Culturas jurídicas latinas de Europa y América en tiempos de globalización

Culturas jurídicas latinas de Europa y América en tiempos de globalización HÉCTOR FIX-FIERRO LAWRENCE M. FRIEDMAN ROGELIO PÉREZ PERDOMO Editores

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO

CULTURAS JURÍDICAS LATINAS DE EUROPA Y AMÉRICA EN TIEMPOS DE GLOBALIZACIÓN

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS Serie DOCTRINA JURÍDICA, Núm. 139 Coordinador editorial: Raúl Márquez Romero Edición y formación en computadora: Wendy Vanesa Rocha Cacho

CULTURAS JURÍDICAS LATINAS DE EUROPA Y AMÉRICA EN TIEMPOS DE GLOBALIZACIÓN HÉCTOR FIX-FIERRO LAWRENCE M. FRIEDMAN ROGELIO PÉREZ PERDOMO Editores

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO MÉXICO, 2003

Primera edición: 2003 DR © 2003. Universidad Nacional Autónoma de México INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n Ciudad de la Investigación en Humanidades Ciudad Universitaria, 04510 México, D. F. Impreso y hecho en México ISBN 970-32-0655-7

CONTENIDO

Dedicatoria y agradecimientos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Introducción. Culturas jurídicas latinas de Europa y América en tiempos de globalización . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rogelio PÉREZ PERDOMO Lawrence FRIEDMAN

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Argentina: los efectos de la institucionalización democrática . . María Inés BERGOGLIO

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Brasil: obstáculos en el camino hacia una justicia total . . . . . Eliane BOTELHO JUNQUEIRA

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Derecho y cultura jurídica en Chile (1974-1999) . . . . . . . . . Edmundo FUENZALIDA FAIVOVICH

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Entre el protagonismo y la rutina: análisis sociojurídico de la justicia en Colombia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rodrigo UPRIMNY César RODRÍGUEZ Mauricio GARCÍA VILLEGAS

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Sistema judicial y cultura jurídica en España (1975-2000) . . . . José Juan TOHARIA

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El ascenso de los juristas en Francia . . . . . . . . . . . . . . . Anne BOIGEOL

359

El sistema jurídico italiano (1945-1999) . . . . . . . . . . . . . . Sabino CASSESE

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CONTENIDO

Estilos italianos: la justicia penal y el ascenso de una judicatura activista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . David S. CLARK ‘‘¡Tan cerca, tan lejos!’’ Estado de derecho y cambio jurídico en México (1970-2000) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sergio LÓPEZ -AYLLÓN Héctor FIX-FIERRO Los ciudadanos corren hacia los tribunales: el sistema legal en Puerto Rico ante los cambios de la ‘‘modernización’’ . . . . . Blanca G. SILVESTRINI Venezuela 1958-1999: el derecho en una democracia renqueante Rogelio PÉREZ PERDOMO Patrones de inversión jurídica extranjera y de transformación del Estado en América Latina . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Yves DEZALAY Bryant GARTH Memoria de SLADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . John Henry MERRYMAN

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Culturas jurídicas latinas de Europa y América en tiempos de globalización, editado por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, se terminó de imprimir el 18 de julio de 2003 en los talleres de Enach, Impresión de Libros y Revistas. En esta edición se empleó papel cultural 70 x 95 de 50 kgs. para los interiores y cartulina couché de 162 kgs. para los forros; consta de 1,000 ejemplares.

DEDICATORIA Y AGRADECIMIENTOS John Henry Merryman ha hecho grandes contribuciones a la comprensión de la tradición del derecho romano. Sus obras sobre la tradición jurídica romano-canónica, el sistema jurídico de Italia y el estilo italiano, así como su obra didáctica sobre el derecho de Europa, Latinoamérica y Asia del Este, son testimonio de su enorme contribución. En la década de 1970, John Henry Merryman inició uno de los proyectos más ambiciosos de la investigación jurídica. Se conoció como SLADE, por las siglas en inglés de ‘‘Estudios en derecho y desarrollo’’. Fue una inmensa tarea. Había relativamente pocas personas entrenadas en las ciencias sociales y en el derecho y los datos eran generalmente escasos. La empresa estaba inspirada en la idea de que la referencia a los cambios sociales reales y la cuantificación podían iluminar la comprensión comparativa del funcionamiento del sistema jurídico en distintas sociedades. El proyecto produjo un volumen impresionante de información, así como trabajos de gran valor para la comprensión del funcionamiento del derecho en los países que integraron el estudio, pero los propósitos de Merryman no se cumplieron, al menos de la manera como él lo había deseado. Este libro fue concebido como homenaje a este gran académico. Le pedimos a algunos colegas de los países que han sido el eje central del interés de Merryman ----los países de tradición latina---- que hicieran un balance de lo que había ocurrido en el derecho y la cultura jurídica del último cuarto de siglo en sus respectivos países, y que tratáramos de aportar datos cuantitativos en la medida de lo posible. Llamamos a aquellos veteranos de SLADE que se han mantenido haciendo investigación en el área e incorporamos a otras personas que se mostraron deseosas de participar en la empresa. Es probable que los trabajos que integran este volumen, incluyendo la parte introductoria de los editores, no respondan al sueño de Merryman de hacer estudios sociales comparados del derecho que se centren en la cuantificación, pero nos sentimos continuadores de su obra en el sentido de que ofrecemos datos e interpretaIX

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DEDICATORIA Y AGRADECIMIENTOS

ciones que otros podrán utilizar. Al fin y al cabo, la ciencia es una tarea colectiva que se prolonga en el tiempo. Ésta es, pues, nuestra manera de rendir un homenaje a John Henry Merryman, y nos sentimos orgullosos de que nuestra obra colectiva concluya con una memoria de SLADE escrita por John. Es la mejor manera de cerrar este volumen. Los ensayos que integran esta obra fueron originariamente discutidos en un seminario especialmente convocado en la Escuela de Derecho de la Universidad de Stanford en septiembre de 1999. La excepción es el capítulo sobre Colombia, que tuvo un origen distinto, explicado en el mismo. El proceso posterior fue largo, pues los trabajos se circularon y comentaron, y la mayor parte de los autores hicieron revisiones considerables. Así que agradecemos, en primer lugar, a los autores, por su indeclinable voluntad de aceptar el diálogo académico. Los trabajos fueron originariamente presentados en español, inglés, francés y portugués. Todos fueron traducidos para disponer de una versión española y una inglesa. Agradecemos a los estudiantes de Stanford que asumieron el papel de traductores, como se menciona en los capítulos respectivos. Los autores revisaron las traducciones. Agradecemos a Diego Valadés, director del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, su disposición a acoger este volumen en el programa editorial del Instituto. Pero sobre todo agradecemos a la Escuela de Derecho de la Universidad de Stanford su apoyo institucional, sin el cual el presente libro no hubiera sido posible. Los editores

INTRODUCCIÓN. CULTURAS JURÍDICAS LATINAS DE EUROPA Y AMÉRICA EN TIEMPOS DE GLOBALIZACIÓN Rogelio PÉREZ PERDOMO Lawrence FRIEDMAN I. LIMINAR Generalmente se admite que los países latinos de Europa y América constituyen una unidad como una de las grandes tradiciones jurídicas de la humanidad. Son países considerados de civil law y son los más vinculados al eje de esa tradición (Merryman, 1985). Algunos comparatistas los llaman romanistas y los separan de los países germánicos y escandinavos (Zweigert y Kötz, 1998). En este trabajo hemos preferido la denominación de latinas para referirnos a toda una cultura y no solamente a las raíces históricas de un sistema jurídico determinado. Si bien estamos conscientes de que ese adjetivo no se aplica usualmente a países europeos, pensamos que tampoco es incorrecto hacerlo, por las razones que enseguida se señalan. Los países latinos de Europa tienen en común una historia. Fueron una parte central del Imperio romano. Su nombre viene del latín, idioma común del imperio. Pero su historia tiene muchos otros aspectos en común. Por ejemplo, han sido países predominantemente católicos, un rasgo que pudo haber marcado muchos de sus valores y actitudes, y también el contenido de sus derechos. Tuvieron un desarrollo capitalista relativamente tardío en relación con los países del norte de Europa. Weber (1958) relaciona ambas características: el protestantismo parece haber generado actitudes y creencias que permitieron el desarrollo económico capitalista temprano en el norte de Europa. Los países de América Latina fueron colonias de España, Portugal y Francia, y la coloniza-

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ción parece haber sido exitosa en la transmisión del idioma, la religión y los valores asociados con ésta. Buena parte del derecho de los países latinos viene del derecho romano. La difusión del derecho romano se debió en un primer momento al poder político y económico de Roma. Luego a la importancia de la Iglesia católica, quien adoptó y reelaboró el derecho romano, produciendo el derecho canónico. A partir del siglo XII, el derecho romano fue estudiado en las universidades y se convirtió en el conocimiento formal de los juristas y abogados. Hasta el siglo XVIII, los comentarios sobre los grandes textos romanos constituyeron el ius commune europeo. Sólo en el siglo XIX, con la codificación, el derecho se vincula al Estado nacional en formación y reviste el carácter nacional que hoy nos es familiar. Sin embargo, los códigos tienen estructuras bastante similares y las obras de derecho circulan con facilidad entre los países latinos, que se influyen mutuamente. La idea común del derecho como conjunto de reglas o normas destaca más bien su carácter nacional. No sólo la legislación de cada país tiene un alcance nacional, sino que ----como el poder político principal es nacional---- las instituciones y políticas van tomando progresivamente ese carácter. Por ejemplo, Blankenburg (1994) comparó Holanda con Renania del Norte-Westfalia, una provincia alemana que es su vecina. A pesar de la proximidad entre el derecho holandés y el alemán, del grado y tipo de desarrollo fundamentalmente similares y de la frecuencia de los intercambios humanos y comerciales entre las dos regiones, Blankenburg encontró que el uso de los tribunales y los abogados resultaba ampliamente dispar. Por ello puede ser del mayor interés analizar países con una tradición jurídica común, pero con considerables disparidades en su desarrollo económico y social. Estos países están pasando por desafíos políticos y sociales, usualmente denominados como democratización y globalización, pero no es seguro que esos procesos económicos y sociales afecten de la misma manera a los sistemas políticos y jurídicos. II. DEMOCRATIZACIÓN Y GLOBALIZACIÓN El conjunto de los países latinos de Europa y América tenía una población de 470 millones, aproximadamente, al iniciarse el año 2000. Los países representados en este estudio incluyen más del 90% de la pobla-

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ción del área. Sin embargo, la elección no se hizo en función de su importancia demográfica, sino por la disponibilidad de académicos que quisieran colaborar en un proyecto de escaso financiamiento. El periodo que nos propusimos analizar fue el más cercano a una historia del tiempo presente, pues nos interesaba ver el efecto de la democratización y la globalización en los distintos países. Cada investigador nacional tuvo entera libertad para escoger el periodo, a fin de adaptarlo a las peculiaridades de cada país. También tuvo entera libertad para escoger aquellos aspectos que le interesara analizar, aunque los organizadores seleccionamos un conjunto de tópicos que consideramos importantes. Por tal motivo, los ensayos nacionales no tienen la misma estructura y contenido, pero hubo la suficiente circulación de manuscritos e interacción entre los autores para que se creara una base común. Nuestro propósito es describir esta base y dar al lector suficientes elementos para que pueda leer este libro en su propósito común. España, Francia e Italia vivieron gobiernos fascistas en el siglo XX. España comenzó su proceso de democratización a partir de la muerte del general Franco en 1975, año que Toharia escogió como punto inicial de su estudio. Francia, que restableció la democracia después de la segunda posguerra, tuvo una crisis política que llevó al general De Gaulle al poder en 1958, inaugurando un periodo de democracia personalista. Boigeol escogió la renuncia de De Gaulle como punto de partida del periodo a analizar. Italia ha tenido más continuidad en su sistema político contemporáneo, pero la década de 1990 fue de crisis del sistema, desatada en gran medida por la actividad de jueces y fiscales en la investigación de un conjunto de casos de corrupción que se denominó mani pulite. Las investigaciones sobre corrupción no han sido exclusivas de Italia. Los jueces de España y Francia han tomado acciones similares. Esto ha dado a los jueces un papel político extraordinariamente importante, lo cual es un elemento nuevo en la cultura jurídica de estos países. Argentina, Brasil y Chile conocieron graves dictaduras militares en las décadas de 1970 y 1980. Fueron gobiernos que se hicieron famosos por la despiadada violación de derechos humanos. Millares de personas en cada uno de esos países fueron ejecutadas sin juicio, en algunos casos usando la figura de la desaparición, es decir, de no dar noticia de su paradero o de su cadáver. También fueron miles las personas torturadas,

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sometidas a prisión sin juicio, violadas. Cada uno de esos países está viviendo un proceso de transición a la democracia y transformaciones muy importantes en sus sistemas políticos y jurídicos. La pasividad o irrelevancia de los jueces en el periodo de masivas violaciones de derechos humanos ha llevado a replantearse el papel de los jueces, a hacerlos más solidarios de las ideas de democracia y Estado de derecho, y a tomar una creciente importancia en sus sociedades. Colombia, México y Venezuela han tenido gobiernos democráticos en la segunda mitad del siglo XX, pero esas democracias tenían peculiaridades muy considerables. En México, el sistema político estaba dominado por un solo partido político, que controlaba todo el Estado y la sociedad, incluyendo el sistema electoral, lo que le permitió permanecer en el poder por más de siete décadas. La hegemonía del Partido Revolucionario Institucional (PRI) comenzó a debilitarse en la década de 1980 y al final del periodo México eligió el primer presidente que pertenece a otro partido. Colombia ha sufrido de conflictos políticos y violencia que llevaron a un pacto de gobernabilidad en 1958 (Frente Nacional), que fue realmente una coalición de los dos principales partidos políticos, los que se han repartido el poder desde entonces. El alejamiento de la elite política respecto de la población ha permitido que prosperen los movimientos guerrilleros, y la situación desde finales de la década de los setenta ha sido de guerra civil. La guerrilla y el narcotráfico han planteado desafíos muy considerables al funcionamiento del sistema jurídico. Desde 1958 Venezuela tuvo una democracia más convencional que pudo controlar con relativa rapidez un fuerte movimiento guerrillero en la década de 1960. Sin embargo, la corrupción y las políticas económicas excesivamente intervencionistas llevaron al país a una crisis económica y política que fue especialmente grave en la década de 1990. Hacia el final del periodo un líder populista tuvo éxito en cambiar legalmente la Constitución y las reglas del juego político, acumulando un poder muy considerable. Todavía es demasiado pronto para predecir los resultados, pero lo previsible es una época de inestabilidad política. Puerto Rico fue incluido por otro motivo. Su idioma, su cultura popular y su producción intelectual corresponde claramente a la tradición latina, pero ha sido una colonia de los Estados Unidos desde la guerra entre ese país y España en 1898. En los últimos cincuenta años esta si-

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tuación colonial ha madurado y el país tiene una considerable autonomía. Su sistema jurídico ha seguido muy de cerca al de los Estados Unidos y es dudoso que, en materia de cultura jurídica, pueda ser considerado latinoamericano, al menos enteramente como tal. Sin embargo, muchos de los problemas que vive, especialmente relacionados con la globalización y la democratización, tienen mucho paralelismo con lo que ocurre en el resto de los países latinos. La literatura sobre la transición a la democracia en América Latina y el sur de Europa es abundante y no parece necesario insistir en un tema estudiado (por ejemplo: Santamaría, 1982; O’Donnell et al., 1986a, 1986b). En resumen, puede considerarse que en los últimos veinticinco o treinta años todos los países han pasado por procesos políticos que han acentuado los rasgos democráticos o viven procesos cuyos resultados son todavía inciertos. El proceso político ha llevado a la reconsideración del papel de los jueces. En algunos casos, éstos han tenido inclusive un papel protagónico, desencadenando los cambios políticos u orientándolos de alguna manera. En todo caso, sería difícil sostener que los jueces son figuras de poca importancia en el sistema jurídico y político. En gran medida, la creación de una corte constitucional o el uso efectivo de la jurisdicción constitucional ha dado una importancia muy considerable a los jueces. No es sorprendente que los distintos países hayan generado procesos de reforma, para lo cual puede haber sido instrumental el interés creciente en el derecho y la justicia en los bancos multilaterales y en los organismos de cooperación internacional. El periodo que analizamos también se caracteriza por una intensificación de los intercambios comerciales y financieros entre los países. Esta intensificación puede haberse producido dentro del área bajo la forma de inversiones españolas en América Latina, brasileñas en Argentina, chilenas o mexicanas en Venezuela. Pero pueden ser inversiones de países de fuera del área, como los Estados Unidos, Alemania y Japón. Los intercambios económicos son un aspecto de los intercambios sociales y culturales más generales. El mundo se ha hecho más pequeño desde la década de 1970. Las tendencias que eran visibles en esa época se han hecho más fuertes con el tiempo. Cada vez hay menos áreas de aislamiento. La televisión, el cine y los medios de comunicación de masas, en general, han creado una especie de cultura global de masas. El

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turismo ha crecido inmensamente. Las presiones de los inmigrantes sobre los países ricos se han intensificado. Por ejemplo, millones de mexicanos han emigrado a los Estados Unidos (legal o ilegalmente) junto a decenas de millares de otros países de América Central y del Sur. Los países de la Europa mediterránea, por su parte, se han colocado en el lado receptor. Se han convertido en magnetos para inmigrantes de las partes menos favorecidas del planeta. En resumen, todos los países de este estudio ----y en verdad, casi todos los países del mundo---- comparten el proceso de la globalización. Existe un aspecto económico, pero las dimensiones sociales y culturales son igualmente importantes ----quizá aún más importantes, puesto que la dimensión económica de la globalización depende, al menos en parte, de la demanda global por los mismos bienes de consumo----. En todo caso, esos intercambios ----económicos y culturales---- constituyen lo que usualmente se denomina globalización. Sus efectos en el derecho pueden ser muy variados. Por ejemplo, en cada país ha surgido un grupo de abogados que trabajan en materia de negocios internacionales y que se familiarizan con el derecho y la cultura jurídica de países extranjeros. De una manera más general, la mayor exposición a los medios de comunicación social y a sociedades (reales o imaginarias) del extranjero puede debilitar los lazos de pertenencia a las comunidades locales (McLuhan, 1964), acentuando el individualismo y eventualmente el uso del sistema legal para la afirmación de sus derechos (Friedman, 1985, 1999). Esto indudablemente genera un mayor uso de la asesoría de los abogados y de los medios legales, como los contratos. Los diferentes trabajos muestran la juridificación de la sociedad, aunque no necesariamente un aumento de los litigios. Los cambios introducidos por la globalización y la democratización no son tan radicales como para haber unificado el uso del derecho, o la cultura jurídica, en el sentido general que usamos en este trabajo. Los indicadores más obvios continúan siendo bastante diferentes entre los países, incluidos aquellos que pertenecen a la Unión Europea y que, en consecuencia, tienen un desarrollo similar, siguen la misma política económica y cuentan con instituciones políticas y judiciales comunes. Las disparidades son tan grandes que no tendría mucho sentido agregar cifras y construir indicadores comunes para toda la región. Inclusive dentro de cada Estado nacional hay diferencias entre regiones que pueden

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ser muy significativas, como lo destaca el trabajo de Junqueira sobre Brasil y el de Clark sobre Italia. Tal vez se requieran más estudios regionales y comparar ya no Estados nacionales, sino regiones, como originalmente se pensó para el proyecto SLADE. Una de las dificultades mayores es que las estadísticas disponibles generalmente están referidas al ámbito nacional. Este libro ofrece una variedad de experiencias y enfoques que seguramente el lector sabrá apreciar y explorar. En este ensayo introductorio sólo analizaremos brevemente los cambios que afectan a los actores jurídicos principales, sin pretender hacer una síntesis de los siguientes estudios en toda su riqueza. III. ESTUDIANTES Y PROFESORES La definición de lo que es un estudiante de derecho no es universal ni estable en el tiempo. Por tradición, en los países latinos los estudios de derecho son considerados de pre-grado (undergraduate), es decir, el joven estudiante que aprueba el ciclo secundario (llamado liceo o bachillerato en varios países) entra en la universidad directamente a la escuela de derecho. La edad de ingreso puede variar, pero en términos generales ésta oscila alrededor de los 18 años. Los estudios tienen una duración que también puede variar de un país a otro, y depende eventualmente de la aplicación del estudiante. En su mayoría, los planes de estudio tienen una duración de cinco años. Los estudios de derecho no solamente deben ofrecer formación profesional sino general. En tal sentido, cumplen con la función que en los Estados Unidos desempeña la educación universitaria general, por ejemplo, con un major en ciencia política, además de la formación propiamente jurídica, que en ese país se considera como graduate study, con una duración de tres años. La comparación no es enteramente adecuada, no sólo por las diferencias en duración y estructura de los estudios, sino porque en los países latinos la educación jurídica está centrada en el aprendizaje de principios y reglas de derecho. Tradicionalmente, la carrera de derecho se compone de asignaturas o materias que corresponden a las subdivisiones de la disciplina y que generalmente cuentan con un texto legal como referente principal. Así, los estudios de derecho en todos los países del área tienen como eje a las

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diversas ramas del derecho, tales como el derecho constitucional, el civil, el penal, el procesal, el mercantil, el laboral, etcétera. Cada curso se inicia con los aspectos generales, para luego entrar en el análisis detallado de los principios y las reglas jurídicas de la disciplina. El formato es bastante uniforme: el profesor explica y el papel del estudiante consiste en escuchar y eventualmente hacer preguntas cuando un punto no está suficientemente claro. Algunos cursos pueden seguir una forma distinta, como de seminario o discusión de casos, pero esto es más bien excepcional. El típico salón de clase corresponde a esta concepción de la metodología de la enseñanza: una sala rectangular que acoge a un grupo numeroso de estudiantes. El profesor o uno de sus asistentes está frente al grupo y hace las explicaciones. En algunos países se prefiere el gran anfiteatro, donde el profesor hace sus explicaciones ante centenares de estudiantes, que no están obligados a asistir a clase, pues pueden prepararse usando manuales que frecuentemente han sido escritos por el profesor (catedrático o jefe de la cátedra). Los manuales son la versión escrita de las explicaciones de un profesor. En el periodo que examinamos la metodología ha variado poco. En Europa esto se debe a una estructura universitaria que concede al profesor de mayor jerarquía, generalmente también de mayor edad, un poder muy considerable sobre los profesores más jóvenes. La carrera de estos últimos depende en gran medida de la simpatía y el apoyo del gran profesor (el sistema es llamado mandarinat por sus críticos en Francia). Esta es una fuerza conservadora muy importante. En Francia, a raíz de los acontecimientos de mayo de 1968, hubo algunos esfuerzos de renovación y la técnica de seminario se hizo más frecuente, pero el peso del enorme número de estudiantes ha hecho difícil cualquier renovación. La situación es algo distinta en América Latina, donde el titular de la cátedra no concentra tanto poder. Esto probablemente explica que haya mayores experiencias de cambio en este continente. En la década de 1970 se realizaron importantes esfuerzos por sustituir el método de enseñanza expositiva por la discusión en clase y la preparación de readers y libros de casos. Un número de profesores y escuelas de derecho renovaron su metodología, primero como consecuencia del llamado movimiento de derecho y desarrollo y luego mediante la creación de escuelas privadas de derecho. Estas escuelas (como la de la Universidad Católica

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del Perú; la Diego Portales en Chile; la de Belgrano, Palermo y Torcuato di Tella en Argentina; la Iberoamericana y el ITAM en México) han hecho también importantes cambios en el currículum. Entre los nuevos focos está la enseñanza de habilidades (como la negociación, el razonamiento centrado en problemas, la presentación oral y la búsqueda de información) y nuevas materias como derechos humanos, clínica jurídica, resolución alternativa de conflictos. En Europa los cambios parecen haber sido menores y, en general, dentro de las universidades del Estado. Los cambios principales no han estado en las escuelas de derecho, los contenidos enseñados o los métodos educativos, sino en el público. El número de estudiantes de derecho se ha incrementado tanto en cifras absolutas como en las relativas a la población del país. En líneas generales ha habido más bien un decremento en relación con el número total de estudiantes de educación superior. Esto refleja que, al menos parcialmente, el incremento de los estudiantes de derecho se debe al mayor acceso a la educación superior. Probablemente se deba también a la percepción de que una educación jurídica ofrece salidas en el mercado de trabajo. Por ejemplo, el mayor número de estudiantes no ha incrementado el número de aspirantes al sacerdocio, y las escuelas de arte o de filosofía tienen mayores dificultades en encontrar una clientela que las de derecho. El cuadro 1 ofrece los datos sobre el número de estudiantes de derecho en los países en estudio. CUADRO 1. ESTUDIANTES Estudiantes de derecho Argentina 1970 Argentina 1997 Brasil 1961 (b) Brasil 1965 (a) Brasil 1994 (a) Colombia 1950 Colombia 1965 Colombia 1996

(f) (f)

(c) (a) (a)

29,045 131,152 23,519 33,402 190,712 1,985 5,274 66,778

DE DERECHO

% de estudiantes universitarios 13.2 14.4 23.7 21.5 11.5 20.5 11.9 14.0

Estudiantes de derecho por 100 mil h. 124 392 25 41 122 18 29 187

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Estudiantes de derecho Costa Rica 1950 (c) Costa Rica 1965 (a) Costa Rica 1994 (a) Chile 1950 (c) Chile 1965 (a) Chile 1996 (a) España 1950 (c) España 1973 (a) España 1998 (i) Francia 1962 (g) Francia 1978 (g) Francia 1998 (g) Italia 1950 (h) Italia 1970 (h) Italia 1996 (h) México 1965 (a) México 1995 (a) Perú 1950 (c) Perú 1965 (a) Perú 1991 (a) Venezuela 1950 (d) Venezuela 1966 (a) Venezuela 1995 (e)

205 328 4,262 2,284 3,431 17,462 16,853 36,247 180,516 45,511 131,460 180,490 27,035 67,387 324,889 16,808 137,357 1,392 4,624 43,715 1,000 6,766 33,000

% de estudiantes universitarios 13.3 4.5 5.4 n.d. 7.9 6.4 30.9 8.9 11.0 17.1 15.6 12.8 11.7 9.9 18.3 12.6 11.3 8.7 5.8 9.2 13.5 12.6 9.0

Estudiantes de derecho por 100 mil h. 24 22 125 19 39 122 61 103 458 98 248 300 60 120 560 42 151 18 40 198 53 78 150

Fuentes: a) UNESCO, Statistical Yearbook, 1973 y 1997. b) Falcao (1984). c) J. H. Merryman et al. (1979). d) R. Pérez Perdomo (1981). e) Pérez Perdomo a partir de datos parciales de la Oficina de Planificación del Sector Universitario (no publicados). f) Sistema de Estadística Universitaria, Secretaría de Políticas Universitarias, Ministerio de Educación, Buenos Aires (cifras no publicadas recogidas por M. I. Bergoglio). g) Boigeol. h) Cassese. i) Instituto Nacional de Estadística.

Las cifras no muestran varios fenómenos a ser tomados en consideración. En primer lugar, los estudios jurídicos conocen una creciente feminización. Disponemos de datos sólo para algunos países. En México, por ejemplo, en sólo seis años (1991-1997) las mujeres pasaron del 41 al 46.7% de los estudiantes de derecho. En Francia, la proporción pasó de

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la mitad en 1973 al 64.6% en 1998. España había alcanzado ya la mitad en 1973 y ha mantenido esa proporción. En segundo lugar, existe un aumento en el número y tipo de las escuelas de derecho. En América Latina la característica principal es el crecimiento de las universidades privadas con escuelas de derecho. La tendencia es que las nuevas escuelas de derecho copien los currículos y métodos educativos de las viejas y contribuyan a una cierta fosilización de la educación jurídica, pero también es cierto que las escuelas donde se han intentado, o se están realizando, cambios importantes son escuelas privadas. Estos cambios están ocurriendo sobre todo en aquellas escuelas más orientadas a formar abogados de negocios. Esto se relaciona con una estratificación de las escuelas de derecho. Las escuelas de derecho prestigiosas son generalmente las escuelas privadas que han hecho mayores esfuerzos en innovación y selección de los estudiantes, y las escuelas públicas más antiguas y tradicionalmente prestigiosas. Las escuelas de derecho, especialmente las más prestigiosas, están ofreciendo estudios de posgrado. De esta manera, el título usual en derecho no es suficiente para una buena inserción laboral. El título de posgrado en una universidad local o en otro país, incluyendo los Estados Unidos o Inglaterra, es cada vez más útil como credencial. Paralelamente a la estratificación de las escuelas existe una estratificación de los estudiantes y graduados. Existe selección de estudiantes en las escuelas de mayor prestigio, y son los estudiantes con mayor interés y más recursos los que hacen estudios de posgrado. En Europa, en cambio, las universidades privadas tienen un papel más limitado y los estudios posteriores son más orientados a funciones, como los estudios para preparar jueces o abogados de negocios. La tendencia a hacer estudios de posgrado fuera de los países de origen está menos generalizada. IV. ABOGADOS Al crecimiento y estratificación de los estudiantes y escuelas de derecho corresponde un crecimiento similar y una estratificación mayor en el número de abogados. El cuadro 2 ofrece las cifras de crecimiento del número de abogados tanto en números absolutos como relativos a la población del país.

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CUADRO 2. CAMBIOS EN EL NÚMERO DE ABOGADOS

Abogados Brasil 1950 (a) Brasil 1960 (a) Brasil 1970 (a) Brasil 1980 (a) Brasil 1991 (b) Costa Rica 1945 (c) Costa Rica 1960 (c) Costa Rica 1970 (c) Chile 1945 (c) Chile 1960 (c) Chile 1970 (c) Chile 1982 (d) Chile 1992 (d) España 1980 España 1998 Francia 1973 Francia 1998 Italia 1950 Italia 1970 Italia 1996 Perú 1945 (c) Perú 1960 (c) Perú 1970 (c) Venezuela 1950 Venezuela 1961 Venezuela 1971 Venezuela 1981 Venezuela 1990 Venezuela 2000

15,666 30,066 37,710 85,716 148,871 416 682 968 943 2,602 4,306 6,546 9,308 27,983 96,000 14,890 42,092 29,400 41,639 98,258 1,606 2,960 4,080 2,087 4,256 8,102 16,045 31,350 70,000

Abogados por 100 mil habitantes 30 42 41 72 101 58 55 57 17 34 44 58 70 75 240 29 70 57 76 171 23 30 32 41 57 76 111 159 290

Fuentes: Brasil: a) Falcao (1984); b) Junqueira (en esta obra). Chile: c) Merryman et al. (1979); d) http://www.cse.cl/estudio/abogados.html. España: Toharia. Francia: Boigeol (en esta obra). Italia: Cassese (en esta obra). Venezuela: Pérez Perdomo (1981, 1996 y en este libro).

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La primera constatación es que el número de abogados ha crecido enormemente, tanto en números absolutos como en cifras relativas a la población. La diferencia entre los distintos países es también sustancial y no parece corresponder al grado de desarrollo relativo. En los países donde el título de abogado es prácticamente una consecuencia de los estudios jurídicos (como España, México y Venezuela), la cifra tiende a ser muy elevada. En los países con requerimientos adicionales como exámenes y aprendizaje (Francia, Italia, Brasil) la cifra relativa de abogados es comparativamente más baja. En otros casos, como Chile, la cifra de abogados estaba fundamentalmente regulada por el número limitado de personas que podían acceder a las escuelas de derecho, y cuando se cambió la política universitaria la cifra ha comenzado a aumentar sustancialmente (De la Maza, 2001). En otras palabras es la regulación profesional por sí misma, o la política de admisión en los estudios de derecho, o una combinación entre ambas, lo que determina el número de abogados. Es también previsible que en los países con un alto número de graduados en derecho pero relativa restricción del número de abogados, los graduados en derecho desempeñen algún tipo de ocupación relacionada con el sistema jurídico y contribuyan de alguna manera con el mayor uso del derecho (‘‘juridificación’’) de la sociedad. El crecimiento ha determinado también la estratificación de la profesión. A mediados del siglo XX el título en derecho garantizaba la pertenencia a una cierta elite ocupacional con altas probabilidades eventuales de desempeño político. No es ya el caso. Hay abogados que encuentran dificultades de ingreso en el mercado profesional de trabajo, y también abogados con gran prestigio profesional generalmente reflejado en ingresos monetarios, y por supuesto varios grados intermedios. La estratificación no es sólo producto del aumento del número, sino de la democratización del acceso a las escuelas de derecho y al título profesional. De una manera general puede afirmarse que son las redes sociales preexistentes las que determinan la posible inserción profesional, aunque la calidad de la educación jurídica puede ser un factor muy importante: los estudios en las escuelas más acreditadas y la distinción individual en los estudios pueden tener una influencia que no se limita al ingreso en la profesión. La manera tradicional de ejercicio de la profesión a mediados de siglo era el estudio o despacho individual o familiar. En pocos casos ha-

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bía la sociedad de gastos. La segunda mitad del siglo conoce el surgimiento de las firmas de abogados sobre el modelo de la law firm de los Estados Unidos. El modelo encontró una acogida más rápida en América Latina, tal vez porque en Europa los organismos corporativos eran más fuertes y había más obstáculos en la regulación profesional (Abel, 1988). La situación parece haber cambiado, en Europa han aparecido grandes firmas, incluyendo las que cuentan con abogados y contadores para dar un servicio más integrado a sus clientes de negocios. De todas maneras el número de firmas grandes es escaso. Sólo siete despachos en América Latina (el mayor de 210) y veintiuno en Europa sobrepasan los 100 abogados. Un número mayor pero no muy elevado está en el rango de los 50 a 99 abogados: 19 en América Latina y un número que no hemos podido completar en los países europeos estudiados. CUADRO 3. FIRMAS GRANDES DE ABOGADOS

Argentina Brasil Chile España Francia Italia México Perú Venezuela

100 abogados o más 2 4 0 5 12 4 1 0 0

50 a 99 abogados 7 4 1 7 * 8 4 1 2

* El directorio sólo señala las 24 firmas mayores. La menor tiene 68, por lo cual puede estimarse que el número de firmas en esta categoría probablemente exceda la veintena. Fuentes: para América Latina: Latin Lawyer. A Who’s Who of Latin American Law Firms, Londres, Law Business Research, 1999. Para Europa: Pritchard, J. (ed.), Law Firms in Europe and the Middle East, 10a. ed., Londres. The European Legal 500, 2000.

Si en Europa y América Latina se ha resentido la competencia de las firmas norteamericanas de abogados (véanse especialmente los capítulos sobre Francia y Venezuela) cabe preguntarse por qué las firmas de abogados en Europa y América Latina tienden a permanecer pequeñas o relativamente pequeñas mientras que en los Estados Unidos existe una di-

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námica de crecimiento en las firmas de abogados (Galanter y Palay, 1991). Varias explicaciones parecen posibles. Una es el ambiente relativamente cerrado de las economías hasta hace poco tiempo: esto hacía que el ambiente no fuera demasiado juridificado, que las empresas no fueran demasiado grandes y que no tuvieran los enormes requerimientos de asesoría y trabajo jurídicos que parece subyacer a los requerimientos de las gigantescas empresas multinacionales americanas. Por otra parte, las empresas latinas parecen confiar considerablemente en departamentos jurídicos propios, es decir, abogados empleados por la empresa que laboran en los locales de la misma. Estos departamentos tienen una doble función: primero, realizar mucho del trabajo jurídico cotidiano de la empresa y, segundo, cuando requieren trabajo jurídico externo, prefieren ‘‘comprar en boutiques y no en department stores’’, como dice un abogado de la empresa petrolera venezolana (Pérez Perdomo, 2001). Esto implica que los abogados jefes de los departamentos jurídicos tengan, en general, un status superior al equivalente en las empresas de los Estados Unidos. Otra explicación para el tamaño relativamente reducido de las firmas de abogados es la educación jurídica estrictamente nacional. Los abogados no están preparados para trabajar en un ambiente de muchas legislaciones y donde, en definitiva, la legislación no sea tan importante. Por último, las firmas latinas están llegando tarde al mercado de servicios jurídicos internacionales y el espacio está ya ocupado por las grandes firmas internacionales (de los Estados Unidos) y por las igualmente grandes ----si no mayores---- firmas interdisciplinarias de asesoría de negocios. V. JUECES Y LITIGIOS En la tradición del derecho romano, la posición de los jueces era modesta (Merryman, 1985). Ellos eran la ‘‘boca de la ley’’ y, en consecuencia, no se les pedía ni imaginación ni involucrarse en asuntos públicos. La justicia contaba con pocos recursos, lo que la hacía tecnológicamente atrasada respecto al resto del aparato del Estado, y los jueces y funcionarios judiciales estaban relativamente mal pagados. El llamado Poder Judicial era una especie de Cenicienta de los poderes públicos. Esto hacía que atrajera poca gente calificada. En varios países de América La-

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tina la pequeña corrupción (transaction bribes o pagos ilegales, pero usuales, a los funcionarios para acelerar los trámites) era una manera frecuente de complementar ingresos. Tampoco el sistema de justicia era necesario para la elite, pues el sistema político canalizaba los recursos públicos a través de redes clientelares. El sistema político era generalmente el regulador del conflicto. Esta situación ha comenzado a cambiar con las privatizaciones y la relativa pérdida de poder del sistema político. Los jueces y la justicia tienen una importancia creciente. Este cambio puede apreciarse, en primer lugar, en el prestigio y remuneración de los jueces. En todos los países estudiados la remuneración de los jueces se ha incrementado sustancialmente y la posición de juez ha adquirido mayor prestigio social y profesional. También ha habido un aumento del número de jueces, incluso en términos relativos a la población, aunque los datos aquí son más escasos y la definición de ‘‘juez’’ puede variar de un país a otro (véase cuadro 4). Sabemos que estas cifras están muy incompletas. En Francia, por ejemplo, había 858 jueces administrativos en 1998, pero carecemos de cifras de la década de 1970, por lo cual sólo hemos podido incluir los jueces ordinarios (o ‘‘magistrados judiciales’’) para la comparación intertemporal. En México, la cifra parece muy baja, pues sólo tenemos cifras comparativas para el Poder Judicial de la Federación. A esa cifra habría que agregar los 3,677 jueces y magistrados de todas las categorías que había en los poderes judiciales de las entidades federativas en el 2000 (Concha y Caballero, 2001, 36-38). Aun así, esos datos siguen estando incompletos, pues faltan los jueces laborales, administrativos, agrarios y militares. En todo caso, carecemos de datos para comparar con el pasado. En Chile, los datos disponibles muestran un descenso significativo en números absolutos y una reducción a la mitad en números relativos, pero es probable que se deba a que en 1970 se contaban también a los jueces auxiliares y no parece que éstos estén incluidos en la cifra de 1995. En Venezuela parece haber disminuido el número de jueces en términos relativos a la población, pero la apariencia puede ser igualmente engañosa, pues no incluimos los jueces de paz (aproximadamente 200 en 1999, según información de Roche, trabajo en curso), una jurisdicción creada hace pocos años. Podría ser polémico incluirlos, pues han sido concebidos fundamentalmente como mediadores, son electos popularmente y no son necesariamente graduados en derecho.

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CUADRO 4. NÚMERO DE JUECES

Argentina (Córdoba) 1971 Argentina (Córdoba) 1998 Brasil 1970 Brasil 1991 Chile 1970 Chile 1995 España 1975 España 1985 España 1998 Francia 1973 Francia 1998 Italia 1970 Italia 1997 México 1970 México 2000 Venezuela 1971 Venezuela 1997

Jueces 167 447 3,624 8,050 604 483 1,842 2,328 3,554 4,538 6,457 5,992 9,753 129 720 783 1,165

Jueces por 100 mil h. 8.0 11.9 3.9 5.5 6.2 3.4 5.2 6.3 9.0 8.9 10.8 11.0 17.0 0.3 0.7 7.3 5.0

Fuentes y notas: Brasil: Junqueira. Chile 1970: Merryman et al., 1979, 1995; Vargas et al., 2001. España: Toharia. Francia (Boigeol): las cifras no incluyen los jueces administrativos ni la justicia de comercio no letrada. Italia: Cassese. México (López-Ayllón y Fix-Fierro): la cifra se refiere sólo al Poder Judicial federal. Venezuela (Pérez Perdomo): las cifras no incluyen a la Corte Suprema, los tribunales militares ni los jueces de paz.

El número de jueces es un indicador muy grueso, que no dice demasiado sobre el funcionamiento del sistema jurídico o de la justicia. Las funciones de los jueces pueden variar mucho de un país a otro. Lo usual es que estas funciones no se revisen, sino que se vayan agregando otras, con lo cual el aumento del número de jueces generalmente significa un aumento del trabajo procesado por el sistema judicial. Otra característica importante de la demografía judicial es la participación creciente de las mujeres. En España, por ejemplo, antes de 1977 la cifra estaba por debajo del 1%, mientras que más de la mitad de los nuevos jueces en 1997 eran mujeres. En Francia, las mujeres pasaron del 28.5% en 1982 al 48.5% de los jueces en 1999. En Brasil, entre

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1970 y 1991, pasaron del 5% al 20%. En la justicia federal de México, en 1970 había una sola mujer ministra en la Suprema Corte de Justicia, lo que representaba sólo el 0.8% de los cargos judiciales federales; en 2000, esa cifra había subido a 123 mujeres, o 17.5% de esos cargos. Es interesante observar que en la judicatura no parece que haya habido problema con la aceptación de que el rol de juez sea desempeñado por mujeres. El prestigio social de los jueces se ha incrementado, aunque es probable que la feminización no tenga una relación directa con el aumento del prestigio. No hemos prestado mucha atención a la proveniencia social de los jueces, aunque sabemos que en algunos países, como en España, los jóvenes de las zonas más ricas y urbanas han comenzado a prestar atención a la ocupación de juez. Al parecer, el creciente prestigio social parece estar vinculado a ese interés, pero es difícil determinar una relación de causa y efecto. La medición de la litigiosidad es una tarea extraordinariamente difícil. Hay categorías de casos que suben, a veces bruscamente, otras que bajan o se mantienen. La cifra agregada no parece indicar nada y sería muy aventurado tratar de generalizar a efectos comparativos a partir de ellas (para un análisis en detalle, véanse especialmente los casos de Argentina, España y Puerto Rico, en esta obra). Las cifras parecen más sensibles a cambios legislativos que judicializan o desjudicializan el manejo de determinados conflictos o procedimientos. Lo que está fuera de duda es el uso creciente del sistema judicial para dirimir conflictos políticos y para demandar a personas y entidades de cuyas decisiones antes no se reclamaban. Es especialmente notorio el incremento de acciones contra el Estado o los órganos administrativos del Estado. Por esto es ya raro que un escándalo de corrupción, por ejemplo, no genere una acción judicial. En otros casos, es la acción judicial la generadora del escándalo. En todo caso, la relación entre escándalo y proceso pone en evidencia un nuevo tipo de relación entre los medios de comunicación de masas y los jueces, que no deja de tener graves peligros para la justicia (Garapon y Salas, 1996; Pérez Perdomo, 1998). Esto inclusive ha llevado a hablar de la penalización de la República (Garapon y Salas, 1996) o de la judicialización de la política y las relaciones sociales (Vianna, 1999), del nuevo protagonismo de la justicia (Toharia, 2001). La importancia de la

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justicia constitucional y la justicia administrativa ha crecido así sustancialmente y es parte de la nueva importancia política y social de los jueces (García de Enterría, 1997). Estos nuevos tipos de litigio ocupan un lugar cuantitativamente pequeño en relación con el volumen de litigio tradicional, mayormente de casos rutinarios o cuasi notariales, como cobros de deudas, divorcio, problemas de guarda y alimentos de menores. Por ello la cuantificación no revela la importancia creciente de los jueces, la globalización de su poder (Tate y Vallinder, 1995). Para la mayor parte de la población los tribunales siguen siendo sitios a ser evitados. Las razones pueden variar según los países. En América Latina, los costos de movilizar abogados y tribunales están por encima de los ingresos de la mayor parte de la población y no están cubiertos por seguros. La defensa pública y la asesoría jurídica pagada por el gobierno son generalmente de muy baja calidad. En la Europa latina el obstáculo no es tanto económico como la distancia frente a los rituales y el lenguaje judicial (Carmena, 1997; Garapon, 1985). Pero el acceso a una administración de justicia penosamente arcaica y lenta no tiene demasiado sentido. Por ello, todas las naciones del área, como casi todos los países del mundo, están embarcadas en amplios procesos de reforma judicial con inversiones de muchos millones de dólares. Los resultados van a ser difíciles de apreciar en el corto plazo, no sólo porque se trata de procesos necesariamente lentos, sino porque la ausencia de estudios sociales serios que acompañen las reformas hará todavía más difícil la evaluación. El momento es más bien de perplejidad: se usa más la justicia, especialmente para asuntos más importantes, pero la insatisfacción con la justicia es muy alta. ¿Cómo es posible que generando tanta insatisfacción en su actividad cotidiana su poder político se acreciente? Por una parte, las razones para la insatisfacción son válidas y simples. La justicia en Italia es dolorosamente lenta. En países con justicia rápida y eficiente (Finlandia es el mejor ejemplo en Europa), existe un alto grado de confianza en los jueces. Pero, más allá de esto, parece claro que en todos los países de este estudio ha habido una demanda creciente de justicia como producto. Después de todo, la gente no se molesta en expresar insatisfacción con instituciones que no tienen nada que ver, o de las cuales esperan muy poco. La gente refunfuña cuando se trata de instituciones que tienen sentido y éstas se quedan cortas respecto a lo que se espera de ellas.

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En todos los países en estudio, lo que la gente espera de sus sistemas de justicia ha estado creciendo constantemente en todos estos años. Esto es, en parte, producto de la democratización. La democracia es más que una forma de gobierno. En su versión contemporánea está estrechamente vinculada al Estado de derecho. La demanda de democracia es demanda de derechos humanos, de un sistema jurídico que funcione para asegurar un tipo de vida que el público desea. Por supuesto, la democracia está constituida por elecciones libres, legislaturas, y los principios fundamentales de la libertad. Todo ello carece de sentido sin instituciones que protejan los derechos humanos básicos y termina siendo inestable, como lo muestra bien el caso venezolano. En países con una larga tradición democrática, la demanda de democracia se da por sentada. Se piensa que es lo que todo el mundo quiere, que es un sistema al cual se dirigen naturalmente los sistemas políticos. Por eso se piensa que aparecería automáticamente en cualquier país, con excepción de aquellos en los cuales alguna forma de control artificial y despótico reprime la expresión de las ideas. Pero no es así. La democracia no es natural, en absoluto. Nadie (o casi nadie) en la Edad Media pensaba que era una forma apropiada o natural de gobierno. A mediados del siglo XVIII, en los países latinos eran muy pocos quienes pensaban en la democracia como una forma posible de gobierno. La tendencia a la democracia en los países que hemos estudiado se ha producido debido a determinadas fuerzas sociales que se han hecho más poderosas en el curso del tiempo. Una de esas fuerzas es la globalización, especialmente en el sentido cultural en que hemos usado el término. La televisión, las carreteras y los trenes, los aparatos de radio, las películas: todos estos aspectos de la vida moderna y muchos otros han destruido el aislamiento campesino y el fatalismo que mantenía a muchos países en una situación de turbulento quietismo, de ‘‘peso de la noche’’. Las fuerzas de la modernización han destruido las formas de equilibrio oligárquico que existían en buena parte de los países estudiados (o en regiones de esos países), aunque en algunos casos esas mismas fuerzas generaron procesos sociales y políticos que llevaron a la dictadura. La modernidad es una cultura compleja. Incluye un conjunto de creencias, valores y actitudes ----entre ellos la creencia en derechos inherentes a la persona---- que se han extendido en el mundo y que se han convertido en moneda corriente para los pueblos

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de los distintos continentes. Pero no puede pensarse en una línea evolutiva simple. Los procesos sociales son siempre complejos, difíciles de descifrar. Los países que hemos incluido en este estudio se han modernizado con distinta velocidad y en momentos históricos distintos. En 1975, sólo Francia e Italia podían considerarse completamente democráticos y modernos. Argentina, Brasil y Chile, los más industrializados en América del Sur, habían perdido sus gobiernos democráticos. En el 2000, todos los países del estudio pueden considerarse democráticos. Tal vez sólo Venezuela parece dar signos equívocos de cesarismo. En la mayor parte ha habido enormes cambios políticos desde 1975. La dictadura franquista de España murió con Franco, el dominio del PRI en México ----en decadencia por un largo periodo---- fue finalmente destruido con la elección de Vicente Fox. El Puerto Rico colonial ganó una fuerte autonomía en el periodo y consolidó su democracia. Las dictaduras militares de Sudamérica dieron paso a gobiernos libremente elegidos. El régimen de Pinochet llegó a su final en Chile. Su procesamiento penal es tal vez el mayor símbolo del fin de una era. Como ya lo indicamos, las democracias contemporáneas están íntimamente vinculadas al Estado de derecho (Dahl, 1989). La expresión significa cosas diferentes para los distintos grupos. Para la gente de negocios implica reglas estables, predecibilidad en las conductas de los funcionarios, jueces honestos y eficiencia en la ejecución de los contratos. Esto es, un clima que puede ser logrado con algunos gobiernos bastante autoritarios. Para el ciudadano corriente, Estado de derecho significa limitación al poder del gobierno y de la burocracia. Más o menos vivir como les parece, sin opresión ni temor de la arbitrariedad policial. Mucha gente piensa en los derechos sustantivos que están garantizados en la Constitución. Esos derechos carecen de sentido si no existe una maquinaria que los garantice. Por ello, en las sociedades modernas los tribunales han venido a desempeñar un papel mayor y más poderoso. Los tribunales constitucionales o sus equivalentes funcionales han aparecido en la escena. La justicia penal se ha modificado o está en vías de modificación como parte de ese mismo movimiento. En casi todos los países han surgido jueces ‘‘protagonistas’’ que han librado batallas contra la corrupción o la tiranía. Di Pietro y Garzón son los casos más notorios, pero están lejos de ser los únicos. La mayor parte de los jueces

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mantienen su tradición de trabajo anónimo, pero hay abundantes signos de cambios en su papel. Cada uno de los países que estudiamos tiene su propia historia singular. Cada uno tiene su propia historia y tradición jurídicas. Sin embargo, tienen mucho en común. En el ámbito formal todos se reclaman de la misma rama romanista del derecho. En los países de lengua española el idioma facilita mucho que compartan una literatura jurídica y se miren los unos a los otros. Pero ello es cierto también para los demás países. Lo que se escribe y lo que pasa en Italia o en España les interesa a los franceses, y viceversa. La atención a América Latina y, más aún, la atención de los latinoamericanos a lo que pasa en Europa es intensa. A esta historia de convergencia se une la convergencia de la modernidad que está haciendo más cercanos a los países, incluyendo a aquellos que están fuera de la tradición romanista. Norteamérica y el resto de Europa están cada vez más vinculados con los países que hemos estudiado. La convergencia de los derechos es una hipótesis, pero es cada vez más plausible. En los países estudiados la importancia del derecho ha aumentado, cualquiera que sea la manera como lo analicemos o intentemos medirla. No sólo los inversionistas internacionales ejercen presión sobre el sistema y crean un clima de incremento de los abogados y del trabajo jurídico. También el resto de la sociedad presiona en el mismo sentido. Ciertamente las empresas emplean millares de abogados, pero también la gente común necesita abogados para comprar casa, divorciarse y otras transacciones mundanas. El crecimiento de la clase media beneficia igualmente a los abogados. El aumento de la conciencia de tener derechos significa más demandas y reclamación contra el gobierno y los organismos administrativos. Se habla así de una cultura de la reclamación (García la Cruz, 1999). Por ello, un país tras otro ha aumentado el número de sus abogados. Por supuesto, no afirmamos que todos los países se hayan convertido en Estados de derecho o que no haya problemas a este respecto (véase Méndez et al., 1999). Es preferible entender al Estado de derecho como un tipo ideal. Varios de los autores optaron por trabajar centralmente en esa perspectiva y los lectores encontrarán abundantes datos y reflexiones sobre esta materia. Concluyamos diciendo que puede haber insatisfacción con la manera como opera el sistema jurídico, y hay muchos elementos para pensar que esa insatisfacción real-

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mente existe. Sin embargo, la gente tiene expectativas muy altas. Un orden jurídico vital, activo, en expansión, es parte de la vida en los países latinos de Europa y América. Y esa significativa presencia del derecho está allí para quedarse. VI. BIBLIOGRAFÍA ABEL, Richard L. (1988), ‘‘Lawyers in the Civil Law World’’, en ABEL , R. y LEWIS, P. (eds.), Lawyers in Society. The Civil Law World, Berkeley, University of California Press. BLANKENBURG, Erhard (1994), ‘‘The Infrastructure for Avoiding Civil Litigation: Comparing Cultures of Legal Behavior in the Netherlands and West Germany’’, Law and Society Review, vol. 28. CARMENA, Manuela (1997), Crónica de un desastre. Notas para reinventar la justicia, Madrid, Alianza Editorial. CONCHA CANTÚ , Hugo Alejandro y CABALLERO JUÁREZ , José Antonio (2001), Diagnóstico de la administración de justicia en las entidades federativas. Un estudio institucional sobre la justicia local en México, México, National Center for State Courts-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas. DAHL, Robert (1989), Democracy and its Critics, New Haven, Yale University Press. DE LA MAZA , Iñigo (2001), Los abogados chilenos, entre el Estado y el mercado, Stanford, tesis de MJS, Stanford Program for International Legal Studies. FALCÃO , Joaquim (1981), Os advogados. Ensino jurídico e mercado de trabalho, Recife, Fundacão Joaquim Nabuco y Editora Massangana. FRIEDMAN, Lawrence M. (1985), Total Justice, Nueva York, Russell Sage Foundation. ------------ (1999), The Horizontal Society, New Haven, Yale University Press. GALANTER, Marc y PALAY, T. (1991), Tournament of Lawyers: The Transformations of Big Law Firms, Chicago, University of Chicago Press. GARAPON, Antoine (1985), L’âne portant des reliques: essai sur le rituel judiciaire, París, Le Centurion. ------------ y SALAS, D. (1996), La République pénalisée, París, Hachette.

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ARGENTINA: LOS EFECTOS DE LA INSTITUCIONALIZACIÓN DEMOCRÁTICA* María Inés BERGOGLIO SUMARIO: I. Introducción. I I . Transformaciones en Argentina, 1970-1998. III. La producción normativa. IV. La profesión y la educación jurídicas. V. La administración de justicia. VI. La litigación. VII. Tendencias en las formas particulares de litigación. VIII. La influencia del crecimiento económico sobre la litigación civil. IX. La influencia de los costos judiciales privados. X. Los efectos de la democratización sobre la litigiosidad. XI. A modo de cierre. XII. Anexo. Caracterización de las categorías de juicios empleadas en el registro de datos. XIII. Bibliografía.

I. INTRODUCCIÓN Como las restantes contribuciones al seminario, este artículo apunta a identificar las principales transformaciones operadas en el derecho y la cultura jurídica en los últimos veinticinco años. El análisis se enfoca en Argentina, país que a lo largo de este periodo modificó su fisonomía tradicional en muchos aspectos, tanto políticos como económicos. Revisar las transformaciones operadas en el campo jurídico en consonancia con estos cambios puede mejorar nuestra comprensión de la relación entre la estructura social y el derecho. La simple enunciación de este objetivo general permite tomar conciencia de las dificultades que implica, en tanto las manifestaciones del derecho y la cultura jurídica son múltiples y difíciles de abarcar en una * La investigación fue posible gracias a un subsidio del Consejo de Investigaciones Científicas de Córdoba (CONICOR). El proyecto, llevado a cabo en el Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, fue dirigido por la autora de este artículo y participaron en él, como investigadores, Julio Carballo y Mariana Sánchez, así como el becario estudiante Lucas Vilanova. 27

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sola mirada. Esta tarea resulta más ardua donde la investigación sociojurídica está escasamente desarrollada, y donde la estadística judicial es una novedad de la década de los noventa, como en Argentina. 1 Por eso, el presente trabajo se concentra en una de esas manifestaciones, que proporciona un buen ángulo para observar las demás: la litigiosidad. En efecto, en este punto de encuentro entre los ciudadanos y el sistema legal resuenan los efectos de los cambios legislativos, de la administración de justicia y de la cultura legal. Utilizaremos para el análisis los datos de una investigación longitudinal sobre la litigación efectuada en la provincia de Córdoba para el periodo 1970-1995, realizada por un equipo del Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. No obstante, antes de exponer esos resultados será necesario presentar las principales transformaciones habidas en el país y en el contexto jurídico en estos años. II. TRANSFORMACIONES EN ARGENTINA, 1970-1998 El periodo que analizamos ha sido una época fértil en cambios, tanto en el escenario político como en las perspectivas económicas o en la inserción del país en las relaciones internacionales. En esta exposición nos limitaremos a reseñar las principales transformaciones a lo largo de dos ejes cuyo impacto sobre el sistema legal ha sido significativo: el contexto político-institucional, profundamente transformado con la transición a la democracia y la estructura social, en la que se ha registrado una acentuación de las desigualdades. Resulta obvio que la descripción así resultante es apenas una entre varias posibles. 1. El contexto político-institucional Al comenzar el periodo, el país tenía un gobierno militar y parecía incapaz de encontrar la senda de la normalidad institucional. Hoy, en cambio, funcionan regularmente las instituciones democráticas y se ha iniciado el cuarto mandato presidencial siguiendo las reglas constitucionales de sucesión. Como en otros países latinoamericanos, la democrati1 A nivel nacional, la Oficina de Estadísticas de la Suprema Corte de Justicia fue creada recién en 1991.

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zación ha sido probablemente el cambio más profundo experimentado en esta etapa, en tanto no implica solamente una normalización institucional, sino que representa una modificación de la estructura del poder. Es ocioso indicar el impacto de esta transformación tanto en el sistema legal como en la cultura jurídica. La construcción de un Estado de derecho ----una tarea aún no completada totalmente---- 2 no fue, sin embargo, un camino sencillo, y es necesario distinguir varias etapas en este camino. A. Inestabilidad política, 1970-1976 Ninguno de los presidentes, civiles o militares, que asumieron el poder después del derrocamiento de Perón en 1955, logró completar su periodo. Cuando Perón fue reelecto en 1973, tras ocho años de exilio, ya la guerrilla de izquierda y los grupos paramilitares estaban en actividad. A la muerte de Perón, Isabel resultó incapaz de unir al dividido Partido Justicialista, de contener la violencia creciente o de controlar la inflación. Este periodo de inestabilidad política se extendió hasta el golpe de 1976. B. Dictadura militar, 1976-1983 La Junta Militar prohibió toda actividad política. El nuevo régimen reprimió la oposición con una severidad no conocida en gobiernos militares anteriores, y combatió la guerrilla empleando todo tipo de métodos, incluyendo la tortura. La represión ilegal se extendió a buena parte del arco opositor al gobierno, y las violaciones de los derechos humanos pasaron a ser sistemáticas y frecuentes, dejando el saldo de varios miles de personas desaparecidas. Buscando generar algún consenso político que le permitiera superar el desgaste sufrido tras varios años de gobierno militar, el general Galtieri intentó recuperar las islas Malvinas, en poder de Gran Bretaña. Tras su fracaso en esta guerra, los militares se vieron obligados a llamar a elecciones libres. 2 El concepto de democracias delegativas, desarrollado por O’Donnell (1997) para analizar la situación actual en Argentina y en otros países latinoamericanos, así lo implica.

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C. Recuperación de la democracia, 1983-1989 En diciembre de 1983, el retorno de los civiles al gobierno tuvo lugar en un clima optimista de confianza acerca de las posibilidades ofrecidas por el Estado de derecho. En este contexto, la realización de los juicios a las juntas militares, así como a los responsables de la guerra de las Malvinas mostraron al Poder Judicial jugando un rol político nuevo. La inflación, crónica en el país, controlada transitoriamente durante el plan Austral, desembocó en una crisis hiperinflacionaria en 1989 y forzó la terminación anticipada del periodo presidencial de Alfonsín. D. Consolidación de la democracia, 1989 en adelante Tras las elecciones, celebradas pese a la crisis hiperinflacionaria, las instituciones democráticas se consolidaron con la llegada de un segundo presidente civil al gobierno. El gobierno de Menem, que amnistió a los militares, implementó una estrategia económica que logró contener la inflación en 1993, restaurando el valor del signo monetario. Esta nueva estrategia, basada en la apertura internacional de la economía, la privatización de las empresas públicas y la refinanciación de la deuda externa, permitió el crecimiento económico. Con acuerdo de los principales partidos políticos, en 1994 se emprendió la reforma de la Constitución de 1853. El cambio de la regla que prohibía la reelección presidencial, así como los éxitos económicos, posibilitaron un segundo periodo presidencial de Menem, 1995-1999. La estabilidad política implicada en los diez años de gobierno del mismo equipo contrasta agudamente con las bruscas oscilaciones de los años setenta. 2. Cambios en la estructura social En 1970, y tras varias décadas de desarrollar una estrategia de industrialización sustituyendo las importaciones, la estructura social argentina era una de las menos desiguales de América Latina. El crecimiento económico desde la posguerra ----aunque de ritmo variable por periodos---- y

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las migraciones urbanas acompañaron la expansión de la clase media, que totalizaba para esa fecha el 44.9% de la población. 3 La participación de los trabajadores en el ingreso nacional se mantuvo en niveles significativos pese a la inestabilidad política en los primeros años de la década de los setenta.4 También era significativa la incorporación de las mujeres en la escena pública y en la economía. El 27% de las mujeres mayores de 14 años trabajaban fuera de su hogar (Wainerman, 1995). La desigualdad social reinante en Argentina podía calificarse de moderada, lo mismo que en Uruguay, y contrastaba con las mayores distancias sociales reinantes en países como México, Brasil y Venezuela (Treber, 1996). La estrategia económica basada en la industrialización orientada hacia el mercado interno y en la expansión del gasto público fue abandonada por el gobierno militar a partir de 1976. La apertura de la economía quitó a la industria su liderazgo en el crecimiento económico, sin asignar a otro actor el papel de dinamizar el desarrollo económico global. Al recuperarse la democracia, esta política desindustrializadora había producido la caída de los salarios reales, el desmejoramiento de las condiciones de vida de la mayoría de la población y una aguda contracción económica. Las dificultades en el financiamiento externo propias de la década de los ochenta empeoraron la situación. La primera administración democrática, concentrada en institucionalizar las reglas del juego político, destinó menos esfuerzos al área económica. Sus esfuerzos para limitar la recesión lograron alguna recuperación del salario real, pero el estancamiento económico continuó hasta el final de la década. La crisis hiperinflacionaria de 1989 agravó el panorama, y la pobreza alcanzó niveles inéditos, superiores al 40% en el gran Buenos Aires y cifras aún más elevadas en zonas rurales (Minujin y Kessler, 1995). El segundo gobierno democrático dio prioridad al control de la inflación. A partir de 1991, con el plan de convertibilidad, logró detener la erosión del signo monetario. La estrategia aplicada retomó la apertura económica iniciada por los militares. Esta vía, junto con la privatización 3 La descripción de este apartado se apoya en Torrado (1992, 1995), Treber (1996) y Altimir (1997). 4 En 1970, el salario real industrial promedio doblaba al registrado en 1990 (Treber, 1996).

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de las empresas públicas, el refinanciamiento de la deuda externa y la consolidación del proceso de integración económica regional, permitió el crecimiento económico. Por primera vez en muchos años, el producto interno bruto experimentó una sostenida expansión. Pronto resultó visible, sin embargo, que el nuevo modelo económico difería esencialmente del registrado en los primeros años de la década de los setenta. La caída y la precarización del empleo, así como la reducción del gasto público social deterioraron la situación de grandes grupos poblacionales. El crecimiento económico logrado en los años noventa no logró recuperar los salarios: el salario real industrial de 1995 representaba menos de la mitad del registrado en 1971. 5 Los niveles de pobreza, si bien se recuperaron respecto a los registros dramáticos de la hiperinflación, se estabilizaron en cifras desconocidas para el país. En el gran Buenos Aires, en octubre de 1998 una medición oficial indicaba que el 32.4% de la población se hallaba ubicada por debajo de la línea de pobreza. La proyección para todo el país indicaba que 13 millones de argentinos se encuentran hoy en esas condiciones.6 En este contexto de progresivo empobrecimiento, el interés de las mujeres en incorporarse al mercado de trabajo se intensificó, por lo que la participación femenina en la economía continuó expandiéndose. En 1991, el 35.5% de las mujeres mayores de 14 años trabajaba fuera de su hogar. Tal como ocurrió en otros países latinoamericanos, el resultado de los ajustes estructurales realizados en la economía en la década de los noventa, fue la acentuación de las desigualdades en la distribución del ingreso. Los niveles de desigualdad en los ingresos en Argentina en 1995 pasaron a ser superiores a los registrados cuarenta años antes (Altimir, 1997).7 Estos procesos económicos implicaron el predominio de la movilidad social descendente, tanto en la clase obrera como en la clase media. En ambos sectores se registró un marcado proceso de pauperización, sin paralelo en la historia argentina reciente. A fines de la década de los no5 Utilizando como base 1990, Treber (1996) informa un valor de 197.1 para 1971 y de 81.4 en 1995. 6 Resultados preliminares de un estudio basado en la Encuesta Permanente de Hogares (INDEC), publicados por el diario Clarín, 13 de junio de 1999. 7 La desigualdad del ingreso, medida por el coeficiente de Gini, pasó de 0.40 en 1954 a 0.53 en 1995.

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venta, estas tendencias cristalizaban en una estructura social profundamente segmentada, con signos agudos de inequidad social. Este panorama desalentador no debe hacer perder de vista, sin embargo, que el aumento de la desigualdad entre las clases sociales ha estado acompañado por una reducción de las distancias sociales entre los géneros.8 En resumen, puede decirse que en quince años de democracia no se logró contrarrestar las tendencias regresivas hacia una mayor desigualdad social iniciadas durante los gobiernos militares. Por el contrario, éstas se han profundizado pese al crecimiento económico logrado en los últimos años. 3. Algunas consecuencias Las tasas delictivas permiten observar la centralidad de estos procesos en la vida social argentina durante este periodo (cuadro 2.1). La inestabilidad institucional de los años setenta estuvo asociada a un mayor uso de la violencia. Las cifras de homicidio ----entre las cuales se registran también los de raíz política---- alcanzaron en ese momento niveles altos, superiores a los promedios característicos para Argentina. La prosperidad relativa de esa etapa se refleja asimismo en las bajas cifras de delitos contra la propiedad. Después de 1976, el gobierno militar ejerció intensamente la fuerza represiva del Estado. La represión ilegal creó un clima general de intimidación, propicio para disuadir a los potenciales delincuentes. La legislación penal fue endurecida, aumentándose los castigos para diversos delitos. En este ambiente de temor, también las víctimas dudaban de acercarse a una dependencia estatal a denunciar un delito. No es de extrañar, entonces, que las tasas delictivas de esta etapa sean las menores de los últimos veinticinco años.

8 Esta singular configuración de las desigualdades ----ahondamiento de las distancias entre clases y reducción de la brecha entre géneros---- aparece también en los estudios empíricos sobre acceso a la justicia (Bergoglio 1997, 1999).

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CUADRO 2.1. TASAS DELICTIVAS MEDIAS POR PERIODO EN ARGENTINA , 1970-1996

Periodo

Tasa de hurtos*

Tasa de robos*

Tasa de homicidios*

Tasa general de delitos*

1970-1975 1976-1983

364.18 328.91

182.49 140.59

10.83 6.60

1203.66 973.17

1984-1989 1990-1996

591.97 526.04

316.66 347.10

6.70 8.15

1583.35 1830.77

Total

453.56

245.86

7.85

1422.93

* Tasas por 100 mil habitantes. Fuente: Dirección General de Reincidencia Criminal.

El retorno a la democracia supuso la pacificación general del país, y trajo una nueva confianza en la capacidad de las instituciones del Estado para manejar los problemas relativos al orden social dentro de los límites impuestos por la ley. La legislación penal fue moderada. En este ambiente optimista, las tasas de homicidio continuaron siendo bajas. En cambio, los delitos contra la propiedad experimentaron pronto una tendencia creciente, fuertemente agudizada durante los episodios hiperinflacionarios. En 1989, por ejemplo, la tasa de hurtos llegó a 864 casos por 100 mil habitantes, doblando los valores registrados en 1973. 9 Con la consolidación de la democracia se logró también el control de la inflación. Sin embargo, el aumento del desempleo, la pobreza y las desigualdades sociales generaron fuertes tensiones sociales que impulsaron hacia arriba las tasas delictivas (Sánchez, 1999). En un clima de inseguridad creciente, aumentaron los delitos contra la propiedad, en especial los que implican uso de violencia. También se observaron nuevamente alzas en las tasas de homicidios, con frecuencia cometidos en ocasión de robo. La tasa general de delitos llegó a doblar la registrada durante los gobiernos militares.

9 Debe observarse, sin embargo, que esta cifra puede variar significativamente según el tipo de ofensa; suele ser muy baja con relación a los homicidios y bastante más alta respecto a los delitos contra la propiedad.

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El crecimiento delictivo en esta etapa debe haber sido mayor de lo que las cifras consignadas en la tabla sugieren, en tanto la proporción de delitos no informados creció con el desencanto con las instituciones de la democracia: una encuesta oficial de victimización realizada en 1996 estimaba en 70% la proporción de delitos no informados. 10 La baja eficiencia del sistema penal en la persecución del delito (Cerro y Meloni, 1999) agravó la situación, estimulando el descontento con la administración de justicia. Estas tendencias convirtieron a los problemas relativos a la seguridad en un tema central dentro de la agenda política. Hemos visto cómo las cifras delictivas reflejan los dos grandes procesos de cambio registrados en el país: la recuperación de la democracia y la creciente desigualdad social. Es necesario repasar ahora las principales transformaciones en el campo del sistema legal. III. LA

PRODUCCIÓN NORMATIVA

En Argentina, como en otros países pertenecientes a la tradición del derecho civil continental, la ley escrita tiene una gran importancia. Por este motivo comenzamos este repaso de los cambios en el escenario jurídico revisando las características de la producción normativa durante este periodo. En el país, las leyes son identificadas por su número. La numeración se inicia en 1862, cuando el Congreso Nacional se instala en Buenos Aires, después de la reunificación de esta provincia con el resto de la confederación. Las regulaciones emanadas de los gobiernos militares, que técnicamente no constituyen leyes sino decretos-ley, reciben también números correlativos de esa misma serie. Contamos entonces con una buena medida de la intensidad de la actividad normativa. La producción legislativa durante el periodo ha sido realmente importante: 6,165 nuevas leyes en el orden nacional entre 1971 y 1998. Resumir desde el punto de vista sustantivo los principales cambios que estas normas han aportado excede los límites de este artículo. Como signo de la profundidad de las transformaciones normativas debe recordarse que la nación reformó su Constitución en 1994, siguiendo un movimiento que 10 Dirección Nacional de Política Criminológica, Hacia un plan nacional de política criminológica II, 1997, documento accesible en Internet.

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abarcó la reforma de la mayoría de las Constituciones provinciales. En 1999 el Ejecutivo presentó al Congreso un proyecto de Código Civil, que reunifica la legislación civil y comercial, para reemplazar al elaborado por Vélez Sársfield en 1869. Es posible, sin embargo, analizar esta producción normativa desde un punto de vista cuantitativo. Los datos del cuadro 3.1 muestran la intensificación de la actividad reguladora del Estado en estos últimos años: una cuarta parte del total de leyes aprobadas en los 144 años transcurridos desde la sanción de la Constitución ha sido aprobada desde 1970. El promedio anual de leyes aprobadas resume bien esta tendencia. Llega a 184 entre 1860 y 1950, durante el periodo de 90 años que abarca la organización nacional, y durante el cual el país diseñó los elementos básicos de su andamiaje normativo, como el Código Civil, Penal, o las leyes educativas. La cifra trepa a 220 para el periodo 1971-1998. La tendencia a una mayor producción normativa se registra también en otros países (Galanter, 1992), y ha sido destacada por Friedman como un rasgo central de la cultura legal moderna. El análisis de la producción normativa por periodos pone a la luz otro rasgo diferente: en los periodos de inestabilidad institucional, en los que los presidentes se sucedían sin cumplimentar el término de su mandato, la producción normativa ha sido mucho más intensa, pues cada cambio en el Ejecutivo implicaba la necesidad de nuevas regulaciones. En cambio, una vez recuperada la democracia y retomado el mecanismo constitucional para la elaboración de las leyes, el promedio anual de leyes aprobadas se reduce, llegando a menos de la mitad del registrado durante el quinquenio 1971-1976 (véase cuadro 3.1). Como señala Lynch (1995), el reglamentarismo excesivo, la necesidad de redactar normas que prevean todas las posibilidades y dejen poco margen de interpretación, supone en última instancia una actitud de desconfianza hacia el papel que cumplen los jueces. Este comentario ayuda también a entender el incremento de la producción legislativa en los periodos de gobiernos militares.

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CUADRO 3.1. PRODUCCIÓN NORMATIVA POR PERIODOS EN ARGENTINA Periodo

1971-1975

1976-1983

1984-1989*

1989-1998

1971-1998

Total de leyes nacionales Años

2,338

1,787

623

1,417

6,165

5

8

6

9

28

Presidentes Promedio anual

5 467.6

4 223.4

1 103.8

1 157

11 220.17

* El recambio presidencial se produjo el 9 de julio de 1989.

En la provincia de Córdoba, la producción normativa registra tendencias similares (cuadro 3.2). Se sancionaron 3,530 nuevas leyes durante el periodo 1971-1998; el 40% del total aprobado en la vida institucional de la provincia. También en el orden provincial, el promedio anual de leyes aprobadas durante el periodo 1971-1998 dobla al registrado a lo largo de la historia de la provincia. Aunque con rasgos menos marcados que en el nivel nacional, a escala provincial fue mayor la producción normativa durante los periodos de gobiernos de facto. CUADRO 3.2. PRODUCCIÓN NORMATIVA POR PERIODOS EN CÓRDOBA

Periodo Total de leyes Años Presidentes

1971-1975 693 5

1976-1983

1984-1998

1971-1998

1,153 8

1,684 15 (6)

3,530 28

5

4

1

11

Promedio anual de Córdoba

138.6

144.1

112.3

126

Promedio anual nacional

467.6

223.4

136

220.17

La intensificación de la actividad normativa no se ha limitado a los órganos legislativos, sino que se ha extendido también a los organismos

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administrativos dependientes del Poder Ejecutivo. Un estudio realizado sobre las regulaciones dispuestas por dos agencias nacionales, la Dirección General Impositiva y el Banco Central de la República Argentina desde su creación en la década de los treinta hasta el presente, muestra la aceleración de la producción normativa, que ha llegado en las últimas décadas a picos de 1,600 resoluciones anuales (Lynch, 1995). La tendencia a la regulación excesiva característica de los últimos años se ha expresado no sólo en la cantidad de las leyes sino también en su extensión. La revista Anales de Legislación Argentina, que recoge la producción normativa nacional, comenzó publicando un volumen anual entre 1940 y 1945, dos hasta aproximadamente 1965 y cuatro desde entonces. Esta hiperproducción de normas puede constituir una auténtica inflación legislativa. La excesiva extensión de las normas se vuelve un obstáculo para su conocimiento y por ende para su cumplimiento. 11 El cambio continuo de las regulaciones no favorece el respeto a la ley. Por otra parte, en Argentina, el valor social de la adhesión a la ley ha sido clásicamente bajo. Nino (1992) ha descrito la profundidad de la brecha existente en Argentina entre las leyes y las prácticas. El hecho de que entre 1930 y 1983 sólo un presidente constitucional haya podido terminar su periodo es una prueba claramente visible de esa brecha. A ella Nino agrega otras, como el altísimo nivel de evasión de impuestos, o la falta de respeto habitual a las normas de tránsito en las ciudades. El apartamiento de la ley no es solamente una conducta de los ciudadanos, sino también de los propios órganos estatales: sin duda, el terrorismo de Estado, el ejercicio de la violencia desde el poder público para combatir a los adversarios políticos sin reconocer los límites impuestos por las leyes, es un ejemplo dramático. Pero la tendencia a no tomar en cuenta las leyes como guía de la acción es un rasgo tan profundamente enraizado en la cultura legal de los argentinos, que se la puede encontrar también en los gobiernos democráticos. Aunque desde diciembre de 1983 está funcionando normalmente el Congreso, el Ejecutivo comenzó 11 Esta situación se encuentra actualmente en muchos países. Vincenzo Ferrari (2000) ha sostenido que el excesivo número de normas, en muchas sociedades contemporáneas, así como la creciente complejidad del sistema normativo no favorece la conformidad a la ley.

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a enviar en término el proyecto de presupuesto recién en 1992, después de derrotada la inflación. La tendencia del Ejecutivo de usurpar funciones legislativas a través del abuso de los decretos de necesidad y urgencia es otro indicador claro de este tipo de conductas. Mientras que a lo largo de la historia institucional del país los presidentes democráticos firmaron sólo 25 de estos instrumentos normativos, durante los 10 años del gobierno menemista se produjeron más de 420 decretos de este tipo. La extensión de esta práctica ha motivado disposiciones explícitas en orden a limitarla en el futuro en la Constitución de 1994. En términos generales, puede decirse que desde la transición a la democracia, estas tendencias a la transgresión de normas jurídicas, tanto en los ciudadanos comunes como en los funcionarios públicos ----de gran importancia en la génesis de la corrupción política---- se han moderado algo, al menos en algunos terrenos como el pago de impuestos. Sin embargo, su extensión sigue siendo muy preocupante, y apunta la existencia de serios problemas de integración en la sociedad argentina (Moreno Ocampo, 1993; Grondona, 1993; Isuani, 1996). En resumen, puede decirse que durante este periodo se registra una intensa producción de normas en los diversos órdenes estatales. La escasa duración de las leyes, que son fácilmente reemplazadas, así como la complejidad de la estructura normativa resultante no favorecen su cumplimiento. Como la tendencia a apartarse de la legalidad, de fuerte arraigo en la cultura jurídica de los argentinos, estos rasgos se han desarrollado especialmente durante los periodos de inestabilidad institucional. Sin embargo, debe observarse que si bien la recuperación de la democracia los ha debilitado, no han desaparecido en el presente. ¿Qué consecuencias pueden tener estas características del sistema normativo sobre la litigiosidad? En principio, cabe suponer que cuando la producción legislativa se intensifica, el ritmo de reemplazo de las normas se acelera, el sistema normativo se hace más complejo, las decisiones judiciales se hacen más impredecibles y aumenta la probabilidad de los conflictos entre los particulares. Desde esta perspectiva, cabría esperar mayor litigiosidad en los periodos de mayor producción normativa, que, como se ha visto más arriba, coinciden con los de mayor inestabilidad institucional.

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IV. LA

PROFESIÓN Y LA EDUCACIÓN JURÍDICAS

En Argentina, los estudios de derecho tienen una larga tradición, en tanto ya en 1791 se inicia en Córdoba su enseñanza universitaria, con la creación de la cátedra de Instituta en la Universidad de Córdoba. A fines del siglo XIX este temprano desarrollo de los estudios jurídicos ha estado asociado a la extensión de la profesión jurídica en el país. Tradicionalmente, los abogados emergían mayoritariamente de la clase alta. Ya desde comienzos de siglo, sin embargo, la educación cumplió un papel de canal de movilidad social (Agulla, 1968), por lo que el origen social de los abogados comenzó lentamente a diversificarse. La presencia de la profesión legal en la elite política del país ha sido muy significativa (De Imaz, 1964). Desde 1970, la expansión de la matrícula universitaria ha sido notoria: el número total de estudiantes universitarios se multiplicó por cuatro (cuadro 4.1). El interés por la carrera jurídica no declinó a pesar de la apertura de nuevas opciones educativas: uno de cada siete universitarios estudia estas disciplinas. La expansión de la matrícula universitaria fue muy superior al crecimiento poblacional, por lo que el número de estudiantes de derecho por 100 mil habitantes pasó de 124 en 1970, a 351 en 1996, una proporción realmente significativa en comparación a otros países de la región. Esta masificación de la educación universitaria, no acompañada de un paralelo aumento del presupuesto educativo, se tradujo en crecientes dificultades en mantener la calidad de la enseñanza. En Argentina, el ejercicio de la profesión legal no exige exámenes especiales: el título universitario, así como algunos trámites administrativos, habilitan para ejercer como abogado. Puede suponerse por ello que la masificación de los estudios jurídicos estuvo asociada a una democratización de la profesión, en tanto el origen social de los abogados es hoy mucho más variado. También es más variada su composición por géneros: la presencia de las mujeres en las carreras de derecho se ha ido acentuando, y en 1996 era ya mayoritaria, con el 56% del total de inscriptos.

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CUADRO 4.1. ESTUDIANTES

DE DERECHO , UNIVERSIDADES NACIONALES ARGENTINAS,* 1970-1996 Total de alumnos 1970

Nuevos inscriptos 1970

Egresados 1969

Derecho y jurisprudencia

29,045

8,273

1,329

Total universidad

220,684

56,099

14,845

Derecho y jurisprudencia Total universidad

13.16%

14.7%

8.9%

100%

100%

100%

Total de alumnos 1996

Nuevos inscriptos 1996

Egresados 1995

Derecho y jurisprudencia

117,348

34,053

7,972

Total universidad

812,308

228,139

35,546

Derecho y jurisprudencia

14.4%

14.9%

22.4%

Total universidad

100%

100%

100%

* Incluye sólo universidades nacionales. Las universidades privadas eran escasas en 1970 y no se dispone de datos estadísticos sobre ellas. En 1997 había un total de 131,152 estudiantes de derecho en el país, de los cuales el 80% cursaba en las universidades nacionales. Fuente: Sistema de Estadísticas Universitarias, Secretaría de Políticas Universitarias, Ministerio de Educación, Buenos Aires.

Estos cambios en el origen social de los abogados dan un nuevo significado a su tradicional presencia en las elites políticas del país, que continúa vigente. En 1990, el Parlamento nacional contaba con 291 legisladores, y entre ellos había 125 juristas, por lo que dos terceras partes de los legisladores con formación universitaria provenían de las facultades de derecho (Gastron, 1999). Pese a la falta de datos comparativos, puede suponerse que los ingresos medios de los abogados han caído, y que las formas del ejercicio profesional han permanecido bastante estables. Estudiando a los abogados de la provincia de Buenos Aires, Fucito (1997) encontró que cuatro quintas partes de ellos trabajan como patrocinantes o apoderados contenciosos; quienes realizan abogacía preventiva son menos del 20%. Fucito pudo también mostrar que en esa provincia las empresas jurídicas tienen escasa presencia, en tanto que el 46% de los abogados tra-

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baja solo. Entre los restantes miembros del colegio profesional, que llevan adelante alguna forma de asociación, prácticamente no se detectaron estudios con más de cinco abogados. Seguramente la situación en la capital federal es distinta, y allí, como en otras grandes ciudades del mundo, están apareciendo formas nuevas de ejercicio profesional. No obstante, los datos de Fucito, que se refieren a una de las provincias más ricas y urbanizadas, permiten suponer un bajo desarrollo de las empresas jurídicas en el país. V. LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Hablar de la evolución de la administración de justicia en un país federal no es tarea simple. Como en Estados Unidos, la justicia es dual en Argentina. Incluye el sistema federal, establecido y mantenido por el gobierno nacional, y los tribunales de las provincias. Tanto en tamaño como en competencia el sistema federal es más limitado que los provinciales. Una indicación de la relativa importancia de ambos la da el hecho de que la nación financia sólo el 30% del gasto total en justicia, quedando el resto a cargo de las provincias (Garavano, 1998). Las cortes federales tienen jurisdicción en los casos en que la nación es parte, así como en los que incluyen funcionarios extranjeros. También se hacen cargo de algunos temas especiales, como tráfico de drogas o falsificación de moneda. Las administraciones de justicia provinciales llevan el grueso de la litigación ordinaria, la que interesa a los ciudadanos comunes. Esta distinción entre los dos niveles no debe hacer olvidar que en la construcción social de la imagen del Poder Judicial, ambos se entremezclan con frecuencia. Sabemos relativamente poco de la evolución de la justicia federal. Existen estudios sobre su situación en los últimos años (Cavagna Martínez et al., 1994) o estudios históricos sobre aspectos puntuales (Kunz, 1989), pero falta un análisis global de su evolución. Ello no sorprende si se toman en cuenta las serias limitaciones en la información estadística para la nación en su conjunto: la Oficina de Estadísticas de la Corte Suprema de Justicia de la Nación fue creada apenas en 1991. La disponibilidad de datos en el ámbito provincial no es mejor, en tanto algunas provincias no tienen aún hoy una oficina de este tipo. Por este motivo concentraremos el análisis en una provincia, la de Córdoba, para la cual

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este equipo de investigación ha construido series estadísticas partiendo de los informes anuales para el periodo 1970-1995. Se harán también algunas referencias al ámbito nacional. Esta decisión exige reflexionar acerca del grado en que los datos sobre esta provincia pueden ayudarnos a entender a la nación en su conjunto. Desde muchos puntos de vista, Córdoba, ubicada en el centro geográfico del país, puede considerarse también una síntesis de la nación. Como el país, está dividida en dos zonas: la rica zona pampeana, que recibió migraciones europeas, sede hoy de las mayores concentraciones urbanas, y la región noroeste, donde la carencia de oportunidades económicas expulsa a los habitantes hacia la periferia de las grandes ciudades. A la hora de marcar sus diferencias, es necesario recordar que Córdoba es también la sede de la primera universidad del país, donde los estudios de derecho se iniciaron ya en la época colonial. Por ésta y otras razones, los niveles de educación en la provincia son algo más altos que los promedios nacionales. Estas diferencias son significativas en el funcionamiento de la administración de justicia. La disponibilidad de juristas formados ha facilitado la modernización del sistema judicial en la provincia. Así, los juicios penales tienen en esa jurisdicción un trámite oral desde la década de los años veinte, mientras que la nación adoptó esa forma procesal después del retorno de la democracia. Tales diferencias persisten aún hoy. Una investigación evaluativa sobre la justicia en las provincias, auspiciada por entidades empresarias (FORES, 1998) asignó recientemente a Córdoba el primer puesto en calidad; su situación era descrita como normal en un Estado democrático. Otras nueve jurisdicciones ----entre las que figuran las provincias más pobladas del país---- fueron clasificadas en esa misma categoría, aunque con puntajes inferiores. Reconociendo esta situación, el Plan Nacional de Reforma Judicial, desarrollado en las postrimerías de la administración menemista, 12 propone a esta jurisdicción como el modelo al que deberían tender las demás. Esta posición de la justicia cordobesa en el contexto nacional incrementa el interés en su estudio. A lo largo del periodo que consideramos, la administración de justicia experimentó transformaciones de variado orden, que abarcan tanto la or12

El plan puede ser consultado en http://snts1.jus.gov.ar/minis/info/infoant.htm.

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ganización judicial como su papel político y sus esfuerzos de modernización. 1. La organización judicial En 1970, la organización judicial de la provincia incluía 185 magistrados de todos los niveles. El grado de especialización de los jueces era relativamente bajo. Se dividían en fueros: civil y comercial, penal y de paz letrado. Este último tramitaba causas civiles de baja significación económica. El grado de centralización de los tribunales era alto; todas las instancias de apelación se encontraban ubicadas en la capital de la provincia, lo que implicaba que un ciudadano que quería apelar tendría que recorrer hasta 350 km para ello. También en la capital estaban ubicados los juzgados especializados en lo laboral. Aunque el número de ciudadanos atendidos por un juez no resultaba bajo, con 8.8 magistrados por cada 100 mil habitantes,13 la concentración geográfica de los juzgados en las principales ciudades era una auténtica barrera en el acceso a la justicia para una proporción significativa de la población. Para los residentes en algunas ciudades pequeñas la distancia a recorrer hasta encontrar un juzgado civil o penal podía superar los 150 km. Veintiocho años más tarde, la expansión de la organización judicial resulta llamativa. El número de juzgados, tanto en primera como en segunda instancia, se ha duplicado. Las sedes judiciales se encuentran hoy mejor distribuidas, y se puede iniciar una demanda o recurrir una decisión judicial sin necesidad de recorrer grandes distancias. Esta expansión de la magistratura ha resultado muy superior a la requerida por el crecimiento demográfico, ya que entre 1971 y 1998 la población de la provincia creció 40%. En consecuencia, el número de jueces por cada 100 mil habitantes pasó a 14.23. Gran parte de esta expansión ha tenido lugar desde la recuperación de la democracia, revelando la preocupación de los gobiernos civiles por cumplir la promesa constitucional de afianzar la justicia. 13 En tanto la última reforma procesal asignó a los fiscales tareas antes reservadas a los jueces, es necesario considerar el número de ambos tipos de funcionarios para analizar la expansión de la administración de justicia. Por ese motivo, se han sumado jueces y fiscales en las cifras de magistrados.

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La expansión y descentralización creciente del sistema judicial fueron posibles también gracias al aumento del gasto público en justicia; en Córdoba pasó a recibir alrededor del 7% del presupuesto. 14 El interés de los gobiernos democráticos por ampliar el acceso de los ciudadanos a la administración de justicia se observó también en otras áreas. Aunque en 1985 se aumentó la tasa de justicia y se modernizó el mecanismo de su recaudación, se dispusieron nuevas exenciones impositivas para algunos tipos de procesos de interés de los ciudadanos comunes, y se ampliaron ----levemente---- los supuestos en que es posible solicitar asesoramiento legal gratuito. Por otra parte, en 1998 se puso en marcha una reforma del fuero penal, que profundiza el modelo acusatorio pleno, donde el juez asume el papel de resguardar las garantías, quedando la investigación y la instrucción de la causa en manos del fiscal. Los nuevos roles en el proceso exigieron la expansión de las fiscalías. Para hacer frente a estas nuevas demandas, se quintuplicó el número de fiscales. Lo dicho anteriormente en relación con la expansión de la magistratura y las fiscalías se resume en los cuadros 5.1 y 5.2, presentados a continuación. CUADRO 5.1. CAMBIOS EN LA COMPOSICIÓN DE LA MAGISTRATURA, 1971-1998 1971

1998

N

Tasa*

Nivel superior Cámaras

6 87

0.28 4.14

10 171

0.34 5.83

Fiscalías 2a. instancia

----

----

25

0.85

Juzgados 1a. instancia Fiscalías 1a. instancia

74 18

3.52 0.85

142 70

4.84 2.38

185

8.80

417

14.23

Total

N

Tasa*

* Tasas por 100 mil habitantes. 14 Para contextualizar este dato, puede tenerse en cuenta que las provincias destinaron en 1995 entre el 3% y el 6% de sus recursos para financiar sus administraciones de justicia (Arjona, 1996). En los últimos años también la nación ha aumentado su gasto en justicia. La participación porcentual en el presupuesto pasó de 0.70 en 1978 a 1.40 en 1993 (Pásara, 1995).

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CUADRO 5.2. CAMBIOS EN LA COMPOSICIÓN DE LA MAGISTRATURA, 1971-1998 Número de jueces y fiscales

1971

1998

N

%

N

%

Nivel superior Juzgado electoral

6 ----

3.2 ----

10 1

2.4 0.2

Fuero contencioso-administrativo

----

----

7

1.7

Fuero civil y comercial Fuero penal

52 76

28.0 41.1

139 197

33.3 47.2

Fuero laboral

20

10.8

53

12.7

Fuero de familia Fuero de paz letrado

---31

---16.7

10 ----

2.4 ----

Total por localidad

185

100.0

417

100.0

El aumento de tamaño del sistema legal ha estado asociado a una mayor especialización de funciones. El fuero de paz letrado, cuya competencia era similar al civil, aunque en cuestiones de menor cuantía, fue suprimido en 1980, oportunidad en la que se crearon tribunales especializados en cuestiones comerciales dentro del fuero civil. En 1991 se creó el fuero de familia, cuyas tareas se ven apoyadas por un cuerpo de asesores de familia, que desarrollan actividades de mediación institucionalizada. Lo contencioso-administrativo pasó también a ser materia de un fuero específico, mostrando la nueva importancia que el Estado democrático otorga a la posibilidad de revisión judicial de las decisiones de sus funcionarios ejecutivos. También resulta llamativa la nueva significación del fuero penal, el cual pasó a reunir el 47% del total de los magistrados judiciales a partir de las reformas. Esta importancia no sorprende si se recuerda el crecimiento de las tasas delictivas registrado en este último periodo, y es un indicador de la decisión estatal de combatir ----esta vez---- el delito dentro de los límites de la ley. En resumen, puede señalarse que durante este periodo se ha registrado una significativa expansión de la administración de justicia, así como

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algunas mejoras en el acceso de los ciudadanos a la justicia. Cabría esperar entonces que la democratización tuviera un impacto positivo sobre la litigiosidad civil. 2. El impacto del contexto político-institucional La importancia del contexto político en que funcionan los tribunales es muy grande. Durante el periodo que estudiamos, los cambios político-institucionales han sido intensos, y sus efectos sobre la administración de justicia, claramente visibles. La Constitución asigna a los jueces el papel de controlar la legalidad de los actos de los otros órganos del Estado, con lo cual los sitúa como barrera frente al ejercicio irrazonable del poder. No es sorprendente entonces que los gobiernos de facto hayan intentando controlar o, al menos, neutralizar el Poder Judicial. Estos avances del Ejecutivo sobre el Judicial han sido claramente visibles en los mecanismos de designación de los magistrados. En la provincia, al igual que en la nación hasta 1994,15 los jueces deben ser designados por el Senado a propuesta del presidente, y son inamovibles mientras dure su buena conducta. Esta garantía constitucional no existió durante el largo ciclo de alternancia entre gobiernos civiles y militares, y la judicatura sufrió la misma inestabilidad que el Estado en su conjunto. Cada vez que un gobierno de facto interrumpía el orden institucional, no sólo disolvía el Congreso, sino que removía selectivamente algunos jueces, designando otros en su lugar. La magnitud de estas intervenciones se fue profundizando con el tiempo, a medida que se deterioraba el respeto a las instituciones. Ves Lozada (1991) ha documentado este proceso de deslegitimación progresiva con respecto a la Corte Suprema de Justicia de la Nación. En cada oportunidad que se llamaba a elecciones, el gobierno constitucional emergente procuraba normalizar el Poder Judicial. Esto implicaba la renuncia o remoción de los magistrados designados durante el gobierno de facto previo, y la designación de nuevos jueces siguiendo los mecanismos constitucionalmente prescritos. La renovación de los 15 La nueva Constitución sancionada en esa fecha creó el Consejo de la Magistratura, que interviene en la designación de los jueces.

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elencos judiciales no resultaba tan intensa entre los funcionarios de menor rango; no era infrecuente que un juez designado por los militares fuera confirmado en su cargo por el Senado en el periodo siguiente. Era marcada, en cambio, en los niveles superiores de la administración de justicia, cuyas funciones de control de la legalidad son más significativas. La repetición de este ciclo no sólo afectó la estabilidad y la independencia del Poder Judicial. Generó también una situación infrecuente en las democracias estables. Ya sea desafiando a la Constitución o acatándola, cada nuevo equipo de gobierno, militar o civil, tuvo la posibilidad de designar personal judicial afín a su perspectiva política, especialmente en los niveles superiores. A lo largo de los 50 años del ciclo civil-militar, esta expectativa se institucionalizó en el sistema político, por lo que la consolidación de la democracia planteó aquí nuevos requerimientos (Smulovitz, 1995). Colocados en la disyuntiva de trabajar con un Poder Judicial en cuya conformación no habían intervenido suficientemente, los gobiernos de esta etapa optaron por crear nuevas posiciones dentro del sistema, para ubicar en ellas a magistrados afines. Esta estrategia resulta muy clara en la decisión del presidente Menem, quien, argumentando la sobrecarga de trabajo, amplió el número de miembros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de cinco a nueve. La decisión le permitió gozar de una cómoda mayoría que sistemáticamente no ha hecho lugar a los pedidos de revisión de sus decisiones más controvertidas. También es uno de los motivos que explica una expansión de la administración de justicia provincial mayor a lo requerido por el crecimiento demográfico y de la litigación, especialmente en la segunda instancia. Combinada con regímenes especialmente favorables de jubilación para los magistrados ya existentes, la creación de nuevas cámaras de apelación facilitó a los gobiernos de la segunda etapa democrática la ubicación de jueces favorables a sus puntos de vista en sitios clave del sistema judicial. Estos comentarios son útiles para mostrar que la voluntad de subordinar la justicia al Ejecutivo, característica de los gobiernos militares, no desapareció automáticamente con la recuperación de la democracia. Aunque moderada ya por la sujeción a las reglas constitucionales, ha formado parte del escenario de los primeros gobiernos civiles, ilustrando

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claramente que la construcción de un genuino Estado de derecho es una tarea de largo plazo. La tradicional subordinación al Ejecutivo le había reservado un papel opaco al Poder Judicial en el escenario político argentino. Su falta de legitimidad se agravaba tanto por su lentitud en la toma de decisiones, como por las desigualdades sociales en el acceso a la justicia. Sin embargo, en Argentina, como señala Smulovitz (1995), la democracia llegó de la mano del reclamo de justicia. Fue necesario que se llegara al horror de las violaciones a los derechos humanos para que se descubriera la importancia de las reglas de derecho para poner límites a los abusos del poder y asegurar que algunas aberraciones no volverían a repetirse. La democracia naciente construyó su legitimidad sobre esta demanda de justicia. Con la transición a la democracia, el juicio a los comandantes en jefe mostró la capacidad del Poder Judicial de satisfacer al menos en parte la demanda social de justicia, transformando los datos de la historia en pruebas y produciendo, gracias a la lógica jurídica, información legítima sobre un pasado doloroso y escindido. El carácter público de las audiencias aseguró cierta autonomía del poder político y contribuyó a construir la imagen de que la justicia podía disciplinar a los poderosos e imponer la ley. A partir de este acontecimiento, el Poder Judicial quedó colocado en un lugar estratégico y altamente visible del sistema político. 16 Otros hechos significativos en los que intervino el Poder Judicial ----el juicio a los comandantes de la guerra de Malvinas, a los militares que se rebelaron y tomaron el aeroparque---- mejoraron su imagen en el público y reforzaron este nuevo peso político de la judicatura, que aparece también en otras democracias recientes (Tate, 1997a). La espectacularidad inicial ayudó a poner de relieve la capacidad igualadora y disciplinadora de los procedimientos judiciales, pero ocultó la necesidad de reformas estructurales, demorando el debate acerca de la eficiencia del sistema legal. La inserción de la justicia en el centro de la temática de los derechos humanos tuvo otro efecto significativo: determinó que el Poder Judicial empezara a ser visto con más frecuencia como un mecanismo legitimo para la resolución de disputas. Una consecuencia de este entusiasmo ini16 El papel de la justicia en esta etapa ha recibido mucha atención de los investigadores sociales. Véase una bibliografía detallada al respecto en Acuña et al. (1995).

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cial con la justicia fue una ampliación de la definición cultural de los conflictos potencialmente resolubles en sede judicial. Así se pudo ver el sometimiento a la justicia de nuevos tipos de disputas: conflictos de actores corporativos, como litigios entre militares por irregularidades en las compras de aviones, o entre sindicalistas por fondos de las obras sociales. Esta tendencia mostró el crecimiento de las expectativas sociales de justicia, típicas de una cultura legal moderna. El juicio a las juntas militares, con sus espectaculares transmisiones televisivas, inició también una nueva relación de la justicia con los medios, cargada de ambigüedades. Si bien la prensa fue inicialmente útil a los jueces para construir su espacio autónomo del poder político, también contribuyó a desacralizar su autoridad, quitando el halo de misterio que muchas veces rodeaba sus decisiones y colocándolos en el escenario público, de un modo más expuesto a las críticas. La nueva presencia de los temas judiciales en los medios contribuyó también a estimular la judicialización de los conflictos mencionada más arriba, en tanto sus posibilidades como recurso alternativo para la petición política, como mecanismo para articular e institucionalizar demandas, quedaron a la luz. Por otra parte, el descubrimiento que los medios han hecho de la justicia, potenciado por la convergencia de crímenes y melodramas propios de lo judicial, ha contribuido a generar en la población expectativas de soluciones rápidas a los conflictos, en plazos que no son los de la administración de justicia. Estas expectativas han alimentado el descontento con la justicia. Durante la consolidación de la democracia, el entusiasmo inicial con la justicia, generado tras los juicios espectaculares a los militares, fue desgastándose gradualmente. La reversión de las decisiones judiciales sobre los militares no fue ajena a esta situación. Poco después, la irresolución de casos conflictivos que involucraban denuncias de corrupción política comenzó a estimular el descontento ciudadano. El escepticismo en cuanto al papel político de la administración de justicia tendió a generalizarse, junto con la percepción de su falta de independencia del poder político y su carácter socialmente discriminatorio. A fines de 1992, una encuesta realizada en Buenos Aires por Graciela Romer indicaba que sólo el 5% de los entrevistados creía que la justicia era independiente. En Córdoba, en 1994, ese porcentaje llegaba al 18%.

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Una investigación mostraba que la desconfianza hacia los magistrados por su inacción en los casos de corrupción deterioraba la imagen de la justicia e incidía sobre la propensión a litigar de los ciudadanos comunes (Bergoglio y Carballo, 1996). La disconformidad con la justicia tenía también otras fuentes, vinculadas no tanto con su función de control del poder político, sino con su tarea en el procesamiento de conflictos individuales. Su lentitud parecía cada vez menos tolerable en una sociedad donde la informatización modificaba el valor social del tiempo, 17 y donde el gasto público en justicia no es bajo. 18 La discusión sobre la eficiencia de la justicia dejó de ser una cuestión reservada a académicos y entró en la agenda política, haciendo evidente que los jueces no podían descansar solamente sobre su prestigio tradicional y requerían apelar a una legitimación de carácter instrumental. Esta disconformidad ha sido el motor de los impulsos hacia la modernización, que revisamos en el párrafo siguiente. Hemos repasado las variaciones del contexto político que rodea a la administración de justicia introducidas por el proceso de democratización. Para respetar el esquema de análisis, sería necesario considerar el impacto que han tenido sobre la judicatura las modificaciones en la estructura de desigualdades sociales. Vale la pena preguntarse cómo un contexto de creciente pobreza afecta la conducta litigiosa de los ciudadanos. En tanto este proceso ha sido más gradual, y desprovisto de acontecimientos dramáticos, se presta más a un enfoque cuantitativo,

17 Un estudio hecho en la justicia de la capital federal en 1995, abarcando solamente los casos que llegan a sentencia, mostró que un juicio comercial ejecutivo, un procedimiento breve para el cobro de deudas documentadas, requería 808 días para su terminación, duración similar a la de los procesos civiles en familia. En el campo laboral, la extensión de los procesos superaba los tres años. En el fuero penal económico, donde se tramitan la mayoría de los casos de corrupción económica, el tiempo promedio requerido para llegar a sentencia en primera instancia era mayor a cinco años: 1,950 días (Gregorio, 1995). 18 Según cifras del Ministerio de Justicia, el gasto público consolidado en justicia (incluyendo tanto los gastos efectuados por la nación como los realizados por las provincias) absorbió en 1991 0.65% del PIB. Esta proporción se elevó al 0.9% en el 2000. Considerado en números absolutos, el gasto público total en justicia en el 2000 es el doble de los valores registrados en 1991. Artana, Cristini y Urbiztondo han mostrado que Argentina gasta el doble por causa iniciada que Estados Unidos y casi el triple que España (1995). Otras comparaciones del gasto público argentino en justicia con los efectuados por otras naciones pueden verse en Guisarri (1998).

