.

56

Алексеев С.С. Теория права. М., 1995. С. 144-145.

57

См.: Ануфриева Л.П. Указ. соч. С. 87.

12

взаимодействия двух «соперничающих», «конкурирующих» друг с другом, дополняющих друг друга начал: одно из них – предсказуемость и определенность результата преодоления коллизионной проблемы, а другое – гибкость в достижении его соответствия каждой конкретной ситуации. Вряд ли правильно полагать, что первое начало реализуется исключительно с помощью классических (формализованных) коллизионных норм, а второе обеспечивается только посредством обращения к гибким коллизионным нормам типа «право, свойственное данному контракту», «право, с которым отношение наиболее тесно связано» и др. В самом деле, гибкости коллизионного решения может способствовать дифференциация объема и специализация привязки традиционного коллизионного правила, а его предсказуемости – обращение к инструментарию, сопровождающему гибкую коллизионную норму в виде используемых с этой целью презумпций (Римская конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г., ст. 1211 ГК РФ) и категории «факторов» (Свод законов о конфликте законов 1971 г.). Взаимодействию этих начал обязан своим происхождением принцип, определяющий формирование содержания и применение коллизионных норм, – принцип наиболее тесной связи применимого права и частноправового отношения. Вместе с тем трудно выделить иные общеколлизионные принципы, которые так или иначе не относились бы к международному частному праву в целом или к части его материальноправовых структур. 60. Р.М. Ходыкин, автор интереснейшего диссертационного исследования, посвященного принципам и факторам формирования содержания коллизионных норм в международном частном праве, определяя эти принципы как идеальный ориентир, которым должны руководствоваться законодатели и правоприменители при обсуждении коллизионных правил в процессе правотворчества, а также в процессе правоприменения, выявляет три соответствующих принципа: а) принцип защиты основных прав и свобод человека; б) принцип наиболее тесной связи; в) принцип стремления к унификации58. Между тем лишь один из упомянутых принципов – принцип наиболее тесной связи – может быть безусловно причислен к «коллизионным принципам», тогда как два других не являются специфическими для коллизионного права. Кроме того, исследуя направления взаимодействия коллизионного права и системы прав человека, необходимо, очевидно, принимать во внимание его последствия применительно не только к отдельным коллизионным началам (например, становление гибких коллизионных норм, расширение сферы действия двусторонних коллизионных привязок и др.), но и к общим институтам и понятиям коллизионного права, включая взаимность, «строго» императивные нормы, публичный порядок. Как отметила Г.К. Дмитриева, в последнее время в связи с возрастающим влиянием международного права на национально-правовую сферу в «публичный порядок» включается такой элемент, как общепризнанные принципы и нормы международного права, особенно нормы о правах человека 59. В упомянутом диссертационном исследовании была высказана точка зрения, конкретизирующая сферу влияния прав человека на формирование содержания коллизионных норм. Отмечалось, что принцип защиты прав человека «неприменим к коллизионному регулированию договорных отношений и отношений собственности (за небольшими исключениями)» и что «права человека проявляются в конфликтном праве в очень ограниченной сфере: практически все примеры влияния фундаментальных прав человека на коллизионное регулирование касались личного закона физических лиц»60. 61. Действительно, влияние сферы прав человека на становление личного закона физического лица, особенно в области брачно-семейных отношений, выразившееся прежде всего в запрещении всех форм дискриминации женщин, в отказе от приоритетного применения закона гражданства или закона домицилия мужа и отца, весьма велико. Но и в тех случаях, когда содержание коллизионной нормы формируется, казалось бы, не находясь под прямым, непосредственным воздействием этой сферы, ее «охранительная», оберегающая от нарушений функция способствует преодолению на цивилизованных началах коллизионной проблемы, обеспечению должной защиты субъективных прав участников транснациональных частноправовых отношений. И еще один важный аспект проблемы: «признание в числе основных прав права на уважение собственности (ст. 1 Протокола N 1 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 20 марта 1952 г.), права на владение имуществом и защиту от произвольного лишения своего имущества (ст. 17 Всеобщей декларации прав человека), права пользования и владения собственностью (ст. 21 Американской конвенции о правах человека от 22 ноября 1969 г.) не могло не повлечь на международном уровне повышение внимания к коллизионному регулированию права собственности, к другим вещным и обязательственным правам, а также не могло не вести к разработке и принятию унифицированных документов коллизионного содержания, направленных на защиту таких прав»61. В связи с этим следует назвать Гаагские конвенции: о праве, применимом к 58

См.: Ходыкин Р.М. Принципы и факторы формирования содержания коллизионных норм в международном частном праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005. С. 4, 9. 59

Международное частное право: Учебник / Под ред. Г.К. Дмитриевой. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2004. С. 184.

60

Ходыкин Р.М. Принципы и факторы формирования содержания коллизионных норм в международном частном праве. С. 10-11, 22. 61

Муранов А.И. Права человека и международное частное право // Российский ежегодник международного права. 2003. СПб., 2003. С. 168.

13

переходу права собственности при международной купле-продаже товаров (движимых материальных вещей) 1958 г.; о праве, применимом к режимам собственности супругов, 1978 г.; о праве, применимом к трастам, и об их признании 1985 г.

§ 9. Коллизионный метод регулирования 62. Международному частному праву свойственны свои, особые средства и приемы регламентации прав и обязанностей участников международного гражданского оборота. Своеобразие этих средств и приемов наиболее полно и ярко проявляется во взаимодействии коллизионного и материально-правового способов регулирования, обеспечивающих преодоление коллизионной проблемы, обычно «сопутствующей» частноправовым отношениям с иностранным элементом. Соотношение коллизионного и материально-правового способов регулирования в международном частном праве нуждается в рассмотрении по крайней мере в двух аспектах. Один из них определяется тем, что коллизионная норма вместе с внутренней материально-правовой нормой, к которой она отсылает, образуют, как уже было замечено, правило поведения для участников гражданского оборота. Другой аспект связан с включением материально-правовых норм, регулирующих частноправовые отношения с иностранным элементом, в международное частное право в качестве его неотъемлемой составной части, основанной (как и коллизионные предписания) на внутреннем законодательстве, международных договорах и обычаях. 63. Однородный, частноправовой характер отношений является объективной предпосылкой объединения регламентирующих их коллизионных норм и материально-правовых в единый правовой комплекс. Общее здесь заключается также в том, что и коллизионные, и материально-правовые нормы, воздействуя на соответствующие отношения, обеспечивают регулирование их не иначе, как преодолевая коллизионную проблему. В одном случае (материально-правовой способ) коллизионный вопрос устраняется с помощью специального прямого предписания, непосредственно определяющего права и обязанности участников отношения, в другом (коллизионный способ) – решается на основе коллизионной нормы. В преодолении коллизионной проблемы – суть единого метода правового регулирования, отличающего международное частное право. 64. Сравнительное изучение материально-правовых и коллизионных норм, образующих международное частное право (и, соответственно, материально-правовых и коллизионных способов регулирования), обнаруживает, что различие между ними отнюдь не всегда столь принципиально, как может показаться на первый взгляд. Это проявляется и в юридико-техническом плане... В.М. Корецкий указывал на «случаи переплетения материально-правовых и конфликтных приемов в одной норме»62. 65. Выявление общих свойств, объясняющих принадлежность коллизионного и материальноправового способов регулирования к особому правовому режиму, отличающему международное частное право, не должно приводить к умалению самостоятельного значения каждого из них. Своеобразие коллизионного и материально-правового способов регулирования достаточно велико, чтобы можно было в каком-либо отношении пренебречь им. Едва ли правильным будет утверждение, что какому-либо виду гражданских отношений с иностранным элементом отвечает только один из названных способов регулирования. Равным образом трудно провести разграничительную линию, позволяющую размежевать области их применения. 66. Коллизионный способ регулирования оказывается необходимым: в качестве основы для урегулирования вопросов, возникающих на отдельных участках сотрудничества, исходя из потребностей сотрудничества и с учетом конкретных условий его реализации; в качестве общего субсидиарного начала, позволяющего восполнять пробелы, образующиеся при унификации материально-правовых норм; в случаях, когда применение единообразных материально-правовых предписаний по тем или иным причинам встречает затруднения.

§ 10. Коллизионное право и автономия воли сторон 67. В области международного частного права осуществление гражданами и юридическими лицами своих прав своей волей и в своем интересе непосредственно связано с преодолением коллизионной проблемы. Специфическая для международного частного права задача предотвращения негативных последствий, обусловленных различиями в разнонациональных правовых системах, решается сегодня при все более активном участии самих субъектов частного права – участии, которое наиболее широко проявляется в сфере договорных отношений, хотя и не ограничивается пределами этой сферы. Договорная свобода, автономия воли участников международного гражданского оборота выражаются (применительно к международному частному праву) в возможности не только заключать договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иным правовым актом, но и определять наряду 62

Корецкий В.М. Очерки международного хозяйственного права. С. 94. Об этом пишет и Л. Раапе: «Насколько близко соприкасаются друг с другом коллизионные и материальные нормы, видно хотя бы из того, что по поводу некоторых правил идет спор, относятся ли они к материальным или же к коллизионным нормам» (Раапе Л. Указ. соч. С. 16). См. также: Звеков В.П. К вопросу о соотношении материально-правового и коллизионного способов регулирования в международном частном праве // Советский ежегодник международного права. 1973. М., 1975.

14

с другими условиями договора право, подлежащее применению к нему, а в более общем плане – выбирать в пределах, предусматриваемых законом и международным договором, между материально-правовым и коллизионным способами воздействия на соответствующие договорные отношения. Как предусматривается в комментарии к ст. 1.1 Принципов УНИДРУА, право предпринимателей свободно решать, кому предлагать свои товары или услуги и кто будет их поставщиком, так же как и возможность свободно согласовывать условия отдельных сделок, является фундаментом рыночно ориентированного и конкурентного международного экономического порядка. Этим требованиям соответствуют расширяющаяся диспозитивность норм международного контрактного права, внедрение в практику частноправовых отношений средств негосударственного регулирования, элементов саморегулирования. Так, стороны договора международной купли-продажи товаров, подпадающего под действие Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г., могут исключить применение данной Конвенции либо, при определенном условии, отступить от любого из ее положений или изменить его действие. Возможно, стороны предпочтут отсылку к правовой системе той или иной страны, которая, по их мнению, применима к соответствующим договорным отношениям. 68. Автономия воли, являясь одним из основополагающих, фундаментальных начал, на которых строятся частноправовые отношения, опосредуется в коллизионном праве системой правоположений, определяющих выбор участниками этих отношений применимого закона. Согласно ст. 1210 ГК РФ стороны договора могут при заключении договора или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору. При этом разрешается выбор применимого права как для договора в целом, так и для отдельных его частей. Современное коллизионное право не ограничивается признанием автономии воли сторон в рамках договорных отношений, допуская в ограниченных пределах обращение к ней в сфере односторонних сделок, внедоговорных обязательств, наследственных отношений и др.

§ 11. Система коллизионного права и ее особенности 69. Конституцией РФ (п. «п» ст. 71) в российское законодательство введено понятие «федеральное коллизионное право». Вряд ли можно сомневаться в том, что законодатель, обращаясь к этому понятию, имел в виду не только коллизионные нормы международного частного права. Скорее всего, можно предположить, что в центре внимания законодателя находились правовые предписания, позволяющие преодолевать противоречия при определении предметов ведения Российской Федерации и ее субъектов, полномочий государственных органов, решать коллизии между актами законодательства Федерации и ее субъектов, равно как и между отдельными нормативными правовыми актами. Но образуют ли все эти правовые предписания систему норм – коллизионное право? 70. Попытки ответить на этот вопрос предприняты в работах Ю.А. Тихомирова, посвященных юридическим коллизиям и коллизионному праву63. Автором выдвинута «новая концепция коллизионного права», в основе которой «понимание коллизий как комплексных противоречий между правовыми взглядами, между правовыми актами и нормами, между действиями государственных и иных структур, между государствами»64. Концепция исходит из понимания коллизионного права как суперотрасли, как нового правового комплекса, который «ни в коей мере не обедняет и не ставит под сомнение традиционные отрасли права»65. Равным образом это не означает «прощания с традиционным коллизионным правом в виде международного частного права. Оно сохраняет самостоятельное существование в рамках суперотрасли»66. Тем не менее попытки обосновать практическое значение или хотя бы познавательную ценность понятия, способного объединить столь разнообразные явления в некое подобие единства, вызвали замечания, суть которых можно было бы обозначить, учитывая основные направления, по которым пускаются «критические стрелы», двумя стихотворными отрывками: «открылась бездна звезд полна, звездам числа нет, бездне – дна» и «в одну телегу впрячь не можно коня и трепетную лань». Впрочем, некоторые возражения охватывали как первые, так и вторые доводы. В частности, замечено: «конструирование подобной «суперотрасли» невозможно не только практически, поскольку она не располагает идентифицируемым предметом, но даже умозрительно – ввиду смешения чрезвычайно несхожих элементов, принадлежащих к разным правовым системам»67. 71. Размышления на тему о перспективах формирования «метаколлизионного» права оказались не чуждыми и работам в области международного частного права. Отслеживая тенденции и противоречия в развитии современного международного частного права, А.Н. Жильцов и А.И. Муранов писали: «Существует даже большой соблазн объявить традиционное право коллизий законов и юрисдикций одной из основополагающих частей некоего метаконфликтного (метаколлизионного) права, закладывающего общие основы решения всевозможных юридических конфликтов в самом широком смысле этих слов и тем

63

См.: Тихомиров Ю.А. Коллизионное право: Учебное и научно-практическое пособие. М., 2003. См. также: Тихомиров Ю.А. О коллизионном праве // Журнал российского права. 1997. N 5; Он же. О коллизионных нормах // Право и экономика. 1999. N 5; Он же. Юридическая коллизия. М., 1994. 64

Тихомиров Ю.А. Коллизионное право. С. 34.

65

Там же. С. 35.

66

Там же. С. 36.

67

Ануфриева Л.П. Указ. соч. С. 64.

15

самым являющегося своего рода первоосновой всех правовых отраслей»68. Уклоняясь от такого соблазна, несостоятельного, как считают авторы, с методологической точки зрения, они продолжают: «...Вся история цивилизации – история всевозможных конфликтов, причем все они могут быть рассмотрены сквозь призму права, но это вовсе не является основанием для того, чтобы, выходя за пределы социологии и философии права, конструировать некую суперправовую отрасль. В противном случае, например, всю правовую историю можно будет объявить историей коллизионного права, а не историей развития отдельных областей юриспруденции, а для анализа различных юридических противоречий в самом традиционном праве коллизий законов пришлось бы обращаться к такому суперколлизионному праву, и это вряд ли можно признать удачным...»69. 72. И все же идея выстраивания многообразия конфликтных ситуаций в праве в общий ряд может быть востребована практикой. В самом деле, разве не выражена эта идея в известной конституционной формуле «федеральное коллизионное право»? Если вопрос о «системообразующей силе» отнести к коллизионным нормам, формирующим международное частное право, то утвердительный ответ на него вряд ли может быть оспорен. 73. Как представляется, системообразующие свойства коллизионных норм международного частного права обусловлены: 1) однородным характером отношений, на которые воздействуют эти нормы (частноправовые отношения, осложненные иностранным элементом, или, как еще принято их обозначать, гражданскоправовые отношения в широком смысле слова, возникающие в условиях международной жизни); 2) общим назначением таких норм, состоящим в преодолении коллизионной проблемы, сопутствующей указанным отношениям; 3) общим способом воздействия на соответствующие отношения (способ правового регулирования); 4) единообразным специфическим для этих норм строением, не повторяющим структуры других нормативных предписаний. Коллизионное право – не только основообразующая, но и системообразующая структура международного частного права. 74. С введением в действие разд. VI «Международное частное право» ГК РФ российское законодательство вышло на важные рубежи в формировании системы коллизионного права, структурированной подобно пандектной системе гражданского права, в виде общей и специальной частей. Одно из наиболее заметных достижений, связанных с этим разделом, – кодификация развернутым образом коллизионных норм, подлежащих применению к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом. Но система коллизионного права в целом, ее общая и особенная части должны быть соотносимы с любыми частноправовыми отношениями, включая собственно гражданско-правовые, семейные, трудовые отношения. Решить эту задачу, как и задачи восполнения пробелов (например, в коллизионном регулировании трудовых отношений) и устранения имеющихся противоречий, можно было бы, приняв федеральный закон о международном частном праве (см. гл. 15 книги). 75. Значение понятий и институтов, формирующих общую часть системы коллизионного права, трудно переоценить. Сегодня широко признается, что коллизионная норма отсылает не к отдельному, изолированному предписанию иностранного права, а к иностранной правовой системе в целом, включая официальное толкование правовых норм этой системы, практику их применения и доктрину в соответствующем иностранном государстве. Реже обращается внимание на то, что в установлении применимого права участвует не отдельная, изолированная коллизионная норма, а коллизионная норма, взаимодействующая с правилами, определяющими общие институты квалификации, взаимности, обратной отсылки, строго императивных норм, оговорки о публичном порядке и др. Задействование этих институтов в механизме коллизионного регулирования проявляется в самых разных его аспектах, корректируя результаты преодоления коллизионной проблемы. Особенная часть коллизионного права представлена коллизионными нормами, обращенными к отдельным видам частноправовых отношений; состав этих норм характеризуется широким рядом взаимосвязанных предписаний, определяющих статуты частноправовых отношений. 76. Упоминание в составе источников коллизионных норм российских законов и международных договоров РФ нуждается в пояснении. Лишь федеральные законы (а не федеральные подзаконные акты и не законы или иные нормативные правовые акты субъектов РФ) могут быть источниками коллизионных правил (в том виде, как они понимаются и применяются в международном частном праве). Коллизионные нормы, источниками которых являются федеральные законы, относятся к федеральному коллизионному праву. Равным образом источниками коллизионных норм могут быть только те международные договоры, решения о согласии на обязательность которых для Российской Федерации приняты в форме федерального закона. 77. Чем объяснить столь «высокое», основанное на федеральных законах, происхождение коллизионных норм? Очевидно, тем, что, как уже было замечено, коллизионная норма, допускающая 68

Жильцов А.Н., Муранов А.И. Указ. соч. С. 28-29.

69

Там же.

16

применение иностранного права, – не что иное как проявление самоограничения принявшего ее суверена, которое обусловлено потребностями международного гражданского оборота. Воля к такому самоограничению должна быть выражена в форме акта, обладающего высшей юридической силой, т.е. в форме федерального закона. Ведь результатом самоограничения является допущение применения иностранного закона, опосредующего волю иностранного суверена, в отечественном правовом пространстве. Приводимая здесь характеристика коллизионных норм не колеблет утверждения о принадлежности этих норм к сфере частного права, определяющего их способность отсылать к нормам иностранного права, придавая им эффект экстерриториальности. Но, как будет далее замечено, действие коллизионных норм может быть ограничено посредством, в частности, таких «механизмов», как сверхимперативные нормы, оговорка о публичном порядке, функционирующих на пограничье частного и публичного права. 78. Коллизионные нормы международных договоров РФ, решая в обозначенных ими пределах специальные вопросы, занимают обособленное место в системе российского коллизионного права, его особенной части. Взаимодействие коллизионных норм международных договоров РФ с коллизионными нормами внутренних законов отличается от взаимодействия между последними. 79. Обособленность коллизионных норм международного договора РФ в системе российского коллизионного права проистекает из того, что коллизионная норма договора, реализуемая в конечном счете в сфере частноправовых отношений, сохраняет свою международно-правовую природу, понимается и применяется в соответствии с договором и нормами международного права. В случае если коллизионной нормой международного договора РФ установлено иное правило, чем предусмотренное коллизионной нормой закона, применяется коллизионная норма международного договора. Вместе с тем обособленность коллизионных норм международных договоров РФ не должна быть абсолютизирована. 80. А.Н. Макаров, исходя из принципа «раздельности» двух правопорядков, полагал, что национальный суд может применять только систему национальных норм, суд международный – только систему норм международных70. Из этой теоретической предпосылки следовал вывод, что нельзя заполнять пробелы внутреннего коллизионного права правовыми началами международного коллизионного права, и обратно: пробелы международного коллизионного права – правовыми началами национальной коллизионной системы71. Сегодня, в условиях всеобщего признания основообразующего значения коллизионного критерия «наиболее тесной связи», этот тезис едва ли может быть выдержан. Достаточно напомнить о правиле п. 2 ст. 1186 ГК РФ, которое в отсутствие возможности определить – в том числе на основании международного договора РФ – право, подлежащее применению, санкционирует обращение к праву страны, с которой гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано. Современным кодификациям коллизионного законодательства известны различные формы взаимодействия национальных и международно-договорных коллизионных норм, и особенно отсылка первых ко вторым. К коллизионным нормам международных договоров отсылают, в частности, нормы Закона Италии 1995 г., Вводного закона к ГГУ, Закона Швейцарии 1987 г. В последнем, кстати, установлено, что при исключении сторонами возможности оспаривания решения, которое должно быть приведено в исполнение на территории Швейцарии, Нью-Йоркская конвенция от 10 июня 1958 г. о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений применяется по аналогии. 81. И коллизионные нормы, основанные на российском законе, и коллизионные нормы международного договора РФ принадлежат в силу ч. 4 ст. 15 Конституции РФ к правовой системе Российской Федерации. Конституционная формула «дает основания для такой «прописки» общепризнанных принципов и норм и международных договоров Российской Федерации в российской правовой системе, при которой эти принципы, нормы, договоры, не вторгаясь прямо во внутригосударственный нормативный комплекс, в российское законодательство, взаимодействуют с ним в правоотношениях, в правоприменительном процессе, в структуре правопорядка»72. Коллизионные нормы международных договоров РФ, как и коллизионные нормы российских законов, применяются судами и иными органами, компетентными применять иностранное право, к которому отсылают эти нормы. Содержание норм иностранного права, подлежащего применению в силу коллизионных норм, устанавливается, если иное не вытекает из международного договора РФ, на общих основаниях в соответствии с правилами ст. 1191 ГК РФ, ст. 166 СК РФ, ст. 14 АПК РФ, которые носят в основном процессуальный характер.

§ 12. Коллизионное право на рубеже столетий 82. Глубоко ошибочны представления о коллизионном праве как о мире забытых временем юридических формул, застывших в своей неподвижности подобно древним каменным изваяниям. Сегодня коллизионное право – динамично развивающаяся отрасль. Ее постоянное обновление, особенно на крутых поворотах истории, подтверждает истинность вывода о том, что «...в периоды крупных общественных преобразований юридические коллизии часто выступают фокусом многих противоречий»73, воскрешая в 70

См.: Макаров А.Н. Основные начала международного частного права. М., 2005. С. 29, 32.

71

См.: Там же. С. 29-32.

72

Международное право: Учебник для вузов / Отв. ред. Г.В. Игнатенко, О.И. Тиунов. М., 2004. С. 144.

73

Тихомиров Ю.А. Юридическая коллизия. М., 1994. С. 3.

17

памяти известные строки: «Блажен, кто посетил сей мир в его минуты роковые...». 83. Знаковый временной рубеж – завершение ХХ столетия – побудил научную мысль к подведению итогов в реализации коллизионного метода регулирования, исследованию достижений и издержек на этом пути, выявлению противоречий, корректировке ориентиров и целей развития 74. 84. Одно лишь перечисление тем некоторых изданных в последние годы в России и за рубежом работ в области международного частного права позволяет судить об остроте проблем и сложности задач, решаемых на современном этапе: «изменение роли коллизионного метода»75; «американская революция коллизионного права в судах: сегодня и завтра»76; «тенденции и противоречия в развитии международного частного права на пороге третьего тысячелетия»77; «возможен ли выбор иностранного права для внутренних договоров»?78; «модернизация коллизионного регулирования деликтов»79. Доктрина все более озабочена вопросами: не нарушено ли равновесие между предсказуемостью и гибкостью коллизионных решений, «материальной» справедливостью и справедливостью коллизионного регулирования? 85. Противоречия, характеризующие развитие современного коллизионного права, не ограничиваются конфликтами разнонациональных законов. В последнее время высказывается озабоченность в связи с коллизиями между мерами по региональной и универсальной его гармонизации; как угроза Гаагской конференции по международному частному праву воспринято наделение Европейского Сообщества компетенцией по унификации коллизионного права Амстердамским договором 1997 г.80 Ставится вопрос о необходимости предпринять усилия «в поддержку разработки универсальных механизмов» и, более того, создания «единого органа, способного обеспечить авторитетное толкование международных договоров, содержащих унифицированное право»81.

§ 13. «Унилатерализация» и «материализация» коллизионного регулирования на современном этапе 86. Доктрина различает односторонний подход (unilateral approach) к определению применимого права, выражающийся в установлении границ действия закона суда, и подход, допускающий множественность коллизионных решений (multirateral approach), или, иными словами, выбор одного из двух и более коллидирующих правопорядков и, следовательно, между началами lex fori и lex extraneae. Распространенными проявлениями этих двух подходов являются соответственно односторонние и двусторонние коллизионные нормы. Соотношение двусторонних и односторонних коллизионных норм – общепризнанный критерий зрелости национальной системы коллизионных норм, эффективности осуществления ими регулятивной функции и, в конечном счете, адекватности потребностям международного гражданского оборота. Характерные особенности современных кодификаций международного частного права – доминирование двусторонних коллизионных норм при сохранении «ограниченного контингента» односторонних привязок (преимущественно к закону суда). 87. Восхождение международного частного права к решению коллизионных вопросов на двусторонней основе шло различными путями, и один из них напоминает о практике истолкования французскими судами односторонних коллизионных норм Кодекса Наполеона. В результате расширительного толкования абз. 1 ст. 3 ГК Франции: «Законы, касающиеся благоустройства и безопасности, обязательны для всех, кто проживает на территории [Франции]» суды включали в состав 74

Так, внимание XV Международного конгресса сравнительного правоведения, состоявшегося на стыке веков, в июле 1998 г. в Бристоле (Великобритания), было обращено к актуальным проблемам современного частного международного права. Озвученный проф. С. Симеонидесом основной доклад на тему «Частное международное право в конце двадцатого столетия: прогресс или регресс?» выделил ряд базовых тем: соотношение методов преодоления коллизионной проблемы (multilateral, unilateral and substantive methods); преодоление напряженности между стремлением к правовой определенности (legal certainty) и потребностью в гибком регулировании (flexibility); антагонизм или сосуществование критериев, определяющих выбор применимого права; дилемма «коллизионная справедливость» – «материальная справедливость»; разрешение конфликта между целью достичь единообразия на международном уровне и желанием защитить национальные интересы. В докладе сопоставлены способы решения указанных проблем, реализованные в праве США и стран Европейского континента, особенности обновления коллизионного инструментария, в том числе обращение к «сверхимперативным» нормам, презумпциям, «факторам», формулам типа escape clauses и т.д. (XVth International Congress of Comparative Law. General Report on Private International Law at the End of the 20th Century: Progress or Regress? By prof. Symeon C. Symeonides. Bristol. 30 July 1998). 75

Кабатова Е.В. Изменение роли коллизионного метода в международном частном праве // Международное частное право: современная практика: Сборник статей. М., 2000. 76

Symeonides S.C. The American Choice-of-Law Revolution in the Courts: Today and Tomorrow. 2003.

77

Жильцов А.Н., Муранов А.И. Указ. соч. С. 28.

78

Асосков А. Возможен ли выбор иностранного права для «внутренних» договоров? // ЭЖ-Юрист. 2005. N 42.

79

Кабатова Е.В. Модернизация коллизионного регулирования деликтов // Хозяйство и право. 2004. N 1.

80

См.: Базедов Ю. Процесс всеобщей гармонизации частного права и региональная экономическая интеграция: общий обзор // Московский журнал международного права. 2006. N 2. 81

Там же. С. 215.

18

этого одностороннего предписания правоположение о деликтах и выводили из него двустороннее коллизионное начало – lex loci delicti. 88. Односторонними в ГК РФ являются правила п. 2 и 3 ст. 1195, п. 3 ст. 1197, ст. 1200, п. 2 ст. 1213, абз. 2 п. 1 ст. 1224 в части наследования недвижимого имущества, которое внесено в государственный реестр в Российской Федерации. Обозначены и иные основания для обращения при решении коллизионного вопроса к российскому праву. Односторонние коллизионные нормы содержатся и в КТМ РФ (п. 2 ст. 419, п. 2 ст. 420, ст. 421 и 422). Вместе с тем ГК РФ отказался от воспроизведения некоторых коллизионных правил Основ 1991 г., исключавших или ограничивавших применение норм иностранного права (одно из таких правил Основ 1991 г., воспроизведенное в Модели ГК РФ для стран СНГ и некоторых гражданских кодексах этих стран, исключает применение иностранного права, если действие или иное обстоятельство, служащее основанием для требования о возмещении вреда, по законодательству соответствующей страны не является противоправным). 89. В ограниченных пределах односторонние коллизионные нормы известны многим зарубежным законодательным актам о международном частном праве (например, п. 3 ст. 44 Закона Швейцарии 1987 г., п. 2 ст. 29 Закона Лихтенштейна 1996 г.). 90. От односторонних коллизионных норм отличаются по своим юридико-техническим характеристикам нормы, которые, не исключая в принципе обращения к иностранному праву, устанавливают пределы его применения, соответствующие решениям, принятым в отечественном праве (например, в части размеров возмещения вреда). Нормы такого рода участвуют в формировании одностороннего порядка в преодолении коллизионной проблемы. К ним, в частности, относятся положения п. 2 ст. 135 и п. 2 ст. 137 Закона Швейцарии 1987 г. Речь в них идет о том, что в случаях применения в Швейцарии иностранного права к требованиям о возмещении вреда, причиненного недостатками или неверным описанием товара, а также вреда, причиненного ограничением конкуренции, может быть присуждено лишь такое возмещение, которое полагалось бы за такой вред в соответствии со швейцарским правом. О возможностях и «резервах» одностороннего подхода напоминают и некоторые другие институты международного частного права, включая оговорку о публичном порядке. 91. Взаимодействие двусторонних и односторонних коллизионных норм воспринимается ныне не столько как противостояние, сколько как обусловленное потребностями международного гражданского оборота сосуществование. Подобно другим формализованным коллизионным привязкам привязка к lege fori поверяется критерием наиболее тесной связи частноправового отношения с соответствующим правопорядком. 92. В последние десятилетия внимание доктрины привлекли нормы, получившие наименование сверхимперативных или строго императивных норм в силу своей способности регулировать соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права (rules of immediate application или mandatory rules, lois ou regles d_application immediate, normes d_intervention, Eingriffsnormen) 82. Эти нормы в условиях «естественной убыли» односторонних коллизионных норм стали новыми источниками одностороннего подхода к преодолению (а в данном случае точнее – предупреждению) коллизионной проблемы, проявлением его «неоунилатерализации» (о сверхимперативных нормах см. § 6 гл. 6 книги). Интерес к этой теме возрос с включением положений о них в Римскую конвенцию о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г. и в Закон Швейцарии 1987 г. (ст. 18). Появление института сверхимперативных норм дало повод для размышлений о рождении нового способа воздействия на частноправовые отношения, осложненные иностранным элементом, дополняющего материально-правовой и коллизионный способы. Впрочем, этой темы, выдержанной в ракурсе научной гипотезы, автор уже касался в настоящем исследовании. 93. Противостояние «одностороннему подходу» к преодолению коллизионной проблемы – не единственная «линия обороны», удерживаемая современным коллизионным правом. Более серьезный вызов коллизионным нормам был брошен в связи с внедрением в судебную практику США новых методологий разрешения коллизионных вопросов, нашедших отражение во втором Своде законов о конфликте законов 1971 г. Осуществление заключенных в них идей «материализации» коллизионного регулирования, придания приоритетного значения целям и содержанию коллидирующих материальноправовых норм, интересам («политикам», «устремлениям») соответствующих штатов или государств не могло не ограничить существенным образом сферу применения традиционных коллизионных правил. Д. Каверс, первый критик Свода законов о конфликте законов 1934 г., один из лидеров «американской революции международного частного права», автор теории «о принципах предпочтения» исходящей из того, что решение коллизионной проблемы – это скорее выбор между коллидирующими материальноправовыми нормами, нежели между правовыми системами, и что цель конфликтного права не столько в достижении определенности по вопросу о применимом праве, сколько в содействии реализации материальных целей соответствующих правовых норм 83. 82

См.: Садиков О.Н. Императивные нормы в международном частном праве // Московский журнал международного права. 1992. N 2; Жильцов А.Н. Императивные нормы в международном коммерческом арбитраже // Международный коммерческий арбитраж. 2004. N 2. 83

См.: Cavers D. A Critique of the Choice of Law Problem. 47, Harward Law Review, 1933; Он же. Choice-of-Law Process, 1965 (A Conflict-of-Laws Anthology. By Gene R. Shrave. 1997. Р. 49-54); Hаy P., Weintraub R.J., Borchers P.J. Conflict of Laws. Cases

19

94. Сформулированные в Своде 1971 г. принципы выбора применимого права, отразившие взгляды идеолога Свода У. Риза, начинаются с указания на значение интересов междуштатной и международной систем. Наряду с интересами междуштатной и международной систем под принципами понимаются также: «политика» (policies) суда; «политика» других заинтересованных штатов и интересы этих штатов в разрешении отдельного вопроса; защита оправданных ожиданий сторон; базовые принципы, лежащие в основе конкретной области права; определенность, предсказуемость и единообразие результата; легкость определения и применения выбранного права. Под углом зрения этих принципов судом определяется наиболее значимая связь права штата с происшествием и сторонами (со сделкой и сторонами) при регулировании прав и обязанностей сторон в делах о гражданском правонарушении (§ 145) и о контракте (§ 188) соответственно. На рубеже минувшего и нынешнего столетий суды большинства штатов определяли право, применимое, например, к torts, принимая во внимание содержание и цели законов штатов, с которыми были связаны обстоятельства дела и стороны. В начале XXI в., по данным, обобщенным в обзоре судебной практики С. Симеонидесом, следовали традиционным коллизионным привязкам по вопросам torts (lex loci delicti) 10 штатов и по вопросам контрактов (lex loci contractus) – 11 штатов, правилам существенных контактов – соответственно 3 и 5 штатов, позициям второго Свода – 22 и 24, «анализу интересов» – 3 и 0, закону суда – 3 и 0, «лучшему праву» (better law) – 5 и 2, комбинированным способам – 6 и 10 штатов84. 95. Представляет интерес технология материализации коллизионного регулирования, представленная в решении суда штата Монтана (дело Phillips v. General Motors Corp., 2000), который на рубеже столетий отказался от привязки к правилу lex loci delicti в пользу критерия «наиболее тесной связи», исходя из правил второго Свода законов о конфликте законов 1971 г., из the relevant policies заинтересованных штатов (штата Канзас – места причинения вреда, штата Северная Каролина – места поступления автомобиля на рынок, штата Монтана – места, где находился домицилий погибших), сопоставления содержания и целей действовавших в штатах соответствующих законов и выявления на этой основе наиболее значимой связи правоотношения с происшествием и со сторонами. Во время переезда из Монтаны в Северную Каролину в автомобиле, приобретенном в этом штате, при следовании по территории Канзаса произошла катастрофа, в которой погибла находившаяся в автомобиле семья, за исключением ребенка. Опекуном ребенка, поселившегося в Северной Каролине, от его имени был предъявлен иск к мичиганской компании – изготовителю автомобиля. Стороны разошлись в позициях о применимом праве: истец считал подлежащим применению право штата Монтана, в котором предусматривалась более строгая ответственность изготовителя, тогда как ответчик настаивал на применении права штата Канзас – места причинения вреда. Суд посчитал, что законодательство Канзаса нацелено на регулирование торговли в штате и предотвращение причинения вреда его резидентам, но в данном случае автомобиль не был приобретен в этом штате и вред не был причинен его жителям. Суд не стал применять и право Северной Каролины, так как в этом штате используется привязка lex loci delicti, отсылающая обратно к праву Канзаса. По мнению, поддержанному судом, Мичиган имел небольшой интерес в применении своего права к спору, единственная связь которого со штатом выражалась в местонахождении изготовителя. Суд также посчитал, что в случаях выбора права штата местонахождения изготовителя, штаты, стремясь привлечь инвестиции в промышленность, будут применять законодательство, ограничивающее ответственность изготовителей, и иностранные жертвы вредоносной продукции не получат должной компенсации, что будет несправедливо. В конечном счете суд обратился к праву штата домицилия жертв – праву штата Монтана, решив, что интересы этого штата преобладают, поскольку цель его законодательства, устанавливающего строгую ответственность изготовителя, заключается в максимальной защите потребителей, домицилированных в этом штате85. 96. Идеи материализации коллизионного регулирования не обошли стороной (впрочем, в более «мягком» исполнении) и коллизионное право европейских стран. Начиная с середины прошлого века, коллизионные нормы этих стран по мере своего обновления на внутригосударственном и международном уровнях последовательно расстаются с образом вспомогательного, отсылочного, «полутехнического» права, осваивая в специфической форме и в более широких, чем когда-либо прежде, пределах качества «регулирующего» права. Этот процесс неразрывно связан с отходом от идеи нейтрального, «равнодушного» отношения коллизионной нормы к результату преодоления коллизионной проблемы, с включением в состав коллизионных предписаний социально значимых условий, нацеленных на достижение определенных материально-правовых решений. Выражением новых подходов стали, например, положения о защите интересов «слабой стороны», в частности, в потребительском договоре, в индивидуальном трудовом контракте (ст. 5 и 6 Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г.); о выборе потерпевшим права, подлежащего применению к обязательству из недозволенного действия (ст. 40 Вводного закона к ГГУ) и and Materials. 11th ed. 2000. Р. 514-523; Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 146-154; Монастырский Ю.Э. Господствующие доктрины коллизионного права в США: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1999; Международное частное право. Современные проблемы. Кн. II. С. 120-129. 84

Symeonides S.C. Choice of Law in the American Courts in 2000. The American Journal of Comparative Law. 2001. Vol. 49. N 1.

85

См.: Симеонидес С. Выбор права американскими судами в 2000 г. // Социальные и гуманитарные науки. Отечественная и зарубежная литература. Серия 4. Государство и право. Реферативный журнал. 2002-2. М., 2002. С. 205-209.

20

др.; о необходимости учитывать при урегулировании коллизионных вопросов право, более благоприятное для лица (п. 3 ст. 1210 Модели ГК для стран СНГ). 97. Целям реализации регулятивной функции коллизионной нормы способствовало совершенствование ее инструментария: усложнилась структура нормы посредством дополнения ее элементами гипотезы, конкретизирующими отношения, к которым применяется норма, повысилась степень дифференциации объема и специализации привязки, что позволяет обеспечивать «точечное» применение нормы, возросло значение факторов и презумпций, придающих гибким коллизионным критериям качество определенности; более совершенными стали механизмы «замещения» («вытеснения») ненадлежащих привязок привязками, адекватными конкретным ситуациям.

§ 14. К истории коллизионного права 98. История коллизионного права моложе истории многих других отраслей права. Первые ее страницы, начинающиеся с суждений магистра Алдрика, с глоссы Аккурсия, обсуждавшей, можно ли судить в городе Модене по его статутам гражданина Болоньи, связаны своим происхождением с экономическим подъемом городов Средней и Северной Италии, с образованием здесь торгово-промышленных центров, формированием городских общин, каждая из которых следовала своему своду местных обычаев, именуемому статутом. Становление международного частного права, как начинающей обособляться, обретающей свои «крылья» области права и области правоведения, первые шаги в этом направлении – это поиск способов преодоления коллизии статутов, формирование коллизионных норм, а затем и коллизионного права. Известный российский коллизионист М. Брун, автор очерков о конфликтном праве постглоссаторов (XIII-XV вв.) и теории статутов (XVI-XVIII вв.) писал, что наука международное частное право ведет свое начало от теории статутов86. 99. На начальном отрезке этого пути коллизии статутов вынуждали юристов искать способы их преодоления, обращаясь к главному авторитету – источникам римского права. Объяснение, истолкование текста источника принимало форму глоссы. Описание этого процесса Г. Берманом рисует запоминающуюся картину глоссирования текста источника римского права: «Программа обучения в школе права XII в. состояла прежде всего в чтении текста Дигест. Учитель читал вслух и правил язык рукописного текста, а студенты следили за ним по своим (обычно взятым в аренду) рукописным же копиям и делали необходимые поправки. К этому занятию и применялся термин «лекция», означавший «чтение»... Так как текст был очень труден, его приходилось объяснять. Таким образом, после чтения текста учитель глоссировал его, то есть растолковывал его слово за словом, строчка за строчкой (по-гречески glossa обозначает «язык» и «необычное слово»). Студенты записывали диктуемые учителем глоссы между строчками текста, более длинные заходили на поля. Скоро письменные глоссы приобрели почти такой же авторитет, как и сам глоссированный текст. Около 1250 г. «Glossa Ordinaria» Аккурсия стала общепринятой авторитетной работой по Дигестам вообще. За Аккурсием последовали «постглоссаторы», или «комментаторы», они комментировали текст и глоссы»87. 100. Имена выдающихся юристов – итальянцев Бартола и Бальда, французов Дюмулена и Д'Аржантрэ, голландцев Губера и И. Вута символизируют важные этапы в развитии европейской коллизионной мысли. 101. Терминами, обозначившими новую ветвь права, стали сначала «коллизионное право» (conflict of laws), а позднее – «международное частное право» (private international law, droit international prive, Internationales Privatrecht, diritto internazionale privato). Использование первого термина в доктрине стран общего права объясняется обращением к нему Губера, Стори, Дайси, Биля, а также Свода коллизионного права, подготовленного Американским институтом права. Термин «международное частное право» впервые приведен членом Верховного суда США Д. Стори в его Комментариях к конфликтному праву (1834 г.). Сравнивая термины «международное частное право» и «коллизионные нормы» и выдвигаемые против каждого из них возражения, М. Вольф пишет: «Поскольку, однако, оба названия употребляются повсюду и поскольку никто не нашел лучшего названия, то едва ли целесообразно уделять внимание этому чисто терминологическому вопросу»88. 102. В российской доктрине основы понимания коллизии законов и коллизионного права были заложены Н.П. Ивановым (первым российским ученым, обратившимся к термину «международное частное право» в вышедшей в 1865 г. работе «Основания частной международной юрисдикции»), Д.И. Мейером, К.И. Малышевым, Ф.Ф. Мартенсом и его учениками – А.А. Пиленко, Л.А. Шалландом, Б.Э. Нольде, А.Н. Мандельштамом. Разделяя цивилистическую концепцию международного частного права, К.И. Малышев обратил 86

См.: Брун М. Международное частное право; см. также: Он же. Очерки истории конфликтного права. I. Конфликтное право постглоссаторов (XIII-XV вв.). II. Теория статутов (XVI-XVIII вв.). М., 1915. 87

Берман Г.Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1994. С. 133.

88

Вольф М. Международное частное право / Пер. с англ. М., 1948. С. 25.

21

особое внимание на проблему межобластных коллизий в России, создав «догму русского внутреннего коллизионного права»89. Ф.Ф. Мартенс понимал международное частное право как «совокупность юридических норм, определяющих применение к данному правовому отношению заинтересованного лица, в области международных оборотов, права или закона отечественного или иностранного государства»90. 103. Как конфликтное, коллизионное определял международное частное право А.А. Пиленко. Обращаясь к понятию «системы частного международного права», он обосновывал необходимость ее построения «в соответствии с такими основными идеями, которые присущи конфликтному праву и только ему»91. 104. Пожалуй, наиболее известным сторонником коллизионной концепции международного частного права среди российских исследователей был М.И. Брун. Эта концепция находит выражение и в его очерке международного частного права, помещенном в Энциклопедическом словаре Брокгауза и Ефрона, и в принадлежащих ему «Очерках истории конфликтного права», и в написанном на закате жизни ученого «Введении в международное частное право». Но, поддерживая употребление термина «конфликтное право», М.И. Брун считал его особой ветвью публичного права. 105. С именем выдающегося российского коллизиониста Б.Э. Нольде ассоциируются слова «впервые в России»: именно с ним связана первая попытка составить «свод русских коллизионных норм», именно он первым в российской науке международного частного права обратился к терминам «международный элемент» и «формула прикрепления». Придерживаясь взгляда на международное частное право как на право исключительно коллизионное, Б.Э. Нольде подчеркивал: «...правильнее говорить о праве коллизионном, нежели: о международном частном праве». Справедливым представляется замечание А.И. Абдуллина, который, проанализировав труды ученых дореволюционной России, в том числе по вопросам общей части международного частного права, понимания его природы и основных проблем, назвал Б.Э. Нольде подлинным создателем терминологического и методологического аппарата отечественной науки международного частного права92.

Глава 2. Коллизии законов, возникающие в сфере частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом § 1. Пространственные правовые коллизии 106. К разрешаемым на основе норм международного частного права коллизиям законов относятся прежде всего и главным образом коллизии, возникающие из действия разнонациональных законов в пространстве, – пространственные правовые коллизии. Результатом действия «разновременных» законов, преодолевающих общие коллизионные проблемы, являются интертемпоральные коллизии. Персональные правовые коллизии сохраняют значение в ряде стран Азии и Африки в силу действующих в этих странах норм обычного племенного или религиозного права (преимущественно в сфере брачно-семейных и наследственных отношений). 107. С позиций международного частного права пространственные правовые коллизии подразделяются на коллизии законов разных государств («международные», «интернациональные» коллизии) и коллизии законов внутригосударственных образований одного и того же государства («внутренние», «межобластные», «интерлокальные», «междуштатные» коллизии). Происхождение последних объясняется функционированием в некоторых странах, и прежде всего в странах с федеративным устройством (Австралия, Бразилия, Канада, Мексика, США и др.), двух и более систем частного права, включающих иногда кодифицированные нормы международного частного права (в США – ГК штата Луизиана, в Канаде – ГК канадской провинции Квебек). В этих случаях единая официальная кодификация частного права отсутствует либо ограничивается рамками отдельных территорий либо правовых институтов. 108. Плюрализм коллизионных систем в США основывается на положениях десятой поправки к Конституции США, согласно которой полномочия, не делегированные Соединенным Штатам Конституцией, пользование которыми не запрещено ею отдельным штатам, «сохраняются соответственно за штатами либо за народом». Влияние других конституционных положений на формирование коллизионного права штатов находит выражение в строгих формулах клаузул «о верховенстве» – Supremacy Clause, ст. VI Конституции, «о полном доверии и уважении» – Full Faith and Credit Clause, разд. 1 ст. IV, «о привилегиях и иммунитетах» – Privileges and Immunities Clause, разд. 2 ст. IV, «о надлежащей правовой процедуре» – Due Process Clauses, пятая и четырнадцатая поправки к Конституции, «о равной защите» – Equal Protection Clause, четырнадцатая поправка к Конституции. 109. Множественность систем частного права может быть свойственна и унитарному государству (например, Великобритании), поскольку в его административно-территориальных образованиях 89

Нольде Б.Э. М.И. Брун (1860-1916) и наука международного частного права в России // Вестник гражданского права. 1917. N 3-5. С. 17. 90

Мартенс Ф.Ф. Современное международное право цивилизованных народов. М., 1996. Т. 2. С. 170.

91

Пиленко А.А. Очерки по систематике частного международного права. Предисловие. СПб., 1911.

92

См.: Абдуллин А.И. Очерки истории науки международного частного права в России. Казань, 2004. С. 55.

22

осуществляется правотворческая деятельность в соответствующей сфере. «Так, для целей международного частного права и для английских судов право Шотландии, островов Ла-Манша, Северной Ирландии или одной из стран – членов Содружества является иностранным правом в такой же мере, как и право Испании или Португалии»93. 110. Изучение вопроса о том, подчиняется ли решение пространственных правовых коллизий – «международных» и «внутренних» – одним и тем же общим началам или каждому роду коллизий соответствуют особые правила их регулирования, позволяет сделать вывод о несовпадающих подходах государств к этой проблеме. 111. В СССР различение «международных» и «внутренних» коллизий было традиционным. Принадлежали они к разным сферам права и рассматривались в разных областях правоведения. Существенными оставались расхождения в составе и содержании самих коллизионных правил – как в Основах 1961 г. (правила ст. 18 о применении гражданского законодательства одной союзной республики в другой союзной республике и разд. VIII о правоспособности иностранных граждан и лиц без гражданства, применении гражданских законов иностранных государств и международных договоров), так и в Основах законодательства Союза ССР и союзных республик о браке и семье 1968 г. (правила ст. 7 о законодательстве Союза ССР и союзных республик о браке и семье, применении законодательства союзных республик о браке и семье и разд. V о применении советского законодательства о браке и семье к иностранным гражданам и лицам без гражданства, применении законов о браке и семье иностранных государств и международных договоров). Впрочем, в Основах 1991 г. содержание «внутренних» и «международных» коллизионных норм (норм ст. 8 и разд. VII) было сближено. С прекращением существования СССР коллизии законов бывших союзных республик, ставших независимыми государствами, приобрели «международный» характер и составили область международного частного права. 112. Конституцией РФ гражданское законодательство отнесено к ведению Российской Федерации, в ее ведении находится и федеральное коллизионное право (п. «о» и «п» ст. 71). Поэтому, когда в ст. 1186 ГК РФ говорится, что право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом, определяется на основании международных договоров РФ, ГК РФ, других законов и обычаев, признаваемых в Российской Федерации, то речь идет о федеральных законах, как они определены в п. 2 ст. 3 ГК РФ, а не о законах субъектов РФ. 113. Трудовое, семейное, жилищное, земельное, водное, лесное законодательство, законодательство о недрах и об охране окружающей среды Конституция РФ (п. «к» ч. 1 ст. 72) отнесла к совместному ведению Российской Федерации и ее субъектов. По предметам совместного ведения издаются федеральные законы, а также законы и иные нормативные правовые акты субъектов РФ. При этом законы и иные нормативные правовые акты субъектов РФ принимаются в соответствии с федеральными законами. В результате российское частное материальное и коллизионное право, применяемое к отношениям с иностранным элементом, формируется на федеральном уровне и является в своей основе единым для страны, общим для субъектов РФ. Тем самым создаются важные предпосылки для обеспечения единообразных условий функционирования гражданского оборота и участия в нем иностранных граждан и иностранных юридических лиц на всей территории России94. 114. Некоторые федеральные законы – СК РФ, ТК РФ, Закон о регулировании внешнеторговой деятельности95, – применяемые и к отношениям с участием иностранных лиц, содержат положения, раскрывающие на основе конституционных норм полномочия субъектов РФ по соответствующим вопросам96. Но правовые нормы субъектов РФ по этим вопросам не образуют систем частного права. 115. В США практическое решение коллизионных проблем связано прежде всего с рассмотрением «междуштатных» коллизий, что явилось основанием для выводов об однотипности подходов, применяемых в этой стране к «междуштатным» и «международным» правовым коллизиям. В то же время в литературе по международному частному праву высказывались сомнения в справедливости утверждений о полной идентификации применяемых в США правил решения «междуштатных» и «международных» коллизий. Отмечались различия в конституционных основах решения «междуштатных» и 93

Чешир Дж., Норт П. Указ. соч. С. 25; Cheshire and North's Private International Law. 13th ed. Oxford University Press. 2004. P. 9. См. также: Dicey and Morris on the Conflict of Laws. 13th ed. L., 2000. Vol. 1-2. Р. 3. 94

М.И. Брагинский и В.В. Витрянский считают, что закрепление исключительной компетенции Российской Федерации в области гражданского законодательства «прежде всего не исключает ситуации, при которой федеральный орган поручает субъекту Федерации издать определенный акт. В конечном счете принятый таким образом акт опирается на компетенцию именно федерального, а не местного органа». Далее, соотнеся правила ст. 71 и 72 Конституции РФ, они приходят к выводу: «...гражданское законодательство является исключительной компетенцией РФ, кроме случаев, которые охватываются ст. 72 Конституции РФ» (Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. М., 1997. С. 89, 92). 95

СЗ РФ. 1999. N 28. Ст. 3493 (с послед. изм.).

96

Согласно ст. 3 СК РФ законы субъектов РФ регулируют семейные отношения, указанные в Кодексе, по вопросам, отнесенным к их ведению, и по вопросам, непосредственно не урегулированным Кодексом. При этом нормы семейного права, содержащиеся в законах субъектов РФ, должны соответствовать Кодексу. Законами субъектов РФ могут быть установлены, в частности, порядок и условия, при наличии которых вступление в брак в виде исключения с учетом особых обстоятельств может быть разрешено до достижения возраста 16 лет. В соответствии со ст. 5 ТК РФ законы субъектов РФ, содержащие нормы трудового права, не должны противоречить ТК РФ, иным федеральным законам.

23

«международных» коллизий: если положения ст. IV Конституции США о «полном доверии и уважении» (Full Faith and Credit Clause) и о «привилегиях и иммунитетах» (Privileges and Immunities Clause) применяются к «междуштатным» коллизиям, то положения четырнадцатой поправки о «надлежащей правовой процедуре» (Due Process Clauses) и о «равной защите» (Equal Protection Clause) действуют в области и «междуштатных», и «международных» коллизий. Принцип «международной вежливости» (comity), необходимое условие которого составляет взаимность, является основанием для признания иностранных судебных решений97. 116. В международном частном праве Австралии к внутренним австралийским и «международным» коллизиям законов применимы одни и те же коллизионные нормы 98. Федеративные республики бывшей СФРЮ обладали полномочиями в области регулирования гражданско-правовых отношений, за исключением правоотношений с иностранным элементом. Регулирование последних до распада СФРЮ находилось в исключительной компетенции федеральных властей и было реализовано в результате принятия Закона СФРЮ 1982 г.99, который до введения в действие Закона Швейцарии 1987 г. «являлся самой полной кодификацией международного частного права», превосходившей по этим параметрам и Закон Австрии 1978 г., и Указ Венгрии 1979 г. 100 Закон СФРЮ 1982 г. продолжает действовать в Сербии, Черногории, Македонии, Хорватии. С восстановлением германского единства в 1990 г. «Гражданское уложение в принципе вновь вступило в силу на территории бывшей ГДР. Таким образом, в настоящее время в Германии снова действует единый свод частного права»101. 117. В дореволюционные годы российская доктрина признавала неоднозначными понятия «межобластные коллизии» и «коллизии разнонациональных законов». Во многом это объясняется действием в Российской Империи наряду с общим гражданским законодательством некоторых «местных законодательств»: положений ГК Франции (в присоединенной к России части Царства Польского); гражданских узаконений остзейских губерний, включавших правовой материал, основанный на актах польских и шведских королей, городских статутах, римском праве; шведского уложения (в Финляндии); византийских источников (в Бессарабии); литовского статута в Черниговской и Полтавской губерниях102.

§ 2. Применение права страны с множественностью правовых систем 118. Правила ст. 1188 ГК РФ посвящены применению права страны с множественностью правовых систем. В случае когда подлежит применению право страны, в которой действуют несколько правовых систем, применяется правовая система, определяемая в соответствии с правом этой страны. Если в соответствии с правом этой страны невозможно определить, какая из правовых систем подлежит применению, применяется правовая система, с которой отношение наиболее тесно связано. Эти правила, используя общее понятие «правовые системы», охватывают, очевидно, их основные разновидности – как территориальные, так и иные («персональные») правовые системы. Сосуществование в одном государстве первых влечет интерлокальные, а вторых – «персональные» правовые коллизии. 119. Указанные правила ст. 1188, как и сходные с ними положения зарубежных законов о международном частном праве (п. 3 ст. 4 Вводного закона к ГГУ, ст. 18 Закона Италии 1995 г. и др.) развивают тему, разрабатываемую во многих конвенциях Гаагской конференции по международному частному праву. Эти конвенции в своих заключительных нормах определяют порядок их применения в государствах, имеющих две или более территориальных единиц, в которых функционируют различные системы права (Конвенция о праве, применимом к дорожно-транспортным происшествиям, 1971 г.; Конвенция о праве, применимом к ответственности изготовителя, 1973 г.; Конвенция о праве, применимом к трастам, и об их признании 1985 г. и т.д.). 120. ГК РФ, регламентируя применение права страны с множественностью правовых систем, не конкретизирует понятие «правовая система». В отличие от ГК РФ Закон Италии 1995 г. отсылает к праву страны, в которой действуют несколько правовых систем, «территориальных или персональных». В более общей форме о разновидностях правовых систем сказано в Модели ГК для стран СНГ, гражданских кодексах Белоруссии, Казахстана, Киргизии, Узбекистана («несколько территориальных или иных правовых систем»), Законе Грузии 1998 г. («несколько территориальных или отличающихся правовых систем»), ГК канадской провинции Квебек («несколько правовых систем, подлежащих применению к различным 97

См.: Международное частное право: современные проблемы. Кн. 2. С. 164-165; Мишин А.А., Власихин В.А. Конституция США: политико-правовой комментарий. М., 1985. 98

См.: Международное частное право: иностранное законодательство / Предисл. А.Л. Маковского; Сост. и науч. ред. А.Н. Жильцов, А.И. Муранов. М., 2001. С. 142. 99

См.: Бендевский Т. Международное частное право / Пер. с македонского. М., 2005. С. 351.

100

См.: Международное частное право: иностранное законодательство. С. 686.

101

Бергманн В. Введение к пониманию германского Гражданского уложения. Гражданское уложение Германии – Deutsches Burgerliches Gesetzbuch mit Einfuhrungsgesetz: Вводный закон к Гражданскому уложению / Пер. с нем.; Науч. ред. А.Л. Маковский [и др.]. 2004. С. ХII. О действии в Германии с момента вступления в силу Договора о воссоединении единого межобластного частного права см.: Кох Х., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Указ. соч. С. 23. 102

См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изд. 1907 г.). М., 1995. С. 43-44.

24

категориям лиц»). Законодательство ряда стран, имея в виду подобные ситуации, понятию «правовые системы» предпочитает понятия «законодательные системы» (ГК Испании 1889 г., Закон Румынии 1992 г. применительно к регулированию отношений международного частного права), «правопорядки с несколькими законодательствами» (ГК Португалии 1966 г.), «правовые порядки» (Кодекс Буркина-Фасо). Предусмотренная в ст. 1188 ГК РФ привязка к праву страны с множественностью правовых систем для определения подлежащей применению одной из этих систем является основной. В качестве субсидиарной, если невозможно определить в соответствии с этим правом, какая из правовых систем должна быть применена, ст. 1188 ГК РФ использует привязку к правовой системе, с которой отношение наиболее тесно связано. 121. Использование в ст. 1188 ГК РФ для установления применимой правовой системы сочетания основной и субсидиарной коллизионных привязок учитывает опыт соответствующего регулирования в Австрии и Германии. Закон Австрии 1978 г. обязывает применять в случаях, когда иностранный правопорядок состоит из нескольких отдельных правопорядков, такой отдельный правопорядок, к которому отсылают имеющиеся в иностранном правопорядке правила. В отсутствие этих правил определяющим является такой отдельный правопорядок, с которым имеется наиболее прочная связь. В соответствии с Вводным законом к ГГУ, если имеет место отсылка к праву какого-либо государства с несколькими отдельными правопорядками без указания на определяющий, то право этого государства устанавливает, какой отдельный правопорядок применяется. В отсутствие такого регулирования применяется тот отдельный правопорядок, с которым обстоятельства дела наиболее тесно связаны. 122. Коллизионные нормы ряда стран СНГ не проводят деления привязок, призванных определять в подобных ситуациях применимую правовую систему, на основную и вспомогательную, ограничиваясь общей отсылкой к праву страны с множественностью правовых систем. Так решен этот вопрос в Модели ГК для стран СНГ, в гражданских кодексах Белоруссии, Казахстана, Киргизии, Узбекистана. 123. Но ГК Армении при невозможности определить, какая из правовых систем подлежит применению, отсылает к правовой системе, с которой отношение наиболее тесно связано. Закон Грузии 1998 г. исходит из субсидиарного применения права территории, с которой отношения связаны наиболее тесным образом.

§ 3. Интертемпоральные коллизии 124. Преодоление интертемпоральной коллизии, коллизии между старым и новым законами может принимать значения: 1) обратного действия (обратной силы, ретроактивности) нового закона; 2) немедленного действия нового закона; 3) переживания (ультраактивности) старого закона 103. Д.Н. Бахрах, конкретизируя эту формулу, предлагает следующее понимание способов действия новой нормы во времени: «1) перспективное – распространяющееся на факты, возникшие после вступления ее в силу, и порожденные ими новые правоотношения; 2) немедленное – распространяющееся на факты прошлого и ранее возникшие правоотношения, изменяющие права и обязанности их участников с даты вступления ее в силу, а также на факты, отношения, возникшие после ее вступления в силу: 3) обратное, распространяющееся на факты и правоотношения, которые возникли до ее вступления в силу: с какой-то более ранней даты или даже с любого момента их возникновения, независимо от того, сколько времени прошло с той даты. Норма обратного действия частично или полностью пересматривает ранее возникшие правоотношения»104. 125. Интертемпоральные коллизии законов, обращенных к «внутренним» частноправовым отношениям, возникают и преодолеваются в рамках правовой системы одного и того же государства. Иное дело «столкновение» разновременных законов, осложняющее регулирование отношений в сфере международного частного права: «конфликтующими» здесь могут оказываться не только коллизионные нормы одного и того же государства, отсылающие к правовым системам разных государств, но и коллизионные нормы, принадлежащие к правовым системам разных государств, одно из которых возникло на месте другого. 126. Части первая, вторая и четвертая ГК РФ применяются к правоотношениям, возникшим после введения их в действие. По правоотношениям, возникшим до введения их в действие, они подлежат применению к тем правам и обязанностям, которые возникают после введения их в действие. Иначе решается вводным законом к части третьей ГК РФ вопрос о применении к длящимся отношениям разд. VI «Международное частное право»: по гражданским правоотношениям, возникшим до введения в действие части третьей, этот раздел (в отличие от разд. V «Наследственное право») не применяется и к тем правам и обязанностям, которые возникнут после введения ее в действие, и следовательно, в таких случаях подлежат действию соответствующие положения Основ 1991 г., ГК РСФСР 1964 г. и некоторых других актов. Что означает решение, предусмотренное вводным законом к части третьей ГК РФ в отношении раздела «Международное частное право», – признание отсутствия у новых коллизионных норм свойства ретроактивности или, напротив, констатацию особой ультраактивности старого коллизионного материала? Пожалуй, – ни первое, ни второе; речь идет, на наш взгляд, о своеобразной форме утверждения 103

См.: Тилле А.А. Время, пространство, закон. М., 1965. С. 39-40.

104

Бахрах Д.Н. Три способа действия во времени новых правовых норм и три способа прекращения действия старых норм // Государство и право. 2005. N 9. С. 11.

25

стабильности в коллизионном праве. Ведь перемены в коллизионном праве могут приводить к глубоким изменениям в правовом режиме соответствующих отношений, с непредсказуемыми, возможно, катастрофическими последствиями для их участников. В работах, посвященных анализу решений, принимаемых МКАС, отмечалось, в частности, что МКАС применяет коллизионные нормы, действовавшие на дату заключения контракта, из которого возник спор105. Так, в решении по делу от 17 февраля 2003 г. N 168-2001 по иску российской организации к фирме из США в связи с неполной оплатой товара, поставленного по контракту международной купли-продажи, МКАС посчитал, что подлежащее применению материальное право должно определяться по нормам международного частного права, действовавшим на момент возникновения правоотношения по контракту, т.е. по Основам 1991 г.106 В решении по делу от 21 июля 2003 г. N 157-2002 по иску российской организации к компании из ОАЭ МКАС принимал во внимание, что в отношении длящегося контракта, из которого возник спор, действовали разные правовые режимы – ГК РСФСР 1964 г., Основ 1991 г., ГК РФ107. 127. Редакция ст. 1188 ГК РФ, ее основные «конструкции» («страна с множественностью правовых систем», «страна, в которой действуют несколько правовых систем», «правовая система, с которой отношение наиболее тесно связано») не рассчитаны, как представляется, на применение правил этой статьи для решения интертемпоральных коллизий, возникающих в ситуациях, когда на одной и той же территории в силу разных причин и разным образом одна правовая система заменяет другую. Не вдаваясь в исследование этой сложной многоплановой темы, заметим, что правовая система, прекратившая функционировать, «ушедшая в прошлое», лишь с определенной условностью может в последующем именоваться правовой; с ее узаконением, допускаемым в пределах и на условиях, определяемых новой системой, принадлежащие ей правовые акты становятся скорее частью этой системы, инкорпорированной в нее обособленной структурой.

§ 4. «Мобильные» коллизии108 128. Понятия, формирующие привязку коллизионной нормы, разнятся своей подвижностью, мобильностью: одни отличаются постоянством (местонахождение недвижимости), другие нередко претерпевают изменения (место жительства, гражданство, флаг судна). Изменение этих понятий (например, модификация коллизионной привязки, влекущая изменение режима имущественных отношений между супругами), перемены в связанных с ними обстоятельствах образуют основания для возникновения так называемых мобильных коллизий. Действующее законодательство неоднозначно определяет способы преодоления мобильных коллизий, характеризующихся подчинением одних и тех же отношений различным правопорядкам. Так, Закон Австрии 1978 г. о международном частном праве ограничивается всего лишь констатацией того, что последующее изменение условий, являющихся определяющими для привязки к какому-либо правопорядку, не оказывает на уже законченные фактические составы никакого влияния. Различные способы преодоления мобильных коллизий фиксируются законодательными актами Туниса и Турции. В силу Кодекса Туниса 1998 г. применимый закон определяется сообразно случаю или исходя из составной части привязки, существующей на момент возникновения юридической ситуации, или в силу таковой, существующей на момент, когда возникают последствия этой юридической ситуации. Иные временные критерии, причем в отношении отдельных видов привязок, определены в Законе Турции 1982 г.: в случае, когда применимое право определяется в соответствии с критериями гражданства, обычного места жительства или места пребывания (имеется в виду гражданство, обычное место жительства или место пребывания на день возбуждения дела в суде), если иное не предусмотрено законом. Отдельное проявление мобильных коллизий (в области наследственных отношений) регламентируется Законом Украины о международном частном праве. Наследственные отношения регулируются правом государства, в котором наследодатель имел последнее место жительства, если в завещании им не избрано право государства, гражданином которого он был; однако выбор права наследодателем считается недействительным, если после составления завещания его гражданство изменилось. Некоторые международные договоры включают положения, предотвращающие мобильные конфликты или упрощающие их решение. Так, Гаагская конвенция о праве, применимом к режиму имущества супругов, 1978 г. предоставляет сторонам возможность изменять право, применимое к их имущественным правам и обязанностям.

§ 5. Коллизии норм международных договоров (источников международного частного права), последовательно заключенных по одному и тому же предмету 129. К международному публичному праву относятся вопросы коллизий норм последовательно 105

См.: Розенберг М.Г. Международный договор и иностранное право в практике Международного коммерческого арбитражного суда. М., 2000. С. 67-70; Комаров А.С. Разрешение внешнеэкономических споров международным арбитражем // Правовое регулирование внешнеэкономической деятельности. М., 2001. С. 567; Кабатов В.А. Выбор применимого права // ЭЖ-Юрист. 2001. N 42. 106

См.: Бардина М.П. Определение применимого права в решениях МКАС при ТПП РФ // Третейский суд. 2005. N 4 (40). С. 103. 107

Там же.

108

Толстых В.Л. Международное частное право: коллизионное регулирование. СПб., 2004.; Медведев И.Г. Международное частное право и нотариальная деятельность. 2 изд. М., 2005.

26

заключаемых международных договоров по одному и тому же предмету. Этой теме посвящена ст. 30 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г. А.Н. Талалаев, автор комментария к этой Конвенции, пишет: «Вопрос о применении последовательно заключаемых договоров по одному и тому же предмету относится к вопросам, которые не нашли своего полного решения не только в Конвенции, но и в теории международного права и договорной практике государств. Многое еще остается неясным... Здесь широкое поле для научной деятельности. В будущих исследованиях необходимо принимать во внимание различия в характере международных договоров (двусторонние, многосторонние – общие или ограниченные), видах договоров по объекту (политические, экономические, по специальным вопросам), субъектам (государства, международные организации и т.д.)»109. 130. Возникающие в судебно-арбитражной практике при разрешении частноправовых споров коллизии такого рода международных договоров, принадлежащих к источникам международного частного права, оказываются в сфере его интересов. Нередко коллидирующие договоры включают различные по своей конструкции нормы, позволяющие решать вопросы, связанные с соотношением этих договоров. Так, согласно п. 3 и 4 ст. 120 Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 2002 г. между государствами – ее участниками прекращают действие Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. и Протокол к ней 1997 г. Эти Конвенция и Протокол к ней продолжают применяться в отношениях между государством – участником Конвенции 2002 г. и государством, являющимся участником Конвенции 1993 г. и Протокола к ней 1997 г., для которого Конвенция 2002 г. не вступила в силу. 131. При рассмотрении в МКАС споров между организациями стран СНГ, участвующих в Соглашении о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, 1992 г. и Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г., а также в Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 г., возникал вопрос, какому из этих документов должен быть отдан приоритет с целью определения применимого права при разрешении этих споров. Было высказано мнение, отдающее предпочтение Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже как выражающей начало lex specialis по отношению к международному коммерческому арбитражу110. 132. Один из аспектов проблемы связан с взаимодействием договоров, регулирующих международную куплю-продажу. Так, в ст. 90 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. зафиксировано, что она не затрагивает действий любого международного соглашения, которое уже заключено или может быть заключено и которое содержит положения по вопросам, являющимся предметом регулирования Конвенции, при условии, что стороны имеют свои коммерческие предприятия в государствах – участниках такого соглашения. Действие этой нормы в отечественной литературе по международному частному праву рассматривалось, в частности, в связи с применением ОУП СССР – КНР, а также Соглашения об Общих условиях поставок товаров между организациями государств – участников СНГ 1992 г.111 133. Конвенция для унификации некоторых правил международных воздушных перевозок 1999 г. (Монреальская конвенция) имеет преимущественную силу перед любыми правилами, применяемыми к международной воздушной перевозке: 1) между государствами – участниками Монреальской конвенции в связи с совместным участием этих государств в Варшавской конвенции 1929 г., Гаагском протоколе 1955 г., Гвадалахарской конвенции 1961 г., Гватемальском и Монреальских протоколах; 2) в пределах территории любого отдельного государства – участника Монреальской конвенции в силу его участия в одном или нескольких упомянутых документах. 134. Наделение Европейского Сообщества полномочиями по сближению международного частного права обострило внимание доктрины к проблеме соотношения всеобщей и региональной гармонизации в этой области, к конфликтам, которые могут возникать между мерами, принимаемыми в целях ее достижения, прежде всего в виде конвенций Гаагской конференции по международному частному праву и регламентов ЕС. Ю. Базедов, рассматривая эту проблему, предваряет свое исследование следующими замечаниями: «...профессор Стрюйкен (Struyckеn), председатель Государственного комитета Нидерландов по МЧП (международному частному праву. – ред.) – органа, играющего руководящую роль в системе Гаагской конференции по международному частному праву, охарактеризовал эту новую компетенцию ЕС 109

Талалаев А.Н. Венская конвенция о праве международных договоров. Комментарий. М., 1997. С. 79.

110

См.: Розенберг М.Г. Некоторые актуальные вопросы применения иностранного гражданского права российскими судами // Хозяйство и право. 2003. N 2. С. 126. 111

Об иерархии международных договоров применительно к Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. см.: Розенберг М.Г. Актуальные вопросы практики разрешения споров в Международном коммерческом арбитражном суде при ТПП РФ // Хозяйство и право. 2003. N 12. С. 112-114. Как отмечено в этой публикации, данная формулировка ст. 90 упомянутой Конвенции «была предложена делегациями стран – членов СЭВ с целью избежать применения ее положений вместо заключенных этими странами многосторонних и двусторонних соглашений, развернуто регулировавших в рамках СЭВ внешнеторговую поставку с учетом ряда присущих ей специфических особенностей. А такие международные соглашения заключались, как правило, в специфической форме, вытекающей из Устава СЭВ, на межправительственном уровне либо на двусторонней основе на межведомственном уровне» (Там же. С. 113). МКАС неоднократно затрагивал в своих решениях вопросы применения ст. 90 Конвенции 1980 г. [например, решение от 22 марта 2002 г. по делу N 252/2000 по иску российской организации к китайской компании, которым признан приоритет ОУП СССР – КНР в отношении данной Конвенции (Хозяйство и право. 2002. N 11. С. 3-6)].