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por lo que será abordado de modo pormenorizado durante el análisis de las tasas de litigación. En lo que se refiere a las relaciones entre los géneros, puede señalarse como rasgo significativo de este periodo el progresivo ingreso de las mujeres a la magistratura. Siguiendo el ritmo de su creciente incorporación a la vida económica, también las mujeres llegaron a las cortes. En los últimos años del proceso militar, Margarita Arguas fue la primera mujer en ocupar un sitial en la Corte Suprema de la Nación; hoy ese alto tribunal está compuesto sólo por hombres. En Córdoba, fue designada una juez por primera vez en el Superior Tribunal de la Provincia en 1982. La presencia femenina no ha desaparecido en ese alto estrado desde entonces. Actualmente son mujeres tres de los siete magistrados que allí prestan funciones. Tal como ha ocurrido en otros casos, la apertura de estas barreras de género requirió esfuerzos especiales. Las mujeres designadas en esas altas funciones poseían credenciales educativas sobresalientes, superiores a las corrientes de sus colegas masculinos en idénticas funciones: en todos los casos se trataba de catedráticas universitarias (Mackinson de Sorokin, 1987; Boigeol, 1993). 3. Los esfuerzos de modernización En la consolidación democrática, el descontento con el funcionamiento de la justicia y la preocupación por su eficiencia impulsaron intentos de renovar las estructuras judiciales, adecuando sus estilos de trabajo a los cambios tecnológicos y avanzando en la racionalización de sus procedimientos. Como cabe esperar, el conservadurismo típico de la cultura judicial,19 así como la estrechez crónica de los presupuestos, pusieron límites a esos esfuerzos. Se lograron, sin embargo, algunos avances. En la justicia nacional, la introducción de la oralidad en el proceso penal fue un hito significativo. Se inició la informatización, aunque las nuevas tecnologías se adoptaron en forma bastante asistemática, encontrándose considerables desniveles en el acceso a esta tecnología entre juzgados del mismo rango. Con la creación del Consejo de la Magistratura, prevista por la Constitución de 1994, se 19 Mackinson (1987) ha realizado una descripción en fuertes términos de ese conservadurismo.

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logró una herramienta para mejorar la capacitación técnica de los jueces y reducir las posibilidades de subordinación al poder político implícitas en los mecanismos de su designación. La introducción de la mediación como instancia previa obligatoria en muchos tipos de juicios representó asimismo una innovación destacada, prevista para reducir la congestión de los tribunales y acortar la duración de los procesos. En las justicias provinciales el proceso tuvo ritmos dispares, y logró mayores impulsos a partir de la constitución de la Junta Federal de Cortes Supremas Provinciales, un organismo de coordinación que permite compartir experiencias y recursos técnicos. En Córdoba estos esfuerzos de modernización se canalizaron en varios sentidos. La incorporación de las herramientas informáticas fue lenta, mostrando cierta resistencia de la gente de derecho a estas técnicas. La preocupación por la calidad del servicio de justicia se tradujo en esfuerzos por la capacitación de los jueces en actividad, visibles en la creación de la Escuela de la Magistratura. Comenzaron a instrumentarse nuevos procedimientos para la selección del personal administrativo, más abiertos y basados en la competencia técnica. Se creó un Centro Piloto de Mediación Judicial, avanzando en la implementación de mecanismos alternativos de resolución de conflictos. Entre las novedades de este periodo, merece citarse la cuestión del juicio por jurados. Este mecanismo de terminación de los procesos penales, previsto por la Constitución de 1853, no había llegado a implementarse en la vida institucional de la República. Pese a ello, la norma se mantuvo en el texto constitucional en sus sucesivas reformas, incluso en la de 1994, en una muestra más de la tolerancia de los argentinos a la brecha entre las normas y las prácticas. En un hecho que resume bien las tendencias a la innovación y a un mayor cumplimiento de la ley, propias de esta fase del proceso de democratización, la justicia cordobesa inició en forma experimental la aplicación de la institución en 1998. Las innovaciones hasta aquí citadas son suficientes para ilustrar la voluntad de modernizar la justicia registrada en estos últimos años, aunque la cuestión de si se ha logrado efectivamente mejorar la eficiencia está todavía abierta. Sin embargo, la disconformidad de los ciudadanos no ha cedido. Una encuesta Gallup de alcance nacional, organizada para evaluar 10 años de gobierno de Menem, indicó la profundidad del des-

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contento. La justicia recibió una calificación de 3.6 puntos sobre una escala de 1 a 10, donde el 10 equivale a excelente.20 Entender más acabadamente las raíces de esta disconformidad requeriría mayores conocimientos acerca de las bases de legitimación de la actividad judicial. Sin embargo, es posible avanzar algunas interpretaciones. Con la transición a la democracia, el rol político de la justicia adquirió mayor relevancia, y las expectativas de los ciudadanos acerca de la contribución de los magistrados a la solución de los problemas del país se hicieron mayores. Sus éxitos al enfrentar la pesada herencia de los gobiernos militares generan hoy demandas de un papel decidido en la lucha contra la corrupción política y la inseguridad, aún no satisfechas. VI. LA LITIGACIÓN 1. Introducción Analizamos aquí la evolución de la litigación civil desde 1970. El presente análisis, circunscrito a la provincia de Córdoba, enfoca la atención especialmente en las modificaciones que pueden haberse producido como consecuencia de la recuperación de la democracia. Se toma también en cuenta el papel del crecimiento económico y de los costos judiciales, factores de decisiva influencia sobre el volumen de la litigación. 21 Se supuso inicialmente que la democratización contribuiría a aumentar los niveles de litigiosidad a través de tres mecanismos. En primer lugar, se previó que bajo el Estado de derecho, la disposición de los ciudadanos para convertir sus conflictos en juicios se incrementa, al igual que la confianza en los jueces y su independencia, según lo sugerían hallazgos empíricos previos (Bergoglio y Carballo, 1996). Por otra parte, tal como se ha señalado más arriba, los cambios en la cultura legal aportados por la democratización han ampliado las definiciones sociales de 20 Resultados informados en el diario La Nación, 4 de julio de 1999. En esa misma oportunidad, la gestión global del gobierno en sus diversas áreas fue evaluada en promedio con 6.6. 21 Este apartado y los siguientes resumen los datos de la investigación La demanda de decisiones judiciales en Córdoba, subsidiada por el Consejo de Investigaciones Científicas de Córdoba (Conicor).

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los conflictos potencialmente judiciables, lo cual debería aumentar el número y tipo de disputas que pueden ser llevadas a las cortes. Asimismo, la expansión de la administración de justicia efectuada por los gobiernos democráticos ha mejorado el acceso geográfico a la justicia, lo que podría traducirse en un mayor uso de este servicio. Por todas estas razones se supuso que, tras la democratización, los niveles de litigiosidad serían más altos. Sin embargo, la evolución de la tasa general entre 1970 y 1994 siguió una tendencia declinante, indicando que la relación entre democratización y litigación no se comportaba según lo previsto. La interpretación de este resultado no es inmediata. De un modo general, puede suponerse que, tras la crisis que suponen los gobiernos autoritarios, el clima de integración social obtenido gracias a la democratización reduce la frecuencia de las disputas. Este efecto resultaría más fuerte que la mayor predisposición a procesar los conflictos interpersonales ante las facilidades ofrecidas por el Estado, por lo que las tasas de litigación bajan. Esta interpretación, bastante global, es coherente con una concepción de la litigación como instrumento de resolución de disputas. Resulta claro, sin embargo, que avanzar en la comprensión de estos resultados requiere emplear una medida más refinada de los litigios que permita dar cuenta de la variedad de relaciones sociales que se procesan en los tribunales. Esta especificación permitirá diferenciar los efectos de los factores incluidos en el modelo sobre los diversos tipos de casos, reconociendo la complejidad inherente al fenómeno de la litigación. Para ello, se analizan los cambios en la composición y los niveles de la litigación general, así como las tendencias que registran las tasas particulares de litigación, apuntando las influencias que las modelan. Con el interés de estimar el impacto de los costos sobre la demanda de decisiones judiciales en un contexto de empobrecimiento generalizado y aumento de la desigualdad social, durante la investigación se construyó una serie anualizada de costos judiciales privados para la provincia de Córdoba entre 1980 y 1995. Se intenta de este modo brindar una descripción más específica del funcionamiento de las barreras económicas en el acceso a la justicia. Finalmente, en el apartado X se retoma la interpretación de la relación entre democratización y litigación, aunque de modo más matizado.

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2. Algunas precisiones conceptuales No existe un acuerdo unánime para definir la litigación. Friedman la caracteriza así: Litigación, en el lenguaje ordinario, se refiere a las acciones controvertidas en un tribunal. El significado central implica entonces tres elementos distintos: primero, un reclamo, es decir, un intento activo de obtener un fin valioso; segundo, una disputa o conflicto; en otras palabras, resistencia al reclamo; y tercero, el uso de una institución específica, un tribunal, para resolver el conflicto o disputa (1989, 18, cursivas originales).22

Esta definición tiene un rasgo central: su énfasis en el carácter contencioso de la disputa. Nacida dentro de una perspectiva teórica cuyo interés central es desarrollar una herramienta para medir el nivel de conflictos existentes en la sociedad, se vincula a un enfoque del derecho que subraya su papel como herramienta de integración social. Quienes trabajan en esta línea, como Toharia (1987, 1994), excluyen los asuntos no contenciosos del análisis. Se observa aquí que los tribunales desempeñan otras funciones además de la de resolución de disputas, por lo que los casos en los que la intervención judicial tiene un carácter simplemente administrativo ----como la inscripción en el Registro Público de Comercio o la certificación de un cambio de nombre---- no son considerados como litigación en sentido estricto. Tal como Friedman señala, existen dos enfoques diferentes en la investigación actual sobre la litigación: uno tiene su foco en las disputas, y el otro en el papel de los tribunales. La primera de estas perspectivas, en la que se generó la definición anteriormente comentada, se interesa especialmente en la génesis de conflictos en las relaciones sociales y estudia la litigación como una fase en el ciclo de vida de las disputas. En cambio, la perspectiva centrada en los tribunales se interesa primordialmente en éstos como instituciones, en su papel en la sociedad, y no se preocupa por los conflictos que no caen bajo la órbita judicial. Aquí la 22 En inglés en el original: ‘‘Litigation, in ordinary speech, refers to actions contested in court. The core meaning thus implies three distinct elements: first, a claim, that is, an active attempt to attain some valued end; second, a dispute or conflict; in other words, resistance to the claim; and third, the use of a specific institution, the court, to resolve the conflict or dispute’’.

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dificultad central es la de definir qué se entiende por un tribunal civil, una noción indispensable para la investigación comparativa (Clark, 1990). Esta definición no se puede deducir únicamente de la función de procesamiento de conflictos que cumplen, en la sociedad contemporánea, las instituciones corrientemente designadas como tribunales, ya que cumplen muchas otras tareas ----administrativas o políticas, por ejemplo---- además de resolver controversias. Por otra parte, en muchos países existen foros para la resolución de disputas aparte del sistema formal, tales como instancias de arbitraje y mediación. Además, la extensión de las reglas del debido proceso hacia la esfera de acción de otras entidades gubernamentales y organizaciones sociales ha significado que aparezcan instituciones que manejan controversias con un estilo muy similar al judicial, aunque fuera del radio de acción de la administración de justicia. Estas precisiones tienen consecuencias operacionales bastante concretas. En algunos países, los tribunales para pequeñas causas ----como los uffici de conciliazione italianos---- no son incluidos en los análisis sobre litigación. En otros casos, las controversias laborales son manejadas por instituciones colocadas en el límite algo borroso que separa a la administración de justicia de otras agencias del Estado. Así ocurría por ejemplo ----con claras motivaciones políticas---- en la España de Franco. En esta investigación se ha seguido el criterio de Clark (1990), considerando como juzgados los designados de esta forma por la propia administración de justicia en los informes que proveyeron los datos de este trabajo. 23 Esta definición ----que podría ser tachada de nominalista---- tiene algunas consecuencias poco justificables teóricamente: por ejemplo, los jueces de paz urbanos, letrados, existentes entre 1969 y 1980, caen dentro del objeto de análisis, mientras que los jueces de paz legos, que actuaban en el ámbito rural, no son considerados. Similares problemas se plantean con la noción de juicio o caso. Típicamente, un juicio implica la existencia de al menos un demandante y un demandado, y tiene un carácter adversarial. Sin embargo, el hecho de 23 Wollschläger (1998) sigue otro criterio, y elige un ‘‘método funcional’’ para las comparaciones internacionales. Por esta vía, incluye en su análisis a los tribunales propiamente dichos, así como otras instituciones con funciones similares, tal como los comités de mediación de la China Popular.

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que las partes figuren como adversarios en los registros públicos no necesariamente significa que exista un conflicto irresoluble: así, muchos juicios sucesorios, al igual que muchas solicitudes de divorcio por presentación conjunta, surgen en situaciones donde el acuerdo entre las partes es considerable, y se acude al juez para que éste oficialice decisiones tomadas fuera de tribunales. Por este motivo, McIntosh (1990) prefiere definir a los casos no desde su carácter controversial ----como hace por ejemplo Toharia----, sino como un asunto legal colocado en la esfera pública a través del proceso formal que conocemos como litigación. Esta decisión resulta más afín con su concepción de la litigación como un recurso que la gente usa para manejar las tensiones derivadas de circunstancias sociales cambiantes. En esta investigación se ha trabajado con una noción operacional de juicio, que los identifica con los así designados en los informes preparados por el Superior Tribunal de Justicia. Con este criterio se abarcan casos de bajo contenido contencioso, como los sucesorios, los de adopción o la venia matrimonial, por ejemplo. Quedan fuera, sin embargo, otras intervenciones de los tribunales de marcado carácter administrativo, tal como las inscripciones de comerciantes en el Registro Público de Comercio, registradas en las memorias judiciales, pero no etiquetadas como ‘‘juicios iniciados’’. Esta definición permite comparar los resultados aquí obtenidos, por ejemplo, con datos belgas, alemanes y holandeses, en tanto es compatible con las usadas por Van Loon y Langerwerf (1990), Van Loon et al. (1994) y Blankenburg (1994), aunque no con la empleada en el análisis de los datos españoles realizado por Toharia. La noción de litigación civil es aquí utilizada en sentido amplio para designar los asuntos de jurisdicción voluntaria, aquellos en que los ciudadanos pueden elegir si concurrirán o no a la corte a demandar una decisión. Se han incluido, por lo tanto, los casos iniciados en los tribunales civiles ordinarios, los laborales y los comerciales, creados en 1980. También se ha abarcado en el estudio las causas de la justicia de paz letrada, existente hasta 1979. Los tribunales de familia, creados en 1991 para atender las necesidades de la zona metropolitana, han sido también incluidos en esta fase de la investigación. Su creación significó importantes modificaciones en el

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procedimiento empleado en los juicios, así como cambios en la forma de registro de los datos. Dada su jurisdicción limitada a una circunscripción, su inclusión exigió un importante trabajo de redefinición de las categorías empleadas a fin de mantener la comparabilidad de los datos provenientes de diversas jurisdicciones y en los distintos puntos temporales en la serie. Debe observarse que se han omitido los juzgados de menores, que son competentes tanto en materias civiles como en asuntos penales, pues resulta allí difícil separar los casos de jurisdicción obligatoria y voluntaria. El estudio, interesado en describir las demandas de decisiones judiciales por parte de los ciudadanos, se limita a analizar los juicios tramitados en primera instancia, ya que es allí donde la interacción entre el derecho y la sociedad puede observarse en forma más directa. Trabajar con tasas de litigación exige definir la base en relación con la cual se computan esas tasas. Si el interés del análisis es establecer qué proporción de las disputas se convierten en litigios, el cálculo de las tasas debería hacerse con relación al número de relaciones sociales que desembocaron en conflicto. Si bien esto resulta factible en algunos tipos de casos (las indemnizaciones vinculadas a accidentes de tránsito, por ejemplo) y se han hecho algunos progresos en ese sentido, plantea dificultades muy serias en los análisis agregados.24 Resulta entonces habitual emplear el tamaño de la población como base para el cálculo. Para la construcción de las tasas de litigación se emplearon estimaciones del volumen anual de población para la provincia de Córdoba, que fueron amablemente calculadas por la doctora Dora Celton, del Centro de Estudios Avanzados de la Universidad Nacional de Córdoba. Corresponde observar que se tomó en cuenta la población total, y no el grupo adulto en condiciones de litigar; aunque la proporción de éste no ha variado significativamente en el periodo analizado. Se utilizaron como fuente los datos publicados en la Memoria que el Superior Tribunal de la Provincia envía anualmente a los otros dos poderes.25 Durante el periodo estudiado se han producido diversas modificaciones en la clasificación de los juicios empleada para el registro de 24 Cabe observar que Toharia (1987, 1994) enfrenta este problema desarrollando una medida de la actividad jurídica, calculada a partir del volumen de instrumentos notariales registrados en un año dado. 25 Las memorias informan las actividades de cada juez. El equipo de esta investigación construyó a partir de esos datos las cifras totales para la provincia.

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los datos, por lo que se enfrentaron serias dificultades en la compatibilización de los datos. Finalmente se decidió aprovechar al máximo la información disponible, aceptando trabajar con series de tasas particulares de litigación de distinta extensión. Así, el análisis de la tasa laboral comienza en 1970, mientras que la comercial y la de divorcio arrancan en 1980. En cambio, disponemos de tasas de juicios sucesorios, ejecutivos y de apremios recién a partir de 1983. 26 3. Volumen de los casos La agregación de los datos registrados en las memorias del Poder Judicial indica que en 1995 los tribunales de primera instancia recibieron un total de 168,255 nuevas causas, es decir, un caso cada 17 habitantes. Es preciso, sin embargo, contextualizar históricamente este dato para apreciarlo en su dimensión. La serie de datos sobre el volumen de causas civiles iniciadas en la provincia entre 1968 y 1995 (cuadro 6.1) muestra fluctuaciones variadas dentro de una clara tendencia declinante a largo plazo, que se interrumpe en 1993. A partir de esta fecha, el volumen anual de casos asciende bruscamente, manteniéndose alto en adelante. Aunque este estudio no ha podido incorporar los datos correspondientes a los años posteriores debido a cambios en los procedimientos de registro, las cifras disponibles sugieren algún estancamiento desde entonces.27 Para describir adecuadamente la evolución de la litigación civil a través del tiempo ----lo mismo que para hacer una comparación entre países---- es necesario considerar el tamaño de la población. Más gente significa también más relaciones económicas y sociales, de las que pueden surgir más disputas. A igualdad de factores, la demanda de decisiones judiciales debe crecer cuando la población se incrementa. Durante los 28 años de la serie temporal analizada, la población se ha incrementado 40%, mientras que el número absoluto de casos registrados en 1995 re26 Pese a estas limitaciones, la disponibilidad de datos existente en Córdoba resulta ventajosa en el contexto argentino: baste recordar que en la provincia de Buenos Aires el cambio de criterios en las memorias judiciales sólo permite construir series de litigación a partir de 1979 (Ves Lozada 1989, 1991). A nivel federal, se dispone de estadísticas desde 1991. 27 De acuerdo al informe de la Fiscalía, en 1996 ingresaron en los juzgados civiles y comerciales de primera instancia 130,453 causas; en 1995, y según las memorias del Poder Judicial, esa misma cifra fue de 143,995.

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sulta muy similar al de 1968. Es importante observar que el porcentaje de población mayor de 20 años ----en condiciones de litigar---- no cambió entre 1970 y 1990. La revisión de las tasas de litigación (cuadro 6.1) muestra más claramente la tendencia declinante registrada hasta 1993. La tasa de litigación era relativamente alta durante ese periodo de inestabilidad política: desde un pico de 9,000 casos anuales cada 100 mil habitantes hacia 1970, bajó a 5,000 casos después de 1973, en el tercer gobierno de Perón. Después de 1976, la línea registra una suave tendencia ascendente, llegando casi a 6,000 casos anuales justo antes de la guerra de las Malvinas. La solidaridad reforzada, típica de los tiempos de guerra, inicia una tendencia descendente, y se llega a un mínimo anual de 3,200 casos en los primeros años del gobierno de Alfonsín. Esta cifra representa un tercio de los niveles registrados, por ejemplo, en 1970. Con la inflación volviéndose progresivamente incontrolable, la tasa de litigación se recuperó un poco en la segunda mitad del periodo alfonsinista (1986-1989). Se observa un segundo mínimo en la línea en 1990, en el comienzo de la administración Menem: año en que se iniciaron apenas 3,000 casos por cada 100 mil habitantes. Desde 1993, la tendencia a largo plazo cambia, y la tasa se eleva abruptamente, incrementándose 80% en dos años. La última cifra informada, 5,800 nuevos casos, es similar a las registradas quince años antes, durante el régimen militar. Desde una perspectiva histórica, sin embargo, el aumento de los litigios después de 1993 aparece moderado con relación a los niveles registrados veinticinco años atrás. FIGURA 1. TASAS DE LITIGACIÓN. CÓRDOBA

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CUADRO 6.1. TASA DE LITIGACIÓN EN CÓRDOBA, 1968-1995 Año

Población provincial

1968 1969 1970 1971 1972 1973 1974 1975 1976 1977 1978 1979 1980 1981 1982 1983 1984 1985 1986 1987 1988 1989 1990 1991 1992 1993 1994 1995

2024920 2049310 2073990 2098860 2137300 2175350 2212980 2250160 2286850 2323020 2358660 2393730 2428210 2462090 2495340 2527940 2559880 2591150 2621740 2651640 2680830 2709320 2737100 2764180 2790540 2816180 2841130 2865360

Total de juicios civiles 161358 158269 186929 169263 161300 132379 112764 112742 116770 122520 139245 129256 132712 147951 127276 97566 81707 81134 97800 112196 99957 96187 83861 85440 87746 125349 162459 168255

Tasa de litigación por 100 mil habitantes 7969 7723 9013 8065 7547 6085 5096 5010 5106 5274 5904 5400 5465 6009 5101 3860 3192 3131 3730 4231 3729 3550 3064 3091 3144 4451 5718 5872

Cabe preguntarse si las tasas cordobesas pueden ser consideradas como representativas de las argentinas. Como la provincia tiene niveles de educación, urbanización y concentración de abogados más altos que

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los del país, puede suponerse que las tasas nacionales serán probablemente más bajas que las provinciales. Desgraciadamente es difícil explorar la solidez de esta suposición debido a la organización federal de la administración de justicia. El análisis sociológico comparado ha mostrado que la incidencia de los juicios registra tantas variaciones en los diversos países que es imposible establecer una cifra que pueda ser considerada ‘‘normal’’ (Galanter, 1983; Wollschlager, 1990). Este tipo de comparaciones enfrenta además otras dificultades, tales como el tipo de casos considerados ‘‘civiles’’, e incluso la definición de lo que es un tribunal (Clark, 1990). Aun con estas restricciones, la tasa cordobesa puede ser comparada con las registradas en otros países. En Córdoba, en 1990, se iniciaron 3,064 casos civiles cada 100 mil habitantes. En Alemania Occidental, en el mismo año, la tasa de litigación (incluyendo casos civiles y laborales) era de 3,600; en Holanda, de 1,550 (Blankenburg, 1994). Otros países, como Japón, se ubican más abajo, con 940 casos en el mismo año. Estas tasas parecen bajas comparadas con los valores norteamericanos, estimados por Wollschlager entre 6,000 y 7,000 casos anuales por cada 100 mil habitantes (1994). En síntesis, puede señalarse que los niveles de litigiosidad civil que se registran actualmente en Córdoba son relativamente altos en términos internacionales, pues el último valor informado, 5,800 casos cada 100 mil habitantes, es similar a los norteamericanos. Estos valores, sin embargo, se encuentran todavía bastante por debajo de los máximos históricos, registrados en 1970. 4. Composición de los casos Es necesario observar si estas variaciones en el volumen global de la litigación han estado acompañadas de cambios en su composición. Debido a las limitaciones de los datos, este análisis puede abarcar solamente el periodo 1983-1995. Los datos resumidos en el cuadro 6.2 muestran que actualmente la parte principal de la litigación implica conflictos de clara naturaleza económica. Los juicios ejecutivos y los de apremios, 28 dos categorías 28 La caracterización de las categorías de juicios presente en las memorias del Poder Judicial, y adoptadas aquí para la presentación de los datos puede verse en el Anexo.

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unificadas hoy en la legislación, constituyen la porción mayoritaria de la tarea judicial: el 62% de las causas tiene este carácter. Si los consideramos conjuntamente con otros dos tipos de causas en las que también se ventilan conflictos primordialmente económicos, como los desalojos y los concursales, se observa que dos terceras partes de las causas tramitadas en primera instancia implican una intervención judicial sobre relaciones sociales que se desenvuelven en el marco del mercado. CUADRO 6.2. COMPOSICIÓN

DE LA CARGA DE CASOS,

Tipo de juicio Ejecutivos Apremios Juicios ordinarios Desalojos Casos de familia Sucesorios Amparos Otros de jurisdicción voluntaria Concursales Laborales Total

1983

1983-1995

1995

N 19,868 11,084 22,758 3,637 2,370 8,332 s. d. 11,444

% 20.36 11.36 23.33 3.73 2.43 8.54 .00 11.73

N 45,403 59,022 15,839 3,242 4,448 6,736 443 8,862

% 26.98 35.08 9.41 1.93 2.64 4.00 .26 6.94

3,225 14,848 97,566

3.31 15.22 100.00

2,881 18,565 168,255

1.71 11.03 100.00

Los juicios ordinarios son los procesos en los cuales la intervención judicial solicitada puede dirigirse a una gran variedad de cuestiones. Tienen plazos procesales amplios, que se requieren porque es necesaria una amplia valoración de los argumentos y pruebas aportados por las partes. Esta modalidad representa casi el 10% del total. Las intervenciones de los magistrados en las relaciones personales, típicas del ámbito privado, como las sucesorias o las cuestiones de familia, absorben una pequeña parte de la tarea de los jueces: el 6% de las causas pertenece a esta categoría. En estos casos, el conflicto en las relaciones sociales que motivan la intervención judicial queda subrayado por la menor importancia de las cuestiones económicas.

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Aunque la tutela de los derechos es una dimensión presente en toda la función jurisdiccional, hay algunas causas en las que este papel del juez como protector de los derechos de una parte más débil frente a posibles abusos adquiere mayor relevancia. Dentro de esta categoría sobresalen por su frecuencia las laborales, que representan ahora algo más del 11%. Otro tipo de procesos donde se destaca ese papel del juez como freno contra el abuso del poder son los recursos de amparo. Pese a que la significación estratégica de este remedio contra la violación de las garantías constitucionales no se deriva, sin duda, de su frecuencia, sino más bien de su simple existencia, vale la pena observar, sin embargo, su escasa relevancia numérica: no llegan al 1%. Sus características contrastan con las presentes en los procesos de mayor frecuencia, los apremios y ejecutivos. Conjuntamente con los desalojos, estas causas siguen un procedimiento más breve, con plazos más estrechos. En esta área, la intervención judicial ocurre prácticamente al efecto de hacer cumplir la ley, ya que las prescripciones normativas son muy detalladas. Cuando un actor presenta una demanda para que se ejecute un documento, está de hecho solicitando que la fuerza coactiva estatal le asista en el cobro de su deuda: el margen para la discusión de los hechos o la interpretación del derecho es escaso. El hecho de que esta tarea absorba las dos terceras partes de la carga de casos de los tribunales contribuye a acentuar los aspectos rutinarios del papel de los jueces, una dimensión frecuentemente olvidada por la literatura sobre el tema. Repasemos ahora la tabla para observar los cambios en la estructura de litigación ocurridos desde la recuperación de la democracia. Los datos muestran que la expansión de la litigación general iniciada en 1993 se debe en gran parte al aumento de los juicios ejecutivos y de apremios. Estos procesos rápidos para el cobro de deudas llegaban al inicio de la serie (1983) a los 30 mil casos anuales y se triplicaron en 1995, momento en el que se superaron las 100 mil causas. En consecuencia, su peso en el conjunto de la tarea de los tribunales se ha vuelto mucho mayor, pasando de representar un tercio de la carga de casos hasta el 62% (cuadro 6.3). Estos cambios, perceptibles en realidad desde 1993, reflejan el impacto de las transformaciones económicas posteriores al plan de convertibilidad. Muestran, asimismo, el interés que suscitan los procedimientos breves, de resultados más previsibles.

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CUADRO 6.3. COMPOSICIÓN DE LA CARGA (valores absolutos) Tipo de juicio Ejecutivos Apremios Juicios ordinarios Desalojos Casos de familia Sucesorios Amparos Otros de jurisdicción voluntuntaria Concursales Laborales Total de juicios civiles

Tipo de juicio Ejecutivos Apremios Juicios ordinarios Desalojos Casos de familia Sucesorios Amparos Otros de jurisdicción voluntaria Concursales Laborales Total de juicios civiles

DE CASOS,

1983-1995

1983 N 19868 11084 22758

1984 N 12333 6876 25430

1985 N 17517 10705 17613

1986 N 26076 19548 17102

1987 N 32951 23925 16101

1988 N 24886 15098 14560

1989 N 27215 16066 14853

3637 2370 8332 s.d. 11444

4210 2520 8847 s.d. 7126

3150 2030 7431 s.d. 7484

3167 1772 6662 s.d. 7918

2840 3185 6824 116 8712

2619 3859 7818 125 11255

2284 4335 7304 131 8059

3225 14848 97566

381 13984 81707

146 15058 81134

254 15301 97800

1452 16090 112196

1751 17986 99957

1515 14425 96187

1990 N 20373 16006 12798 2358 2004 6487 195 8462

1991 N 18829 13884 12182 2786 4823 6756 113 4358

1992 N 17376 14418 13045 3031 4927 7641 103 6509

1993 N 35444 25506 17730 3345 5162 8816 108 7144

1994 N 40528 59514 15371 3360 5048 7958 109 7478

1995 N 45403 59022 15839 3242 4448 6736 443 8862

1197 13981 83861

1238 17047 85440

1380 15770 87746

1977 16931 125349

2268 17661 162459

2881 18565 168255

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Vale la pena resaltar que esta creciente importancia de los procesos por deudas dentro del conjunto de la litigación civil se registra también en otros países. Así, el estudio realizado por Santos et al. (1996) encontró que en Portugal los procesos por deudas, que constituían el 39% de las causas en 1942, se han expandido hasta representar el 62% de los casos 50 años más tarde. Otros tipos de casos han mantenido una tendencia creciente mucho más suave, que acompaña el ritmo de la litigiosidad general. Los casos de familia han pasado de ser 2,370 casos anuales en 1983 hasta 4,448. Las transformaciones de la legislación de fondo implicadas en la legalización del divorcio, la creación de tribunales especiales y las reformas procesales llevadas a cabo por los gobiernos democráticos permiten comprender esta evolución cuyo ritmo sigue al de la tasa general. En consecuencia, el peso de este tipo de causas en la carga total de trabajo de los tribunales se ha mantenido estable. El análisis comparativo permite asimismo ver que los juicios laborales, si bien han crecido en número, han registrado un incremento menor que el del conjunto. Por lo tanto, su importancia dentro de la tarea global de los jueces se ha restringido. Las restantes categorías de juicios ----ordinarios, sucesorios, desalojos---- han reducido su número absoluto. Esta tendencia decreciente implica que su importancia relativa dentro del total de casos que se procesan en tribunales se ha reducido con relación a 1983. En resumen, puede decirse que desde la recuperación de la democracia se han producido cambios cualitativos en la composición de la litigación, la que ha transformado su estructura interna. Se ha acentuado enormemente la importancia de los procedimientos sumarios para el cobro de deudas, como los juicios ejecutivos y de apremios, cuyo crecimiento por sí solo alcanza para explicar la inversión de la tendencia histórica de la litigiosidad general desde 1993. Otras formas de litigación que han crecido suavemente en el periodo, mostrando su afinidad con el clima de libertad que supone la democracia, son las causas de familia, los amparos y, en menor medida, las laborales.

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VII. TENDENCIAS EN LAS FORMAS PARTICULARES DE LITIGACIÓN 1. Tendencias en la litigación económica Como se ha visto, los conflictos netamente económicos constituyen el grueso de la tarea de los jueces civiles de primera instancia. Además, su importancia en el conjunto se ha acentuado recientemente, de tal modo que puede decirse que gran parte de la expansión de la litigiosidad registrada desde 1993 se vincula con su crecimiento. Considerada en proporción al aumento de la población durante el mismo periodo, la expansión de los procedimientos sumarios para el cobro de deudas observable en estos últimos años sigue siendo marcada. 29 La tasa de juicios ejecutivos registrada en 1995, 1,584 casos por cada 100 mil habitantes, es el doble de la registrada en 1983: 786 casos. La expansión de los juicios de apremio es aún mayor: la tasa se ha multiplicado cinco veces. Si atendiendo a su reciente unificación procesal se los considera conjuntamente, se puede ver que en estos trece años el uso de este tipo de procesos se ha triplicado (cuadro 7.1). CUADRO 7.1. LITIGACIÓN Año 1983 1984 1985 1986 1987 1988 1989 1990 1991 1992 1993 1994 1995

Juicios ejecutivos 785.94 481.78 676.03 994.61 1242.67 928.29 1004.49 744.33 681.18 622.68 1258.58 1426.48 1584.55

DIRECTAMENTE ECONÓMICA

Juicios de apremio 438.46 268.61 413.14 745.61 902.27 563.18 592.99 584.78 502.28 516.68 905.69 2094.73 2059.85

Juicios concursales 127.57 14.88 5.63 9.69 54.76 65.32 55.92 43.73 44.79 49.45 70.20 79.83 100.55

Tasas cada 100 mil habitantes. 29

La discusión que sigue se fundamenta también en el cuadro 6.3.

Tasa general de litigación 3,860 3,192 3,131 3,730 4,231 3,729 3,550 3,064 3,091 3,144 4,451 5,718 5,872

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Tal como se aprecia en la siguiente gráfica (figura 2), el grueso de este aumento ocurrió a partir de 1993, momento en que la tasa dobla su valor en un año. En 1995, se registraron 3,643 nuevas causas de este tipo por cada 100 mil habitantes. FIGURA 2. JUICIOS EJECUTIVOS Y DE APREMIOS

Este incremento de las tasas de juicios ejecutivos y apremios, que hace un pico desde 1993, podría vincularse a los efectos de las transformaciones económicas que acompañaron el plan de convertibilidad. Otro aspecto a considerar son las características procesales de estas causas. El incremento de sus tasas indica que la propensión a recurrir a la justicia es mayor en casos de resultado previsible y escasa duración. Estos datos sugieren que a los factores que explican la caída de la litigación en otras áreas habría que agregar la excesiva duración de los procesos y la imprevisibilidad de las decisiones judiciales. Dentro de la litigación de interés netamente económico debemos incluir a los juicios concursales, para los que se dispone de información desde la creación de los tribunales especializados en 1980. Representan una parte mucho menor de la tarea de los magistrados: sólo el 1.7%. En 1995 se iniciaron un total de 2,881 quiebras. Estos procesos, complejos y de larga duración, registran amplia variabilidad anual. Apenas creados los juzgados comerciales, en 1981, se registró el número más alto de casos, con 3,400 causas anuales. Estos valores se redujeron diez veces en los primeros años de la democracia. En

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consecuencia, las tasas correspondientes a estas causas muestran niveles mucho más bajos, y fuertemente oscilantes. En 1984, por ejemplo, la tasa redujo su valor casi en el 90%, traduciendo el impacto del clima optimista y confiado que acompañó a la recuperación de la democracia sobre las expectativas de negocios. Desde 1987 estos procesos empiezan a ser más frecuentes, y se mantienen alrededor de unos 50 casos anuales (por 100 mil habitantes), la mitad de los registrados inicialmente. CUADRO 7.2. TASAS MEDIAS DE JUICIOS CIVILES POR 100 MIL HABITANTES Periodo 1983

Juicios ejecutivos 785.94

Juicios de Apremios 438.46

Juicios concursales 139.74

Tasa general de litigación 5108.66

1984-1989

887.98

580.97

34.35

3593.90

1990-1995 Total

1052.96 956.28

1110.67 814.48

64.76 67.59

4223.40 4208.65

Tal como se observa en las tasas de juicios ejecutivos y de apremios, a partir de 1993 se produce un abrupto crecimiento de la tasa de quiebras, reflejando el impacto negativo del ajuste estructural en muchas empresas. La serie termina con un valor bastante alto en 1995 (100 casos), aunque tal como ocurre con las otras categorías, siempre por debajo de los niveles iniciales. Puede verse entonces que el perfil de las tasas correspondientes a estos procesos de interés económico es muy similar al de la litigación general. El abrupto crecimiento de las tasas de los juicios ejecutivos y apremios subraya el cambio de la estructura de la litigación que ha tenido lugar en el periodo estudiado. La inversión de la tendencia declinante de la litigiosidad general, registrada en 1993, se vincula a la mayor importancia de estos procesos breves para el cobro de deudas documentadas, y muestra los efectos de la implementación de una estrategia económica de corte liberal realizada por el gobierno menemista.

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2. La litigación en el campo laboral Para el análisis de la litigación laboral se dispone de una serie considerablemente larga: 1968-1995. Esta serie muestra importantes fluctuaciones anuales, dentro de una tendencia general creciente, que es contraria a la evolución de la litigiosidad general. El gráfico adjunto (figura 3) muestra el bajo nivel de litigación laboral existente en 1968: apenas 300 casos por cada 100 mil habitantes. La propensión a litigar de los trabajadores se expandió rápidamente hasta 1973, al compás de las crecientes movilizaciones sindicales. Su peso en la tarea de los tribunales creció continuamente, llegando a constituir el 9% del total de causas en 1976, estancándose luego durante la dictadura. Con la progresiva liberalización del régimen militar se produce un paulatino aumento de la litigiosidad laboral, que llega en 1987 a los 600 casos anuales. En el clima de mayor libertad creado por la democracia, la proporción de casos laborales creció continuamente hasta 1991. A partir de esta fecha, y mientras el desempleo empieza a expandirse,30 comienza a observarse una reducción de su importancia en la tarea tribunalicia. Pese a este descenso, la marca correspondiente al último año de la serie, 1995, duplica los valores iniciales: 648 casos. FIGURA 3. LITIGACIÓN LABORAL 700

Tasa x 100.000 h

600 500 400 300 200

68 70 72 74 76 78 80 82 84 86 88 90 92 94

Año 30 En Córdoba, la tasa de desempleo registrada por la Encuesta Permanente de Hogares pasó de 4.75% en 1991, a 15.55% en 1995.

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Las tasas medias de litigación por periodo (cuadro 7.3) resumen claramente la tendencia general ascendente de la litigiosidad laboral, desconectándola de las fluctuaciones cíclicas características de este fenómeno. El crecimiento continuo que allí se refleja sugiere la importancia de la gratuidad de las actuaciones 31 sobre esta evolución de la litigación. Es interesante observar que las dos tasas para las que se dispone de series de largo plazo, evidencian perfiles diferentes. La tendencia declinante de la litigación general resulta muy clara si se adopta una perspectiva histórica; este fenómeno no se opaca por su reciente recuperación. Así, la tasa promedio de litigación general en el último periodo democrático es de 4,223 casos anuales por cada 100 mil habitantes, prácticamente la mitad de la registrada durante los gobiernos militares de Onganía y Lanusse (cuadro 7.4). CUADRO 7.3. TASAS MEDIAS DE LITIGACIÓN POR PERIODOS Periodo

Tasa de litigación general

Tasa de juicios laborales

1968-1972 1973-1975

8063.22 5397.13

348.11 396.42

1976-1983 1984-1989

5264.79 3593.90

490.12 586.86

1990-1995

4223.40

593.89

Total

5197.49

497.69

La tasa laboral sigue una tendencia inversa; sus valores recientes (593 casos, promedio para 1990-1995) llegan al doble de los iniciales. Estas observaciones sugieren que ambos fenómenos responden a factores distintos y pone de relieve la importancia de los costos para modelar la litigación. 3. La litigación en el campo de las relaciones personales En este apartado consideramos procesos que tienen que ver con cuestiones personales, como los sucesorios y los de familia. Ambas formas 31 En Argentina, las actuaciones ante el fuero laboral se hallan completamente exentas de contribuciones para los trabajadores.

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de litigación se asemejan en tanto involucran relaciones afectivas, íntimas; también, en que los intereses económicos ----aunque no dejan de estar presentes---- no suelen ser la motivación dominante. En este sentido, aparecen como tipos de procesos diferenciados de los que venimos revisando, en los que cabría esperar una evolución singular (cuadros 7.4 y 7.5). CUADRO 7.4. LITIGACIÓN Año

EN LAS RELACIONES PERSONALES

1983

Tasa de juicios sucesorios por 100 mil habitantes 329.60

Tasa de juicios de familia por 100 mil habitantes 93.75

Tasa de litigación por 100 mil habitantes 3860

1984

345.60

98.44

3192

1985 1986

286.78 254.11

74.38 67.57

3131 3730

1987 1988

257.35 291.63

120.11 143.95

4231 3729

1989

269.59

160.00

3550

1990 1991

237.00 244.41

73.22 174.48

3064 3091

1992

273.82

176.56

3144

1993 1994

313.05 280.10

183.30 177.68

4451 5718

1995

235.08

155.23

5872

CUADRO 7.5. TASAS MEDIAS DE LITIGACIÓN EN LAS RELACIONES PERSONALES Periodo

1983

Tasa de juicios sucesorios por 100 mil habitantes 329.60

Tasa de juicios de familia por 100 mil habitantes 93.75

Tasa de litigación por 100 mil habitantes 5108.66

1984-1989

284.18

111.41

3593.90

1990-1995 Total

263.91 278.32

156.74 121.70

4223.40 4208.65

74

MARÍA INÉS BERGOGLIO

A. Los juicios sucesorios En tanto es la conducta que el derecho prevé tras un hecho tan universal como la muerte, podría suponerse en principio una frecuencia muy alta para los juicios sucesorios.32 De hecho, como algunos de estos procedimientos son obligatorios sólo cuando existen bienes de cierta entidad para repartir, su uso se reduce a ciertas capas de la sociedad. En 1995 representaron el 4% del trabajo judicial en primera instancia. F IGURA 4. JUICIOS SUCESORIOS Y DE FAMILIA 400 300 200

Tasa J. sucesorios x 100.000 h

100 0

Tasa J. Familia x 100.000 h 83

85

87

89

91

93

95

Año

Los datos (figura 4) muestran que desde la recuperación de la democracia, los juicios sucesorios han disminuido, incluso en números absolutos. La tendencia descendente resulta más clara si se toma en cuenta el aumento de población experimentado en el periodo. La tasa de sucesorios, que era de 329 casos por cada 100 mil habitantes en 1983, fue declinando continuamente hasta 1990, fecha en que llegó a 237 casos anuales. Esta reducción del 40% resulta significativa para un proceso que en la legislación argentina es prácticamente obligatorio en determinadas circunstancias. Sin duda está asociada al paulatino estrechamiento de los grupos sociales con acceso a la propiedad, que son los usuarios de estas causas. 33 32 Los juicios sucesorios abarcan dos tipos de procesos: las declaratorias de herederos y los juicios testamentarios. Las memorias del Tribunal Superior informan conjuntamente sobre ambos, por lo que no es posible diferenciarlos en la discusión que sigue. 33 En el cuadro 6.3 se encuentra la evolución en números absolutos de estas causas. La serie de tasas está en el cuadro 7.4.

ARGENTINA: EFECTOS DE LA INSTITUCIONALIZACIÓN

75

A partir de 1991, con la recuperación de la estabilidad monetaria, la tasa se recupera un poco y hace un pico en 1993, sin llegar a los niveles iniciales. La tasa promedio para el segundo periodo democrático, 263 casos anuales, resulta bastante inferior a los valores registrados a comienzos de la década de los ochenta. Vale la pena marcar que en las entrevistas a abogados realizadas como parte de la investigación, se observó que los altos costos asociados a estos procesos han reducido su frecuencia, y han estimulado los arreglos informales entre las partes, por lo que en muchísimos casos la intervención judicial se limita al primer tipo, la declaratoria de herederos. B. Los procesos de familia Pese a la cercanía entre ambas ramas del derecho, la litigación en el campo de las relaciones familiares responde a un perfil muy diferente. En general, la mayoría de las causas está asociada a conflictos entre las partes (divorcios, alimentos) o a hechos de una frecuencia relativamente baja en las sociedades contemporáneas (adopción, filiación, tutela). No debe sorprender por ello que la frecuencia de estas causas sea menor a la de los sucesorios: en 1995 se registraron 4,448 casos de familia, lo que representa el 2.64% de la tarea de los magistrados. La evolución registrada por este tipo de juicios ha sido asimismo muy diferente: mientras que los sucesorios tienden a declinar, recuperándose algo desde la estabilidad monetaria, los casos de familia han experimentado una tendencia creciente. En 1983 se registraban 93 casos de familia anuales por cada 100 mil habitantes. Las modificaciones en la legislación de fondo, con la inclusión del divorcio vincular, incidieron en el aumento de los juicios de familia registrados a partir de 1987. A partir de allí se observan niveles altos, bastante por encima de los iniciales de la serie, con la sola excepción de 1990, donde se encuentra un valor muy bajo: 73 casos por cada 100 mil habitantes. Este valor pareciera efecto del subregistro provocado por la redistribución de las causas en el departamento Capital con motivo de la creación del fuero especializado, más que de un auténtico cambio en las pautas de litigación. En los últimos años, la tasa media de casos de familia, 156 casos anuales, es bastante superior a las registradas en los primeros años de la democracia.

76

MARÍA INÉS BERGOGLIO

¿Es correcto interpretar el crecimiento de la tasa de juicios de familia como debido exclusivamente a la sanción de la ley de divorcio? Como puede verse en el gráfico adjunto, los divorcios son aproximadamente dos terceras partes de las causas de familia y los responsables en gran parte del movimiento de esta tasa. Tras la legalización del divorcio vincular, en 1987, se produce un aumento significativo de la tasa de divorcios, que llega en 1989 ---- un año muy difícil, con la crisis hiperinflacionaria---- a 138 casos anuales; un nivel 50% superior al registrado a comienzos de la década. Más tarde, y ya obtenida la regularización de la situación de muchas parejas que esperaban la sanción de la ley, la tasa volvió a descender. Si se descuenta el dato anómalo de 1990, desde la creación de los tribunales de familia la media se sitúa en 110 casos anuales por 100 mil habitantes, un valor 30% superior al registrado al comienzo de la serie. Además, la expansión del divorcio trae el incremento de la conflictividad familiar en otras cuestiones relacionadas, como alimentos o visitas. Esto bastaría para sostener que se ha producido un aumento genuino de los casos de familia, con independencia de los cambios en el modo de registro de los datos. FIGURA 5. CASOS DE FAMILIA 200

Tasas x 100.000 hab

180 160 140 120 100 80

Tasa J. Familia

60

Tasa de divorcio

40 83

85

87

89

91

93

95

Año

Los casos de adopción, para los que tenemos datos consistentes desde 1983, han registrado similar tendencia creciente. La organización del fuero especializado provocó un claro aumento en la tasa de adopciones,

ARGENTINA: EFECTOS DE LA INSTITUCIONALIZACIÓN

77

que se elevó desde una media de 8 casos por cada 100 mil habitantes hasta colocarse en niveles cercanos a los 13 casos anuales. En cambio, los casos de tutela presentan oscilaciones cíclicas y una tendencia general ligeramente decreciente. En resumen, puede señalarse que tanto los divorcios como los casos de adopción ----temas para los cuales se dispone de series estadísticas más largas---- muestran un incremento genuino de la litigación en esta área. Los cambios de la legislación de fondo (divorcio) y las modificaciones de la organización judicial provocada por la aparición de tribunales especializados en este tipo de materias han estimulado la litigiosidad en esta área. Además, la mejora de la información disponible añade relevancia a ese incremento, haciéndolo más visible (cuadro 7.6). CUADRO 7.6. TASAS MEDIAS DE LITIGACIÓN. JUICIOS DE FAMILIA Periodo

Tasa media divorcio

Tasa media tutela*

Tasa media adopción*

Tasa media familia

1980-1983

79,4211

10,0082

10,6411

84,5834

Tasa de litigación general 5108,66

1984-1989 1990-1995

91,5253 102,5398

11,8836 7,3978

7,9978 11,8743

111,4067 156,7445

3593,90 4223,40

Total

92,6297

9,6690

9,9903

121,7025

4208,65

* Datos disponibles desde 1983 en adelante. Tasas medias por cada 100 mil habitantes.

4. Otras formas de litigación civil En este apartado consideraremos la evolución de dos procesos bastante diferentes, que han experimentado, sin embargo, una evolución similar: los ordinarios y los desalojos. Los juicios ordinarios constituyen la forma más general de proceso civil. En ellos la intervención judicial que se solicita puede referirse a una gran variedad de cuestiones; por ejemplo, cuestiones de responsabilidad contractual o indemnizaciones por daños pueden tramitarse por esta vía. En este tipo de causas se requiere muchas veces una amplia valoración de los argumentos y pruebas aportadas por las partes, por lo que los plazos procesales son amplios. En

78

MARÍA INÉS BERGOGLIO

1995 se iniciaron 15,839 de estos procesos, lo que representa casi un 10% del total de casos puestos a consideración de los jueces. Esta categoría de procesos experimenta una tendencia declinante, visible incluso en números absolutos. Esta caída del número absoluto de los juicios ordinarios resulta más significativa considerada con relación al aumento de población. Por ejemplo, la tasa de juicios ordinarios que era de 900 casos cada 100 mil habitantes se redujo a la mitad, llegando en 1991 a los 440 casos anuales. Tras la recuperación de los niveles generales de litigiosidad, la tasa de juicios ordinarios crece un poco, colocándose para 1995 algo por encima de los 500 casos anuales. Los juicios de desalojo tienen características procesales muy diferentes a las de los ordinarios. Como los ejecutivos, siguen un procedimiento más breve, con plazos más estrechos. En esta área, las prescripciones normativas son muy detalladas y el margen dejado para la interpretación judicial resulta escaso. Pese a estas diferencias, su evolución en los últimos años es similar. CUADRO 7.7. TASAS MEDIAS DE JUICIOS ORDINARIOS Y DESALOJOS Periodo

Juicios ordinarios

Desalojos

Tasa general de litigación

1983

900.26

143.87

5108.66

1984-1989 1990-1995

670.67 516.52

115.99 107.62

3593.90 4223.40

Total

617.18

114.27

4208.65

Tasas medias cada 100 mil habitantes.

Como los juicios ordinarios, los desalojos han decrecido en valores absolutos. La revisión de las tasas de litigación muestra esta declinación bajo la perspectiva del aumento de población. La tasa, que alcanzó un máximo de 164 casos por cada 100 mil habitantes en 1984, siguió un impulso declinante que la colocó en 1989 en la mitad de sus valores iniciales. Con la estabilidad económica inició un lento proceso de recuperación. Su nivel actual, 113 casos anuales, ha quedado bastante por debajo de los registrados hace unos años.

ARGENTINA: EFECTOS DE LA INSTITUCIONALIZACIÓN

VIII. LA

79

INFLUENCIA DEL CRECIMIENTO ECONÓMICO SOBRE LA LITIGACIÓN CIVIL

1. El impacto del crecimiento económico sobre la litigiosidad general Hemos descrito la evolución y la composición de la litigación. Ahora iniciamos el análisis de los factores que la modelan, comenzando por uno de los estudiados con mayor frecuencia: el crecimiento económico. Los estudios longitudinales de carga de casos han mostrado que el crecimiento económico no tiene un efecto uniforme sobre el uso de los tribunales civiles. De hecho, tanto una economía en expansión como una declinante pueden originar mayor número de juicios. Una economía que crece implica incrementos en la producción y el comercio, más relaciones económicas y comerciales, y, como consecuencia, más probabilidades de disputas. Una economía recesiva también genera más disputas, como el cobro compulsivo de deudas, quiebras, etcétera. Los estudios históricos han mostrado también que a medida que un país desarrolla su industria, aparecen distintas pautas de litigación civil. En algunas naciones, como Holanda y Dinamarca, la urbanización y la industrialización han aumentado continuamente el trabajo de los juzgados civiles, y la litigación tiende a crecer junto con el producto nacional bruto. En otros, como Suecia o Francia, el volumen anual de casos sigue una dirección descendente cuando la población y el producto nacional bruto ascienden (Wollschläger, 1994). Desde 1970, la economía ha experimentado un largo estancamiento en Argentina. Midiendo el producto nacional bruto en moneda constante, se encuentra que los valores correspondientes a 1990 registran apenas el 6% de incremento respecto a los registrados 20 años antes; 34 el crecimiento demográfico en el mismo periodo llega casi al 40%. La infla34 Los datos del producto bruto han sido tomados de Cuentas nacionales, oferta y demanda global 1980-1995, Dirección Nacional de Cuentas Nacionales (1996) y Producto bruto geográfico. Un aporte a la determinación de la base imponible de los impuestos sustitutivos del impuesto sobre los ingresos brutos, Ministerio del Interior (1997). Ambas series están calculadas en miles de pesos de 1986 e incorporan recientes correcciones técnicas. Cuando se extiende el análisis hacia la década de 1970, se ha utilizado la serie elaborada por Treber (1996) La distribución por tramos o niveles de ingreso, quien emplea como unidades miles de pesos de 1995. La correlación entre ambas series es de 0.99, por lo que el empleo indistinto de ambas no afecta los resultados.

80

MARÍA INÉS BERGOGLIO

ción, crónica en el país, desembocó en dos crisis hiperinflacionarias en 1989 y 1991. La dureza de la experiencia hiperinflacionaria fue seguida por profundas transformaciones económicas. La estabilidad monetaria así obtenida permitió retomar el camino del crecimiento, a través de una estrategia económica de corte liberal. Esta expansión económica no ha logrado, sin embargo, evitar el aumento del desempleo y de la desigualdad de ingresos, por lo que ha implicado también una agudización de la pobreza (Altimir, 1997; Treber, 1996; Minujin y Kessler, 1995). Durante la fase anterior de esta investigación se encontró que en Córdoba, la litigación y el crecimiento económico no siguen la misma dirección. Como puede verse en el cuadro 8.1, el coeficiente de correlación entre las dos variables entre 1968 y 1995 es negativo, indicando que a lo largo de los 25 años cubiertos por el análisis, la prosperidad ha desalentado la demanda de decisiones judiciales. Debe observarse, sin embargo, que este coeficiente de correlación resulta bastante menor que el que se obtiene trabajando con una serie más breve y con un punto de arranque en 1970 (Bergoglio, 1997), lo que sugiere que el impacto del crecimiento económico sobre la litigación podría estar modificándose en los últimos tiempos, siguiendo los cambios del modelo económico desarrollado en el país. CUADRO 8.1. CORRELACIONES ENTRE EL PRODUCTO NACIONAL BRUTO Y LA TASA GENERAL DE LITIGACIÓN

Tasa de litigación por 1,000 habitantes 1968-1975 PNB

Tasa de litigación

PNB

r p

1.000 ----

-.803* .016

N r

8 -.803*

8 1.000

p

.016

----

N

8

8

ARGENTINA: EFECTOS DE LA INSTITUCIONALIZACIÓN

1976-1983

Tasa de litigación por 1,000 habitantes

PNB

1984-1989

Tasa de litigación por 1,000 habitantes

PNB

1990-1995

Tasa de litigación por 1,000 habitantes

PNB

1968-1995

Tasa de litigación por 1,000 habitantes

PNB

81

Tasa de litigación

PNB

r p

1.000 ----

.265 .526

N

8

8

r p

.265 .526

1.000 ----

N r

8 1.000

8 .687

p

----

.131

N r

6 .687

6 1.000

p

.131

----

N r

6 1.000

6 .888*

p N

---6

.044 5

r

.888*

1.000

p N

.044 5

---5

r p

1.000 ----

-.385* .047

N

28

27

r p

-.385* .047

1.000 ----

N

27

27

* La correlación es significante al nivel 0,05 (bilateral).

2. Crecimiento económico y litigación: variaciones históricas Como explicamos más arriba, las estrategias económicas desarrolladas en el país durante este periodo han experimentado profundas transformaciones. Vale la pena observar cómo se vio afectada por ello la relación de la litigación con el crecimiento económico. Si se divide la serie de tasas de litigación en periodos, y se calcula separadamente el

82

MARÍA INÉS BERGOGLIO

coeficiente de correlación entre litigación y producto bruto para cada una de esas etapas, se observa efectivamente que la relación entre litigación y crecimiento económico tiene distinto signo en cada uno de esos periodos (cuadro 8.1). El primer periodo, 1968-1975, abarca tanto gobiernos militares como civiles. Sin embargo, la inestabilidad política, así como el uso de la fuerza para dirimir conflictos políticos fueron constantes. Aunque el rol del Estado en la economía fue bastante diverso, siguiendo las políticas implementadas por los gobiernos de turno, puede destacarse el papel redistribuidor del gasto público social, así como la mayor participación de los asalariados en el ingreso, especialmente en los primeros años de esta fase (Torrado, 1992, 1995). Durante esta primera etapa, el producto bruto se expandió mientras las tasas de litigación decrecían. En consecuencia, crecimiento económico y litigación resultan negativamente asociados, y su coeficiente de correlación alcanza alta significación estadística (R = -.803, significativo para p< ,016). Los gobiernos militares abandonaron la estrategia de industrialización por sustitución de importaciones e iniciaron la apertura de la economía al mercado internacional. Dieron prioridad a la lucha contra la inflación, pero no lograron derrotarla. La primera administración democrática concentró sus esfuerzos en la recuperación de las instituciones, y no introdujo cambios demasiado profundos en la política económica. Hacia el final de este periodo, la inflación estructural desembocó en una aguda crisis hiperinflacionaria. Estas dos etapas, caracterizadas por el estancamiento económico y la caída de los ingresos de los trabajadores, registran también un impulso declinante en las tasas de litigación. La relación entre litigación y crecimiento económico cambia de dirección: su coeficiente se vuelve positivo, aunque carente de significación. El segundo gobierno democrático emprendió transformaciones estructurales en la economía, que lograron la estabilidad monetaria y posibilitaron retomar un camino de crecimiento. Este programa económico, asociado a la privatización de las empresas públicas, la flexibilización laboral y la reducción del gasto social, ha tenido un claro efecto concentrador sobre el ingreso (Altimir, 1997; Beccaria, 1995). A partir de 1993, el crecimiento de las tasas de litigación acompaña la expansión del producto. La profundidad de los cambios resulta visible en la relación entre litigación y crecimiento económico, que se vuelve directa y

ARGENTINA: EFECTOS DE LA INSTITUCIONALIZACIÓN

83

adquiere fuerte significación estadística (R = 0.888, significativo para p< ,04). FIGURA 6. LITIGACIÓN Y CRECIMIENTO ECONÓMICO 400 300

200 Tasa de litigación x 1000 h

100

PNB (Treber, 1996)

0

68 70 72 74 76 78 80 82 84 86 88 90 92 94

Estas modificaciones en la litigación, en respuesta a cambios en los modelos de crecimiento económico, son signos de la estrecha relación entre el sistema legal y la vida económica. La discusión sugiere también que al analizar el impacto diferencial de la expansión del producto sobre la litigación en distintos países, no podemos dejar de tomar en cuenta sus consecuencias sobre la distribución del ingreso, en tanto ésta puede ser una de las claves para explicar la variedad de efectos del crecimiento económico sobre la litigación informados por la literatura en este campo. 3. El impacto del crecimiento económico sobre distintas formas de litigación Hemos visto que, en los últimos años, el crecimiento económico ha estimulado la litigiosidad. Hemos observado igualmente que, poco después de que comenzaran a implementarse reformas estructurales en la economía, se registró un cambio cualitativo en la composición de la litigiosidad. Vale la pena analizar entonces la relación entre las tasas de litigación particulares y el crecimiento económico.

84

MARÍA INÉS BERGOGLIO

Debe recordarse que el análisis de las formas particulares de litigación se funda, en su mayoría, en series que arrancan en 1983. La tasa laboral, para la cual disponemos de datos desde 1968, y la de divorcio, que arranca en 1980, son las únicas excepciones. Por su parte, el análisis de la litigación general se funda en una serie más larga, que comienza en 1968. Los datos del cuadro 8.3 muestran la fuerte asociación de las tasas de ejecutivos y apremios (serie 1983-1995) con el crecimiento económico. Estos procesos de interés directamente económico, orientados al cobro judicial de deudas, han aumentado últimamente su importancia, llegando a constituir las dos terceras partes de la tarea de los magistrados. Podría llamar la atención que el crecimiento económico aumente la frecuencia del cobro judicial de deudas. Parece necesario recordar las peculiares características que la expansión económica de los últimos años ha tenido en Argentina. Con la estabilidad monetaria, se ha implementado una estrategia económica de corte liberal, basada en la privatización de las empresas públicas y la flexibilización del mercado laboral. Este estilo de crecimiento, fuertemente concentrador, ha producido al mismo tiempo una modernización de la estructura productiva y un deterioro de los niveles de empleo. En este contexto resulta más fácil comprender cómo el crecimiento económico profundiza la necesidad del cobro judicial de deudas. También la litigiosidad laboral (serie 1968-1995) aumenta cuando la economía se expande. Esta tendencia resulta especialmente visible en el último ciclo de crecimiento del producto. Las reformas estructurales del segundo gobierno democrático han permitido el crecimiento, pero no han hecho partícipe de esos beneficios al conjunto de los asalariados. Este impacto negativo sobre los sueldos ayuda a entender porqué la litigación laboral aumenta con el producto bruto, como lo indica su coeficiente de correlación, que alcanza significación estadística. Dentro del conjunto de causas que covarían positivamente con el crecimiento económico resta incluir a las de divorcio (serie 1980-1995). La afinidad de estos conflictos con los contextos de modernización se encuentra probablemente en la raíz de esta conexión.

ARGENTINA: EFECTOS DE LA INSTITUCIONALIZACIÓN

85

CUADRO 8.3. TASAS PARTICULARES DE LITIGACIÓN: CORRELACIONES CON EL PRODUCTO NACIONAL BRUTO PNB Tasa juicios ejecutivos

Tasa juicios apremio

Tasa juicios concursales

Tasa juicios laborales

r

.693**

p N

.009 13

r p

.830** .000

N

13

r p

.108 .702

N

15

r p

.461* .016

N

27

PNB Tasa juicios sucerorios

Tasa de divorcio

Tasa juicios tutela

Tasa juicios adopción

r

-.127

p N

.680 13

r p

.501* .048

N

16

r p

-.309 .305

N

13

r p

.550 .052

N

13

* La correlación es significante al nivel 0,05 (bilateral). ** La correlación es significativa al nivel 0,01 (bilateral).

Consideradas en su conjunto, las causas que aumentan con el producto (ejecutivos, apremios, laborales y divorcios) representaban en 1983 el 48% de la carga total de casos; en 1995 constituyen el 75% del total de procesos tramitados en primera instancia. Este marcado impacto del crecimiento sobre algunos tipos de causas permite entender las transformaciones en la composición de la litigación reseñadas más arriba. En resumen, puede decirse que el impacto del crecimiento económico sobre la litigación es intenso, y variable según el modelo económico, registrándose cambios tanto en el volumen como en la composición de la litigación. IX. LA

INFLUENCIA DE LOS COSTOS JUDICIALES PRIVADOS

Hemos visto que en el periodo analizado, el país ha experimentado un proceso de desigualdad social creciente. Esto hace necesario examinar cómo han evolucionado las barreras económicas en el acceso a la justi-

86

MARÍA INÉS BERGOGLIO

cia, en tanto se puede suponer que su efecto disuasor de la litigiosidad puede haberse acentuado en estos últimos años. Con ese objeto se examinará aquí la evolución de los costos judiciales de los litigios y su relación con las tasas de litigación. La barrera económica es considerada la más importante de las que obstaculizan un acceso igualitario a la justicia (Cappelletti y Garth, 1996). La importancia de esta barrera en Argentina queda evidenciada en la significación que alcanzan las diferencias de clase en este terreno (Bergoglio, 1997). Los analistas económicos han mostrado que en Córdoba los costos judiciales de las partes resultan comparativamente más altos que en otras regiones argentinas (Arjona et al., 1996; Tappatá, 1996), por lo que este efecto disuasor de los costos sobre la litigiosidad podría ser relativamente fácil de detectar. Además, este análisis resulta también pertinente en el contexto nacional, habida cuenta que la participación de los trabajadores en el ingreso ha experimentado una fuerte caída durante el periodo considerado (Beccaria, 1995; Treber, 1996), incrementando por lo tanto el costo relativo de los litigios para la mayoría de los potenciales litigantes. El análisis se concentra en los costos privados de los litigios, es decir, los que las partes enfrentan en ocasión de un proceso. No se abordan en el estudio los que debe efectuar el Estado por esa causa. El interés es describir la relación entre tasas de litigación y costos judiciales privados, en general y diferenciada, según el tipo de juicio. 1. La serie de costos judiciales Los costos privados totales de un litigio son variados, y resultan difíciles de estimar hasta que el litigio ha concluido. 35 Para el presente proyecto se tomaron en cuenta sólo los gastos necesarios para iniciar un juicio, pues se supone que son los que más influyen sobre la decisión de litigar, dada la vigencia en el país de la regla inglesa según la cual el perdedor paga también las costas de su adversario. 35 Para una descripción detallada de los componentes del costo privado de litigar en Argentina puede verse, para el ámbito nacional, Artana et al. (1995) y para las provincias, Tappatá (1996) y Arjona et al. (1996). El primero de estos informes contiene además una comparación internacional de los costos de los litigios.

ARGENTINA: EFECTOS DE LA INSTITUCIONALIZACIÓN

87

Se construyó una serie anualizada de costos judiciales privados para la provincia de Córdoba (cuadro 9.1). Tanto la disponibilidad de datos como las dificultades de expresar los costos en valores constantes en un país donde la inflación ha sido crónica, obligaron a limitarse al periodo 1980-1995. Para tener una idea de las dificultades enfrentadas en esta tarea vale la pena recordar que el país cambió cuatro veces de signo monetario durante el periodo abarcado por la serie.36 La información necesaria para construir la serie fue obtenida de las leyes respectivas y de la prensa especializada, así como de las entrevistas a abogados en ejercicio. CUADRO 9.1. COSTOS DE INICIACIÓN DE UN JUICIO, 1980-1995 Año

Tasa de justicia

Aportes a la caja

1980

100.00

100.00

1981 1982

79.36 75.56

1983 1984

58.70 121.46

1985 1986 1987

Aportes al colegio

Total de costos de iniciación

Salario medio

.00

200.00

136.20

62.00 58.34

.00 .00

141.35 133.90

127.10 110.10

45.86 41.33

30.00 50.00

134.55 212.80

130.70 157.10

193.71

80.85

70.00

344.55

141.30

193.44 170.93

149.57 163.89

70.00 60.00

413.01 394.83

131.70 120.80

1988 1989

141.94 2805.29

150.49 24.48

50.00 50.00

342.44 2879.77

122.50 112.00

1990

165.63

58.90

100.00

324.54

100.00

1991 1992

182.83 170.61

108.82 131.55

100.00 115.38

391.65 417.54

88.60 84.10

1993

143.41

142.51

115.38

401.30

82.80

1994 1995

151.94 145.42

181.29 210.69

115.38 115.38

448.62 471.50

83.40 81.40

Datos expresados en valores constantes. Año base: costos judiciales = 1980. Salario = 1990. Datos sobre el salario obtenidos de Treber (1996). 36

Los detalles de construcción de la serie figuran en Bergoglio (1999b).

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En Córdoba, los gastos necesarios para iniciar un juicio incluyen la tasa de justicia, así como la contribución obligatoria al Colegio de Abogados y los aportes reglamentarios a la Caja de Jubilaciones de los Abogados. Estos valores son diferentes según el tipo de juicio y el monto de lo demandado. Para los fines de esta investigación, se tomó como indicador los costos mínimos de iniciar una demanda civil por un monto determinado, en primera instancia, al 1o. de julio de cada uno de los años incluidos en la serie. Estos costos han experimentado una tendencia alcista a lo largo del periodo considerado. Mientras que en los últimos años del gobierno militar los gastos de iniciar una demanda resultaban bajos, después de las reformas de 1985, si bien se ampliaron las exenciones tributarias, triplicaron su valor. En 1989, en plena crisis hiperinflacionaria, su valor fue 14 veces superior al inicial. Tal como ocurría en ese momento con otros bienes básicos, el servicio de justicia se había vuelto inalcanzable para muchas franjas sociales. Tras el reordenamiento introducido por la estabilidad monetaria, los costos de iniciación de un juicio quedaron ubicados en valores significativos. Los gastos privados necesarios para iniciar un juicio son más del doble de los requeridos en 1980, y son varias veces el salario promedio de un trabajador. Esta clara tendencia alcista podría haber tenido un efecto disuasor de los niveles de litigiosidad. 2. Costos del litigio y salarios Para comprender plenamente el significado de este aumento de los costos del servicio de justicia, es necesario considerarlo en el contexto de la evolución experimentada en ese periodo por los ingresos de los ciudadanos comunes. El cuadro 9.1 (supra) incluye una comparación de la evolución del salario real industrial promedio y los costos judiciales. 37 Los datos sobre salario ofrecen una perspectiva bastante crítica sobre la evolución económica de estos últimos años. En los primeros años de la década de los ochenta, cuando los costos del servicio de justicia perma37 Se ha utilizado la serie de datos sobre salario real industrial promedio deflactado por los precios al consumidor, preparada por Salvador Treber (1996) a partir de datos de la Subsecretaría de Seguridad Social de la nación. El año base de esta serie es 1990. Véase el cuadro 9.1.

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necían bajos, los ingresos de los trabajadores eran relativamente altos. Desde 1985, sin embargo, el salario ha experimentado un continuo impulso descendente, morigerado pero no detenido con la estabilidad monetaria. Comparando ambas series se ve que en los últimos años, mientras que los ingresos de los trabajadores han perdido casi la mitad de su valor, los gastos necesarios para iniciar un juicio se han más que duplicado. Esta evolución divergente ha ampliado la brecha entre ambos, y sugiere que la accesibilidad del servicio de justicia debe haberse reducido significativamente durante el periodo abarcado por la investigación. Para aclarar las consecuencias de estas transformaciones será necesario, sin embargo, tomar en cuenta tanto sus efectos sobre la litigiosidad general como los que se registran sobre las formas particulares de litigación. 3. Tasa de litigación general y costos judiciales Se ha documentado la tendencia general declinante de la litigación general desde 1970, impulso que comienza a revertirse recién en 1993. Por otra parte, se ha registrado el paulatino crecimiento de los costos judiciales, así como su abrupto pico durante 1989, en oportunidad de la crisis hiperinflacionaria. Parece razonable vincular ambos fenómenos y suponer ----tal como postulamos inicialmente---- que estos costos han operado como disuasores de la demanda de decisiones judiciales. Aunque la suposición resulta razonable, el análisis de correlación indica que ambos fenómenos no varían conjuntamente. Podría señalarse, sin embargo, que esta falta de relación se vincula con los efectos distorsionadores que la crisis hiperinflacionaria introduce en la medición de los costos. No obstante, si se excluyen los datos de 1989 del análisis, la correlación entre las dos variables sigue careciendo de significación. Un examen atento muestra una segunda razón para descartar la covariación entre litigiosidad y costos judiciales, que intuitivamente parece sostenible y acorde a modelos que suponen un alto grado de racionalidad en los actores sociales. La fuerte expansión de la litigiosidad desde 1993 ----asociada al aumento de los procesos por deudas----, en un momen-

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to en que también los costos judiciales crecieron, señala claramente que el alto costo tiene escasos efectos disuasores sobre algunos de los litigantes potenciales considerados en su conjunto. CUADRO 9.2. CORRELACIÓN ENTRE LA TASA DE LITIGACIÓN Y LOS COSTOS JUDICIALES

Correlaciones Costos de iniciación Tasa de litigación por 1,000 habitantes Incluye el año 1989

Tasa de litigación por 1,000 habitantes 1989 excluido

Costos de iniciación r

1.000

Sig. (bilateral)

----

N

16

r

-.185

Sig. (bilateral)

.494

N

16

r

-.143

Sig. (bilateral)

.611

N

15

Estas observaciones contribuyen a poner de relieve el carácter complejo de la litigación, fenómeno que resume un modo peculiar de intervención pública sobre una multiplicidad de relaciones sociales diversas, y destaca la variedad de papeles que la administración de justicia desempeña en la sociedad. Asimismo, nos obligan a analizar si el efecto disuasor supuesto se registra en algunas de las tasas particulares de litigación elaboradas durante el proyecto. 4. Tasas de litigación particulares y costos judiciales Antes de analizar el impacto de los costos judiciales sobre formas particulares de litigación conviene resumir los efectos que cabría esperar en función de las características de los procesos. En primer lugar, no cabría esperar efectos significativos en aquellos procesos eximidos del cobro de la tasa de justicia por la normativa vigente, tales como los juicios laborales, los de adopción, alimentos, tutela y curatela. Aunque estas excepciones tributarias no se extienden a los

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aportes debidos a las instituciones corporativas, implican una reducción importante de los costos. Tampoco cabe esperar que sean especialmente visibles los efectos de los costos en aquellos procesos donde el beneficio de litigar sin gastos, aun sin ser universal, se concede con relativa facilidad. En esta categoría ubicaríamos especialmente a los juicios de divorcio y otros de familia no eximidos del tributo. Aquí el efecto desalentador del alto costo debería registrarse sobre una franja menor de usuarios del servicio de justicia: la clase media, que no alcanza a reunir las condiciones para la exención tributaria ni tiene un ingreso que le permita desentenderse de las consideraciones económicas. En consecuencia, debería ser más difícil de detectar. Por otra parte, los procesos de divorcio no ofrecen tampoco buenas condiciones para observar condiciones restrictivas de la litigiosidad, en tanto las transformaciones de la legislación de fondo y de la organización judicial han creado un contexto facilitador para la presentación judicial de estos casos. Podría estimarse que las restantes categorías de procesos incluidas en este estudio ofrecen condiciones favorables para detectar los efectos disuasorios de los altos costos de los litigios, si estos existen. Tales efectos deberían ser más fuertes donde los actores son personas comunes ----como los juicios sucesorios---- que en aquellos procesos donde se encuentra una proporción sustancial de actores corporativos. En el cuadro 9.3 se resumen las correlaciones que las tasas de litigación particulares tienen con los costos de iniciación judicial. En este análisis se excluye 1989, ya que la distorsión introducida en la estructura de costos por la hiperinflación así lo aconseja. Puede verse allí que el incremento de los costos judiciales no afecta la litigación en los procesos eximidos del pago de la tasa de justicia. No hay covariación entre los costos judiciales y la tasa de litigiosidad laboral; tampoco se registra en las tasas de juicios de tutela o adopción. Tampoco hay covariación entre las tasas de divorcio y los costos judiciales. Los cambios en la legislación que posibilitaron el divorcio vincular, así como la organización de tribunales especializados en el tema, han ejer-

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cido seguramente un efecto estimulante sobre la judicialización de estas situaciones,38 que supera los efectos restrictivos del alza de los costos. La correlación positiva entre la tasa de juicios de familia y los costos judiciales puede resultar sorprendente. Aun si en esta área el beneficio de litigar sin gastos se concede con relativa facilidad, llama la atención que estos procesos aumenten conjuntamente con los costos. Probablemente se trata de un efecto espurio, debido a cambios en el procedimiento de registro de la información estadística. Muchos tipos de causas ----por ejemplo venia matrimonial, nulidades de matrimonio, alimentos---- que se venían tramitando en los juzgados comunes, eran incluidas en la categoría otros juicios civiles. Con la creación del fuero de familia, se informa detalladamente sobre estos casos, que engrosan así la categoría juicios de familia, justamente en un periodo en que los costos judiciales se incrementaron. La segunda parte del cuadro 9.3 presenta los resultados del análisis de correlación para las tasas de litigación en áreas donde las exenciones de la tasa de justicia son raras o inexistentes. Puede verse allí que existe asociación inversa entre costos judiciales y las tasas para juicios de desalojo, sucesorios y ordinarios, así como para la categoría otros juicios civiles. Los datos indican que, en causas donde los actores son casi exclusivamente personas comunes, como los sucesorios, los costos judiciales altos ejercen un efecto restrictivo sobre la iniciación de los procesos. Puede suponerse que esta situación afecta especialmente a familias de clase media, con alguna propiedad inmueble, que han soportado una importante caída de su nivel de ingresos en los últimos años. El significado de esta tendencia merecería ser meditado, en tanto se trata de procesos exigidos por la ley en un amplio rango de casos. El efecto disuasorio de los costos sobre los juicios ordinarios, así como sobre la categoría relativamente indefinida otros juicios civiles, es marcado. En ambos casos se alcanza una significación bilateral para p< 0.01.

38 No puede descartarse, por supuesto, que en el incremento de la tasa de divorcio sean más decisivos otros factores exógenos al sistema legal, tales como la anomia asociada al aumento del desempleo o las crisis hiperinflacionarias. Es notable, por ejemplo, el incremento de los divorcios durante 1989, pese a la subida de los costos registrada ese año. Profundizar esta cuestión excede sin embargo el marco de este proyecto.

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Estamos aquí en presencia de procesos variados, entre los que se destacan las indemnizaciones por daño en caso de accidente, una categoría de significativa frecuencia en otros países. No es sorprendente que este grupo de causas, entre cuyos actores se encuentra una buena proporción de personas corrientes, se vea afectado por los altos costos de iniciación.39 Los datos del cuadro muestran también que los costos judiciales no ejercen un efecto restrictivo sobre los procesos en que los litigantes son frecuentemente actores corporativos, como los juicios ejecutivos y de apremio. Estos procedimientos de rápido trámite para el cobro de deudas están correlacionados positivamente con los costos judiciales. Los actores de estos procesos son muchas veces corporativos o comerciantes individuales que se mueven con una lógica empresarial. Para ellos, los costos de iniciación son un precio a pagar por la recuperación de un crédito. El trámite rápido y la predictibilidad de la decisión judicial estimulan esta consideración de los costos como una inversión necesaria para recobrar una suma mayor. Esto permite entender que el alza de los costos no ejerza restrictivos sobre la litigiosidad. Tal reflexión sería suficiente para explicar la falta de correlación entre estas tasas de litigación y los costos de iniciación, como ocurre en el caso de los juicios concursales. Sin embargo, en los procedimientos de cobro de deudas nos encontramos con una asociación positiva entre las variables: cuando los costos judiciales suben, aumentan también las tasas de ejecutivos y apremios. Esta relación sugiere la influencia de variables económicas de orden más general sobre estos tipos de litigios. En épocas de bonanza económica, cuando los costos ----generales, no sólo judiciales---- resultan relativamente bajos, es también más fácil pagar las deudas, y la necesidad de apelar a la justicia para su cobro se reduce. Lo contrario ocurre en los ciclos de depresión económica.

39 Estos efectos negativos fueron especialmente señalados durante entrevistas con abogados.

CUADRO 9.3. CORRELACIONES

ENTRE LAS TASAS DE LITIGACIÓN Y LOS COSTOS DE INICIACIÓN , 1980-1995

Costos

Tasa de juicios laborales por 100 mil h. Tasa de juicios de adopción por 100 mil h. Tasa de juicios de tutela por 100 mil h. Tasa de divorcio por 100 mil h. Tasa juicios de familia por 100 mil h.

r p N r p N r p N r p N r p N r p N

Costos 1.000 ---15 .444 .097 15 .129 .688 12 -.284 .371 12 .433 .107 15 .636* .011 15

Laborales .444 .097 15 1.000 ---15 .152 .638 12 .410 .186 12 .530* .042 15 .533* .041 15

* La correlación es significante al nivel 0,05 (bilateral). ** La correlación es significativa al nivel 0,01 (bilateral). Se ha excluido 1989 de la serie.

Adopción .129 .688 12 .152 .638 12 1.000 ---12 -.439 .153 12 .549 .065 12 .782** .003 12

Tutela -.284 .371 12 .410 .186 12 -.439 .153 12 1.000 ---12 .150 .642 12 -.165 .609 12

Divorcios .433 .107 15 .530* .042 15 .549 .065 12 .150 .642 12 1.000 ---15 .893** .000 15

Familia .636* .011 15 .533* .041 15 .782** .003 12 -.165 .609 12 .893** .000 15 1.000 ---15

Costos de iniciación Tasa juicios ejecutivos x 100 mil h. Tasa juicios apremio x 100 mil h. Tasa juicios desalojos x 100 mil h. Tasa juicios concursales x 100 mil h. Tasa juicios sucesorios x 100 mil h. Tasa juicios ordinarios x 100 mil h. Tasa otros juicios por 100 mil h.

r p N r p N r p N r p N r p N r p N r p N r p N

Costos 1.000 ---15 .608* .036 12 .630* .028 12 -.584* .046 12 -.528 .052 14 -.694* .012 12 -.765** .004 12 -.791** .002 12

Ejecutivos .608* .036 12 1.000 ---12 .895** .000 12 -.224 .484 12 .499 .098 12 -.333 .290 12 -.283 .373 12 -.150 .642 12

Apremios .630* .028 12 .895** .000 12 1.000 ---12 -.160 .619 12 .457 .135 12 -.371 .236 12 .320 .311 12 -.157 .626 12

* La correlación es significante al nivel 0,05 (bilateral). ** La correlación es significativa al nivel 0,01 (bilateral). Se ha excluido 1989 de la serie.

Desalojos -.584* .046 12 -.224 .484 12 -.160 .619 12 1.000 ---12 -.012 .969 12 .791** .002 12 .931** .000 12 .728** .007 12

Concursales -.528 .052 14 .499 .098 12 .457 .135 12 -.012 .969 12 1.000 ---14 .088 .785 12 -.005 .988 12 .464 .128 12

Sucesorios -.694* .012 12 -.333 .290 12 -.317 .236 12 .791** .000 12 -.005 .988 12 .807** .001 12 .807** .001 12 .773** .003 12

Ordinarios Otros juicios -.765** -.791** .004 .002 12 12 -.283 -.150 .373 .642 12 12 -.320 -.157 .311 .626 12 12 .931** .728** .000 .007 12 12 -.005 .464 .988 .128 12 12 .807** .773** .001 .003 12 12 1.000 .810** ---.001 12 12 .810** 1.000 .001 ---12 12

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5. Algunas consecuencias Lo hasta aquí planteado permite resumir el impacto de los costos judiciales sobre la litigiosidad desde una perspectiva más general, tomando en cuenta la importancia que los distintos tipos de causas tienen en la tarea de los tribunales. En el cuadro 9.4 se han combinado estos datos para el último año de que se dispone la información completa, 1995. Puede verse allí que dos terceras partes de las causas que se procesan en los tribunales de primera instancia no resultan afectadas por los altos costos judiciales. Se trata de procesos en los que predominan los actores corporativos, para quienes disponer de los recursos necesarios para iniciar un proceso no es un problema. Los procesos más frecuentes en este grupo, los ejecutivos y apremios, son causas de trámite rápido y resultado predecible, en los que los costos de iniciación no funcionan como obstáculos en la decisión de litigar. Un segundo grupo de causas ----entre las que se destacan los casos laborales y los de familia---- reciben un tratamiento diferencial de la administración de justicia debido a la importancia de las cuestiones que plantean. Se trata de causas en las que se reivindican derechos constitucionalmente garantidos, o que involucran relaciones personales. Gracias a la exención de la tasa de justicia que la ley garantiza mediante el principio de gratuidad en las actuaciones, o a la presencia del beneficio de litigar sin gastos que reduce la exclusión por razones económicas, estos procesos no resultan afectados en forma visible por los costos judiciales. Las causas cuyo acceso a la justicia se garantiza por esta vía representan el 14% del total de la carga de casos. Se observa así el efecto positivo que las facilidades ofrecidas por el Estado tienen sobre la litigiosidad en temas significativos para las personas comunes, tales como los conflictos laborales o familiares.

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CUADRO 9.4. IMPACTO DE LOS COSTOS JUDICIALES SEGÚN LOS TIPOS DE JUICIOS Impacto de los costos Positivo o neutro

Neutro gracias a la protección legal

Tipo de juicios

% de la carga total de casos, 1995

Ejecutivos

26.98

Apremios

35.08

Concursales Total

1.71

Laborales

11.03

Casos de familia Amparos

2.64 .26

63.77

13.93

Total Negativo

Total de casos

J. ordinarios

9.41

Desalojos Sucesorios

1.93 4.00

Otros jurisd. volunt. Total

6.94 100.00

22.28 100.00

Queda, sin embargo, un grupo de causas en las que se puede afirmar que el alza de los costos judiciales ejerce un efecto restrictivo: se trata de los juicios ordinarios, los sucesorios, los desalojos, y una categoría relativamente indefinida: otros juicios civiles, no abarcados en la clasificación anterior. Estas causas, en las que cabe toda una variedad de situaciones que lleva a los ciudadanos comunes a pedir la intervención de los jueces, representan actualmente una quinta parte de la carga total de casos que se procesan en los tribunales. En 1983, en un momento en que los costos judiciales resultaban bajos, constituían el 47% del total de procesos iniciados en primera instancia. El peso que estos litigios tienen en la tarea de los tribunales no resulta suficiente como para compensar el crecimiento de los procesos por deudas. En consecuencia, no se observa impacto negativo de los costos judiciales sobre la tasa general de litigación.

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No obstante, el significado de estos datos no debe ser minimizado, en tanto nos indica que, pese a la protección legal existente en relación con algunos tipos de procesos, las barreras económicas frente a la justicia se han ampliado en el periodo considerado. Resulta claramente visible así que las disposiciones tributarias diseñadas por la administración democrática no han sido suficientes para detener los efectos negativos de la creciente desigualdad en el acceso a la justicia. X. LOS EFECTOS DE LA DEMOCRATIZACIÓN SOBRE LA LITIGIOSIDAD

1. Introducción Se ha señalado la importancia de los factores políticos que influyen sobre el entorno de los tribunales (Mather, 1990). Entre estos factores, la democratización es sin duda significativa, pero su impacto es difícil de estimar en los países políticamente estables. Debe observarse que la mayoría de las investigaciones sobre este tema se han llevado a cabo en las naciones desarrolladas, donde la estabilidad política está asociada a la disponibilidad de datos estadísticos sobre los tribunales. Los estudios en los países en desarrollo son menos frecuentes, porque es difícil en estas naciones reunir la información necesaria. 40 La democratización podría ser un factor importante en la explicación de la litigación, pues puede impactar tanto en la cultura legal como en la disponibilidad de servicios judiciales. Los antecedentes sobre esta cuestión son escasos. Se puede mencionar un estudio dirigido por Tate (Tate y Haynie, 1993; Tate, 1997). Esta investigación revisó las funciones de resolución de conflictos, control social y administrativas desempeñadas por la Corte Suprema en Filipinas entre 1961 y 1987. Durante los gobiernos autoritarios, la función de control social (a través del manejo de casos penales) se incrementaba; pero la de resolución de conflictos en los casos civiles ordinarios no se modificaba. En tanto este estudio se concentra en el nivel más elevado del sistema judicial, hay

40 Una excepción interesante es el estudio de David Clark, que compara las tendencias de la litigación civil en Europa y en tres países latinoamericanos entre 1945 y 1970 (1990).

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escasas sugerencias para un estudio como el nuestro, centrado en la primera instancia. En la primera etapa del trabajo se analizó la relación entre democratización y litigación. Se vio que bajo el Estado de derecho, el número de juicios iniciados cada año ha tendido a declinar. Durante el gobierno militar de 1968-1972, la tasa media anual de litigación era de 8,063 casos por cada 100 mil habitantes; esta cifra cayó a 5,400 cuando Perón asumió el gobierno tras las elecciones presidenciales de 1973. La tasa media de litigación permaneció en el mismo nivel en el próximo periodo militar, y volvió a bajar después de las elecciones de 1983 (cuadro 10.1). Su recuperación durante la administración Menem la colocó, sin embargo, por debajo de los niveles registrados en los periodos autoritarios. También se consideró al gobierno democrático como una variable dicotómica, asignando el código 1 a los años en que el gobierno había surgido de los comicios, y 0 a los años en que los militares estaban en el poder. Así se calculó su correlación con las tasas de litigación. Este procedimiento resulta bastante tosco, en tanto supone un contraste drástico entre gobiernos civiles y militares. Debe observarse que por esta vía no es posible dar cuenta de la gradualidad del proceso de transición a la democracia apuntada en los apartados iniciales de este texto. CUADRO 10.1. TASAS PROMEDIO DE LITIGACIÓN GENERAL POR PERIODO*

Periodo

Media

N

Desv. típ.

1968-1972 1973-1975

8063.22 5397.13

5 3

568.63 597.59

1976-1983 1984-1989

5264.79 3593.90

8 6

659.83 405.11

1990-1995

4223.40

6

1326.28

Total

5197.49

28

1688.86

* Tasas medias cada 100 mil habitantes.

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Aun con estas limitaciones, vale la pena observar el resultado: el coeficiente encontrado llega a -0.642, (significativo para p< .000 ), indicando claramente que la democratización tiene un efecto negativo sobre los niveles de litigación. La complejidad de las relaciones entre las dos variables estudiadas impide una lectura lineal de estos datos y exige refinar el marco conceptual. Sin duda, la democratización, en tanto implica una transformación del escenario político, de sus actores y de las reglas del juego del poder, tiene una relación multidimensional con la litigación. Analizar sus posibles efectos requiere tomar en cuenta que éstos pueden producirse en distintos niveles de la pirámide de la litigación. En efecto, las tasas de litigación resumen la proporción de casos colocados ante los jueces, como resultado de un proceso de múltiples fases, tal como han señalado Felstiner et al. (1980-81) al reseñar las etapas que atraviesa una disputa hasta su judicialización. El impacto de la democratización sobre la frecuencia de las disputas podría ser distinto al que se registra sobre la predisposición a judicializar los conflictos. Estas reflexiones aumentan el interés de analizar los efectos de la democratización sobre distintas formas particulares de litigación. Lamentablemente, el modo de registro de los datos en las memorias del Poder Judicial sólo permite construir dos series suficientemente largas para este análisis: la correspondiente a la tasa general y la laboral. Se dispone de otras dos tasas cuyo punto de arranque es 1980 ----la de divorcio y la concursal----, que contienen algunas mediciones colocadas todavía en el periodo militar. Tal como se ha visto a lo largo de este estudio, todas las tasas particulares restantes se inician en 1983 y quedan por lo tanto excluidas. En vista de estas limitaciones, así como de la complejidad de las relaciones entre las dos variables estudiadas en un contexto fértil en cambios, nos ocuparemos de especificar la variedad de efectos esperados, señalando igualmente hasta dónde los datos disponibles apoyan esas suposiciones. 2. Efectos sobre las relaciones sociales El proceso de democratización implica transformaciones profundas, que no sólo afectan a la estructura del poder, sino que resultan significativas para distintas áreas de la vida social. Por otra parte, Stookey ha

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indicado que tanto desde las tradiciones teóricas del consenso como del conflicto se acepta que en los tiempos de crisis tiende a aumentar el número de las disputas y la frecuencia de la litigación (1990). Desde el punto de vista de la teoría del consenso, las tendencias de litigación a largo plazo pueden ser tomadas como indicadores de la integración y armonía sociales. En tiempos de crisis todos los tipos de disputas se incrementan, y lo mismo ocurre con la litigación. Quienes trabajan en un marco conflictivista acuerdan de modo general con las relaciones así postuladas entre crisis, disputas y litigación. Los tiempos de crisis son considerados como periodos de conflicto ----de clase, de grupos---- agudizado, durante los cuales las disputas entre miembros de los sectores enfrentados tienden a aumentar, por ejemplo las que ocurren entre un individuo y una organización, tales como los casos laborales o conflictos entre propietarios e inquilinos. Por lo tanto, ambos enfoques teóricos predicen que los niveles generales de litigación aumentan durante los tiempos de crisis. Sin embargo, el mecanismo que provoca el incremento es diferente en ambas perspectivas. Los teóricos del consenso predicen un aumento general de las disputas interpersonales y, por lo tanto, de todos los tipos de casos; por lo que se interesan especialmente por la tasa global de litigación. Los conflictivistas postulan que aumentan en particular las tasas de ciertos tipos de casos, en los que las partes resultan muy desiguales en su poder. No es difícil de admitir que un periodo de gobierno autoritario, con violencia política, violaciones masivas de los derechos humanos, supresión de los partidos políticos y de la actividad sindical, puede ser considerado como un periodo de crisis. Consecuentemente, esta perspectiva conduciría a esperar mayor frecuencia de disputas y, por lo tanto, más altas tasas de litigación bajo un régimen militar. Desde esta perspectiva teórica, la correlación negativa entre la tasa general de litigación y la democratización resulta comprensible. Esta interpretación resulta clara si se observa, por ejemplo, la caída de los niveles absolutos de litigación registrada en 1984, en medio del clima optimista que reinaba en el país con la recuperación de la democracia. Este efecto global se registra en una variedad de tipos de casos, como los de divorcios y los laborales, los ejecutivos y de apremios. Los concursales resultan especialmente notorios entre los que alcanzan significación estadística. Como puede verse en el cuadro 9.2, la correlación entre

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juicios concursales y democratización tiene un coeficiente de -,823 (significativo para p< .000). Las propuestas teóricas hasta ahora presentadas son coherentes con una concepción de la litigación como instrumento de resolución de conflictos. Una revisión de la literatura sobre estas cuestiones ha permitido encontrar también otras sugerencias. Así, Grossman y Sarat (1975) consideran a la litigación no sólo como un mecanismo de procesamiento de disputas, sino también como una alternativa de participación política no ortodoxa, por lo que cabría esperar que su uso se incremente cuando otros canales de participación no están disponibles. En el contexto de una democracia estable, analizando la evolución de las tasas de litigación en un condado de Missouri entre 1820 y 1970, McIntosh (1990) ha logrado mostrar que las tasas de litigación aumentan cuando se reduce la participación electoral, lo que apoya su concepción de la litigación como forma específica de movilización de intereses, de claras connotaciones políticas. Esta interpretación llevaría asimismo a esperar niveles comparativamente más altos de litigación en los periodos autoritarios, por razones diferentes a las apuntadas por Stookey (1990). Permite asimismo prever alguna variación en las tasas de litigación dentro de los periodos democráticos, siguiendo el movimiento de los niveles de participación en la vida pública. Si esta interpretación es correcta, cabría esperar una reducción mayor de la litigiosidad en los primeros años de la democracia, época de multitudinarias movilizaciones políticas y alto grado de participación electoral. La perspectiva de Sarat es congruente con la reducción de la litigación general que acompaña la iniciación de cada periodo presidencial. Ofrece también un marco interesante para analizar la creciente judicialización de conflictos políticos en un marco de desinterés progresivo por la participación electoral que se registra actualmente, y en particular, los nuevos usos del recurso de amparo dentro de este contexto. Tal análisis requiere el uso de enfoques cualitativos, más apropiados para la naturaleza de los conflictos que se procesan por esta vía. 3. Efectos sobre la predisposición a litigar Por otra parte, la democratización podría tener efectos significativos no sólo sobre la frecuencia de las disputas en las relaciones interperso-

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nales, sino también sobre la predisposición a procesar esos conflictos en las facilidades que el Estado ofrece para ello. En primer término, podría suponerse que la democracia afecta la imagen que los ciudadanos tienen de los tribunales. La confianza en la independencia de los jueces, así como el prestigio de los magistrados, dos variables que pueden actuar sobre la propensión a litigar (Bergoglio y Carballo, 1996), resultan seguramente diferentes en los periodos democráticos y autoritarios. Podría, por lo tanto, postularse que bajo el Estado de derecho la gente confía más en los mecanismos de resolución de disputas ofrecidos por el Estado y está más dispuesta a procesar a través de ellos sus conflictos. En segundo lugar, se puede sostener que la cultura legal misma ----el conjunto de actitudes y creencias relacionadas con el sistema legal---cambia en un país donde, tras cincuenta años de inestabilidad política, dos presidentes constitucionales se suceden entre sí.41 Entre esos cambios, Smulovitz ha apuntado que la definición cultural de las disputas potencialmente judiciables se ha ampliado, lo que estimula la judicialización de los conflictos (1995). Si esto es correcto, la democratización debería aumentar la propensión a litigar. Un tercer mecanismo se vincula con los cambios en la administración de justicia realizados en los últimos años. Bajo los gobiernos democráticos, el sistema judicial ha cambiado, expandiendo el número de juzgados y descentralizándolos. Las administraciones democráticas han creado juzgados en las ciudades pequeñas, mejorando así el acceso geográfico a la justicia. Otras modificaciones han incluido la creación de nuevos fueros especializados, así como la expansión de la segunda instancia, lo que ha mejorado las posibilidades de revisión de las decisiones judiciales. Estas transformaciones han redundado en una mayor accesibilidad de los servicios judiciales, lo que puede también facilitar la judicialización de las disputas. Todas estas tendencias que incentivan la propensión a litigar conducirían a esperar tasas de litigación más altas en los periodos democráticos. Sabemos ya que la tasa general de litigación no refleja estos efectos. Sin embargo, éstos deberían ser visibles en algunos tipos de procesos, especialmente en aquellos con una proporción significativa de actores individuales, primeros beneficiarios de las mejoras en el acceso a la justicia. 41

Para una descripción detallada de estos cambios, véase García Delgado (1994).

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Este marco conceptual ayuda a entender la relación observada entre la democratización y la litigación laboral, cuyo perfil inverso al de la litigación general ha sido presentado con anterioridad. No sorprende que este tipo de procesos, cuyos actores son generalmente los trabajadores, tienda a aumentar con la democracia. El coeficiente de correlación entre democratización y litigiosidad laboral alcanza 0.520 (significativo para p< .005). Esta relación resulta especialmente interesante en tanto el carácter gratuito de estos procesos para los trabajadores permite observar los efectos de la democratización excluyendo el efecto restrictivo de los costos judiciales. Por otra parte, la longitud de la serie (28 años de extensión) le da mayor solidez. Los procesos de familia son otro campo donde las mejoras en la accesibilidad de los servicios judiciales tendrían que ser observables. La tasa de divorcio ----único proceso de este tipo para el que se dispone de una serie que abarca un número suficiente de observaciones efectuadas durante el proceso militar---- registra una ligera tendencia creciente con la democracia. No obstante tener la dirección esperada, esta correlación no alcanza significación estadística. Podemos preguntarnos si los efectos favorables de la democratización sobre la accesibilidad de los servicios judiciales y, en consecuencia, sobre la predisposición a convertir las propias disputas en litigios, se registran también sobre otros tipos de causas. Lamentablemente, la brevedad de las restantes series de litigación disponibles ----que arrancan en 1983---no permite responder esta pregunta. Sin embargo, se puede suponer que los efectos estimulantes de la litigiosidad revisados en este apartado no pueden estar presentes en muchas áreas, en tanto esta tendencia no alcanza a afectar la tasa global de litigación. Puede verse entonces que, a través de variados mecanismos, la democratización promueve la judicialización de las disputas especialmente en las áreas donde los actores son personas individuales. Esta tendencia es clara en el campo de la litigación laboral, y se registra en forma más leve entre los juicios de divorcio. Siendo ambas categorías de procesos una porción menor del total de los litigios,42 los efectos estimulantes de la litigación no se trasladan a la tasa general.

42 Los juicios laborales y de divorcio representaban, reunidos, el 13% del total de casos en 1995.

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4. Algunas conclusiones El análisis pormenorizado de las tasas de litigación ha permitido observar los efectos duales de la democratización. En primer lugar, y tal como se subraya desde distintas perspectivas teóricas, un régimen democrático mejora los niveles de integración social, ofreciendo mayor variedad de mecanismos institucionalizados para manejar los conflictos y garantizando los derechos individuales. En consecuencia, bajo el Estado de derecho la frecuencia de las disputas interpersonales se reduce, con lo que la litigiosidad general declina. Al mismo tiempo, las instituciones democráticas ofrecen variadas alternativas de participación política, reduciendo por ello el interés en la litigación que constituye ----como han señalado Grossman y Sarat---- una forma no ortodoxa de participación política. Por otra parte, las administraciones democráticas han mejorado la accesibilidad del servicio de justicia, especialmente en algunos terrenos significativos para los ciudadanos corrientes. En consecuencia, se incentiva la predisposición a litigar en áreas como el derecho laboral y el de familia. Estos dos tipos de procesos constituyen una parte menor del trabajo de los tribunales, orientado principalmente al tratamiento de casos donde dominan los actores corporativos, en los que se gestiona el cobro judicial de deudas. El incremento de los procesos en estos dos terrenos no resulta suficiente para impactar sobre la tendencia declinante de la litigación general, potenciada también por la desigualdad social creciente. XI. A

MODO DE CIERRE

La institucionalización democrática ha estado asociada a profundas modificaciones en el derecho y en la cultura legal en Argentina durante los últimos años. La estabilidad política se ha traducido también como estabilidad en la producción normativa, de positivos efectos en la construcción del orden social y la seguridad jurídica. La expansión del Poder Judicial y la acentuación de su papel político han sido también características de este periodo. Si bien es indudable que la transición a la democracia es un signo de transformaciones en la cultura legal, al mismo tiempo, el funcionamien-

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to de las instituciones contribuye a impulsar esos cambios. En Argentina, el juicio a las juntas militares, y el destacado papel jugado por los jueces frente a las cuestiones de derechos humanos, han estimulado la ampliación de la definición cultural de los conflictos potencialmente judiciables. Simultáneamente, las expectativas de justicia, típicas de una cultura legal moderna, se han elevado. Durante este periodo, el país ha vivido también un largo ciclo de estancamiento económico, seguido de una aguda crisis hiperinflacionaria. En los últimos años, las reformas estructurales en la economía han permitido nuevamente el crecimiento económico. Sin embargo, esta política de ajustes de corte liberal ha impactado negativamente los niveles de empleo y de salarios, profundizado las tendencias a la concentración de las riquezas que se vienen registrando desde el proceso militar. Estas condiciones de desigualdad creciente plantean un duro desafío a la consolidación de la democracia. Empobrecimiento y desempleo se traducen también en alzas en las tasas de delitos, aumentando la carga de trabajo de una administración de justicia que no ha logrado aún modernizarse suficientemente. La inseguridad frente al delito coloca a los jueces frente a mayores demandas sociales, y deteriora los altos niveles de prestigio obtenidos en los años iniciales de la transición. La insatisfacción con la tarea de los jueces se agrava por su inacción frente a la corrupción política. La lentitud o el abandono de las causas donde los imputados son actores políticos de relevancia, ampliamente difundida por los medios de comunicación masiva, pone de relieve que la subordinación de la magistratura al poder político no ha desaparecido con los gobiernos civiles. El análisis de las tasas de litigación ha permitido ilustrar los múltiples efectos de estos procesos de cambio. La pacificación del país lograda por los gobiernos civiles, así como la existencia de nuevas instancias de participación política tendieron a reducir la tasa general de litigación, mostrando la incidencia de la democratización sobre la conflictividad en las relaciones sociales. El clima de apertura benefició la presentación judicial de reclamos en algunos terrenos de interés de los ciudadanos comunes. La litigación familiar, estimulada también por los cambios normativos y en la organización judicial, tendió a crecer. Lo propio ocurrió con la litigación laboral, amparada por previsiones legales que aseguran la gratuidad de las actuaciones.

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Más adelante, las transformaciones económicas impulsaron los niveles de litigación, así como cambios cualitativos en su composición. Los procesos por deudas, muchas veces iniciados por litigantes organizacionales, han crecido en importancia y tienden a absorber la mayor parte del tiempo de trabajo de los jueces. Al mismo tiempo, el alza de los costos judiciales y la caída de los salarios desalientan la presentación de reclamos en áreas donde no existen protecciones tributarias. Consecuentemente, las barreras económicas que deben enfrentar los ciudadanos comunes para acceder a la justicia se amplían, en terrenos tales como los juicios ordinarios o sucesorios. Estas barreras económicas son mal toleradas en una sociedad donde las expectativas de justicia se han elevado desde la democratización. La combinación de mayor conciencia de las posibilidades que ofrece el Poder Judicial en una administración democrática, y de crecientes dificultades económicas de la población para acceder a ellos ha ahondado su deslegitimación a los ojos de los ciudadanos. Resulta así evidente que consolidar la democracia no es sencillo en un contexto de desigualdad social creciente. XII. ANEXO CARACTERIZACIÓN DE LAS CATEGORÍAS DE JUICIOS EMPLEADAS EN EL REGISTRO DE DATOS

Juicios laborales. El proceso se inicia ante los jueces de conciliación, los cuales no dictan sentencia y buscan el avenimiento de las partes. Se continúa sustanciando en forma oral ante las cámaras laborales, las cuales sí dictan sentencia. Quedan comprendidos dentro de estos juicios: los conflictos jurídicos derivados de relaciones o contratos de trabajo, acciones emergentes de accidentes y enfermedades del trabajo, acciones por el cobro de aportes y contribuciones a fondos sindicales, las multas administrativas aplicadas por violación de disposiciones legales laborales (en grado de apelación) y en general toda cuestión que se suscite con motivo de disposiciones, reglamentos y convenciones del trabajo. En la planilla de registro se han consignado solamente los casos que han superado la instancia conciliatoria y se tramitan ante las cámaras. Juicios comerciales. Centralmente, están comprendidos dentro de esta categoría los procesos vinculados a la dinámica empresaria de las socie-

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dades comerciales. Los concursos preventivos y las quiebras, o más genéricamente los procesos concursales, constituyen el volumen más importante de casos. En segundo lugar, se agregan los casos originados en los procesos contenciosos entablados por terceros contra sociedades y por éstas contra terceros. Por último, se encuentran aquellos casos relacionados con la constitución de sociedades y todo lo referente a cooperativas. La planilla de registro no ha incorporado la información relativa a las inscripciones en el registro público de comercio, una actividad que realizan los jueces comerciales, de carácter más administrativo que propiamente jurisdiccional y en la que no hay habitualmente una contraparte. Se ha intentado de este modo subrayar la dimensión conflictiva incorporada en el concepto de litigación en el tratamiento de la información disponible. Juicios civiles ordinarios. Ésta es la categoría más amplia de juicios de contenido directamente patrimonial. Por estas vías se procesa el grueso de las disputas civiles y comerciales que afectan a las personas comunes. A título ejemplificativo pueden mencionarse los accidentes de tránsito, la responsabilidad contractual, problemas derivados de la propiedad de inmuebles, entre muchos otros. Se tramitan aquellas cuestiones para las cuales es necesaria una amplia valoración de los argumentos y pruebas aportadas por las partes. Se persigue la declaración de un derecho. Los plazos procesales son amplios. No están comprendidos aquellos supuestos para los cuales la ley prevé procedimiento especial o nominado. En este sentido, ésta es una categoría residual. Juicios ejecutivos. A diferencia de los juicios ordinarios, en estos procesos lo que se intenta es la ejecución de un derecho que se encuentra previamente documentado. Esta categoría abarca cuestiones centralmente relacionadas con la circulación del crédito. Por esta vía se tramita el cobro de todo título que traiga aparejada ejecución (artículo 517 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba). Entre ellos se encuentran los instrumentos públicos, los instrumentos privados reconocidos, los créditos originados por alquileres impagos, títulos de crédito (pagarés y cheques básicamente),

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créditos por expensas comunes y, por último, los créditos originados por tributos y servicios públicos. Juicios de apremio. En la provincia de Córdoba, con la entrada en vigencia del nuevo Código Procesal Civil y Comercial en 1995, se derogó este tipo de procedimiento. Abarcaba una serie de supuestos que en la actualidad se tramitan por la vía del juicio ejecutivo: los créditos fiscales, deudores de costas judiciales y, por último, los juicios contra consignatarios (fletes). Juicios sucesorios. Dentro del juicio sucesorio pueden distinguirse dos etapas. En primer lugar, la declaratoria de herederos, la cual confiere la posesión de la herencia en favor de quienes no la hubieren adquirido por el solo ministerio de la ley a la muerte del autor de la sucesión (artículo 654 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba). Luego se desarrolla el juicio sucesorio propiamente dicho, el cual consiste en la determinación del activo y pasivo del causante. Posteriormente se procede a la liquidación y reparto de los bienes. Esta segunda etapa es netamente patrimonial. Las memorias del Superior Tribunal informan conjuntamente sobre ambas formas procesales. Juicios de adopción. Por esta vía se tramitan en primer lugar las guardas, requisito necesario para acceder a los distintos tipos de adopción. En nuestro país, la adopción es exclusivamente judicial. Juicios de tutela y curatela. Para los casos de menores y otros incapaces de hecho o de derecho, la ley prevé la designación de tutores y curadores ----respectivamente----, los cuales actúan como representantes legales. Estos procesos se constituyen en actos de jurisdicción voluntaria. Juicio de desalojo. Procede contra el locatario o sublocatario de un inmueble, siempre que no procediera su desocupación por vía de la ejecución de sentencia de otro juicio (artículo 750 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba). XIII. BIBLIOGRAFÍA ACUÑA, Carlos et al. (1995): Juicio, castigos y memorias, Buenos Aires, Nueva Visión. AGULLA , J. C. (1968): Eclipse de una aristocracia, Córdoba, Argentina, Líbera.

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BRASIL: OBSTÁCULOS EN EL CAMINO HACIA UNA JUSTICIA TOTAL* Eliane BOTELHO JUNQUEIRA** SUMARIO: I. Introducción. II. Del Brasil de 1970 al Brasil de 2000. III. Del Brasil al Brazil. IV. Las transformaciones del derecho. V. Las transformaciones en la administración de justicia. VI. Transformaciones en la cultura jurídica. VII. Conclusión. VIII. Bibliografía.

I. INTRODUCCIÓN Éste es un proyecto ambicioso. Analizar las transformaciones acaecidas en el derecho y en la cultura jurídica brasileña en un periodo de treinta años ----1970-2000---- no es tarea fácil. Muchos fueron los cambios políticos, económicos y sociales en el Brasil de las tres últimas décadas. Y muchos fueron los cambios jurídicos. Resulta casi imposible saber cuántas leyes, decretos, decretos-ley y resoluciones fueron promulgados en estos treinta años. Más difícil aún es analizar el modo en que se modificó en este periodo la cultura jurídica, es decir, la percepción sobre el derecho y la relación establecida por la población en general con el mundo de las leyes. La tarea no es sencilla y, tal vez por ello, resulte fascinante.

* Este texto fue elaborado para el Seminario ‘‘Las Transformaciones del Derecho y de la Cultura Jurídica en América Latina y en la Europa Mediterránea’’, que tuvo lugar en septiembre de 1999 en Stanford. Quisiera agradecer a los organizadores del evento, Lawrence Friedman y Rogelio Pérez Perdomo, la invitación recibida, así como a mis ayudantes de investigación, Alexandre Augusto Sivolella Barreiro, Luciana de Pontes Saraiva, Maria Neuenschwander Escosteguy Carneiro y Monica Cristine de Rezende, quienes me ayudaron en la recopilación de la información. Traducción de Marta Poblet. ** Directora del Instituto Direito e Sociedade y profesora en la Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro. 117

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Sin embargo, deben de afrontarse de inmediato cuatro dificultades. En primer lugar, cualquier análisis de las transformaciones del derecho y de la cultura jurídica en los últimos treinta años debe tomar como punto de partida una definición de cultura jurídica. Respecto de esta cuestión mucho ha sido escrito ya y, en modo alguno, mi contribución pretende ser original.1 El punto de partida es Lawrence Friedman, quien entiende legal culture como ‘‘ideas, valores, expectativas y actitudes en relación con la ley y las instituciones jurídicas que el público, o parte del público, tiene’’ (1997, 34). Sin embargo, reconozco, también con Lawrence Friedman, que se trata de un concepto extremadamente impreciso, con significados diversos según los contextos (1990, 165). La definición de Friedman, por tanto, como toda definición, no se halla exenta de problemas, quizá porque el término puede, efectivamente, indicar una pluralidad de fenómenos. El Dictionnaire Encyclopédique de Sociologie et Théorie du Droit, por ejemplo, apunta cuatro definiciones de cultura jurídica: a) las técnicas de exposición y de interpretación utilizadas por los operadores del derecho y el conjunto de ideologías en el que esas técnicas jurídicas se traducen; b) el conjunto de opiniones del público sobre el sistema jurídico positivo; c) el conjunto de valores, principios, ideologías sobre el derecho y de conocimientos vinculados al vocabulario propio de los operadores del derecho, y d) el conjunto de las diferencias nacionales y locales en el pensamiento y la práctica del derecho (Arnaud, 1993, 197). No obstante, las recientes críticas de Roger Cotterrell (1997) al concepto de Friedman2 han suscitado un intenso debate. Para Cotterrell, cuya preocupación específica radica en las influencias de las prácticas profesionales en la construcción o la reafirmación de valores y creencias sobre el derecho, resulta más apropiado utilizar el concepto de legal ideology en lugar de legal culture.

1 Véase, por ejemplo, la definición de Antonio Carlos Wolker: ‘‘representaciones sustentadas de la (i)legalidad en la producción de las ideas, en el comportamiento práctico y en las instituciones de decisión judicial, transmitidas e internalizadas en el ámbito de determinada formación social’’ (1998, 5). Joaquim Falcão utiliza el término en el sentido de cultura jurídica oficial al afirmar que la ‘‘cultura jurídica provee las características de las normas, de las leyes en vigor’’ (1981, 4). 2 Sobre las dificultades conceptuales y metodológicas en la investigación sobre cultura jurídica, véase Nelken (1997).

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En cierto modo, tras este debate conceptual late una vieja discusión, formulada en el siglo XIX por Savigny y Bentham, entre otros: ¿es el derecho una variable dependiente o independiente? ¿Son las transformaciones del derecho una consecuencia de los cambios sociales o, por el contrario, son dichos cambios los que han sido inducidos por el derecho? En la presente reedición de la discusión decimonónica, la pregunta se formula así: ¿es la cultura jurídica el resultado de las transformaciones del derecho o, por el contrario, puede la cultura jurídica impulsar aquellas transformaciones? ¿Tiene la cultura jurídica de los operadores del derecho mayores posibilidades de provocar cambios en la esfera jurídica?, ¿o se corresponden esos cambios con las transformaciones de la cultura jurídica general? Cotterrell, sin duda, se adscribe a la primera postura cuando, preocupado por las prácticas del derecho, afirma: ‘‘el foco incide más en el poder del sistema jurídico estatal de producir estructuras de comprensión social, actitudes y valores entre los ciudadanos legos que en las maneras a través de la cuales estas comprensiones difusas, actitudes y valores moldean el funcionamiento del sistema jurídico estatal’’ (1997, 28). Pero éste no es el sentido que atribuye Friedman al término, cuyo concepto de legal culture tiene un centro de gravedad distinto al que Cotterrell otorga al concepto de legal ideology (1997, 38). Mientras Cotterrell se sitúa en el terreno doctrinal, Friedman se aproxima a la percepción del derecho, ya por parte de los operadores jurídicos (cultura jurídica interna), ya sea por la población en general (cultura jurídica externa).3 En una obra más reciente, Friedman afirma que la identidad nacional es un aspecto de la cultura y que la cultura es matriz de una cultura jurídica que, a su vez, es fuente del derecho, formal e informal. Por otro lado, sigue Friedman, la ley produce un feedback en la cultura, de ahí que no pueda determinarse exactamente la extensión de aquella influencia (1999, 164). Criticando la postura de Cotterrell, Lawrence Friedman afirma: ...toda ecuación que presenta un cambio social X como causa de un resultado jurídico Y es simplista e insatisfactoria. Una fórmula mejor sería: el cambio social X provoca un cambio en la cultura jurídica Y que, a su vez, 3 Maria Guadalupe Piragibe de la Fonseca utiliza los términos cultura jurídica popular y cultura jurídica de los operadores del derecho o erudita (en Junqueira et al., 1995).

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provoca este o aquel tipo de presión en las instituciones jurídicas, teniendo un resultado jurídico Z. Dicho de otro modo, ‘cultura jurídica’ es un término genérico aplicable a un determinado estado de pensamiento y de ideas de un público determinado: estos estados de pensamiento se ven afectados por los acontecimientos, por las situaciones, por la sociedad como un todo y provocan, a su vez, acciones que tienen un impacto en el propio sistema jurídico (1997, 35).

Compitiendo en este mismo universo conceptual se encuentra también el término consciousness of legality que, acuñado a partir de los trabajos de Bourdieu, principalmente en su Outline of a Theory of Practice (1998), es utilizado en las investigaciones desarrolladas por los participantes del Amherst Seminar. Patricia Ewick y Susan Silbey (1998), por ejemplo, basándose en el concepto de legal consciousness, identifican tres actitudes en relación con la ley ----before law, with law y against law---- en la comunidad objeto de su estudio. Sally Engle Merry, al analizar el sentido del derecho en un grupo de trabajadores, también hace uso de dicho concepto, definido como ...el modo en el que la gente concibe la forma ‘natural’ y normal de hacer las cosas, sus patrones habituales de hablar y de actuar, y el sentido común de su comprensión del mundo. La conciencia a la que me refiero no es únicamente el ámbito de la acción deliberada e intencional, sino también el de la acción y la práctica habituales (1990, 5).

La distinción elaborada por Sally Merry entre los conceptos de cultura y de conciencia es bastante esclarecedora: Los discursos están localizados en el mundo, enraizados en estructuras institucionales. La conciencia, por otro lado, describe la comprensión individual del mundo. Es producida por la interpretación personal de los mensajes culturales presentes en los discursos y en los procesos activos a través de los cuales el individuo utiliza categorías culturales para construir una conciencia de sí (Merry, 1990, 9).

Sin embargo, mientras unos consideran que la cultura está en el mundo y la conciencia en el sujeto, existen también argumentos sólidos en contra de tal distinción. Tal vez para dar cuenta de esas diferencias, Blankenburg distingue law in books (el derecho de los códigos), law in

BRASIL: OBSTÁCULOS EN EL CAMINO HACIA UNA JUSTICIA

121

heads (el imaginario jurídico), law in action (el derecho en la práctica) y law in polls (percepciones sobre el derecho en encuestas de opinión pública). Sin negar relevancia alguna a tal distinción, creo igualmente que no es posible disociar law in heads del law in polls (dicho sea de paso, como reconoce el propio Blankenburg, 1999).4 Mi elección, por tanto, consiste en utilizar el concepto de legal culture, incluyendo en éste la idea de legal consciousness. Por otra parte, ésta es la opción elegida en la reciente obra de Lawrence Friedman, The Horizontal Society, quien, en una nota, admite que el concepto de legal culture está estrechamente relacionado con los conceptos de legal consciousness y de legal ideology (1999, 270). Con ello resuelvo el primer problema de orden conceptual. Queda, no obstante, otra cuestión pendiente. ¿En qué campo de conocimiento deberíamos incluir esta cuestión?, ¿en el área de los denominados cultural studies?, ¿en la esfera de la llamada civic culture? Ésta es la opción seguida aquí. La cultura jurídica no se concibe como un aspecto de la cultura en general,5 sino a partir de la relación que se establece con el Estado. Las referencias teóricas fundamentales son Robert Putnam, y su análisis de la cultura cívica de diferentes regiones italianas (1996), y Wanderley Guilherme dos Santos, que analiza la cultura cívica de la población brasileña (1993). Además de las dificultades conceptuales, cabe añadir problemas operativos en el uso del concepto de cultura jurídica. ¿Cómo estudiar la cultura jurídica de un país? En este sentido, ¿sería posible hablar de una cultura jurídica brasileña? Éste es un segundo problema a tener en cuenta, ya que difícilmente puede pensarse en una cultura jurídica nacional. Friedman, tomando como referencia a la sociedad norteamericana, reconoce esa diversidad: ‘‘[n]o existe una única cultura, sino varias. Hay juristas conservadores, juristas liberales, y una serie de variaciones y de subgrupos. Dentro de cada uno de esos grupos, la cultura jurídica consiste en actitudes particulares que, sin perjuicio de ello, tienden a agruparse, a formar grupos de actitudes semejantes’’ (1987, 98). Dicho de otro modo, debemos de pre4 ‘‘Mi propia posición se resume en el sentido de reservar el término ‘cultura jurídica’ no tanto a una de aquellas manifestaciones aisladas, sino para la más esclarecedora relación entre los diversos niveles’’ (Blankenburg, 1999, 12). 5 Adopto aquí la perspectiva de Steve Redhead (1995), quien analiza el surgimiento de la ley y de la cultura popular en el ámbito de los cultural studies (es decir, la representación de la ley en el arte, la música, etcétera).

122

ELIANE BOTELHO JUNQUEIRA

guntarnos siempre por ‘‘la cultura jurídica de quién’’, ya que, a pesar de que la cultura de las elites es dominante, existen diferentes dialectos en circulación (Friedman, 1999, 165). Aunque también existente en los Estados Unidos, el contraste entre las diferentes culturas jurídicas no es tan acentuado en una sociedad reconocidamente más democrática y horizontal, formada por una gran clase media. Sin embargo, en Brasil este problema es bastante grave. Además de las diferencias obvias entre una cultura jurídica externa y una cultura jurídica interna, existe un foso profundo que separa el Brazil del Brasil.6 Tenemos ciudades pobres y ciudades ricas. Incluso dentro de un mismo barrio pueden apreciarse grandes contrastes sociales. El caso de Rocinha, la mayor favela latinoamericana, localizada entre dos barrios de clase media-alta de Rio de Janeiro (Gávea y São Conrado), constituye el mejor ejemplo. Muchos de nosotros, como nos recuerda la música de Chico Buarque y Roberto Menescal,7 vivimos en Brazil y sólo vemos el Brasil en la pequeña pantalla, y aún así de vez en cuando. En tercer lugar, el Brasil del año 2000 ya no es, a buen seguro, el Brasil de 1970. Pasamos de un régimen autoritario a una democracia; de la ausencia de derechos políticos a una extensa protección de los derechos sociales; de un milagro económico a una crisis fiscal; de una sociedad más homogénea a una sociedad compleja y atomizada; de una economía intervencionista a una economía neoliberal. En treinta años conocimos varias monedas: cruzeiro, cruzeiro nuevo, cruzado, cruzado nuevo, cruzeiro (nuevamente) y real. Pasamos por varios gobiernos: régimen autoritario; ‘‘apertura lenta, gradual y segura’’, en la frase acuñada por el presidente Geisel; nueva República; un impeachment. Pasamos de un desarrollismo depredador a un desarrollo autosustentable. De una ausencia de conciencia ecológica a una mayor protección del medio ambiente.8 Pasamos de la defensa de los derechos políticos a la defensa de los derechos de las mujeres, de los homosexuales, de los negros, de los indios, de los disminuídos físicos, de los sin tierra, de los sin techo. Ingresamos en una economía regionalizada por el Mercosur. ¿Cómo compa6 La autora juega con la ortografía inglesa y más trasnacionalizada (Brazil) y la ortografía portuguesa (Brasil) (Nota de los editores). 7 Bye Bye, Brasil. 8 El año 1974 se considera el del inicio del movimiento ecológico en Brasil. En estos treinta años, Brasil ha pasado del ambientalismo a la política ecológica, con una ecologización de la clase media culta (Viola, 1987).

BRASIL: OBSTÁCULOS EN EL CAMINO HACIA UNA JUSTICIA

123

rar, en consecuencia, la cultura jurídica de dos momentos tan distintos de la historia del Brasil? En cuarto lugar, ¿dónde comenzar el análisis de la cultura jurídica brasileña? Hace casi veinte años, Mario Brockman Machado defendía la necesidad de una labor empírica de identificación de las principales creencias, opiniones, tradiciones, actitudes, valores y normas que caracterizan nuestra cultura jurídica... [S]ería interesante obtener una descripción tan cuidadosa como fuera posible del modo en el cual el brasileño se relaciona, en los niveles cognitivo, afectivo y valorativo, con nuestro sistema jurídico, con sus partes constitutivas y su funcionamiento, y que nos diera una visión adecuada de la imagen que tiene de su propia inserción ----o no inserción---- en ese sistema (1981, 22).9

Nuestro objetivo aquí no consiste tanto en realizar aquella investigación empírica, sino en recurrir a lo que ya conocemos. No obstante, poco se sabe aún en este campo. Existen estadísticas oficiales en las que siempre se incluyen varias preguntas sobre el derecho.10 Sin embargo, los datos del censo realizado por el Instituto Brasileiro Geográfico e Estatístico (IBGE), cuya metodología es diversa en cada década, no permite la construcción de series estadísticas del periodo considerado.11 Ello sin mencionar que los datos recogidos en el censo informan más bien poco sobre la cultura jurídica brasileña. Cuando mucho, el censo contiene datos sobre el número de magistrados, de abogados y de causas que, sin embargo, resultan insuficientes para obtener una radiografía de la percepción del derecho por parte de la sociedad, tal vez porque, de acuerdo con nuestra perspectiva de análisis ----es decir, entendiendo la cultura jurídica como parte de la cultura cívica----, el número de aboga-

9 Mario Brockman Machado dirige una crítica importante al law and development movement: el cambio de una cultura jurídica no se da como cambio en la forma de transmisión, ya que en una sociedad ‘‘donde la democracia no ha sido sino una figura retórica’’, difícilmente se gozará de una cultura jurídica democrática (1981, 23). 10 El Plano Nacional de Amostra Domiciliar (PNAD) de 1988 incluía preguntas importantes para analizar la relación efectiva de la población con la justicia. Se indagó, por ejemplo, qué recurso era utilizado por el encuestado en caso de violación de sus derechos. Lamentablemente, estas preguntas no tuvieron continuidad en las encuestas posteriores del PNAD. 11 Brasil llevó a cabo el censo de 1990 en 1991, lo que, en cierta forma, dificulta la comparación con otros países.

124

ELIANE BOTELHO JUNQUEIRA

dos, por ejemplo, puede ser absolutamente irrelevante en la comprensión de una cultura jurídica popular. Este trabajo, por tanto, se construye a la manera de una colcha de retazos, con datos recogidos de aquí y de allá, combinando las estadísticas oficiales del IBGE con investigaciones realizadas por otras instituciones especializadas. La investigación desarrollada por la Fundación Getúlio Vargas sobre Ley, Justicia y Ciudadanía (referida aquí como CPDOCFGV), por ejemplo, proporciona datos relevantes sobre la percepción del derecho por parte de la población brasileña (por más que su universo se haya establecido a partir de la población de Rio de Janeiro). Otros estudios, como los realizados por Maria Guadalupe Piragibe de la Fonseca y Sérgio Adorno completan algunas ----aunque no todas---- las lagunas.12 Este artículo se compone de cuatro partes. En la primera se analizarán los cambios sociales acaecidos entre 1970 y 2000. ¿Cómo era la población brasileña en 1970? Y ¿cómo es, hoy en día, esta población? ¿Cuál es la tasa de analfabetismo? A partir de los indicadores existentes, ¿puede decirse que la población brasileña mejoró o bien empeoró sus condiciones de vida en esos treinta años? La segunda parte del artículo analiza las disparidades regionales actualmente existentes. ¿Hasta qué punto es posible pensar en una cultura jurídica nacional con características regionales tan diversas? La tercera parte analiza los cambios legales entre 1970 y 2000, así como las transformaciones legislativas que causaron mayor impacto social en el periodo. Es decir, las leyes que de modo más directo afectaron a la vida cotidiana de la población en general y en relación a las cuales se produjo un importante debate nacional. Finalmente, abordaremos el análisis de la cultura jurídica interna, de los operadores del derecho, y de la cultura jurídica externa, es decir, la de la población en general. II. DEL BRASIL DE 1970 AL BRASIL DE 2000 ¿Cómo era Brasil en 1970? ¿Cuáles eran sus características políticas? ¿Cómo vivía la población brasileña? ¿Cómo se comportaba la econo12 Roberto Kant de Lima (1989) también trabaja con el concepto de cultura jurídica, analizando específicamente las prácticas policiales y la existencia de una cultura jurídica inquisitorial, a pesar de que Brasil adoptó un procedimiento penal de tipo acusatorio.

BRASIL: OBSTÁCULOS EN EL CAMINO HACIA UNA JUSTICIA

125

mía? Y ¿qué cambió en treinta años? ¿Qué características políticas presenta este final de siglo? ¿Cómo se han modificado las condiciones de vida de la población? ¿Y las de la economía brasileña? En suma, ¿hasta qué punto estos treinta años separan dos realidades diferentes? Por un lado, un Brasil en fase de crecimiento económico acelerado, gobernado por un régimen autoritario, con condiciones de vida bastante deficitarias para la gran mayoría de la población. Por otro, un Brasil democrático, que afronta serios problemas económicos en este final de siglo, y con una población que goza de un mayor nivel de vida pero, aún así, se enfrenta a graves problemas en áreas como la educación, la ocupación, la sanidad y la vivienda. 1. Del milagro económico a la crisis del real Los datos hablan prácticamente por sí mismos. En treinta años, la población brasileña casi se duplicó. De los ‘‘noventa millones en acción’’, dicho que se consagró en la música de la Copa del Mundo de 1970, se pasó a 163,833,384 en 1999 (véase tabla 1).13 Se trata de una población cada vez más urbana. Poco a poco, la zonas rurales se vaciaron. Casi todos (78.4% de la población según la tabla 1) quieren vivir en las ciudades, principalmente en las grandes ciudades que, como acontece en otros países del tercer mundo, se transforman en megalópolis, con todos los problemas derivados de una elevada concentración poblacional. Contaminación, tránsito y criminalidad forman parte de lo cotidiano. Sin embargo, a lo largo de esos treinta años también se conquistaron nuevas fronteras geográficas. Hoy existen ciudades que no había en 1970, principalmente en la región Centro-Oeste, la frontera agrícola nacional abierta en los años setenta por los colonos del sur del país para el cultivo de la soya. Y el avance continúa en dirección a la selva amazónica.

13 Información obtenida el 19 de junio de 1999, en la página web del IBGE: http://www.ibge.gov.br

126

ELIANE BOTELHO JUNQUEIRA

TABLA 1. POBLACIÓN RURAL Y URBANA (1970-1996) Año 1970

Urbana

Rural

Total

N

%

N

%

N

%

52,084,984

55.9

41,054,053

44.1

93,139,037

100.0

1980

80,433,929

67.6

38,568,777

32.4

119,002,706

100.0

1991

110,996,827

75.6

35,818,958

24.4

146,815,785

100.0

1996

123,080,180

78.4

33,989,983

21.6

157,070,163

100.0

Fuente: IBGE, Censo demográfico 1970, 1980, 1991/PNAD 1996.

El mejor indicador de los cambios en estos treinta años es el Índice de Desarrollo Humano (IDH), que se expresa en una ecuación formada por tres variables: la longevidad (esperanza de vida al nacer), el grado de educación (tasa de alfabetización y tasa combinada de matrícula en los tres niveles de enseñanza) y el ingreso o PIB (producto interno bruto) per capita. En 1970, Brasil (con un IDH de 0.507) ingresaba en el grupo de países con desarrollo humano medio, es decir, países con IDH entre 0.500 y 0.800. En 1995, entraba en el grupo de países con alto desarrollo humano, con un IDH del 0.809, y en 1996 se llegaba a un IDH de 0.830.14 TABLA 2. ÍNDICE DE DESARROLLO HUMANO Dimensiones Esperanza de vida al nacer Tasa de alfabetización de adultos Tasa combinada de matrícula en los tres niveles de enseñanza PIB per capita IDH longevidad

1970 52.67 67.00 49.20

1980 61.76 74.70 61.20

1991 66.13 80.60 67.80

1996 67.58 85.33 76.79

2.315 0,461

4.882 0,613

5.023 0,686

6.403 0,710

IDH educación IDH renta IDH

0,611 0,411 0,494

0,702 0,887 0,734

0,763 0,913 0,787

0,825 0,954 0,830

Fuente: Desenvolvimento humano e condições de vida: indicadores brasileiros. 14 Las siguientes tablas todavía no incorporan los datos del IDH de 1997, y son índices calculados siguiendo la antigua metodología del PNUD.

BRASIL: OBSTÁCULOS EN EL CAMINO HACIA UNA JUSTICIA

127

La esperanza de vida del brasileño aumentó en estos treinta años. En 1970, no esperábamos vivir más de 52 años. Ahora llegamos ya a los 67 años. Estamos más alfabetizados: la tasa de alfabetización de adultos pasó del 67% al 85%. Vamos más a la escuela, en todos sus niveles: en 1970, menos de la mitad de la población brasileña en edad escolar estaba matriculada en uno de los tres niveles de enseñanza; actualmente tenemos una tasa del 77% en este indicador. El PIB per capita casi se triplicó. Todos los indicadores de desarrollo humano ----longevidad, educación e ingreso---- tuvieron un crecimiento significativo en el periodo (tabla 2). Aun así, la distribución del ingreso interno todavía es deficiente. El progreso económico ha sido mayor que el desarrollo social (tabla 3). TABLA 3. CONTRIBUCIÓN RELATIVA DE LOS COMPONENTES DE LA EVOLUCIÓN DEL IDH (% DE LA VARIACIÓN DEL IDH = 100) Dimensiones Longevidad Educación PIB (ingreso)

1970-1996 (%) 25 21 54

Fuente: Desenvolvimento humano e condições de vida: indicadores brasileiros.

Terminamos el siglo con la creación del Mercosur, que propicia la formación de un mercado común, a imagen de la Unión Europea (y no del Tratado de Libre Comercio de América del Norte), para los países del Cono Sur: Brasil, Argentina, Uruguay y Paraguay, teniendo a Chile y a Bolivia como países asociados. A partir del Tratado de Asunción, en 1991, un nuevo contexto socioeconómico surge en América del Sur. Considerados hasta entonces como países de importancia media en el orden internacional, Brasil y Argentina asumen un nuevo papel, ahora como bloque, dentro de los parámetros de sus más de 200 millones de habitantes y de un PIB de más de un billón de dólares en 1998. La importancia del Mercosur no se limita a su trascendencia económica, sino que representa para Brasil una nueva visión del ordenamiento jurídico. El país se ve limitado ahora en su soberanía, debiendo convivir con otras sociedades en la resolución de conflictos. Las leyes del Mer-

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cosur tendrán vigencia en Brasil, y esta nueva fuente de derechos y obligaciones causará a menudo situaciones de conflicto entre los países miembros. Para la cultura jurídica brasileña, por lo tanto, plantea un desafío en el devenir de la próxima década. 2. Del autoritarismo a la democracia En el campo político-jurídico, el periodo 1970-2000 se caracteriza por la transición del régimen militar, que tuvo en 1970 el momento de máxima represión ----sancionada por la Ley de Seguridad Nacional y del Acto Institucional núm. 5, de 1968---- a una fase liberalizante15 en la que, paulatinamente, las garantías individuales retornan a la sociedad (restableciéndose el habeas corpus, por ejemplo), los presos políticos son amnistiados y los partidos comienzan a reestructurarse, hasta alcanzar en 1988 una democracia constitucional. El siguiente esquema intenta facilitar al lector extranjero el seguimiento de este proceso:

15

1964

Golpe militar.

1968

Acto institucional núm. 5, y aumento de la represión política.

1970

Milagro económico.

1975

Auge de la centralización política.

1979

Reorganización de los movimientos sociales. Amnistía política. Inicio de la apertura política.

1984

Movimiento (fracasado) a favor de las (elecciones) ‘‘Directas Ya’’.

1985

Elección civil indirecta del presidente. Inicio del proceso constituyente.

1985-1988

Huelgas obreras (más de cinco mil).

1987

Inicio de la Asamblea Constituyente.

1988

Aprobación de la Constitución Federal.

1989

Elección directa del presidente Fernando Collor.

1992

Juicio político al presidente Fernando Collor.

1994

Plan Real. Elección del presidente Fernando Henrique Cardoso.

1998

Reelección del presidente Fernando Henrique Cardoso.

1999

Inicio de una nueva crisis económica y devaluación del real.

Para la diferencia entre liberalización y democratización véase Przeworski (1989).

BRASIL: OBSTÁCULOS EN EL CAMINO HACIA UNA JUSTICIA

129

Sin duda, los cambios fueron sustantivos. En este sentido, los científicos políticos apuntan tres problemas fundamentales. Por un lado, y a pesar de la participación popular, la Asamblea Constituyente fue un espacio de cabildeo para diversos sectores, entre los cuales los abogados y el Poder Judicial consiguieron impedir avances importantes en el proceso democrático. Los abogados, por ejemplo, se aseguraron en la Constitución Federal el monopolio de la representación judicial,16 limitando el acceso directo de la población a la justicia. Por otro lado, al abarcar una amplia gama de derechos sociales, y no limitándose a definir las reglas del juego, es decir, a definir cuestiones políticas del régimen democrático, la Constituyente trabajó con la idea, arraigada en la cultura política y jurídica brasileña, de que la norma crea el hecho social. Pretendíase transformar el país por la vía jurídica y no por la vía política (Helio Jaguaribe, apud Martins, 1989, 244). Por último, la excesiva constitucionalización de derechos sociales, lejos de ser un indicador positivo de avance de la democracia, refleja una desconfianza en el régimen democrático y una estrategia de protección de esas ‘‘conquistas’’ contra la inestabilidad del proceso político. En el ámbito de la sociedad civil, si en 1970 sólo la Orden de los Abogados, la Asociación Brasileña de Empresa y la Iglesia católica conseguían mantener un diálogo con el régimen militar, actualmente se produce una proliferación de asociaciones civiles, paso esencial en el fortalecimiento de la cultura cívica de una sociedad. Los movimientos sociales, organizándose a partir del final de los años setenta, abren un nuevo camino, alternativo a la vía tradicional utilizada por los partidos políticos, para la participación en la vida pública y para la formación de nuevas identidades colectivas (Diniz y Boschi, 1989, 43). Las organizaciones no gubernamentales y los sindicatos conquistan espacios en la vida política y movilizan a la población. En 1984, el movimiento ‘‘Diretas já’’ (lamentablemente fracasado), que reivindicaba la elección directa del presidente de la República, representa la primera gran movilización nacional en el proceso democratizador. Después, cada brasileño asumió la función de ‘‘fiscal de Sarney’’ (del entonces presidente José Sarney) en el control del congelamiento de precios impuesto por el plan económico del momento. En la segunda mitad de los años ochenta, en pleno auge del espíritu cívico brasileño, la 16

Artículo 133 de la Constitución Federal.

130

ELIANE BOTELHO JUNQUEIRA

movilización popular se canalizó a través de la Asamblea Constituyente. El Plenario Pro-Participación Popular en la Constituyente, por ejemplo, recogió cerca de doce millones de firmas. No obstante, sin conseguir romper con la tradición fisiologista de la política brasileña ni consolidar una cultura cívica, la Constituyente cayó en el descrédito de la opinión pública: [el] gran desprestigio que obtuvo la llamada ‘‘clase política’’ (expresión que connota ya la noción de estamento) podría ser asociado al fenómeno más complejo del ‘‘desencanto’’ que surge en algunos procesos de transición. En el caso brasileño ese fenómeno se revela en su forma más perversa: el sentimiento de progresivo distanciamiento entre la ciudadanía y su representación política, con la reintroducción de una distancia entre las instituciones políticas y la sociedad que sólo se le presumía al régimen autoritario (Martins, 1989, 236-237).

El juicio político al presidente Fernando Collor y los millares de estudiantes con las caras pintadas de verde y amarillo (los colores nacionales) manifestándose por las calles brasileñas hicieron revivir en 1992 al espíritu cívico de la década anterior. La oposición al proceso de privatización del gobierno de Fernando Henrique Cardoso, un movimiento entonces restringido a los sectores más izquierdistas, intentó movilizar de nuevo a la población brasileña de la segunda mitad de la década, aunque sin demasiado ardor. En cierto modo, diríase que el espíritu cívico se desvaneció. Un sentimiento de apatía y de cinismo gradual se apodera de todos los estratos de la sociedad brasileña.17 De poco parece servir, en consecuencia, el ‘‘lenguaje comunitario’’ de la Constitución de 1988, conocida como la Constitución ciudadana (Cittadino, 1998, 44). Dos contradicciones caracterizan al proceso de democratización y de participación popular. En primer lugar, además de procurar escapar de la ingerencia del Estado, en Brasil los movimientos sociales piden una mayor regulación estatal: la mayoría de las demandas (84%) exigen una mayor intervención del Estado (Diniz y Boschi, 1989, 44). En segundo lugar, el retorno a la normalidad jurídica se tradujo en un reflujo de los movimientos sociales.18 La gran excepción es el movimiento de los sin 17 Un artículo reciente de Jurandir Freire Costa muestra el desánimo entre la elite brasileña, contaminada por el sueño de sex, lies and videotapes (1997). 18 ‘‘...A medida en que la redefinición de la ciudadanía y de los derechos políticos

BRASIL: OBSTÁCULOS EN EL CAMINO HACIA UNA JUSTICIA

131

tierra (MST), que persiste en la lucha por la reforma agraria, presionando al gobierno a través de las invasiones de terrenos y de sus enfrentamientos con la policía y con los terratenientes, con víctimas mortales en ambos lados. Después de la moralización del Ejecutivo (traducida en el juicio político al presidente Collor) y de la moralización del Legislativo (con la recusación de algunos políticos corruptos del Congreso Nacional, y el procesamiento de otros diputados y senadores, algo menos corruptos), parece haber llegado el turno al Poder Judicial que, a principios de 1999, se hallaba en el centro del debate público. Al mismo tiempo que se discute la reforma del Poder Judicial, cuyo guión presenta propuestas tan polémicas como el control externo de la magistratura y la desaparición de la jurisdicción laboral, se crea una Comisión Parlamentaria de Investigación (CPI) con el objetivo de depurar ----o, mejor dicho, de expurgar---- dos de las principales malezas del Poder Judicial: la corrupción y el nepotismo. Sin embargo, en este final de siglo, ninguna causa parece lo bastante decisiva como para movilizar a la población brasileña, quien asiste de lejos, muy de lejos, al proceso de moralización y de reforma del Poder Judicial: la discusión parece restringirse a los políticos, a los jueces y a los operadores del derecho. III. DEL BRASIL AL BRAZIL De nuevo, los datos parecen hablar por sí mismos, dejando poco lugar para la interpretación. La situación en el Sudeste no puede ser comparada con la situación en el Norte y en el Nordeste. Aunque se ha dado una mejoría en las condiciones de vida de la población en general, las disparidades regionales persisten de modo acentuado, castigando a la región Nordeste, donde existen las mayores tasas de analfabetismo (tabla 4), los ingresos más bajos (tabla 5), las peores condiciones de sanidad y de carencia de electricidad (tabla 6), las mayores tasas de fecundidad, las menores expectativas de vida y las mayores tasas de mortalidad infantil (tabla 7).

se transfiere al plan constitucional, los movimientos pierden su centralidad como instancia proveedora de un sentido de identidad cívica y como núcleo de defensa de tales derechos’’ (Diniz y Boschi, 1989, 45).

132

ELIANE BOTELHO JUNQUEIRA

TABLA 4. TASA DE ANALFABETISMO A PARTIR DE LOS 15 AÑOS (1996) Total

Hombres

Brasil

Región

14.7

14.5

14.8

Norte Urbana*

11.6

11.2

11.9

Nordeste

28.7

31.1

26.6

Sudeste

8.7

7.5

9.9

Sur

8.9

7.8

9.9

11.6

11.3

11.8

Centro-Oeste

Mujeres

* No incluye a la población del área rural de Rondônia, Acre, Amazonas, Roraima, Pará y Amapá. Fuente: Plano Nacional de Amostra Domiciliar: síntese dos indicadores 1996.

TABLA 5. INGRESOS MENSUALES FAMILIARES PROMEDIO* EN 1996 (%)

Región

Salario mínimo* Hasta 2

De 2 a 5

De 5 a 10

De 10 a 20

Más de 20

Sin ingresos***

Brasil

22.9

29.2

21.0

12.5

8.4

3.7

Norte Urbana**

23.1

31.4

20.7

12.0

6.4

5.1

Nordeste

40.6

30.2

11.9

5.4

3.6

5.1

Sudeste

14.1

27.4

25.4

16.6

11.4

2.9

Sur

17.8

30.5

24.9

13.9

8.7

2.6

CentroOeste

21.7

32.1

20.0

11.5

8.7

4.3

* Valor del salario-mínimo en septiembre de 1996: R$120,00 (aproximadamente 120 dólares). ** No incluye a la población del área rural de Rondônia, Acre, Amazonas, Roraima, Pará y Amapá. *** Excluye a los exentos de declaración de ingresos. Fuente: Plano Nacional de Amostra Domiciliar: síntese dos indicadores 1996.

BRASIL: OBSTÁCULOS EN EL CAMINO HACIA UNA JUSTICIA

133

TABLA 6. DOMICILIOS POR CONDICIONES DE SANIDAD Y DE ELECTRICIDAD, 1996 (%) Región

Agua tratada

Alcantarillado

Recolección de basura

Luz eléctrica

23.3

87.4

92.9

Red colectora

Fosa séptica

40.3

Brasil

74.2

Norte Urbana*

59.7

8.9

39.7

64.7

96.8

Nordeste

56.2

15.3

22.4

72.9

81.7

Sudeste

86.5

69.0

13.9

92.9

97.8

Sur

77.0

14.0

52.6

95.6

96.8

Centro-Oeste

65.5

15.0

11.3

89.2

93.2

* No incluye a la población del área rural de Rondônia, Acre, Amazonas, Roraima, Pará y Amapá. Fuente: Plano Nacional de Amostra Domiciliar: síntese dos indicadores 1996.

TABLA 7. DATOS GENERALES Región

Tasa de fecundidad total*

Ambos sexos

Esperanza de vida al nacer** Hombres

Mujeres

Tasa de mortalidad infantil por mil***

Brasil

2.28

67.6

63.9

71.4

37.5

Norte Urbana

2.77

67.4

64.5

70.4

36.1

Nordeste

2.89

64.5

61.5

67.5

60.4

Sudeste

1.99

68.8

64.4

73.4

25.8

Sur

2.10

70.2

66.5

74.1

22.8

Centro-Oeste

2.29

68.5

65.3

71.9

25.8

* Estimaciones efectuadas a partir de los datos del PNAD 1996. ** Proyecciones de población por sexo para Brasil de 1980 a 2020. *** Proyecciones preliminares de las poblaciones de las Grandes Regiones para el periodo 1991-2020. Fuentes: Plano Nacional de Amostra Domiciliar: síntese dos indicadores 1996. Rio de Janeiro: IBGE, v. 18: 1998. IBGE: Proyección de la población de Brasil por sexo y edad, datos no publicados.

134

ELIANE BOTELHO JUNQUEIRA

En el Nordeste se dan, además, las mayores tasas de ocupación en el sector agrícola (y, en consecuencia, las tasas más bajas de industrialización) (tabla 8) y las tasas más altas de desocupación entre personas con más de once años de estudio (tabla 9). La situación es incluso más grave considerando que el Nordeste es la segunda región más poblada del país (tabla 10), pues concentra el 28.5% de la población. TABLA 8. PERSONAS MAYORES DE 10 AÑOS OCUPADAS POR SECTOR PRODUCTIVO (%)

Región

Actividad económica Agricultura

Industria*

Comercio

Servicios**

Brasil

24.5

19.9

13.1

42.5

Norte Urbana***

12.5

18.1

18.3

51.0

Nordeste

40.6

13.0

12.5

33.7

Sudeste

13.5

24.3

14.0

48.5

Sur

28.1

22.2

12.1

37.6

Centro-Oeste

23.9

15.8

13.4

46.9

* El ramo de la industria incluye la industria de transformación, la construcción y otras actividades industriales. ** El ramo de servicios incluye las siguientes actividades: prestación de servicios, servicios auxiliares de la actividad económica, transporte y comunicación, servicios sociales, administración pública y otras actividades. *** No incluye el área rural de los estados de Rondônia, Acre, Amazonas, Roraima, Pará y Amapá. Fuentes: Pesquisa Nacional de Amostra Domiciliar: síntese dos indicadores 1996. Rio de Janeiro: IBGE, 1997, 82 (tabla 44.4.2).

BRASIL: OBSTÁCULOS EN EL CAMINO HACIA UNA JUSTICIA

135

TABLA 9. PERSONAS MAYORES DE 10 AÑOS OCUPADAS POR AÑOS DE ESTUDIO, 1996 (%)

Región

Años de estudio Hasta 3 años

De 4 a 7 años De 8 a 10 años 11 años o más

Brasil

31.3

32.0

14.5

22.0

Norte Urbana*

30.0

29.3

17.0

23.2

Nordeste

52.7

23.1

8.9

15.2

Sudeste

21.3

34.3

17.5

26.8

Sur

22.3

40.9

15.4

21.0

Centro-Oeste

29.1

33.6

14.8

22.1

* No incluye la población del área rural de Rondônia, Acre, Amazonas, Roraima, Pará y Amapá. Fuentes: Pesquisa Nacional de Amostra Domiciliar: síntese dos indicadores 1996. Rio de Janeiro: IBGE, 1997, 77 (tabla 4.3.2.)

TABLA 10. POBLACIÓN Región

%

Tasa de crecimiento anual

Tasa de urbanización

157,079,573

100.0

1.4

78.4

Norte Urbana

11,290,573

7.19

2.4

62.4

Nordeste

44,768,201

28.50

1.1

65.2

Sudeste

67,003,069

42.66

1.4

89.3

Sur

23,516,730

14.97

1.2

77.2

Centro-Oeste

10,501,480

6.68

2.2

84.4

Brasil

Total de la población

Fuentes: Contagem da População 1996. Rio de Janeiro: IBGE, 1997. v.1

Las regiones más pobres no son tan pobres ahora como en 1970. Hubo, sin duda, una mejoría. Sin embargo, internamente se reproduce la situación de dependencia que caracteriza a los países de la periferia. A pesar de la mejoría apuntada por el IDH, el Nordeste y el Norte conti-

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ELIANE BOTELHO JUNQUEIRA

núan teniendo los peores índices del país. Los más pobres en 1970, aunque ahora sean más ricos, siguen siendo los más pobres (tabla 11). Y esa jerarquía interna difícilmente va a alterarse. TABLA 11. ÍNDICE DE DESARROLLO HUMANO POR REGIÓN Región

1970

1980

1991

1996

Norte

0.425

0.550

0.676

0.727

Nordeste

0.299

0.483

0.557

0.608

Sudeste

0.620

0.795

0.832

0.857

Sur

0.553

0.789

0.834

0.860

Centro-Oeste

0.469

0.704

0.817

0.848

Fuente: Desenvolvimento econômico e condições de vida: indicadores brasileiros.

IV. LAS TRANSFORMACIONES DEL DERECHO Al proponernos analizar las transformaciones del derecho y de la cultura jurídica, ¿no estaremos, en cierta manera, siguiendo la propuesta de Roger Cotterrell, que prefiere el término legal ideology al de legal culture? Además de la relación existente entre los dos términos, como reconoce Lawrence Friedman (1999), ¿no sería el concepto de legal ideology más adecuado para analizar las transformaciones de la estructura jurídica? Quizá sí. Pero se trata de una discusión bizantina y ahora necesitamos abordar problemas más prácticos. ¿Cómo analizar la producción legislativa de estos últimos treinta años? Resulta casi imposible. Mi objetivo aquí, por tanto, no es inventariar exhaustivamente las transformaciones legales, sino apuntar las principales modificaciones operadas en la ideología del ordenamiento jurídico brasileño, atendiendo principalmente a los cambios que tuvieron un mayor impacto en la mayoría de la población. Si actualmente existen más de 10,000 leyes federales, no todas son conocidas por la población y, además, muy pocas afectan directamente a la realidad cotidiana.19 En última instancia, no conoce19 Ante el número excesivo de leyes existentes, fue promulgada la Ley Complementaria núm. 95, que prevé la consolidación de las leyes federales brasileñas. Para cumplir esta tarea, en enero de 1998 se inició una labor de reducción de la legislación federal (para limitarla a unas 200 leyes).

BRASIL: OBSTÁCULOS EN EL CAMINO HACIA UNA JUSTICIA

137

mos las leyes y, cuando las conocemos, no las utilizamos (Santos, 1993, 104). ¿Qué es, pues, lo que realmente cambió en nuestras vidas, desde el punto de vista de la ley, en estos últimos treinta años? 1. Del matrimonio indisoluble a la unión civil de los homosexuales En 1970, la mujer brasileña ya había alcanzado su mayoría de edad, asegurada por el Estatuto de la Mujer Casada20 que modificó el Código Civil de 1917, para el cual la mujer era relativamente incapaz. El divorcio no estaba reconocido. A lo sumo, los brasileños podían separarse judicialmente, manteniendo el vínculo matrimonial. Los nuevos matrimonios no estaban permitidos. La oposición de la Iglesia católica al divorcio convertía el tema en tabú. En consecuencia, fue dura la lucha por el divorcio. Incluso cuando se aprobó en 1977, las concesiones a la Iglesia (limitación de los supuestos, del número de divorcios y de los plazos) restringieron un instituto que, sin duda, representaba un gran paso en la transformación de la familia brasileña. La Constitución de 1988 dio los pasos siguientes. Se modificó el concepto de familia con el fin de acoger cualquier unidad constituida por uno de los padres y sus descendientes.21 Se equiparó la unión estable al matrimonio civil, aunque se considerara a ésta la forma más adecuada por el propio Estado brasileño para la constitución de una familia. Se equipararon los derechos y deberes de los cónyuges. Los hijos incestuosos y adulterinos pudieron ser reconocidos. El hombre perdió la autoridad en el hogar, dejando de ser la ‘‘cabeza de la familia conyugal’’. Y los avances no se detuvieron aquí. Desde 1992, la solicitud de divorcio ya no precisa causa de justificación alguna. Los casados tienen libertad absoluta para romper el vínculo matrimonial. Las relaciones extraconyugales son reconocidas, y sus efectos patrimoniales protegidos.22 El siglo concluye con la discusión de un polémico proyecto de ley sobre el reconocimiento de la unión civil de los homosexuales. De aproLey núm. 4.121/62. Artículo 226, § 3o.: ‘‘A efectos de la protección del Estado, se reconoce la unión estable entre el hombre y la mujer como entidad familiar, debiendo facilitar la ley su conversión en matrimonio’’; § 4o.: ‘‘La unión formada por cualquiera de los padres y sus descendientes’’. 22 Ley núm. 8.791/94 y Ley núm. 9.278/96. 20 21

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barse el proyecto, los casados homosexuales gozarían de derechos sucesorios, podrían declarar conjuntamente el impuesto sobre la renta, y adquirir la nacionalidad brasileña, en caso de que uno de ellos no la tenga. Este contrato de unión civil no gozaría, en cambio, del status del matrimonio, y no se permitiría el uso del apellido de la pareja, el cambio de estado civil durante la vigencia del contrato y la adopción infantil conjunta. Existen, sin duda, limitaciones. Pero, de cualquier manera, el avance es significativo. Pasamos del rechazo al divorcio a la casi regulación de la unión de personas del mismo sexo. Y eso en apenas treinta años. 2. De la medida de seguridad a las penas alternativas La influencia del positivismo en el Código Penal brasileño vigente en 1970 era inequívoca. Regía entonces el sistema binario, por el cual el condenado era sometido a una pena y a una medida de seguridad, fundamentada en la peligrosidad del reo. Se pretendía así castigar al inculpado y defender a la sociedad. De hecho, el legislador de 1940 no tenía en mente la rehabilitación (aunque algunos sectores de la doctrina hayan visto en la medida de seguridad un objetivo asistencial, medicinal y pedagógico).23 El Código Penal, que data de 1940, mantuvo su carácter positivista hasta 1984,24 cuando se reformó su parte general y el sistema binario fue sustituido por el sistema unitario. Ahora, el inculpado se somete sólo al cumplimiento de una pena, y no necesariamente a una pena privativa de libertad. En 1984, el sistema penal brasileño se abrió a las penas alternativas: suspensión de derechos, arresto de fin de semana, prestación de servicios a la comunidad. En 1998, el abanico se amplió con la introducción de la prestación pecuniaria y de la pérdida de bienes y valores.25 Nuevas penas para desahogar prisiones abarrotadas y hacer más efectiva la respuesta estatal, principalmente en los delitos menos graves. Entretanto, de acuerdo con los datos del censo penitenciario de 1995, 2,098 personas habían sido condenadas a penas alternativas (principalmente a la prestación de servicios a la comunidad), mientras que 148,760 estaban cumpliendo penas privativas de libertad en establecimientos penales 23 24 25

En este sentido, véase Fry y Carrara (1986). Ley núm. 7.209/84. Ley núm. 9.714/98.

BRASIL: OBSTÁCULOS EN EL CAMINO HACIA UNA JUSTICIA

139

que no superaban las 68,567 plazas.26 En la misma época, los derechos de los presos, por vez primera en Brasil, fueron formalmente recogidos en la Ley de Ejecución de Penas (aunque, en la práctica, esos derechos continúan siendo ignorados, como una rápida visita a las prisiones brasileñas puede revelar).27 En teoría (desgraciadamente sólo en teoría), la creación de alternativas al sistema penal fue acompañada de la humanización de las condiciones penitenciarias. 3. De la justicia formal a la justicia informal Las formas tradicionales de resolución de conflictos, centradas en el Poder Judicial, ceden terreno, durante estos treinta años, a nuevas modalidades de composición de la conflictividad jurídica. Siguiendo la tendencia internacional indicada por Cappelletti y Garth (1988), Brasil también ingresa en la tercera ola del movimiento de acceso a la justicia, con la informalización del Poder Judicial. Los tribunales de causas menores son creados en los años ochenta,28 hallando su justificación en la litigiosidad potencial. En el discurso de los militares, la justicia debería ser informal, rápida, oral y desburocratizada para evitar la convulsión social. Si bien la Constitución extiende la posibilidad de tratamiento informal de los conflictos al campo penal, solamente en 1995 los delitos menores pasan a ser competencia de los tribunales penales especiales,29 cuyos objetivos fundamentales son la reparación del daño, dentro de la idea de una justicia conciliatoria y compensatoria defendida por algunos abolicionistas, y la aplicación de penas no privativas de libertad. Paralelamente, se amplía la competencia de los tribunales de causas menores civiles. El abogado deja de ser figura imprescindible en las causas de menor cuantía, abriendo una brecha en el dispositivo de la Constitución Federal.30 En este proceso de informalización y ampliación del acceso a la justicia, el arbitraje gana terreno en el ordenamiento jurídico brasileño. En 26 27 28 29 30

http://www.mj.gov.br/depen/censo. Ley núm. 7.210/84. Ley núm. 7.244/84. Ley núm. 9.099/95. Artículo 133.

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la década de los ochenta se presentaron tres anteproyectos de ley sobre el tema, siendo aprobada la Ley de Arbitraje en 1996.31 Las partes pueden decidir ahora quién va a dirimir sus litigios en casos de derechos patrimoniales. Sin duda, un paso importante para transformar el propio concepto de acceso a la justicia. 4. De los derechos individuales a los derechos colectivos Los derechos fundamentales sufrieron importantes alteraciones a lo largo de estas tres décadas. Baste recordar que, en los años setenta, a consecuencia del Acto Institucional núm. 5, de 1968, el habeas corpus fue suspendido para los delitos políticos, siendo restablecido tan sólo en 1979.32 Con la Constitución Federal de 1988 otros mecanismos constitucionales de protección individual se conservaron (como el mandamiento de amparo, garantía de derechos subjetivos amenazados o violados, cualquiera que sea la responsabilidad) o fueron introducidos, como el habeas data, que tiene como objetivo asegurar el acceso a las informaciones personales permanentes que contienen los registros públicos y los bancos de datos de entidades gubernamentales o de carácter público, permitiendo la rectificación de los datos cuando éstos no son correctos, y el mandado de injunção, creación típicamente brasileña para los casos de impedimento del ejercicio de prerrogativas inherentes a la ciudadanía, la nacionalidad y la soberanía ante la inexistencia de norma reguladora de un derecho constitucionalmente garantizado. Además de ello, se reconoció constitucionalmente la defensoría pública como institución esencial para la orientación jurídica y la defensa de los necesitados, urgiendo su implantación en todos los estados (lo que, actualmente, todavía no se ha llevado a cabo).33 La justicia se acerca al ciudadano. O, como mínimo, es más fácil lidiar con ella. No obstante, uno de los puntos más importantes en la transformación de los derechos fundamentales tiene que ver con la mayor protección de los derechos colectivos. El carácter liberal de la cultura jurídica brasileña fue ampliamente denunciado en los años ochenta. La emergencia de los conflictos colectivos, en función de la reorganización de los moviLey núm. 9.307/96. Enmienda constitucional núm. 11, de 1978, con vigencia a partir de 1o. de enero de 1979. 33 Constitución Federal, artículo 134. 31 32

BRASIL: OBSTÁCULOS EN EL CAMINO HACIA UNA JUSTICIA

141

mientos sociales desde fines de la década de los setenta, puso de manifiesto la incapacidad del ordenamiento jurídico para dar una respuesta adecuada a la nueva conflictividad social. Sólo los individuos podían litigar. O, por lo menos, pocos grupos podían reivindicar judicialmente derechos colectivos. El mandamiento de amparo (mandado de segurança) y la acción civil pública eran institutos extremadamente restringidos. Se imponía, por tanto, unirse al movimiento internacional de acceso a la justicia, reconocer los derechos colectivos y los derechos difusos y crear mecanismos de protección. Expresión del reconocimiento de los derechos difusos es la Política Nacional del Medio Ambiente, de 198134 (Arantes, 1999, 85). En 1985 se introdujo la acción civil pública para la protección del medio ambiente, del consumidor, de los bienes y derechos de valor artístico, turístico y paisajístico.35 Sin embargo, una transformación de carácter más sustantivo sólo se da con la Constitución de 1988. En primer lugar, la Constitución sustituye la disposición anterior, que declaraba que la ley no podría excluir de la apreciación del Poder Judicial ninguna lesión de un derecho individual. Mediante la nueva disposición constitucional, ninguna lesión o amenaza a un derecho individual o colectivo puede ser excluída de la apreciación judicial.36 En segundo lugar, se crearon nuevos mecanismos constitucionales, como el mandamiento de amparo colectivo para la defensa de intereses comunes de los miembros de determinadas entidades,37 y se ampliaron antiguos ‘‘remedios’’, como la acción civil pública, que incluía la protección de la moralidad administrativa, del medio ambiente y del patrimonio histórico y cultural, cada vez más importante (quizá porque, en 1970, la conciencia ecológica brasileña, a diferencia de lo que ocurría en otros países, era bastante tenue, embriagados como estábamos con el milagro económico y con un desarrollo que parecía no tener límites).38

Ley núm. 6.938/81. Ley núm. 7.347/85. Artículo 5o., XXXV, Constitución Federal. Artículo 5o., LXX, Constitución Federal. Rogério Arantes observa que la Constitución dejó una puerta abierta al establecer, como función del Ministerio Público, la promoción de la acción civil pública para la ‘‘protección del patrimonio público y social, del medio ambiente y de otros intereses difusos y colectivos’’ (1999, 87). 34 35 36 37 38

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5. De la barbarie a la disciplina del espacio público El desprecio a las normas viales en Brasil es internacionalmente conocido. El rojo en los semáforos es sistemáticamente ignorado, los automóviles ocupan las calzadas y los peatones viven bajo amenaza constante. Aunque existiera un Código de Tránsito ----¡y lo había!----, la regla era la desobediencia. La relación de los brasileños con las normas de circulación se había convertido en un asunto casi anecdótico, una expresión de la cultura nacional. Un libro que pretende enseñar a los norteamericanos la manera de ser carioca39 refiere: ¿Ha soñado alguna vez que conducía un Fórmula 1, y experimentado la sensación de adelantar al otro coche por los pelos? ¿Ya participó en una competición de destrucción de coches? ¡Genial! Va a sentirse usted como en casa. Esta es su oportunidad de olvidar todo lo que usted pudo oír acerca de la precaución en las carreteras. Acuérdese de que la conducción en Rio es extremamente rápida, agresiva y creativa. Pise el pedal y ¡a por ello! (Goslin, 1996, 44).

El primer cambio significativo en el ámbito de la circulación vial consistió en la obligatoriedad de la utilización del cinturón de seguridad a mitad de los años noventa, norma rápidamente acatada por la población. El siguiente paso fue la aprobación de un nuevo Código Nacional de la Circulación,40 con castigos severos ante el incumplimiento de la ley. Además de multas más elevadas, se introdujo finalmente el sistema de puntos, que implica distintos castigos, incluida la pérdida definitiva del permiso de conducción. A pesar de los muchos excesos de la normativa ----si bien comprensibles----, no puede negarse el efecto del nuevo Código en la transformación de la relación entre el ciudadano (conductor) y la ley. De una tierra de nadie, donde imperaba la regulación individual y la apropiación privada del espacio público, se pasa a una rígida normativa reguladora del tránsito. El espacio público ya no puede ser libremente apropiado, sino que se halla sometido a las reglas del Estado. Tal vez en ningún otro campo se haya dejado sentir más intensamente la presencia de la ley. De ahí la importancia del Código de la Circulación que, en cierta forma, 39 40

Persona nativa de la ciudad de Rio de Janeiro. Ley núm. 9.503/97.

BRASIL: OBSTÁCULOS EN EL CAMINO HACIA UNA JUSTICIA

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simboliza el pasaje de la barbarie a la civilización. Es éste uno de los pocos casos de fuerte impacto de una ley. Y, dicho sea de paso, no sin sorpresa. 6. De la violación a la ampliación de los derechos fundamentales Estamos en 1970: violación de derechos políticos y civiles. La gente es arbitrariamente detenida. El régimen militar utiliza cotidianamente la tortura. Los asesinatos de presos políticos son frecuentes. Se calculan 300 ‘‘desaparecidos’’ durante el régimen militar. No existe derecho de voto, y la libertad de prensa es un recuerdo del pasado. No hay espacio para la oposición política. No existe el habeas corpus. La censura castra y estimula la producción artística brasileña. Los opositores al régimen, principalmente los intelectuales, dejan el país. Como telón de fondo, la Enmienda Constitucional núm. 1 a la Constitución de 1967, de 1969, que incorporó el Acto Institucional núm. 5, de 1968, al orden constitucional, rige a la nación en una situación de verdadero Estado de excepción (Vieira, 1988). Damos un salto al 2000 y nos encontramos con un escenario completamente diferente. Se restablecen gradualmente desde 1979 los derechos políticos con la amnistía de los presos políticos. La Constitución de 1988 otorga el voto a los mayores de 16 años. Los derechos sociales ocupan un largo capítulo de la nueva Constitución, cuidadosamente enumerados y detallados. Se reconoce a las minorías y se les otorgan derechos de protección. Los menores (un término cargado de preconcepciones) pasan a ser niños y adolescentes.41 Dejan de ser sometidos a una política asistencialista y represiva para convertirse en sujetos de derechos. Sólo se permite trabajar a los mayores de 14 años.42 Negros, mulatos y pardos (el 48% de la población brasileña), mujeres, indios (un grupo reducido a aproximadamente 300 mil personas) y homosexuales se convierten en ciudadanos. El prejuicio racial se convierte en delito.43 El prejuicio religioso también.44 La Constitución reconoce a las organi41 Estatuto de la Infancia y del Adolescente-Ley núm. 8.069/90. Al cerrar este artículo, el gobierno anunciaba la prohibición del trabajo para los menores de 16 años. 42 Aunque en la práctica siga existiendo. En 1991, 1.9 millones de niños entre 10 y 13 años trabajaban. 43 Ley núm. 7.716/89, también conocida como Ley Caó, y Ley núm. 8.081/90. 44 Ley núm. 9.459/97.

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zaciones indígenas, sus costumbres, sus lenguas, creencias y tradiciones, y se legitima la ocupación de la tierra.45 Los homosexuales, como se ha visto, están a un paso de tener una unión regulada. La Constitución de 1988, fundada en el constitucionalismo comunitario, amplía también la posibilidad de la participación popular. El pueblo puede presentar proyectos de ley, puede aprobarlos y puede decidir sobre cuestiones políticas (a través de la iniciativa legislativa popular, del referéndum popular y del plebiscito, respectivamente). Ahora, el ejercicio de la ciudadanía es más sencillo (Cittadino, 1998). 7. Del capitalismo salvaje a la protección del consumidor En el Brasil de los años setenta no existían mecanismos legales específicos para la protección del consumidor. Una cultura jurídica liberal que presuponía partes iguales no podía admitir, lógicamente, la protección de una de las partes. Y al no proteger a la parte más débil de una relación que, de hecho, era desigual, la legislación protegía, tácitamente, a los más fuertes: las industrias, las empresas prestadoras de servicios, el comercio. Ciertamente, la acción civil pública, introducida en el ordenamiento jurídico brasileño en 1985, podía ser utilizada en la defensa del consumidor. Pero se trataba de una protección insuficiente para las relaciones de consumo entonces reguladas por el Código Civil de 1917. Con la Constitución de 1988, el Estado asumió el deber de promover la defensa del consumidor.46 Aun así, se atribuía a la norma un carácter meramente programático. Sólo en 1990, con la entrada en vigor del Código de Defensa del Consumidor,47 el consumidor pasa a ser efectivamente protegido. Entramos, así, en la era de la modernidad de las relaciones de consumo con un código bien hecho, moderno y eficaz. 8. De la ciudadanía regulada a la plena ciudadanía La ciudadanía asume, en Brasil, una forma regulada. Al menos éste es el concepto acuñado por Wanderley Guilherme dos Santos (1979) para entender la particularidad de la relación entre el individuo y el Es45 46 47

Artículos 231 y 232 de la Constitución Federal. Artículos 5o., XXXII y 170, V de la Constitución Federal. Ley núm. 8.078/90.

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tado en Brasil. La ciudadanía no deriva de la inserción en la vida política, sino de la inserción en un sistema de estratificación ocupacional. Para ser ciudadano, es necesario tener una ocupación. Y, además, es necesario que esa ocupación, reglamentada y definida en la ley, sea reconocida por el Estado. En 1970, muchos trabajadores, incluso los trabajadores rurales (con la aprobación de su Estatuto en 1963), ya habían ‘‘conquistado’’ su ciudadanía. Casi todos eran ya, por tanto, ciudadanos. Casi todos, menos los empleados domésticos. Para ellos no regían ni las normas del sistema asistencial ni la legislación laboral de 1943. ¿Cómo iban a tener los empleados del ámbito doméstico, del cual somos dueños absolutos, un trabajo regulado por el Estado? ¿Cómo podría transformarse el ámbito de la casa, de la personalidad, de la ausencia de leyes, en un espacio regido por las leyes? Probablemente el análisis de Roberto DaMatta (1987) sobre las peculiaridades de la casa y de la calle sea la llave explicativa en la comprensión de la demora de la extensión de los derechos laborales a los empleados domésticos. Sólo en 197248 los empleados domésticos empezaron a ser ciudadanos de pleno derecho. Se les reconoció el derecho a un salario mínimo, vacaciones anuales, descanso semanal remunerado, preaviso de fin de contrato y salario de maternidad. Sin embargo, no todos los derechos laborales fueron extendidos a los empleados domésticos. No tienen, por ejemplo, derecho a una jornada laboral determinada legalmente. Corresponde a las partes establecerla. Partes desiguales, dicho sea de paso. Tampoco tienen derecho al seguro de desempleo ni al beneficio por accidente de trabajo. Las gestantes no tienen derecho a la estabilidad en el empleo. También en el campo asistencial los derechos son limitados. En suma, los trabajadores domésticos son casi-ciudadanos. Todavía no alcanzaron una ciudadanía plena. No obstante, están caminando en esa dirección. El siglo termina con la discusión de un proyecto de ley que regula la profesión de empleado doméstico.49 Y profesión regulada es ciudadanía conquistada. Al menos en Brasil.

48 49

Ley núm. 5.859/72. Proyecto de la senadora Benedita de la Silva.

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9. De la Ley de Seguridad Nacional a los delitos atroces Los años setenta se inician con el fantasma de los crímenes políticos. La Ley de Seguridad Nacional era un de los mecanismos utilizados por el régimen militar para reprimir a la oposición, reforzando la doctrina de la seguridad nacional. Era preciso, en el discurso oficial de la época, dominar la subversión. Se utilizaba la guerra psicológica. Se reprimía la libre manifestación de pensamiento. Mejor dicho, la manifestación de pensamiento contrario a los intereses nacionales, tal y como eran definidos por el régimen militar. Todo podía adquirir una connotación política y ser interpretado como un atentado a la seguridad nacional. Las huelgas de trabajadores, por ejemplo (por más que la legislación antihuelga entonces existente fuera ya suficientemente represiva), eran recogidas en la Ley de Seguridad Nacional. La represión penal del terrorismo creaba un derecho penal del terror (Fragoso, 1980). Con el inicio de la democratización política en los años ochenta, el panorama cambia. Termina la subversión. Los delitos políticos son amnistiados. Pero la delincuencia común, principalmente la delincuencia de la calle, crece. O, al menos, el sentimiento de inseguridad domina a la sociedad brasileña, principalmente en los grandes centros, como Rio de Janeiro y São Paulo. Robos, drogas, hurtos, homicidios y secuestros, en este orden, atemorizan a la población brasileña.50 Las demandas de medidas represivas, como la pena de muerte, reciben el respaldo de la población. La tortura sigue existiendo, ahora aplicada a los presos comunes (aunque, como muestra de que nos dirigimos hacia un Estado de derecho, al menos ahora la tortura es un delito previsto en una ley especial).51 La respuesta estatal a la violencia urbana se inicia en 1990, con una mayor penalización de los delitos atroces (hediondos),52 como el estupro, el homicidio cometido por grupos de exterminio, el latrocinio, el atentado violento al pudor, la epidemia, la adulteración de medicamentos y los secuestros. Estos últimos crecieron de modo alarmante a partir de mediados de los años ochenta, ahora sin el contenido político de los

50 51 52

http://www.proderj.rj.gov.br/desipe. Ley núm. 9.455/97. Ley núm. 8.072/90.

BRASIL: OBSTÁCULOS EN EL CAMINO HACIA UNA JUSTICIA

147

años anteriores,53 pero convirtiéndose en una de las principales amenazas de la clase media alta. El crimen organizado ocupó las favelas de Rio de Janeiro. El tráfico de drogas se extendió por todo el país. En este contexto, las medidas represivas fueron bien recibidas por la población en general, penalizándose principalmente los atentados a la propiedad.54 10. De la propiedad de nuestro cuerpo a la presunción de donación De un día para otro, dejamos de ser dueños de nuestro cuerpo. O así lo creía la mayoría de la gente. Una ley que permitía la disposición de órganos, tejidos y partes del cuerpo humano para trasplantes y tratamientos55 acababa de ser promulgada. Si no existe manifestación de voluntad a contrario, se presume que la donación de tejidos, órganos o partes del cuerpo humano se consiente con la finalidad de trasplante pos mortem. La ley transformó en obligatoria la donación presunta. Al convertir a cada individuo en potencial donante (la prohibición de donación depende de una manifestación previa de voluntad), el Estado parecía haber extendido en demasía su competencia. El cuerpo humano pasó a ser ‘‘bien público’’, una ‘‘propiedad’’ que antes pertenecía a la familia del de cuius. La reacción no se hizo esperar. En muchos estados brasileños el porcentaje de los no donantes es muy elevada. La promulgación de la ley generó largas colas de personas que querían expresamente evitar esa ingerencia estatal, vista como absurda. La ley no arraigó. Sin embargo, generó uno de los grandes debates nacionales. Por un lado, los juristas se plantearon la constitucionalidad de la ley. Para unos, la opción adoptada por el legislador contravenía disposiciones constitucionales específicas referentes a los derechos de la personalidad, tales como el derecho de autodeterminación, el derecho a la privacidad y el derecho a la dignidad humana. En contraposición, otros entendían que la ley era constitucional, ya que el ciudadano podía manifestarse respecto de ser donante 53 Véase la curva elaborada por Cesar Caldeira sobre el crecimiento de los secuestros en Brasil en los años ochenta (1996, 103). 54 En septiembre de 1999, el ministro de Justicia anunciaba el proyecto de aumentar las penas alternativas y derogar la ley de los delitos atroces, en una política criminal más liberalizadora, fundamentada en un derecho penal mínimo. 55 Ley núm. 9.434/97.

148

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o no serlo. Por otra parte, la población se preguntaba atónita: ¿tiene el Estado el derecho a disponer de mi cuerpo? La discusión sobre esta ley, además, generó un debate más amplio sobre las leyes en general e influyó en la percepción del papel del Estado, así como en la percepción de los límites de la acción estatal en nombre del bien general, dada la gran necesidad de órganos para la donación en Brasil. Y demostró que, en ciertos casos, la ley no cambia la realidad. En este caso, la triste realidad del comercio ilegal de órganos. 11. Del adulterio al acoso sexual Entramos en los años setenta con un Código Penal de los años cuarenta. Un Código Penal que castiga el adulterio, el aborto, y utiliza conceptos como mujer honesta, o mujer que puede ser fácilmente seducida. Y terminamos el siglo con este mismo Código. El adulterio sigue siendo castigado. También el aborto. Y las mujeres honestas siguen mereciendo protección legal contra los seductores. Afortunadamente, se detectan algunas señales de cambio. Cuando menos, desde 1961 se intenta reformar el Código Penal. Las comisiones de reforma se han sucedido a lo largo de esos años. Y continúan trabajando con la esperanza de que se apruebe un nuevo ordenamiento penal que derogue las disposiciones más anacrónicas. De acuerdo con el proyecto, la eutanasia será más tolerada. Y la ortotanasia permitida. Las posibilidades de aborto legal, ahora restringidas a casos de estupro y riesgo de muerte de la gestante, serán ampliadas para incluir gestaciones resultantes de una violación de la libertad sexual, del empleo no consentido de técnicas de reproducción asistida y de anomalías físicas o mentales del nasciturus. El delito de contagio venéreo será sustituido por el delito de contagio de enfermedad grave. Actualmente, vivimos más en el mundo del SIDA que en el mundo de la sífilis (aunque sea la sífilis, más que el propio SIDA, un problema nacional, un problema ahora despreciado, ya que afecta preferentemente a los más pobres). La persona jurídica podrá ser víctima de difamación. La intimidad será protegida. El adulterio dejará de ser delito en cuanto se tipifique el acoso sexual. Los delitos contra la administración pública se endurecerán. El espacio urbano recibirá protección penal para asegurar una ocupación ordenada del suelo. Los bienes culturales objeto de tratados internacionales serán protegidos. Se creará el delito de ‘‘apoderamiento ilícito de aeronave’’. Esas

BRASIL: OBSTÁCULOS EN EL CAMINO HACIA UNA JUSTICIA

149

son algunas de las reformas previstas. Todas importantes. Aunque quizá es una lástima que, por la demora de su aprobación, el nuevo Código corra el riesgo de nacer viejo, mirando más al siglo XX que al XXI. V. LAS TRANSFORMACIONES EN LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Una mirada a los cambios legislativos del periodo 1970-2000 no deja de sorprender. Por un lado, en el terreno político, pasamos de un régimen autoritario a un régimen democrático. Comenzamos el periodo en pleno auge del gobierno militar y terminamos con una Constitución democrática. Por otro, en el terreno jurídico existe una mayor intervención del Estado en las relaciones sociales. El derecho ----y, por tanto, el Estado---- está más presente en las relaciones de consumo, en la punición de los delitos menores, en el agravamiento de la pena de los delitos considerados atroces, en las separaciones de casados, en las uniones de hecho, en las relaciones extraconyugales, en la persecución de prejuicios, en el tránsito, e incluso, con la ley de trasplantes, en la muerte. Hubo, sin duda, un proceso de juridificación de las conductas. Instituciones, situaciones y relaciones hasta entonces fuera del ámbito del derecho estatal, o con escasa presencia en él, entraron en el mundo del derecho. Situaciones y relaciones que, probablemente, eran reguladas por otras formas jurídicas no estatales (y no necesariamente más democráticas). Pero, ¿y la administración de justicia? ¿Qué se modificó en estas tres décadas? ¿Hubo una explosión de la litigiosidad? En caso afirmativo, ¿tenemos jueces, fiscales, defensores y abogados suficientes para responder a esta judicialización de las conductas? 1. Tasas de litigiosidad La consecuencia de ese proceso es obvia: con el incremento de la población, aumenta el índice de escolaridad y, ampliándose los derechos, crecen las demandas jurídicas. Basta tomar como ejemplo el número de casos judiciales entre 1990 y 1998. Tanto en segunda instancia (tabla

150

ELIANE BOTELHO JUNQUEIRA

12) como en primera instancia (tabla 13) hubo un crecimiento significativo de casos nuevos.56 TABLA 12. NÚMERO DE CASOS EN LA JUSTICIA ORDINARIA DE SEGUNDA INSTANCIA Total

Años 1990

1998

Ingresos

Egresos

Ingresos

Egresos

N

271,30

246,445

421,578

371,343

100k

180.70

170.30

260.60

229.50

Fuente: http://www.stf.gov.br.

TABLA 13. NÚMERO DE CASOS EN LA JUSTICIA ORDINARIA DE PRIMERA INSTANCIA

1990

1998

Ingresos

Egresos

Ingresos

Egresos

N

3,617,064

2,411,847

7,467,189

4,938,083

%

100

100

206

204

2.499.7

1.666.8

4.558.7

3.014.7

100k

Fuente: http://www.stf.gov.br.

En el Supremo Tribunal Federal, si se analiza el periodo 1970-1999 (sin finalizar este último año), el crecimiento del número de casos nuevos también es impresionante, principalmente a partir de 1980 (tabla 14).

56 Lamentablemente los datos disponibles no permiten analizar el aumento de casos en cada una de las áreas específicas del derecho.

BRASIL: OBSTÁCULOS EN EL CAMINO HACIA UNA JUSTICIA

151

TABLA 14. NÚMERO DE CASOS EN EL SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF) Movimiento STF Ingresos

1970

1980

1990

1999

N

6,397

9,555

18,564

26,187

%

100

149

290

409

100k Turnados Resueltos

6.9

8.0

13.0

16.0

N

6,716

9,308

14,505

23,197

%

100

138

215

345

N

6,486

9,007

16.498

29,830

%

100

138

254

459

Fuente: http://www.stf.gov.br.

Detengámonos en la justicia federal, que ha crecido principalmente como resultado de haberse convertido en un área política de enfrentamiento con el gobierno federal (los procuradores de la república han asumido una postura robinhoodiana que les coloca sistemáticamente contra el gobierno federal). El trabajo de los magistrados federales se intensificó en la década de los ochenta. Si en 1989 había una media de 1,216.7 procesos por magistrado, diez años después esta media había pasado a 3,916.4 (tabla 15). Cada magistrado resolvió, por día, 7.5 casos cuando, diez años atrás, resolvía menos de un caso por día (sin distinción de días hábiles o inhábiles). TABLA 15. MEDIAS ESTADÍSTICAS POR MAGISTRADO EN LOS TRIBUNALES REGIONALES FEDERALES Año

Ingresos

Egresos

1989

1.216.7

313.2

1990

1.599.8

1.165.4

1998

3.916.4

2.748.8

Fuente: Dados Estatísticos. Justiça Federal de 1a. e 2a. instâncias, Conselho da Justiça Federal-1998.

152

ELIANE BOTELHO JUNQUEIRA

A través de la relación entre el aumento de casos en la justicia federal de primera instancia (tabla 16) y el crecimiento de la población en el periodo 1970-1998, podemos ver que, mientras que la población creció 76%, el número de casos nuevos aumentó en una proporción aún mayor que en la justicia ordinaria y en el Supremo Tribunal Federal. TABLA 16. SERIE HISTÓRICA DEL NÚMERO DE CASOS EN LA JUSTICIA FEDERAL DE PRIMERA INSTANCIA Año N

Ingresos Crecimiento

100K

N

Egresos Crecimiento

1970 1980 1990

58,460 88,655 266,585

100 152 456

62.8 74.5 181.6

39,583 111,303 172,068

100 281 435

1998

800,107

1,369

494.5

475,037

1,200

Fuente: Dados Estatísticos. Justiça Federal de 1a. e 2a. instâncias. Conselho da Justiça Federal-1998.

Las diferencias regionales existen y son importantes. El número de nuevos casos en el Nordeste y en el Norte es menor al del resto de las regiones: mientras se da un proceso por cada 331.5 personas en el Nordeste y un proceso por cada 365.6 personas en el Norte, esta relación, en el Sudeste, es de 199.6 (tabla 17). En las regiones más pobres, como sería de esperar, se litiga menos que en las regiones más ricas. TABLA 17. NÚMERO DE CASOS EN LOS TRIBUNALES REGIONALES FEDERALES (1996) Región N

Ingresos Relación habitantes/procesos

Norte Nordeste Centro-Oeste

30,879 135,027 59,113

365.6 331.5 177.7

Sudeste Sur

335,645 120,112

199.6 195.8

Fuente: Dados Estatísticos. Justiça Federal de 1a. e 2a. instâncias. Conselho da Justiça Federal-1998.

BRASIL: OBSTÁCULOS EN EL CAMINO HACIA UNA JUSTICIA

153

El aumento de los procesos en la justicia laboral es aún más significativo por causa del incremento de los conflictos laborales (principalmente en función del proceso de terciarización de la mano de obra y de una política de downsizing practicada por muchas empresas, con el subsiguiente aumento del desempleo).57 Considerando el periodo 19701998, el número de casos recibidos en la justicia laboral, en términos relativos, pasó de 100 a 358 (tabla 18). TABLA 18. SERIE HISTÓRICA DEL NÚMERO DE CASOS EN LA JUSTICIA LABORAL Años

Ingresos

Resueltos

N

Crecimiento

N

Crecimiento

1971-1975

2.042.441

100

1.945.653

100

1976-1980

3.037.498

149

2.762.994

142

1981-1985

4.232.785

207

3.913.091

201

1986-1990

5.582.119

273

4.967.282

255

1991-1995

9.744.846

477

8.981.483

462

1996-1998

7.308.888

358

7.153.129

368

Fuente: http://www.tst.gov.br.

Si se toma el periodo 1990-1998, el crecimiento fue incluso más acentuado en el Tribunal Superior del Trabajo (tabla 19). En realidad, el crecimiento de los litigios laborales tuvo lugar, principalmente, en segunda instancia (tabla 20), y no en primera instancia (juntas de conciliación y enjuiciamiento) (tabla 21).

57 Sobre la crisis del paradigma de la justicia del trabajo, véase Alvim y Fragale Filho (1999).

154

ELIANE BOTELHO JUNQUEIRA

TABLA 19. SERIE HISTÓRICA DEL NÚMERO DE CASOS EN EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL TRABAJO Años

Ingresos

Resueltos

N

Crecimiento

N

Crecimiento

1990

20,276

100

20,473

100

1991

22,039

109

24,713

121

1992

24,758

122

28,447

139

1993

34,408

170

35,938

176

1994

65,792

324

44,695

218

1995

93,484

461

56,033

274

1996

106,730

526

57,863

283

1997

91,853

453

87,607

428

1998

131,415

648

111,814

546

Fuente: http://www.tst.gov.br.

TABLA 20. SERIE HISTÓRICA DEL NÚMERO DE CASOS EN LOS TRIBUNALES REGIONALES DEL TRABAJO

Años

Ingresos

Resueltos

N

Crecimiento

N

Crecimiento

1990

145,646

100

129,379

100

1991

211,222

145

149,217

115

1992

257,318

177

174,418

135

1993

312,379

214

272,271

210

1994

358,498

246

346,248

268

1995

363,576

250

358,832

277

1996

348,240

239

358,427

277

1997

367,857

253

411,545

318

1998

385,621

265

413,502

320

Fuente: http://www.tst.gov.br.

BRASIL: OBSTÁCULOS EN EL CAMINO HACIA UNA JUSTICIA

155

TABLA 21. SERIE HISTÓRICA DEL NÚMERO DE CASOS DE LAS JUNTAS DE CONCILIACIÓN Y ENJUICIAMIENTO Años

Ingresos

Resueltos

1990

1,233,410

100

1,053.237

100

1991

1,496,829

121

1,263,492

120

1992

1,517,916

123

1,337,986

127

1993

1,535,601

125

1,507,955

143

1994

1,624,654

132

1,676,186

159

1995

1,826,372

148

1,705,052

162

1996

1,941,070

157

1,864,754

177

1997

1,981,562

161

1,922,367

183

1998

1,954,540

158

1,925,250

183

Fuente: http://www.tst.gov.br.

Aun así, en las tres instancias de la justicia laboral hubo un incremento de procesos en el periodo 1991-1998 (tabla 22). TABLA 22. PROCESOS RECIBIDOS EN LA JUSTICIA LABORAL POR 100 MIL HABITANTES 1990

1998

Tribunal Superior del Trabajo

Instancia

14.0

81.2

Tribunal Regional del Trabajo

100.7

238.3

Juntas de Conciliación y Enjuiciamiento

852.4

1,208.0

Asumiendo que las diferencias regionales implican, sin duda, diferencias en la relación con la justicia, resulta sintomático que, mientras que en el Sudeste existía, en 1996, una acción de las juntas de conciliación y enjuiciamiento por cada 61.7 habitantes, en el Nordeste había una acción por cada 134.4 habitantes (tabla 23). El mismo fenómeno se da en los tribunales regionales del trabajo (tabla 24). Mientras que los tribunales regionales del sudeste recibían en 1996 una nueva demanda por cada 378.6 habitantes, en el Nordeste los tribunales regionales recibían una

156

ELIANE BOTELHO JUNQUEIRA

nueva acción por cada 749.9 habitantes. Una economía más informal y la fuerza de las relaciones tradicionales se suman al desconocimiento de los derechos y de los mecanismos para reivindicarlos, problemas crónicos de las regiones más pobres y, en consecuencia, con menor nivel de escolaridad. TABLA 23. NÚMERO DE CASOS EN LAS JUNTAS DE CONCILIACIÓN Y ENJUICIAMIENTO POR REGIÓN (1996) Región N Sur Sudeste Centro-Oeste Norte Nordeste

Ingresos Relación habitantes/procesos

294,984 1,085,707 109,084

79.7 61.7 96.3

118,203 333,092

95.5 134.4

Fuente: http://www.tst.gov.br.

TABLA 24. NÚMERO DE CASOS EN LOS TRIBUNALES REGIONALES DEL TRABAJO POR REGIÓN (1996) Región Sur Sudeste Centro-Oeste Norte Nordeste

Ingresos N 70,260 176,973

Relación habitantes/procesos 334.7 378.6

21,179 20,127 59,700

495.8 561.0 749.9

Fuente: http://www.tst.gov.br.

La situación de la justicia laboral no es mejor, por tanto, que la de la justicia federal. Los 2,289 jueces togados de las juntas de conciliación y enjuiciamiento (primera instancia) resolvieron, en 1998, 1,925,250 pro-

BRASIL: OBSTÁCULOS EN EL CAMINO HACIA UNA JUSTICIA

157

cesos,58 es decir, cada juez juzgó 841 procesos en 1998. En el Tribunal Regional del Trabajo (segunda instancia), los 315 jueces togados juzgaron 413,502 procesos, es decir, cada juez resolvió 1,312.7 casos por año. Y en el Tribunal Superior del Trabajo fueron juzgados, en 1998, 111,814 casos, lo que significa 694.9 asuntos para cada uno de los 17 jueces togados. En todos los casos, números, sin duda alguna, aterradores. 2. Operadores del derecho En este contexto de aumento de las demandas, son necesarios más abogados, más magistrados, más fiscales y más defensores. Y, efectivamente, tenemos hoy más abogados, más magistrados, más fiscales y más defensores, en términos tanto absolutos como relativos.59 En la justicia federal, el número de plaza de magistrados, en el periodo de treinta años, creció ocho veces (tabla 25). TABLA 25. EVOLUCIÓN DEL NÚMERO DE PLAZAS DE MAGISTRADO EN LA JUSTICIA FEDERAL Año 1971 1980

N 110 112

1990 1998

279 903

Total de plazas Crecimiento 100 102 254 821

Fuente: Dados Estatísticos. Justiça Federal de 1a. e 2a. instâncias. Conselho da Justiça Federal-1998.

En términos generales, el número de habitantes por magistrado, por ejemplo, pasó de 25,700 en 1970 a 18,238 en 1991 (tabla 26). El número de habitantes por abogados y defensores públicos pasó de 2,469 en 1970 a 986 en 1991 (tabla 27). El número de habitantes por procuradores, promotores y curadores pasó de 19,375 a 14,685 (tabla 28). El núVéase http://www.tst.gov.br. El ingreso en las carreras jurídicas públicas se hace mediante concurso público. Es decir, se trata de carreras profesionalizadas, con excepción del Supremo Tribunal Federal, cuyos miembros son elegidos por el presidente de la República y aprobados por el Senado federal (artículo 101 de la Constitución Federal). 58 59

158

ELIANE BOTELHO JUNQUEIRA

mero de habitantes por auxiliares de justicia pasó de 2,512 a 1,671 (tabla 29). Y el presupuesto del Poder Judicial aumentó más de cinco veces en el periodo 1987-1997 (tabla 30). TABLA 26. NÚMERO DE MAGISTRADOS Años

N

Crecimiento

Relación de habitantes

1970 1991

3.624 8.050

100 222

25.700 18.238

Fuente: Censo Demográfico 1970, 1991.

TABLA 27. NÚMEROS DE ABOGADOS Y DEFENSORES PÚBLICOS Años

N

Crecimiento

1970

37.719

100

Relación de habitantes 2.469

1991

148.871

395

986

Fuente: Censo Demográfico 1970, 1991.

TABLA 28. NÚMERO DE PROCURADORES, PROMOTORES Y CURADORES PÚBLICOS Años

N

Crecimiento

1970

4.807

100

Relación de habitantes 19.375

1991

9.998

208

14.685

Fuente: Censo Demográfico 1970, 1991

TABLA 29. NÚMERO DE AUXILIARES DE LA JUSTICIA Años

N

Crecimiento

1970 1991

37.083 87.849

100 237

Fuente: Censo Demográfico 1970, 1991.

Relación de habitantes 2.512 1.671

BRASIL: OBSTÁCULOS EN EL CAMINO HACIA UNA JUSTICIA

159

TABLA 30. GASTO DE LA UNIÓN POR PERSONAL DEL PODER JUDICIAL Años

Poder Judicial

Índice acumulado de gasto (1987 = 100)

1987

716

100.0

1988

834

116.5

1989

1.510

210.9

1990

2.085

291.2

1991

1.872

261.5

1992

1.700

237.4

1993

2.461

343.7

1994

2.624

366.5

1995

3.313

426.7

1996

3.523

492.0

1997

4.073

568.9

Fuente: Censo Demográfico 1970, 1991.

Los datos de las tablas anteriores, confirmados por la tabla 31, permiten analizar la evolución del número de operadores del derecho en relación a la población del país. La mayor variación tuvo lugar, sin duda, en relación con los abogados,60 habiendo sido poco significativo el aumento del número de magistrados y de procuradores, promotores y curadores públicos. En otras palabras, no se crearon plazas públicas en la misma proporción del crecimiento del número de abogados, aumentando, en consecuencia, las dificultades de inserción en el mercado de trabajo.

60 A pesar de no poder desagregar los datos, el crecimiento del número de defensores públicos ha de haber sido pequeño, quizá porque muchos estados, a pesar del dispositivo constitucional (artículo 134), todavía no desarrollaron sus defensorías públicas. Por tanto, este índice está formado, básicamente, por el crecimiento del número de abogados.

160

ELIANE BOTELHO JUNQUEIRA

TABLA 31. OPERADORES DEL DERECHO POR 100 MIL HABITANTES Operador del derecho Magistrados Abogados y defensores públicos Procuradores, promotores y curadores públicos Auxiliares de la justicia

1970

1991

3,9

5,5

40,5

101,4

5,2

6,8

39,9

59,8

Fuente: Censo Demográfico 1970, 1991.

Tal vez los datos comparativos ayuden a dar una idea más precisa del número de abogados. En los Estados Unidos, existía un abogado por cada 303 personas en 1995.61 TABLA 32. RELACIÓN POBLACIÓN/ABOGADOS EN ESTADOS UNIDOS Años

Relación población/abogado

1947-1948

790

1950-1951

695

1960-1961

627

1970-1971

572

1980-1981

418

1990-1991

320

Fuente: ABA Membership Department.

En Rio de Janeiro, el número de abogados va creciendo de manera significativa (tabla 33). En 1996, ya había un abogado para cada 234 habitantes.62 61 Véase el Lawyers Statistical Survey de la American Bar Foundation, según la cual existían 857,931 abogados en Estados Unidos en 1995. A este número debería de añadirse los paralegales, que auxilian las funciones jurídicas de los abogados. A pesar de ser muy comunes en los Estados Unidos y en Inglaterra, los paralegales son prácticamente desconocidos en Brasil, a no ser en los grandes despachos. 62 Con un cálculo de población de 13,406,308 personas, según datos de la IBGE para 1996 (http://www.ibge.gov.br/defaulttexto.htm) y un total de 57,256 abogados inscritos en la Sección de Rio de Janeiro de la Orden de los Abogados de Brasil.

BRASIL: OBSTÁCULOS EN EL CAMINO HACIA UNA JUSTICIA

161

TABLA 33. SERIE HISTÓRICA (1975 AÑO BASE) Año

Sexo Masculino

1975

20,256

100

1980

27,875

1985

37,546

1990 1995

Femenino

Total

100K

4,546

100

24,802

100

18.9

138

9,415

208

37,290

150

23.5

134

16,170

172

53,716

144

40.8

46,243

123

23,512

145

69,755

130

48.4

56,272

122

34,233

146

90,505

130

58.3

Fuente: Sistema de Cadastro da OAB/RJ.

Es decir, aunque no sea aconsejable comparar tasas estatales y nacionales, tenemos en Rio de Janeiro un número relativo de abogados incluso mayor que en los Estados Unidos.63 Pero ¿es el número de abogados un indicador suficiente para comparar Brasil con los Estados Unidos, particularmente si quisiéramos pensar en términos de mercado de trabajo? ¿Y la tasa de litigiosidad? ¿Cómo calcular el número de abogados en función de la tasa de litigiosidad? En última instancia, no podemos ignorar que el crecimiento de los litigios en los Estados Unidos en las últimas décadas64 se contrapone a la escasa capacidad del brasileño para transformar sus conflictos en conflictos jurídicos y, por tanto, judiciales. Tal vez un abogado por cada 303 personas sea incluso poco en los Estados Unidos. Y, tal vez, sea mucho en Rio de Janeiro. ¿Cómo saberlo? El número de magistrados, entretanto, continúa siendo insuficiente, principalmente por causa de las plazas vacantes. Es decir, si la tabla 34 apunta una media de un juez para cada 16,954 habitantes, en la práctica esta media es mucho mayor, ya que 2,536 cargos están desocupados.

63 La relación de abogados por habitante en Brasil debe ser mucho más alta, ya que en Rio de Janeiro y en São Paulo existe una mayor concentración de abogados. 64 En los Estados Unidos, el crecimiento en el número de abogados después de la Segunda Guerra Mundial estuvo acompañado por el aumento de las demandas jurídicas, principalmente en el área de los negocios.

162

ELIANE BOTELHO JUNQUEIRA

TABLA 34. PORCENTAJE DEL NÚMERO DE JUECES DE LA JUSTICIA ORDINARIA EN RELACIÓN CON LOS CARGOS PROVISTOS, PORCENTAJE DE VACANTES Y RATIO DE JUECES POR HABITANTE EN Cargos Cargos provistos provistos Hombres Mujeres Total en la ley

9.543

4.986

2.021

7.007

Vacantes

1998 Porcentajes

Hombres Mujeres

2.536

71.16

28.84

Vacantes Habitan(%) tes/puestos provistos en la ley 26.57

16,954

Fuente: Supremo Tribunal Federal. Banco Nacional de Dados do Poder Judicial. Incluye jueces titulares y sustitutos.

TABLA 35. SITUACIÓN DE LOS JUECES EN LA JUSTICIA ORDINARIA, JUSTICIA FEDERAL Y JUSTICIA LABORAL

Órgano

Justicia ordinaria

Plazas Plazas Vacantes Porcentaje Vacantes Hab./ provistas provistas (%) plazas Hombres Mujeres en la ley provistas 9,543

7,007

2,536

71.15

28.84

26.57

23.089

Justicia federal

903

610

293

72.62

27.37

32.45

265.230

Justicia laboral

4,507

4,089

418

69.23

30.76

9.27

39.567

14,953

11,706

3,247

70.56

29.43

21.71

13.821

Total

Fuente: http://www.stf.gov.br.

Si analizamos la tabla 26 a partir de los datos de la tabla 35, el número de magistrados por 100 mil habitantes continúa siendo bajo, incluso hoy. En 1998 existían 7.1 jueces por cada 100 mil habitantes. Aun así, afortunadamente, el crecimiento del número de jueces fue mayor que el crecimiento de la población.

BRASIL: OBSTÁCULOS EN EL CAMINO HACIA UNA JUSTICIA

163

VI. TRANSFORMACIONES EN LA CULTURA JURÍDICA En una comparación entre las transformaciones legislativas y los cambios en la cultura jurídica, las grandes preguntas serían: ¿qué cambió, efectivamente, en el comportamiento de la población?, ¿cómo ha reaccionado la población brasileña a esta mayor presencia del derecho estatal en la regulación de su vida cotidiana?, ¿hubo acaso, en estos treinta años, una mayor aproximación entre la población y el derecho?, ¿se percibe a las instituciones jurídicas ----y, principalmente, al Poder Judicial---como más accesibles?, ¿persiste, por el contrario, un sentimiento de distanciamiento entre la sociedad en general y el mundo jurídico?, ¿y los profesionales del derecho?, ¿cómo se comportan en este proceso de cambios significativos en el ordenamiento jurídico brasileño?, ¿de qué forma les ha afectado?, ¿cómo se están preparando los futuros operadores del derecho? 1. Transformaciones en la cultura jurídica interna Vamos a empezar por las últimas preguntas. ¿Qué cambios se han dado en la profesión jurídica en el marco de este proceso de acelerada transformación social y jurídica? ¿A qué nuevas necesidades han de dar respuesta? ¿Como se está transformando la propia abogacía? ¿Dónde se forman los operadores del derecho y cuáles son las consecuencias de los cambios en la composición social de profesiones como la abogacía y la magistratura? ¿Cómo se adaptan a los cambios las facultades de derecho? A. De una profesión elitizada a la proletarización de los operadores del derecho En Brasil, el licenciado en derecho siempre provino de la elite social. Además, los propios objetivos iniciales de los estudios de derecho reforzaban esta característica: en 1827, la implantación de un Estado nacional precisaba de cuadros políticos. Cuadros políticos que habían de ser formados, lógicamente, a partir de la elite social nacional. Los estudios de derecho se destinaban, por tanto, a los hijos de las elites locales. A los hijos de los productores de caña de azúcar en decadencia del Nordeste. A los hijos de los productores de café del Sudeste (Falcão, 1984).

164

ELIANE BOTELHO JUNQUEIRA

La situación actual ha variado. La política desarrollada en los setenta, con la ampliación de plazas en los cursos superiores ----una falsa democratización para desmovilizar la protesta estudiantil ante la falta de plazas en las universidades---- se tradujo en un aumento de instituciones de enseñanza superior (tabla 36) en los años setenta (y en una estabilización en las décadas siguientes). El número de instituciones superiores crece de nuevo en los noventa, lo que conlleva un crecimiento del 9% en el número de matrículas en 1998.65 En 1996 existían en Brasil 6,252 licenciaturas superiores, y formamos, en 1997, a 274,384 personas.66 En abril de 1998, 2,125,958 estudiantes estaban matriculados en el tercer nivel.67 TABLA 36. EVOLUCIÓN DEL NÚMERO DE INSTITUCIONES DE EDUCACIÓN SUPERIOR Años

Número de instituciones

1970

582

1980

882

1990

893

1998

973

Fuente: Sinopse Estatística do Ensino Superior, SEEC/MEC.

Las dos facultades de derecho de 1827 se transformaron en más de 300 en este final de siglo, esparcidas a lo largo de todo el país, con un número bastante elevado de alumnos. Si en 1980 había 113.46 alumnos de derecho por cada 100 mil habitantes, en 1996 esta proporción era de 152.28 estudiantes de derecho (tabla 37).

65 De acuerdo con el ministerio de Educación si la tasa de 7% de crecimiento de matrículas en el periodo 1994-1998 se mantiene, en el 2004 tendremos aproximadamente 3 millones de alumnos en las licenciaturas superiores y serán necesarias más de 875 mil nuevas plazas en las instituciones de enseñanza superior (http://www.inep.gov.br). 66 Los nuevos cursos crearon 32,674 plazas en 1998. El ministerio de Educación recibió 5,257 solicitudes de creación de nuevas licenciaturas, aunque sólo autorizó la apertura de 647 (http://www.inep.gov.br). 67 Sin embargo, apenas el 62.4% de los estudiantes concluyen los estudios (http://www.inep.gov.br).