27

как угрозу Гаагской конференции, предупредив о «нависшей над Гаагой тенью Брюсселя». Сделанное позднее заявление Генерального секретаря УНИДРУА (UNIDROIT) Герберта Кронке (Herbert Kronke) звучит более оптимистично и беспристрастно... Обе точки зрения, однако, отражают все возрастающую озабоченность в связи с конфликтами между мерами по региональной и универсальной гармонизации»112. 135. Поясняя мотивы своих опасений, Ю. Базедов заключает, что законодательные процедуры в том виде, в каком они в данное время применяются региональными организациями, не меняют сути конфликтов между региональными и универсальными договорами. «Изменения содержательного плана происходят посредством передачи законодательных компетенций региональным организациям, а также в силу наднационального характера регионального права, такого как право Сообщества, и приоритета его права, что объясняет особый характер отношений между правом Сообщества и международными конценциями»113. Предупреждению и преодолению возможных конфликтов способствует включение в Устав Гаагской конференции на ее ХХ сессии правила, позволяющего принимать в члены Конференции любую организацию региональной экономической интеграции, подавшей Генеральному Секретарю заявку о членстве. Под организацией региональной экономической интеграции понимается международная организация, состоящая только из суверенных государств, которой переданы ее государствами-членами полномочия по ряду вопросов, включая право принимать решения, обязательные для ее государств – членов по этим вопросам.

Глава 3. Источники коллизионного права § 1. Предварительные замечания. Дуализм внутренних и внешних источников российского коллизионного права 136. Дуализм внутренних и внешних источников российского коллизионного права отчетливо выражен в п. 1 ст. 1186 ГК РФ: право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом, определяется на основании международных договоров РФ, ГК РФ, других федеральных законов (как они обозначены в п. 2 ст. 3 этого Кодекса), обычаев, признаваемых в Российской Федерации. 137. Конституционные положения, хотя и не содержат прямых указаний по вопросу о выборе применимого права, тем не менее оказывают непосредственное воздействие на формирование подходов к урегулированию транснациональных коллизий в сфере международного частного права. Действуя в правовом поле, определяемом конституционными началами, нормы коллизионного права, как и других областей внутригосударственного права, призваны отвечать духу и букве этих начал. 138. Основные права и свободы человека признаются в Конституции РФ (ст. 17) неотчуждаемыми и принадлежащими каждому от рождения. Являясь непосредственно действующими, права и свободы человека и гражданина определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием. Положения гл. 2 Конституции РФ «Права и свободы человека и гражданина» составляют основы правового статуса личности в Российской Федерации, в том числе иностранных граждан и лиц без гражданства. Исходным является положение о равенстве прав и свобод человека и гражданина независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, а также других обстоятельств. Каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности. Право частной собственности охраняется законом, а право наследования гарантируется. Не должны издаваться законы, отменяющие или умаляющие права и свободы человека и гражданина, а перечисление в Конституции РФ основных прав и свобод не должно толковаться как отрицание или умаление других общепризнанных прав и свобод человека и гражданина. Права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. 139. Главное, что характеризует правовое положение иностранных граждан и лиц без гражданства, – уравнивание их в правах и обязанностях с российскими гражданами, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором РФ. Взаимодействие международного частного права включая его составляющую – коллизионное право, и системы юридических предписаний, именуемой «права человека», многообразно и результативно. Замечено: соблюдение и реализация «конкретных прав человека применительно к международному гражданскому и торговому обороту обусловливают возникновение правоотношений, регулируемых, в том числе, международным частным правом. В свою очередь, именно при помощи институтов международного частного права происходят реализация, соблюдение и защита прав человека в международном гражданском и торговом обороте».

112

Базедов Ю. Процесс всеобщей гармонизации частного права и региональная экономическая интеграция: общий обзор // Московский журнал международного права. 2006. N 2. С. 190. 113

Там же. С. 214.

28

140. В том случае, когда международный договор РФ содержит материально-правовые нормы, подлежащие применению к соответствующему отношению, определение на основе коллизионных норм права, применимого к вопросам, полностью урегулированным такими материально-правовыми нормами, исключается (п. 3 ст. 1186 ГК РФ). 141. Источниками коллизионных норм могут быть акты, обязанные своим происхождением методу частноправовой унификации. Так, Унифицированные правила для гарантий по требованию 1992 г. (публикация МПТ N 458) предусматривают, наряду с положениями материально-правового характера, коллизионную норму, согласно которой при отсутствии в самой гарантии указания на иное она подчиняется праву места коммерческой деятельности гаранта, а если гарант имеет более одного места коммерческой деятельности, праву места коммерческой деятельности отделения, которое выдало гарантию. 142. Доктрина не относится к числу источников коллизионного права. Но судебно-арбитражной практике известны случаи обращения к доктрине для обоснования принимаемого решения. При рассмотрении иска английской фирмы «Ромулус Филмс Лтд» к В/О «Совэкспортфильм» Внешнеторговая арбитражная комиссия при Всесоюзной торговой палате (ВТАК) обсудила вопрос о возможности принятия так называемой обратной отсылки к советскому праву и пришла к следующему выводу: «Как бы ни решался этот вопрос по английскому коллизионному праву, принятие обратной отсылки во всяком случае зависит только от советского коллизионного права, а советское коллизионное право в согласии с господствующей доктриной и практикой не применяет категории обратной отсылки при разрешении споров по внешнеторговым сделкам, за исключением случаев, предусмотренных в заключенных СССР международных договорах». Далее ВТАК в своем решении сослалась на часть вторую книги Л.А. Лунца «Международное частное право», а также на работы Хелла, Фалконбриджа и Батиффоля.

§ 2. Международный договор как источник коллизионного права 1. Общая характеристика международного договора как источника коллизионного права 143. При изучении механизма действия международных договоров РФ, относимых к источникам международного частного права, включая его коллизионные нормы, нельзя не принимать во внимание их особенности. Порождая, как и любые другие международные договоры, обязательства для заключивших их субъектов международного права, они содержат нормы, реализация которых обеспечивается в конечном счете в сфере частноправовых отношений граждан и юридических лиц. С включением в силу ч. 4 ст. 15 Конституции РФ таких международных договоров в состав российской правовой системы правила этих договоров как бы обретают с санкции компетентных государственных органов функции внутренних правовых норм, но применяются к частноправовым отношениям, не меняя своего происхождения, своей изначальной природы, оставаясь нормами соответствующих международных договоров. 144. Если коллизионные нормы включаются в международный договор, обязательство обеспечить их применение связывает государства, заключившие договор. Такие нормы рассматриваются как подлежащие применению к частноправовым отношениям граждан и юридических лиц этих государств, но в силу договора могут применяться и к субъектам частного права других государств. Унифицированная коллизионная норма может быть имплементирована в национальное законодательство и стать его нормой, отсылающей к праву любого государства. 145. Международный договор становится договором Российской Федерации, включается в ее правовую систему и приобретает значение источника права при соблюдении следующих условий. Во-первых, необходимо согласие Российской Федерации на обязательность для нее международного договора. Такое согласие может быть выражено путем подписания договора, обмена документами, образующими договор, ратификации договора, его утверждения, принятия, присоединения к договору либо применения любого другого способа выражения согласия, о котором условились стороны. Решения о согласии на обязательность для Российской Федерации международных договоров принимаются органами государственной власти в соответствии с их компетенцией (ст. 6 Закона о международных договорах). Во-вторых, требуется, чтобы международный договор вступил в силу в порядке и сроки, предусмотренные в договоре или согласованные между сторонами (ст. 24 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г.). 146. Согласно ч. 4 ст. 15 Конституции РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором РФ установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора. До принятия в 1993 г. Конституции РФ правило о приоритете применения международного договора по отношению к закону закреплялось в отдельных российских (ранее – союзных) нормативных актах применительно к определенным ими сферам законодательства, но в столь широком объеме ни в эти акты, ни в состав ранее действовавших конституционных норм не включалось. Конституция РФ 1993 г. впервые придала упомянутому правилу общее для всей правовой системы РФ значение, подняв его на уровень положений, составляющих основы конституционного строя. Положения гл. 1 Конституции РФ, к которой относится и ст. 15, не могут быть изменены иначе как в порядке, установленном Конституцией РФ. Норма о приоритете применения международного договора приводится в Законе о международных

29

договорах (ст. 5), ГК РФ (ст. 7), иных федеральных законах. 147. Как уже было замечено, источниками норм коллизионного права могут быть лишь такие международные договоры, согласие на обязательность которых для Российской Федерации выражено в форме федерального закона. В форме федерального закона осуществляется ратификация международного договора. В частности, подлежат ратификации международные договоры, исполнение которых требует изменения действующих или принятия новых федеральных законов, а также устанавливающие иные правила, чем предусмотренные законом. В форме федерального закона могут осуществляться утверждение, принятие международного договора, присоединение к международному договору.

2. Виды международных договоров, содержащих унифицированные коллизионные нормы 148. Международный договор обращается к коллизионным нормам, реализуя различные модели унификации этих норм и соотношения их с материально-правовыми нормами, и в частности: договор содержит унифицированные нормы коллизионного права, относящиеся к определенным видам частноправовых отношений (таковы, например, Гаагские конвенции о праве, применимом к дорожно-транспортным происшествиям, 1971 г. и о праве, применимом к ответственности изготовителя, 1973 г.); на основе договоров осуществляется параллельно унификация материально-правовых и коллизионных норм, посвященных однородным частноправовым отношениям (например, Женевские вексельные 1930 г. и чековые 1931 г. конвенции); «коллизионная» тема составляет одну из нескольких самостоятельных тем договора (Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г., одноименная Конвенция 2002 г.); материально-правовые нормы договора образуют его основное содержание, основной статут регулируемых отношений, а его коллизионная норма (коллизионные нормы) формирует субсидиарный статут этих отношений (ОУП СЭВ 1968/1988); договор состоит из материально-правовых норм, но содержит положение о том, что вопросы, относящиеся к предмету его регулирования, если они прямо в нем не разрешены, подлежат разрешению в соответствии с общими принципами, на которых он основан, а при отсутствии таких принципов – в соответствии с правом, применимым в силу норм международного частного права (Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г., Конвенция УНИДРУА о международном финансовом лизинге 1988 г. и др.). 149. Российская Федерация участвует в многосторонних универсальных и региональных и двусторонних международных договорах, содержащих унифицированные коллизионные нормы. К числу таких многосторонних договоров, в частности, принадлежат: Конвенция о статусе беженцев 1951 г.; Афинская конвенция о перевозке морем пассажиров и их багажа 1974 г., Международная конвенция об унификации некоторых правил относительно столкновения судов 1910 г., Международная конвенция о спасании 1989 г., Международная конвенция об унификации некоторых правил, касающихся ареста морских судов, 1952 г., Международная конвенция о морских залогах и ипотеках 1993 г., Конвенция об ограничении ответственности по морским требованиям 1976 г., измененная Протоколом 1996 г.; Конвенция для унификации некоторых правил, касающихся международных воздушных перевозок, 1929 г. (Варшавская конвенция); Соглашение о международном пассажирском сообщении – СМПС (в ред. 1999 г.); Соглашение о международном железнодорожном грузовом сообщении – СМГС (в ред. 1998 г.); Будапештская конвенция о договоре перевозки грузов по внутренним водным путям (КПГВ) 2001 г.; Конвенция о договоре международной дорожной перевозки грузов (КДПГ) 1956 г.; Конвенция УНИДРУА о международном финансовом лизинге 1988 г.; Конвенция, имеющая целью разрешение некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях, 1930 г.; Соглашение о сотрудничестве в области трудовой миграции и социальной защиты трудящихсямигрантов 1994 г. 150. Источниками коллизионных норм являются, в частности, такие региональные международные договоры, как Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. (по состоянию на 1 января 2007 г., одноименная Конвенция, подписанная в г. Кишиневе 7 октября 2002 г., Российской Федерацией не ратифицирована), Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, 1992 г. 151. Коллизионная норма, отсылающая к материальному праву страны продавца, содержится в ОУП СЭВ 1968/1988 гг., которые в настоящее время практически применяются с партнерами из стран, входивших в СЭВ, лишь при наличии ссылки на них в контракте. Материальное право страны продавца

30

применяется к отношениям сторон по поставкам товаров по тем вопросам, которые не урегулированы или не полностью урегулированы контрактами или этими Общими условиями (§ 122). Соответствующие коллизионные нормы были включены в ОУП СЭВ-Финляндия, ОУП СССР-СФРЮ и ОУП СССР-КНДР. 152. Широко представлены коллизионные нормы во многих двусторонних договорах о правовой помощи, заключенных ранее СССР, а с прекращением его существования Россией, в том числе с независимыми государствами – бывшими союзными республиками. Россия участвует в более чем 30 двусторонних договорах о правовой помощи, большая часть которых содержит унифицированные коллизионные нормы. К числу таких договоров относятся договоры, заключенные СССР (с Албанией, Болгарией, Венгрией, Вьетнамом, Грецией, КНДР, Кубой, Монголией, Румынией, Финляндией, Чехословакией – действует в отношениях с Чехией и Словакией), Российской Федерацией с независимыми государствами – бывшими союзными республиками (с Азербайджаном, Киргизией, Латвией, Литвой, Молдавией, Эстонией), другими зарубежными государствами (с Аргентиной, Египтом, Индией, Ираном, Польшей). С рядом государств соответствующие договоры не прошли процедуру ратификации. Коллизионные нормы содержатся в договорах между Российской Федерацией и Республикой Армения, Российской Федерацией и Республикой Казахстан, Российской Федерацией и Киргизской Республикой о правовом статусе граждан Российской Федерации, постоянно проживающих на территории этих республик, и граждан этих республик, постоянно проживающих на территории Российской Федерации. 153. Особенности применения коллизионной нормы внешнеторговым арбитражем определяются Европейской конвенцией о внешнеторговом арбитраже 1964 г. 154. «Рывок», совершенный в последние годы законодательством о международном частном праве России и ряда других стран СНГ в направлении его глубокого обновления и сближения, не в последнюю очередь связан, по крайней мере, в отношении коллизионного права договорных отношений, с использованием опыта его универсальной и региональной унификации на основе международных конвенций, в том числе и таких, в которых Российская Федерация не участвует (Конвенция о праве, применимом к международной купле-продаже товаров (движимых материальных вещей), 1955 г., Конвенция о праве, применимом к переходу права собственности при международной купле-продаже товаров (движимых материальных вещей), 1958 г., Римская конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г., Конвенция о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, 1986 г.). 155. В значительно меньшей мере востребованы с этой целью нормы Соглашения о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, 1992 г. Это Соглашение, как и Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г., подчиняет права и обязанности сторон по сделке законодательству места ее совершения, если иное не предусмотрено соглашением сторон. Привязка обязательства по сделке к закону места ее совершения, заимствованная из Основ 1961 г., воспринимается сегодня как устаревшая. Устарели и некоторые другие коллизионные правила названного Соглашения, в том числе применяемые к обязательствам из причинения вреда. В результате становится весьма вероятной граничащая с парадоксальной ситуация, когда в силу приоритета применения правил международного договора РФ нормы ст. 1211 ГК РФ, выражающие современные начала коллизионного права договорных обязательств, должны будут, вступая в конфликт с пережившими свое время предписаниями названных Соглашения и Конвенции, уступать им первенство. 156. В деятельности по унификации международного частного права активно участвуют Гаагская конференция по международному частному праву, Международный институт по унификации частного права (УНИДРУА), Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ), Международная морская организация (ИМО), Международная организация гражданской авиации (ИКАО), Всемирная организация интеллектуальной собственности (ВОИС) и другие международные организации. В настоящей работе особое внимание уделяется Гаагской конференции по международному частному праву, в рамках которой разработана и принята многочисленная группа «коллизионных» конвенций, охватывающих различные виды частноправовых отношений.

3. Гаагская конференция по международному частному праву и гаагские конвенции 157. В отличие от унификации материально-правовых норм международного частного права, осуществляемой с использованием как международно-договорного, конвенционного, так и частноправового, неконвенционного, способов достижения единообразия, унификация коллизионных норм опирается на конвенционные источники или (в странах ЕС) на акты наднационального, «коммунитарного», права. 158. Развитие современного коллизионного права, особенно в европейских странах, тесно связано с деятельностью Гаагской конференции по международному частному праву, целью которой является, как сказано в ее Уставе, «постепенная унификация международного частного права». 159. Принятое в ноябре 2001 г. Правительством РФ постановление о вступлении Российской Федерации в Гаагскую конференцию по международному частному праву открыло новую страницу в отношениях между нашей страной и этой авторитетной межправительственной организацией. Впрочем, слово «вступление», фиксирующее юридические реалии, связанные с официальным оформлением этих отношений, конечно же, не отражает всей истории их становления и развития. А историческая

31

справедливость, выразившаяся в возвращении России в круг стран, заложивших основание Гаагской конференции, заключается в том, что еще в 1893 г. Россия в ряду 13 европейских государств стала участницей ее первой сессии, которая вместе с некоторыми последующими сессиями, также проходившими с участием России (1894, 1900, 1904 гг.), проторила начало пути к созданию одного из наиболее влиятельных центров унификации международного частного права. Сегодня на счету этой организации – разработка более сорока (из них 36 – после Второй мировой войны) конвенций по актуальным проблемам коллизионного права контрактов, деликтов, семейных, наследственных отношений, международного гражданского процесса и др. 160. Ученые многих стран мира хранят память о выдающемся голландском юристе, лауреате Нобелевской премии мира Тобиасе Ассере, стоявшем у истоков создания Гаагской конференции. Будучи инициатором созыва ее первой сессии, обращаясь к участникам, он произнес ставшие пророческими слова: «Мечта моей юности, по-видимому, близка к осуществлению. Благодаря вашему ценному содействию, вашим познаниям и вашей опытности мы успеем, без сомнения, выработать единообразные нормы, удобные для законодателей, и мы положим, таким образом, основание кодификации международного частного права». 161. Результаты первых сессий конференции получили высокую оценку в трудах представителей отечественной научной мысли, и прежде всего в курсе известного ученого и дипломата, вице-президента этих сессий Ф.Ф. Мартенса «Современное международное право цивилизованных народов». «Удачна была инициатива нидерландского правительства для кодификации начал международного частного права... – писал Мартенс по завершении первой сессии. – После весьма поучительных прений был составлен протокол, заключавший в себе главнейшие принципы относительно законов, определяющих условия вступления в брак, права наследования, форм заключения обязательств и сношений между судебными местами договаривающихся государств...». К сожалению, ход событий в минувшем веке, отмеченном мировыми войнами и социальными потрясениями, не благоприятствовал своевременному проведению последующих сессий, которые созывались с большими перерывами. Россия же обрела членство в Конференции, присоединившись к ее Уставу 1955 г., как уже было замечено, лишь несколько лет тому назад. 162. По мере возрождения в современной России частного права, ветвью которого является международное частное право, возрастает притягательная сила опыта и достижений, накопленных в результате унификации правил, регулирующих международный гражданский оборот. Деятельность Гаагской конференции по международному частному праву, несомненно, принадлежит к ценнейшим источникам такого рода опыта и знаний. В связи с этим хотелось бы отметить, что значение Гаагских конвенций для правотворческой и правоприменительной практики в России не ограничивается конвенциями, в которых она участвует, т.е. конвенциями, действующими в процессуальной сфере. 163. «Многообразие» – термин, используемый при характеристике тематической направленности Гаагских конвенций, охватывающих различные сферы частноправовых отношений. Обращение к нему при определении сложного состава коллизионных норм, унифицируемых этими конвенциями, более чем обоснованно. Около половины всех Гаагских конвенций посвящено унификации коллизионных вопросов в различных сферах международного частного права, включая международные коммерческие контракты, семейные и наследственные отношения, статус компаний, ответственность изготовителя товаров, обязательства из причинения вреда при совершении дорожно-транспортных правонарушений и др. Одна из принятых в последние годы Гаагских конвенций определяет право, применимое к определенным правам на ценные бумаги, находящиеся во владении посредника. 164. Нельзя сказать, чтобы доктрина и правотворческая деятельность в России обошли вниманием эти «коллизионные» конвенции, и тем не менее ни в одной из них наша страна не участвует. Думается, что потребность в глубоком комплексном их исследовании с учетом перспектив развития отечественного коллизионного права и возможности участия в них России давно назрела. Начинать же следует с самого простого: осуществить квалифицированный перевод на русский язык и публикацию всех Гаагских конвенций, издать связанные с этим справочные материалы и научные комментарии. 165. И еще одно существенное, на наш взгляд, замечание. Достаточно беглого взгляда на данные о составе государств-участников каждой из Гаагских конвенций, чтобы сделать вывод о различиях в предпочтениях, отданных конвенциям. Да, не все Гаагские конвенции пользуются, если можно так сказать, одинаковым спросом, а некоторые так и не вступили в силу, не набрав необходимого числа участников. И тем не менее, не умаляя принципиальной важности «фактора участия», хотелось бы подчеркнуть: нельзя недооценивать значения конвенций, которые, не став по разным причинам действующими либо не получив сколько-нибудь основательной поддержки государств, оказали и продолжают оказывать позитивное воздействие на развитие и совершенствование национального законодательства и практики в области международного частного права. Выше было сказано о важной роли ряда Гаагских конвенций в разработке положений разд. VI ГК РФ «Международное частное право». Определяя в целом значение унификационной деятельности Гаагской конференции и ее результатов, представляется обоснованным заключить, что расширение участия России в Гаагских конвенциях, будучи выражением линии на развитие и совершенствование международного частного права России, отвечает интересам ее успешного вхождения в мировое сообщество. 166. В законах о международном частном праве некоторых стран получила распространение отсылка к положениям отдельных Гаагских конвенций с целью введения их в национальное право. Закон

32

Италии 1995 г. предусматривает, что защита несовершеннолетних во всех случаях регулируется Гаагской конвенцией о юрисдикции и применимом праве в отношении защиты несовершеннолетних 1961 г., а алиментные обязательства, возникающие из семейных отношений, – Гаагской конвенцией о праве, применимом к алиментным обязательствам, 1973 г. Отсылки к Гаагским конвенциям характерны для Закона Швейцарии 1987 г.: алиментные обязательства супругов, а также родителей и детей регулируются Конвенцией о праве, применимом к алиментным обязательствам, 1973 г.; компетенция швейцарских судебных и административных органов в области охраны прав несовершеннолетних, применимое право и признание иностранных решений и мер в этой области – Конвенцией о юрисдикции и применимом праве в отношении защиты несовершеннолетних 1961 г.; действительность завещания с точки зрения формы – Конвенцией о коллизиях законов, касающихся формы завещательных распоряжений, 1961 г.; международная купля-продажа движимого имущества – Конвенцией о праве, применимом к международной купле-продаже товаров (движимых материальных вещей), 1955 г.; требования, вытекающие из дорожно-транспортных происшествий, – Конвенцией о праве, применимом к дорожно-транспортным происшествиям, 1971 г. 167. Значительным событием в жизни Гаагской конференции стала ее ХХ сессия (14-30 июня 2005 г., г. Гаага), принявшая поправки к Уставу Конференции. Поправки предусматривают возможность и порядок вступления в Конференцию «любой организации региональной экономической интеграции», подавшей Генеральному Секретарю заявку о членстве, изменения порядка взаимодействия Конференции и Правительства Нидерландов, реструктурирование органов Конференции. Гаагские конвенции, например, Конвенция о праве, применимом к трастам, и об их признании 1985 г., позволяют «наводить мосты» между различными правовыми системами, отличающимися характерными для них уникальными институтами. Так, присоединение Великобритании, как и других стран ЕС, к ряду Гаагских конвенций способствовало сближению национальных систем коллизионного права в Европе.

4. Документы ЮНСИТРАЛ и УНИДРУА 168. Документы (конвенции, типовые законы), разработанные в рамках ЮНСИТРАЛ, несмотря на преобладание в них материально-правовых предписаний, не чужды и коллизионному методу регулирования. Так, Конвенция ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах (г. Нью-Йорк, 1995 г.) включает гл. VI «Коллизии норм права», согласно которой в отсутствие выбора права в соответствии с положениями ст. 21 Конвенции обязательство регулируется правом государства, где находится коммерческое предприятие гаранта (эмитента), в котором обязательство было выдано. В Конвенции ООН об уступке дебиторской задолженности в международной торговле (г. Нью-Йорк, 2001 г.) предусмотрена гл. V о так называемых автономных коллизионных нормах, которые применяются к уступкам международной дебиторской задолженности и к международным уступкам дебиторской задолженности, как они определены в этой главе. В числе таких норм названы: нормы о форме договора уступки; о праве, применимом к взаимным правам и обязательствам цедента и цессионария, к правам и обязательствам цессионария и должника; о праве, применимом к вопросам «приоритета»; императивные нормы; норма о публичном порядке. Коллизиям правовых норм, определяющих права и обязанности, вытекающие из платежного поручения, посвящены некоторые правила Типового закона ЮНСИТРАЛ о международных кредитовых переводах. 169. Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном коммерческом арбитраже 1985 г. составил основу одноименного российского закона, в силу которого любое указание сторон на право или систему права какого-либо государства должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам. При отсутствии какого-либо указания сторон третейский суд применяет право, определенное в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми. Коллизионные нормы или нормы о порядке их применения содержатся в ряде документов УНИДРУА (Конвенции: о международном финансовом лизинге, г. Оттава, 1988 г.; о международном факторинге, г. Оттава, 1988 г.; о международных гарантиях в отношении подвижного оборудования, г. Кейптаун, 2001 г.)

5. Унификация коллизионного права в рамках Европейского союза и некоторые международные договоры стран ЕС 170. В структуре европейского права принято различать первичное право, вторичное право и так называемое сопутствующее право. Первичное право образуют учредительные договоры о создании Европейских Сообществ и Европейского союза, а также акты об изменении и дополнении этих договоров и о присоединении к ним новых участников. Вторичное право производно от актов институтов Сообщества – регламентов, директив, решений и др. Регламент – акт общего характера – обязателен во всех своих составных частях и подлежит прямому применению во всех государствах-членах, директива обязательна для каждого государства-члена, к которому она адресована, в том, что касается ожидаемого результата, и сохраняет за национальными властями свободу выбора, форм и средств. Если первичное право оказывает влияние на международное частное право посредством закрепления в учредительных договорах основных начал объединительных процессов, то влияние вторичного права в данной области до недавнего времени осуществлялось «преимущественно благодаря гармонизации права государств-членов путем принятия Сообществом директив». В имеющиеся директивы включены, в частности, коллизионные нормы, подлежащие применению в сфере страхования, защиты прав потребителей, конкуренции, защиты культурных ценностей.

33

171. По замечанию Ю. Базедова, «...даже полная гармонизация не исключает риска принятия противоречащих друг другу решений, поскольку правовые нормы, применяемые в различных государствахчленах, все еще остаются национальными как по форме, так и по содержанию. Даже после полной гармонизации сближение национальных коллизионных норм государств-членов может осуществляться посредством унификации, которая замещает национальные нормы регулированием на уровне Сообщества, посредством принятия регламентов». 172. «Сопутствующее» право включает договоры между государствами-членами, заключаемые с целью реализации положений учредительных договоров, а также соглашения, которые, хотя и не предусмотрены учредительными договорами, направлены на реализацию их целей. И в первом, и во втором случаях речь идет о международно-правовых актах, одним из которых является получившая широкую известность Римская конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г. 173. Именно эта область в последние годы отмечена процессами, принципиально меняющими состав источников международного частного права, действующего в ЕС. Прежде чем обозначить их, необходимо отметить то, что внутренняя структура Европейского союза состоит из трех «опор» («колонн»), каждая из которых представляет собой определенную сферу интеграционных процессов. Первая («коммунитарная») «опора» охватывает Европейское сообщество, вторая «опора» определяется как общая внешняя политика и политика безопасности, а третья – как сотрудничество полиций и судебных органов в уголовно-правовой сфере. 174. Амстердамский договор 1997 г., предусмотрев положения о создании в рамках Союза пространства свободы, безопасности и законности, отнес правовое сотрудничество по гражданским делам, в том числе по вопросам коллизий законов и конфликтов юрисдикций, к сфере первой «опоры» Союза. Выражением новых подходов стала линия на преобразование конвенционных источников международного частного права и международного гражданского процесса в акты «коммунитарного», наднационального права. Так, Советом Европейского Сообщества утвержден Регламент от 22 декабря 2000 г. N 44/2001 о юрисдикции, признании и принудительном исполнении судебных решений по гражданским и торговым делам («Брюссель I»), заменивший Брюссельскую конвенцию 1968 г. (эта Конвенция продолжает действовать в отношениях между государствами – членами Союза и Данией). Юрисдикция по семейным делам установлена Регламентом Совета от 27 ноября 2003 г. N 2201/2003 относительно юрисдикции, признания и принудительного исполнения решений по семейным делам и делам об ответственности родителей («Брюссель II»), заменившим ранее действовавший Регламент Совета N 1347/2000 (в основе последнего была Конвенция относительно юрисдикции, признания и исполнения решений по семейным делам 1998 г., не вступившая в силу). Продолжается подготовка проекта регламента о праве, применимом к внедоговорным обязательствам («Рим II»), призванного восполнить отсутствие соответствующего регулирования в Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г. Разрабатываются проблемы, связанные с преобразованием упомянутой Конвенции 1980 г. в инструмент наднационального права (регламент) Сообщества («Рим I»). Преимущества такого «превращения» усматриваются в обеспечении большей последовательности в законодательстве стран Сообщества о международном частном праве, в использовании для этой цели толкований Европейского Суда, с облегчением «усвоения» новыми государствами – членами Союза «стандартизованных» посредством актов наднационального права коллизионных предписаний. В настоящее время ведется также подготовка проектов, унифицирующих коллизионные нормы в области семейных отношений («Рим III») и в сфере имущественных отношений супругов и наследственного права («Рим IV»).

6. Унификация коллизионного права в странах Латинской Америки 175. Кодекс Бустаманте, являющийся приложением к Конвенции о международном частном праве 1928 г., принадлежит к числу наиболее значительных региональных кодификационных актов в области международного частного права. Принятый в Гаване на организованной Панамериканским союзом шестой Международной конференции американских государств, Кодекс был ратифицирован Боливией, Бразилией, Венесуэлой, Гаити, Гватемалой, Гондурасом, Доминиканской Республикой, Коста-Рикой, Кубой, Никарагуа, Сальвадором, Панамой, Перу, Чили, Эквадором. В других американских государствах Кодекс применялся судами в силу «разумности и целесообразности». В Кодексе, названном по имени его составителя – выдающегося кубинского юриста Антонио Санчес де Бустаманте и Сирвен, 437 статей, образующих вступительный раздел и четыре книги: I – о международном гражданском праве; II – о международном торговом праве; III – о международном уголовном праве; IV – о международном процессе. 176. Необходимо сказать о достижениях стран Латинской Америки в унификации норм международного частного права. Уставом Организации американских государств, вступившим в силу в декабре 1951 г., были предусмотрены в качестве органов ОАГ Межамериканский юридический комитет, задача которого состояла в том, чтобы содействовать прогрессивному развитию международного права и изучать юридические проблемы, касающиеся интеграции стран континента и возможности унификации их законодательства, а также специализированные конференции для обсуждения, в частности, определенных аспектов межамериканского сотрудничества. С началом работы созданной в 1971 г. специализированной конференции по международному частному праву, созываемой с 1975 г., активизировались процессы унификации права в этой области на международной договорной основе. Основные сферы действия принятых конвенций, многие из которых были ратифицированы и вступили в силу, – международный

34

гражданский процесс, международные перевозки, семейные отношения, международное торговое право. Одна из последних таких конвенций – Межамериканская конвенция о праве, применимом к международным контрактам, была одобрена в марте 1994 г. Пятой межамериканской специализированной конференцией по международному частному праву (г. Мехико). В конференции приняли участие 17 латиноамериканских стран, США и Канада. Итоги работы этих конференций преумножают результаты кодификационной деятельности латиноамериканских государств на ее предшествующих этапах (Панамский конгресс 1826 г., Лимский конгресс 1864 г., Конгресс в Монтевидео 1888-1889 гг. и др.).

§ 3. Законодательство как источник коллизионного права 1. Разделы о международном частном праве в ГК РФ и Модели ГК для стран СНГ 177. С введением в действие положений разд. VI «Международное частное право» ГК РФ Россия вступила в круг стран с развитой системой коллизионного права. В отечественном законодательстве эта система включает коллизионные правила не только ГК РФ, но и КТМ РФ и СК РФ, а также некоторых других законов. 178. Новая кодификация международного частного права в России, одна из первых в наступившем столетии, продолжила процесс глубокого обновления в этой области, начавшийся в середине прошлого века и охвативший к настоящему времени многие страны на разных континентах. Но российская кодификация в отличие от многих предшествовавших ей соответствующих европейских кодификаций – событие, которое не может быть соотносимо лишь с европейскими мерками. Сблизившее существенным образом законодательство о международном частном праве России с соответствующим законодательством других европейских стран, и прежде всего стран ЕС, это событие заслуженно рассматривается также как важный шаг в гармонизации законодательства в рамках евразийского правового пространства, непосредственным образом связанной с разработкой и принятием Модели ГК для стран СНГ. Сочетание этих двух выражающих направленность кодификации векторов и образует, в сущности, ее главную особенность. 179. Модель части третьей ГК, являющаяся рекомендательным законодательным актом для стран СНГ, принятым на Седьмом пленарном заседании Межпарламентской Ассамблеи государств – участников СНГ 17 февраля 1996 г., составила основу для подготовки действующих ныне гражданских кодексов Армении, Белоруссии, Казахстана, Киргизии, Молдавии, Узбекистана. Многие положения Модели, хотя и с существенными изменениями и дополнениями, были восприняты в разд. VI ГК РФ. Впрочем, не все страны СНГ последовали Модели. На германское коллизионное право ориентирован Закон Грузии 1998 г. Законы о международном частном праве приняты в Азербайджане и в Украине. Новации в законодательстве о международном частном праве многих стран СНГ подводят к мысли о том, что характеристика зарубежных кодификаций в этой области, состоявшихся в последние годы, как нацеленных лишь на европейское единение, не учитывает, если иметь в виду и кодификации, опирающиеся на Модель, их «евразийского» вектора. 180. Состояние действующего в Российской Федерации после вступления в силу части третьей ГК РФ законодательства в области международного частного права отражает сложившуюся десятилетия тому назад практику включения норм, регулирующих отношения гражданско-правового характера в широком смысле слова, возникающие в условиях международной жизни, в отраслевые кодификационные акты (в прошлом – в Основы гражданского законодательства, Гражданский кодексы, Основы законодательства о браке и семье, Кодекс о браке и семье и др., в настоящее время – в ГК РФ, СК РФ), а также в некоторые межотраслевые акты, например КТМ РФ. Между тем в отечественной доктрине неоднократно поднимался вопрос о принятии (по примеру многих зарубежных государств) специального закона о международном частном праве. 181. Концептуальную основу близких по содержанию разделов о международном частном праве, предусматриваемых в Модели ГК для стран СНГ и части третьей ГК РФ, составляют сложившиеся в прошлом и широко распространенные ныне в отечественной доктрине взгляды на международное частное право как на область отношений гражданско-правового характера в широком смысле слова, осложненных иностранным элементом. Модель ГК для стран СНГ, как и часть третья ГК РФ, включает раздел «Международное частное право», правила которого: подлежат применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц либо осложненным иным иностранным элементом; состоят в основном из коллизионных норм. В качестве источников коллизионных норм в Модели называются помимо соответствующего кодекса, иных законов, международных договоров также международные обычаи (в ГК РФ говорится об обычаях, признаваемых Российской Федерацией) и соглашения сторон (указание на соглашения сторон как на основание определения применимого права в ГК РФ отсутствует); опираются в виде общего субсидиарно применяемого начала на право страны, наиболее тесно связанное с соответствующим отношением. 182. Сопоставление одноименных разд. VI ГК РФ и разд. VII Модели с несомненностью свидетельствует об «общих корнях», общих объединяющих их началах. В то же время раздел ГК РФ представляется более приближенным к некоторым современным зарубежным кодификациям

35

коллизионного права, вобравшим в себя новейшие достижения в этой области. Различия между правилами разделов, несмотря на их очевидное «родство», немаловажны, и начинаются они уже с первых статей начальных глав, составивших Общие положения. Так, в ГК РФ не воспринято правило Модели, не допускающее ограничения применения нормы иностранного права лишь на том основании, что она имеет публично-правовой характер (такая позиция, не противоречащая подходам отечественной доктрины, могла бы найти отражение и в ГК РФ). В Модели же отсутствуют включенные в ст. 1186 ГК РФ нормы об особенностях определения применимого права международным коммерческим арбитражем, о неприменении коллизионных правил в случаях, когда отношение урегулировано материально-правовыми предписаниями международного договора. ГК РФ не восприняты правила Модели о последствиях обхода закона. Посвященная этой проблеме статья Модели признает недействительными соглашения и иные действия участников регулируемых отношений, направленные на то, чтобы в обход правил о подлежащем применению праве подчинить соответствующие отношения иному праву. В этом случае предписывается применять право соответствующего государства, которое считается применимым в силу других статей Модели. Отсутствие статьи о последствиях обхода закона в разд. VI ГК РФ объясняется прежде всего возможностью обращаться в случаях, когда требуется воспрепятствовать подобным соглашениям и действиям, к институту строго императивных норм. 183. ГК РФ и Модель следуют одинаковым подходам к значению института взаимности в коллизионном праве: иностранное право подлежит применению независимо от того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве к отношениям такого рода (к аналогичным отношениям) право страны суда, за исключением случаев, когда применение иностранного права на началах взаимности предусмотрено законом; в случае, когда применение иностранного права зависит от взаимности, предполагается, что она существует, если не доказано иное. В отличие от ГК РФ Модель допускает принятие в ограниченных пределах не только обратной отсылки, но и отсылки к праву третьей страны. Определяя порядок установления содержания норм иностранного права, Модель в отличие от ГК РФ не предусматривает возможность возложения судом на стороны по требованиям, связанным с осуществлением ими предпринимательской деятельности, бремени доказывания содержания норм иностранного права. 184. Не полностью совпадают нормы ГК РФ и Модели в части, относящейся к личному закону физического лица. И ГК РФ, и Модель считают личным законом физического лица по общему правилу право страны, гражданство которой это лицо имеет. Согласно ГК РФ, если лицо наряду с российским гражданством имеет и иностранное гражданство, его личным законом признается российское право. Российское право считается в ГК РФ также личным законом иностранного гражданина, если он имеет место жительства в Российской Федерации. Нормы, соответствующие двум последним правилам, в Модели отсутствуют. Согласно Модели при наличии у лица двух или более гражданств личным законом считается право страны, с которой лицо наиболее тесно связано, а в соответствии с ГК РФ при наличии у лица нескольких иностранных гражданств (в отсутствие российского гражданства) его личным законом считается право страны, в которой это лицо имеет место жительства. 185. В ГК РФ включены новые, отсутствующие в Модели положения, в том числе о сфере действия личного закона юридического лица, личном законе иностранной организации, не являющейся юридическим лицом, о праве, подлежащем применению к договору с участием потребителя, договору в отношении недвижимого имущества, к уступке требования, отношениям по уплате процентов. Вместе с тем в ГК РФ отсутствуют закрепленные в Модели правила, относящиеся к регистрации актов гражданского состояния и признанию документов, выданных органами иностранного государства в удостоверение таких актов, о национальном режиме деятельности иностранных юридических лиц, защите личных неимущественных прав, возникновении и прекращении личных прав на имущество, являющихся предметом сделки, о правах на интеллектуальную собственность. Существенно разнятся правила, касающиеся определения статута договорных обязательств при отсутствии соглашения сторон о применимом праве, а также статута внедоговорных обязательств, и некоторые другие правила.

2. Кодификация коллизионного законодательства в зарубежных странах 186. В ряде стран нормы коллизионного права объединены в законодательных актах о международном частном праве. Кодификация норм международного частного права путем принятия специальных законов осуществлена в Австрии (1978 г.), Азербайджане (2002 г.), Бельгии (2004 г.), Венгрии (1979 г.), Венесуэле (1998 г.), Грузии (1998 г.), Италии (1995 г.), Республике Корея (2001 г.), Лихтенштейне (1996 г.), Польше (1965 г.), Румынии (1992 г.), Словении (1999 г.), Тунисе (1998 г.), Турции (1982 г.), Украине (2005 г.), Швейцарии (1987 г.), Эстонии (2002 г.). Заметим, что Кодекс Туниса 1998 г. явился последней крупной кодификацией в этой области в минувшем веке. В Чехии и Словакии продолжает действовать Закон о международном частном праве и процессуальном праве Чехословакии 1963 г. Международному частному праву посвящены: гл. 2 книги первой ГК Греции (1940 г.); гл. 2 первой части Вводного закона 1896 г. к ГГУ (в ред. Закона 1986 г. о новом регулировании международного частного права, а также законов 1999 г. и 2000 г.); гл. IV Вводного титула ГК Испании 1889 г. (в ред. Декрета 1974 г. и последующих законов); книга десятая ГК канадской провинции Квебек (1991 г.), ч. VII ГК Монголии (1994 г.); книга X ГК Перу (1984 г.). Коллизионные нормы содержатся в гражданских кодексах Бразилии (Вводный закон 1942 г.), Вьетнама (1995 г.), Египта (1948 г.), Ирана (1928-1936 гг.), Йемена (1992 г.), Кубы (1987 г.), Латвии (1937 г.), Литвы (1964 г., с изм. 1994 г.), Мексики (1928 г.), Португалии (1966 г.), Уругвая

36

(1868 г., с изм. 1941 г.). 187. Коллизионные нормы приводятся и в иных законодательных актах. К такого рода актам относятся в Китае Общие положения гражданского права 1986 г. В Японии действует Закон 1898 г. о применении законов, измененный, в частности, в 1989 г. О конфликтах законов говорится в таиландском Законе 1938 г. В Буркина-Фасо коллизионные нормы объединены в Кодексе о лицах и семье 1989 г. 188. Закон СФРЮ 1982 г. действует в Сербии, Черногории, Македонии, Хорватии. 189. В штате Луизиана в 1991 г. принят Закон о коллизионном праве, текст которого включен в ГК этого штата. 190. Во Франции коллизионное право не кодифицировано, и судебная практика по вопросам коллизий законов опирается на отдельные статьи ГК 1804 г. (Кодекса Наполеона). 191. В США и Великобритании отсутствует официальная кодификация международного частного права. К пользующимся широкой известностью частным кодификациям относятся в Великобритании Курс Дайси-Морриса, в США – Свод законов о конфликте законов (Restatement of the Law of Conflict of Laws), подготовленный Американским институтом права (первый Свод издан в 1934 г., второй – в 1971 г.). Действию закона в пространстве и праву сторон избрать подлежащее применению право посвящена ст. 1-105 Единообразного торгового кодекса США. Вопросы, относящиеся к иммунитетам иностранного суверена, решаются в Законе США об иммунитетах иностранных государств 1976 г. В Великобритании расширение сферы действия статутного права, затрагивающего коллизионные проблемы, в значительной мере объясняется ее участием в ЕС, а также в Гаагских конвенциях. В частности, на основе заключенной в рамках ЕС Конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г. был принят Акт о праве, применимом к договорам, 1990 г. – Contracts (Applicable Law) Act 1990. Некоторые области международного частного права в этой стране были реформированы на основе Private International Law (Miscellaneous Provisions) Act 1995 – Закона о международном частном праве (различные положения). 192. Исследуя хронологию истории процесса национальных кодификаций в области международного частного права, А.Н. Жильцов и А.И. Муранов различают три его этапа, именуя последний, третий этап «европоцентричным». Представляется, что кодификация законодательства о международном частном праве, имевшая место на рубеже XX и XXI столетий в России и ряде других стран СНГ на основе Модели ГК для стран СНГ, заслуживает особых характеристик: следствием ее являются как гармонизация международного частного права этих стран на постсоветском евразийском пространстве, так и сближение его с международным частным правом стран Евросоюза.

§ 4. Судебные решения и нормотворческая деятельность 1. Раздел VI «Международное частное право» ГК РФ и судебная практика 193. Трудно переоценить значение усиления влияния судебной власти в Российской Федерации на совершенствование законодательства, формирование правовых начал государственной и общественной жизни, развитие гражданского оборота. Повышение эффективности такого воздействия, приобретение им разностороннего, многопланового характера отличает важные стороны деятельности судебных органов. 194. Доктриной высказывается мнение о целесообразности на официальном уровне, законодательно признать судебное правотворчество за высшими судебными органами, в частности, за Конституционным Судом РФ, в качестве одного из способов формирования правовых норм. В ст. 126 и 127 Конституции РФ за Верховным Судом РФ и Высшим Арбитражным Судом РФ закреплено право давать разъяснения по вопросам судебной практики. Высказывается мнение о том, что «...решения судов и арбитражей, формулируемые в общей форме в постановлениях их высших органов по разъяснению норм законодательства, представляют собой источник гражданского права». 195. Введение в действие разд. VI «Международное частное право» ГК РФ выдвинуло перед российскими судами задачи, решение которых потребует, очевидно, и продолжительного времени, и немалых усилий. С обновлением российского коллизионного права, включением в него гибких коллизионных норм полномочия судов при определении применимого права становятся более широкими. Так, одна из задач проистекает из того, что при невозможности определить в соответствии с п. 1 ст. 1186 разд. VI право, подлежащее применению, применяется право страны, с которой гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано. В каждом таком случае применимое право будет определяться на основе судебного решения, принятие которого предполагает исследование правовых связей отношения с коллидирующими правопорядками, всех обстоятельств дела. 196. В силу ст. 1187 ГК РФ первооснову преодоления коллизионной проблемы образует квалификация судом юридических понятий коллизионной нормы, предваряющая поиск применимого права. От того, каким образом суд справится с решением этой задачи, зависит успех поиска. Судебной практике при поддержке доктрины предстоит обозначить и ответы на вытекающие из ст. 1192 ГК РФ вопросы о круге сверхимперативных норм российского законодательства, которые вследствие указания в самих нормах или ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота, регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права.

37

197. Вряд ли к какому-нибудь институту международного частного права доктрина и практика обращались так часто и по разным основаниям, как к пресловутой оговорке о публичном порядке. Тем не менее и сегодня было бы заблуждением утверждать, что эта область свободна от различий в судебных позициях и мнениях, противостояние которых порой весьма обостряет и усложняет нахождение коллизионного решения. Представляется достаточно точной следующая характеристика истории этого вопроса и его решения на практике: «Категорию публичного порядка нельзя отнести к числу новелл российского законодательства. Она упоминалась во многих советских законодательных актах, однако в литературе не отмечено ни одного случая применения этой категории в практике советских судов. Теперь мы наблюдаем противоположную тенденцию: из конструкции, имевшей идеологическое и теоретическое значение, публичный порядок превратился в один из наиболее часто встречающихся в судах аргументов по делам, связанным с иностранным элементом, и в силу этих причин привлекает (может быть, даже излишне пристальное) внимание и практиков, и теоретиков». 198. Коллизионные нормы могут отсылать к иностранному праву, и тогда возникает потребность в установлении его содержания. Из ст. 1191 ГК РФ, ст. 14 АПК РФ и ст. 166 СК РФ следует, что суд по общему правилу устанавливает содержание иностранного права ex officio. Согласно этим статьям ГК РФ и АПК РФ по требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской (в АПК РФ – и иной экономической) деятельности, обязанность доказывания содержания норм иностранного права может быть возложена судом на стороны. 199. Глубокие изменения, преобразовавшие в последние годы коллизионное право России, дают основания утверждать: «...можно образно говорить о том, что международное частное право, во многом отказавшись от принципа применения права суда, пришло к ситуации, когда оно становится правом судей. Данное обстоятельство следует особо учитывать российским судебным органам». 200. Непростые проблемы возникли перед судами в связи с реализацией правил ч. 4 ст. 15 Конституции РФ в части применения международных договоров. Если процедуры, связанные с установлением содержания норм иностранного права, российским законодательством, как уже отмечалось, в значительной мере урегулированы, то в отношении особенностей применения международно-правовых норм необходимых пояснений законодательство не содержит. Предложения о восполнении пробелов в этой области не раз высказывались учеными и практиками. Особое внимание обращалось на особенности толкования международных договоров, осуществление его в соответствии с целями и задачами международного договора, принципами, зафиксированными в Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г. 201. Согласно ст. 31 этой Конвенции договор должен толковаться добросовестно в соответствии с обычным значением, которое следует придавать терминам договора в их контексте, а также в свете объекта и целей договора. Для целей толкования договора контекст охватывает, кроме текста, включая преамбулу и приложения: любое соглашение, относящееся к договору, которое было достигнуто между всеми участниками в связи с заключением договора; любой документ, составленный одним или несколькими участниками в связи с заключением договора и принятый другими участниками в качестве документа, относящегося к договору. Из указанной статьи Венской конвенции следует также, что наряду с контекстом учитываются: любое последующее соглашение между участниками относительно толкования договора или применения его положений; последующая практика применения договора, которая предусматривает соглашение участников относительно толкования договора; любые соответствующие нормы международного права, применяемые в отношениях между участниками договора. Специальное значение придается термину в том случае, если установлено, что участники имели такое намерение. Отдельные статьи Венской конвенции (ст. 32 и 33) посвящены дополнительным средствам толкования и толкованию договоров, аутентичность текста которых была установлена на двух или нескольких языках. Разъяснения по вопросам, связанным с толкованием и применением норм международных договоров РФ, приводятся в Постановлении Пленума ВАС РФ от 11 июня 1999 г. N 8 «О действии международных договоров Российской Федерации применительно к вопросам арбитражного процесса» и Постановлении Пленума ВС РФ от 10 октября 2003 г. N 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации».

2. Особенности определения права, подлежащего применению международным коммерческим арбитражем 202. Статья 1186 ГК РФ начинается с перечисления оснований для определения права, применимого к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом, называя международные договоры РФ, ГК РФ, другие федеральные законы (п. 2 ст. 3 ГK РФ) и обычаи, признаваемые в Российской Федерации. Последующее правило корректирует сформулированный исчерпывающим образом перечень таких оснований: особенности определения применимого права международным коммерческим арбитражем устанавливаются законом о международном коммерческом арбитраже. В действующем Законе о международном коммерческом арбитраже, опирающемся на Типовой закон, принятый в 1985 г. ЮНСИТРАЛ и одобренный Генеральной Ассамблеей ООН, выделяются положения ст. 28 о нормах, применимых к существу спора. Как следует из этих положений, раскрывающих своеобразие правоприменительной практики международного коммерческого арбитража, спор разрешается в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора. Любое указание на право или систему права какого-либо государства должно толковаться как

38

непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам. Доктрина и практика интерпретируют указание на «нормы права» как относящиеся не только к национальному, но и вненациональному праву, и в частности, к распространенным в международном торговом обороте принципам и нормам, кодифицированным на международном уровне в документах типа Принципов УНИДРУА. Являясь незаконодательным средством унификации (гармонизации) права, выходящим за рамки конкретных видов сделок и отдельных сфер сотрудничества, Принципы УНИДРУА применяются в случае, если стороны согласились, что их договор будет ими регулироваться. Они мoгyт также применяться, поскольку стороны согласились, что их договор будет peгулироваться общими принципами права, lex mercatoria или тому подобным. Отмечено, что в практике ведущих центров международного коммерческого арбитража, включая МКАС при ТПП РФ, стали появляться решения, в которых применялись Принципы УНИДРУА. 203. Из правил ст. 28 Закона о международном коммерческом арбитраже, следующих также положениям ст. VII Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже, можно заключить, что международный коммерческий арбитраж жестко не связан нормами lex arbitri. При отсутствии какого-либо указания сторон применяется согласно этой статье право, определенное в соответствии с коллизионными нормами, которые третейский суд (единоличный арбитр или коллегия арбитров) считает применимыми. Иначе решается проблема применимого права в Арбитражном Регламенте Международной торговой палаты (введен в действие 1 января 1998 г.) и Регламенте Арбитражного института Торговой палаты Стокгольма (введен в действие 1 апреля 1999 г.). Первый Регламент устанавливает, что при отсутствии соглашения сторон о выборе права арбитраж применяет нормы права, которые он сочтет в данном случае применимыми, а второй предписывает применять в отсутствие соглашения сторон закон или правовые нормы, которые арбитраж считает наиболее подходящими. В обоих случаях коллизионные нормы вообще не упоминаются. 204. Обращается внимание на то, что современные арбитражные регламенты, включая регламенты Американской арбитражной ассоциации, Лондонского арбитражного коммерческого суда, Нидерландского арбитражного института, Миланской торговой палаты, «...более не отсылают к каким-либо коллизионным нормам, а предоставляют арбитрам право выбора применимого права или норм права, при котором они свободны в определении метода и могут либо руководствоваться коллизионными нормами, либо прямо определять применимое право...». 205. Высказывается, однако, мнение о том, что в случае, когда применимое право определяется без обоснования такого выбора ссылками на коллизионные нормы, «арбитры будут применять понятия международного частного права хотя бы для внутреннего мыслительного процесса». Предоставленное международному коммерческому арбитражу право определять применимые коллизионные нормы не означает, что арбитраж не связан необходимостью обеспечения стабильности международного коммерческого оборота и принципом равного отношения к сторонам. По мнению М.Г. Розенберга, предоставленное третейскому суду «право усмотрения означает лишь то, что суд может определить, с правом какого государства наиболее тесно связаны отношения сторон, из которых возник спор», и, следовательно, решение арбитража о выборе применимого права должно быть мотивировано. Вместе с тем отмечается, что МКАС при рассмотрении споров обычно основывает свои решения на коллизионных нормах российского законодательства. 206. Во многих случаях МКАС разрешал споры на основании норм иностранного права, которое подлежало применению по соглашению сторон или в силу коллизионной нормы. 207. Коллизионный вопрос, как уже было замечено, не возникает, если гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, подпадает под действие международного договора, предусматривающего унифицированные нормы материального права, и этими нормами постановка такого вопроса предотвращается, «снимается».

Глава 4. Коллизионная норма, ее строение и особенности применения. Регулятивная функция коллизионной нормы § 1. Общая характеристика коллизионной нормы 1. Понятие коллизионной нормы 208. Удивительно, но факт: еще и сегодня со страниц юридической литературы не исчезли характеристики коллизионной нормы как особого юридического приема, не представляющего собой нормы права. И это несмотря на демонстрируемые доктриной и практикой последних десятилетий очевидные доказательства регулятивного потенциала коллизионного права. Как известно, главное, что отличает коллизионную норму от других юридических предписаний, состоит в преодолении коллизионной проблемы посредством определения применимого права. Достигается это с помощью обозначаемых в коллизионной норме оснований (признаков, критериев), позволяющих установить надлежащее право. Применимое право – право, подлежащее применению в силу указания коллизионной нормы. И все же применимым оно становится в пределах и на условиях, зависящих от примыкающих к коллизионным нормам (и в известной мере составляющих вместе с ними определенное единство) правил о порядке квалификации юридических понятий коллизионной нормы, взаимности, об обратной отсылке и отсылке к закону третьего государства, о «сверхимперативных» нормах, способных ограничивать действие

39

коллизионной нормы и, соответственно, иностранного права, об оговорке о публичном порядке и др. 209. Одно из преимуществ раздела VI «Международное частное право» ГК РФ (по сравнению с предшествовавшими кодификациями отечественного коллизионного законодательства) состоит в преодолении «дефицита» коллизионных норм, восполнении «вакуума» коллизионного регулирования. Как уже было упомянуто, при невозможности определить в соответствии с п. 1 ст. 1186 ГК РФ право, подлежащее применению, применяется право страны, с которой гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано. 210. И все же, отдавая должное включению этого важного начала в общие положения раздела VI Кодекса, нельзя не сожалеть об отсутствии в нем положения, аналогичного правилу ст. 15 Закона Швейцарии 1987 г.: в виде исключения право, на применение которого указывает этот закон, не применяется, если с учетом всех обстоятельств дела очевидно, что дело имеет с этим правом лишь незначительную связь и в то же время имеет гораздо более тесную связь с правом какого-либо другого государства. 211. Различение коллизионных норм, обязанных своим происхождением российскому закону, и коллизионных норм международных договоров РФ не равнозначно игнорированию их принадлежности к общей для них правовой системе РФ. Вместе с тем не может не учитываться то обстоятельство, что коллизионные нормы двусторонних и многосторонних международных договоров РФ относятся к системе международного права и должны пониматься и применяться в увязке с другими нормами соответствующих договоров и международного права в целом. Если международным договором РФ установлено иное коллизионное правило, чем то, которое предусмотрено российским законом, применяется правило международного договора.

2. Строение коллизионной нормы 212. Назначение коллизионной нормы обусловливает отличия ее структуры от структуры других нормативных правовых предписаний. Коллизионная норма состоит из двух элементов: объема и привязки. Объем коллизионной нормы указывает на отношения частноправового характера, к которым она применяется, а привязка (points of contact, connecting factor, points de rattachement, Anknupfungspunkte) – на основания (признаки, критерии) определения применимого права. Так, в коллизионной норме «отношения по наследованию определяются по праву страны, где наследодатель имел последнее место жительства» (абз. 1 п. 1 ст. 1224 ГК РФ) объем нормы обозначается словами «отношения по наследованию», а ее привязка выражается в критерии последнего места жительства наследодателя. В другой коллизионной норме – «гражданская дееспособность физического лица определяется его личным законом» (п. 1 ст. 1197 ГК РФ) – объем и привязку нормы составляют соответственно указания на гражданскую дееспособность физического лица и его личный закон. Формальный, т.е. обозначенный в коллизионной норме объем может не совпадать с ее фактическим объемом, если часть отношений, на которые норма, казалось бы, распространяется, посредством дополнительных коллизионных правил «переподчиняется» другим правовым системам (сравните нормы, предусмотренные п. 1 и п. 2 и 3 ст. 1219 ГК РФ, посвященные решению коллизионной проблемы обязательств вследствие причинения вреда). Еще один пример, позволяющий сопоставить формальный и реальный объемы коллизионных норм: из объема коллизионной нормы, закрепленной для отношений по наследованию в абз. 1 п. 1 ст. 1224 ГК РФ, в целях установления действительной сферы ее применения следует, очевидно, вычленить отношения, регулируемые согласно абз. 2 этого пункта и п. 2 данной статьи. 213. В отечественной литературе высказано мнение о том, что в современных коллизионных нормах нередко проявляется еще один, третий структурный элемент. По мнению О.Н. Садикова, таким элементом является не санкция, а указание на условия применения данной коллизионной нормы 114. Этот элемент, с учетом сложившейся в теории права терминологии, именуется им гипотезой. Отмечается, что с позиций научного анализа «выделение в структуре коллизионной нормы нового элемента – гипотезы позволяет глубже оценить действительное содержание таких норм, механизм их действия, выявить дополнительные возможности правового регулирования в сфере коллизионного права»115. 214. Коллизионные нормы могут быть двусторонними и односторонними. Привязка двусторонней коллизионной нормы обозначает пределы применения как права страны суда, так и иностранного права, привязка же односторонней коллизионной нормы ограничивается лишь одним «направлением», чаще всего указывая пределы применения судом «своего» права. К односторонним коллизионным нормам относятся, например, правила п. 2 и 3 ст. 1195, п. 3 ст. 1197, ст. 1200, п. 2 ст. 1209, п. 2 ст. 1213, абз. 2 п. 1 ст. 1224 в части, касающейся наследования недвижимого имущества, которое внесено в государственный реестр в Российской Федерации. 215. В зависимости от юридико-технических свойств привязок принято выделять коллизионные нормы с альтернативными (множественными) и кумулятивными привязками. Так, ст. 163 Основ 1991 г. предусматривала коллизионную норму с альтернативными привязками: к личным неимущественным правам подлежало применению по выбору потерпевшего право страны, где имело место действие или иное обстоятельство, послужившее основанием для требования о защите таких прав, или право страны, 114

См.: Садиков О.Н. Коллизионные нормы в современном международном частном праве // Советский ежегодник международного права. 1982. М., 1983. С. 207. 115

Там же. С. 209.

40

где потерпевший имел постоянное место жительства. Кумулятивные привязки, позволяющие совмещать разные коллизионные решения, составляют содержание правила п. 1 ст. 1209 ГК РФ: форма сделки подчиняется праву места ее совершения; однако сделка, совершенная за границей, не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования российского права. Множественность привязок отличает норму п. 1 ст. 1221 ГК РФ – к требованию о возмещении вреда, причиненного вследствие недостатков товара, работы или услуги, по выбору потерпевшего применяется: 1) право страны, где имеет место жительства или основное место деятельности продавец или изготовитель товара либо иной причинитель вреда; 2) право страны, где имеет место жительства или основное место деятельности потерпевший; 3) право страны, где была выполнена работа, оказана услуга, или право страны, где был приобретен товар. 216. Степень обязательности применения позволяет различать диспозитивные и императивные коллизионные нормы. Диспозитивными являются, например, правила ст. 1211 ГК РФ, определяющие право, применимое к договору при отсутствии соглашения сторон о выборе права. К императивным относятся нормы п. 2 ст. 1213 и ст. 1214 ГК РФ, в соответствии с которыми определяется право, подлежащее применению: к договорам в отношении находящихся на территории России земельных участков, участков недр, обособленных водных объектов и иного недвижимого имущества; к договору о создании юридического лица с иностранным участием. 217. Основные начала российского гражданского законодательства – равенство субъектов права, приобретение и осуществление ими гражданских прав своей волей и в своем интересе, свобода в установлении прав и обязанностей на основе договора, в определении любых его условий, не противоречащих законодательству, – предопределяют диспозитивность нормативного правового регулирования в этой области материального права. Наиболее широко диспозитивность нормативного правового регулирования проявляется в сфере договорных отношений. В случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное, стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней (п. 4 ст. 421 ГК РФ). Стороны могут заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами, а также договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами. Правила ГК РФ отражают сложившиеся в мировой практике подходы к регулированию частноправовых отношений. Характерны они и для международного частного права. Пример практически ничем не ограниченной автономии воли при заключении договора – правила Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г., являющиеся в целом материально-правовыми нормами. Стороны, решая вопросы, связанные с заключением, исполнением договора и ответственностью за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, могут исключить применение Конвенции, отступить от любого ее положения или изменить его действие. Единственное изъятие из начала диспозитивности касается соблюдения ст. 12 Конвенции, устанавливающей требования к форме договора. 218. Иным образом (нежели в области материально-правовых предписаний) выглядит соотношение императивных и диспозитивных норм в коллизионном праве. Сдержанное отношение к диспозитивности коллизионных норм (за рамками правил, относящихся к договорным обязательствам) объясняется стремлением законодателя (участника международного договора) четко определить пределы применения коллидирующих законов и, следовательно, права, подлежащего установлению на их основе 116. Но и в этой сфере все настоятельнее проявляет себя тенденция к допущению в определенных пределах выбора сторонами применимого права.

§ 2. Формулы прикрепления 219. Результатом практики, сложившейся за долгие годы во многих странах, является обобщение наиболее распространенных двусторонних коллизионных привязок, определение их основных видов, формирование типов привязок (формул прикрепления). Формулы прикрепления обычно обозначаются, как это принято, на латинском языке. Построение системы формул прикрепления предполагает отграничение разнообразных коллизионных привязок, определяющих lex causae, т.е. право (нередко, но не обязательно иностранное), подлежащее применению к отношению, осложненному иностранным элементом, от коллизионной привязки к праву страны суда или страны арбитража (lex fori, lex arbitri). Сфера действия lex causae – регулирование статута («существа») отношения, подчиняемого соответствующему праву. 220. В составе формул прикрепления выделяются привязки, основанные на критерии «наиболее тесной связи». Выполняя роль исходного начала для формирования общего принципа коллизионного права, этот критерий оказывается востребованным и в более «скромном» качестве привязки коллизионной нормы117. 221. К гибким коллизионным привязкам принадлежит пользующаяся все большим признанием, 116

См.: Брагинский М.И. О нормативном регулировании договоров // Журнал российского права. 1997. N 1; Садиков О.Н. Императивные и диспозитивные нормы в гражданском праве // Юридический мир. Июль. 2001. 117

См.: Ходыкин Р.М. Критерий наиболее тесной связи // Московский журнал международного права. 2002. N 4.

41

особенно в сфере семейных отношений, привязка к праву, наиболее благоприятному для стороны (сторон), – lex benignitatis. Другие коллизионные привязки подразделяются на общие для частноправовых отношений и специальные, обращенные к отдельным видам таких отношений. 222. Формулами прикрепления, имеющими общее значение, являются привязки: личного закона физического лица (lex personalis) в виде закона гражданства (lex patriae, lex nationalis) и закона места жительства (lex domicilii); личного закона юридического лица (lex societatis); закона места нахождения вещи (lex rei sitae); закона, избранного лицом, совершившим сделку (lex voluntatis); закона места совершения акта (lex loci actus) в виде закона места заключения договора (lex loci contractus), закона места совершения сделки, определяющего ее форму (locus regit actum), закона места исполнения обязательства (lex loci solutionis); закона места совершения деликта (lex loci delicti commissi). 223. К формулам прикрепления «специального назначения» относятся привязки: в области семейных отношений – к закону места заключения брака (lex loci celebrationis); в области трудовых отношений – к закону места работы (lex loci laboris) и др. Посредством привязки к закону флага (lex flagi) решаются коллизионные вопросы в морском и воздушном праве. В соответствии с КТМ РФ закону флага подчиняются вопросы права собственности и других вещных прав на судно, правового положения членов экипажа судна, отношений между судовладельцем и членами экипажа судна при отсутствии договора между ними об ином праве, прав на затонувшее имущество и некоторые другие вопросы. Подчинено ли денежное обязательство, выраженное в иностранной валюте, в том, что касается валюты, и прежде всего факта ее обесценения, праву страны, которой эта валюта принадлежит? Идея существования специальной «валютной привязки» к закону валюты долга (lex monetae) для урегулирования вопросов, возникающих по поводу содержания денежного обязательства, не нашла поддержки в отечественной доктрине. Отношение отечественной доктрины к этой «привязке», выраженное в работах Л.А. Лунца, состоит в следующем: в международном торговом обороте нет вообще места «валютной привязке»; употребление иностранной валюты для определения суммы долга само по себе не означает отсылки к иностранному праву118. «Иностранная валюта долга, с точки зрения международного частного права, имеет значение, аналогичное значению иностранной меры веса, употребляемой для определения количества подлежащего поставке товара»119. Это, однако, не означает, считал Л.А. Лунц, что выражение суммы долга в иностранной валюте лишено значения для коллизионного права. «Такой способ выражения валюты долга в совокупности с другими условиями сделки: может служить выражением намерения сторон подчинить сделку в целом правопорядку этого государства или основанием для того, чтобы суд мог использовать указанные признаки в целях «локализации» договора»120. 224. Коллизионные вопросы в области интеллектуальной собственности решаются преимущественно на основе права страны, где испрашивается охрана произведения (lex loci protectionis), права страны его происхождения (lex originis), права, применимого к соответствующему договору. Обратимся к характеристике формул прикрепления, имеющих общее значение.

1. Личный закон физического лица (lex personalis) 225. К сфере действия личного закона физического лица относятся вопросы его гражданского состояния, и прежде всего право– и дееспособность. Наиболее распространенными привязками личного закона, определяющими его разновидности, являются закон гражданства (lex patriae, lex nationalis) и закон места жительства (lex domicilii). В случае, когда в качестве личного закона выступает закон гражданства, упомянутые вопросы рассматриваются по праву страны, гражданином которой является данное лицо; применение же закона места жительства влечет подчинение их праву страны, где соответствующее лицо постоянно или преимущественно проживает. Становление принципа гражданства как коллизионного начала связано с преобразованиями в праве, вызванными принятием ГК Франции 1804 г. География этого принципа включает многие европейские страны, ряд стран Латинской Америки, других континентов. Личный закон в форме закона домицилия лица наиболее широко распространен в странах общего права, где его понимание и применение отличаются существенными особенностями. Все более возрастает влияние lex domicilii и за пределами этих стран. Для некоторых стран характерна «смешанная» система привязок личного закона. Согласно Кодексу Бустаманте (ст. 7) каждое договаривающееся государство будет применять в качестве личных законов закон домицилия или закон гражданства или те, которые уже приняты либо будут приняты его внутренним законодательством. Круг стран со «смешанной» системой привязок личного закона расширяется, и эта тенденция нашла отражение как в Модели ГК для стран СНГ, так и в разд. VI части третьей ГК РФ. 226. Формула личного закона физического лица применяется в зарубежном законодательстве преимущественно в следующих отличающихся законодательной техникой вариантах: (1) с использованием обобщающего термина «личный закон», позволяющего исчерпывающим образом, предметно обозначить

118

Лунц Л.А. Денежное обязательство в гражданском коллизионном праве капиталистических стран. М., 1948. Гл. 2. § 9 и 10; Он же. Курс международного частного права. С. 231-232. См. также: Муранов А.И. Российское валютное право: регулирование статуса и деятельности адвокатов. М., 2006. С. 10-20. 119

Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 232.

120

Там же.

42

круг охватываемых им отношений и (2) без обращения к упомянутому термину, но с указанием на подчинение основных, несущих элементов данной конструкции (право– и дееспособность) определенной правовой системе. Понятие личного закона физического лица раскрывается в законодательных актах Австрии, Венгрии, Германии, Испании, Лихтенштейна, Португалии, Румынии. Но в ряде других стран привязки к закону гражданства или закону места жительства лица определяют лишь его право– и дееспособность, «гражданское состояние и дееспособность», «статус и дееспособность» и др. В ГК Перу закону места жительства физического лица подчиняются не только гражданское состояние и дееспособность лица, но и «начало и прекращение его жизни». 227. Понятие личного закона воспринято гражданским процессуальным законодательством. Гражданская процессуальная правоспособность и дееспособность иностранных граждан, лиц без гражданства определяются их личным законом (п. 1 ст. 399 ГПК РФ). 228. Привязки личного закона физического лица – закон гражданства и закон места жительства – используются также для преодоления коллизий законов за рамками личного статута, в связи с другими частноправовыми отношениями (в том числе договорными и внедоговорными обязательствами, отношениями по наследованию, семейными отношениями).

2. Личный закон юридического лица (lex societatis) 229. Личный закон юридического лица указывает на принадлежность юридического лица к правовой системе определенного государства и, соответственно, на государственную принадлежность лица (и в этом смысле условно на его «национальность», отсюда – закон «национальности» юридического лица). Личный закон позволяет решать вопросы, относящиеся в частности к его гражданской правосубъектности, в том числе следующие: является ли образование юридическим лицом; каковы его правоспособность, организационно-правовая форма, в чем выражаются требования к наименованию юридического лица; как создается, реорганизуется и ликвидируется юридическое лицо; каким образом строятся его внутренние отношения. 230. Международной практике известны различные варианты определения «национальности» юридического лица, исходящие из признания решающей роли критериев места учреждения (инкорпорации) лица, места нахождения его административного (управляющего) центра, места осуществления его деятельности. В доктрине обращается внимание на проявления отделения личного статута юридического лица от его действительной государственной принадлежности. 231. Предусмотрев понятие личного закона юридического лица, правило п. 1 ст. 1202 ГК РФ впервые ввело его в отечественное законодательство. Основы 1991 г. (п. 1 ст. 161) в вопросах определения гражданской правоспособности иностранных юридических лиц предпочтение отдавали праву страны, где было учреждено юридическое лицо. Приверженность этой привязке сохраняет и п. 1 ст. 1202: личным законом юридического лица считается право страны, где это юридическое лицо учреждено. 232. Правила п. 2 ст. 1202 ГК РФ, определяющие сферу действия личного закона юридического лица, – новые для отечественного законодательства. Норм, соответствующих правилам этого пункта, в Модели ГК для стран СНГ нет (но Модель содержит понятие «закон юридического лица», идентичное понятию его личного закона), отсутствуют они и в основанных на Модели ГК для стран СНГ кодексах, за исключением ГК Армении (редакция их в этом Кодексе почти полностью совпадает с редакцией п. 2 ст. 1202 ГК РФ). В законодательстве ряда других зарубежных стран сфера действия личного закона юридического лица раскрывается с разной степенью детализации: определение ее в одних странах ограничивается понятиями «правоспособность» (Вьетнам, Китай, Литва), «правоспособность и дееспособность» (Греция, Грузия, Латвия, Польша), «правовой статус» (Египет), «статус и дееспособность» (канадская провинция Квебек), а в других – принимает форму развернутого перечня взаимосвязанных вопросов (Венгрия, Румыния, Италия), количество которых может приближаться к двузначной цифре. Последнему варианту следуют и правила п. 2 ст. 1202 ГК РФ. Устанавливаемый этими правилами перечень вопросов, относимых к сфере действия личного закона юридического лица, не является исчерпывающим. 233. Понятие «личный закон юридического лица» известно также ГПК РФ (ст. 400).