BRASIL: OBSTÁCULOS EN EL CAMINO HACIA UNA JUSTICIA

165

TABLA 37. EVOLUCIÓN EN LA MATRÍCULA DE LOS ALUMNOS DE DERECHO Años

Número de alumnos matriculados %

Alumnos/100K

1970

71,672

N

100

77.0

1980

137,373

192

115.4

1990

155,803

217

108.2

1996

239,201*

330

152.4

* Sinopse Estatística do Ensino Superior, SEEC/MEC. Fuente: http://www.unescostat.unesco.org.

El censo de la enseñanza superior, divulgado en junio de 1999, reflejó la importancia de la licenciatura en derecho en el escenario nacional. En 1996, la de derecho fue la licenciatura con mayor número de matrículas (239,201), seguida de administración de empresas, ingeniería y pedagogía. Por otro lado, como prueba adicional de la existencia de un Brasil y un Brazil, no fue derecho, sino pedagogía (fundamentalmente, la formación de profesores para el primer nivel) la licenciatura más solicitada en el Nordeste. Allí, el derecho ocupa un modesto cuarto lugar (tabla 38). TABLA 38. MATRÍCULAS POR REGIÓN DE LAS CUATRO LICENCIATURAS CON MAYOR NÚMERO DE ALUMNOS (1996) Brasil Curso

Norte

Nordeste

Sudeste

Sur

Número de matrículas

CentroOeste

Derecho

239,201

Pedagogía Pedagogía Derecho

Administración

Derecho

Administración

225,456

Derecho

Administración

Administración

Derecho

Administración

Ingeniería

146,376

Administración

Letras

Ingeniería

Ciencias contables

Pedagogía

Pedagogía

123,700

Letras

Derecho

Pedagogía Ingeniería

Fuente: MEC/INEP/SEEC.

Ciencias contables

166

ELIANE BOTELHO JUNQUEIRA

De manera congruente, el mayor número de licenciados se encuentra en el área del derecho (29,122, en 1995). Y se mantiene el mismo orden en las otras licenciaturas. Después del derecho, vienen administración, pedagogía e ingeniería. Sin embargo, a pesar de situarse en primer lugar en el cómputo general, en las cinco regiones geográficas la licenciatura de derecho se sitúa en segundo lugar en relación con el número de licenciados, siendo superada por pedagogía (en las regiones más pobres, Norte, Nordeste y Centro-Oeste), o por administración de empresas (en las regiones más ricas, Sudeste y Sur) (tabla 39). TABLA 39. EGRESADOS POR REGIÓN DE LAS CUATRO LICENCIATURAS CON MAYOR NÚMERO DE ALUMNOS (1995) Brasil Curso

Norte

Nordeste

Sudeste

Sur

Número de egresados

CentroOeste

Derecho

29,122

Pedagogía Pedagogía Administración

Administración

Pedagogía

Administración

27,849

Derecho

Derecho

Derecho

Derecho

Derecho

Pedagogía

26,159

Letras

Letras

Pedagogía Pedagogía Administración

Ingeniería

15,510

Ciencias contables

Administración

Ingeniería

Ciencias contables

Letras

Fuente: MEC/INEP/SEEC.

Sin embargo, no es la licenciatura en derecho la que ofrece ----o, por lo menos, ofrecía en 1996---- el mayor número de plazas, y sí la licenciatura en administración de empresas (tabla 40). Entonces, el derecho se situaba en segundo lugar en el cómputo nacional. En las regiones más pobres, el número de plazas de la licenciatura en derecho es superado por otros cursos, como pedagogía (siempre en primer lugar en el Nordeste, Norte y Centro-Oeste), por administración de empresas y por letras.

BRASIL: OBSTÁCULOS EN EL CAMINO HACIA UNA JUSTICIA

167

TABLA 40. NÚMERO DE PLAZAS OFRECIDAS POR REGIÓN EN LAS CUATRO LICENCIATURAS CON MAYOR NÚMERO DE ALUMNOS (1996)

Brasil Curso

Norte

Nordeste

Sudeste

Sur

Número de plazas

CentroOeste

Administración

71,453

Pedagogía Pedagogía Administración

Administración

Pedagogía

Derecho

59,701

Administración

Letras

Derecho

Derecho

Administración

Pedagogía

50,671

Derecho

Administración

Ingeniería

Pedagogía Derecho

Ingeniería

44,199

Ciencias contables

Derecho

Pedagogía Ciencias contables

Ciencias contables

Fuente: MEC/INEP/SEEC.

Aun así, el derecho ocupa el lugar central en el imaginario social. La mayor demanda de enseñanza superior fue, en 1996, la licenciatura en derecho, con 471,024 inscripciones (tabla 41). Después, medicina, administración, ingeniería, odontología y comunicación social. Es decir, las licenciaturas más solicitadas no son necesariamente las que ofrecen más plazas de primer ingreso. El caso de pedagogía resulta paradigmático. Mientras que pedagogía es la tercera licenciatura con más plazas de primer ingreso en 1996 (tabla 40), ocupa en cambio el séptimo lugar en las preferencias nacionales. Derecho, al contrario, fue la más solicitada en todas las regiones geográficas, demostrando que, actualmente, constituye la gran opción en la enseñanza superior (principalmente, en función del sueño ----o la ilusión---- de ganar un cargo público; Junqueira, 1999). La demanda de la licenciatura en derecho en 1996 tiene una relación candidato/plaza de 7.9,68 bastante alta considerando el número de plazas ofrecidas.

68 La mayor relación candidato/plaza se dio en medicina (29/1), por la menor oferta de plazas.

168

ELIANE BOTELHO JUNQUEIRA

TABLA 41. NÚMERO DE INSCRIPCIONES EN PRIMER AÑO POR REGIÓN DE LAS CUATRO LICENCIATURAS CON MAYOR NÚMERO DE ALUMNOS (1996) Brasil

Norte

Nordeste

Sudeste

Sur

Licenciatura Número de inscripciones

Derecho

471,024

Derecho

Medicina

250,944

Administración Ingeniería

Derecho

CentroOeste

Derecho

Derecho

Derecho

Pedagogía Administración

Medicina

Administración

Administración

237,457

Administración

Medicina

Administración

Medicina

Medicina

157,770

Medicina

Pedagogía Ingeniería

Ingeniería

Ciencias contables

Fuente: MEC/INEP/SEEC.

El resultado de ese proceso es el cambio de perfil social del estudiante de derecho. Los licenciados en derecho ya no se extraen de la elite social. O, al menos, no de forma mayoritaria. Los datos del último examen nacional de licenciaturas son reveladores. En 1998 formamos a 41,159 alumnos, provenientes principalmente del sector medio-bajo de la población. Es un alumno que no sabe inglés (45.3%). Un alumno que no lee más de tres libros por año (51.1%). Un alumno que estudia de noche (60.3%). Un alumno cuyo padre no tiene nivel de estudios superiores (63.8%). Un alumno que representa, por tanto, en su medio, un ascenso social. O, al menos, un ascenso educacional, ya que tengo serias dudas sobre las posibilidades de inserción profesional en el mundo del derecho de gran parte de esos licenciados sin capital social ni cultural. En ese proceso se producen tres consecuencias fundamentales. Por un lado, al aumentar el número de licenciados en derecho, la oferta de servicios jurídicos se amplía. Aumenta el conocimiento del derecho ya que, en breve, todos tendremos por lo menos un familiar formado en derecho. Se democratiza el propio derecho, dado que la gente se familiariza con él. Se trata, sin duda, de un impacto importante en la cultura jurídica popular, aunque todavía no mesurable.

BRASIL: OBSTÁCULOS EN EL CAMINO HACIA UNA JUSTICIA

169

En segundo lugar, este proceso conlleva una creciente proletarización de las carreras jurídicas. El operador del derecho es, fundamentalmente, un empleado del Estado ----como los jueces, los fiscales, los defensores públicos, los procuradores----, de las grandes empresas, o de los despachos de abogados. De este modo, el propio ethos de la profesión se transforma. En tercer lugar, cambia la composición social de los operadores del derecho, más jóvenes y con mayor presencia de mujeres en las profesiones jurídicas.69 La edad media de los aprobados en los concursos públicos más recientes ha diminuido en función del salario de las carreras jurídicas públicas, que no atraen a los abogados ya establecidos. Un número mayor de mujeres está saliendo de las facultades de derecho en todo el país, de acuerdo con datos del Examen Nacional de Licenciaturas (20,199 hombres y 20,959 mujeres se licenciaron en 1998). Aunque parciales, los datos del estado de Rio de Janeiro, para 1996, son significativos: las mujeres representaban el 28.1% de los jueces, el 61.1% de los fiscales y el 64.2% de los defensores públicos. Los números nacionales reflejan el mismo fenómeno de feminización de las carreras jurídicas (tablas 42, 43, 44 y 45):70 TABLA 42. NÚMERO DE MAGISTRADOS POR SEXO

Año

Hombres

Mujeres

Total

N

%

N

%

N

%

1970

3,435

94.8

189

5.2

3,624

100.0

1991

6,454

80.2

1,596

19.8

8,050

100.0

Fuente: Censo Demográfico 1970, 1991.

69 El número de personas de color no es tan significativo pero, sin duda, su mayor presencia en las facultades de derecho y, por tanto, en las profesiones jurídicas es un fenómeno que tendrá lugar en los próximos años. De cualquier manera, conviene no olvidar que, de acuerdo con el Plano Nacional de Amostra Domiciliar de 1996 del IBGE, apenas el 6% de la población fue clasificada como negra; el 38.2% como mulatos; el 55.2% como blancos; el 0.4% como asiáticos y el 0.2% como indígenas. La mayor concentración de población negra está en la región sudeste (7.4%) y nordeste (6.1%). 70 Los datos más recientes pueden observarse en las tablas 34 y 35.

170

ELIANE BOTELHO JUNQUEIRA

TABLA 43. NÚMERO DE ABOGADOS Y DEFENSORES PÚBLICOS POR SEXO Año

Hombres N

Mujeres

Total

%

N

%

N

%

1970

34,311

91.00

3,408

9.00

37,719

100

1991

103,605

69.59

45,266

19.82

148,871

100

Fuente: Censo Demográfico 1970, 1991.

TABLA 44. NÚMERO DE PROCURADORES, PROMOTORES Y CURADORES PÚBLICOS POR SEXO Año

Hombres

Mujeres

Total

N

%

N

%

N

%

1970

4,339

90.3

468

9.7

4,807

100

1991

6,421

64.2

3,577

35.8

9,998

100

Fuente: Censo Demográfico 1970, 1991.

TABLA 45. NÚMERO DE AUXILIARES DE JUSTICIA POR SEXO Año

Hombres

Mujeres

Total

N

%

N

%

N

%

1970

28,799

77.7

8,284

22.3

37,083

100

1991

47,510

54.1

40,339

45.9

87,849

100

Fuente: Censo Demográfico 1970, 1991.

Los cambios en los patrones de actuación y de decisión de los actores jurídicos, como sostiene la literatura internacional (Abel, 1989; Economides, 1999), pueden ser el resultado de ese proceso de feminización. En el caso brasileño, se ignora si las mujeres están afectando a las profesiones jurídicas o si están siendo afectadas por éstas.71 Tal vez sea necesario esperar algunos años más para volver a analizar este tema. 71

El estudio realizado entre mujeres jueces de Rio de Janeiro puso de manifiesto que,

BRASIL: OBSTÁCULOS EN EL CAMINO HACIA UNA JUSTICIA

171

B. Del tecnicismo al humanismo en las facultades de derecho Los estudios de derecho, principalmente en función de las modificaciones introducidas al inicio de los setenta, se caracterizaban por el predominio de los paradigmas positivistas y iusnaturalistas (Faria, 1987). Más que un lugar para pensar el derecho, las facultades se volvieron espacios donde se aprenden los códigos. La crítica a los paradigmas positivista y iusnaturalista ganó fuerza en los ochenta, cuando gran parte de la producción en sociología del derecho se concentró en la enseñanza del derecho. Los años noventa comenzaron, por tanto, con un consenso sobre la necesidad de reformar el plan de estudios de las licenciaturas en derecho y de sustituir el positivismo por una visión más humanista y crítica. El trabajo conjunto de la Comisión de Especialistas de Enseñanza del Derecho del Ministerio de Educación y de la Comisión de Enseñanza del Derecho de la Orden de los Abogados produjo, a fines de 1994, nuevas directrices curriculares con el objetivo de garantizar al alumno una formación crítica, humanista, técnica, práctica y política. El número de materias fundamentales se amplió. Además de la sociología y de la economía, obligatorias desde la Resolución núm. 3/72, el alumno de derecho debe estudiar ciencia política, filosofía general, filosofía del derecho, ética general, ética jurídica y sociología jurídica.72 Las habilidades trazadas por la Comisión de Derecho del examen nacional de licenciaturas73 revelan el perfil del nuevo profesional que se pretende formar. El futuro operador del derecho debe tener: a) Formación humanística, técnico-jurídica y práctica, indispensable para la adecuada comprensión interdisciplinar del fenómeno jurídico y de las transformaciones sociales.

de acuerdo con las propias entrevistadas, no existen diferencias en los patrones de decisión en función del género, a no ser en casos de solicitud de pensión alimenticia por parte de mujeres, ante las que las jueces muestran mayores reticencias (Junqueira, 1998). 72 Otras modificaciones importantes vienen dadas por la obligatoriedad de la tesis de fin de licenciatura, la práctica jurídica curricular y por una filosofía de individualización de la licenciatura, a través de las actividades complementarias y de las áreas de especialización. 73 De acuerdo con la Resolución núm. 163/98.

172

ELIANE BOTELHO JUNQUEIRA

b) Sentido ético-profesional, asociado a una responsabilidad social, a la comprensión de la causalidad y de la finalidad de las normas jurídicas y de la búsqueda constante de la liberación del hombre y del progreso de la sociedad. c) Capacidad de aprehensión, transmisión crítica y producción creativa del derecho, ligada al raciocinio lógico y a la conciencia de la necesidad de actualización permanente. d) Capacidad para relacionar problemas y buscar soluciones armónicas con las exigencias sociales. e) Capacidad de desarrollar formas extrajudiciales de prevención y de solución de conflictos individuales y colectivos. f) Visión actualizada del mundo y, en particular, conciencia de los problemas de su tiempo y de su espacio. Las consecuencias de ese proceso todavía no pueden ser cuantificadas. Por ahora, las modificaciones no se reducen al cambio curricular, sino que reflejan también una mayor fiscalización de las condiciones de la oferta de los cursos de derecho y de la convalidación de los licenciados, a través del examen nacional de licenciaturas. Iniciamos los años setenta procurando aumentar el número de licenciaturas de derecho. Terminamos los noventa alarmados con la proliferación descontrolada de facultades de derecho y preocupados, sobre todo, con la calidad de los cursos y de los futuros operadores del derecho. Desde finales de 1997, la fiscalización in loco de todas las facultades de derecho ha constituido una operación casi de guerra. Los resultados demuestran la baja calidad de los cursos, con profesores sin titulación, alumnado excesivo y escasa infraestructura. Apenas el 7.8% de los cursos de derecho obtuvieron la calificación de muy bueno en relación con su cuerpo docente. Este dato se desprende principalmente del hecho de que en tan sólo el 8.3% de los cursos se consideró que los profesores gozaban de muy buena titulación académica.74 Además, en el 30% de los cursos fue considerada mala la forma de inserción de los profesores en la vida académica, ya que, en Brasil, al contrario de lo que ocurre en los Estados Unidos, por ejemplo, los pro74 Desagregando los datos en relación al carácter de la institución, el 25.71% de las facultades federales obtuvieron una calificación muy buena en relación con la titulación del cuerpo docente, frente al 4.72% de las facultades privadas.

BRASIL: OBSTÁCULOS EN EL CAMINO HACIA UNA JUSTICIA

173

fesores de derecho son, en primer lugar, operadores del derecho (jueces, fiscales, defensores públicos, abogados, etcétera), en tanto que la docencia constituye una ocupación secundaria (en términos de dedicación y de remuneración), casi como un hobby que tiene el prestigio como principal contraprestación.75 Simultáneamente, la Orden de los Abogados, que en Brasil posee el monopolio de la representación, selección y disciplina de los abogados (al contrario de lo que ocurre en otros países, como México),76 también está preocupada por la calidad técnica y ética del abogado. En 1994, por ejemplo, se aprobó un nuevo Código de Ética. También a partir de 1994 todos los licenciados en derecho deben pasar el examen de la Orden para poder ejercer la profesión. Se introduce así un filtro cualitativo, otro intento de controlar el número excesivo de licenciados en derecho. Y los índices son sorprendentes. Apenas el 42.83% de los licenciados en derecho en el estado de Rio de Janeiro pasaron el Examen de la Orden realizado en diciembre de 1998. En breve, seremos un país con muchos licenciados en derecho y pocos abogados. C. Del legalismo al uso alternativo del derecho La democratización también encontró nuevos espacios en el Poder Judicial. Sobre la forma de decidir y a favor de quién. Al iniciarse los setenta, nuestros jueces procuraban ser, sobre todo, legalistas. Y no podía ser de otra manera, en razón del momento político. La ley funcionaba como escudo protector. Desafiar a la ley tenía sus riesgos. Pero a partir de mediados de los ochenta, algunas decisiones judiciales, oponiéndose a las políticas gubernamentales, desafían a la ley. La actuación del Poder Judicial en el proceso de privatización emprendido por el gobierno de Fernando Henrique Cardoso constituye un síntoma de esa nueva postura.

75 Esta situación es algo distinta en las facultades públicas, donde, al menos formalmente, los profesores tienen dedicación exclusiva (en la práctica, la situación no difiere de la de las instituciones privadas). Desagregando los datos en función de la naturaleza de la institución, el 88.58% de las facultades federales vieron a su cuerpo docente evaluado como muy bueno en relación al régimen laboral, mientras que apenas el 14.96% de las facultades privadas recibieron esta calificación. 76 Artículo 44, II del Estatuto de la Orden de los Abogados.

174

ELIANE BOTELHO JUNQUEIRA

La nueva postura de los magistrados ----al menos de algunos magistrados, y no sólo de magistrados, ya que el movimiento se expandió al Ministerio Público---- se halla sin duda influida por el movimiento de los ‘‘jueces alternativos’’. A pesar de estar concentrado en los estados del sur del país,77 es un movimiento importante no sólo localmente, donde las decisiones tienden, cada vez más, a favorecer a los grupos sociales menos privilegiados, sino también a nivel nacional, ya que introdujo el debate sobre la función judicial. Si en los estados con magistraturas más conservadoras ----como acontece en Rio de Janeiro, por ejemplo---- los jueces orientan sus funciones, principalmente, a la resolución de conflictos interindividuales y a la aplicación de la ley (Junqueira et al., 1995), para los ‘‘jueces alternativos’’ las decisiones deben estar informadas por el carácter colectivo de la demanda. En la búsqueda de una función social, la interpretación puede ser priorizada incluso contra la ley, de acuerdo con los principios generales del derecho. Poco a poco, la postura legalista es cuestionada. Al menos, el ‘‘legalismo estrecho’’, aunque se reconozca que la ley siempre es mejor que la ausencia de ley. Pero el ideal es la elaboración de nuevas leyes que consigan transformar una sociedad formalmente democrática en una sociedad realmente democrática (Carvalho, 1993). D. De los abogados de presos políticos a los abogados populares En 1979 los presos políticos son amnistiados. La persecución política se suaviza. Se inicia una lenta y paulatina democratización. Las consecuencias se dejan sentir en la propia tarea de los abogados. Aquellos abogados políticamente comprometidos, que defendían a los perseguidos por el régimen militar, se vuelven innecesarios, ya que no hay más presos políticos a quienes defender. Simultáneamente, los movimientos sociales empiezan a reorganizarse. Movimientos sociales que necesitan encaminar sus reivindicaciones hacia diferentes ámbitos, no sólo en el Ejecutivo y en el Legislativo, sino también en el Poder Judicial. Movimientos sociales que necesitan ahora ver reconocidos sus derechos. Movimientos sociales que necesitan adquirir una personalidad jurídica a

77

A respecto, véase Guanabara (1996) y Junqueira (1992).

BRASIL: OBSTÁCULOS EN EL CAMINO HACIA UNA JUSTICIA

175

través de asociaciones vecinales, de trabajadores, de los sin tierra, de los sin techo, etcétera. El ex-abogado de presos políticos se transforma, así, en el abogado popular. Surgen los servicios legales alternativos, vinculados o no a la Iglesia, pero siempre con una fuerte relación con los partidos de izquierda, principalmente con el Partido de los Trabajadores.78 La intervención de esos abogados va más allá de la representación judicial, e implica una tarea anterior de toma de conciencia y de organización de los grupos con los que trabajan. En un principio, esos servicios legales se posicionan contra el Estado. La forma de organización no gubernamental que asumen es, de hecho, una forma de organización contra-gubernamental (Moura, 1992). El Estado constituye el gran destinatario de las reivindicaciones, y ninguna colaboración era entonces posible. En este contexto, la financiación externa supone una mayor autonomía en relación al Estado. En los años noventa la situación se invierte. Los aliados de los servicios legales alternativos gestionan ahora el Estado. Personas que, en el pasado, también estuvieron en la oposición y en el exilio. Aunque las reivindicaciones se sigan dirigiendo contra el Estado, la relación de antagonismo se atenúa. Las dificultades actuales de contar con financiación externa, ahora dirigida a otros países, acentúa esta nueva colaboración. El Estado empieza a financiar a los servicios legales. De organizaciones contra-gubernamentales pasan a organizaciones cuasi-gubernamentales. Aumenta el debate sobre el tercer sector y sobre su papel en el Estado del final de siglo. Aunque con algunas tensiones, la vinculación entre los servicios legales alternativos y el movimiento de los jueces alternativos es obvia. Si para los abogados populares importa, sobre todo, rescatar las formas jurídicas insurgentes, no oficiales, populares, de la calle, algunos de los muchos términos que se consagrarán en los años ochenta para indicar otra manera de pensar las relaciones jurídicas existentes fuera del ámbito estatal, para el movimiento de los jueces alternativos importa, en primer lugar, un uso alternativo del derecho, de modo similar al de los movimientos en la Italia y en la Francia de los sesenta (sin dejar de reconocer la importancia de un derecho alternativo que obedezca los principios democráticos). Dicho de otro modo, a pesar de que los abogados populares defendieran, algunas veces, formas jurídicas autoritarias, 78

Este fenómeno no es específico de Brasil. Al respecto, véase Rojas (1986).

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porque eran populares, para los jueces alternativos los principios generales del derecho deben constituir el límite de aceptación del derecho alternativo (Carvalho, 1993). E. Del localismo a la globalización Al inicio de los setenta todavía existía en Brasil una abogacía tradicional fundamentada en la figura del solo practitioner, del abogado clínicogeneral. Hoy en día, el abogado clínico-general sigue existiendo. Pero otras modalidades de abogacía están abriéndose paso. Una abogacía que asume la forma de una gran empresa, con decenas de abogados, pasantes, funcionarios, con biblioteca y departamento de recursos humanos. Una abogacía más especializada y más globalizada. Una abogacía que rompe con las fronteras nacionales. Una abogacía que no actúa sólo localmente, sino que tiene despachos en Londres, en Lisboa, en Nueva York. Y que requiere, por tanto, profesionales con otras competencias técnicas, distintas de las que poseía ----o todavía posee---- el abogado clínico-general, que se ocupa de casos de familia, arrendamientos, muchos inventarios e incluso se arriesga, de vez en cuando, con los casos penales más habituales.79 Un abogado que actúa más en la prevención que en la resolución de conflictos. Más en instancias de mediación y de arbitraje que en la justicia ordinaria, agencia tradicional de resolución de los conflictos. En suma, una abogacía moldeada en las large law firms norteamericanas.

79 El nuevo abogado debe entender de negociaciones empresariales, mercados de capitales, contratos internacionales, conversión de la deuda en capital de riesgo, instituciones financieras, inversiones extranjeras en el país, inversiones en el exterior, préstamos y financiación, liquidación de instituciones financieras, privatización, minería, derecho aeronáutico, informática, propiedad intelectual, telecomunicaciones, arte, cultura y entretenimiento (trato fiscal en el caso de donaciones a eventos culturales y artísticos), ecología, transacciones immobiliarias, importación de mano de obra, importación y exportación, derecho marítimo, consultoría fiscal, contencioso fiscal, consultoria laboral, contencioso, contencioso en los tribunales superiores, relaciones de consumo, antitrust, Comunidad Económica Europea, Mercosur, concursos públicos, auditoría legal.

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TABLA 46. DISTRIBUCIÓN ESPACIAL DE LOS PRINCIPALES DESPACHOS DE ABOGADOS Localidad Rio de Janeiro São Paulo Brasil

Más de 50 6 6

Número de abogados 26 a 50 4 12 17

11 a 25 24 35 67

Fuente: Martindale-Hubbell en http://www.martindale.com.

Como puede observarse, los datos de Brasil (tabla 46)80 no pueden compararse con los de los Estados Unidos, donde existen 901 despachos de abogacía con más de 50 abogados.81 El número de grandes despachos en países como Francia, Argentina y México (tabla 47) es igualmente pequeño. En última instancia, las large law firms representan un fenómeno típicamente norteamericano ya que, como reconoce Richard Abel: ‘‘Estos despachos constituyen el elemento más notable del paisaTABLA 47. DISTRIBUCIÓN DE LOS PRINCIPALES DESPACHOS DE ABOGADOS EN ALGUNOS PAÍSES País Brasil Estados Unidos Francia Argentina Canadá Alemania Japón Inglaterra/ País de Gales México

Número de abogados Más de 50 6 901 14 9 58 9 7 44 3

26 a 50 18 * 20 9 56 31 10 51 10

11 a 25 67 * 69 34 91 130 25 47 34

* No fue posible determinar el número de despachos norteamericanos con menos de 50 abogados, ya que el web site (http://www.martindale.com) de la Martindale-Hubbell se limita a suministrar información de cada categoría a 1,000 despachos. Fuente: Martindale-Hubbell.

80 81

Lamentablemente, no existen datos comparativos con años anteriores. Datos de julio de 1999.

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je jurídico norteamericano. Además, son prácticamente exclusivos de los Estados Unidos, aunque algunos despachos estén proliferando en Inglaterra, Canadá, Australia, en algunos países latinoamericanos y, recientemente, en Europa’’ (Abel, 1989, 182). Tal vez el origen de esa nueva modalidad de abogacía pueda localizarse en una experiencia de los años sesenta, el law and development movement, que, en Brasil, supuso un intento de modernización del derecho y de importación del case method. Desde el final de los años sesenta ya se apuntaba la necesidad de tener una abogacía moderna, capaz de dar respuesta a los conflictos que se imaginaban crecientes en un país en desarrollo. Una abogacía ajustada a la política de desarrollo y abierta a las nuevas áreas jurídicas. Aunque el law and development movement se haya desvanecido, tanto aquí como en los Estados Unidos, debido a la crítica interna de los propios miembros del movimiento,82 toda una generación fue sin duda influida por la idea de un derecho y de una abogacía modernos. El crecimiento económico de las décadas sucesivas y la complejidad de las relaciones en el mundo de los negocios contribuyeron a la expansión de esos nuevos despachos que, actualmente, con la apertura comercial y la política liberalizadora implementada por Fernando Collor, Itamar Franco y Fernando Henrique Cardoso, sólo tienden a crecer, ya que las empresas brasileñas gozan de una mayor visión de mercado que supera ya los límites territoriales brasileños. 2. ¿Transformaciones en la cultura jurídica externa? Volvamos ahora a las cuestiones iniciales. Tenemos más leyes y leyes más democráticas. Tenemos más abogados, más jueces, más fiscales. Creció el aparato jurídico. ¿Pero qué es lo que efectivamente cambió en el comportamiento de la población? ¿Cómo reacciona la población brasileña ante esta mayor presencia del derecho estatal en la regulación de su vida cotidiana? ¿Hubo, en estos treinta años, una mayor proximidad entre la población y el derecho? ¿Se perciben como más accesibles las instituciones jurídicas y, principalmente, el Poder Judicial? ¿O continúa existiendo en la sociedad el sentimiento de distanciamiento del mundo jurídico? 82

Véase Trubek y Galanter (1974).

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Toharia (1999) sugiere que un análisis de la cultura jurídica popular debería centrarse en: a) la familiaridad con el derecho; b) las experiencias con el derecho; c) la confianza institucional; d) la actitud en relación a las leyes; e) las actitudes ante la administración de justicia, y f) las actitudes ante el conflicto. Aunque de forma no sistemática, quizá porque los datos fueron recogidos aquí y allá, estos tópicos serán analizados aquí. El punto de partida es Robert Putnam (1996) y Wanderley Guilherme dos Santos (1993). La cultura jurídica constituye un ámbito de la cultura cívica, es decir, se refiere al ‘‘sistema de creencias, compartido por la población, relativas a los poderes públicos, a la propia sociedad en que vive, y al catálogo de derechos y deberes que cada cual cree tener’’ (Santos, 1993, 105). Las instituciones ----sean políticas o jurídicas---- forman parte de la historia de un pueblo. Son el resultado de una trayectoria política. De poco sirve tener un proyecto institucional; es necesario evaluar su desarrollo. Para Arturo Israel, especialista en desarrollo en el tercer mundo, es más fácil construir una carretera que crear una organización para su mantenimiento. Podemos ir más lejos y afirmar que es más fácil construir una carretera que convencer a la gente, acostumbrada a sus sendas y caminos de tierra, a utilizarla (apud Putnam, 1996, 25). O, retrocediendo un poco en el tiempo, recordar con Alexis de Tocqueville que existe una conexión entre las costumbres de una sociedad y las prácticas políticas (y jurídicas, podríamos añadir). Para pensar cómo la cultura jurídica popular brasileña acompañó (o no) al proceso de modernización institucional iniciado en 1980, es necesario pensar en el propio concepto de ciudadanía en cuanto participación en los asuntos públicos (Putnam, 1996, 101). El interés por la cosa pública es fundamental, ya que es una actitud que se opone al ‘‘familismo amoral’’, al intento de ‘‘[m]aximizar la ventaja material e inmediata de la familia nuclear, suponiendo que los otros actuarán de la misma forma’’ (Edward Banfield, apud Putnam, 1996, 102). En un espacio cívico existe el espíritu público. En los espacios menos cívicos sólo existen intereses particulares. En un espacio cívico las relaciones son de horizontalidad y de coordinación. En espacios menos cívicos las relaciones son verticales y subordinadas. En espacios cívicos existen ciudadanos. En los espacios menos cívicos, patronos y clientes.83 En un espacio cívico, los ciudada83

Putnam afirma: ‘‘En un espacio cívico, cuando dos ciudadanos se encuentran en la

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nos se inmiscuyen en la política porque tienen convicciones programáticas; en un espacio menos cívico, los electores se mueven por relaciones jerarquizadas de clientelismo. En un espacio cívico imaginamos que las reglas existen y que serán seguidas por todos. En un espacio menos cívico se presupone que las reglas serán ignoradas por el otro, lo que justifica nuestro propio desprecio de la ley. En los espacios cívicos prevalece la solidaridad y la autodisciplina. En cambio, los espacios menos cívicos son gobernados por las ‘‘fuerzas de orden’’, por la jerarquía. El interés público y el civismo son sustituidos por la corrupción y por el cinismo respecto de los principios democráticos. La participación política no tiene expresión y cede espacio a la religiosidad (Putnam, 1993, 125 y 128). ¿Y en Brasil? ¿Qué está sucediendo? ¿Somos ya un país cívico?, ¿o continuamos siendo, como fue diagnosticado en el siglo pasado, un espacio no cívico, un país sin pueblo? (Louis Couty, apud Carvalho, 1987, 10). En el siglo XIX, el número de familias regularizadas era bajo, y la existencia de empleos informales hacía que un contingente significativo de la población viviese entre la legalidad y la ilegalidad (Carvalho, 1987, 17). De hecho, la legalidad se manifestaba de manera represiva (a través de la vacunación obligatoria de 1904, por ejemplo). No existía una línea divisoria nítida entre el ciudadano y el individuo marginal (Carvalho, 1987, 38). No había una comunidad política, es decir, una comunidad de ciudadanos con sentimiento de pertenencia a una entidad colectiva, aunque esta participación se diera en el ámbito de lo religioso. El mundo de las leyes no se tomaba en serio (Carvalho, 1987, 159). Lo formal era sólo un objeto de chanza, de ironía. La imposición del orden sólo podía llevarse a cabo por la fuerza. En una república excluyente como la que se implantó en Brasil, el pueblo ...se relacionaba con el gobierno sea a través de la indiferencia ante los mecanismos oficiales de participación, sea a través del pragmatismo en la búsqueda de empleos y favores, sea, en fin, por la violenta reacción cuando se consideraba afectado por derechos y valores que excedían el ejercicio normal del poder. En cualquier caso, una visión entre cínica e irónica

calle, probablemente ambos ya habrán leído en casa el periódico del día; en una región menos cívica, cuando dos personas se encuentran, probablemente ninguna de ellas lee el periódico’’ (1996, 111 ----cursivas del autor----).

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del poder, la ausencia de cualquier sentimiento de lealtad, la otra cara de la moneda de la inexistencia de derechos (Carvalho, 1987, 163).

El régimen militar no contribuyó en modo alguno al desarrollo de la cultura jurídica brasileña. Todo lo contrario. Con el autoritarismo se refuerza la idea de que el gobierno debe ocuparse de todo. La política de decretos-leyes ----travestidos ahora en medidas provisionales---- del Ejecutivo se percibe como una forma de pasar por encima del Legislativo (Caldeira, 1984, 219). Los dos principales problemas de esa vía prusiana de institucionalización legal son obvios. En primer lugar, existe un divorcio entre la legalidad y el Estado de derecho. En segundo lugar, los derechos no son conquistados, sino dados desde el tiempo de Getúlio Vargas, quien nos ‘‘otorgó’’ la legislación laboral. Eso sin decir que, en Brasil, para tener derechos es necesario que uno sea recto y obedezca la ley. Un individuo marginal no tiene derechos (1984, 232). Hace poco más de diez años, José Murilo de Carvalho apuntaba que no existía mucha diferencia entre el Brasil de entonces y el Brasil del siglo XIX: incluso hoy, en la era de la Nueva República... la ciudad no consigue transformar su capacidad de participación comunitaria en capacidad de participación cívica. La actitud popular ante el poder aún oscila entre la indiferencia, el pragmatismo fisiológico y la reacción violenta. La coexistencia del orden con el desorden, de la ley con la transgresión... continua en plena vigencia a través del acuerdo tácito entre las autoridades y los banqueros del juego del bicho (1987, 164).

No por azar, el sondeo CPDOC-FGV comprueba que los brasileños sólo confían en los líderes religiosos (Carvalho, 1999a, 39). Como sucedía en el siglo XIX, terminamos el XX con un nivel bajo de asociacionismo (sólo el 2% de los entrevistados estaban afiliados a partidos políticos; asimismo, la participación en asociaciones propias de la sociedad civil, como las asociaciones vecinales y de padres, es baja). En nuestra sociedad jerarquizada, existen tres tipos de ciudadanos: el doctor (rico, educado, blanco), el creyente (trabajador honesto, sin conocimiento de sus derechos) y el macumbeiro (trabajador informal, culpable hasta que se pruebe lo contrario) (Carvalho, 1999b). Para cada uno de esos grupos rige un código. Para los doctores, el Código Civil. Para

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los creyentes, las leyes laborales. Y para los macumbeiros el Código Penal. El derecho no es, por tanto, de todos. Peor aún: ni siquiera es conocido de todos. Según la encuesta del CPDOC-FGV, el 56.7% de los entrevistados no fue capaz de identificar sus derechos, ningún derecho, siendo ese desconocimiento inversamente proporcional a la escolaridad: entre los que tenían apenas cuatro años de estudio, el 64.2% no fue capaz de identificar sus derechos, en tanto que sólo el 30.3% de los que tenían una licenciatura universitaria completa o incompleta tuvieron el mismo problema. Pero no se trata sólo del desconocimiento de los derechos. También desconocemos los deberes inherentes a la condición de ciudadano: el 55.7% no consiguió identificar ningún deber para con el Estado brasileño, aumentando la dificultad con la disminución del nivel de escolaridad.84 Si desconoce sus derechos, la gente es víctima propiciatoria de la arbitrariedad. Imagina que puede justificarse una prisión por la falta de un permiso laboral, del documento de identidad, o por la sola sospecha. Es decir, acepta como legales las prácticas policiales arbitrarias. Lo mismo sucede entre personas con nivel superior incompleto y completo, aunque, lógicamente, estos índices aumenten entre los encuestados con menor nivel de escolaridad. El desconocimiento (en el sentido pragmático de no tomar la ley como referencia para la acción) de las leyes y de los derechos tiende a agravarse por dos motivos. En primer lugar, la economía informal crece en este periodo. Según la encuesta realizada por el IBGE en 1999, el sector informal emplea ya al 25% de los trabajadores de las ciudades brasileñas y produce el 8% del PIB. Aumenta, por tanto, el número de ‘‘macumbeiros’’, de personas sin derechos. Crece también el número de los que viven en favelas, es decir, de los que ocupan ilegalmente el espacio urbano, de los que se hallan al margen de la legalidad en el área de la vivienda.85 En segundo lugar, crece la violencia urbana. En tanto que los juristas estaban concibiendo ‘‘el derecho en la calle’’, un psicoanalista, Jurandir 84 De los encuestados con hasta 4 años de escolaridad, el 62.8% no pudieron identificar deberes; este índice cae hasta 38.2% entre los que poseen un tercer grado completo o incompleto. 85 En el periodo 1980-1991, la población en favelas en Rio de Janeiro creció 53.14%, de acuerdo con el IBGE (IBGE/DPE/DEPIS/DIEAD-Componentes de la Dinámica Demográfica).

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Freire Costa, retomaba el tema de la centralidad de la ley y de las instituciones en la existencia de formas civilizadas de vida: [lo] que se observa en la delincuencia arrogante es el absoluto desprecio por el estatuto de persona que tiene su semejante... De corbata o con pies descalzos, el delincuente arrogante vive en un mundo irreal, considerándose por encima de la ley y desafiando, de manera grotesca, a todos aquellos que no quieren convertirse en apéndice de su omnipotencia (Costa, 1989, 134-135).

Mostrando que la ‘‘tesis de la amenaza’’ (Hirschman, 1992) no representa necesariamente un instrumento retórico utilizable por un sujeto que aspira a producir un efecto calculado sobre su ‘‘auditorio’’, pero puede expresar una percepción de amenaza efectiva a determinados valores cuya validez se cuestiona, Jurandir Freire Costa problematiza la ‘‘violencia urbana’’ como crisis ética. El tema de la barbarie ----puesto en circulación por los medios de comunicación de masas---- es retomado desde un ángulo sofisticado y crítico, ya que, sospecha el autor, los críticos de la civilización burguesa y de sus límites se arriesgan, más que a romper con los límites propiamente dichos, a romper con la civilización. La ley, como obligación moral, es constitutiva de la sociabilidad humana, recuerda el psicoanalista a sus interlocutores, embriagados de un utilitarismo en el cual el propio Elster ciertamente no se reconocería. La genealogía del hombre urbano ‘‘violento’’, en tanto que sujeto de una ética particularista, es la cuestión desarrollada por Maria Célia Paoli al estudiar la producción de lo que denomina ‘‘ciudadano invertido’’, como efecto perverso de la intersección entre el no reconocimiento de la ‘‘cultura popular’’ por la esfera pública autocrática, definidora del espacio público en la sociedad brasileña, y los mecanismos jurídico-legales de inserción represiva de esos sujetos sociales en la vida pública. Maria Célia Paoli procura vincular la cuestión de la violencia urbana al problema de la ciudadanía, eludiendo el enfoque jurídico de la universalización de los derechos y afirmando que determinados sectores sociales no están sólo desprovistos de derechos, sino también de significación, de una identidad colectiva reconocida públicamente. Esta ausencia radical de ciudadanía política y cultural representa la condición para que los sujetos, ahí inmersos, no se conciban a sí mismos ----y, por tanto, no se

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autoconstruyan---- como ‘‘sujetos de derechos’’, organizando su actuar a partir del ‘‘reconocimiento de otras instancias colectivas, universales, como un orden natural, una orden divino, una garantía ética... un mundo, eterno y cotidiano, violento e íntimo, regido por códigos culturales de conducta privatizados’’ (1982, 50). Entendiendo la ciudadanía como la posibilidad de recepción en el espacio público de las experiencias colectivas y de la auto-imagen de grupos específicos, y no como un cuerpo abstracto de derechos y obligaciones, Maria Célia Paoli define el orden jurídico ----concretamente, el sistema de justicia penal---- como el único espacio público permeable a la expresión de lo cotidiano. La violencia urbana, en consecuencia, se aborda en la condición de efecto, ante la ausencia de una esfera pública no estatal, que la autora denomina de espacio civil.86 Las consecuencias son obvias. En primer lugar, una creencia muy frágil en la ley en tanto que mecanismo para regular y resolver conflictos en todas las clases sociales, incluso en los sectores más escolarizados. La percepción de los estudiantes de derecho de Rio de Janeiro87 es sintomática y alarmante, teniendo en cuenta que serán ellos los futuros operadores del derecho. Para ellos, en Brasil, los conflictos son resueltos principalmente a través del apaño [‘jeitinho’] (47.2%) y con la ley del más fuerte (46.8%).88 Sólo el 6% de los estudiantes de derecho creen en la ley y las instituciones en la resolución de los conflictos. En segundo lugar, existe un sentimiento de desconfianza en relación a los profesionales del derecho y al Poder Judicial. El estudio realizado por la revista Veja señaló que el abogado es el profesional objeto de mayor desconfianza por parte de la población brasileña. Sintomáticamente, sólo el 49.9% de los estudiantes de Rio de Janeiro confía en el Poder Judicial.

86 ‘‘La falta de un espacio civil constituído, que pudiese efectivamente mediar las relaciones entre el Estado y la sociedad, parece haber tenido como efecto político que los conflictos cotidianos encontrasen dos únicas salidas: la privatización y la represión’’ (Paoli, 1982, 55). 87 Investigación realizada por el Departamento de Pesquisa e Documentação da Ordem dos Advogados, sección Rio de Janeiro y por el Instituto Direito e Sociedade en 1996. 88 Sobre la importancia del apaño [‘jeito’] en la cultura jurídica brasileña, uno de los más importantes trabajos sin duda es de Keith Rosenn, que caracteriza nuestra cultura jurídica como paternalista, legalista y formalista (1998).

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En este marco, la propia justicia es poco utilizada, lo que no significa que la sociedad brasileña no tenga conflictos. Tiene conflictos, y tiene conflictos jurídicamente traducibles. Los más frecuentes son los conflictos laborales, familiares y penales, principalmente para el amplio sector poblacional al que pertenece la clase media baja y la clase depauperada (tabla 48). TABLA 48. DISTRIBUCIÓN DE LOS CONFLICTOS EN LOS ÚLTIMOS CINCO AÑOS, POR TIPO DE CONFLICTO EN EL ÁREA URBANA Conflicto Cuestión laboral Separación conyugal Problema penal Herencia Conflicto de vecinidad Cobro de deuda Desocupación de inmueble Pensión alimenticia Conflicto por la posesión de la tierra

% 18.3 18.9 17.1 9.2 8.6 9.4 9.4 6.8 2.4

Fuente: Plano Nacional de Amostra Domiciliar, 1988; Santos, 1993.

TABLA 49. POBLACIÓN DE 18 AÑOS Y MÁS (1985-1988) ENVUELTA EN UN CONFLICTO SEGÚN TIPOS DE REACCIÓN, BRASIL Y REGIONES (%) Respuesta

Brasil

Norte

Nordeste

Sudeste

Sur

Participantes en conlfcitos que no acudieron a la policía Participantes que resolvieron por cuenta propia Participantes que temían represalias Participantes escépticos respecto de la justicia; no quisieron implicarla; era menos costoso ser indiferente al conflicto Recurrieron a otras personas o entidades

67.0

60.0

65.0

68.0

----

CentroOeste 67.0

43.0

41.0

34.2

42.0

50.0

55.0

1.5

1.2

1.8

1.8

0.8

0.5

28.7

35.5

36.0

28.4

21.8

22.8

6.0

7.0

6.3

6.0

6.2

5.0

Fuente: Plano Nacional de Amostra Domiciliar, 1988.

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No debe sorprender, por tanto, que el 67% de la gente que reconociera, en 1988, haber tenido algún tipo de conflicto judicial no hubiera utilizado al Poder Judicial (IBGE, 1990, XXXI) y que el 43% de esas personas resolviera los conflictos por cuenta propia (tabla 49). TABLA 50. PERSONAS VÍCTIMAS DE ROBO O HURTO (OCTUBRE DE 1987-SEPTIEMBRE DE 1988), POR ALGUNOS TIPOS DE REACCIÓN, BRASIL Y REGIONES (%) Respuesta

Brasil

Norte

Nordeste

Sudeste

Sur

CentroOeste 64.0

No recurrieron a la policía Resolvieron por cuenta propia Recurrieron a terceros Temor de represalia Escepticismo; no quisieron implicación; indiferencia

68.0

71.5

77.5

64.0

64.0

6.0

5.4

7.0

5.5

5.4

6.0

1.5

1.2

1.4

1.9

1.1

1.4

4.0

2.1

3.1

5.1

2.1

0.3

59.0

57.0

46.4

66.0

61.3

55.0

Fuente: Plano Nacional de Amostra Domiciliar, 1988.

TABLA 51. PERSONAS VÍCTIMAS DE AGRESIÓN FÍSICA (OCTUBRE DE 1987-SEPTIEMBRE DE 1988), POR ALGUNOS TIPOS DE REACCIÓN, BRASIL Y REGIONES (%) Respuesta

Brasil

Norte

Nordeste

Sudeste

Sur

No recurrieron Resolvieron por cuenta propia Recurrieron a terceros Temor de represalias Escepticismo; indiferencia; no quisieron implicación

61.0 17.5

66.0 17.0

65.5 19.0

58.0 18.0

62.0 16.0

4.1

2.5

2.5

5.0

5.0

2.7

11.0

7.0

9.3

14.1

5.5

10.6

54.1

58.0

60.0

51.2

59.0

51.0

Fuente: Plano Nacional de Amostra Domiciliar, 1988.

CentroOeste 60.6 17.0

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Las especificidades regionales, a pesar de ser profundas, no explican el comportamiento tan diferenciado de la población. En todas las regiones existe el mismo extrañamiento en relación a las leyes y a las instituciones. Para la población brasileña, escéptica con el Estado, lo más natural es negar el conflicto (Santos, 1993) o, cuando ello resulta imposible, resolverlo sin la intervención del Estado, directamente o a través de otras fuerzas del orden, no estatales. La literatura del periodo 1970-2000 demuestra una reducción de los patrones comunitarios de resolución de conflictos. Las asociaciones de vecinos como locus de resolución de la conflictividad de las favelas, consagradas en la Pasárgada de Boaventura de Sousa Santos, fueron sustituidas por los traficantes de drogas (Junqueira y Rodrigues, 1992). A partir de mediados de los años ochenta, la favela se transformó en un territorio donde los habitantes están, permanentemente, sometidos a dos fuerzas: el traficante de drogas y la policía, que sigue ignorando cotidianamente los derechos de los ciudadanos. No es de extrañar que el 30.5% de las víctimas de hurto (encuesta CPDOCFGV) no recurriera a la policía alegando miedo o desconfianza, siendo que el recurso a la policía crece con la escolaridad: el 24% de los encuestados con secundaria completa o incompleta recurrieron a la policía, frente al 11% con primaria. La violencia genera violencia. Las actitudes represivas son expresadas, principalmente en los grupos menos escolarizados: para el 63.4% de la muestra CPDOC-FGV los derechos de los delincuentes no deben ser respetados, ya que éstos no respetan el derecho de los otros. Se acepta la propia arbitrariedad de la policía: el 40.4% considera justificados los métodos violentos para la obtención de confesión de sospechosos, habiendo, nuevamente, una mayor aprobación de la violencia entre los entrevistados con menor escolaridad. Incluso el linchamiento es aceptado por el 11.2% de los entrevistados, aceptación que va del 18.4% entre los encuestados con menor escolaridad al 1.3% entre los de nivel universitario. Muchos (el 40.6%) consideran que el linchamiento es erróneo, aunque comprensible. Apenas el 13% de la muestra del CPDOC-FGV acudió a la justicia laboral, el 8.2% a la justicia ordinaria y el 1.9% a los juzgados de causas menores. En última instancia, se trata de una justicia discriminatoria. Y la población lo sabe: para el 90.7% de la muestra CPDOC-FGV, la ley es más rigurosa para unos que para otros; es más rigurosa para los

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hombres (38.5%), para los negros (66.4%), para los pobres (95.7%) y para los trabajadores (43.9%). Pero no se trata sólo de una justicia discriminatoria. Se trata también de una justicia lenta: para el 46.3% la justicia laboral es lenta, y para el 54.1% la justicia ordinaria es lenta, aumentando esta percepción con el nivel de escolaridad.89 Los intentos de acercar la justicia a la población, a través, por ejemplo, de los juzgados especiales civiles y penales, no siempre dan buenos resultados (D’Araujo, 1996). El número de casos del juzgado instalado en la Rocinha, la mayor favela de la ciudad de Rio de Janeiro, es notablemente inferior al de los juzgados no localizados en favelas: ...los ricos demandan más y... los pobres son los más procesados incluso en una instancia que sería, por definición, destinada a la democratización de la justicia. Ello nos remite a dos importantes aspectos de la sociología del derecho: el primero señala que la justicia difícilmente constituye un bien equitativamente distribuido; el segundo discute la existencia de culturas jurídicas diferenciadas entre pobres y ricos, entre los más educados y los menos educados, lo que explica el uso diferenciado que pobres y ricos hacen de los tribunales (1996, 314).

VII. CONCLUSIÓN Lawrence Friedman identifica dos características importantes en la cultura jurídica norteamericana ----general expectation of justice y general expectation of recompense---- (1987, 43). Se trata de una sociedad con un alto sentido de claims-consciousness y rights-consciousness que, gradualmente (de acuerdo con Friedman), camina hacia una total justice. O, como afirma recientemente, hacia una sociedad horizontal (Friedman, 1999). ¿Será que en Brasil también estamos caminando hacia una total justice? ¿Será que algún día vamos a ser una región cívica? ¿Seremos algún día una sociedad horizontal? Parafraseando a Teresa Pires del Rio Cal89 La encuesta de opinión realizada por el Instituto Vox Populi, encomendada por el Partido del Frente Liberal (PFL), al que pertenece el senador Antonio Carlos Magalhães, uno de los principales políticos impulsores de cambios en el Poder Judicial, y publicada en el Estado de São Paulo del 7 de abril de 1999, p. 21, apuntó que el 58% de la muestra considera incompetente a la justicia; el 89% considera dilatoria a la justicia; el 40% considera a la justicia parcial; el 67% considera que la justicia funciona para los más ricos, y el 59% considera que la justicia no funciona para los más pobres.

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deira cuando trabaja con la idea de la ‘‘política de los otros’’ (1984), ¿podemos pensar el ordenamiento jurídico en términos de ‘‘ley de los otros’’? Es difícil responder. Al contrario de lo que ocurre en los Estados Unidos, donde existe una ‘‘pervasive expectation of fairness’’, en Brasil encontramos, en todas partes, una ‘‘pervasive expectation of unfairness’’. El perfeccionamiento del orden jurídico brasileño en estos treinta años ha sido incontestable. Pero el ordenamiento jurídico todavía no regula las relaciones sociales de la mayoría de la población brasileña. No es fácil superar la propia historia de la cultura jurídica brasileña, marcada por el encuentro de prácticas burocrático-patrimonialistas traídas de Portugal con ideales liberal-individualistas que, defendidos por un abogado reverenciador del legalismo y de la retórica, inspiraron la formación del Estado nacional esclavócrata del siglo XIX, con la exclusión de las prácticas jurídicas nativas y subalternas.90 Varios problemas perviven hoy. Por una parte, la ausencia de capacidad de politización convierte en ‘‘ilusorios’’ los avances de la Constitución (Souza y Lamounier, 1990, 103). Por otra, conviven todavía dos lógicas en Brasil: la lógica moderna, liberal, individualista, universalista e igualitaria y la lógica particularista (DaMatta, 1987).91 En palabras de Wanderley Guilherme dos Santos, ‘‘transitamos con frecuencia de las instituciones poliárquicas a las no poliárquicas, como si estuviéramos cohabitando el mismo universo institucional’’ (1993, 104). En tercer lugar, la cultura jurídica, aquí en Brasil, no parece ser una variable dependiente de las transformaciones legales. Al menos, no a corto plazo. Por último, la cultura jurídica popular no consigue aproximarse a la cultura jurídica erudita. O viceversa. No existe comunicación entre las dos.92 El estudio coordinado por Maria Guadalupe Piragibe de la Fonseca aporta elementos importantes para comprobar esta distancia (Guimarães, 1999). Para la cultura jurídica popular, la propiedad privada representa una Al respecto, véase Adorno (1988) y Wolkmer (1998). ‘‘Cuando voy en busca de un permiso de conducir o de un teléfono, soy particularista e intento, por medio del funcionario, el ‘apaño’. Hago lo mismo cuando discuto con el policía de tráfico, ya que opto por el ¿‘sabe con quién está hablando’?! Pero, cuando se trata de comprar, vender, elegir o ser elegido, soy universalista y pido leyes e instituciones fiables. Como si el universalismo moderno fuese solicitado en lo público, pero el particularismo continuará funcionando en el plano personal y privado’’ (1993, 20). 92 Este punto es fundamental en relación con la perspectiva del derecho alternativo, que busca justamente rescatar la visión del derecho de los sectores marginalizados. 90 91

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fuente de seguridad. Para la cultura jurídica de los profesionales del derecho, una fuente de libertad. Para la cultura jurídica popular, el Estado representa el poder máximo. Para la cultura jurídica de los profesionales, el Estado debe ser pensado como poder mínimo. Para la cultura jurídica popular, las obligaciones deben ser cumplidas en razón del sentido ético. Para la cultura jurídica de los profesionales, en razón del aspecto técnico-jurídico. Para la cultura jurídica popular, los conflictos son representados de forma individualista en razón de la coyuntura. Para la cultura jurídica de los profesionales, los conflictos son individualizados por principio. Para la cultura jurídica popular, la ley y la justicia representan instrumentos de difícil acceso. Para la cultura jurídica de los profesionales, ley y justicia están al alcance de todos (Guimarães, 1999, 209). De cualquier modo, no hay duda de que los cambios en la cultura cívica y, por tanto, en la cultura jurídica, no son inmediatos. Los resultados dependen de una evolución de varias generaciones (Putnam, 1996). No sería plausible, por tanto, esperar que los efectos de un ordenamiento jurídico más democrático y capaz de regular las relaciones sociales ya hubieran producido efectos en la población brasileña. Debemos tener calma y esperar. Entretanto, preocupa saber que, algunas veces, parece que vamos en dirección opuesta. En cierta forma, carecemos de una justicia total. Y estamos lejos de constituir una sociedad horizontal. En esos últimos treinta años, a pesar de la democratización política y jurídica, aumentó el grado de incertidumbre individual, el sentimiento de impotencia y de imprevisibilidad (al que, sin duda, las altas tasas de inflación de los ochenta contribuyeron). La consecuencia es obvia: ‘‘la erosión de las normas de convivencia social, la tendencia al aislamiento y el retorno al estado de natureza’’ (Santos, 1993, 108). No en vano, el concepto durkheimiano de anomia ha sido rescatado en los análisis sobre la sociedad brasileña de este final de siglo. En otras palabras, como acontecía en el siglo XIX con las leyes que gradualmente abolieron la esclavitud, liberando a los hijos de esclavas o prohibiendo el tráfico de los negreros, nuestras leyes continúan siendo leyes sobre el papel. VIII. BIBLIOGRAFÍA ABEL, Richard (1989): American Lawyers, Nueva York, Oxford University Press.

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DERECHO Y CULTURA JURÍDICA EN CHILE (1974-1999)* Edmundo FUENZALIDA F AIVOVICH** SUMARIO : I. Introducción. II. Las nociones de sistema jurídico y cultura jurídica. III. La tradición histórica ‘‘legalista’’ y su ruptura. IV. El periodo 1990-1999. V. Conclusiones y respuestas a las preguntas. VI. Bibliografía.

I. INTRODUCCIÓN En el periodo comprendido entre 1974 y 1999, la sociedad chilena sufrió cambios trascendentales que la afectaron profundamente, tanto en el aspecto económico y social como en el ámbito político. El hecho es ampliamente conocido.1 En el plano económico, el país transitó desde un sistema productivo caracterizado por la activa participación del Estado y la protección frente a la competencia internacional mediante altas tarifas aduaneras e incluso prohibiciones de importación, a una economía abierta a los mercados mundiales, en que la presencia del Estado se hizo cada vez más reducida, salvo en el caso de la gran minería del cobre. En el campo social la legislación laboral y previsional fueron desmanteladas y se cancelaron los derechos y reivindicaciones logrados por los trabajadores y

* Agradezco a José Cayuela y a Fabia Fuenzalida por su valiosa ayuda en la versión final de este trabajo. ** Universidad de Stanford. 1 La literatura al respecto es vasta. Los trabajos más recientes tienen la ventaja del tiempo transcurrido y toman una posición algo menos partidista que los más antiguos. Véase, por ejemplo, Moulian (1997), Jocelyn-Holt (1998), Menéndez y Joignant (eds.) (1999). Como testigo muy calificado del acontecer nacional, De la Parra (1998). 195

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los gremios. En lo político, la democracia representativa, en general respetuosa de la legalidad y las garantías individuales, fue reemplazada por una dictadura militar que cometió graves violaciones contra los derechos humanos. Los cambios fueron impuestos inicialmente por el gobierno militar, presidido por el general Augusto Pinochet Ugarte, a partir del golpe de Estado del 11 de septiembre de 1973. Los gobiernos democráticos elegidos desde 1989 mantuvieron en lo esencial la política de apertura a la economía mundial y la privatización de las empresas públicas, al mismo tiempo que ponían fin a las violaciones de los derechos humanos y adoptaban políticas sociales dirigidas a combatir la pobreza y disminuir la desigualdad en la distribución del ingreso. Como puede advertirse, dentro del cuarto de siglo transcurrido entre 1974 y 1999 deben distinguirse claramente dos periodos: el primero corresponde a la dictadura militar, que se extiende desde la consolidación del régimen autoritario, durante el año siguiente al golpe contra el gobierno de Salvador Allende, hasta el plebiscito de 1988 y la restauración del sistema democrático mediante la elección del presidente Patricio Aylwin, a fines de 1989. El segundo se inició al asumir el poder Aylwin, en marzo de 1990, y culminó con el tercer triunfo de la Concertación de Partidos por la Democracia y su candidato presidencial, el socialista Ricardo Lagos, quien asumió el poder en marzo de 2000. Este trabajo pretende contestar dos preguntas que se plantean en cada una de estas etapas históricas: ¿Qué papel desempeñó el sistema jurídico en el proceso de cambios económicos, sociales y políticos acaecidos entre 1974 y 1989?; ¿fue el sistema jurídico un obstáculo a las transformaciones impuestas desde el gobierno autoritario?; ¿se adaptó a ellas pasivamente o se convirtió incluso en un factor coadyuvante? Una vez restablecida la democracia, en 1990, ¿cómo reaccionó el sistema frente a los intentos de los gobiernos democráticos por humanizar el régimen económico y social heredado de la dictadura? ¿Cuál fue su papel durante el diseño y la puesta en práctica de las nuevas políticas democratizadoras: colaborador eficiente, ejecutor renuente u obstáculo?

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II. LAS NOCIONES DE SISTEMA JURÍDICO Y CULTURA JURÍDICA2 Las preguntas formuladas en la introducción de este ensayo surgen, por una parte, de una definición de lo que es un sistema jurídico y de lo que entrega como bien valioso a la sociedad y, por otra, de la situación excepcional en que se encontró el sistema jurídico chileno a partir del golpe militar y de la política refundacional del gobierno militar encabezado por el general Augusto Pinochet. El sistema jurídico chileno era muy sólido. Parecía mejor implantado y estable incluso que el de los países de la Europa Mediterránea, incluidos en este volumen ----España, Francia e Italia----, que habían pasado por dictaduras totalitarias y ocupación extranjera en el siglo XX. Cuando hablo de sistema jurídico no me refiero solamente a los textos constitucionales, legales y reglamentarios dictados por las autoridades competentes, o a los convenios y contratos generados por los particulares, sino también a los tribunales de justicia, desde el nivel más bajo al más alto de la jerarquía, a los abogados y otros funcionarios auxiliares de la administración de justicia, como notarios, conservadores y archiveros, a los profesores de derecho y a los servicios de policía y carcelarios. Entendido como sistema sociocultural, el sistema jurídico abarca, además de los textos jurídicos, no sólo un personal más o menos calificado y especializado, sino elementos tan variados como recursos financieros, edificios y equipamiento. En cuanto a su dinámica, el sistema recibe las demandas de la sociedad, las procesa y genera resultados. Éstos se traducen, por ejemplo, en registro y conservación de los contratos y transacciones, dictación de sentencias judiciales, elaboración de manuales y tratados de derecho para la adecuada aplicación de las leyes y formación de recursos humanos, detenciones, reclusión de condenados, etcétera. Pese a que el sistema jurídico tiene una fuerte relación con el régimen político, no debe confundirse con él: en el plano político se dictan las normas a las que deben ajustar sus conductas los ciudadanos, y al sistema jurídico le corresponde darles la certeza y seguridad de que los derechos y obligaciones establecidos en esas normas se harán respetar, recurriendo en última instancia a la fuerza del Estado. 2 Reconozco la gran influencia de Lawrence Friedman en mi elección de estas nociones. Sin embargo, mi definición de ellas y el uso que de ellas hago es de mi sola responsabilidad. Véase Friedman (1975).

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Un aspecto importante de todo sistema jurídico es la cultura de sus operadores y de sus destinatarios finales; es decir, el conjunto de las ideas y creencias que ambos tienen acerca del sistema mismo y acerca de sus obligaciones para con él y con la sociedad. ¿Cómo cambiaron ambas culturas durante los últimos veinticinco años? ¿En la misma dirección o en direcciones opuestas? O, dicho de otro modo, ¿tendieron a acercarse o a alejarse la una de la otra? ¿Cuánto y cómo (en qué direcciones) se ha modificado la cultura jurídica chilena, bajo el impacto de la transformación radical del molde normativo de la vida humana ocurrida durante el periodo 1974-1999? Desde una perspectiva de investigación socio-jurídica ésta es, tal vez, la pregunta más general que se puede formular con respecto a Chile y a dicho periodo. Sin embargo, también podría plantearse otra, aún más amplia: ¿cómo y en qué medida ha contribuido el cambio de la cultura jurídica chilena durante ese periodo al cambio del molde normativo de la vida humana? La primera interrogante parte del supuesto de que el cambio del molde normativo es independiente, y causal, del cambio de la cultura jurídica. Dicho supuesto proviene de la sociología, disciplina que, en general, sostiene que el cambio cultural es consecuencia del cambio al nivel del molde normativo de la vida humana. Pienso que este supuesto debe ser tratado como una hipótesis susceptible de ser puesta a prueba a través de la investigación. ¿Se da realmente en el caso chileno, o es el cambio cultural-jurídico uno de los elementos que empujan el cambio del molde normativo? La experiencia chilena resulta particularmente interesante para verificar esta hipótesis. En la segunda mitad del siglo XX tienen lugar en este país cambios de gran alcance en el molde normativo de la vida humana, pero mientras en el periodo 1950-1974 el cambio es paulatino y consensuado a través de métodos democráticos de participación ciudadana en las decisiones colectivas, en el periodo 1974-1989 el cambio se torna abrupto e impuesto por un sector de la ciudadanía. Entonces, volviendo atrás ¿qué papel desempeñó la cultura jurídica en el proceso de cambio del molde normativo en el primer periodo (1950-1974)? ¿Se adelantó a él, lo acompañó, o fue simplemente su consecuencia? ¿Jugó ese mismo papel, cualquiera que haya sido, en el periodo posterior (1974-1989)? Dicho de otro modo, ¿influye de alguna manera el tipo de cambio del molde normativo de la vida humana (paulatino o abrupto), vigente en la

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sociedad, sobre el tipo de cambio que sufre la cultura jurídica? Si aquél es paulatino y consensuado, ¿puede la cultura jurídica adaptarse a él con facilidad e, incluso, adelantársele y guiarlo? En cambio, si es abrupto ¿queda la cultura jurídica rezagada y se vuelve un obstáculo inerte, incapaz de reaccionar ante la dirección del cambio del molde normativo, hasta que es sobrepasada por éste y surge una nueva cultura jurídica? Por otra parte, admitiendo que la cultura jurídica tiene dos vertientes, una hacia adentro, hacia los operadores del sistema, y otra hacia afuera, hacia los destinatarios finales de las normas, ¿hay diferencia entre la cultura jurídica interna y la cultura jurídica externa en cuanto a su relación con el tipo de cambio del molde normativo de la vida humana? Por último, la cultura jurídica es sólo un segmento del círculo total de la cultura de una sociedad, que incluye el aspecto cognitivo (la filosofía y las ciencias, naturales y sociales; las tecnologías) y el aspecto expresivo (la literatura y las artes). Al cambiar el molde normativo de la vida humana debe cambiar la cultura total de esa sociedad, aunque no de manera simultánea en todos sus segmentos. En ciertos casos, las transformaciones ocurren en el ámbito cognitivo, mientras los otros segmentos se mantienen estables por un periodo más o menos largo. En otros casos, es la cultura expresiva la que se ajusta primero, mientras los otros ámbitos se mantienen momentáneamente inalterados. Me parece lógico pensar que el cambio en los demás segmentos de la cultura debe tener algún efecto sobre el cambio de la cultura jurídica, pero ¿cuál efecto? Sólo la investigación de casos particulares puede generar hipótesis al respecto. En este trabajo me propongo indagar solamente lo que le ocurre a la cultura jurídica cuando se produce un cambio abrupto y no consensuado del molde normativo de la sociedad. Éste es precisamente el caso de Chile entre 1974 y 1999, dado que la cultura jurídica chilena se formó a lo largo de un siglo y medio de cambios paulatinos y consensuados del molde normativo y pasó a ser una tradición, hasta que de pronto se vio enfrentada a un trastorno abrupto y propulsado por un gobierno autoritario y ajeno a todo afán de buscar previamente el consenso de la sociedad.

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III. LA TRADICIÓN HISTÓRICA ‘‘LEGALISTA ’’ Y SU RUPTURA Para entender esta tradición legalista chilena en todas sus dimensiones se debe recordar que el país se había pensado a sí mismo, a partir de su independencia política de España a comienzos del siglo XIX, como uno de los pocos estados de América Latina en que no mandaba un caudillo, sino un mandatario elegido por los ciudadanos que tenía su poder estrictamente regulado por una Constitución y un conjunto de leyes, reglamentos y decretos. Es cierto que había una distancia entre la realidad social y política y esta visión normativa de sus elites dirigentes, pero en términos comparativos con otros países de la región, el mandatario de turno gobernaba de acuerdo con las leyes, exigía su cumplimiento a los gobernados y finalmente entregaba el poder a un nuevo presidente electo. En el último cuarto del siglo XIX esta concepción del ejercicio del poder, propia de la elite oligárquica que organizó la república, fue transformada en verdad histórica por una distinguida generación de historiadores, que la recogió y la trasladó a ensayos y textos de estudio. Luego, una no menos distinguida generación de profesores universitarios y secundarios cerró el círculo, utilizando dichos textos para enseñar la verdad desde la cátedra (Jocelyn-Holt, 1997). Así, al comenzar el siglo XX, Chile podía presentarse ante la comunidad internacional como un Estado democrático ‘‘en forma’’, es decir, dotado de un sistema legal efectivo y de aplicación prolongada. Todo ello le ganó el reconocimiento de algunos de los más destacados intelectuales extranjeros de la época. Este proceso de consolidación y legitimación no habría sido posible sin el concurso de un nutrido grupo de juristas que desde el gobierno, el Congreso, el Poder Judicial, o la cátedra universitaria, habían generado los códigos, las leyes, la doctrina y la jurisprudencia que constituían la vertiente normativa del sistema legal. Hombres de la estatura del venezolano Andrés Bello, autor del Código Civil, y el argentino José Gabriel Ocampo, autor del Código de Comercio, son sólo las más visibles cimas de esta comunidad de legisladores, jueces, abogados y catedráticos. Curiosamente, se trataba de dos hombres de derecho, exiliados políticos, que encontraron en Chile las condiciones para aportar obras que sus propios gobiernos y sociedades no les permitieron realizar. Entre los chile-

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nos sobresale Luis Claro Solar, con su monumental obra Explicaciones de Código Civil chileno y comparado. Del mismo modo, las obras maduras de Valentín Letelier, y en especial su Génesis del derecho y génesis del Estado, quedan como testimonio del nivel alcanzado por la ciencia jurídica en Chile en este primer cuarto del siglo XX. Este proceso de construcción del Estado, en que la elite dirigente chilena se alió con jurisconsultos y académicos y utilizó los instrumentos del derecho para ejercer su poder, dio como fruto una estabilidad política excepcional. El sistema pudo resistir dos guerras con los países vecinos (contra la Confederación Perú-boliviana, en 1836, y contra Perú y Bolivia en 1879) y una guerra civil (entre el Ejecutivo y el Parlamento, en 1891), sin que la sucesión democrática de los gobernantes resultara afectada por periodos prolongados. El sólido ‘‘orden’’ institucional fue abruptamente interrumpido por la caída del principal producto de exportación del país, el nitrato de sodio o salitre, en los años veinte, y luego por la gran recesión de la economía mundial de los años treinta. Chile sufrió en alto grado las consecuencias de esta crisis. Las tensiones sociales se agudizaron hasta un punto en que el tejido jurídico-político cedió y la centenaria democracia fue alterada por una sucesión de dictaduras militares de corta duración. Sin embargo, el proceso institucional retomó su marcha en la misma década de los años treinta mediante reformas cuyos autores y actores eran otros: la elite dirigente tradicional fue desplazada y reemplazada paulatinamente por una de origen social medio. De ella surgió una sucesión de gobernantes, elegidos por un electorado cada vez más amplio y sometidos al imperio de la nueva Constitución de 1925 y de una profusa legislación. Chile volvió a pensarse a sí mismo como un Estado democrático ‘‘en forma’’. A medida que los gobiernos eran reemplazados de acuerdo a los preceptos constitucionales y legales, el país recuperaba el prestigio y el reconocimiento internacional. Importantes reformas políticas, como el otorgamiento del derecho a voto a las mujeres (1949) y la introducción de la ‘‘cédula única’’ para garantizar el secreto del sufragio (1958), fueron adoptadas sin trastornos ni violencia. Grandes transformaciones sociales y económicas, como la industrialización del país gracias a la intervención y la iniciativa del Estado y la reforma agraria se llevaron a

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cabo modernizando y adaptando el sistema legal y la propia Constitución sin desórdenes graves ni revueltas importantes. En este periodo, que transcurre desde 1933 hasta 1973, el progreso económico y político del país se encuadró nuevamente en la Constitución, renovando y reforzando la tradición ‘‘legalista’’. Estos notables avances en los ámbitos económico, político y social, alcanzados sin alterar la estabilidad jurídica, se materializaron en una época en que muchos países, algunos incluso con larga tradición democrática, pasaban por hondas crisis institucionales y abandonaban la democracia para experimentar con otras formas de organización política. En Chile, el proceso de profundos cambios realizados dentro del ‘‘orden jurídico’’ produjo un efecto inesperado en una nueva generación de la elite dirigente. Esta generación, que en otro trabajo hemos llamado ‘‘de 1941’’, por la fecha en que su epónimo Eduardo Frei Montalva cumplió treinta años,3 comenzó a pensar que Chile podía seguir introduciendo las transformaciones de su estructura económica y social requeridas por una nueva conciencia acerca de la justicia social, con pleno respeto de las instituciones democráticas y de la legalidad. La idea de que el derecho es un instrumento eficiente para lograr el cambio de la estructura social fue concebida y materializada por los juristas de esta generación trasponiendo las fronteras ideológicas y partidarias. Los distintos proyectos de reformas encontraron acogida tanto entre los partidarios de la Revolución en Libertad, propugnada por los demócratas cristianos y sus seguidores, como entre los militantes y simpatizantes de la izquierda marxista, integrada por socialistas y comunistas. La victoria del demócrata cristiano Eduardo Frei Montalva en la elección presidencial de 1964 significó la aplicación práctica de la confianza en el derecho, especialmente en lo relativo a la reforma agraria. El gobierno del socialista Salvador Allende Gossens, elegido en 1970, llevó la misma noción a su extremo, impulsando una transición del modo global de organización de la sociedad, del capitalismo al socialismo, a través de la utilización de los instrumentos jurídicos existentes. En este 3 He desarrollado ampliamente la idea de que en Chile hay cinco generaciones en la segunda mitad del siglo XX, y que entre las dos primeras, por una parte, y las restantes hay una gran diferencia de ‘‘cultura política’’ en ‘‘Generaciones y cultura política en Chile en la segunda mitad del siglo XX’’, ponencia presentada al Quinto Congreso de la Asociación Chilena de Ciencia Política, celebrado en Santiago el 17 y 18 de noviembre de 1999.

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caso, sin embargo, no se excluía la ocupación de tierras e industrias por parte de los trabajadores, sino que se la entendía como una manera de acelerar el proceso necesariamente lento de transferencia de los medios de producción del sector privado al sector público a través de los canales legales. Así, pues, a comienzos de la década de los setenta, esta confianza ilimitada en los instrumentos legales como medios eficaces para producir grandes e inmediatos cambios en la estructura económica y social era ampliamente compartida. De hecho, pasó a ser una característica sobresaliente de la cultura jurídica chilena, tanto interna (la de jueces, abogados, profesores de derecho y otros funcionarios auxiliares de la administración de justicia), como externa (la asumida por la población en general). Es cierto que algunos grupos políticos denunciaban este pensamiento como ilusorio, pero su influencia era muy escasa. La historia del ‘‘legalismo chileno’’ que hemos esbozado puede servir para explicar esta concepción un tanto ingenua del derecho. Lo que no deja de sorprender es su general aceptación. El rápido deterioro de la economía tras el primer año de la administración de Salvador Allende, la agudización de los conflictos sociales a partir del segundo año como consecuencia de la acción del gobierno y la reacción de la oposición, debieron haber hecho mella en tan optimista visión del papel del derecho en el cambio social. Sin embargo, ella se mantuvo invariable, tanto en el discurso público del gobierno como en el de la oposición. Por este motivo, cuando los comandantes en jefe de las Fuerzas Armadas y Carabineros dieron el golpe de Estado del 11 de septiembre de 1973, se produjo una crisis, no sólo de las instituciones democráticas, sino también de la cultura jurídica construida a su alrededor y del comportamiento de muchos juristas que habían contribuido a su desarrollo. La historia de la nueva etapa (1974-1989), desde el punto de vista de las transformaciones de la legalidad y la cultura jurídica del país, siguiendo el criterio utilizado hasta ahora, es la historia del nuevo comportamiento de los juristas chilenos y de la forma en que pensaron y enseñaron el derecho. Ahora tenían frente a ellos la realidad, inédita para Chile, de un gobierno militar de facto que se autodefinía como fundacional y que, ejerciendo un poder sin contrapesos, procedió a reorganizar la economía y la sociedad según las prescripciones neoliberales y sin respetar los derechos humanos.

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1. Desde 1974 a 1980: la violencia como sistema La dictadura militar dura dieciséis años completos (hay una fracción de año entre el 11 de septiembre de 1973, día del golpe, y el fin de este mismo año, y otra fracción de año entre el 31 de diciembre de 1989 y el 11 de marzo de 1990, fecha en que asume el mando el presidente elegido democráticamente). En ese extenso periodo es preciso distinguir dos sub-periodos: entre 1974 y 1980, y entre 1981 y 1989. Ambos están separados por la entrada en vigencia de la Constitución de 1980. En cuanto a la etapa inmediatamente posterior al derrocamiento del presidente Allende, que se cierra el 1o. de enero de 1981, fecha de entrada en vigencia de la nueva Constitución, el sistema jurídico funcionó anómalamente de la manera como se describe a continuación. En los primeros meses del gobierno militar fueron detenidos y encarcelados muchos simpatizantes del gobierno de Allende, sin orden judicial y sin ponerlos a disposición de un juez, dentro del corto plazo que señala la ley. Puesto que las cárceles estaban repletas, se crearon nuevos centros de detención, como el tristemente célebre Estadio Nacional en Santiago. Parientes y amigos de los detenidos presentaron recursos de amparo ante las cortes de apelaciones, pero éstas procedieron a rechazarlos, dejando a los detenidos en manos de sus captores. La cantidad de recursos de amparo presentados fue tan grande que el propio presidente de la Corte Suprema, en su discurso oficial de inauguración del año judicial 1974, sostuvo que el tramitarlos impedía que los ministros se ocuparan de otros asuntos. La Junta Militar, que inicialmente emitió bandos, comenzó a gobernar a través de decretos leyes, es decir, normas que tenían la categoría de leyes, aunque no hubiesen sido aprobadas según el procedimiento contemplado en la Constitución Política de 1925. La condición en que quedó la Constitución fue definida por el gobierno militar como parcialmente vigente. De hecho, muchas de sus disposiciones no eran acatadas por el propio gobierno. Los decretos leyes de este periodo configuraron un modelo de desarrollo económico drásticamente distinto del que había guiado la acción del Estado desde el gobierno de Pedro Aguirre Cerda (1939-1942) hasta el de Salvador Allende Gossens (1970-1973). Se rebajaron las tarifas o derechos de aduana a la importación de manufacturas, que habían sido le-

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vantados para proteger el crecimiento de la industria nacional, y se facilitó el ingreso de capitales extranjeros (Decreto Ley 600). Por otra parte, se limitaron los derechos de los trabajadores, para facilitar los despidos. Otro importante decreto ley puso fin al estatuto jurídico de las profesiones, transformando a los colegios profesionales, como el de abogados o el de médicos, que tenían jurisdicción disciplinaria sobre sus miembros, en simples asociaciones gremiales voluntarias con supervisión moral de la conducta de los asociados. Las instituciones del sistema jurídico se limitaron a aplicar la nueva legislación, aunque miembros individuales de la orden de los abogados prestaron servicios en la Vicaría de la Solidaridad, creada por la Iglesia católica para recibir las denuncias por violaciones de los derechos humanos, e intentar proteger a las víctimas. Por otra parte, dado que el gobierno militar había designado una comisión de juristas para redactar una nueva Constitución, otro grupo de abogados formó la llamada Comisión de los 24, con el fin de seguir de cerca el proceso y formular proposiciones alternativas. Esta conducta no estaba exenta de peligros, como lo demuestra el caso del abogado, profesor universitario y ex-decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Eugenio Velasco Letelier, quien fue detenido a la salida del Palacio de Justicia y expulsado del país. La constante violación de los derechos humanos por parte de los servicios de seguridad del gobierno (DINA y luego CNI) fue ignorada en los discursos inaugurales del año judicial por el presidente de la Corte Suprema (Cuneo, 1980). En cuanto a la educación jurídica durante este periodo, en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile se produce un drástico retorno al currículum y a los métodos de enseñanza del derecho de la década de 1930. Se borraron todos los esfuerzos realizados a fines de la década de los sesenta y comienzos de los setenta para modernizar los métodos de enseñanza e incorporar plenamente las ciencias sociales a la preparación de los futuros abogados y jueces (Fuenzalida, 1997). En resumen, entre los componentes del sistema jurídico los tribunales superiores de justicia no estuvieron a la altura de su misión, y permitieron que el gobierno militar llevara adelante una política de eliminación de la oposición. Mientras se hacía desaparecer o se expulsaba del país a un gran número de ciudadanos, la mayoría de los jueces y funcionarios

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judiciales no tomaron acción alguna ni levantaron la voz para denunciar o protestar. No habrían podido hacer mucho más, dada la concentración del poder en manos de los militares, pero su gesto habría sido importante para la cultura jurídica, tanto interna como externa. En ambas se produjo un cambio, desde la histórica actitud de respeto hacia los tribunales superiores de justicia a una visión cada vez más crítica de su comportamiento. Como dijimos, en el componente de la orden de los abogados se encuentra, en cambio, un grupo decidido de profesionales que apoyaron a los particulares en sus recursos de amparo, prestaron servicios a la Vicaría de la Solidaridad de la Iglesia católica, integraron la Comisión de los 24 y, en general, protestaron contra los abusos del poder militar. En cuanto a la educación jurídica, la nueva política de contrarreforma de los estudios condujo a la salida de varios profesores de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, quienes se vieron obligados a limitarse al ejercicio de la profesión. 2. Desde 1981 a 1989: una normativa para la dictadura La entrada en vigencia de la nueva Constitución de 1980 pudo introducir una diferencia en cuanto a la confianza y seguridad de los habitantes del país acerca de sus propios derechos. La nueva Constitución fue aprobada en un plebiscito cuyo resultado no podía ser otro que el de su aprobación. La alternativa era el mantenimiento de un régimen arbitrario, sin limitaciones. Sin embargo, la diferencia fue poco importante, debido a que el texto contenía artículos transitorios que permitían al gobierno militar continuar ejerciendo arbitrariamente el poder hasta la elección de las nuevas autoridades. Por ejemplo, de acuerdo con la disposición transitoria vigésimo cuarta, durante el periodo presidencial de ocho años que serviría Pinochet desde la entrada en vigencia de la Constitución, él podría arrestar a personas hasta por el plazo de cinco días, en su propias casas o en lugares que no fueran cárceles; restringir el derecho de reunión y la libertad de información; prohibir el ingreso al territorio nacional o expulsar de él a los que propaguen ciertas doctrinas y a los que realicen actos contrarios a los intereses de Chile o constituyan un peligro para la paz interior; disponer la permanencia obligada de determinadas personas en una localidad urbana del territorio nacional hasta por un plazo no superior a tres meses. Para ejercer estas atribuciones el presidente Pinochet sólo debía declarar que había peligro de per-

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turbación de la paz interior, y los decretos que dictara no serían susceptibles de recurso alguno, salvo el de reconsideración ante el mismo presidente. La nueva Constitución mantuvo la separación de poderes que había sido una constante desde los inicios de la República. Sin embargo, aumentó la autoridad del Ejecutivo y disminuyó la del Congreso. Dispuso que el presidente de la República sería elegido cada cuatro años y podría ser reelecto por una sola vez.4 Se modificó el número de senadores y de diputados, y se creó una categoría de senadores institucionales; es decir, no elegidos por el pueblo sino por el presidente de la República (2), la Corte Suprema (3) y el Consejo de Seguridad Nacional (4). Además, los ex-presidentes de la República pasaron a ser senadores vitalicios al final de su periodo presidencial. El Poder Judicial se mantuvo como un poder del Estado independiente de los otros dos y encabezado por la Corte Suprema. Se creó el Tribunal Constitucional, con autoridad para declarar inconstitucional una ley. Además, la nueva Constitución introdujo un Consejo de Seguridad Nacional, integrado por el presidente de la República, el presidente del Senado, el presidente de la Corte Suprema, el contralor general de la República y los comandantes en jefe de las cuatro ramas de las fuerzas armadas, es decir, se impuso un esquema en que el poder civil, generado democráticamente, tenía el mismo peso que el poder militar. De hecho, éste se autogeneraba y se colocaba al margen del control político democrático, ya que los comandantes en jefe de las fuerzas armadas eran designados por el presidente de la República, pero a partir de listas de cinco nombres preparadas por cada rama, y por un periodo de cuatro años. Estos jefes no podían ser destituidos por el presidente de la República durante su periodo, excepto con la aprobación del Consejo de Seguridad Nacional. Entre sus atribuciones, este cuerpo tenía la de hacer presente al presidente de la República, al Congreso Nacional o al Tribunal Constitucional, su opinión frente a un hecho, acto o materia que, a su juicio, atente gravemente en contra de las bases de la institucionalidad o pueda comprometer la seguridad nacional. Sin embargo, más importante que la existencia de normas constitucionales, transitorias o no, era la continuidad o el cambio de las pautas de 4 Esta norma será posteriormente modificada, y el periodo presidencial será fijado en 6 años, sin reelección.

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conducta de los tribunales de justicia en lo relativo a la discusión y el fallo de los recursos de amparo y del nuevo recurso de protección. Éste permitía acudir a los tribunales de justicia en caso de violación, no sólo de la libertad personal, sino de cualquiera de los derechos garantizados por la nueva Constitución en su artículo 19. El año 1981 fue calificado por el régimen militar como el año de las ‘‘modernizaciones’’. Éstas fueron impuestas por un conjunto de decretos leyes que cambiaron las reglas del juego en áreas de gran trascendencia para la vida colectiva. Se creó un sistema privado de salud, paralelo al público, basado en contratos de seguros de salud con empresas privadas llamadas instituciones de salud y previsión social (ISAPRES). Además, se introdujeron contratos de seguros contra otros riesgos, como el de vejez, con instituciones que pasaron a controlar las cotizaciones obligatorias de los trabajadores, bajo el nombre de administradoras de fondos de pensiones (AFP). Se modificó el Código del Trabajo, consagrando la limitación de los derechos de los trabajadores para contratar colectivamente y organizar huelgas, y facilitando los despidos. Se permitió el establecimiento de universidades privadas, y se modificó el sistema de financiamiento fiscal de las universidades públicas. La crisis financiera de 1982 condujo a masivas protestas en los tres años siguientes, y a una rearticulación de la oposición política al régimen militar. El fallido atentado contra la vida del presidente Pinochet, en 1986, condujo a un sector importante de la oposición al convencimiento de que el único camino para volver a la democracia era el marcado por el propio gobierno. En el plebiscito de octubre de 1988, que se llevó a cabo con las garantías debidas y bajo la observación internacional, triunfó la oposición a la dictadura. Una mayoría superior al 50% prefirió el voto ‘‘no’’, que significaba negarse a la continuación del general Pinochet como presidente al término de su periodo. En diciembre de 1989, en la primera elección presidencial libre desde 1970, se impuso Patricio Aylwin, el candidato de la oposición unida, sobre el ex ministro de Hacienda de Pinochet y candidato de la derecha civil y el régimen militar, Hernán Büchi.

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IV. EL PERIODO 1990-1999 Tras la victoria del ‘‘no’’ y el triunfo del candidato de la Concertación de Partidos por la Democracia comenzó una nueva época para el derecho y la cultura jurídica en Chile. Este periodo se extiende desde marzo de 1990, cuando asume el presidente Patricio Aylwin, hasta el último año del periodo de gobierno de su sucesor, Eduardo Frei Ruiz-Tagle (1994-1999). En términos generales, esta etapa se caracteriza por los esfuerzos de las autoridades democráticamente elegidas por depurar y reformar el sistema jurídico heredado, frente a una oposición política que se apoyaba en los enclaves autoritarios de la Constitución de 1980 y frente a las trabas impuestas por la Corte Suprema y un sector de abogados y académicos. A la Constitución se le habían introducido varias reformas, particularmente en las disposiciones transitorias que limitaban el ejercicio de las libertades públicas. Sin embargo, se mantuvieron en ella un conjunto de reglas que aseguraban la continua participación de los militares y de sus simpatizantes en la conducción del gobierno. Una de las más importantes era la permanencia del Consejo de Seguridad Nacional, con participación de las más altas autoridades del Estado y de los comandantes en jefe de las cuatro ramas de la defensa nacional. Otra fue la figura de los senadores institucionales, en número de nueve, designados por el presidente de la República (2), el Consejo de Seguridad Nacional (4) y la Corte Suprema (3). A éstos se agregan los senadores vitalicios; es decir, los ex-presidentes de la República, pero sólo aquellos que hubieran gobernado durante seis años. Debido a este artículo, el ex-presidente Pinochet se mantuvo como senador vitalicio, mientras el ex-presidente Aylwin, que gobernó sólo durante el lapso de cuatro años originalmente contemplado en la Constitución, no alcanzó esa calidad. 5 5 Al iniciarse el periodo presidencial de Ricardo Lagos, las fuerzas políticas de gobierno y de oposición negociaron una reforma constitucional que cumplía con un doble propósito: otorgar la calidad de senador vitalicio a Aylwin y permitir la renuncia de estos senadores a sus cargos, lo que no estaba contemplado en la Constitución de Pinochet. Con esto se quería facilitar la salida del ex-dictador del Parlamento. Entonces se planteó una nueva discusión: ¿significaba su calidad de ex-‘‘presidente’’ y senador retirado gozar de dos fueros, uno por cada una de dichas calidades? Para solucionar el impasse, el presidente Lagos envió un nuevo proyecto que aclaraba el punto y dejaba a Pinochet sujeto a una resolución de desafuero, como cualquier ex-presidente o parlamentario.

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El periodo democrático también se inició con una Corte Suprema heredada del régimen militar, en la que participaban algunos ministros cuestionados por su conducta profesional por muchos sectores del país. Dos de ellos fueron acusados por la nuevamente instalada Cámara de Diputados de faltar gravemente a sus deberes, y se vieron sometidos a juicio por el Senado. Uno de ellos fue destituido. Aparte de estos casos extremos, la Corte Suprema se constituyó en el mayor obstáculo para las reformas legislativas con las que el gobierno del presidente Aylwin intentó reformar al Poder Judicial (Correa, 1999). Bajo el concepto de que parte del problema que enfrentaban las propuestas de reforma del gobierno democrático radicaba en la cultura jurídica interna de los jueces, un grupo de académicos y abogados organizaron conferencias para conocer y debatir las ideas y creencias de los jueces, con participación de algunos magistrados e incluso de algunos ministros de Corte Suprema (Squella, 1992 y 1994). Este grupo de estudiosos había mantenido un alto nivel de análisis crítico del derecho en la sociedad, incluso bajo la dictadura, lo que permitía pensar que, una vez restablecido el régimen democrático, vendría un periodo de gran creatividad y difusión de estudios sociolegales. Sin embargo, esta expectativa no se cumplió (Fuenzalida, 1999). Lo que ocurrió, en cambio, fue un aumento explosivo de las escuelas y el número de estudiantes de derecho, como consecuencia de la proliferación de universidades privadas, que promovió el régimen militar antes de entregar el poder. Como se advierte en el gráfico 1, el número de instituciones universitarias que imparten la carrera permaneció invariable durante el régimen militar: 5, todas estatales. Sin embargo, sólo en 1990 este número creció a 19, al agregarse 14 escuelas de universidades privadas. En 1998 había ya un total de 36: 13 estatales y 23 privadas.

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GRÁFICO 1. EVOLUCIÓN EN INSTITUCIONES QUE IMPARTEN LA CARRERA DE DERECHO (PERIODO 1973-1998) 25 20 15

UES ESTATALES UES PRIVADAS

10 5 0

1973

1980

1990

1998

Fuente: División de Educación Superior, MINEDUC.

Por otra parte, en el gráfico 2 se ilustra el crecimiento explosivo de la matrícula para la carrera de derecho, tanto en primer año como en el total. En 1998 se había llegado en Chile a un gran total de casi 25 mil estudiantes de derecho, inscritos en su mayoría en las universidades privadas. GRÁFICO 2. EVOLUCIÓN EN LA MATRÍCULA DE PRIMER AÑO Y EN LA MATRÍCULA TOTAL, CARRERA DE DERECHO, PERIODO 1973-1998

Fuente: División de Educación Superior, MINEDUC.

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Obviamente, la cultura jurídica interna está muy relacionada con la educación jurídica, pero el aumento en el número de las escuelas de derecho, su amplia distribución a lo largo del país, y el crecimiento del número de estudiantes de derecho no contribuye necesariamente a un cambio en la cultura jurídica interna. La efectividad de la expansión depende de la renovación de la currícula y de la calidad de los profesores. Según un estudio (Zavala, 1999), las nuevas escuelas de derecho han reproducido el currículum de las existentes y han contratado a exitosos abogados para enseñar los cursos, por lo que parece poco probable que emerja una nueva cultura jurídica interna de esta fuente. Hay excepciones a esta regla general: las escuelas de derecho de la Universidad Diego Portales en Santiago y de la Universidad de Atacama en Copiapó. La educación jurídica de posgrado podría ser un mecanismo más eficiente para modificar la cultura jurídica interna que la educación de pregrado. Tal educación jurídica ha experimentado una considerable expansión (véase gráfico 3), aunque el ímpetu inicial se debilita durante los años de transición desde el gobierno militar al civil y sólo resurge a partir de 1992. Por otra parte, la educación jurídica de posgrado ha enfatizado la especialización de los abogados que llegan a ella por sobre la reconstrucción de su enfoque acerca del derecho (Herrera, 1999). GRÁFICO 3. CURSOS DE POSGRADO EN UNIVERSIDADES DE CHILE. MATRÍCULAS TOTALES Y TÍTULOS, 1980-1998

Fuente: Elaboración del autor, a partir de estadísticas del Consejo de Rectores.

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Bajo el régimen militar se descuidó la infraestructura del sistema legal, aunque se llevaron a cabo estudios para mejorar la administración de los tribunales, y algunos tribunales civiles fueron dotados de equipos computacionales que permitían al público conocer directamente el estado de sus juicios. A partir de 1990, los gobiernos democráticos han hecho un esfuerzo sistemático para mejorar la infraestructura del sistema jurídico, aumentando el porcentaje destinado al Poder Judicial en el presupuesto nacional, con el propósito declarado de duplicar dicho porcentaje en un plazo de cinco años. Esta tendencia aparece claramente en el cuadro 1 y en el gráfico 4. El gasto para fines de modernización y tecnología creció (en moneda nacional, es decir, de 1999) más del doble en el primer presupuesto diseñado por el gobierno democrático del presidente Aylwin, entre 1991 y 1992. Luego volvió a doblarse entre 1997 y 1998, durante el periodo del presidente Eduardo Frei Ruiz-Tagle. Algo similar ocurrió con la infraestructura, como también se advierte en el cuadro 2 y en el gráfico 5. Entre 1990 y 1999, la contribución del fisco al Poder Judicial aumentó en 177% (Correa, 1990). CUADRO 1. GASTO ANUAL EN TECNOLOGÍA* Gasto anual M$ Año

Presupuesto

UF**

Pesos 1990

1991 1992

86,113.0 218,967.0

12.3 26.6

183,296.3 396,040.5

1993 1994

294,368.0 338,091.0

31.4 31.9

468,930.0 475,236.9

1995

460,445.0

40.0

597,028.9

1996 1997

481,213.0 915,712.0

3,806.0 69.1

575,253.5 1,030,253.9

1998

1,997,899.0

141.9

2,115,192.8

* Valores calculados con base en el valor promedio UF diciembre del año anterior al presupuesto. ** Actualizado al 9 agosto de 1999. UF= 14,911.00.

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GRÁFICO 4. GASTO ANUAL EN TECNOLOGÍA (EN MILES DE PESOS DE 1999)

Fuente: Departamento de Finanzas de la Corporación Administrativa del Poder Judicial.

GRÁFICO 5. GASTO ANUAL EN INMUEBLES (EN MILES DE PESOS DE 1999)

Fuente: Departamento de Finanzas de la Corporación Administrativa del Poder Judicial.

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CUADRO 2. GASTO

ANUAL EN INMUEBLES, ADQUISICIÓN, REPARACIÓN Y ARRIENDO

Año 1990

Gasto anual M$ Presupuesto

UF

Pesos 1999

105,775.0

19.6

292,851.1

1991

339,014.0

48.4

721,610.1

1992

1,147,019.0

139.1

2,074,586.3

1993

1,838,182.0

196.4

2,928,235.3

1994

2,737,626.0

258.1

3,848,138.1

1995

3,780,927.0

328.8

4,902,480.9

1996

3,907,223.0

313.2

4,670,787.6

1997

4,971,340.0

375.1

5,593,180.4

1998

3,875,525.0

275.2

4,103,051.6

Valores calculados con base en el valor promedio UF diciembre del año anterior al presupuesto. Actualizado al 9 agosto de 1999, UF= $14,911.00 Fuente: Departamento de Finanzas de la Corporación Administrativa del Poder Judicial.

Con estos nuevos recursos se han construido edificios para los tribunales, tanto en la región metropolitana como en las demás regiones, y se les ha dotado con la tecnología apropiada. Se ha dedicado especial atención a modernizar la infraestructura penitenciaria, construyendo nuevas cárceles y reparando las antiguas. En general, los nuevos gobiernos democráticos aumentaron gradualmente el aporte fiscal al Poder Judicial. A partir del gobierno de Aylwin, el porcentaje del presupuesto destinado a la judicatura subió del 0.57% en 1991, al 0.94% en 1999. En moneda de este último año, los aportes crecieron de 2,701,350 pesos en 1978 a 7 mil millones 066,912 en 1999. Todo ello se aprecia en el cuadro 3 y el gráfico 6.

CUADRO 3. APORTE FISCAL AL PODER JUDICIAL Año 1977 1978 1979 1980 1981 1982 1983 1984 1985 1986 1987 1988 1989 1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999

Aporte al Poder Judicial. Miles de pesos Presupuesto UF Pesos 1999 ---------484,991 847,440 1,630,448 2,240,755 2,238,904 22,220,471 2,790,681 3,672,427 4,097,706 5,091,389 6,226,388 7,383,399 8,642,982 10,518,954 15,222,337 21,375,765 29,785,505 36,483,728 48,266,949 54,611,198 62,220,417 65,120,933

1,060 1,391 1,956 2,056 1,819 1,541 1,540 1,661 1,465 1,554 1,554 1,661 1,605 1,502 1,846 2,284 2,808 3,173 3,870 4,121 4,418 4,438

15,810,798 20,735,441 29,164,250 30,657,055 27,119,437 22,975,916 22,965,861 24,761,051 21,845,856 23,170,365 23,172,299 24,771,534 23,929,158 22,390,178 27,532,283 34,051,726 41,864,931 47,306,065 57,699,463 61,442,244 65,873,290 66,171,259

Aporte total en miles de pesos Presupuesto UF Pesos 99 ---------82,863,000 126,262,837 205,850,704 299,815,924 350,315,560 334,706,506 436,577,057 664,520,230 765,375,265 815,064,351 999,384,286 987,732,958 1,259,469,368 1,844,997,249 2,372,573,027 3,054,263,718 3,670,262,747 4,389,575,415 5,102,514,613 5,809,520,155 6,599,158,273 6,954,740,162

181,165 207,192 246,939 275,096 284,576 232,266 240,950 300,481 273,650 248,762 249,436 222,244 233,854 263,375 287,789 326,300 345,993 381,710 409,072 438,348 468,552 473,940

2,701,349,380 3,089,440,700 3,682,105,358 4,101,953,685 4,243,308,596 3,463,314,049 3,592,803,409 4,480,475,487 4,080,399,647 3,709,284,075 3,719,336,464 3,313,874,888 3,486,995,725 3,927,179,158 4,291,216,973 4,865,461,038 5,159,096,960 5,691,675,487 6,099,667,724 6,536,204,412 6,986,585,550 7,066,912,167

Valores calculados con base en el valor promedio UF diciembre del año anterior al presupuesto. Actualizado al 9 de agosto de 1999, UF = $14,911.00. Fuente: Ley de Presupuesto de la República.

Aporte (%) ---0.59 0.67 0.79 0.75 0.64 0.66 0.64 0.55 0.54 0.62 0.62 0.75 0.69 0.57 0.64 0.70 0.81 0.83 0.95 0.94 0.94 0.94

Prom. UF Dic. ($) 457 609 834 1,090 1,231 1,441 1,812 2,212 2,797 3,277 4,007 4,444 5,386 7,005 8,244 9,360 10,608 11,500 12,473 13,253 14,084 14,674 14,911

DERECHO Y CULTURA JURÍDICA EN CHILE

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GRÁFICO 6. PORCENTAJE DE APORTE FISCAL AL PODER JUDICIAL

Fuente: Ley de Presupuesto.

Los gobiernos democráticos entendieron que era necesario elevar las remuneraciones de los funcionarios judiciales, que fueron históricamente muy bajas en Chile. El cambio se puede advertir en los sueldos de los ministros de las cortes Suprema y de Apelaciones. En el cuadro 4 y en los gráficos 7 y 8 se aprecian estos aumentos en el periodo 1980-1999, en moneda nacional ($) de este último año. GRÁFICO 7. REMUNERACIÓN TOTAL ANUAL DE LOS MINISTROS DE LA CORTE SUPREMA*

* Cifras en pesos de 1999. Fuente: Departamento de Recursos Humanos de la Corporación Administrativa del Poder Judicial.

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EDMUNDO FUENZALIDA FAIVOVICH

CUADRO 4. REMUNERACIONES DE MINISTROS DE LA CORTE SUPREMA Y DE LA CORTE DE APELACIONES

Año

Ministro de la Corte Suprema Presupuesto

UF

1980

1,465,599

1,758

26,215,554

1981

2,118,303

1,944

28,981,723

1982

2,326,573

1,890

1983

2,412,744

1984 1985

Ministro de la Corte de Apelaciones

Pesos 1999 Presupuesto

UF

Pesos 1999

1,229,133

1,128

16,816,474

1,923,018

1,562

23,293,165

28,181,360

2,097,092

1,455

21,699,269

1,674

24,965,429

2,167,082

1,196

17,833,962

2,802,132

1,547

23,060,097

2,536,080

1,147

17,099,320

3,227,776

1,460

21,763,026

2,925,699

1,046

15,597,605

1986

3,709,410

1,326

19,775,757

3,346,732

1,021

15,230,618

1987

4,635,312

1,415

21,094,808

3,859,868

963

14,364,993

1988

5,327,472

1,330

19,826,869

4,999,486

1,125

16,773,431

1989

6,114,474

1,376

20,514,251

5,648,025

1,049

15,637,251

1990

6,941,948

1,289

19,219,636

6,402,555

914

13,628,194

1991

8,654,682

1,235

18,421,972

7,963,936

966

14,404,184

1992

10,681,951

1,296

19,320,193

9,848,423

1,052

15,688,599

1993

13,393,738

1,431

21,336,308

12,261,316

1,156

17,235,093

1994

15,921,781

1,501

22,380,417

14,568,144

1,267

18,889,560

1995

20,014,458

1,740

25,951,439

18,330,804

1,470

21,913,081

1996

22,371,126

1,794

26,742,978

20,490,473

1,546

23,053,525

1997

24,726,482

1,866

27,819,396

22,470,398

1,595

23,789,603

1998

29,112,007

2,067

30,821,132

25,745,926

1,754

26,161,178

Valores calculados con base en el valor promedio UF diciembre del año anterior al presupuesto. Actualizado al 9 de agosto de 1999, UF = $14,911.00

DERECHO Y CULTURA JURÍDICA EN CHILE

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GRÁFICO 8. REMUNERACIÓN TOTAL ANUAL DE LOS MINISTROS DE LA CORTE DE APELACIONES *

* Cifras en pesos de 1999. Fuente: Departamento de Recursos Humanos de la Corporación Administrativa del Poder Judicial.