3. Закон места нахождения вещи (lex rei sitae) 234. Многие правовые системы придают «закону места нахождения вещи» значение коллизионного начала, общего для недвижимого и движимого имущества. Традиционен этот подход и для российского коллизионного права. В ст. 1205 ГК РФ, как и ранее в ст. 164 Основ 1991 г., закон места нахождения вещи рассматривается в качестве ведущей коллизионной нормы для соответствующих отношений. Но в отличие от Основ 1991 г. и общее правило ст. 1205, и специальные правила ст. 1206 и 1207 ГК РФ распространяются не только на право собственности, но и на иные вещные права. В этом плане разд. VI ГК РФ следует соответствующему разделу Модели ГК для стран СНГ. Понятие «иные вещные права» раскрывается в российском законодательстве на основе ст. 216 и ряда других статей ГК РФ. 235. По закону места нахождения вещи определяются содержание права собственности и иных вещных прав на недвижимое и движимое имущество, их осуществление и защита. Этим же законом определяется принадлежность имущества к недвижимым или движимым вещам. Но возникновение и прекращение вещных прав подчиняются праву страны, где имущество находилось в момент, когда имело место действие или иное обстоятельство, послужившие основанием для возникновения либо прекращения

43

права собственности и иных вещных прав, если иное не предусмотрено законом. 236. Привязка отношений, вытекающих из права собственности, к закону места нахождения вещи предусмотрена в Соглашении стран СНГ о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, 1992 г. и Конвенции стран СНГ о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. В этой Конвенции, как и в некоторых двусторонних договорах о правовой помощи, включая договоры с рядом стран СНГ, а также с Латвией, Литвой и Эстонией, привязка к закону места нахождения вещи обращена лишь к недвижимому имуществу.

4. Закон, избранный лицом, совершившим сделку (lex voluntatis) 237. Формула прикрепления, отсылающая к закону, избранному лицом, совершившим сделку, характеризует особый институт коллизионного права, опосредующий автономию воли субъектов частноправового отношения. Выбор участниками международного гражданского оборота своей волей и в своем интересе права, подлежащего применению к сделке, приобрело значение, особенно в области договорных отношений, исходного, фундаментального начала для решения коллизионных вопросов. Ограничен ли выбор применимого права, каким образом может быть выражено согласие сторон на его применение, допустимо ли применение к разным частям договора права различных государств – эти и другие вопросы, связанные с реализацией автономии воли в сфере международного частного права, решаются сегодня как в национальных законах, так и в международных договорах, унифицирующих право коммерческих контрактов. 238. Отношение к указанной формуле прикрепления в последние годы характеризуют: расширение пределов обращения к началу; придание ей большей гибкости; закрепление правила о выборе сторонами контракта применимого права в универсальных и региональных международных договорах; применение этого правила как основного, ведущего в «связке» с системами коллизионных норм, имеющих субсидиарное значение; ограничение автономии воли посредством «сверхимперативных норм». Высказывается мнение о допустимости согласования в качестве применимого права «неправовых норм», т.е. «норм, не санкционированных законодательством и не закрепленных в международных конвенциях»121, обязанных своим происхождением частноправовым унификационным документам неправительственных и международных правительственных организаций.

5. Закон места совершения акта (lex loci actus) 239. Понятие «закон места совершения акта» объединяет близкие по происхождению, строению и назначению формулы прикрепления, именуемые законом места заключения договора (lex loci contractus), законом места совершения сделки, определяющим ее форму (locus regit actum), законом места исполнения обязательства (lex loci solutionis). 240. Развитие отечественного коллизионного права договорных отношений характеризуется, в частности, вытеснением привязки к праву места заключения договора иными коллизионными решениями, учитывающими потребности современного международного коммерческого оборота. Если Основы 1961 г. подчиняли права и обязанности сторон по внешнеторговой сделке праву места ее совершения, а Основы 1991 г. предусматривали обращение к этой привязке лишь в отношении прав и обязанностей по сделке, не являющейся внешнеэкономической, хотя и осложненной иностранным элементом, то ГК РФ (ст. 1211 и след.) вообще отказался от нее и посвятил коллизионному праву договоров развернутую систему коллизионных норм, сердцевину которых – в отсутствие выбора права сторонами договора – составляет привязка к праву страны, с которой договор наиболее тесно связан. Возражения против упомянутой формулы прикрепления (lex loci contractus) обосновывались случайным характером результата, которым могло завершиться обращение к ней, широкой практикой заключения договоров между отсутствующими с использованием современных технических средств, неопределенностью правового понятия места заключения договора (место получения акцепта оферентом или места отправки акцепта), определяемого некоторыми правовыми системами различным образом. 241. Но в Соглашении стран СНГ о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, 1992 г., в Конвенции стран СНГ о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. и одноименной Конвенции 2002 г., ряде двусторонних договоров о правовой помощи предусмотрена одна и та же коллизионная норма, определяющая права и обязанности сторон сделки по законодательству места ее совершения, если иное не установлено соглашением сторон. Привязка к законодательству места совершения сделки прав и обязанностей сторон по сделке представляется сегодня архаичной, особенно в свете тенденций развития коллизионного права договоров, нашедших отражение в ст. 1210-1215 ГК РФ. 242. Определению права, подлежащего применению к форме сделки, в ст. 1209 ГК РФ посвящены общая и специальные коллизионные нормы. Общая норма подчиняет форму сделки праву места ее совершения. Но сделка, совершенная за границей, не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования российского права (п. 1 ст. 1209 ГК РФ). Коллизионные критерии, выраженные в общей норме, традиционны для отечественного законодательства (сходным образом решался коллизионный вопрос в отношении права, определяющего форму сделки, в Основах 121

Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. С. 99.

44

1961 г. и 1991 г., ГК РСФСР 1964 г.). Специальные коллизионные нормы ст. 1209 ГК РФ определяют форму внешнеэкономической сделки, хотя бы одной из сторон которой является российское юридическое лицо либо осуществляющее предпринимательскую деятельность физическое лицо, личным законом которого является российское право, а также форму сделки в отношении недвижимого имущества и в отношении недвижимого имущества, которое внесено в государственный реестр в Российской Федерации. Из абз. 2 п. 1 ст. 1209 ГК РФ следует, что форма доверенности также подчиняется праву места ее совершения и что доверенность, выданная за границей, не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования российского права. Не могут быть признаны недействительными вследствие несоблюдения формы завещание или акт его отмены, если их форма удовлетворяет требованиям права места составления завещания или акта его отмены либо требованиям российского права (п. 2 ст. 1224 ГК РФ). 243. В разделе VI ГК РФ впервые в отечественном законодательстве раскрывается (хотя и не исчерпывающим образом) сфера действия права, подлежащего применению к договору, иными словами, сфера действия статута договорного обязательства. К статуту договорного обязательства отнесены не только толкование договора, права и обязанности сторон договора, его прекращение, последствия недействительности, но и исполнение договора, а также последствия его неисполнения или ненадлежащего исполнения (ст. 1215 ГК РФ). Следует заметить, что новая кодификация российского коллизионного права не включает правило, которое, подобно норме п. 6 ст. 166 Основ 1991 г., обязывало бы в отношении приемки исполнения по договору принимать во внимание право места проведения такой приемки, поскольку сторонами не было согласовано иное. 244. Круг отношений, образующих объем коллизионной нормы, которая «привязывает» их к закону места исполнения договора (lex loci solutionis), определяется национальными правовыми системами поразному. Статья 32 (2) Вводного закона к ГГУ обязывает учитывать право государства, в котором осуществляется исполнение, в отношении вида, способа исполнения и мер, принимаемых кредитором в случае ненадлежащего исполнения. В Модели ГК для стран СНГ предусмотрено: в отношении способов и процедуры исполнения, а также мер, которые должны быть приняты в случае ненадлежащего исполнения, кроме применимого права принимается во внимание и право страны, в которой происходит исполнение.

6. Закон страны продавца (lex venditoris) 245. Конвенция о праве, применимом к международной купле-продаже товаров, 1955 г. в случаях, когда сторонами не определено право, подлежащее применению, подчиняет продажу регулированию внутренним правом страны, в которой постоянно проживает продавец в момент получения им заказа (или находится предприятие продавца, получившее заказ) (регулирующим внутренним правом может быть право страны, где постоянно проживает покупатель или находится предприятие, выдавшее заказ, если заказ был получен в этой стране продавцом либо его представителем). Из ст. 8 Конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, 1986 г. следует, что в отсутствие выбора сторонами права, применимого к договору купли-продажи, договор регулируется правом государства, где продавец на момент заключения договора имеет коммерческое предприятие (при определенных обстоятельствах договор подчиняется праву страны, где на момент заключения договора покупатель имеет коммерческое предприятие, или иному праву, с которым договор имеет явно более тесную связь). В ряде Общих условий поставок товаров к отношениям сторон по тем вопросам, которые не урегулированы или не полностью урегулированы контрактами или соответствующими Общими условиями, предусматривается применение материального права страны продавца (ОУП СЭВ 1968/88 гг.; ОУП СССРКНДР 1981 г.; ОУП СЭВ-Финляндия 1978 г.; ОУП СССР-СФРЮ 1977 г.)122. 246. Формула прикрепления к закону страны продавца оказалась приемлемой и была востребована mutatis mutandis при решении коллизионных вопросов других, помимо купли-продажи, договоров (кодификация международного частного права в Польше, Австрии, Венгрии, Швейцарии). Придание началу lex venditoris общего значения для договорных отношений, экстраполирование соответствующего подхода на коллизионное право этих отношений в целом теснейшим образом связано со становлением концепции характерного (типичного) исполнения (characteristic performance), истоки которой уходят в доктрину и судебную практику Швейцарии. Новые подходы оказали влияние на решение коллизионных вопросов договорных обязательств в Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г., в законодательстве многих стран и были приняты во внимание Основами 1991 г., а позднее Моделью ГК для стран СНГ и гражданскими кодексами ряда этих стран. В соответствии со ст. 1211 ГК РФ при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве к договору применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан. Правом страны, с которой договор наиболее тесно связан, считается, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, право страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора (последующие положения ст. 1211 ГК РФ раскрывают значение этого понятия применительно к различным видам договорных отношений).

7. Закон места совершения деликта (lex loci delicti commissi)

122

См. с. 84-85 настоящей книги.

45

247. Закон места совершения деликта – основная, но не единственная коллизионная норма, применяемая к деликтным обязательствам. Как свидетельствует отечественная и зарубежная практика, применение этого коллизионного начала нередко ограничивается или вовсе вытесняется иными коллизионными правилами, и прежде всего правилами, отсылающими к закону страны, с которой данное отношение наиболее тесно связано, к общему личному закону сторон обязательства (закону места жительства или закону гражданства). Современные подходы к коллизионному праву деликтных обязательств находят выражение также в усилении регулирующей роли закона страны, где непосредственно наступил ущерб (lex loci damni), в применении к обязательствам в ограниченных пределах начала автономии воли сторон. 248. Решение коллизионной проблемы деликтных обязательств осложняется различиями в подходах правовых систем к определению понятия «места деликта».

8. Закон, с которым данное отношение наиболее тесно связано 249. Обращение к этому принципу судебной практики ряда штатов США и закрепление его во втором Своде законов о конфликте законов (1971 г.) явились ответом на усилившуюся к середине минувшего века критику доктриной механического применения традиционных, формализованных коллизионных привязок, призывы к более широкому пониманию и применению начала proper law of the contract. Правило «наиболее тесной связи» и его модификации («наиболее значимая связь», «наиболее существенная связь», «наиболее прочная связь» и др.) принадлежат к поколению «гибких» коллизионных норм (о «гибких» коллизионных правилах см. § 7 настоящей главы). О широком обращении к данной норме свидетельствует одно лишь перечисление (далеко не исчерпывающее) воспринявших ее правовых актов: Римская конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г., Межамериканская конвенция о праве, применимом к международным контрактам, 1994 г., законодательные акты о международном частном праве Австрии, Венгрии, Германии, Швейцарии, ГК канадской провинции Квебек. Включению этого правила в ст. 1186 ГК РФ предшествовало восприятие его Моделью ГК для стран СНГ и гражданскими кодексами Армении, Белоруссии, Казахстана, Киргизии, Узбекистана, Законом Грузии 1998 г. К критерию наиболее тесной связи широко обращается Закон Украины о международном частном праве. 250. Высказываются замечания о том, что привязка к праву страны, с которой отношение наиболее тесно связано, носит по сравнению с привязкой традиционной коллизионной нормы слишком общий характер и в этом смысле мало на нее похожа и что процесс нахождения (и, не менее важно, результат нахождения) в этом случае применимого права весьма отличен от процесса нахождения (его результата), характерного для традиционных привязок. Замечания такого рода не лишены оснований123. Тем не менее своеобразие критерия наиболее тесной связи не может служить причиной для «отлучения» его от формирования коллизионных норм с большим или меньшим «радиусом действия» таким образом, чтобы этот критерий был объективирован, формализован в виде элементов коллизионной нормы. В юридикотехническом плане известны несколько моделей формирования коллизионных норм на базе критерия наиболее тесной связи. Одна из них нашла выражение во втором Своде законов о конфликте законов США (1971 г.), в котором закрепление этого критерия для решения коллизионных вопросов правонарушений и контрактов сопровождается перечислением принципов и факторов, позволяющих корректировать его применение; другая – в Законе Австрии 1978 г., рассматривающем традиционные коллизионные привязки как проявление наиболее прочной связи отношения с применимым правопорядком, третья – в Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г., а также в ряде национальных коллизионных законов, включая разд. VI ГК РФ. Последний вариант модели опирается на систему презумпций (по ГК РФ – опровержимых), раскрывающих значение наиболее тесной связи. 251. В п. 2 ст. 1186 ГК РФ речь идет о случаях, когда в соответствии с п. 1 этой статьи (т.е. на основании названных в нем источников права) невозможно определить право, подлежащее применению к гражданско-правовому отношению, осложненному иностранным элементом. Возникающий при этом пробел в коллизионном регулировании следует восполнять посредством обращения к коллизионной норме, отсылающей к праву страны, с которой соответствующее отношение наиболее тесно связано. Таким образом, коллизионное правило, содержащееся в п. 2 ст. 1186 ГК РФ, во-первых, является резервным, вспомогательным и, во-вторых, применяется независимо от вида (природы) гражданскоправового отношения, осложненного иностранным элементом. 252. Коллизионные нормы с весьма сходной по значению привязкой («право страны, с которой договор наиболее тесно связан») установлены также в п. 1 ст. 1211 ГК РФ («Право, подлежащее применению к договору при отсутствии соглашения сторон о выборе права») и в п. 1 ст. 1213 ГК РФ («Право, подлежащее применению к договору в отношении недвижимого имущества»). Но конструкция норм в ст. 1211 и 1213 ГК РФ существенно отличается от конструкции правила п. 2 ст. 1186 ГК РФ. В первых двух статьях коллизионные нормы установлены для договорных отношений и подлежат применению в сочетании с правилами-презумпциями, поясняющими, какое право понимается под «правом страны, с которой договор наиболее тесно связан». 253. Аргументом, выдвигаемым против признания привязки к «праву страны, с которой договор наиболее тесно связан», используемой в ст. 1211 ГК РФ, привязкой коллизионной нормы является то, что преодоление на ее основе коллизии законов осуществляется не непосредственно, а при помощи 123

См.: Кабатова Е.В. Изменение роли коллизионного метода в международном частном праве. С. 9; Ходыкин Р.М. Критерий наиболее тесной связи в международном частном праве.

46

формулируемых этой статьей презумпций. С этим нельзя согласиться, так как соответствующие презумпции опровержимы и при невозможности обращения к ним коллизионная норма, отсылающая к «праву страны, с которой договор наиболее тесно связан», реализуется прямо, непосредственно. 254. Вместе с тем в российском законодательстве, как и в законодательстве многих зарубежных стран, норма, отсылающая к праву страны, с которой отношения наиболее тесно связаны, приобрела значение стержневого, ведущего коллизионного правила. Более того, обращение к критерию наиболее тесной связи в других (помимо указанных) положениях разд. VI ГК РФ, включая его общие положения, позволяет рассматривать этот критерий в качестве принципа, определяющего содержание и применение коллизионных норм.

9. Закон, наиболее благоприятный для стороны (сторон) (lex benignitatis) 255. Выше было замечено, что к гибким коллизионным нормам принадлежит норма, основывающаяся на формуле прикрепления, отсылающей к праву, наиболее благоприятному для стороны (сторон) частноправового отношения (lex benignitatis). Так, согласно Закону Австрии 1978 г. условия узаконения внебрачного ребенка путем последующего брака определяются по личному закону родителей. В случае когда личные законы родителей не совпадают, определяющим признается личный закон, более благоприятный для узаконения. В Германии согласие ребенка, а также лица, находящегося с ним в семейно-правовой связи, на объявление происхождения, присвоение имени или усыновление (удочерение) подчиняются дополнительно [по отношению к праву, которым определяется усыновление (удочерение)] праву государства, гражданином которого является ребенок; но в той мере, в какой это необходимо для блага ребенка, вместо такого права применяется германское право. ГК канадской провинции Квебек исходит из установления происхождения в соответствии с правом домицилия или гражданства ребенка либо одного из его родителей на момент рождения ребенка, в зависимости от того, какая из правовых систем является наиболее благоприятной для ребенка. Привязка типа lex benignitatis знакома и российскому закону. Отношения между опекуном (попечителем) и лицом, находящимся под опекой (попечительством), определяются по праву страны, учреждение которой назначило опекуна (попечителя). Однако когда лицо, находящееся под опекой (попечительством), имеет место жительства в Российской Федерации, применяется российской право, если оно более благоприятно для этого лица (п. 3 ст. 1199 ГК РФ).

10. Закон, регулирующий статут (существо) отношения (lex causae) 256. Сфера применения закона: определение статута отношения, регулирование на его основе (поскольку не определено иное) вопросов, связанных с существом отношения. Права и обязанности сторон по договору определяются статутом договора, форма же договора, правосубъектность его участников подчиняются иным коллизионным правилам. Закон, регулирующий существо отношения, может не совпадать с законом, которым решаются отдельные, специальные вопросы, связанные с этим отношением. Случай, когда существо отношения и специальный возникающий в связи с этим отношением вопрос подпадают под действие одного и того же коллизионного правила, представлен в ст. 1208 ГК РФ: исковая давность определяется по праву страны, подлежащему применению к соответствующему отношению. 257. В системе коллизионных норм особое место занимает правило, отсылающее к закону суда (lex fori). Отсылка к этому закону как способ решения коллизионной проблемы характерна для международных договоров, но встречается и во внутреннем законодательстве. Во внутренних актах тот же результат (обращение к закону суда) нередко достигается посредством иного юридико-технического приема – применения односторонней коллизионной нормы. 258. Закон суда, по существу, противостоит всем другим коллизионным привязкам. История международного частного права – это в значительной мере история противостояния закона суда и других, альтернативных коллизионных привязок, отсылающих к lege extraneae. Соотношение этих привязок, пропорции, в которых законодатель распределяет между ними свои приоритеты, и сегодня отличают друг от друга зарубежные правовые системы. 259. Следует заметить, что трудности, связанные с применением иностранного права, способны вводить суды в «искушение» предпочесть ему «свое» право. Это иногда оправдывается обстоятельствами дела, но, очевидно, не должно рассматриваться в качестве общего стандарта, основного направления при решении разнообразных коллизионных проблем. В российском законодательстве подчинение вопросов международного гражданского процесса праву страны суда не может быть объяснено, на наш взгляд, действием привязки к началу lex fori. Процессуальные нормы относятся к области публичного права; суды следуют этим нормам, руководствуясь велением закона своей страны, принадлежащего к публично-правовым актам. Обращение российских судов к нормам процессуального права происходит за рамками решения коллизионного вопроса, постановка его в таких случаях, очевидно, исключается. 260. Сопоставление коллизионных норм обнаруживает территориальную или экстерриториальную (экстратерриториальную) направленность их действия. Последнее характерно для коллизионных норм, определяющих личный закон субъектов международного частного права. Проблема экстерриториальности действия этих норм образует часть общей проблемы экстерриториальности в международном частном

47

праве.

§ 3. Регулятивная функция коллизионных норм 261. Коллизионные нормы нередко именуют отсылочными, либо вспомогательными, игнорируя или недооценивая значение выполняемой ими регулятивной функции. Сведение характеристики таких норм лишь к юридико-техническим свойствам не выявляет их сути и назначения. Каким образом проявляет себя регулятивная функция коллизионной нормы? Традиционный ответ доктрины на этот вопрос известен: коллизионная норма вместе с материально-правовой нормой, обращение к которой венчает выбор применимого права, образуют правило поведения для участников соответствующего частноправового отношения; осуществление коллизионной нормой регулятивной функции охватывает: 1) установление применимого права, т.е. определение статута отношения; 2) применение к отношению конкретных материально-правовых предписаний этого статута. Верный в своей основе, этот ответ представляется слишком общим, не раскрывающим в полной мере особенностей применения коллизионной нормы. Дело в том, что преодоление коллизионной проблемы носит далеко не механический характер, а сами коллизионные нормы – и в этом одна из важнейших характеристик современного коллизионного права – перестают быть «нейтральными», «безразличными» по отношению к определению на их основе применимого права, подчиняя его «запрограммированным» в этих нормах приоритетам. Приоритеты, о которых идет речь, давно занимают внимание доктрины и практики, это – определенность и предсказуемость коллизионного решения, его соответствие каждой конкретной ситуации, исключение ее шаблонной оценки, достижение справедливого по отношению к сторонам результата. А объединяют эти приоритеты общие начала – интересы международного гражданского оборота. 262. Придание регулятивной функции целенаправленного действия – одна из наиболее существенных особенностей кодификации коллизионных норм в части третьей ГК РФ. Преодоление механического подхода к определению применимого закона опирается на богатый инструментарий современного коллизионного права, разносторонне представленный в ст. 1186-1224 ГК РФ. Речь идет, в частности: 1) о взаимодействии коллизионных норм разных поколений: классических (формализованных) и гибких; 2) о дифференциации (с включением элементов гипотезы) объема и специализации привязок коллизионных норм; 3) об обращении к сочетаниям и системным образованиям таких норм; 4) о расширении пределов применения автономии воли участников гражданско-правовых отношений, установлении более гибких условий и порядка ее реализации; 5) об утверждении смешанной системы привязок личного закона физического лица (закона гражданства и закона места жительства); 6) об использовании опровержимых презумпций для придания гибким коллизионным привязкам большей определенности; 7) об обращении к альтернативным привязкам и предоставлении сторонам либо суду права выбора одной из них; 8) о введении коллизионного начала, отдающего предпочтение праву, наиболее благоприятному для «слабой» стороны; 9) о вытеснении (замещении) одних коллизионных норм другими – более близкими данным отношениям; 10) о размежевании статутов отношений и определении сфер их применения. 263. Некоторые нормы разд. VI придают, как уже было отмечено, защите интересов слабой «стороны» в гражданско-правовом отношении значение «эффекта», превалирующего над другими приоритетами коллизионного правоприменения. Так, согласно п. 1 ст. 1212 ГК РФ выбор права, подлежащего применению к договору с участием потребителя, не может повлечь за собой лишение потребителя защиты его прав, предоставляемой императивными нормами права страны места жительства потребителя, при наличии одного из указанных в упомянутой статье обстоятельств. 264. Отношение к защите наиболее значимых социальных интересов, охраняемых так называемыми строго императивными (сверхимперативными) нормами, как к одному из основных приоритетов коллизионного права разд. VI ГК РФ выражено в ст. 1192. Как следует из п. 1 данной статьи, коллизионные правила этого раздела не затрагивают действия тех императивных норм законодательства РФ, которые вследствие указания в самих императивных нормах или ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота, регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права. 265. Все изложенное позволяет сделать следующий вывод: регулятивная функция коллизионной нормы становится все более активной, несущей в себе определенный социальный заряд, «социальный эффект». 266. Отечественная доктрина международного частного права исходит из того, что коллизионная норма отсылает не к отдельной, изолированной иностранной правовой норме, а к иностранной правовой

48

системе в целом. «В случаях отношений с иностранным элементом, – писал Л.А. Лунц, – коллидируют не отдельные нормы разных государств, а их правовые системы». Сведение определения компетентного закона лишь к выбору между изолированными нормами различных правопорядков означало бы, что «применяется не живая норма права какого-либо государства, а норма, в сущности не имеющая нигде действия. Ведь норма права, выделенная из состава правовой системы, к которой она принадлежит, мертва и во всяком случае лишается в значительной мере своего содержания»124. 267. Установление содержания норм применимого иностранного права, образуемого ими статута отношения (статута договора, статута обязательства вследствие причинения вреда, статута отношения по наследованию и т.д.) осуществляется в соответствии с федеральным законом (ст. 1191 ГК РФ, ст. 14 АПК РФ, ст. 166 СК РФ). Суды и иные правоприменительные органы, устанавливая содержание норм иностранного права, следуют их официальному толкованию, практике применения и доктрине в соответствующем иностранном государстве. Но по требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, бремя доказывания содержания норм иностранного права может быть возложено судом на стороны. 268. Справедливо подчеркивая необходимость широкого понимания коллизионной отсылки, авторы, исследующие проблемы коллизионного права, не всегда выделяют то обстоятельство, что выбор применимого права не является, в свою очередь, результатом применения отдельной, изолированной коллизионной нормы. Разумеется, коллизионная норма – наиболее важная часть в механизме определения применимого права, но в данном процессе участвуют и другие элементы этого механизма (ст. 1186-1194 ГК РФ). Нельзя недооценивать также значения доктрины международного частного права, к которой в этих целях обращается правоприменительная практика. 269. Твердо усвоенной традицией отечественной науки международного частного права называл Л.А. Лунц сравнительное рассмотрение и сопоставление соответствующих норм, действующих в различных странах. Обращаясь к институтам сравнительного правоведения, доктрина и практика вырабатывают подходы к наиболее сложным проблемам применения коллизионной нормы, в числе которых, в частности, проблема квалификации ее юридических понятий. 270. Поиски оптимальных коллизионных решений, которые позволяли бы учитывать разнообразие фактических обстоятельств, устранять пробелы в правовом регулировании, с наибольшей полнотой учитывать интересы сторон, сопровождаются существенными изменениями в конструкции коллизионных норм, их усложнением, приданием им новых, более гибких форм. 271. Международно-правовая практика, законодательство, судебные и арбитражные решения, отражая потребности интернационализации гражданского обмена, широких интеграционных процессов, все чаще отказываются от традиционных коллизионных решений, предпочитая подходы, адаптированные к условиям международного оборота, его нестандартным ситуациям. Суть этих процессов (если иметь в виду конструкцию коллизионных норм, механизм осуществления правового регулирования на их основе) можно было бы выразить следующей формулой: 1) от простых форм к сложным; 2) от одиночных, обособленных норм к их сочетаниям, объединениям, системам; 3) от жестких правил к гибким, эластичным; 4) от статики коллизионного регулирования к его все более усложняющейся динамике: к формированию механизма замещения (вытеснения) одних, менее «близких» коллизионных норм другими, более адекватными ситуации, к их кумуляции.

§ 4. Простые и сложные коллизионные нормы 272. От простой коллизионной нормы, структура которой соответствует схеме «объем – привязка», сложные коллизионные нормы отличаются дифференцированным объемом или несколькими привязками. К сложным коллизионным нормам относятся нормы с альтернативными и кумулятивными привязками. 273. Коллизионная норма может содержать не две применяемые на альтернативной основе привязки, а несколько привязок без установления очередности обращения к ним. В соответствии с п. 1 ст. 1221 ГК РФ к требованию о возмещении вреда, причиненного вследствие недостатков товара, работы или услуги, по выбору потерпевшего применяется: 1) право страны, где имеет место жительства или основное место деятельности продавец или изготовитель товара либо иной причинитель вреда; 2) право страны, где имеет место жительства или основное место деятельности потерпевший; 3) право страны, где была выполнена работа, оказана услуга, или право страны, где был приобретен товар. Приведенный пример отличается двумя особенностями: а) множественностью вариантов выбора права, б) отсутствием навязываемых «сверху» приоритетов при осуществлении выбора. 274. Кумуляция коллизионных привязок приводит к необходимости учитывать при решении коллизионной проблемы законы двух или более государств. Так, согласно п. 1 ст. 1209 ГК РФ форма 124

Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 157.

49

сделки подчиняется праву места ее совершения. Однако сделка, совершенная за границей, не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования российского права. Это правило применяется и к форме доверенности. 275. Зарубежным странам известно кумулятивное применение законов государств, гражданами которых являются вступающие в брак, для определения условий его заключения. Воспринято оно и СК РФ. Условия заключения брака на территории России определяются для каждого из лиц, вступающих в брак, законодательством государства, гражданином которого лицо является в момент заключения брака, с соблюдением требований ст. 14 Кодекса в отношении обстоятельств, препятствующих заключению брака (п. 2 ст. 156 СК РФ). 276. «Архитектура» коллизионной нормы может быть осложнена нередко возникающей необходимостью с высокой степенью детализации обозначить круг отношений, к которым подлежит применению эта норма, границы ее применения. Так, согласно п. 2 и 3 ст. 1212 ГК РФ при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве и при наличии обстоятельств, указанных в п. 1 этой статьи, к договору с участием потребителя применяется право страны его места жительства. Это правило не подлежит применению: 1) к договору перевозки; 2) к договору о выполнении работ или об оказании услуг, если работа должна быть выполнена или услуги должны быть оказаны исключительно в иной стране, чем страна места жительства потребителя. Данные изъятия не распространяются на договоры об оказании за общую цену услуг по перевозке и размещению (независимо от включения в общую цену стоимости других услуг), в частности, на договоры в сфере туристического обслуживания.

§ 5. Сочетания коллизионных норм 277. Необходимость дифференциации объема и специализации привязок коллизионных норм с целью принятия справедливых, соответствующих разнообразным ситуациям решений, разграничения однородных отношений, отличающихся спецификой фактического состава, требующих специальных оснований для определения применимого права, обусловила появление сочетаний коллизионных норм. Регламентация в ст. 1195 ГК РФ личного закона физического лица являет яркий пример использования сочетания коллизионных норм для установления применимого права с учетом гражданства или места жительства лица. Первое из шести правил этой статьи, предназначенных для решения упомянутой задачи, носит общий характер и распространяется на любое физическое лицо независимо от места его жительства, второе и последующие раскрывают понятие личного закона применительно к российским гражданам, имеющим двойное гражданство, иностранным гражданам, проживающим в Российской Федерации или имеющим несколько иностранных гражданств, лицам без гражданства, беженцам. 278. Еще один пример сочетания коллизионных норм выражен в ст. 1224 ГК РФ: одна из них, имеющая общий характер, подчиняет отношения по наследованию праву страны, где наследодатель имел последнее место жительства, а другие (специальные) посвящены праву, применимому к наследованию недвижимого имущества, включая недвижимое имущество, внесенное в государственный реестр в Российской Федерации, и к способности лица к составлению и отмене завещания, а также к форме такого завещания и акта его отмены. Сочетания коллизионных норм далеко не всегда построены по принципу «общая норма» и «нормаизъятие». Нередко коллизионные нормы относятся к разным сферам однородных отношений и лишь взятые вместе охватывают весь объем таких отношений. В качестве примера сочетания такого рода могут быть приведены коллизионные нормы о наследовании движимого и недвижимого имущества, известные договорам о правовой помощи.

§ 6. Системные образования (объединения, ассоциации) коллизионных норм 279. Важный этап в совершенствовании коллизионного способа регулирования связан с переходом в отдельных сферах частноправовых отношений от обособленных коллизионных норм к их системным образованиям (объединениям, ассоциациям), действующим как единый механизм, элементы которого взаимосвязаны и взаимообусловлены. Для таких образований характерны общее (генеральное) правило и исключения из него, в свою очередь разветвляющиеся по направлениям; обращение к дифференцированным привязкам, сфера применения которых ограничена определенным видом отношений; установление общих принципов, объединяющих дифференцированные привязки (начала «характерного исполнения», «типового исполнения» и др.); использование норм-презумпций, помогающих реализовать эти принципы. 280. Подобный механизм задействован в ст. 1211 ГК РФ. Он включает общую коллизионную норму, отсылающую, при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве, к праву страны, с которой договор наиболее тесно связан. Правом страны, с которой договор наиболее тесно связан, считается, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, право страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора. Далее следует перечисление 19 гражданско-правовых договоров, применительно к которым раскрывается понятие стороны, «которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора». Специальными коллизионными нормами регламентируется определение права, применимого к договору строительного подряда и договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ, договору простого товарищества, договору, заключаемому на аукционе, по конкурсу или на бирже, а также

50

к договору, содержащему элементы различных договоров. Система норм, принятая в ст. 1211 ГК РФ, не относится к числу первооткрытий. Близкие по конструкции системы, сориентированные на договорные отношения в целом, освоены в 70-80 гг. минувшего века законами о международном частном праве ряда европейских стран, Римской конвенцией о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г. Законом Швейцарии 1987 г., например, предписано применять к договору, поскольку стороны не согласились об ином, право страны, с которой договор имеет наиболее тесную связь. Такая связь считается существующей с государством, в котором сторона, обязанная предоставить характерное исполнение, имеет свое обычное местопребывание, а если договор заключен в рамках профессиональной или коммерческой деятельности – основное место осуществления деловых операций. Далее в Законе применительно к отдельным видам договоров раскрывается значение «характерного исполнения». 281. Системные образования коллизионных норм закреплены в ст. 1212 ГК РФ о праве, подлежащем применению к договору с участием потребителя, и ст. 1221 ГК РФ о праве, подлежащем применению к ответственности за вред, причиненный вследствие недостатков товара, работы или услуги. К числу наиболее сложных, «многоступенчатых» относятся коллизионные построения в Гаагских конвенциях о праве, применимом к дорожно-транспортным происшествиям, 1971 г. и о праве, применимом к ответственности изготовителя, 1973 г.

§ 7. Гибкие коллизионные нормы. Escape clauses 282. Критика доктриной «жесткости» классических коллизионных начал подвигла практику в США, а затем и в европейских странах на создание нового поколения коллизионных правил – гибких коллизионных норм. Сфера их применения быстро расширялась, охватив прежде всего договорные отношения и отношения из правонарушений. Что касается последних, то особенно большую известность получили решения Апелляционного суда штата Нью-Йорк, и в частности, – решение по делу Babcock v. Jackson, 1963, иногда именуемое поворотным пунктом в истории коллизионной практики Соединенных Штатов125. Вопреки положению первого Свода законов о конфликте законов 1934 г. об исходном значении закона места совершения правонарушения суд отказал в применении этого закона – в данном случае права канадской провинции Онтарио, где произошло правонарушение, отдав предпочтение праву штата НьюЙорк. Фабула дела состояла в следующем: супруги Джексон и Дж. Бэбкок, проживавшие в г. Рочестере (штат Нью-Йорк), отправились на автомобиле Джексона в Канаду на отдых в выходные дни. В дороге, на территории провинции Онтарио, по небрежности, как считала Бэбкок, управлявшего автомобилем Джексона произошла авария (машина врезалась в каменную стену, находившуюся вблизи дороги), в результате которой Бэбкок получила увечья. В штате Нью-Йорк ею был предъявлен иск к Джексону. Юридическая сторона дела осложнялась тем, что действовавший в момент происшествия в Онтарио статут «гостя в экипаже» освобождал собственника или водителя автомобиля от ответственности за ущерб, причиненный здоровью «гостя», кроме случаев, связанных с деловыми поездками или перевозкой пассажиров за плату. Применив к делу право штата Нью-Йорк, а не право места совершения правонарушения, суд обосновал свою позицию рядом доводов концептуального характера, в том числе доводом о наиболее значимой связи обстоятельств дела с правом штата Нью-Йорк. К таким обстоятельствам суд отнес то, что истец и ответчик проживали в упомянутом штате, здесь они начали поездку, сюда должны были вернуться. Автомобиль был зарегистрирован и застрахован, а также обычно находился в гараже в этом штате. Именно штат Нью-Йорк (во всяком случае, не провинция Онтарио) имел наибольший «интерес» в данном деле. 283. Незадолго до принятия этого решения Дж. Моррис, рассматривая коллизионную практику в сфере torts, писал о том, что мотивы, которые приводят суды к отказу от строгого применения lex loci contractus в пользу более гибкого «закона, свойственного данному контракту», могли бы с одинаковым успехом применяться и к обязательствам из правонарушений. Разработка в США концепций, составивших основу новых подходов, отторгавших традиционные коллизионные привязки, неразрывно связана с именами Б. Карри, Д. Каверса, Р. Лефлара, У. Риза. Теории «анализа государственного интереса» (governmental interest analysis) Б. Карри, применения «лучшей нормы права» (better rule of law) Р. Лефлара и некоторые другие оказали заметное влияние на судебную практику штатов. Пожелание доктрины «пересмотреть постулаты прошлого» было услышано: гибкие коллизионные привязки, представляющие новое поколение коллизионных норм, оказались восприняты вторым Сводом законов о конфликте законов 1971 г.126 Так, одним из основных коллизионных начал Свода стало правило, отсылающее в вопросах torts к праву штата, наиболее значимым образом связанному с этими вопросами и со сторонами. 284. Новые идеи нашли отражение и в книге IV ГК штата Луизиана (в ред. закона 1991 г.), посвятившей определению применимого права общее правило следующего содержания: любой вопрос в 125

См.: Hay P., Weintraub R.J., Borchers P.J. Conflict of Laws / Cases and Materials. P. 523-528; Williams, James T. Tennessee's Rejection of the lex loci delicti: Hataway v. McKinley. 60 Tennessee Law Review 609; McDougal, Luther L. The real legacy of Babcock v. Jackson: lex fori instead of lex loci delicti and now it's time for a real choice-of-law revolution (Simposium on Conflict of Laws: Celebrating the 30th Anniversary of Babcock v. Jackson). 56 Albany Law Review 795. 126

См., в частности: A Conflict-of-Laws Anthology. By Gene R. Shrave. 1997 (P. 43-56: Chapter Three B: Classical Theory Under Attack; P. 57-70: Chapter Four: Conflicts Revolution – The Watershed Case of Babcock v. Jackson).

51

деле, имеющем связи с другими штатами, регулируется, за исключением положений об ином, правом штата, устремлениям которого был бы нанесен наиболее серьезный ущерб, если бы его право не было применено к этому вопросу. 285. В последние десятилетия минувшего века гибкая формула «наиболее тесной связи» и ее модификации обрели жизнь в законодательстве о международном частном праве многих европейских и некоторых других стран. Термин «новое» по отношению к началу «наиболее тесной связи» может показаться спорным, если вспомнить о теории Савиньи, согласно которой каждое правоотношение имеет свою «оседлость» (Sitz des Rechtsverhaltnisses), правопорядок, к которому оно тяготеет. Очевидно, упомянутое начало имеет и европейские корни, о чем свидетельствуют отдельные решения, принятые в ряде европейских стран в середине минувшего века. Так, концепция «наиболее тесной связи» была использована в конфликтном праве Англии (решение Тайного совета по делу Bonython v. Commonwealth of Australia (1951)127). 286. Следует отметить, что назначение и сфера применения критерия «наиболее тесной связи» определяются в зарубежном законодательстве неодинаково (см. § 2 настоящей главы). Не совпадают случаи обращения к началу «наиболее тесной связи» в ГК РФ и Модели ГК для стран СНГ. 287. В Своде законов о конфликте законов 1971 г. обращению к критерию «наиболее тесной связи» при определении прав и обязанностей сторон обязательств из правонарушения (§ 145) и контракта (§ 188) предшествует перечисление принципов выбора права, подлежащего применению (§ 6). Правовой инструментарий, нацеленный на преодоление коллизионной проблемы, объединяет перечень таких принципов и определяет в соответствии с ними право штата, который наиболее значимым образом связан с происшествием и сторонами (в отношении правонарушения), сделкой и сторонами (в отношении контракта), а также обстоятельства, принимаемые во внимание при установлении применимого таким образом права. Изложение принципов начинается с указания на то, что суд, подчиняясь конституционным ограничениям, следует законному установлению своего штата; в отсутствие же такого установления надлежащие для выбора применимой нормы права обстоятельства (factors) включают: интересы междуштатной и международной систем; «политику» суда; «политику» других заинтересованных штатов и интересы этих штатов; защиту оправданных ожиданий сторон; базовые принципы, лежащие в основе данной области права; определенность, предсказуемость и единообразие результатов и легкость определения и применения выбранного права (§ 6). 288. Обстоятельства, принимаемые во внимание при применении принципов, установленных в § 6, для определения применимого права (в отношении правонарушения), включают: место, где наступил вред; место совершения действий, причинивших вред; домицилий, место жительства, гражданство, место инкорпорации, место осуществления деловых операций, место, где сосредоточены взаимоотношения сторон (§ 145). 289. В отсутствие выбора права сторонами обстоятельства, которые должны быть приняты во внимание при применении принципов, установленных в § 6, для определения применимого права (в отношении контракта) включают: место заключения контракта; место проведения переговоров по контракту; место исполнения; местонахождение предмета договора; домицилий, обычное местожительство, гражданство, место инкорпорации и место осуществления деловых операций сторон (§ 188). Эти обстоятельства, как и обстоятельства, названные в отношении правонарушений, подлежат оценке с учетом их значимости применительно к спорному вопросу128. 290. Целью избежания стереотипных, основанных на шаблоне подходов к преодолению коллизионной проблемы служит механизм, обозначаемый в зарубежной доктрине формулой escape clause. Суть ее – в придании коллизионным решениям большей гибкости посредством замещения (исключения, вытеснения) одной или нескольких коллизионных норм другим, более соответствующим обстоятельствам дела, коллизионным началом, их кумуляции. С. Симеонидес, классифицируя коллизионные нормы Свода 1971 г., выделяет в области коллизионного права правонарушений нормы, определяющие право, подлежащее применению к различным видам torts. Во всех этих нормах определение штата, опосредующего наиболее значимую связь, и, как следствие, применимого права, сопровождается формулой escape clause (или, точнее, ее разновидностью, именуемой unless clause): если какой-нибудь иной штат не имеет более значимой связи в соответствии с принципами, установленными в § 6, с происшествием и сторонами, в результате чего право этого другого штата подлежит применению. В области коллизионного права контрактов unless clause встречается в большинстве разделов, посвященных их отдельным видам. Все эти unless clauses являются классическими примерами escape clause общего типа129. 291. Формула escape clause нашла выражение в коллизионном праве европейских стран 130. Примером ее использования в целях замещения отдельной нормы является определение выбора права, применимого к правонарушению (деликту) в соответствии со ст. 11 и 12 Закона Великобритании о 127

См.: Ходыкин Р.М. Принципы и факторы формирования содержания коллизионных норм в международном частном праве: Автореф. дис. : канд. юрид. наук. М., 2005. С. 26. 128

См.: Hay P., Weintraub R.J., Borchers P.J. P. 521-523, 540-541.

129

См.: Symeonides S.C. Exception Clauses in American Conflicts Law, 42 Am. J. of Comp, L., 1994. P. 813, 825-830.

130

См.: Symeonides S.C. Private International Law at the End of the 20th Century: Progress or Regress? XVth International Congress of Comparative Law. General Report. Bristol. 30 July 1998.

52

международном частном праве (различные положения). Обозначив в виде общего правила применимым право, действующее в местности, где произошли события, ставшие основанием правонарушения, Закон далее указывает на обстоятельства, при которых это общее правило вытесняется в силу значимости факторов, связывающих правонарушение с иной местностью, и применимым признается право этой другой местности. С множеством коллизионных норм формула escape clause соотносится в ст. 15 Закона Швейцарии 1987 г.: в виде исключения право, на применение которого указывает данный Закон, не применяется, если с учетом всех обстоятельств дела очевидно, что дело имеет с этим правом лишь незначительную связь и в то же время имеет гораздо более тесную связь с правом какого-либо другого государства. Еще один вариант формулы выражен в ст. 1 Закона Австрии 1978 г. Недавно правило Закона Швейцарии 1987 г. было повторено Законом Украины 2005 г. Сложная структура escape clause характеризует ст. 4 Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г. 292. В обретении современным коллизионным правом надлежащей гибкости при преодолении коллизионной проблемы все более заметную роль играет начало lex benignitatis, ориентирующее правоприменителя на обращение к праву, наиболее благоприятному для стороны (сторон). Выше были приведены примеры обращения к началу lex benignitatis: § 21 и 22 Закона Австрии 1978 г.; ст. 23 Вводного закона к ГГУ; ст. 3091 ГК канадской провинции Квебек 1991 г., п. 3 ст. 1199 ГК РФ. Это начало, не обязательно формализуемое в редакции коллизионной нормы, может быть тем не менее прямо обозначено ею. Так, законодательство ряда стран санкционирует предоставление потерпевшему возможности выбора наиболее благоприятного для него права, подлежащего применению к обязательствам из причинения вреда, в случаях, когда действие, причинившее вред, и его наступление имеют место в разных странах.

Глава 5. Коллизионное право и статут частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом 1. Статут частноправовых отношений как институт коллизионного права 293. Термин «статут» в значении «закон», «устав», «положение» и т.д. давно известен законодательству. В области коллизионного права, обращенного к частноправовым (в контексте разд. VI «Международное частное право» ГК РФ – к гражданско-правовым) отношениям, осложненным иностранным элементом, он обозначает, кроме того, понятие, служащее при осуществлении как правотворческой, так и правоприменительной деятельности целям обеспечения преодоления коллизии законов. В правотворческой деятельности речь идет об использовании его для классификации и систематизации коллизионных норм и построения на этой основе свода коллизионного права, а в правоприменительной – как средства достижения определенности и предсказуемости коллизионных решений. Категория «статут» находит понимание преимущественно в странах кодифицированного права, и особенно в странах континентальной Европы, где взаимодействие формализованных и гибких коллизионных норм строится на основе взвешенного, избегающего крайностей компромисса. Как справедливо заметил Ю.Э. Монастырский, «...центральная особенность коллизионных доктрин в США – это метод отыскания комплекса применимых норм, принадлежащих различным правопорядкам (штатов, государств), игнорирование принципа так называемого единого статута правоотношений»131. 294. Частноправовое отношение, осложненное иностранным элементом, может быть урегулировано прямо, непосредственно на основе унифицированных материально-правовых норм международного договора. Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ являются составной частью ее правовой системы. Если международный договор РФ содержит материально-правовые нормы, подлежащие применению к соответствующему отношению (образующие, таким образом, его статут), определение на основе коллизионных норм права, применимого к вопросам, полностью урегулированным такими материально-правовыми нормами, исключается. Но это уже, как говорится, совсем другая история: 295. С введением в действие разд. VI ГК РФ термин «статут», соотносимый с определенными видами транснациональных гражданско-правовых отношений, прочно вошел в словарь терминов, широко востребуемых научными публикациями по различным проблемам международного частного права России. Объясняется это, во-первых, тем, что данный раздел ГК РФ, состоящий почти полностью из коллизионных норм, многие из которых неизвестны предшествующим отечественным кодификациям, существенным образом раздвинул сложившиеся на их основе рамки коллизионного регулирования. Во-вторых, упомянутый раздел, заслуженно именуемый сводом коллизионного права, вобрал в себя в составе особенной части (гл. 67 и 68 ГК РФ) коллизионные начала, дифференцированные по видам отношений и специализированные на решении отдельных вопросов, позволяющие в каждом конкретном случае не только определять применимое право, но и фиксировать сферу его действия. И наконец, в-третьих, раздел впервые ввел в российское законодательство известные доктрине и практике понятия личного закона физического лица и личного закона юридического лица – статутов, определяющих правосубъектность участников международного гражданского оборота. 131

Монастырский Ю.Э. Указ. соч. С. 9-10.

53

296. Л.А. Лунц определял статут как компетентный правопорядок по данному виду отношений132. А.Л. Маковский, раскрывая значение статута наследования, обозначает его как определяемое на основании коллизионной нормы право (закон страны), которое подлежит применению ко всей совокупности наследственных отношений, осложненных иностранным элементом, или, по крайне мере, к основной их части133. Иностранные авторы толкуют категорию «статут» сходным образом. Так, по мнению известных немецких ученых-юристов, статут – «компетентный правопорядок, к которому отсылает коллизионная норма и который регулирует определенный вид отношений. Например, выражение «Статутом наследования является немецкое право» означает, что вопросы наследования подлежат (материальному) праву Германии»134. 297. Стало традиционным, поясняя регулятивные свойства коллизионной нормы, ссылаться на то, что коллизионная норма вместе с материально-правовым предписанием, к которому она отсылает, образует единое правило поведения для участников частноправового отношения. Разумеется, речь идет не о некоем российско-иностранном правоположении, а скорее о конструкции, раскрывающей значение регулятивной функции коллизионного предписания, образуемого на его основе статута соответствующих отношений. В этом механизме оказываются задействованными как объем, так и привязка коллизионной нормы. Объем определяет вид статута (статика статута), сферу его действия, а привязка – содержание статутных норм (динамика статута). 298. Потребность в обращении к понятию «статут» возрастает по мере совершенствования коллизионного законодательства, усложнения его структуры 135. И наоборот, отказ от коллизионного метода регулирования, неприятие коллизионных норм, решение коллизионной проблемы ad hoc, применительно к каждой конкретной ситуации, например, путем «перебора» коллидирующих материально-правовых предписаний с целью выбора наиболее приемлемого, по сути дела лишают эту категорию ее «опорных конструкций». К аналогичным последствиям ведет и абсолютизация гибкого коллизионного начала. Пожалуй, будет справедливо утверждать, что судьба рассматриваемого понятия разделяет судьбу коллизионного права с его главной «интригой» – противостоянием определенности и гибкости в установлении применимого права. 299. Из сказанного следует, что статут частноправовых отношений – категория, призванная обособить, выделить круг правовых норм, применимых в силу коллизионных предписаний к определенному виду отношений в их совокупности, сферу действия этих норм, перечень решаемых ими вопросов и таким образом систематизировать коллизионные начала, придав им определенность и предсказуемость. В основе понятия «статут» – то главное, сущностное, что обусловливает общность норм применимого права и их соответствие данному виду отношений. Недооценка категории «статут», равно как и ее «канонизация», возведение в своего рода догмат, представляются одинаково опасными. Категорию «статут» в этом его современном понимании не следует смешивать с концепциями так называемых статуариев, обосновавших метод теории статутов 136. 132

См.: Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 157.

133

Международное частное право: Учебник / Отв. ред. Н.И. Марышева. М., 2004. С. 444.

134

Кох X., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Указ. соч. С. 411.

135

В этом плане представляет интерес следующее замечание А.Н. Макарова: «При долгом отсутствии отчетливо формулированных норм конфликтного права (государственного или международного), при почти сплошных пробелах конфликтного положительного права, догматической разработки международного частного права, подобной догматической разработке римского или германского гражданского права, естественно, быть не могло, и наука конфликтного права сводилась почти исключительно к разрешению различных конфликтных казусов на основании более или менее жизненных априорных положений. С тех пор как конфликтные нормы стали включаться в гражданские кодексы или в специальные международные конвенции, открылось широкое поле для догматической обработки положительного конфликтного права» (Макаров А.Н. Указ. соч. С. 46). 136

Обращение к категории «статут» заставляет вспомнить о теории статутов, преобладавшей в доктрине на европейском континенте до конца XVIII в. Несмотря на различия в толковании ее основных постулатов итальянскими постглоссаторами Бартолом и Бальдом, французскими правоведами Дюмуленом и д'Аржантрэ, голландскими коллизионистами Губером и Вутом, общее в их учениях состояло в поиске (на универсальной, «для всех времен и народов», или территориальной основе) и обосновании коллизионных принципов, которые выводились из классификации материальных норм гражданского права. Видный представитель российской доктрины международного частного права М.И. Брун, посвятивший монографическое исследование истории конфликтного права, писал: «Сущность теории статутов может быть передана в немногих словах. Одни обычаи или законы имеют силу только на территории освятившего или создавшего их законодателя, другие имеют силу и вне территории. Какие обычаи или законы принадлежат к первой группе, какие ко второй, сказать нетрудно: нужно только справиться, о чем закон постановляет: если о вещах, то он реальный или территориальный, т.е. за границей силы не имеет: если о лицах, то он личный или экстерриториальный, т.е. сопутствующий лицу за границу» (Брун М.И. Очерки истории конфликтного права. С. 52). Еще один коллизионный принцип в виде «смешанного статута» был назван д'Аржантрэ, а затем голландскими юристами XVII в. Характеризуя метод теории статутов и общее в учениях его последователей, Л.А. Лунц заметил: «Они стремились установить классификацию материальных норм гражданского права по определенным категориям и для каждой категории найти подходящий коллизионный принцип» (Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 130). Резкая критика учения статуариев, строивших конфликтные нормы на основе понятий реального, личного и смешанного статутов и ограничивавших коллизионное право этими тремя началами,

54

2. Классификация статутов 300. Основание определения статута, его формирования – коллизионные нормы. В формировании статута принимают участие, как уже было замечено, оба структурных элемента коллизионных норм – как объем, так и привязка. Посредством объема коллизионной нормы устанавливаются вид и круг отношений, подчиняемых статуту, сфера его действия, перечень решаемых им вопросов, а с помощью привязки той же нормы – материальное право страны, признанное применимым, т.е. содержание статута. Формула прикрепления, используемая для применения статута, которому подчиняется «существо» отношения, именуется lex causae. 301. Раздел VI ГК РФ различает следующие статуты: личный закон физического лица; личный закон физического (индивидуального предпринимателя);

лица,

занимающегося

предпринимательской

деятельностью

личный закон юридического лица; личный закон иностранной организации, не являющейся юридическим лицом по иностранному праву; статут вещных прав; статут формы сделки; статут договора (договорного обязательства); статут обязательства из односторонней сделки; статут обязательства, возникающего вследствие причинения вреда; статут ответственности за вред, причиненный вследствие недостатков товара, работы или услуги; статут обязательства, возникающего из недобросовестной конкуренции; статут обязательства, возникающего вследствие неосновательного обогащения; статут наследования. 302. Коллизионные нормы, определяющие право, применимое к исковой давности, к отношениям по уплате процентов, отсылая к праву, регулирующему соответствующие отношения, не образуют «самостоятельных» статутов. Право, подлежащее применению к соглашению между первоначальным и новым кредиторами об уступке требования, следует договорному статуту, а некоторые вопросы уступки требования решаются по праву, применимому к требованию, являющемуся предметом уступки. Если неосновательное обогащение возникло в связи с существующим или предполагаемым правоотношением, по которому приобретено или сбережено имущество, к обязательствам, возникающим вследствие такого неосновательного обогащения, применяется право страны, которому было или могло быть подчинено это правоотношение (п. 2 ст. 1223 ГК РФ). 303. Субсидиарное начало, отсылающее (при невозможности определить право, подлежащее применению) к праву страны, с которой гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано (п. 2 ст. 1186 ГК РФ), способно участвовать в формировании разных статутов, но «самостоятельного» статута, надо полагать, не образует.

3. Сфера действия статута 304. В юридико-техническом плане сфера действия статута неоднозначно определяется законодательством и международными договорами. Зачастую она выводится из отдельных коллизионных норм, касающихся однородных отношений, путем «сложения» их объемов. Этому варианту следуют, например, нормы разд. VI ГК РФ, посвященные личному закону физического лица (ст. 1196, п. 1 ст. 1197, ст. 1198, п. 1 и 2 ст. 1199). Но в ряде случаев такой способ формирования статута оставляет без ответа некоторые существенные вопросы, связанные с определением радиуса его действия, и тогда этот пробел восполняется с помощью специальных предписаний, объединяющих такие вопросы в своеобразный прозвучала в трудах последующих поколений исследователей проблем международного частного права. «В старом же трехчленном делении, – пишет Л. Раапе, – на statutum personale – reale – mixtum (статут личный – реальный – смешанный) слова statutum personale имеют чисто материальный смысл и обозначают именно материальные нормы, касающиеся лиц, в противоположность материальным нормам, касающимся вещей и действий, то есть обозначают statutum de personis (статут о лицах) в противоположность statutum de rebus (статуту о вещах) и т.д.» (Раапе Л. Указ. соч. С. 47). Было бы, однако, ошибкой недооценивать положительные стороны научного поиска статуариев. Одна из наиболее точных его характеристик принадлежит выдающемуся российскому ученому и дипломату Ф.Ф. Мартенсу. Признавая недостатки теории статутов, он вместе с тем усматривает в этой теории первую попытку «научного формулирования и систематизации начал международного частного права». Теория статутов, продолжает он, послужила основанием для Прусского земского уложения, Code civil и Австрийского гражданского уложения 1811 г., дала толчок к изучению вопросов международного частного права, а положение locus regit actum, которое она установила, «не подлежит спору и на практике имеет силу обычного права» (См.: Мартенс Ф.Ф. Указ. соч. С. 173-174). В середине XIX в. теория статутов уступает свои позиции новым конфликтным принципам, выдвинутым Ф.К. фон Савиньи, К.-Г. Вехтером, П.С. Манчини и другими выдающимися юристами.

55

каталог. Последний вариант представлен правилами п. 2 ст. 1202, ст. 1215 и ст. 1220 ГК РФ, раскрывающими сферы действия соответственно личного закона юридического лица, статута договора и статута обязательства, возникающего вследствие причинения вреда. 305. Согласно п. 2 ст. 1202 ГК РФ на основе личного закона юридического лица определяются, в частности: 1) статус организации в качестве юридического лица; 2) организационно-правовая форма юридического лица; 3) требования к наименованию юридического лица; 4) вопросы создания, реорганизации и ликвидации юридического лица, в том числе вопросы правопреемства; 5) содержание правоспособности юридического лица; 6) порядок приобретения юридическим лицом гражданских прав и принятия на себя гражданских обязанностей; 7) внутренние отношения, в том числе отношения юридического лица с его участниками; 8) способность юридического лица отвечать по своим обязательствам. 306. Правила ст. 1215 ГК РФ включают в сферу действия права, подлежащего применению к договору, в частности: 1) толкование договора; 2) права и обязанности сторон договора; 3) исполнение договора; 4) последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения договора; 5) прекращение договора; 6) последствия недействительности договора. Сферу действия права, подлежащего применению к обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда, образуют, в частности: 1) способность лица нести ответственность за причиненный вред; 2) возложение ответственности за вред на лицо, не являющееся причинителем вреда; 3) основания ответственности; 4) основания ограничения ответственности и освобождения от нее; 5) способы возмещения вреда; 6) объем и размер возмещения вреда (ст. 1220 ГК РФ). 307. Близкие по значению статутообразующие положения приводятся (в разных сочетаниях) в законодательных актах о международном частном праве Венгрии, Италии, Румынии, Туниса, Швейцарии, во Вводном законе к ГГУ, Модели ГК для стран СНГ, гражданских кодексах ряда этих стран, основанных на Модели. Международные конвенции, унифицирующие коллизионное право международных коммерческих контрактов, содержат положения о сфере действия права, применимого к соответствующим контрактам, конструкция которых (положений) послужила прообразом конструкции упомянутого правила ст. 1215 ГК РФ137. К числу таких конвенций относятся Конвенция о праве, применимом к переходу праву собственности при международной купле-продаже товаров (движимых материальных вещей), 1958 г., Конвенция о праве, применимом к агентским договорам, 1978 г., Конвенция о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, 1986 г., Римская конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г. Перечисление вопросов, подчиненных в указанных случаях (п. 2 ст. 1202, ст. 1215, ст. 1220 ГК РФ) соответствующему статуту, сопровождается словами «в частности» (например: «Правом, подлежащим применению к договору... определяются, в частности...») и, следовательно, не является исчерпывающим; возникающие при этом пробелы могут восполняться с помощью толкования, правоприменительной практики, методов сравнительного правоведения. 308. Значение статутообразующих правил разд. VI ГК РФ трудно переоценить: «разведение» статутов и решаемых ими коллизионных вопросов по специализированным нишам, определение сферы действия каждого статута, линий их размежевания и точек взаимодействия (1) позволяют систематизировать принимаемые решения, (2) повышают их определенность и предсказуемость, (3) способствуют единообразию судебной практики, ее стабильности. Следовательно, вид статута – величина постоянная, и определение того или иного права применимым к соответствующему отношению зачастую 137

Н.Г. Вилкова пишет о «позитивном», «негативном» и «смешанном» вариантах конструкции правил, определяющих сферу действия права, подлежащего применению к международным коммерческим контрактам. В упомянутых законах и международных конвенциях преобладает «позитивный» вариант конструкции таких правил. [См. об этом: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации части третьей (постатейный) / Отв. ред. Н.И. Марышева, К.Б. Ярошенко. М., 2004. С. 510-512. (Автор коммент. к ст. 1215 ГК РФ – Н.Г. Вилкова.)]

56

происходит в рамках его «статутных» характеристик138.

4. «Расщепление» статута, коллизии статутов 309. Практические аспекты использования категории «статут» связаны, в частности, с явлениями, именуемыми доктриной (1) «расщеплением» (раздвоением, дроблением и др.) статута и (2) коллизией статутов. 310. В ситуациях, когда из группы однородных отношений с общей коллизионной привязкой выделяется их «часть», подчиняемая особой коллизионной привязке, или когда группа однородных отношений может быть разграничена на «части», каждой из которой соответствует своя коллизионная привязка, говорят о феномене, называемом «расщеплением» статута. Наглядный пример «расщепления» статута являет собой коллизионное регулирование правилами разд. VI ГК РФ (ст. 1224) наследственных отношений. «Расщепление» (или в данном случае точнее – раздвоение статута) выражается в подчинении отношений по наследованию праву страны, где наследодатель имел последнее место жительства, «если иное не предусмотрено настоящей статьей»139, наследования же недвижимого имущества – праву страны, где находится это имущество, причем наследования недвижимого имущества, которое внесено в государственный реестр в Российской Федерации, – российскому праву. 311. Внимание доктрины и практики привлекали вопросы, связанные с подчинением разнонациональным правовым системам отдельных частей частноправового договора, с «расщеплением» коллизионной привязки (depecage). Римская конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г. разрешает сторонам, осуществляя выбор применимого права, договариваться о праве, подлежащем применению к договору в целом или только к его части. Это положение нашло отражение – в рамках универсальной международно-правовой унификации – в Конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, 1986 г. Сходные правила предусматриваются в Модели ГК для стран СНГ и п. 4 ст. 1210 ГК РФ. В Конвенции 1980 г. установлено также, что в отсутствие выбора права сторонами к договору применяется право страны, с которой он имеет наиболее тесную связь. Если же какая-либо часть договора имеет наиболее тесную связь с другой страной, такая часть договора может, в виде исключения, регулироваться правом этой другой страны. Указанные правила Конвенции 1980 г. в своей основе были восприняты Межамериканской конвенцией о праве, применимом к международным контрактам, 1994 г. 312. Отмечалось, что одновременное применение к договору права различных стран, основанное на принципе автономии воли сторон, сопряжено с определенными опасностями, поскольку это «таит в себе немалый риск возникновения противоречий в регулировании отношений сторон из-за несовпадения разнонациональных норм права и может привести к полному или частичному непризнанию юридической силы соглашения о выборе права ввиду наличия неустранимых пороков содержания»140. Представляется обоснованным мнение о том, что в случаях, когда «договор может быть разделен на отдельные части, выбор должен быть логически согласующимся...»141. 313. Поиски компромисса между критериями определения национальности юридического лица (критериями инкорпорации и оседлости) с целью адаптации их к условиям современных интеграционных процессов, и в частности для урегулирования вопросов перенесения компаниями места нахождения своих органов (см. гл. 8 книги), привели к появлению теорий, обосновывающих потребность в расщеплении статута юридического лица, подчинения его разнонациональным правопорядкам. Одна из них, под названием die Uberlagerungs theorie (Uberlagerung – наслоение) предложена немецким ученым О. Сандроком142. В России эта теория получила первоначально наименование теории наложения 143. О.В. Кадышевой в отечественную литературу введен новый термин для обозначения этой теории – «теория суперпозиции»144, ставший, по-видимому, более известным. Суть этой теории состоит в том, что «если 138

Иногда о природе статута судят по привязке коллизионной нормы, на основе которой определяется статут. Между тем привязка, принадлежащая к одной и той же формуле прикрепления, может участвовать в формировании разных статутов (и в этом смысле является «величиной переменной»). Так, отсылка к праву страны, где физическое лицо имеет место жительства, известна не только личному закону физического лица, но и статуту договора, статуту односторонней сделки, статуту обязательства, возникающего вследствие причинения вреда, статуту наследования. К праву страны, где находится недвижимое имущество, обращается как статут вещных прав, так и статуты договора, формы сделки, наследования. 139

Как было справедливо замечено, «...этот статут наследования в российском коллизионном праве является не единственным, а лишь одним из двух статутов, поскольку из него сделано очень важное изъятие: право, применимое к отношениям по наследованию недвижимости, определяется иной коллизионной нормой и может не совпадать с основным статутом наследования...» [Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. М., 2002. С. 485. (Комментарий к ст. 1224 – А.Л. Маковский)]. 140

Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. С. 425. (Комментарий к ст. 1210 – И.С. Зыкин.) 141

Там же.

142

См.: Sandrock O. Die Multinationale Kooperationen im internationalen Privatrecht // Berichte der deutschen Gesellshaft fur Volkerecht. 1978. N 18; Kollisiоnsrecht der Kapitalgesellshaften, RabelsZ, 1978. 143

См.: Суворов Л.Л. Проблема отделения личного статута юридического лица от его государственной принадлежности в современном международном частном праве // Журнал международного частного права. 1995. N 3 (9). С. 7. 144

См.: Кадышева О.В. Унификация и гармонизация норм международного частного права в отношении определения

57

юридическое лицо имеет фактическое место нахождения своих органов вне пределов государства, где выполнены формальности по его учреждению, то в отношении вопросов, регулируемых на основании личного закона юридического лица, подлежат применению императивные нормы государства пребывания. Следовательно, теория суперпозиции допускает, что личный статус юридического лица может быть подчинен нескольким правопорядкам»145. 314. Подвержен «расщеплению» и статут деликтного обязательства. ГК штата Луизиана (США) определяет общее коллизионное правило, которому подчиняются вопросы деликтных и квазиделиктных обязательств. Но вопросы, относящиеся к стандартам поведения и безопасности (issues of conduct and safety), вопросы рассмотрения ущерба и финансовой защиты (issues of loss distribution and financial protection), ответственности за товар (products liability), штрафные убытки (punitives damages) и др. подчиняются самостоятельным коллизионным решениям. Известный американский коллизионист С. Симеонидес, комментируя нормы Закона, замечает, что феномен, известный американской коллизионной литературе под французским наименованием depecage, не является аномалией, как это может показаться. В действительности, dececage – общее явление, свойственное американской практике, хотя и не часто обозначаемое этим словом. «Тем не менее, время от времени, depecage становится опасным. Его неразборчивое использование может иметь своим результатом беспринципную эклектику»146. 315. В ряду «конфликтов», разрешаемых средствами международного частного права, находятся и коллизии статутов. Речь идет о ситуациях, когда один статут, расширяя сферу своего действия, как бы отбирает у другого статута часть его «компетенции». Например, дееспособность физического лица (п. 1 ст. 1197 ГК РФ), включая его способность отвечать по своим обязательствам, подчиняется личному закону лица. Способность юридического лица отвечать по своим обязательствам также определяется по его личному закону (п. 2 ст. 1202 ГК РФ). Но специальная (по отношению к упомянутым положениям) норма ст. 1220 ГК РФ, раскрывая сферу действия права, подлежащего применению к обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда (т.е. статута такого обязательства), относит к ней способность лица нести ответственность за причиненный вред. На основе той же модели (соотношение общей и специальных норм) преодолевается в разд. VI ГК РФ коллизия статутов, которым подчиняются вопросы гражданской дееспособности физического лица, с одной стороны, и вопросы «сделкоспособности» и «завещательной дееспособности» – с другой. Физическое лицо, не обладающее гражданской дееспособностью по своему личному закону, не вправе ссылаться на отсутствие у него дееспособности, если оно является дееспособным по праву места совершения сделки (т.е. по статуту сделки), за исключением случаев, когда будет доказано, что другая сторона знала или заведомо должна была знать об отсутствии дееспособности (п. 2 ст. 1197 ГК РФ). Способность лица к составлению и отмене завещания, в том числе в отношении недвижимого имущества, определяется по праву страны, где завещатель имел место жительства в момент составления такого завещания (п. 2 ст. 1224 ГК РФ), а не его личным законом. 316. Еще один пример преодоления конфликта статутов демонстрируют правила п. 1 ст. 1206 и п. 1 ст. 1210 ГК РФ. Из п. 1 ст. 1206 ГК РФ следует, что возникновение и прекращение права собственности и иных вещных прав на имущество определяются по праву страны, где это имущество находилось в момент, когда имело место действие или иное обстоятельство, послужившие основанием для возникновения или прекращения права собственности и иных вещных прав, если иное не предусмотрено законом. Иное предусмотрено, в частности, в п. 1 ст. 1210 ГК РФ, в соответствии с которым выбранное сторонами право, подлежащее применению к их правам и обязанностям по договору, применяется к возникновению и прекращению права собственности и иных вещных прав на движимое имущество без ущерба для прав третьих лиц. Впрочем, проблему преодоления коллизии статутов, на наш взгляд, в данном случае вряд ли можно считать полностью решенной. К сожалению, вопрос о том, применим ли статут договора к возникновению и прекращению права собственности и иных вещных прав на движимое имущество, составляющее предмет договора, при отсутствии соглашения сторон о применимом праве, оставляется в ст. 1211 ГК РФ без ответа. Высказано мнение: «...более обоснованно исходить из того, что правило, предусмотренное ст. 1210 ГК, должно использоваться и в случаях, когда применимое право определяется судом на основании ст. 1211...»147. 317. В число статей, на базе положений которых в разд. VI ГК РФ определяется статут договора, входит и ст. 1213 о праве, подлежащем применению к договору в отношении недвижимого имущества. При отсутствии соглашения сторон о праве, подлежащем применению к такому договору, применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан. Но статут договора в отношении находящихся на территории Российской Федерации земельных участков, участков недр, обособленных водных объектов и государственной принадлежности иностранных юридических лиц // Вестник МГУ (Серия 11, «Право»). 2002. N 3. С. 47. 145

Кадышева О.В. Определение национальности юридических лиц и Договор об учреждении Европейского сообщества // Вестник МГУ (Серия 11, «Право»). 2002. N 5. С. 82. 146

Simeonides S.C. Louisiana`s new law of choice of law for tort conflicts: an exegesis. Tulane Law Review. 1992. Volume 66. N 4. P. 694. Вступивший в силу 1 января 1992 г. Закон Луизианы о коллизионном праве, включающий нормы, посвященные определению права, применимого к деликтным и квазиделиктным обязательствам, был инкорпорирован в ГК Луизианы. Общее коллизионное правило для таких обязательств подчиняет вопросы этих обязательств праву штата, устремления (policies) которого, если право данного штата не будет применено, окажутся ущемленными наиболее существенным образом. 147

Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации части третьей (постатейный) / Под ред. Н.И. Марышевой и К.Б. Ярошенко. М., 2004. С. 490. (Комментарий к ст. 1211 – М.Г. Розенберг.)

58

иного недвижимого имущества образует российское право. 318. Вопросы соотношения статутов, сфер их применения (например, статута договора и личного закона юридического лица, статута договора и статута формы сделки) нередко оказывались в поле зрения международного коммерческого арбитража. Так, обращалось внимание на то, что МКАС в 2004 г., «как и в прежние годы, исходил из общепризнанного в доктрине и судебно-арбитражной практике понимания (которое нашло отражение и в ст. 1202 ГК РФ), согласно которому допускается выбор сторонами применимого права в отношении обязательств по внешнеэкономическим сделкам (то есть выбор обязательственного статута), а не выбор применимого права для определения правоспособности юридического лица, которая определяется его личным законом. Соответственно нормами личного закона юридического лица определялся весь комплекс вопросов, связанных с его правоспособностью, и в частности с полномочиями его должностных лиц»148. И далее: «...при разрешении спора между российской организацией и кипрской фирмой (дело N 125/2000, решение от 9 июня 2004 г.) вопреки возражениям ответчика, считавшего, что этот вопрос должен решаться на основании норм английского права, которое, по его мнению, регулирует отношения по контракту в силу соглашения сторон, состав арбитража решил вопрос о правомочиях должностного лица российской организации на основании норм российского права, являющегося личным законом этой организации»149.