Una de las iniciativas del presidente Aylwin que prosperó fue la creación de la Academia Judicial, destinada a la formación de los futuros jueces y al perfeccionamiento de los actuales. La idea de crear una escuela para la judicatura no era nueva. Ya en 1983, bajo el régimen militar, se había planteado en el Ministerio de Justicia la creación de la escuela para jueces. Incluso se llegó a redactar un reglamento, pero no a establecerla. El profesor de la Universidad de Chile, Antonio Bascuñán, redactó un proyecto de formación y adiestramiento a distancia a comienzos de la década de los noventa. También lo hizo el profesor Hernán Correa de la Cerda, gran propulsor de la idea. Por otra parte, la Universidad de Chile ofreció un Magister en derecho judicial en la década de los ochenta. Dos corporaciones privadas, el Centro de Estudios Públicos y la Corporación de Promoción Universitaria, y una de las nuevas universidades privadas, Diego Portales, auspiciaron la realización de estudios preparatorios para la creación de una academia judicial. Sin embargo, fue necesario esperar hasta el 18 de noviembre de 1994 para que se dictara la Ley 19.346, que estableció formalmente la Academia Judicial, encargada de la formación de los futuros jueces y el perfeccionamiento de los actuales. Como requisitos para ingresar a los cursos se exige ser chileno, abogado, no estar afecto a las inhabilidades que

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EDMUNDO FUENZALIDA FAIVOVICH

señala la ley, y haber tenido un buen desempeño académico tanto en los años de estudio como en el examen de grado. Además, se pone a prueba el criterio jurídico de los postulantes a través del análisis de casos concretos, y se hace una evaluación psicológica de ellos. Hasta 1999, la Academia Judicial había recibido alrededor de 166 alumnos, de los cuales 66 ya se han incorporado a los tribunales de justicia, ya sea en calidad de jueces, secretarios o relatores. La Academia ha innovado en la metodología de la enseñanza estableciendo pasantías en los tribunales. Durante ellas el estudiante es guiado por un juez-tutor, quien le hace participar en sus actuaciones y decisiones. Estos jueces-tutores, a su vez, reciben la formación necesaria para desempeñar dicho papel. Además, se llevan a cabo talleres y seminarios donde se discuten tópicos técnicos y se simulan situaciones de regular ocurrencia en los tribunales, como el interrogatorio de testigos. Para corregir la situación heredada del régimen militar, los gobiernos de la Concertación han enviado al Congreso diversos proyectos de ley que confieren nuevos derechos a los habitantes del país o que procuran proteger los recursos no renovables de los excesos de la explotación intensiva, por ejemplo. Sin embargo, en lo que concierne al Poder Judicial, pese a las importantes reformas o innovaciones aprobadas por el Parlamento, suele ocurrir que el público no recurre a ellas, debido a que se ha ido formando una cultura jurídica externa que tiene mala opinión del sistema legal y de sus operadores (Correa y Barros, 1993). He mencionado ya que la nueva Constitución de 1980 creó un ‘‘recurso de protección’’ que debería ser usado ampliamente por la ciudadanía afectada en sus derechos. Efectivamente, esto es lo que ha ocurrido, de acuerdo con un estudio (Ramírez, 1999) que incluye a todas las cortes de apelaciones del país, durante 1980-1989 (es decir, todavía bajo el gobierno militar) y que muestra que el número de tales recursos presentados aumenta año tras año muy por encima del crecimiento de la población. Sin embargo, como para ilustrar de manera contundente la opinión del público acerca de la conducta del Poder Judicial, el 71% de ellos son rechazados (véase cuadro 5).

CUADRO 5. RECURSOS DE PROTECCIÓN

Año

Ingresados

Aumento (%)

Terminados

Otros

Población

Aumento (%)

1980 1981

155 315

---103

132 330

28 41

90 238

2 23

6 17

11,146,726 11,318,558

---1.5

1982 1983

495 530

167 241

365 492

36 87

272 299

44 22

6 72

11,492,991 11,671,524

3.1 4.7

1984

787

407

710

1985 1986

920 1102

493 610

855 1161

87

473

34

33

11,855,655

6.4

123 200

542 695

56 83

18 8

12,046,884 12,246,720

8.1 9.8

1987

1127

627

1052

189

641

68

12

12,454,160

11.7

1988 1989

1234 1654

696 967

1395 1395

181 181

771 771

140 140

31 31

12,666,946 12,882,818

13.6 15.6

Total %

8319 100

-------

7887 ----

1153 17

4792 71

612 9

234 3

-------

Fuente: Elaboración de Cristian Ramírez (1999).

Acogidos

Rechazados

Desistidos

-------

222

EDMUNDO FUENZALIDA FAIVOVICH

La situación no cambia con la transición al gobierno civil, en 1990. En un estudio acerca de este instrumento (González, 1999), que abarca los cinco primeros años de gobierno civil (1990-1995), el número de recursos de protección presentados a la Corte de Apelaciones de Santiago aumenta sólidamente entre 1990 y 1992, pero disminuye desde ese año hasta 1995 (véanse gráficos 8bis y 9). Es inevitable relacionar esta disminución con la respuesta dada por la Corte de Apelaciones a estos recursos. Más del 80% son rechazados o declarados inadmisibles (véase gráfico 10). GRÁFICO 8BIS. CANTIDAD DE RECURSOS DE PROTECCIÓN PRESENTADOS EN LA I. CORTE DE APELACIONES DE S ANTIAGO DURANTE EL PERIODO INVESTIGADO

Fuente: elaboración de Moisés González (1999).

GRÁFICO 9. RECURSOS DE PROTECCIÓN NO ACOGIDOS DURANTE EL PERIODO INVESTIGADO

Fuente: Moisés González (1999).

DERECHO Y CULTURA JURÍDICA EN CHILE

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GRÁFICO 10. TABLA COMPARATIVA DE LOS RESULTADOS OBTENIDOS CON LOS RECURSOS DE PROTECCIÓN DEDUCIDOS DURANTE EL PERIODO INVESTIGADO

Fuente: Moisés González (1999).

Otro caso similar es el de la Ley 19.325, del 27 de agosto de 1994, contra la violencia intrafamiliar, cuyo reglamento detallado se dicta por Decreto Supremo núm. 1415, del 5 de febrero de 1996. Esta Ley representa un gran avance sobre la legislación penal común, tanto sustantiva como procesal, en cuanto define precisamente el concepto de violencia intrafamiliar, facilita su denuncia a las autoridades, da competencia al juez de letras en lo civil (no en lo criminal) y establece sanciones especiales. Respecto a la definición de lo que es la violencia intrafamiliar, establece, en su artículo primero: Se entenderá por acto de violencia intra familiar, todo maltrato que afecte la salud física o psíquica de quien, aún siendo mayor de edad, tenga respecto del ofensor la calidad de ascendiente, cónyuge o conviviente o, siendo menor de edad o discapacitado, tenga a su respecto la calidad de descendiente, adoptado, pupilo, colateral consanguíneo hasta el cuarto grado inclusive, o esté bajo el cuidado o dependencia de cualquiera de los integrantes del grupo familiar que vive bajo un mismo techo.

El acto de violencia intrafamiliar puede ser denunciado no sólo por la víctima, o sus familiares, sino también por cualquier persona que tenga

224

EDMUNDO FUENZALIDA FAIVOVICH

conocimiento directo de los hechos, sin necesidad de abogado patrocinante. La denuncia puede ser oral o escrita, y puede presentarse tanto al juez de letras en lo civil con jurisdicción sobre el lugar donde vive el afectado, como a Carabineros (policía preventiva uniformada) o a la Policía de Investigaciones. El juez, recibida la demanda, debe citar a las partes a un comparendo dentro de los ocho días siguientes. Sin embargo, la ley lo faculta para adoptar de inmediato medidas precautorias, como prohibir la presencia del ofensor en el hogar común o autorizar al afectado para hacer abandono de dicho hogar común. Las partes deben acudir con sus medios de prueba pues, una vez iniciado el comparendo, éste debe continuar y concluir, incluso extendiéndose hasta el día siguiente. El juez debe llamar a conciliación, pero si no se logra debe recibir la causa a prueba. Rendida la prueba, debe citar a las partes para oír sentencia, y puede dictar medidas para mejor resolver dentro de tres días. La sentencia tiene que ser dictada en el acto o al máximo dentro de diez días. En materia de sanciones al ofensor, el juez puede castigarlo con prisión, en cualquiera de sus grados, con multa o con asistencia obligatoria a programas terapéuticos o de orientación familiar hasta por seis meses. La aplicación de esta ley de violencia intrafamiliar no ha cumplido las altas expectativas que había suscitado. Una prueba de ello es la variación del número de las denuncias presentadas. Según datos de Carabineros, las formuladas por mujeres subieron de 34,094 en 1996 a 38,671 en 1997, pero bajaron a sólo 24,408 en 1998. En el caso de las presentadas por hombres y niños, se da la misma pauta de crecimiento seguida de disminución. En cuanto a los ancianos, bajan de 220 en 1996, a 181 en 1997 y a sólo 82 en 1998. Esta ‘‘retirada’’ de los ofendidos parece estar vinculada a la renuencia de los jueces a dictar medidas precautorias en cuanto toman conocimiento de la demanda, con lo cual la o el denunciante quedan expuestos a nuevas vejaciones. Según informaciones periodísticas, otros factores serían la inoportunidad de las notificaciones y la preferencia de los jueces por alcanzar conciliaciones. Para hacer frente a esta situación el gobierno ha creado una comisión interministerial, la que ha tomado varias medidas: la creación de la Comisaría de la Familia por parte de Carabineros y de una oficina receptora y distribuidora de las denuncias de los juzgados civiles de 23 comunas; atención preferente a víctimas de violencia en los consulto-

DERECHO Y CULTURA JURÍDICA EN CHILE

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rios; capacitación de actuarios, jueces y policías y preparación de módulos educativos para alumnos de enseñanza básica acerca de la resolución no violenta de los conflictos. Si en el caso recién citado las expectativas del público no se cumplieron, lo mismo ha ocurrido con la Ley 19.325, que crea un nuevo régimen de bienes en el matrimonio, además de los tradicionales, llamado de ‘‘participación en los gananciales’’. La demanda del público por el nuevo régimen ha sido mínima. Históricamente, el régimen de sociedad conyugal (RSC) ha sido el preferido por los contrayentes, aunque hay una tendencia al aumento de los que prefieren la separación de bienes (RSB). Al dictarse la ley que permitía pactar la ‘‘participación en los gananciales’’ (RPG) se pensó que tendría aceptación amplia entre los contrayentes, pero no fue así, como se aprecia en el gráfico 11 (Saavedra, 1999): GRÁFICO 11. REGÍMENES POR AÑO ANALIZADO

SC: Régimen de sociedad conyugal. SB: Régimen de separación de bienes. PG: Régimen de participación en los gananciales. Fuente: Ricardo Saavedra (1999).

Algo similar ha ocurrido con otras leyes dictadas por los gobiernos democráticos, como la 19.300 sobre bases generales del medio ambiente, del 9 de marzo de 1994, reglamentada por los decretos supremos 86, 93 y 94, todos del 26 de octubre de 1995 y por un reglamento adicional,

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EDMUNDO FUENZALIDA FAIVOVICH

titulado Reglamento de Impacto Ambiental, que se dicta por Decreto Supremo núm. 30, del 3 de abril de 1997. Otros casos son los de la ley contra la violencia en los estadios de fútbol, la de filiación, que concede igualdad de derechos a todos los hijos, sean o no nacidos dentro del matrimonio, y la de libertad de cultos. Una de las iniciativas más notables del gobierno del presidente Eduardo Frei Ruiz-Tagle fue la reforma del proceso penal. Según los fines de esta reforma, el procedimiento inquisitivo y escrito será reemplazado por un procedimiento acusatorio y oral. Para hacerlo posible se crea la nueva institución del Ministerio Público, que a través del fiscal nacional y de fiscales regionales y dirigiendo las investigaciones policiales deberá perseguir los delitos y acusar a los responsables. También se crea la Defensoría Pública, para hacer efectiva una adecuada defensa de los derechos de los acusados que no puedan pagar los honorarios de un abogado. Se introduce asimismo la figura del juez de garantía, que deberá vigilar que en todo el proceso criminal se respeten los derechos de los acusados. V. CONCLUSIONES Y RESPUESTAS A LAS PREGUNTAS El sistema jurídico no fue ningún obstáculo para las políticas del gobierno militar dirigidas a eliminar a sus adversarios e imponer un nuevo molde normativo para la vida humana al país. En particular, los tribunales de justicia, dirigidos por la Corte Suprema, rechazaron los numerosísimos recursos de amparo interpuestos en favor de personas detenidas por las fuerzas armadas o la policía y que no eran puestas a disposición de un juez. Al actuar de este modo los tribunales de justicia dejaron de cumplir con sus obligaciones constitucionales y legales, y lo que es más grave, hicieron perder a los ciudadanos la confianza en que había una autoridad superior a quien reclamar por los abusos cometidos por los funcionarios gubernamentales. Es decir, ayudaron a destruir el legado de la historia de un país respetuoso de las leyes y de los derechos humanos. Debo enfatizar que este juicio tan duro se refiere al sistema jurídico en tanto sistema, y no a cada uno de sus integrantes, muchos de los cuales hicieron lo que pudieron por proteger los derechos y la vida de los ciudadanos. No todos los jueces fueron insensibles a la tragedia que estaba viviendo el país durante la dictadura, y en cuanto se restauró la de-

DERECHO Y CULTURA JURÍDICA EN CHILE

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mocracia se empeñaron en hacer justicia. Hubo jueces que no merecían su alta investidura, y que medraron en su ejercicio, pero de allí a generalizar a todo el Poder Judicial hay un gran paso que no se puede dar, considerando los antecedentes disponibles. Por ejemplo, bajo el régimen democrático, el ministro de la Corte Suprema Adolfo Bañados persiguió la responsabilidad penal de quien había sido jefe de la DINA, el general Manuel Contreras, y su acuciosidad y celo permitieron su condena a siete años de prisión. La Orden de los Abogados perdió su carácter público y muchos de sus miembros continuaron ejerciendo la profesión, desinteresándose de la situación global de falta de certeza y seguridad jurídicas durante la dictadura militar. Hubo, sin embargo, un grupo relativamente grande de abogados que, desatendiendo su propio progreso profesional, se dedicaron a asesorar a la Vicaría de la Solidaridad, creada por la Iglesia católica para recibir las denuncias de detenciones arbitrarias y desapariciones de personas. Otros lo hicieron por su propia cuenta, corriendo serios riesgos. Capítulo aparte merece la acción de los abogados que integraron el Grupo de los 24, con el propósito de acompañar críticamente el trabajo de la comisión de juristas designada por el gobierno militar para redactar una nueva Constitución y formular alternativas a sus propuestas. Los profesores de derecho, como un todo, continuaron enseñando como lo hacían antes de la crisis institucional, enfatizando la adquisición de habilidades y destrezas legales por sobre la adquisición de valores. Una vez más es necesario resaltar las excepciones de profesores de derecho que se esforzaron por mantener vivo el sentido del derecho como garantía de la libertad, y de algunas escuelas de derecho de las universidades privadas, como la Universidad Diego Portales. El esfuerzo colectivo por volver a un Estado de derecho, bajo la vigencia de una Constitución con ‘‘enclaves autoritarios’’ que no podían ser eliminados debido a que el gobierno carecía de la mayoría necesaria en el Congreso, tuvo un efecto no querido en la cultura jurídica externa: una mezcla de temor al retorno a una época de confrontaciones violentas con una creciente desilusión en la capacidad de los gobiernos democráticos para llevar a la justicia a los responsables de las violaciones de los derechos humanos durante el régimen militar. La opinión pública veía que los jueces, con algunas notables excepciones, no ponían la energía necesaria en la búsqueda de los ‘‘detenidos-desaparecidos’’ y de sus vic-

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EDMUNDO FUENZALIDA FAIVOVICH

timarios. En particular, los ex-militares parecían estar fuera del alcance de la justicia ordinaria. Este ambiente cambió radicalmente a partir de la detención del expresidente de la República y senador vitalicio, Augusto Pinochet Ugarte, el 16 de octubre de 1998, en Londres, a petición del juez español Baltasar Garzón, quien quería someterlo a proceso en España por su responsabilidad en la violación de los derechos humanos durante su gobierno. La batalla legal que comenzó entonces, y que dura hasta el momento de escribir estas líneas, hizo temer por la estabilidad institucional del país, debido a la reacción nacionalista de muchos chilenos que vieron en estas acciones, tanto del juez español como de los jueces británicos, una violación de la soberanía nacional chilena. Tras algunos tensos meses, la situación política interna volvió a tranquilizarse, pero ahora con una importantísima diferencia con respecto a la situación anterior: la nueva convicción de la cultura jurídica externa acerca de que nadie estaba por encima de la ley. Si el sistema jurídico chileno no podía, por razones de política interna, procesar a Pinochet, el sistema jurídico mundial en formación lo haría. 6 Esta convicción tuvo inmediatas consecuencias en la activación de los procesos contra los presuntos responsables de violaciones a los derechos humanos, y en la presentación de numerosas querellas criminales contra el propio ex-dictador. Asimismo, permitió la rápida designación del primer fiscal nacional, cabeza del nuevo Ministerio Público encargado de la persecución de los delitos. De este modo, al finalizar este traumático periodo en la vida del derecho y la cultura jurídica en Chile, puede afirmarse que el sistema jurídico chileno, empujado por la cultura jurídica externa, se mueve lenta pero seguramente hacia su reconstrucción como parte integrante de una nueva democracia.

6 En marzo de 2000, una semana antes de la toma de posesión del presidente Ricardo Lagos, el general Pinochet fue liberado por el ministro del Interior británico, Jack Straw. Straw interrumpió el proceso de extradición de Pinochet, iniciado a instancias del juez Garzón, aduciendo que por razones de salud estaría incapacitado para hacer frente a su enjuiciamiento en España. Una vez en Chile, Pinochet se vio enfrentado a un gran número de querellas criminales (94 al concluir este artículo) en el proceso que lleva el ministro de la Corte de Apelaciones de Santiago, Juan Guzmán Tapia. El Pleno de la Corte de Apelaciones de Santiago debía resolver si, como medida previa, se aceptaría privarlo del fuero que le otorgaba su condición de senador vitalicio.

DERECHO Y CULTURA JURÍDICA EN CHILE

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VI. BIBLIOGRAFÍA CORREA , Jorge (1999): ‘‘Cenicienta se queda en la fiesta. El Poder Judicial chileno en la década de los 90’’, en DRAKE, Paul y JAKSIC, Iván (comps.), El modelo chileno. Democracia y desarrollo en los noventa, Santiago, LOM ediciones. ------------ y BARROS, Luis (eds.) (1993): Justicia y marginalidad. Percepción de los pobres, Santiago, CPU. CORREA, Luis (1999): El aporte fiscal al Poder Judicial en los gobiernos democráticos. Años 1978 a 1999, Santiago, Escuela de Graduados, Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. CUNEO, Andrés (1980): ‘‘La Corte Suprema de Chile, sus percepciones acerca del derecho, su rol en el sistema legal y la relación de éste con el sistema político’’, La administración de justicia en América Latina, San José de Costa Rica, Universidad de Costa Rica. FRIEDMAN, Lawrence M. (1975): The Legal System. A Social Science Perspective, Nueva York, Russell Sage Foundation. FUENZALIDA , Edmundo (1996): ‘‘El sistema jurídico chileno ante la globalización’’, Anuario de Filosofía Jurídica y Social. ------------ (1997): ‘‘La investigación básica en derecho y sociedad. Un enfoque de sociología de la ciencia sobre el caso de Chile’’, Anuario de Filosofía Jurídica y Social. ------------ (1999): Dictatorship, Democracy and Legal Scholarship, ponencia presentada al World Congress of Sociology of Law, Warsaw and Cracow, julio de 1999. GONZÁLEZ, Moisés (1999): El recurso de protección y el sistema jurídico chileno, Santiago, Escuela de Graduados, Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. HERRERA, Matías (1999): Evolución de los estudios de posgrado en derecho en las universidades chilenas en los últimos veinte años, Santiago, Escuela de Graduados, Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. JOCELYN -HOLT, Alfredo (1997): El peso de la noche. Nuestra frágil fortaleza histórica, Santiago, Planeta-Ariel. ------------ (1998): El Chile perplejo. Del avanzar sin transar al transar sin parar, Santiago, Planeta-Ariel.

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ENTRE EL PROTAGONISMO Y LA RUTINA: ANÁLISIS SOCIOJURÍDICO DE LA JUSTICIA EN COLOMBIA* Rodrigo UPRIMNY** César RODRÍGUEZ*** Mauricio GARCÍA VILLEGAS**** SUMARIO : I. Introducción: la paradoja colombiana. II. Sociedad, política y justicia en Colombia. III. Las características históricas de la justicia en Colombia. IV. Transformaciones recientes del sistema judicial. V. El protagonismo de la justicia constitucional: control constitucional y garantía de los derechos. VI. La justicia invisible: los juzgados civiles y penales. VII. Conclusiones. VIII. Bibliografía.

I. INTRODUCCIÓN:

LA PARADOJA COLOMBIANA

En las últimas décadas la justicia colombiana no sólo ha experimentado profundas transformaciones sino que ha entrado con mucha fuerza en la dinámica política. Varias reformas normativas e institucionales, algunas * El trabajo de investigación en el que está basado este artículo fue realizado por los autores dentro del contexto de un proyecto más amplio sobre la justicia en Colombia dirigido por Boaventura de Sousa Santos y Mauricio García Villegas. Los resultados de este proyecto general se encuentran en Santos y García Villegas (2001). Los artículos en que está basado el presente texto y que forman parte de dicho proyecto general son Uprimny (2001), Rodríguez (2001a), Santos (2001a), Santos y García Villegas (2001), Rubio (2001) y García Villegas y Rodríguez (2001). El marco teórico y la metodología de investigación fueron fruto de un trabajo conjunto de cerca de cinco años con Boaventura de Sousa Santos, cuya investigación sobre la justicia en Portugal (Santos et al., 1996) e influencia como director del proyecto colombiano fueron decisivas para la orientación y la realización de nuestra investigación. Este trabajo no habría sido posible sin su apoyo personal y empeño generoso durante muchos años en la tarea de construir una comunidad de sociólogos del derecho en Colombia. ** Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Colombia. *** Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes. **** Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Colombia. 231

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de ellas ligadas a la expedición de un nueva Constitución en 1991, modificaron profundamente el sistema judicial en casi todos sus aspectos. Igualmente, el tema judicial ha adquirido un inusitado protagonismo, no sólo porque el debate sobre la reforma al aparato judicial se ha convertido en uno de los puntos principales de la agenda política sino, además, por cuanto la actividad de los jueces ha tenido, en muchos casos, una gran repercusión en la evolución global del país. Esto fue particularmente claro durante la crisis política colombiana desatada durante el anterior gobierno de Ernesto Samper (1994-1998), la cual se caracterizó por una muy alta judicialización de los acontecimientos. 1 Este protagonismo judicial es un fenómeno relativamente nuevo en Colombia. En épocas anteriores los jueces no ocupaban el centro de los debates políticos ni eran un tema de estudio particularmente atractivo para los académicos. La evolución del aparato judicial era considerada una variable dependiente de otros procesos sociales, como las dinámicas de acumulación o los enfrentamientos entre las fuerzas políticas. Es cierto que esta centralidad actual de la justicia no es exclusiva de Colombia pues, por muy diversos motivos, el protagonismo judicial se ha generalizado en casi todos los países (Santos, 2001a, 2001b). Sin embargo, en nuestro país, el tema judicial ha adquirido una importancia académica y política inusitada, como lo muestra no sólo el hecho de que la justicia ha sido uno de los ejes de todas las reformas políticas y constitucionales de los últimos veinte años, sino, además, que las investigaciones en este campo han crecido en forma notable (Nemogá, 1995). Este importante crecimiento de los estudios sobre la administración de justicia se debe tal vez a la intensidad de la violencia y de la corrupción, que en múltiples oportunidades han sido atribuidas a la ineficacia y debilidad del aparato judicial, las cuales serían el síntoma manifiesto de un fenómeno más global: la precariedad estructural del Estado colombiano según algunos (González et al., 1989; Pécaut, 1997), o el derrumbe de la institucionalidad colombiana, según otros (Hoskin, 1988). 1 El presidente Samper (1994-1998) enfrentó un proceso judicial por ingreso de dinero del narcotráfico a la campaña política que dio lugar a su elección; este proceso fue denominado por la prensa como ‘‘proceso 8000’’. No sólo hubo intensas investigaciones judiciales contra el presidente y sus colaboradores cercanos de la campaña, sino que, además, los funcionarios judiciales, con sus declaraciones y decisiones, ocuparon un lugar central en las distintas coyunturas políticas del gobierno. Al respecto véase Uprimny (1996).

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Esto explicaría, según tales enfoques, la enorme impunidad frente a la cual tanto los sectores autoritarios como los movimientos democráticos reclaman una intervención creciente de la administración de justicia y, en especial, del derecho penal. Los unos, para restablecer el orden, preservar el régimen político y redinamizar los procesos de acumulación (Montenegro y Posada, 1994); los otros, reclamando castigo por los crímenes de los poderosos y en general por las graves violaciones de los derechos humanos (Comisión Andina de Juristas, 1992). En tales circunstancias, el debate colombiano sobre la transformación de la justicia es importante no sólo para los propios colombianos sino para los estudios comparados, y no sólo por la diversidad de enfoques e interpretaciones que ha habido en nuestro país, sino también porque Colombia podría estar viviendo con mayor intensidad procesos que podrían generalizarse en los próximos años en otras naciones. En este orden de ideas, en esta primera parte pretendemos dar una visión general de algunas de las transformaciones más importantes del aparato judicial desde mediados de la década de los ochenta y de su impacto en el proceso político y en la democracia en Colombia. Preferimos hablar de ‘‘transformaciones’’ en vez de ‘‘reformas’’, para mostrar que no siempre ha habido coincidencia entre las intenciones de quienes propusieron ciertos diseños institucionales y los resultados reales que éstos han tenido. Un ejemplo: en sus orígenes, la Fiscalía General de la Nación 2 y la introducción del mal llamado sistema acusatorio en Colombia fue una propuesta de sectores autoritarios que estaban interesados en aumentar la injerencia del Ejecutivo en la investigación penal. Sin embargo, como explicaremos luego, las modificaciones que introdujo la Asamblea Constituyente llevaron a radicar la Fiscalía en la rama judicial. Se creó así un híbrido, que tiene enormes riesgos pero también importantes virtudes, pues ese órgano ha asumido posiciones y llevado a cabo investigaciones que comprometen la responsabilidad gubernamental, y que no hubieran sido posibles de haber triunfado la propuesta inicial según las cual el fiscal general debía ser de libre nombramiento y remoción por parte del presidente. 2 La Fiscalía General de la Nación en Colombia es un ente similar en su estructura y funciones a lo que en los Estados Unidos se conoce como Attorney General. Sin embargo, como se mostrará más adelante, existen importantes diferencias entre ambas instituciones.

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Para explicar esas transformaciones, este trabajo pone de presente un contraste entre dos aspectos aparentemente paradójicos de la evolución judicial colombiana: su protagonismo y su enorme visibilidad política, por un lado, pero al mismo tiempo su rutinización y pérdida de relevancia social, por el otro. Comenzaremos entonces por describir el contexto y la evolución general de la justicia colombiana, para luego estudiar, con base en la investigación básica de la cual se desprende este artículo, la dinámica de la justicia visible y protagónica, esto es, de la justicia constitucional en lo relativo a la protección de derechos fundamentales; posteriormente contrastaremos esta justicia protagónica con una justicia caracterizada por su relativa invisibilidad y funcionamiento rutinario, esto es, la justicia civil y la justicia penal ordinaria; finalmente, de ese contraste extraeremos algunas conclusiones sobre la justicia colombiana. II. SOCIEDAD, POLÍTICA Y JUSTICIA EN COLOMBIA Una adecuada explicación de la justicia en Colombia debe abordar ante todo el estudio del contexto social y político en el cual opera. Comenzaremos, pues, por presentar las tendencias de larga duración de la sociedad colombiana para luego tratar el tema de la reciente coyuntura de crisis y describir las transformaciones de la justicia. 1. Algunas tendencias estructurales de larga duración de la sociedad colombiana Colombia es un país complejo y paradójico que durante mucho tiempo escapó a las generalizaciones teóricas sobre el capitalismo periférico y sobre América Latina. Así, desde el punto de vista político, mientras que la intervención militar es una constante de la historia latinoamericana, Colombia no sólo ha experimentado muy pocos años de dictadura militar en sus casi ciento ochenta años de vida independiente, sino que, además, según el historiador inglés Malcom Deas, ‘‘esta República ha sido escenario de más elecciones, bajo más sistemas que ninguno de los países latinoamericanos o europeos que pretendiesen disputarle el título’’ (1973, 29). Igualmente, mientras que la inestabilidad institucional ha sido un rasgo característico de la historia latinoamericana, Colombia se ha caracterizado por la sorprendente estabilidad de su sistema político.

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Al decir de Alain Rouquié (1984), el sistema bipartidista colombiano gozó a todo lo largo del siglo XX de una continuidad constitucional poco corriente en este continente. Esta continuidad política estuvo acompañada también de una importante estabilidad económica, al menos según los parámetros del capitalismo latinoamericano. En Colombia, los ciclos económicos son menos acentuados que en los otros países de la región, pues incluso en los momentos de mayor expansión económica, la tasa de crecimiento del PIB no ha sido excesivamente elevada, pero tampoco las recesiones han solido ser muy fuertes. Además, en las últimas décadas, Colombia no ha conocido tampoco los fenómenos hiperinflacionarios que afectaron a la mayoría de los países de la región. Sin embargo, la estabilidad política y económica no se han traducido en una mayor democratización de la sociedad colombiana, sino que, al contrario, ha propiciado un desarrollo excluyente, en donde el ‘‘dominio de la oligarquía se ha establecido más sólidamente que en otras partes’’ (Touraine, 1976, 85). La estabilidad tampoco ha implicado una pacificación de las relaciones sociales. Por el contrario, la violencia y los conflictos armados han sido recurrentes. Así, la actual tasa de homicidio colombiana por 100 mil habitantes ----más de 80---- es mucho más elevada que la de países considerados muy violentos, como Estados Unidos, México, Brasil o Sri Lanka. Por ejemplo, es diez veces mayor que la de Estados Unidos, tres veces la de Brasil y cuatro veces la de México (Montenegro y Posada, 1994; Uprimny, 1993). Colombia también ha conocido numerosos enfrentamientos armados internos, no sólo en el siglo XIX sino también en el XX. En particular, en los años cincuenta, Colombia vivió el periodo conocido como La violencia, que enfrentó a grupos armados de los partidos liberal y conservador, y afectó profundamente a toda la sociedad, en especial en el campo. Así, durante los años más críticos de ese periodo ----entre 1948 y 1950---- fueron asesinadas unas 110 mil personas, más del 1% de la población (Oquist, 1978, 321). Igualmente, en el curso de las últimas tres décadas, en el país se desarrolló una lucha guerrillera que ha tendido a ganar cada vez mayor intensidad. Esto no significa, sin embargo, que la violencia y el conflicto armado sean una constante de la historia colombiana. Ha habido periodos de relativa paz, por ejemplo entre 1910 y 1945. Sería mejor decir que han

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existido verdaderos ciclos de violencia. A fines de los años cincuenta la tasa de homicidio en Colombia fue muy alta: de 45 por cada 100 mil habitantes. Durante los años siguientes, descendió en forma bastante rápida: a mediados de los sesenta fue de ‘‘solamente’’ 25; luego siguió declinando pero en forma más lenta, para situarse en su nivel más bajo a mediados de los años setenta. A partir de ese periodo comienza a crecer nuevamente, al principio en forma lenta, para luego hacerlo de manera mucho más rápida, sobre todo en la segunda mitad de los años ochenta, de suerte que en 1990 la tasa de homicidio fue bastante más elevada que a finales de los años cincuenta. Esta combinación de ausencia de militarismo, estabilidad política y económica, con la persistencia de desigualdad, pobreza, conflictos armados y violencia, no deja de ser sorprendente. Estos rasgos paradójicos se articulan además con la existencia de un Estado precario y de perfil bajo, lo cual también es singular. En efecto, en muchos países del tercer mundo ha tendido a existir lo que algunos autores han llamado un ‘‘sobredesarrollo’’ de las estructuras estatales (Evers, 1977). En cambio, en Colombia, la intervención estatal sobre la sociedad ha sido poco importante. Así, debido a una ausencia de modernización política y a una incompleta construcción de la identidad nacional, el Estado colombiano no ha logrado diferenciarse de los intereses privados inmediatos de los sectores dominantes, con lo cual el régimen político ha tenido muchas dificultades para mediar e institucionalizar los conflictos sociales, pues no ha logrado aparecer como el representante de intereses generales de todos los grupos sociales. Como dice Fernán González, ‘‘el Estado terminó por coincidir con la hegemonía de uno de los dos partidos, o con la cohabitación de ambos en el poder, lo que impidió la creación de una burocracia de tipo moderno’’ (1989, 9). Además, la generalización de prácticas de clientela, que privatizaron el manejo de los recursos públicos, ha roto la ‘‘diferenciación entre lo público y lo privado, que se expresa en una marcada privatización y fragmentación del poder’’ (ibidem, 12). Por ello, según Touraine, la debilidad estatal en Colombia es extrema, al punto que la idea misma de Estado parece ausente pues, debido a la larga hegemonía oligárquica, ‘‘el Estado no aparece diferenciado de las fuerzas sociales y políticas’’ (1988, 445). Esta precariedad política del Estado colombiano se acompaña igualmente de un perfil bajo de su intervención económica, al menos hasta los años noventa, incluso en

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relación a los otros países latinoamericanos (Kalmanovitz, 1988, 357, 400). 3 Finalmente, y ligado a todo lo anterior, en Colombia los movimientos populares han presentado una gran debilidad; en ello han incidido algunas evoluciones muy particulares. Así, algunos historiadores insisten en el parroquialismo de la política colombiana: la ausencia de una fuerte inmigración europea en la época republicana, a diferencia de países como Venezuela, Chile o Argentina, evitó que Colombia asimilara el pensamiento socialista y revolucionario. Otros estudios han enfatizado la capacidad del bipartidismo para cooptar los movimientos populares y de oposición y las particularidades de la economía del café que han generado una debilidad histórica estructural del movimiento obrero y campesino colombiano (Berquist, 1988). Ahora bien, es posible establecer algunas articulaciones entre los anteriores rasgos, con el fin de intentar explicar la lógica de la ‘‘paradoja colombiana’’. Así, la precariedad de la constitución de una forma moderna de Estado burgués no implicó inestabilidad. Ello se debe a que existían mecanismos descentralizados de dominación muy eficaces, fundados en el control clientelista y patrimonial de la población. El papel del bipartidismo en ese encuadramiento de las clases subalternas fue central, a pesar de que impidió la formación de un Estado moderno capaz de mediar los conflictos sociales. Esta estabilidad institucional estuvo también fundada en la existencia de entendimientos fluidos entre los agentes dominantes. En Colombia no existieron los conflictos agudos entre los sectores agro-exportadores e industriales que conocieron países como Argentina, debido a las peculiaridades de la economía cafetera que permitieron una gran fluidez en los acuerdos entre industriales, banqueros, exportadores y latifundistas. Esto se debe a que en las regiones de Antioquia y Caldas el monopolio comercial de los exportadores de café se fundaba en una gran medida en el control de una labor industrial, a saber, las actividades de trilla (Arango, 1981, 214), lo cual provocó una gran homogeneidad de intereses entre la burguesía comercial agro-exportadora y los industriales antioque3 Los gastos corrientes del gobierno central eran del 7.8% del PIB en 1960; de 10.6% en 1970; de 11% en 1975; mientras que, para esos mismos años, en Brasil eran de 18.6%, 24.3% y 23.0% y en Chile de 18.6%, 24.3% y 23.0%. Para el conjunto de América Latina, las cifras eran de 15.1% en 1960 y 18.4% en 1970 (Wright, 1981, 43). Véase también Kalmanovitz (1988) y González (1987).

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ños, puesto que muchas veces se trataba de las mismas familias (Kalmanovitz, 1988, 240). A su vez, esa burguesía tiene la peculiaridad de que ----a diferencia de otras clases dominantes en América Latina---- no pareció necesitar del Estado para organizarse, y trató entonces de sustraer la defensa de sus intereses de los sectarios conflictos partidistas. Esto significa que la política partidista no fue el mecanismo a través del cual las clases dominantes expresaron e hicieron valer sus intereses; en su lugar, dichas clases recurrieron, en especial después del fracaso de la modernización pretendida por la llamada ‘‘Revolución en marcha’’ en los años treinta, a organizaciones semiprivadas: los gremios. Tres elementos confluyen entonces para explicar simultáneamente la estabilidad institucional colombiana y la precaria constitución de un Estado nacional: de un lado, efectivos, aunque descentralizados, mecanismos de control de la población, representados de manera paradigmática en la institucionalización del bipartidismo entre finales de los años cincuenta y principios de los años setenta bajo el llamado Frente Nacional; de otro lado, una gran homogeneidad social de las clases dominantes, a pesar de su división partidista; finalmente, unos mecanismos de entendimiento entre los agentes dominantes, en los cuales el Estado ----como poder independiente y autónomo---- juega un rol mínimo. Esto permite que la existencia de un Estado precario ----en cuanto directamente influido y controlado por los intereses privados de los agentes dominantes---no se acompañe de una inestabilidad política grande, siempre y cuando se mantengan los marcos de entendimiento entre los sectores dominantes y la lealtad de las clases subalternas. Además, esto explicaría la ausencia de virajes políticos súbitos en la sociedad colombiana, puesto que los conflictos sociales no se expresan directamente en la política y en la lucha partidista. Pero el gran costo de todo ello es la intensa separación de lo político y lo social: la política no aparece como un ámbito de mediación de los conflictos sociales, que quedan entonces abandonados a su suerte. 2. La coyuntura reciente: la crisis de gobernabilidad Desde finales de los años setenta, esta compleja y paradójica estabilidad colombiana se ha visto afectada por múltiples factores. De un lado, el debilitamiento del poder ideológico de la Iglesia católica y de la leal-

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tad política de la población a los partidos tradicionales, así como la urbanización y el incremento de la escolarización, tendieron a minar la eficacia de los mecanismos tradicionales de dominación al erosionar el contexto ideológico que sustentaba la legitimidad de la división partidista que confería una apariencia natural a las desigualdades sociales. De otro lado, en los años setenta, los militares adquirieron una mayor autonomía en el manejo del orden público, con lo cual aumentó considerablemente su peso en los aparatos de Estado y se acentuó la fragmentación del régimen político. En efecto, según algunos analistas, una de las razones de la estabilidad política colombiana, en especial durante el llamado periodo del Frente Nacional que se inició en 1958, fue la ‘‘repartición del Estado entre agentes dominantes’’ (Gallón, 1989), la cual buscaba evitar conflictos dentro de los sectores en el poder, asegurando a los más poderosos contendores sociales el control de una determinada parcela estatal: la administración pública a los partidos liberal y conservador, la economía a los gremios empresariales en forma diferenciada según su peso, y el orden público a los militares. Sin embargo, ese reparto se tradujo en un fraccionamiento institucional cada vez mayor de la gestión estatal. En tercer término, los movimientos guerrilleros, que a comienzos de los años setenta habían conocido un reflujo, incrementaron considerablemente su presencia bélica y territorial en los años ochenta y noventa. Esto se acompañó, a su vez, del desarrollo de la ‘‘guerra sucia’’ debido al surgimiento de grupos paramilitares que, con la complicidad de sectores del ejército y con importante participación de terratenientes y narcotraficantes, surgieron en amplias porciones del territorio colombiano. Estos grupos han buscado combatir a la guerrilla, pero en realidad su acción ha afectado a grupos sociales amplios, pues los paramilitares buscan ante todo eliminar los apoyos sociales de la insurgencia, todo lo cual tiene muy graves efectos para el goce de los derechos humanos. En tales circunstancias, el Estado colombiano, que nunca había logrado controlar plenamente el territorio ni monopolizar efectivamente el ejercicio de la coacción, se ve enfrentado a poderosos actores armados, con los cuales entreteje relaciones muy complejas de enfrentamiento, diálogo e incluso cooperación. Por su parte, la población se encuentra, cada vez más, bajo el fuego cruzado de diversos actores armados en conflicto: fuerzas armadas institucionales, grupos paramilitares, narcotráfico,

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fuerzas guerrilleras insurgentes y otras formas privadas de violencia. En cuarto término, todas estas transformaciones se presentaron en momentos en los cuales el narcotráfico ocasionó profundas mutaciones en la sociedad colombiana, pues los dineros de la droga provocaron fuertes recomposiciones económicas, sociales y políticas, al mismo tiempo que alimentaron con recursos tanto a la guerrilla como a los grupos paramilitares, con lo cual el conflicto agrario se militarizó y los enfrentamientos armados ganaron en intensidad. Finalmente, el contexto internacional varió y tendió a modificar la inserción de Colombia en la dinámica mundial. De un lado, los procesos de reestructuración y globalización capitalista se tradujeron internamente en una modificación del modelo colombiano de desarrollo, en favor de una mayor apertura al mercado mundial, por medio de políticas de corte neoliberal. Estos cambios empezaron a tomar forma durante el gobierno Barco (1986-1990) y se consolidan durante la administración Gaviria (1990-1994). De otro lado, la presión de los Estados Unidos sobre Colombia aumentó en numerosos campos, pues desde las administraciones Reagan y Bush, la guerra contra las drogas adquirió cada vez mayor importancia internacional. Además, con el fin de la guerra fría, el narcotráfico y la criminalidad organizada entraron a jugar funcionalmente, en muchos aspectos, el papel desempeñado antes por la amenaza comunista. Esto llevó además a los Estados Unidos a repensar su papel en la política mundial y a reevaluar sus lazos con sus aliados tradicionales, entre ellos Colombia. El efecto combinado de estos factores ha provocado una creciente inestabilidad institucional, e incluso económica, en Colombia, de suerte que el país conoce, desde los años ochenta, una profunda crisis de gobernabilidad y ha entrado en una fase de turbulencia e incertidumbre. Diversas estrategias se han desarrollado para responder a estos desafíos. En ciertos momentos se han privilegiado las políticas de control autoritario del orden público por medio de amplias concesiones de facultades a los militares y fuertes restricciones a los derechos constitucionales. Por el contrario, en otras ocasiones se han intentado procesos de apertura política y de negociación con los grupos insurgentes. Dentro de tal contexto, particular importancia tuvo la elección, en 1990, de una asamblea con el fin de que redactara una nueva Constitución que reconstituyera y legitimara el orden político en Colombia. La Asamblea Constitu-

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yente, de composición bastante pluralista, pues en ella participaron no sólo miembros de los partidos tradicionales sino también guerrilleros desmovilizados y representantes de grupos sociales y religiosos tradicionalmente excluidos de la política colombiana, como indígenas y minorías religiosas, estableció importantes innovaciones políticas e institucionales. Sin embargo, la guerra continuó debido a que sólo unos pocos grupos guerrilleros entregaron las armas y se incorporaron a la vida civil. La violencia también persistió. Finalmente, durante la administración Samper (1994-1998), Colombia enfrentó una grave crisis política, la cual fue desencadenada por las acusaciones sobre financiamiento por parte del llamado Cartel de Cali a la campaña del presidente y de otros políticos (Leal, 1996). Los efectos de la violencia endémica y de la fragmentación institucional se han acentuado durante la actual administración de Andrés Pastrana (1998-2002), debido al desencadenamiento de una profunda recesión económica y a la continuación de la guerra civil, no obstante los esfuerzos gubernamentales por promover un proceso de paz con los grupos guerrilleros. Es, pues, dentro de ese complejo panorama social y político que se insertan las recientes transformaciones del aparato judicial colombiano. III. LAS

CARACTERÍSTICAS HISTÓRICAS DE LA JUSTICIA EN COLOMBIA

A mediados de los años setenta comienzan los intentos por reformar la justicia colombiana, pero esas propuestas no tuvieron éxito, por lo cual los procesos de transformación sólo se empezaron a materializar en la segunda parte de los años ochenta, durante el gobierno Barco (19861990), y se concretaron, en general, durante la administración Gaviria (1990-1994), no sólo gracias a la expedición de la Constitución de 1991 sino también debido a numerosas innovaciones procesales introducidas por medio de decretos originados en el Poder Ejecutivo y fundados en la declaratoria de estados de excepción constitucional (García Villegas, 1993). Las transformaciones de la justicia colombiana se aceleraron desde mediados de los años ochenta, por lo cual conviene resumir brevemente cuál era la situación de la rama judicial en ese momento con el fin de comprender mejor el sentido de esos cambios.

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1. Autonomía orgánica y dependencia administrativa La crisis de la administración de justicia durante la década de los ochenta era evidente y reconocida por todos los sectores; sus manifestaciones más claras, pero no las únicas, eran la congestión, la morosidad y la situación generalizada de impunidad, tal y como lo mostramos con mayor detalle posteriormente al analizar la justicia civil y la justicia penal ordinaria. Esa ineficacia del aparato judicial, y en especial del sistema penal, se hacía más patente cuando la justicia tenía que enfrentar problemas complejos, como la criminalidad organizada, las violaciones de derechos humanos, los delitos de cuello blanco o la corrupción política. A esta crisis contribuía el hecho de que el aparato judicial tuviera, en esa época, una situación bastante paradójica, pues combinaba una autonomía e independencia orgánicas absolutas con una dependencia casi total del Ejecutivo a nivel administrativo y financiero. Así, el Poder Judicial era orgánicamente independiente, pues desde el plebiscito de 1957 los miembros de las altas corporaciones eran elegidos por la misma entidad (cooptación).4 A su vez, los magistrados del Consejo de Estado y de la Corte Suprema designaban a los magistrados de los tribunales y éstos a los jueces. No había pues ninguna influencia directa de los órganos políticos en la conformación del Poder Judicial, un caso de autonomía judicial casi único en el mundo, y que, para bien o para mal, distanció bastante a los jueces de la llamada clase política. Conviene destacar que esa autonomía orgánica no fue una conquista del activismo político de los funcionarios judiciales ni un triunfo de movimientos ciudadanos en defensa del Estado de derecho, ni siquiera un proyecto particular de algún sector de los partidos políticos. Por esas paradojas de la historia colombiana, la independencia de la rama judicial fue obra de la Junta Militar de 1957. En efecto, antes del plebiscito que daría origen al Frente Nacional, los magistrados de la Corte Suprema y del Consejo de Estado5 eran elegidos por cinco y cuatro años respectivamente, por las cámaras, de ternas presentadas por el presidente. La Corte elegía a los magistrados de los tribunales de cada distrito judicial, quienes a su vez nombraban a los jueces. Había entonces una considera4 Véase el artículo 12 del Plebiscito de 1957 y los artículos 156-158 de la Constitución derogada. 5 Este es el más alto tribunal de justicia en materias relativas al derecho administrativo.

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ble influencia de los órganos políticos en la conformación de los tribunales. Los acuerdos entre los partidos para la consulta plebiscitaria no previeron nada en relación con el Poder Judicial, pero la Junta Militar propuso que se añadiera al texto un artículo que consagraba que los magistrados de la Corte Suprema eran vitalicios y de nombramiento por la misma entidad (cooptación). Según los militares, esa modificación era necesaria para que la Corte fuera independiente de los poderes Ejecutivo y Legislativo y, en particular, de ‘‘una clase política que por intereses de partido había conducido al país a una violencia de barbarie’’ (Charria Angulo, 1988, 40). Según algunos, de esa manera los jefes de la Junta querían también evitar que una vez reinstaurado el gobierno civil, una Corte Suprema, influida por los partidos, ya que era nombrada por el Congreso, pudiera llevarlos a juicio por su anterior apoyo a la dictadura de Rojas. En efecto, según la Constitución que sería refrendada por el plebiscito, correspondía a la Corte juzgar a los comandantes generales (artículo 151, ordinal 2). El mecanismo de la cooptación disminuiría considerablemente tales riesgos, pues los primeros magistrados serían nombrados por la propia Junta. Así, por esa vía, los militares consagraron una total autonomía del Poder Judicial que ni los jueces ni ninguna fuerza política habían buscado, y cuya importancia al principio pasó relativamente desapercibida. No es, pues, extraño, que esa rama judicial orgánicamente independiente estuviese subordinada presupuestal y administrativamente al Fondo Rotatorio de Justicia adscrito al Poder Ejecutivo, pues la independencia judicial fue en gran medida producto de una fortuita conjunción de factores históricos. En la práctica, el manejo cotidiano y los niveles de remuneración estaban fuertemente condicionados por las decisiones gubernamentales, y hasta la administración Gaviria no se dotó presupuestalmente en buena forma al aparato judicial.6 Además, conviene recordar que la absoluta independencia orgánica de la rama judicial no sólo implica elementos positivos; puede también tener efectos perjudiciales en 6 Así, en esos años, el presupuesto para la justicia fue en general de aproximadamente 2% a 3% del presupuesto nacional, mientras que el presupuesto militar era del 15% al 18%, y el servicio de la deuda pública externa del gobierno central representaba aproximadamente el 20% del gasto. Así, según cifras de la Contraloría, en 1987 la justicia participó con 1.9% del presupuesto nacional, los gastos de defensa fueron del 18.3%, y el servicio de la deuda externa del 17.6%.

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una sociedad democrática. El mecanismo de la cooptación y la autointegración del aparato judicial, vigentes desde el plebiscito de 1957 hasta la Constitución de 1991, pueden haber generado la formación de una elite judicial con visos aristocráticos, ya que es independiente del proceso político democrático y controla el nombramiento de todos los jueces del país. De esa manera, si bien la rama judicial colombiana no estaba influida en su conformación directamente por los poderes políticos, lo cual es importante para preservar su independencia y le permitió escapar al clientelismo político, lo cierto es que, según sus más fuertes críticos, el sistema de cooptación generó un perjudicial clientelismo al interior de la propia rama judicial. Los magistrados de las altas corporaciones controlaban el nombramiento de los miembros de los tribunales, y estos últimos decidían sobre los jueces. Con ello se congeló la renovación de la interpretación judicial, pues el mecanismo de nombramientos impedía la llegada a la rama judicial de aquellos que se distanciaban críticamente de las posturas de las altas cortes. 2. La persistencia del estado de excepción y su impacto en la justicia En tercer lugar, la recurrencia permanente al estado de sitio o de excepción constitucional y la creciente injerencia del Ejecutivo en la legislación sometieron al aparato judicial a continuos cambios de normatividad, con base en los volubles criterios de política criminal de los distintos gobiernos. En general, éstos dieron importancia creciente al uso de instrumentos de excepción, sobre todo en materia penal. Desde los años sesenta, y mientras la casi totalidad de los países latinoamericanos estaban bajo dictaduras militares, Colombia mantenía un Estado de derecho; se trataba empero de un régimen constitucional sui generis, ya que el recurso permanente al estado de sitio hacía que en la práctica no rigiesen muchos de los principios incorporados en la Constitución, sino una legalidad de excepción que restringía las libertades públicas. Así, desde 1949 ----a partir de la época de La Violencia---- hasta 1991 ----expedición de la nueva Constitución---- Colombia vivió casi permanentemente bajo estado de sitio: de esos 42 años, más de 32 transcurrieron bajo legalidad marcial. Si bien jurídicamente era un régimen de excepción y de duración transitoria, en la práctica llegó a convertirse en un

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elemento normal y cotidiano de ejercicio del poder político (García Villegas, 2001). El estado de sitio permitió la creación de delitos para controlar el orden público, el establecimiento de medidas restrictivas de la libertad de reunión, de circulación, de expresión, la limitación de las libertades sindicales y, sobre todo, la detención y juicio, mediante tribunales militares de dudosa imparcialidad, de los opositores políticos, de los líderes sindicales y de quienes encabezaran diversas formas de protesta social. Este recurso a la justicia militar se mantuvo durante más de 20 años, desde mayo de 1965, cuando se restableció esa costumbre, hasta marzo de 1987, cuando la Corte Suprema de Justicia la declaró inconstitucional. Los delitos que se pusieron en conocimiento de los militares fueron disímiles, de suerte que los consejos de guerra conocieron de un gran número de conductas. Para finales de los años setenta, cerca del 30% de los tipos del Código Penal eran de competencia de los jueces militares (Gallón, 1979). El recurso permanente a la justicia y a la legislación de excepción tuvo graves efectos por la permanente restricción de las garantías constitucionales y por la inseguridad jurídica que implicaba el constante cambio de normatividad. Produjo también una mayor ineficacia del aparato judicial. La huida hacia lo punitivo tendió a desvalorizar otras opciones más consensuales y negociadas para resolver los conflictos sociales, lo cual explica la tendencia a criminalizar múltiples formas de protesta social con criterios punitivos excesivos. Por ejemplo, se aplicó el estatuto antiterrorista ----presentado como un instrumento diseñado para enfrentar la criminalidad organizada---- a huelgas o pedreas estudiantiles. Además, al fortalecer la justicia ‘‘bélica’’, el Estado desestimó la justicia ordinaria, la cual perdió cada vez más su capacidad para resolver adecuadamente los conflictos cotidianos y tendió a banalizarse, como lo veremos posteriormente. La permanente utilización de la justicia con criterios excepcionales, en el empeño por combatir en forma bélica grandes desafíos, impidió que ella cumpliera su propio papel regulador de la convivencia ordinaria, acentuando de esta manera las causas de la guerra y la violencia entre los colombianos. De otro lado, la naturaleza coyuntural de las respuestas estatales dificultó considerablemente la posible formulación de una política criminal consistente y de largo plazo

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que fuera fruto de un debate democrático amplio y contara con una aprobación ciudadana mayoritaria. El permanente recurso a los estados de excepción, así como la presencia de distintos grupos armados en diferentes porciones del territorio colombiano, han provocado un ‘‘pluralismo jurídico’’ bastante particular en Colombia. Desde el punto de vista estatal, ha operado una especie de paralelismo jurídico: un derecho ordinario, sometido a las garantías constitucionales, busca regular las contradicciones sociales que no ponen en cuestión el statu quo, mientras que para coartar la acción reivindicativa de los sectores populares y opositores políticos se ha recurrido a una legalidad marcial que sustituye las normas ordinarias, desplaza los jueces civiles por estamentos castrenses o por jurisdicciones especiales, agrava las sanciones penales y desconoce los derechos políticos y sindicales. Entre tanto, en muchas zonas rurales opera un control directo por los distintos grupos armados, que tienden a desarrollar estructuras informales de justicia privada y que mantienen relaciones muy complejas con las instancias oficiales. Así, en muchas ocasiones los grupos paramilitares rurales han actuado en connivencia con sectores de la fuerza pública. Más sorprendente aún, en muchas ocasiones la justicia guerrillera y la justicia oficial del Estado han desarrollado, en ciertas zonas rurales, formas complejas de interacción, e incluso de cooperación informal.7 7 Estas relaciones de cooperación son muy disímiles. Un juez que trabaja en una zona de importante presencia de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia ----FARC---- relató los siguientes dos episodios, que son bastante ilustrativos. En una ocasión, cuando trabajaba en un municipio rural bastante apartado, unos guerrilleros le trajeron a una persona amarrada y le dijeron: ‘‘Este señor cometió un homicidio. Aquí se lo traemos, señor juez, para que ustedes lo condenen, porque nosotros no podemos guardarlo y no merece ser fusilado. El cuerpo del muerto está en tal sitio y los testigos que pueden confirmar el asesinato son tales personas’’. Según el juez, con base en esas pruebas, el homicida fue condenado y se encuentra en la cárcel. En este caso la justicia oficial se aprovecha de la labor investigativa de la guerrilla para sancionar un delito. Pero en otros eventos es al revés: es la guerrilla la que administra justicia con base en las pruebas recolectadas por las autoridades oficiales. Así, ese mismo juez narró que en otra ocasión tuvo que investigar disciplinariamente a un abogado que había robado unos dineros a una viuda, en asocio con un funcionario judicial corrupto. La investigación culminó con la sanción del abogado y del funcionario corrupto, pero el juez explicó a la viuda que él, como investigador disciplinario, no podía hacer nada para recuperar los dineros. Entonces la señora le dijo que eso no importaba; que ella simplemente necesitaba copia de la investigación para arreglar el problema. Poco después el juez supo que con esas copias, la señora fue donde el comandante guerrillero de la zona, quien obligó al abogado no sólo a devolver el dinero a la señora sino también a indemnizarla adecuadamente.

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3. Algunas particularidades de la justicia en Colombia Finalmente, para comprender las transformaciones recientes de la justicia en Colombia ----tema que explicaremos en la sección siguiente de este trabajo---- es importante tener en cuenta dos particularidades relativas a la situación de la justicia durante los primeros años de la década de los ochenta. En primer lugar, desde mediados de los setenta se produjeron algunas manifestaciones de una cierta independencia política de la judicatura, la cual parecía ser un efecto tanto de la propia autonomía orgánica de la rama judicial, como de una creciente conciencia reivindicativa de los funcionarios judiciales frente al Ejecutivo. Así, de un lado, un sector de los jueces y de funcionarios judiciales se agruparon en Asonal Judicial, una organización gremial independiente de los partidos tradicionales. De otro lado, algunas decisiones de las altas corporaciones mostraron una creciente autonomía política de estos tribunales. En particular, la Corte Suprema comenzó a ejercer un control constitucional más riguroso, pues hasta esa época la jurisprudencia constitucional había sido excesivamente complaciente con los poderes presidenciales y había permitido la vigencia indefinida del estado de sitio. Pero a fines de los setenta y durante los años ochenta, ese tribunal tomó decisiones que tuvieron un impacto considerable sobre la dinámica del país y fueron objeto de fuertes críticas por la elite política, pues anuló dos proyectos de reforma constitucional y recortó los poderes de excepción del presidente, en especial al declarar la inconstitucionalidad de la aplicación de la justicia militar a los civiles. En segundo lugar, la judicatura empezó a ser sometida a una violencia intensa. Así, entre 1979 y 1991 cerca de 290 funcionarios judiciales fueron asesinados. Esta agresión física contra los funcionarios judiciales desplegada por narcotraficantes y paramilitares y, en menor medida pero de manera creciente, por las guerrillas, afectó, sin lugar a dudas, el funcionamiento del aparato judicial y su capacidad para llevar a buen término ciertas investigaciones importantes (Comisión Andina de Juristas, 1992). Esto, sumado al efecto corruptor de los enormes capitales movilizados por el tráfico de drogas, desestabilizó aún más al Poder Judicial.

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IV. TRANSFORMACIONES RECIENTES DEL SISTEMA JUDICIAL En poco más de cinco años, entre 1987 y 1992, el aparato judicial fue objeto de reformas que afectaron desde el sistema penal (introducción de la Fiscalía, de los jueces anónimos o ‘‘sin rostro’’ y de los mecanismos de negociación de penas) hasta las estructuras administrativas (Consejo de la Judicatura, 8 flexibilización territorial y considerable aumento del gasto judicial), pasando por la creación de mecanismos alternativos de resolución de conflictos (conciliación y desjudicialización), la transformación de los sistemas de control (Corte Constitucional) y la creación de acciones para la protección de los derechos constitucionales (tutela, 9 acciones populares, de clase y de cumplimiento).10 Todo ello dentro de un amplio proceso de reforma constitucional que debió haber potenciado el poder simbólico y la legitimidad de todos esos cambios. Veamos, pues, de manera esquemática esas profundas transformaciones. La reforma al sistema penal Las modificaciones y los debates más importantes han estado relacionados con el sistema penal, pues la violencia, las violaciones de derechos humanos y la actividad delincuencial estaban en el centro de los debates políticos. En este campo, el proceso más significativo ha sido la introducción de la Fiscalía General de la Nación, pues ella ha implicado no sólo un cambio esencial en la estructura de la investigación criminal sino también una mutación de las relaciones entre el derecho penal y el proceso político en el país. A. La introducción de la Fiscalía y del mal llamado sistema acusatorio En principio, como ya lo habíamos señalado, la Fiscalía fue concebida esencialmente como un instrumento para reforzar la eficacia de la investigación penal y el control del Ejecutivo sobre la misma, pues anteriormente correspondía a los jueces de instrucción, pertenecientes a la Institución judicial encargada de la administración autónoma de la justicia. Véase una explicación detallada de esta acción judicial infra. Esta es una acción judicial a través de la cual una persona afectada puede conseguir que una determinada instancia administrativa cumpla con sus deberes legales. 8

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rama judicial, adelantar los distintos procesos. Según los críticos, el sistema anterior tenía varios problemas: de un lado, había provocado una dispersión y falta de especialización investigativa, pues los jueces instructores enfrentaban de manera aislada los más disímiles delitos. Así, un mismo juez podía instruir sumarios por accidentes de tránsito, pequeños hurtos, homicidios y delitos financieros, lo cual se traducía en una ineficacia creciente para que la justicia penal respondiera adecuadamente a los delitos más complejos, en general asociados a las formas de criminalidad organizada. De otro lado, se consideraba que esos jueces instructores aislados no tenían la capacidad de resistir las presiones y amenazas de los actores colectivos que incurrían en conductas delictivas, como las guerrillas, los paramilitares o los empresarios de la droga. En tercer lugar, las relaciones entre estos jueces y los cuerpos de policía judicial eran en muchas ocasiones problemáticas, pues actuaban con lógicas diversas: los primeros, radicados en la rama judicial, se interesaban en respetar los procedimientos jurídicos, pero tenían enormes dificultades para tener éxitos investigativos, pues no contaban con una formación criminalística adecuada ni con recursos técnicos propios. Además sus peticiones para que la policía judicial realizara determinadas diligencias tenían escasa receptividad, pues esos cuerpos policiales, radicados en el Ejecutivo, preferían obedecer de manera preferente las instrucciones gubernamentales y de los altos mandos policiales y militares, y no las ‘‘órdenes judiciales’’ de un solitario juez, al cual veían en muchas ocasiones como alguien que entorpecía, con formalismos jurídicos, los éxitos investigativos. De esa manera, además, se separaba totalmente, según los críticos, el manejo del orden público, responsabilidad del presidente, y la investigación judicial, adelantada por los jueces instructores, lo cual obligaba al gobierno a recurrir a la justicia penal militar para enfrentar los grandes desafíos: protesta popular, guerrilla, narcotráfico. Finalmente, se consideraba que no existía ningún funcionario que se responsabilizara globalmente de los problemas de la impunidad en el país. Así, el gobierno podía atribuir la situación a la deficiencia de los jueces instructores, pues a ellos correspondía la dirección jurídica de los procesos. Por su parte, los jueces respondían que ellos no sólo carecían de recursos y colaboración de los otros poderes, sino que su res-

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ponsabilidad se limitaba a adelantar, lo mejor posible, los sumarios de su juzgado respectivo. Por todo ello, la propuesta consistía en establecer un gran jefe ----el fiscal general---- que, como en el modelo federal estadounidense, fuera dependiente del gobierno y centralizara la actividad investigativa, con lo cual se pensaban superar las anteriores deficiencias, pues ya no habría jueces instructores aislados sino investigadores que dependían jerárquicamente del fiscal general. De esa manera no sólo habría un responsable político de la eficacia investigativa, sino que se podrían especializar los funcionarios y coordinar las distintas investigaciones, con lo cual se obtendrían mejores resultados en la lucha contra la impunidad. Además, la importancia jerárquica del fiscal general y su comunidad de intereses con el Ejecutivo permitiría una mejor colaboración entre la policía judicial y los funcionarios investigadores, y una mayor articulación entre el manejo del orden público y la investigación judicial. Eso explica el sentido de ciertas propuestas que se debatieron en la Constituyente de 1991, como la del presidente Gaviria, que planteaba que el fiscal debía ser de libre nombramiento y remoción por parte del gobierno, pero debía carecer de poderes judiciales, por ser un aparato investigador del Ejecutivo. Frente a esa propuesta, los sectores democráticos defendieron la radicación de la Fiscalía en la rama judicial, con lo cual se quería dotar de autonomía a ese órgano para que no dependiera de las instrucciones gubernamentales, pues existía el razonable temor de que, en un país caracterizado por una larga tradición de autoritarismo presidencial e inmunidad frente a los delitos cometidos por los poderosos, la justicia fuese utilizada como un mecanismo de persecución de la oposición. Esta segunda propuesta triunfó, pero con unas variaciones sustantivas, pues se consideró que si la Fiscalía pertenecía a la rama judicial, se la debía dotar de facultades judiciales, con lo cual se estableció en Colombia un sistema sui generis, bastante distanciado de los sistemas acusatorios ortodoxos (Uprimny, 1995). En los países con un sistema acusatorio clásico, como Italia o los Estados Unidos, el fiscal carece en general de la facultad de detener a las personas o interceptar las comunicaciones, pues, salvo casos de urgencia, debe solicitar una autorización a un juez, que tiene precisamente a su cargo el control de la legalidad de la actividad investigativa. Esa separación de funciones no es caprichosa, sino que busca que la limitación

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de los derechos no quede atribuida a la misma persona o institución que tiene a su cargo la función de investigar y acusar penalmente a los ciudadanos. La razón es tan elemental como profunda: es necesario separar al funcionario que ejerce el poder punitivo del Estado (el fiscal) del funcionario que debe garantizar los derechos de la persona frente a ese poder (el juez) a fin de establecer controles externos a la propia Fiscalía que eviten arbitrariedades, pues no sólo los fiscales podrían verse tentados de utilizar sus facultades judiciales para presionar a los inculpados y obtener sus confesiones, sino que, en este mundo demasiado humano, es muy difícil que una misma persona pueda ser al mismo tiempo buen investigador y buen juez. El buen investigador necesita construir hipótesis de culpabilidad para orientar su actividad, mientras que el buen juez debe ser imparcial, por lo cual resulta poco creíble que un funcionario o entidad sea capaz de considerar a alguien como eventual responsable de un delito y lo llame a indagatoria, para luego, pocos días después, ese mismo funcionario o entidad determine ‘‘imparcialmente’’ si el investigado debe ser detenido o puesto en libertad. La Fiscalía tiene entonces grandes riesgos de autoritarismo, pues concentra un enorme poder por la confusión de funciones judiciales e investigativas, ya que los fiscales colombianos pueden autónomamente librar órdenes de captura, interceptar comunicaciones, detener personas, allanar domicilios, etcétera. Sin embargo, la autonomía judicial relativa de la Fiscalía evita pensar que su diseño responde a los ‘‘derechos penales de enemigo’’, propio de las dictaduras, en donde la política criminal es básicamente un instrumento de persecución política en manos del gobierno. La Fiscalía no es una simple reproducción de la justicia penal militar o de las justicias políticas de otros países, pues los fiscales no están obligados a responder a las instrucciones del Ejecutivo. Esto no quiere decir que en determinados momentos no pueda existir una importante influencia del gobierno sobre el órgano investigador, pues el presidente tiene una gran injerencia en la selección del fiscal general, quien es elegido por la Corte Suprema de una terna presidencial. Sin embargo, una vez elegido, el fiscal es autónomo por un periodo de cuatro años, pues no puede ser removido por el gobierno. Esto tiene notables consecuencias no sólo sobre la investigación criminal en sentido estricto sino sobre el proceso político en su conjunto, ya que la Fiscalía puede priorizar

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sus investigaciones y diseñar entonces su propia agenda de política criminal, la cual puede ser muy distinta de la del gobierno. La Fiscalía colombiana escapa a las clasificaciones usuales de derecho comparado, y es al mismo tiempo una entidad peligrosa y prometedora, pues los investigadores tienen, durante la instrucción, también funciones judiciales, lo cual es riesgoso para las garantías procesales. Pero es un ente autónomo del Ejecutivo, lo cual tiene potencialidades no despreciables para la construcción del Estado de derecho en Colombia. B. La justicia sin rostro, la política de sometimiento y la normalización de lo excepcional Un segundo eje importante de modificación del sistema penal fue la normalización de la llamada jurisdicción de orden público, la cual comenzó a desarrollarse a partir de la declaratoria de inconstitucionalidad por la Corte Suprema, en 1987, de la aplicación de la justicia penal militar a los civiles. Inicialmente se buscó, por medio de decretos de estado de sitio, simplemente llenar el vacío creado por la sentencia de inexequibilidad, y por ello a esta jurisdicción se le atribuye progresivamente el conocimiento de los delitos políticos, el terrorismo y el narcotráfico, que eran considerados por el gobierno los principales desafíos a ser enfrentados. Además, los procesos adelantados ante esta jurisdicción se caracterizaban por una fuerte restricción de las garantías procesales, similar a la de la justicia castrense. Por ejemplo, las personas podían estar detenidas de manera indefinida, pues las dos únicas causales de excarcelación eran el cumplimiento de la pena o ser mayor de 70 años. Sin embargo, esta justicia fue adquiriendo rasgos distintivos propios, por lo cual no puede ser considerada un simple equivalente funcional de la aplicación de la justicia penal militar a los civiles en los años precedentes. De un lado, esta jurisdicción estaba radicada en la rama judicial, por lo cual no era un instrumento dócil del Ejecutivo o de los mandos castrenses. Es más, en ocasiones fueron los jueces de orden público quienes primero denunciaron la complicidad de algunas autoridades militares con la expansión de los grupos paramilitares. Esta situación explica que antes de la Constituyente el gobierno hubiese dictado numerosas medidas de estado de sitio destinadas a controlar administrativamente esta jurisdicción, como la creación de una dirección de orden público, radi-

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cada en el Ejecutivo, y a quien correspondía el manejo cotidiano de los jueces de orden público y la distribución de los asuntos entre los mismos. De otro lado, esta justicia posee innovaciones procesales de amplio alcance pues, por medio de decretos de estado de sitio, el gobierno autoriza la creación de los llamados jueces y testigos secretos o de identidad reservada, a fin de protegerlos de amenazas y atentados. Ligado a lo anterior, esta legislación suprime el jurado en los procesos penales en general y, en particular, en la jurisdicción de orden público se elimina incluso la audiencia pública. Esta jurisdicción especial se desarrolla en consonancia con la llamada política de ‘‘sometimiento a la justicia’’ desarrollada por el presidente Gaviria, quien, a inicios de su gobierno, ofreció a los narcotraficantes que se entregaran al Estado la reducción de penas por los delitos confesados y la garantía de no extradición, la cual fue finalmente incorporada a la nueva Constitución. Se introdujo así, en la justicia colombiana, el mecanismo de la negociación de penas, que no formaba parte de las orientaciones tradicionales de nuestro sistema jurídico. Todos estas reformas son producto de decretos de estado de sitio, los cuales fueron convertidos en legislación permanente gracias a las facultades transitorias derivadas de la Constituyente. A su vez, en diversas sentencias, la Corte Constitucional declaró ajustados a la carta la mayor parte de estos mecanismos, aun cuando introdujo algunas limitaciones de importancia. 11

11 Véanse, entre otras, las sentencias C-053/1993, C-093/93 y C-150/93. En particular, la Corte señaló que los periodos de detención no podían ser indefinidos, pues se violaba la garantía a un juicio sin dilaciones indebidas, y agregó que los jueces y testigos secretos eran constitucionales, en la medida en que la regulación específica de estas figuras permitiera un efectivo derecho de defensa. Por ello, la Corte consideró que, conforme a tal criterio, era inconstitucional condenar a alguien únicamente con base en testigos secretos, pues ello ‘‘vulnera los principios de la seguridad jurídica y publicidad de la sentencia, las garantías mínimas del procesado y el derecho al debido proceso’’ (sentencia C-275/93). En ese mismo orden de ideas, la sentencia C-394/94 consideró que la extensión de la reserva a aquellos apartes de la declaración que permitieran la identificación del testigo era inconstitucional pues violaba el derecho de defensa, ya que no permitía al procesado controvertir el testimonio.

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C. Las modificaciones de la punibilidad: tendencias estructurales y cambios coyunturales Las anteriores transformaciones son sobre todo de naturaleza procesal, pero ellas no son las únicas, pues el sistema penal también ha experimentado importantes modificaciones en el campo sustantivo. De un lado, en los últimos años ha habido una tendencia claramente criminalizante, la cual se manifiesta en el considerable incremento de la punibilidad de determinadas conductas. Por ejemplo, la Ley 40 de 1993 establece sanciones hasta de 60 años de prisión para el secuestro y el homicidio agravados, mientras que en Colombia la pena máxima había sido tradicionalmente de 30 años, incluso para quien hubiera cometido numerosos delitos atroces. De otro lado, y casi de manera simultánea, también se dio un proceso de descriminalización importante, pues se rebajaron las penas de ciertos delitos y se despenalizaron múltiples conductas, las cuales se convirtieron, sobre todo a través de la Ley 23 de 1991, en contravenciones que pueden ser conciliadas ante autoridades administrativas. Finalmente, y como ya se señaló, se reconocieron múltiples formas de negociación de penas, en general para los delitos más graves, aun cuando este modelo de justicia parcialmente negociable se amplió a todo el sistema penal con la reforma procesal de la Ley 81 de 1993. ¿Cómo explicar este proceso complejo y contradictorio de tendencias criminalizantes, descriminalizantes y de justicia negociable? Una posible interpretación es la siguiente: este triple movimiento expresa la conformación de una política criminal diferenciada: se construye un núcleo duro de penas para poder enfrentar a los diversos actores organizados que el Estado define como sus enemigos prioritarios. Sin embargo, la propia debilidad de la justicia frente a esos actores obliga a incorporar mecanismos de negociación, que permitan no sólo la utilización de los ‘‘arrepentidos’’ para desarticular las organizaciones criminales, sino también una cierta flexibilidad en la ejecución de la propia política criminal, a fin de que ésta se pueda adaptar a distintas coyunturas políticas. Es, pues, un núcleo duro pero negociable, el cual se acompaña de una periferia informalizada en la cual los propios ciudadanos resuelven, de manera conciliada, los problemas que el Estado considera conflictos menores, para de esa forma no sólo descargar al aparato judicial penal

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de casos rutinarios que aumentan la congestión sino, además, legitimar socialmente a la justicia y generalizar mecanismos informales de control social. El endurecimiento punitivo y la política de negociación no son entonces obligatoriamente contradictorios con los procesos de informalización (Santos, 1991, 123). La justicia protagónica y visible se articula pues a las formas rutinarias de justicia. Al lado de esas tendencias estructurales se desarrollaron también cambios coyunturales, que respondieron a la tendencia recurrente de enfrentar los problemas sociales por medio de una criminalización penal, combinada con la falta de previsión y evaluación de los eventuales efectos de tales medidas, debido al carácter muchas veces reactivo de esas modificaciones de la punibilidad. Así, en agosto de 1995, el gobierno Samper declaró el estado de excepción, argumentando que era necesario enfrentar el incremento de la delincuencia común, por lo cual se aumentaron las penas para los delitos callejeros y se estableció un procedimiento sumario para sancionar esos hechos punibles. Como la Corte Constitucional declaró la inconstitucionalidad de la conmoción interior, el gobierno hizo que el Congreso adoptara esas medidas sin mucho debate. Como resultado de estas normas de conmoción y de la ley que las convirtió en disposiciones permanentes, el número de presos aumentó considerablemente (cerca del 30%), con lo cual se agravó la congestión carcelaria. Resultado: poco después, las protestas y los motines en las prisiones aumentaron considerablemente, lo cual llevó a plantear la necesidad de decretar la conmoción o de tramitar rápidamente una ley de emergencia carcelaria a fin de permitir la salida anticipada de muchos presos, por medio de la aplicación de subrogados penales. D. Un significativo silencio en materia penal: el fuero militar Tan importantes como los anteriores cambios han sido lo que podríamos denominar los silencios en la reforma penal, es decir, aquellas instituciones ligadas a la justicia criminal que han permanecido inalteradas, pues no han experimentado ningún cambio sustantivo. Y sin lugar a dudas uno de los silencios más evidentes y ruidosos tienen que ver con la preservación intacta del fuero militar, pues la discusión en derechos humanos en los últimos años se había centrado en la impunidad provocada por la justicia castrense, a la cual se censuraba por no sancionar a miembros de la fuerza pública que aparecían vinculados a graves crímenes.

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Sin embargo, la Asamblea Constituyente no sólo mantuvo el fuero militar sino que lo amplió, pues lo extendió a la policía. Esto indica que existe un acuerdo tácito entre los miembros de la elite colombiana, incluso de aquellos representados en la Asamblea Constituyente, de respetar el fuero militar, como si éste fuera un elemento central del actual régimen político. Este consenso tácito se hizo evidente, algunos años después, a raíz de una polémica sentencia de la Corte Constitucional que señaló que los militares en servicio activo no podían formar parte de los tribunales castrenses, puesto que, al estar estos militares sometidos a la jerarquía inherente a los ejércitos, carecían de la imparcialidad propia de los jueces.12 Esa sentencia produjo una profunda reestructuración de la justicia militar, pues hasta ese momento los jueces de primera instancia habían sido siempre los comandantes de los distintos cuerpos armados. Sin embargo, el Congreso y el Ejecutivo decidieron cerrar filas en torno a las fuerzas armadas, y en pocos meses se tramitó una de las reformas constitucionales más rápidas de la historia colombiana, la cual señaló expresamente que los tribunales castrenses estarían formados por miembros de la fuerza pública, ya sea en servicio activo, ya sea retirados, con lo cual se desaprovechó la oportunidad democrática abierta por la decisión del tribunal constitucional. Es cierto que a partir de 1997 se han presentado algunos cambios importantes como la sentencia C-358 de 1997 de la Corte Constitucional, que determinó que las violaciones más graves a los derechos humanos ----como los asesinatos, las torturas o las desapariciones---- debían ser competencia de la justicia ordinaria y no de la jurisdicción militar, por cuanto la gravedad del delito rompía toda relación con el acto de servicio. Ahora bien, el Congreso no intentó modificar esta decisión por medio de una nueva reforma constitucional, a pesar de que la sentencia de la Corte restringe considerablemente el fuero militar, por lo cual la Fiscalía ha podido entrar a investigar a varios militares por violaciones a los derechos humanos. El consenso de la elite colombiana en favor del fuero militar podría entonces estarse debilitando, no sólo por las recurrente críticas de ciertos sectores de la opinión nacional a los atropellos del estamento castrense, sino también debido a la creciente presión in-

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Véase la sentencia C-141 de 1995.

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ternacional por las graves violaciones de derechos humanos atribuibles a la fuerza pública.13 E. Proceso político, justicia y lucha contra la corrupción Otras reformas se relacionan con la imposición de sanciones judiciales a quienes ejerzan la actividad política de manera irregular. En efecto, a causa del espíritu anticlientelista de la Asamblea Constituyente de 1991, debido a su composición pluralista, ésta pretendió introducir reformas sustanciales sobre la manera de hacer política en el país. Ahora bien, en general los constituyentes tuvieron una visión eminentemente judicial de la corrección de los vicios políticos, esto es, consideraron que la superación de los mismos no se hacía por un perfeccionamiento del sistema de representación política (reforma a los partidos y al sistema electoral), sino por medio de la consagración de un régimen draconiano contra los políticos corruptos. Correspondería al sistema judicial aplicar tal régimen, para lo cual se dotó a los jueces de poderes en este aspecto. Así, de un lado, se eliminó la figura de la inmunidad parlamentaria, la cual fue sustituida por un simple fuero, de suerte que la Corte Suprema pueda investigar y juzgar a los congresistas en todo momento. De otro lado, se consagró la ‘‘pérdida de investidura’’ contra aquellos congresistas que cometan faltas, como tráfico de influencias, violación del régimen de incompatibilidades o incluso inasistencia a más de seis plenarias en que se voten proyectos de ley. Esta sanción judicial debe ser decretada por el Consejo de Estado e implica que la persona no pueda volver a ser congresista. 13 Esta presión internacional ha asumido varias formas. En primer lugar, desde mediados de los años ochenta numerosos informes de prestigiosas organizaciones no gubernamentales, como Amnistía Internacional y Americas Watch, han denunciado graves violaciones a los derechos humanos atribuibles al Estado colombiano. Ligado a lo anterior, desde finales de los ochenta y durante toda la década del noventa, la Comisión Interamericana ha expedido una veintena de resoluciones condenatorias en contra del Estado colombiano por desapariciones, masacres y asesinatos. Igualmente, en la sentencia de diciembre de 1995, en el caso Caballero Delgado y Santana, la Corte Interamericana condenó a Colombia por la desaparición de dos educadores. Por su parte, las Naciones Unidas establecieron una oficina permanente del Alto Comisionado de Derechos Humanos, y la Comisión de Derechos Humanos ha manifestado en varias oportunidades su preocupación por la crisis humanitaria colombiana. Igualmente importante: los informes del Departamento de Estado de los Estados Unidos sobre la situación de los derechos humanos en Colombia han sido cada vez más severos contra el gobierno colombiano.

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Esto muestra que las recientes transformaciones del poder sancionador de la rama judicial, y en especial aquellos ligados a la Asamblea Constituyente, no pretendieron aumentar únicamente la eficacia del aparato penal, en un clásico eficientismo de control social, pues también hubo reformas destinadas a potenciar la capacidad de la justicia colombiana para combatir las tradicionales inmunidades de los sectores de poder, con lo cual se pretendió garantizar el propio respeto de las reglas constitucionales. En relación con este punto, el papel de la nueva justicia constitucional ha sido esencial, como veremos más adelante (véase infra). F. La informalización de la justicia La Constitución de 1991 prevé espacios informales para la resolución de conflictos como, por ejemplo, la posibilidad de que los particulares actúen como conciliadores o como árbitros habilitados por las partes para fallar en derecho o en equidad; la atribución de funciones jurisdiccionales, en determinadas circunstancias, a autoridades administrativas y, finalmente, los jueces de paz y el ejercicio de funciones jurisdiccionales por las autoridades de los pueblos indígenas. Todos estos mecanismos ----a pesar de sus diferencias---- comparten un propósito y un diagnóstico. Todos parten de una cierta desconfianza frente a la justicia formal del Estado, puesto que no la consideran un instrumento eficaz, transparente y adecuado para zanjar las controversias cotidianas entre los colombianos. Y todos ellos buscan convertirse en alternativas más próximas a la comunidad y al ciudadano ordinario para que éste pueda resolver de manera más rápida y consensual sus conflictos. Algunas de estas figuras han tenido un importante desarrollo legal e institucional. Así, se ampliaron considerablemente las materias sobre las cuales puede recaer la conciliación, como en los conflictos de familia. Igualmente se estableció que en ciertos casos de demandas contra el Estado también podría operar la conciliación. También se establecieron innovaciones procesales para descongestionar los juzgados, pues se dispuso que en los procesos en que no se hubiera proferido sentencia de primera o única instancia y que versaran sobre materias susceptibles de transacción, no laborales, penales o contencioso-administrativas, las partes, de común acuerdo, pueden pedir al juez que se someta el asunto a conciliación y, en caso de que ésta fracase, a arbitramento.

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De otro lado, y con el fin de dinamizar las anteriores reformas, se autorizó la creación de centros de conciliación y arbitramento en entidades no estatales, como los colegios de abogados, las cámaras de comercio, los consultorios jurídicos y otras entidades similares. También se autorizó la creación de conciliadores en equidad ante los cuales se pueden tramitar todas las materias que sean susceptibles de transacción. Y se aprobó la figura de los jueces de paz, de elección popular, que entrarán a funcionar próximamente. Finalmente, al lado de lo anterior, se han diseñado en algunas ciudades programas de casas de justicia (Pearson, 1997), que equivalen a los juzgados ‘‘multipuertas’’ de otros países, y que pretenden que las personas de barrios pobres puedan encontrar, cerca de su residencia, no sólo jueces y fiscales ante quien tramitar sus demandas, sino también un abanico de mecanismos extrajudiciales de resolución de los litigios, como la conciliación y la mediación. Estas casas de justicia buscan no sólo descentralizar la oferta judicial, a fin de hacerla más accesible a los sectores populares, sino también articular elementos de justicia ‘‘formal’’ con el desarrollo de mecanismos alternativos de resolución de conflictos y prácticas de justicia comunitaria. Estas reformas no sólo han dado algunos resultados positivos sino que tienen potencialidades democráticas, puesto que en parte restituyen a la comunidad y a los ciudadanos la capacidad para arreglar de manera voluntaria sus propios litigios, con lo cual a su vez se descarga al aparato judicial. Pero tienen riesgos antidemocráticos, pues en ocasiones el criterio central ha sido simplemente descongestionar los tribunales, por su incapacidad para procesar todos los casos que debían conocer. Es, pues, una estrategia que funciona más en beneficio de los operadores de la justicia que en el de sus usuarios, ya que en lugar de fortalecer el sistema judicial para que tramite adecuadamente los conflictos entre los ciudadanos, todos los ciudadanos, la estrategia pareciera ser la de excluir los conflictos de los pobres del acceso a los jueces. Se crea entonces una justicia ‘‘administrativizada’’ de segunda para los pobres, mientras se reserva la justicia judicial a los estratos medios y altos de la población, con lo cual se viola el principio constitucional de acceso a la justicia, que es uno de los elementos medulares del Estado social de derecho. Los procesos de ‘‘informalización’’ no deben hacerse entonces como un simple mecanismo para descargar al Poder Judicial de sus obli-

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gaciones constitucionales, sino que deben estar acompañados del principio del acceso a la justicia. G. Cambios administrativos en el sistema judicial La rama judicial ha conocido también muy importantes transformaciones administrativas y burocráticas, las cuales se han centrado en cuatro aspectos. En primer lugar, ha habido un notable incremento de las asignaciones públicas en seguridad y justicia. Entre 1990 y 1993, por ejemplo, ‘‘los recursos públicos asignados al sector de la justicia han sido incrementados en un 105 por ciento en términos reales, mientras que los del sector defensa han crecido en un 60 por ciento’’ (Presidencia de la República, 1993, 23). Así, si en 1990 los gastos conjuntos en seguridad y justicia equivalían al 2.4 del PIB, en 1993 habían subido al 3.5 (El Tiempo, 30 de julio de 1993, 2B). Específicamente en relación con la justicia, en 1991 el gasto en este sector fue de 0.6% del PIB, mientras que en 1992 representó el 1.1% y posteriormente alcanzó el 1.2% del PIB: un notable incremento del 100%, en términos reales, en pocos años (El Tiempo, 21 de octubre de 1996, 5). De esa manera, las asignaciones públicas para este sector en el presupuesto nacional pasaron del 2.9% en 1990 al 5.4% en 1995. De esos gastos, casi la mitad correspondieron a la Fiscalía General, que pasó de tener 10,000 funcionarios en 1992 a 20,000 en 1996 (Comisión de Racionalización del Gasto y las Finanzas Públicas, 1996, 19). En segundo lugar, la administración del sector justicia se ha radicado en lo esencial en la propia rama, por medio de la creación del Consejo Superior de la Judicatura, a quien compete, por medio de su sala administrativa, la orientación global y la gestión cotidiana de los asuntos de la rama. De esa manera se ha pretendido no sólo que la justicia sea orgánicamente independiente sino que también goce de autonomía funcional. En tercer lugar, la Constitución flexibilizó algunos procedimientos de gestión territorial y personal de los recursos humanos y administrativos de la rama judicial. Así, en el régimen anterior, el reparto espacial de los juzgados y tribunales debía corresponder a la división general del territorio, lo cual generaba muchas dificultades prácticas en ciertos casos. Igualmente, la creación y supresión de despachos judiciales era muy rígida pues correspondía a la ley, por lo cual era difícil racionalizar el re-

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parto de trabajo entre las distintas instancias judiciales. En cambio, la nueva Constitución autoriza al Consejo Superior de la Judicatura no sólo a establecer una división específica del territorio para efectos judiciales sino que, además, esta institución puede ubicar espacialmente los distintos despachos judiciales y al mismo tiempo crear, suprimir y fusionar cargos judiciales. Finalmente, el sistema de selección de los funcionarios judiciales ha variado parcialmente. Así, si bien la autonomía orgánica de la rama sigue siendo muy grande, en la práctica se ha dado una mayor interferencia en términos de nombramientos entre la rama judicial y los sectores políticos. Por ejemplo, las altas cortes deben participar en nombramientos de otros funcionarios pues, por ejemplo, el Consejo de Estado elige, de ternas presentadas por los partidos, a los miembros del Consejo Nacional Electoral. A su vez, los aparatos políticos adquieren una cierta injerencia en el nombramiento de ciertos jueces. Así, los magistrados de la Corte Constitucional y de la Sala Disciplinaria del Consejo de la Judicatura son elegidos por las cámaras. Al lado de esa incipiente politización de la rama judicial, también se ha intentado fortalecer su autonomía y profesionalismo gracias a la implantación de la carrera judicial. Así, la mayoría de los nuevos funcionarios judiciales ha sido elegida por medio de concursos de méritos, que si bien han presentado problemas en su desarrollo, tienden a garantizar una mayor imparcialidad en la selección que el del sistema precedente, que se fundaba en la simple discrecionalidad del nominador. En síntesis, la justicia en Colombia ha emprendido cambios profundos durante las últimas dos décadas, los cuales han creado nuevas oportunidades y nuevos riesgos en relación con la realización progresiva de los principios y derechos consagrados en la Constitución de 1991. Estos cambios han sido introducidos en un contexto social marcado por la violencia y la polarización de fuerzas en conflicto, de tal manera que el funcionamiento de la justicia en Colombia no puede ser cabalmente entendido por fuera del análisis de dicho contexto. Más aún, esta relación entre instituciones judiciales y contexto social explica el contraste central que, en nuestra opinión, caracteriza el funcionamiento de la justicia en Colombia. Esto es el contraste entre el protagonismo y la visibilidad de algunos jueces y la rutinización y ocultamiento de otros. Apoyados en nuestra propia investigación empírica, en las dos secciones siguientes

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explicaremos los elementos esenciales de este contraste entre jueces protagónicos ----como por ejemplo la Corte Constitucional---- y jueces rutinarios, como por ejemplo los jueces civiles y penales ordinarios. V. EL PROTAGONISMO DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL:

CONTROL CONSTITUCIONAL Y GARANTÍA DE LOS DERECHOS

1. El papel de la justicia constitucional en Colombia Dentro de las transformaciones recientes de la justicia colombiana que tienen una relación más estrecha con la función garantista del derecho se destacan la creación de la Corte Constitucional y la introducción de la tutela14 y de otros mecanismos judiciales de protección de los derechos constitucionales. De hecho, la justicia constitucional ha pasado a ser la instancia más visible de la justicia para el ciudadano corriente y, a través de fallos activistas tanto en control de constitucionalidad como en acciones de protección de derechos, ha pasado a ser un actor protagónico en la vida institucional del país. La creación de la Corte Constitucional en Colombia fue objeto de intensos debates. Algunos críticos sostuvieron que la Corte ----cuyos 9 magistrados son elegidos por el Senado para un periodo de 8 años a partir de listas presentadas por el presidente de la República, la Corte Suprema y el Consejo de Estado---- podía erosionar la independencia judicial, ya que anteriormente el control constitucional era ejercido por una Corte Suprema orgánicamente independiente de las fuerzas políticas. Esta politización, sin embargo, fue expresamente defendida por varios constituyentes que consideraban que de esa manera se evitaba que el control fuera ejercido por un cuerpo elitista desconectado de la realidad social y política del país. Hubo también otros elementos que obraron en favor de la creación de un control constitucional más vigoroso. De un lado, el propio texto de la nueva Constitución favorece una función de control más estricta, ya que 14 La tutela es una acción judicial por medio de la cual las personas pueden solicitar a todos los jueces del país la protección de sus derechos constitucionales fundamentales, siempre y cuando dichos derechos hayan sido violados o estén gravemente amenazados, y siempre y cuando no exista otro mecanismo judicial efectivo para su protección. Esta acción ha tenido una enorme importancia durante la última década, como mostraremos en esta sección.

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no sólo recoge los clásicos derechos civiles y políticos, sino que confiere gran fuerza normativa a los derechos sociales y a los llamados derechos colectivos o de tercera generación, 15 mientras que la Constitución derogada contenía un listado bastante pobre de derechos constitucionales. Además, la fuerza jurídica de esos derechos constitucionales en el ordenamiento anterior era muy precaria, pues en la práctica amplios sectores de la doctrina y la rama judicial no consideraban que la Constitución fuera una norma jurídica directamente aplicable en los casos concretos, sino un simple sistema de fuentes, esto es, un conjunto de procedimientos sobre cuáles eran los órganos competentes para producir las que eran consideradas las verdaderas normas jurídicas que debían aplicar los jueces, esto es, las leyes. En cambio, la Constitución de 1991 atribuye una particular fuerza jurídica a los derechos humanos. Todo esto significa que la Carta de 1991 tiene, como señala el magistrado de la Corte Constitucional Carlos Gaviria (1996), una característica que la distingue profundamente del texto derogado, y es su vocación de aplicación judicial. Ahora bien, aunque su labor ha sido muy polémica y a veces contradictoria, en términos generales la Corte Constitucional ha mostrado una notable independencia y un deseo por interpretar y aplicar la Constitución de manera progresista. Por ejemplo, ha habido decisiones muy polémicas en favor de los derechos individuales, como la despenalización del consumo de drogas (sentencia C-221 de 1994) y de la eutanasia (sentencia C-239 de 1997). Igualmente ha protegido a minorías tradicionalmente discriminadas, como los enfermos de SIDA o los homosexuales. Ha tendido también a promover el pluralismo, por lo cual ha favorecido no sólo la igualdad entre las religiones, mediante la anulación del concordato y de los privilegios de la religión católica, sino que también ha reconocido ámbitos muy amplios al ejercicio de la administración de justicia por las autoridades indígenas. Igualmente, aunque con criterios cambiantes, la Corte ha protegido una cierta eficacia jurídica a los derechos sociales. Finalmente, pero no por ello menos importante, este tribunal ha tratado de limitar el uso de los estados de excepción por parte del Ejecutivo, pues en varias oportunidades ha invalidado las declaratorias 15 El número de artículos dedicados a reconocer derechos es un dato significativo. Mientras que la carta de 1886 contenía 36 artículos sobre derechos y garantías sociales (del 16 al 51), la Constitución de 1991 trae más de 100 (del 11 al 112).

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de conmoción interior o de estado de emergencia por el presidente (sentencias C-300/94 y C-466/95). La nueva Constitución estableció mecanismos judiciales destinados a conferir una eficacia específica a los derechos constitucionales en la vida cotidiana de los colombianos. Entre ellos se destaca la acción de tutela. Esta acción ha traído como consecuencia no sólo una transformación sustancial de la actividad judicial sino que ha acercado la Constitución al común de las personas al dotarlas de un instrumento ágil para la protección de sus derechos reconocidos en el nuevo texto. No extraña, pues, que en los primeros diez años de vigencia de la nueva carta se hayan interpuesto en el país más de 200 mil tutelas en los más distintos campos de las relaciones humanas. De esa manera, la tutela ha servido para modificar las relaciones entre la administración pública y sus usuarios, pues ha agilizado los pagos de pensiones y prestaciones sociales, ha obligado a las entidades a responder de fondo las peticiones de los usuarios, ha permitido controlar algunos trámites violatorios del debido proceso, ha modificado los criterios de aplicación del derecho por los jueces, etcétera. Igualmente la tutela ha proyectado la fuerza jurídica de los derechos constitucionales en las relaciones entre los particulares. Así, los niños víctimas del maltrato, del abandono o del dogmatismo religioso de su padres han sido amparados en sus derechos fundamentales (sentencias T-128/94 y T-205/94). También ha operado ampliamente en las instituciones educativas para proteger los derechos de los estudiantes (sentencias T-420/92, T-114/95 y T-015/94). La Corte también ha protegido, en el ámbito de las relaciones privadas, a otras poblaciones particularmente débiles y discriminadas, como los ancianos (T-036 de 1995), los indígenas o los enfermos de SIDA (ST-082/94). Del mismo modo, una comunidad indígena fue amparada en sus derechos fundamentales ante la acción deforestadora de los particulares que atentaba contra la vida y su integridad cultural, social y económica (ST-380/93). En otras ocasiones la tutela ha regulado de manera significativa las relaciones entre vecinos. Así, los derechos a la intimidad y a la tranquilidad doméstica han sido tutelados frente al ejercicio irrazonable del derecho a la libertad de culto por ciertas comunidades religiosas que utilizan instrumentos de amplificación del sonido en altas horas de la noche o en zonas residenciales (ST-210/94, ST-465/94, ST-003/95, ST 454/95). También, gracias a la

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tutela, los derechos fundamentales han penetrado con fuerza en las relaciones capital-trabajo. Por ejemplo, su presencia limita el ejercicio del ius variandi del empleador, esto es, la facultad que tiene el patrono de alterar las condiciones de trabajo en cuanto al modo, lugar, cantidad o tiempo del mismo. Así, la Corte ha sostenido que el traslado de un trabajador, sin tener en cuenta que su delicado estado de salud exige atención médica permanente y especializada, desconoce su derecho al trabajo (ST-483/93). Adicionalmente, en sucesivas sentencias la Corte ha amparado los derechos al trabajo, a la igualdad y a la asociación sindical, vulnerados por el trato discriminatorio ejercido por los patronos contra los trabajadores sindicalizados, bien mediante el aumento de salario exclusivamente a los trabajadores no sindicalizados o mediante la exclusión de la programación de horas extras para los trabajadores sindicalizados (ST-230/94, ST-079/95, ST-143/95, ST-326/94, SU 342/95, SU-510/95). Todo esto demuestra el impacto sustantivo de este instrumento en la dinámica del aparato judicial, que ha permitido una ‘‘constitucionalización’’ del derecho ordinario y de aspectos importantes de la vida de los colombianos. La fuerza de la tutela no ha sido únicamente la de solucionar casos específicos sino que, para bien o para mal, encarna gran parte de la fuerza simbólica del nuevo orden constitucional, lo cual explica que la percepción general sobre la tutela es globalmente muy positiva. 2. Una breve mirada al funcionamiento de la acción de tutela Con el fin de ilustrar brevemente el funcionamiento de la justicia constitucional en lo relativo a la protección de derechos, en esta sección haremos un breve análisis cuantitativo de la tutela con base en una muestra representativa de casos extraída de la información que reposa en la Corte Constitucional sobre todos los proceso de tutela juzgados en el país desde el inicio de la Corte. La investigación básica en esta materia (García Villegas y Rodríguez, 2001) fue hecha a partir de una muestra de 631 casos escogidos mediante un método estadístico que garantiza una confiabilidad del 95%. Con base en la información contenida en di-

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cha investigación16 analizaremos los siguientes aspectos: (A) los conflictos que dan lugar a la tutela (hechos, demandantes y demandados) y (D) la respuesta que los jueces han dado a tales conflictos (tutelas denegadas y concedidas, funcionarios que deciden los procesos de tutela). El periodo estudiado va de enero de 1991 a diciembre de 1996. Antes de comenzar con los datos es importante señalar las características fundamentales de la acción de tutela. Esta acción es de la misma estirpe que el amparo, recurso contemplado en muchas Constituciones latinoamericanas y europeas. La tutela tiene las siguientes características: a) puede ser utilizada por cualquier persona sin necesidad de abogado ni de documentación escrita; b) en principio, sólo protege los derechos fundamentales, no lo derechos sociales. Sin embargo, la jurisprudencia ha establecido que cuando uno de estos derechos se encuentre en conexión directa con un derecho fundamental puede emplearse la acción; con ello, todos los derechos son, en potencia, objeto de tutela; c) todos los jueces de la República conocen de acciones de tutela. Todas las decisiones judiciales de tutela llegan a la Corte Constitucional y ésta revisa las que considera más importantes (aproximadamente el 1%); d) su procedimiento es sencillo y rápido: el juez debe decidir a más tardar en diez días y tomar las medidas eventuales para proteger el derecho fundamental; e) se puede interponer contra autoridades públicas o privadas; f) estos parámetros normativos determinan un marco amplio de interpretación y aplicación judicial de los textos constitucionales en donde lo moral, lo político y lo jurídico mantienen fronteras difusas. A. Hechos y derechos que dan lugar a las acciones de tutela Más del 21% de los hechos que dan lugar a la acción de tutela tienen origen en la falta de respuesta a peticiones formuladas por los ciudadanos a entidades públicas, particularmente a las que prestan servicios de seguridad social. Más de una quinta parte de las tutelas buscan el cumplimiento del deber de la administración pública que consiste en responder oportunamente a las peticiones elevadas ante ella por los particula16 La exposición completa de los resultados de esta investigación, así como la explicación de su metodología estadística se encuentra en CIJUS (1995) y también en García Villegas y Rodríguez (2001).

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res. Aquí se pone de manifiesto la importancia de la tutela como instrumento de protección de los derechos de los ciudadanos contra la burocracia estatal. En segundo lugar aparecen las acciones de tutela en el ámbito laboral, tanto en relación con el pago de salarios y prestaciones (6.18%) como con la declaración de insubsistencia o el despido de empleados (3.33%). Debido a la existencia de abundantes medios ordinarios de defensa judicial, la tutela laboral tiene pocas esperanzas de éxito. El tema de la educación es el tercero en importancia; así lo muestra la cifra sobre ‘‘negación de admisión o de cupo para continuar los estudios en un centro educativo’’ (3.01%). En este caso, al contrario de lo que sucede con las peticiones laborales, la tutela aparece como el mecanismo idóneo de solución del conflicto, toda vez que el educando afectado, o sus padres, no pueden acudir a ningún otro medio judicial expedito para pedir su pronto reintegro o la admisión al plantel educativo. En la misma situación se encuentran los demandantes que alegan irregularidades en la aplicación de sanciones o procedimientos disciplinarios por parte de establecimientos educativos; este hecho representa igualmente un porcentaje significativo de las tutelas interpuestas (2.54%). En cuanto a los derechos solicitados, el porcentaje más significativo es el de la vulneración o amenaza del derecho de petición (23.93%), originado en la falta de respuesta a las solicitudes de los particulares. Igualmente, el derecho al trabajo es motivo de conflicto en el 16.32% de las tutelas, como consecuencia de hechos tales como la falta de pago de prestaciones sociales y las declaraciones de insubsistencia o despidos que fueron analizados anteriormente. De otra parte, existe un alto porcentaje de tutelas interpuestas por violación al debido proceso (12.84%), lo cual se explica por el hecho de que esta garantía tiene un amplio campo de aplicación que incluye no sólo los procesos judiciales, sino también los procedimientos disciplinarios en entidades públicas y privadas. Un área importante de vulneración o amenaza del debido proceso se encuentra en los procedimientos por los que se imponen sanciones en establecimientos educativos, hechos que, como se vio en el punto anterior, son una fuente común de producción de tutelas.