5. Основной и субсидиарный статуты, отсылка к статуту, регулирующему иные частноправовые отношения 319. В практике МКАС нередки ситуации, когда основной статут частноправовых отношений образуют нормы Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г., а в качестве субсидиарного статута соответствующих отношений выступает национальное право. Как предусмотрено в п. 2 ст. 7 Конвенции, вопросы, относящиеся к предмету регулирования Конвенции, если они прямо в ней не разрешены, подлежат разрешению в соответствии с общими принципами, на которых она основана, а при отсутствии таких принципов – в соответствии с правом, применимым в силу норм международного частного права, т.е. национальных коллизионных норм. В решении МКАС от 12 ноября 2004 г. по делу N 174/2003 по спору между российской организацией и венгерской фирмой отмечалось, что правила основного и субсидиарного статутов по вопросам, урегулированным основным статутом, не могут применяться одновременно. Когда основным статутом является упомянутая Конвенция 1980 г., нормы национального законодательства могут использоваться при разрешении споров только в случаях, прямо предусмотренных в п. 2 ст. 7 Конвенции150.

6. Статут и общие институты и понятия коллизионного права 320. Преодоление коллизионной проблемы неразрывно связано с обращением к общим институтам и понятиям коллизионного права. Трудно переоценить их значение и для формирования статута частноправовых отношений. Не будет преувеличением утверждение об исходной роли в этом процессе института квалификации юридических понятий коллизионной нормы (ст. 1187 ГК РФ). Квалификация осуществляется на начальной стадии преодоления коллизии законов (решение так называемых скрытых коллизий) и позволяет, соотнося фактический состав конкретных отношений с соответствующими нормами той или иной правовой системы, выявлять коллизионную норму, посредством которой будет определено применимое право, а затем определять само это право, статут отношения. 321. Надлежащему формированию статута, основанного на нормах иностранного права, отвечают требования к установлению содержания его норм. Согласно ст. 1191 ГК РФ при применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве (по требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, бремя доказывания содержания норм иностранного права может быть возложено судом на стороны). 322. Институты взаимности, обратной отсылки, строго императивных норм, оговорки о публичном порядке, каждый по-своему взаимодействуя с коллизионными нормами, уточняют содержание и пределы действия статута соответствующего отношения.

7. Статут с точки зрения de lege ferenda 323. Отсутствие в России закона о международном частном праве, кодификация коллизионного законодательства на основе отраслевых (ГК РФ, СК РФ) и комплексных актов (КТМ РФ) не способствует формированию общих для частноправовых отношений статутов. Но с принятием такого закона 148

Розенберг М.Г. Практика разрешения споров в Международном коммерческом арбитражном суде при ТПП // Хозяйство и право. 2005. N 6. С. 104. 149

Там же. Характеризуя соотношение некоторых статутов, Л. Раапе пишет: «Общий статут, таким образом, идет впереди отдельного статута, статут имущества в его целом идет впереди статута отдельной вещи... Общий статут, разумеется, идет впереди отдельного статута лишь в случае, если последний позволяет это. Статут отдельной вещи ломает статут, которому подчиняется имущество в целом» (Раапе Л. Указ. соч. С. 47-48). 150

См.: Розенберг М.Г. Практика разрешения споров в Международном коммерческом арбитражном суде при ТПП РФ // Хозяйство и право. 2005. N 6. С. 100.

59

возможность их становления может быть реализована. Это касается прежде всего личного закона физического лица и статута договора. 324. Так, ст. 1195-1999 ГК РФ, включенные в гл. 67 «Право, подлежащее применению при определении правового положения лиц», определяют сферу действия личного закона физического лица, ограничивая ее, по понятным причинам, гражданско-правовыми отношениями. Раздел же VII СК РФ, используя коллизионные привязки к законодательству государства гражданства лица или государства его места жительства, о личном законе не упоминает. Между тем отечественная доктрина раскрывает содержание понятия «личный закон» в увязке с решением некоторых вопросов семейных отношений. Л.А. Лунц, перечисляя вопросы, которые доктрина международного частного права относит к области действия личного закона, называет, в частности, вопросы семейного права, и «в первую очередь вопросы внутренних условий брака и развода»151. 325. В рамках закона о международном частном праве представляется возможным обозначить сферу действия права, применимого к частноправовым договорным отношениям. Статут таких отношений мог бы учитывать, помимо соглашений о праве, применимом к гражданско-правовому договору (ст. 1210 ГК РФ и др.) и внедоговорным обязательствам (обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда, неосновательного обогащения – п. 3 ст. 1219, п. 1 ст. 1223 ГК РФ), также соглашения о применимом праве, которые могут быть заключены в области семейных отношений (брачный договор, соглашение об уплате алиментов) и трудовых отношений (трудовой договор).

Глава 6. Применение коллизионных норм § 1. Последовательность действий при решении коллизионного вопроса 326. Общие положения коллизионного права, раскрывающие его основные институты и понятия, срабатывают на разных стадиях решения коллизионного вопроса. Первые шаги в этом направлении связаны с выявлением самой потребности в коллизионной норме. Как уже было отмечено, обращение к коллизионному способу регулирования для определения права, применимого к вопросам, полностью урегулированным материально-правовыми нормами международного договора РФ, исключается. Вместе с тем так называемые строго императивные нормы российского законодательства подлежат применению независимо от действия коллизионной нормы, от предусматриваемой ею отсылки к иностранному праву. 327. Преодоление коллизионной проблемы начинается с выявления иностранного элемента, осложняющего частноправовое отношение, или, иными словами, с выявления особой правовой связи отношения с иностранным правопорядком, формирующей основание для постановки коллизионного вопроса и определения в качестве применимого иностранного права. 328. Необходимость обращения к коллизионному способу регулирования понуждает совершить следующий шаг: уточнить, какая именно коллизионная норма должна быть применена. Эта задача решается с помощью толкования юридических понятий коллизионной нормы, их квалификации. 329. На следующей стадии преодоления коллизии законов возникают и решаются вопросы, связанные с определением применимого права, в том числе в случаях, когда в стране, к праву которой отсылает коллизионная норма, действуют несколько правовых систем («страна с множественностью правовых систем») или когда обращение к иностранному праву зависит от взаимности, от отношения к обратной отсылке и отсылке к праву третьей страны. Эта стадия завершается определением права, подлежащего применению к отношению, осложненному иностранным элементом, – применимого права. Норма иностранного права, к которому отсылает коллизионное правило, в исключительных случаях в силу оговорки о публичном порядке не применяется. 330. С выявлением применимого иностранного права возникает потребность в установлении содержания его норм. Содержание норм иностранного права устанавливается в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве, а процедура определения содержания таких норм регламентируется специальными правилами. 331. На конечной стадии решения коллизионного вопроса применяются материальные нормы права, к которым отсылает коллизионное правило, образующие статут соответствующего отношения. 332. Изложенные здесь соображения о стадиях преодоления коллизионной проблемы в известной мере носят характер общей схемы. Решение коллизионного вопроса может быть сопряжено – нередко в силу требований самой коллизионной нормы – с необходимостью сопоставления коллидирующих материально-правовых норм в целях определения правопорядка, теснейшим образом связанного с отношением, более благоприятного для стороны (сторон), с обоснованием или оспариванием выдвигаемых коллизионной нормой, практикой ее применения презумпций. Представляется, что рассматриваемая тема оставляет открытыми немало вопросов, ожидающих своего исследователя.

§ 2. Взаимность 333. В широком плане взаимность – одно из начал международного сотрудничества, позволяющих 151

Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 191.

60

обеспечивать на основе равенства и взаимной выгоды права и интересы граждан, организаций и государств. В международном частном праве взаимность приобретает особые формы выражения. Взаимность в этой области принято рассматривать в следующих аспектах: взаимность и применение иностранного права, к которому отсылают коллизионные нормы; взаимность и правовое положение иностранных субъектов права; взаимность и вопросы международного гражданского процесса. 334. Обусловлено ли применение иностранного права, к которому отсылает российская коллизионная норма, взаимностью? Должен ли российский суд, прежде чем обратиться, следуя велению коллизионной нормы, к иностранному праву, установить, применяется ли в соответствующей зарубежной стране в сходной ситуации российское право? Зависит ли от этого обстоятельства решение суда: применить иностранное право или отказать в его применении? Ответ на все эти вопросы опирается на начало, прочно закрепившееся в доктрине и практике: применение иностранного права, к которому отсылает отечественная коллизионная норма, носит безусловный характер. Выражением такого подхода к проблеме применения иностранного права являются правила ст. 1189 ГК РФ. 335. Одно из этих правил заключается в следующем: иностранное право подлежит применению в Российской Федерации независимо от того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве к отношениям такого рода российское право, за исключением случаев, когда применение иностранного права на началах взаимности предусмотрено законом. Другое правило уточняет понимание такого исключения: в случае когда применение иностранного права зависит от взаимности, предполагается, что она существует, если не доказано иное. Законодательство ряда стран содержит пояснения, каким образом доказывается иное. В Венгрии предусмотрена выдача министром юстиции обязательного для суда или иного учреждения документа, подтверждающего наличие взаимности. Сходное правило закреплено в Законе Румынии 1992 г.: доказательства запрашиваются у министерства юстиции, которое посредством консультаций с министерством иностранных дел устанавливает наличие или отсутствие взаимности. 336. Некоторые международные договоры (в частности, Гаагские конвенции о коллизиях законов, касающихся формы завещательных распоряжений, 1961 г., о праве, применимом к дорожно-транспортным происшествиям, 1971 г., о праве, применимом к ответственности изготовителя, 1973 г.) исходят из того, что предусматриваемые ими коллизионные нормы подлежат применению независимо от требований взаимности. 337. Тема взаимности в международном частном праве не ограничивается сферой действия коллизионных норм, она включает и вопросы применения материально-правовых предписаний, и прежде всего правил, определяющих гражданско-правовое положение иностранных физических и юридических лиц на началах национального режима и режима наибольшего благоприятствования. В области частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом, взаимности придается значение специального правового института, различающего «материальную» и «формальную» взаимность. 338. «Материальная» взаимность означает предоставление иностранным гражданам и юридическим лицам в стране пребывания правомочий, аналогичных тем, какие предоставляются местным гражданам и юридическим лицам в стране, к которой принадлежат эти иностранные лица. Различия в праве, естественно, ограничивают возможность сколько-нибудь широкого применения материальной взаимности. 339. «Формальная» взаимность предполагает уравнивание иностранцев в стране пребывания в правах и обязанностях с местными гражданами и юридическими лицами. В международном частном праве преобладает определение правового режима иностранцев на основе «формальной» взаимности. 340. Наделение иностранных граждан и иностранных юридических лиц равными с российскими гражданами и российскими юридическими лицами правами и обязанностями (п. 1 ст. 2 ГК РФ), т.е. предоставление им национального режима, также носит по общему правилу безусловный характер и, таким образом, не зависит от взаимности. Следовательно, и в этом случае российский суд не должен входить в обсуждение вопроса о наличии взаимности в соответствующем иностранном государстве, если иное не предусмотрено федеральным законом или международным договором РФ. 341. Как следует из п. 5 ст. 18 Федерального закона от 25 апреля 2002 г. N 40-ФЗ «Об обязательном страховании гражданской ответственности владельцев транспортных средств»152, временно проживающие в Российской Федерации иностранные граждане имеют право на получение компенсационных выплат в случае, если в соответствии с законодательством этого иностранного государства аналогичное право предоставлено гражданам РФ. 342. В области международного гражданского процесса применение начала взаимности может быть связано с обращением к таким институтам, как исполнение иностранных судебных поручений, признание и исполнение иностранных судебных и арбитражных решений. Согласно Федеральному закону от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»153 при отсутствии международных договоров РФ решения иностранных судов по делам о несостоятельности (банкротстве) признаются на территории Российской Федерации на началах взаимности, если иное не предусмотрено федеральным законом. 152

СЗ РФ. 2002. N 18. Ст. 1720 (с послед. изм.).

153

СЗ РФ. 2002. N 43. Ст. 4190 (с послед. изм.).

61

§ 3. Реторсии 343. С вопросом о взаимности связано введение так называемых ответных ограничений (реторсий), целью которых является, в частности, восстановление принципа взаимности. Реторсии являются правомерными с точки зрения международного права принудительными действиями государства, совершаемыми в ответ на дискриминационные акты другого государства. Речь идет именно о дискриминационных актах – т.е. об актах, специально нарушающих права и интересы граждан и организаций государства, вынужденного прибегнуть к реторсии, либо права и интересы самого государства. Ответные ограничения должны быть соразмерны, адекватны ограничениям, введенным дискриминационным актом. В соответствии со ст. 1194 ГК РФ Правительством РФ могут быть установлены ответные ограничения (реторсии) в отношении имущественных и личных неимущественных прав граждан и юридических лиц тех государств, в которых имеются специальные ограничения имущественных и личных неимущественных прав российских граждан и юридических лиц. Из указанной статьи следует, что реторсии: могут быть установлены высшим органом исполнительной власти РФ, а не судебными или иными органами государственной власти; устанавливаются в виде ответных ограничений и, следовательно, не могут носить упреждающего характера; устанавливаются в ответ на специальные, т.е. дискриминационные, ограничения имущественных и личных неимущественных прав российских граждан и юридических лиц. 344. В отечественной литературе в качестве примера нечастого обращения к реторсиям приводилось Постановление СНК СССР от 26 ноября 1937 г. N 2079 «Об имуществе иностранцев, не проживающих на территории Союза ССР»154, принятое в ответ на действия ряда государств, дискриминировавшие советских граждан в праве на недвижимое имущество, находившееся на территории этих государств. Упоминались также случаи обращения к ответным мерам, относящиеся как к давнему прошлому (Декрет 1873 г. о конфискации во Франции имущества испанских подданных в ответ на аналогичную меру испанской короны, Закон США 1887 г. о рыбной ловле, последовавший за действиями канадских властей), так и к современным «винным», «текстильным» и иным экономическим «войнам»155. 345. Некоторые федеральные законы предусматривают возможность принятия ответных мер, в том числе за рамками гражданско-правовых отношений. В соответствии с Законом о регулировании внешнеторговой деятельности меры ограничения внешней торговли товарами, услугами и интеллектуальной собственностью (ответные меры) могут быть введены, в частности, в случаях, если иностранное государство: предпринимает меры, которые нарушают экономические интересы российских физических и юридических лиц, являющихся участниками внешнеторговой деятельности, в том числе меры, которые необоснованно закрывают российским лицам доступ на рынок иностранного государства или иным образом необоснованно дискриминируют российских лиц; не предоставляет российским лицам адекватную и эффективную защиту их законным интересам в этом государстве, например защиту от антиконкурентной деятельности других лиц; не предпринимает разумных действий для борьбы с противоправной деятельностью физических или юридических лиц этого государства на территории России. Указанные меры вводятся в соответствии с общепризнанными принципами и нормами международного права, международными договорами РФ и в пределах, необходимых для эффективной защиты интересов российских лиц. Решение о введении ответных мер принимается Правительством РФ. До введения ответных мер Правительство РФ может принять решение о проведении переговоров с соответствующим иностранным государством. В связи с ранее действовавшим Федеральным законом от 13 октября 1995 г. N 157-ФЗ «О государственном регулировании внешнеторговой деятельности»156, ст. 34 которого предусматривала ответные меры в области внешнеторговой деятельности, было принято, в частности, Постановление Правительства РФ от 14 июля 2001 г. N 532 «О введении специальных пошлин на отдельные товары, происходящие из Венгерской Республики»157. Принятие его было вызвано введением Венгерской Республикой мер, нарушающих экономические интересы Российской Федерации и российских предприятий, невыполнением в отношении Российской Федерации принятых обязательств по международным договорам. В последующем, с прекращением применения Венгерской Республикой таких мер, указанное постановление было признано утратившим силу. 346. Как предусмотрено Федеральным законом от 24 мая 1999 г. N 99-ФЗ «О государственной политике Российской Федерации в отношении соотечественников за рубежом»158, несоблюдение иностранным государством общепризнанных принципов и норм международного права в области основных 154

СЗ СССР. 1937. N 75. Ст. 368.

155

См.: Ануфриева Л.П. Указ. соч. С. 409.

156

СЗ РФ. 1995. N 42. Ст. 3923.

157

СЗ РФ. 2001. N 30. Ст. 3163.

158

СЗ РФ. 1999. N 22. Ст. 2670 (с послед. изм.).

62

прав и свобод человека и гражданина в отношении соотечественников является достаточным основанием для принятия органами государственной власти РФ предусмотренных нормами международного права мер по защите интересов соотечественников. 347. Установление Правительством РФ ответных ограничений в отношении иностранных лиц допускается в ч. 4 ст. 398 ГПК РФ и ч. 4 ст. 254 АПК РФ, посвященных процессуальным правам и обязанностям иностранных лиц. 348. Созданию лучших условий доступа российских товаров на зарубежные рынки, преодолению дискриминационной практики в отношении российских товаропроизводителей и экспортеров будет способствовать присоединение России к ВТО, совершенствование законодательной базы для защиты их интересов.

§ 4. Квалификация юридических понятий коллизионной нормы и «предварительный» («побочный») коллизионный вопрос 349. Применению коллизионной нормы, как и любой другой нормы права, предшествует ее толкование. Особенности толкования коллизионных норм объясняются их назначением – решить коллизионную проблему, определить применимое право. От точного и единообразного применения коллизионной нормы зависит эффективность защиты субъективных прав участников частноправовых отношений. К толкованию понятий коллизионной нормы, или, как принято говорить, к их «квалификации» понуждает прежде всего необходимость решать специфическую для международного частного права проблему преодоления «скрытых коллизий», или «конфликта квалификаций» (термины, обязанные своим происхождением в конце XIX в. соответственно Ф. Кану в Германии и Е. Бартэну во Франции). 350. Суть проблемы состоит в том, что одна и та же коллизионная норма с одноименными юридическими понятиями, формулирующими основные элементы ее структуры – объем и привязку, нередко понимается и применяется в разных странах по-разному – с более или менее существенными отличиями. Так, понятия «собственность», «правонарушение», «недвижимость», относящиеся к объему коллизионной нормы, даже в странах с правовыми системами, принадлежащими к одной «правовой семье», могут толковаться далеко не одинаково. От квалификации понятий, входящих в объем коллизионной нормы, зависит главным образом выбор той или иной коллизионной нормы для определения применимого права. Например, в зависимости от того, подпадает ли конкретная вещь под понятие «недвижимость» или не подпадает, отношения по договору купли-продажи этой вещи (если стороны не воспользовались возможностью выбрать применимое право) будут регулироваться правом «страны, где находится недвижимое имущество» (п. 1 ст. 1213 ГК РФ) или правом страны продавца (пп. 1 п. 3 ст. 1211 ГК РФ). Различным образом часто определяются и понятия, составляющие привязку коллизионной нормы. Так, существуют различия в определении правом разных стран места заключения контракта (место получения акцепта оферентом или место отправки акцепта), места причинения вреда (место совершения вредоносного действия или место наступления вредных последствий) и т.д. В таких случаях расхождение в содержании соответствующих понятий может, в зависимости от их квалификации, привести к совершенно различным результатам при определении применимого права, несмотря на то, что данное определение будет осуществляться на основе одной и той же коллизионной нормы. Например, в зависимости от того, как национальный закон определяет понятие «место жительства физического лица», от того, какую страну на основе этой квалификации следует считать его местом жительства, решается вопрос о применимом праве в целом ряде коллизионных норм (п. 3-5 ст. 1195, п. 2 ст. 1212, ст. 1217 ГК РФ и др.). От принадлежности правового института к сфере материального или процессуального права зависит сама возможность постановки коллизионного вопроса. 351. Квалификация осуществляется на начальной стадии преодоления коллизии законов 159 и 159

Квалификацию, являющуюся самостоятельным институтом коллизионного права, иногда именуют предварительной коллизионной проблемой. В отсутствие уточняющих характеристик это может привести к отождествлению квалификации и так называемого предварительного коллизионного вопроса. О последнем говорят в тех случаях, когда возникают два взаимосвязанных отношения, и от выбора закона по одному отношению (например, от признания действительности брака) зависит определение прав и обязанностей по другому отношению (в области наследования). В доктрине были высказаны разные точки зрения относительно возможности решения основного и «предварительного» («побочного») коллизионных вопросов на основе одной и той же (единой) коллизионной привязки. Классификация ситуаций, соответствующих различного рода предварительным вопросам, в интерпретации Нейхауза включает: правовую оценку фактического состава, предшествующего постановке основного вопроса; толкование отдельных правовых понятий на основании как собственного, так и иностранного права; субституцию, т.е. замену национальных правовых категорий иностранным элементом; определение обязательной силы ранее состоявшегося судебного решения (Neuhaus P.H. Grundbegriffe des Internationalen Privatrechts. 1962. S. 89, 237-242; См.: Садиков О.Н. Предварительные (побочные) вопросы в международном частном праве // Советский ежегодник международного права. 1989-90-91. СПб., 1992. С. 162). Единообразный подход к проблеме предварительного вопроса был предложен Л.А. Лунцем, по мнению которого «при разрешении так называемого предварительного вопроса советский суд должен, как правило, применять соответствующую советскую коллизионную норму, также и в том случае, когда разрешение «основного» вопроса подчинено иностранному праву» (Лунц Л.А. Указ. соч. С. 241). Отмечая, что доктрина международного частного права не предложила пока рациональных и убедительных путей для решения проблемы предварительного вопроса, О.Н. Садиков считает, что более результативной «может оказаться такой

63

позволяет, соотнося фактический состав конкретного отношения с той или иной правовой системой, выявлять коллизионную норму, посредством которой будет определено применимое право, а затем определять само это право, статут отношения. 352. Один из примеров, связанных с квалификацией понятий привязки коллизионной нормы, отсылает нас к старейшему коллизионному правилу, действующему в области деликтных обязательств, – закону места совершения деликта. На территории штата Оклахома от искры паровоза, следовавшего по территории штата Канзас, загорелся жилой дом на ферме истца. По мнению М. Вольфа, французская доктрина объявила бы местом деликта Канзас, а германский суд решил бы, что деликт был совершен в обоих штатах и что истец может ссылаться на любую из двух правовых систем 160. 353. Отечественная судебная практика в прошлом не раз обращалась к проблеме квалификации в связи с рассмотрением в судах вопроса о возможности применения иностранных сроков исковой давности. Известно, что в странах романо-германской правовой системы исковая давность определяется как институт материального права. Аналогична квалификация этого института и по российскому гражданскому праву – исковой давности посвящена гл. 12 (ст. 195-208) ГК РФ. Право этих стран признает возможность возникновения коллизии законов, содержащих материальные предписания по вопросам об исковой давности, и допускает применение в силу коллизионных норм как отечественных, так и иностранных законов, относящихся к исковой давности. Квалификация исковой давности как процессуального института характерна для англо-американского права; следствием такого подхода является подчинение вопросов исковой давности юрисдикции страны суда, «вынесение» проблемы за рамки коллизионного права. В 1984 г. в Великобритании был принят Закон «Об иностранных сроках исковой давности», который отказался (в тех случаях, когда речь в суде идет о применении в соответствии с правилами международного частного права иностранных сроков исковой давности) от традиционной для английского права квалификации ее как процессуального института, по существу придав этому институту в соответствующих случаях материальноправовое значение161. Может ли российский суд применить иностранные сроки исковой давности, квалифицируемой как институт процессуального права? Согласно ст. 1208 ГК РФ исковая давность определяется по праву страны, подлежащему применению к соответствующему отношению, и таким правом может быть право, придерживающееся процессуальной квалификации исковой давности. Вопрос о применении английских сроков исковой давности обсуждался во ВТАК при ТПП СССР при рассмотрении дела по иску британской фирмы «Хьюсон, Чэпмен энд Ко Лтд» к В/О «Экспортлес» (1966 г.). Контракт был заключен в Лондоне, и арбитражная комиссия применила английский шестилетний срок исковой давности, отклонив возражения ответчика, основанные на доводе об истечении трехлетнего срока исковой давности, предусмотренного советским законом162. Решение ВТАК опиралось на обобщенное понимание исковой давности как срока, истечение которого препятствует принудительному осуществлению права, на использование категорий сравнительного правоведения. Но к решению вопросов, которые по российскому праву рассматриваются как процессуальные, иностранное право, по общему правилу, не применяется. 354. В зарубежной доктрине было выдвинуто несколько концепций, определявших подходы к решению проблемы квалификации и выбора с этой целью надлежащей правовой системы. Метод автономной квалификации понятий коллизионной нормы (квалификации, осуществляемой независимо от материальных норм внутреннего права, на основе обобщения понятий разнонациональных правовых систем) был предложен известным немецким правоведом Э. Рабелем и нашел поддержку в отечественной доктрине163. Иное, критическое отношение встретила позиция М. Вольфа, предпочитавшего решать проблему квалификации на основе lex causae, т.е. в соответствии с понятиями того права, к которому отсылает коллизионная норма: ведь такое право еще предстоит определить. В отечественной литературе были высказаны разные точки зрения по вопросу о способах преодоления «конфликта квалификаций» в отношении понятий объема и привязки коллизионной нормы. В подход к проблематике предварительного вопроса, в котором будут учитываться характер и правовые особенности отдельных групп таких вопросов, ...и использоваться уже сложившиеся концепции международного частного права, показавшие свою приемлемость для налаживания делового международного общения». В частности, при правовой разнородности основного и предварительного вопросов «каждый из них должен быть подчинен действию установленной для него коллизионной привязки» (Садиков О.Н. Там же. С. 166, 169). 160

См.: Вольф М. Указ. соч. С. 526.

161

К. Шмиттгофф пишет: «...в английском международном частном праве на основании Закона об иностранных исковых сроках от 1984 г. правила, которые относятся к исковым срокам, считаются относящимися к материальному праву договора, а не к процессуальным нормам» (Шмиттгофф К. Экспорт: право и практика международной торговли. М., 1993. С. 365). 162

См.: Арбитражная практика ВТАК. М., 1975. Ч. V. Ст. 90-94.

163

См.: Лунц Л. А. Курс международного частного права. С. 256-259. В статье Л.А. Лунца «К вопросу о «квалификации» в международном частном праве» говорится: «Большинство авторов на Западе считают, что учение Рабеля практически неосуществимо, так как нельзя требовать от суда знания и применения методов сравнительного правоведения». И далее: «Сказанное до сих пор относится к определению тех понятий, с помощью которых устанавливается объем коллизионной нормы, т.е. круг отношений, для которых привязка коллизионной нормы указывает подлежащее применению право. Именно для определения этого круга отношений применяются соответствующие общие понятия» (Советский ежегодник международного права. 1979. М., 1980. С. 214, 217).

64

частности, квалификацию понятий, образующих привязку коллизионной нормы, предлагалось осуществлять (в отличие от квалификации понятий объема коллизионной нормы, для которой рекомендовалось использовать категории сравнительного правоведения), руководствуясь законом суда, путем обращения к понятиям, содержащимся во внутреннем гражданском (семейном, трудовом) праве данной страны, поскольку здесь требуется устанавливать точные признаки для выбора закона164. 355. Сложность преодоления «скрытых коллизий», противоречивые оценки в теории объясняют сравнительно немногочисленные случаи включения норм о способах квалификации в общие положения законодательных актов зарубежных стран. Не в последнюю очередь это связано с регламентацией в соответствующих законодательных актах специальных вопросов квалификации применительно к отдельным институтам коллизионного права. Осуществлять квалификацию по закону суда требуют ГК Испании 1889 г. и Закон Румынии 1992 г. Законодательные акты Венгрии, канадской провинции Квебек, Туниса подчиняют, по общему правилу, квалификацию закону суда, допуская обращение для целей квалификации в ограниченных пределах к иностранному праву. Этот подход нашел отражение в Модели ГК для стран СНГ и позднее воспринят ГК РФ. 356. Положение п. 1 ст. 1187 ГК РФ о толковании понятий по российскому праву является основным, исходным. Это общее требование ограничено установленным в том же пункте изъятием – «если иное не предусмотрено законом». «Иное» включает не только норму, установленную в п. 2 этой статьи, но и случаи квалификации, предусмотренные в других статьях разд. VI (например, положение ст. 1208 ГК РФ, исходящее из квалификации lege causae понятия «исковая давность») и иных федеральных законов. 357. В практике МКАС традиционно исходят из того, что при юридической квалификации отношений, для которых должно быть определено применимое право, «следует основываться на толковании юридических понятий в соответствии с российским правом, если только иное не предусмотрено законом или не вытекает из международного договора»165. 358. Квалификация юридических понятий при определении права, подлежащего применению, может осуществляться исходя из норм иностранного права. Основания для обращения к иностранному праву, указанные в п. 2 ст. 1187 ГК РФ, охватывают случаи, когда юридические понятия, требующие квалификации, не известны российскому праву или известны в ином словесном обозначении либо с другим содержанием и не могут быть определены посредством толкования в соответствии с российским правом. Таким образом, установленный разд. VI Кодекса режим преодоления «скрытых коллизий» не сводится исключительно к требованию применять для квалификации российское право. 359. Нормы п. 1 и 2 ст. 1187 ГК РФ определяют общие для российского коллизионного права, действующего в сфере гражданско-правовых отношений, осложненных иностранным элементом, способы квалификации понятий коллизионной нормы. Во-первых, их объединяет единое назначение (квалификация) и одна и та же конечная цель (определение применимого права). Во-вторых, правила ст. 1187 ГК РФ рассчитаны на применение независимо от того, гражданско-правовые отношения какого вида, осложненные иностранным элементом, и какие соответствующие им коллизионные нормы вызывают «конфликт квалификаций». В-третьих, правилами ст. 1187 ГК РФ проблема квалификации решается в отношении понятий как объема, так и привязки коллизионной нормы, исходя из единых, тождественных критериев. 360. Отсутствие в российском праве соответствующих понятий еще не означает невозможности во всех случаях их толкования по российскому праву. Не исключено, что «правовой вакуум» может быть восполнен с помощью таких известных российскому гражданскому законодательству институтов, как аналогия закона и аналогия права (ст. 6 ГК РФ). Менее вероятно обращение для толкования к российскому праву в ситуациях, когда понятия российского и иностранного права, внешне совпадая, имея одну и ту же словесную «оправу», состоящую из общих или сходных терминов, тем не менее понимаются и применяются различным образом. Речь в таких случаях идет о глубинных, сущностных отличиях. В то же время ситуации, когда юридические понятия российского и иностранного права разнятся лишь своим словесным обозначением, терминологической «оболочкой», не содержат, очевидно, препятствий для применения российского права с целью их толкования. Вопреки языковым различиям термины могут выражать одно и то же юридическое понятие, и поэтому сопоставление их при определении права, применимого к преодолению «конфликта квалификаций», может быть сопряжено с нахождением приемлемых семантико-правовых эквивалентов. 361. Следует иметь в виду оценку доктриной институтов и понятий, связанных с обновлением российского договорного права на основе ГК РФ. Так, отмечалось, что новый для нашего законодательства агентский договор в англо-американском праве «заменяет собой традиционные для континентальной правовой системы договоры поручения и комиссии»166. Обращалось внимание на то, что договор 164

О квалификации по закону суда юридических понятий, составляющих привязку коллизионной нормы, и о необходимости устанавливать в таких случаях точные признаки для выбора закона см. упомянутую статью Л.А. Лунца «К вопросу о «квалификации» в международном частном праве» (Советский ежегодник международного права. 1979. М., 1980. С. 217). 165

Розенберг М.Г. Международный договор и иностранное право в практике Международного коммерческого арбитражного суда. С. 71. 166

См.: Суханов Е.А. Агентирование (глава 52). Доверительное управление имуществом (глава 53). Коммерческая концессия (глава 54). (Комментарий ГК РФ) // Хозяйство и право. 1996. N 11. С. 3.

65

доверительного управления имуществом «не имеет ничего общего с передачей имущества в «доверительную собственность» («траст»), которую пытались навязать отечественному правопорядку путем прямого, буквального заимствования аналогичного института англо-американского права (п. 1 Указа Президента РФ от 24 декабря 1993 г. N 2296 «О доверительной собственности (трасте)»167)168. Термин «коммерческая концессия», обозначающий в ГК РФ новый для российского законодательства вид договора, охарактеризован в литературе как достаточно условный по названию, но наиболее близкий по смыслу к английскому franchising 169. 362. Если преодоление «конфликта квалификаций» с целью определения подлежащей применению коллизионной нормы («первичная квалификация») осуществляется, как это предусмотрено в п. 1 ст. 1187 ГК РФ, в соответствии с российским правом, а в установленных в п. 2 этой статьи случаях к квалификации может быть применено иностранное право, то в последующем, после решения коллизионного вопроса, при уяснении содержания понятий соответствующей коллизионной нормы, не являющемся предпосылкой его решения («вторичная квалификация»), исходным признается право, к которому отсылает эта коллизионная норма. Иными словами, после того как решен коллизионный вопрос и определено применимое право, правовая характеристика соответствующих отношений должна основываться на нормах этого права. Как предусмотрено в ст. 1191 ГК РФ, при применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве. 363. Особая тема – квалификация понятий коллизионных норм международных договоров. Международные договоры РФ применяются к отношениям, регулируемым гражданским законодательством, непосредственно, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание внутригосударственного акта (п. 2 ст. 7 ГК РФ). Будучи имплементированными в национальное право, став частью правовой системы страны, нормы международного права, включая нормы международных договоров, не растворяются в ней, а занимают особое положение170. С одной стороны, они применяются в соответствии с целями и принципами воспринявшей их правовой системы, а также в установленном ею процессуальном порядке (если иное не следует из самих норм), а с другой – сохраняют связь с международным правом, толкуются и применяются с учетом его предписаний171. 364. Толкование понятий международного договора осуществляется на основе норм международного права и условий соответствующего договора. Раздел 3 «Толкование договоров» Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г. определяет общие правила толкования, дополнительные средства толкования, а также правила толкования договоров, аутентичность текста которых была установлена на двух или нескольких языках. Разъяснения по вопросам применения норм международных договоров РФ, включая их толкование, арбитражными судами и судами общей юрисдикции содержатся в Постановлении Пленума ВАС РФ «О действии международных договоров Российской Федерации применительно к вопросам арбитражного процесса» и Постановлении Пленума Верховного Суда РФ «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации». Вопросам применения и толкования международно-правовых норм арбитражными судами посвящен разд. I Информационного письма Президиума ВАС РФ от 16 февраля 1998 г. N 29 «Обзор судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц»172.

§ 5. Обратная отсылка и отсылка к закону третьей страны 365. Обратная отсылка и отсылка к закону третьей страны, именуемые терминами французского происхождения – renvoi первой степени и renvoi второй степени, принадлежат к наиболее сложным явлениям в международном частном праве. Впрочем, вопрос, который должен быть предпослан изучению этого явления, звучит довольно просто и ясно: является ли отсылка коллизионной нормы, действующей в стране суда, к иностранному праву отсылкой не только к материальным нормам этого права, но и к его коллизионным правилам? В последнем случае поиск применимого права должен быть продолжен, но уже в направлении, указываемом иностранным коллизионным правилом, т.е. либо к материальному праву страны, которой принадлежит это правило, либо обратно к закону страны суда (обратная отсылка), либо, наконец, к закону третьей страны. Подлежит ли принятию обратная отсылка (или отсылка к закону третьей страны)? Результатом принятия отсылки является применение материального права страны суда или третьей страны. Представим себе, что обратная отсылка (или отсылка к закону третьей страны) понимается как отсылка опять-таки в целом к праву страны суда или праву третьей страны, включая его коллизионные 167

САПП РФ. 1994. N 1. Ст. 6.

168

Суханов Е.А. Агентирование (глава 52). Доверительное управление имуществом (глава 53). Коммерческая концессия (глава 54). (Комментарий ГК РФ). С. 7. 169

См.: Авилов Г.Е. Коммерческая концессия (глава 54) // Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель. М., 1996. С. 550. 170

См.: Лукашук И.И. Международное право. Общая часть: Учебник. М., 1997. С. 227.

171

См.: Там же.

172

Вестник ВАС РФ. 1998. N 4.

66

нормы. Но тогда... поиск применимого права начинается сначала, и ассоциации его с игрой в пинг-понг не кажутся смелыми. Разумеется, эта «игра» может быть «приостановлена» уже на первом этапе, если определить первичную отсылку к иностранному праву как отсылку исключительно к его материальным нормам. Естественно, что при такой направленности отсылки проблема, обозначенная в названии настоящего параграфа, автоматически снимается. 366. С проблемой обратной отсылки практика впервые встретилась на заре существования международного частного права – в 1841 г., когда кентерберийскому суду (Англия) пришлось обсуждать вопрос о действительности духовного завещания, составленного английским подданным, проживавшим в Бельгии, по форме, отвечавшей английскому закону. Английское коллизионное право подчиняло вопрос о форме завещания закону места жительства завещателя, т.е. бельгийскому закону, тогда как бельгийский закон содержал отсылку к национальному закону завещателя, которым в данном случае являлось английское право. Английский суд признал завещание действительным, приняв обратную отсылку бельгийского права. «С тех пор принятие отсылки явилось прочной традицией английской судебной практики. Напротив, континентальная практика в вопросе об отсылке проявила большие колебания»173. 367. Особую известность проблема отсылки приобрела в связи с делом Форго (1878 г.), внебрачным ребенком баварского подданного, оставившим после своей смерти капиталы во французском банке. На оставленное Форго наследство претендовали его кровные родственники по боковой линии, проживавшие в Баварии. Форго не приобрел домицилий во Франции и к моменту своей смерти рассматривался как лицо, сохранявшее домицилий происхождения. Рассматривавший дело французский кассационный суд, руководствуясь французской коллизионной нормой, предписывавшей применение в отношении наследования движимого имущества права домицилия происхождения наследодателя, применил баварское право как право такого домицилия, а затем принял обратную отсылку коллизионного правила баварского права, подчинявшего наследование движимого имущества закону фактического домицилия наследодателя. В итоге принятое решение отвечало интересам казны, которой имущество было передано согласно французскому закону по праву оккупации как выморочное. В последующем, однако, французские суды в вопросе о принятии обратной отсылки не были последовательны. 368. Доктрина обратной отсылки была неоднозначно воспринята практикой, но в итоге многие страны склонились к ее поддержке. М. Вольф исключает из числа европейских стран, поддержавших доктрину, лишь Грецию, Италию и Данию; в США признание отсылки ограничилось случаями рассмотрения вопросов о правовом титуле на землю и действительности решений о разводе 174. Отечественная доктрина в прошлом, отвергая возможность обращения к обратной отсылке при разрешении внешнеторговых споров, в остальном благоприятно относилась к ее принятию. Отмечалось, в частности, что в применении иностранного права органы государства во всяком случае не имеют оснований идти дальше того, чем это делают органы соответствующих иностранных государств. «Если советская коллизионная норма отсылает к иностранному праву, а это последнее содержит обратную отсылку к советскому праву, то подлежит применению советское право»175. Но было высказано и иное, исключающее принятие обратной отсылки, мнение 176. Разброс мнений в оценке renvoi соответствует сложившимся в разных правовых системах различиям в подходах к пределам и последствиям принятия обратной отсылки (отсылки к закону третьей страны). Особенности правового регулирования проблемы выражаются в неоднозначном отношении к принятию отсылок и к определению круга отношений, в сфере которых допускается их принятие. 369. Один из старейших законов в области международного частного права – Закон Польши 1965 г. исходит из принятия как обратной отсылки, так и отсылки к закону третьего государства. Обратная отсылка подлежит принятию согласно законодательству Венгрии, Вьетнама, Испании, Лихтенштейна, Румынии, Турции и др. 370. Вводный закон к ГГУ, инкорпорировавший соответствующее положение Конвенции стран ЕС о праве, подлежащем применению к договорным обязательствам, 1980 г., в подразделе о договорных обязательственных отношениях понимает под применимым правом какого-либо государства действующие в этом государстве материально-правовые предписания, что исключает постановку вопроса об обратной отсылке. Но за рамками этих отношений в случае отсылки к праву какого-либо государства применяется также его международное частное право. Если право другого государства отсылает обратно к германскому праву, то подлежат применению материально-правовые предписания германского права. 371. Принятие обратной отсылки закреплено в Законе Австрии 1978 г. Необычно решается в австрийском законе вопрос об отсылке к праву третьего государства: при наличии последующих отсылок применяются материальные нормы того правопорядка, который в конечном счете не отсылает к какомулибо другому, или (если ни один правопорядок не принимает отсылку) материальные нормы правопорядка, к которому относилась первая отсылка. 173

Макаров А.Н. Указ. соч. С. 62.

174

См.: Вольф М. Указ. соч. С. 213-214.

175

Перетерский И.С., Крылов С.Б. Указ. соч. С. 50; См. также: Корецкий В.М. Очерки англо-американской доктрины и практики международного частного права. М., 1948. С. 42; Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 303-304. 176

См.: Левитин А.Б. Спорные вопросы международного частного права (отсылка) // Ученые записки ВИЮН. Вып. 2/6. 1957.

67

372. Безоговорочно отвергают принятие обратной отсылки гражданские кодексы Бразилии, Греции, Египта, канадской провинции Квебек, Перу. Закон Великобритании 1995 г. не включает в право, применимое к правонарушению или (по отношению к праву Шотландии) деликту, любые коллизионные нормы, «снимая» таким образом вопрос о принятии как обратной отсылки, так и отсылки к праву третьей страны. Заметна тенденция к ограничению принятия обратной отсылки рамками определенных правовых институтов. Так, Закон Италии 1995 г. исключает обращение к обратной отсылке в случаях, когда иностранное право применяется на основе выбора заинтересованными сторонами, а также при применении положений Закона, касающихся формальной действительности правовых актов и внедоговорных обязательств. ГК штата Луизиана не включает по общему правилу в состав применимого права другого штата (как он определяется в Кодексе) его коллизионное право, но оговаривает случаи, когда такое право может быть принято во внимание. Закон Швейцарии 1987 г. обязывает принимать обратную отсылку к швейцарскому праву и отсылку к праву третьего государства лишь в случаях, предусмотренных этим Законом. К таким случаям Закон относит отсылку к швейцарскому праву, регулирующему вопросы гражданского состояния. Сходным образом проблема обратной отсылки и отсылки к праву третьей страны решается в Модели ГК для стран СНГ и гражданских кодексах Белоруссии, Казахстана, Киргизии, Молдавии, Узбекистана, а также в Законе Азербайджана 2000 г. Эти подходы восприняты, за исключением возможности принятия в ограниченных случаях отсылки к праву третьей страны, и в ГК РФ. Закон Украины 2005 г. принимает обратную отсылку в случаях, касающихся личного и семейного статуса физического лица. 373. Статья 1190 ГК РФ требует рассматривать любую отсылку к иностранному праву в соответствии с правилами разд. VI как отсылку к материальному, а не к коллизионному праву соответствующей страны, за исключением случаев, названных в этой статье. К ним относятся лишь случаи отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица (ст. 1195-1200 ГК РФ). При этом обратная отсылка, как сказано в статье, «может приниматься», обращение к ней, следовательно, не является обязательным. В ст. 1195-1200 ГК РФ раскрывается понятие личного закона физического лица, определяется право, подлежащее применению при решении вопросов его право– и дееспособности, вопросов, связанных с правами физического лица на имя, его использование и защиту, с опекой и попечительством, признанием физического лица безвестно отсутствующим, объявлением умершим. 374. Правила о принятии обратной отсылки содержатся в ряде международных договоров, в числе которых – Конвенция, имеющая целью разрешение некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях, 1930 г. и Конвенция, имеющая целью разрешение некоторых коллизий законов о чеках, 1931 г. («Чековая конвенция»). СССР присоединился лишь к первой Конвенции 177. Конвенция подчиняет способность лица обязываться по переводному или простому векселю его личному («национальному») закону; если же «национальный» закон отсылает к закону другой страны, то подлежит применению этот последний закон. Определять способность лица обязываться по чеку по «национальному» закону требует «Чековая конвенция». Если «национальный» закон отсылает к закону другой страны, то применяется этот последний закон. Соответствующая норма, относящаяся к способности лица обязываться по чеку, была предусмотрена в Положении о чеках, утвержденном Постановлением ЦИК и СНК от 6 ноября 1929 г.178 375. Правила ст. 1190 ГК РФ, исключая обратную отсылку при решении любых коллизионных вопросов, выходящих за рамки правового положения физического лица, в том числе связанных с договорными отношениями, учитывают распространенную практику неприятия обратной отсылки в этой области. Основополагающим коллизионным началом здесь является принцип автономии воли сторон, позволяющий сторонам подчинять свои отношения по контракту той или иной правовой системе. Истолкование выбора сторон как относящегося не только к материально-правовым, но и к коллизионным предписаниям этой системы делает такой выбор, по существу, беспредметным, лишает его определенности, предсказуемости. Средством, способным предотвратить «опасность» неопределенности в выборе права, которая может возникнуть вследствие обращения к иностранной коллизионной норме, служит квалификация применимого права лишь как материального. 376. Конвенция о праве, применимом к международной купле-продаже товаров, 1955 г. предусматривает применение (в отсутствие соглашения сторон о компетентном законе) материального права страны, определяемого согласно ее положениям. Термин «право» в Конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, 1986 г. означает действующее в стране право, за исключением коллизионных норм. Негативное отношение к renvoi закреплено в ст. 15 Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г. и ст. 17 Межамериканской конвенции о праве, применимом к международным контрактам, 1994 г. И первая, и вторая Конвенции не включают в состав норм применимого права его коллизионные нормы.

177

СЗ СССР. 1937. Отд. II. N 18. Ст. 109.

178

СЗ СССР. 1929. N 73. Ст. 696. В п. 36 Положения говорится: «Право лица обязываться по чеку определяется законом того государства, гражданином которого оно является. Если закон этого государства отсылает к закону другого государства, то имеет применение последний». В последующем это Положение не было признано утратившим силу или не подлежащим применению.

68

377. Единственной коллизионной нормой в ОУП СЭВ 1968/1988 гг.179 является норма, отсылающая к материальному праву страны продавца. Материальное право страны продавца применяется к отношениям сторон по поставкам товаров по тем вопросам, которые не урегулированы или не полностью урегулированы контрактами или этими Общими условиями (§ 122 ОУП). 378. Вопрос о принятии обратной отсылки возник в практике ВТАК при ТПП СССР в ходе рассмотрения дела по иску английской фирмы «Ромулус Филмс Лтд» к В/О «Совэкспортфильм». Суд не согласился с доводами ответчика о принятии обратной отсылки к советскому праву, мотивировав свое решение, в частности, тем, что советское коллизионное право, в согласии с господствующей доктриной и практикой, не принимает обратной отсылки при разрешении споров по внешнеторговым сделкам, за исключением случаев, предусмотренных в заключенных СССР международных договорах180. 379. Линия на ограничение пределов применения обратной отсылки учитывает отношение к ней, характерное для практики международного коммерческого арбитража. Закон о международном коммерческом арбитраже, разработанный на основе Типового закона, принятого в 1985 г. ЮНСИТРАЛ и одобренного Генеральной Ассамблеей ООН, ввел в российское законодательство правило о толковании указания сторон на право (систему права) какого-либо государства, которое стороны избрали в качестве применимого к существу разрешаемого в третейском суде спора. Любое такое указание должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам (ст. 28 Закона). Таким образом, формула Закона исключает возможность принятия международным коммерческим арбитражем обратной отсылки и отсылки к закону третьей страны.

§ 6. Императивные нормы 380. В последние десятилетия вопрос о взаимодействии коллизионных и императивных норм материального права, принадлежащих к законодательству одной и той же страны, перешел из области теоретических изысканий в область практики. Обладают ли коллизионные нормы приоритетом по отношению к императивным материально-правовым предписаниям или последние в силу своих особых свойств способны в некоторых случаях ограничивать действие первых? И доктрина, и практика многих стран сходятся во мнении о существовании сверхимперативных норм, которые, не являясь частью «публичного порядка» и функционируя помимо «публичного порядка», действуют независимо от коллизионных правил, практически устраняя их применение. Сама по себе проблема соотношения коллизионных норм и императивных норм отечественного материального права не является новой, если под императивными понимаются нормы внутреннего гражданского права, не ограничивающие функций коллизионных правил. Нас же интересуют сверхимперативные нормы, обращение к которым способно ограничить или исключить применение коллизионных отсылок. 381. Л.А. Лунц отмечал, что отсылка коллизионной нормы к иностранному закону «как правило, устраняет применение к данному отношению не только диспозитивных, но и императивных норм отечественного правопорядка». Вместе с тем «есть целый ряд материальных норм, действие которых не может быть устранено или ограничено коллизионной привязкой данного отношения к иностранному закону». По мнению Л.А. Лунца, квалификация этих норм как норм публичного порядка в «позитивном» смысле слова181 или как норм, действующих вне коллизионного права, «приводит к одинаковым последствиям, и в этом смысле обе точки зрения идентичны»182. 382. Теоретическая разработка вопросов, возникающих в связи с действием строго императивных норм, берет свое начало в исследованиях В. Венглера и К. Цвайгерта (Германия), Ф. Францекакиса (Франция), Б. Карри (США). 179

ОУП СЭВ 1968/1988 гг. практически применяются с партнерами из стран, входивших в СЭВ, лишь при наличии ссылки на них в контракте (см.: Розенберг М.Г. Контракт международной купли-продажи. Современная практика заключения. Разрешение споров. С. 19). В настоящее время используется только один режим применения этого документа – факультативный (Розенберг М.Г. Международная купля-продажа товаров. Комментарий к правовому регулированию и практике разрешения споров. С. 31). 180

См.: Секция права Всесоюзной торговой палаты // Сборник информационных материалов. Вып. 23. М., 1970.

181

См. о «позитивной» и «негативной» концепциях публичного порядка § 7 настоящей главы. В зарубежной литературе обращалось внимание на необходимость различения действия «внутреннего публичного порядка» (ordre public interne), международного публичного порядка (ordre public international) и действия императивных норм (lois de police, или lois d'application immediate, lois d'application imperative, lois d'application necessaire, lois d'application directe; directly applicable rules, self-applicating rules, priority rules, imperative norms, mandatory rules, overriding statutes). Во французском тексте Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г., для обозначения императивных норм используется термин lois de police, а в английском тексте – один из его эквивалентов – mandatory rules. В связи с этим отмечалось, что lois de police применяются на ранней стадии процедуры выбора закона, до того, как установлено применимое право и независимо от иностранного права, которое может быть названо применимым. Обращение же к ordre public имеет место на конечной стадии the choice of law process, уже после того, как определено право, применение которого несовместимо с некоторыми фундаментальными правовыми началами страны суда. См.: Enonchong I.N. Public policy in the conflict of laws: a сhinese wall around little England? // International and Comparative Law Quarterly. V. 45. Part 3. July 1996. P. 634-635. Происхождение термина lois de police связано с текстом ст. 3 (1) Кодекса Наполеона (Les lois de police et de surete obligent tous ceux qui habitent le territoire). 182

Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 288.

69

383. В практическом плане урегулирование проблемы сверхимперативных норм в международноправовой сфере нашло отражение в Соглашении о Международном валютном фонде 1945 г. (применительно к соотношению «валютных» контрактов «и правил валютного контроля государства – члена Фонда»), а позднее в Гаагских конвенциях, посвященных унификации норм международного частного права: о праве, применимом к дорожно-транспортным происшествиям, 1971 г.; о праве, применимом к ответственности изготовителя, 1973 г.; о праве, применимом к агентским договорам, 1978 г.; о праве, применимом к трастам, и об их признании 1985 г., о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, 1986 г. Согласно последней Конвенции ее нормы не препятствуют использованию тех положений закона суда, которые должны применяться независимо от права, регулирующего договор. 384. Более сложный характер имеют конструкции ст. 7 Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г., допускающей применение императивных норм не только страны суда (ст. 7 (2)), но и третьей страны, с которой ситуация имеет тесную связь, независимо от права, применимого к договору (ст. 7 (1)). Правила ст. 7 (1) Римской конвенции о силе таких императивных норм вызвали разноречивые отклики в теории и практике, а ряд участвующих в Конвенции государств (Великобритания, Германия, Люксембург и др.) при ее ратификации сделали оговорку о неприменении для них ст. 7 (1). История становления правил о применении императивных норм третьей страны связана с разработкой не вступившего в силу Единообразного закона о международном частном праве стран Бенилюкса 1969 г., ряда Гаагских конвенций, включая упомянутые Конвенцию о праве, применимом к дорожно-транспортным происшествиям, 1971 г. и Конвенцию о праве, применимом к ответственности изготовителя, 1973 г. Правила, связанные с применением императивных норм при решении коллизионных вопросов договорных обязательств, включены также в Межамериканскую конвенцию о праве, применимом к международным контрактам, 1994 г. 385. Идея приоритета императивной нормы национального права в отношении иностранной правовой нормы неоднозначно выражена в законах о международном частном праве ФРГ и Швейцарии. Если закон Германии183, следуя Римской конвенции 1980 г., ограничил тему приоритета нормами договорного права, то в законе Швейцарии правило об императивных нормах помещено в общих положениях и, следовательно, сфера его применения намного шире. Согласно ст. 3076 ГК канадской провинции Квебек применение норм, содержащихся в книге десятой, посвященной вопросам международного частного права, не должно противоречить действующим на территории этой провинции нормам права, которые подлежат применению в силу их особой цели. Модель ГК для стран СНГ в основном восприняла нормы ст. 7 Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г. Вслед за Моделью к этим нормам обратилась и ст. 1192 ГК РФ с тем, однако, отличием, что в ней раскрыто, хотя и общим образом, значение императивных норм страны суда. Согласно п. 1 этой статьи правила разд. VI ГК РФ не затрагивают действие тех императивных норм законодательства РФ, которые вследствие указания в самих императивных нормах или ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота, регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права. 386. В определенной степени эта тема была «озвучена» в КТМ СССР, а позднее в КТМ РФ. Как указано в п. 2 ст. 414 КТМ РФ, стороны предусмотренного Кодексом договора могут при его заключении или в последующем избрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по данному договору. Наличие такого соглашения не может повлечь за собой устранение или уменьшение ответственности, которую в соответствии с Кодексом перевозчик должен нести за вред, причиненный жизни или здоровью пассажира, утрату или повреждение груза и багажа либо просрочку их доставки. Еще один пример строго императивного правила обозначен в п. 2 ст. 416 КТМ РФ: выбор сторонами трудового договора права, подлежащего применению к отношениям между судовладельцем и членами экипажа судна, не должен приводить к ухудшению условий труда членов экипажа судна по сравнению с нормами права того государства, которыми должны регулироваться данные отношения при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве. Правила, близкие по своим признакам к определенным в ст. 1192 ГК РФ критериям «сверхимперативных» норм, помещены также в Трудовом, Земельном, Водном, Лесном кодексах, законах РФ от 21 февраля 1992 г. N 2395-1»О недрах»184, от 15 апреля 1993 г. N 4804-1 «О вывозе и ввозе культурных ценностей»185 (далее – Закон о вывозе и ввозе культурных ценностей) и др. 387. Опыт применения КТМ СССР и сложившаяся к 1989-1990 гг. зарубежная и международнодоговорная практика были учтены при подготовке в эти годы ВНИИ советского государственного строительства и законодательства проекта закона о международном частном праве и гражданском процессе. В главе, содержавшей коллизионные нормы обязательственного права, указывалось, что они не затрагивают действия положений законодательства, которые ввиду их императивного характера подлежат обязательному применению к договорным отношениям, независимо от избранного сторонами права. Цель 183

Имеется в виду ст. 34 раздела «Обязательственное право» (подраздел «Договорные обязательственные отношения») Вводного закона к ГГУ. 184

СЗ РФ. 1995. N 10. Ст. 823 (с послед. изм.).

185

Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. N 20. Ст. 718; СЗ РФ. 2004. N 45. Ст. 4377.

70

такой регламентации состояла в том, чтобы основополагающие нормы действовавшего права «не обходились сторонами при выборе права, применимого к договору»186. Обращает на себя внимание то обстоятельство, что в проекте действие императивных норм соотносится с применимым правом лишь в рамках договорных обязательств. 388. Положения п. 2 ст. 1192 ГК РФ, разрешающие суду принимать во внимание императивные нормы права другой страны, имеющей тесную связь с отношением, новые в отечественном законодательстве. В соответствии с этими положениями суд может, но не обязан обращаться к таким нормам, но, применяя их, должен учитывать назначение и характер соответствующих норм, а также последствия их применения или неприменения. 389. О.Н. Садиков, одним из первых в отечественной доктрине исследовавший значение императивных норм в международном частном праве, заметил, что выделение группы строго обязательных национальных норм имеет ряд положительных сторон. К ним он отнес усиление защиты слабой стороны в договоре и охраны социально значимых национальных интересов; кроме того, отпадает необходимость подводить под понятие публичного порядка традиционные нормы гражданского права, что не соответствует сущности и задачам публичного порядка. Слабые стороны такого подхода О.Н. Садиков видит в ограничении рамок автономии воли сторон, смешении норм публичного и частного права, усложнении режима многих международных хозяйственных связей187. Вопросам применения императивных норм в практике международного коммерческого арбитража посвящены работы А.Н. Жильцова188 – первые в российской юридической литературе комплексные исследования в этой области. 390. Дискуссионным остается вопрос о круге сверхимперативных норм российского права, исключающих действие отечественной коллизионной нормы и применение на ее основе иностранного права. Началам международного сотрудничества противоречило бы истолкование любой императивной нормы частного права как ограничивающей действие коллизионной нормы «своего права». Такой подход практически исключил бы возможность осуществлять защиту субъективных прав, возникающих под действием иностранного права, и пагубность его для международного частного права не вызывает сомнений. Вместе с тем определить замкнутый перечень строго императивных норм представляется невозможным. 391. Но если не все, то какие именно императивные нормы способны пресекать обращение к иностранному праву, основанное на коллизионной норме? Вопрос осложняется еще и тем, что само по себе выделение императивных норм из общего гражданско-правового массива представляется делом далеко не простым. Разграничение диспозитивных и императивных норм путем введения в текст нормы оговорки о том, что данная норма применяется, если иное не предусмотрено договором, формализует решение проблемы, но вряд ли снимает ее. По мнению С.А. Хохлова, «принятая техника выделения диспозитивных норм по существу основывается на презумпции императивности, противоположной ранее рассмотренной презумпции диспозитивности», а «презумпция императивности автоматически порождает усиление регламентации договорных отношений, особенно через специальное законодательство, принятие которого допускается ГК»189. 392. В п. 1 ст. 1192 ГК РФ делается попытка решить проблему: правила раздела не затрагивают действия тех императивных норм законодательства РФ, которые вследствие указания в самой норме или ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота, регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права. Как видно, разработчики раздела выделили два критерия для определения круга «сверхимперативных» норм: один основывается на указании об этом в самой норме, другой обозначается с помощью пояснения: «ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота». Термин «особое значение» позволяет, на наш взгляд, отнести к правилам такого рода гражданско-правовые установления, которые, оставаясь частью цивильного права, выражают публично-правовые интересы, выступают как бы продолжением публичноправовых начал в частном праве190. В качестве таких правил могут рассматриваться, например, положения п. 3 ст. 1 (о свободном перемещении товаров, услуг и финансовых средств на всей территории России), п. 186

ВНИИ советского государственного строительства и законодательства. Материалы по иностранному законодательству и международному частному праву. Вып. 49. М., 1991. С. 133. 187

См.: Садиков О.Н. Императивные нормы в международном частном праве // Московский журнал международного права. 1992. N 2. С. 82. 188

См.: Zhilsov A.N. Mandatory and public policy rules in international commercial arbitration // Netherland International Law Review. 1995. XL. P. 81-119; Он же. Проблема применения императивных норм третьих стран в европейском международном частном праве // Законодательство и экономика. 1997. N 23-24; Он же. Применимое право в международном коммерческом арбитраже (императивные нормы): Автореф. дис. : канд. юрид. наук. М., 1998; Он же. Императивные нормы в международном коммерческом арбитраже // Международный коммерческий арбитраж. 2004. N 2. 189

Хохлов С.А. Концептуальная основа части второй Гражданского кодекса. Исследовательский центр частного права. Гражданский кодекс Российской Федерации, часть вторая. Текст. Комментарии. Алфавитно-предметный указатель. М., 1996. С. 236. 190

О.Н. Садиков пишет о социально значимых национальных интересах, А.Н. Жильцов – об особо значимых общественных и государственных интересах.

71

3 ст. 162 (о последствиях несоблюдения простой письменной формы внешнеэкономической сделки), ст. 208 (о требованиях, на которые исковая давность не распространяется) ГК РФ. В статье об императивных нормах разд. VII «Международное частное право» проекта части третьей ГК РФ (ред. от 23 октября 1996 г.) к их числу были отнесены, в частности, нормы об основных началах гражданского законодательства (ст. 1 ГК РФ), о пределах осуществления гражданских прав (п. 1 ст. 10), о недействительности сделок, совершенных с целью, противной основам правопорядка и нравственности (ч. 1 ст. 169), о свободе договора (п. 1 ст. 421). 393. В зарубежной литературе к сверхимперативным нормам причислялись, например, некоторые правила о давности, защите прав потребителей, форме сделок, антитрестовского законодательства, об экспортных и импортных ограничениях; отмечалось значение применения сверхимперативных норм для осуществления защиты слабой стороны в частноправовых отношениях. 394. Краткую характеристику сверхимперативных норм могли бы составить следующие данные: источники норм – lex fori, lex causae, или право третьей страны; назначение норм – защита особо значимых публичных интересов; правовая природа – «пограничье» частного и публичного права: нормы частного права, являющиеся продолжением публично-правовых начал; нормы публичного права, воздействующие на частноправовые отношения; действие сверхимперативной нормы (нормы непосредственного применения) устраняет применение коллизионной нормы.

§ 7. Оговорка о публичном порядке 395. Оговорка о публичном порядке (ordre public, public policy, Vorbehaltsklausel) известна едва ли не любой правовой системе, располагающей своим коллизионным правом. Назначение оговорки – исключить применение иностранного закона, несовместимое с публичным порядком страны суда. Страховочный характер оговорки связан с неопределенностью круга законов, к которым отсылает коллизионная норма, и подверженностью их более или менее существенным изменениям. 396. Формула оговорки о публичном порядке в отечественном праве не была неизменной. В Основах 1961 г. (ст. 128) правилу об ограничении применения иностранного закона была придана следующая редакция: «Иностранный закон не применяется, если его применение противоречило бы основам советского строя». Аналогичным образом была изложена ч. 2 ст. 15 КТМ СССР. Близкое по содержанию определение оговорки, учитывающее значение актов гражданского состояния, содержалось в Кодексе о браке и семье РСФСР (далее – КоБС РСФСР) (ст. 169): «Применение иностранных законов о браке и семье или признание основанных на этих законах актов гражданского состояния не может иметь места, если такое применение или признание противоречило бы основам советского строя». Серьезным изменениям определение оговорки было подвергнуто в Основах 1991 г. (ст. 158). Вопервых, публичный порядок был обозначен термином «основы советского правопорядка» (вместо термина «основы советского строя»). Во-вторых, был восполнен пробел, который мог возникнуть при обращении к оговорке – в этом случае подлежало применению отечественное право. В-третьих, законодатель внес в текст оговорки важное разъяснение, исключающее ее неоправданно широкое применение: отказ в применении иностранного права не мог быть основан лишь на отличиях в политической или экономической системах государств. В СК РФ правило об ограничении применения норм иностранного семейного права (ст. 167) в общем опирается на те же начала, что и ст. 158 Основ 1991 г.: «Нормы иностранного семейного права не применяются в случае, если такое применение противоречило бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. В этом случае применяется законодательство Российской Федерации». 397. Изменениям, подчеркивающим исключительный, экстраординарный характер обращения к оговорке, подверглась редакция статьи о ней (ст. 1193 ГК РФ) в разд. VI части третьей ГК РФ. Текст абз. 1 статьи гласит: «Норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами настоящего раздела, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права». Как видно, в случае обращения к оговорке образующийся правовой вакуум может быть восполнен применяемой при необходимости нормой российского права, а это не исключает возможности обращения с той же целью к иной норме иностранного права, применение которой совместимо с публичным порядком РФ191. Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы РФ. 398. Редакция ст. 1193 ГК РФ отличается, таким образом, от формулировок, раскрывающих значение оговорки в принятых в разное время отечественных законах, следующим: 1) речь в статье идет о неприменении по мотивам оговорки нормы иностранного права, а не 191

Сходное правило сформулировано в Законе Австрии 1978 г.: соответствующее положение австрийского права применяется при необходимости.

72

иностранного права вообще, как об этом сказано, например, в Основах 1991 г.; 2) обращение к оговорке допускается в исключительных случаях, когда последствия применения нормы иностранного права оказываются явно несовместимыми («явно противоречили бы») основам российского правопорядка; 3) разъяснение, касающееся оснований, по которым оговорка не должна применяться, распространяется на отличия не только в политической или экономической системах соответственно России и иностранного государства, но и в их правовых системах (аналогичное указание содержится также в Модели ГК для стран СНГ, которая в основном следует правилам ст. 158 Основ 1991 г.); 4) в случае реализации оговорки восполнение пробела в регулировании осуществляется посредством применения при необходимости соответствующей нормы российского права. 399. Вместе с тем должно быть отмечено, что, несмотря на различия в характеристиках оговорки, указанные законодательные акты отличаются единством в подходе к основанию ее применения: различие в содержании отечественного и иностранного законов, каким бы существенным оно ни было, само по себе не может оправдывать обращение к оговорке; единственным критерием его правомерности является несовместимость результата применения иностранного правоположения и основ отечественного правопорядка. Так, семейному праву России не известен институт полигамного брака. Взыскание же в российском суде алиментов на содержание ребенка, родившегося в таком браке, заключенном в государстве, допускающем полигамный брак, отнюдь не означает применения закона этого государства о полигамном браке и, следовательно, не может рассматриваться в качестве основания для обращения к оговорке о публичном порядке. Речь в данном случае идет о признании в российском суде не противоречащих российскому праву последствий уже состоявшегося за рубежом применения упомянутого закона. 400. Рассматриваемая как правовой феномен, несущий в себе заряд императивности, когентности наивысшей силы, способный ограничить действие отечественной коллизионной нормы, оговорка о публичном порядке не поддается сколько-нибудь точному определению (впрочем, недостатка в попытках построить приемлемые дефиниции в этой области никогда не было). Идея оговорки, история ее становления уходят своими корнями во времена глоссаторов и постглоссаторов, неразрывно связаны с развитием общего учения о коллизионном праве, с трудами Савиньи, Манчини и их последователей, изысканиями французской доктрины и практики. 401. Здесь, очевидно, необходимо обратиться к характеристике М. Вольфом влияния взглядов Савиньи и Манчини на формирование концепций публичного порядка192. «Савиньи, – пишет М. Вольф, – ясно показал, что имеющиеся в любой правовой системе нормы абсолютного императивного характера (ius cogens) бывают двух видов». Один вид включает нормы, «которые вводятся только в интересах лиц, являющихся обладателями прав». Другой охватывает нормы, установленные «не только в интересах отдельных лиц, но покоящиеся на моральных основаниях или на «публичном интересе», независимо от того, относятся ли эти нормы «к политике, благоустройству или к политической экономии». Действие норм первой группы «не может быть парализовано договором», «путем заключения частного соглашения», но «они становятся неприменимыми, когда данный случай, согласно международному частному праву, регулируется иностранной правовой системой». Нормы второй группы «применимы при всех обстоятельствах даже и в тех случаях, когда они неизвестны той иностранной системе, которая подлежит применению»193. Нормы первой группы получили название lois d'ordre public interne (законы внутреннего публичного порядка), нормы второй группы – lois d'ordre public international (нормы международного публичного порядка)194. По существу, последний термин обозначает национальный публичный порядок, действующий в международной сфере. 402. В отличие от Савиньи, взгляды которого «оказали известное влияние на английское и германское право», Манчини рассматривал «нормы, исключающие применение иностранного права, не как аномалию, а как положение, вытекающее из принципов международного частного права», что «в значительной мере способствовало достойному сожаления расширению сферы исключения применения иностранного права...»195. 403. Идеи различения упомянутых видов норм ius cogens дали всходы на французской почве. Практика истолкования правила ст. 6 ГК Франции («Нельзя нарушать частными соглашениями законы, затрагивающие общественный порядок и добрые нравы») составила основу для определения «внутреннего публичного порядка» (ordre public interne) и послужила отправным началом для конструирования института «международного публичного порядка» (ordre public international). 404. Современной зарубежной доктрине известно и обращение к идее «действительного международного публичного порядка» (true international public policy), или «транснационального публичного порядка». Определение его включает систему фундаментальных правовых начал мирового сообщества, противостоящих нарушениям прав и свобод человека, дискриминации, отступлениям от обязанности действовать в соответствии с принципом добросовестности и честной деловой практики. 192

См.: Вольф М. Указ. соч. С. 188-192.

193

Там же. С. 189.

194

См.: Там же.

195

См.: Вольф М. Указ. соч. С. 190.

73

405. Краткий экскурс в прошлое оговорки о публичном порядке охватывает и становление двух концепций публичного порядка: позитивной и негативной. Позитивная концепция (именуемая по ее происхождению франко-итальянской) строится на понимании публичного порядка как совокупности материально-правовых норм и принципов страны суда, исключающих применение коллидирующей нормы иностранного права независимо от ее свойств. Негативная концепция (ее истоки следует искать в германской доктрине и Вводном законе к ГГУ) усматривает основания для неприменения иностранной правовой нормы в свойствах самой этой нормы, делающих ее неприменимой. 406. Почти повсеместно оговорка о публичном порядке закрепляется в законодательстве в негативном варианте, что предопределено самим механизмом обращения к иностранному праву на основе коллизионных норм. Если исходить из логической посылки о том, что оговорка о публичном порядке вступает в силу исключительно при наличии коллизионной отсылки к иностранному праву, то следует прийти к заключению о том, что оговорка может существовать и фиксироваться в законодательстве лишь в негативном варианте. Негативный вариант оговорки о публичном порядке выражен в российском законодательстве, законодательстве многих зарубежных стран, в конвенциях, подготовленных в рамках Гаагской конференции по международному частному праву, ряде других международных договоров. Так, из ст. 16 (Ordre public) Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г. следует, что в применении нормы права, определяемого в соответствии с Конвенцией, не может быть отказано, кроме случая, когда такое применение явно несовместимо с ordre public страны суда. 407. Термины «явно несовместимо», «несовместимо» позволяют, как было замечено, ограничить сферу обращения к оговорке, исключить ее широкое применение. То же относится и к редакции статей об оговорке в Вводном законе к ГГУ196 и законе Австрии 1978 г., которые не допускают применения нормы иностранного права, если ее применение ведет к результату, явно не совместимому (несовместимому) с основными принципами права. 408. Правило, содержащее оговорку, включенное в Конвенцию о праве, применимом к международной купле-продаже товаров, 1955 г. (ст. 6), было воспринято рядом других многосторонних конвенций, унифицирующих коллизионные нормы в области международных коммерческих контрактов, включая упомянутую Римскую конвенцию 1980 г. и Конвенцию Мехико 1994 г. 409. Обращение к оговорке о публичном порядке в зарубежных странах имело различную направленность. В США она служила в прошлом и для обоснования отказа в применении северными штатами законов южных штатов, закреплявших рабовладение, и для признания недействительными в южных штатах браков между неграми и белыми, заключенных в северных штатах. «Применяли оговорку о публичном порядке в Соединенных Штатах, – пишет исследовавший практику американских судов в этой области В.М. Корецкий, – в самых разнообразных случаях: долги по игре, пари, биржевые операции, брак и рабство, развод и увечье, контрабанда и продажа спиртных напитков, сделки в воскресные дни и преподавание учения Дарвина, ограничение ответственности железных дорог, кратная ответственность акционеров, соглашения в ущерб другим кредиторам, отказ от права производить испытания сельскохозяйственных машин, сохранение золотой оговорки»197. В целом же применение оговорки о публичном порядке в англо-американской практике сдерживалось широким распространением коллизионных отсылок к местному закону. 410. Формула публичного порядка, приводимая в Своде законов о конфликте законов США 1971 г. (§ 90), выдержана в «процессуальных тонах»: не принимается к рассмотрению имеющий иностранное основание иск, принудительное удовлетворение которого противоречит строгому публичному порядку права суда. 411. В судах западных стран оговорка о публичном порядке многократно использовалась для ограничения действия советских законов о национализации и непризнания права собственности советского государства на национализированное имущество. Поначалу эта практика, опиравшаяся не только на оговорку о публичном порядке, но и на иные доводы (квалификация актов о национализации как карательных, ссылки на непризнание советского государства и др.), распространялась на любое национализированное имущество, независимо от того, где оно находилось в момент национализации – на территории советского государства или за его пределами. В последующем практика стала склоняться к признанию права собственности советского государства на национализированное им имущество при условии, если в момент национализации имущество находилось в его пределах и лишь будучи национализированным оказывалось за границей, где бывшие собственники предъявляли виндикационные иски. Иным образом складывалась судебная практика в отношении имущества, находившегося в момент национализации вне пределов советского государства: за немногими исключениями, она отвергала действие советских законов о национализации, используя для обоснования их непризнания, в частности, оговорку о публичном порядке.

196

См.: Лаптев А.Н. К вопросу о применении оговорки о публичном порядке при признании и исполнении иностранных решений в ФРГ // Московский журнал международного права. 2003. N 4; 2004. N 1. 197

Корецкий В.М. Очерки англо-американской доктрины и практики международного частного права // Избранные труды: В 2 кн. Кн. 1. Киев, 1989. С. 283-284.

74

412. Представляют интерес решения французских судов по делам, связанным с картинами, принадлежавшими в прошлом известному меценату С.И. Щукину. В 1918 г. Художественная галерея Щукина была национализирована и стала собственностью РСФСР. В 1954 г., когда входившие в состав национализированной коллекции картины П. Пикассо были привезены в Париж и экспонированы в одном из французских музеев, дочь мецената Е. Щукина-Келлер обратилась в суд с требованием наложить секвестр на эти картины. Суд департамента Сены отклонил требование, отметив, в частности, что «французский публичный порядок в данном деле не был задет в такой мере, чтобы требовалось принятие срочных мер, ибо эти картины были приобретены уже долгое время тому назад иностранным сувереном от его собственных граждан, на его собственной территории и в соответствии с законами страны»198. История с обсуждением во французских судах последствий национализации коллекции Щукина на этом не завершилась. В 1993 г. в Центре имени Ж. Помпиду в Париже были выставлены картины А. Матисса, также входившие в коллекцию известного мецената. Другая его дочь – И. Щукина в иске Государственному музею изобразительных искусств им. А.С. Пушкина, Государственному Эрмитажу и Центру имени Ж. Помпиду настаивала на наложении предварительного ареста на картины и каталоги выставки. В иске, предъявленном позднее Российской Федерации, содержалось требование о виндикации картин и передаче их И. Щукиной как наследнице. Суд большой инстанции отказал И. Щукиной в удовлетворении ее требований. Отказ мотивировался тем, что иски к государству не могут рассматриваться в суде без согласия на это государства и что российские музеи, осуществляющие хранение картин, выполняют публичные функции и пользуются судебным иммунитетом и иммунитетом от принудительного взыскания на тех же основаниях, что и государство – Российская Федерация. Судом были отвергнуты и доводы истца о непризнании действия акта о национализации по мотивам противоречия его публичному порядку Франции199. 413. В отечественной доктрине обращение к оговорке о публичном порядке и ранее рассматривалось как экстраординарное, исключительное явление. Указывалось на отсутствие примеров ее применения в практике как государственных, так и третейских судов, например в практике ВТАК при ТПП СССР, а позднее – МКАС при ТПП РФ. В теоретическом плане потребность в оговорке обсуждалась применительно к случаям, когда коллизионная норма отсылает к иностранному закону, ограничивающему права и свободы граждан (по признакам социальной, расовой, национальной, языковой или религиозной принадлежности). 414. Отношение к оговорке как к экстраординарному явлению, на наш взгляд, должно быть сохранено и в условиях рыночной экономики, когда расширяется сфера применения иностранного права. Недопустимы имевшее место в последние годы в решениях некоторых судов расширительное толкование оговорки, обращение к ней лишь на том основании, что содержание российского и иностранного законов различно. В определении Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 25 сентября 1998 г. 200 указывалось, что наличие принципиального различия между российским законом и законом другого государства само по себе не может быть основанием для применения оговорки о публичном порядке. Президиум ВС РФ в своем Постановлении от 2 июля 1999 г. высказал понимание публичного порядка как основных принципов, закрепленных в Конституции РФ и законах РФ201. Сохранению оговорки не будет противоречить введение в российское законодательство института сверхимперативных норм, о котором было сказано выше. Следовало бы иметь в виду, что основания для обращения к сверхимперативным нормам и оговорке о публичном порядке не совпадают, как не совпадают стадии преодоления коллизионного вопроса, на которых срабатывают эти институты: начальная стадия – для сверхимперативных норм, конечная стадия – в отношении оговорки. 415. Категория публичного порядка известна не только международному частному праву, но и международному гражданскому процессу. В ГПК РФ назначение этого института связывается с отказом в принудительном исполнении решения иностранного суда – в случае, когда исполнение решения может нанести ущерб суверенитету РФ или угрожает ее безопасности либо противоречит публичному порядку РФ (п. 5 ч. 1 ст. 412 ГПК РФ). Из этого положения следует, что такое основание для отказа в исполнении иностранного решения, как возможность нанесения ущерба суверенитету РФ или угроза ее безопасности, выводится за пределы понятия «оговорка о публичном порядке». Между тем в отечественной доктрине данной формуле придавалось значение конкретизации (в процессуальном аспекте) оговорки, одного из наиболее важных случаев обращения к ней. 416. Согласно АПК РФ (п. 1 ч. 2 ст. 256) поручение иностранного суда или компетентного органа иностранного государства не подлежит исполнению, если исполнение поручения нарушает основополагающие принципы российского права или иным образом противоречит публичному порядку РФ. Арбитражный суд отказывает в признании и приведении в исполнение решения иностранного суда полностью или в части в случае, когда исполнение решения иностранного суда противоречило бы публичному порядку РФ (п. 7 ч. 1 ст. 244 АПК РФ).

198

Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 273.

199

См.: Богуславский М.М. Иск Ирины Щукиной (о решении французского суда) // Московский журнал международного права. 1994. N 2. С. 41-60. 200

См.: БВС РФ. 1999. N 3. С. 12-14.

201

См.: БВС РФ. 1999. N 11. С. 7-8.

75

О противоречии публичному порядку как об основании для отказа в признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения сказано в Конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г., а также в Законе о международном коммерческом арбитраже. 417. Вопрос о соотношении материально-правовой и процессуальной составляющих публичного порядка не новый. Некоторое время тому назад он вновь обратил на себя внимание доктрины. Судебная коллегия по гражданским делам ВС РФ в упомянутом определении от 25 сентября 1998 г. указала: «Решение арбитражного суда основано на нормах российского гражданского законодательства, что вообще исключает возможность ссылки на нарушение публичного порядка, поскольку применение норм национального российского права не может трактоваться как нарушение публичного порядка Российской Федерации». Этот вывод, нашедший отражение в последующих судебных решениях, вызвал возражения, основывавшиеся на процессуальном аспекте категории «публичный порядок». Отмечалось: «Нельзя признать правильным мнение о том, что применение международным коммерческим арбитражем российского права автоматически означает невозможность прибегнуть к категории «противоречие публичному порядку» при рассмотрении вопроса об отмене такого решения или вопроса о его признании и приведении в исполнение. Согласно Закону о международном коммерческом арбитраже эта категория может применяться ко всем без исключения арбитражным решениям (включая те, при вынесении которых использовалось российское право)»202. По мнению А.В. Асоскова, «...применение арбитражем российского материального права не может препятствовать оценке последствий приведения в исполнение арбитражного решения с точки зрения соблюдения фундаментальных процессуальных принципов российского права»203. 418. Рекомендации Ассоциации международного права по применению публичного порядка в качестве основания для отказа в признании или приведении в исполнение международных арбитражных решений, принятые 70-й конференцией этой Ассоциации, состоявшейся в Нью-Дели (Индия) со 2 по 6 апреля 2002 г., обращаются к понятию «международный публичный порядок». Это понятие используется для определения совокупности признаваемых государством принципов и правил, которые по своей природе могут препятствовать признанию или приведению в исполнение арбитражного решения, вынесенного международным коммерческим арбитражем, когда признание или приведение в исполнение такого решения приведет к их нарушению либо в части процедуры, согласно которой данное решение было вынесено (процессуальный международный публичный порядок), либо в части содержания решения (материальный международный публичный порядок). Международный публичный порядок любого государства включает: (1) основополагающие принципы, относящиеся к правосудию или морали, которые государство желает защитить даже тогда, когда это его прямо не касается; (2) правила, предназначенные для обеспечения существенных политических, социальных или экономических интересов государства, которые известны как lois de police, или «правила о публичном порядке»; а также (3) обязанность государства по соблюдению своих обязательств перед другими государствами и международными организациями. Примером материального основополагающего принципа служит запрещение злоупотребления правами. Примером процессуального основополагающего принципа выступает требование о беспристрастности состава арбитража. Пример правила о публичном порядке – антимонопольный закон, а пример международного обязательства – резолюция ООН о наложении санкций. Некоторые правила, например правила, запрещающие коррупцию, могут относиться к более чем одной категории204. 419. Отказ в приведении в исполнение арбитражного решения по мотивам публичного порядка в западных судах – явление не частое. По словам А.-Я. ван ден Берга, «случаи, когда суды развитых государств отказывали в приведении в исполнение решений международных арбитражей со ссылкой на публичный порядок, немногочисленны»205. Соответствующие подходы, ограничивающие обращение к категории «публичный порядок», выражены в ряде принятых в последние годы судебных решений. Так, в решении окружного суда США (Южный Округ Нью-Йорка) от 14 мая 2003 г. по делу MGM Productions Group, Inc. v. Aeroflot указывается, в частности, что защита от приведения в исполнение арбитражного решения ссылкой на публичный порядок применяется, только когда приведение в исполнение нарушило бы «самые основные понятия морали и справедливости государства суда»206.

§ 8. Установление содержания норм иностранного права 202

Муранов А.И. Некоторые аспекты понятия «публичный порядок» применительно к международному коммерческому арбитражу в России // Международное право. 2001. N 5; Он же. Применение международным коммерческим арбитражем российского материального права: невозможность ссылки на нарушение публичного порядка России? // Московский журнал международного права. 2003. N 1. 203

Асосков А.В. Практика Президиума ВАС РФ: пример обоснованного применения оговорки о публичном порядке // Международный коммерческий арбитраж. 2006. N 1. С. 30. 204

Международный коммерческий арбитраж. 2004. N 3. С. 48-53.

205

Ван ден Берг А.-Я. Почему некоторые арбитражные решения не могут быть принудительно исполнены? Доклад на 17 -й Конференции Международного совета по коммерческому арбитражу (ICCA), Пекин. Май 2004 // Международный коммерческий арбитраж. 2005. N 1. С. 37. 206

См.: Yearbook. Commercial Arbitration. Vol. XXVIII, русский перевод // Международный коммерческий арбитраж. 2005. N 2. С. 125.

76

420. Вопросы, связанные с порядком установления содержания норм иностранного права, относятся к сфере международного гражданского процесса, но рассматриваются и в курсах коллизионного права, «так как правильность установления содержания подлежащего применению иностранного закона является требованием коллизионной нормы, в силу которой этот иностранный закон подлежит применению»207. 421. Разрешая дела, суды применяют в соответствии с федеральными законами и международными договорами РФ нормы иностранного права (ч. 5 ст. 11 ГПК РФ; ч. 5 ст. 13 АПК РФ). Федеральные законы и международные договоры РФ определяют основания и условия применения иностранного права к частноправовым отношениям с иностранным элементом. В ч. 5 ст. 13 АПК РФ в качестве основания применения норм иностранного права названо наряду с международным договором РФ и федеральным законом также заключенное в соответствии с ними соглашение сторон. 422. Содержание норм иностранного права устанавливается в Российской Федерации не только судами общей юрисдикции, арбитражными судами, третейскими судами, но и иными органами, управомоченными применять иностранное право. В СК РФ речь идет об установлении содержания норм иностранного права судом или органами записи актов гражданского состояния и другими органами (ст. 166). Применение иностранного права нотариатом предусматривается в ст. 104 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, утвержденных Постановлением ВС РФ 11 февраля 1993 г. N 4462-1208. 423. Требования, предъявляемые законодателем к процедуре установления содержания норм иностранного права, изложены в ст. 1191 ГК РФ и в основном повторяющей ее содержание ст. 14 АПК РФ, а также с некоторыми отличиями в ст. 166 СК РФ. Указанные правила в ГК РФ и АПК РФ, хотя и следуют в главном нормам ранее действовавшей ст. 157 Основ 1991 г., тем не менее содержат важные новеллы. 424. Принцип «суд должен знать правовые нормы» (iura novit curia) распространяется и на отечественные коллизионные нормы. Вместе с тем суд не обязан изначально знать содержание иностранного права, к которому отсылает отечественная коллизионная норма. Но если коллизионный вопрос решен и применению подлежит иностранное право, то суд должен определить содержание его предписаний. По общему правилу суду, а не сторонам, ссылающимся на нормы иностранного права в обоснование своих требований или возражений, вменяется в обязанность установить их содержание. Следовательно, суд устанавливает содержание норм иностранного права в силу обязанности, возложенной на него законом (ex officio). 425. Установление содержания иностранного права имеет своей целью не выявление фактического обстоятельства, имеющего значение для рассмотрения дела, а определение нормативной правовой основы принимаемого решения, как этого требует федеральный закон или международный договор РФ. Иными словами, в российском суде иностранное право рассматривается как правовая категория, а не как обстоятельство, подлежащее доказыванию наряду с другими обстоятельствами, имеющими значение для обоснования принимаемого решения. 426. В странах общего права выявление содержания иностранного права относится к области установления фактических обстоятельств, имеющих значение для принятия решения по делу. Соответственно, бремя доказывания содержания иностранной правовой нормы, рассматриваемой как факт (факт особого рода, не принадлежащий к общеизвестным фактам), несут стороны, и суд ограничен представляемыми ими доказательствами. Но в США к иностранному праву подходят преимущественно как к «вопросу права» (question of law)209. 427. Как и в Основах 1991 г., первоочередным в ст. 1191 ГК РФ признается требование применять иностранное право таким образом, как оно применяется «у себя на родине». Суд, применяющий нормы иностранного права, устанавливает их содержание в соответствии с официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве. Чтобы уяснить содержание норм иностранного права, суд может обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением в Минюст России и иные компетентные органы или организации в Российской Федерации и за границей либо привлечь экспертов210. В целях установления содержания норм иностранного права могут быть использованы как официальные, так и «неформальные» источники сведений об иностранном праве, например посредством обращения к компетентным научно-исследовательским организациям, представительствам иностранных организаций, ученым и специалистам211. 207

Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 768.

208

ВСНД и ВС РФ. 1993. N 10. Ст. 357 (с послед. изм.).

209

См.: Dicey & Morris on the Conflict of Laws. Chapter 9; Restatement Second, § 136; Uniform Interstate and International Procedure Act (Art. IV. «Determination of Foreign Law»); Hay P., Weintraub R.J., Borchers P.J. Conflict of Laws. Cases and Materials. P. 401-402. 210

В соответствии с Федеральным законом от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (СЗ РФ. 2002. N 23. Ст. 2102 (с послед. изм.)) адвокаты иностранного государства могут оказывать юридическую помощь на территории Российской Федерации по вопросам права данного иностранного государства. 211

Отмечалось, в частности, что указание «российской коллизионной нормы на иностранное право как на применимое к отношению с внешним элементом обязательно для нотариуса». «За получением соответствующей информации и при согласии заинтересованных лиц нести необходимые расходы можно обращаться в консульства иностранных государств, представительства иностранных организаций, к компетентным научно-исследовательским организациям и российским

77

428. Лица, участвующие в деле, могут (как это было предусмотрено и в Основах 1991 г.) представлять документы, подтверждающие содержание норм иностранного права, на которые они ссылаются в обоснование своих требований или возражений. Вместе с тем ст. 1191 ГК РФ дополнена (по сравнению со ст. 157 Основ 1991 г.) новыми положениями. Одно из них дозволяет сторонам содействовать суду в установлении содержания норм иностранного права, как это предусмотрено в СК РФ; другое разрешает суду по требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, возлагать бремя доказывания содержания норм иностранного права на стороны. Включение последнего новшества в российское законодательство не означает «конвергенции» двух упомянутых подходов к установлению содержания норм иностранного права, один из которых, как было отмечено, строится на отношении к иностранному праву как к юридической категории, а другой рассматривает его в качестве фактического обстоятельства. Возложение на стороны бремени доказывания содержания норм иностранного права не снимает с суда, принимающего решение на основе норм иностранного права, содержание которых, по мнению суда, сторонами доказано, ответственности за правильность применения коллизионной нормы и в соответствии с ней иностранного права. 429. Если содержание норм иностранного права несмотря на предпринятые меры в разумные сроки не установлено, применяется российское право. Указание на «разумные сроки» требует учитывать своеобразие фактических обстоятельств по делам, осложненным иностранным элементом, и в частности потребность в получении информации о содержании норм иностранного права из-за рубежа. Правило о «разумных сроках» установления российским судом содержания норм иностранного права носит по отношению к нормам ст. 154 ГПК РФ и ст. 152 АПК РФ, определяющим сроки рассмотрения дел в судах общей юрисдикции и арбитражных судах, специальный характер212. Следует также иметь в виду, что в случаях, если иностранные лица, участвующие в деле, рассматриваемом арбитражным судом в Российской Федерации, находятся или проживают вне пределов Российской Федерации, такие лица извещаются о судебном разбирательстве определением арбитражного суда путем направления поручения в учреждение юстиции или другой компетентный орган иностранного государства. В этих случаях срок рассмотрения дела продлевается арбитражным судом на срок, установленный договором о правовой помощи для направления поручений в учреждение юстиции или другой компетентный орган иностранного государства, а при отсутствии в договоре такого срока или при отсутствии указанного договора не более чем на шесть месяцев (ч. 3 ст. 253 АПК РФ). Признание судом доказательств, представленных стороной, недостаточными для установления содержания нормы иностранного права, не может повлечь за собой оставление иска без рассмотрения или отказ в иске213. 430. Каковы последствия нарушения или неправильного применения норм иностранного права, подлежащего применению в соответствии с законом или международными договорами РФ? В этих случаях нарушение или неправильное применение норм иностранного права может рассматриваться как основание к отмене решения в кассационном, апелляционном порядке или в порядке надзора. В силу ст. 363 ГПК РФ нормы материального права считаются нарушенными или неправильно примененными в случае, если суд: не применил закон, подлежащий применению; применил закон, не подлежащий применению; неправильно истолковал закон. Нарушение или неправильное применение норм материального права рассматривается как основание для изменения или отмены арбитражным судом апелляционной инстанции решения арбитражного суда первой инстанции. Неправильным применением норм материального права считаются: неприменение закона, подлежащего применению; применение закона, не подлежащего применению; неправильное истолкование закона (ст. 270 АПК РФ). Нарушение или неправильное применение коллизионной нормы или иностранного права, к которому она отсылает, образует основание для отмены или изменения судебного решения в кассационном, апелляционном порядке или в порядке надзора. 431. Договоры о правовой помощи содержат обязательства сторон осуществлять обмен информацией по правовым вопросам. Так, Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. закрепила договоренность о предоставлении центральными учреждениями юстиции сторон друг другу сведений о действующем или действовавшем на их территориях внутреннем законодательстве и о практике его применения учреждениями юстиции. В двусторонних договорах о правовой помощи между Российской Федерацией и Азербайджанской Республикой, Республикой Кыргызстан, Латвийской Республикой, Литовской Республикой, Республикой Молдова, Эстонской Республикой учреждениями юстиции, предоставляющими сведения о действующем специалистам в соответствующих областях права иностранного государства. Нотариус может также обратиться с соответствующей просьбой к знакомым коллегам – нотариусам за рубежом или к коллективным органам нотариата в другом государстве. Латинский нотариат характеризует, помимо прочего, профессиональная солидарность нотариусов различных стран, и такое обращение может оказаться более действенным, чем иные традиционные средства» (Медведев И.Г. Международное частное право и нотариальная деятельность. 2-е изд. М., 2005. С. 31, 34-35). 212

См.: Розенберг М.Г. Некоторые актуальные вопросы применения иностранного гражданского права российскими судами // Хозяйство и право. 2003. N 2; о разумных сроках судебного разбирательства см. п. 12 Постановления Пленума ВС РФ от 10 октября 2003 г. N 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации». 213

См.: Розенберг М.Г. Некоторые актуальные вопросы применения иностранного гражданского права российскими судами.

78

или действовавшем в этих государствах законодательстве и о вопросах его применения, названы министерства юстиции и прокуратуры. 432. По Соглашению о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, 1992 г. высшие судебные органы и министерства юстиции государств – участников Соглашения предоставляют друг другу сведения о действующем или действовавшем в их государствах законодательстве и практике его применения. 433. Российская Федерация участвует в Европейской конвенции об информации относительно иностранного законодательства 1968 г.214 Конвенция исходит из необходимости создания системы международной взаимной помощи для содействия получению судебными властями информации относительно иностранного законодательства. В целях осуществления положений Конвенции каждая Договаривающаяся Сторона приняла на себя обязательство создать или назначить, во-первых, единый орган для получения запросов об информации от другой Договаривающейся Стороны и принятия мер по этим запросам («получающее учреждение») и, во-вторых, один или более органов для получения запросов об информации от своих судебных властей и их препровождения компетентному иностранному получающему учреждению («препровождающее учреждение»). В Российской Федерации функции получающего и препровождающего учреждений осуществляются Министерством юстиции РФ. Это министерство согласно Положению о нем осуществляет обмен правовой информацией с иностранными государствами215. В соответствии с Конвенцией ответ на запрос об информации, когда это необходимо, должен содержать соответствующие юридические тексты и судебные решения. В объеме, в каком это представляется целесообразным для надлежащей информации запрашивающего учреждения, к ответу прилагается любая дополнительная документация, как, например, выдержки из доктрин и резюме слушаний. Он может сопровождаться также пояснительными комментариями. Государствами – участниками СНГ заключено Соглашение об обмене правовой информацией 1994 г. В Соглашении предусматривается обмен правовой информацией через национальные электронные базы – национальные центры правовой информации, создаваемые государствами-участниками. Создание и управление соответствующей базой данных в Российской Федерации возложены на Федеральную регистрационную службу России. 434. Законодательство ФРГ (§ 293 Гражданского процессуального кодекса) обязывает судью самостоятельно исследовать германское коллизионное право и применять его в силу своего служебного положения. Право иностранного государства применяется в том виде, в каком оно действует за границей216. 435. Комментируя отношение к проблеме судебной практики Франции, Х. Шак пишет: «Во Франции судебная практика идет по пути отказа от ее прежней сдержанности по отношению к праву иностранных государств. Иначе, чем раньше: судья должен сегодня применять нормы французского коллизионного права в силу своего положения, если они отсылают к праву иностранных государств, а также последовательно исследовать их содержание в силу занимаемого положения: если это не удается, то тогда субсидиарно действует французское право: Однако до настоящего времени иностранное право пока еще не подвергалось проверке»217. 436. Установление содержания иностранной правовой нормы ех officio предусматривается в Указе Венгрии 1979 г., Законе Австрии 1978 г., Законе Турции 1982 г., Законе Италии 1995 г. и др. 437. Закон Швейцарии 1987 г. возлагает установление содержания иностранного права на суд, при этом допускается возможность обращения суда к сторонам за содействием. При рассмотрении имущественных притязаний доказывание содержания иностранного права может быть возложено на стороны. 438. Как следует из руководящих указаний Верховного народного суда КНР по некоторым вопросам применения Общих положений гражданского права 1986 г., содержание применимого права устанавливается следующими способами: 1) путем предоставления информации о нем сторонами; 2) в порядке получения информации о нем согласно соглашениям о правовой помощи; 3) путем предоставления информации о нем от посольств и консульств КНР за рубежом; 4) путем получения информации о нем от иностранных посольств и консульств в КНР; 5) путем предоставления заключений о нем китайскими и иностранными экспертами. Если этими способами определить содержание иностранного права, подлежащего применению, не

214

Конвенция вступила в силу для СССР 13 мая 1991 г. См.: Бюллетень международных договоров. 2000. N 1. С. 27-32.

215

См.: Указ Президента РФ от 13 октября 2004 г. N 1313 «Вопросы Министерства юстиции Российской Федерации» // СЗ РФ. 2004. N 42. Ст. 4108 (с послед. изм.). 216

См.: Шак Х. Указ. соч. С. 304, 307.

217

Там же. С. 321.

79

удается, применяется право КНР218.

Глава 7. Личный закон физического лица 1. Понятие и виды личного закона физического лица. Сфера действия личного закона 439. Статья 1195 ГК РФ ввела в российское коллизионное право знакомое отечественной доктрине понятие личного закона физического лица (lex personalis). Сфера действия личного закона физического лица – вопросы его гражданско-правового статуса, и прежде всего правоспособности и дееспособности. Личным законом определяются, как следует из ст. 1198 ГК РФ, права физического лица на имя, его использование и защиту. К установлению и отмене опеки или попечительства над несовершеннолетними, недееспособными или ограниченными в дееспособности совершеннолетними лицами применяется личный закон лица, в отношении которого устанавливается либо отменяется опека или попечительство (п. 1 ст. 1199 ГК РФ). По личному закону лица, назначаемого опекуном (попечителем), регламентируется (п. 2 ст. 1199 ГК РФ) обязанность опекуна (попечителя) принять опеку (попечительство). К личному закону физического лица отсылает и правило п. 2 ст. 1209 ГК РФ о праве, применимом к форме внешнеэкономической сделки. Это правило распространяется на случаи, когда в качестве хотя бы одной из сторон такой сделки выступает осуществляющее предпринимательскую деятельность физическое лицо, личным законом которого в соответствии со ст. 1195 ГК РФ является российское право. Статья 399 ГПК РФ определяет гражданскую процессуальную правоспособность и дееспособность иностранного гражданина и лица без гражданства по их личному закону. Конвенция, имеющая целью разрешение некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях, 1930 г. подчиняет по общему правилу способность лица обязываться по переводному или простому векселю его личному («национальному») закону. 440. Различия в коллизионных привязках обусловливают разновидности личного закона – закон гражданства (lex nationalis, lex patriae) и закон места жительства (lex domicilii). Личный закон в форме закона гражданства еще недавно рассматривался как безусловно доминирующий во многих странах, включая большинство европейских стран. История становления в Европе этого коллизионного начала неразрывно связана с принятием в 1804 г. ГК Франции, в ст. 3 которого предусмотрено подчинение французов, находящихся за границей, своим национальным законам, касающимся гражданского состояния и дееспособности. Практика вывела из этой односторонней коллизионной нормы двустороннюю, понимая ее как определение гражданского состояния и дееспособности лица его национальным законом. Позднее исходное значение «национального закона» было закреплено в ГК Италии 1865 г., Вводном законе к ГГУ 1896 г., ряде кодексов и иных законов других стран. Привязка к закону гражданства получила затем признание во многих странах континентальной Европы и некоторых других странах. Личный закон в виде закона домицилия наиболее широко принят в странах общего права, где его понимание и применение отличаются существенными особенностями. В то же время нельзя не заметить нарастающего влияния закона места жительства и за пределами этих стран, что нашло отражение в российском, в частности семейном, законодательстве. Для некоторых зарубежных кодификаций коллизионного права характерна «смешанная система» привязок личного закона (Венгрия, Швейцария и др.). В Законе Швейцарии 1987 г. гражданская дееспособность регулируется правом местожительства лица, но по желанию лица вопросы, связанные с его именем, регулируются правом гражданства. Общие положения гражданского права КНР разрешают определять гражданскую дееспособность ее граждан, постоянно проживающих за границей, по праву страны постоянного проживания. 441. Согласно Кодексу Бустаманте, занимающему компромиссную позицию, каждое договаривающееся государство будет применять в качестве личного закона закон домицилия или закон гражданства или те законы, которые им уже приняты или будут приняты. 442. Сопоставляя преимущества и недостатки систем гражданства и домицилия, М. Вольф писал: «...Часто бывает значительно труднее с уверенностью определить домицилий какого-либо лица, чем его гражданство, так как домицилий в значительной степени зависит от намерения, которое трудно доказать... Далее, концепции домицилия резко отличаются друг от друга: не только в различных государствах, но даже в пределах одного и того же государства часто возникают серьезные расхождения в толковании этого понятия... Наконец, там, где принцип домицилия преобладает, всегда имеется опасность фиктивной перемены домицилия...»219. Но tempora mutantur, и в наши дни сильнее звучит критика привязки к закону гражданства в связи с нередко проявляющейся неспособностью ее обеспечивать в условиях современной миграции достижение коллизионных решений, отвечающих особенностям конкретных ситуаций. Этим объясняются соображения доктрины о целесообразности «перераспределения ролей» между вариантами личного закона, расширения пределов применения закона домицилия, а также следование многих зарубежных кодификаций в русле «смешанной системы» личного статута. 443. В Федеральном законе от 31 мая 2002 г. N 62-ФЗ «О гражданстве Российской Федерации»220 под иностранным гражданином понимается лицо, не являющееся гражданином РФ и имеющее 218

См.: Международное частное право: Иностранное законодательство. М., 2000. С. 372.

219

Вольф М. Указ. соч. С. 121-122.

220

СЗ РФ. 2002. N 22. Ст. 2031 (с послед. изм.).

80

гражданство (подданство) иностранного государства, а под лицом без гражданства – лицо, не являющееся гражданином РФ и не имеющее доказательства наличия гражданства иностранного государства. В целях Федерального закона от 25 июля 2002 г. N 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации»221 иностранным гражданином именуется физическое лицо, не являющееся гражданином Российской Федерации и имеющее доказательства наличия гражданства (подданства) иностранного государства, а лицом без гражданства – физическое лицо, не являющееся гражданином Российской Федерации, не имеющее доказательств наличия гражданства (подданства) иностранного государства. 444. В п. 1 ст. 20 ГК РФ место жительства определяется как место, где гражданин постоянно или преимущественно проживает. Правила, установленные гражданским законодательством, включая правила ст. 20, применяются к отношениям с участием иностранных граждан и лиц без гражданства, если иное не предусмотрено федеральным законом (ст. 2 ГК РФ) и в силу ст. 7 ГК РФ – международным договором. Закон о правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации разделяет иностранных граждан, законно находящихся в Российской Федерации, на временно пребывающих, временно проживающих и постоянно проживающих. К временно пребывающим иностранным гражданам относятся лица, прибывшие в Российскую Федерацию на основании визы или в порядке, не требующем получения визы, и получившие миграционную карту, но не имеющие вида на жительство или разрешения на временное проживание. Временно проживающими иностранными гражданами являются лица, получившие разрешение на временное проживание. Постоянно проживающими иностранными гражданами считаются лица, получившие вид на жительство. Видом на жительство именуется документ, выданный иностранному гражданину или лицу без гражданства в подтверждение права на постоянное проживание в Российской Федерации, а также права на свободный выезд из Российской Федерации и въезд в Российскую Федерацию222.

2. «Смешанная система» привязок личного закона 445. «Смешанная система» привязок к законам гражданства или домицилия, получившая признание в российском коллизионном праве, действующем в сфере семейных отношений, с вступлением в силу части третьей ГК РФ утвердилась и в коллизионном праве, применимом к гражданско-правовым отношениям. Обращают на себя внимание следующие особенности определения в ст. 1195 ГК РФ личного закона («персонального статута») физического лица. 446. Во-первых, проявлением «смешанной системы» привязок личного закона является прежде всего определение его для российских граждан исключительно по закону гражданства, т.е. по российскому праву, где бы они ни проживали – в России или за границей, а для иностранных граждан, имеющих место жительства в России, – по российскому праву, или, иными словами, по закону места жительства. Но комбинированное применение названных привязок не лишает закон гражданства, менее подверженный изменениям, чем закон места жительства, значения исходного начала для определения персонального статута как россиян, так и иностранцев. В этом смысле можно с известной условностью и в ограниченных пределах говорить о некоторой преемственности правила п. 1 ст. 1195 ГК РФ по отношению к правилу п. 2 ст. 160 Основ 1991 г., подчинявшему гражданскую дееспособность иностранного гражданина праву страны его гражданства. Обращение в ст. 1195 ГК РФ к сочетанию закона гражданства и закона места жительства позволяет решать коллизионные вопросы личного статута физического лица достаточно гибко, дифференцированно, с учетом конкретной ситуации и своеобразия фактического состава соответствующего отношения. Закрепление в ст. 1195 ГК РФ «смешанной системы» привязок персонального статута не в последнюю очередь обусловлено характерными для современной России миграционными процессами, связанными с реалиями ее внутренней и международной жизни. Следствием их является, с одной стороны, отток за границу части российских граждан, которые, пополняя ряды «соотечественников за рубежом», находятся под защитой и покровительством российского государства, а с другой стороны – увеличение количества иностранцев, нередко утративших прочные связи со своей родиной и нуждающихся в поддержке российского закона. 447. Во-вторых, конструкция личного закона, предусмотренная в ст. 1195 ГК РФ, учитывает фактор так называемого двойного гражданства. В ее основе – конституционная норма, разрешающая российским гражданам иметь гражданство иностранного государства (двойное гражданство) в соответствии с федеральным законом или международным договором РФ (ч. 1 ст. 62 Конституции РФ). Так, Договор между Российской Федерацией и Республикой Таджикистан об урегулировании вопросов двойного гражданства включает правило, по которому каждая из сторон признает за своими гражданами право приобрести, не утрачивая ее гражданства, гражданство другой стороны. 448. Определение персонального статута лица с двойным гражданством зависит от наличия в числе его гражданств российского гражданства: если лицо наряду с российским гражданством имеет иностранное гражданство, его личный закон определяется по российскому праву (п. 2 ст. 1195 ГК РФ). Это согласуется с конституционным положением о том, что наличие у российского гражданина гражданства иностранного государства не умаляет его прав и свобод и не освобождает от обязанностей, возникающих из российского 221

СЗ РФ. 2002. N 30. Ст. 3032 (с послед. изм.).

222

О решении Экономического Суда СНГ от 15 января 2002 г. N 011/3 2001 по вопросу о толковании понятия места жительства см.: Марышева Н.И. Семейные отношения с участием иностранцев: правовое регулирование в России. М., 2007. С. 41-44.

81

гражданства, если иное не предусмотрено федеральным законом или международным договором РФ (ч. 2 ст. 62 Конституции РФ). Сходная конструкция (выделение из числа нескольких гражданств «своего гражданства» как определяющего личный закон физического лица) отличает и некоторые другие законы (например, Австрии, Венгрии, Лихтенштейна). Но при наличии y лица, не имеющего российского гражданства, нескольких иностранных гражданств его личным законом считается право страны, в которой лицо имеет место жительства (п. 4 ст. 1195 ГК РФ). Иную позицию по этому вопросу занимает Модель ГК для стран СНГ и гражданские кодексы ряда этих стран. Определение личного закона физического лица как права страны, гражданство которой это лицо имеет, дополняется здесь следующей новеллой: «При наличии у лица двух или более гражданств личным законом считается право страны, с которой лицо наиболее тесно связано». Близким образом (хотя и с некоторыми отличиями) решается соответствующий вопрос в законах о международном частном праве Азербайджана, Грузии, Украины. В СК РФ последствия приобретения лицом, вступающим в брак, нескольких гражданств регламентируются применительно к определению условий заключения брака. Если лицо наряду с гражданством иностранного государства имеет российское гражданство, к условиям заключения брака применяется законодательство РФ. При наличии у лица гражданства нескольких иностранных государств применяется по выбору данного лица законодательство одного из этих государств (п. 3 ст. 156 СК РФ). 449. В-третьих, личным законом лица без гражданства, т.е. лица, не принадлежащего к гражданству РФ и не имеющего доказательств принадлежности к гражданству другого государства, признается право страны, в которой лицо имеет место жительства. Аналогичным образом в Основах 1991 г. определялась гражданская дееспособность такого лица. 450. В-четвертых, в состав норм ст. 1195 ГК РФ, раскрывающих понятие личного закона физического лица, включено правило, подчиняющее личный закон беженца праву страны, предоставившей ему убежище. Проблема беженцев, имеющая международный характер, продолжает оставаться актуальной, требуя решения относящихся к их статусу вопросов не только материального, но и коллизионного права.

3. Личный закон физического лица и вопросы его гражданской дееспособности 451. Подчиняя гражданскую дееспособность физического лица личному закону, п. 1 ст. 1197 ГК РФ следует смешанной системе формирующих его коллизионных привязок. Это, как уже было замечено, означает, в частности, что российское право подлежит применению для определения дееспособности российских граждан независимо от места их жительства, а также иностранных граждан, имеющих место жительства в России, независимо от их гражданства. Основы 1961 г. и 1991 г. предусматривали в качестве общего правила применение к гражданской дееспособности иностранца закона его гражданства. Законодательству Договаривающейся Стороны, гражданином которой является физическое лицо, подчиняют его дееспособность Конвенция стран СНГ о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г., а также двусторонние договоры России о правовой помощи. Некоторые двусторонние договоры о правовой помощи предписывают применять к дееспособности лица при заключении им мелких бытовых сделок законодательство Договаривающейся Стороны, на территории которой заключается сделка. 452. Указание на подчинение дееспособности физического лица его личному закону не сопровождается в п. 1 ст. 1197 ГК РФ оговоркой о возможности исключений из этого правила. Между тем такие исключения, имеющие значение специальных норм, предусмотрены в отношении так называемой сделкоспособности (п. 2 ст. 1197 ГК РФ), признания в Российской Федерации физического лица недееспособным или ограниченно дееспособным (п. 3 ст. 1197 ГК РФ), способности физического лица нести ответственность за причиненный вред (ст. 1220 ГК РФ), способности лица к составлению и отмене завещания («завещательной дееспособности» – п. 2 ст. 1224 ГК РФ). Соглашение стран СНГ о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, 1992 г. определяет дееспособность предпринимателей по законодательству государства – участника Содружества, на территории которого зарегистрирован предприниматель. 453. Принцип «физическое лицо, не обладающее гражданской дееспособностью по своему личному закону, не вправе ссылаться на отсутствие у него дееспособности, если оно является дееспособным по праву места совершения сделки», выраженный в п. 2 ст. 1197 ГК РФ, давно известен зарубежной практике и обусловлен интересами стабильности коммерческого оборота. Сформулированное в том же пункте исключение ограничено случаями, когда будет доказано, что другая сторона знала или заведомо должна была знать об отсутствии дееспособности. 454. В 1861 г. французский суд по делу Лизарди постановил, что французский торговец, продавший во Франции драгоценности мексиканскому гражданину 22 лет, считавшемуся несовершеннолетним по своему личному закону, но достигшему совершеннолетия по праву Франции, заслуживает защиты, поскольку торговец действовал добросовестно и осмотрительно и нуждался в защите. В результате сделка была признана действительной. Этого подхода придерживались, хотя и с некоторыми немаловажными отличиями, законодательство и практика в Германии, Швейцарии и ряде других европейских стран. Из Вводного закона к ГГУ следует, что если договор заключен между лицами, которые находятся в одной и той же стране, то ссылки любого из них, право– и дееспособного по закону этой страны, на неправоспособность и недееспособность по закону какой-либо другой страны возможны лишь в случаях, когда другая сторона в договоре знала или должна была знать при заключении договора о такой неправоспособности или недееспособности. По Закону Швейцарии 1987 г. сторона, не обладающая

82

дееспособностью по праву страны своего места жительства, не вправе ссылаться на отсутствие у нее дееспособности, если она была дееспособной по праву страны совершения сделки, за исключением случаев, когда другая сторона знала или должна была знать об отсутствии у нее дееспособности. Как видно, указанные законы опираются на двусторонние коллизионные нормы и избегают обращения к критериям «добросовестность», «осмотрительность» и др. Отмечалось, что «частные» отношения «лучше всего защищаются, если закон защищает любые отношения, не исследуя намерений заинтересованных сторон. Предоставление возможности доказывать добросовестность или недобросовестность само по себе является препятствием к защите такого рода сделок или, по крайней мере, затягивает судебный процесс»223. Но согласно Закону Румынии 1992 г. лицо, которое в соответствии с личным законом или законом своего места жительства является недееспособным или ограниченно дееспособным, не может ссылаться на это основание недействительности сделки в отношениях с лицом, которое добросовестно считало его полностью дееспособным в соответствии с правом места совершения сделки. Как указано в Законе Польши 1965 г., если недееспособный по своему национальному праву иностранец совершил в Польше сделку, имеющую целью вызвать правовой результат в Польше, то его дееспособность в этих пределах определяется польским законом постольку, поскольку этого требует охрана добросовестно действовавших лиц. Из ограничения действия личного закона в рассматриваемых случаях исходит англоамериканское коллизионное право. 455. Основы 1991 г. (ст. 160), определяя гражданскую дееспособность иностранного гражданина по праву страны, гражданином которой он является, подчиняли гражданскую дееспособность иностранных граждан и лиц без гражданства «в отношении сделок, совершаемых в СССР», и «обязательств, возникающих вследствие причинения вреда в СССР», советскому праву. Односторонними являются и соответствующие коллизионные нормы в гражданских кодексах Республики Армения, Республики Беларусь. Но в Модели ГК для стран СНГ, а также в гражданских кодексах Казахстана, Киргизии и Узбекистана этой проблеме посвящено двустороннее коллизионное правило: гражданская дееспособность физического лица в отношении сделок и обязательств, возникающих вследствие причинения вреда, определяется по праву места совершения сделок или возникновения обязательств из причинения вреда. Закон Грузии 1998 г. в статье, озаглавленной «Соблюдение добросовестности», решающее значение для определения в соответствующих случаях дееспособности лица придает правовым нормам, относящимся к обстоятельствам конкретного дела: если сделка заключена между лицами, находящимися в одной стране, физическое лицо, которое по упомянутым нормам является неправоспособным и недееспособным, лишь тогда может указать в соответствии с правовыми нормами иностранного государства на свою неспособность, если другая сторона, участвующая в договоре, при его заключении знала или должна была знать об этом.

4. Личный закон физического лица и статут предпринимателя 456. Следует особо остановиться на вопросе соотношения личного закона физического лица и статута предпринимательской деятельности. Если общая, абстрактная способность лица заниматься предпринимательством, как и любой иной не запрещенной законом деятельностью, относится к содержанию его правоспособности, определяемой на основе личного закона, то возможность реализовать такое право и, следовательно, возникновение субъективного права на занятие предпринимательской деятельностью законодатель нередко связывает с юридическим фактом регистрации лица в качестве предпринимателя. Привязка статута предпринимателя к праву страны, в которой он зарегистрирован в этом качестве, составляет суть исходного коллизионного начала, закрепленного в ст. 1201 ГК РФ: возможность физического лица заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица в качестве индивидуального предпринимателя определяется по праву страны, где такое физическое лицо зарегистрировано как индивидуальный предприниматель. В случае, когда это правило не может быть применено ввиду отсутствия обязательной регистрации, подлежит применению право страны основного места осуществления предпринимательской деятельности. Коллизионные правила ст. 1195-1197 ГК РФ о личном законе физического лица и ст. 1201 ГК РФ о статуте предпринимателя соотносятся, таким образом, как общие и специальные. 457. В ГК РФ предпринимательской именуется самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. Гражданину разрешается заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в упомянутом качестве. Лицо, осуществляющее такую деятельность, нарушившее это требование, не вправе ссылаться в отношении заключенных им при этом сделок на то, что оно не является предпринимателем. Суд может применить к таким сделкам правило ГК РФ об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности. 458. В Соглашении о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, 1992 г. под хозяйствующими субъектами понимаются не только предприятия, их объединения, организации, но и граждане, обладающие статусом предпринимателя в соответствии с законодательством, действующим на территории государств – участников СНГ, и их объединения. Соглашением установлено, что хозяйствующие субъекты каждого из государств – участников СНГ 223

Вольф М. Указ. соч. С. 342.

83

пользуются на территории другого государства – участника Содружества правовой и судебной защитой своих имущественных прав и законных интересов, равной с хозяйствующими субъектами данного государства. В развитие этого начала хозяйствующие субъекты каждого государства – участника СНГ наделены на территории других государств – участников Содружества правом беспрепятственно обращаться в суды, арбитражные (хозяйственные) суды, третейские суды и другие органы, к компетенции которых относится разрешение дел, указанных в ст. 1 Соглашения, могут выступать в них, возбуждать ходатайства, предъявлять иски и осуществлять иные процессуальные действия. Вместе с тем гражданская правоспособность и дееспособность предпринимателей определяется в Соглашении по законодательству государства – участника Содружества, на территории которого зарегистрирован предприниматель. Соответственно правоспособность и дееспособность предпринимателя, зарегистрированного в этом качестве в иностранном государстве – участнике СНГ, подчиняются праву этого государства, а при осуществлении им предпринимательской деятельности в России на него распространяются предусмотренные указанным Соглашением положения о национальном режиме.

Глава 8. Личный закон юридического лица. Личный закон иностранной организации, не являющейся юридическим лицом по иностранному праву 1. Понятие и критерии определения личного закона юридического лица 459. Рассмотрение коллизионных вопросов правового положения и деятельности иностранного юридического лица обычно предваряется замечанием о сложном составе коллизионных норм, посредством которых решаются эти вопросы: отношения, в которых участвует юридическое лицо, подчиняются различным коллизионным правилам, тогда как вопросы его статута – личному закону юридического лица (lex societatis). Так, в Постановлении от 25 мая 2005 г. по делу N 163/2003 МКАС при ТПП РФ отметил, что «вопросы ликвидации юридического лица относятся к личному статусу юридического лица, который регулируется не обязательственным статутом сделки, а личным законом соответствующего лица. Руководствуясь ст. 1202 ГК РФ, арбитраж определил, что личным законом ответчика является право США, поскольку ответчик учрежден и зарегистрирован в г. Хьюстоне, штат Техас, США...»224. 460. Личный закон юридического лица по общему правилу определяет его государственную принадлежность, «национальность» и решает на этой основе вопросы его статута225. По мнению Л. Раапе, «...как правило, личный статут и национальность юридического лица совпадают»226. Вместе с тем категория «национальность», условность которой по отношению к юридическому лицу очевидна, нередко используется не для идентификации его связи с правовой системой определенного государства, а для обозначения факта его принадлежности к иностранным лицам и, как следствие, для решения вопроса о распространении на таких лиц соответствующего правового режима227. 461. Статья 1202 ГК РФ впервые ввела в отечественное законодательство обобщенное понятие личного закона юридического лица и определила сферу его применения. 462. Наиболее известными доктрине и практике критериями определения личного закона юридического лица и его «национальности» являются: 1) место учреждения («инкорпорации») юридического лица; 2) место нахождения его административного (управляющего) центра; 3) место осуществления его деятельности, «центр эксплуатации». 463. Критерий «инкорпорация», интерпретирующий личный закон юридического лица как закон места его учреждения, регистрации его устава, характерен для стран англо-американского права, но известен и праву других стран. Предусматривается этот критерий, например, законодательными актами Бразилии, Венесуэлы, Вьетнама, Китая, Кубы, Нидерландов, Перу, Словакии, Туниса, Чехии. Воспринят он и Моделью ГК для стран СНГ, а также основанными на Модели гражданскими кодексами некоторых стран Содружества (при этом в Модели приводится, в отличие от ст. 1202 ГК РФ, термин «закон юридического лица», тождественный по значению термину «личный закон юридического лица»). 224

Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2005 г. / Сост. М.Г. Розенберг. М., 2006. С. 220. 225

О подходах к определению и соотношению понятий «личный закон юридического лица» и «национальность юридического лица» см.: Брун М.И. Юридические лица в международном частном праве. Кн. 1. О личном статуте юридического лица. Пг., 1915; Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 364-393; Ладыженский А.М. Теории национальности юридических лиц в международном частном праве // Советский ежегодник международного права. 19641965. М., 1966. С. 260-275; Городисский А.М. Определение национальности юридических лиц и их признание в других странах // Юридические аспекты осуществления внешнеэкономических связей. М., 1979. С. 149-159; Асосков А.В. Правовые формы участия юридических лиц в международном коммерческом обороте. М., 2003. С. 18-63; Аухатов А.Я. Определение права, подлежащего применению к юридическому лицу и организации, не являющейся юридическим лицом. Сравнительный анализ права России, Германии и Европейского сообщества. Казань, 2006. 226

Раапе Л. Указ. соч. С. 193.

227

См.: Лунц Л.А., Марышева Н.И., Садиков О.Н. Международное частное право: Учебник. М., 1984. С. 91.

84

Критерий инкорпорации, которому в ст. 1202 ГК РФ подчиняется личный закон юридического лица, традиционен для отечественного законодательства. Но в Основах 1961 г. он использовался для установления закона, подлежавшего применению к гражданской правоспособности иностранных предприятий и организаций при совершении сделок по внешней торговле и по связанным с ней расчетным, страховым и иным операциям, а в Основах 1991 г. – для определения правоспособности иностранных юридических лиц. 464. Привязка правоспособности юридического лица к праву страны, где оно учреждено, выражена в Конвенции стран СНГ о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. и в ряде двусторонних договоров о правовой помощи. Соглашение стран СНГ о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, 1992 г. подчиняет гражданскую правоспособность и дееспособность юридических лиц действию законодательства государства – участника Содружества, на территории которого учреждено юридическое лицо. Из критерия места учреждения юридического лица, являющегося инвестором, исходят многие соглашения РФ о поощрении и взаимной защите капиталовложений. Международным договором РФ статут юридического лица может быть определен и иным образом. Так, Соглашение о партнерстве и сотрудничестве, учредившее партнерство между Российской Федерацией, с одной стороны, и Европейскими сообществами и их государствами-членами, с другой стороны, включало главу, положениями которой были регламентированы условия учреждения и деятельности российских компаний и компаний Сообществ 228. 465. Критерий местонахождения административного (управляющего) центра юридического лица, его «оседлости» (доктрина siege social) рассматривается как исходный в странах континентальной Европы, включая Австрию, Германию, Грецию, Латвию, Литву, Польшу, Португалию, Румынию, Францию. К этому критерию обращается законодательство ряда неевропейских стран (в том числе Египта, Объединенных Арабских Эмиратов, но если иностранное юридическое лицо осуществляет свою деятельность в этих странах, то применяется соответственно право Египта или ОАЭ). В Регламенте Совета ЕС от 8 октября 2001 г. N 2157/2001 об Уставе Европейской компании, отдавшем предпочтение критерию «реальной оседлости» юридического лица, а не критерию инкорпорации, под местом нахождения административного центра понимается место нахождения исполнительного или контрольного органа. Это «не влияет на принятые в странах – членах ЕС общие коллизионные нормы, касающиеся правил определения личного закона национальных юридических лиц»229. 466. Различаются уставная и фактическая оседлость. В Законе Австрии 1978 г. под личным законом юридического лица понимается право государства, в котором оно имеет фактическое местонахождение своего главного органа управления. Закон Румынии 1992 г. наделяет юридическое лицо национальностью того государства, на территории которого в соответствии с учредительными документами юридического лица расположен его орган управления. Законодательство некоторых стран, определяя личный закон юридического лица, прибегает к смешанной системе критериев. В соответствии с Законом Италии 1995 г. общества, товарищества, ассоциации, фонды, а также любые другие правовые образования, как открытые, так и закрытые, даже если они не обладают характером юридического лица, регулируются правом страны, на территории которой был завершен процесс их учреждения. Однако в случае, когда орган управления таких правовых образований находится в Италии или когда их основная деятельность осуществляется на территории Италии, применению подлежит итальянское право. По Закону Украины 2005 г. личным законом юридического лица считается право государства его местонахождения. Для целей этого Закона местонахождением юридического лица признается государство, в котором это лицо зарегистрировано или иным образом создано в соответствии с правом данного государства. При отсутствии таких условий или если их невозможно установить, применяется право государства, в котором находится исполнительный орган управления юридического лица. Согласно Закону Швейцарии 1987 г. к товариществу, под которым понимается всякое организованное объединение лиц и всякий организованный имущественный комплекс, применяется право государства, в котором они учреждены, при условии соблюдения установленных правом этого государства требований в части оглашения или регистрации, а при отсутствии таких требований – при условии их учреждения в соответствии с правом этого государства. К товариществу, не удовлетворяющему таким условиям, применяется право государства, из которого фактически осуществляется управление им. 467. Менее распространенным (по сравнению с критериями инкорпорации и административного (управляющего) центра) является критерий «центра эксплуатации», применяемый законодательством ряда развивающихся стран. Мотив, определяющий выбор этого критерия, – привязка личного закона компании, действующей в такой стране, к ее праву. Степень приверженности практики критерию «центра эксплуатации» не позволяет говорить о его сколько-нибудь широкой поддержке. Недостаток этого критерия видится прежде всего в том, что значительная часть операций, осуществляемая юридическим лицом, совершается в его административном центре. 468. Не увенчалась успехом попытка добиться единообразия в подходах к определению личного закона юридического лица на основе универсального международного договора: Конвенция о признании правосубъектности иностранных компаний, ассоциаций и учреждений 1956 г., подготовленная в рамках Гаагской конференции по международному частному праву, не набрала необходимого количества 228

См.: СЗ РФ. 1996. N 49. Ст. 5494; 1998. N 16. Ст. 1802.

229

Асосков А.В. Устав европейской компании: новый этап развития права Европейского Союза // Законодательство. 2002. N 8. С. 66.

85

ратификаций и в силу не вступила. 469. Институт личного закона юридического лица используется для целей преодоления коллизий законов, возникающих в связи с определением гражданско-правового положения лица. Но привязки личного закона оказываются востребованными и за рамками частного права – в силу действующих в публично-правовой сфере (полностью или частично) актов законодательства о внешней торговле, таможенного, инвестиционного, налогового, валютного законодательства – для выявления круга российских и иностранных юридических лиц, на которых распространяются устанавливаемые этими актами правовые режимы. В качестве примеров нормативных предписаний такого рода можно назвать правила, относящиеся к юридическим лицам – российским и иностранным участникам внешнеторговой деятельности (ст. 2 Закона о регулировании внешнеторговой деятельности), инвесторам (ст. 2 Закона об иностранных инвестициях), резидентам и нерезидентам (ст. 1 Федерального закона от 10 декабря 2003 г. N 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле»230), субъектам налоговых отношений (ст. 11 Налогового кодекса РФ).

2. Теория контроля и «модифицированные» теории 470. Обращение к любому из упомянутых выше коллизионных критериев с целью определения «национальности» юридического лица, его государственной принадлежности ставилось практикой под сомнение на том основании, что их применение не выявляет действительной принадлежности капиталов юридического лица и потому носит формальный характер. Эта точка зрения легла в основу теории контроля. Происхождение теории связано с событиями Первой и Второй мировых войн, когда для предупреждения нарушения законодательства «о враждебных иностранцах» устанавливались владельцы капиталов юридических лиц. В качестве примера, иллюстрирующего направленность теории контроля, в литературе приводится дело Daimler Co v. Continental Tyre and Rubber Co (1915 г.), при разрешении которого в английском суде обсуждался вопрос, может ли имеющая британскую «национальность» компания, акции которой находятся в руках «враждебных иностранцев» (из 25 тыс. акций акционерной компании по продаже шин лишь одна акция принадлежала британскому подданному, другими же владели германские собственники), «рассматриваться как британская компания с точки зрения законоположений о запрещении торговли с врагом». Другой пример – шведские законы от 30 мая 1916 г. и от 18 июня 1925 г., которые были направлены против приобретения земель и рудников компаниями, хотя и созданными в Швеции, но фактически контролируемыми иностранцами. 471. Критерий контроля был воспринят в законодательстве и международно-договорной практике, в частности, с целью определения юридических лиц, подпадающих под действие специального режима, распространяемого на иностранных инвесторов и иностранные инвестиции. Критерий нашел отражение не только в двусторонних, но и в некоторых многосторонних международных договорах, включая Конвенцию об урегулировании инвестиционных споров между государствами и лицами других государств 1965 г. (Вашингтонская конвенция). Договор к Энергетической хартии 1994 г. в части, касающейся поощрения и защиты капиталовложений, оставляет за каждой Договаривающейся Стороной право отказывать в преимуществах, устанавливаемых Договором, юридическому лицу, если оно принадлежит гражданам третьего государства или контролируется ими и если это юридическое лицо не ведет существенных деловых операций на территории Договаривающейся Стороны, на которой оно создано. 472. В зарубежной литературе обсуждается вопрос о возможности «расщепления» личного закона юридического лица, подчинения подпадающих под его действие отношений различным правопорядкам. Так называемые нетрадиционные теории исследуют потребность в дифференцированном регулировании соответствующих отношений, увязывая ее с особенностями интернационализации хозяйственной жизни, разнообразными интеграционными процессами, и прежде всего в рамках ЕС. Видная роль в разработке и обосновании «модифицированных» теорий статута юридического лица принадлежит германским правоведам П. Беренсу, О. Сандроку, Г. Видеманну и др. 231 В российской литературе к этой теме обращается О.В. Кадышева, полагающая, в частности, что одних «юридических критериев для определения национальности юридических лиц часто недостаточно, и требуется связывать их более тесно с экономическими критериями, например с критерием (теорией) суперпозиции»232. Начала этой теории нашли отражение в принятой государствами – членами ЕС в 1968 г. в Брюсселе Конвенции о взаимном признании компаний и юридических лиц (Конвенция в силу не вступила, но, ратифицированная ФРГ,

230

СЗ РФ. 2003. N 50. Ст. 4859 (с послед. изм.).

231

См.: Behrens Р. Die Gesellschaft mit bescehrankter Haftung im internationalen und Europaischen Recht. 2 Auflage. Berlin; New York, 1997; Sandrock O. Die multinationalen Kooperationen im internationalen Privatrecht // Berichte der deutschen Gesellschaft fur Volkerrecht. 1978. N 18. А.Я. Аухатов выделяет теории «оговорок», «наложения» («суперпозиции»), «дифференцированности», «формирования групп случаев», «ограниченную теорию инкорпорации» и др., заключая: «Традиционные теории: конечно же, имеют свои недостатки, но предлагаемые современной доктриной модификации «старых» теорий ничуть не лучше, а порой и хуже: они вносят путаницу и тем самым усложнят правоприменение». (Аухатов А.Я. Модифицированные теории определения личного закона юридического лица // Международное публичное и частное право. 2005. N 2. С. 25.) 232

Кадышева О.В. Определение национальности юридических лиц и Договор об учреждении Европейского Сообщества. С. 72; Она же. Унификация и гармонизация норм международного частного права в отношении определения государственной принадлежности иностранных юридических лиц. С. 47-48.

86

иногда используется в ее судебной практике) 233.

3. Сфера применения личного закона юридического лица 473. Согласно ст. 1202 ГК РФ к сфере применения личного закона юридического лица отнесены, в частности: статус организации в качестве юридического лица; организационно-правовая форма юридического лица; требования к его наименованию; вопросы создания, реорганизации и ликвидации, в том числе вопросы правопреемства; содержание правоспособности юридического лица; порядок приобретения им гражданских прав и принятия на себя гражданских обязанностей; внутренние отношения, в том числе отношения юридического лица с его участниками; способность юридического лица отвечать по своим обязательствам. Однако способность юридического лица нести ответственность за причиненный вред в силу обязательства, возникающего из причинения вреда, подчиняется, как следует из ст. 1220 ГК РФ, не личному закону юридического лица, а статуту такого обязательства. 474. Правила п. 2 ст. 1202 ГК РФ, определяющие сферу действия личного закона юридического лица, – новые для отечественного законодательства. Норм, соответствующих правилам этого пункта, в Модели ГК для стран СНГ нет, отсутствуют они и в основанных на Модели гражданских кодексах стран Содружества, за исключением ГК Армении. В законодательстве ряда других зарубежных стран сфера действия личного закона юридического лица раскрывается с разной степенью детализации: характеристика ее в одних странах ограничивается понятиями «правоспособность» (например, в законодательстве Вьетнама, Китая, Литвы), «правоспособность и дееспособность» (в Греции, Грузии, Латвии, Польше), «правовой статус» (Египет), «статус и дееспособность» (канадская провинция Квебек), а в других – принимает форму развернутого перечня взаимосвязанных вопросов (Венгрия, Италия, Румыния, Швейцария), количество которых может приближаться к двузначной цифре. Последнему варианту следуют и правила п. 2. Устанавливаемый этими правилами перечень вопросов, относящихся к сфере действия личного закона юридического лица, не является исчерпывающим. 475. Сопоставление правил п. 2 ст. 1202 с другими коллизионными нормами разд. VI ГК РФ позволяет отграничить личный статут юридического лица от статутов иных, не подпадающих под его действие отношений, и прежде всего – от статутов вещных, договорных и внедоговорных отношений.

4. «Сделкоспособность» юридического лица 476. Юридическое лицо не может ссылаться на ограничение полномочий его органа или представителя на совершение сделки, неизвестное праву страны, в которой орган или представитель этого лица совершил сделку. Эта норма п. 3 ст. 1202 ГК РФ посвящена той же проблеме, что и ранее п. 2 ст. 161 Основ 1991 г. Но в п. 3 речь идет о любом юридическом лице, независимо от его личного закона и «национальности», тогда как в Основах 1991 г. говорилось лишь об иностранном юридическом лице. Кроме того, п. 3 содержит отсутствовавшее в Основах 1991 г. уточнение: «...за исключением случаев, когда будет доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать об указанном ограничении». Не содержит такого уточнения и Модель ГК для стран СНГ, повторяющая правило Основ 1991 г. Содержание п. 3 созвучно материально-правовым предписаниям ст. 174 ГК РФ о последствиях ограничения полномочий на совершение сделки и, по существу, является их отражением в коллизионном праве (специальные материально-правовые правила в отношении сделок, совершенных с превышением полномочий, сформулированы также в других статьях ГК РФ: п. 1 ст. 72 для полного товарищества, ст. 84 для товарищества на вере, п. 3 ст. 1044 для договора простого товарищества). Следует иметь в виду, что в п. 3 ст. 1202 ГК РФ говорится не о любом ограничении полномочий на совершение сделки, а об ограничении полномочий, неизвестном праву страны, в которой органом или представителем юридического лица совершена сделка.

5. Критерии личного закона и вопросы перемещения компаний 477. По мере расширения мирохозяйственных связей, нарастания интеграционных процессов все более актуальной становится проблема урегулирования вопросов перемещения компаний из одной страны в другую. В связи с этим представляют интерес положения Закона Швейцарии 1987 г. о принятии иностранным товариществом принадлежности швейцарскому праву и швейцарским товариществом принадлежности иностранному праву. Первое допускается без ликвидации и повторного учреждения товарищества, если это разрешается иностранным правом, которому подчиняется товарищество. Второе может иметь место без ликвидации и повторного учреждения, если будет доказано, что: 1) выполнены требования швейцарского права; 2) в силу иностранного права товарищество продолжает существовать и 3) оно публично обратилось к кредиторам с предложением заявить требования и с информацией о предполагаемом изменении личного статута. Введение подобных условий в национальное законодательство обусловливает вывод о том, что для современного международного частного права становится характерным явление «двойной национальности» юридического лица, причем предпосылки для обретения российским юридическим лицом второй «национальности» созданы и отечественным законодательством234. 233

См.: Аухатов А.Я. Определение права, подлежащего применению к юридическому лицу и организации, не являющейся юридическим лицом. С. 114-117. 234

Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей: Т. 3 / Под ред. Т.Е. Абовой, М.М.

87

478. Сопоставление последствий обращения к критериям инкорпорации и оседлости под углом зрения указанных вопросов обнаруживает их сильные и слабые стороны. Если основным недостатком критерия инкорпорации является возможность использования его с целью обхода закона, посредством создания «компаний почтового ящика», то «ущербность» критерия оседлости связывается с обусловливаемыми им ограничениями в перемещении юридическим лицом места нахождения своих органов без утраты правосубъектности и, следовательно, без смены его личного статута. Особое практическое значение проблема свободного перемещения места нахождения юридического лица приобрела в рамках интеграционных процессов в странах Евросоюза, где национальное законодательство основывается преимущественно на критерии оседлости, ограничивающем возможность такого перемещения и затрудняющем, таким образом, реализацию так называемой свободы учреждения компаний, которая основывается на ст. 43, 48 Договора о ЕС. Как было замечено, на европейском уровне «теория оседлости, а также связанные с ней нормы материального корпоративного и налогового права приводят к тому, что перемещения компаний крайне осложняются и теряют практическую привлекательность. Во-первых, государство, следующее теории оседлости, не признает правоспособность иностранных компаний, приобретенную ими при создании. Во-вторых, компании, созданные в самом этом государстве, лишаются возможности перенести свое фактическое место нахождения за границу с сохранением правоспособности. Тем самым теория оседлости ограничивает свободу перемещения компаний, закрепленную в ст. 43, 48 Договора о ЕС»235. 479. Вопрос о соотношении теории оседлости и положений Договора о ЕС не раз оказывался в поле зрения Европейского суда (решения по делу Daily Mail, 1987 г., по делу Centros, 1997 г., по делу Uberseering, 2000 г.). Если в решении по делу Daily Mail Суд «расценил проблему перенесения компаниями своего места нахождения из одного государства – члена ЕС в другое как неурегулированную в ст. 43: Договора о ЕС, «учитывая состояние права компаний на тот период времени»236, то решение по делу Centros интерпретируется как «начало конца» теории оседлости, а решение по делу Uberseering явилось компромиссом между двумя упомянутыми решениями237. В связи с данной проблемой высказывается мнение о целесообразности полной отмены применения теории оседлости на уровне ЕС, поскольку она противоречит свободе учреждения и экономической деятельности компаний, закрепленной в Договоре об учреждении ЕС. «...личный закон компаний следует определять в последующем только по теории инкорпорации, с тем чтобы компании государств – членов ЕС обладали возможностью беспрепятственно переносить свое местонахождение из одного государства – члена ЕС в другое с сохранением своей прежней правоспособности и без смены применимого к компании права»238.

6. Личный закон иностранной организации, не являющейся юридическим лицом по иностранному праву 480. Участие в международном гражданском обороте иностранных организаций, не являющихся юридическими лицами, обусловливает постановку вопроса о личном законе таких «квазисубъектных» образований, их государственной принадлежности. 481. Личным законом иностранной организации, не являющейся юридическим лицом по иностранному праву, считается согласно ст. 1203 ГК РФ право страны, где эта организация учреждена. К деятельности такой организации, если применимым является российское право, соответственно применяются правила ГК РФ, регулирующие деятельность юридических лиц, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов (как они определяются в п. 2 и 6 ст. 3 ГК РФ) или существа отношения. 482. Статья 1203 ГК РФ восполняет пробел в отечественном коллизионном праве. В Основах 1991 г. не было коллизионного правила, позволявшего устанавливать статут иностранной организации, не являющейся юридическим лицом. Основы 1961 г. определяли гражданскую правоспособность иностранных предприятий и организаций, не ограничивая круг этих предприятий и организаций юридическими лицами, однако лишь в связи с совершением ими сделок по внешней торговле и по связанным с ней расчетным, страховым и иным операциям. 483. Высказано предложение внести изменения в положения, касающиеся личного закона юридического лица и личного закона иностранной организации, не являющейся юридическим лицом по иностранному праву, сформулировав вместо ст. 1202 и 1203 ГК РФ одну статью с заменой термина «юридическое лицо» на термин «организация». Вряд ли, однако, такая «реконструкция» упомянутых положений, являющихся органичной частью ГК, будет соответствовать содержанию и структуре его разд. 1 «Общие положения», включая гл. 4 о юридических лицах239. Богуславского, А.Г. Светланова. С. 425. 235

Дубовицкая Е.А. Европейское корпоративное право: Свобода перемещения компаний в Европейском сообществе. М., 2004. С. 23. 236

Кох Х., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Указ. соч. С. 219.

237

См.: Дубовицкая Е.А. Указ. соч. С. 29, 33.

238

Аухатов А.Я. Определение права, подлежащего применению к юридическому лицу и организации, не являющейся юридическим лицом. С. 145. 239

Подробнее об этом см.: Аухатов А.Я. Указ. соч. С. 20-30.

88

Глава 9. Коллизионные вопросы вещных отношений 1. Коллизионное начало lex rei sitae 484. Правило «закон места нахождения вещи» (lex rei sitae) как начало, применяемое для решения коллизионных вопросов права собственности не только на недвижимое, но и, с некоторыми изъятиями, на движимое имущество, сложилось еще в XIX в. Если в условиях феодального общества сфера применения этого правила ограничивалась в основном земельными участками и связанными с ними сервитутами, то с развитием гражданского оборота, становлением и расширением рынка ценных бумаг оно вобрало «под свое крыло» и движимые вещи. Соответственно отторгался старый принцип «движимость следует за лицом». Утверждение lex rei sitae в качестве общей (для вопросов недвижимого и движимого имущества) коллизионной нормы, начавшееся в континентальном праве, затронуло в последующем и страны общего права240. Вместе с тем развитие в последние годы регулирования правоотношений, связанных с ценными бумагами, поднимает новые коллизионные вопросы, вызывающие особый интерес. 485. Д.И. Мейер, один из основоположников российской цивилистики, в своих знаменитых лекциях о русском гражданском праве, прочитанных полтораста лет тому назад, заметил: «Некоторые юристы полагают, что и юридические отношения по движимому имуществу должны определяться statuta personalia, и выражают свое воззрение как бы древней формулой: mobilia ossibus inhaerent. Но нет достаточного основания, по которому движимое имущество должно следовать другим определениям, чем недвижимое»241. 486. В ст. 1205 ГК РФ, как и в ст. 164 Основ 1991 г., «закону места нахождения вещи» придается значение исходного начала для решения коллизионных вопросов права собственности, будь то собственность на недвижимое или движимое имущество. Именно этому началу подчиняет ст. 1205 ГК РФ определение права, применимого к содержанию права собственности и иных вещных прав на недвижимое и движимое имущество, их осуществлению и защите. Но в отличие от Основ и общее правило ст. 1205 ГК РФ, и рассчитанные на определенный круг отношений специальные нормы ст. 1206 и 1207 ГК РФ распространяются не только на право собственности, но и на иные вещные права. В соответствии с началом lex rei sitae решается и вопрос о принадлежности имущества к недвижимым или движимым вещам. Следует подчеркнуть: обращаясь к определению понятий «недвижимое имущество» и «движимое имущество», необходимо иметь в виду, что понятия, составляющие объем двусторонней коллизионной нормы, не совпадают с одноименными понятиями внутреннего материального права. Коллизионная норма «закон места нахождения вещи» не составляет исключения в ряду двусторонних коллизионных правил, допускающих отсылку к любому иностранному праву, с понятиями которого должны соотноситься понятия коллизионной нормы. Понятие «иные вещные права» раскрывается в российском законодательстве на основе ст. 216 и некоторых других статей ГК РФ. В ст. 209 ГК РФ, посвященной содержанию права собственности, указывается на принадлежность собственнику прав владения, пользования и распоряжения своим имуществом и, в частности, разрешается собственнику по своему усмотрению совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия, не противоречащие закону и иным правовым актам (как они обозначены в ст. 3 Кодекса) и не нарушающие права и охраняемые законом интересы других лиц. Критерии отнесения имущества к недвижимости и ее виды определяются, если применимым признается российское право, в соответствии со ст. 130 ГК РФ. 487. Отечественная доктрина рассматривает гражданско-правовую защиту права собственности и иных вещных прав как совокупность гражданско-правовых способов (мер), которые применяются к нарушителям вещно-правовых отношений. К такого рода способам (мерам) принято относить не только специальные (предусмотренные гл. 20 ГК РФ), но и общие способы (меры) защиты гражданских прав. В гл. 20 речь идет о таких способах защиты права собственности, как иск об истребовании имущества из чужого незаконного владения (виндикационный иск), иск об устранении всяких нарушений права собственности, хотя бы эти нарушения и не были соединены с лишением владения (негаторный иск), иск о защите интересов собственника в случае принятия Российской Федерацией закона, прекращающего право собственности. 488. Отношение к «закону места нахождения вещи» как к общему для недвижимого и движимого имущества коллизионному началу сближает законодательство о международном частном праве многих стран. Соответствующей позиции придерживаются Модель ГК для стран СНГ и гражданские кодексы стран СНГ. Аналогичным образом определяется законодательство, применимое «к отношениям, вытекающим из права собственности», в Соглашении стран СНГ о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, 1992 г.