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B. Demandantes El análisis de los expedientes seleccionados da una idea del tipo de personas que acuden a la acción de tutela. En el cuadro 1 se identifican los diez principales tipos de demandantes, según su trabajo o condición personal o social. Los usuarios más frecuentes de la acción de tutela son los trabajadores (21.71%), y utilizan ese mecanismo principalmente para buscar la protección de las garantías laborales relacionadas con la estabilidad en el empleo y el pago oportuno de las prestaciones sociales. Los trabajadores del sector público son quienes más acuden a la tutela, como lo muestra el hecho de que los demandados más comunes son entidades estatales (véase cuadro 2). Les siguen los representantes de los menores de edad (5.07%), quienes interponen el recurso principalmente para hacer efectiva la garantía de los derechos de los menores a la educación y al debido proceso. Estos derechos son vulnerados o amenazados predominantemente en los procedimientos disciplinarios adelantados en escuelas y colegios. El tercer grupo significativo de demandantes está constituido por las personas privadas de la libertad (4.75%), que suelen interponer acciones de tutela para buscar recuperar su libertad. Igualmente, utilizan esa acción para proteger su derecho al debido proceso (particularmente el derecho a que los plazos legales del proceso penal sean cumplidos por fiscales y jueces) y su derecho a obtener respuestas oportunas a los recursos y peticiones que elevan ante autoridades carcelarias, jueces y fiscales. Las personas de la tercera edad (4.44%) acuden a la tutela para pedir la protección de sus derechos a la seguridad social y de petición, los cuales estarían amenazados o vulnerados por entidades de previsión social que no atienden oportunamente sus solicitudes relativas al otorgamiento, reajuste o sustitución de la pensión u otro tipo de prestación social. Finalmente, otros demandantes presentan tutelas en forma conjunta (4.44%), principalmente para pedirles a las alcaldías la satisfacción de alguna necesidad de una comunidad de vecinos.

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CUADRO 1. TIPO DE DEMANDANTES Demandantes Trabajador Representante del menor de edad Persona privada de la libertad Persona de la tercera edad Grupo de personas Menor de edad Grupo de trabajadores Sociedad comercial Grupo de estudiantes Junta de acción comunal

% 21.71 5.07 4.75 4.44 4.44 2.06 1.9 0.16 0.95 0.63

Fuente: CIJUS (1995).

C. Demandados Por medio de la acción de tutela se puede solicitar la protección de un derecho fundamental en contra de personas naturales o jurídicas, públicas o privadas. El cuadro 2 muestra los 20 demandados más frecuentes. Es notorio el predominio del sector público entre los demandados. En efecto, cerca del 80% de las acciones se presentan contra entidades estatales de todo tipo (territoriales, empresas que prestan servicios, autoridades administrativas y judiciales, etcétera). Sin embargo, también es significativo el porcentaje de tutelas en las que el demandado es una persona natural o jurídica privada (personas particulares en general, empresas, colegios y universidades privadas), lo que muestra la importancia de la aplicación de los derechos fundamentales en el ámbito privado que carecía de regulación constitucional eficaz antes de 1991. 17 En el sector público, las entidades territoriales son las que con más frecuencia se demandan, en especial las alcaldías (11.25%). Les siguen, en orden, las entidades de previsión social, dentro de las cuales se encuentra la entidad individual más demandada del país: la Caja Nacional de Previsión Social ----Cajanal---- (7.45%). La gran mayoría de estas de17 Un caso paradigmático de esta ausencia constitucional era la inexistencia de un mecanismo de protección de los estudiantes contra las acciones arbitrarias de las directivas de los centros educativos, situación que explica la explosión del número de procesos relacionados con estos conflictos mediante la tutela.

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mandas solicitan información por medio del derecho de petición. El Instituto de Seguros Sociales es también un frecuente demandado (6.02%) en procesos que tienen un origen similar a los de Cajanal (falta de respuesta a peticiones o falta de pago de prestaciones sociales). Adicionalmente, en el caso del Instituto de los Seguros Sociales, una causa importante de las demandas son las fallas en la prestación del servicio de salud. Si se suman los porcentajes que corresponden a las entidades que prestan servicios de seguridad social, éstas representan el 17.48% del total, lo cual las coloca en la primera posición de la tabla de demandados. Finalmente, cabe destacar la utilización de la tutela contra decisiones proferidas por autoridades judiciales de rangos y especialidades diversos (cerca del 10%, conformado por jueces, fiscales y magistrados). CUADRO 2. DEMANDADOS MÁS FRECUENTES Demandados Alcaldía municipal Particulares Cajanal Instituto de Seguros Sociales Empresa privada Colegio privado Juez civil Empresas de prestación de servicios públicos Caja departamental o municipal de previsión social Inspección de policía Colegio público Juez penal Secretaría distrital Alcaldía menor Universidad privada Establecimiento o autoridad carcelaria Gobernador Secretaría departamental de educación Empresa de información Hospital

Fuente: CIJUS (1995).

% 11.25 8.24 7.45 6.02 4.75 4.28 4.12 3.8 3.01 2.22 2.06 1.74 1.74 1.58 1.58 1.43 1.43 1.43 1.27 1.27

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D. Las decisiones de los jueces de tutela Los jueces conceden sólo el 28.5% de las solicitudes que reciben. Sin embargo, este porcentaje global varía según el tipo de derechos cuya protección se solicita. Cuando se trata de derechos de libertad, los jueces conceden el 31%. En cambio, cuando la solicitud se refiere a derechos sociales, económicos o culturales, los jueces sólo conceden el 19%. Toda decisión de tutela puede tener dos instancias ----si alguna de las partes apela la decisión ante el juez superior---- antes de llegar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Como ya se dijo, la Corte revisa aproximadamente el 1% de las tutelas, según su importancia e interés. El cuadro 3 presenta el número y porcentaje de tutelas concedidas y denegadas en cada instancia. CUADRO 3. TUTELAS

CONCEDIDAS Y NEGADAS EN PRIMERA Y SEGUNDA INSTANCIA

Primera instancia Segunda instancia

Concedidas Número % 180 28.53 41

26.25

Negadas Número % 451 71.47 134

83.75

Total Número % 631 100 160

100

Fuente: CIJUS (1995).

El porcentaje de tutelas concedidas y negadas varía según se trate de sentencias de primera o segunda instancia. En primera instancia es más alto el porcentaje de tutelas concedidas (28.53%) que en segunda instancia (26.25%). La diferencia leve entre las cifras de primera y segunda instancia muestra una tendencia fuerte de los jueces que conocen de la apelación para confirmar los fallos de primera instancia. En todo caso, la existencia de la diferencia revela un criterio más restrictivo respecto a la procedencia de la tutela en los jueces que conocen de la impugnación. En cuanto a las razones de las decisiones adoptadas, el principal motivo de negación de la tutela es la existencia de otro medio de defensa

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judicial 18 (25.07% en primera instancia, 32.1% en segunda instancia), seguido de la inexistencia de vulneración o amenaza del derecho invocado (13.5% en primera instancia, 12.35% en segunda instancia). E. ¿Quiénes fallan las acciones de tutela? El análisis de los datos sobre los jueces que deciden las acciones de tutela puede ser realizado de diversas maneras. Puede tomarse como criterio el tipo de jurisdicción (penal, laboral, civil, etcétera), el factor territorial, la jerarquía judicial, etcétera. El siguiente análisis se basa en la jerarquía judicial, debido a que es el criterio más útil para estudiar el fenómeno de la congestión.19 Los juzgados ante los cuales se presentan con mayor frecuencia acciones de tutela son los juzgados de circuito (incluyendo los de familia: 37.72%), seguidos por los municipales (31.45%), los tribunales superiores (14.42%) y los tribunales administrativos (9.19%). La carga de trabajo por las demandas de tutela es alta en los tribunales superiores, si se tiene en cuenta que el número de ellos es muy inferior al de los juzgados municipales o del circuito. El número de tutelas que llegan en primera instancia ante los tribunales superiores explica el alto número que llega, por vías de impugnación, a la Corte Suprema de Justicia y al Consejo de Estado. Quienes conocen de la mayor parte de las impugnaciones son los tribunales superiores (45.9%), que son la segunda instancia en los procesos que se inician en los juzgados del circuito. En segundo lugar se encuentran los juzgados de circuito (28.97%), seguidos por la Corte Suprema (15.3%) y el Consejo de Estado (9.84%). Finalmente, si se suman las sentencias de primera y segunda instancia se observa que el mayor número de fallos de tutela es proferido por los 18 Según la Constitución, la tutela procede cuando no exista otro medio de defensa judicial, salvo cuando se instaure para evitar un perjuicio irremediable. La jurisprudencia de la Corte ha agregado que, para que ésta no proceda, el medio, además de existir, tiene que ser eficaz para la protección del derecho vulnerado o amenazado. 19 La jerarquía de los jueces en Colombia en orden ascendente es la siguiente: jueces municipales, jueces de circuito, tribunales superiores y finalmente el Consejo de Estado, como ente superior dentro de la jurisdicción administrativa, y la Corte Suprema de Justicia, como ente superior en la justicia ordinaria (penal, civil, laboral). Es de anotar que la Corte Constitucional es el órgano judicial supremo en materia constitucional, materia ésta que puede presentarse en cualquier jurisdicción.

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jueces del circuito (35.7%); en segundo lugar se encuentran los jueces municipales (25.18%); en tercer lugar los tribunales superiores (21.5%); en cuarto lugar los tribunales administrativos (7.12%); en quinto lugar la Corte Suprema de Justicia (4.05%) y en sexto lugar el Consejo de Estado (2.2%). VI. LA JUSTICIA INVISIBLE:

LOS JUZGADOS CIVILES Y PENALES

Como lo sostuvimos en la introducción a este artículo, el contraste que, en nuestra opinión, caracteriza a la justicia colombiana en la actualidad es el existente entre, de un lado, litigios altamente visibles como los de tutela y órganos judiciales (v. gr., la Corte Constitucional) que, por especializarse en su resolución, han pasado a tener un rol protagónico y, de otro lado, un amplio sector de la justicia que permanece generalmente invisible a la opinión pública y que se dedica fundamentalmente a la resolución de un gran número de litigios rutinarios. En la sección anterior nos referimos a la justicia constitucional para ilustrar el funcionamiento de la parte más visible del sistema judicial. En esta sección exponemos, con base en un estudio empírico detallado, la forma como opera la parte menos visible de dicho sistema, concretamente los juzgados civiles y penales ordinarios. 1. La justicia civil Con el fin de indagar acerca de las partes, los conflictos y los resultados de los procesos civiles, en la investigación que sirve de base para esta sección fueron combinadas dos formas de análisis cuantitativo (Rodríguez, 2001a). De una parte, se construyó una serie larga de datos, que comprendió el periodo 1938-1995, y fue obtenida a partir del análisis de la información recogida anualmente por el Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas (DANE). Esta serie larga ofrece una visión diacrónica y general de las variables más significativas de la demanda y la oferta de justicia civil.20 De otra parte, se elaboró una serie corta de da20 Para entender cabalmente los resultados del estudio y el alcance de la justicia civil en Colombia, es necesario tener en cuenta que hasta 1989 la justicia civil decidía todo tipo de asuntos relacionados con lo que en la tradición jurídica continental se denomina ‘‘derecho civil’’ o ‘‘derecho común’’, incluyendo los conflictos relativos al de-

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tos, obtenida mediante un estudio directo y detallado de una muestra representativa de casos tramitados en juzgados de las tres ciudades principales (Bogotá, Cali y Medellín) entre 1992 y 1996. La muestra fue escogida aleatoriamente y está compuesta por 276 procesos, que dan lugar a un margen de error del 5%. La muestra fue recogida en 12 juzgados de Bogotá, 9 de Medellín y 7 de Cali. Esta muestra es proporcional al número de juzgados existentes en cada ciudad. Esta serie corta ofrece una perspectiva sincrónica y detallada de un amplio número de variables de la justicia civil, así como de la interacción entre ellas (cruces de variables). En las dos series, los datos corresponden fundamentalmente a los procesos tramitados en juzgados de primera instancia. A. Tipos de proceso civil en Colombia La inmensa mayoría de conflictos civiles son tramitados en Colombia a través de dos tipos de procesos: los declarativos y los ejecutivos. Los primeros tienen como objetivo el reconocimiento judicial de la existencia de un derecho. En este tipo de juicio, las partes debaten hechos y aportan pruebas encaminadas a esclarecer una situación jurídica incierta (v. gr. el posible incumplimiento de un contrato), cuya definición corresponde al juez de la causa. Por el contrario, en los procesos ejecutivos se busca hacer efectivo el cumplimiento de una obligación clara, expresa y exigible, derivada de un documento (título ejecutivo) que el demandante debe aportar al expediente. Es a través de estos procesos como, por ejemplo, se tramitan los cobros de deudas garantizadas con títulos valores, como cheques y pagarés.

recho de familia. En ese año, sin embargo, fue creada la jurisdicción especializada de familia, de tal forma que en la actualidad la justicia civil no conoce de estos asuntos. Por esta razón, los datos sobre la justicia civil anteriores a 1989 incluyen asuntos de familia, mientras que después de ese año existen estadísticas separadas para la jurisdicción civil y la jurisdicción de familia. Para simplificar, en este trabajo hablamos de ‘‘justicia civil’’. Se debe entender, de acuerdo con lo anterior, que la serie larga sobre la justicia civil incluye conflictos de familia, mientras que la serie corta incluye sólo conflictos civiles en sentido estricto.

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Además de los procesos declarativos y ejecutivos, el sistema colombiano tramita un volumen bajo (menos del 5%) de procesos de liquidación y de jurisdicción voluntaria. 21 B. El movimiento general de procesos: la demanda, la oferta y la congestión de la justicia civil Los datos más generales sobre justicia civil se refieren a la evolución de la demanda y de la oferta de tutela judicial. Se entiende por demanda de tutela judicial el número de procesos que ingresan a la justicia civil en un periodo determinado, en tanto que la oferta de tutela judicial está constituida por el número de procesos que la justicia civil logra evacuar en el mismo periodo. En una situación ideal de eficiencia de la justicia civil, la demanda y la oferta de tutela judicial serían iguales, de tal forma que no se acumulara ningún proceso durante el periodo considerado. Cuando esto no ocurre y la demanda es mayor que la oferta, los procesos se acumulan para el periodo siguiente y dan lugar al fenómeno de congestión judicial. Nuestra investigación evidencia una situación crónica de congestión en la justicia civil. Esta circunstancia puede ser apreciada cuando se analizan los datos de las series largas referidos a los procesos pendientes al comienzo de cada año, esto es, los que se han acumulado a lo largo de años anteriores. La evolución de los procesos pendientes está representada en la gráfica 1.22

21 En Colombia los procesos de liquidación incluyen, además de la liquidación de sociedades en quiebra, los juicios de sucesión, de liquidación de sociedades conyugales por causa distinta de la muerte, y de nulidad y disolución de sociedades. Mediante los procesos de jurisdicción voluntaria, por otra parte, se hacen declaraciones temporales (es decir, que no constituyen cosa juzgada) acerca de asuntos muy diversos, tales como la muerte presunta de una persona desaparecida, o la demencia de una persona para efectos civiles. 22 El cálculo de las cifras por número de habitantes se basa en los datos demográficos publicados periódicamente por el DANE en el lapso estudiado. Se estima que la población actual de Colombia es de 38 millones de personas.

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GRÁFICA 1. PROCESOS CIVILES PENDIENTES, 1938-1994 CIFRAS POR CADA 100 MIL HABITANTES Total nacional 6000 5000 4000 3000 2000 1000 0

5 b/ 9 / 3 7 3 4 i/ 5 7 38 2 51 f/ 19 194 19 195 959 196 196 72 197 197 198 198 91 h 993 199 1 19 19 1

Fuente: DANE (1996).

Aparte de un crecimiento brusco de las cifras entre 1955 y 1957 ----debida a cambios en el método de conteo utilizado para obtener las estadísticas oficiales----, se observa un aumento sostenido de los procesos pendientes en Colombia hasta el inicio de la década de los noventa. En efecto, entre 1956 y 1990 se acumularon entre 200 y 300 procesos anuales por cada 100 mil habitantes. En términos absolutos, estas cifras significan un crecimiento de los inventarios anuales cercano a 30,000 procesos en la década de los sesenta, a 50,000 en los setenta y a 80,000 en la década de los ochenta. De esta forma, el número de procesos pendientes, que era de 329,412 en 1956, aumentó a 402,331 en 1960, a 663,338 en 1970, a 1,175,536 en 1980 y a 1,885,361 en 1989. Desde 1990, sin embargo, se presentó una reducción considerable de los procesos pendientes; la cifra disminuyó a 1,562,886 en 1990, y descendió a 1,376,204 en 1991. A partir de 1992 los inventarios aumentaron, aunque se han estabilizado por debajo del nivel registrado hasta 1989. En efecto, desde 1992 el número de procesos pendientes por 100 mil habitantes se ha mantenido alrededor de los 4,700, mientras que en 1989 casi alcanzaba los 6,000.

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La disminución de procesos pendientes en este periodo obedece a dos factores. De una parte, al traslado de un número considerable de procesos sobre sucesiones, alimentos y otros asuntos a la jurisdicción especializada de familia, a partir de su creación en 1989. De otra parte, a finales de la década de los ochenta y a comienzos de los noventa entraron en vigencia diversos mecanismos de descongestión judicial, tales como la celebración obligatoria de audiencias de conciliación en los procesos civiles, la autorización a los notarios para tramitar sucesiones no contenciosas y celebrar matrimonios, y la promoción de mecanismos alternativos de resolución de conflictos como el arbitraje y la amigable composición. Estas medidas parecen haber estimulado la disminución de los inventarios de procesos ejecutivos, que pasaron de 1,349,694 en 1989 a 1,040,026 en 1991. Esta reducción se ha mantenido en los últimos años, como lo muestra el hecho de que en 1994 la cifra de ejecutivos pendientes fue de 1,127,751. Sin embargo, los dos grupos de medidas mencionadas ----creación de una jurisdicción especializada y promoción de soluciones extrajudiciales de las disputas---- tuvieron un impacto sólo parcial en la reducción de inventarios de procesos civiles. En efecto, después de la disminución de 1990 y 1991, las existencias se han estabilizado en un nivel de congestión de procesos que continúa siendo muy elevado: en 1994, el número de procesos pendientes era de 1,586,956. Esta cifra, sin embargo, puede llevar a equívocos, puesto que cerca del 60% de los procesos pendientes han sido abandonados por las partes y, en consecuencia ----teniendo en cuenta que ellos dependen del impulso de las partes interesadas---- no tienen ningún trámite. Estos procesos pendientes crónicos tienen el efecto de inflar artificialmente la cifra sobre la congestión judicial. C. Los tipos de conflictos y procesos más frecuentes: el dominio del cobro de deudas Nuestra investigación hizo una disección cuidadosa de los datos generales sobre el movimiento de la justicia civil para establecer qué tipo de conflictos y procesos predominan. Como se explicó más arriba, los conflictos civiles son muy variados ----desde incumplimiento de contratos hasta accidentes de tránsito, pasando por disputas conyugales----, pero algunos son más importantes que otros en términos de frecuencia.

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Los resultados más interesantes del proyecto se refieren al claro predominio del cobro coactivo de deudas. Este predominio está reflejado en el hecho de que la justicia civil colombiana se dedica fundamentalmente a resolver procesos ejecutivos, esto es, procesos encaminados al pago de deudas garantizadas con un título valor (cheque, pagaré, etcétera). La gráfica 2 muestra la participación mayoritaria de los ejecutivos en los procesos pendientes en el periodo para el cual existen datos completos sobre la composición de los procesos pendientes (1973-1994). GRÁFICA 2. TIPOS DE PROCESOS PENDIENTES, 1973-1994 CIFRAS POR CADA 100 MIL HABITANTES

Fuente: DANE (1996).

En Colombia, a todo lo largo del periodo, los procesos ejecutivos representan entre 60% y 70% de los procesos pendientes. Esta participación dominante continúa invariable en la actualidad, como lo muestran los resultados de la serie corta de datos acerca de los procesos en trámite en los juzgados civiles de las tres ciudades principales, condensados en el cuadro 4.

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CUADRO 4. TIPOS DE PROCESO PENDIENTE (PROMEDIO 1992-1996) Tipos de proceso

Número

Porcentaje

192 46

70 17

Declarativo-ejecutivo

8

3

Tutela De liquidación

5 3

2 1

3 11

1 4

8

2

276

100

Ejecutivo Declarativo

De jurisdicción voluntaria Otros Sin información Total Fuente: Rodríguez (2001a).

En efecto, el 70% de los juicios estudiados correspondientes al reciente periodo 1992-1996 son ejecutivos, mientras que los declarativos conforman el 17%. Entre tanto, los juicios declarativos-ejecutivos23 son relativamente escasos, con una participación del 3%. Esta composición del litigio civil permite formular una conclusión central en relación con la justicia civil en Colombia: la mayor parte de las disputas que se tramitan en ella no siguen el modelo clásico del proceso, en el que las dos partes discuten los hechos y aportan pruebas, con el fin de obtener una sentencia favorable. Como lo afirma Rodríguez (2001a) al presentar las conclusiones del proyecto, ‘‘en lugar de este tipo de litigio incierto en el que el rol del juez es adjudicativo, el proceso típico de la justicia civil es aquél en el que se busca un mecanismo coactivo para hacer efectivas obligaciones indiscutidas’’. Como se verá en detalle más adelante, el resultado de los procesos ejecutivos es altamente predecible, dada la existencia de un título cierto en el que consta la obligación del demandado. En cuanto a los procesos declarativos, los más recurrentes son los de responsabilidad civil extra-contractual (30% de los declarativos), rela23 Los juicios declarativos-ejecutivos son aquellos iniciados para buscar el reconocimiento de un derecho (v. gr. el derecho a ser indemnizado porque la contraparte incumplió un contrato), pero se convierten en ejecutivos cuando el demandante persigue en el mismo proceso que la sentencia que declaró el derecho sea cumplida coactivamente (v. gr. mediante el embargo y remate de bienes del contratante que, de acuerdo con la sentencia, debe la indemnización).

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cionados generalmente con accidentes de tránsito; los de desalojo de arrendatarios (22%); los de rendición de cuentas (15%), y los de declaración de pertenencia iniciados por personas que han ocupado un inmueble por largo tiempo y piden que se les reconozca como dueños del mismo (11%). D. Los usuarios de la justicia civil La investigación hizo un análisis detenido de los demandantes y demandados en los procesos que conformaban la serie corta del estudio. El objetivo central de este análisis fue identificar los rasgos principales de lo que Galanter llama ‘‘litigantes frecuentes,’’ esto es, aquellos que participan en procesos civiles (generalmente como demandantes) de manera rutinaria y, por tanto, cuentan con ventajas considerables frente a los ‘‘litigantes ocasionales’’ (Galanter, 1974). Como se mencionó anteriormente, estas ventajas se deben, entre otras razones, a que, en comparación con los litigantes ocasionales, los litigantes frecuentes suelen tener mayor experiencia procesal, mejor asesoría legal y menor aversión al riesgo que significa participar en un proceso judicial. Dado el interés en caracterizar a los litigantes frecuentes, el estudio se concentró en el análisis de las partes que participan en los procesos más comunes, esto es, los juicios ejecutivos. Como se mostró en la sección precedente, estos dos tipos de procesos son utilizados fundamentalmente para el cobro de deudas. Por esta razón, en definitiva, la investigación se concentró en determinar quiénes acuden a la justicia civil para cobrar deudas y contra quiénes litigan. Para este propósito, se consideró que la característica más relevante de los demandantes y los demandados era su status de persona natural o persona jurídica, dado que estudios en otros países muestran que los litigantes frecuentes tienden a ser personas jurídicas cuya participación en procesos civiles es un elemento rutinario de sus actividades económicas (Jacob et al., 1996). En Colombia, la participación de las personas naturales y las personas jurídicas como demandantes en procesos civiles es, en términos generales, la expresada en la gráfica 3.

ENTRE EL PROTAGONISMO Y LA RUTINA

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GRÁFICA 3. TIPOS DE DEMANDANTE EN LA JUSTICIA CIVIL (PROMEDIO 1992-1996)

Persona jurídica 41%

Persona natural 59%

Fuente: Rodríguez (2001a).

En el conjunto de los procesos estudiados predomina, según se observa en la gráfica, la intervención de las personas naturales como demandantes. Sin embargo, esta composición varía si se examinan por separado los procesos ejecutivos y los procesos declarativos (gráfica 4). GRÁFICA 4. COMPARACIÓN ENTRE LOS TIPOS DE DEMANDANTES EN PROCESOS EJECUTIVOS Y DECLARATIVOS (PROMEDIO 1992-1996)

Declarativos

Ejecutivos Persona natural 50% Persona jurídica 50%

Fuente: Rodríguez (2001a).

Persona natural 91%

Persona jurídica 9%

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Estas cifras muestran que mientras las personas naturales predominan en los procesos declarativos, las personas jurídicas tienen una participación muy significativa en los procesos ejecutivos, en los que representan la mitad de los demandantes. Este porcentaje está constituido principalmente por empresas que actúan como litigantes frecuentes y tienen rasgos distintivos desde el punto de vista de su organización jurídica y su actividad económica. Los resultados del estudio muestran que la mayor parte de las personas jurídicas demandantes en procesos ejecutivos son sociedades limitadas (40%) o sociedades anónimas (39%), lo que muestra que se trata de empresas privadas medianas o grandes. De otra parte, la actividad económica preponderante entre las empresas demandantes es la prestación de servicios (61%), seguida por el comercio (17%), la industria manufacturera (4%) y la construcción (4%). El predominio de las empresas de servicios como demandantes, en general, y como cobradoras de deudas en juicios ejecutivos, en particular, puede ser mejor entendido si se examina la distribución de dichas empresas de acuerdo con el tipo de servicio que prestan (cuadro 5). CUADRO 5. TIPOS DE SERVICIOS PRESTADOS POR LAS PERSONAS JURÍDICAS DEMANDANTES (PROMEDIO 1992-1996) Servicio Financiero-banco Financiero-corporación de ahorro y vivienda Financiero-compañía de financiamiento comercial Financieros-otro Financiero-corporación financiera Financiero-compañía cobradora de crédito Servicios profesionales Salud y seguridad social Finca raíz Otro Total Fuente: Rodríguez (2001a).

Número 31 12

Porcentaje 46 18

11

17

3 1 1 1 2 2 4 68

4 1 1 1 3 3 6 100

ENTRE EL PROTAGONISMO Y LA RUTINA

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Este cuadro revela una característica central de los procesos ejecutivos: las entidades financieras son los litigantes frecuentes de la justicia civil y movilizan el sistema judicial para el cobro de deudas originadas en operaciones de crédito (crédito hipotecario, tarjetas de crédito, etcétera). Se trata de entidades medianas o grandes con experiencia en el litigio, que inician numerosos procesos en los que reclaman, según se verá posteriormente, cantidades de dinero relativamente pequeñas. Estas empresas son principalmente bancos (46%), corporaciones de ahorro y vivienda (18%) y compañías de financiamiento comercial (17%) que, en el desarrollo normal de sus actividades de crédito, utilizan los juzgados como medio de recuperación de su cartera (Rodríguez, 2001a).

En Colombia, la gran mayoría de estos procesos de cobros de deudas, así como de los procesos civiles en general, son entablados contra personas naturales. En efecto, el estudio encontró que en el 84% de los procesos civiles el demandado es una persona natural, en tanto que el demandado es una persona jurídica sólo en el 16% de los litigios. Esto significa que la porción más significativa de los procesos iniciados por las personas naturales, entre las cuales se encuentran los litigantes frecuentes, son dirigidos contra personas naturales que, generalmente, son típicos litigantes ocasionales. E. Los resultados de los procesos civiles Finalmente, la investigación indagó la manera como terminan los procesos civiles en Colombia, y cuáles son los resultados que de ellos obtienen las partes involucradas. En cuanto a las formas de terminación de los procesos, el estudio obtuvo los resultados reflejados en el cuadro 6. CUADRO 6. FORMAS

DE TERMINACIÓN DE LOS PROCESOS (PROMEDIO 1992-1996)

Forma de terminación Sentencia Acuerdo conciliatorio Pago Por desistimiento Otra forma de terminación Total

Fuente: Rodríguez (2001a).

Número 170 10 10 3 26 219

Porcentaje 78 5 5 1 11 100

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Se aprecia el considerable predominio de los procesos que llegan hasta la fase de sentencia (78%) y la muy baja participación de los procesos que terminan con una conciliación entre las partes (5%). Este rasgo muestra que en la justicia civil colombiana los procesos iniciados tienden a recorrer todas las etapas procesales, debido a que no existen filtros intermedios eficaces que impidan la continuación del litigio. Si se analiza desde una perspectiva comparada, este fenómeno puede ser la principal causa de la congestión en los juzgados civiles en Colombia. En efecto, en países como los Estados Unidos, el alto número de demandas interpuestas ante los juzgados civiles no da lugar a la congestión registrada en Colombia fundamentalmente porque existe una práctica generalizada de negociación durante el proceso, en la que el juez y los abogados de las partes juegan un papel central. De hecho, menos del 10% de los procesos civiles iniciados en ese país llega hasta la fase de juicio, dado que existe una intensa actividad de acercamiento entre las partes dentro de un lapso corto posterior a la presentación de la demanda. Esta unión íntima entre litigio y negociación ha dado lugar a que se hable de la ‘‘litigociación’’, para caracterizar el funcionamiento de la justicia civil estadounidense (Jacob et al., 1996, 56). De otra parte, el estudio encontró que los resultados de los procesos son altamente previsibles. En efecto, un análisis detallado de los resultados de los litigios demostró que en Colombia el 87% de los procesos civiles favorecen al demandante. Esta tendencia es aún más marcada si se estudian los procesos más frecuentes, esto es, los ejecutivos de cobros de deudas, que en el 94% de los casos terminan con un resultado favorable al demandante. Esta última cifra significa que en Colombia la tarea del juez se limita con frecuencia a validar un resultado que está virtualmente determinado de antemano, ya sea porque el demandado no responde la demanda o porque, cuando la responde, la existencia de un título ejecutivo que respalda claramente la deuda exigida impide la controversia entre las partes. 2. La justicia penal ordinaria La tesis de la trivialización de una parte de la justicia colombiana, que surgió del análisis de la justicia civil presentado en la sección anterior, puede ser extendida a otros ámbitos del sistema judicial colombiano. En otras palabras, la dedicación de la justicia a conflictos rutinarios

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y repetitivos no es un fenómeno exclusivo de la jurisdicción civil, sino que está presente igualmente en otros sectores vitales del sistema judicial. Así lo muestran, por ejemplo, los resultados de la investigación sobre la justicia penal ordinaria, que presentamos a continuación.24 Como dijimos en la primera parte de este ensayo, la justicia penal en Colombia ha estado tradicionalmente dividida entre una jurisdicción penal ‘‘ordinaria’’ y otra de tipo ‘‘extraordinario’’, que a lo largo de la historia ha tomado diferentes nombres, algunos más expresivos que otros, entre los que se encuentran ‘‘justicia de orden público’’, ‘‘justicia sin rostro’’ y ‘‘justicia regional’’. La línea que divide lo ordinario de lo extraordinario ha sido altamente inestable y arbitraria. La justicia penal de excepción ----sobre la cual no existe información sistemática, debido a la reserva que caracteriza sus procedimientos y que hace muy difícil el acceso a los sumarios---- se ha ocupado de los delitos considerados especialmente graves, aunque el criterio de ‘‘gravedad’’ ha fluctuado considerablemente o ha dado lugar a tipos penales en blanco. En la práctica, la justicia penal de excepción ha tendido hacia dos extremos nocivos. De una parte se ha extendido, con base en tipos penales en blanco, a conductas inocuas25 y, de otra, ha sido incapaz de castigar conductas altamente desestabilizadoras, como los homicidios masivos con fines terroristas y los secuestros. Estos vicios son comunes a la justicia penal ordinaria ----que constituye el objeto de análisis de esta sección---- que, a pesar de tener bajo su competencia la resolución de algunos de los delitos más desestabilizadores en el país ----v. gr., los homicidios cometidos por criminales comunes o por personas envueltas en disputas personales, que constituyen la gran mayoría de los homicidios cometidos en Colombia, así como los hurtos agravados (Deas y Gaitán, 1995; Pecaut, 1997)---- ha tendido a concentrarse en delitos menos graves y de fácil resolución.

24 Esta sección esta basada en Rubio (2001), quien hizo parte de la investigación básica que aquí se presenta (Santos y García Villegas, 2001). 25 El tipo penal de ‘‘terrorismo’’, por ejemplo, es tan amplio en la legislación colombiana que con base en él han sido juzgados numerosos delitos que no representan peligro social alguno (Nemogá, 1997).

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A. Aspectos generales del sistema penal colombiano Las bases del sistema penal colombiano fueron establecidas por la Constitución de 1991 y desarrolladas por el Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991, modificado por la Ley 81 de 1993). En términos generales, como mencionamos en la primera parte de este trabajo, se trata de un sistema híbrido, que combina elementos de los modelos acusatorio e inquisitivo. Su componente central es la Fiscalía General de la Nación, organismo creado por la Constitución de 1991 fundamentalmente para adelantar las labores de investigación, esto es, la instrucción de los sumarios mediante la recolección de pruebas sobre hechos delictivos. La Fiscalía, sin embargo, tiene igualmente algunas facultades que en otros sistemas son desempeñadas por los jueces penales, entre las cuales se destaca la de dictar medidas de aseguramiento (v. gr. detención preventiva). De esta forma, su naturaleza es híbrida en tanto sus funciones combinan elementos acusatorios (investigación de los delitos y calificación de los sumarios), de una parte, y judiciales relativos a la libertad del sindicado, de la otra. Los procesos penales en Colombia se inician con la fase de instrucción, adelantada por la Fiscalía. En algunas ocasiones esta fase está precedida de una investigación preliminar, cuando no hay dudas sobre los méritos de la instrucción. Durante la instrucción, los fiscales recogen pruebas con el fin de determinar si existen bases para acusar al sindicado ante un juez penal. En esta misma fase la Fiscalía puede dictar medidas de aseguramiento contra el sindicado. Si el fiscal encargado de la instrucción determina que existen pruebas suficientes contra el sindicado, dicta resolución de acusación y el caso pasa a la etapa de juicio, al cabo de la cual el juez penal dicta sentencia. En caso contrario, el fiscal ordena el archivo de la investigación y el caso se da por terminado. B. La ‘‘pirámide de la litigiosidad’’ Uno de los elementos centrales de cualquier análisis sociojurídico de la justicia penal es la comparación entre el número total de crímenes cometidos y la proporción que de dicho número llega finalmente a los despachos judiciales. Como es bien sabido en la bibliografía sociojurídica comparada, la mayoría de los crímenes cometidos en un país no llega a la instancia de sentencia judicial (Jacob et al., 1996). Esto se debe a que

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muchos crímenes pasan desapercibidos o son solucionados por otros medios (v. gr., resignación de la víctima, venganza, acuerdo entre las partes, etcétera). Para ilustrar este fenómeno, en los estudios de sociología jurídica se ha utilizado la figura de la ‘‘pirámide de la litigiosidad’’ (Santos et al., 1996) o ‘‘iceberg judicial’’ (Galanter, 1974). En la base de la pirámide se encuentran todos los crímenes que, se estima, se cometen en el país en un periodo dado. A las capas medias ascienden los casos que se resuelven por medios tales como la negociación entre las partes, la mediación o la venganza. Finalmente, a la cúspide llegan los relativamente pocos casos que no son resueltos por dichos medios y son llevados por el Estado o la parte ofendida ante los juzgados. De acuerdo con los resultados del estudio que aquí se comenta, durante 1995 un poco más de medio millón de hogares (cerca del 15% del total) fueron víctimas de algún delito. La tasa de criminalidad global fue ligeramente superior a los 4,800 incidentes penales por 100 mil habitantes. Esto significa que para una población de aproximadamente 38 millones de habitantes la cifra total de infracciones asciende a 1,824,000 (Rubio, 2001). Esta cifra está representada por la base de la pirámide. Se calcula que en Colombia sólo el 31.5% de estos incidentes penales son investigados. Este porcentaje es muy bajo en el contexto internacional.26 La Fiscalía profiere acusaciones sólo en una tercera parte de los casos que llegan a ella por denuncias, y las condenas ----esto es, la cúspide de la pirámide---- representan alrededor de 1.75% del total de los delitos. En 1994-1995 esta cifra representó 31,920 sentencias (Rubio, 2001). En estos datos es evidente, repetimos, la existencia de una amplia brecha entre los conflictos que se presentan en la sociedad y la oferta de justicia. Las razones que las personas tienen para no denunciar un hecho punible en Colombia están ligadas no sólo con la falta de confianza en los resultados y en la actuación de los jueces y de la Fiscalía sino también con el temor a las represalias. 27 Esta segunda razón es muy significativa: 26 Esta cifra suele ser del doble en la mayoría de los países (Almeida, 1992). Pero la diferencia más importante entre Colombia y otros países está vinculada con los delitos contra la vida y la integridad personal. Mientras el volumen de homicidios voluntarios por 100 mil habitantes en Colombia en 1996 fue de 59, para un país como Portugal, por ejemplo, fue de 3. De otro lado, según la Comisión Colombiana de Juristas (1999, 27), en Colombia tienen lugar la mitad de los secuestros que suceden en el mundo. 27 Es importante tener en cuenta que en Colombia las cifras de denuncia que posee

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indica que existe una asociación negativa entre violencia y denuncia; en las zonas más violentas las personas denuncian menos. C. Los delitos investigados y sancionados por la justicia penal Con base en las estadísticas disponibles hasta mediados del siglo XX, la investigación encontró que el panorama de la estructura de los delitos en la cronología del sistema judicial era el siguiente: la apertura de casos estaba distribuida entre el 40% de incidentes relativos a la propiedad y el 40% relativos a las personas. En cambio, el 60% de las acusaciones estaban referidas a delitos contra las personas y el 30% a delitos contra la propiedad. Desde mediados de la década de los cincuenta, los delitos contra la propiedad y los denominados ‘‘otros’’ empiezan a ganar terreno en detrimento de los delitos contra las personas. A mediados de la década de los setenta se presentaron graves problemas de congestión en el sistema judicial colombiano. 28 Para enfrentar dichos problemas fueron ideadas reformas procedimentales de gran incidencia en el sistema,29 las cuales restringieron el número de procesos por medio, entre otros mecanismos, de la exclusión de casos en los cuales no hubiese sindicado conocido. De esta manera, 1) se eliminó la tendencia ascendente que tenían los de-

la policía nacional son mucho menores que las cifras que se derivan de las encuestas de victimización. El sub-registro de denuncias en la policía puede tener origen en la exclusión de casos menores en donde la denuncia cumple un papel burocrático rutinario. 28 A partir de 1940 las investigaciones empezaron a crecer a una tasa casi constante del 7% anual. La capacidad de evacuación de sumarios, por otro lado, crecía sin embargo a una tasa promedio del 1.3% al año. Así, según cifras obtenidas por Mauricio Rubio (véase Rubio, 2001), entre 1940 y 1964 los procesos penales que aceptaba el sistema para investigar se quintuplicaron, pasando de 30 mil a 150 mil por año. Para el mismo periodo el número anual de sumarios que efectivamente podía atender el sistema se incrementó en menos del 50%, pasando de 10 mil en 1940 a cerca de 15 mil en 1964. Para 1964 entraba anualmente al sistema penal cerca de diez veces el número de sumarios que se podía investigar. Sin descontar los sumarios que prescribieron, para principios de los sesenta, la situación era tal que el acumulado de sumarios sin calificar equivalía a diez años de entradas, y con la capacidad del sistema en aquel entonces, se hubiera requerido cerca de un siglo, congelando las entradas, para evacuar el rezago. 29 El Decreto 1450 de 1984 derogó las facultades que tenían las inspecciones de policía para iniciar sumarios (procesos). El Decreto 050 de 1987, por su parte, restringió la apertura de los sumarios a aquellos incidentes penales que tuvieran sindicado conocido.

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litos contra las personas; 2) se disminuyó la participación de los delitos contra la propiedad, y 3) se incrementó la importancia de la participación de los nuevos delitos. El panorama actual confirma esta tendencia. De acuerdo con las encuestas de hogares más recientes 30 ----criminalidad real----, el 90% de los incidentes criminales en Colombia están relacionados con los derechos de propiedad. La participación de los delitos contra el patrimonio económico en las denuncias hechas ante la policía nacional es, sin embargo, sólo del 50%, y este porcentaje disminuye a cerca del 30% cuando se trata de la entrada al sistema.31 Los delitos contra la vida y la integridad personal, en cambio, alcanzan una participación máxima en las estadísticas de denuncia de la policía nacional (cerca del 40% del total de denuncias). Su participación se reduce en la etapa de los sumarios (a algo más del 20%) y se mantiene así para la etapa del juicio.32 De otra parte, los llamados ‘‘otros’’ delitos tienen una participación menor al 20% en el total de las denuncias hechas ante la policía nacional; sin embargo, representan una cifra cercana al 44% de los sumarios abiertos y del 42% de las condenas. Rubio (2001) también estudia las consecuencias que derivaron de la introducción de reformas procedimentales en 1971 y 1987. En primer término estudia los efectos relativos a los sumarios o apertura de procesos. Según esto, en 1994 los sumarios que se iniciaron por delitos contra el patrimonio económico se habían reducido a la novena parte, los delitos contra la vida a la cuarta parte y aquellos contra la libertad individual a la quinta parte de los que se iniciaron a mediados de los ochenta. Las nuevas prioridades se concentran en, por un lado, los delitos contra la familia, que entre 1989 y 1994 multiplicó su participación en los sumarios por más de cuatro, y que constituye en la actualidad cerca del 12% de los sumarios y, por otro lado, los delitos sobre narcotráfico, que 30 Nos referimos a la Encuesta Nacional de Hogares núm. 72 de 1991 y la núm. 90 de 1995; las muestras fueron de 17,203 y 21,130 hogares respectivamente. 31 En materia de delitos de propiedad, las víctimas informan menos del 30% de las infracciones; por su parte, la policía registra denuncias por menos del 10% de los delitos cometidos; sólo el 3.3% de los delitos que ingresan al sistema son objeto de sumario y un porcentaje muy bajo recibe una condena (Rubio, 2001). 32 Los delitos contra la vida y la integridad personal son denunciados en el 44% de los casos por las víctimas, y casi todos llegan a conocimiento de las autoridades. Sin embargo, los sumarios que se abren representan menos del 40% de la criminalidad real y las condenas son inferiores al 7% de la misma.

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pasaron de ser una categoría prácticamente inexistente en 1985 a una participación cercana al 12% de los sumarios en la actualidad. La segunda consecuencia de este cambio estructural está ligada a la relativa negligencia del sistema frente al delito de homicidio. En los últimos 20 años se ha presentado un fuerte incremento de los delitos contra las personas y de manera específica del homicidio. Según la investigación colombiana, en la actualidad la justicia penal deja sin investigar dos de cada tres homicidios que se cometen en el país. A juzgar por los datos de las condenas, cerca del 95% de las muertes violentas en Colombia se quedan sin aclarar. De hecho, la probabilidad de que un homicidio conduzca a una resolución acusatoria, que en los sesenta alcanzó a superar el 35 por ciento, es en la actualidad ligeramente superior al 6 por ciento. Mientras que en el año 75 por cada cien homicidios el sistema penal capturaba más de 60 sindicados, para 1994 ese porcentaje se había reducido al 20 por ciento. La probabilidad de que un homicida sea condenado, del 11 por ciento en los sesenta, apenas sobrepasa en la actualidad el 4 por ciento. 33 Es difícil no pensar que unos indicadores tan precarios de desempeño no hayan jugado algún papel en la evolución de la violencia en el país en las últimas dos décadas (Rubio 2001).

La tercera consecuencia se aprecia en la relación entre delitos/acusaciones y las condenas. Según Fernando Gaitán, la probabilidad de que alguien en 1990 en Colombia fuese acusado de un delito era de 3.2%, y la de que fuera condenado era del 2.6% (Deas y Gaitán, 1995, 328). Por otro lado, a partir de mediados de los setenta cae en forma drástica el número de acusatorias y se empieza a dar un aumento en el número de condenas y una mayor participación de éstas en las sentencias. Así, de un ambiente relativamente severo en términos de investigación ----un porcentaje importante de sumarios terminaban con llamamiento a juicio---pero con algún grado de incertidumbre en la etapa del juicio ----sólo entre un 70 y un 75 por ciento de los juicios terminaban en condenas---- se pasó,

33 Con una efectividad tan precaria, cualquier tentativa por controlar el homicidio basada en el aumento en las penas contempladas en el código resulta inocua. Cada 10 años de aumento en el castigo legal por esta conducta equivalen a un incremento en la condena esperada de tan sólo 5 meses.

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con los llamados Juzgados de Instrucción34 a un ambiente mucho más laxo en términos de acusación, pero mucho más severo, y predeterminado, en la etapa del juicio (Rubio 2001).

El resultado global de estos tres fenómenos es lo que hemos llamado la trivialización de la justicia, que en el caso de la justicia penal significa la dedicación prioritaria del aparato judicial a casos de fácil solución, esto es, aquellos en los que la identidad del acusado y las circunstancias del delito están esclarecidas desde un comienzo y, por tanto, dan generalmente lugar a resoluciones de acusación por parte de la Fiscalía y a sentencias condenatorias por parte de los jueces penales. Entre tanto, el sistema penal no dedica tiempo y recursos suficientes a la investigación y condena de casos difíciles, esto es, precisamente aquellos que generan mayor inestabilidad en la sociedad colombiana, v. gr. homicidios comunes, esto es, los cometidos por criminales comunes o personas envueltas en disputas personales, que, como explicamos anteriormente, constituyen la gran mayoría de los homicidios cometidos en Colombia. Esta tendencia es acentuada por la imposición de criterios cuantitativos de eficiencia en la justicia penal, cuyas líneas generales explicamos en el siguiente apartado. El sistema penal colombiano ha tenido problemas de congestión durante las últimas tres décadas. De acuerdo con Rubio (2001) la descarga del sistema se ha intentado esencialmente a través de los siguientes mecanismos: a) exclusión procedimental de casos en los cuales el sindicado es desconocido; b) la introducción de criterios ‘‘eficientistas’’ en la Fiscalía General de la Nación, y c) la mejoría en los niveles de dotación, capacitación y remuneración de los jueces y fiscales. La manipulación de la demanda de justicia y su transformación en términos eficientistas ha jugado un papel importante en el ‘‘funcionamiento’’ del sistema penal. Esto es especialmente grave si se tiene en cuenta que dicha manipulación afecta incidentes penales que causan una enorme alarma social como son el homicidio y el robo agravado,35 los cuales son frecuente34 En 1971 se dividieron las funciones de investigación y juzgamiento. Los jueces de instrucción estuvieron encargados de la investigación y dependían de la rama ejecutiva. En la actualidad la instrucción la lleva a cabo un organismo especializado, la Fiscalía, y el juzgamiento le corresponde a los jueces penales. 35 El aumento de estos delitos durante los últimos 20 años es evidente en Colombia (véase Deas y Gaitán, 1995; Pecault, 1997).

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mente excluidos del sistema en razón de las dificultades que conlleva la investigación judicial. La eficiencia entonces resulta de una sustitución del criterio de importancia por el de facilidad. De todos modos, en países con elevadas cifras negras de criminalidad, como es el caso de Colombia, es difícil saber si la mejoría en los datos de salida del sistema (outputs) son indicadores de una mayor eficacia o por el contrario obedecen a una evolución de la criminalidad. VII. CONCLUSIONES A lo largo de las páginas anteriores hemos expuesto, en primer término, las tendencias de mediano y corto plazo de la justicia en Colombia. Posteriormente abordamos el contraste entre justicia visible y protagónica, de un lado, y justicia invisible y con tendencia a la rutinización, del otro. Algunas conclusiones importantes pueden ser extraídas de estas páginas. Primera. En términos generales, los países de la semiperiferia del sistema mundial se caracterizan por una gran heterogeneidad social e institucional.36 En el ámbito judicial, esto trae consigo por lo menos dos situaciones. En primer lugar, no hay continuidad entre, por un lado, un esquema funcional de tipo liberal clásico que prevalece en la lógica operativa y en la racionalidad judicial del sistema y, por el otro, un ambiente social que no corresponde ----ni ha correspondido---- a la sociedad liberal de la cual este esquema fue copiado. Esto conlleva un énfasis en las funciones simbólicas ----sobre todo en el área penal---- en detrimento de las funciones instrumentales. En segundo lugar, surge la necesidad de que los jueces no sólo resuelvan problemas de ineficacia instrumental ligados a la protección de los derechos clásicos de libertad, sino que, 36 En cuanto a lo social, señalemos la concurrencia espacio-temporal de ámbitos modernos, premodernos y posmodernos así como la falta de correspondencia entre intereses sociales y representación política. En cuanto a lo institucional, pongamos de presente la existencia de un Estado dotado de una aparente fortaleza jurídica y administrativa que contrasta con una real debilidad hegemónica. ‘‘Los factores que hacen posible su centralidad son también aquellos que causan su ineficacia’’ (Santos, 1998). La heterogeneidad interna del ámbito socioeconómico y la consecuente primacía de lo político ----espacio de la ciudadanía---- crea un tipo de dominación que se ejerce, en la práctica, en ‘‘complejas combinaciones con otras formas de poder características de otros espacios estructurales, todo lo cual confiere un gran particularismo a la actuación del Estado (clientelismo, nepotismo, corrupción, etcétera)’’ (Santos, 1998).

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además y de manera concomitante, resuelvan otro tipo de problemas y cumplan otro tipo de funciones propias del Estado posliberal. Uprimny y García Villegas (1999) lo explican en los siguientes términos: Los regímenes constitucionales desarrollados europeos son una especie de edificio de varios pisos que fueron sucesivamente construidos, y en siglos distintos, por el absolutismo ----que cimentó la paz----, el liberalismo ----que controló la arbitrariedad estatal----, los movimientos en favor del sufragio universal ----que extendieron la participación ciudadana y democrática----, y las luchas contra la pobreza y la desigualdad económica ----que impulsaron el Estado social----. Ahora bien, en el caso colombiano, el problema es que pareciera que debiéramos construir todo el edificio al mismo tiempo. Así, vivimos situaciones de agudo conflicto armado y de precariedad del monopolio estatal de la violencia, lo cual significa que Colombia enfrenta típicos problemas de construcción de Estado. Sin embargo, nuestro país debe abordar esos desafíos en un contexto muy distinto a aquel en que se desarrollaron las experiencias europeas de construcción nacional de los siglos XVI y siguientes. La cultura de los derechos humanos, tanto a nivel nacional como internacional, así como las demandas de los movimientos sociales y democráticos impiden ----afortunadamente---- que la construcción de un Estado nacional en Colombia se haga desconociendo los principios del Estado de derecho, bloqueando la participación democrática u olvidando la justicia social. Colombia debe alcanzar un orden público interno en un marco ideológico, normativo y social que hace que las fórmulas absolutistas sean hoy insostenibles, ilegítimas e incluso contraproducentes en términos puramente pacificadores. Segunda. Quizá la necesidad de resolver problemas tan difíciles y diversos al mismo tiempo explica la combinación de rasgos autoritarios y progresistas en las transformaciones recientes de la justicia en Colombia. La tendencia autoritaria predominó durante la segunda parte del siglo XX y sobre todo hasta la promulgación de la Constitución de 1991. Durante los últimos 50 años el país ha permanecido 36 bajo estado de excepción. Esta situación de anormalidad ‘‘normalizada’’ ha tenido consecuencias enormes en la cultura jurídica nacional, en la configuración institucional y, por supuesto, en la estructura y funcionamiento de la jurisdicción penal. El Estado de excepción ha sido la fuente no sólo de buena parte de los delitos contemplados por el sistema sino también de sus

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procedimientos. De esta manera se ha creado una especie de sistema penal de excepción paralelo al sistema ordinario, sin que los límites entre ambos sean suficientemente claros. Pero la práctica de la excepción en Colombia contrasta con la introducción de reformas que sorprenden por su pretensión de crear un proyecto de ciudadanía moderno y progresista. El ejemplo más contundente de esto es la promulgación de la Constitución de 1991 y, con ella, la creación de acciones judiciales destinadas a la protección efectiva de los derechos fundamentales. La importancia de la jurisprudencia producida hasta el momento por la Corte Constitucional ha sido tanto mayor cuanto que ha operado en un ámbito de precariedad de la oferta de justicia y de disfunciones del sistema judicial ordinario. Más aún, si alguna dificultad tiene la acción de tutela hoy en día ella se origina sobre todo en la sobrecarga que dicha acción judicial ha adquirido como consecuencia del deficiente funcionamiento de las acciones ordinarias destinadas a la protección de derechos. Desde mediados de los ochenta Colombia asiste a un proceso de fragmentación y deterioro institucional que de manera paulatina se ha desplazado desde una situación en la cual predominaba la anormalidad constitucional, como resultado de la cuasi-permanencia del estado de excepción ----hasta mediados de los años ochenta---- hacia una situación paradójica en la cual, por un lado, se asiste a la proliferación incontrolada de grupos armados que proclaman su intención de sustituir al Estado en su función de administrar justicia y por el otro se hacen grandes esfuerzos institucionales por hacer efectivo el proyecto de ciudadanía progresista que está consagrado en la Constitución de 1991. Progresismo judicial y desinstitucionalización parecen entonces correr paralelamente en una suerte de desencuentro tardío de las reformas jurídicas con los problemas sociales y en especial con la violencia. Tercera. La situación de la administración de justicia en la segunda parte de la década de los ochenta era compleja y difícil. Además era relativamente original dentro del contexto internacional, ya que la autonomía orgánica del Poder Judicial alteraba, en el caso colombiano, el sentido que muchos debates sobre la reforma judicial tenían en otros países. Por ejemplo, en general, la introducción de la Corte Constitucional es sinónimo de fortalecimiento del control judicial a los poderes políticos, por lo cual es un símbolo de una mayor autonomía judicial. En Colom-

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bia algunos autores defendieron en el pasado la implantación de una Corte Constitucional como una forma de perfeccionamiento de esta función, pues consideraban que el sistema colombiano de control constitucional, que existía desde 1910, era disperso y que la radicación del control constitucional en la Corte Suprema de Justicia era perjudicial por la falta de especialización de sus integrantes en derecho público. Sin embargo, otros sectores respaldaron la creación de la institución con fines menos altruistas: se buscaba sancionar la incipiente independencia de la Corte Suprema, trasladándole el control constitucional a una entidad que fuese más receptiva a las consideraciones políticas, pues en todos los proyectos los magistrados de la nueva Corte Constitucional serían elegidos por órganos políticos. Así, la Corte Constitucional en Colombia era pensada por algunos para reducir, más que para fortalecer, el control judicial de constitucionaldad, pues se consideraba que el país había caído en el gobierno de los jueces. Igualmente, el Consejo Superior de la Judicatura es en general en todos los países un símbolo de la autonomía de la justicia, pues significa que ese poder tiene un órgano propio de administración y de selección de sus funcionarios. Sin embargo, en Colombia, la introducción de un Consejo Superior de la Magistratura tuvo siempre un sentido ambiguo, pues si bien podía significar una mayor autonomía presupuestal y administrativa de la rama judicial, también tenía otras finalidades. Así, determinados sectores propusieron esa figura para que hubiera una mayor influencia de los órganos políticos en la designación y control disciplinario de los jueces y magistrados, pues se pretendía romper así la cooptación y autoorganización independiente de la rama judicial, ya que el Consejo de la Judicatura operaría como un ‘‘juez de los jueces’’ y como ‘‘una entidad externa a la rama judicial que sirve de puente entre ésta y la voluntad política del Ejecutivo’’ (Rojas, 1980, 151-152). Finalmente, con la introducción del mal llamado sistema acusatorio en Colombia también la situación es bastante compleja, pues la doctrina internacional ve en este sistema ante todo un mecanismo de protección de las garantías procesales, incluso a riesgo de una cierta ineficacia. Al contrario, en Colombia el pretendido sistema acusatorio era pensado ante todo en términos de eficiencia, pues se trataba de evitar la dispersión investigativa, gracias a la creación de un aparato central ----la Fiscalía General---- capaz de acopiar pruebas, capturar delincuentes y hacer

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frente a la criminalidad organizada y al terrorismo. Igualmente, mientras que a nivel internacional el modelo inquisitivo era considerado como un sistema que, en nombre de la eficacia sancionadora, termina afectando importantes garantías judiciales, en Colombia muchos desconfiábamos del procedimiento acusatorio por cuanto considerábamos que el interés residía en radicar la investigación y acusación penal en manos de un funcionario dependiente del Ejecutivo, en un país como Colombia, caracterizado por una larga historia de abusos gubernamentales. A pesar de la ineficacia del sistema inquisitivo colombiano, la relativa independencia de los jueces había sido en nuestro país, en muchas ocasiones, una garantía contra las arbitrariedades del Ejecutivo y de las autoridades militares y policiales. Todo lo anterior nos muestra que es muy problemático trasladar mecánicamente a Colombia las conclusiones a que en otros países se ha llegado acerca de la conveniencia o no de la reforma de una institución jurídica, ya que los puntos de vista suelen ser diferentes según las necesidades de cada país. Cuarta. No obstante las reformas introducidas durante las últimas décadas el sistema judicial en Colombia sigue estando caracterizado por una disociación marcada entre la demanda potencial y la oferta efectiva de justicia. La pirámide de litigiosidad tiene un vértice judicial muy pequeño. En otros países semiperiféricos el carácter auto-compositivo de la sociedad atenúa los riesgos de la disociación anotada.37 En Colombia, los rigores de la urbanización, la repentina secularización, la crisis de legitimidad institucional, la debilidad de los movimientos sociales y de las estrategias colectivas, la persistencia de una cultura del rebusque y la violencia, entre otros factores, han deteriorado dramáticamente la interiorización de valores y medidas que de alguna manera dieron estabilidad a las expectativas sociales antes de la década de los ochenta. En estas circunstancias, y sobre todo en las grandes áreas urbanas, la inaccesibilidad de la justicia se traduce no sólo en sensación de frustración sino en violencia (García Villegas, 2000a). A esto se suma el hecho de que en Colombia, la cultura de la defensa judicial de los dere37 Así, por ejemplo, las fuertes redes de reconocimiento mutuo y de colaboración basados en lazos de parentesco y vecindad que caracterizan a la sociedad portuguesa favorecen los mecanismos comunitarios y pacíficos de solución de conflictos (Santos et al., 1996, 694).

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chos es muy precaria. Mientras en otros países los efectos de la disociación entre la oferta y la demanda de justicia se ven atenuados por la efectividad de los mecanismos sociales de solución de conflictos, en Colombia esta misma disociación se ve agravada por el deterioro de dichos mecanismos. Quinta. La investigación básica en la que se funda este ensayo muestra cómo, durante las últimas tres décadas, ha aumentado la brecha entre los conflictos sociales que esperan una solución judicial y las decisiones de la justicia. Este desfase no se presenta de la misma manera en todos los ámbitos en los cuales opera la justicia. Algunos conflictos de naturaleza penal con implicaciones en la estabilidad institucional han ocasionado una hipertrofia de un tipo especial de justicia destinada al restablecimiento del orden público. Los resultados obtenidos en esta materia dejan mucho que desear y ahondan la brecha entre conflictos y resultados judiciales. De otro lado, el crecimiento de la justicia penal de excepción ha tenido repercusiones en la subestimación de los conflictos judiciales ordinarios tanto penales como civiles. El resultado de esta evolución es el de una doble disociación entre justicia y conflicto. Por un lado, por lo menos en términos generales, el énfasis en la justicia excepcional no ha tenido mayor eficacia instrumental y ha ido colonizando espacios propios de la justicia ordinaria en los cuales se ha logrado ----a fuerza de limitar las garantías penales---- una mayor eficacia. Todo esto ha traído consigo una especie de ‘‘trivialización’’, de ‘‘rutinización’’ de lo excepcional. De otra parte, las reformas judiciales encaminadas a descongestionar los despachos judiciales ----especialmente en el campo civil---- han sido implementadas con una perspectiva esencialmente administrativa (interna), centradas en la oferta. Sexta. El sistema judicial colombiano opera de manera selectiva. El escenario de litigantes colectivos frecuentes que demandan a individuos sin experiencia en el litigio desdice del carácter general e igualitario que proclaman las leyes y los mismos jueces en sus sentencias. Esta selectividad supone una colonización de los espacios judiciales por los intereses comerciales y financieros. Ella, además, se caracteriza por una baja intensidad de la labor judicial propiamente dicha en beneficio de procedimientos de orden administrativo e incluso notarial. Esta nueva cara de la justicia resulta nefasta cuando se tienen en cuenta los ámbitos clásicos de ejercicio de la justicia. Las tradicionales disputas entre individuos

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que requieren de un tercero (juez) que interprete a la luz del sistema legal el alcance jurídico de sus derechos, quedan aquí relegadas a un segundo plano, en donde la morosidad y el costo resultan el pan de cada día.38 Esta tendencia desnaturaliza el sistema judicial y le resta importancia al papel de pacificación social que debe cumplir. En síntesis, el aumento de la litigiosidad que se ha presentado durante las dos últimas décadas no se ha traducido en la ampliación del espectro de la actividad judicial de los litigios y de los litigantes, sino en la concentración de dicha actividad en áreas determinadas por la actividad económica. El tema de la eficacia de la justicia es delicado. Las instancias judiciales y administrativas suelen presentar estadísticas de eficacia globales y limitadas a la relación entre oferta y demanda de justicia. Esta operación presenta por lo menos dos problemas. En primer lugar, la globalidad esconde una eficacia selectiva del sistema. Las cifras globales de eficiencia tienen un efecto distorsionador cuando se trata de explicar lo que sucede con la litigiosidad tradicional u ordinaria tanto civil como penal en la cual participan actores individuales y de escasa presencia en los escenarios judiciales. En el caso de la justicia penal, por ejemplo, la selectividad crea efectos distorsionadores muy preocupantes que no pueden ser solucionados ----o incluso pueden ser agravados---- por una mayor eficiencia si no se atienden otros problemas fundamentales como la defensoría pública y el acceso a la justicia. Como lo ha puesto de presente Rodríguez (2001b) al comentar los resultados de un estudio reciente que muestra que en Colombia la posibilidad de que un acusado representado por un abogado de oficio sea condenado es 80% más alta que la de un acusado representado por un abogado privado, ‘‘a pesar de que se inviertan cuantiosas sumas en adquirir computadores para los jueces penales y fiscales, el sistema judicial como un todo seguirá siendo altamente inequitativo si los problemas relacionados de acceso a la justicia y defensoría pública no son enfrentados’’. Más aún, como ha sido mostrado, la acumulación de ineficacia con selectividad es especialmente preocupante en Colombia. La concentración de los esfuerzos de la justicia según los tipos de delitos no se debe 38 Como lo afirman Santos et al. en su investigación sobre la justicia portuguesa, ‘‘el hecho de que nuestros jueces estén dominados por litigios de baja intensidad refuerza su vulnerabilidad, su rutinización, su burocratización y, en última instancia, su irrelevancia social’’ (Santos et al., 1996, 688).

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sólo a cambios en la demanda judicial y a la introducción de nuevos delitos, sino sobre todo a los filtros introducidos por el sistema en relación con los delitos sin sindicado conocido, esto es, con aquella parte de la demanda que más dificultades tiene para ser procesada y que, además, mayor alarma social ocasiona. En síntesis, la mayor gravedad de la ineficacia de la justicia penal en Colombia parece asentarse en tres circunstancias: a) en el deterioro de los mecanismos sociales de solución de conflictos; b) en el aumento de los homicidios durante las últimas dos décadas y la consecuente alarma social que ello conlleva, y c) en la especial incapacidad del sistema penal para enfrentar la demanda potencial relativa a los delitos más graves. Séptima. Otra característica importante de la justicia en Colombia es su incapacidad para adaptarse a la defensa de derechos diferentes a los de libertad e igualdad formal. El predominio de una racionalidad judicial centrada en el valor de la seguridad jurídica y de una formación legal centrada en el predominio de la ley dificultan la defensa de los derechos de segunda y tercera generación y, por ello mismo, hacen improbable la protección de los derechos de las personas socialmente marginadas. 39 La Corte Constitucional colombiana ha tratado de imponer una nueva tendencia en favor de la efectividad de los derechos sociales. Sin embargo, es dudoso que sus logros sean superiores a los efectos desarticuladores de las luchas internas que ha tenido que llevar a cabo al interior del sistema judicial para defender sus ideas en esta materia. Octava. La coyuntura institucional actual en Colombia plantea importantes retos y peligros para la justicia. De un lado, los jueces han adquirido un protagonismo insospechado en la definición de los principales problemas institucionales. El deterioro y la corrupción de la clase política han ocasionado una especie de intervención excepcional de los jueces en asuntos que inicialmente no les correspondían. De otro lado, la incapacidad creciente de la justicia para responder a las demandas de justicia provenientes de los conflictos sociales pone de presente una crisis profunda de su funcionamiento instrumental tradicional. Protagonismo político y deficiencias funcionales se encuentran necesariamente conectados: 39 Según información del Departamento Nacional de Estadística en Colombia, por ejemplo, para 1997 el porcentaje de población ubicada por debajo de la línea de pobreza era de 57%, en situación de indigencia 20%, y con necesidades básicas insatisfechas (NBI) 25%.

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mientras la justicia no resuelva sus problemas funcionales y adquiera fortaleza y capacidad mediante el logro de sus compromisos sociales naturales, su intervención en los grandes debates políticos puede ser el pretexto para una desviación de objetivos y para un debilitamiento aún mayor de sus cometidos. VIII. BIBLIOGRAFÍA ALMEIDA, María Rosa Crucho de (1992): Inquérito de Vitimaçao, Lisboa, G.E.P. ARANGO , Mariano (1981): Café e industria. 1850-1930, Bogotá, Carlos Valencia Editores. BERQUIST, Charles (1988): Los trabajadores en la historia latinoamericana. Estudios comparativos de Chile, Argentina, Venezuela y Colombia, Bogotá, Siglo XXI. CHARRIA ANGULO, Alfonso (1988): ¿Plebiscito, referéndum o dictadura?, Bogotá, Impresores Iberoamericana. CIJUS (1995): Incidencia social de la acción de tutela, Bogotá, Universidad de los Andes. COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS (1992): Justicia para la justicia, Santafé de Bogotá, mimeo. COMISIÓN COLOMBIANA DE JURISTAS (1999): Tercer informe, Bogotá. COMISIÓN DE RACIONALIZACIÓN DEL GASTO Y LAS FINANZAS PÚBLICAS (1996): El sistema judicial y el gasto público, Bogotá, Imprenta Nacional. DEAS , Malcom (1973): ‘‘Algunas notas sobre la historia del caciquismo en Colombia’’, Revista de Occidente, núm. 127. ------------ (1995): ‘‘Canjes violentos: Reflexiones sobre la violencia política en Colombia’’, en DEAS y GAITÁN DAZA (1995). ------------ y GAITÁN DAZA, Fernando (1995): Dos ensayos especulativos sobre la violencia en Colombia, Bogotá, Fonade. DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADÍSTICAS (DANE) (1996): La justicia colombiana en cifras, Bogotá, Imprenta Nacional. EVERS, Tillman (1977): El Estado en la periferia capitalista, México, Siglo XXI. GAITÁN, Fernando (1995): ‘‘Una indagación sobre las causas de la violencia en Colombia’’, en DEAS y GAITÁN DAZA (1995).

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SISTEMA JUDICIAL Y CULTURA JURÍDICA EN ESPAÑA (1975-2000) José Juan TOHARIA* SUMARIO : I. Introducción. II. La justicia española: principales rasgos característicos. III. El uso de la justicia. IV. La evaluación del funcionamiento del sistema judicial. V. Bibliografía.

I. INTRODUCCIÓN En el tramo final del siglo XX, España ha experimentado cambios sin duda trascendentales: en los últimos años de la década de los sesenta y primeros de los setenta, el país ingresó definitivamente en el círculo de los países económicamente desarrollados;1 en la segunda mitad de los setenta y primeros de los ochenta se incorporó al elenco de países democráticos;2 y en los últimos años de la década de los ochenta y en los * Universidad Autónoma de Madrid. 1 A finales de la década de 1950, más de la mitad de la población activa española estaba empleada en la agricultura y sólo en 1953 el país logró recuperar el nivel de renta que tenía en 1935, es decir, un año antes del inicio de la guerra civil (1936-1939). En cambio, en los años noventa la población activa empleada en la agricultura apenas superaba el 5% y la economía española ocupaba el décimo lugar mundial en términos de PNB total (y el vigésimo segundo en términos de PNB per capita). 2 Es de recordar que la recuperación de la democracia en España no se produjo como consecuencia de una revolución o de un golpe de Estado o del colapso del régimen pre-existente o de un súbito vacío de poder (como fuera el caso en Portugal en 1974, o en la Europa del Este o en varios países latinoamericanos a finales de la década 1980 y comienzos de la de 1990) sino como resultado de un proceso gradual de cambio legal realizado precisamente por medio de los órganos y procedimientos vigentes a la muerte del dictador. Este proceso de ‘‘reforma’’ (como estrategia alternativa a la ‘‘ruptura’’), llevado a cabo por el gobierno de Adolfo Suárez, bajo el impulso del rey Juan Carlos I, permitió superar ‘‘desde dentro’’ el esquema de monarquía autoritaria previsto en las ‘‘leyes fundamentales’’ franquistas. Las propias Cortes (que es el nombre con el 305

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noventa se ha integrado en el reducido club de países que ha emprendido la construcción de una Unión Europea con una moneda única. 3 Desarrollo económico, recuperación democrática e integración europea son así, sin duda, los tres rasgos caracterizadores de la vida española del último tercio del siglo XX. A partir del inescapable marco contextualizador que ese triple orden de procesos de cambios representa, el presente trabajo se propone analizar la forma en que el sistema judicial español se ha reorganizado, el uso que de él hacen los españoles y la evaluación de conjunto que les merece. Las páginas que siguen se organizan, en consecuencia, en tres secciones, cada una de las cuales trata de dar respuesta a un interrogante básico:

que tradicionalmente se designa en España al Parlamento) heredadas del franquismo fueron las que votaron una nueva ‘‘ley fundamental’’ para la reforma política que, tras su aprobación en referéndum en 1976, abrió la puerta al restablecimiento de una democracia plena. Este uso de normas e instituciones de inspiración no democrática para, mediante un habilidoso (y en ocasiones arriesgado) ejercicio de ingeniería política, dar legalidad vigente puede ser visto, en alguna manera, como el antecedente del modo en que, pocos años después, Uruguay y Chile recuperaron la democracia y quizá incluso, y forzando acaso en demasía la analogía, del modo en que México, en julio de 2000, transitó hacia una democracia plenamente homologable. En todo caso, este origen ‘‘legal’’ de la nueva democracia española no sólo contribuyó en buena medida a delegitimar y desactivar las críticas y resistencias que le oponían los nostálgicos del franquismo, sino que sin duda ha marcado la cultura legal y política de los españoles, aunque sólo sea por la novedad que un tal modo de proceder vino a suponer tras casi dos siglos marcados por una sucesión de guerras civiles, revoluciones, golpes de Estado y pronunciamientos. 3 El 1o. de enero de 1986 España ingresó como miembro de pleno derecho en la Comunidad Económica Europea (que tras el tratado de Maastricht de 1992 pasó a utilizar la nueva y actual denominación de Unión Europea). A finales de la década de 1990 España se convirtió en uno de los once miembros de la Unión Europea integrados en la Unión Monetaria Europea que implica el establecimiento de una nueva y común moneda (el ‘‘euro’’), llamada a sustituir a las respectivas monedas nacionales que desaparecerían así definitivamente. A partir del 1o. de enero de 2002 el ‘‘euro’’ (que se utiliza ya de forma ‘‘virtual’’ en transacciones bancarias y con el que las distintas monedas nacionales integradas en él mantienen un tipo de cambio invariable) entrará finalmente en circulación, pudiendo coexistir durante un máximo de seis meses con las monedas nacionales que viene a reemplazar. A partir del 1o. de julio de 2001 los países de la ‘‘zona euro’’ sólo contarán con esta nueva moneda: un hecho con trascendencia más que simbólica por lo que implica de cesión de soberanía nacional y que revela el alcance e intensidad obtenido por el proceso de integración social, económica y política de la Unión Europea como emergente entidad supranacional.

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• La organización de la justicia. ¿Cómo ha quedado configurada la justicia española tras los profundos cambios experimentados por el país en este fin de siglo? El objetivo de este apartado introductorio es establecer una especie de retrato-robot del actual sistema judicial español, a modo de sucinto pero revelador inventario de los puntos de continuidad y discontinuidad respecto del pasado, de los elementos de coincidencia o similitud con otros sistemas de justicia dentro de la Unión Europea y de las principales innovaciones introducidas y de sus consecuencias más tangibles. • El uso de la justicia. ¿Cómo ha variado el comportamiento de los españoles en relación con el mundo de la justicia en el nuevo contexto social, político y económico? El uso de los tribunales por parte de la ciudadanía española ha sido, tradicionalmente, muy bajo: ¿han experimentado alguna variación apreciable las pautas de litigación a lo largo del periodo aquí considerado (1975-2000)? • La imagen de la justicia. Finalmente, ¿cuál es ahora la imagen de la justicia predominante en la sociedad? ¿Cómo percibe y evalúa la ciudadanía su modo de operar? II. LA JUSTICIA ESPAÑOLA:

PRINCIPALES RASGOS CARACTERÍSTICOS

El sistema legal español (y en consecuencia su sistema de justicia) forma parte de la tradición civilista o romano-canónica, 4 y más concretamente, dentro de ésta, de la variante ‘‘romanística’’5 o ‘‘napoleónica’’, característica del conjunto de los países del sur de Europa (y, con matices en ocasiones importantes, de la casi totalidad de los latinoamericanos). Sobre esta matriz básica, importada originariamente de Francia y que ha subsistido en esencia hasta la actualidad con los lógicos retoques y reelaboraciones introducidos a lo largo de los años, se engranan ahora nuevos mecanismos e instituciones derivados tanto de la recuperación de un sistema político democrático como de la pertenencia a un entorno 4 En el sentido en que la define J. H. Merryman en su clásico The Civil Law Tradition (1969). 5 Por utilizar la terminología de Zweigert y Kötz (1998), quienes dentro del solar europeo distinguen tres sub-variantes de sistemas ‘‘civilistas’’: romanísticos (Francia, y en su estela países como Italia o España), germánicos (Alemania, Austria, Suiza) y nórdicos (los países escandinavos).

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supra-estatal (la Unión Europea), cuya influencia condicionante se hace sentir de forma cada vez más clara y directa. En una caracterización genérica y rápida, la justicia española actual podría quedar descrita de la siguiente manera: emana del pueblo6 y se administra en nombre del rey; 7 se autogobierna; está organizada unitariamente pero se articula funcionalmente en cuatro grandes áreas especializadas; es impartida por jueces profesionales, independientes y responsables con arreglo a determinados principios y criterios básicos, tales como: no creatividad judicial, sujeción a concretas y específicas ‘‘fuentes del derecho’’, doble instancia, motivación de sentencias, participación popular, gratuidad, publicidad, oralidad y, en el terreno penal, inquisitividad; y está sometida al control del Tribunal Constitucional en 6 Con la exclusión del periodo franquista (1939-1975), las distintas Constituciones democráticas (seis en total, sin contar la actual) que han estado en vigor en España desde 1812 (fecha de promulgación de la primera, conocida como ‘‘Constitución de Cádiz’’) han solido atribuir a la ciudadanía la titularidad del poder de juzgar, si bien de forma implícita o indirecta, a través de fórmulas genéricas tales como ‘‘todos los poderes emanan del pueblo’’ (que es, por ejemplo, la expresión concreta que utiliza la Constitución de la Segunda República, promulgada en 1931). Y otro tanto ocurre, en líneas generales, en el caso de los restantes catorce países de la Unión Europea. Lo usual es encontrar, en sus respectivas Constituciones, formulaciones genéricas del tipo ‘‘todo poder público emana del pueblo’’, que es, por ejemplo, el contenido literal del artículo 1o. del Instrumento de Gobierno de Suecia (una llamativa excepción al respecto es el caso de la República de Irlanda, cuya vigente Constitución establece, en el artículo 6o., que ‘‘todos los poderes del Estado ----Legislativo, Ejecutivo y Judicial---- emanan de Dios a través del pueblo’’: traducción prácticamente literal de la formulación de Tomás de Aquino ‘‘non est potestas nisi a Deo per populum’’). Así pues, la explícita afirmación que contiene el artículo 117.1 de la Constitución española (‘‘la justicia emana del pueblo’’) constituye una excepción en términos comparados tanto históricamente como en la actualidad. Esta redundante voluntad de sobreenfatizar y recalcar lo que, en todo caso, quedaba ya claro en el artículo 1.2 de la Constitución (‘‘la soberanía nacional reside en el pueblo español del que emanan los poderes del Estado’’) no tiene otra explicación que la ya aludida sobrerreacción ante la experiencia de un pasado dictatorial prolongado y reciente que de algún modo se intenta exorcizar. 7 Las sentencias de los tribunales van encabezadas con la frase: ‘‘En nombre del rey’’. Según la propia Constitución, la Corona constituye la representación simbólica del Estado y, por ello mismo, del pueblo español, ya que el artículo 1.2 de la Constitución española, antes citado, establece en efecto que ‘‘la soberanía nacional reside en el pueblo español del que emanan los poderes del Estado’’. Así, si la Corona simboliza al Estado, ello implica que a quien en el fondo está simbolizando es al pueblo español, que es quien está tras el Estado. La Corona carece de toda entidad jurisdiccional propia, siendo su función meramente simbólica y representativa. El encabezamiento ‘‘en nombre del rey’’ de las sentencias judiciales debe ser entendido por lo tanto, y según la propia lógica constitucional, como equivalente en realidad a ‘‘en nombre del pueblo español’’.

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cuanto a la posible inconstitucionalidad de sus sentencias y decisiones en todo lo referente a los derechos fundamentales de las personas. Cabría añadir además, como dato tipificador adicional y relevante, que la judicatura española ha pasado a caracterizarse, en la actualidad, por su profundo rejuvenecimiento, su creciente feminización y su amplio pluralismo ideológico interno. En conjunto y a primera vista, esta caracterización no parece particularmente original ni novedosa; con leves adaptaciones podría aplicarse prácticamente a cualquiera de los restantes países de la Unión Europea (y, en realidad, a cualquier país democrático) que cuente con un sistema judicial de tipo civilista. Ciertamente, tras casi cuatro decenios de dictadura, el hecho de que España cuente al fin con una justicia ‘‘normal’’ sería algo en sí mismo a destacar por lo que de feliz logro supone. Pero si merece aquí alguna consideración más detallada es porque, además, el proceso de ‘‘normalización’’ democrática a que ha sido sometido el sistema de justicia heredado del franquismo ha posibilitado intentos innovadores 8 que, de forma sin duda imprevista, han terminado por tener consecuencias sencillamente revolucionarias más allá incluso de las propias fronteras nacionales. Algunos de los rasgos caracterizadores mencionados se hacen así acreedores a un examen algo más detenido antes de seguir adelante. 1. Una justicia independiente De ningún régimen autoritario cabe esperar que cuente con una justicia razonablemente independiente, y en este sentido la España de Franco (1939-1975) no constituyó ciertamente una excepción. En consecuencia, una vez restablecida la democracia la cuestión de la independencia judi8 Cabría decir que en España la reforma del sistema de justicia (y, en general, la del conjunto de las instituciones del Estado) fue abordada con frecuencia desde lo que cabría definir como ‘‘síndrome de no estar a la altura’’: es decir, desde esa peculiar sensación anímica de ‘‘estar en falta’’ tan propia de neófitos y de recién llegados. Tras una larga dictadura España experimentaba sin duda un ‘‘síndrome de déficit democrático’’ que la predisponía a extremar al máximo posible su proceso de modernización y democratización para tratar de estar a la altura de los demás (‘‘los demás’’, en el terreno político y judicial, eran los países de Europa Occidental y, de forma especial, Francia e Italia). A su vez, el caso de España puede haber servido de referente comparativo para muchos de los países latinoamericanos que, a lo largo de las décadas de 1980 y 1990, recuperaron la democracia.

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cial adquirió una particular urgencia. La solución aportada a este respecto por la Constitución de 1978 puede quedar resumida en la fórmula: ‘‘independencia mediante autogobierno’’. Para ello el texto constitucional establece la creación de un Consejo General del Poder Judicial (en adelante, CGPJ), a quien corresponde en exclusiva el gobierno de la administración de justicia, así como la garantía y protección de su independencia funcional. El CGPJ, cuya estructura y funcionamiento están determinados por la Ley Orgánica del Poder Judicial9 (en adelante, LOPJ) de 1985, está compuesto por veinte vocales 10 y elige, entre sus componentes o entre personas ajenas, a su presidente (que deviene, automáticamente, presidente también del Tribunal Supremo).11 Compete al 9 Esta ley viene a sustituir a la Ley Provisional sobre Organización del Poder Judicial de 1870, que pese a su autoproclamada ‘‘provisionalidad’’ estuvo finalmente en vigor ¡durante 115 años! 10 La Constitución de 1978 establece que los veinte vocales del CGPJ serán elegidos del siguiente modo: doce entre jueces y magistrados, y los ocho restantes entre juristas de reconocido prestigio, pero nada dice respecto del modo de llevar a cabo esa elección. La Ley Orgánica del CGPJ de 1980 (promulgada bajo el gobierno centrista de Adolfo Suárez que puso en funcionamiento al CGPJ y estuvo en vigor hasta la promulgación en 1985 de la LOPJ) estableció que los doce vocales de procedencia judicial serían elegidos por los propios miembros de la judicatura. La Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985 cambió este sistema de elección, estableciendo que tanto los doce vocales de procedencia judicial como los ocho restantes, procedentes de otras profesiones jurídicas, serán elegidos por el Parlamento (seis y cuatro, respectivamente, por el Congreso de Diputados y otros seis y cuatro por el Senado, en ambos casos con mayoría de tres quintas partes de sus miembros). Este cambio fue recibido con básico desagrado por la mayoría de los jueces, así como por el Partido Popular (entonces en la oposición), el cual incluyó en su programa la reforma de este modo de elección, propugnando la vuelta a la forma anterior. En la actualidad (abril de 2001), el gobierno del Partido Popular, que ahora cuenta con mayoría absoluta en el Parlamento, ha anticipado su intención de poner en práctica esa reforma. En el fondo de la disputa subyacen dos formas contrapuestas de entender el lugar de la justicia en una sociedad democrática. Consagrar el corporativismo judicial (jueces eligen a jueces que gobiernan a jueces) supone conceder a la justicia un status de libre flotación con el inusitado privilegio de carecer de todo mecanismo ----siquiera sea parcial e indirecto---- de control y de rendición de cuentas. Por otro lado, dejar al Parlamento la elección de los vocales implica el riesgo de su politización partidista y del establecimiento de un sistema de lottizazzione o ‘‘cuotas’’. Con todo, y pese a sus obvios riesgos y deficiencias, esta segunda alternativa parece más acorde con los principios básicos de una democracia parlamentaria. Pero en su estado actual resulta sin duda manifiestamente mejorable (al respecto, véase Toharia, 1999). 11 El que ambas instituciones converjan por la cúpula teniendo al frente a la misma persona sin duda obedece al deseo de simbolizar la complementariedad de base esperable en el funcionamiento de ambas instituciones y de conjurar posibles tensiones y forcejeos

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CGPJ la gestión de todo lo relacionado con la carrera judicial (selección, formación, destinos, ascensos, disciplina y sanción de jueces). También elige a dos de los doce magistrados del Tribunal Constitucional.12 Asimismo, administra su propio presupuesto, que es determinado por el Parlamento. Ni el Ministerio Público13 ni el personal auxiliar de la justicia (secretarios, oficiales, auxiliares y agentes) forman parte de la carrera judicial y no dependen, por tanto, del CGPJ. La gestión de lo que cabe definir como ‘‘infraestructura de la justicia’’ (instalaciones y personal auxiliar de la justicia) corresponde al Ministerio de Justicia, salvo en aquellas comunidades autónomas14 en que entre ellas por cuestiones competenciales o de preeminencia. En principio, el reparto de papeles parece meridianamente claro: al Tribunal Supremo ----TS---- corresponde en exclusiva la última palabra en materia jurisdiccional y al CGPJ, asimismo en exclusiva, el gobierno de la justicia. Pero en la práctica no escasean los motivos de fricción, sobre todo en materia de sanciones disciplinarias. Cuando en uso de sus facultades el CGPJ sanciona la conducta profesional de algún juez puede ocurrir (y de hecho ha ocurrido) que éste recurra dicha sanción (que en definitiva constituye un acto administrativo susceptible por tanto de revisión jurisdiccional) ante el TS, quien termina así teniendo la última palabra en un tema que en principio no es de su competencia. En consecuencia, el CGPJ puede encontrarse con que su política disciplinaria puede quedar de hecho supeditada al visto bueno final del alto tribunal. El hecho, por otra parte, de que al CGPJ corresponda el nombramiento de los magistrados del TS no constituye precisamente un factor que contribuya a lubrificar ese tipo de roces entre ambas instituciones: cabe más bien suponer que incentiva el pulsear ----larvado, subterráneo---- a que en las actuales circunstancias se ven abocadas. 12 El Tribunal Constitucional español, establecido por la Constitución de 1978, entra en funcionamiento en 1979. Consta de doce magistrados: cuatro elegidos por el Congreso de los Diputados (por mayoría de tres quintas partes de sus miembros), cuatro elegidos por el Senado (con la misma mayoría cualificada), dos son nombrados por el CGPJ y dos son nombrados por el gobierno. El mandato de los magistrados dura nueve años, renovándose por tercios cada tres. 13 Que en España recibe el nombre de Ministerio Fiscal (en atención al origen histórico de un cargo que, junto a funciones judiciales, implicaba también funciones administrativas en el ámbito impositivo). El nombre no debe pues inducir a error: sencillamente, ni el Ministerio Fiscal ni los fiscales tienen nada que ver, en la actualidad, con el Fisco o finanzas públicas. 14 Una de las grandes innovaciones de la Constitución de 1978 es haber reorganizado el Estado español en 17 comunidades autónomas, acabando con la secular tradición de Estado fuertemente centralista. En la práctica el sistema autonómico ha supuesto una auténtica federalización del país: las comunidades autónomas tienen bandera, himno, Parlamento, gobierno, impuestos, policía y, en algunos casos, lengua propios. Por ahora el sistema judicial sigue siendo estatal, si bien ya hay comunidades (como Cataluña) que han empezado a reclamar el establecimiento de carreras judiciales de ámbito autonómico.

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tales competencias han sido transferidas al respectivo gobierno autonómico. La justicia es administrada por jueces profesionales ‘‘independientes, inamovibles, responsables y sometidos únicamente al imperio de la ley’’ (artículo 117.1 de la Constitución). Como en la prácticamente totalidad de los países de la Unión Europea, en España los jueces constituyen un cuerpo burocrático profesional (la ‘‘carrera judicial’’): su estatuto jurídico es el de funcionarios del Estado. La selección de los nuevos jueces se realiza mediante tres procedimientos: oposición libre, concurso-oposición o concurso de méritos. 15 Desde 1985, jueces y fiscales forman carreras totalmente separadas, con modos de organización (selección, formación, ascenso) y dependencia institucional totalmente diferenciados.16 Dentro de la carrera judicial existen tres categorías, que en cierto modo configuran un cursus honorum: jueces, magistrados y magistrados del Tribunal Supremo,17 que implican niveles distintos de antigüedad y 15 El mecanismo de entrada en la carrera judicial basado en la oposición libre con posterior estancia de dos años en la Escuela Judicial está abierto a todos los españoles mayores de edad y licenciados en derecho. La oposición consiste en una serie de exámenes sobre conocimientos jurídicos. El tribunal que juzga la oposición libre está formado por tres magistrados (uno de ellos actúa como presidente), un fiscal, dos catedráticos de universidad de disciplinas jurídicas, un abogado con más de diez años de ejercicio profesional, un abogado del Estado y un técnico del CGPJ, que actúa de secretario (artículo 304 de la LOPJ). Tradicionalmente, ésta era la única forma de ingresar en la judicatura y en la actualidad sigue siendo la predominante, si bien la LOPJ de 1985 (artículos 301 y 311) ha introducido las siguientes dos importantes innovaciones: a) Concurso-oposición, que permite el acceso directo sin exámenes previos al periodo de formación de dos años en la Escuela Judicial. Este sistema está abierto a juristas con al menos seis años de experiencia profesional. En cada convocatoria de plazas vacantes que cada dos años al menos ha de realizar el CGPJ, una cuarta parte ha de estar reservada para este sistema de ingreso. b) Concurso de méritos para acceso directo a la carrera judicial (sin exámenes y sin estancia en la Escuela Judicial): a este sistema sólo pueden acogerse juristas de reconocido prestigio con al menos diez años de experiencia profesional. Se conoce a este sistema como el ‘‘cuarto turno’’, nombre derivado del hecho de que la LOPJ establece que de cada cuatro vacantes que se produzcan en la carrera judicial, una ha de ser cubierta mediante este mecanismo con juristas ajenos a ella. 16 A diferencia de lo que ocurre en Italia o Francia. 17 En 1998 la carrera judicial española comprendía 673 jueces, 3,045 magistrados y 101 magistrados del Tribunal Supremo (en esta última categoría están comprendidos los presidentes de los tribunales superiores de justicia ----17 en total, uno por cada comunidad autónoma---- que tienen dicha categoría, aunque no esa función).

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de elegibilidad para los diferentes posibles destinos. El paso de la categoría de ‘‘juez’’ a la de ‘‘magistrado’’ es automática, por el simple transcurso del tiempo. El paso de ‘‘magistrado’’ a ‘‘magistrado del Tribunal Supremo’’, en cambio, es decidido libremente por el CGPJ con base en las condiciones personales y profesionales de los candidatos.18 Debe, sin embargo, tenerse en cuenta, para evitar confusiones puramente terminológicas, que el término ‘‘jueces’’ es utilizado también usualmente de forma genérica e inespecífica, y tanto por legos como expertos, para aludir al conjunto de integrantes de la carrera judicial, sin diferenciación de categorías. Así, cuando se habla de ‘‘los jueces españoles’’ se entiende que se está aludiendo al conjunto de los integrantes de la carrera judicial (ya tengan la categoría específica de ‘‘jueces’’ o de ‘‘magistrados’’). Sin duda y sin más intención que la de resaltar la importancia de la independencia funcional de la justicia, la actual Constitución utiliza, al referirse a ella, la expresión ‘‘Poder Judicial’’.19 Pero esto es algo que debe interpretarse20 como mera concesión a un uso terminológico tradicional, ya consagrado, sin mayor trascendencia práctica real.21 En un sistema civilista, como es el español, la justicia no constituye en realidad sino un servicio público altamente especializado: en modo alguno puede ser percibida como una vía paralela o alternativa de expresión de la ‘‘voz del pueblo’’.22 La independencia del juez supone que, en la aplicación del derecho a los casos concretos que le sean sometidos, sólo puede estar sujeto ‘‘al imperio de la ley’’ (artículo 117.1 de la Constitución): es decir, nada ni 18 En todo caso, son los propios jueces y magistrados quienes han de presentar su candidatura para los distintos puestos vacantes anunciados de forma periódica por el CGPJ. 19 El título VI de la CE se titula ‘‘Del Poder Judicial’’. 20 Toharia (1999). 21 Uno de los más destacados constitucionalistas españoles, que era además diputado en el Parlamento que elaboró la actual Constitución, señala que ‘‘se ha optado por el término ‘poder judicial’ para destacar que la organización judicial no es un brazo dependiente de los otros poderes del Estado; y en este sentido se ha soslayado... la expresión ‘administración de Justicia’ que ha hecho creer en ocasiones que se trataba de una vertiente del Ejecutivo que, en concreto, dependía del Ministerio de Justicia’’ (O. Alzaga, 1978). Por otra parte, cabe resaltar que en las Constituciones de los países de la Unión Europea el uso de la expresión ‘‘Poder Judicial’’ es infrecuente y, en todo caso, siempre en un sentido meramente convencional y retórico de la expresión. 22 Sobre este punto, y sobre las diferencias al respecto entre los sistemas civilistas y los de common law, véase Toharia (2001a y b).

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nadie puede interferir en su forma, personal y libre, de entender la manera en que un caso debe ser resuelto. A la hora de elaborar su sentencia, el juez no puede realizar consultas previas a tribunales superiores; tampoco puede recibir de éstos indicaciones o sugerencias sobre cómo resolver determinados casos o tipos de casos. 23 E incluso, como vamos a ver, la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene tan sólo, en este sentido, un valor orientador prioritario, pero en modo alguno forzosamente vinculante. Por otra parte, la inspección que compete realizar al CGPJ sobre la forma en que funcionan los juzgados y tribunales en ningún caso puede extenderse al modo en que los jueces interpretan y aplican las leyes cuando administran justicia. 24 La protección de la independencia judicial queda encomendada al CGPJ.25 Un correlato de la independencia judicial es la imposibilidad legal de que los jueces pertenezcan a partidos políticos o sindicatos.26 23 ‘‘Artículo 12: 1. En el ejercicio de la potestad jurisdiccional, los jueces y magistrados son independientes respecto a todos los órganos judiciales y de gobierno del Poder Judicial. 2. No podrán los jueces y tribunales corregir la aplicación o interpretación del ordenamiento jurídico hecha por sus inferiores en el orden jerárquico judicial, sino cuando administren justicia en virtud de los recursos que las leyes establezcan. 3. Tampoco podrán los jueces y tribunales, órganos de gobierno de los mismos o el Consejo General del Poder Judicial dictar instrucciones, de carácter general o particular, dirigidas a sus inferiores, sobre la aplicación o interpretación del ordenamiento jurídico que lleven a cabo en el ejercicio de su función jurisdiccional’’ (Ley Orgánica del Poder Judicial). 24 Lo prohíbe taxativamente el artículo 176.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. En España ----como en general en los países mediterráneos, quizá como secuela de la común experiencia de sistemas políticos dictatoriales prolongados y relativamente cercanos en el tiempo---- existe en la judicatura una básica hipersensibilidad en el tema de la independencia que, cuando se exacerba, puede tener consecuencias claramente disfuncionales (véase Toharia, 1999). En España ----como en general en los países mediterráneos---- sería difícil de imaginar que los jueces aceptasen la existencia de instituciones como el Comisionado Judicial de Finlandia o el Ombudsman de Suecia, que en su función de supervisión del buen funcionamiento de la justicia, tienen competencia para examinar los expedientes y archivos referidos a asuntos en trámite e incluso para estar presentes durante las deliberaciones de los jueces. 25 Y también, sorprendentemente, al Ministerio Fiscal. El artículo 124.1 de la Constitución establece, en efecto, que una de las funciones del Ministerio Público es ‘‘velar por la independencia de los Tribunales’’. El artículo 1o. del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal de 1981 establece que ‘‘El Ministerio Fiscal tiene por misión promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público... así como velar por la independencia de los tribunales’’. Es decir, se encomienda a una misma institución ser a la vez parte ante los tribunales y protectora de los mismos. 26 Los jueces pueden, no obstante, abandonar temporalmente la carrera judicial para

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2. Responsabilidad judicial En el ejercicio de sus funciones los jueces pueden incurrir en responsabilidades civiles, penales o disciplinarias. Las responsabilidades civiles y penales son enjuiciadas por los propios tribunales de justicia. El Servicio de Inspección, dependiente del CGPJ, es el encargado de supervisar el adecuado cumplimiento de sus funciones por parte de los distintos juzgados y tribunales y de proponer al pleno del Consejo las medidas disciplinarias oportunas. El error judicial da derecho a indemnización por el Estado. También procederá la indemnización en caso de daños debidos a dolo o culpa grave de los jueces (en este caso el Estado puede repercutir posteriormente sobre éstos dicha indemnización).27 3. Unidad jurisdiccional Bajo el franquismo (1939-1975), la justicia se articulaba, en la práctica, en dos sistemas paralelos y diferenciados: por un lado, la justicia ordinaria, sustancialmente independiente del poder político, pero fuertemente limitada en su campo de acción; por otro, un amplio entramado de tribunales especiales,28 a los que quedaban encomendados todos los

aceptar un cargo político o formar parte de la candidatura electoral de un partido político, retornando posteriormente a ella. Ello ha originado una amplia polémica sobre la conveniencia de endurecer las posibilidades de retorno a la judicatura tras un periodo de dedicación a la vida política. Por otro lado, si bien la afiliación sindical está prohibida, los jueces sí pueden pertenecer a ‘‘asociaciones judiciales’’ (en la práctica, un eufemismo para designar a los sindicatos de jueces). Es éste, por otra parte, un derecho consagrado en el punto 9 de la Declaración sobre la independencia de la judicatura aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas en diciembre de 1985 (véase ONU, 1995). En la actualidad algo menos del 50% de todos los jueces pertenece a alguna de las cuatro asociaciones judiciales existentes: la Asociación Profesional de la Magistratura (mayoritaria, y de orientación básicamente conservadora), a la que pertenecen el 25% de todos los jueces; la Asociación ‘‘Jueces para la Democracia’’ (de orientación más progresista y que cuenta con una afiliación del 11%); la Asociación ‘‘Francisco de Vitoria’’ (de orientación moderada o centrista y a la que están afiliados el 10%), y la recién creada ‘‘Unión Judicial Independiente’’ (escisión por la derecha de la APM y que cuenta con una afiliación del 1%). Véase El País (15 de febrero de 2001, p. 18). 27 Artículos 292.1 y 296 de la LOPJ. 28 A la altura de 1974, el recuento de los tribunales especiales existentes en el franquismo arrojaba un total de veintidós (Toharia, 1974a y 1975, capítulo 10).