2. Специальные коллизионные нормы вещных отношений 489. Специальные правила сформулированы в ст. 1206 ГК РФ для определения права, подлежащего применению к возникновению и прекращению вещных прав. Урегулирование коллизионных вопросов, связанных с возникновением и прекращением вещных прав, сопряжено с необходимостью принимать во 240

О коллизионном праве и ценных бумагах см.: Бернаскони Кр., Сигман Х.К. Указ. соч.; Кабатова Е.В. Коллизионное право и ценные бумаги. Гаагская конвенция 2002 года о ценных бумагах // Хозяйство и право. 2006. N 3. 241

Мейер Д.И. Русское гражданское право: В 2-х ч. Ч. 1. По испр. и доп. 8-му изд., 1902. М., 1997. С. 67.

89

внимание «временные» и «пространственные» координаты обусловливающих их фактических обстоятельств. В результате возникновение и прекращение вещных прав подчиняются не праву страны места нахождения имущества ко времени выявления спорного отношения или судебного разбирательства, а праву той страны, где имущество находилось в момент, когда происходило действие или иное обстоятельство, послужившие основанием для возникновения или прекращения соответствующих вещных прав. Перемещение же имущества из одной страны в другую само по себе не влечет автоматического прекращения уже возникшего в отношении этого имущества вещного права, в том числе в ситуациях, когда законодательство страны, в которую перемещено имущество, исключает его из гражданского оборота. Так, российский гражданин сохраняет за собой право собственности на имущество, которое им было приобретено в России, но в последующем перемещено в установленном порядке за границу. Равным образом за иностранцем признается право собственности на имущество, приобретенное у себя на родине и затем правомерно перемещенное в Россию. В каждом из этих случаев признается право собственности, возникшее под действием соответственно российского или иностранного закона. Вместе с тем перемещение имущества из одной страны в другую изменяет содержание права собственности, поскольку его «наполнение», объем зависят от закона страны, где в данный момент находится имущество. 490. Отступления от правила п. 1 ст. 1206 ГК РФ, определяющего право, применимое к возникновению и прекращению вещных прав, приведены в нормах, предусмотренных п. 2 и 3 этой статьи. Сфера их действия – определение права, применимого к возникновению и прекращению вещных прав, вопервых, по сделке, совершаемой в отношении находящегося в пути движимого имущества (п. 2), и, вовторых, в силу приобретательной давности (п. 3). В первом случае коллизионная проблема решается в пользу права страны, из которой имущество отправлено, если иное не предусмотрено законом, во втором – права страны, где имущество находилось в момент окончания срока приобретательной давности. Законодательство некоторых стран подчиняет вещные права на имущество, находящееся в пути, праву места его назначения (Италия, канадская провинция Квебек, Португалия, Турция, Швейцария и др.). 491. Вопросы приобретательной давности (п. 3 ст. 1206 ГК РФ) впервые оказались в «поле зрения» российского коллизионного права. Различия в правовом режиме недвижимого и движимого имущества предопределяют разные сроки приобретательной давности. Принимая во внимание эти различия, ГК РФ устанавливает срок приобретательной давности для недвижимости в 15 лет, а для иного имущества – в пять лет. Лицо, ссылающееся на давность владения, может присоединить ко времени своего владения все время, в течение которого этим имуществом владел тот, чьим правопреемником данное лицо является. Течение срока приобретательной давности в отношении вещей, находящихся у лица, из владения которого они могли быть истребованы по виндикационному или негаторному иску, начинается не ранее истечения срока исковой давности по соответствующим требованиям. 492. Группу коллизионных норм, охватывающих вещные права, в разд. VI ГК РФ заключает правило ст. 1207 о праве, подлежащем применению к вещным правам на суда и космические объекты. В российском праве воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты, подлежащие государственной регистрации, отнесены к недвижимости. Но в отличие от другого недвижимого имущества назначение этих судов и объектов, сама их природа реализуются не иначе как в перемещении, движении (в том числе в пространстве, свободном от юрисдикции какого-либо государства). Вряд ли следует доказывать, что определение вещных прав на такие суда и объекты на основе «закона места нахождения вещи» может оказаться невозможным (например, в открытом море, воздушном пространстве над ним, космическом пространстве) или привести к случайному результату. Должна быть принята во внимание и проблема обеспечения государством, к юрисдикции которого относятся суда и объекты, безопасности при их эксплуатации. Отсюда и признание решающей роли – применительно к вещным правам на такие суда и объекты, их осуществлению и защите – права страны, где эти суда и объекты официально зарегистрированы. 493. Заметим, что коллизионный критерий «места государственной регистрации» не новый для отечественного законодательства. Он был выражен в п. 1 ст. 164 Основ 1991 г. по отношению к праву собственности на транспортные средства, подлежащие внесению в государственные реестры. Более широко обозначена сфера его применения в Модели ГК для стран СНГ – вещные права на транспортные средства и иное имущество, подлежащие внесению в государственные реестры. Формула Основ 1991 г. была повторена в Соглашении стран СНГ о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, 1992 г. и фактически закреплена (хотя и в несколько измененной редакции, отсылающей к законодательству Договаривающейся Стороны, на территории которой находится орган, осуществивший регистрацию транспортного средства) в Конвенции стран СНГ о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. Присутствует указанный критерий и в законодательстве многих зарубежных стран (Австрия, Испания, Куба, Перу, Португалия, Эстония и др.). Предусматривая его для вещных прав на внесенные в реестр водные и воздушные средства передвижения, австрийский закон, кроме того, выделяет «железнодорожные средства», определяющим по отношению к которым называется право страны, где железнодорожное предприятие, в чьей эксплуатации находятся эти средства, имеет фактическое местонахождение своего главного органа управления. В Германии права на воздушные, водные и «рельсовые» транспортные средства определяются по праву их происхождения, а затем значение этой привязки уточняется применительно к каждому из названных видов транспортных средств. 494. Федеральный закон от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на

90

недвижимое имущество и сделок с ним»242, принятый в соответствии со ст. 131 ГК РФ, не регламентирует государственную регистрацию прав на воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты (регистрация их осуществляется в соответствии со специальным законодательством – Воздушным кодексом РФ, КТМ РФ, Кодексом внутреннего водного транспорта РФ, Законом РФ от 20 августа 1993 г. N 5663-1 «О космической деятельности»243 и др.). Особо следует остановиться на коллизионных нормах ст. 415 «Право собственности и другие вещные права на судно» КТМ РФ. Представляется, что они являются, по сути дела, специфическим выражением правила ст. 1207 ГК РФ в сфере отношений, возникающих из торгового мореплавания. Согласно ст. 415 КТМ РФ право собственности и другие вещные права на судно, а также возникновение, переход и прекращение таких прав определяются законом государства флага судна; к вещным правам на судно, которому временно предоставлено право плавать под флагом другого государства, применяется закон государства, в котором судно зарегистрировано непосредственно до смены флага. 495. Императивные нормы ст. 1205-1207 ГК РФ, определяя сферу действия закона, подлежащего применению к отношениям собственности и иным вещным отношениям, т.е. статута вещных прав, разграничивают его и статуты иных отношений – личный закон физического лица, личный закон юридического лица, статут договорного обязательства, статут наследования и др. К наиболее сложным относится проблема соотношения статута вещных отношений и статута договорного обязательства. Пункты 1 и 2 ст. 1206 ГК РФ, обозначающие право, которому подчиняется возникновение и прекращение таких прав, заканчиваются формулой: «если иное не предусмотрено законом». «Иное» прямо указано в п. 1 ст. 1210 ГК РФ, из которого следует, что выбранное сторонами договора право применяется к возникновению и прекращению вещных прав на движимое имущество без ущерба для прав третьих лиц. Личному закону юридического лица подчиняются вопросы его ликвидации (п. 2 ст. 1202 ГК РФ). Статутом наследования определяется переход права собственности на имущество по наследству. 496. Предмет специального регулирования – определение момента перехода права собственности при осуществлении договора международной купли-продажи товаров. Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. не содержит положения о моменте перехода права собственности от продавца к покупателю (момент заключения договора или момент передачи товара). По этому вопросу Конвенцией не были преодолены различия в национальном законодательстве. Вопросы, относящиеся к предмету регулирования этой Конвенции, которые прямо в ней не разрешены, подлежат разрешению в соответствии с общими принципами, на которых она основана, а при отсутствии таких принципов – в соответствии с правом, применимым в силу норм международного частного права. 497. Момент возникновения права собственности у приобретателя вещи по договору обозначен в российском праве в ст. 223 ГК РФ. Право собственности у приобретателя вещи по договору возникает с момента ее передачи, если иное не предусмотрено законом или договором. В случаях когда отчуждение имущества подлежит государственной регистрации, право собственности у приобретателя возникает с момента такой регистрации, поскольку иное не установлено законом. 498. В Российской Федерации юридическим актом признания и подтверждения государством возникновения, ограничения (обременения), перехода или прекращения прав на недвижимое имущество в соответствии с ГК РФ является государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Зарегистрированное право на недвижимое имущество может быть оспорено только в судебном порядке. Участниками отношений, возникающих при государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, являются собственники недвижимого имущества и обладатели иных подлежащих государственной регистрации прав на него, в том числе иностранные граждане и лица без гражданства, иностранные юридические лица, международные организации, иностранные государства.

3. Коллизионные вопросы вещных отношений в международных договорах 499. В двусторонних договорах о правовой помощи, заключенных с Азербайджаном, Латвией, Литвой, Молдавией, Киргизией, Эстонией, коллизионные вопросы права собственности регулируются следующим образом: право собственности на недвижимое имущество определяется по законодательству Стороны, на территории которой находится недвижимое имущество (тем самым воспроизводится начало lex rei sitae); право собственности на транспортные средства, подлежащие внесению в государственные реестры, определяется по законодательству Стороны, на территории которой находится орган, осуществивший регистрацию транспортного средства (исключение из правила «закон места нахождения вещи»); возникновение и прекращение права собственности или иного вещного права на имущество определяется по законодательству Стороны, на территории которой имущество находилось в момент, когда имело место действие или иное обстоятельство, послужившее основанием для возникновения или прекращения такого права; возникновение и прекращение права собственности или иного вещного права на имущество, являющееся предметом сделки, определяется по законодательству места совершения сделки, если иное не предусмотрено соглашением сторон. 242

СЗ РФ. 1997. N 30. Ст. 3594 (с послед. изм.).

243

РГ. 1993. 6 окт. (с послед. изм.).

91

Статья 38 Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. содержит аналогичные положения. Дополнительно включено указание, относящееся к определению понятия недвижимого имущества. Вопрос о том, какое имущество является недвижимым, решается в соответствии с законодательством страны, на территории которой находится это имущество. 500. В конвенциях, унифицирующих коллизионное право, действующее в сфере международных коммерческих контрактов, решаются вопросы разграничения перехода права собственности и перехода риска случайной гибели, делимитации пределов обязательственного статута и статута вещных отношений. К этой теме обращаются, дополняя друг друга, Гаагские конвенции (Российская Федерация в них не участвует) – Конвенция о праве, применимом к международной купле-продаже товаров, 1955 г., Конвенция о праве, применимом к переходу права собственности при купле-продаже товаров (движимых материальных вещей), 1958 г., Конвенция о праве, применимом к договорам международной куплипродажи товаров, 1986 г. (Конвенции 1958 г. и 1986 г. в силу не вступили) 244. Конвенция 1958 г. оговаривает, что основные вопросы, связанные с переходом права собственности в отношениях между продавцом и покупателем, определяются законом, применимым к договору купли-продажи. Эти вопросы включают: 1) момент, до которого продавец имеет право на плоды и доходы от проданных товаров; 2) момент, до которого продавец несет риски в отношении проданных товаров; 3) момент, до которого продавец имеет право на возмещение убытков в отношении проданных товаров; 4) действительность оговорок о сохранении права собственности за продавцом. В Конвенции 1986 г. предусматривается, что право, применимое к договору купли-продажи товаров, регулирует, в частности: момент приобретения покупателем права на продукты, плоды и доходы, связанные с товарами; момент перехода на покупателя риска в отношении товаров; действительность и юридическую силу положений о сохранении права собственности на товары в отношениях между сторонами (ст. 12 «Сфера действия применимого права»). Конвенция не определяет право, применимое к передаче права собственности (за исключением вопросов, прямо указанных в ст. 12). Указания по вопросу о моменте перехода права собственности содержатся в ОУП СЭВ 1968/88 гг., а также в ОУП СССР-КНР и ОУП СССР-КНДР.

4. Культурные ценности и коллизии законов245 501. Защита прав на культурные ценности по спорам, связанным с перемещением таких ценностей через границу, последующим приобретением их иностранными субъектами права, может быть сопряжена с необходимостью решения коллизионных вопросов. С преодолением коллизионной проблемы было связано рассмотрение споров, предметом которых стали, например, собрание японских произведений искусства, похищенных в Англии и вывезенных в Италию, где они были куплены добросовестным приобретателем, икона Святого Федора (XVI в.), незаконно вывезенная из Грузии в Швейцарию, картина известного голландского художника Утеваля «Святое семейство», похищенная из Готского собрания и спустя десятилетие оказавшаяся в Лондоне. 502. По праву страны, в которой находилась культурная ценность, незаконно перемещенная через границу, в момент приобретения ее третьим лицом решался в ряде случаев вопрос о том, было ли это лицо добросовестным приобретателем. Так, по уже упоминавшемуся делу относительно японских произведений искусства, похищенных в Англии и привезенных в Италию, суд, основываясь на принципе «закон места нахождения вещи», применил к решению вопроса о добросовестности их приобретения итальянское право «как право государства, в котором культурные ценности находились в момент передачи приобретателю. Поскольку ст. 1153 ГК Италии допускает возможность добросовестного приобретения и в отношении похищенных вещей, ответчик мог стать правомерным собственником». Поэтому в иске собственнику, у которого эти произведения искусства были похищены, к фирме, предложившей их в Лондоне на аукционе для продажи, и к итальянскому приобретателю, отправившему произведения искусства на аукцион, «было отказано»246. 503. В случае когда коллизионная норма, применимая к вещному отношению, отсылает к российскому праву, истребование имущества собственником от добросовестного приобретателя осуществляется согласно положениям ст. 302 ГК РФ. Отказ собственнику в иске к добросовестному 244

О регламентации указанных вопросов в названных Конвенциях см. также: Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте; Она же. Унификация коллизионных норм в сфере международных коммерческих контрактов. (Гаагские конвенции) // Хозяйство и право. 1997. N 11. 245

См., в частности: Богуславский М.М. Частное право и возвращение культурных ценностей: российское законодательство; Маковский А.А. Проблемы реституции и добросовестного приобретения культурных ценностей; Сарбаш С.В. Исковая давность в российском праве; Звеков В.П. Часть третья Гражданского кодекса Российской Федерации и проблемы применимого права в спорах о культурных ценностях // Трудная судьба культурных ценностей. Материалы международной конференции «Частное право и проблемы реституции перемещенных культурных ценностей». Москва, 27 и 28 мая 2002 г. Берлинер Виссеншафтс-Верлаг. Рудомино. М., 2002. 246

См.: Богуславский М.М. Международное частное право: Практикум. М., 2002. С. 88.

92

приобретателю имеет место, если приобретатель докажет, что: 1) он не знал и не должен был знать о приобретении имущества у третьего лица, которое не вправе было его отчуждать, и 2) имущество было приобретено возмездно. Исключение из этого правила составляют случаи, когда имущество утеряно собственником или лицом, которому имущество было передано собственником во владение, либо похищено у того или другого, либо выбыло из их владения иным путем помимо их воли. Наличие в действиях собственника воли на передачу имущества исключает, таким образом, возможность его истребования247. Согласно Постановлению Пленума ВАС РФ от 25 февраля 1998 г. N 8 «О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав»248 (п. 24) покупатель не может быть признан добросовестным приобретателем, если к моменту совершения возмездной сделки имелись законные претензии на ее предмет третьих лиц, о которых покупателю было известно и которые в установленном порядке были признаны правомерными. Специальные нормы по этому вопросу, относящиеся к правам на культурные ценности, включены в Закон о вывозе и ввозе культурных ценностей. В случае приобретения добросовестным приобретателем незаконно ввезенных из других государств похищенных или утерянных культурных ценностей указанные ценности подлежат возврату законному собственнику с выплатой справедливой компенсации добросовестному приобретателю, если требование об их возврате предъявляется государством – участником международного соглашения, являющегося действующим для Российской Федерации и предусматривающего такую выплату, или если такая выплата предоставляется на началах взаимности (ст. 43). В случае если культурная ценность была похищена у собственника либо выбыла из его владения иным путем помимо его воли, он имеет право требовать эту культурную ценность у добросовестного приобретателя без выплаты ему какого-либо возмещения, если собственником являются государственный музей, архив, библиотека, иное государственное хранилище культурных ценностей, а также религиозное объединение. 504. Как следует из ст. 234 ГК РФ, гражданин или юридическое лицо, не являющееся собственником имущества, но добросовестно, открыто и непрерывно владеющее как своим собственным недвижимым имуществом в течение 15 лет либо иным имуществом в течение пяти лет, приобретает право собственности на это имущество в силу приобретательной давности. Правило о приобретательной давности в отношении культурных ценностей, сформулированное в Законе о вывозе и ввозе культурных ценностей (ст. 43), гласит: физическое или юридическое лицо, не являющееся собственником культурной ценности, но добросовестно и открыто владеющее ею как собственной не менее 20 лет, приобретает право собственности на эту культурную ценность. Значение соблюдения требования об открытом владении чужим имуществом для приобретения его в собственность было подчеркнуто КС РФ в Постановлении от 20 июля 1999 г. N 12-П «По делу о проверке конституционности Федерального закона от 15 апреля 1998 г. «О культурных ценностях, перемещенных в Союз ССР в результате Второй мировой войны и находящихся на территории Российской Федерации»249. КС РФ отметил, что многие перемещенные культурные ценности находились в закрытых фондах музеев и других учреждений, что не отвечает требованиям закона о добросовестном открытом владении для приобретения права собственности на бесхозяйные вещи250.

Глава 10. Коллизионные вопросы договорных обязательств § 1. Международные договоры о коллизиях законов в области договорных обязательств 1. Автономия воли сторон в международных договорах 505. Вторая половина прошлого столетия отмечена усилением влияния коллизионного начала «автономии воли сторон», причем не только на Европейском континенте, но и в западном полушарии, где в прошлом отмечалось довольно стойкое ее неприятие. В 1991 г. Институтом международного права было высказано мнение, что автономия воли сторон стала одним из фундаментальных принципов международного частного права. В немалой степени тому способствовало закрепление данного принципа в международных конвенциях – Кодексе Бустаманте, Конвенции о праве, применимом к международной купле-продаже товаров, 1955 г., Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г., Конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, 1986 г., Межамериканской конвенции о праве, применимом к международным контрактам, 1994 г. и др. Положения ст. 3 Римской конвенции 1980 г., озаглавленной «Свобода выбора», в составе других правил Конвенции нашли отражение в законодательстве стран ЕС, ее участниц. 506. О выборе сторонами права, применимого для регулирования обязательств, возникающих из международной купли-продажи товаров, и иных договорных обязательств, говорится в международных 247

См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации части первой (постатейный)/ Под ред. О.Н. Садикова. 2е изд., испр. и доп. М., 2002. 248

Вестник ВАС РФ. 1998. N 10.

249

СЗ РФ. 1999. N 30. Ст. 3989.

250

См.: Федеральный закон от 15 апреля 1998 г. N 64-ФЗ «О культурных ценностях, перемещенных в Союз ССР в результате Второй мировой войны и находящихся на территории Российской Федерации» // СЗ РФ. 1998. N 16. Ст. 1799; 2000. N 22. Ст. 2259; 2004. N 35. Ст. 3607.

93

конвенциях, унифицирующих коллизионное право в этой области. Особенностями такой унификации являются: придание началу автономии воли значения предваряющего другие коллизионные решения;

основополагающего

коллизионного

правила,

разнообразие способов выражения и пределов автономии воли сторон (воля, выражаемая в самом договоре; вытекающая из договора, поведения сторон, совокупности обстоятельств дела; обозначаемая прямо, непосредственно или следующая с разумной определенностью; позволяющая определять применимое право к договору в целом или к его части, переподчинять его иному праву и др.); допущение в определенных случаях ограничения автономии воли посредством императивных норм страны суда или третьей страны, а также в силу оговорки о публичном порядке; использование в качестве субсидиарной (в отсутствие выбора сторонами применимого права) «гибкой» коллизионной привязки к праву страны, с которой договор имеет наиболее тесную связь, а также дифференцированных систем других коллизионных правил, включая правила так называемого характерного (типичного) исполнения (characteristic performance). 507. Конвенция о праве, применимом к международной купле-продаже товаров, 1955 г. подчиняет куплю-продажу внутреннему праву страны, указанной сторонами. Такое указание должно быть прямо выражено или недвусмысленно вытекать из положений договора. Если сторонами это право не определено, продажа регулируется внутренним правом страны, которая является местом постоянного проживания продавца в момент получения им заказа (если заказ получен предприятием продавца, то подлежит применению внутреннее право страны, в которой находится предприятие). Но в случаях, когда заказ был получен в стране постоянного проживания покупателя или местопребывания предприятия, выдавшего заказ, к продаже применяется внутреннее право этой страны. 508. Положения Конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, 1986 г. предписывают применять к договору купли-продажи право, выбираемое сторонами. Соглашение сторон о таком выборе должно быть явно выражено или прямо вытекать из условий договора и поведения сторон, рассматриваемых в совокупности. Конвенция разрешает ограничивать выбор частью договора. И еще одно существенное правило: стороны могут в любое время договориться о подчинении договора в целом или его части какому-либо иному праву, помимо права, которым он регулировался ранее. Это правило применяется и в ситуациях, когда право, ранее регулировавшее договор, было выбрано сторонами. Указывается также, что любое изменение сторонами применимого права, состоявшееся после заключения договора, не должно наносить ущерба формальной действительности договора или правам третьих лиц. Если стороны не определили право, применимое к договору, последний регулируется правом государства, где на момент его заключения находится коммерческое предприятие продавца. В изъятие из этого правила к договору применяется право государства, где на момент его заключения покупатель имел свое коммерческое предприятие, если: 1) в этом государстве велись переговоры и договор был заключен сторонами, находившимися в этом государстве; или 2) договор прямо предусматривает, что продавец должен выполнить свое обязательство, доставив товары в это государство; или 3) договор был заключен на условиях, определенных главным образом покупателем, и в ответ на приглашение, направленное этим покупателем другим лицам, участвующим в торгах (объявление о торгах). Следует назвать еще одно изъятие, исходящее из формулы «тесной связи» договора с применимым правом. Поскольку с учетом всех обстоятельств (включая деловые отношения между сторонами) договор имеет явно более тесную связь с другим правом, не являющимся правом, которое было названо выше, он регулируется этим другим правом.

2. Международные договоры России со странами СНГ и иными странами и коллизионное регулирование договорных обязательств 509. Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, 1992 г., как и Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г., подчиняет права и обязанности сторон по сделке законодательству места ее совершения, если иное не предусмотрено соглашением сторон. Как уже было отмечено, привязка обязательства по сделке к закону места ее совершения, заимствованная из Основ 1961 г., воспринимается сегодня как устаревшая. Устарели и некоторые другие коллизионные правила названного Соглашения. Не исправила положения Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 2002 г., призванная заменить одноименную Конвенцию 1993 г. К сожалению, коллизионные нормы, применимые к гражданским правоотношениям, включая коллизионную норму, относящуюся к правам и обязанностям сторон по сделке, Конвенцией 2002 г. приведены по существу без изменений. Все это позволяет говорить о желательности обсуждения и проработки на согласованной с заинтересованными странами основе новых подходов к решению соответствующих коллизионных вопросов, и прежде всего, в направлении сближения их с позициями, выраженными в разд. VI ГК РФ и соответствующем разделе Модели ГК для стран СНГ, а также в Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г. 510. Договор между Российской Федерацией и Республикой Польша о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским и уголовным делам 1996 г. содержит коллизионную норму, определяющую законодательство, применимое к обязательствам по договорам. Такие обязательства определяются законодательством государства, избираемым сторонами. Если стороны не избрали подлежащее

94

применению законодательство, применяется законодательство Договаривающейся Стороны, на территории которой проживает, учреждена или имеет местонахождение сторона, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора. К договору о создании предприятия применяется право Договаривающейся Стороны, на территории которой это предприятие должно быть учреждено.

3. Римская конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г. 511. Основу правового регулирования коллизионных вопросов договорных обязательств в странах ЕС образуют положения Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г. Конвенция не распространяется на вопросы статуса физических лиц, договорных обязательств, касающихся наследования, вещных прав, связанных с брачными отношениями, семейных отношений, обязательств, возникающих из векселей, чеков и иных оборотных документов, вопросы арбитражных соглашений и соглашений о выборе суда, права компаний и некоторые другие. Предметом регулирования Конвенции являются договорные обязательства в любой ситуации, при которой возникает выбор между законами различных стран, применимое же в силу Конвенции право может быть правом любой третьей страны, в том числе страны, не участвующей в Конвенции (по этой причине Конвенцию называют универсальной). Конвенция, следовательно, не ограничивает выбор сторон правом участвующих в ней стран. Она применяется также в случаях, когда одна из сторон либо стороны контракта принадлежат третьим странам. 512. Подчиняя контракт праву, избранному сторонами, Конвенция (п. 1 ст. 3) исходит из того, что выбор должен быть прямо выражен или с разумной определенностью (with reasonable certainty) вытекать из условий контракта либо обстоятельств дела (тем самым допускается не только прямо выраженный, но и подразумеваемый выбор права). Стороны контракта могут в любое время договориться о его подчинении иному праву, чем то, которое явилось предметом ранее состоявшегося выбора. Любое состоявшееся после заключения договора изменение сторонами применимого права не наносит ущерба формальной действительности договора, равно как и правам третьих лиц. Конвенция закрепляет за сторонами контракта возможность выбирать право, применимое как ко всему контракту, так и к его части, разрешая, таким образом, «расщепление» статута контракта. 513. Ограничение автономии воли сторон допускается Конвенцией в случаях, когда: 1) все элементы контракта локализованы в одной стране; императивные нормы этой страны применяются к такому контракту независимо от выбранного права; 2) речь идет о потребительских и индивидуальных трудовых договорах; для этих договоров устанавливаются особые коллизионные привязки, позволяющие, независимо от права, определенного по выбору сторон, применять «защитные» нормы права страны, где потребители имеют обычное место жительства, а работники обычно выполняют свою работу (или страны, где находится предприятие, нанявшее работника, либо иной страны, с которой трудовой договор наиболее тесно связан). Автономия воли сторон может быть ограничена также по основаниям, предусмотренным ст. 7 (императивные нормы права страны суда или права третьей страны) и ст. 16 (публичный порядок страны суда) Конвенции. 514. При отсутствии выбора закона контракт регулируется правом страны, с которой он наиболее тесно связан. Конвенцией определены презумпции, конкретизирующие понимание «наиболее тесной связи». Презумпция общего характера, относящаяся ко всем договорным обязательствам, указывает на право страны, где сторона, которая должна осуществить характерное для контракта исполнение 251, в момент заключения контракта имеет свое обычное местожительство или где находится административный центр корпоративной или единоличной организации (местонахождение основного коммерческого предприятия и др.). Но если из обстоятельств дела следует, что контракт имеет более тесную связь с другой страной, применяется право этой страны. Что касается специальных презумпций, то обращение к ним предполагает применение (если речь идет о договоре, предметом которого является недвижимое имущество или право пользования таким имуществом) права страны, где находится недвижимость, либо (применительно к договору перевозки грузов) права страны, где в момент заключения договора находится основное предприятие перевозчика. В последнем случае упомянутое правило применяется, если в данной стране находится также место погрузки или выгрузки груза либо основное предприятие экспедитора 252. 251

Характерным считается исполнение, позволяющее классифицировать тип контракта. Иными словами, характерное исполнение вводит понятие «типология контрактов» и в этом смысле противостоит встречному исполнению в виде платы за товар или услугу. Кроме того, характерное исполнение обозначает своего рода «центр тяжести» (the center of gravity) и «социально-экономическую функцию» соответствующих договорных обязательств. Двойное назначение категории «решающее исполнение» выражается, следовательно, в определении оснований для классификации контрактов и формировании начала наиболее тесной связи договорного отношения с применимым правопорядком (см.: The Report on the Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations by Mario Gjuliano, Professor, University of Milan, and Paul Lagarde, Professor, University of Paris, [1980] OJ C-282/01; Badykov M.R. The Russian Civil Code and the Rome Convention: Applicable Law in the absence of Choice by the Parties. Journal of Private International Law. October 2005. P. 269-289). 252

См.: Маковская А.А. Унификация норм международного частного права в Европейском экономическом сообществе // Проблемы современного международного частного права: Сб. обзоров. М., 1988; Она же. Унификация международного частного права в рамках Европейского экономического сообщества: Автореф. дис. : канд. юрид. наук. М., 1992; Бардина М. О праве, применимом к договорным обязательствам в странах ЕС // Хозяйство и право. 1997. N 4; Вилкова Н.Г. Региональная унификация коллизионных норм и международные коммерческие контракты // Юридический мир. 1997. N 10;

95

515. Комиссией Европейских сообществ в январе 2003 г. была представлена для обсуждения Зеленая карта о преобразовании Римской конвенции 1980 г. в инструмент Сообщества и ее модернизации. Спустя год Европейский парламент, одобрив в принятом им докладе ход работы над документом, обозначенным как «Рим I», поддержал основные предложения Комиссии. «Зеленую карту» завершает приложение, предусматривающее перечень коллизионных норм и норм, оказывающих влияние на выбор применимого права, которые содержатся в секторальных инструментах вторичного права Сообщества (в том числе коллизионных норм, предназначенных для регулирования отдельных видов договорных обязательств). В документе рассматривается идея консолидации коллизионных норм в сфере договорных обязательств253. Представленный в декабре 2005 г. проект регламента о праве, применимом к договорным обязательствам, предусмотрел ряд новых, по сравнению с Римской конвенцией 1980 г., положений, в числе которых положения, направленные на расширение применения признанных на международном или европейском уровне принципов (имеются ввиду, очевидно, прежде всего Принципы УНИДРУА и Принципы европейского контрактного права), на совершенствование применения института характерного исполнения, решение коллизионных вопросов договорного представительства, договорной уступки требования, на определение понятия «обычного места нахождения» в отношении юридических и физических лиц.

4. Межамериканская конвенция о праве, применимом к международным контрактам, 1994 г. 516. Новым серьезным достижением в унификации коллизионного права (но уже на латиноамериканском континенте) стала Межамериканская конвенция о праве, применимом к международным контрактам, 1994 г. В этой Конвенции международными считаются контракты, стороны которых имеют обычное место жительства или коммерческие предприятия в разных договаривающихся государствах, или контракты, имеющие объективную связь более чем с одним договаривающимся государством. 517. Межамериканская конвенция, подобно Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г. рассматривает начало автономии воли сторон как первооснову решения коллизионной проблемы. Это означает важный шаг в преодолении странами западного полушария, подписавшими Межамериканскую конвенцию, негативного подхода к принципу автономии воли. Идентична правилам Римской конвенции 1980 г. позиция в отношении пределов выбора применимого права, в качестве которого может быть избрано также право государства, не являющегося участником Межамериканской конвенции. Как и Римская конвенция 1980 г., Межамериканская конвенция наряду с прямо выраженным допускает и подразумеваемый выбор права; предметом выбора может быть право, применимое не только к контракту в целом, но и к отдельной его части. Таким правом может быть право иное, чем то, которому контракт был подчинен сторонами ранее. Вместе с тем Римская конвенция 1980 г. и Межамериканская конвенция имеют существенные различия. Так, Межамериканская конвенция позволяет суду не учитывать избранное сторонами право и, следовательно, исходить из собственного закона, не применять императивные нормы права третьей страны; при определении же права, с которым контракт имеет наиболее тесную связь, обязывает суд принимать во внимание любые объективные и субъективные элементы договора, общие принципы международного коммерческого права, признаваемые международными организациями254.

§ 2. Коллизионные вопросы договорных обязательств в законодательстве РФ 1. Автономия воли сторон – фундаментальное начало российского коллизионного права 518. Коллизионные правила, определяющие право, применимое к содержанию договора, строятся на признании главенствующего значения в этой области автономии воли сторон – одного из фундаментальных начал современного международного частного права. Выбор сторонами подлежащего применению к договору права опирается, как следует из ст. 1210 ГК РФ, не на единичные нормы, ограничивающиеся лишь привязкой к соглашению сторон (п. 2 ст. 165 и п. 1 ст. 166 Основ 1991 г.), а на развернутую систему предписаний, которые вместе, в целом образуют особый институт коллизионного права договоров. Первооснова этого института – принцип автономии воли сторон, его производные составляющие определяют предмет, способы и пределы волеизъявления сторон, опосредующего выбор применимого права. Значение объединяемых ст. 1210 ГК РФ правил выражается, в частности, в следующем. Она же. Договорное право в международном обороте. М., 2002. 253

См.: Commission of the European Communities. Green Paper on the conversion of the Rome Convention of 1980 on the law applicable to contractual obligations into a Community instrument and its modernisation. Brussels 14.1.2003 COM (2002) 654 fi nal; EP Report on the prospects for approximating civil procedural law in the European Union A5-0041/2004 final; Лазарева Ю.В. Указ. соч.; Патрикеев Е.А. Развитие международного частного права стран – членов Европейского Союза (на примере коллизионного права) // Правоведение. 2006. N 5. С. 121-132. 254

См.: Вилкова Н.Г. Региональная унификация коллизионных норм и международные коммерческие контракты; Она же. Договорное право в международном обороте.

96

519. Во-первых, стороны, определяя применимое право, могут по своему усмотрению отдать предпочтение российскому или любому иностранному праву. Следуя линии отечественной доктрины и практики, п. 1 ст. 1210 ГК РФ не ограничивает выбор применимого права требованиями о «локализации» договора, о приоритете права, «свойственного данному контракту», об установлении «разумной», «наиболее тесной связи» договора с применимым правом либо иными подобными требованиями. Но есть и определенное ограничение: если из совокупности обстоятельств дела, существовавших на момент выбора, следует, что договор реально связан только с одной страной, выбор права другой страны не может затрагивать действие императивных норм страны, с которой договор реально связан (п. 5 ст. 1210 ГК РФ). В комментарии к п. 5 ст. 1210 ГК РФ было отмечено, что этот пункт «появился в проекте раздела VI после исключения из него статьи о последствиях обхода закона, которая была составлена по образцу ст. 1198 Модели ГК для стран СНГ...»255. Это новое для отечественного законодательства правило получило различные оценки в литературе. Согласно одной из них данный пункт ввел «абсолютную новеллу в российское законодательство: даже если договор связан только с одной страной, то есть в нем отсутствует иностранный элемент, стороны могут выбрать по своему усмотрению применимое право»256. Серьезный довод в пользу такого подхода усматривается в том, что при «сегодняшнем уровне интернационализации коммерческих отношений нет смысла лишать стороны возможности воспользоваться теми преимуществами, которые предоставляет та или иная иностранная правовая система»257. Поддержка данной позиции привела, как было замечено, «к достаточно революционному для отечественной доктрины выводу о том, что выбор иностранного права возможен и в отношении «внутреннего» договора, не имеющего иных объективных факторов, связывающих этот договор с другими государствами»258, и к еще более радикальному его продолжению, касающемуся «пересмотра традиционной концепции иностранного элемента в отношении»259. 520. Не вторгаясь в обсуждение вопроса о степени революционности упомянутых подходов (но и не оспаривая обоснованности интереса к их всестороннему исследованию), полагаем, что возможность реализации их может рассматриваться сегодня лишь в плане de lege ferenda, поскольку правила п. 1 ст. 1186 ГК РФ предусматривают применение положений этого раздела не иначе как к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом. Следует к тому же учитывать, что стороны контракта и так могут включить в него привлекающие их внимание положения иностранного права в качестве условий контракта (если они не противоречат императивным нормам отечественного права). Обращение к иностранному праву, как известно, может быть сопряжено (по требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности) с возложением судом на стороны бремени доказывания содержания иностранных правовых норм, а это и непростое, и подчас дорогостоящее дело. Непростым может оказаться и решение вопроса о соотношении императивных и диспозитивных норм в той или иной правовой системе (как сказано, выбор сторонами права другой страны не может затрагивать действие императивных норм страны, с которой договор реально связан), поскольку разграничение таких норм далеко не всегда основывается на пресловутой формуле «если иное не предусмотрено договором» и может потребовать судебного толкования 260. И еще: сохраняет ли «препарированное» указанным образом иностранное право качества права? Любопытно, что Закон Украины о международном частном праве, в котором норма, аналогичная норме п. 5 ст. 1210 ГК РФ отсутствует, тем не менее завершает ст. 5 об автономии воли сторон правилом следующего содержания: «Выбор права не осуществляется, если отсутствует иностранный элемент в правоотношениях». 521. Соглашение о выборе права сторонами договора – сделка особого рода, предмет которой отличен от предмета самого договора. Так, соглашение о выборе права сторонами внешнеторгового контракта не является внешнеторговой сделкой261. Автономность соглашения по отношению к договору не зависит от того, оформляется ли оно в виде самостоятельного документа или инкорпорируется в текст договора в качестве его условия. Значение автономности соглашения может быть выражено общим образом в формуле: недействительность соглашения не влечет недействительности договора, а недействительность договора автоматически не означает недействительности соглашения. 255

Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. М., 2002. С. 427. (Автор коммент. к ст. 1210 – И.С. Зыкин.) 256

Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: В 3-х т. Т. 3: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей / Под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Г. Светланова. М., 2005. С. 402. (Автор коммент. к п. 5 ст. 1210 – Е.В. Кабатова.) 257

Там же.

258

Асосков А. Возможен ли выбор иностранного права для «внутренних» договоров // ЭЖ-Юрист. 2005. N 42. С. 3.

259

Там же.

260

См.: Брагинский М.И. О нормативном регулировании договоров // Журнал российского права. 1997. N 1. О.Н. Садиков, в частности, отмечает: «Поскольку названные прямые указания (т.е. указания о строгой обязательности или же о допустимости соглашения об ином. – В.З.) в отношении всех и даже большинства гражданско-правовых норм практически сделаны быть не могут, юридическая сила нормы должна определяться путем ее толкования с учетом всех относящихся к данной норме факторов и обстоятельств. Это непростой, однако привычный и неизбежный для правоприменительной практики путь, на котором решающее слово остается за судами» (Садиков О.Н. Императивные и диспозитивные нормы в гражданском праве // Юридический мир. 2001. Июль. С. 8). 261

См.: Покровская А.Б. Соглашение о праве, применимом к частноправовым отношениям, осложненным иностранным элементом. М., 2006. С. 5-27.

97

522. По вопросу о том, не перечеркивает ли признание заключенного договора недействительным в результате избранного сторонами права судьбу такого выбора, в доктрине высказываются неоднозначные суждения. Институт международного права в принятой им в 1992 г. Базельской резолюции об автономии сторон в международных контрактах между частными лицами предусмотрел, что в тех случаях, когда договор недействителен по праву, выбранному сторонами, такой выбор не имеет силы 262. В литературе, исследовавшей практику МКАС, отмечалось, что соглашение о применимом праве (аналогично арбитражному соглашению) «отличается особым характером», но «смешивать эти два вида соглашений было бы недопустимо»263. «Действительность такого соглашения не обусловлена соблюдением каких-либо требований в отношении его формы»264. В связи с этим было высказано мнение о том, что вопрос о форме соглашения о применимом праве нуждается в дополнительном исследовании и обсуждении265. 523. Во-вторых, правила ст. 1210 ГК РФ допускают выбор применимого права в отношении любых видов договоров (кстати, независимо от того, относятся ли они к внешнеэкономическим или иным осложненным иностранным элементом сделкам). Однако следует иметь в виду, что п. 2 ст. 1213 ГК РФ безоговорочно подчиняет договоры в отношении находящихся на территории России земельных участков, участков недр, обособленных водных объектов и иного недвижимого имущества российскому праву, а ст. 1214 ГК РФ (тоже без каких-либо условий) обязывает применять к договору о создании юридического лица с иностранным участием право страны, в которой согласно договору подлежит учреждению юридическое лицо. Упомянутые коллизионные правила, исключающие выбор сторонами применимого права, носят, как видно, императивный характер. 524. В-третьих, выбор права осуществляется для определения статута, применимого к правам и обязанностям сторон по договору, а не к форме договора. Кроме того, к возникновению и прекращению права собственности и иных вещных прав на движимое имущество выбранное право применяется без ущерба для прав третьих лиц. Указание на это, изъятие из коллизионных норм о праве, подлежащем применению к возникновению и прекращению вещных прав (п. 1 и 2 ст. 1206 ГК РФ), включено в п. 1 ст. 1210 ГК РФ. Отметим также, что в ст. 1215 ГК РФ, обозначающей сферу действия права, подлежащего применению к договору (как при наличии выбора сторонами применимого права, так и в его отсутствие), в составе статей, определяющих ее пределы, названа и ст. 1210 ГК РФ. 525. В-четвертых, стороны выбирают применимое право по соглашению между собой. Соглашение сторон о выборе применимого права должно быть прямо выражено или определенно вытекать из условий договора или совокупности обстоятельств дела. В этом отношении п. 2 ст. 1210 ГК РФ в основном следует подходам, сложившимся в отечественной доктрине и практике: исключалось обращение к так называемой гипотетической воле сторон, но учитывались действия и обстоятельства, из которых эта воля с несомненностью вытекает. 526. В-пятых, выбор сторонами подлежащего применению права, сделанный после заключения договора, имеет обратную силу и считается действительным, без ущерба для прав третьих лиц, с момента заключения договора (п. 3 ст. 1210 ГК РФ). 527. В-шестых, стороны договора могут выбрать подлежащее применению право как для договора в целом, так и для отдельных его частей (п. 4 ст. 1210 ГК РФ). Основы 1991 г. (п. 6 ст. 166) предписывали принимать во внимание в отношении приемки исполнения по договору право места проведения такой приемки, поскольку сторонами не согласовано иное. Это правило в разд. VI ГК РФ не воспроизведено. Вместе с тем в п. 4 ст. 1210 ГК РФ допускается подчинение по выбору сторон отдельных частей договора различным правовым системам и, следовательно, возможность «расщепления» единого договорного статута (см. о расщеплении договорного статута в гл. 5 книги).

2. Право, применимое к договорным обязательствам в отсутствие соглашения сторон о его выборе 528. Последующими статьями ГК РФ (ст. 1211 и др.) определяется право, подлежащее применению к договору при отсутствии соглашения сторон о его выборе. Положения этих статей образуют сложную систему коллизионных предписаний, которая включает: 1) общую для различных договоров коллизионную норму, отсылающую к праву страны, с которой договор наиболее тесно связан (п. 1 ст. 1211 ГК РФ). Но согласно п. 2 ст. 1212 ГК РФ к договору с участием потребителя при отсутствии соответствующего соглашения и при наличии указанных в этой статье обстоятельств применяется, за некоторыми исключениями, право страны места жительства потребителя; 2) норму-презумпцию, раскрывающую значение понятия «право страны, с которой договор наиболее тесно связан» (п. 2 ст. 1211 ГК РФ). Презумпция оспорима: обращение к ней допускается, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела. Если «иное» 262

См.: Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. С. 430. (Автор коммент. к ст. 1210 – И.С. Зыкин.) 263

Розенберг М.Г. Международный договор и иностранное право в практике Международного коммерческого арбитражного суда. С. 13. 264

Там же. С. 15.

265

Там же.

98

таким образом не выявлено, считается, что это понятие обозначает право страны, где находится место жительства или основное место деятельности «стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора»; 3) коллизионные нормы, определяющие «сторону, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора» применительно к отдельным видам договоров (п. 3 ст. 1211 ГК РФ). Такой стороной признается, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, сторона, являющаяся, в частности, продавцом в договоре куплипродажи, дарителем в договоре дарения, арендодателем в договоре аренды и т.д. (в п. 3 ст. 1211 ГК РФ поименованы 19 договоров и соответствующих сторон). Сочетание гибкой коллизионной нормы, отсылающей в виде общего правила к праву страны, с которой договор наиболее тесно связан (такое общее правило в Основах 1991 г. отсутствовало, а Модель обращается к нему применительно к договорам, не перечисленным в ней), с «формализованными» коллизионными привязками, определяющими дифференцированно по видам договоров понятие «стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора», позволяет решать коллизионные вопросы, сообразуясь с особенностями каждой конкретной ситуации, добиваться принятия предсказуемых решений, ограничивать при этом пределы судейского усмотрения. 529. Концепция «решающего исполнения»266 нашла отражение как в Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г., так и в законодательстве европейских стран. Справедливо было замечено, что «еще в русской дореволюционной литературе профессором Б.Э. Нольде высказывалось весьма похожее мнение, что основное обязательство договора, составляющее его главное содержание, должно служить признаком, определяющим принадлежность договора к той или иной гражданской сфере, причем указывалось, что в этом случае договор имеет наиболее реальную связь с этой страной. Концепция решающего исполнения рассматривалась как разновидность привязки lex loci solutionis – закона места «исполнения обязательства». Отличие этой концепции, предложенной, как полагают, Шнитцером состоит в том, что он привязывает отношения к праву того государства, где находится сторона, осуществляющая решающее исполнение, в то время как Б.Э. Нольде предлагал привязывать отношения к праву страны, где такое исполнение осуществляется»267. В официальном комментарии к упомянутой Римской конвенции 1980 г., авторами которого являются М. Джулиано и П. Лагард, сообщалось, что рабочая группа по подготовке этой Конвенции обсуждала возможность обращения к привязке к месту исполнения договора, но в конечном счете было принято решение о привязке статута договора к праву стороны договора, осуществляющей решающее исполнение. Позиция Б.Э. Нольде основывалась им на взглядах, сформулированных Ф.К. фон Савиньи и его английским учеником Дж.А. Уэстлейком, который заключил, что «закон, определяющий внутреннюю действительность и последствия договора, выбирается на основании соображения с существом дела, причем преимущество дается закону той страны, с которой операция (transaction) имеет наиболее реальную связь»268. 530. В отношении некоторых видов договоров «право страны, с которой договор наиболее тесно связан», определяется под углом зрения других, соответствующих этим видам договоров презумпций. Так, «правом страны, с которой договор наиболее тесно связан», считается в отношении договора строительного подряда и договора подряда на выполнение проектных и изыскательских работ право страны, где в основном создаются предусмотренные соответствующим договором результаты, в отношении договора простого товарищества – право страны, где в основном осуществляется деятельность такого товарищества, а договора, заключенного на аукционе, по конкурсу или на бирже, – право страны, где проводится аукцион, конкурс или находится биржа (п. 4 ст. 1211 ГК РФ). Применительно к договору в отношении недвижимого имущества правом страны, с которой договор наиболее тесно связан, признается страна, в которой находится недвижимое имущество (п. 1 ст. 1213 ГК РФ). В каждом из перечисленных случаев презюмируемое толкование гибкой коллизионной привязки может использоваться, лишь если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела. 531. Практика знает случаи заключения договоров, в которых содержатся элементы различных договоров (смешанные договоры). К смешанным договорам применяется, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, право страны, с которой этот 266

См.: Ахрименко М.А. Концепции гибкого подхода к определению права, подлежащего применению к договорам в современном коллизионном праве государств Западной Европы и США: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. С. 2122. 267

Ходыкин Р.М. Критерий наиболее тесной связи в международном частном праве // Московский журнал международного права. 2003. N 4. С. 215. «Общая коллизионная норма о договорах, – писал Б.Э. Нольде, – должна, по нашему мнению, гласить: договор обсуждается по закону того государства (или той области), с которым операция, составляющая главное содержание договора, ближе всего жизненно связана, и в первую очередь, следовательно, по закону места исполнения договора: Общий закон договора устанавливает: что может служить предметом договора, какова может быть его цель, каковы способы его обеспечения, каковы порядок исполнения договора и последствия его неисполнения, каковы условия и последствия уступки требований и перевода обязательств, наконец, каковы пути прекращения и погашения обязательств» (Лист Ф. Международное право в систематическом изложении / Под ред. проф. В.Э. Грабаря. с доп. ред. и очерком частного международного права, сост. проф. Б.Э. Нольде. Юрьев (Дерпт), 1909. С. 518). 268

Нольде Б.Э. Очерк частного международного права // Лист Ф. Международное право в систематическом изложении / Под ред. проф. В.Э. Грабаря. С. 517.

99

договор, рассматриваемый в целом, наиболее тесно связан (п. 5 ст. 1211 ГК РФ). 532. Своеобразная презумпция выражена в п. 6 ст. 1211 ГК РФ, касающемся толкования использованных в договоре и принятых в международном обороте торговых терминов. При отсутствии в договоре иных указаний считается, что сторонами согласовано применение к их отношениям обычаев делового оборота, обозначаемых соответствующими торговыми терминами. 533. Согласно п. 2 ст. 414 КТМ РФ стороны договора, предусмотренного этим Кодексом, могут при заключении договора или в последующем избрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по данному договору. При отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве применяются правила Кодекса. Наличие такого соглашения не может повлечь за собой устранение или уменьшение ответственности, которую в соответствии с настоящим Кодексом перевозчик должен нести за вред, причиненный жизни или здоровью пассажира, утрату или повреждение груза и багажа либо просрочку их доставки. Как отмечено в комментарии к указанной статье269, практически это означает, что российский перевозчик при заключении договора перевозки не может избрать право, ухудшающее положение грузовладельца по сравнению с Гаагско-Висбийскими правилами, а при перевозке пассажиров и их багажа – по сравнению с Афинской конвенцией о перевозке морем пассажиров и их багажа 1974 г. Отношения, возникающие из договора морской перевозки груза, договора буксировки, договора морского агентирования, договора морского посредничества, договора морского страхования, таймчартера и бербоут-чартера, регулируются законом государства, предусмотренным соглашением сторон, из договора морской перевозки пассажира – законом государства, указанным в билете пассажира. При отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве отношения сторон, возникающие из договоров, регулируются законом государства, в котором учреждена, имеет основное место деятельности или место жительства сторона, являющаяся: перевозчиком – в договоре морской перевозки; судовладельцем – в договоре морского агентирования, тайм-чартере и бербоут-чартере; владельцем буксирующего судна – в договоре буксировки; доверителем – в договоре морского посредничества; страховщиком – в договоре морского страхования (ст. 418 КТМ РФ).

3. Договоры с участием потребителя 534. Статья 1212 ГК РФ выделяет из числа гражданско-правовых договоров, подпадающих под действие коллизионных норм разд. VI, договоры с участием потребителя. Следует заметить, что в положениях этой статьи нашли отражения подходы, выраженные в Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г., предусмотревшей специальные коллизионные нормы для договоров, заключаемых в целях личного пользования, а также для трудовых договоров 270. К договору с участием потребителя относится договор, стороной которого является физическое лицо, использующее, приобретающее или заказывающее либо имеющее намерение использовать, приобрести или заказать движимые вещи (работы, услуги) для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности. Выбор права, подлежащего применению к такому договору, не может повлечь за собой лишения этой стороны (потребителя) защиты его прав, предоставляемой императивными нормами права страны места жительства потребителя, если имело место хотя бы одно из перечисленных в указанной статье обстоятельств. Речь идет о следующих обстоятельствах: заключению договора предшествовала в этой стране оферта, адресованная потребителю, или реклама, и потребитель совершил в этой же стране действия, необходимые для заключения договора; контрагент потребителя или представитель контрагента получил заказ потребителя в этой стране; заказ на приобретение движимых вещей, выполнение работ или оказание услуг сделан потребителем в другой стране, посещение которой было инициировано контрагентом потребителя в целях побуждения потребителя к заключению договора. 535. Представляет интерес комментарий немецких авторов, относящийся к некоторым статьям Вводного закона к ГГУ, решающим близкую по содержанию проблему (правовой базой для изменения этих статей послужила Римская конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г.): «Принцип свободы воли не должен служить инструментом ограничения защиты интересов потребителей: которую гарантируют императивные нормы правопорядка, подлежащего применению (так называемый первичный объективный статут)...». И далее: «Вопрос о том, является ли защита интересов потребителей по избранному сторонами праву более эффективной, решается путем конкретного сравнения этого права с объективно установленным путем коллизионной отсылки первичным статутом»271. 269

См.: Комментарий к Кодексу торгового мореплавания Российской Федерации / Под ред. Г.Г. Иванова. 2-е изд., испр. и доп. М., 2005. С. 800. (Автор коммент. к ст. 414 – Г.Г. Иванов.) 270

В связи с этим Н.Г. Вилковой замечено, что данное правило Конвенции «...представляет собой отход от принципов, согласованных в ходе универсальной унификации коллизионных норм в Гаагских конвенциях, и отражает позицию стран Европейского союза. Частично это связано с тем, что многие отношения, возникающие при заключении трудового договора, регламентируются во всех странах-участницах нормами гражданского законодательства, а также наличием между ними свободного рынка товаров, услуг и труда. Вместе с тем с учетом личного и потребительского характера этой категории договоров Конвенцией предусмотрен ряд правил защитного характера, обеспечивающих по меньшей мере защиту, предоставляемую правом государства, к которому принадлежит наиболее слабая сторона...» (Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. С. 132-133). 271

Кох Х., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Указ. соч. С. 145; см. также: Принципы международных коммерческих

100

Соглашение сторон о подлежащем применению праве может отсутствовать, и тогда при наличии указанных обстоятельств к договору с участием потребителя применяется право страны его места жительства. В ст. 1212 ГК РФ предусмотрены и изъятия из упомянутых правил. Эти правила не применяются: 1) к договору перевозки; 2) к договору о выполнении работ или об оказании услуг, если работа должна быть выполнена или услуги должны быть оказаны исключительно в иной стране, чем страна места жительства потребителя. Но эти изъятия не распространяются на договоры об оказании за общую цену услуг по перевозке и размещению (независимо от включения в общую цену стоимости других услуг), в частности, на договоры в сфере туристического обслуживания.

4. Сфера действия статута договора 536. Право, подлежащее применению к гражданско-правовому договору, образует статут договора. Статья 1215 ГК РФ относит к сфере действия статута договора его толкование, права и обязанности сторон, его исполнение и последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения, прекращение договора, последствия его недействительности. В случае когда в качестве договорного статута определяется российское право, последующее толкование договора осуществляется в соответствии с правилами прежде всего ст. 431 ГК РФ, поскольку иное не предусмотрено международным договором РФ. Если российское право (гражданское законодательство) выбрано сторонами договора в качестве права, подлежащего применению, не для договора в целом, а для отдельных его частей (п. 4 ст. 1210 ГК РФ), толкование этих частей договора производится также по правилам ст. 431 ГК РФ, с учетом того, что как выбор применимых к отдельным частям договора разнонациональных правовых систем, так и толкование на их основе соответствующих частей договора должны быть логически согласованными. 537. Российское право (а в его составе и ст. 431 ГК РФ) может применяться к договорным отношениям субъектов частного права и в виде субсидиарного статута (например, в соответствии с п. 2 ст. 7 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г.). Но правила основного и субсидиарного статутов по вопросам, урегулированным основным статутом, не могут применяться одновременно. Когда основным статутом является Конвенция 1980 г., «нормы национального законодательства (в частности, ГК РФ) могут использоваться при разрешении споров только в случаях, прямо предусмотренных в п. 2 ст. 7 Конвенции)»272. 538. За рамками статута договора решаются вопросы, относящиеся к его форме. Иначе решается вопрос в законодательстве некоторых стран, и в частности – в Вводном законе к ГГУ, следующему нормам Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г. Указывается, что сделка является действительной по форме, если она выполняет требования к форме того права, которое применяется к правоотношению, образующему ее предмет, или права того государства, в котором она осуществлена. Если же договор заключается между лицами, которые находятся в разных государствах, то он является действительным по форме, когда он выполняет требования к форме того права, которое применяется к правоотношению, образующему его предмет, или права одного из этих государств. 539. Личному закону сторон договора подчиняется право– и дееспособность каждой из них. Ряд международных конвенций, направленных на унификацию коллизионных норм в договорных отношениях, исключает из сферы своего действия и, соответственно, из сферы действия определяемого ими статута договора, в частности, вопросы о правоспособности сторон, о требованиях в отношении формы документов и некоторых видах представительства (Конвенция о праве, применимом к агентским договорам, 1978 г.), о правоспособности сторон или пoследствиях ничтожности или недействительности договора вследствие недееспособности одной из них, о правомочии представителя (органа юридическою лица) связывать обязательством представляемого (юридическое лицо) (Конвенция о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, 1986 г.), о создании, регистрации, правоспособности, внутренней организации или ликвидации компаний либо иных корпоративных и единоличных организаций, а также о личной ответственности руководителей и служащих по обязательствам компании или организации (Римская конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г.). Незамкнутый перечень вопросов, подпадающих под действие договорного статута, не содержит указания на основания недействительности договора. Дело в том, что договор может быть признан недействительным по различным основаниям, в том числе и не связанным с содержанием прав и обязанностей сторон, определяемых этим статутом. Недействительность договора может быть обусловлена нарушением требований к форме договора, составляющих по российскому праву сферу действия статута формы сделки, или требований, вытекающих из личного закона физического лица либо личного закона юридического лица.

5. Общее и специальные коллизионные правила, действующие в отношении формы договора 540. Коллизионные вопросы, относящиеся к форме гражданско-правового договора, решаются в российском законодательстве по правилам, применяемым к форме сделок. Определению права, договоров УНИДРУА / Пер. с англ. А.С. Комарова. М., 2006. 272

Розенберг М.Г. Практика разрешения споров в Международном коммерческом арбитражном суде при ТПП РФ // Хозяйство и право. 2005. N 6. С. 100.

101

подлежащего применению к форме сделки, в ст. 1209 ГК РФ посвящены общая и специальные коллизионные нормы. Общая норма подчиняет форму сделки праву места ее совершения. Но сделка, совершенная за границей, не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования российского права (п. 1 ст. 1209 ГК РФ). Критерии определения применимого права, выраженные в общей норме, традиционны для отечественного законодательства (сходным образом решался коллизионный вопрос в отношении формы сделки в Основах 1961 и 1991 гг., ГК РСФСР)273. Соответствующая коллизионная норма включена в Модель ГК для стран СНГ и в основанные на Модели гражданские кодексы ряда государств Содружества, включая Армению, Белорусию, Казахстан, Киргизию, Узбекистан. Но согласно ГК Молдавии сделка, совершенная за ее пределами, считается действительной с точки зрения формы, если она cooтветствует одному из следующих условий: 1) соблюден закон места, где сделка совершена; 2) соблюдены требования законодательства Молдавии; 3) соблюден национальный закон и (или) закон места жительства совершившего ее лица; 4) сделка является действительной рассматривающему ее действительность.

в

соответствии

с

законом,

применимым

к

органу,

Определение права, применимого к форме сделки, на основе сочетаний закона места ее совершения и иных коллизионных привязок, включая привязку к закону, регулирующему соответствующие отношения (lex causae), характерно для ряда современных зарубежных кодификаций международного частного права (Австрия, Германия, Лихтенштейн, Румыния, Тунис, Турция, Швейцария и др.). Некоторые кодификации закрепляют специальную коллизионную норму в отношении формы сделок, совершаемых лицами, которые находятся в разных странах. 541. Коллизионная норма п. 1 ст. 1209 ГК РФ применяется и к форме доверенности. Материальноправовые предписания ГК РФ о форме доверенности (ст. 185) распространяются, в частности, на нотариально удостоверенные доверенности и доверенности, приравненные к ним. 542. К специальным коллизионным правилам, позволяющим определять право, применимое к форме сделки, относятся нормы п. 2 и 3 ст. 1209 ГК РФ. В п. 2 форма внешнеэкономической сделки, хотя бы одной из сторон которой является российское юридическое лицо, независимо от места совершения сделки определяется по российскому праву. Это правило распространяется и на случаи, когда хотя бы одна из сторон такой сделки – осуществляющее предпринимательскую деятельность физическое лицо, личный закон которого составляет российское право. Личный закон физического лица определяется, как было сказано ранее, по правилам ст. 1195 ГК РФ. Должны быть отмечены следующие обстоятельства, имеющие значение для понимания и применения этих предписаний. 543. Во-первых, лишь указанные нормы разд. VI ГК РФ, относящиеся к форме сделки, выделяют из числа сделок, осложненных иностранным элементом, внешнеэкономические сделки. Иные правила разд. VI ГК РФ, применимые к правам и обязанностям по сделке, в том числе к правам и обязанностям сторон по договору, к его содержанию в целом, не выделяют внешнеэкономические сделки из круга сделок, осложненных иностранным элементом. Дуалистический подход к коллизионному регулированию сделок был характерен для Основ 1991 г. (ст. 165 и 166), а ранее – применительно к внешнеторговым сделкам – для Основ 1961 г. и ГК РСФСР 1964 г. 544. Во-вторых, как предписывает материально-правовая норма российского права (п. 3 ст. 162 ГК РФ), отсылка к которому предусмотрена в п. 2 ст. 1209 ГК РФ, несоблюдение простой письменной формы внешнеэкономической сделки влечет недействительность сделки. Коллизионные правила п. 2 ст. 1209 ГК РФ и материально-правовое предписание п. 3 ст. 162 ГК РФ подлежат применению и в ситуациях, когда соответствующая сделка совершается за границей, независимо от содержания местного права. Действие этих норм не может быть исключено или ограничено соглашением сторон. Указанные нормы относятся, по нашему мнению, к кругу строго императивных норм (ст. 1192 ГК РФ). Судебная практика, включая практику МКАС, и ранее исходила из строго императивного характера норм п. 3 ст. 162 Кодекса, а также п. 1 ст. 165 Основ 1991 г. (о праве, применимом к форме внешнеэкономических сделок, совершаемых «советскими юридическими лицами и гражданами»). Обязательность обращения к таким нормам «обосновывалась в литературе тем, что их предписания относятся не к договорному, а к личному статуту отечественных организаций и соответственно имеют экстерриториальное действие, т.е. должны применяться и иностранными судами»274. Приводились и доводы (в том числе в отношении особого порядка подписания внешнеторговых сделок), основывавшиеся на концепции публичного порядка275. 273

Привязки, формирующие указанную норму, рассматривались в российской доктрине как «кумулятивные», отличающиеся в юридико-техническом отношении от альтернативных привязок; отмечалось, что кумулятивные привязки «направлены на предоставление заинтересованным сторонам более полной правовой защиты, и потому их использование надо считать целесообразным» (Международное частное право: современные проблемы: В 2 кн. М., 1993. Кн. 1. С. 162). 274

Розенберг М.Г. Международный договор и иностранное право в практике Международного коммерческого арбитражного суда. С. 24. 275

Касаясь вопроса о неприменении обязательственного статута к форме внешнеторговой сделки, поскольку отечественное законодательство устанавливает для нее особые правила, М.М. Богуславский писал: «На Западе отмечалось, что если предписания нашего закона о письменной форме таких сделок отнести к нормам внутреннего публичного порядка или рассматривать их как нормы о доказательствах, то они могут и не применяться в других странах. Но суд должен признать

102

545. Еще одно специальное правило п. 3 ст. 1209 ГК РФ касается сделок в отношении недвижимого имущества. К форме таких сделок применяется право страны, где находится это имущество, а к форме сделок в отношении недвижимого имущества, которое внесено в государственный реестр в Российской Федерации, – российское право. В российском праве к недвижимости наряду с земельными участками, участками недр, обособленными водными объектами и всем, что прочно связано с землей, отнесены, как отмечалось, подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты. Федеральным законом к недвижимым вещам может быть отнесено и иное имущество (ст. 130 ГК РФ). Право собственности и другие вещные права на недвижимые вещи, ограничения этих прав, их возникновение, переход и прекращение подлежат государственной регистрации. Федеральный закон от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», принятый в соответствии со ст. 131 ГК РФ, как уже было отмечено, не регламентирует государственную регистрацию прав на воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты (их регистрация осуществляется в соответствии со специальным законодательством).

Глава 11. Коллизионные вопросы обязательств вследствие причинения вреда § 1. Коллизионные вопросы обязательств вследствие причинения вреда в зарубежном праве 1. Правило lex loci delicti commissi и его ограничения в современном коллизионном праве 546. Во многих странах коллизии законов в области обязательств вследствие причинения вреда (delits, unerlaubte Handlungen, torts) решаются исходя из первенствующего значения одного из старейших начал международного частного права – закона места совершения деликта (lex loci delicti commissi) 276. Выбор права места деликта в качестве ведущей коллизионной нормы закреплен (с более или менее существенными отступлениями) в законодательстве (Австрия, Великобритания, Венгрия, Германия, Греция, Испания, Италия, канадская провинция Квебек, Китай, Монголия, Польша, Португалия, Тунис, Турция и др.), судебной практике (Франция, Скандинавские страны), в международных договорах, включая Кодекс Бустаманте, Гаагскую конвенцию о праве, применимом к дорожно-транспортным происшествиям, 1971 г., Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, 1992 г., Конвенцию о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. Следуют этому началу Модель ГК для стран СНГ, гражданские кодексы Армении, Белоруссии, Казахстана, Киргизии, Узбекистана, законы Азербайджана, Украины и Эстонии о международном частном праве. Но Закон Грузии 1998 г. и ГК Молдавии придают началу lex loci delicti значение одного из определяемых ими вариантов применимого права. 547. В приверженности названному принципу последовательна судебная практика Франции, позиция которой сложилась на основе расширительного толкования абз. 1 ст. 3 Французского ГК: «Законы, касающиеся благоустройства и безопасности, обязательны для всех, кто проживает на территории [Франции]»277. Включая в состав таких предписаний правоположения о деликтах, доктрина и практика выводят из данной нормы двустороннее коллизионное правило – lex loci delicti. 548. Будучи распространенной, привязка к закону места совершения правонарушения тем не менее встречает возражения, которые сводятся главным образом к критике ее «жесткости», затрудняющей поиск решения, справедливого в каждом отдельном случае. Не будет преувеличением заметить, что во второй половине минувшего века произошла основательная переоценка классического начала: отношение к нему в доктрине и практике колеблется от безусловного признания до существенного ограничения или вытеснения новыми, гибкими коллизионными формулами. 549. Проявлением современных подходов стали комбинированное применение закона места совершения деликта и иных коллизионных правил, отсылающих к общим для сторон законам гражданства, домицилия, места пребывания и др., построение системы коллизионных норм, рассчитанных на отдельные виды правонарушений, выбор сторонами обязательства в ограничиваемых пределах применимого права и, конечно же, привязка деликтного отношения к праву страны, с которой это отношение имеет наиболее их действие, если считать данные нормы относящимися к личному статуту российских организаций, т.е. если их суть видеть в том, что российская организация и ее представители не управомочены на совершение сделок иначе, как в письменной форме» (Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник. 3-е изд., перераб. и доп. М., 1998. С. 208). 276

См.: Лунц Л.А. Курс международного частного права. Т. 2: Особенная часть. § 1 гл. XI. М., 2002. С. 641-659. (Автор параграфа – В.П. Звеков.); Лунц Л.А., Марышева Н.И., Садиков О.Н. Международное частное право: Учебник. С. 213-222; Богуславский М.М. Международное частное право. М., 2005. С. 331-350; Он же. Международное частное право: Практикум. С. 146-163; о современных подходах к преодолению коллизионной проблемы в области деликтных обязательств см. также: Кабатова Е.В. Модернизация коллизионного регулирования деликтов // Хозяйство и право. 2004. N 1; Банковский А.В. Деликтные обязательства в международном частном праве: Автореф. дис. : канд. юрид. наук. М., 2002; Звеков В.П. Обязательства вследствие причинения вреда в коллизионном праве. М., 2007. 277

Французский гражданский кодекс 1804 года / Пер. И.С. Перетерского. М., 1941.

103

тесную связь. Эти тенденции прослеживаются международной договорной практике.

в

развитии

зарубежного

законодательства,

в

Распространение получили исключения из правила, отсылающего к закону места совершения деликта, предназначенные для коллизионного регулирования ответственности за вред, причиняемый дорожно-транспортными происшествиями, недобросовестной конкуренцией, недостатками товара, посягательствами на честь и достоинство. Ограничение закона места совершения деликта в пользу общего для сторон обязательства закона, кажется, прочно вошло в практику. Обновление инструментария, используемого современными кодификациями коллизионного права деликтных обязательств, связано с обращением к институту escape clauses, позволяющему «вытеснять» неадекватные коллизионные решения «наиболее близким правом», совмещая начала предсказуемости и гибкости (§1 (1) Закона Австрии 1978 г., ст. 15 (1) Закона Швейцарии 1987 г., раздел 12 Закона Великобритании 1995 г. «О международном частном праве (различные положения). «Вытеснение» может относиться к неопределенному кругу решений, но может иметь и конкретный, адресный характер.

2. Гибкие коллизионные нормы в праве США, европейских и других стран 550. Коллизионные вопросы правонарушений (torts) – одна из ветвей коллизионного права США, претерпевших наиболее значительные изменения в своем развитии. Если первый Свод законов о конфликте законов (1934 г.) исходил из определяющего значения закона места совершения правонарушения, то второй Свод (1971 г.), по существу, закрепил результаты глубокой ревизии взглядов в этой области, признав главенствующей привязку к праву, наиболее значимым образом связанному с происшествием и сторонами278. Для определения этого права принимаются во внимание перечисляемые в Своде принципы, а также учитываются обстоятельства, которые включают: место причинения вреда; место, где было совершено действие, причинившее вред; домицилий, место жительства, гражданство, место инкорпорации, место осуществления коммерческой деятельности сторон; место локализации их взаимоотношений. 551. Линия на переоценку значения коллизионного начала «закон места совершения правонарушения», наиболее ярко проявившаяся в 60-х годах минувшего столетия в решениях апелляционного суда штата Нью-Йорк, была продолжена судами других штатов. Многие штаты отказывались следовать ему, демонстрируя солидарность с идеями «отцов революции» в американском коллизионном праве – Б. Карри, Д. Каверса, У. Риза, Р. Лефлара, с выдвинутой Б. Карри теорией «анализа государственного интереса» (Governmental Interest analysis). К 2000 г. число штатов, придерживавшихся по делам о torts традиционного начала, сократилось до 10. Судебная практика свидетельствовала об ограничении этого начала методологией решения коллизионных вопросов, основу которой составляли позиции второго Свода, правила «существенных контактов», «лучшего права», доктрина «анализа интересов», нормы lex fori и др. 279 Как следует из подготовленного С. Симеонидесом 18-го ежегодного обзора выбора американскими судами в 2004 г. применимого права280, концепция «significant contacts» использовалась в «чистом виде» при рассмотрении дел о torts лишь в нескольких штатах. Вместе с тем позиции второго Свода в той же области разделяли 22 юрисдикции. Ссылаясь на данные американских источников об использовании судами для определения применимого права контактов, перечисленных во втором Своде, Р.М. Ходыкин замечает: «Поэтому при анализе концепции наиболее тесной связи необходимо обращаться к предписаниям Второго свода...»281. 552. Верховный Суд Луизианы в решении по делу Jagers v. Roual Indemnity отказался от применения lex loci delicti commissi, следуя новым веяниям в определении природы коллизий и «заинтересованности» штатов, «политики» штатов в их разрешении. Суд отверг применение права Миссисипи (штата, где произошло дорожное происшествие) по спору, возникшему между жителями Луизианы, на том основании, что этот штат (Миссисипи) не имел интереса в применении своего права. В то же время неприменение в 278

См. о решении апелляционного суда штата Нью-Йорк по делу Babcock v. Jackson, 1963, в § 7 гл. 4 книги. Менее показательно с точки зрения восприятия идеи «наиболее существенной связи», хотя и заметно критическим настроем по отношению к lex loci delicti решение суда по делу Killberg. v. Northeast Airlines, Inc. (1961). Килберг, проживавший в штате Нью-Йорк, погиб в результате воздушной катастрофы над территорией штата Массачусетс, следуя самолетом компании – ответчика, инкорпорированной в штате Нью-Йорк. Суд отказал в применении права штата Массачусетс, которое ограничивало ответственность компании суммой в 15 тыс. долл., и обратился к праву штата Нью-Йорк, не предусматривавшему ограничения ответственности. Обе стороны происходили из одного и того же штата; различие же в отношении размера компенсации было признано формальным. (Hay P., Weintraub Russel J., Borchers Patrick J. Conflict of Laws. Cases and Materials. 11th ed. P. 505-506.) 279

См.: Symeonides S.C. Choice of Law in the American Courts in 2000: As the Century Turns. The American Journal of Comparative Law. 2001. Vol. 49. N 1. 280

Symeonides S.C. Choice of Law in the American Courts in 2004: Eighteenth Annual Survey. The American Journal of Comparative Law. 2004. Vol. 52. N 4. P. 944. 281

Ходыкин Р.М. Принципы и факторы формирования содержания коллизионных норм в международном частном праве: Дис. : канд. юрид. наук. М., 2005. С. 139.

104

данном случае права Луизианы существенно ущемило бы, по мнению суда, интересы этого штата, ибо речь шла о защите лица, домицилированного в Луизиане, ставшего потерпевшим, – хотя бы и в другом штате, в результате действий лица, также домицилированного в Луизиане. В конечном счете, суд признал, что коллизионная проблема в этом деле является мнимой, так как из двух штатов – Луизиана и Миссисипи – лишь первый имел интерес к применению своего права282. 553. С 1 января 1992 г. в Луизиане вступил в силу Закон «О международном частном праве», 36 статей которого были включены в ГК Луизианы, из них 7 составили главу, посвященную деликтным и квазиделиктным обязательствам. Общее коллизионное правило для таких обязательств сформулировано следующим образом: поскольку иное не предусмотрено в упомянутой главе, любой вопрос деликтных или квазиделиктных обязательств подчиняется праву штата, устремлениям которого был бы нанесен наиболее серьезный ущерб, если бы его право не было применено в данном случае. 554. Критерий наиболее значимой (существенной, тесной) связи был воспринят во многих европейских и других странах (см. § 9 гл. 5 книги). Закон Австрии 1978 г., подчиняя требования о возмещении вреда праву страны, где было совершено действие, повлекшее вред, исходит из того, что если в отношении заинтересованных лиц присутствует более прочная связь с правом одного и того же (иного) государства, то определяющим является это право.

3. Автономия воли и право, применимое к деликтным обязательствам 555. В прошлом практика отвергала возможность установления статута деликтного обязательства на основе соглашения сторон о применимом праве. В современном коллизионном праве, расширяющем пределы обращения участников различных гражданско-правовых отношений к началу автономии воли, наблюдается отход от своего рода табу в этой области. Закон Швейцарии 1987 г. разрешает сторонам в любое время после наступления события, повлекшего причинение вреда, договориться о применении права страны суда. Вводный закон к ГГУ позволяет сторонам избрать после наступления события, приведшего к возникновению внедоговорного обязательства, право, которое будет применяться к этому обязательству, не ограничивая выбор правом страны суда, но требуя, чтобы при этом права третьих лиц не были затронуты. Выбор права, применимого к внедоговорным требованиям о возмещении вреда, допускается законами Австрии и Лихтенштейна. О либерализации подходов к проблеме автономии воли сторон в области внедоговорных обязательств свидетельствуют и положения разработанного в рамках ЕС проекта регламента о праве, применимом к внедоговорным обязательствам283.

4. Lex extraneae и lex fori 556. При оценке последствий правонарушения, совершенного за рубежом, иностранному закону нередко противопоставляется закон суда. Обращение к закону суда возможно в ситуации, когда действие или иное обстоятельство, образующее за рубежом основание для возмещения вреда, по закону суда не признается деликтом. Так, венгерский суд не вправе установить ответственность за такое поведение, которое по венгерскому закону не является противоправным. Общие положения гражданского права КНР (1986 г.) предусматривают: если действие, совершенное вне пределов территории КНР, не рассматривается правом КНР как противоправное, это действие не считается противоправным. Если к требованию, вытекающему из противоправного причинения вреда, применяется право иностранного государства, то в Эстонии не допускается взыскание существенно более крупных компенсаций, чем это предусмотрено эстонским правом в случае причинения такого вреда. 557. В недавнем прошлом, когда речь шла о правовых системах, в которых отношение между lex loci delicti и lex fori было как бы «перевернуто» (вместо того, чтобы исходить из иностранного права и ограничивать его применение в определенной степени путем влияния закона суда, применялся последний, но притом известное влияние предоставлялось lex loci delicti) 284, имелось в виду прежде всего английское право. Следующее правило, основанное на прецедентах почти вековой давности, раскрывало отношение английской судебной практики к lex loci delicti: действие, совершенное в зарубежной стране, считалось правонарушением (tort) и порождало право на иск в Англии, лишь если оно признавалось, во-первых, actionable no английскому праву (или, другими словами, произойди оно в Англии, рассматривалось бы здесь как tort) и, во-вторых, «неоправдываемым» (not justifiable) согласно праву зарубежной страны, где оно было совершено. Если эти условия соблюдались, подлежало применению английское право, а не право места совершения правонарушения. Требование actionability, впервые сформулированное в 1868 г., было воспринято судами Австралии и Канады. Что касается условия not justifiable, то оно получило различную интерпретацию не только в Англии, но и в других странах «общего права». В последующем эти правила подверглись изменениям, причем наиболее существенным образом в 1995 г. 282

См.: Symeonides S.C. Louisiana's New Law of Choice of Law for Tort Conflicts: An Exegesis. Reprinted from Tulane Law Review. 1992. Vol. 66. N 4. 283

См.: Brussels, July 22, 2003, COM (2003) 427; listed in [2004] O.J. C 96/8; Hamburg Group for Private International Law. Comments on the European Commission's Draft Proposal for a Council Regulation on the Law Applicable to NonContractual Obligations. Rabels Zeitschrift fur auslandisches und internationalеs Privatrecht. Band 67 (2003). Heft 1; Кабатова Е.В. Модернизация коллизионного регулирования деликтов; Банковский А.В. Деликтные обязательства в международном частном праве: Автореф. дис.: канд. юрид. наук. М., 2002; Лазарева Ю.В. Указ. соч. 284

См.: Вольф М. Указ. соч. С. 518.

105

5. От начала lex fori к началу lex loci delicti commissi 558. Изменения в традиционных подходах к решению коллизионной проблемы обязательств из правонарушений не всегда выражаются в отказе от правила «закон места совершения деликта» в пользу гибких коллизионных норм. Как свидетельствует английское законодательство (Private International Law (Miscellaneous Provisions) Act 1995), а также кодификация международного частного права канадской провинции Квебек, реформирование в этой области коллизионного права может осуществляться и в ином направлении – от подчинения иностранных деликтов закону суда к признанию (в тех или иных пределах) классического начала lex loci delicti. 559. Можно заключить, что с введением в действие десятой книги «Международное частное право» ГК канадской провинции Квебек предусматриваемые ею коллизионные правила вытесняют применявшиеся ранее в этой провинции к torts нормы общего права, сложившиеся под влиянием английских судебных прецедентов. Согласно ст. 3126 Кодекса обязательство возместить вред, причиненный другому лицу, подчиняется праву страны места совершения вредоносного действия. Если результат такого действия проявляется в другой стране, право этой страны является применимым, поскольку лицо, совершившее вредоносное действие, должно было предвидеть наступление вреда. Исключение из общего правила образуют случаи, когда причинитель вреда и потерпевший домицилированы или имеют место проживания в одной и той же стране: в таких случаях подлежит применению право этой страны 285.

6. Понятие locus delicti 560. Применение закона места совершения деликта иногда осложняется различиями в определении зарубежными правовыми системами понятия «место деликта». Проблема обозначения «места деликта» сопутствует так называемым деликтам на расстоянии (авария на атомном реакторе в одной стране, вызвавшая появление радиоактивного облака и выпадение радиоактивных осадков в другой стране, выстрел через границу и т.д.), «множественным», «разбросанным» деликтам (причинение недостатками товара, изготовленного в одной стране, вреда в других странах, нарушение прав личности средствами массовой информации в странах, где распространяется соответствующая информация, и др.). Следует ли понимать под locus delicti место, где было совершено действие, причинившее вред, или место, где наступили вызванные им последствия; возможен ли в этих случаях выбор применимого права; принадлежит ли право выбора потерпевшему или выбор составляет прерогативу суда, – эти и другие вопросы, связанные с определением места деликта, решаются в зарубежных правовых системах поразному. Не исключая в принципе инициативы суда в выборе более благоприятного для потерпевшего права или предполагая ее, законодательные акты ряда стран санкционируют соответствующую инициативу потерпевшего. Проблема решается «в интересах потерпевшего» (Венгрия), «по требованию потерпевшего» (Эстония, Тунис). На основании Вводного закона к ГГУ притязания из недозволенного действия подчиняются праву того государства, в котором действовало лицо, обязанное предоставить возмещение. Но потерпевший может потребовать, чтобы вместо этого права применялось право государства, в котором наступил результат. Право выбора может быть реализовано лишь в первой инстанции до конца первого заседания или до конца предварительного письменного производства. В интересах потерпевшего решается в ряде стран коллизионная проблема возмещения вреда и в тех случаях, когда под местом причинения вреда изначально принимается место, где наступил вред, а не место совершения действия, причинившего вред. Так, по Закону Италии 1995 г. ответственность из причинения вреда регулируется правом страны, на территории которой наступил вред. Однако потерпевший может потребовать применения права страны, на территории которой имело место действие, повлекшее вред. 561. Проблема толкования понятия «место причинения вреда» приобрела преюдициальное значение в области процессуального права – для установления международной подсудности. При определении подходов к решению этой проблемы в государствах – членах ЕС важное значение имело толкование Европейским Судом правила п. 3 ст. 5 Брюссельской Конвенции о юрисдикции и приведении в исполнение судебных решений по гражданским и торговым делам 1968 г. (дело Bier v. Mines de Potasse d'Alsace, 1976), позволяющее потерпевшему предъявлять иск о возмещении вреда по выбору как в стране, где было совершено действие, причинившее вред, так и в стране по месту наступления последствий. Решение Европейского Суда было принято по запросу суда в Гааге в связи с иском голландского предприятия, которое занималось выращиванием цветов и использовало для этой цели в основном воду, поступавшую из реки Рейн. В результате загрязнения воды калием, добытым шахтой в Эльзасе (в районе Мюльхаузена, Франция), истцу был причинен вред. Суд г. Роттердама, в который был первоначально предъявлен иск, признал, что спор ему неподсуден и подлежит рассмотрению в соответствующем французском суде286. 285

См.: Glenn H. Patrick. Codification of Private International Law in Quebec // Rabels Zeitschrift fur auslandisches und internationalеs Privatrecht. 1996. Band 60. Heft 2 (April). P. 231-367. 286

См.: Богуславский М.М. Международное частное право: Практикум. М., 2002. С. 154-155; Шак Х. Указ. соч. С. 103, 139. Исследуя процессуальные аспекты обращения к понятию «места причинения вреда», Х. Шак отмечает, что при «разбросанных» деликтах предоставление потерпевшему права выбора подсудности может оказаться «непомерным», и, следовательно, речь должна идти не только об интересах истца, но и о защите ответчика от возможных неоправданных притязаний. «Поэтому возможности выбора потерпевшего должны быть в определенном смысле ограничены» (с. 138). Представляет интерес рассматриваемое автором соотношение понятия «место причинения вреда» и процессуального

106

562. Отмечая очевидную тенденцию к расширению сферы применения права страны, в которой наступил вред (lex injuriae), причинен ущерб (lex loci damni)заметим: речь идет не об отказе от начала lex loci delicti commissi, а о варианте определения locus delicti (в рамках названного начала). 563. В некоторых ситуациях отсылка к закону места совершения деликта оказывается вообще невозможной (правонарушение в открытом море, воздушном пространстве над ним). В этих случаях необходимо обращение к иным коллизионным правилам, если отсутствуют унифицированные посредством международных договоров материальные нормы о деликтной ответственности.

7. Статут деликтного обязательства 564. Решение коллизионной проблемы в сфере обязательств вследствие причинения вреда позволяет установить право, которым регулируются прежде всего основания и пределы деликтной ответственности, объем и размеры возмещения, – статут деликтного обязательства. Круг вопросов, подчиняемых статуту, определяется зарубежными правовыми системами не единообразно. В ряде стран содержание статута принимает форму детализированного перечня. Например, румынский закон подчиняет статуту деликтного обязательства вопросы: о деликтной право– и дееспособности; об условиях и объеме ответственности; об основаниях ограничения ответственности или освобождения от нее и распределения ответственности между причинителем вреда и потерпевшим; об ответственности доверителя за действия доверенного лица; о характере убытков, которые могут быть возмещены; о способах и размерах возмещения; о допустимости уступки права на возмещение; о лицах, имеющих право на возмещение понесенных убытков. Менее развернуто определяет статут деликтного обязательства Закон Швейцарии 1987 г., относящий к сфере действия статута, в частности, деликтоспособность, условия и объем ответственности, а также определение обязанного лица. Определение статута сопровождается требованием принимать во внимание правила техники безопасности и нормы дозволенного поведения, действующие в месте причинения вреда. 565. Различия в содержании статута производны от оценки в некоторых странах отдельных институтов как принадлежащих материальному или процессуальному праву287. Иногда правовые системы предоставляют потерпевшему возможность выбора между иском из правонарушения и иском из договора. В случае предъявления иска из договора, существовавшего к моменту причинения вреда между потерпевшим и лицом, обязанным предупреждать такой вред, снимается и вопрос об установлении статута деликтного обязательства. С развитием страхового дела расширяется сфера, в которой возможны непосредственные иски потерпевших к страховщикам гражданской ответственности, если это допускается правом, применяемым к обязательству вследствие причинения вреда, или правом, которому подчиняется договор страхования.

§ 2. Коллизионные вопросы обязательств вследствие причинения вреда в законодательстве РФ 1. Соотношение нормы lex loci delicti commissi и иных коллизионных норм 566. Принцип lex loci delicti закреплен в законодательстве РФ как основное коллизионное начало для определения статута обязательства, возникающего вследствие причинения вреда. Часть 1 ст. 167 Основ 1991 г. подчиняла права и обязанности сторон по обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда, праву страны, где имело место действие или иное обстоятельство, послужившее основанием для требования о возмещении вреда. Эта формула воспроизводила норму ч. 1 ст. 1264 Основ 1961 г., по поводу которой было высказано следующее (небесспорное) мнение: «Вопрос о том, что считать местом причинения вреда – место совершения действия, повлекшего за собой вред, или место, где вред обнаружился, – может решаться судом с учетом конкретных обстоятельств дела, так как ст. 1264 Основ допускает обе возможности»288. В п. 1 ст. 1219 ГК РФ, определяющей право, подлежащее применению к обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда, на этот вопрос дается ясный ответ, снимающий различия в толковании: к обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда, применяется право страны, где имело место действие или иное обстоятельство, послужившее основанием для требования о возмещении вреда. В случае, когда в результате такого действия или иного обстоятельства вред наступил в другой стране, может быть применено право этой страны, если причинитель вреда предвидел или должен был предвидеть наступление вреда в этой стране. Во втором института forum shopping (систематическое использование в нескольких государствах существующей параллельно международной подсудности). Как пишет автор, судебная практика оставляет в интересах потерпевшего возможность обоснования подсудности как по месту совершения действия, причинившего вред, так и по месту наступления последствий. И далее: «Forum shopping: легален и полностью правомерен... При подобном правовом положении неуместным является возмущение многих европейцев по поводу часто суверенно применяемого в США forum shopping:. Forum shopping допустим как здесь, так и там. Лишь ввиду существования в США для истца материально– и процессуально-правовых преимуществ там он более привлекателен. Как жертва, например, авиакатастрофы, истец поступит очень верно, если он предъявит иск к производителю в Калифорнии независимо от места падения самолета» (с. 103). 287

О примерах отказа американских судов от процессуальной концепции исковой давности см.: Садиков О.Н., Краснова Н.Л. Исковая давность в международном частном праве // Российский ежегодник международного права. 1992. СПб., 1994. 288

Лунц Л.А., Марышева Н.И., Садиков О.Н. Указ. соч. С. 216.

107

предложении п. 1 ст. 1219 ГК РФ речь идет, очевидно, о предвидении: 1) на момент совершения такого действия или возникновения соответствующего обстоятельства; 2) не только самих вредных последствий, но и наступления их в стране, право которой может быть применено; 3) позволяющем причинителю вреда избежать наступления вреда в этой стране, учесть обстоятельства, о которых он знал или должен был знать. 567. В ст. 1219 ГК РФ отсутствует указание на возможность выбора потерпевшим благоприятного для него права (права «места совершения вредоносного действия» или «места наступления вреда»). Это, однако, не дает оснований для вывода о том, что соответствующая коллизионная проблема может быть решена судом без учета интересов потерпевшего. Представляется, что такой вывод не отвечал бы «духу и букве» как самой ст. 1219, так и разд. VI ГК РФ в целом, существенно расширившего возможности для защиты интересов сторон гражданско-правового отношения и «слабой» стороны в особенности. Не оставлены без защиты и интересы стороны, призываемой к ответственности: обязанность возместить вред не по праву страны, где имело место действие или иное обстоятельство, повлекшее вред, а по праву страны, в которой вред наступил, может быть возложена на нее при условии, если, как уже было отмечено, причинитель вреда предвидел или должен был предвидеть наступление вреда в этой стране. 568. Коллизионные нормы, приведенные в п. 2 ст. 1219 ГК РФ, формулируют изъятия из начала lex loci delicti commissi. В основе изъятий – наличие общего связывающего стороны правопорядка. Значение изъятий состоит в том, что они вытесняют основное коллизионное начало в сфере деликтных обязательств, если стороны такого обязательства: 1) являются гражданами или юридическими лицами одной и той же страны либо 2) не будучи гражданами одной и той же страны, имеют место жительства в одной и той же стране. В этих случаях применяется право соответствующей страны, общей для сторон, как страны гражданства или места жительства, а не «закон места совершения деликта». Но действие п. 2 ст. 1219 распространяется лишь на обязательства, возникающие вследствие причинения вреда за границей. К обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда в России, подлежит применению (в том числе в случаях, когда стороны имеют одно и то же иностранное гражданство или проживают в одной и той же стране за рубежом) «закон места совершения деликта», т.е. российское право. Фиксируемые указанными правилами изъятия составляют содержание двусторонних коллизионных норм, ограничивающих применение «закона места совершения деликта» в более широких пределах по сравнению с ранее действовавшей нормой ч. 2 ст. 167 Основ 1991 г., которая, будучи односторонней, подчиняла права и обязанности сторон по обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда за границей, если стороны являлись «советскими гражданами и юридическими лицами», «советскому праву». Кроме того, в этих Основах отсутствовало правило о применении к обязательству, стороны которого проживают в одной и той же стране, права данной страны. Нет подобной нормы и в Модели ГК для стран СНГ, в которой, по существу, воспроизведены правила ст. 167 Основ 1991 г. 569. Содержание иностранного закона, если к нему отсылают правила п. 1 и 2 ст. 1219 ГК РФ, устанавливается при рассмотрении дела российским судом исходя из официального толкования, практики применения и доктрины в соответствующем иностранном государстве, т.е. в соответствии с нормами ст. 1191 ГК РФ. 570. Стороны обязательства, возникающего вследствие причинения вреда, вправе, в изъятие из коллизионных норм, отсылающих к закону места совершения деликта или к общему закону сторон обязательства, договориться об ином варианте коллизионного решения проблемы. Нововведение, закрепленное в п. 3 ст. 1219 ГК РФ, ограничивается, однако, двумя «барьерами»: во-первых, соглашение сторон может иметь место только после совершения действия или наступления иного обстоятельства, повлекших причинение вреда, и, во-вторых, применяемым по договоренности сторон может быть лишь право страны суда. Представляется, что такое соглашение не должно ущемлять интересы третьих лиц. 571. В Основах 1991 г. (ч. 3 ст. 167) применение иностранного права к обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда, было ограничено условием, требовавшим учитывать отношение российского права к совершенному за рубежом деликту. Иностранный закон не подлежал применению, если действие или иное обстоятельство, служившее основанием для требования о возмещении вреда, по российскому законодательству не считалось противоправным. В прошлом это условие предопределяло неприменение норм иностранного права о возмещении морального ущерба. С введением в российское законодательство правила о возмещении морального вреда (ст. 131 Основ 1991 г.) возражения такого рода следует считать отпавшими. В ГК РФ основания и размер компенсации гражданину морального вреда определяются в соответствии с нормами, предусмотренными гл. 59 и ст. 151 Кодекса. В ст. 1219 ГК РФ указанное условие не было воспроизведено (в отличие от сохранивших его Модели ГК для стран СНГ и основанных на Модели гражданских кодексах ряда этих стран).

2. Ответственность за вред, причиненный изготовителем товара 572. Преодоление коллизионной проблемы для определения ответственности за вред, причиненный вследствие недостатков товара, работы или услуги (ст. 1221 ГК РФ), связано с предоставлением потерпевшему возможности выбора между правовыми системами, одна из которых действует в стране, где имеет место жительства или основное место деятельности продавец или изготовитель товара либо иной причинитель вреда, другая – в стране, где находится место жительства или основное место деятельности потерпевшего, третья – в стране, в которой была выполнена работа, оказана услуга или приобретен товар. Закрепление за потерпевшим возможности указанного выбора повышает уровень его правовой защищенности, создает дополнительные гарантии справедливого решения коллизионной проблемы.

108

Достижению этой последней цели служит также указание на то, что выбор потерпевшим права страны, где он имеет место жительства или основное место деятельности, а равно права страны, где была выполнена работа, оказана услуга или был приобретен товар, может быть признан только в случае, если причинитель вреда не докажет, что товар поступил в соответствующую страну без его согласия. Потерпевший может и не воспользоваться предоставленным ему правом выбора, и тогда коллизионная проблема решается по правилам ст. 1219 ГК РФ, определяющей право, применимое к обязательствам вследствие причинения вреда. Правила ст. 1221 ГК РФ применяются и к требованиям о возмещении вреда, причиненного вследствие недостоверной или недостаточной информации о товаре, работе или об услуге.

3. Возмещение работнику вреда, причиненного трудовым увечьем или профессиональным заболеванием 573. Возмещение работнику вреда, причиненного трудовым увечьем или профессиональным заболеванием, осуществляется в соответствии с контрактами, законодательством и международными договорами. Соглашение о сотрудничестве в области трудовой миграции и социальной защиты трудящихся-мигрантов 1994 г., заключенное правительствами государств – участников СНГ289, установило, что порядок возмещения работнику вреда, причиненного увечьем, профессиональным заболеванием либо иным повреждением здоровья, связанным с исполнением им трудовых обязанностей, регулируется законодательством Стороны трудоустройства, если иное не предусмотрено отдельным соглашением. «Стороной трудоустройства» в Соглашении именуется государство, на территории которого трудящиесямигранты, прибывшие из другого государства, осуществляют свою трудовую деятельность на условиях трудового договора (контракта). Иначе сформулированы правила о возмещении вреда работнику в ряде двусторонних соглашений Российской Федерации с государствами – участниками СНГ о трудовой миграции. К возмещению вреда вследствие трудового увечья, иного повреждения здоровья, смерти потерпевшего, профессионального заболевания обязывает сторона, законодательство которой распространялось на работника в момент увечья (иного повреждения здоровья, смерти), во время его трудовой деятельности, вызвавшей профессиональное заболевание. 574. В Советском Союзе судебная практика исходила из возмещения вреда работнику, получившему трудовое увечье в период работы за границей, организацией, с которой он состоял в трудовых отношениях и которая направила его на работу за границу (в отсутствие договора (контракта), определявшего иное). Так, по делу Р., проходчика Красногорского стройуправления треста «Прокопьевскшахтострой», командированного в Монгольскую Народную Республику для оказания технической помощи в строительстве угольной шахты (увечье было причинено ему при выполнении трудовых обязанностей на шахте в МНР), к возмещению вреда в конечном счете было обязано Красногорское стройуправление, сохранявшее трудовые отношения с потерпевшим во время его заграничной командировки. По делу К., командированного на работу в Индонезию, суд установил, что утрата им трудоспособности вызвана ненадлежащими условиями работы, нарушением правил техники безопасности администрацией управления Главдорстроя, которое руководило работами, и определил размер возмещения по действовавшим в то время союзным Правилам возмещения вреда290. В некоторых случаях обоснование обращения к отечественному праву носило более общий характер. Судебная коллегия по гражданским делам ВС РСФСР по делу Д., потерпевшего в автомобильной катастрофе в период работы в Индии, указала, что «ответственность за вред в таких случаях должна нести та организация, которая производит все расчеты по заработной плате, командировочным расходам и государственному социальному страхованию, т.е. организация, с которой работник состоит в трудовых отношениях»291. В определении по делу Г. коллегия нашла, что «ответственность за вред... должно нести Пышминское рудоуправление, трудовые отношения с которым погибшим не были прекращены, поскольку за ним сохранялись во время командировки за границей должность и определенная часть среднего заработка»292.

4. Статут деликтного обязательства в российском законодательстве 575. По российскому праву, признанному статутом обязательства, возникающего вследствие причинения вреда, определяются, в частности: способность лица нести ответственность за причиненный вред; возложение ответственности за вред на лицо, не являющееся причинителем вреда; основания ответственности; основания ограничения ответственности и освобождения от нее; способы возмещения вреда; объем и размер возмещения вреда (ст. 1220 ГК РФ). Подчинение статуту деликтного обязательства способности лица отвечать за причиненный вред означает исключение ее из сфер действия личного закона физического лица и личного закона юридического лица. 576. В связи с отнесением к сфере действия статута деликтного обязательства объема и размера возмещения представляется необходимым обратить внимание на следующее. Вряд ли можно считать 289

Соглашение вступило в силу для Российской Федерации 1 сентября 1995 г. См.: Бюллетень международных договоров. 1997. N 2. 290

См.: БВС РСФСР. 1971. N 10.

291

Там же.

292

Там же.

109

приемлемой позицию, занятую в прошлом судом по иску гражданки США К. к таксомоторному парку о возмещении вреда, который был причинен истице в результате аварии такси во время пребывания ее в качестве туристки в СССР. Вред был возмещен исходя из расценок, исчисленных применительно к оказанию медицинской помощи в советских лечебных учреждениях, а не на основании представленных истицей, лечившейся в США, справок о стоимости лечения в этой стране (размер убытков был исчислен, таким образом, без учета действительных расходов на лечение) 293. 577. Подчиняется ли российскому закону как статуту деликтного обязательства вопрос о круге лиц, имеющих право на возмещение вреда в случае смерти потерпевшего? В принципе, не следует исключать при его решении возможность как кумулятивного применения российского закона и закона, регулирующего отношения между потерпевшим и лицом, имеющим право на возмещение, так и применения последнего закона, если это вытекает из фактических обстоятельств дела. 578. Закон РФ от 27 ноября 1992 г. N 4015-1 «Об организации страхового дела в Российской Федерации»294 расширил возможности страхования имущественных интересов, связанных с возмещением вреда, причиненного личности или имуществу физического лица либо юридическому лицу. Иностранные граждане и иностранные юридические лица пользуются на территории России правом на страховую защиту наравне с российскими гражданами и юридическими лицами. 579. Предоставляя иностранным гражданам и лицам без гражданства, постоянно проживающим в России, право на получение компенсационных выплат, Федеральный закон «Об обязательном страховании гражданской ответственности владельцев транспортных средств» разрешает получать такие компенсационные выплаты гражданам иностранного государства, временно проживающим на российской территории, лишь в случае, если в соответствии с законодательством этого иностранного государства аналогичное право предоставляется российским гражданам.

§ 3. Коллизионные вопросы обязательств вследствие причинения вреда в международных договорах РФ и некоторых других международных договорах. Унификация коллизионного права внедоговорных обязательств в рамках ЕС 1. Многосторонние договоры РФ с другими странами СНГ 580. В Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. коллизионные нормы, относящиеся к возмещению внедоговорного вреда, изложены с учетом международно-правовой практики бывшего СССР в соответствующей области. Обязательства о возмещении вреда, кроме вытекающих из договоров и других правомерных действий, определяются по законодательству Стороны, на территории которой имело место действие или иное обстоятельство, послужившее основанием для требования о возмещении вреда (п. 1 ст. 42 Конвенции). Если причинитель вреда и потерпевший являются гражданами одной Стороны, применяется законодательство этой Стороны (п. 2 ст. 42 Конвенции). По делам, указанным в п. 1 и 2 ст. 42, компетентен суд Стороны, на территории которой имело место действие или иное обстоятельство, послужившее основанием для требования о возмещении вреда. Потерпевший может предъявить иск также в суде Стороны, на территории которой имеет местожительство ответчик (п. 3 ст. 42). 581. Правила применения гражданского законодательства одного государства – участника СНГ на территории другого государства – участника СНГ, изложенные в Соглашении о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, 1992 г. (ст. 11), не предусматривают в отличие от п. 2 ст. 42 упомянутой Конвенции отсылки к законодательству страны, являющемуся общим для причинителя вреда и потерпевшего. Вместе с тем в п. «ж» ст. 11 Соглашения закреплено правило, исключающее применение законодательства страны, где имело место действие или иное обстоятельство, послужившее основанием для требования о возмещении вреда, если это действие или иное обстоятельство не является противоправным по законодательству места рассмотрения спора. 582. Пример обращения к коллизионной норме указанного Соглашения приводится в Обзоре судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц (Информационное письмо от 16 февраля 1998 г. N 29)295. В российский арбитражный суд поступило исковое заявление от белорусского акционерного общества о возмещении вреда, причиненного в результате столкновения грузовика-трейлера, принадлежавшего ответчику – российскому обществу с ограниченной ответственностью, с легковым автомобилем истца. Причиной дорожно-транспортного происшествия стала неисправность рулевого управления грузовика. Дорожно-транспортное происшествие имело место на территории Белоруссии. Виновником аварии, согласно справке дорожно-патрульной службы, был признан водитель транспортного средства, принадлежавшего российскому обществу. Истец требовал возмещения ущерба, причиненного в результате дорожно-транспортного происшествия, в размере затрат на ремонт автомобиля. Исковые требования истец основывал на нормах ГК РФ. При рассмотрении спора о возмещении вреда арбитражный суд учитывал следующие обстоятельства: обязательство о возмещении вреда возникло из внедоговорных отношений между 293

См.: БВС РСФСР. 1971. N 10.

294

Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. N 2. Ст. 56 (с послед. изм.).

295

Вестник ВАС РФ. 1998. N 4. С. 46-47.

110

участниками, предприятия которых находятся в разных государствах, т.е. таких отношений, которые можно охарактеризовать как внешнеэкономические в сфере хозяйственной деятельности. Российская Федерация и Республика Белоруссия являются участниками Соглашения о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, 1992 г., в котором имеются коллизионные нормы о порядке определения прав и обязанностей сторон по обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда (согласно п. «ж» ст. 11 Соглашения «права и обязанности Сторон по обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда, определяются по законодательству государства, где имело место действие или иное обстоятельство, послужившее основанием для требования о возмещении вреда»); дорожнотранспортное происшествие произошло в Белоруссии. Арбитражный суд определил применимым белорусское право на основе коллизионной нормы, содержащейся в упомянутом международном договоре, – Соглашении 1992 г.

2. Двусторонние договоры о правовой помощи Российской Федерации 583. Российской Федерацией заключены двусторонние договоры о правовой помощи с Азербайджаном, Киргизией, Латвией, Литвой, Молдавией, Эстонией. В отношениях между странами, заключившими эти договоры и многостороннюю Конвенцию 1993 г., нормы двусторонних договоров имеют значение lex specialis. Положения двусторонних договоров и Конвенции, относящиеся к возмещению вреда, совпадают за одним исключением. Правило о применении к обязательствам из причинения вреда законодательства Стороны, гражданами которой являются причинитель вреда и потерпевший (п. 2 ст. 42 Конвенции 1993 г.), уступило в двусторонних договорах место иному началу: если причинитель вреда и потерпевший являются гражданами одной Стороны, применяется законодательство Стороны, в суд которой подано заявление. Коллизионные нормы, определяющие право, применимое к обязательствам из причинения вреда, содержатся и в некоторых других двусторонних договорах о правовой помощи (в частности, с Вьетнамом, Кубой, Монголией, Польшей). Договор между Российской Федерацией и Республикой Польша о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским и уголовным делам 1996 г. предусматривает, что обязательства, возникающие вследствие причинения вреда (вследствие недозволенных действий), определяются законодательством Стороны, на территории которой имело место обстоятельство, являющееся основанием для требования о возмещении вреда. Если истец и ответчик являются гражданами одной Стороны, применяется законодательство этой Стороны. Компетентным по этим вопросам признается суд Стороны, на территории которой имело место обстоятельство, являющееся основанием для требования о возмещении вреда, или на территории которой ответчик имеет местожительство или местонахождение. Компетентен также суд Стороны, на территории которой имеет местожительство или местонахождение истец, если на этой территории находится имущество ответчика. Договор между Российской Федерацией и Республикой Казахстан о правовом статусе граждан Российской Федерации, постоянно проживающих на территории Республики Казахстан, и граждан Республики Казахстан, постоянно проживающих на территории Российской Федерации, 1995 г.296 (ст. 11) подчиняет обязательства по возмещению вреда в случае, когда причинитель вреда и потерпевший являются гражданами одной и той же Стороны, постоянно проживающими на территории другой Стороны, законодательству Стороны проживания. Исключение составляют случаи, когда действие или иное обстоятельство, послужившее основанием для требования о возмещении вреда, имевшего место в государстве Стороны гражданства, определяется по законодательству Стороны гражданства.

3. Гаагские конвенции о праве, применимом к деликтным обязательствам 584. Дифференциация коллизионных привязок, ограничение закона места совершения деликта множеством изъятий, позволяющих придать выбору применимого права бoльшую гибкость отличают Гаагскую конвенцию о праве, применимом к дорожно-транспортным происшествиям, 1971 г. и Гаагскую конвенцию о праве, применимом к ответственности изготовителя, 1973 г. Конвенции содержат сложные системы унифицированных коллизионных норм, позволяющие сочетать правило lex loci delicti с другими коллизионными привязками, в значительной мере вытесняющими это правило. В Конвенции 1971 г. предусматривается применение в качестве общего правила права страны, на территории которой имело место происшествие. Исключения из общего правила многочисленны, они отсылают к праву места регистрации автомашины или к праву места ее обычного местонахождения, если автомашина не зарегистрирована или зарегистрирована в нескольких странах, учитывая при определении коллизионных привязок ситуации с одним или несколькими потерпевшими, с одной или несколькими участвующими в происшествии автомашинами, соотнося место происшествия, место регистрации автомашин и место постоянного проживания потерпевших в целях достижения приемлемого решения коллизионной проблемы297. М.М. Богуславский пишет: «Как отмечалось в литературе, Конвенция 1971 г. в определенной степени устарела, поскольку в ней допускается субсидиарное применение права страны места регистрации автомобиля, что в современных условиях широкого применения аренды машин носит случайный 296

СЗ РФ. 1997. N 34. Ст. 3950.

297

См.: Лунц Л.А., Марышева Н.И., Садиков О.Н. Указ. соч. С. 220-222; Кабатова Е.В. Деликты в международном частном праве // Государство и право. 1992. N 9. С. 106.

111

характер»298. Обращение к основному коллизионному правилу в Конвенции 1973 г. ограничено случаями, когда страна, где был причинен вред, является обычным местом жительства потерпевшего или в ней находится основное место деятельности лица, призываемого к ответственности, либо на ее территории потерпевший приобрел товар. Если на одну и ту же страну приходятся обычное место жительства потерпевшего и основное место деятельности лица, призываемого к ответственности, либо место постоянного жительства потерпевшего и место, где им был приобретен товар, применяется, в виде исключения из общего правила, право данной страны. Изъятия из этих начал еще более осложняют картину определения права, применимого к ответственности изготовителя299.

4. Унификация коллизионного права внедоговорных обязательств в рамках ЕС 585. Работа по унификации коллизионного права обязательственных отношений в Европейских сообществах началась еще в 1967 г. В июне 1972 г. экспертами был подготовлен предварительный проект Конвенции о праве, применимом к договорным и внедоговорным обязательствам. С вступлением в Сообщества Дании, Ирландии и Великобритании работа над проектом замедлилась, так как новые государства – члены ЕС не участвовали в его подготовке. В последующем предмет проектируемой Конвенции был ограничен лишь обязательствами из договоров, и 19 июня 1980 г. эта многосторонняя Конвенция была открыта для подписания. 586. Представляют интерес нашедшие отражение в предварительном проекте основные коллизионные начала деликтных обязательств – обращение к критерию «наиболее тесной связи» обязательства со страной, право которой подлежит применению; придание определяющего значения такому связующему фактору, как общий закон потерпевшего и причинителя вреда, а в случае когда за действие причинителя вреда ответственность несет третье лицо, – как общий закон потерпевшего и третьего лица; введение понятия сферы действия статута деликтного обязательства. 587. В связи с заключением Амстердамского договора, перенесшего правовое регулирование сотрудничества по гражданским делам из сферы действия международного права в сферу действия права ЕС300, Планом действий, принятым Советом и Комиссией ЕС, была предусмотрена разработка, в частности, правового инструмента, определяющего право, применимое к внедоговорным обязательствам («Рим II»). После обсуждения проекта такого документа с участием научной общественности Комиссией ЕС был представлен проект Регламента Европейского Парламента и Совета о праве, применимом к внедоговорным обязательствам (2003 г.). Европейский Парламент обсудил проект Регламента и внес в него более 50 поправок. 588. Проект исключает из сферы действия Регламента обязательства: из семейных отношений; основанные на личной ответственности должностных лиц и менеджеров компаний; связанные с институтом траста; из причинения ядерного ущерба и некоторые другие. Универсальный характер нормам Регламента придает требование, согласно которому право, применимое в силу Регламента, не ограничивается правом государства – члена ЕС. Проект Регламента исходит из того, что унифицируемые нормы должны улучшить предсказуемость судебных решений и обеспечивать достижение разумного баланса между интересами лица, призываемого к ответственности, и лица, которое понесло ущерб. Связь со страной, в которой непосредственно причинен ущерб (lex loci damni), позволяет установить такой баланс, а также отражает современные подходы к гражданской ответственности и развитию системы строгой ответственности. Правом, применимым к внедоговорным обязательствам, возникающим из деликтов, признается, в виде общего правила, право страны, в которой причиняется ущерб, независимо от того, в какой стране имело место событие, повлекшее ущерб, и независимо от того, в какой стране или в каких странах имели место косвенные последствия этого события. Но если стороны обязательства имеют свое обычное местопребывание в одной и той же стране во время причинения ущерба, подлежит применению право этой страны. Если из всех обстоятельств дела ясно, что деликт явно более тесно связан со страной, иной, чем указанные страны, право этой другой страны подлежит применению. Явно более тесная связь с другой страной может быть основана, в частности, на существовавшем отношении между сторонами обязательства, например, договоре, тесно связанном с соответствующим деликтным обязательством. Центральное место в проекте занимают вопросы автономии воли сторон обязательственного отношения. После наступления обстоятельства, повлекшего причинение вреда, стороны могут договориться о подчинении обязательства праву, которое они изберут. В случае когда стороны обязательства осуществляют коммерческую деятельность, такой выбор может быть предусмотрен соглашением, свободно заключаемым до наступления основания возникновения ущерба. Выбор должен быть выражен прямо или с разумной определенностью вытекать из обстоятельств дела. Соглашение о выборе права не должно затрагивать прав третьих лиц. 298

Богуславский М.М. Международное частное право. М., 2005. С. 341.

299

См.: Кабатова Е.В. Деликты в международном частном праве. С. 106.

300

См.: Базедов Ю. Унификация международного частного права в Европейском Союзе // Московский журнал международного права. 2004. N 1. С. 160.

112

589. Проект включает правила, касающиеся определения права, подлежащего применению к отдельным видам гражданских правонарушений, – ответственности изготовителя продукции, обязательств, возникающих из недобросовестной коммерческой практики, из причинения вреда окружающей среде или вследствие этого нанесения ущерба лицам либо имуществу, нарушения прав интеллектуальной собственности. 590. Специальные коллизионные нормы посвящены внедоговорным обязательствам, возникающим из неосновательного обогащения, действия в чужом интересе без поручения (negotiorum gestio), вины при заключении контракта (culpa in contrahendo). К числу положений, являющихся общими для предусматриваемых в проекте внедоговорных обязательств, относятся нормы о сфере действия статута внедоговорного обязательства, сверхимперативных нормах, непосредственном иске к страховщику или лицу, ответственному за совершение правонарушения, о суброгации и др. 301 591. В сентябре 2006 г. Европейским Советом в соответствии с процедурой, к которой отсылает ст. 251 Договора, учреждающего Европейское сообщество, принята так называемая общая позиция с целью последующего утверждения указанного Регламента302. Продолжается работа по кодификации европейского материального права деликтов. Европейская группа деликтного права, состоящая преимущественно из авторитетных ученых европейских стран, подготовила Принципы европейского деликтного права. Принципы состоят из шести разделов (основания возникновения обязательств вследствие совершения деликта, общие условия ответственности за причиненный вред, общие основания ответственности, обстоятельства, освобождающие от ответственности, ответственность за совместно причиненный вред, средства судебной защиты). В качестве институционной основы для разработки Принципов образован Европейский центр деликтного права, действующий при поддержке отделения исследований в области деликтного права Академии наук Австрии303.

Глава 12. Коллизионные вопросы наследственных отношений 1. Общая характеристика отношений по наследованию, осложненных иностранным элементом 592. Проявления иностранного элемента, осложняющего отношения по наследованию, многообразны: иностранное гражданство участника (участников) такого отношения, проживание его (их) за границей, нахождение за границей всего или части наследственного движимого и (или) недвижимого имущества, составление зa рубежом завещательного распоряжения и др. Наличие иностранного элемента в составе отношения по наследованию обусловливает постановку коллизионного вопроса, преодолеваемого с помощью средств международного частного права. Коллизии законов в сфере отношений по наследованию объясняются различиями, нередко существенными, в содержании норм наследственного права отдельных стран и относительно скромными успехами в его унификации. 593. Как отмечал один из основоположников российской цивилистики Д.И. Мейер, «право наследования у каждого народа своеобразно...»304. Много лет спустя Л.А. Лунц, констатируя серьезные расхождения в содержании законов зарубежных стран, регулирующих переход имущества умершего к его правопреемникам, обращал внимание на определенный консерватизм, отличающий правовое регулирование наследственного правопреемства, медленные темпы его развития. Указывалось и на то, что интернационализация экономических отношений еще относительно слабо влияет на законодательство в области наследования отдельных стран, мало содействует его сближению 305. Различия касаются и способов решения нередко сложных коллизионных вопросов наследственных отношений. 594. Наследование – один из старейших институтов гражданского права. С обращением к этому институту связана и история становления международного частного права: одна из ее ранних страниц напоминает о договоре князя Олега с греками (911 г.), содержавшем положение о наследовании имущества русских, находившихся на службе в Греции. Подверженное влиянию национальных традиций, религиозных и иных воззрений, законодательство, регламентирующее отношения по наследованию, особенно его материально-правовые предписания, – далеко не самый «удобный» материал для международно-договорной унификации. Тем не менее ознаменовавший последние десятилетия минувшего века «всплеск» унификационных работ в области международного частного права принес ощутимые результаты и в сфере наследственных отношений, выразившиеся прежде всего в подписании ряда многосторонних международных договоров универсального характера. К таким договорам относятся Гаагские конвенции: о коллизиях законов, касающихся формы завещательных распоряжений, 1961 г.;

301

Commission of the European Communities. Amended proposal for a European Parliament and Council Regulation on the law applicable to non-contractual obligations («Rome II») (presented by the Commission pursuant to Article 250 (2) of the ES Treaty). Brussels, 21.02.2006 COM (2006) 83 final 2003/0168 (COD). 302

См.: Official Journal. C. 289E., 28.11.2006. Р. 0068-0083.

303

Koch B.A. The «European Group on Tort Law» and Its «Principles of European Tort Law» // The American Journal of Comparative Law. 2005. Vol. 53. N 1. P. 189-205. 304

Мейер Д.И. Русское гражданское право. М., 1997. Ч. 2. С. 408.

305

См.: Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 689.

113

относительно международного управления имуществом умерших лиц 1973 г. 306; о праве, применимом к трастам, и об их признании 1985 г.; о праве, применимом к наследованию имущества умерших лиц, 1989 г.; а также Вашингтонская конвенция о единообразном законе о форме международного завещания 1973 г. 307, включающая Типовой закон о форме международного завещания. В отечественной литературе выражено позитивное отношение к Конвенции о праве, применимом к наследованию имущества умерших лиц, 1989 г. и высказано пожелание относительно возможного присоединения к ней России, поскольку Конвенция «содержит универсальные правила разрешения коллизий норм различных государств при регулировании международных наследственных дел», предусматривает возможность выбора наследодателем «права, которое будет применяться при регулировании наследования после его смерти», вводит «специальное понятие основной резиденции, сходное с российской концепцией постоянного места жительства»308. Заслуживают внимания и вопросы, связанные с присоединением России к упомянутым Гаагской конвенции 1961 г. и Вашингтонской конвенции 1973 г. 595. Региональными международными договорами, решающими, и частности, коллизионные вопросы наследования, являются Конвенция о международном частном праве 1928 г. (Кодекс Бустаманте), Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. Российской Федерацией и большинством других стран СНГ 7 октября 2002 г. подписана новая Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам. Эта Конвенция (по состоянию на 1 января 2007 г. Российская Федерация Конвенцию не ратифицировала) не внесла существенных изменений по сравнению с положениями Конвенции 1993 г. в регулирование отношений по наследованию. Как и Конвенция 1993 г., Конвенция 2002 г. не затрагивает прав и обязательств Договаривающихся Сторон, вытекающих из других международных договоров, участниками которых они являются или могут стать. 596. В рамках Совета Европы разработана и заключена Базельская конвенция о регистрации завещаний 1972 г., позволяющая обеспечить в отношениях между государствами-участниками формирование универсального режима регистрации завещаний и обмена информацией о них. 597. Российская Федерация участвует в двусторонних международных договорах, регулирующих и наследственные отношения (о правовой помощи, консульские конвенции и др.). Наиболее широкий круг вопросов, касающихся отношений по наследованию, предусматривают продолжающие действовать для России договоры о правовой помощи, заключенные в прошлом СССР с рядом стран Восточной Европы, КНДР, Кубой, Монголией, а также договоры о правовой помощи между Российской Федерацией и странами – бывшими союзными республиками, договоры о правовой помощи с Египтом, Ираном, Польшей.

2. Российское и зарубежное законодательство – источник норм коллизионного права в области наследования 598. Основу наследственного права России, включая ту его ветвь, которая относится к сфере международного частного права, образуют положения ст. 35 Конституции РФ, устанавливающие, что: право частной собственности охраняется законом; каждый вправе иметь имущество в собственности, владеть, пользоваться и распоряжаться им как единолично, так и совместно с другими лицами; никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда; право наследования гарантируется. 599. С введением в действие части третьей ГК РФ существовавшая в стране система наследственного преемства обновлена на основе достижений частноправового законодательства последних лет, с учетом общепринятых международно-правовых норм. В нормах Кодекса нашли отражение основные принципы и подходы к регулированию наследственного преемства, закрепленные в Модели ГК для стран СНГ, часть третья которого была принята в качестве рекомендательного законодательного акта309 17 февраля 1996 г. на седьмом пленарном заседании Межпарламентской Ассамблеи государств – участников СНГ. 600. Часть третья ГК РФ объединила разделы «Наследственное право» и «Международное частное право». Последний, вобравший в себя коллизионные нормы, действующие в сфере гражданско-правовых отношений, осложненных иностранным элементом, завершается коллизионными правилами ст. 1224 ГК РФ о праве, подлежащем применению к отношениям по наследованию. Коллизионные нормы ст. 1224 ГК РФ, за исключением правила, относящегося к наследованию недвижимого имущества, которое внесено в государственный реестр в Российской Федерации, являются двусторонними, способными подчинять отношение как отечественному, так и иностранному праву. Иностранное право может быть применено в сфере наследственных отношений и в силу Основ законодательства РФ о нотариате. Как предусмотрено в ст. 104 Основ, нотариус в соответствии с законодательством РФ, международными договорами применяет нормы иностранного права. Нотариус принимает документы, составленные в соответствии с требованиями

306

См.: Международное частное право: Сборник документов. М., 1997. С. 684-693.

307

Российская Федерация в названных Конвенциях не участвует. СССР подписал Вашингтонскую конвенцию 1973 г., но не ратифицировал ее. 308

Медведев И.Г. Международное наследование в нотариальной и судебной практике. С. 62.

309

См.: Звеков В.П., Маковский А.Л., Шилохвости О.Ю. Вводный комментарий к части третьей Гражданского кодекса РФ // ЭЖ-Юрист. 2001. N 48. С. 1-7.

114

международных договоров, а также совершает удостоверительные надписи в форме, предусмотренной законодательством других государств, если это не противоречит международным договорам РФ. 601. В соответствии со ст. 1110 ГК РФ при наследовании имущество умершего (наследство, наследственное имущество) переходит к другим лицам в порядке универсального правопреемства, т.е. в неизменном виде как единое целое и в один и тот же момент, если из правил Кодекса не следует иное. Наследование регулируется ГК РФ и другими законами, а в случаях, предусмотренных законом, иными правовыми актами (о терминах «законы» и «иные правовые акты» см. п. 2 и 6 ст. 3 ГК РФ). 602. Для решения в соответствии с российским правом отдельных вопросов наследования, возникающих в условиях международной жизни, важное значение имеют также некоторые положения Земельного кодекса РФ, КТМ РФ, Федерального закона от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»310. Сохраняют значение в ограниченных пределах нормы Консульского устава СССР311, относящиеся к функциям консулов по вопросам наследования. Согласно ст. 1241 ГК РФ (часть четвертая) переход исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации к другому лицу без заключения договора с правообладателем допускается в случаях и по основаниям, которые установлены законом, в том числе в порядке универсального правопреемства, включая наследование. В ст. 1186 ГК РФ, перечисляющей основания для определения права, подлежащего применению к гражданско-правовым отношениям с иностранным элементом, судебный прецедент не назван в составе источников международного частного права. Тем не менее нельзя не подчеркнуть возрастающего значения российской судебной практики в формировании норм права, что определяет усиливающийся интерес к ее изучению и обобщению 312. 603. Зарубежное законодательство, включающее коллизионные нормы, применимые к отношениям по наследованию, представлено законами о международном частном праве (Австрия, Азербайджан, Бельгия, Венгрия, Венесуэла, Грузия, Италия, Лихтенштейн, Польша, Румыния, Словакия, Словения, Тунис, Турция, Украина, Чехия, Швейцария, Эстония), гражданскими кодексами (Вьетнам, Германия, Греция, Египет, Иран, Испания, канадская провинция Квебек, Куба, Латвия, Литва, штат Луизиана, Мексика, Монголия, Перу, Португалия, Уругвай, Франция, Чили), иными законами (Буркина Фасо, Китай, Мадагаскар, Объединенные Арабские Эмираты, Республика Корея, Таиланд, Япония). Отношениям по наследованию посвящены заключительные статьи разделов о международном частном праве Модели ГК для стран СНГ и основанных на Модели гражданских кодексов Армении, Белоруссии, Казахстана, Киргизии, Молдавии, Узбекистана. Законы о международном частном праве Азербайджана, Грузии и Украины содержат положения о праве, применимом к отношениям по наследованию, отличающиеся от положений Модели. 604. В разд. V «Наследственное право» части третьей ГК РФ российское материальное право, регулирующее отношения по наследованию, претерпело существенные изменения. Не столь масштабны изменения, внесенные ст. 1224 разд. VI «Международное частное право» ГК РФ в коллизионное регулирование наследственных отношений. Впрочем, изменения в данной области коллизионного права не ограничиваются рамками ст. 1224 ГК РФ, определяющей право, подлежащее применению к отношениям по наследованию. Ведь нормы ст. 1224 ГК РФ применяются в увязке с общими началами коллизионного права, выраженными в ст. 1186-1194 ГК РФ. Общие положения гл. 66 ГК РФ, объединившей эти статьи, включая положения о квалификации юридических понятий, праве страны с множественностью правовых систем, взаимности, об обратной отсылке, установлении содержания норм иностранного права, императивных нормах, оговорке о публичном порядке313, о реторсиях, устанавливают условия применения коллизионных правил, относящихся к отдельным видам гражданско-правовых отношений с иностранным элементом, в том числе правил ст. 1224 ГК РФ. Так, положения ст. 1190 ГК РФ, предусмотрев возможность принятия обратной отсылки лишь в случаях, связанных с отсылкой к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица (ст. 1195-1200 ГК РФ), тем самым исключили за этими рамками такую возможность для определения статута наследования при решении коллизионных вопросов, подпадающих под действие ст. 1224 ГК РФ. 310

СЗ РФ. 1998. N 7. Ст. 785 (с послед. изм.).

311

См.: Указ Президиума ВС СССР от 25 июня 1976 г. «Об утверждении Консульского устава СССР // Ведомости ВС СССР. 1976. N 27. Ст. 404. 312

О судебных спорах по наследственным делам с участием иностранных лиц см.: Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 687-714; Богуславский М.М. Международное частное право: Практикум. С. 204-207; Рубанов А.А. Наследование в международном частном праве (отношения СССР с капиталистическими странами). М., 1966; Он же. Наследование в международном частном праве (отношения между социалистическими странами). М., 1972; Он же. Заграничные наследства (отношения между социалистическими и капиталистическими странами). М., 1975; Кох X., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Указ. соч. С. 119-140; Медведев И.Г. Международное частное право и нотариальная деятельность. 2-е изд. 2005; Он же. Международное наследование в нотариальной и судебной практике // Закон. 2006. N 10. С. 55-89. 313

Отмечалось, например, что российской правовой системе «институт однополых союзов пока неизвестен, что на практике способно поставить вопрос о соответствии признания наследственных прав гомосексуальных партнеров публичному порядку в России», и «в случае, если однополый союз был зарегистрирован в соответствии с иностранным законом, то публичный порядок может смягчаться, признавая наследственные права пережившего партнера в соответствии с применимым иностранным наследственным законом» (Медведев И.Г. Международное наследование в нотариальной и судебной практике // Закон. 2006. N 10. С. 69).

115

605. От квалификации понятия «наследственное имущество» как обозначающего недвижимое или движимое имущество зависит выбор надлежащей коллизионной нормы. 606. Материально-правовые предписания разд. V ГК РФ специально, т.е. прямо указывая на это, регламентируют отношения по наследованию, осложненные иностранным элементом, в следующих случаях: 1) если последнее место жительства наследодателя, обладавшего имуществом на территории России, неизвестно или находится за ее пределами, местом открытия наследства в Российской Федерации признается согласно ст. 1115 ГК РФ место нахождения такого наследственного имущества 314; 2) в соответствии с п. 2 ст. 1116 ГК РФ к наследованию по завещанию могут призываться иностранные государства и международные организации. Законодательство некоторых зарубежных стран, включая Германию, Швейцарию, Латвию, Эстонию, допускает возможность наследования по договору. В договоре о наследовании может быть определено, что к наследству применяется право гражданской принадлежности наследодателя. Такое определение теряет силу, если лицо утратило к моменту своей смерти гражданство соответствующего государства. К договору может быть применено также право государства местожительства наследодателя на момент заключения договора. Взаимное завещание должно в момент его составления соответствовать праву государств местожительства обоих завещателей или праву совместно ими выбранного государства местожительства одного из супругов.

3. Статут наследования 607. На фоне существенного обновления материального наследственного права изменения, затронувшие коллизионные нормы о наследовании (ст. 1224 ГК РФ), воспринимаются как ограниченные более узкими рамками. Тем не менее значение этих изменений не может быть преуменьшено: ведь речь идет об определении статута отношений по наследованию («статута наследования»), его объема и границ применения. 608. Под статутом наследования понимается право, подлежащее применению в силу коллизионных норм к отношениям по наследованию, осложненным иностранным элементом 315. Статутом наследования определяются основания наследования, состав наследства, условия его открытия, круг лиц, которые могут призываться к наследованию, и очередность их призвания, лица, относимые к «недостойным» наследникам, свобода завещания, назначение и подназначение наследника в завещании, доли наследников в завещанном имуществе, наследование отдельных видов имущества и др. 609. В коллизионном праве зарубежных стран вопросы, связанные с определением статута наследования, решаются исходя из принципов единства наследственного имущества (единство статута) или его разграничения на движимое и недвижимое имущество (раздвоение статута). Как писал М. Вольф, принцип применения ко всему имуществу умершего единого права основан па концепции универсального правопреемства, разработанной в римском праве. Универсальное правопреемство часто выводилось из юстиниановской мистической идеи о том, что умерший и его наследник в известном смысле представляют собой одно лицо, что в наследнике продолжается личность умершего, но эта идея «может быть лучше обоснована практическими соображениями, например, интересами кредиторов...»316. В доктрине обращалось внимание как на достоинства, так и на недостатки обеих систем. Начало единства статута наследования выражено в законодательстве Венгрии, Германии, Греции, Испании, Италии, Польши, Португалии, Словакии, Чехии, Японии, некоторых других стран. В США, Великобритании, ряде иных стран общего права, Франции, Румынии, Таиланде законодательство (судебная практика) придерживается раздвоения статута наследования. 610. Представляет интерес сравнение двух подходов к определению статута наследования на примере некоторых зарубежных законодательных актов. В соответствии с ГК Испании наследование регулируется законом гражданства наследодателя, определяемым на момент его кончины, какими бы ни были природа имуществ и страна, где они находятся. ГК канадской провинции Квебек решает проблему статута наследования иным образом: наследование движимого имущества регулируется правом последнего домицилия наследодателя, а наследование недвижимого имущества – правом места его нахождения. Законы некоторых стран вводят дополнительные (помимо разграничения имущества на движимое и недвижимое) основания для «расщепления» статута наследования. По Закону о наследовании КНР если имущество, наследуемое китайским гражданином, находится вне пределов территории КНР или если наследуется имущество иностранца, находящееся в пределах КНР, то в отношении движимого имущества применяется право места жительства наследодателя, а в отношении недвижимого имущества – право места его нахождения. Если иностранец наследует имущество, находящееся в пределах территории КНР, или если наследуется имущество китайского гражданина, находящееся вне пределов территории КНР, то в отношении движимого имущества применяется право места жительства наследодателя, а в отношении недвижимого имущества – пpaво места его нахождения.

314

Если такое наследственное имущество находится в разных местах, местом открытия наследства является место нахождения входящих в его состав недвижимого имущества или наиболее ценной части этого имущества, а при отсутствии недвижимого имущества – место нахождения движимого имущества или его наиболее ценной части. 315

См.: Международное частное право: Учебник / Отв. ред. Н.И. Марышева. М., 2004. С. 444.

316

Вольф М. Указ. соч. С. 606.

116

4. Общее и специальные коллизионные правила, действующие в области наследования 611. В ст. 1224 ГК РФ в принципе сохранено проводившееся в Основах 1961 и 1991 гг. разделение коллизионных правил, действующих в области наследования, на общее, применяемое к «отношениям по наследованию», и специальные, рассчитанные на отдельные виды таких отношений (к последним относятся нормы, касающиеся недвижимого имущества, завещательной дееспособности, формы завещания и акта его отмены). Но соотношение общего и специальных правил в ст. 1224 ГК РФ строится иначе, чем в Основах. 612. Правило, традиционно считающееся общим, подчиняет отношения по наследованию праву страны, где наследодатель имел последнее место жительства. Подчеркнем: решающее значение придается закону последнего места жительства наследодателя, т.е. места жительства в момент смерти, но не места его временного пребывания, равно как и не закону его гражданства на этот момент. Понятие «последнее место жительства», заменившее в ст. 1224 ГК РФ сохранявшееся в Основах 1961 и 1991 гг. понятие «последнее постоянное место жительства» (о последнем постоянном месте жительства говорится также в Модели ГК для стран СНГ и в основанных на Модели гражданских кодексах ряда этих стран), опирается, в случае его толкования по российскому праву, прежде всего на норму ст. 20 ГК РФ, согласно которой под местом жительства понимается место, где гражданин постоянно или преимущественно проживает, а в отношении иностранных граждан, законно находящихся на территории России, – также на правила Закона о правовом положении иностранных граждан. Общее правило п. 1 ст. 1224 ГК РФ согласуется с положением ст. 1115 ГК РФ о месте открытия наследства, которым является последнее место жительства наследодателя. 613. Общее правило заканчивается многозначительной оговоркой: «если иное не предусмотрено настоящей статьей». Смысл оговорки раскрывается в последующих специальных нормах ст. 1224 ГК РФ. Одна из них предписывает применять к наследованию недвижимого имущества право страны, где находится это имущество, а к наследованию недвижимого имущества, которое внесено в государственный реестр в Российской Федерации, – российское право. Рассмотрим эту норму более подробно. 614. Основы 1961 г. подчиняли наследование строений, находившихся в СССР, во всех случаях советскому закону. Тем же законом определялась способность лица к составлению или отмене завещания, а также его форма, если завещалось строение, находившееся в СССР. Но Основы 1991 г., «освоившие» понятия недвижимого и движимого имущества, расширили объем соответствующих предписаний: они подлежали применению к наследованию не только строений, но и другого недвижимого имущества, находившегося в СССР, и прав на это имущество, а также к способности лица к составлению или отмене завещания и его форме, поскольку были завещаны указанное имущество или права на него. Приведенные правила вызвали неоднозначные оценки в отечественной доктрине, допускавшей по крайней мере два подхода к определению связанных с ними последствий. Трактовка их как закрепляющих исключения из общей нормы о праве, применимом к наследованию, означала, что наследование недвижимости, находившейся за границей, могло регулироваться законом последнего постоянного места жительства наследодателя. Признание же упомянутых правил односторонними коллизионными нормами открывало возможность строить на их основе путем толкования двустороннюю привязку к закону места нахождения недвижимости, относившуюся и к недвижимости, находящейся за рубежом. Собственно говоря, эта последняя позиция и нашла отражение в ст. 1224 ГК РФ, а еще раньше – в Минской конвенции 1993 г. (таким образом, в решении данного вопроса российское законодательство как бы приблизилось к этой Конвенции)317. 615. Сосуществование в Основах 1991 г. названных общего и специальных правил позволяло говорить о двойственности (или раздвоении) статута наследования в российском праве318. Представляется, что такой вывод с введением в действие ст. 1224 ГК РФ, включившей относящуюся к недвижимому имуществу двустороннюю коллизионную норму, опирается теперь на дополнительные, подкрепляющие эту позицию основания. В то же время «перераспределение» объема регулирования между общей и специальными коллизионными нормами не лишает первую титула общей (хотя и с более ограниченной по сравнению с Основами 1961 и 1991 гг. сферой применения). В ее орбиту входят отношения по наследованию, не подпадающие под действие коллизионных правил абз. 2 п. 1 и п. 2 ст. 1224 ГК РФ. 616. Здесь уместно напомнить, что ст. 130 ГК РФ относит к недвижимым вещам (недвижимому имуществу, недвижимости) земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все, что прочно связано с землей, т.е. объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе леса, многолетние насаждения, здания, сооружения. К недвижимым вещам относятся также подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты. К недвижимым вещам законом может быть отнесено и иное имущество. 317

Право наследования в указанной Конвенции (ст. 45) определяется следующим образом: 1. Право наследования имущества, кроме случая, предусмотренного п. 2 настоящей статьи, определяется по законодательству Договаривающейся Стороны, на территории которой наследодатель имел последнее постоянное место жительства. 2. Право наследования недвижимого имущества oпpеделяется по законодательству Договаривающейся Стороны, на территории которой находится это имущество. 318

См.: Международное частное право: Учебник для вузов / Под ред. Н.И. Марышевой. С. 444-450.

117

Отнесение к недвижимому имуществу не только объектов, являющихся недвижимыми в силу своих естественных свойств («недвижимости по природе»), но и объектов, являющихся по своим естественным свойствам движимыми («недвижимости по закону» – воздушных и морских судов, судов внутреннего плавания, космических объектов) практически предопределило введение в абз. 2 п. 1 ст. 1224 ГК РФ односторонней коллизионной нормы, подчиняющей наследование недвижимого имущества, которое внесено в государственный реестр в Российской Федерации, российскому праву (независимо от места нахождения этого имущества). Нет необходимости доказывать, что распространение на наследование такого рода недвижимости права, действующего в конкретный момент в месте ее физического нахождения, может привести к случайным последствиям. 617. Двусторонние договоры о правовой помощи, в которых участвует Россия, наследованию движимого и недвижимого имущества посвящают разные коллизионные нормы, отсылающие в отношении недвижимого имущества к праву страны его местонахождения, а в отношении движимого имущества – к праву страны последнего постоянного места жительства наследодателя (большинство договоров) либо к праву страны, гражданином которой был наследодатель в момент смерти (договоры с Болгарией, Венгрией, Вьетнамом, КНДР, Польшей, Румынией). В целом двусторонние договоры о правовой помощи, как и многосторонняя Конвенция 1993 г., посвящают вопросам наследования систему материальноправовых и коллизионных предписаний.

5. Коллизионные вопросы завещания 618. Статья 1224 ГК РФ (п. 2) исходит из понимания завещания как специфической односторонней сделки, подчиняя завещательную дееспособность, а также форму завещания и акта его отмены коллизионным правилам, которые не совпадают ни с коллизионными нормами п. 1 этой статьи, применимыми к отношениям по наследованию, ни с коллизионными нормами, установленными для односторонних сделок (ст. 1217 ГК РФ). Способность лица к составлению и отмене завещания, в том числе в отношении недвижимого имущества, а также форма такого завещания или акта его отмены определяются по праву страны, где завещатель имел место жительства в момент составления такого завещания или акта. Вместе с тем завещание или его отмена не могут быть признаны недействительными вследствие несоблюдения формы, если она удовлетворяет требованиям права места составления завещания или акта его отмены либо требованиям российского права. Обращает на себя внимание то, что эти коллизионные правила: 1) подлежат применению и в отношении недвижимого имущества; 2) подчиняют завещательную дееспособность статуту наследования, а не личному закону завещателя или статуту односторонней сделки; 3) являясь, как и другие нормы ст. 1224 ГК РФ, императивными, исключают возможность выбора завещателем применимого права. Но Модель ГК для стран СНГ и основанные на Модели гражданские кодексы ряда этих стран разрешают наследодателю избрать в завещании вместо предписываемого к применению права страны его постоянного места жительства право страны, гражданином которой он является. Законодательство некоторых других стран (Германия, Испания, Италия) допускают в ограниченных пределах определение завещателем права, применимого к наследованию. Закон Украины о международном частном праве подчиняет наследственные отношения праву государства, в котором наследодатель имел последнее место жительства, если наследодателем не избрано в завещании право государства, гражданином которого он был; выбор права недействителен, если после составления завещания наследодателем было изменено гражданство. Минская конвенция 1993 г. подчиняет способность лица к составлению и отмене завещания, а также форму завещания и его отмены праву той страны, где завещатель имел место жительства в момент составления акта. Завещание или его отмена не могут быть признаны недействительными вследствие несоблюдения формы, если последняя удовлетворяет требованиям права места его составления. Последнее правило не предусматривает – в отличие от нормы п. 2 ст. 1224 ГК РФ – альтернативы привязке к праву места составления завещания. Двусторонние договоры о правовой помощи, включающие коллизионную норму о завещательной дееспособности, отдают предпочтение не праву страны места жительства завещателя, как определено в упомянутой Конвенции, а законодательству Договаривающейся Стороны, гражданином которой был наследодатель в момент составления или отмены завещания («в момент волеизъявления»). В соответствии с этим законодательством в ряде договоров определяются также «правовые последствия недостатков волеизъявления» (договоры с Албанией, Болгарией, Венгрией, Вьетнамом, КНДР, Кубой, Монголией, Польшей, Румынией и др.). Что касается формы завещания, то многие договоры о правовой помощи (с Азербайджаном, Албанией, Йеменом, Киргизией, Латвией, Литвой, Молдавией, Монголией, Польшей, Румынией, Эстонией) исходят из определения ее по законам Договаривающейся Стороны, гражданином которой был наследодатель в момент составления (отмены) завещания, но признают достаточным соблюдение законодательства Договаривающейся Стороны, на территории которой было составлено (отменено) завещание. Более сложные по составу коллизионных привязок, относящихся к форме завещания, нормы предусмотрены в договорах с Болгарией, Венгрией, Финляндией. 619. Гаагская конвенция о коллизиях законов, касающихся формы завещательных распоряжений, 1961 г. объединяет широкий круг участвующих в ней государств (Россия, как отмечалось, не входит в состав участников Конвенции). Конвенция примечательна разнообразием коллизионных привязок к правовым системам, которым может соответствовать форма завещательного распоряжения. Завещательное распоряжение считается действительным в том, что касается формы, если она соответствует внутреннему законодательству: а) страны, в которой завещателем сделано распоряжение, или б) страны гражданства завещателя во время, когда им сделано распоряжение, либо во время его

118

смерти, или в) страны домицилия завещателя во время, когда им сделано распоряжение, либо во время его смерти, или г) страны обычного места жительства завещателя во время, когда им сделано распоряжение, либо во время его смерти, или д) страны места нахождения недвижимости. В случае если национальное право представляет собой неунифицированную систему, закон, подлежащий применению, определяется правилами, действующими в этой системе, а при отсутствии таких правил – отдельным входящим в эту систему правопорядком, с которым завещатель реально наиболее связан. Вопрос о том, имел ли завещатель свой домицилий в данном месте, определяется правом этого места. Указанные положения применяются к завещательным распоряжениям, отменяющим предшествующее завещательное распоряжение. Применение коллизионных норм, предусмотренных Конвенцией, не зависит от требования взаимности. Важно и то, что Конвенция применяется, даже если гражданство заинтересованных лиц или применимое право не являются соответственно гражданством или правом Договаривающегося Государства. В применении законов согласно указанной Конвенции может быть отказано только тогда, когда оно явно противоречит публичному порядку.