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asuntos con alguna trascendencia o relevancia directa o indirectamente política, y que estaban controlados en su composición y funcionamiento por el gobierno. La justicia podía así ser descrita, a la vez, como básicamente independiente o como estrechamente controlada, según la dimensión de la misma que se decidiese tomar en consideración.29 Frente a esa situación heredada, la Constitución de 1978 (artículo 117.5) consagra, en cambio, el principio de unidad jurisdiccional que supone la abolición y prohibición de todos los tribunales y jurisdicciones especiales (es decir, con estructura, competencias y funcionamiento al margen de los tribunales ordinarios). Esto supone un claro fortalecimiento de la justicia, que supera así definitivamente el dilema ‘‘justicia independiente siempre que impotente’’30 que caracterizó a su situación bajo el franquismo. La unidad jurisdiccional que la Constitución establece no excluye sin embargo la especialización funcional de los tribunales. La justicia española consta, en la actualidad, de cuatro grandes áreas diferenciadas: civil, penal, laboral (rebautizada como ‘‘social’’ en 1985) y contenciosoadministrativo. 31 Es decir, las mismas que existían en 1975, al final del 29 Para un análisis más detallado al respecto, véase Toharia (1975a y b), en que esta coexistencia de una justicia ordinaria básicamente independiente junto a otra extraordinaria básicamente controlada es considerada prototípica de regímenes autoritarios (como categoría diferenciada de los regímenes totalitarios, según la ya clásica formulación de Linz). Por cierto, Tocqueville, en su L’Ancien régime et la Révolution (capítulo 4) describe una situación no muy distinta al tratar de la situación de la justicia en la Francia prerrevolucionaria: ‘‘Il n’y avait pas de pays en Europe où les tribunaux ordinaires dépendissent moins du gouvernement qu’en France; mais il n’y en avait guère non plus où les tribunaux exceptionnels fussent plus en usage’’ (‘‘No había país de Europa donde los tribunales ordinarios fueran menos dependientes del gobierno que en Francia, pero tampoco lo había donde se hiciera más uso de los tribunales de excepción’’). Y en este sentido cabe interpretar también las ‘‘salas transitorias’’ puestas en funcionamiento en el Perú de Fujimori para el enjuiciamiento de determinados asuntos que quedaban así sustraídos al juez natural. 30 Toharia (1975, capítulo 10). 31 Los tribunales contencioso-administrativos (cuyo nombre ----traducción literal del modelo original francés---- busca sin duda expresar que su competencia se extiende a los contenciosos ----es decir, a los conflictos---- contra la administración), fueron introducidos originariamente en el sistema judicial español en 1845. En cuanto a los tribunales laborales (denominados ‘‘de lo social’’ desde 1985) fueron creados en 1908 (con el nombre de ‘‘tribunales industriales’’). El establecimiento de estas dos áreas especializadas ha supuesto otras tantas desviaciones respecto del esquema judicial francés tradicionalmente seguido como modelo. En Francia, en efecto, los tribunales de justicia se ocupan exclusivamente de los asuntos civiles (en el estricto sentido técnico del término: es decir, excluyendo los asuntos mercantiles) y de los penales. Los asuntos comerciales y

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franquismo. 32 El único cambio introducido tras la llegada de la democracia es su configuración como especialidades dentro de una misma y común justicia ordinaria: es decir, ahora están todas desempeñadas por un mismo y único cuerpo de jueces que pueden transitar libremente de un área a otra (previa la correspondiente especialización, según los casos). Estas cuatro ramas o sub-unidades de la justicia española han experimentado en los últimos años un claro proceso de convergencia y armonización en su modo de organización y funcionamiento. 4. Las fuentes de la ley y la creatividad judicial A la hora de resolver un asunto, los jueces tienen que limitarse a aplicar ‘‘la ley, la costumbre y los principios generales del derecho’’, según establece el artículo 1o., párrafos 1 y 7) del Código Civil (en adelante CC).33 Así pues, en principio al menos, el juez no puede ni crear derecho ni acudir a otras ‘‘fuentes del derecho’’34 distintas de estas tres taxalaborales corresponden a tribunales paritarios, no profesionales (Tribunaux de Commerce y Conseils de Prud’hommes, respectivamente) mientras que las demandas contra la administración son competencia de un sistema judicial autónomo y diferenciado que depende de ésta. La justificación teórica originaria de esta peculiar situación de coexistencia de dos sistemas de tribunales distintos (por un lado el ordre judiciaire, en lo civil y penal, y por otro el ordre administratif, que de algún modo configura a la administración a la vez como juez y parte) es una interpretación rigurosamente literal del principio de ‘‘separación de poderes’’, según la cual el Poder Judicial no debe intervenir en el ámbito de la administración, que corresponde al Poder Ejecutivo. El orden judicial administrativo francés está compuesto en primera instancia por los Tribunaux Administratifs y en segunda por la Cour Administrative d’Appel, correspondiendo al Conseil d’État, la instancia suprema de casación. 32 La justicia militar (de tan amplias competencias bajo el franquismo: cualquier conflicto jurídico del tipo que fuera en que estuviera implicado el ejército o cualquiera de sus miembros era competencia exclusiva de los tribunales militares) ha quedado reducida, por el artículo 117.5 de la Constitución, exclusivamente al ‘‘ámbito estrictamente castrense y en los supuestos de estado de sitio’’. Los recursos contra las decisiones de los tribunales militares son examinados en todo caso por el Tribunal Supremo (que cuenta al efecto con una Sala especializada: Sala Quinta o Sala de lo Militar). 33 Esta es la formulación standard, con ligeras variantes, en la prácticamente totalidad de los sistemas civilistas europeos. Véase Zweigert y Kötz (1998, 18). 34 La expresión ‘‘fuente del derecho’’ ----forzosamente ambigua en sí misma, pues parece poder designar tanto a la autoridad de la que emana el derecho (es decir, el legislador), como a la propia norma promulgada, como al principio que la hace legítima---es la expresión consagrada en el derecho español para aludir a los distintos repertorios de normas de todo tipo (formales o informales) a los que el juez queda obligado a acu-

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tivamente enumeradas. Pero en la práctica las cosas son hoy algo más complejas como consecuencia, por un lado, de la existencia de una Constitución y, por otro, de la pertenencia a una entidad supranacional como es la Unión Europea: sus normas jurídicas y las sentencias de sus tribunales son aplicables directamente en todos los países miembros. Según establece ese mismo artículo 1o. del CC, la primacía entre las tres fuentes citadas corresponde en todo caso a la ley. 35 La costumbre sólo podrá ser tenida en cuenta en ausencia de ley aplicable y ‘‘siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada’’.36 En cuanto a los ‘‘principios generales del derecho’’, sólo serán de aplicación en ausencia de ley o costumbre. Como se ve, el ordenamiento español ofrece a los jueces un abanico de fuentes del derecho de naturaleza muy dispar, ya que combina normas altamente formalizadas (la ley) con normas meramente consuetudinarias (la costumbre) y con normas abstractas y genéricas de naturaleza valorativo-cultural (los principios generales del derecho).37 dir para buscar solución a los asuntos que se le plantean. Al respecto, véase Diez-Picazo y Gullón (1997, 94 y 95). 35 El papel preponderante de la ley en los sistemas civilistas queda contundentemente reflejado en la famosa afirmación de Von Kirchmann a mediados del siglo XIX: ‘‘Tres palabras rectificadoras del legislador y bibliotecas enteras se convierten en basura’’ (citado por O’Callaghan, 1997, 170). 36 Es decir, la costumbre alegada por uno de los litigantes ha de ser probada de forma fehaciente (mediante cualquier medio a su alcance) para que el juez pueda tomarla en cuenta. En materia de costumbre no rige, pues, el principio básico iura novit curia (que cabría traducir como ‘‘el conocimiento de la norma vigente se le presupone al tribunal’’): la existencia de la costumbre jurídicamente relevante no puede darse por sabida sino que ha de ser debidamente documentada. 37 Lo que deba entenderse concretamente por ‘‘principios generales del derecho’’ es algo que el Código Civil no aclara, contribuyendo así al aire básicamente confuso y enigmático de esta tercera ‘‘fuente del derecho’’. El concepto de ‘‘principios generales’’ aparece por primera vez (con la denominación de ‘‘principios jurídicos naturales’’) en el Código Civil austriaco de 1811, y con su actual denominación de ‘‘principios generales del derecho’’ en el Código Civil italiano de 1865. A partir de ahí su uso se generaliza y consolida, llegando incluso a ser recogido en el artículo 38 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia de Naciones Unidas, con sede en La Haya, que señala que dicho tribunal aplicará los convenios internacionales, la costumbre internacional y ‘‘los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas’’ (véase DiezPicazo y Gullón, 1997, 138). No contribuye precisamente a aclarar las cosas el hecho de que el CC atribuya a dichos principios generales dos funciones: a) por un lado, tienen el carácter de norma supletoria en caso de inexistencia de ley o costumbre aplicable al caso; b) pero por otro, tienen ‘‘carácter informador del ordenamiento jurídico’’: es

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Por lo que respecta a la jurisprudencia (es decir, las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo), el artículo 1.6 del Código Civil establece que ‘‘la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado,38 establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho’’. En la medida en que cabe preguntarse si ‘‘complementar el ordenamiento jurídico’’ no implica acaso entrar a formar parte del mismo, esta formulación resulta forzosamente ambigua. La interpretación doctrinal dominante, sin embargo, es que la jurisprudencia del Tribunal Supremo no es fuente del derecho y carece por tanto de fuerza vinculante. Ahora bien, el propio Tribunal Supremo ha establecido que su jurisprudencia debe guiar las decisiones de los tribunales inferiores, pudiéndose en caso contrario interponer recurso de casación contra las mismas. Con todo, ello no termina de atribuirle un carácter vinculante, sino sólo orientador.39

decir, constituyen la base interpretativa del sentido de las restantes normas (‘‘los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico’’, artículo 1.4 del CC; cursivas nuestras). La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido, en todo caso, que ‘‘para casar una sentencia por aplicación indebida de un principio general, o por su falta de aplicación, es necesario que se trate de un principio recogido en la ley o en la doctrina jurisprudencial’’ (Diez-Picazo y Gullón, 1997, 143). Es decir, de forma indirecta se establece así un repertorio limitado de los principios generales con vigencia real. Los ‘‘principios generales del derecho’’ no deben, en todo caso, ser confundidos ni con la equidad ni con la analogía ni con las máximas jurídicas. La analogía y la equidad son más bien medios a través de los cuales se aplican los principios generales del derecho. En cuanto a las máximas jurídicas o regulae juris, no pasan de ser una especie de refranes o proverbios jurídicos (como por ejemplo, ‘‘pacta sunt servanda’’ o ‘‘non bis in idem’’). Diez-Picazo y Gullón (1997, 141 y 142) indican como ejemplo de principios generales los recogidos en la Constitución (por ejemplo, que las leyes deben de estar inspiradas por los valores de libertad, igualdad y pluralismo político) o en distintos artículos del Código Civil (por ejemplo, la autonomía y libertad de la voluntad al contratar o la obligación de reparar el daño causado por culpa o negligencia). 38 El propio Tribunal Supremo ha interpretado este requisito de la reiteración del modo más mínimo posible: bastan dos sentencias concurrentes para considerar establecida una doctrina jurisprudencial. 39 Como señala Albaladejo (1996:144) ‘‘la jurisprudencia no vincula ni al propio Tribunal Supremo que... puede cambiarla para casos sucesivos ni tampoco a los Tribunales inferiores, que en el cumplimiento de su misión están sometidos sólo a la ley y no a seguir otra interpretación de ésta... La explicación de que la jurisprudencia no vincule a los tribunales inferiores está en que éstos, para evitar la casación de sus sentencias, deben decidir no según lo que el Tribunal Supremo dijo antes sino según lo

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Merece resaltarse de modo especial el hecho de que en la reciente revisión del CC se imponga a los jueces la obligación de interpretar las fuentes del derecho ‘‘según la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas’’ (artículo 3.1). Tradicionalmente, la interpretación judicial de las leyes ha tendido a orientarse más bien hacia la aclaración de la intención originaria del legislador al promulgarlas. La nueva redacción del artículo 3.1 del CC español viene, en este sentido, a plantear la tarea interpretativa desde un ángulo totalmente distinto y netamente ‘‘sociológico’’: lo que ahora, en efecto, se espera del juez es que al aplicar la ley la interprete desde la realidad social del momento, procurando así no tanto la fidelidad a la intención original del legislador cuanto la mejor adecuación o mayor relevancia de la norma a las nuevas condiciones sociales. Es decir, se prima una interpretación ‘‘desde el presente y para el presente’’ más que ‘‘desde el pasado para el presente’’. Esta prescripción no equivale, ciertamente, a abrir la puerta de par en par a la creatividad judicial, pero sí supone la concesión a los jueces de un importante y en todo caso inédito margen de flexibilidad interpretativa. En la actualidad, la existencia de una Constitución y la integración en la Unión Europea implican, por otro lado, una clara y muy importante ampliación de estas tres fuentes clásicas del derecho. La Constitución de 1978 es, ‘‘evidentemente, fuente del derecho, la fuente suprema, la fuente de las fuentes en tanto que las normas jurídicas han de nacer de los cauces constitucionalmente previstos’’.40 Las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional (TC),41 ‘‘intérprete supremo’’ de la

que diría ahora y esto puede ser distinto de aquello; y el papel de la casabilidad de las sentencias del tribunal inferior por infracción de jurisprudencia no es para que el Supremo case las que la infrinjan, sino para que pueda casarlas si no coinciden con el criterio que ahora tengan sobre el caso’’. 40 Diez-Picazo y Gullón (1997, 95). 41 Como señala López-Guerra (1998, 16), la aparición del modelo continental de Tribunal Constitucional, en los años veinte y bajo la poderosa influencia personal de Hans Kelsen, responde ‘‘al deseo de conseguir una estabilidad democrático-institucional frente a peligros pasados o presentes para evitar que los mandatos constitucionales se vean erosionados y paulatinamente suprimidos por una (eventual) mayoría parlamentaria anticonstitucional’’. La concepción rousseauniana de que la ley, en cuanto expresión de la voluntad popular, ‘‘no puede ser injusta’’, entra así en crisis: ‘‘El poder legislativo, dominado por los partidos y escenario predominante de sus luchas pugnaces ha dejado de ser el depositario indiscutido y seguro de la voluntad nacional común y ha sido preciso situar a su lado otra expresión superior del verdadero pacto social básico, receptor y

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Constitución, 42 tienen rango superior incluso a las del Tribunal Supremo, y en la medida en que establecen cómo han de ser entendidas y aplicadas las normas constitucionales constituyen, a su vez, obviamente, una fuente de derecho adicional y básica. De hecho, la LOPJ obliga a los jueces a aplicar las leyes ‘‘conforme a la interpretación que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de proceso’’ (artículo 5.1). Sencillamente, las sentencias del Tribunal Constitucional hacen ley. Por otro lado, en el caso de España, como en el de los restantes catorce países integrantes de la Unión Europea, la legislación comunitaria43 es directamente aplicable44 y tiene rango superior a la legislación nacional, pues en caso de contradicción entre una norma nacional y una norma comunitaria, prevalece esta última. Como asimismo ocurre en los restantes catorce países de la Unión Europea, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas,45 que es vinculante para los Estados y sus tribunales de justicia y que tiene por objetivo armonizar las distintas legislaciones nacionales de los Estados miembros, constituye una obvia nueva fuente del derecho que los jueces nacionales han de aplicar. regulador de los verdaderos valores superiores en que una comunidad se funda y sobre los cuales, frente a cualquier otra instancia, ha de funcionar’’ (García de Enterría, 1999, 42). El TC español tiene competencias muy amplias: resolver los conflictos de competencias entre los distintos órganos del Estado; controlar el respeto de los derechos fundamentales por parte de las autoridades administrativas y judiciales (lo que implica la posibilidad de declarar inconstitucional una determinada sentencia o decisión judicial), y, sobre todo, controlar la constitucionalidad de las leyes promulgadas. 42 Así lo define la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional de 1979 (artículo 1o.). 43 El término ‘‘legislación comunitaria’’ no debe inducir a error: constituye la forma consagrada, dentro de la Unión Europea, para designar a la normativa emanada de los órganos legislativos de la Unión. 44 Es decir, no requiere de ratificación que la incorpore al ordenamiento jurídico, como ocurre con los tratados internacionales. El derecho comunitario es así un ‘‘derecho de los ciudadanos’’, no de los Estados. 45 El plural que aparece en el nombre de este Tribunal (con sede en Luxemburgo) puede resultar sorprendente y se explica con base en su origen histórico: fue establecido cuando en el marco de la construcción europea coexistían tres comunidades: la Comunidad Europea del Carbón y del Acero, el Euratom y la Comunidad Económica Europea, más tarde fusionadas en la Comunidad Europea (que a su vez posteriormente quedó rebautizada finalmente como Unión Europea). En ese sentido, el nombre más apropiado del Tribunal en la actualidad debería ser más bien el de ‘‘Tribunal de Justicia de la Unión Europea’’. Consta de quince magistrados.

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5. El principio de doble instancia y la Audiencia Nacional La jerarquía de tribunales en España se organiza según el esquema usual de doble instancia, que constituye un rasgo prototípico del Estado de derecho. En primera instancia los asuntos civiles, laborales, contencioso-administrativos y algunos penales son sentenciados por los respectivos juzgados,46 que son órganos unipersonales. Las respectivas salas de 46 El esfuerzo por homogeneizar la organización y funcionamiento procesal de las distintas áreas jurisdiccionales, tal y como requiere la Constitución, se ha traducido en la gradual creación de juzgados de primera instancia en áreas donde antes no existían. Así, en 1988 se establecieron los juzgados penales para el enjuiciamiento de determinados delitos de menor gravedad mediante un procedimiento oral y abreviado. Significativamente, en estos casos la investigación y acusación está atribuida al Ministerio Público: una innovación que quiebra por primera vez la tradición secular de una justicia inquisitiva llevada a cabo por jueces. En 1998 se establecieron los juzgados de lo contencioso-administrativo, a los que se encomendó el enjuiciamiento de reclamaciones contra determinados órganos y agencias de la administración del Estado (normalmente, de segundo nivel). El examen de los recursos contra actos de los órganos superiores de la administración queda atribuido a los tribunales superiores de justicia o a la Audiencia Nacional, según los casos. En 1985 las magistraturas de trabajo se convirtieron en juzgados de lo social, como resultado de la ya indicada tendencia a la gradual homogeneización (terminológica, organizativa y funcional) de las distintas áreas jurisdiccionales. En la actualidad el área civil cuenta con 1,511 juzgados de primera instancia cuyo ámbito de actuación es el partido judicial (existen en total 422 partidos judiciales, pudiendo haber más de un juzgado por partido). De estos juzgados 46 están dedicados exclusivamente a asuntos de familia, y reciben la denominación de juzgados de familia. El área penal comprende a los juzgados de instrucción (cuyo ámbito de competencia es asimismo el partido judicial y que son en total 1,399), dedicados a la indagación de los posibles delitos de mayor gravedad y a los juzgados de lo penal (254 en total, creados en 1988 y que tienen como ámbito de actuación a una provincia, en cuya capital tienen su sede; juzgan en primera instancia delitos de gravedad pequeña o mediana). Puede haber más de un juzgado de lo penal en cada provincia. Existen además 26 juzgados de vigilancia penitenciaria, responsables de la población reclusa, y 30 juzgados de menores. El área laboral cuenta con 267 juzgados de lo social (cuyo ámbito es asimismo la provincia, teniendo su sede en la capital de la misma, pudiendo haber más de un juzgado en cada provincia), que juzgan en primera instancia los asuntos laborales referidos a conflictos individuales o colectivos (por salario, despido, condiciones de trabajo, etcétera), así como las reclamaciones en materia de seguridad social. Finalmente, el área contencioso-administrativa cuenta con 147 juzgados de lo contencioso-administrativo, con ámbito provincial y sede en la capital de la provincia, pudiendo haber más de uno en cada provincia. Estos juzgados han entrado en funcionamiento en 1999 y son competentes en los recursos presentados contra determinados órganos de la administración local, provincial o autonómica y rechazados por éstos. Estrictamente hablando son, pues, tribunales de apelación (se apela a ellos para recurrir una decisión administrativa confirmada), pero en realidad constituyen una primera instancia judicial.

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los tribunales superiores de justicia actúan como órgano de segunda instancia.47 La jurisdicción penal tiene una configuración propia, originada en parte por la subsistencia (cada vez más controvertida, ciertamente) del juez de instrucción. Éste, y no el ministerio fiscal, es el encargado de investigar los principales tipos de posibles delitos y de decidir si el sumario instruido al efecto desemboca en un procesamiento o bien en el archivo de la causa. Si el juez de instrucción decreta el procesamiento, el sumario (con toda la documentación recopilada por el instructor) es remitido a la audiencia provincial.48 En la audiencia provincial la causa es enjuiciada por un tribunal de tres miembros y el ministerio fiscal pasa a hacerse cargo de la acusación pública. Al Tribunal Supremo (TS), con sede en Madrid, corresponde la posible casación de las decisiones de tribunales inferiores objeto de recurso. La finalidad de la casación49 es garantizar una interpretación uniforme de la legislación por los distintos tribunales: en ese sentido, no debe pues ser confundida con una tercera instancia. El recurso de casación dirigido al TS ha de basarse en una infracción de la ley (la sentencia apelada no ha aplicado de forma adecuada la normativa vigente o ha ignorado la doctrina jurisprudencial establecida) o en un quebrantamiento de forma (el juicio que dio origen a la sentencia objeto de recurso no respetó las normas procesales pertinentes). En el primer supuesto el TS no se limita a anular, si así procede, la sentencia recurrida sino que procede además a dictar una nueva ----y definitiva---- sentencia para el caso. En realidad, en este supuesto el TS emite al mismo tiempo dos sentencias: una rescindente, que anula la sentencia anterior, y otra resolutoria que viene a zanjar el caso. En los casos de quebrantamiento de forma, la aceptación del recurso implica la devolución del caso al tribunal sentenciador para que proceda de nuevo, previa corrección del defecto de forma alegado. Y, como ya ha quedado indicado, al TC corresponde,

47 Existe un Tribunal Superior de Justicia en cada una de las 17 comunidades autónomas. En cada sala, los casos son examinados por tres magistrados. Los tribunales superiores de justicia constituyen asimismo la instancia suprema o final en cuestiones de derecho autonómico. 48 Como su propio nombre indica, existe una audiencia en cada una de las 50 provincias españolas. 49 Obvio ----e innecesario---- galicismo (del francés casser: literalmente romper) mantenido tradicionalmente y generador de equívocos y malentendidos.

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finalmente, la última palabra en todos aquellos asuntos en que se vean afectados derechos fundamentales. Pero en el campo de la organización jurisdiccional, la innovación realmente destacable por sus impensadas consecuencias es la creación de la Audiencia Nacional (en adelante, AN). Este órgano, con sede en Madrid, viene a ser el equivalente a un tribunal federal: su ámbito de competencia es, en efecto, todo el territorio nacional en delitos que desbordan el ámbito ordinario de actuación de los restantes tribunales penales (fundamentalmente, narcotráfico y terrorismo). A través de una osada pero a la postre válida interpretación de la legislación vigente, la AN ha adquirido un fuerte protagonismo dentro y fuera de España a la vez que ha propiciado un imprevisto desarrollo de la justicia penal internacional. El artículo 23 de la LOPJ establece que la justicia española (es decir, la AN, como único órgano judicial sin un campo de acción territorialmente limitado) es competente en delitos cometidos fuera del territorio español, por españoles o por extranjeros, relativos a genocidio, terrorismo, piratería, falsificación de moneda, prostitución, narcotráfico y cualquier otro que según los tratados internacionales debería ser perseguido en España. Con sólo una limitación: que las personas acusadas no hayan sido ya juzgadas en otro lugar por esos mismos hechos. La innovadora iniciativa emprendida por la AN 50 fue basarse en dicho precepto para tratar de llevar a la práctica lo dispuesto en determinados tratados internacionales firmados y ratificados por España, 51 y por múltiples otros países democráticos también. Contra todo pronóstico se abrió así una nueva vía en la hasta entonces poco fructífera búsqueda de un mecanismo que permitiera convertir en realidad el anhelado ideal de una ‘‘justicia penal universal’’. En este sentido cabe decir que el caso de la ‘‘Operación Cóndor’’ o el ‘‘caso Pinochet’’ (por citar tan sólo los que más titulares han ocupado en la prensa internacional)52 han representa50 Originalmente, Carlos Castresana, fiscal de dicho tribunal y posteriormente, de forma particularmente notoria, el juez Baltasar Garzón, titular del Juzgado de Instrucción número 5 de la AN. Véase Urbano (2000, 491). 51 Básicamente, artículos 4o. y 5.1.c de la Convención de Naciones Unidas contra la Tortura y otras Formas de Trato Crueles, Inhumanas o Degradantes de diciembre de 1984, y el artículo 6.c del Estatuto del Tribunal Internacional para la antigua Yugoslavia, de 1995. A ello cabría añadir las cuatro Convenciones de Ginebra de julio de 1949 y el artículo 3o. del Estatuto del Tribunal de Nuremberg, aún en vigor. Todos ellos, ratificados por España. 52 La AN (y particularmente el juez Garzón) ha extendido su acción a asuntos de

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do auténticos puntos de inflexión en la persecución judicial internacional de delitos contra la humanidad. De hecho, la iniciativa de la AN parece haber originado la emergencia de una retícula judicial trasnacional, ajena a la voluntad y a los posibles intentos controladores de los respectivos Estados: una informal, pero no por ello menos efectiva, ‘‘comunidad internacional de jueces’’53 que parece haber sido capaz de desatascar lo que, por otros cauces más formalizados y más mediatizados por los intereses estatales, sigue aún empantanado. Lo que en 1997 pudo parecer pura fantasía es ahora un hecho: torturadores largamente impunes han sido finalmente juzgados y encarcelados en Argentina y en España gracias al esfuerzo conjunto y concurrente de jueces españoles y argentinos; y en febrero de 2001 el ex-dictador chileno, general Augusto Pinochet, ha sido formalmente acusado y arrestado en su propio país, a la espera de ser juzgado por una larga y creciente lista de crímenes.54 6. Algunas características procesales básicas El sistema judicial español presenta determinadas características que, incluso en una caracterización sumaria y global como la que aquí se ofrece, no pueden dejar de ser mencionadas. Las más relevantes son las siguientes: a) Oralidad. Es el ideal establecido por la Constitución (artículo 120.2), fundamentalmente para el área penal. Históricamente, sin tráfico internacional de armas (caso Al-Kasser), de narcotráfico, o de blanqueo de dinero (como el llamado ‘‘caso Yomagate’’ en que se vieron implicados familiares del entonces presidente argentino Carlos Menem) que, en términos relativos, ha sido objeto de una mucho menor cobertura informativa. 53 Me refiero, evidentemente, a jueces que operan en condiciones plenamente democráticas y, por tanto, razonablemente a cubierto de interferencias o cortocircuitos por parte de los respectivos gobiernos. De consolidarse esta pauta de mutuo refuerzo y apoyo judicial por encima de las fronteras nacionales el Tribunal Penal Internacional, de tan laboriosa y penosa gestación, puede llegar a nacer (si es que finalmente logra hacerlo) ya obsoleto, superado por la mucha mayor dinamicidad y eficacia (y mucha menor interferencia de cuestiones relativas a ‘‘razones de Estado’’) de lo que cabría designar como ‘‘modelo Garzón’’. 54 El fascinante relato del ‘‘caso Pinochet’’, desde la petición de arresto cursada al gobierno británico por el juez Garzón el 16 de octubre de 1998, hasta su procesamiento formal en Chile en febrero de 2001 puede verse en Urbano (2000). También, para la primera parte del episodio, puede verse Robertson (1999).

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embargo, los procedimientos judiciales han sido en España escritos, lo cual ha trabado notablemente la efectiva puesta en práctica del mandato constitucional. La justicia laboral es la que más se acerca al ideal de una justicia oral y por tanto más flexible, más accesible y más rápida. Las reformas penales de 1988 y 1992 (que establecieron los llamados ‘‘juicios rápidos’’) han supuesto una importante oralización del área penal. La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, en vigor desde comienzos de 2001, establece a su vez el principio de oralidad en la justicia civil, lo que en principio supone una reconversión que no cabe suponer fácil. b) Gratuidad. Desde 1986 (y cumpliendo lo que establece la Constitución en el artículo 119) la justicia es gratuita: no existen tasas judiciales.55 c) Sentencias motivadas. Toda sentencia judicial ha de ser motivada (es decir, debe explicitar los motivos que conducen a la decisión final, debiendo entrar a considerar todos los puntos o cuestiones alegados por las partes), según establece el artículo 120.3 de la Constitución. Este requisito ha supuesto, en el caso del juicio con jurado, la necesidad de elaborar un sistema complejo de formulación de su opinión, de forma que resulte ‘‘motivada’’. d) Justicia penal inquisitiva. El sistema penal español ha estado regido tradicionalmente (como los sistemas de la mayoría de los países de la Europa continental) por el principio inquisitivo, que impone al juez la obligación de indagar cualquier indicio criminal (notitia criminis) en busca de la verdad. El progresivo y generalizado cuestionamiento y abandono de este principio (que de alguna manera desvirtúa gravemente el sentido de la función judicial, al recaer sobre ella a la vez la indagación y la sentencia) no fue aprovechado por los redactores de la Constitución de 1978 para reorganizar la justicia penal en torno al principio acusatorio. De manera subrepticia, sin embargo, se empiezan a producir deslizamientos en esa dirección: así, en el caso de algunos de los ‘‘juicios penales rápidos’’ introducidos en 1988 y 1992, la inda55 En 1986, último año en que estuvieron vigentes, las tasas judiciales representaron unos 6,000 millones de pesetas (es decir, algo más de 37 millones de euros o de dólares). Obviamente, subsisten los costes derivados de la intervención de abogado y procurador. La ayuda legal (que es financiada por el Estado y administrada por los colegios de abogados) garantiza asistencia letrada gratuita a quienes carecen de medios económicos.

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gación de los hechos queda atribuida al Ministerio Público. Así, si bien el sistema penal español sigue siendo fundamentalmente inquisitivo, se apunta una cierta evolución hacia un sistema mixto. e) Participación popular en la justicia. Se efectúa fundamentalmente a través del ejercicio de la acción popular56 y del juicio con jurado, tal y como indica el artículo 19 de la LOPJ. Junto a la abolición de la pena de muerte, la otra aportación de gran contenido simbólico realizada por la Constitución de 1978 en el área penal es la reintroducción del juicio con jurado.57 Ambas medidas fueron percibidas por la sociedad como prueba de progresismo y modernidad, según prueban los abundantes datos de encuesta disponibles al respecto. 58 En el caso del juicio con jurado59 el clima de opinión no ha sido precisamente estable, registrando un proceso de ida y vuelta o, si se prefie56 ‘‘Todos los ciudadanos españoles, hayan sido o no ofendidos por el delito, pueden querellarse, ejerciendo la acción popular’’ (artículo 270 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, promulgada originariamente en 1882). Este precepto, animado de un espíritu justiciero universal que en la sociedad actual resulta por fuerza trasnochado e incluso ingenuo, abre la puerta de la iniciativa penal a terceros sin interés o vinculación alguna con los hechos a enjuiciar. La idea originaria del legislador era, sin duda, permitir la actuación filantrópica y desinteresada de quienes decidieran en cada caso auto-erigirse en ‘‘voz de la comunidad’’. En la práctica supone, en realidad, la posibilitación de coacciones, intimidaciones o, pura y simplemente, de perturbaciones y disfuncionalidades. 57 La abolición de la pena de muerte entró en vigor en el mismo momento en que fue promulgada la Constitución. El juicio con jurado sólo fue desarrollado legislativamente en 1995, entrando en funcionamiento en 1996. 58 En el caso de la pena de muerte el clima de opinión se ha mantenido sustancialmente estable desde 1978: la clara mayoría absoluta de la población española se suele seguir mostrando contraria, por principio, a la existencia de la pena de muerte. Sin embargo en algunos periodos de mayor intensidad de la violencia terrorista se ha podido registrar una básica división de opiniones al respecto o, incluso ocasionalmente, una leve mayoría favorable a su re-introducción para ese tipo de delincuencia. 59 El sistema de Jurado español no encaja en la categoría de escabinado (jurado mixto de jueces y legos) pero tampoco puede decirse, en realidad, que sea exactamente un jurado puro. Consta de nueve miembros, sorteados al azar entre la ciudadanía y está presidido por un juez. A éste corresponde redactar la lista de cuestiones de hecho sobre las que el jurado ha de pronunciarse de forma razonada, asistirle ----de ser preciso---- en sus deliberaciones y emitir la sentencia final en concordancia con la declaración de inocencia o culpabilidad emitida por el jurado. Es de señalar que el jurado ha de votar primero sobre los distintos hechos sometidos a su consideración (para declararlos probados es precisa una mayoría de al menos siete votos si los hechos son contrarios al acusado, pero sólo de cinco si le son favorables) y sólo después procede a votar sobre la inocencia o culpabilidad (siendo, asimismo, precisos al menos siete votos para la de-

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re, de auge y caída. Desde 1978 los distintos sondeos de opinión revelaban un claro apoyo ciudadano a la potencial introducción del juicio penal con jurado. Este apoyo, sin embargo, contenía considerables dosis de reticencia: los españoles, en efecto, decían estar a favor del jurado... pero no deseaban en modo alguno tener que formar parte del mismo.60 Lo cierto en todo caso es que, como puede verse en la tabla 2, hasta la promulgación de la Ley Orgánica del Jurado (en 1995) era claramente predominante en la sociedad española la idea de que los jurados estarían en mejores condiciones que los jueces para tomar decisiones justas. Asimismo, eran claramente más numerosos los españoles que decían preferir, llegado el caso, ser juzgados por un jurado en vez de por un juez (véase tabla 3). A la altura de 1997 el clima de opinión registra un vuelco espectacular: la preferencia por los jueces pasa entonces a alcanzar los niveles que habían antes correspondido a la preferencia por el jurado. Un solo caso ocurrido en 1997, y que produjo una enorme conmoción social (el ‘‘caso Otegui’’),61 parece así haber bastado para dañar seriamente el apoyo ciudadano a la institución del jurado, lo que parece sugerir que su grado de enraizamiento social es frágil. Los últimos datos de opinión disponibles a este respecto, correspondientes al 2000, revelan una cierta y parcial recuperación del crédito del jurado: una leve mayoría de españoles vuelve a decir, que llegado el caso, preferiría ser juzgada por un jurado, pero siguen constituyendo una sólida mayoría absoluta quienes piensan que los jueces están en mejores condiciones que el jurado de pronunciar sentencias justas.62

claración de culpabilidad, pero sólo de cinco para la de inocencia). Puede así ocurrir que la decisión final sobre la inocencia o culpabilidad no guarde una concordancia lógica con los hechos que al mismo tiempo se han declarado probados. En tal caso el juez puede devolver al jurado el acta emitida, señalando los puntos de contradicción y solicitando su revisión. Las sentencias del juicio con jurado son apelables solamente en cuanto a sus elementos de derecho. 60 Véase Toharia (1987). 61 En 1996, en el País Vasco un jurado absolvió a un militante del grupo independentista radical HB que había dado muerte a dos agentes de la policía autónoma vasca (la erzantza) que se aproximaban a su casa para una inspección de rutina. La decisión del jurado causó un enorme escándalo en el País Vasco (y en el resto de España), sospechándose la existencia de amenazas por parte de ETA sobre los integrantes del jurado. Al ser calificado de delito común (y no como acto terrorista), el caso no pasó a la competencia de la AN. 62 Véase Toharia (2001a). Esta pauta de opinión puede ser interpretada en el sentido

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En todo caso, y al margen de su valor simbólico, lo cierto es que el juicio con jurado tiene un protagonismo muy limitado dentro de la justicia penal española: sólo son de su competencia un número muy específico y reducido de delitos.63 Así, en 1998, tuvieron lugar en total tan sólo 290 juicios con jurado64 en toda España. 7. El personal de la justicia A. Jueces 1) Cuántos son. En 1998 el personal juzgador (es decir, los jueces y magistrados que se encontraban desempeñando efectivamente funciones judiciales) comprendía un total de 3,718 personas. En 1975 esa cifra era de 1,842, en 1985 de 2,328 y en 1990 de 3,132 (véase tabla 4). Es decir, en estos últimos años el número total de jueces ha experimentado un aumento ciertamente importante: a lo largo del cuarto de siglo último se ha duplicado. Pese a este llamativo incremento en la dotación de personal juzgador, España sigue presentando aún, en comparación con otros países, una tasa de jueces/habitantes más baja: 8.5 en 1995, frente a 10.2 en esa misma fecha en Francia, 11.9 en Italia, 20.5 en Austria y 27.1 en Alemania (Contini, 2000). 2) Quiénes son. Esta llamativa ampliación del número de jueces ha ido acompañada de un acusado proceso de rejuvenecimiento y feminización de la judicatura. Asimismo, ha variado apreciablemente su origen social.

de que el jurado es percibido como una institución débil, fácilmente manipulable: de ahí la propensión a preferirla para el caso de un eventual proceso en contra. Y de ahí también la desconfianza que inspira cuando de lo que se trata no es tanto de buscar posibles situaciones personales de ventaja cuanto de conseguir que se haga justicia. 63 Competen al jurado los delitos de homicidio (excluyendo los referidos a actos terroristas), de amenazas, de omisión del deber de socorro, de allanamiento de morada, de incendios forestales, de infidelidad en la custodia de documentos, de cohecho (soborno), de tráfico de influencias y de malversación de caudales públicos. 64 De los cuales el 85% terminó con sentencia condenatoria (véase Memoria del Fiscal General del Estado, Madrid, 1999). Compárese en todo caso dicha cifra con los 121,801 asuntos penales resueltos por los juzgados de lo penal, y los 105,840 resueltos por las audiencias provinciales en ese mismo año.

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Por un lado, en la actualidad las mujeres representan ya el tercio (34% en 1999) de la plantilla judicial total. Este proceso de feminización de la judicatura ha sido tan intenso como súbito: es decir, se concentra en apenas algo más de una década. En efecto, entre los jueces ingresados en la carrera antes de 1977, tan sólo el 0.4% eran mujeres; entre los ingresados entre 1978 y 1985, el porcentaje de mujeres subió al 18%. A partir de esa fecha la proporción de mujeres en cada nueva cohorte de jueces no ha dejado de aumentar: 32% entre quienes ingresaron en 1985; 47% entre quienes ingresaron en 1987; 54% entre quienes ingresaron en 1997 y ni más ni menos que 62% entre los jueces en formación que en septiembre de 2000 comenzaron su periodo de dos años de estancia en la Escuela Judicial. La creciente presencia de mujeres jueces no parece plantear problemas apreciables de aceptación ni por parte de sus compañeros de profesión de sexo masculino ni por parte de los abogados, personal judicial o justiciables, según ellas mismas declaran. 65 En cuanto a la edad, actualmente algo más de la mitad de los jueces tienen menos de cuarenta años, mientras que en 1972 tan sólo el 14% se encontraba por debajo de esa edad. Como dato de referencia comparativa cabe citar que en Francia, en 1980, sólo el tercio de todos los jueces (32%) tenía menos de cuarenta años. Probablemente en estos momentos la judicatura española sigue siendo, en conjunto, una de las más jóvenes de la Unión Europea. Ello, sin duda, representa ventajas: una capacidad de adaptación y una mayor sintonía vital con una población que, en conjunto, es a su vez más joven que la media europea. Pero parece difícilmente cuestionable que implica también inconvenientes: una judicatura rejuvenecida es, forzosamente, una judicatura menos experimentada. A lo largo de estos últimos años ha experimentado también variaciones significativas el origen social y geográfico de los jueces españoles. Tradicionalmente, entre los mismos ha existido una sobrerrepresentación de los nacidos en las zonas menos industrializadas y en Madrid. En 1972, el 81% de los jueces españoles procedían de Madrid o de la entonces ‘‘España pobre’’ (Galicia, Castilla, Andalucía o Extremadura). 66 Apenas había, en cambio, jueces vascos o catalanes: es decir, nacidos en las zonas más industrializadas y prósperas. Poco a poco el mapa de proceden65 66

Véase ‘‘Señora juez’’, en Toharia (1989). Véase Toharia (1975).

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cia de los jueces ha ido acercándose algo más a la distribución real de la población española en el espacio. Así, en 1999 los jueces nacidos en la España menos desarrollada han pasado a representar el 57% de la plantilla total (la población conjunta de esas regiones suponía, según el censo de 1981, el 38% de la población total española). En cambio el porcentaje de jueces nacidos en la ‘‘España rica’’ ha pasado del 17% al 32%. Por otro lado ha experimentado también algunas variaciones, leves pero ya significativas, el origen social de los jueces españoles. Sigue siendo elevada la proporción de los mismos que son hijos de profesionales del derecho (27%), de funcionarios (18%) o de profesionales liberales (14%). Pero ahora hay ya 8% de hijos de obreros industriales y de los servicios (categoría a la que no pertenecía ningún juez hace veinte años) y ha disminuido la proporción de jueces hijos de pequeños o grandes propietarios agrícolas (sólo el 4%, frente al 13% en 1972). 3) Cómo son. En cuanto a la mentalidad de los actuales jueces, resulta ser milimétricamente paralela a la predominante en el conjunto de la población española, según los datos disponibles.67 Sencillamente, en el seno de la judicatura la proporción de personas con una orientación ideológica de derecha, centro o izquierda parece ser sensiblemente similar a la encontrable en el conjunto de la sociedad. B. Otro personal al servicio de la justicia Existe toda una constelación de profesiones jurídicas, además de la judicial, en torno al sistema judicial: a) Por un lado, profesiones que cabe describir como ‘‘intra-judiciales’’, en el sentido de que forman parte del engranaje institucional de la justicia: secretarios de tribunales, oficiales, auxiliares, agentes y forenses.68 Cada uno de tales profesiones forma un cuerpo burocrático difeVéase Toharia (1987). ‘‘Los Secretarios judiciales ejercen la fe pública judicial y asisten a los Jueces y Tribunales en el ejercicio de sus funciones’’ (artículo 472, LOPJ). Los oficiales y auxiliares constituyen el personal burocrático de los juzgados; los agentes actúan como policía judicial en el ámbito del tribunal. Los forenses son médicos al servicio de la administración de justicia, integrados en un cuerpo burocrático al que se ingresa por oposición. Realizan funciones de asistencia técnica a juzgados y tribunales (artículos 497 y 498, LOPJ). La LOPJ (artículo 473.2) atribuye al secretario judicial la ‘‘jefatura directa del personal’’ de la Secretaría de que son titulares, y al juez ‘‘la superior dirección’’ de todos ellos. Pero en ausencia de facultades disciplinarias efectivas sobre fun67 68

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renciado, dependiente del Ministerio de Justicia (y no del CGPJ, si bien éste reclama periódicamente su traspaso). No existen relaciones de dependencia jerárquica entre estos profesionales judiciales respecto de los jueces: cada juzgado o tribunal es así un pequeño microcosmos en que las distintas esferas profesionales confluyen y coinciden pero cada una con una dinámica sustancialmente autónoma. Algo que, sin duda, no contribuye precisamente a la mejor funcionalidad de la oficina judicial. El Ministerio Público constituye un caso especial: forma parte, a la vez, del ámbito judicial y de la esfera del gobierno. Su actual configuración institucional resulta, cuando menos, confusa y ambigua: su adecuada remodelación es sin duda una de las asignaturas pendientes del sistema judicial español (como, en general, ocurre en la gran mayoría de los países de la Europa mediterránea). Paralelamente al aumento de personal juzgador se ha producido asimismo una ampliación ----aún mayor en proporción---- del restante personal al servicio de la justicia: fiscales, secretarios, forenses, oficiales, auxiliares y agentes. En 1975 suponían un total de 10,677 personas. En 1991 su número se ha triplicado, pasando a ser de 33,765. Pese a ello, como vamos a ver ahora, la justicia sigue siendo lenta. b) Por otro, profesiones ‘‘extra-judiciales’’, que aunque interactúen de forma regular con el sistema judicial, no forman parte de su trama institucional. Es el caso de abogados, procuradores, 69 notarios y abogados del Estado. cionarios de otros cuerpos, estas formulaciones constituyen más bien meras expresiones de deseos. 69 Corresponde exclusivamente al procurador la ‘‘representación de las partes en todo tipo de procesos’’ (artículo 438 de la LOPJ). Salvo en algunos casos concretos y específicos de procesos, es imprescindible utilizar al procurador para relacionarse con los tribunales (así los establece el artículo 3o. de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, aún vigente, si bien en trance inminente de revisión). Este requisito parece encajar mal con lo establecido en el artículo 24.1 de la Constitución: ‘‘Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos’’. Cierto que el texto constitucional no impide explícitamente que dicha obtención de tutela judicial pueda lograrse indirectamente, a través de un representante; pero ciertamente no impone dicha representación, algo que en principio parece más bien dificultar que facilitar esa ‘‘tutela judicial efectiva’’. Los procuradores, por cierto, no aparecen mencionados en la Constitución (sí, en cambio, los abogados). En realidad la subsistencia de las funciones del procurador constituyen un residuo histórico cuyo mantenimiento resulta difícilmente justificable en términos de estricta funcionalidad.

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III. EL USO DE LA JUSTICIA El anhelo de una ‘‘justicia total’’, es decir, la búsqueda de remedios a todos (o la mayoría de) los problemas por medio de las leyes y de los tribunales, que Friedman (1985) detecta como característico de la cultura cívica de los dos últimos decenios, impregna también la cultura política de la España democrática. El uso de los distintos instrumentos e instituciones jurídicas se hace así cada vez más extendido y más frecuente: ello supone una constante extensión del sistema legal, es decir, un permanente ensanchamiento de su radio de acción. 70 Que ello se traduzca en una extensión equivalente del sistema judicial (es decir, en un aumento continuado del uso de los tribunales para resolver nuevos flujos de litigios, una ‘‘explosión de litigación’’) resulta en cambio mucho más debatible. El propósito de esta segunda sección es examinar con algún detalle estas dos cuestiones: los procesos de extensión experimentados tanto por el sistema legal como por el sistema judicial. 1. La extensión del sistema legal Ciertamente, a lo largo del último cuarto de siglo se ha incrementado notoriamente la extensión del sistema legal español. No hay un único indiscutible indicador para medir este proceso. La estimación del tamaño del sistema legal sólo puede hacerse de forma indirecta, mediante la acumulación y yuxtaposición de distintos tipos de indicadores, no siempre disponibles o fáciles de calcular. Tales indicadores se refieren fundamentalmente a los niveles o dimensiones que parece imprescindible examinar a la hora de evaluar el grado de extensión del sistema legal: número y alcance de las leyes promulgadas, personas integradas en el sistema legal, instrumentos y mecanismos de acción legal disponibles y total de relaciones jurídicas existentes.71 70 Como señala Merryman, por extensión de un sistema legal debe entenderse ‘‘the social reach of the legal system, the area of social activity to which it attempts or purports to apply’’ (Legrand, 1999, 63). 71 Fundamentalmente, en el caso de las áreas civil, laboral y contencioso-administrativa. En cuanto al área penal, la confección de indicadores respecto del posible tamaño del sistema legal resulta especialmente compleja. Se trata, en efecto, del ámbito jurídico en que la voluntad de las partes, a la hora de decidir introducirse o no en el sistema legal, viene condicionada en mayor medida por factores ajenos a su voluntad. Pese a todo, datos referidos al número de delitos cometidos y/o denunciados, por un lado, y

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A. Normas Un primer conjunto de datos que refleja el posible grado de expansión del sistema legal es el número de leyes y normas de todo tipo promulgadas y en vigor, así como el número de actos y decisiones de los distintos órganos de la administración pública en implementación de tales mandatos legales. Cuando se habla de ‘‘hiperlexis’’ o de ‘‘leyes desbocadas’’ o de ‘‘hipertrofia administrativa’’ se está aludiendo precisamente a un proceso de creatividad (o hiper-creatividad) normativa que expande, quizá en demasía, el sistema legal, corriendo el riesgo de hacerlo inmanejable al tiempo que incrementa los derechos ----y obligaciones---- de la ciudadanía. España no ha escapado en estos años a lo que parece ser el sino de la mayoría de los países occidentales: una casi orgía de generación de nuevas normas, quizá disculpable en el caso español, al menos en parte, por la necesidad de adaptar el sistema jurídico y judicial a una situación política y social radicalmente distinta a la preexistente. Con todo, y pese su obvia importancia, este primer indicador refleja sólo lo que cabe definir como ley en los libros. La extensión efectiva del sistema legal requiere, además y sobre todo, que dichas leyes en los libros pasen a convertirse en leyes en uso. Es decir, que más personas queden integradas en el sistema legal, que se incrementen los instrumentos y mecanismos legales y se haga un mayor uso de ellos y que aumente el número de relaciones jurídicas de todo tipo. B. Integración Un primer indicador a este respecto es la proporción de españoles que dicen haber tenido alguna experiencia personal, de cualquier tipo, con el sistema legal. Dicha proporción ha experimentado un llamativo aumento a lo largo de los últimos veinte años. Así, el 41% dice ahora haber acudido alguna vez a un abogado para consultar algún asunto: hace sólo dos decenios este porcentaje era, en cambio, apenas la mitad. Esto explica, sin duda, el importante crecimiento experimentado por el númeel número de personas en prisión, por otro, pueden proporcionar los límites máximo y mínimo, respectivamente, contra los que evaluar los flujos de asuntos penales ante los tribunales.

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ro de abogados en ejercicio existente, como ya se ha visto. Por otro lado, el 56% dice haber acudido alguna vez a un notario para alguna cuestión jurídica (véase tabla 5). Y algo más del tercio (35%) dice haber tenido algún contacto (de cualquier tipo) con los tribunales de justicia. Ello se traduce en una acrecentada sensación de familiarización con el mundo jurídico, lo que sin duda explica que en las encuestas de opinión sobre cuestiones jurídicas y/o judiciales el porcentaje medio de respuestas se sitúe en torno al 90%. O lo que es igual, apenas el 10% se siente tan ajeno al sistema legal como para rehusar emitir opiniones al respecto (véase tabla 5). Es decir, se ha generado una cultura de pertenencia que se traduce en la sensación de que el sistema legal no es algo externo y ajeno para el ciudadano medio. Un segundo grupo de indicadores guardan relación con lo que cabría definir como extensión de la cultura de la reclamación: es decir, generalización de la predisposición a reclamar, y no a resignarse o ‘‘dejarlo estar’’, cuando se experimenta un perjuicio, del tipo que sea. En este sentido, el cambio experimentado por la sociedad española es radical: a comienzo de los años setenta, el 68% de los españoles declaraba que, aunque tuviera razón, prefería ‘‘no armar bronca’’,72 es decir, desistir y renunciar a sus posibles derechos. Un cuarto de siglo más tarde, en 1996, dos de cada tres ciudadanos que tienen un problema con alguna autoridad pública formulan una reclamación:73 sencillamente, las actitudes dominantes se han invertido. García de la Cruz indica, sin embargo, que esta cultura de la reclamación se encuentra aún en fase de consolidación: pese a que cada vez se reclama más, ‘‘en términos globales los españoles reclaman mal: no lo hacen por las vías adecuadas, no ofrecen suficientes datos, se les pasan los plazos, no buscan asesoramiento y no llegan normalmente a racionalizar con objetividad su problema’’.74 Con todo, lo cierto es que la expansión de la cultura de la reclamación constituye ----al margen de grado de eficacia con que logre traducirse en la práctica---- un claro indicador de desarrollo democrático.75 Un obvio tercer indicador a este respecto es la evolución experimentada por el número de los profesionales jurídicos más directamente vincu72 73 74 75

Véase López Pintor y Buceta (1972, 120). Citado por García de la Cruz (1997, 31). García de la Cruz (1997, 32). García de la Cruz (1999).

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lados con la tramitación de las reclamaciones jurídicas de los ciudadanos: es decir, el número de abogados existente. En el caso español resultaba sin duda lógico esperar que hubiera aumentado, teniendo en cuenta el ya apuntado aumento de clientela:76 lo que resulta quizá sorprendente es que lo haya hecho de forma tan estrepitosa. En efecto, de un total de casi 28 mil abogados ejercientes en toda España en 1980 se pasa en 1998 a una cifra cercana a 96 mil: es decir, en apenas dos decenios se alcanza una cifra tres veces más grande y que en todo caso resulta ser el doble, en números absolutos, de la que en la actualidad se registra en Francia y algo superior incluso a la correspondiente a Italia, pese a contar España con un tercio menos de población que estos dos países (véase tabla 6). No existe aún información detallada respecto del modo de ejercicio profesional del conjunto de los abogados españoles. Un estudio reciente, referido a los abogados ejercientes y residentes de Madrid77 (que representan algo más de la cuarta parte del total de la abogacía española, lo que permite suponer que, en sus líneas básicas, los datos obtenidos son extrapolables al conjunto de los abogados españoles) revela que: • Sólo el 38% de los abogados pueden ser considerados litigantes regulares (es decir, llevan como mínimo 20 casos al año ante los tribunales). • Las dos terceras partes (el 62%), en cambio, tienen muy escasa o nula actividad litigadora, realizando fundamental o exclusivamente funciones de asesoramiento. 78 • Entre los abogados litigantes, la dedicación prioritaria es al área civil (que incluye asuntos civiles y comerciales), con 59%, seguida del área penal (19%), de la laboral (15%) y de la contencioso-ad76 Así como que, paralelamente, haya aumentado el número de juristas en formación, es decir, los estudiantes de derecho: de 39,434 en toda España en el curso 1974-1975 se pasa a un total de 137,412 en el curso 1985-1986, y a otro de 201,950 en el curso 1994-1995. 77 Toharia y García de la Cruz, (1999). El trabajo de campo de la encuesta, referida a una muestra total de 1,500 abogados representativa de los 24,596 abogados ejercientes y residentes existentes al 31 de mayo de 1999, fue realizado entre el 30 de junio y el 15 de julio de 1999. 78 En 1972, el 44% de los abogados madrileños podían ser descritos como litigantes y el 56% como no litigantes (1976). Como se ve parece haber acentuado la dedicación extra-judicial de la abogacía.

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ministrativa. Resulta significativo que la distribución proporcional de los abogados litigantes por áreas de especialización resulte ser sustancialmente paralela a la distribución, por áreas, de los flujos de litigación, como puede verse en el cuadro siguiente:

Civil Penal Laboral Contencioso-administrativo

Distribución de los abogados litigantes de Madrid por áreas de litigación (%) 59 19 15 7

Distribución por áreas de los asuntos ingresados* en los tribunales en 1998 (%) 30 50 14 6

* Sin incluir las ‘‘diligencias penales previas’’.

Como puede verse, existe un llamativo paralelismo entre el peso relativo de los casos laborales y contencioso-administrativos sobre el total de asuntos, y el porcentaje de abogados (sobre el total de abogados litigantes) que se dedican a litigar en esas áreas. En el caso de la litigación civil y penal, la comparación de estos dos conjuntos de datos permite concluir que en el caso del área civil predomina una mayor atomización en la distribución entre abogados de los casos, mientras que en el área penal se registra una mayor concentración (una menor proporción de abogados lleva una mayor proporción de casos). Lo que invita a pensar que en promedio los casos penales son de menor entidad y requieren menos dedicación que los civiles. A este respecto es importante tener en cuenta que en España los contingent fees o quota litis no han sido permitidos tradicionalmente por los colegios de abogados 79 que establecen tarifas ‘‘orientativas’’ para los distintos tipos de asuntos. En el caso concreto de la jurisdicción laboral, un posible indicador adicional de integración en el sistema legal es la proporción de personas comprendidas en la población activa: es decir, la que por encontrarse en el mercado de trabajo (como población ocupada o desempleada) es titu79 Como consecuencia de la promulgación en 1997 de una nueva Ley de Defensa de la Competencia con amplios objetivos de desregularización, esta prohibición es objeto en la actualidad de una intensa polémica, cuestionándose su legalidad.

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lar de los derechos y obligaciones que establecen las leyes laborales, y, en consecuencia, usuaria potencial de las distintas instituciones legales existentes para la expresión de reclamaciones y la resolución de conflictos. C. Relaciones jurídicas En el caso específico del área civil y mercantil, la actividad notarial constituye, en los países del área civilista o romano-canónica, un indicador especialmente sensible respecto del tamaño de esa concreta parcela del sistema legal. En efecto, en tales países no hay relación jurídica de alguna entidad o trascendencia que no conlleve, en algún momento, su elevación a escritura pública. El volumen de la actividad notarial constituye así un indicador razonablemente representativo de la actividad jurídica que registra la sociedad. En el caso de España, la actividad notarial registró un incremento llamativo hasta 1975, 80 que desde entonces se ha seguido manteniendo (véase tabla 7). Sencillamente, en 1998 el total de actos notariales fue de 5,652,500, frente a algo menos de cuatro millones en 1990 y 2,158,635 en 1975. Es decir, a lo largo de los últimos veinticinco años se ha más que duplicado. 2. La extensión del sistema judicial En el caso del sistema judicial, puede decirse que ha podido experimentar a lo largo del periodo que estamos considerando, dos tipos muy distintos de extensión: una de carácter cualitativo (la judicialización de la vida pública, que implica la entrada en su ámbito de asuntos de naturaleza inédita) y otra de carácter cuantitativo (el incremento en términos netos y/o absolutos de los flujos de litigación). A. La ‘‘judicialización’’ de la vida pública El sistema judicial español se ha extendido, en los últimos años, en una dirección nueva, pasando a abarcar problemas y cuestiones que antes encontraban solución en otros ámbitos (fundamentalmente políticos). 80

Véase Toharia (1974).

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Garapon (1997), Salas (1998) y Tate y Vallinder (1995), entre otros, han analizado este fenómeno, especialmente perceptible en países como Francia, Italia o España. Esta pauta de creciente ‘‘judicialización’’ de la vida pública se ha traducido, por otro lado, en la introducción de un nuevo ----y muy activo---actor en el panorama judicial: los medios de comunicación. Durante medio siglo la crítica a las instituciones públicas, en general, y a los tribunales de justicia en particular, eran constitutivas de delito. Con la llegada de la democracia ese tabú desapareció y de forma gradual ----tímida al principio, masiva en estos últimos tiempos---- la prensa ha ido adquiriendo un protagonismo inédito, actuando de altavoz, o de supervisor, o de coadyuvante o de censor (según los casos o momentos) de las instancias judiciales. En ocasiones la pinza medios-tribunales (es decir, la acción coincidente, aun cuando no conscientemente planificada, de ambos) ha corrido el riesgo de convertirles en un Parlamento y un Ejecutivo paralelos y alternativos, con el consiguiente riesgo para la buena salud de las instituciones democráticas.81 B. ¿Una explosión de litigación? Del aumento del número de abogados, de la creciente frecuencia de su utilización, del crecimiento constante de la actividad jurídica y de la gradual generalización y consolidación de la cultura de la reclamación cabría esperar, en principio, un crecimiento paralelo o proporcional del uso de los tribunales. Es decir, una extensión tal del sistema judicial que pudiese incluso ser descrita como una ‘‘explosión de litigación’’. ¿Ha ocurrido realmente así? Los datos globales disponibles son, de entrada, los siguientes:

81 Fenómeno éste que, en todo caso, no es exclusivo de España, sino que se registra también en Francia e Italia.

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EVOLUCIÓN DEL TOTAL DE ASUNTOS INGRESADOS EN LOS TRIBUNALES ESPAÑOLES (1975-1998) 1975 Civil Penal Laboral Contencioso-administrativo Total

Total 290,007 928,213 192,838 7,220 1,319,007

1998 % 22 63 14 1 100

Total 515,698 4,405,157 241,733 134,684 5,297,272

% 10 83 5 2 100

A la vista de estos datos, parecerían imponerse con contundencia dos conclusiones en cuanto al grado de extensión experimentado por el sistema judicial a lo largo del periodo considerado: a) Por un lado, ha multiplicado por cuatro su tamaño. b) Por otro, ha pasado a quedar casi monopolizado por la justicia penal. Es decir, se habría quebrado la pauta tradicional de baja litigación, y al mismo tiempo se estaría produciendo una auténtica avalancha de casos penales. Ocurre, sin embargo, que son tantos los cambios que han tenido lugar en la estructura, competencias y funcionamiento del sistema judicial en estos veinticinco años que la simple comparación directa de cifras globales, sin mayores matizaciones o distinciones, confunde más que revela la realidad. Es imprescindible un análisis más parsimonioso y detallado de la situación que permita detectar las verdaderas (y no sólo las aparentes) líneas de cambio. Y en todo caso, de entrada hay que resaltar que la medida en que el establecimiento de la democracia haya podido estimular, efectivamente, el recurso a los tribunales, parece haberlo hecho de forma llamativamente desigual: mientras que entre 1975 y 1999 se multiplica sólo por 1.2 el flujo total de nuevos casos laborales, por 2 el de nuevos casos civiles, y por 5 el de nuevos casos penales, el de nuevos asuntos contencioso-administrativos se multiplica por casi 20. Es decir, si algo parece haberse disparado realmente, al menos en términos relativos, con la llegada y consolidación de la democracia es específicamente

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la litigación contra las distintas administraciones públicas, es decir, contra el Estado. Por otro lado, la incentivación de la litigación civil, mercantil y laboral que desde la llegada de la democracia parece haber tenido lugar, resulta ser más bien, como se va a ver, un fenómeno momentáneo, transitorio. Lo que parece haber ocurrido es que nuevas realidades legales y sociales han dado origen a nuevas pautas de litigación que, tras un expansivo momento inicial, tienden progresivamente a estabilizarse, y no puede realmente decirse que lo que ha tenido lugar es un radical cambio de tendencia en el sentido de un fuerte crecimiento continuado. En cuanto a la justicia penal (en la que resulta difícil hablar con propiedad de flujos de ‘‘litigación’’, ya que su litigiosidad es en buena medida ‘‘cautiva’’, independiente de la voluntad de las partes) constituye un caso aparte, con características y peculiaridades propias que deben analizarse con cautela. 1) En el caso de la justicia civil (que engloba tanto a los casos civiles propiamente dichos como a los mercantiles), una primera forma de tratar de detectar su posible expansión es seguir la evolución, año tras año, del flujo de asuntos civiles ingresados en los juzgados de primera instancia. Los datos82 de la tabla 8 muestran un itinerario, entre 1975 y 1998, que cabe descomponer en tres etapas diferenciadas: en los años setenta, el total nunca alcanza los 300 mil nuevos asuntos al año (lo que supone, en promedio, una tasa aproximada de 80 asuntos por 100 mil habitantes). En los años ochenta se produce un ligero incremento: el total fluctúa entre un máximo de casi 380 mil y un mínimo de algo menos de 350 mil (lo que equivale a una tasa media aproximada de 90 asuntos por 100 mil habitantes). La despenalización en 1989 de las faltas originadas en accidentes de tráfico da lugar a la aparición de un nuevo flujo de litigación civil a partir de 1990. 83 En consecuencia, durante los cinco años siguientes el total de asuntos civiles ingresados crece de forma acusada, alcanzando la cifra máxima de algo más de 680 mil casos en 1993 (lo que equivale a una tasa media aproximada de 172 asuntos por cada 100 mil habitantes). A partir de ahí, sin embargo, las cifras de la litigación civil tienden a disminuir progresivamente en lo que cabe interpretar 82 No incluyen las cifras relativas a asuntos de familia, que aparecen a partir de 1983 y que totalizaron 57,818 asuntos en 1989; 67,061 en 1990; 82,580 en 1995, y 93,024 en 1998. 83 Pastor (1993, 72).

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como una tendencia a la estabilización. Así, en 1998 el total de asuntos ingresados (poco más de 500 mil, lo que equivale a una tasa de 129 asuntos por cada 100 mil habitantes) supone volver a una cifra sustancialmente igual a la de 1990. Una manera, sin embargo, más refinada ----y por tanto más reveladora---- de interpretar la evolución de la litigiosidad civil consiste en relacionarla con el volumen total de actividad jurídica existente cada año, tal y como ésta queda reflejada en la actividad notarial. La lógica de esta comparación es que un aumento de la cifra de litigios civiles sólo representa un crecimiento neto de la conflictividad civil si al mismo tiempo todos los demás factores (y entre ellos, el tamaño de la actividad jurídica global) permanecen incambiados. Pero si el número de relaciones y transacciones jurídicas aumenta de forma significativa, parece lógico esperar que lo haga también, en forma proporcional, la litigiosidad. Pues bien, los datos de la tabla 7 permiten comprobar que en 1975 el total de asuntos civiles ingresados en los tribunales equivalía aproximadamente al 10% del total de la actividad notarial. Esta proporción se mantiene sustancialmente estable a todo lo largo de la década de 1980. Tan sólo a partir de 1990 (cuando se produce en la litigación civil el impacto de nuevos asuntos que antes eran conocidos por los tribunales penales) esa proporción se eleva, llegando a representar el 16% en 1993. Pero a partir de ahí la situación vuelve a los niveles anteriores: así, en 1998, los asuntos civiles ingresados equivalen ya sólo al 9% del total de la actividad notarial: la proporción más baja, por cierto, de todo el periodo. A la vista de estos datos, la conclusión más evidente es que, en el terreno de la litigación civil, no se ha producido una quiebra de la anterior, y largamente consolidada, tendencia a una litigación establemente baja: no cabe en modo alguno hablar de una ‘‘explosión’’ de litigación. Más bien lo que hay son altibajos ocasionales y transitorios (derivados fundamentalmente de la generación de nuevos flujos netos de nueva litigación civil más que del incremento de los flujos ya existentes), dentro de una pauta global de básica estabilidad de los niveles de litigiosidad (es decir, de conflictividad) civil.

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2) La litigación laboral, por su parte, muestra en los últimos años una clara pauta de regresión (véase tabla 8). Tras un ritmo de crecimiento acusadamente acelerado en la segunda mitad de los setenta (coincidiendo con el final de la dictadura franquista), un cierto desplome a partir de 1980 (como consecuencia fundamentalmente de la creación del Instituto de Mediación, Arbitraje y Conciliación, IMAC), y un notable y transitorio aumento en 1983 y 1984, presenta desde entonces un ininterrumpido perfil claramente descendente, que se traduce, en 1998, en la cifra más baja de asuntos laborales ingresados de los últimos veinticinco años. Claramente, las instituciones puestas en pie para reconducir la conflictividad laboral parecen estar resultando efectivas. En todo caso, la puesta en relación del total de litigios laborales con el volumen de población activa existente en cada año revela que de una relación de 19 litigios por cada mil personas en 1975 se pasa a otra de sólo 16 litigios por cada mil personas en 1998. En el terreno laboral, pues, no sólo no hay explosión de litigación sino, al revés, una contracción gradual y continuada del flujo de litigios. 3) La justicia contencioso-administrativa presenta, en cambio, un inequívoco perfil de crecimiento: en los 24 años transcurridos desde 1975 el flujo de asuntos que recibe pasa a hacerse veinte veces más grande. Si este hecho no ha sido todavía destacado con el relieve que sin duda merece es porque, en cifras absolutas, la litigación contra las administraciones sigue representando cantidades relativamente moderadas: 117,253 asuntos en 1996; 134,691 en 1997; 134,684 en 1998 (véase tabla 8). Es decir, en torno al 2% de todos los asuntos ingresados en los distintos tribunales. Ahora bien, como señala Santos Pastor (1993), aunque estas cifras pudiera(n) trasladar la impresión de encontrarnos ante una jurisdicción menor cuantitativamente, para los órganos donde se sustancia constituye la materia predominante. En efecto, el 55 por ciento de todos los recursos interpuestos ante el Tribunal Supremo, el 92 por ciento de los de la Audiencia Nacional y el 58 por ciento de los recursos ante los Tribunales Superiores de Justicia se refieren a materias contencioso-administrativas.84 84 Debe recordarse que en materia contencioso-administrativa no existe el equivalente a ‘‘primera instancia’’: cuando un asunto llega a la vía judicial pasa directamente a un tribunal colegiado: Tribunal Superior de Justicia o Audiencia Nacional, según la entidad del caso.

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Es decir, si sólo se considerase la actividad judicial en los segundos niveles (dejando fuera del cómputo a los juzgados de primer nivel, cuyas cifras globales, como ya he indicado, quedan fuertemente distorsionadas por la inclusión en el cómputo de las correspondientes a los juzgados de instrucción), los asuntos contencioso-administrativos resultarían ser los protagonistas absolutos de la vida judicial. Y éste es, sin duda, un cambio de especial significado y trascendencia, ya que sugiere que, con el asentamiento de la democracia, se ha producido una progresiva consolidación y generalización de la ‘‘cultura de la reclamación’’ frente a los distintos órganos e instituciones públicos. Si hay, pues, un ámbito de litigación que de forma clara e inequívoca parece no sólo haber crecido sino con toda certeza tener aún un gran potencial de crecimiento es el de la jurisdicción contencioso-administrativa. 85 4) Finalmente queda la justicia penal, cuyo protagonismo aparente dentro del sistema judicial resulta innegable (lo que sin duda explica que cuando el ciudadano medio habla de ‘‘la justicia’’ por lo general en lo que está pensando es en la justicia penal). Lo primero que hay que señalar es que las cifras disponibles no constituyen en realidad una traducción fiable y fiel de los cambios en el volumen de la litigiosidad penal que registra la sociedad española: sólo reflejan de forma fidedigna los cambios en la carga de trabajo que recae sobre los tribunales penales. Los juzgados penales han de indagar todos los casos potencialmente calificables de delito que lleguen a su conocimiento. Ello implica cargarles en exclusiva con una ingente tarea de criba y desbroce que implica un auténtico despilfarro de esfuerzo: en 1998 (por poner el ejemplo más reciente), ni más ni menos que el 85% de las diligencias penales previas tramitadas o fueron archivadas, por no ser delito los hechos investigados, o sobreseídas, por no ser conocido el autor, o declaradas simples faltas. Es decir, ¡los jueces hubieron de examinar cien casos para finalmente encontrar sólo 15 que merecieran pasar a la fase siguiente de la investigación criminal por presentar los elementos precisos para ser considerados como potenciales delitos! 85 Hay que tener en cuenta sin embargo que la litigación contencioso-administrativa es asimismo una litigación ‘‘forzada’’, toda vez que sólo excepcionalmente le es permitido a las administraciones públicas buscar soluciones negociadas. E incluso en tales casos la tendencia usual de los órganos públicos es preferir que sean los tribunales quienes zanjen la cuestión para evitar cualquier posible acusación de mala gestión, cuando no de favoritismo o parcialidad.

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Parece así prudente recurrir a fuentes de datos complementarias para establecer una estimación más realista del volumen real de la conflictividad penal. Por un lado, resulta llamativo que a una actividad jurídica de volumen aparentemente tan espectacular como la penal sólo se dedique en cambio una fracción muy reducida de los abogados en ejercicio: apenas el 7%, como ya hemos visto (tomando el caso de los abogados ejercientes en el Colegio de Madrid como representativo de la situación general en España). Por otro lado, lo que cabe definir como ‘‘delincuencia menor’’ (es decir, la que corresponde a los asuntos que tramitan los juzgados de lo penal) ha dado lugar, en el último decenio, a un promedio anual cercano a las 130 mil sentencias. El total de sentencias penales dictadas en las audiencias provinciales (o sea, en casos penales mayores) fue, en 1998, de 77 mil (en 1990 fue de 50 mil). Por otro lado, el número de internos en establecimientos penitenciarios presenta cifras que oscilan en torno a las 40 mil personas:86 es decir, una tasa del orden de uno por cada mil habitantes. Y, finalmente, el número de delitos con violencia contra las personas denunciados es del orden de 10 mil al año (exactamente 13,838 en 1997, última fecha con datos disponibles): apenas 0.3 casos por cada mil habitantes. Todo ello invita a concluir que, ciertamente, la litigiosidad criminal ha experimentado algún crecimiento a lo largo de los últimos años, pero en modo alguno en el volumen y proporción que las cifras brutas parecían sugerir. Las demás áreas jurisdiccionales reciben los asuntos que han de tramitar: la justicia penal, en cambio, y como consecuencia del principio inquisitivo, se ve forzada a buscarlos, y esa búsqueda (infructuosa, en conjunto, el 85% de las veces, como se ha visto) es la que absorbe la inmensa mayor parte de su energía y la que contribuye a transmitir la impresión de una monumental criminalidad. Si el sistema penal español fuera reorganizado en torno al principio acusatorio, cabe estimar que recibiría al año unos 500 mil asuntos (cifra que equivale aproximadamente al 15% de las actuales diligencias previas y que vendría a representar un orden de magnitud similar al de los asuntos civiles ingresados). Automáticamente, la imagen global del sistema judicial de86 En 1990, 33,911 y en 1997, 42,636, de los cuales 31,793 son penados y 10,843 preventivos. En 1990 la tasa total de personas en prisión (incluyendo tanto a penados como a preventivos) era de 86 por 100 mil habitantes en España, frente a 132 en Austria, 93 en Portugal, 90 en Inglaterra y Gales, 82 en Francia, 78 en Alemania, 57 en Italia y 44 en los Países Bajos (Contini, 2000).

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jaría de verse artificialmente distorsionada y quedaría homologada la contabilidad de los nuevos casos correspondientes a cada área jurisdiccional. La conclusión obvia que se impone tras este examen algo más detallado de los datos referidos a los distintos flujos de litigación es que en la España actual sólo en el caso de la jurisdicción contencioso-administrativa cabe decir que se esté produciendo una ‘‘explosión de la litigación’’, y ello a pesar de la exasperante lentitud de las resoluciones judiciales en esta área.87 Esto es sin duda revelador de cambios importantes en la cultura jurídica española, que están claramente en relación con la consolidación de una cultura política democrática. En definitiva, en los tribunales contencioso-administrativos los ciudadanos se enfrentan al poder público, en sus distintos ámbitos y niveles. Y en ese sentido cabría incluso pensar que se trata de un tipo de litigación que ahora crece porque puede hacerlo: es decir, que muy probablemente lo novedoso no sea tanto que se registre una conflictividad contra las distintas administraciones públicas cuanto que ahora dicha conflictividad pueda manifestarse con total normalidad. Por otro lado, este llamativo auge de los casos administrativos (que con toda probabilidad no ha alcanzado aún su volumen final) permite vaticinar que la actual regulación de este tipo de litigios habrá de experimentar en un futuro cercano cambios muy profundos. No parece, en efecto, probable que en una democracia plenamente consolidada la ciudadanía tolere el mantenimiento indefinido de la actual descarada situación de ventaja de que disfrutan los poderes públicos en los conflictos legales en que se ven implicados. 88 Los trámites y plazos para su tramitación sin duda habrán de ser revisados en aras de una mayor rapidez, predecibilidad e igualdad de trato. 89 87 La tramitación de un recurso contencioso-administrativo, desde su presentación hasta la sentencia judicial final, dura en promedio cuatro años si el tribunal decisorio es un Tribunal Superior de Justicia, y dos años más si el asunto termina en el Tribunal Supremo. 88 Ventajas que se resumen en: iniciativa para contestar o no a los recursos, marcando así a voluntad el ritmo de la tramitación del caso; premiosidad impune en la remisión de los expedientes a los tribunales cuando se pasa a la fase judicial; lentitud ----asimismo impune---- en la remisión de la documentación requerida durante la fase judicial y, sobre todo, lentitud en el cumplimiento ----o puro y simple incumplimiento---- de las sentencias, asimismo impune. ¡Todo un memorial de agravios! 89 La creación de los juzgados de lo contencioso-administrativo, que han entrado en funcionamiento en 1999, constituye un claro primer paso en esta dirección.

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En las restantes áreas jurisdiccionales o bien se produce una clara contracción de la litigación (jurisdicción laboral) o lo que tiene lugar realmente es más bien una reconducción y reorganización de flujos de conflictos ya existentes en la sociedad, más que un crecimiento neto de los mismos. Es decir, el cuadro global ----con la excepción de los asuntos contencioso-administrativos---- refleja una situación de básica estabilidad de la propensión litigadora. O lo que es igual, el mantenimiento (enmascarado por los cambios en la contabilidad estadística) de la tradicional pauta de baja litigación. Lo cual puede resultar sorprendente, teniendo en cuenta los profundos cambios económicos, sociales, legales y políticos experimentados por la sociedad. ¿Cómo es que persiste la tendencia a una baja litigación? En realidad, la pregunta debería ser más bien: ¿por qué habría de cambiar la pauta tradicional de baja litigación? La explicación usual de la tendencia a evitar los tribunales se basa en la gran lentitud de los mismos. Tiene todo el sentido lógico, pero no encaja bien con los hechos. Porque como hemos visto más arriba, el área en que realmente se registra una ‘‘explosión de litigación’’ es precisamente aquella en que, tradicionalmente, mayor ha sido ----y sigue siendo---- la lentitud judicial. En cambio el área de lo laboral, caracterizada por una mayor flexibilidad, accesibilidad y rapidez de los tribunales, resulta ser la que experimenta una clara caída neta del flujo de litigación. Lo cual parece sugerir dos hipótesis: • Se litiga cuando no queda otra alternativa (caso de las áreas penal y contencioso-administrativa) o cuando el retraso judicial puede suponer una ventaja o un beneficio para alguna de las partes (como sucede en algunos casos civiles, mercantiles y laborales). Pero si se puede evitar el uso de los tribunales (como es el caso, prototípicamente, en la mayor parte de los casos civiles y mercantiles y ahora quizá también en los laborales) la tendencia predominante es sencillamente esquivarlos. • La rapidez judicial no es necesariamente un factor incentivador de la litigación: más bien puede operar como un factor inhibidor de la misma. La existencia de tribunales ágiles y rápidos dificulta la utilización de la litigación como una estrategia dilatoria y fomenta la

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predisposición a compromisos siempre menos arriesgados que una decisión judicial del tipo ‘‘todo o nada’’. IV. LA EVALUACIÓN DEL FUNCIONAMIENTO DEL SISTEMA JUDICIAL Los sistemas de justicia tienen una mala imagen casi universal, pues tanto los expertos como la ciudadanía se lamentan, en ocasiones amargamente, de la forma en que los tribunales desempeñan sus funciones. Esto probablemente explica el actual y generalizado interés por la reforma judicial, como si la administración de justicia se encontrara al borde de un inminente colapso en todas partes. O casi en todas partes, porque lo cierto es que, por sorprendente que pueda resultar y como vamos a ver en seguida, existen algunos pocos países en los que la ciudadanía se declara satisfecha del modo en que funciona su justicia.90 En la España actual, el funcionamiento global de la justicia es considerado malo o muy malo por uno de cada dos ciudadanos (véase tabla 9).91 Dentro del contexto de la Unión Europea esto no constituye una situación anómala: en realidad tiende a constituir más bien el tipo de respuesta predominante, al menos en el caso de los países del sur europeo (que, sin duda no por azar, comparten un mismo tipo de sistema legal y judicial). La tabla 10 contiene los resultados de una encuesta sobre el funcionamiento de la justicia realizada en 1997 en los quince países de la Unión Europea. Como puede verse, los porcentajes más bajos de satisfacción con la operación de los tribunales se registran en Italia (8%), Portugal (13%), Francia (14%), España (17%), Bélgica (17%) y Grecia (23%). En cambio, ni más ni menos que el 61% de la población de Finlandia, el 54% de la de Dinamarca y el 52% de la de Austria evalúan de forma positiva el modo en que funciona su justicia. Estos datos resultan ilustrativos en un doble sentido. Por un lado vienen a cuestionar la extendida y tópica idea de que es imposible (o casi imposible) que un sistema de justicia goce de buena imagen y de apre90 Sobre el sentido y utilidad de los datos de opinión referidos a la justicia como herramienta adicional en la evaluación del funcionamiento de la misma véase Toharia (2001a). 91 Los datos de la tabla 9 reflejan un incremento gradual a lo largo de los últimos veinte años de la evaluación negativa. En realidad lo que parece haber ocurrido es que el número de personas que expresa una opinión va aumentando de año en año y estos nuevos opinantes se suman a quienes expresan una valoración negativa.

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cio social. El caso de Finlandia viene a sugerir que no es un imposible metafísico que el funcionamiento de la justicia pueda concitar una aprobación prácticamente masiva. Por otro lado, los datos de la tabla 10 dejan claro que los sistemas de justicia peor valorados pertenecen a una misma familia jurídica: la variante romanística o ‘‘napoleónica’’ del sistema civilista. Invita ello a pensar que debe existir en ese modelo de organización de la justicia algún condicionante estructural que le haga tener un funcionamiento tan similarmente frustrante en tan amplio número de países diferentes. Una comparación detallada y sistemática de los dos casos extremos, es decir, Finlandia e Italia, que son los dos sistemas judiciales mejor y peor valorados, respectivamente, por la propia ciudadanía, podría resultar sumamente reveladora. Pero en espera de un estudio tal no parece excesivamente arriesgado sugerir que en la raíz de tan divergentes evaluaciones ciudadanas puede encontrarse el hecho de que en Finlandia un asunto civil (primera instancia más apelación) tarda en promedio algo menos de seis meses en quedar resuelto, mientras que en Italia ese tiempo medio es de casi ocho años (dos años en España, y dos años y medio en Francia). La justicia de los países civilistas del sur europeo parece funcionar a cámara lenta, algo que en sociedades altamente desarrolladas no puede resultar sino difícilmente tolerable. En el caso concreto de España los datos más recientes disponibles 92 parecen avalar esta hipótesis explicativa. Los tribunales de justicia españoles son, en efecto, razonablemente bien evaluados por la ciudadanía en cuanto a su competencia y preparación profesional, su grado de sintonía con los actuales valores sociales, su nivel de independencia respecto del gobierno y de los distintos grupos de presión sociales y económicos, y su grado de imparcialidad: lo cual, a fin de cuentas, no está tan mal si tenemos en cuenta que se trata de una justicia que emerge de casi cuatro décadas de dictadura. Pero al mismo tiempo, los tribunales españoles son valorados de forma intensamente negativa en dos aspectos: su accesibilidad y, sobre todo, su lentitud funcional. Y estas dos deficiencias pesan tanto en la conciencia colectiva como para anular el posible efecto sobre el diagnóstico global y de conjunto de los rasgos y aspectos positivos.

92

Que son analizados de forma detallada en Toharia (2001a).

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TABLA 1. ESPAÑA 1975-2000:

ALGUNAS FECHAS SIGNIFICATIVAS

1975 1976

1977

1978

1979 1980 1981

1982 1984 1985

1988

1992 1995 1996 1997

Fallecimiento del general Franco. Juan Carlos I es proclamado rey. Adolfo Suárez es nombrado jefe del gobierno por el rey. Ley de Reforma Política (que establece los mecanismos para convertir el sistema franquista en una democracia sin ‘‘ruptura’’). Diciembre: referéndum sobre la Ley de Reforma Política. Junio: primeras elecciones democráticas, con participación de todos los partidos políticos. UCD (encabezada por Adolfo Suárez) alcanza el gobierno, pero sin mayoría absoluta. Promulgación de la nueva Constitución. España se constituye en ‘‘Estado social y democrático de derecho que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico, la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político’’ (artículo 1.1), adoptando la forma de monarquía parlamentaria (artículo 1.3). Segundas elecciones generales: UCD vuelve a ser la minoría mayoritaria, seguida muy de cerca por la PSOE. Ley Orgánica del Consejo General del Poder Judicial. 23 de febrero: intento de golpe de Estado. El gobierno y el Parlamento son secuestrados por los sublevados durante 18 horas. La negativa del rey a apoyar a los rebeldes propicia el fracaso del golpe. Reforma del Código Civil en materia de filiación, patria potestad, disolución y régimen económico del matrimonio. España entra en la OTAN. El PSOE obtiene la mayoría absoluta en las elecciones generales. Integración plena de la justicia laboral en la justicia ordinaria. España ingresa en la Comunidad Económica Europea. Ley Orgánica del Poder Judicial (deroga a la ley anterior de 1870 así como la Ley Orgánica del CGPJ de 1980). Estatuto del Ministerio Fiscal. Separación de la carrera fiscal y de la carrera judicial. Ley de Planta y Demarcación Judicial. Establecimiento del proceso penal abreviado y creación de los juzgados penales. Establecimiento del proceso penal abreviado con juicio oral inmediato. Ley Orgánica del Tribunal del Jurado. Código Penal (presentado como el ‘‘Código Penal de la democracia’’). El Partido Popular (PP) gana las elecciones generales y forma de gobierno. ‘‘Libro blanco de la justicia’’ elaborado por el Consejo General del Poder Judicial. España cumple los criterios de Maastricht y forma parte de los países de la Unión Europea que se integran en la Unión Monetaria Europea (‘‘euro’’).

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1998

1999 2000 2001

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La banda terrorista ETA anuncia un ‘‘alto el fuego indefinido’’. Nueva ‘‘Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa’’. Puesta en funcionamiento de los juzgados de lo contencioso-administrativo. ETA anuncia el fin del ‘‘alto el fuego indefinido’’ a partir del 3 de diciembre. El Partido Popular obtiene mayoría absoluta. Entra en vigor la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil.

TABLA 2. ‘‘EN SU OPINIÓN ¿QUIÉN ESTÁ EN MEJORES CONDICIONES DE TOMAR DECISIONES JUSTAS: LOS JUECES O EL JURADO?’’ (EN PORCENTAJES , EXCLUÍDOS LOS NS/NC)

1987 1992 1996 1997 2000

Jueces profesionales 28 30 41 55 50

Jurado 46 54 48 34 39

Fuente: Toharia (2001a).

TABLA 3. ‘‘LLEGADO EL CASO DE TENER QUE SER USTED JUZGADO POR ALGÚN DELITO, ¿QUIÉN PREFERIRÍA USTED QUE LE JUZGARA: JUECES PROFESIONALES O UN JURADO COMPUESTO POR PERSONAS COMO USTED ?’’ (EN PORCENTAJES, NS/NC EXCLUÍDOS)

1983 1985 1986 1987 1990 1992 1996 1997 2000 Fuente: Toharia (2001a).

Jueces profesionales 32 31 32 26 29 29 37 54 38

Un jurado 44 45 43 47 45 50 49 32 49

352

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TABLA 4. NÚMERO

TOTAL DE JUECES Y DE OTRO PERSONAL JUDICIAL

Jueces 1975

1,842

Otro personal judicial 10,677

1980

1,860

12,293

14,153

1982 1984

2,036 2,251

16,136 17,662

18,172 19,913

1986 1988

2,402 2,643

18,800 22,117

21,202 24,760

1990

3,132

30,382

33,514

1997 1998

3,221 3,718

-------

-------

TABLA 5. PORCENTAJE QUE EN

DE ESPAÑOLES MAYORES DE 1997 DIJERON QUE...

Total 12,519

18

AÑOS

Han tenido alguna vez contacto con el mundo de la justicia

35

Han acudido al despacho de un abogado a consultar un asunto

41

Han acudido alguna vez a un notario Han sido alguna vez víctimas de un delito

56 46

Han sido víctimas de algún delito durante el año anterior Porcentaje promedio de personas que responden a la encuesta sobre la justicia

9 90

Fuente: Toharia (2001a).

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353

TABLA 6. NÚMERO TOTAL DE ABOGADOS EJERCIENTES Año 1980 1985 1990 1994 1998

Abogados ejercientes residentes* 27,983 38,730 55,076 74,990 96,000

Tasa por 100 mil habitantes 75 101 138 188 240

Índice (1980 = 100) 100 138 197 267 343

El dato referido a 1998 es una estimación provisional. * Abogados ejercientes residentes: los abogados han de pertenecer a un colegio, como ejercientes o no ejercientes. En la actualidad existen en España 83 colegios de abogados, es decir 33 más que provincias. Para colegiarse, un abogado debe estar en posesión del título de licenciado en derecho, presentar una solicitud con el aval de dos abogados colegiados y darse de alta en el pago mensual de cuotas. No hay ningún tipo de examen de admisión, si bien en la actualidad se está considerando el establecimiento de algún mecanismo de entrada. Para poder ejercer en el territorio de un determinado colegio (que puede ser una provincia, una ciudad o un partido judicial, según los casos) es precisa la pertenencia a ese colegio de abogados. Ello da lugar a un cierto número de afiliación múltiple. Para evitar confusiones, los datos de esta tabla se refieren exclusivamente a abogados ejercientes y residentes. Los abogados ‘‘no ejercientes residentes’’ totalizaban 10,487 en 1980, 15,260 en 1985, y 27,103 en 1990 (no hay datos para años posteriores). Un abogado colegiado no ejerciente tiene derecho a determinadas prestaciones (servicio médico, mutualidad) por las que ha de abonar una determinada cuota.

TABLA 7. TOTAL DE ASUNTOS CIVILES INGRESADOS EN PRIMERA INSTANCIA Y TOTAL DE ACTOS NOTARIALES

1975 1978 1979 1983 1984 1985 1987 1989 1990 1992 1994 1998

Total de asuntos ingresados

Total de actos notariales

290,007 251,698 249,492 358,077 360,632 353,592 361,596 379,756 488,876 606,697 673,730 515,698

2,158,635 2,550,437 2,735,088 2,995,094 3,022,786 3,525,035 3,956,166 4,238,204 3,987,055 4,418,085 4,726,656 5,652,200

% que representan los asuntos ingresados sobre el total de actos notariales 9.9 9.9 9.1 12.0 11.9 10.0 9.1 9.0 12.3 13.7 14.3 9.1

Fuente: INE y CGPJ. Los datos referidos a actos notariales no incluyen los protestos de documentos cambiarios.

354

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TABLA 8. TOTAL DE ASUNTOS LABORALES Y CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVOS INGRESADOS (JUZGADOS

DE LO SOCIAL Y TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA)

Años

Contenciosoadministrativos

Laborales

1975 1976

7,220 11,864

192,838 259,306

1977 1978

12,924 12,566

291,909 385,219

1979

14,023

428,913

1980 1981

14,513 13,725

270,002 300,158

1982

14,495

286,158

1983 1984

17,888 21,515

357,996 370,846

1985 1986

25,603 33,903

322,190 298,066

1987

39,935

305,584

1988 1989

42,259 48,266

306,846 291,113

1990 1991

53,181 61,207

316,850 ----

1992

72,041

----

1993 1994

90,153 105,688

---270,543

1995

113,004

261,398

1996 1997

117,253 134,691

261,140 253,459

1998

134,684

241,733

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TABLA 9. ‘‘EN

Año 1987 1990 1992 1995 1997 2000

355

CONJUNTO , ¿CÓMO DIRÍA USTED QUE FUNCIONA LA JUSTICIA EN ESPAÑA?’’

Muy bien o bien 20 22 18 15 16 19

Regular 31 33 26 36 28 30

Mal o muy mal 28 33 38 46 51 46

NS/NC 21 12 18 3 5 5

Fuente: Toharia (2001a).

TABLA 10. PORCENTAJE

DE ENTREVISTADOS QUE SE DECLARAN SATISFECHOS CON EL FUNCIONAMIENTO DE LA JUSTICIA EN SU PAÍS (1997) Finlandia Dinamarca Austria Países Bajos Luxemburgo Alemania Suecia Irlanda Reino Unido Grecia España Bélgica Francia Portugal Italia

Fuente: Eurobarómetro (1997).

61 54 52 45 41 39 38 33 33 23 17 17 14 13 8

356

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V. BIBLIOGRAFÍA ALBALADEJO (1996): Derecho civil. Introducción y parte general, Barcelona, Bosch. ALZAGA, O. (1978): La Constitución Española de 1978. Comentario sistemático, Madrid, Ediciones del Foro. CONTINI, F. (ed.) (2000): European Database on Judicial Systems, Bologna, IRSIG. DÍEZ-PICAZO, L. y GULLÓN, A. (1997): Sistema de derecho civil. Volumen I, Madrid, Tecnos. FABRI, M. y LANGBROEK , P. M. (eds.) (2000): The Challenge of Change for Judicial Systems. Developing a Public Administration Perspective, Amsterdam, IOS Press. FRIEDMAN, L. M. (1969): ‘‘Legal Culture and Social Development’’, Verfassung und Recht in Übersee. ------------ (1975): The Legal System, Nueva York, Russell Sage. ------------ (1985): Total Justice, Nueva York, Russell Sage (nueva edición, 1994). GARAPON, A. (1997): Le gardien des promesses, París, Odile Jacob (versión española: Juez y democracia. Una reflexión muy actual, trad. de Manuel Escrivá de Romaní y prólogo de José Juan Toharia, s.l., Ediciones Flor del Viento). GARCÍA DE LA CRUZ, J. J. (1997): ‘‘Cultura cívica de la reclamación’’, Informe España 1996, Madrid, Fundación Encuentro. ------------ (1999): ‘‘La cultura de la reclamación como indicador de desarrollo democrático: tres perspectivas de análisis’’, Politeia, núm. 22. GARCÍA DE ENTERRÍA, E. (1999): Justicia y seguridad en un mundo de leyes desbocadas, Madrid, Civitas. GUARNIERI, C. y PEDERZOLI, P. (1999): Los jueces y la política, Madrid, Taurus (edición original: La puissance de juger, París, Michalon, 1996. JACOB, H. et al. (eds.) (1996): Courts, Law and Politics in Comparative Perspective, New Haven, Yale University Press. LEGRAND, P. (1999): ‘‘John Henry Merryman and Comparative Legal Studies: A Dialogue’’, American Journal of Comparative Law, vol. 47, invierno.

SISTEMA JUDICIAL Y CULTURA JURÍDICA EN ESPAÑA

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JOSÉ JUAN TOHARIA

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EL ASCENSO DE LOS JURISTAS EN FRANCIA* Anne BOIGEOL** SUMARIO : I. Introducción. II. Cada vez más juristas. III. El recurso a la justicia por parte de los ciudadanos. IV. Las diversas caras de la justicia penal. V. Magistrados, jueces y fiscales. VI. Las dificultades en el surgimiento de una abogacía de negocios francesa. VII. Conclusión. VIII. Anexo 1. Algunos puntos de referencia cronológicos. IX. Anexo 2. Transformaciones de la sociedad francesa. X. Anexo 3. Breve presentación del sistema judicial francés. XI. Bibliografía.

I. INTRODUCCIÓN Los juristas se hallan en el centro de la producción y la difusión de la cultura jurídica. Desde los años setenta, el papel, la práctica, la posición social y la influencia que los juristas han ejercido en la sociedad ha cambiado sensiblemente. El juez desborda su papel de servidor de la ley. La profesión de abogado se ve sacudida con la emergencia de una abogacía de negocios. La propia justicia se halla en el corazón de estas transformaciones. Para algunos magistrados, ‘‘deja de ser un actor secundario del Estado para convertirse en un auténtico poder’’ (Salas, 1998). A través de relaciones complejas, estos cambios se han vinculado con transformaciones más generales en el seno de la sociedad, y no sólo de la sociedad francesa. Los cambios en la economía aparecen con la liberalización y la globalización de los intercambios; los cambios demográficos con la llegada al mercado de trabajo ----principalmente jurídico---de las generaciones de posguerra y con la transformación de los modelos familiares; los cambios institucionales con la creación de Europa, la europeización, e incluso la internacionalización de la arena jurídica. * Quisiera agradecer a Cécile Bargue tanto el trabajo documental realizado como sus valiosos comentarios. Traducción de Marta Poblet. ** IHTP/CNRS. 359

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ANNE BOIGEOL

La elección del inicio de los años setenta como punto de partida inicial de este periodo se relaciona directamente con dichas transformaciones. No existe una fecha precisa, sino un conjunto de eventos y tendencias que se entrelazan en un calendario escalonado, para configurar finalmente un cambio de signo. El estallido de la primera gran crisis petrolera en 1973 acaba con el periodo de prosperidad y desencadena la crisis económica. Es también en esta época cuando surgen en el mercado cualificado de trabajo ----y especialmente en la magistratura y la barra---- las populosas generaciones de posguerra. Es también a partir de 1970 cuando aumenta el recurso a la justicia para obtener el divorcio, consolidando una evolución iniciada en 1964. En cuanto a las profesiones jurídicas, a finales de los sesenta se detecta la toma de conciencia por parte de un pequeño número de abogados de que la diversificación de las especialidades jurídicas en distintas profesiones no les va a permitir afrontar la competencia cuando la libre circulación de abogados que preconiza la construcción europea se haga realidad. Preconizan entonces un proceso de concentración, y la reforma de las profesiones en 1971 constituye una primer ensayo de todo ello. El inicio de los setenta es también el post sesenta y ocho, es decir, el movimiento de sindicalización de la magistratura iniciado en 1968 con la creación de su sindicato. Todos estos cambios, entrelazándose unos con otros, y aún con otros más, suponen un punto de inflexión en la evolución de la cultura jurídica y judicial. La elección de abordar la evolución de la cultura jurídica desde el ángulo de los actores y, en concreto, de los magistrados y abogados, es decir, desde su práctica, ha llevado de igual forma a considerar la evolución de la justicia a través de sus contenciosos. De este modo, la cultura jurídica se enfoca desde un ángulo particular, esencialmente empírico, que permite esclarecer las transformaciones acaecidas en el ámbito jurídico desde los años setenta. Este enfoque nos parece particularmente oportuno, habida cuenta de los modos diversos de tratar la cuestión de la cultura jurídica, ya sea a través de las representaciones y de las actitudes del público y de los profesionales respecto de la ley (Friedman, 1985), del análisis de los procesos civiles (Blankenburg, 1990) o del análisis de las ideologías (Cotterrell, 1997), entre muchos otros. Abordaremos la evolución de la cultura jurídica en primer lugar a través del análisis de la producción de juristas en la universidad; a conti-

EL ASCENSO DE LOS JURISTAS EN FRANCIA

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nuación plantearemos la cuestión de si el incremento de juristas supone un aumento en el número de procesos civiles. Ello antes de plantear las diversas facetas de la penalización. Finalmente, abordaremos de modo más específico la evolución de las dos profesiones jurídicas más ‘‘importantes’’: la magistratura y la abogacía. II. CADA

VEZ MÁS JURISTAS

Los juristas se hallan en el centro de la difusión y la producción normativas. Desde los años sesenta, es decir, tras la llegada de las generaciones de posguerra a la universidad y, posteriormente, al mercado profesional, el número de juristas se incrementó notablemente. Así, entre 1962 y 1973, el número de estudiantes de derecho se multiplicó por 2.5. Posteriormente, este aumento se atenuó ligeramente, y entre 1973 y 1993 el número de estudiantes de derecho aumentó 74%, si bien declinó el porcentaje de estudiantes de derecho en relación con el total de estudiantes universitarios.1 TABLA 1. EVOLUCIÓN

DEL NÚMERO DE ESTUDIANTES DE DERECHO

Año

Número de estudiantes de derecho

% de estudiantes de derecho/total de estudiantes

1962 1973 1978 1983 1988 1993 1997 1998

45,511 112,954 131,460 134,432 142,504 196,236 186,870 180,490

17.1 16.2 15.6 14.4 13.7 13.9 12.9 12.8

% de mujeres Nuevos estudiantes de derecho ---50.4 53.2 57.8 57.9 61.8 ---64.6

% de mujeres Nuevos estudiantes ---52.3 51.9 54.9 55.4 59.7 ---57.3

Fuente: Ministère de l’Éducation Nationale, DPP. 1 Los grupos de disciplinas que acogen al mayor número de estudiantes son las ciencias humanas y sociales (38,046 nuevos bachilleres en 1997-1998). Después vienen el derecho y las ciencias políticas (30,312), después las ciencias duras, las letras y las lenguas (Nota de información 98.09, mayo). El derecho pierde terreno en términos relativos en beneficio de otras subdisciplinas, como la de ‘‘administración económica y social’’.

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ANNE BOIGEOL

Este crecimiento se explica principalmente por el aumento del número de bachilleres,2 conjugado con la relativa democratización del acceso a la enseñanza superior. Bajo el gobierno socialista de François Mitterrand, quien se propuso conducir al 80% de cada generación al nivel del bachillerato superior, el número de bachilleres aumentó 70%, pasando de 282 mil en 1987 a 492 mil en 1995 (Données sociales, 1999). No obstante, con el empeoramiento de la crisis económica, el acceso a la universidad también se convirtió en un modo de gestionar el desempleo entre los jóvenes. Todas las universidades ----salvo raras excepciones---- son organismos públicos que, oficialmente, no efectúan selección alguna en el acceso. Los cursos universitarios se organizan en tres ciclos. Si el acceso al primer ciclo está condicionado por la obtención del título de bachillerato y el siguiente por la superación de exámenes, el acceso al tercer ciclo dista de ser automático. La inscripción al tercer ciclo requiere la presentación de una solicitud de admisión al DEA ----Diplôme d’études approfondies----, o al DESS ----Diplôme d’études supérieures spécialisées----. El DEA, en principio, es un año de introducción a la tesis, aunque a menudo tiene una finalidad similar a la del DESS, de enfoque esencialmente profesional. Con el aumento de estudiantes, el tercer ciclo es a menudo un filtro muy selectivo. El número de licenciados en derecho es considerablemente distinto al de los inscritos en la universidad, debido a los altos niveles de fracaso académico y, a menudo, de abandono durante el primer año (46%). No obstante, el número de licenciados en derecho se ha incrementado regularmente durante el último cuarto del siglo XX. Y el descenso de efectivos universitarios iniciado en 1996 es aún escasamente perceptible en el número de licenciados de hoy. El número de estudiantes licenciados anualmente se ha incrementado más del doble en veinte años, ya sea en el nivel de la licenciatura (Bac. + 3) o en el de la maestría (Bac. + 4); muchos estudiantes terminan en este nivel. Más de dos tercios de las maestrías otorgadas lo han sido en derecho privado; tan sólo el 11% en derecho público (y el resto sin especialización). Pero, más allá de la multiplicación de títulos, es la propia cultura jurídica universitaria la que parece haber cambiado.

2

Los bachilleres son aquellos que tienen el ‘baccalauréat’ (título pre-universitario).

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TABLA 2. NÚMERO

DE ESTUDIANTES LICENCIADOS EN SEGUNDO Y TERCER CICLO

Año 1977 1983 1988 1993 1997

Segundo Licenciatura 3 años 8,191 8,912 9,528 14,578 17,262

ciclo Maestría 1 año 6,983 6,712 8,622 12,483 15,582

DEA 1 año 1,890 2,162 2,359 1,753 4,454

Tercer ciclo DESS 1 año 900 1,393 2,330 3,949 4,472

Doctorado 3 años 409 478 956 416 588

Fuente: Ministère de l’Éducation Nationale, DPP.

1. Instituciones universitarias orientadas principalmente a las necesidades del mercado El fenómeno más significativo es el éxito y la multiplicación de filiales profesionalizadas de la enseñanza superior. Bajo la presión del mercado, la universidad ha dejado de ser el ámbito exclusivo de producción y reproducción de la ciencia jurídica para convertirse también ----probablemente cada vez más---- en un lugar de preparación para el ejercicio profesional; un lugar de formación profesional donde profesores y profesionales se relacionan. Y estos últimos intervienen activamente en la formación profesionalizada. El éxito de los DESS atestigua esta nueva tendencia. Esta formación, a menudo muy selectiva, permite a los estudiantes tener un diploma conocido y reconocido en el medio profesional específico, y ajustar así su formación a la evolución de la demanda. 3 De este modo, los estudiantes tienen, desde el fin de sus estudios, un anclaje profesional que a menudo es una verdadera llave de entrada al mundo profesional. Algunos DESS son especialmente demandados y, en consecuencia, extremadamente selectivos.4 Una evolución similar puede observarse en otro ámbito de actividad de los profesores de derecho: la consultoría jurídica. En función de su Ello permite a las universidades recibir a su vez dinero de las empresas. Por ejemplo, en la Universidad de París II, la mayor y más prestigiosa universidad jurídica de Francia, el DESS ‘‘Derecho de negocios y fiscalidad’’, o también el DESS ‘‘Gestión de recursos humanos y relaciones laborales’’, el DESS ‘‘Derecho notarial’’. 3 4

364

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disciplina, los docentes pueden ser solicitados para dar su opinión acerca de una cuestión de derecho y del estado de la doctrina al respecto. En este sentido, las consultas en el ámbito del derecho comercial tienen un carácter más práctico: no sólo consisten en revisar la doctrina acerca de una cuestión determinada, sino también en analizar, en interacción con los demandantes, la aplicación de la ley en distintos escenarios. 2. Modificación del perfil sociológico de los estudiantes de derecho El aumento del número de estudiantes va acompañado de un cambio en el perfil sociológico, cuyo rasgo más espectacular es la feminización. Si bien se da en toda la universidad, algunas disciplinas estás más feminizadas que otras. El derecho forma parte de las disciplinas fuertemente feminizadas en los dos primeros ciclos de enseñanza y, como ocurre con otras, presenta una feminización más débil en el ciclo de doctorado. En 1998 las mujeres representaban el 56% del total de estudiantes y el 61% de los estudiantes de derecho (78% de los estudiantes de letras, 21% de ciencia y técnicas de ingeniería). Aunque haya habido una cierta democratización de la enseñanza, los estudiantes de derecho provienen principalmente de medios sociales acomodados,5 como ocurre en medicina. Estos estudiantes de derecho ocuparán posteriormente diferentes posiciones en la sociedad. Algunos de ellos van a integrarse en profesiones jurídicas tradicionales: abogacía, magistratura, profesorado, funcionarios de la administración de justicia, etcétera. Por razón de su tamaño, la mayoría de estas profesiones sólo reclutan un pequeño número anual de nuevos licenciados. Sólo la barra absorbe un número netamente más importante de jóvenes juristas. Una de las consecuencias de la producción en masa de nuevos juristas es el aumento de la competencia para entrar en las profesiones jurídicas o, en todo caso, en aquellas profesiones cuyo acceso se controla, sea a través de una oposición, sea mediante un numerus clausus. El capital académico exigido es cada vez más relevante y diversificado. Los candidatos que acceden al concurso de entrada en la Escuela Nacional de la Magistratura poseen diplomas universitarios más elevados de los que se requieren y, de forma progresiva, una doble formación que inclu5

Ministère de l’Éducation Nationale, nota de información 98-09.

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ye, por ejemplo, un título de derecho y un título otorgado por un Instituto de Estudios Políticos. De modo similar, el aumento de la competencia académica, la complejidad y la creciente tecnificación de los problemas planteados impulsan a los juristas que trabajan en despachos de abogados de negocios, o en los servicios jurídicos de bancos o empresas, a tener una doble formación: un título de derecho y un título más (banca, finanzas, comercio). La cultura inicial de los profesionales deviene no ya exclusivamente jurídica, sino más diversificada, permitiendo así una estrategia de distinción. TABLA 3. LAS

PROFESIONES JURÍDICAS TRADICIONALES

Profesiones Profesores de derecho Maestros de conferencia

1973 ----

1998 1,261

----

1,644

Magistrados judiciales Magistrados administrativos

4,538

6,457 858

Oficiales de la justicia (Greffiers) Abogados

4,028

7,810

8,307

34,078

Notarios

6,338

7,624

Auxiliares de la justicia (Huissiers)

2,544

3,241

245

390

Procuradores (Avoués)

Fuentes: Annuaire Statistique de la Justice, 1999. Notas de información 99-25, Ministère de l’Éducation Nationale, DPP.