6. Государство и некоторые вопросы отношений по наследованию, осложненных иностранным элементом (юрисдикционные иммунитеты государства и вопросы наследования; выморочное имущество) 620. К наследованию по завещанию могут призываться Российская Федерация, ее субъекты, муниципальные образования, иностранные государства и международные организации, а к наследованию по закону – Российская Федерация (п. 2 ст. 1116 ГК РФ). К гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом, с участием государства, в том числе к отношениям по наследованию, правила разд. VI «Международное частное право» применяются на общих основаниях, если иное не установлено федеральным законом (см. ст. 1204 ГК РФ). 621. В Российской Федерации пока не принят федеральный закон об иммунитетах иностранного государства. 2 декабря 2004 г. Генеральная Ассамблея ООН приняла Конвенцию ООН о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности, в ст. 13 которой предусмотрено: если соответствующие государства не договорились об ином, государство не может ссылаться на иммунитет от юрисдикции при разбирательстве в суде другого государства, который обычно обладает компетенцией рассматривать дела, касающиеся установления, в частности, любых прав или интересов этого государства в отношении движимого или недвижимого имущества, возникающих в силу наследования, возникновения бесхозяйного имущества. Согласно Европейской конвенции об иммунитете государств 1972 г. договаривающееся государство не может ссылаться на иммунитет от юрисдикции в суде другого договаривающегося государства, если судебное разбирательство касается права на имущество, движимое или недвижимое, зависящее, в частности, от права наследования либо на бесхозное имущество. 622. В соответствии со ст. 1151 ГК РФ выморочным имущество умершего считается в случае, если отсутствуют наследники как по закону, так и по завещанию, либо никто из наследников не имеет права наследовать или все наследники отстранены от наследования (ст. 1117 ГК РФ), либо никто из наследников не принял наследства, либо все наследники отказались от наследства и при этом никто из них не указал, что отказывается в пользу другого наследника (ст. 1158 ГК РФ). Выморочное имущество переходит в порядке наследования по закону в собственность Российской Федерации. Для приобретения выморочного имущества принятие наследства не требуется. Отказ от наследства при наследовании выморочного имущества не допускается. Порядок наследования и учета выморочного имущества, а также порядок передачи его в собственность субъектов РФ или в собственность муниципальных образований определяются законом. 623. В ряде зарубежных стран (Австрия, США, Франция) переход к государству имущества наследодателя, не оставившего наследников, осуществляется на основе так называемого права оккупации. Право оккупации означает, что имущество считается бесхозным и поступает в казну государства, на территории которого оно находится, исключая тем самым передачу его иностранному государству, претендующему на это имущество по праву наследования. Так, в силу Закона Австрии 1978 г., если на наследство не имеется наследников или если оно поступает какому-либо территориальному публично-правовому образованию как наследнику по закону, это право заменяется, соответственно, правом того государства, в котором находится имущество наследодателя на момент его смерти. 624. Согласно многим двусторонним договорам о правовой помощи, в которых участвует Российская Федерация, если по законодательству Договаривающихся Сторон наследственное имущество как выморочное (наследуемое государством по закону) переходит в собственность государства, то движимое имущество передается государству, гражданином которого к моменту смерти являлся наследодатель, а недвижимое имущество переходит в собственность государства, на территории которого оно находится. В ряде двусторонних договоров о правовой помощи правила, закрепляющие указанные начала, приведены в несколько иной редакции. Те же принципы (квалификация соответствующих отношений как отношений по наследованию выморочного имущества, раздвоение статута наследования такого имущества) выражены в Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. и одноименной Конвенции 2002 г. В ст. 46 Конвенции 1993 г. указано: если по законодательству Договаривающейся Стороны, подлежащему применению при наследовании, наследником является государство, то движимое наследственное имущество переходит Договаривающейся Стороне, гражданином которой является наследодатель в момент смерти, а недвижимое наследственное

119

имущество – Договаривающейся Стороне, на территории которой оно находится.

Глава 13. Коллизионные вопросы семейных отношений 1. Общая характеристика коллизионного права семейных отношений 625. Постановление Пленума ВС РФ от 20 апреля 2006 г. N 8 «О применении судами законодательства при рассмотрении дел об усыновлении (удочерении) детей»319 начинается с цитирования извлечения из Конвенции о правах ребенка (принята 44-й сессией Генеральной Ассамблеи ООН 20 ноября 1989 г. и ратифицирована Постановлением Верховного Совета СССР от 13 июня 1990 г. N 1559-1), провозглашающей, что ребенку для полного и гармоничного развития его личности необходимо расти в семейном окружении, в атмосфере счастья, любви и понимания. Эти полные участия и добра строки могли бы быть предпосланы многим правовым, включая коллизионные, нормам, обращенным к семейным отношениям. Введение в действие с 1 марта 1996 г. СК РФ обозначило важную веху в развитии международного частного права в России. Раздел VII Кодекса, вобравший в себя положения о применении законодательства к семейным отношениям с участием иностранных граждан и лиц без гражданства, а также к семейным отношениям, связанным с территорией иностранного государства, отразил глубокие изменения в подходах законодателя в этой области. Первоосновой их являются реалии, обусловленные процессами интеграции России в мировое сообщество, расширением международного общения граждан. В этих условиях представляется естественным и необходимым приближение национально-правового регулирования к выработанным международной практикой правилам и механизмам, создание системы четкой и эффективной защиты прав и интересов участников семейных отношений. 626. Могут ли правила разд. VI ГК РФ быть востребованы для применения к семейным отношениям? Положительный ответ на этот вопрос, во всяком случае применительно к общим правилам разд. VI, опирается на нормы ст. 4 («Применение к семейным отношениям гражданского законодательства») и ст. 5 («Применение семейного законодательства и гражданского законодательства к семейным отношениям по аналогии») СК РФ. К числу таких правил принадлежит и правило п. 2 ст. 1186 ГК РФ, позволяющее при невозможности определить право, подлежащее применению, обращаться к праву страны, с которой соответствующее отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано 320. 627. В чем состоят основные изменения, внесенные СК РФ в регулирование коллизионных проблем семейных отношений, возникающих в условиях международной жизни? Во-первых, Кодекс отказался от строго территориального подхода к выбору применимого права, от определения его в основном как российского права. Справедливо замечание: «...Неприменение иностранного права вело к тому, что в иностранных государствах, где определяющим признается закон гражданства, соответствующие акты российских учреждений могли оказаться непризнанными и нереализованными, браки – «хромающими», т.е. признаваемыми в одной, но не признаваемыми в другой стране»321. В отличие от ранее действовавшего КоБС РСФСР в СК РФ преобладают двусторонние коллизионные привязки, предписывающие при соответствующих обстоятельствах применение иностранного права. Во-вторых, в качестве оснований для выбора применимого права в СК РФ широко используются критерии права страны гражданства или места жительства супругов и иных участников семейных отношений. Это в общем соответствует практике, сложившейся при заключении двусторонних договоров о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам. Следует ей и многосторонняя Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. В-третьих, учтены перемены, происшедшие в гражданском законодательстве, распространяющемся и на некоторые отношения, которые ранее регламентировались нормами КоБС РСФСР (в связи с этим в СК РФ не включены коллизионные правила, относящиеся к опеке и попечительству). Пробел в коллизионном праве, возникший в результате «перераспределения» регулирования опеки и попечительства между гражданским и семейным законодательством, восполнен в ст. 1199 разд. VI «Международное частное право» ГК РФ322. В СК РФ нашли отражение и другие новеллы, вошедшие в российское законодательство, в том числе вытекающие из конституционного положения о двойном гражданстве (п. 3 ст. 156). Более чем десятилетний опыт применения СК РФ подтверждает вывод: в области семейного права «коллизионный способ регулирования, несомненно, является сейчас основным»323. 319

БВС РФ. 2006. N 6.

320

См.: Федосеева Г.Ю. Принцип наиболее тесной связи и принцип наиболее благоприятного права применительно к регулированию трансграничных брачно-семейных отношений // Lex Russica. 2006. N 1. 321

Семейный кодекс Российской Федерации (краткий комментарий). М., 1996. С. XXXIX.

322

В отличие от разд. VI ГК РФ разд. VII «Международное частное право» Модели ГК для стран СНГ включает не только коллизионные правила о праве, подлежащем применению к опеке и попечительству, но и правила, регламентирующие регистрацию актов гражданского состояния граждан вне пределов соответствующей страны, а также признание документов, выданных органами иностранного государства в удостоверение актов гражданского состояния. 323

Марышева Н.И. Семейные отношения с участием иностранцев: правовое регулирование в России. М., 2007. С. 8.

120

628. Часть 3 ст. 62 Конституции РФ, устанавливающая национальный режим для иностранных граждан и лиц без гражданства, охватывает и сферу семейных отношений. Как и российские граждане, иностранные граждане и лица без гражданства могут вступать в брак и расторгать его, иметь права и нести обязанности родителей, быть в семейных отношениях субъектами личных неимущественных и имущественных прав и обязанностей и др. В ст. 160 КоБС РСФСР содержалось правило, ограничивавшее предоставление национального режима лицам без гражданства: пользование правами и несение обязанностей «в брачных и семейных отношениях наравне с советскими гражданами» предусматривалось лишь в отношении лиц без гражданства, постоянно проживавших в РСФСР. В СК РФ такое ограничение отсутствует. 629. Раздел VII СК РФ включает общую часть, состоящую из норм общего характера, в которых идет речь об установлении содержания норм иностранного семейного права (ст. 166) и ограничении их применения (ст. 167), и особенную часть, образуемую коллизионными нормами, применимыми к отдельным видам семейных отношений. В особенной части раздела решаются коллизионные вопросы: 1) заключения брака на территории России, а также в дипломатических представительствах и консульских учреждениях; 2) признания брака, заключенного за пределами территории России; 3) недействительности брака, заключенного на территории России или за ее пределами; 4) расторжения брака; 5) личных неимущественных и имущественных прав и обязанностей супругов; 6) установления и оспаривания отцовства (материнства); 7) прав и обязанностей родителей и детей; 8) алиментных обязательств совершеннолетних детей и других членов семьи; 9) усыновления (удочерения).

2. Форма, порядок и условия заключения брака 630. Форма и порядок заключения брака на территории России определяются российским законодательством. Иначе устанавливаются условия заключения брака. Для каждого из лиц, вступающих в брак, они подчиняются законодательству государства, гражданином которого лицо является в момент заключения брака (ст. 156 СК РФ). При этом должны быть соблюдены требования ст. 14 СК РФ в отношении обстоятельств, препятствующих заключению брака324. Определение условий заключения брака в отношении каждого из вступающих в брак в соответствии с указанным правилом позволяет избежать ситуаций, порождающих те самые «хромающие» браки, о которых говорилось выше. 631. Статья 62 Конституции РФ предоставила российскому гражданину возможность иметь гражданство иностранного государства (двойное гражданство) в соответствии с федеральным законом или международным договором РФ. Но как определяются условия заключения брака в отношении гражданина, обладающего двойным гражданством? При наличии у лица наряду с гражданством иностранного государства российского гражданства к условиям заключения брака применяется законодательство РФ. Если же лицо обладает гражданством нескольких иностранных государств, применяется по его выбору законодательство одного из этих государств. Последнее условие ограничивает, таким образом, выбор: применимым правом в этом случае может быть только право одного из государств, гражданином которого является лицо. 632. В тех случаях, когда брак заключается на территории России лицом без гражданства, условия заключения брака определяются законодательством государства, в котором это лицо имеет постоянное место жительства. 633. Российские граждане, проживающие за пределами территории России, заключают браки в дипломатических представительствах или в консульских учреждениях Российской Федерации (ст. 157 СК РФ), но могут заключать браки и в компетентных органах иностранных государств. 634. Отсутствие уже упоминавшихся обстоятельств, препятствующих заключению брака (ст. 14 СК РФ), является обязательным условием признания действительными в Российской Федерации браков, заключенных за пределами ее территории с соблюдением законодательства государства, на территории которого они заключены, между российскими гражданами и между российскими гражданами и иностранными гражданами или лицами без гражданства (п. 1 ст. 158) 325. 324

Согласно ст. 14 СК РФ не допускается заключение брака между: лицами, из которых хотя бы одно лицо уже состоит в другом зарегистрированном браке; близкими родственниками [родственниками по прямой восходящей и нисходящей линии (родителями и детьми, дедушкой, бабушкой и внуками), полнородными и неполнородными (имеющими общих отца или мать) братьями и сестрами]; усыновителями и усыновленными; лицами, из которых хотя бы одно лицо признано судом недееспособным вследствие психического расстройства. 325

В ст. 14 СК РФ в качестве обстоятельства, препятствующего заключению брака, не названо недостижение одним из супругов брачного возраста. Следовательно, это обстоятельство не может рассматриваться в качестве основания для отказа в признании действительными в Российской Федерации браков между российскими гражданами, между гражданами РФ и

121

Браки между иностранными гражданами, заключенные за пределами территории России с соблюдением законодательства государства, на территории которого они заключены, признаются действительными в Российской Федерации (п. 2 ст. 158 СК РФ). 635. Иностранные граждане могут заключать браки на территории России в дипломатических представительствах и консульских учреждениях иностранных государств. Такие браки признаются на условиях взаимности действительными в Российской Федерации, если эти лица в момент заключения брака являлись гражданами иностранного государства, назначившего посла или консула в Российской Федерации. Ряд консульских конвенций с участием Российской Федерации допускают регистрацию консулом так называемых смешанных браков, в которых лишь один из супругов является гражданином государства, представляемого консулом. 636. В соответствии с законодательством, применявшимся при заключении брака на территории России или за ее пределами, решается вопрос о недействительности брака (ст. 159 СК РФ).

3. Расторжение брака 637. При расторжении брака между российскими и иностранными гражданами или лицами без гражданства, а также брака между иностранными гражданами на территории России определяющим является законодательство РФ (п. 1 ст. 160 СК РФ). 638. Российский гражданин, проживающий за пределами территории России, может расторгнуть брак с проживающим за пределами территории России супругом независимо от его гражданства в российском суде. В случае, если в соответствии с российским законодательством допускается расторжение брака в органах записи актов гражданского состояния, брак может быть расторгнут в дипломатических представительствах или в консульских учреждениях Российской Федерации (п. 2 ст. 160). 639. Статья 402 ГПК РФ, определяя подсудность дел с участием иностранных лиц в Российской Федерации, предусматривает, наряду с основным правилом подсудности (подсудность по месту жительства гражданина-ответчика), правила альтернативной подсудности. Одно из таких правил относится к делам о расторжении брака, если истец имеет место жительства в Российской Федерации или хотя бы один из супругов является российским гражданином. В этих случаях право выбора суда (российского или иностранного) предоставляется истцу независимо от его гражданства. Расторжение брака между российскими гражданами либо между российскими гражданами и иностранными гражданами или лицами без гражданства может иметь место за пределами территории России. Обязательным условием признания действительным расторжения брака в этих случаях является соблюдение законодательства соответствующего иностранного государства о компетенции органов, принимавших решения о расторжении брака, и подлежащем применению при расторжении брака законодательстве. Дела о расторжении брака российских граждан с иностранными гражданами или лицами без гражданства, если оба супруга имеют место жительства в Российской Федерации, относятся к исключительной подсудности судов в Российской Федерации (п. 3 ч. 1 ст. 403 ГПК РФ). 640. В Российской Федерации признаются не требующие вследствие своего содержания дальнейшего производства решения иностранных судов: о расторжении или признании недействительным брака между российским гражданином и иностранным гражданином, если в момент рассмотрения дела хотя бы один из супругов проживал вне пределов Российской Федерации; о расторжении или признании недействительным брака между российскими гражданами, если оба супруга в момент рассмотрения дела проживали вне пределов Российской Федерации (ст. 415 ГПК РФ). 641. Действительным в Российской Федерации признается расторжение брака между иностранными гражданами, совершенное за пределами территории России с соблюдением законодательства соответствующего иностранного государства о компетенции органов, принимавших решения о расторжении брака, и с соблюдением законодательства, подлежащего применению при расторжении брака. 642. Вступление в силу иностранного решения о расторжении брака позволяет считать брак прекращенным, а супругов – разведенными. При этом день вступления иностранного решения в законную силу «должен, надо полагать, определяться в соответствии с законодательством государства, суд (или иной орган) которого вынес решение. Вопрос имеет практическое значение, так как законодательство иностранных государств течение срока, с которым связывается вступление судебного решения в силу, устанавливает, как правило, начиная со дня вручения отсутствующей стороне копии решения, а не со дня вынесения решения, как в России»326.

4. Личные неимущественные и имущественные права и обязанности супругов 643. «Цепочка» коллизионных норм применяется для определения личных неимущественных и имущественных прав и обязанностей супругов (ст. 161 СК РФ). Основным является правило о подчинении таких прав и обязанностей законодательству государства, на территории которого супруги имеют иностранными гражданами или лицами без гражданства, заключенных за пределами территории России с соблюдением законодательства государства, на территории которого они заключены. 326

Комментарий к Семейному кодексу Российской Федерации / Под ред. Н.М. Кузнецовой. М., 1996. С. 408.

122

совместное место жительства. В отсутствие совместного места жительства подлежит применению законодательство государства, на территории которого они имели последнее совместное место жительства, а если этого обстоятельства не было и в прошлом – законодательство РФ. СК РФ ввел в российское семейное законодательство институты брачного договора (ст. 40-44) и соглашения об уплате алиментов (ст. 99-105). Брачным договором признается соглашение лиц, вступающих в брак, или соглашение супругов, определяющее их имущественные права и обязанности в браке и (или) в случае его расторжения. Кодекс предусматривает также возможность заключения соглашения об уплате алиментов (размере, условиях и порядке их выплаты). Соглашение об уплате алиментов заключается между лицом, обязанным уплачивать алименты, и их получателем, а при недееспособности лица, обязанного уплачивать алименты, и (или) получателя алиментов – между законными представителями этих лиц. Разрешив заключать брачные договоры и соглашения об уплате алиментов, законодатель распространил на такие договоры (соглашения), если они заключаются между супругами, не имеющими общего гражданства или совместного места жительства, действие принципа автономии воли сторон в выборе применимого законодательства. Супруги, не имеющие общего гражданства или совместного места жительства, могут при заключении брачного договора или соглашения об уплате алиментов друг другу избрать законодательство, подлежащее применению для определения их прав и обязанностей по брачному договору или по соглашению об уплате алиментов. Если выбор сторонами подлежащего применению законодательства не состоялся, к договору (соглашению) применяется законодательство, определяемое в соответствии с коллизионными нормами, действующими в области личных неимущественных и имущественных прав и обязанностей супругов (п. 1 ст. 161 СК РФ).

5. Установление и оспаривание отцовства (материнства). Права и обязанности родителей и детей. Алиментные обязательства 644. Установление и оспаривание отцовства (материнства) подчинены законодательству государства, гражданином которого является ребенок по рождению. Однако порядок установления и оспаривания отцовства (материнства) на территории России определяется российским законодательством (ст. 162 СК РФ). В случаях если законодательством РФ допускается установление отцовства (материнства) в органах записи актов гражданского состояния, проживающие за пределами территории России родители ребенка, из которых хотя бы один является российским гражданином, вправе обращаться с заявлениями об установлении отцовства (материнства) в дипломатические представительства или в консульские учреждения Российской Федерации. 645. В коллизионных нормах, определяющих выбор права, применимого к правам и обязанностям родителей и детей, «территориальная привязка» сочетается с привязкой к гражданству лица. В отношении прав и обязанностей родителей и детей, в том числе обязанности родителей по содержанию детей, применяется законодательство государства, на территории которого они имеют совместное место жительства. В тех случаях, когда совместное место жительства родителей и детей отсутствует, решающим для определения их прав и обязанностей является законодательство государства, гражданином которого является ребенок. И еще одно коллизионное решение проблемы «родителей и детей»: по требованию истца к алиментным обязательствам и к другим отношениям между родителями и детьми может быть применено законодательство государства, на территории которого постоянно проживает ребенок. 646. Специальная коллизионная норма предназначена в СК РФ для коллизионных вопросов алиментных обязательств совершеннолетних детей и других членов семьи. Алиментные обязательства совершеннолетних детей в пользу родителей, а также алиментные обязательства других членов семьи определяются законодательством государства, на территории которого они имеют совместное место жительства. При отсутствии совместного места жительства предпочтение отдается законодательству государства, гражданином которого является лицо, претендующее на получение алиментов, т.е. личному закону «слабой стороны».

6. Усыновление (удочерение) 647. Нормы СК РФ об усыновлении (удочерении), являющемся приоритетной формой устройства детей, оставшихся без попечения родителей, отразили серьезные изменения в регулировании этого института российским законодателем. Во-первых, следует прежде всего упомянуть о требовании, допускающем возможность усыновления ребенка, являющегося российским гражданином, гражданами РФ, постоянно проживающими за пределами территории РФ, иностранными гражданами или лицами без гражданства, только в случаях, если не представляется возможным передать этих детей на воспитание в семьи российских граждан, постоянно проживающих на территории России, либо на усыновление родственникам детей независимо от гражданства и места жительства этих родственников. 648. Передача детей на усыновление иностранным гражданам, лицам без гражданства, а также российским гражданам, постоянно проживающим за пределами территории России, не являющимся родственниками детей, разрешается по истечении шести месяцев со дня поступления сведений о таких детях в федеральный банк данных о детях, оставшихся без попечения родителей (п. 4 ст. 124 СК РФ). 649. Порядок формирования и использования государственного банка данных о детях, оставшихся без попечения родителей, определяется Федеральным законом от 16 апреля 2001 г. N 44-ФЗ «О

123

государственном банке данных о детях, оставшихся без попечения родителей»327, а также Постановлением Правительства РФ от 4 апреля 2002 г. N 217 «О государственном банке данных о детях, оставшихся без попечения родителей, и осуществлении контроля за его формированием и использованием»328. 650. Во-вторых, усыновление ребенка, являющегося российским гражданином, иностранными гражданами или лицами без гражданства, а также отмена усыновления, производятся на территории России в соответствии с законодательством государства, гражданином которого является усыновитель (при усыновлении ребенка лицом без гражданства – в соответствии с законодательством государства, в котором это лицо имеет постоянное место жительства) на момент подачи заявления об усыновлении или об отмене усыновления. Вместе с тем в целях защиты интересов детей должны быть соблюдены также требования, установленные ст. 124-126, ст. 127 (за исключением абз. 8 п. 1), ст. 128 и 129, ст. 130 (за исключением абз. 5), ст. 131-133 СК РФ, с учетом положений международного договора РФ о межгосударственном сотрудничестве в области усыновления детей. Часть этих требований распространяется на все случаи усыновления. Некоторые требования относятся лишь к иностранным гражданам и лицам без гражданства либо к российским гражданам, постоянно проживающим за рубежом, желающим усыновить детей – российских граждан. 651. Усыновление на территории России иностранными гражданами или лицами без гражданства, состоящими в браке с российскими гражданами, детей, являющихся российскими гражданами, производится в порядке, установленном СК РФ для российских граждан, если иное не предусмотрено международным договором РФ. При усыновлении на территории России российскими гражданами ребенка, являющегося иностранным гражданином, необходимо получить согласие законного представителя ребенка и компетентного органа государства, гражданином которого является ребенок, а также, если это требуется в соответствии с законодательством указанного государства, согласие ребенка на усыновление. 652. Если в результате усыновления могут быть нарушены права ребенка, установленные российским законодательством или международными договорами РФ, усыновление не может быть произведено независимо от гражданства усыновителя. В этом случае усыновление, если оно состоялось, подлежит отмене в судебном порядке. 653. В-третьих, защита прав и законных интересов детей, являющихся российскими гражданами и усыновленных иностранными гражданами или лицами без гражданства, за пределами территории России, если иное не предусмотрено международным договором РФ, осуществляется в пределах, допускаемых нормами международного права, консульскими учреждениями Российской Федерации. Порядок постановки на учет консульскими учреждениями Российской Федерации детей, являющихся российскими гражданами и усыновленных иностранными гражданами или лицами без гражданства, определяется Правительством РФ. 654. В-четвертых, определены требования в отношении усыновления ребенка, являющегося российским гражданином и проживающего за пределами Российской Федерации, когда оно производится компетентным органом иностранного государства, гражданином которого является усыновитель. Такое усыновление признается действительным в Российской Федерации при условии получения предварительного разрешения на усыновление от органа исполнительной власти субъекта РФ, на территории которого ребенок или его родители (один из них) проживали до выезда за пределы территории России. 655. СК РФ дополнен ст. 126.1 «Недопустимость посреднической деятельности по усыновлению детей». В соответствии с этой статьей такая деятельность по усыновлению детей, т.е. любая деятельность других лиц в целях подбора и передачи детей на усыновление от имени и в интересах лиц, желающих усыновить детей, не допускается. При этом не рассматривается в качестве посреднической деятельность органов опеки и попечительства и органов исполнительной власти по выполнению возложенных на них обязанностей, связанных с выявлением и устройством детей, оставшихся без попечения родителей, а также деятельность специально уполномоченных иностранными государствами органов или организаций по усыновлению детей, которая осуществляется на территории России в силу международного договора РФ или на основе принципа взаимности. Названные выше органы и организации не могут преследовать в своей деятельности коммерческие цели. 656. Положение о деятельности органов и организаций иностранных государств по усыновлению (удочерению) детей на территории Российской Федерации и контроле за ее осуществлением утверждено Постановлением Правительства РФ от 4 ноября 2006 г. N 654329. 657. Правительством РФ утверждены также Правила передачи детей на усыновление (удочерение) и осуществления контроля за условиями их жизни и воспитания в семьях усыновителей на территории Российской Федерации, а также Правила постановки на учет консульскими учреждениями Российской Федерации детей, являющихся гражданами Российской Федерации и усыновленных иностранными гражданами или лицами без гражданства330. 327

СЗ РФ. 2001. N 17. Ст. 1643.

328

СЗ РФ. 2002. N 15. Ст. 1434; 2005. N 11. Ст. 950; 2006. N 16. Ст. 1748.

329

СЗ РФ. 2996. N 46. Ст. 4801.

330

См.: Постановление Правительства РФ от 29 марта 2000 г. N 275 // СЗ РФ. 2000. N 15. Ст. 1590 (с послед. изм.).

124

658. Сердцевину российского законодательства о правах ребенка образует Федеральный закон от 24 июля 1998 г. N 124-ФЗ «Об основных гарантиях прав ребенка в Российской Федерации»331.

7. Международно-правовое регулирование коллизионных вопросов семейных отношений 659. Согласно ст. 6 СК РФ, если международным договором РФ установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены семейным законодательством, применяются правила международного договора. 660. Важнейшими документами, формирующими международно-правовую основу прав человека в области семейных отношений, являются Всеобщая декларация прав человека 1948 г., Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах 1966 г. и Международный пакт о гражданских и политических правах 1966 г., Конвенция о правах ребенка 1989 г., Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод 1950 г. 661. Российская Федерация участвует в Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г., в двусторонних договорах о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам, консульских конвенциях, ряде иных международных договоров, предусматривающих положения по вопросам семейных отношений. Российской Федерацией подписана многосторонняя Конвенция о защите детей и сотрудничестве в области международного усыновления (удочерения) 1993 г. Предложение о ратификации указанной Конвенции, несмотря на поддержку в доктрине 332, к настоящему времени не реализовано. «На наш взгляд, – пишет Н.И. Марышева, – положения Конвенции, закрепляющие на международном уровне в конкретных обязательных для всех стран-участниц нормах правила международного сотрудничества по усыновлению, едва ли могут противоречить интересам усыновляемых детей. Этот международный документ, как видно из его преамбулы, исходит из принципов Конвенции ООН о правах ребенка... он следует принципу приоритета права ребенка на усыновление в стране происхождения и ставит своей первоочередной целью обеспечение интересов усыновляемого ребенка при соблюдении его основных прав, признанных международным правом... Таким образом, правила российского законодательства, защищающие интересы детей, как нам кажется, не будут умалены. Действующих ныне договоров России, решающих коллизионные вопросы усыновления, Гаагская конвенция 1993 г. не затрагивает»333. 662. Новшества в решении коллизионных вопросов, закрепленные в СК РФ, в значительной мере являются результатом обобщения опыта заключения и применения международных договоров РФ о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам. Показательно в этом плане сравнение некоторых коллизионных правил разд. VII СК РФ с соответствующими положениями Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. Так, одно и то же коллизионное начало – законодательство государства, гражданином которого является усыновитель в момент подачи заявления об усыновлении или его отмене, выражено в п. 1 ст. 37 Конвенции334 и п. 1 ст. 165 СК РФ. 663. Существенные различия в материальном праве зарубежных стран, регламентирующем вопросы заключения и расторжения брака, личных неимущественных и имущественных отношений между супругами, алиментных обязательств, усыновления, опеки и попечительства, обусловили разработку и заключение ряда многосторонних международных договоров в области семейных отношений. Основное содержание многих из них составляют унификация коллизионного права, определение коллизионных начал, на основе которых устанавливается статут соответствующего отношения, регулирование порядка признания и исполнения судебных решений. Опыт применения этих договоров представляет для России несомненный интерес. Должны быть всесторонне изучены возможности ее присоединения к отдельным таким договорам. К многосторонним международным договорам, регулирующим вопросы семейных отношений, относятся, в частности: Гаагские конвенции – о праве, применимом к алиментным обязательствам в отношении детей, 1956 г.; о признании и исполнении решений по делам об алиментных обязательствах в отношении детей 1958 г.; о юрисдикции и применимом праве в отношении защиты несовершеннолетних 1961 г.; о признании разводов и решений о судебном разлучении супругов 1970 г.; о праве, применимом к алиментным обязательствам, 1973 г.; о заключении и признании действительности браков 1978 г.; о праве, применимом к режимам собственности супругов, 1978 г.; о гражданских аспектах международного похищения детей 1980 г.; о юрисдикции, применимом праве, признании, исполнении и сотрудничестве в отношении ответственности родителей и мер по защите детей 1996 г.; 331

СЗ РФ. 1998. N 31. Ст. 3802 (с послед. изм.).

332

См.: Заключение кафедры международного частного права МГЮА по вопросу целесообразности ратификации Россией Гаагской конвенции о защите детей и сотрудничестве в отношении международного усыновления 1993 г. // Lex Russica. 2006. Март. N 2; Федосеева Г.Ю. Взгляд на проблему международного усыновления с точки зрения международного частного права // Там же. 333

Марышева Н.И. Семейные отношения с участием иностранцев: правовое регулирование в России. М., 2007. С. 198-199.

334

Но в ст. 40 одноименной Конвенции 2002 г. это положение завершается оговоркой: «если внутренним законодательством Договаривающейся Стороны, гражданином которой является ребенок, не установлено иное». Значимость этой оговорки оценивается поразному (См.: Марышева Н.И. Указ. соч. С. 195-196).

125

Нью-Йоркская конвенция о взыскании за границей алиментов 1956 г.; конвенции об усыновлении детей 1967 г.; о юридическом статусе детей, рожденных вне брака, 1975 г., о контактах, связанных с детьми, 2003 г., заключенные в рамках Европейского Совета; Кодекс Бустаманте 1928 г.335 664. В связи с перенесением Амстердамским договором 1997 г. регулирования сотрудничества по гражданским делам из сферы действия международного права в сферу действия права ЕС не вступившая в силу (из-за отсутствия должного количества ратификаций) Конвенция относительно юрисдикции, признания и исполнения решений по семейным делам 1998 г. была преобразована до своего вступления в силу в Регламент Совета N 1347/2000. В свою очередь, он был заменен Регламентом Совета N 2201/2003 от 27 ноября 2002 г. относительно юрисдикции, признания и исполнения решений по семейным делам и делам об ответственности родителей («Брюссель II»)336.

Глава 14. Коллизионные вопросы трудовых отношений 1. Международное частное трудовое право и вопросы коллизий законов 665. К отношениям гражданско-правового характера в широком смысле слова, подпадающим под действие норм международного частного права, относятся, наряду с собственно гражданско-правовыми и семейными, осложненными иностранным элементом, также трудовые отношения, возникающие в условиях международной жизни. При этом следует дополнить: относятся в той мере, в какой их правовая регламентация осуществляется с использованием категорий частного права (договор, контракт, право– и дееспособность, возмещение ущерба, исковая давность и др.). Система норм, воздействующих на такого рода трудовые отношения, образует подотрасль международного частного права – международное частное трудовое право, состоящее из материально-правовых и коллизионных предписаний. В целом на основе таких предписаний формируется метод регулирования, свойственный всем ветвям международного частного права. 666. Определяя то общее, что объединяет различные ветви международного частного права, нельзя не остановиться на особенностях рассматриваемой подотрасли. В сфере трудового права с большей силой, чем это свойственно гражданскому и семейному праву, проявляет себя публично-правовое начало, ограничивающее действие коллизионных норм страны суда и, как следствие, применение иностранных законов. Иными словами, пределы отнесения трудовых отношений к области международного частного права предопределяются их частноправовым содержанием. Но и в тех случаях, когда частноправовая природа трудового отношения, осложненного иностранным элементом, казалось бы, не вызывает сомнений, оно оказывается в ряде стран в границах «правового поля», где обращение к местному праву является обязательным и его императивные нормы или оговорка о публичном порядке имеют решающее значение. 667. Обновление гражданского и семейного законодательства в России, возрождение на этой основе российского частного права оказывают заметное влияние на всю правовую систему РФ. Обоснованным в этих условиях представляется вывод А.С. Довгерта: «Не вдаваясь в подробный анализ различных подходов к соотношению гражданского и трудового права, следует лишь подчеркнуть, что трудовые и гражданские отношения при имеющихся различиях объединены общими принципами частноправового регулирования. Это их качество и дает возможность в трудовых отношениях с иностранным элементом применить инструментарий международного частного права, который вырабатывался главным образом под воздействием развития международных гражданских отношений»337. В доктрине были высказаны разные взгляды на отраслевую принадлежность правовых институтов, относящихся к формирующимся в условиях международного обмена трудовым отношениям. Л.А. Лунцем были приведены имеющие общий характер возражения против отнесения к области международного частного права ряда внутренних материальных норм, которые непосредственно, без применения коллизионной нормы, регулируют отношения с иностранным элементом. Отмечалось, в частности, что «...став на указанный выше путь, мы пришли бы к тому, что граница между международным частным правом и гражданским правом была бы вовсе стерта»338. И. Саси отграничивал от международного частного права международное трудовое право, рассматривая его как относительно независимую отрасль права «рядом с трудовым правом»339. 668. Продолжением особенностей международного частного трудового права является более «осторожное» отношение законодателя к началу автономии воли, ограничение его в некоторых странах пределами, ориентированными на защиту интересов «слабой» стороны. 669. Говоря об источниках международного частного трудового права, нельзя не отметить скудность 335

В указанных международных договорах Российская Федерация не участвует.

336

Council Regulation (EC) 2201/2003. 27.11.2003 (OJL338 23.12.2003). P. 1-29.

337

Довгерт А.С. Правовое регулирование международных трудовых отношений. Киев, 1992. С. 13.

338

Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 36.

339

Szaszy I. International Labour Law. Budapest, 1968. P. 14.

126

его нормативной правовой базы в законодательстве РФ. Кодекс законов о труде РФ не содержал норм, специально предназначенных для регулирования отношений, осложненных иностранным элементом, а в ТК РФ круг таких норм ограничен правилом ст. 11, согласно которому на территории России правила, установленные трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права, распространяются на трудовые отношения с участием иностранных граждан, лиц без гражданства, организаций, созданных или учрежденных иностранными гражданами, лицами без гражданства либо с их участием, международных организаций и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено международным договором РФ. 670. Незначительна роль обычая в формировании норм права в этой области. Вместе с тем в результате деятельности международных отраслевых и региональных организаций расширяется объем унифицированных посредством международных договоров материально-правовых и в меньшей мере коллизионных предписаний, охватывающих различные «блоки» трудовых отношений. Нарастают авторитет и влияние права Международной организации труда, основанных на разрабатываемых этой организацией международных договорах и рекомендациях. По состоянию на 1 июля 2006 г. Российская Федерация ратифицировала 60 конвенций МОТ, из которых действуют 52 конвенции340. 671. Принципиальное значение для правового воздействия на любую область трудовых отношений имеют Всеобщая декларация прав человека 1948 г., Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах 1966 г. и Международный пакт о гражданских и политических правах 1966 г. 672. Круг вопросов, к которым обращено международное частное трудовое право, обширен и отличается разнообразием охватываемых отношений. Среди них – отношения российских граждан и иностранных работодателей (нанимателей) в России и за границей, работа иностранных граждан в Российской Федерации, включая российские организации с иностранным участием, работа российских граждан в зарубежных российских и международных организациях, и др. 673. Принятие российского закона о международном частном праве и международном гражданском процессе, предложения о разработке которого давно выдвигаются в отечественной доктрине, предоставит редкую возможность объединения (а точнее, воссоединения для достижения общих целей) родственных институтов гражданского, семейного и трудового права.

2. Коллизионные нормы, применяемые к трудовым отношениям 674. В ТК РФ отсутствуют коллизионные нормы, применимые к трудовым отношениям, осложненным иностранным элементом. Нет в нем и норм, сходных с правилами ст. 4 СК РФ о применении к семейным отношениям гражданского законодательства и ст. 5 этого Кодекса о применении гражданского законодательства к семейным отношениям по аналогии. Данное обстоятельство не должно быть интерпретировано как невозможность следования общим положениям, общим подходам коллизионного права, выраженным в разд. VI ГК РФ «Международное частное право», в случаях, когда коллизионные проблемы осложняют трудовые отношения. Как свидетельствует международная практика, обращение к соответствующим подходам оказывается необходимым и в ситуациях, связанных с разрешением трудовых споров. Применение к трудовому договору, осложненному иностранным элементом, норм иностранного права в принципе не исключается и в российском суде, что требует ответа на вопросы об основаниях, условиях и пределах обращения к этим нормам. Согласно ст. 9 ТК РФ трудовые договоры не могут содержать условий, ограничивающих права или снижающих уровень гарантий работников по сравнению с установленными трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права. Если такие условия включены в трудовой договор, то они не подлежат применению. Представляется, что в подобных случаях не должны применяться и нормы иностранного права, санкционирующие введение в трудовой договор таких условий. Сходным образом решается в ст. 416 КТМ РФ вопрос об условиях труда членов экипажа судна: выбор сторонами трудового договора права, подлежащего применению к отношениям между судовладельцем и членами экипажа судна, не должен приводить к ухудшению условий труда членов экипажа судна по сравнению с нормами права того государства, которыми должны регулироваться данные отношения при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве. Статья 3 ТК РФ запрещает дискриминацию в сфере труда. Лица, считающие, что они подверглись дискриминации в сфере труда, вправе обратиться в суд с заявлением о восстановлении нарушенных прав, возмещении материального ущерба и компенсации морального вреда. В этих случаях отказ в применении нормы иностранного права, дискриминирующей работника, будет, очевидно, основываться на сложившейся в отечественном праве концепции оговорки о публичном порядке, современным выражением которой являются правила ст. 1193 ГК РФ («Оговорка о публичном порядке»). 675. В проекте закона о международном частном праве и международном гражданском процессе (ст. 32), разработанном в 1989-1990 гг. ВНИИ советского государственного строительства и законодательства, было предложено следующее решение коллизионных вопросов трудовых отношений341:

340

См.: Международная организация труда: конвенции, документы, материалы: справочное пособие / Сост. и авт. предисл. и вступ. ст. З.С. Богатыренко. М., 2007. Как следует из документов и материалов, представленных в сборнике, в числе ратифицированных Россией все основополагающие конвенции МОТ. 341

См.: ВНИИ советского государственного строительства и законодательства. Материалы по иностранному законодательству и международному частному праву. Труды. 49. М., 1991. С. 134.

127

к трудовым отношениям применяется право страны, в которой (полностью или преимущественно) осуществляется работа, если в трудовом договоре не установлено иное; трудовые отношения работника на водном и воздушном транспорте подчинены праву страны, под флагом которой транспортное средство используется; если работа выполняется лицом, командированным за границу советской организацией, к трудовым отношениям этого лица с такой организацией применяется советское право. В комментарии к ст. 32 «Трудовые отношения» проекта отмечалось, что статья отражает «наиболее распространенный подход к решению этого вопроса, принятый в современном международном частном праве...»342. 676. В самом деле, основная формула ст. 32 подчиняет трудовые отношения началу lex voluntatis, а в отсутствие выбора сторонами применимого права – распространенному в практике регулирования трудовых отношений коллизионному правилу lex loci laboris – закону места работы, обозначаемому в правовых актах зарубежных стран как закон страны, в которой выполняется работа (Венгрия, Испания), закон страны, в которой работник обычно выполняет свои трудовые обязанности (Швейцария), закон страны, в которой работник обычно выполняет свою работу (Римская конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г.). 677. Надо заметить, что право ряда стран не только не исключает возможности применения начала lex voluntatis в сфере трудовых отношений, но и минимизирует ограничения в выборе применимого права. 678. И все же заметна тенденция к установлению тех или иных пределов, в которых допускается выбор сторонами применимого права. В США такой выбор предполагает наличие существенной связи между применимым правом и трудовым контрактом. Ограничивается круг правовых систем, которым может быть подчинен трудовой договор, в Польше. Закон Швейцарии 1987 г. дозволяет сторонам подчинить трудовой договор праву страны обычного местопребывания работника или праву страны основного места деятельности, местожительства либо обычного местопребывания работодателя. Действие права, определяемого по выбору участников трудового договора, может быть ограничено требованием о том, чтобы при этом работник не был лишен защиты, предоставляемой ему началом lex loci laboris. ГК канадской провинции Квебек предусматривает, что указание сторон на право, применимое к трудовому договору, не лишает работника защиты, которая предоставляется ему императивными нормами права страны, где работник обычно выполняет свою работу (даже если он временно выполняет задание в другой стране), или, в отсутствие такой страны, императивными нормами права страны, где его работодатель имеет свой домицилий или постоянное место осуществления деловых операций. 679. Римская конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г., положения которой нашли отражение в законодательстве участвующих в ней стран, подчиняет индивидуальные трудовые контракты (их определение в Конвенции отсутствует) системе коллизионных предписаний, в составе которых выделяется отсылка к праву lex loci laboris. Независимо от положений ст. 3 Конвенции, закрепляющей автономию воли сторон как главное коллизионное начало Конвенции, работник, с которым заключен индивидуальный трудовой контракт, не может быть лишен защиты, предоставляемой ему строго императивными нормами права, подлежащего применению в силу п. 2 ст. 6 в отсутствие выбора применимого права. В соответствии с правилами этого пункта индивидуальный трудовой контракт в отсутствие выбора применимого права подчиняется праву страны, в которой работник обычно выполняет свою работу по этому контракту, даже если он временно работает в другой стране, или, если нет такой страны, праву страны, где находится предприятие, нанявшее работника. Если из обстоятельств следует, что контракт более тесно связан с другой страной, подлежит применению право этой страны. Согласно Закону Австрии 1978 г. выбор права, применимого к трудовому контракту, не принимается во внимание, если это наносит ущерб работнику. «Защитные» оговорки, подобные упомянутым, характерны для судебной практики Франции, Бельгии, а также для некоторых латиноамериканских стран. Закон Грузии 1998 г., формулируя «императивные нормы социальной защиты», предписывает считать выбор права недействительным, если он игнорирует императивные нормы, принятые для защиты рабочих и служащих от дискриминации. Это правило подлежит применению также в отношении трудовых договоров, если они согласованы или заключены в стране, где рабочие и служащие имеют место жительства и где действуют такие защитные оговорки. «Защитная» оговорка включена в Закон Эстонии 2002 г. 680. Отсылка к lex loci laboris (в случаях, когда выбор применимого права сторонами не осуществлен) занимает основное место в системе коллизионных привязок, принятых в области трудовых отношений. Другими известными этой области коллизионными привязками являются личный закон сторон (общее гражданство, общий домицилий), место предпринимательской деятельности работодателя, коллизионные начала типа law of the contract и др. Особенности фактического состава некоторых видов трудовых отношений обусловливают закрепление в праве специальных (по отношению, например, к lex loci laboris) коллизионных правил (в частности, для лиц, работающих на судах водного и воздушного транспорта, – lex flagi, в отношении лиц, выполняющих работу в зарубежной командировке, – lex delegationis). В числе привязок, применимых к случаям, когда согласно трудовому договору работа выполняется на территории нескольких государств, 342

Там же.

128

известны привязки к личному закону работодателя (Венгрия), закону основного места деятельности, местожительства или обычного местопребывания работодателя (Швейцария). 681. Раздел Закона Украины 2005 г. о международном частном праве, посвященный коллизионным нормам, действующим в сфере трудовых отношений, краток, и его основная, исходная норма следует началу lex loci laboris: трудовые отношения регулируются по общему правилу правом страны, в которой выполняется работа, если иное не предусмотрено законом или международным договором Украины. Иное выражено в последующих положениях раздела, так или иначе ограничивающих действие указанного начала. Речь идет о трудовых отношениях работающих за границей граждан Украины, которые (отношения) тем не менее регулируются правом Украины, и о не регулируемых правом Украины трудовых отношениях иностранцев и лиц без гражданства, работающих в Украине. Отношения, составляющие первую группу, подпадают под действие украинского права, в частности, если граждане Украины работают в заграничных дипломатических учреждениях Украины или заключили с работодателями – физическими или юридическими лицами Украины трудовые договоры о выполнении работы за границей, поскольку это не противоречит законодательству государства, на территории которого выполняется работа. Вторая группа отношений включает случаи, когда иностранцы и лица без гражданства: 1) работают в составе дипломатических представительств иностранных государств или представительств международных организаций в Украине; 2) заключили за пределами Украины с иностранными работодателями – физическими или юридическими лицами трудовые договоры о выполнении работы в Украине. В указанных случаях иное может быть предусмотрено договорами, законом или международными договорами Украины. Вместе с тем общие положения этого Закона воспроизводят правила, основанные на критерии «наиболее тесной связи». Одно из них следует ст. 15 Закона Швейцарии 1987 г.: в виде исключения право, на применение которого указывает Закон, не применяется, если с учетом всех обстоятельств правоотношения имеют незначительную связь с этим правом и более тесную связь с другим правом. Сходная норма включена в Закон Эстонии 2002 г. 682. А.С. Довгертом предложены следующие рамки решения проблемы lex voluntatis в международных трудовых отношениях343: соблюдение письменной формы выбора сторонами права как в момент заключения трудового договора, так и во время его действия или изменения; наличие тесной связи выбранного сторонами закона с трудовым контрактом; выбор сторонами закона, применимого к трудовому контракту, не должен приводить к ухудшению условий труда работника по сравнению с обязательными положениями закона той страны, который был бы применен при отсутствии выбора; разрешение сторонам трудового контракта правоотношений разным правовым системам.

подчинять

элементы

содержания

трудовых

Глава 15. Коллизионное право: взгляд в будущее 1. Коллизионный и материально-правовой способы регулирования: динамика и перспективы 683. Концептуальное видение основных направлений развития в обозримом будущем российского законодательства в сфере международного частного права не может не учитывать общих тенденций, определяющих эволюцию данной области права за рубежом, результатов ее обновления во многих странах мира. Эти тенденции и результаты являются по существу ответом на вызовы времени, обусловленные процессами глобализации мировой экономики, нарастающей потребностью в совершенствовании единообразных правил международного гражданского оборота, в расширении единого правового пространства. 684. Отзвуком глубоких изменений, затронувших в последние десятилетия минувшего века коллизионное право, стала постановка в доктрине вопроса о судьбе коллизионных норм и основанного на этих нормах способа правового регулирования. Перманентно расширяющаяся область применения унифицированных материально-правовых предписаний, обращение к ним в поисках оптимального в каждой конкретной ситуации применимого права понуждают доктрину задумываться над проблемой: не уготована ли коллизионному праву участь «шагреневой кожи». Пищу для размышлений на извечную тему quo vadis? (камо грядеши?) дает и правоприменительная практика, особенно практика международного коммерческого арбитража. Отмечалось, например, что «процесс сравнения материально-правовых норм для отыскания единственно необходимой не новый для МЧП, однако, если раньше он использовался как исключение, то в настоящее время применяется весьма широко. Такая динамика развития позволяет предположить, что в дальнейшем этот процесс будет развиваться и в отдаленном будущем может вообще вытеснить классический коллизионный метод»344. Была высказана и иная точка зрения: «...даже в очень далекой перспективе говорить об исчезновении коллизионного регулирования: столь же наивно, сколь и утверждать о неизбежности отмирания права при коммунизме. Бесспорно, и lex mercatoria, и унификация права международного гражданского и торгового оборота должны всемерно поощряться, но только в 343

См.: Довгерт А.С. Указ. соч. С. 51-52.

344

Кабатова Е.В. Изменение роли коллизионного метода в международном частном праве // Международное частное право: современная практика: Сборник статей. М., 2000. С. 15.

129

сочетании с правом коллизий законов и правом коллизий юрисдикций»345. Одновременно был выдвинут тезис о появлении третьего, дополнительного метода регулирования отношений с иностранным элементом – «экстраординарно-одностороннего материально-правового метода», основанного на использовании материально-правовых норм, но в то же время направленного на нейтрализацию в порядке исключения иностранного права (либо на дополнение применения последнего еще и другими нормами) за счет расширения сферы действия leqe fori или третьего иностранного права 346. 685. Как представляется, вопрос «быть или не быть?» в отношении коллизионных норм навеян не в последнюю очередь происходящими в области международного частного права процессами, меняющими традиционные представления о свойственных ему способах регулирования и их соотношении. Речь идет о процессах, выражающихся прежде всего в усиливающемся взаимодействии этих способов, адаптации их к требованиям современного международного гражданского оборота, обретении ими новых, гибких средств реагирования на такие требования. На необходимости сопоставления материально-правовых предписаний, принадлежащих коллидирующим правопорядкам, выявления его результата строятся правила о тесной связи частноправового отношения с определенным правом, о «сверхимперативных» нормах, о более «благоприятном» праве и т.д. Но даже и тогда, когда состав арбитража, руководствующийся Регламентом Арбитражного института Торговой палаты Стокгольма, принадлежащим к регламентам «последнего поколения», следует, в отсутствие соглашения сторон о применимом праве, закону или правовым нормам, которые он считает наиболее подходящими (не прибегая, таким образом, к коллизионным нормам), определение такого закона или таких норм не носит произвольного характера. Как было справедливо замечено, и в этих случаях арбитрам, очевидно, не избежать обращения к понятиям международного частного права хотя бы для внутреннего мыслительного процесса347. 686. Не будет излишним замечание о том, что жизнь нередко противопоставляет прогнозам неожиданные возражения. Можно было бы привести в качестве одного из них положения Гаагской конвенции о праве, применимом к определенным правам на ценные бумаги, находящиеся во владении посредника, 2002 г., которые широко обращаются к специализированным коллизионным привязкам, адаптируя их к потребностям международного обращения ценных бумаг. О том, сколь существенным может быть потенциал современной коллизионной нормы, свидетельствует характеристика разработчиками проекта упомянутой Конвенции ее ключевого правила как призванного снижать риск, способствовать формированию капитала и инвестиций, отражать существующую и предсказуемую рыночную практику, позволять участникам рынка заблаговременно определять, какое право регулирует все вопросы, относящиеся к сфере действия Конвенции, заранее обеспечивая правовую определенность и предсказуемость применительно к максимально большому числу сделок. Отмечается, что предусматриваемая Конвенцией основная коллизионная норма одинаково эффективно действует во всех ситуациях, связанных с ценными бумагами, которые находятся во владении посредника, независимо от природы прав, возникающих в результате зачисления ценных бумаг на счет ценных бумаг, и независимо от того, может ли данное право быть принудительно реализовано в отношении соответствующего посредника, любого посредника более высокого уровня или эмитента348. 687. Сведение характеристики коллизионных норм к их «отсылочным» свойствам, встречающееся, к сожалению, в некоторых исследованиях, представляется ошибочным, и корпус коллизионных предписаний, представленный в разд. VI ГК РФ, – яркое тому подтверждение. Слишком общим выглядит и обозначение регулятивной функции коллизионной нормы как установление вместе с материальноправовым предписанием, которое подлежит применению на ее основе, правила поведения для участников международного гражданского оборота. Процесс преодоления коллизионной проблемы носит далеко не механический характер, сами же коллизионные нормы – и в этом одна из важнейших особенностей современного коллизионного права – перестают быть нейтральными, «безразличными» по отношению к выбору с их помощью применимого права, подчиняя его выбор запрограммированным в коллизионных нормах, их содержании и структуре приоритетам. Приоритеты, о которых идет речь, общеизвестны, это определенность и предсказуемость коллизионного решения, придание ему «точечного» характера, т.е. адекватности каждой конкретной ситуации, исключение шаблонной, формализованной оценки, достижение справедливого по отношению к сторонам частноправового отношения результата, защита интересов «слабой стороны», особо значимых общественных интересов. И еще одно существенное замечание. Если верно, что «право следует рассматривать как открытое миру, а не замкнутое в себе явление, поскольку ему внутренне присущи качества, с необходимостью приводящие его во взаимодействие с другими правовыми системами, существующими в мире»349 (а опыт, накопленный в области международного частного права, подтверждает обоснованность этого постулата), то коллизионные нормы, отсылающие к любой правовой системе, формируют один из наиболее мощных ресурсов такой «открытости». 345

Жильцов А.Н., Муранов А.И. Указ. соч. С. 43.

346

См.: Там же. С. 39.

347

См.: Blessing M. Choice of Substantive Law in International Arbitrarion // Journal of International Arbitrarion, Vol. 14. June 1997. N 2. Р. 55; Бардина М.П. Особенности определения права, подлежащего применению международным коммерческим арбитражем // Международное публичное и частное право. 2003. N 5(14). С. 23. 348

Бернаскони Кр. и Сигман Х.К. Указ. соч. С. 77.

349

Рубанов А.А. Вопросы общей теории права в новой книге по международному частному праву // Правоведение. 2002. N 3-4. С. 3.

130

688. Существенные изменения претерпевает и материально-правовой способ регулирования отношений, осложненных иностранным элементом. Перемены в этой области связаны не только с расширяющимся кругом международных договоров, унифицирующих материальное право, воздействующее на такие отношения, с разработкой новых модельных законов, но и с так называемой частноправовой, неконвенционной унификацией 350, примером которой являются Принципы УНИДРУА. Принципы, как и иные подобные документы факультативного характера (унифицированные правила, типовые договоры, общие условия, руководства и др.), разрабатываемые межправительственными и неправительственными организациями, обращены не к государствам, а к субъектам частного права, реализующим их в своей практике, «своей волей и в своем интересе». 689. Вместе с тем из ряда других подобных документов Принципы УНИДРУА выделяются беспрецедентно широким кругом объединяемых ими материально-правовых норм: речь идет о нормах, являющихся общими для существующих национальных правовых систем и потому способных служить моделью для национального и «международного законодательства», быть востребованными в целях толкования и восполнения иных международных унификационных документов и применяться в случаях, когда стороны согласились, что их договор будет регулироваться общими принципами права, lex mercatoria или иными подобными положениями. Представляется, что именно Принципы УНИДРУА, более чем какиелибо иные унификационные акты, близки сегодня к выполнению высказанного немецкими компаративистами пожелания «принять энергичные меры по включению основных цивилистических понятий в процесс унификации права, разработать необходимый минимум общих норм договорного и деликтного права, которые смогут рассчитывать на поддержку в международном плане и облегчить применение действующего унифицированного права путем устранения различий при толковании»351. 690. В этой связи нельзя не отметить, что «новые главы Принципов 2004, посвященные уступке прав и передаче обязательств, зачету, исковой давности, выходят за традиционные рамки общей части обязательственного права и затрагивают отношения из обязательств, носящих недоговорный характер»352. Впрочем, положения новых глав «предназначены в основном, если не исключительно, для практического применения в контексте международных коммерческих договоров»353. Резюме, обобщающее прогнозные оценки касательно будущего, ожидающего свойственные международному частному праву способы воздействия на частноправовые отношения, включает, по нашему мнению, следующее. В XXI в. международное частное право вступило во «всеоружии» материально-правовых и коллизионных средств преодоления «столкновения» законов. «Прямолинейное», основанное на формальной логике истолкование грядущих в этой области перемен подсказывает, казалось бы, бесспорное: по мере расширения пределов применения материального права «правовое поле», подконтрольное коллизионным предписаниям, будет все более и более сокращаться и в конце концов, быть может, вообще исчезнет. Между тем все обстоит не так просто и ясно, чтобы прогнозировать, хотя бы и в отдаленном будущем, «апокалипсис» в коллизионном праве. Во-первых, универсализация процессов мирового развития далеко не всегда способна к преодолению цивилизационной дифференциации, проявлением которой являются отчасти и различия в правовых системах. Существуют области материального права, «не поддающиеся» или «слабо поддающиеся» унификации (например, в сфере наследственных, семейных отношений). Во-вторых, расширение влияния материально-правового способа регулирования не обязательно тождественно сужению сферы применения коллизионных норм. Прямой зависимости здесь может и не быть, если унификация материального права осуществляется на «ничейном» правовом поле, т.е. в области, не подчиненной действию каких-либо коллизионных предписаний в силу отсутствия их в национальном законодательстве или международных договорах государства. В-третьих, международно-договорная унификация материального права зачастую небеспробельна, и это свойственно даже такому выдающемуся унификационному акту, как Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. Фрагментарный, «заплаточный» характер отдельных унификаций не является их единственным недостатком. Выяснилось, что «...унификация права в какой-либо определенной узкой сфере невозможна без использования общих основополагающих цивилистических понятий договорного и деликтного права. Одинаковая формулировка этих понятий в правовых системах многих стран может породить иллюзию легкости их использования для унификации. Однако национальная судебная практика свидетельствует о существенных различиях в понимании сути этих понятий, скрываемой за внешне одинаковой словесной формой»354. В-четвертых, именно последние десятилетия ознаменованы «взрывом» в коллизионном праве, выразившимся в принятии многими странами законов о международном частном праве и соответствующих структур гражданских кодексов, в которых классические коллизионные нормы стали неотъемлемой частью обновленного инструментария коллизионного права, обрели как бы вторую жизнь. «Комбинаторика» гибких и традиционных коллизионных норм расширяет пределы обращения к коллизионному методу регулирования, разнообразит средства и приемы выражения коллизионных начал, усиливает их жизнеспособность. Коллизионное регулирование 350

См.: Вилкова Н.Г. Договорное право в коммерческом обороте. М., 2002. С. 85.

351

Цвайгерт К., Кѐтц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: В 2-х т. Т. I: Основы / Пер. с нем. М., 2000. С. 45. 352

Комаров А.С. Прогрессивное развитие унификации правовых норм о международных коммерческих сделках (вступительная статья). Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА. 2004. С. XVII. 353

Там же.

354

Цвайгерт К., Кѐтц Х. Указ. соч. С. 44-45.

131

оказывается востребованным в таких сферах международного оборота, которые еще недавно рассматривались для них как едва ли не заповедные. Новые конфликтные ситуации возникают в условиях противостояния универсальной и региональных унификаций международного частного права. Процесс обновления коллизионного права не обошел стороной и отечественное законодательство о коллизиях законов, наиболее высокая (к настоящему времени) точка в развитии которого была достигнута с принятием части третьей ГК РФ. Завершая тему, заметим, что без учета всех факторов обновления международного частного права, всех аспектов взаимодействия коллизионного и материально-правового способов регулирования картина изменений, происходящих в данной области права, будет, очевидно, неполной.

2. О проекте закона о международном частном праве и международном гражданском процессе 691. Проект, которому не суждено было стать законом, зачастую обречен на забвение. Но случаются и счастливые исключения, и одно из них – упомянутый выше проект закона о международном частном праве и международном гражданском процессе, подготовленный в 1989-1990 гг. ВНИИ советского государственного строительства и законодательства355. Первоначальный вариант проекта, вышедший изпод пера Л.А. Лунца, в последующем был изменен и дополнен учениками, коллегами и последователями выдающегося ученого. Было бы ошибкой полагать, что единственным поводом, оживившим память об этом проекте, стал отмечавшийся в октябре 2005 г. юбилей Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ, с которым неразрывно связаны имена основных его разработчиков. Ведь известно, что проект послужил важным (хотя, конечно, далеко не единственным) ориентиром при последней кодификации коллизионных норм российского законодательства, регулирующих гражданско-правовые отношения, осложненные иностранным элементом. Но и с введением в действие разд. VI ГК РФ, вобравшего в себя эти нормы, интерес к некоторым положениям названного законопроекта не угас. 692. Введение в действие разд. VI ГК РФ и связанный с этим выход международного частного права в своем развитии на новые рубежи не означает, что все проблемы, связанные с его совершенствованием, остались в прошлом. К тому же любое продвижение вперед открывает новые горизонты, выдвигает очередные задачи, требующие теоретического осмысления, прежде всего на концептуальном уровне. Высокая степень диверсификации российского коллизионного права, последние преобразования его, осуществленные параллельно с новацией процессуальных норм, регламентирующих судебное разбирательство дел с участием иностранных лиц, позволяют рассматривать разработку и принятие федерального закона о международном частном праве и международном гражданском процессе как выполнимую задачу. 693. В отечественной литературе приводились различные варианты возможного решения указанной задачи356. Один из них связан с обращением с этой целью к структуре и некоторым фрагментам упомянутого законопроекта. Предлагалось также остановить выбор на варианте, основу которого составит сравнительно небольшой по объему нормативный материал, объединяющий общие положения международного частного права и основные положения международного гражданского процесса при сохранении отраслевого регулирования соответствующих институтов в ГК РФ, СК РФ, АПК РФ и ГПК РФ357. 694. Принятие федерального закона о международном частном праве и международном гражданском процессе позволяет, во-первых, наиболее полно и последовательно определить и разграничить общие и специальные институты в этой сфере и, во-вторых, достичь целей, которые в суммированном виде могут быть обозначены как: 1) восполнение пробелов; 2) устранение дублирования; 3) исключение противоречий. Наряду с принятием такого акта потребуется внести и некоторые изменения в действующее законодательство, включая СК РФ и ТК РФ. Предложение о разработке такого закона не исключает необходимости совершенствования законодательства на ряде «участков» международного частного права и решения связанных с этим задач – будь то законодательство об иммунитете государства и его собственности, об иностранных инвестициях или о вопросах авторского права и смежных прав. 695. Но, пожалуй, самым важным результатом принятия федерального закона о международном частном праве и международном гражданском процессе станет определение на его основе общих институтов и понятий коллизионного права, ядро которых составят начала «наиболее тесной связи», автономии воли, lex benignitatis и др. Не будучи в этом случае ограниченными в применении рамками 355

См.: ВНИИ советского государственного строительства и законодательства: Материалы по иностранному законодательству и международному частному праву. Труды. 1991. N 49. 356

См.: Маковский А.Л. Концепция развития российского законодательства в сфере международного частного права // Концепции развития российского законодательства. 3-е изд., перераб. и доп. М., 1998. С. 224-253. 357

См.: Звеков В.П. Новый Гражданский кодекс и некоторые вопросы международного частного права // Дело и право. 1993. N 11-12. С. 27-40.

132

отраслевого закона, даже столь важного, как ГК РФ, они смогут воздействовать на любые частноправовые отношения, возникающие в условиях международной жизни. Если в разд. VI ГК РФ общие институты и понятия рассчитанные на применение к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом, представлены достаточно широко и полно, то в разд. VII СК РФ «представительство» общих институтов и понятий, принадлежащих к коллизионному праву семейных отношений, ограничено, а в ТК РФ коллизионное регулирование трудовых отношений вообще отсутствует. Под общими институтами и понятиями, о которых идет речь, имеются в виду прежде всего институты и понятия, представленные в гл. 66 «Общие положения» разд. VI ГК РФ, но не только они. Так, ст. 1195-1199 ГК РФ, включенные в гл. 67 «Право, подлежащее применению при определении правового положения лиц», определяют сферу действия личного закона физического лица, ограничивая ее гражданско-правовыми отношениями. Раздел же VII СК РФ, используя коллизионные привязки к законодательству государства гражданства лица или государства его места жительства, о личном законе не упоминает. Между тем отечественная доктрина раскрывает содержание понятия «личный закон» в увязке с решением некоторых вопросов семейных отношений. Л.А. Лунц, перечисляя вопросы, которые доктрина международного частного права относит к области действия личного закона, называет, в частности, вопросы семейного права, и «в первую очередь вопросы... условий брака и развода»358. 696. Заслуживает внимания помещение в общие положения Модели ГК для стран СНГ правила о том, что соглашение сторон о выборе права должно быть явно выражено или прямо вытекать из условий договора и обстоятельств дела, рассматриваемых в совокупности (в ГК РФ соответствующее правило включено в состав коллизионного права гражданско-правовых договоров). Учитывая, что ГК РФ допускает (в ограниченных пределах) соглашение о применимом праве не только для договорных отношений, но и в сфере внедоговорных обязательств (обязательств, возникающих вследствие причинения вреда, неосновательного обогащения), позиция Модели представляется предпочтительной. В законе о международном частном праве и международном гражданском процессе эта позиция будет, очевидно, соотносима с соглашениями о применимом праве, которые могут быть заключены в области семейных отношений (брачный договор, соглашение об уплате алиментов) и трудовых отношений (трудовой договор). 697. Разработка темы «общие и специальные положения», «общие и специальные структуры закона» имеет для международного частного права, иногда ошибочно определяемого как часть гражданского права или международного права, особое, можно сказать, стратегическое значение. Отмечалось, что наличие «...системы, и прежде всего, деление норм на общую и особенную части само по себе является свидетельством существования отрасли права, иначе говоря, критерием отрасли права. Там, где нормативный материал поддается систематизации, там, где он распределяется по институтам, где выделяются общая и особенная части, можно определенно сделать вывод, что мы имеем дело с отраслью права»359. 698. Как справедливо заметили М.И. Брагинский и В.В. Витрянский, исследуя соотношение разноотраслевых договоров, «...воссоединение в будущем трудового договора с гражданским, как и в целом трудового права с гражданским правом, стало бы одним из важных шагов на пути формирования подлинно частного права. Не затрагивая существующего набора норм трудового права, оно позволило бы, среди прочего, добавить к гарантиям, созданным в трудовом праве, некоторые из тех, которые существуют в праве гражданском»360. 699. Принятию федерального закона о международном частном праве и международном гражданском процессе должен, очевидно, предшествовать период накопления опыта по применению судами положений разд. VI «Международное частное право» ГК РФ, а также АПК РФ и ГПК РФ (производство по делам с участием иностранных лиц), практической проверки выраженных в них подходов. К сожалению, до настоящего времени отсутствуют разъяснения Пленумов ВС РФ и ВАС РФ, которые могли бы сократить время на поиски оптимальных решений в данной области. 700. ТК РФ, указав на распространение установленных им правил, а также правил законов, иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, на трудовые отношения иностранных граждан, лиц без гражданства, организаций, созданных или учреждаемых ими либо с их участием, работников международных организаций и иностранных юридических лиц (если иное не предусмотрено федеральным законом или международным договором РФ), отказался от какого-либо последующего развития этой актуальнейшей темы, что представляется, по меньшей мере, сомнительным. К решению вопросов в сфере трудовых отношений иностранцев обращается Закон о правовом положении иностранных граждан, в котором этим вопросам посвящаются, в частности, статьи об условиях участия иностранных граждан в трудовых отношениях, об отношении иностранных граждан к государственной или муниципальной службе и к отдельным видам деятельности. 701. В ТК РФ, как было отмечено, отсутствуют правила, позволяющие решать коллизионные вопросы трудовых отношений, осложненных иностранным элементом. Не было таких норм и в Кодексе законов о труде РСФСР 1971 г. Между тем еще в законопроекте, указанном в начале настоящей главы, предлагалось восполнить этот пробел и формулировались коллизионные предписания, отражавшие 358

Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 191.

359

Яковлев В.Ф. Экономика. Право. Суд. М., 2003. С. 97.

360

Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 24.

133

подходы, принятые в современном международном частном праве и учитывавшие практику отечественных организаций и юрисдикционных органов. Необходимо отметить, что коллизионные нормы, предназначенные для применения к трудовым отношениям, возникающим в условиях международной жизни, известны законодательству о международном частном праве многих стран, включая Австрию, Венгрию, Германию, Италию, канадскую провинцию Квебек, Лихтенштейн, Польшу, Румынию, Швейцарию. Следует также иметь в виду, что возможность применения к указанным отношениям норм разд. VI ГК РФ осложнена тем, что в ТК РФ не предусмотрены правила, которые, как это имеет место в СК РФ, допускали бы субсидиарное обращение к соответствующим положениям гражданского законодательства, а также обращение к ним по аналогии. С принятием предлагаемого закона о международном частном праве и международном гражданском процессе все эти проблемы могли бы быть сняты. 702. Коллизионные нормы СК РФ охватывают практически все основные виды семейных отношений. Иначе обстоит дело с общими институтами этого права, ограниченными в СК РФ вопросами, касающимися установления содержания иностранного права и применения оговорки о публичном порядке. Вместе с тем Кодекс не исключает возможности восполнения пробела в общих институтах посредством субсидиарного применения положений разд. VI ГК. Согласно ст. 4 СК РФ к имущественным и личным неимущественным отношениям между членами семьи, не урегулированным семейным законодательством, применяется гражданское законодательство постольку, поскольку это не противоречит существу семейных отношений. В ст. 5 СК РФ определяются условия, при которых к семейным отношениям применяются по аналогии семейное законодательство и гражданское законодательство. 703. Издержки отраслевого законотворчества, которые, как представляется, могут быть преодолены на основе закона о международном частном праве и международном гражданском процессе, не обошли стороной кодификацию как коллизионных норм, так и норм процессуального права. Так, порядок установления содержания иностранного права регламентируется нормами ГК РФ, СК РФ и АПК РФ (в ГПК РФ подобных норм нет), причем в СК РФ несколько иначе, чем в ГК РФ и АПК РФ, и в случаях, не связанных с особенностями семейных отношений. В ГК РФ и СК РФ определяются основания обращения к оговорке о публичном порядке, при этом новеллы, изменившие редакцию соответствующей нормы в ГК РФ, не затронули, понятно, правила СК РФ. 704. Развитие международного гражданского оборота теснейшим образом связано с укреплением двух опор правопорядка – права и процесса. Принятие почти одновременно с частью третьей ГК РФ новых российских ГПК РФ и АПК РФ позволяет исходить из общепринятых в мировом сообществе начал международного общения, защиты прав и законных интересов его участников. И ГПК РФ, и АПК РФ содержат правила о применении судами норм иностранного права, о процессуальных правах иностранных лиц, международной подсудности, признании и исполнении решений иностранных судов, о судебных поручениях. «Параллельное» обновление двух важнейших для частноправовых отношений процессуальных законов открывало возможность преодолеть имевшиеся несоответствия, нестыковки в регламентации разбирательства дел с участием иностранцев судами общей юрисдикции и арбитражными судами. К сожалению, эта задача оказалась реализованной далеко не полностью. 705. Различия в компетенции государственных арбитражных судов и судов общей юрисдикции, особенности рассматриваемых ими дел не могут оправдывать разночтений в формулах ГПК РФ и АПК РФ, определяющих позицию соответствующих судов по вопросам иммунитета иностранного государства, признания процессуальной право– и дееспособности иностранных граждан и лиц без гражданства, процессуальной правоспособности иностранных организаций, оснований отказа в признании и приведении в исполнение решения иностранного суда, иностранного арбитражного решения и др. Так, согласно ст. 399 и 400 ГПК РФ гражданская процессуальная правоспособность и дееспособность иностранных граждан, лиц без гражданства определяются их личным законом, на основе личного закона регламентируется процессуальная правоспособность и иностранной организации. Но ст. 254 АПК РФ, посвященная процессуальным правам и обязанностям иностранных лиц, о личном законе не упоминает. Согласно ст. 244 АПК РФ арбитражный суд отказывает в признании и приведении в исполнение решения иностранного суда, если исполнение решения противоречило бы публичному порядку РФ. В то же время, как следует из ст. 412 ГПК РФ, отказ в принудительном исполнении решения иностранного суда допускается, если исполнение решения может нанести ущерб суверенитету РФ или угрожает безопасности Российской Федерации либо противоречит ее публичному порядку. Одно из расхождений между нормами ГПК РФ и АПК РФ, решающими вопросы судопроизводства по делам с иностранным участием, касается судебного иммунитета иностранного государства. Если начальное правило ст. 251 АПК РФ («Иностранное государство, выступающее в качестве носителя власти, обладает судебным иммунитетом по отношению к...») выражает позицию, основанную на доктрине функционального иммунитета, то нормы ч. 1 ст. 401 ГПК РФ сохраняют приверженность концепции абсолютного иммунитета, хотя и допускают иное регулирование в международном договоре или федеральном законе. Понятие «иностранное государство, выступающее в качестве носителя власти», к которому обращается ст. 251 АПК РФ, нуждается, очевидно, в толковании. 706. В случае обращения к варианту проекта, объединяющему общие положения международного частного права и основные положения международного гражданского процесса (при сохранении специального регулирования в отраслевых кодексах) в блок норм, формирующих сферу международного гражданского процесса361, можно было бы включить: основополагающие правила ведения 361

См., в частности: Марышева Н.И. Вопросы кодификации норм международного гражданского процесса в России // Журнал российского права. 2004. N 6. С. 35-46.

134

судопроизводства по делам с участием иностранных лиц, в том числе об обеспечении свободного доступа к правосудию и о равенстве всех перед законом и судом; об осуществлении правосудия на основе состязательности и равноправия сторон; о процессуальной правоспособности и дееспособности иностранных лиц, основные положения о подсудности с учетом разграничения ее на исключительную, альтернативную и договорную; об исполнении судебных поручений; о признании и приведении в исполнение судебных и арбитражных решений. «Процессуальный раздел» могли бы завершить нормы отсылочного характера, указывающие на круг соответствующих вопросов, разрешаемых в отраслевом законодательстве – ГПК РФ, АПК РФ, Законе о международном коммерческом арбитраже и др. 707. Наряду с разработкой законопроекта следовало бы предпринять усилия по расширению участия России в гаагских конвенциях, а также по дальнейшему сближению законодательства стран СНГ в области международного частного права.

В.П. Звеков ─────────────────────────────────────────────────────────────────────────

135