Al lado de las profesiones jurídicas tradicionales, nuevas posibilidades de trabajo se han abierto a los estudiantes a lo largo de las últimas décadas con la creciente juridización de las relaciones sociales: ser abogado en una empresa, en una compañía de seguros o en un banco. Actualmente, las empresas precisan servicios jurídicos importantes y eficaces para poder desarrollarse. Una gran empresa de construcción y obras públicas tenía 20 abogados en 1986; diez años más tarde tiene 120. Desde entonces, el número de abogados se correlaciona con el volumen del

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negocio. En la misma empresa, en 1986 había un abogado por cada mil millones de francos de volumen de negocio. En 1996 había ya dos.6 Es muy difícil calcular el número exacto de profesionales del derecho en la sociedad francesa, fuera del ámbito de las profesiones jurídicas tradicionales. Un cierto número de juristas de formación no ejerce funciones propiamente jurídicas. El derecho sigue ofreciendo una formación de tipo general susceptible de ser aplicada en profesiones muy distintas. Así, en la administración es frecuente encontrar profesionales que realizan una función más administrativa que propiamente jurídica. Esta dificultad refleja de modo bastante significativo el hecho de que los juristas ocupan aún una posición incierta en la sociedad francesa. Aunque no pueda ofrecerse una estimación numérica ----excepto por lo que a las profesiones tradicionales respecta---- es evidente que el número de juristas ha aumentado notablemente en la sociedad. Y más juristas conducen, lógicamente, a una mayor juridización de las relaciones sociales y al aumento de la oferta de servicios jurídicos. El nivel de litigiosidad y de práctica del derecho no es independiente del número de prácticos disponibles, aunque la relación entre ambos tampoco es fácil de establecer. III. EL RECURSO A LA JUSTICIA POR PARTE DE LOS CIUDADANOS A mediados de los años setenta, una encuesta realizada entre la población francesa mostraba hasta qué punto la imagen de la justicia era ante todo la imagen de la justicia penal en tanto que institución punitiva (Baraquin, 1975), así como reflejaba la escasa integración de la justicia civil en la cultura de los ciudadanos: mejor evitar el recurrir a ella, en razón de su coste, de su lentitud, de la estigmatización social asociada, así como de una notable ignorancia sobre la institución. Entonces, sólo un francés de cada diez estimaba tener un buen conocimiento de la institución judicial y de su funcionamiento, y el 13% un buen conocimiento de sus derechos individuales. El conocimiento sobre la justicia civil probablemente haya mejorado debido a su mayor uso y a la mejoría relativa del acceso a la justicia y al derecho. Hoy en día la imagen de la justicia no es particularmente positiva. Más de dos tercios de los ciudadanos no confían en ella, más del 75% le reprocha mal funcionamiento, 6 Conferencia pronunciada en abril de 1996 en la Universidad de París II, por el director del departamento jurídico de Bouygues.

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lentitud y costes elevados; más del 80% la juzga ‘‘envejecida’’ y ‘‘sometida al poder político’’. Sus reivindicaciones se refieren principalmente al acceso a la justicia y a la celeridad en el tratamiento de los asuntos.7 El funcionamiento de la justicia se juzga tanto más severamente cuanto más se han utilizado sus servicios. Y, efectivamente, el número de ciudadanos que ha sido usuario de la justicia civil ha aumentado. 1. El aumento de los procesos civiles El aumento del recurso a la justicia tiene lugar no sólo en el nivel de los asuntos juzgados ‘‘en el fondo’’ sino también en el nivel de los provisionales (‘‘référés’’), los que constituyen procedimientos especiales que permiten, en caso de urgencia, tomar medidas de conservación (reparación de un perjuicio, conservación de una prueba, etcétera), en espera de la celebración del juicio. A menudo, si las partes quedan satisfechas con aquella decisión, el proceso se detiene allí. TABLA 4. AUMENTO DE ACTIVIDAD EN LAS JURISDICCIONES CIVILES (ASUNTOS RESUELTOS)

Jurisdicción ordinaria Corte de Casación Tribunales de apelación Tribunales de gran instancia Tribunales de instancia Jurisdicciones especiales Tribunales de comercio Tribunales del trabajo

1973

1978

1983

1988

1994

1998

6,518 54,704

8,777 75,554

13,648 114,439

19,255 163,973

18,456 186,426

20,463 207,125

181,913

247,353

349,652

460,022

601,991

631,728

219,984

264,842

384,338

480,624

499,237

453,060

170,077

209,861

264,051

190,275

297,746

236,094

73,163

81,201

----

148,970

165,815

165,235

Fuente: Annuaire Statistique de la Justice. 7

Sondeo SOFRES 1997.

368

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El crecimiento del recurso a la justicia civil desde los años setenta es incontestable. Se han presentado numerosos informes subrayando el incremento de asuntos y la carga de trabajo de los magistrados, estimando que el funcionamiento de las jurisdicciones no podía seguir siendo el mismo (Coulon, 1996). Como es sabido, la población francesa también ha crecido a lo largo del periodo. Pero incluso relacionando el número de asuntos, ingresados o resueltos, con el incremento de la población, puede apreciarse la importancia del aumento relativo de los asuntos, como muestra la tabla siguiente. TABLA 5. ASUNTOS

Año 1973 1978 1983 1988 1993 1997

CIVILES POR

100

MIL HABITANTES

Corte de Tribunales Tribunales de Tribunales Casación de apelación gran instancia de instancia Ingresos Egresos Ingresos Egresos Ingresos Egresos Ingresos Egresos 14 12 119 105 364 350 433 423 21 16 172 142 509 465 508 497 28 25 247 210 690 643 755 707 31 29 275 283 807 815 1189 1074 34 31 350 306 968 910 962 950 34 34 359 340 1082 816 787 754

Fuente: Annuaire Statistique de la Justice.

El número de asuntos por 100 mil habitantes llevados ante las jurisdicciones civiles ordinarias, desde los tribunales de primera instancia hasta la Corte de Casación, se ha triplicado entre 1973 y 1997 (con la excepción de los tribunales de instancia ----aunque ello pueda explicarse por la transferencia de algunas de sus competencias al tribunal de gran instancia----). Los tribunales de apelación son los que han experimentado el mayor aumento de actividad, lo que supone también un mayor retraso en el trámite de los asuntos (16 meses en 1989, 17.4 meses en 1998). No obstante, después de tres años, el total de contenciosos civiles disminuye. El número de magistrados ha aumentado, si bien no en la misma proporción en que lo han hecho los asuntos: 4,538 magistrados en 1973;

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6,327 en 1998, es decir, un aumento del 40%, lo cual puede explicar, al menos en teoría, la prolongación del tiempo medio de tramitación de los casos. ¿Acaso los franceses, adoptando una actitud distinta en relación a la ley y a la justicia, se han vuelto más litigantes? El análisis de los principales contenciosos permite apuntar una respuesta matizada. Se recurre a la justicia civil cuando no existe otro remedio, como en caso de divorcio, por ejemplo, o cuando se produce una citación por incumplimiento de la cláusula de un contrato. 2. La familia y el contrato El derecho de familia es el ámbito contencioso que ha experimentado el incremento más fuerte de actividad, particularmente por lo que respecta a los asuntos de divorcio8 y sus consecuencias. Si el divorcio suponía en 1973 el 36% de la actividad de las jurisdicciones; hoy representa el 60% de los asuntos tramitados en el tribunal de gran instancia.9 La transformación de los modelos familiares conlleva el aumento de la tasa de divorcio y, en consecuencia, del recurso a los tribunales, ya que dicho proceso, incluso si existe mutuo consentimiento, debe estar necesariamente validado por el juez (el proyecto de desjuridización del divorcio por mutuo consentimiento, propuesto por el actual ministro de justicia, ha topado con el lobby de abogados, temeroso de perder un sector que representa una fuente de ingresos importante para una parte significativa de la abogacía). No sólo ha aumentado significativamente el número de divorcios, sino que las disposiciones relativas a los hijos se recurren y modifican cada vez más: modificación del derecho de guarda, modificación del importe de las pensiones alimenticias (especialmente frecuentes en periodos de crisis económica y fuerte desempleo). Este aumento de la divorcialidad se ha visto igualmente acompañado de una modificación del papel del juez y de la justicia con la creación de jurisdicciones especializadas (cámaras de familia, que tuvieron escasa 8 El número de divorcios había empezado a aumentar en 1964; pero tras la Ley de 1975, que instauró el divorcio por mutuo consentimiento, el número de divorcios ha experimentado un crecimiento excepcional. 9 El tribunal de gran instancia se ocupa de la totalidad de los asuntos del derecho de familia, es decir, de aquellos que antes se dirimían en el tribunal de instancia.

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vigencia de algunos años) y, posteriormente, del juez de asuntos matrimoniales, después convertido en juez de asuntos familiares. Estos últimos se han desprendido progresivamente del papel tradicional del juez: su formación les ha permitido comprender mejor los procesos de divorcio, y se esfuerzan en convencer a los cónyuges para llegar a un acuerdo en lugar de imponer una decisión. Otro ámbito importante dentro de los contenciosos civiles es el derecho de los contratos. Mientras que el contencioso en derecho de familia depende del tribunal de gran instancia, el contencioso referente a contratos se dirime principalmente en el tribunal de instancia que, de algún modo, se ha convertido en la jurisdicción de los contratos; quiere decir que, en muchos de los asuntos, las cuantías financieras son menores. 10 En la mayoría de las ocasiones (75% de los casos) los demandantes no son particulares, sino entidades de crédito (por impago de alquileres, por ejemplo). El tribunal de gran instancia también conoce de asuntos contenciosos referidos al derecho de los contratos en los que las cuantías económicas y financieras son, en ocasiones, considerables, lo que se traduce en desplazamientos importantes de la regulación en beneficio del magistrado judicial.11 La internacionalización de las economías y la juridización de las relaciones económicas estimula el recurso al magistrado judicial por parte de los operadores económicos. Así, la institución judicial tiende a convertirse ‘‘no sólo en una de las arenas, sino también en uno de los instrumentos privilegiados de las luchas que se desencadenan en el campo de poder económico’’ (Dezalay, 1995). La crisis económica ha supuesto una multiplicación de los asuntos: exceso de endeudamiento, despidos económicos, contratos no ejecutados, declaraciones de suspensiones de pagos y quiebras de empresas. Entre 1990 y 1996, las demandas relativas a la rescisión del contrato de trabajo ante los tribunales del trabajo (conseils de prud’hommes, que son jurisdicciones compuestas de jueces no profesionales) han aumentado 10 El tribunal de instancia se ocupa de los asuntos de cuantía inferior a los 50 mil francos. 11 La expresión ‘‘magistrado judicial’’, aunque pueda parecer redundante en algunos sistemas jurídicos, designa al juez que se halla incardinado en la estructura jurisdiccional ordinaria del Estado, frente a aquellos otros profesionales que, asumiendo funciones judiciales especializadas (por ejemplo, en el ámbito del derecho mercantil), no se hallan integrados en la carrera judicial [Nota del traductor].

EL ASCENSO DE LOS JURISTAS EN FRANCIA

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12%; la demandas de declaración de suspensiones de pagos, quiebras o de liquidaciones judiciales han aumentado 63% entre 1990 y 1996 (Lumbroso y Timbard, 1999). Este tipo de contenciosos se dirimen ante jurisdicciones particulares, los tribunales de comercio, compuestos por jueces no profesionales. La falta de rigor de algunas de estas jurisdicciones ha sido recientemente denunciada, y ha supuesto la introducción de un juez profesional en las deliberaciones, lo cual contribuye, en definitiva, al fortalecimiento del papel del magistrado judicial. 3. La insatisfacción de los ciudadanos ante el funcionamiento del Estado La explosión de la justicia administrativa, cuyos asuntos se han visto multiplicados por seis desde el inicio de los años setenta, atestigua la insatisfacción de los ciudadanos ante el funcionamiento del Estado. A pesar del aumento del 50% del número de magistrados, pasando de 0.8 magistrados administrativos en 1973 a 1.5 en 1998 (por 100 mil habitantes), la duración de los procesos ha aumentado notablemente, mostrando así la dificultad de estas jurisdicciones para responder a las demandas de los justiciables. El retraso de la tramitación de un asunto ante el tribunal administrativo es de 2 años, y de 9 meses en el tribunal de gran instancia. TABLA 6. ACTIVIDAD DE LAS JURISDICCIONES ADMINISTRATIVAS (POR 100 MIL HABITANTES ) Consejo de Estado

Año 1973 1978 1983 1988 1993 1998

Ingresos 8 9 16 16 19 14

Egresos 8 8 13 13 18 19

Tribunales administrativos de apelación Ingresos Egresos ------------------------13 12 24 15

Fuente: Annuaire Statistique de la Justice.

Tribunales administrativos Ingresos 43 57 85 122 164 182

Egresos 41 48 78 98 164 173

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4. El éxito variable de las alternativas a la justicia Las alternativas a la justicia existen en el ámbito económico desde hace mucho tiempo. Las empresas siempre han preferido los arreglos discretos y rápidos a la publicidad y lentitud del recurso a la institución judicial. El desarrollo del arbitraje o de las transacciones privadas constituye una respuesta a dichas necesidades (Dezalay y Garth, 1995). En Francia existía otra alternativa desde 1978: la institución del conciliador. Su misión es la de facilitar, fuera de todo procedimiento judicial, el arreglo amistoso de las diferencias relativas a derechos de libre disposición por parte de los interesados.12 El papel del conciliador es limitado: no puede decidir, sino que debe limitarse a intentar disminuir las tensiones y la agresividad de las partes encausadas. Se le atribuye un rol más social que jurídico. Sin embargo, la posición del conciliador, desde su misma creación, no se ha visto exenta de dificultades. Se le ha considerado un intruso, carente de legitimidad e invasor del territorio de profesiones jurídicas como la magistratura y la abogacía. La reacción de los conciliadores ha sido reclamar una mayor institucionalización de su función, con la implantación de una formación en materia jurídica. En 1999, el número de conciliadores fue incrementado con el fin de favorecer la resolución amistosa de los litigios menores. Otras formas, más modernas, de ‘‘evitar al juez civil’’ (Guinchard, 1998) han surgido recientemente, como la mediación, pero con éxito desigual según los ámbitos. La primera formalización de la mediación en derecho francés data de 1955, en el derecho laboral. Se trata de facilitar la resolución de los conflictos laborales colectivos por medio de la instauración de un mediador. En 1973, la mediación se desarrolla en materia administrativa con la creación de un mediador de la república, encargado de dirimir las diferencias entre los ciudadanos y la administración. La historia de la mediación en Francia experimenta una aceleración relativa a partir de los años ochenta. El desarrollo de la mediación en Norteamérica, especialmente la mediación penal en Estados Unidos y la mediación familiar en Quebec, suscita gran interés en los medios profe-

12 No interviene, por tanto, en materia de derecho de las personas, derecho penal y en los conflictos con la administración. Cfr. el informe de A. Jobert y P. Rozenblatt, Le rôle des conciliateurs et ses relations avec la justice, CREDOC, 1981.

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sionales e institucionales franceses implicados,13 hasta el punto que las experiencias americanas van a ser importadas y experimentadas. Es en el ámbito de la familia donde, desde hace diez años, se han hecho los esfuerzos más grandes de estructuración de la mediación. 14 Hemos asistido, paralelamente a la proliferación de estructuras y especialmente de asociaciones de mediación, al inicio de un proceso de profesionalización de los mediadores, a la publicación de un cierto número de obras, editadas a menudo por mediadores, y destinadas, en general, a promover la mediación. Y, sin embargo, después de un periodo de entusiasmo en el que se hablaba del ‘‘irresistible ascenso’’ de la mediación familiar, no puede obviarse que el éxito de esta práctica se ha visto limitado hasta el punto que hoy se plantea su ‘‘estancamiento inevitable’’ (Cardia Vonèche y Bastard, 1995). En general, el lugar que la mediación ocupa en el discurso y en la literatura, científica o no, no se compadece con el lugar que efectivamente ocupa, en sentido cuantitativo, en la resolución de conflictos. 15 Sin embargo, la mediación ha recibido consagración oficial, ya que ha sido introducida en el Código de Procedimiento Penal en 1993 y en el Código de Procedimiento Civil en 1995. Por otra parte, el ministro de Justicia ha manifestado recientemente su preocupación por favorecer los modos alternativos de resolución de litigios (Jean, 1999). En materia mercantil, si bien todo está listo para el desarrollo de la mediación (las listas de mediadores, las reglas de la mediación) la práctica parece todavía poco desarrollada (Bessard, 1997). Hasta la fecha, con excepción del arbitraje, la implantación de soluciones alternativas a la resolución judicial de conflictos por las partes ha sido limitada. En este sentido, se ha topado con resistencias profesiona13 Algunos autores han apuntado la hipótesis de que los países del common law eran más receptivos a las experiencias de mediación que los países de derecho civil. El sistema del common law, en el cual el derecho proviene, de una parte, del reconocimiento dado por el juez a los principios y usos existentes en el seno de la sociedad, sería así más favorable a los experimentos sociales. De manera inversa, los sistemas de derecho civil serían más rígidos (cfr., en particular, Faget, J., La médiation, essai de politique pénale). Por supuesto, con excepciones, ilustradas por Japón. 14 Como muestra el coloquio organizado en diciembre de 1999 por distintas asociaciones de mediadores, consagrado en el balance de 10 años de mediación. 15 Lazerges, C., Médiation pénale et politique criminelle, en Actes du colloque du 10 octobre 1996, publicadas por Christian-Nils Robert, con la colaboración de Nathalie Bornoz y Noëlle Languin, Travaux du CETEL, núm. 49, septiembre de 1997.

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les e institucionales, así como con ciertas reticencias por parte de los justiciables. Con el fin de limitar la tendencia de los abogados a insistir en la vía del proceso, en lugar de procurar un arreglo amistoso, una ley reciente (1998) permite indemnizar, en concepto de asistencia jurisdiccional, al abogado que logra una transacción en un litigio civil, en lugar de llevar el contencioso ante el tribunal. En este caso, el presidente del tribunal homologa el acuerdo y pone fin al contencioso. En otros ámbitos, las iniciativas proceden de las autoridades encargadas de la justicia, deseosas de promover modos amistosos de resolución de los litigios que permitan aliviar la actividad de los tribunales. En materia de exceso de endeudamiento, una ley de 1992 ha implantado un mecanismo tendente a favorecer transacciones amistosas; en este sentido, las jurisdicciones sólo debían intervenir como último recurso. Se trata de comisiones organizadas en el ámbito departamental y encargadas de elaborar, con todas las partes encausadas, planes convencionales de reorganización del conjunto de la deuda. Ante el flujo de situaciones de endeudamiento excesivo, cuya importancia fue significativamente subestimada durante la actividad legislativa, las comisiones se vieron desbordadas y los justiciables se volcaron masivamente hacia el magistrado judicial,16 de tal modo que ha sido necesaria una nueva ley, en 1995, para limitar las posibilidades de recurso al juez. 5. El acceso al derecho y a la justicia Facilitar el acceso al derecho y a la justicia es una preocupación que atraviesa todo el periodo. Los costes de la justicia, la escasa información de los ciudadanos en materia jurídica, el temor a una institución mal conocida, en la que predomina la imagen penal, disuadió a los ciudadanos durante mucho tiempo de recurrir a la justicia. ‘‘Más vale un mal acuerdo que un buen juicio’’, dice un proverbio francés. Todavía hoy, según los sondeos, los franceses consideran de forma muy mayoritaria que es mejor evitar todo contacto con la justicia. 17 16 Cfr. la tesis de Sadaume de Oliveira Delphine, L’institution judiciaire, la profession de magistrat et la loi Neiertz, sobre el exceso de endeudamiento. 17 Los sondeos fueron realizados en 1991 y 1997; un extracto apareció en Le Monde, 1o. de febrero de 2000; artículos de Philippe Chriqui: Les justiciables sont les plus

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Si el acceso a la justicia fue objeto de atención al principio (ley de 1972),18 después, en general, lo ha sido el acceso al derecho (ley de 1991). La cuestión de los costes de acceso a la justicia ha sido recurrente en los sondeos y en los discursos sobre la justicia. Y con mayor razón cuando, después del largo periodo de continua prosperidad en la posguerra, la primera crisis petrolera disminuyó los recursos de una parte de la población. Entre 1983 y 1997, no sólo no dejó de aumentar el desempleo, sino que la proporción de salarios bajos pasó del 11.4% al 15.1%, aumento que se relaciona en parte con el incremento del trabajo a tiempo parcial. El resultado es el notable aumento del número de justiciables que se benefician de la asistencia jurisdiccional... En 1998, el número de beneficiarios en materia civil y administrativa se multiplicó por 1.8 en relación a 1985. Menos de un cuarto de los casos ingresados en el tribunal de gran instancia lo fueron con ayuda jurisdiccional, pero sí el 30% de los divorcios (Millet, 1999). El coste de la asistencia jurisdiccional ha sido asumido por el Estado. En 1991 representaba 367 millones de francos; en 1998 representaba 1,240 millones de francos, es decir, más de tres veces la cifra de 1991. La asistencia jurisdiccional se extendió a la defensa penal en 1989. En cuanto al acceso al derecho, que no había sido incluído en la reforma inicial de la asistencia judicial de 1972, depende, desde 1991, de iniciativas locales, concretamente del presidente del tribunal y de sus colegas locales (colegio profesional, colectividades locales) que tienen la posibilidad de crear consejos departamentales de asistencia jurídica. Al lado de estas iniciativas, aún poco numerosas, se reconoce un lugar importante a las municipalidades y a las asociaciones, a fin de favorecer el acceso al derecho de las poblaciones menos favorecidas. Ciertas asociaciones no han esperado los subsidios del Estado para preocuparse de la información jurídica de los ciudadanos, y tienen desde hace tiempo asesorías jurídicas gratuitas. Muchas de ellas han adquirido un conocimiento extremadamente preciso en un determinado ámbito jurídico y rea-

critiques à l’égard de l’institution judiciaire, y Jérôme Jaffré, La justice et la politique sont accablées du même opprobre. 18 La Ley de 1972 permite a los justiciables de pocos recursos económicos acceder a la justicia y a los servicios de un abogado. La asistencia judicial, financiada por el Estado, se atribuye en función de los recursos. Los abogados perciben una indemnización del Estado.

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lizan un trabajo de información notable. 19 A su vez, los sindicatos han desarrollado desde hace tiempo asesorías jurídicas gratuitas, y lo mismo ocurre con algunas asociaciones de consumidores que también ofrecen dichas asesorías con carácter gratuito. Y, finalmente, también los colegios profesionales han organizado consultas jurídicas gratuitas en ayuntamientos o en palacios de justicia. A menudo, son los trabajadores sociales, interlocutores privilegiados de los sectores de población más desprovistos ante el derecho y la justicia, quienes informan a los ciudadanos acerca del derecho. Si bien no son juristas, contribuyen ampliamente a la difusión del derecho y al conocimiento de los derechos por parte de los ciudadanos. La multiplicación de publicaciones de vulgarización del derecho, de emisiones radiofónicas o de televisión destinadas a los consumidores, a los propietarios, a los arrendatarios, a los padres divorciados, a las víctimas de accidentes de todo tipo no es sino el signo de un interés creciente por el derecho y la implementación de los derechos, si bien es difícil evaluar el grado de impacto preciso. Es muy probable que esta difusión del derecho, por más sectorial que pueda resultar, no deje de tener trascendencia por lo que al recurso a los tribunales respecta. IV. LAS

DIVERSAS CARAS DE LA JUSTICIA PENAL

Mucho se ha hablado del ‘‘giro histórico’’ de la justicia que se emancipa del poder político (Salas, 1998). Así, asistimos a una penalización de la vida pública y, en menor medida, de la vida económica. Pero las elites políticas o económicas no son las únicas en sufrir las iras de la justicia. La represión de los crímenes y los delitos nunca había sido tan dura. Las sanciones se han endurecido (Burricand y Timbard, 1996). Las prisiones se desbordan. Simultáneamente, la justicia ignora cada vez más las denuncias de los ciudadanos, e intenta responder de otro modo a la multiplicación de las infracciones. Las cifras que provienen de la institución judicial dan cuenta a la vez de la actividad policial y de las respuestas dadas por la justicia, lo cual

19

Por ejemplo el GISTI (Grupo de Información sobre los Trabajadores Inmigrantes).

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difiere de la delincuencia vivida por los particulares. El cambio de la ley, la política de los poderes públicos y la evolución general de los comportamientos pueden entrañar un aumento de las condenas, sin que los hechos cometidos se hayan multiplicado en la misma proporción. Los estudios sobre justicia penal muestran que ésta da cada vez menos salida a las denuncias de los ciudadanos, esencialmente porque la policía tampoco las trata (Robert, 1999). La proporción de procesos verbales que llegan al ministerio fiscal (parquet) con autor desconocido ha pasado de 42% en 1990 a 63.4% en 1998. De tal suerte que los asuntos que no son objeto de instrucción aumentan regularmente, y ello aun cuando las víctimas de la pequeña delincuencia no siempre presentan denuncias, básicamente por razón de las pocas posibilidades que esas denuncias tienen de prosperar (Crenner, 1999). La evolución del número de infracciones constatadas por la policía y transmitidas a la Fiscalía ofrece una imagen imperfecta de la realidad de la delincuencia. Aun cuando no todas las infracciones sean procesadas por la institución judicial, a falta de elucidación, el aumento de las instrucciones ha conducido progresivamente a un cierto bloqueo de la justicia penal: prolongación de los plazos del proceso, condenas aplicadas años después de la infracción. La justicia penal pierde buena parte de su eficacia. Entre 1984 y 1996, el número de infracciones sancionadas por la justicia penal ha disminuido. Sin embargo, esta disminución lo es sólo en apariencia, ya que se debe esencialmente a la despenalización de algunos contenciosos que ahora son resueltos en instancias administrativas (por ejemplo, los cheques sin provisión de fondos que, desde 1991, son gestionados por las autoridades bancarias). Abordamos aquí los problemas de comparación analizados por Blankenburg (1990). En un marco legislativo constante, la evolución de los crímenes y delitos sancionados aumenta, en lugar de disminuir, entre 1984 y 1996 (Timbart, 1999).

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TABLA 7. EVOLUCIÓN

DE LA ACTIVIDAD DE LAS JURISDICCIONES PENALES

Año 1987 1988 1993 1997

Procesos verbales recibidos por la Fiscalía Número Por 100 mil (en millares) habitantes 5,353 9,627 5,073 9,099 5,395 9,382 4,941 8,431

Condenas Número 586,719 355,626* 553,289 537,353

Por 100 mil habitantes 1,055 637* 962 916

* Efecto de la amnistía decidida con ocasión de la elección del presidente de la República. Fuente: Ministère de la Justice, Les chiffres-clés de la justice.

Si los robos y las receptaciones constituyen la actividad principal de las jurisdicciones, su participación en la actividad general tiende a disminuir: los crímenes sancionados han aumentado, en particular las violaciones (26% del conjunto de los crímenes sancionados en 1984, 41% en 1993). Las condenas por violación de quince años o menos explican por sí mismas la progresión constatada. Esta progresión no sólo refleja un alza de este tipo de criminalidad, sino también, al menos en parte, una modificación del comportamiento de las víctimas, que dudan menos en el momento de presentar denuncia. En 1996, estas infracciones son 6 veces más frecuentes que en 1984, y constituyen ahora más de la mitad de los crímenes. TABLA 8. NATURALEZA Y EVOLUCIÓN DE LAS INFRACCIONES SANCIONADAS (EJEMPLOS) Naturaleza de la infracción Crímenes Homicidio voluntario Lesiones y violencia voluntaria Violaciones Delitos Robos, receptaciones Circulación vial Conducción en estado de ebriedad Trabajo clandestino Estupefacientes

1984 2,729 640 308 700 532,325 202,558 85,877 48,220 241 20,966

Número de infracciones 1993 1996 3,247 3,383 615 612 357 336 1,329 1,550 591,651 589,118 168,992 147,113 132,979 131,087 101,536 97,910 5,027 8,128 51,235 71,647

Fuente: Ministère de la Justice, Casier judiciaire (Timbart, 1999).

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La justicia penal se vincula cada vez más con políticas públicas relativas a un problema sensible en un momento dado, y que conducen a un refuerzo de la represión en aquel dominio. Así, la lucha contra el tráfico de estupefacientes ha sido particularmente intensa. Entre 1984 y 1993 los asuntos de estupefacientes crecieron 144%. La lucha contra la inmigración ilegal y el trabajo clandestino han sido objeto de atención particular por parte del poder político. 20 Las infracciones relativas al trabajo clandestino son mucho más frecuentes que antes, lo cual no se corresponde tanto con un aumento de este tipo de trabajo como con la voluntad política de inducir una regresión de estas situaciones a través de un incremento del control y del refuerzo de la represión. Lo mismo ocurre con la represión de la conducción bajo estado de embriaguez, que se ha vuelto particularmente severa, justificándose por el elevado número de accidentes mortales de circulación. Para limitar el archivo de las causas y el sentimiento de impunidad que ello engendra, así como para modernizar la pedagogía de la represión y favorecer la protección de las víctimas, se han desarrollado alternativas al proceso penal que permiten a la Fiscalía hallar una solución intermedia entre el procesamiento y el archivo definitivo. Así, se ha ido implantando progresivamente la mediación-reparación, la convocatoria para una admonición solemne sobre el respeto a la ley, realizada por delegados del fiscal o por mediadores penales. El número de procedimientos alternativos al proceso ante los tribunales ha aumentado regularmente: 8.8% entre 1995 y 1996; 12.4% entre 1996 y 1997, y 60% entre 1997 y 1998. En 1998 el 13.7% de los asuntos susceptibles de persecución fueron tramitados mediante un procedimiento alternativo. Estas acciones han desembocado en la creación de ‘‘Maisons de justice et du droit’’, las primeras de las cuales surgieron a principios de los años noventa. Estas ‘‘casas’’ quieren ser un lugar de justicia de proximidad, acogiendo acciones de acceso al derecho, de prevención de la delincuencia, de ayuda a las víctimas y de resolución alternativa de conflictos. Aunque poco numerosas aún, está prevista su implantación progresiva. En algunas jurisdicciones ya son muy utilizadas. Así, en Lyon, de cada tres procedimientos penales tratados por la Fiscalía, dos

20 Los poderes públicos quieren disuadir así a los ciudadanos de pasarse a la extrema derecha.

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dan lugar a un enjuiciamiento correccional, y otro a respuestas alternativas (Dalle, 1999). Al lado de esta justicia ‘‘de masa’’, hemos asistido, a lo largo del último decenio, a la multiplicación de lo que se ha dado en llamar ‘‘les affaires’’, es decir, los procesos penales con implicación de políticos, de altos funcionarios o de figuras empresariales por causas de corrupción o de abandono de responsabilidades. Esta evolución marca profundamente la imagen de la justicia penal, máxime cuando estos escándalos tienen amplio eco en la prensa. Se habla de un proceso de penalización de la vida pública, de la vida administrativa, léase de la República (Garapon y Salas, 1996). Este complejo proceso ha sido analizado como resultado de un doble movimiento exterior y, por supuesto, de la propia evolución de la magistratura (Bancaud y Robert, 1999). En primer lugar, es el mal funcionamiento de la responsabilidad administrativa y política lo que explica el fenómeno de la penalización. Lo penal se convierte en un sustituto de regulaciones inefectivas. La insuficiente exigencia de responsabilidades administrativas y políticas provoca un desplazamiento de todas las demandas de búsqueda sistemática de la culpabilidad penal. Pero es también el debilitamiento de la legitimidad de las elites políticas y administrativas, por la propia erosión del Estado providencia y de su implicación en los escándalos, lo que agudiza la curiosidad de los jueces y suscita una cierta indignación entre la ciudadanía. Son también ciertas categorías de víctimas: víctimas de la sangre contaminada, víctimas del envenenamiento por amianto, víctimas de las mareas negras (tras los naufragios de petroleros), las que se movilizan y utilizan la vía judicial para demandar justicia y reparación. Las demandas que se plantean al juez y a la justicia son multiformes; la demanda a la justicia de ser un lugar de la memoria (proceso Papon), de establecer la verdad histórica, de decidir sobre cuestiones de bioética, y de evaluar las políticas de salud pública, o el contenido de un determinado plan social. Se convoca a la justicia desde frentes cada vez más diversificados y extendidos entre la sociedad. Los magistrados deben enfrentarse a demandas complejas. Deben gestionar a la vez contenciosos de masa, constituidos principalmente por la delincuencia de los excluidos de la sociedad, en la línea tradicional de la acción represiva, y contenciosos más sofisticados, tales como la delin-

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cuencia político-financiera, o la delincuencia de los casos de corrupción, que constituyen casos extremadamente complejos que requieren competencias muy específicas en ámbitos tradicionalmente poco familiares para los magistrados. Un pequeño número de magistrados, jueces de instrucción y fiscales, han adquirido estas competencias y se han convertido en especialistas, tanto más temibles desde el momento en que su acción se difunde a través de los medios de comunicación. Pero es también la propia evolución de la magistratura lo que contribuye a explicar esta penalización. V. MAGISTRADOS , JUECES Y FISCALES Por medio de esta evolución, la magistratura tiende a convertirse, según la opinión de algunos, en un ‘‘actor político autónomo’’. Si el contexto socio-político puede explicar en parte esta evolución, caracterizada por la reducción de la subordinación a lo político, tampoco puede comprenderse sin apreciar que la misma magistratura ha cambiado. Ya no son aquellos jueces rojos del sindicato de la magistratura quienes, en los años setenta, llevaban a cabo operaciones simbólicas tendentes a combatir la justicia de clase, sino jueces que se presentan ante todo como profesionales y que, a través de sus prácticas, se esfuerzan en redefinir su identidad social y profesional (Roussel, 1998). 1. La profesionalización de la magistratura y la tentación corporatista En una evolución que va más allá de las décadas recientes, la magistratura no ha dejado de burocratizarse, aproximándose al modelo de la función pública, básicamente a través del alineamiento de sus modalidades de selección con las de los grandes cuerpos del Estado. Para comprender la situación francesa es preciso saber que las elites administrativas y políticas, así como una parte de las económicas, pertenecen a lo que se denomina grandes cuerpos del Estado surgidos de la Escuela Nacional de Administración (ENA), creada en 1945. La ENA y los grandes cuerpos del Estado, entre los que se encuentra el Consejo de Estado, siempre han constituido un modelo para la magistratura judicial, la que no ha dejado de evaluar su posición en relación con ellos. Así, la Escue-

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la Nacional de la Magistratura (ENM) fue creada en 1958 sobre el modelo de la ENA. Desde 1958, los magistrados son seleccionados por concurso,21 y su formación tiene lugar en el seno de esta escuela, sin poder entonces de hecho participar en los concursos de la ENA. Hasta la fecha ningún estudiante que haya sido aceptado simultáneamente en la ENA y en la ENM ha escogido esta última. El prestigio de la magistratura ha declinado lentamente, como lo atestigua la creciente relegación de los magistrados en el protocolo de las ceremonias oficiales. Actualmente, 4 de cada 5 magistrados han sido reclutados y formados en el seno de la ENM, 22 donde reciben una formación que dura 31 meses, en el curso de los cuales alternan la formación teórica con la práctica. A esta formación inicial se le añade una formación continua a la cual los magistrados pueden optar a lo largo de toda su carrera. La formación de los jóvenes magistrados en el seno de una escuela, donde son reunidos durante periodos bastante largos, no se produce sin repercusiones en la concepción de la profesión. Una de las consecuencias de la creación de la ENM ha sido la formación de un ‘‘espíritu de cuerpo’’ con solidaridades y valores compartidos. Las solidaridades entre los magistrados de una misma promoción se desarrollan en detrimento de solidaridades verticales en función de la jerarquía. Los magistrados se identifican como miembros de una promoción determinada que, en cierta manera, se convierte en un grupo de referencia; de manera que los magistrados parecen tener menor necesidad de sus superiores para guiar su conducta. El nivel de selectividad del concurso de la magistratura es un indicador interesante de su capacidad de atracción, de su prestigio. Si al inicio de los años setenta la selección es bastante fuerte, ésta decrece al final de la década y la magistratura tiene importantes dificultades de reclutamiento a lo largo de los ochenta. Sólo en los noventa los candidatos a la magistratura vuelven a ser numerosos y la selectividad del concurso Después de 1908 se reclutaban tras pasar un examen profesional. Existen varias posibilidades de acceso a la ENM. Un primer concurso está abierto a los candidatos en posesión de un título que avala un segundo ciclo de estudios superiores, a condición de que sean menores de 27 años. Un segundo concurso, creado en 1972, está abierto a los funcionarios y agentes del Estado y de las colectividades territoriales, justificando cuatro años de servicio público y una edad inferior a 40 años. Desde 1992, un tercer concurso está abierto a los profesionales que han ejercido durante un mínimo de ocho años una actividad profesional o bien han sido elegidos en una asamblea territorial. 21 22

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fuerte (un candidato de cada 17 pasa el concurso). ¿Es esto resultado de una tasa de desempleo importante y/o de una atracción renovada hacia la magistratura? La feminización de la magistratura constituye el rasgo más señalado en la evolución del perfil sociológico de la magistratura. En 1999, el 48.5% de los magistrados son mujeres (en 1982, las mujeres representaban el 28.5% de la magistratura), y la feminización se acelera, ya que en el concurso de ingreso las mujeres constituyen el 70% de los candidatos. Esta feminización significa ante todo el ascenso de las mujeres en el mercado de trabajo jurídico, aunque también el poco atractivo que la magistratura suscita entre los jóvenes juristas masculinos, quienes prefieren orientar sus ambiciones profesionales hacia otros ámbitos (Boigeol, 1993). La feminización de la magistratura ha variado un poco el modelo de la misma. El sexo masculino, a través de atributos como la fuerza física o la potencia de la voz, ya no es un atributo constitutivo del modelo de magistrado. Ahora esta profesión es mixta y ello puede contribuir a modificar la representación de la autoridad, una autoridad más profesional (Boigeol, 1997). Más allá de la feminización, este modo de reclutamiento ha permitido la democratización relativa del cuerpo judicial. La magistratura se recluta ahora entre las categorías medias de la jerarquía social, si bien las mujeres pertenecen a medios sociales ligeramente más acomodados que los de los hombres (Bodiguel, 1991). Este modo de selección y de formación ha sido objeto de críticas diversas, que denuncian el carácter excesivamente inexperto de los magistrados y preconizan un sistema inspirado esencialmente en el modelo anglosajón, en el cual los magistrados serían elegidos entre profesionales confirmados y abogados en particular (Soulez-Larivière, 1990). Estas críticas se producían en mayor medida en tanto que a lo largo de los ochenta la magistratura pasaba por dificultades de reclutamiento. El ‘‘espíritu de cuerpo’’ de los magistrados se ha traducido justamente en desconfianza, es decir, una desconfianza en relación con las integraciones laterales. Junto al reclutamiento por concurso tras los estudios de derecho y de formación en la ENM, pueden ser magistrados personas con experiencia profesional en otra profesión jurídica en general. Este modo de entrada ha sido alentado en los últimos años, con la voluntad de diversificar los orígenes de la magistratura y de evitar el ‘‘monolitis-

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mo cultural’’. Los magistrados salidos de la ENM nunca han visto con buenos ojos estas integraciones. Opinan que estas nuevas incorporaciones al cuerpo carecen de la cultura profesional forjada en la escuela y son sospechosas de haber entrado en la magistratura tras haber fracasado en otros lugares (lo cual no siempre es falso). De la misma manera, los escasos magistrados que abandonan provisionalmente la magistratura para ejercer otras funciones no siempre son bien acogidos tras su retorno (Boigeol, 1998). En cuanto a su carrera se refiere, los magistrados han dejado progresivamente de ser tributarios del personal político en sus ascensos, al menos por lo que a los jueces respecta. Desde 1993, el Consejo Superior de la Magistratura,23 que decide acerca de la afectación de los puestos, se compone principalmente de magistrados elegidos entre sus pares. Y la actual ministra de Justicia se ha comprometido a no realizar ninguna propuesta para puestos del Ministerio Público que antes no haya recibido el visto favorable del Consejo Superior de la Magistratura. La creación de organizaciones profesionales específicas es una muestra de la transformación de la magistratura, la cual ha ido abandonando el individualismo que la hacía particularmente sensible a las presiones de la jerarquía. La primera organización de magistrados surge en 1946. Pero es con el nacimiento del sindicato de la magistratura en 1968 que ésta toma conciencia del interés de la acción política colectiva. Al inicio de su existencia el sindicato de la magistratura aborda temas fuertes que quieren ir más allá de la simple defensa corporatista: la justicia y el dinero, la inmigración. Introduce nuevas formas reivindicativas en la magistratura, hasta entonces poco inclinada a ‘‘hacer política’’. El movimiento sindical hace mella: la organización más antigua, situada en el centro del tablero político, también adopta la forma sindical en 1973. Y con la llegada de la izquierda al poder en 1981, una tercera organización, situada políticamente ‘‘a la derecha’’, se constituye en el seno de la magistratura.

23 Además del presidente de la República y del canciller [Garde des sceaux], el Consejo Superior de la Magistratura consta, desde la reforma de 1993, de 16 miembros: 12 magistrados elegidos por sus pares y 4 personalidades exteriores, quienes no pueden pertenecer a la institución judicial. Anteriormente, los miembros Consejo eran nombrados por el presidente de la República.

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2. ¿La magistratura en el mercado privado de servicios jurídicos? La penalización de la vida política y de la vida económica ha tenido consecuencias imprevistas. Un cierto número de empresas y administraciones se han visto fuertemente afectadas cuando sus dirigentes han sido procesados por la justicia; el movimiento no había sido anticipado ni por los despachos de abogados ni por los departamentos jurídicos internos. Ciertas grandes empresas, directamente o a través de la intermediación de cazadores de cerebros, han ‘‘seducido’’ a magistrados, jueces de instrucción o fiscales particularmente competentes con ofertas de salarios elevadas, con el fin de obtener consejos sobre la conducta a desplegar en relación a la justicia. Incluso han recurrido a dichos magistrados despachos de abogados de negocios que ya no frecuentaban los tribunales. Estos tránsfugas de la magistratura venden su savoir faire, su conocimiento íntimo de la institución judicial y de sus funcionarios. No obstante, no todos los magistrados que son solicitados responden de modo afirmativo a la llamada del sector privado, ya que el espíritu de servicio público y una cierta distancia en relación con el dinero siguen siendo componentes importantes del modelo profesional de la magistratura (Boigeol, 1998). 3. El magistrado judicial:24 ¿un nuevo actor en el campo político? Incorporados a la magistratura para ejercer funciones de autoridad, a menudo con un proyecto de promoción social, los magistrados deben gestionar contenciosos masivos, resolver divorcios en cadena, condenar a delincuentes menores cada vez más reincidentes. Se convierten en una especie de funcionarios ordinarios, en ‘‘obreros del enjuiciamiento’’ (Bancaud, 1991), obedeciendo antes a una lógica de evacuación de casos que al tratamiento de los mismos. Así, existe una fuerte tentación ya sea de caer en un cierto desencanto, ya sea, en pro de un contexto favorable, de esforzarse en producir una nueva definición de su oficio. Menos constreñidos por las sociabilidades burguesas que implicaban una 24 Magistrado ‘‘judicial’’ es el de la jurisdicción ordinaria. Excluye los jueces de comercio (que no son profesionales) y los jueces administrativos.

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cierta sumisión a las autoridades del lugar, fueran judiciales o políticas, más confiados en su competencia, ‘‘han tomado el camino de la creencia intransigente en los valores apegados a la justicia y manifiestan una aguda sensibilidad a las disfunciones simbólicas de la justicia, a las contradicciones entre la práctica y la representación oficial’’ (Bancaud y Robert, 1999). El advenimiento de un gobierno de izquierda en 1981, en cierta medida, aceleró el cambio. Acrecentando la decepción de aquellos que esperaban cambios radicales, la izquierda, de algún modo, ‘‘facilitó el pasaje de la contestación de una política a la contestación de lo político’’ (Bancaud y Robert, 1999). El gobierno socialista de François Mitterrand, con la excepción de algunas reformas de fuerte capital simbólico, como la abolición de la pena de muerte y la supresión de la jurisdicciones de excepción (Tribunal de Seguridad del Estado y tribunales militares), apenas respondió a las aspiraciones de los magistrados, privilegiando en cambio la función pública en el seno de la jerarquía de los cuerpos del Estado. Finalmente, es posible que haya sido una ley de amnistía en favor de los políticos, en 1990, 25 la que irritó profundamente a los jueces y contribuyó a radicalizar sus posiciones, sacudiendo la ética de las nuevas generaciones de magistrados preocupados por la igualdad ante la ley. Los casos político-financieros van a darles la ocasión de recordar su presencia y su autoridad. Pero no es sólo en relación con lo político que el papel del juez cambia. Es también en la esfera económica donde se ve abocado a intervenir con más frecuencia, y de forma distinta. 4. El magistrado judicial: ¿un nuevo actor en el campo económico? Como los abogados, los magistrados han mantenido durante mucho tiempo una relación de distancia, léase de desconfianza, respecto del ámbito económico de la empresa, convencidos de su relativa incompetencia en aquel dominio, y situándose preferentemente más en la periferia que en centro del mundo económico. Por causa de la internacionali25 Ley que amnistió todas las infracciones en relación con la financiación de las campañas electorales de los partidos políticos, cometidas antes de 15 de junio de 1989. Completa una primera ley de amnistía votada después de la reelección de François Mitterrand a la Presidencia de la República en 1988.

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zación de las economías y de la juridización de las relaciones económicas, el magistrado judicial es solicitado con preferencia por los operadores económicos. La justicia tiende a convertirse en ‘‘no sólo una de las arenas, sino también uno de los instrumentos privilegiados de las luchas que se desarrollan en el campo de poder económico’’ (Dezalay, 1995). Hace algunos años escribíamos que la posición del juez en este nuevo sistema dependía de su capacidad de operar lo que un presidente del Tribunal de Casación denominaba una ‘‘revolución cultural’’. En materia económica el juez se encuentra en un territorio que no le es familiar, donde se ve obligado a abandonar su prudencia y a ir más allá de su papel de guardián de la letra y estabilidad de la ley: En el área del derecho económico, queda más por hacer que lo que ya se hizo. A menudo el derecho no existe, o es demasiado general o viejo para ser aplicable. Además, la comunidad empresarial necesita predictibilidad, respuestas rápidas y flexibles a las cuestiones legales, y no respuestas rígidas, constantemente demoradas, o dadas de forma incomprensible e impredecible por imprecisión e indecisión. Fundamentalmente una nueva concepción del derecho está en proceso de formación: un derecho menos ritualizado, menos general, menos abstracto, que tiene en cuenta la realidad del mundo de los negocios (Bancaud-Boigeol, 1995).26

De forma paradójica, los despachos jurídicos desempeñan un papel importante en la redefinición del rol del juez. En tanto que artesano de la internacionalización y de la codificación jurídica del mercado, tienden a ver al juez como árbitro entre las empresas y el Estado y entre las propias empresas (asistimos a una juridización del arbitraje), entre las autoridades de la Comunidad Europea y las instituciones nacionales, así como entre el derecho nacional y el derecho comunitario que estos despachos han contribuído a crear (Dezalay, 1995).

26 ‘‘In the area of economic law, more remains to be done than has been done. Very often the law does not exist, or it is too general or too old to be applicable. Moreover, the business community needs predictable, explicit, fast and flexible answers to legal questions, and not, answers that are rigid, constantly put off, or made incomprehensible and unpredictable by imprecision and indecision. Fundamently a new conception of the law, the way it is created and its authority, is in the making: a new less ritualized, less general, less abstract law, that takes into account the reality of the business world’’.

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5. La independencia de los magistrados: ¿hacia una separación de jueces y fiscales? Jueces y fiscales pertenecen al mismo cuerpo de magistrados, reciben una formación común y pueden pasar del tribunal a la fiscalía sin problemas. Hasta la fecha, los fiscales estaban sometidos a la autoridad jerárquica y al ministro de Justicia. Los recientes proyectos de reforma prevén acrecentar la independencia de los fiscales, cuya postulación se sujetará al parecer del Consejo Superior de la Magistratura. Sin cortar los lazos entre el ministro de Justicia y la Fiscalía, el proyecto quiere limitar los poderes de aquél sobre los fiscales. No obstante, en el mismo seno de la magistratura una minoría de jueces y fiscales estiman que la evolución de la práctica de la Fiscalía plantea problemas en relación con el dogma de la unidad (Dalle, 1999). La posición de los presidentes de los tribunales de apelación, en la conferencia de 1998, es una muestra de esta evolución: se pronunciaron por unanimidad en favor de una separación de los estatutos de jueces y fiscales. La evolución de los jueces y los fiscales ha sido considerada de carácter simétrico: ‘‘a medida que los fiscales salían de los palacios de justicia y se insertaban en la sociedad para llevar a cabo verdaderas políticas públicas, los jueces, por el contrario, entraban con una nueva preocupación por la imparcialidad’’ (Dalle, 1999). De modo creciente, los fiscales se han visto conducidos a intervenir a nivel local. Con la descentralización empezada en los años ochenta se acercaron a nuevos centros de poder con el fin de implementar sobre el terreno políticas públicas en materia de lucha contra la inseguridad, por citar un ejemplo. Como refiere un fiscal: ‘‘Nos situamos cada vez más sobre el terreno y extra muros para garantizar una presencia judicial allí donde se toman las decisiones, para responder a las demandas y a los legítimos interrogantes de nuestros compañeros, para encontrar soluciones concretas a los problemas planteados y, más allá, para ganar de nuevo la confianza de los ciudadanos’’ (Donzelot y Wyvekens, 1998). ¿Existe entonces una fractura cultural creciente entre los jueces y los fiscales que exija una diferenciación de su estatuto? Aunque hay controversia en el seno mismo de la magistratura, se dibuja quizá, a la larga, el principio de dualidad del cuerpo judicial. ¿Se trata, tal como piensa un magistrado, del fin de la excepción francesa (Dalle, 1999)?

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VI. LAS DIFICULTADES EN EL SURGIMIENTO DE UNA ABOGACÍA DE NEGOCIOS FRANCESA

La abogacía conoce en el curso de este periodo una transformación importante de su cultura profesional con el rápido desarrollo de una abogacía de negocios, consecuencia del crecimiento del derecho de empresa y de la internacionalización de las relaciones económicas. La barra ha pasado así de un modelo dominante centrado en la primacía de la clientela de los particulares, del derecho civil clásico, de la defensa penal y del papel del defensor, a un modelo dominado por el derecho empresarial, las empresas como clientes, la consultoría más que la defensa ante las jurisdicciones y la concentración de abogados en estructuras que se convierten en verdaderas empresas. La abogacía es la profesión jurídica tradicional que ha conocido la tasa más elevada de expansión en el curso de las tres últimas décadas, pasando de 8,307 en 1973 a 34,097 en 1997, y absorbiendo un gran número de jóvenes diplomados en derecho (es verdad también que en el curso de este periodo integró a los consejeros jurídicos en 1991, es decir, entre 5 mil y 6 mil personas). Hoy, los jóvenes juristas son atraídos por la abogacía de negocios y las elevadas remuneraciones que ofrece. TABLA 9. EVOLUCIÓN Año Número

1973 8,307

1978 13,959

DEL NÚMERO DE ABOGADOS

1983 15,757

1988 17,683

1993* 25,890

1999 33,545

* La integración de los consejeros jurídicos en la barra se hizo en 1991. Fuente: Annuaire Statistique de la Justice. Las cifras de 1999 provienen de la Caisse Nationale des Barreaux Français.

Hasta los años sesenta la abogacía era una profesión cuyo volumen era relativamente estable, compuesta principalmente por hombres más bien de edad. La situación ha cambiado completamente. No sólo se ha rejuvenecido, sino que se ha feminizado. En 1983, el 33% de los abogados eran mujeres y representaban el 24% de los menores de treinta años (Boigeol, 1988). En 1998 más de la mitad de los abogados tienen menos de cuarenta años; las mujeres representan el 45% de los abogados y el 65% de los menores de treinta años. Pero la presencia de mujeres entre

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los abogados de mayor edad está lejos de ser ínfima, lo que se explica por el hecho de que la abogacía está abierta a las mujeres desde hace cien años (exactamente desde 1900). La distribución de los abogados sobre el territorio es muy desigual. El número de abogados por 100 mil habitantes es de una media de 58 para Francia, pero de 612 en París, donde había, en 1998, más de 13 mil abogados, y la mitad de abogados stagiaires, lo que da cuenta de la capacidad de atracción de la abogacía parisina (Munoz Perez y Moreau, 1998). La concentración de abogados en la capital se ha incrementado. Los colegios de París y de Nanterre (barrio de negocios de París), concentran ellos solos al 41.7% de los abogados franceses (38.2% más 3.5). El segundo colegio de Francia es el de Lyon, con 1,360 abogados, es decir, el 4% del conjunto de abogados franceses. Esta situación de la barra parisina es el reflejo del centralismo francés, que constituye una realidad inescapable a pesar de los procesos de descentralización; es en París donde se concentran las sedes sociales de las grandes empresas, las principales instituciones económicas, la Bolsa, y muchos organismos internacionales. Es pues en París donde se han instalado los despachos de abogados más grandes, las grandes estructuras jurídicas. La evolución de la abogacía está estrechamente ligada al desarrollo del mercado del derecho de los negocios, que comienza en los años setenta. La internacionalización de las economías y la desregulación favorecen la importancia de la formalización jurídica de las relaciones, el recurso generalizado al contrato, cuyas cláusulas son objeto de intensas negociaciones. Con la multiplicación de las ofertas públicas de adquisición (OPAs) en los años ochenta los empresarios descubren, o redescubren, el interés de la utilización táctica del derecho para defenderse, pero también para atacar a la competencia. La guerra económica se traspone al nivel del derecho, que exige juristas de un nuevo tipo y la emergencia de una abogacía de negocios en Francia. Hoy, la abogacía está fuertemente diferenciada y jerarquizada en función de los ámbitos del derecho y las clientelas. En la cima los grandes despachos especializados en el derecho de empresa (derecho fiscal, derecho comercial) integrados mayoritariamente por hombres con ingresos elevados; en la base los jóvenes, frecuentemente mujeres, ejerciendo en despachos individuales, a menudo de carácter generalista, pero con propensión a ejercer en el derecho de familia o el derecho penal, con una

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actividad principalmente judicial y con ingresos relativamente bajos (de tal modo que algunos hablan incluso de la depauperación de una fracción de la barra). Entre ambos, una abogacía intermedia que se define por clientelas mixtas, por prácticas a la vez judiciales y jurídicas (Karpik, 1999). La conversión de la abogacía al derecho de empresa no ha sido fácil, en la medida en que durante mucho tiempo todo lo que se refería a la empresa o al comercio era considerado como un trabajo poco noble, y no hay seguridad de que lo logre plenamente (Boigeol y Dezalay, 1997; Karpik, 1999). De hecho, el surgimiento de una abogacía de negocios francesa se ha topado con dos obstáculo mayores: • El primero proviene de resistencias internas relacionadas a la vez con el apego al modelo artesanal de ejercicio de la profesión de abogado y a la división de la actividad jurídica entre varias profesiones, lo cual ha supuesto un retraso en la construcción de una profesión fuerte, capaz de hacer frente a la competencia internacional. • Lo segundo es consecuencia de lo primero. La dificultad de los profesionales nacionales para constituir entidades fuertes capaces de dominar el mercado de los servicios jurídicos facilitará a la empresa francesa la implantación de despachos extranjeros y de los departamentos jurídicos de las multinacionales de la auditoría. Un breve recordatorio de la pobre manera en que los abogados han invertido en el ámbito de los servicios jurídicos a las empresas permite comprender mejor la situación francesa. Desde inicios de siglo, sólo una pequeña fracción de la abogacía se ha interesado en los problemas jurídicos de las grandes empresas. Otros grupos profesionales han respondido entonces a esas necesidades: los notarios en particular, pero sobre todo los agentes de negocios que van a convertirse en asesores jurídicos; van a desarrollarse y a ofrecer a las empresas un conjunto de servicios en derecho fiscal, contable, civil, laboral, etcétera, es decir en contabilidad (Boigeol y Dezalay, 1997). A mediados de los sesenta una pequeña fracción del colegio parisino toma conciencia del peligro que representa la división de las profesiones en Francia en relación con la futura competencia de los abogados europeos, y propone la creación de una gran profesión inspirada en el mode-

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lo del lawyer americano, que vendría a agrupar al conjunto de las profesiones jurídicas y que tendría el monopolio de la consultoría jurídica. La propuesta obtiene un éxito parcial: sólo los agregados (que representan a los justiciables ante el tribunal de comercio) y los abogados de primera instancia se integrarán en el colegio. La mayor parte de los colegios eran hostiles al proyecto y los consejeros jurídicos no eran muy partidarios, estimando, por otra parte, que las reglas deontológicas del Colegio ----por ejemplo la prohibición de ir a ver al cliente a su casa---- eran incompatibles con una actividad de servicios a las empresas. Al mismo tiempo que los abogados franceses comienzan a adentrarse en el mercado de los servicios jurídicos a las empresas a lo largo de los años setenta, descubren también la competencia extranjera. Las law firms y las multinacionales de la auditoría desembarcan en Francia, trabajando no en el seno de la barra, que les estaba vetada, pero como consultorías jurídicas, y ocupando de forma progresiva un espacio cada vez más importante. El expansionismo de las firmas americanas y anglosajonas, y especialmente las ambiciones cobijadas por las multinacionales de la auditoría y su tendencia al gigantismo van a cuestionar los monopolios nacionales edificados por generaciones de abogados (Dezalay, 1992). La necesidad de reagrupar fuerzas dispersas aparece de nuevo como urgente para los abogados franceses ante esta nueva y amenazadora competencia. En los años ochenta, la fracción progresista del colegio se moviliza de nuevo, y tras dos años de conflictos y enfrentamientos virulentos, de alianzas y contraalianzas, la nueva profesión de abogado que agrupa abogados y consultorías jurídicas se crea en 1991. Con la reforma, los juristas de las filiales jurídicas de las Big Five o de los despachos parisinos de las law firms anglosajonas o americanas son ahora reconocidos como abogados de pleno derecho. Y su competencia gestionada desde el mismo interior del colegio. Además, la reforma introduce modos de organización que habían sido totalmente ajenos a los abogados, como el trabajo asalariado o el ejercicio en sociedad comercial, alterando profundamente así las prácticas de los abogados apegados al modo liberal de ejercicio. Para constituir una abogacía de negocios francesa son necesarias también estructuras capaces, por su talla, de competir con los despachos extranjeros. Desde la reforma el proceso de concentración de los despa-

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chos está en curso, y el resultado ha sido mitigado. Aunque no se dispone de informaciones fiables sobre los grandes despachos de abogados de negocios franceses,27 parecen aún poco numerosos; más aún, ‘‘los despachos franceses parecen abocados a una tendencia irremediable a la escisión que no deja de privarles del beneficio del crecimiento, mientras que los extranjeros se han implicado en grandes maniobras para controlar el mercado francés’’ (Karpik, 1999). Mientras que los juristas que trabajan en las filiales jurídicas de las Big Five y en las filiales parisinas de las law firms anglosajonas se han convertido en abogados de pleno derecho, el porvenir de un abogado de negocios francés se vislumbra, cuando menos, incierto. La situación es tanto más difícil cuanto, para la abogacía francesa, el modo de organización, su modo de ‘‘gobierno’’, parece ser cada vez más puesto en tela de juicio en el seno mismo de la profesión, e inadaptado a los problemas y a los retos actuales (Karpik, 1999). VII. CONCLUSIÓN Hemos abordado la cultura jurídica francesa a través de sus actores. Un enfoque, por supuesto, parcial, pero que nos parece una llave de entrada importante para comprender la evolución de la cultura jurídica francesa. La transformación de la cultura jurídica francesa se lee de entrada a través de la multiplicación del número de juristas operada desde el final de los años sesenta. Este auge de los juristas ha sido acompañado de una transformación notable de la formación dispensada en las universidades ----formación que ya no es puramente académica, sino ante todo profesional---- y de una diversificación de las posiciones que le eran ofrecidas. Si las profesiones jurídicas tradicionales, y particularmente la abogacía, absorben cada año un número significativo de juristas, son las empresas u organismos como los bancos o las compañías de seguros los que constituyen las nuevas salidas para los jóvenes juristas. La relación entre el número de juristas y la importancia del recurso a los tribunales es compleja; no obstante, debe admitirse que existe una 27 Aparte de la Radiographie des cabinets des affaires français en France de Caura Barsck en 1977, pero sin ser exhaustiva, ya que un cierto número de los despachos declinaron contestar a la encuesta.

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ligazón entre ambas. 28 El fuerte aumento de los contenciosos civiles que se observa durante los últimos treinta años está ligado a la mejora del acceso a la justicia con la instauración de una asistencia judicial en 1992, pero también a factores externos, como las transformaciones de la familia y, aun, el desarrollo de la sociedad de consumo, la crisis económica y su cortejo de consecuencias sobre el nivel de empleo, el nivel de ingresos y, por ende, la capacidad de los ciudadanos de respetar sus compromisos contractuales. Pero la justicia está, de igual modo, más frecuentemente copada por los operadores económicos que la utilizan, de forma táctica, en el marco de las luchas que libran en el campo económico. Los cambios en la justicia penal son los más visibles, y los más espectaculares en la medida en que son también los más mediatizados. La penalización de la vida política, la penalización de la vida administrativa y la penalización de la ‘‘República’’ constituyen manifestaciones importantes del auge de la justicia en el Estado, de la constitución de lo que ciertos magistrados han dado en llamar el ‘‘Tercer Poder’’ (Salas, 1998). Pero al lado de este nuevo papel, la justicia penal debe también hacer frente a la delincuencia ordinaria y masiva, incluso cuando un número creciente de asuntos no son elucidados por la policía. Para manejar esta situación, y tratar de restaurar la paz social, se han instaurado medidas alternativas, se han creado maisons de justice, se han instituido políticas públicas en relación con problemas particularmente visibles y sensibles para la sociedad: droga, alcoholismo al volante, etcétera. La explicación de esta penalización debe buscarse, principalmente, en el mal funcionamiento de los mecanismos administrativos de regulación, aunque la propia evolución de la magistratura no es extraña al proceso. Así, hemos mostrado cómo la burocratización y el desarrollo del corporatismo de la magistratura la habían, en un primer momento, conducido a una situación de inferioridad en relación con la alta función pública, pero también cómo eso mismo les ha permitido, en un contexto sociopolítico particular, un reposicionamiento. La evolución de la abogacía durante el mismo periodo está marcada por la dificultad de constituir una abogacía de negocios, inicialmente por causa de su tardía llegada al mercado del derecho de los negocios, de la 28 Japón es uno de los países cuyo recurso a los tribunales era poco frecuente, y el número de abogados poco elevado.

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división de las profesiones jurídicas y, finalmente, de la competencia que suponen las filiales parisinas de las law firms y las secciones jurídicas de las multinacionales de la auditoría; su crecimiento y su ambición hacen difícil hoy el desarrollo de una barra de negocios francesa. Y la estructura particular de su organización profesional no parece permitir una reacción rápida, colectiva y eficaz ante la situación. La abogacía francesa se halla dividida y jerarquizada entre los abogados de negocios y los de particulares, que aseguran lo esencial de la defensa ante los tribunales, sean civiles o penales, ejerciendo en pequeñas estructuras. La cultura jurídica francesa evoluciona bajo el efecto de las transformaciones de la sociedad nacional, pero también por el hecho de la influencia impuesta o buscada de otros sistemas jurídicos y más allá de otras sociedades. Los asaltos de las law firms o de los departamentos jurídicos de las multinacionales de la consultoría para imponerse en el mercado del derecho han resquebrajado un poco el sistema francés. En otros ámbitos, han sido profesionales franceses los que han ido a buscar al extranjero otros modos de ejercicio, como la mediación, para experimentarlos en Francia.29 Pero, simultáneamente, con el desplazamiento de los centros de gravedad de las culturas nacionales hacia Europa, el modelo francés de justicia ha sido influido por el nuevo modelo que, construído en el plano europeo ----e internacional---- se caracteriza por su mixtificación desde el punto de vista de las tradiciones jurídicas. Así, por ejemplo, el proceso penal, ampliamente inquisitorio en su fase de instrucción, podría orientarse hacia un modelo mixto, teñido de acusatorio desde la fase de instrucción (Guinchard, 1999),30 lo que no se produce sin suscitar las tensiones entre los profesionales afectados.

29 Pueden citarse igualmente las alternativas a la prisión, para las cuales los franceses se han inspirado ampliamente en las experiencias americanas e inglesas (Vérin, 1994). 30 Las primeras tentativas surgieron en 1993 con una ley que ampliaba los derechos de las personas sometidas a examen, y en consecuencia de los abogados. Los proyectos en curso de discusión, dirigidos principalmente a instaurar un juez de la detención di stinto al juez de instrucción, confirman esta orientación (Guinchard, 1999). El proyecto fue adoptado por la Cámara de Diputados en febrero de 2000.

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VIII. ANEXO 1 ALGUNOS PUNTOS DE REFERENCIA CRONOLÓGICOS 1958: V República. Amplia reforma de la justicia: ---- Reforma del Consejo Superior de la Magistratura. ---- Creación del CNEJ (Centro Nacional de Estudios Judiciales), transformado en 1970 en ENM (Escuela Nacional de la Magistratura). ---- Reforma de la organización judicial. 1965: Funcionarización de los oficiales. 1968: Creación del sindicato de la magistratura (políticamente a la izquierda). 1971: Primera reforma de las profesiones; fracaso del proyecto de gran profesión, pero: ---- Fusión parcial: los abogados de primera instancia y los agregados ante los tribunales de comercio se convierten en abogados de pleno derecho; estos últimos asumen desde este momento la representación de sus clientes ante los tribunales (y ya no exclusivamente su defensa). ---- Se protege el título de ‘‘consultoría jurídica’’. 1972: Reforma que instituye la asistencia judicial para el acceso a la justicia civil. El beneficio de la asistencia judicial es sometido a ciertas condiciones de recursos, fijados por la ley. Los abogados perciben una indemnización a cargo del Estado. 1975: Reforma que establece el divorcio por mutuo consentimiento. 1981: François Mitterrand, presidente de la República. Abolición de la pena de muerte. Creación de la Asociación Profesional de Magistrados (políticamente conservadora). 1982: Supresión del Tribunal de Seguridad del Estado. 1982: La asistencia judicial se extiende a la defensa penal. 1985: Ley sobre la protección de las víctimas (régimen simplificado de indemnización). 1988: Ley de amnistía consecutiva a la reelección del presidente de la República. 1990: Ley de amnistía de los delitos de financiación de los partidos políticos y las campañas electorales.

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1991: La reforma de la asistencia jurídica distingue: ---- La asistencia jurisdiccional. ---- La asistencia al acceso al derecho; la apertura a iniciativas locales. Reforma de las profesiones jurídicas: fusión abogados-consultores jurídicos, introducción del asalariado y de la sociedad comercial en el ejercicio de la profesión. 1993: Entrada en vigor del Mercado Único Europeo. Libre establecimiento de los abogados europeos. 1998: Ley de acceso al derecho y a la solución amistosa de litigios. Nueva reforma del Consejo Superior de la Magistratura, votada separadamente por las dos asambleas (Cámara de Diputados y Senado): ---- Refuerza el peso del CSM en la postulación de magistrados, y de fiscales en particular. ---- Apertura de la composición del CSM a representantes de la sociedad civil. Los magistrados son ahora minoría (para evitar el corporatismo). Esta ley incluye una modificación constitucional que debe ser aprobada por las dos asambleas reunidas en Congreso, el 24 de enero de 2000. 2000 (enero): informe del presidente de la República en la reunión del Congreso con motivo de un cambio de posición de la oposición parlamentaria. IX. ANEXO 2 TRANSFORMACIONES DE LA SOCIEDAD FRANCESA 1. Crecimiento de la población en Francia Año 1970 1980 1985 1990 1995 1999

Fuente: INSEE. Données sociales, 1999.

Población (en miles) 50,772 53,880 55,284 56,735 58,139 60,400

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2. Evolución de la contratación según el sexo (tasas de actividad en porcentajes) 1970 74.3 38.2 55.6

Hombres Mujeres Total

1980 69.4 42.8 55.6

1990 64.0 45.5 54.4

1995 62.3 47.2 54.5

1998 62.0 47.6 54.5

Fuente: INSEE. Données sociales, 1999.

3. Progresión del desempleo (porcentaje)

Hombres Mujeres Total

1970 1.5 4.3 2.5

1975 2.9 6.1 4.1

1980 4.3 9.5 6.4

1985 8.4 12.7 10.2

1990 6.7 11.7 8.9

1995 9.8 13.8 11.6

1998 10.2 13.8 11.8

Fuente: INSEE. Données sociales, 1999.

4. Empobrecimiento de una parte de la población: proporción de hogares de bajos ingresos (salarios) (%) 1983 9.2

1985 10.2

1987 11.2

1989 11.5

1991 11.0

Fuente: INSEE. Données sociales, 1999.

5. La justicia en el presupuesto del Estado Año 1965 1973 1981 1999 Fuente: Millet (1999).

% 0.65 0.76 1.05 1.56

1993 12.2

1995 14.0

1997 13.2

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6. Población urbana/población rural Año 1982 1990

Población urbana (%) 73 74

Población rural (%) 27 26

Fuente: Demographic Yearbooks UN (1997 y 1989).

X. ANEXO 3 BREVE PRESENTACIÓN DEL SISTEMA JUDICIAL FRANCÉS La organización de la justicia en Francia está regida por el principio de separación de las jurisdicciones administrativas y las judiciales. 1. Jurisdicciones del orden judicial A. Las jurisdicciones de primer grado a. Jurisdicciones de derecho común Tribunales de gran instancia (181). Conocen, en materia civil, de todos los litigios sobre cuantías superiores a 50 mil francos. Estas jurisdicciones son las únicas que enjuician asuntos relacionados con el estado civil, la familia y los inmuebles. En materia penal, esta jurisdicción ---denominada tribunal correccional---- juzga los delitos que la ley castiga con una pena de prisión máxima de diez años y/o multa. b. Jurisdicciones especializadas Tribunales de instancia (473). Se trata de una jurisdicción de juez único que conoce de los litigios menores, a menudo de sumas inferiores a los 50 mil francos. Cuando se trata de asuntos penales, toma el nombre de tribunal de policía. Es competente en contravenciones, es decir, en aquellas infracciones que se castigan con una pena máxima de 10 mil francos de multa. Tribunales de menores (139). Es la jurisdicción encargada de juzgar los delitos cometidos por los menores. Se compone del juez de menores,

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quien preside el tribunal, y de dos asesores no profesionales. Sus vistas no son públicas. Tribunales de comercio (191). Compuestos únicamente por comerciantes elegidos entre sus pares, son competentes para conocer de los litigios entre comerciantes y/o relativos a los actos de comercio. Tribunales del trabajo (271). Son jurisdicciones paritarias compuestas por representantes de los empresarios y de los asalariados, elegidos respectivamente por sus pares. Su misión consiste en resolver los litigios individuales derivados de un contrato de trabajo. El proceso comprende una fase de conciliación obligatoria. B. Jurisdicciones de segundo grado: 35 tribunales de apelación Compuestas únicamente por magistrados profesionales, examinan todos aquellos asuntos sobre los cuales los tribunales de primera instancia tienen competencia. El tribunal de apelación ejerce su control de hecho y de derecho sobre las resoluciones que se le someten. Puede, así, ratificar o anular la decisión de los primeros jueces. En este último caso, entra de nuevo en el fondo del asunto. Las decisiones de los tribunales de apelación, a su vez, son susceptibles de recurso de casación. C. Tribunales de jurado Los tribunales de jurado juzgan delitos, es decir, todas aquellas infracciones punibles con penas de privación de libertad superior a diez años. Un tribunal de jurado está compuesto por tres magistrados profesionales y nueve jurados seleccionados por sorteo entre el censo electoral de población. La deliberación sobre la culpabilidad del acusado y sobre la pena a imponer se efectúa conjuntamente. Dado su carácter popular, las decisiones del tribunal de jurado son soberanas: constituyen una primera y única instancia y sus sentencias sólo son susceptibles de recurso ante la Corte de Casación. El principio de posibilidad de recurso acaba de ser adoptado por la Cámara de Diputados. D. La Corte de Casación En principio, toda decisión dada en última instancia por una jurisdicción del orden judicial, represiva o no, es susceptible de ser recurrida

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ante la Corte de Casación, la cual no procede a examinar de nuevo los hechos, sino que se limita al control de la legalidad de la decisión, verificando si las reglas de derecho han sido correctamente aplicadas. La Fiscalía General de la Corte de Casación desempeña un papel decisivo en la propuesta de nuevas soluciones jurisprudenciales, en la uniformidad de la jurisprudencia de las distintas salas sobre una misma cuestión jurídica, o en la continuidad de la línea jurisprudencial del tribunal. 2. Las jurisdicciones administrativas Tribunales administrativos (33). Juzgan los contenciosos surgidos entre los ciudadanos y la administración. Tribunales administrativos de apelación (5). Consejo de Estado. Jurisdicción suprema del orden administrativo. Resuelve principalmente en segunda instancia asuntos enjuiciados por los tribunales administrativos y los tribunales administrativos de apelación. Además, es consultado por el gobierno durante la elaboración de proyectos de ley, sometiéndole cuestiones acerca de las cuales requiere su opinión. Tribunal de Conflictos. Jurisdicción competente en caso de conflicto de competencias entre las jurisdicciones administrativas y los tribunales del orden judicial. XI. BIBLIOGRAFÍA BANCAUD, A. (1991): ‘‘Les désarrois des magistrats’’, Regards sur l’actualité, núm. 171, La documentation française. ------------ (1993): La haute magistrature judiciaire: entre politique et sacerdoce, París, LGDJ. ------------ y BOIGEOL, A. (1995): ‘‘A New Judge for a New System of Economic Justice’’, en DEZALAY, Y. y SUGARMAN, D. (eds.), Professional Competition and Professional Power, Londres, Routledge. ------------ y ROBERT, Ph. (1999): La magistrature française, communication à la réunion du GERN (Groupement européen de recherche sur les normativités), París, 29 y 30 de noviembre de 1999.

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EL SISTEMA JURÍDICO ITALIANO (1945-1999)* Sabino CASSESE SUMARIO : I. Introducción. II. Historia del sistema jurídico italiano. III. Tres paradojas del Estado italiano en la segunda mitad del siglo XX. IV. La estructura del aparato jurídico. V. El Poder Judicial, la litigación y los organismos cuasi-judiciales. VI. El Estado, la gente, la Unión Europea y las regiones. VII. Profesores y estudiantes de derecho, abogados. VIII. La inercia de los estereotipos jurídicos y la revolución cultural. IX. Razones externas e internas de la explosión del derecho. X. Conclusiones. XI. Bibliografía.

I. INTRODUCCIÓN En los años inmediatamente posteriores a la Segunda Guerra Mundial, las decisiones judiciales apenas llamaban la atención del público. En las décadas de los setenta y ochenta, sin embargo, el Poder Judicial ocupó frecuentemente las portadas de los diarios; jueces y fiscales1 eran entrevistados a menudo y los casos judiciales constituían objeto de discusión pública. En los noventa, la acción combinada de jueces y fiscales trajo cambios significativos en el sistema político italiano. Como consecuencia de las iniciativas anticorrupción llamadas ‘‘manos limpias’’ (mani pulite), desaparecieron dos partidos políticos líderes en la escena italiana, los demócrata cristianos y los socialistas, y se han promulgado nuevas leyes electorales para las municipalidades y los alcaldes, los consejos regionales y los presidentes, así como para el Parlamento nacional. * Agradezco al doctor Gerolamo Giungato por su ayuda en la producción de la información estadística. La fuente de todos los cuadros estadísticos es Istat. Anuario statistico italiano, Roma. Agradezco al profesor Lawrence Friedman y a los doctores Bernardo Matarella y Giulio Napolitano por sus comentarios. Traducción de Íñigo de la Maza. 1 En Italia los fiscales poseen el mismo status y grado de independencia de los jueces. 405

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El propósito de este capítulo es doble. En primer lugar, identificar, evaluar y analizar los principales cambios en el sistema jurídico italiano y, en seguida, explicar la razón de dichos cambios. Los significativos cambios de los últimos veinticinco años se encuentran plagados de ambigüedades y contradicciones, de continuidad y cambio superpuestos. Tomando en cuenta lo anterior, trataré de analizarlos enfatizando cuatro de sus características, a saber: a) la estabilidad del Poder Judicial y el aumento de la litigación; b) el estancamiento del Estado y el crecimiento de los poderes periféricos; c) la estabilidad en el número de profesores de derecho y el incremento en el número de abogados, y d) la inercia de los estereotipos legales y la revolución cultural. Comenzaré esbozando una breve historia del sistema jurídico italiano, luego analizaré las ambigüedades del Estado en la segunda mitad del siglo XX y presentaré su estructura actual. II. HISTORIA DEL SISTEMA JURÍDICO ITALIANO Comparado con el caso francés, inglés o español, puede decirse que el sistema jurídico italiano ha tenido una vida corta; la unificación política de la península sólo se llevó a cabo en 1861. El sistema jurídico que se estableció entonces tuvo las siguientes características: • La Constitución del reino de Cerdeña (Cerdeña y Piamonte) de 1848 fue extendida a todo el reino de Italia. • Un código civil, uno comercial y alrededor de diez leyes administrativas mayores fueron aprobados en 1865. • Entre los tres poderes del Estado (Legislativo, Ejecutivo y Judicial), el Ejecutivo, detentado por la corona, desempeñó el rol principal. El Legislativo únicamente llevó a cabo un papel residual y el Judicial fue sólo parcialmente independiente. • Desde 1889 le fue otorgada al Consejo de Estado competencia judicial en la resolución de las controversias entre los ciudadanos y las autoridades públicas, estableciéndose así un sistema dualista de tribunales. • El sistema administrativo era extremadamente centralizado a través del uso de prefectos. Los prefectos eran oficiales superiores con el poder de mantener los gobiernos locales bajo control.

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Las principales instituciones del sistema legal fueron influenciadas por la tradición legal francesa (v. gr. el Código Civil, el Consejo de Estado y el dualismo judicial, los prefectos). El sistema jurídico italiano ha experimentado tres momentos decisivos: el fin del siglo XIX con el aumento de la masa electoral; la década del veinte, con el comienzo del denominado periodo fascista, y el fin de la Segunda Guerra Mundial, con la República y la nueva Constitución. Durante el periodo fascista no hubo elecciones y se establecieron instituciones autoritarias. Hacia mediados de siglo, la industria había llegado a ser más importante que la agricultura. En 1947 se adoptó una Constitución republicana que entró en vigor el año siguiente y que ha mantenido su vigencia hasta nuestros días. Como reacción frente al periodo fascista, donde el Ejecutivo desempeñó el papel protagónico, la nueva Constitución dio al Parlamento un rol preponderante. Bajo el imperio de la nueva Constitución, el Poder Judicial obtuvo su independencia. 2 El Ejecutivo, por su parte, conservó para sí solamente un rol limitado. A pesar del denominado ‘‘milagro económico’’ italiano, el sistema jurídico italiano encontró numerosas dificultades en los años siguientes: • La implementación de la Constitución de 1948 fue muy lenta: el Consejo de Estado fue establecido en 1953, la Corte Constitucional en 1956, el Consejo Superior de la Magistratura en 1958, las regiones en 1970. • El Ejecutivo fue extremadamente inestable, el promedio de duración de los gobiernos fue de un año. • El Parlamento promulgó una gran cantidad de legislación, la cual, a su turno, produjo regulación excesiva y una cierta rigidez en la economía. Ha existido una difundida percepción sobre la necesidad de introducir cambios en la Constitución. Con este propósito, durante los últimos quince años, se han establecido tres comisiones parlamentarias ad hoc. Ellas han producido varias propuestas, sin embargo, ninguna de éstas ha prosperado. 2 Sobre la independencia del Poder Judicial en Italia, véanse las contribuciones de Di Federico (1995) y Guarnieri (1995); en general, véase también Jacob et al. (1996).

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Un segundo paso relevante fue la firma del Tratado de Roma en 1957, que estableció la Comunidad Europea. En la primera parte de su vida, la Comunidad fue extremadamente importante en el campo económico. Desde los ochenta, sin embargo, su relevancia en el campo del derecho se ha incrementado por dos causas. Primera, el Tribunal Europeo de Justicia ha establecido su supremacía sobre los tribunales nacionales, integrando a éstos en una red judicial. Actualmente la Comunidad (o Unión) es un sistema de poderes judiciales funcionalmente integrados. El artículo 177 (ahora 234) del Tratado de 1957 que crea la Comunidad Europea, establece que cualquier tribunal de un Estado miembro puede requerir un dictamen preliminar al Tribunal Europeo de Justicia, si considera que ese dictamen sobre un problema de interpretación del Tratado, de validez e interpretación de los actos de las instituciones de la Comunidad, y de interpretación de los estatutos de los órganos establecidos por el Consejo de la Comunidad, es necesario para emitir su propio pronunciamiento. Una segunda causa se encuentra en una serie de directivas de la Unión Europea promulgadas en las décadas de 1980 y 1990, que han obligado a los gobiernos nacionales ----incluyendo al gobierno italiano---- a privatizar una parte importante del sector industrial bajo control estatal y liberalizar sectores de los servicios públicos anteriormente dominados por el Estado. La tercera causa de la relevancia jurídica de la Comunidad Europea fue la aprobación, en 1990, de una Ley de Procedimiento Administrativo, estableciendo principios como el derecho de las partes a ser oídas y el acceso a documentos administrativos. La cuarta causa fue el cambio ocurrido en 1992 con la investigación mani pulite, realizada por la oficina del fiscal de Milán, que ocasionó algunos cambios mayores en la escena política. Los líderes de los dos principales partidos en el poder desde la Segunda Guerra Mundial ----la Democracia Cristiana y el Partido Socialista---- fueron acusados de violar la Ley de Financiamiento de los Partidos Políticos y de corrupción. Subsecuentemente, ambos partidos experimentaron una crisis y la centro derecha ha sido ocupada por un nuevo movimiento político, Forza Italia, liderado por el industrial Silvio Berlusconi.

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III. TRES PARADOJAS DEL ESTADO ITALIANO EN LA SEGUNDA MITAD DEL SIGLO XX Desde mediados del siglo XX hasta nuestros días, tres deficiencias o contradicciones han caracterizado al Estado italiano. La primera es el miedo del ‘‘cesarismo’’ o ‘‘bonapartismo’’; la segunda puede ser resumida como el ‘‘carácter escurridizo del Estado’’;3 la tercera se refiere al Estado de bienestar y su financiamiento. Respecto a la primera: el miedo al ‘‘cesarismo’’. La segunda mitad del siglo XX ha sido dominada por el miedo al bonapartismo o cesarismo, el cual ha sido alimentado al menos de dos formas. La primera ----y principal---- se encuentra relacionada con la experiencia cultural francesa. Francia ha ejercido desde siempre un grado considerable de influencia sobre los asuntos políticos italianos. En este sentido, Benedetto Croce ha señalado la importancia histórica del miedo francés a un ‘‘líder fuerte’’ en el desarrollo italiano. El miedo al cesarismo también ha sido influenciado más directamente por la experiencia fascista. Durante este periodo, el Ejecutivo fue dominado por una sola figura que reivindicaba para sí un vínculo personal directo con el pueblo. Desde fines de la Segunda Guerra Mundial, la reacción a lo anterior ha producido numerosos efectos. Primeramente, condujo a la elección de un sistema electoral basado en la representación proporcional, evitando de esta manera la posibilidad de que la preferencia electoral pudiera concentrarse en un solo candidato. Segundo, incentivó el desarrollo de un sistema constitucional ‘‘multipartidario’’, en el cual los partidos designan candidatos para el Parlamento, y éstos y sus respectivos partidos son capaces de elegir el gobierno sin necesidad de ningún mandato electoral directo. Tercero, se ha producido aquello que los franceses durante el siglo XIX denominaron ‘‘gobierno por asambleas’’, es decir, la centralidad del Parlamento, donde el poder es extremadamente concentrado. En Italia el temor al ‘‘cesarismo’’ y ‘‘bonapartismo’’ contribuyó a transformar a los partidos políticos en instituciones por sí mismos. Todo lo anterior contribuyó a producir una seria inestabilidad gubernamental. Entre 1948 y 1983 hubo un total de cincuenta gobiernos, con duración promedio de doce meses. Este promedio resulta más o menos comparable con el promedio de duración de los gobiernos de Italia entre 3

El autor utiliza la expresión ‘‘the elusiveness of the State’’ (Nota del traductor).

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1861 y el periodo fascista, y ligeramente superior al promedio de duración de los gobiernos de la Tercera República Francesa entre 1871 y la Segunda Guerra Mundial. A pesar de la inestabilidad de los gobiernos, el mismo partido ha permanecido en el poder. Esto sitúa a Italia en la categoría de una democracia ‘‘irregular’’ caracterizada por una inestabilidad crónica del gobierno y la ausencia de alternancia en el poder. La segunda deficiencia: el carácter escurridizo del Estado. Desde la caída del fascismo hasta la década del noventa, la administración pública italiana ha probado ser un animal sin forma con una suave panza blanca. Por una parte exhibe una afición por el ejercicio de los poderes de veto y prevención, mientras por la otra muestra una persistente incapacidad para lograr las metas que se propone (un buen ejemplo de lo anterior es que durante la posguerra, Italia, a diferencia de otros países como Francia, ha sido capaz de construir una sola obra de infraestructura de dimensiones nacionales, la red de autopistas nacionales). Aunado a lo anterior, la competencia entre los partidos políticos por establecer sus esferas de influencia en las industrias del sector público ha ocasionado una corrupción masiva. El sector industrial público ha sido largamente el objeto de la rapiña de los partidos gobernantes. Tanto es así que este sector es comúnmente denominado sottogoverno, una extensión del gobierno por derecho propio. El concepto jurídico del ‘‘Estado’’ puede haber sido real; pero el Estado como cuerpo, como una entidad coherente, apenas ha existido. Tradicionalmente la administración pública italiana ha dado trabajo a gente del sur de Italia (un área del país que concentra solamente el 35% de la población, pero que provee a la administración pública del 55% de su fuerza laboral), mitigando el problema de cesantía que, de otra manera, se generaría en el Sur. La administración pública, sin embargo, ha sido siempre lenta, bizantina y poco innovadora (de acuerdo a estimaciones confiables, esta demora burocrática cuesta a Italia alrededor del 1% del producto nacional bruto). Los italianos del sur que han ascendido a los puestos más altos de la administración pública y los denominados boyardos del Estado (nombre dado a quienes, manteniendo la fidelidad a sus respectivos partidos, supuestamente deben procurar el funcionamiento de las empresas estatales) no son elegidos de acuerdo a sus méritos ni son motivados por cri-

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terios de eficiencia o de productividad, sino por el deseo de garantizarse una posición confortable y servir lealmente a sus respectivos patrones políticos. La tercera deficiencia se refiere al Estado de bienestar y su financiamiento. Entre la década de los setenta y la de los ochenta, Italia construyó su aparato de bienestar social, el sistema de educación y el de salud, en una forma muy similar a otros países europeos. Muchos italianos (sobre todo las confederaciones de comercio) defendieron vigorosamente el Estado de bienestar, así como las posiciones que ocupaban en él. Sin embargo, han surgido dos problemas. El primero es que el Estado de bienestar permanece incompleto; la educación, la salud y las pensiones se encuentran suficientemente cubiertas; sin embargo, no existe el mismo sistema de cobertura en el caso de los desempleados. El segundo problema es la insuficiente relación costo-efectividad. En comparación con otros países europeos, el gasto es superior y la cobertura inferior, especialmente en educación y salud, y de manera particular en el sur de Italia. El Estado de bienestar puede mitigar los efectos de algunos aspectos de las desigualdades sociales, pero al hacerlo crea otras, por ejemplo, protegiendo a los viejos a expensa de los jóvenes, ofreciendo servicios de alta calidad en el norte y de baja calidad en el sur, y una distribución injusta de los impuestos en un sistema que ya resulta demasiado costoso para los contribuyentes. IV. LA ESTRUCTURA DEL APARATO JURÍDICO Al centro del sistema jurídico se encuentra el Parlamento, dividido en dos cámaras con igual poder y cuyos miembros son elegidos a través de los mismos procedimientos. Las dos cámaras poseen un número excesivo de miembros (un total de 945) y amplios poderes legislativos y fiscalizadores. Sin embargo, mientras el Poder Legislativo es profusamente usado (produciendo frecuentemente leyes con un nivel exagerado de detallismo), el segundo no presenta este mismo ejercicio. En el caso de la legislación pueden señalarse algunas tendencias. La primera es la creciente cantidad de legislación regional desde 1970, año en que las autoridades regionales fueron establecidas. La Constitución confirió a las regiones la potestad legislativa con el objeto de relevar al

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Parlamento nacional del peso de legislar en tanto detalle. Sin embargo, en los hechos, existe más legislación que nunca. En la década de 1990, especialmente después de la crisis política, el gobierno utilizó frecuentemente los decretos-ley (leyes aprobadas por el gabinete de ministros y luego enviadas al Parlamento para su ratificación), hasta que la Corte Constitucional detuvo esta práctica (sentencia núm. 60 de 1996, referente a la excepcionalidad de los decretos-ley, prescribiendo que no se entienden aprobados de nuevo por el gobierno si el Parlamento no ha tenido tiempo para ratificarlos). Desde entonces, la legislación delegada (leyes aprobadas por el Parlamento autorizando al gobierno a dictar leyes como un poder delegado) ha sido común. El Parlamento puede controlar al gobierno, porque tiene el poder de fiscalizar sus actos; puede invitar a las autoridades públicas a dar sus opiniones ante comisiones permanentes ad hoc, y recibe cientos de informes. Los dos primeros poderes son usados de cuando en cuando. Los informes enviados al Parlamento, en cambio, raramente son discutidos y, frecuentemente, ni siquiera leídos, a pesar de que el envío es obligatorio conforme a las leyes aprobadas por el Parlamento. El Ejecutivo es la parte más débil del sistema. Los gobiernos son inestables y sus vidas breves. La administración pública es extensa (alrededor de cuatro millones de empleados, profesores, militares, etcétera) y está mal organizada, con dieciocho departamentos centrales, alrededor de mil organismos públicos, veinte regiones, cien provincias y mil municipalidades. La estabilidad es el principal problema del Ejecutivo. Los intentos hechos en los noventa para reforzar los gobiernos y hacerlos durar cinco años (de acuerdo al artículo 60 de la Constitución, los miembros del Parlamento se renuevan cada cinco años) no han sido exitosos hasta ahora. Entre 1991 y 1993 hubo dos referendos cuyo objeto fue la reforma electoral. En observancia a estos referendos, durante 1993, la Undécima Legislatura aprobó dos nuevas leyes electorales que regulan la elección de los miembros del Senado y de la Cámara de Diputados. En un ambiente de gran expectación se llevaron a cabo las elecciones de 1994. Éstas fueron las primeras elecciones en la historia de la República Italiana celebradas bajo el sistema electoral uninominal o de mayoría relativa.

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Durante los dos años siguientes (entre 1994 y 1996) hubo dos gobiernos, uno duró ocho y el otro quince meses. Entonces, debido a la imposibilidad de formar una mayoría estable, el Parlamento fue disuelto una vez más, celebrándose nuevas elecciones el 21 de abril de 1996. Estas elecciones condujeron a Romano Prodi al gobierno, aunque apoyado por una mayoría inestable. Prodi fue reemplazado por el gobierno de D’Alema, el cual fue seguido por un segundo gobierno del mismo primer ministro (1999) y luego por el gobierno de Amato (2000). En resumen, el problema de la inestabilidad de las mayorías parlamentarias no ha sido resuelto. Tampoco han sido resueltos los problemas de la duración del Legislativo (el último duró no más de dos años) o el de la inestabilidad del gobierno (ha habido seis desde 1994). Italia no posee una tradición como la de Inglaterra, donde los tribunales desempeñan un rol central en el sistema jurídico. En la cúspide del sistema está la Corte Constitucional. Más abajo se ubican los tribunales civiles y penales. También existen tribunales regionales administrativos y el Consejo de Estado. Sin embargo, de acuerdo a la Constitución, únicamente los tribunales civiles y penales constituyen el Poder Judicial. De conformidad con el artículo 104, los jueces civiles y penales (‘‘magistratura’’) son autónomos e independientes del Estado. El artículo 107 prescribe la inamovilidad de los magistrados. Ellos sólo pueden ser trasladados a un tribunal distinto o removidos por el Consejo Superior de la Magistratura luego de haber sido escuchados en una audiencia. Los tribunales civiles y penales se encuentran estructurados en cuatro niveles. Los niveles de los civiles son: pretura, tribunale, corte d’appello, y Corte de Cassazione Civile. En el caso de los penales: pretura, tribunale y corte d’assise, corte d’asisse d’appello, y Corte di Cassazione Penale. El Poder Judicial cuenta aproximadamente con 7,800 miembros. Este número, sin embargo, no incluye únicamente jueces, sino además fiscales. Estos últimos son considerados como miembros del Poder Judicial y se encuentran sujetos a los mismos mecanismos de selección, carreras y salarios. El Ministerio de Justicia designa al personal y provee los recursos del Poder Judicial. Sin embargo, no ejerce control sobre él y no puede interferir en sus asuntos. La selección, carreras, adscripciones, etcétera, son responsabilidad del Consejo Superior de la Magistratura. Este órgano está constituido por treinta miembros, veinte de ellos nom-

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brados por la judicatura y diez por el Parlamento. El presidente de la República se desempeña como presidente del Consejo y existen solamente otros dos miembros ex officio: el presidente y el fiscal general de la Corte di Cassazione. A pesar de su limitado número de funciones, el Consejo Superior de la Magistratura ha llegado a ser el órgano que gobierna (organo di autogoverno) a los jueces civiles y penales. Este órgano debate los problemas jurídicos, aprueba las mociones sobre las políticas del Poder Judicial y actúa como Parlamento de los jueces. Dos leyes promulgadas por el Parlamento entre 1966 y 1973 han introducido cambios en la carrera judicial (y por lo tanto de los fiscales). Después de ser seleccionados a través de un procedimiento competitivo, los miembros del Poder Judicial pueden ascender por antigüedad a la Corte de Casación, el tribunal más alto de la República. Esta regla, introducida con el objeto de evitar interferencias en las carreras de los jueces, tiene numerosos problemas, el principal es la falta de selectividad luego del ingreso al Poder Judicial. Con posterioridad al ingreso al Poder Judicial a través de un procedimiento competitivo, los jueces deben realizar un periodo de entrenamiento (tirocinio) durante doce meses. Luego de esto sigue un itinerario fijo y automatizado. Las promociones son absolutamente independientes de las funciones asignadas y del desempeño de los magistrados. Junto a lo anterior no existe jerarquía entre los magistrados. Ellos se diferencian únicamente por la naturaleza de sus funciones (artículo 107 de la Constitución). Existen otras cuatro características relevantes respecto a los miembros del Poder Judicial. Primera, están fuertemente sindicalizados y han establecido una tradición de corporativismo. Segunda, sus salarios son buenos comparados con los del resto de la administración pública. Los fiscales han ganado un grado de visibilidad significativo; los mejores egresados de derecho ingresan en el Poder Judicial. Tercera, los miembros del Poder Judicial se conciben a sí mismos como actores políticos: ellos no sólo son bouche de la loi, sino además bouche de la Constitution. Los miembros del Poder Judicial se perciben a sí mismos como depositarios de una misión que supone un alto grado de responsabilidad hacia la población. Prima entre ellos la creencia de que su trabajo no

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consiste únicamente en la interpretación de la ley escrita, sino además en la interpretación de los valores sociales (Morisi, 1999). Finalmente, los fiscales y jueces se encuentran ----como ya se ha dicho---- en una posición de igualdad. Ambos pertenecen al mismo órgano, son seleccionados utilizando el mismo procedimiento, siguen una carrera similar, moviéndose de un rol a otro, y poseen el mismo status, renta y grado de independencia. En otros países como Francia y Alemania, los fiscales tienen el status de los jueces, pero son jerárquicamente dependientes del Ejecutivo o del fiscal superior. En Italia, los fiscales no responden ante ninguno de los anteriores. El fiscal superior (procuratore capo) es sólo un fiscal mayor con un limitado poder de coordinación sobre los otros miembros de la oficina de fiscales (procura). Ni siquiera asigna los casos, éstos son asignados automáticamente (Guarneri, 1993). TABLA 1. NÚMERO

TOTAL DE CASOS CIVILES Y PENALES , PENDIENTES, INGRESADOS Y RESUELTOS (EN MILES ), JULIO 1998- JUNIO 1999 Pendientes

Ingresados

Resueltos

Casos civiles

3,575

1,536

1,480

Casos penales

5,914

8,986

8,571

La tabla 1 (La Torre, 2000) muestra que, mientras el actual desempeño de los tribunales civiles y penales es bueno, existen muchos casos atrasados. Para los casos penales, el número de atrasados es menor que el de resueltos en un año. La duración promedio de un caso penal es de diez meses. Ante los tribunales civiles la duración es de dos años y medio. El rol de la Corte Constitucional y el de los tribunales administrativos no es menos importante. Cada decisión relevante en los ámbitos constitucional y administrativo (desde la admisibilidad de referendos hasta las decisiones de las autoridades reguladoras independientes) es llevada ante estos tribunales. La Corte Constitucional posee quince jueces, cinco son nombrados por el presidente de la República, cinco elegidos por el Parlamento y de los cinco restantes tres los elige la Corte de Casación, uno el Consejo de Estado y el restante el Tribunal de Cuentas.

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La Corte Constitucional puede declarar la inconstitucionalidad de una ley. Los casos de inconstitucionalidad de las leyes sólo pueden ser llevados a la Corte Constitucional por los tribunales. La Corte Constitucional ha desempeñado un rol relevante en muchas áreas, desde la ley de familia a los derechos humanos y desde los referendos hasta el derecho de propiedad (Rodotà, 1986). Los tribunales administrativos (veinte tribunales administrativos y el Consejo de Estado) tienen un rol aún más significativo. Un gran número de materias administrativas relevantes es decidido por estos tribunales. Entre estas materias pueden encontrarse desde los seguros hasta las telecomunicaciones y desde el control bancario hasta la policía. Los tribunales administrativos tienen el poder de forzar al Ejecutivo a cumplir con estas decisiones. Algunos organismos administrativos independientes se encuentran cercanamente vinculados a los tribunales. Entre estos organismos se encuentran la autoridad antimonopólica; la autoridad reguladora de la electricidad, del gas y de las comunicaciones; el instituto responsable del control de las compañías de seguros; el consejo que controla el mercado de las acciones; la autoridad encargada del derecho a la intimidad; la autoridad encargada de asegurar la transparencia en las obras públicas; la comisión que regula las huelgas en los servicios públicos, etcétera. Los miembros de estos organismos son generalmente nombrados por los jefes de las cámaras del Parlamento o elegidos por el Parlamento. Estos organismos no son responsables ni ante el gobierno ni ante el Parlamento. Ellos poseen el poder de dictar normas o de adjudicar judicialmente derechos, o ambos, y presentan un elevado grado de independencia. Actualmente existen tres ramas de la profesión jurídica. Primero están los abogados propiamente tales. Estos acostumbran dividirse en dos grupos: procuratori y avvocati. Habiendo pasado el examen para ingresar a la profesión legal, se acostumbraba que los abogados se desempeñaran como procuratori por diez años, en los cuales sólo podían comparecer ante los tribunales inferiores. Después de ese periodo, o luego de haber pasado un procedimiento de selección con objeto de acortar el periodo, se transformaban en avvocati. Una ley de 1998 abolió esta distinción y actualmente solo existen avvocati. Los abogados están organizados como una profesión legalmente reconocida, pero autorregulada. Los notarios también están legalmente reconocidos. Como los abogados, eli-

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gen a sus representantes en organizaciones provinciales o nacionales. Estas organizaciones son corporaciones públicas que fijan las tarifas y deciden los problemas disciplinarios. Los profesores de derecho no están legalmente reconocidos como una profesión. Sin embargo, son muy respetados por cuanto la doctrina (opinión de los profesores) desempeña un rol muy importante en las decisiones judiciales. La educación jurídica es una rama de los estudios de pregrado y desempeña un papel significativo en la educación general (como los cursos de ‘‘política, filosofía y economía’’ en las universidades británicas). La educación jurídica es, por lo tanto, un requisito de ingreso a la administración pública, donde la mayoría del personal posee un título emanado de una escuela de derecho. Existe así una cultura jurídica común al Poder Ejecutivo, la administración pública y el Poder Judicial. Esta cultura jurídica es positivista. Sin embargo, este positivismo encierra una paradoja: el juez no sólo interpreta normas, sino que además las crea. Los textos de derecho afirman que las únicas fuentes del derecho son las regulaciones europeas, la Constitución, las leyes aprobadas por el Parlamento, los decretos-ley y las leyes delegadas. No obstante, de facto, nadie ignora que los jueces crean derecho. Por ejemplo, el momento más decisivo en la historia de la justicia administrativa de los últimos treinta años ha sido la sentencia 500 dictada en julio de 1999 por la Corte de Casación, la cual produjo una interpretación más abierta del artículo 2043 del Código Civil. Este aparato jurídico, con todas sus ambigüedades y contradicciones, es considerado deficiente por la gente. Lo anterior, sin embargo, no se ha traducido en un rechazo público a tomar parte en la vida política. De acuerdo a una encuesta estadística realizada por la Agencia Italiana de Estadísticas (ISTAT, 1998a, 145), del más de un millón de personas que preferían no llevar quejas a los tribunales, más del 40% fundamentaba su decisión en la complejidad de los procedimientos o por las largas demoras en obtener la decisión judicial. A pesar de la extendida corrupción que apareció reflejada en las investigaciones mani pulite, la participación política no disminuyó entre 1993 y 1997 (la participación en las votaciones nacionales ha permanecido alrededor de 80%).

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V. EL PODER JUDICIAL,

LA LITIGACIÓN Y LOS ORGANISMOS CUASI-JUDICIALES

En el periodo de posguerra, el aparato jurídico permaneció relativamente estable a juzgar por el número de casos ingresados y resueltos en la Corte de Casación. A partir de los setenta, sin embargo, ha experimentado un crecimiento de cierta relevancia. TABLA 2. NÚMERO TOTAL DE JUECES POR 100 MIL HABITANTES 1945

10

1970 1997

11 17

El número de casos ingresados y resueltos en la Corte de Casación, el tribunal de mayor jerarquía, es un buen indicador de los cambios ocurridos solapadamente al interior de la maquinaria jurídica. TABLA 3. NÚMERO TOTAL DE CASOS INGRESADOS Y RESUELTOS EN LA CORTE DE CASACIÓN POR 100 MIL HABITANTES Año

Ingresos

Egresos

1945

19

15

1970 1997

57 111

50 107

En la primera mitad del siglo, los casos ingresados y decididos crecieron por un factor de tres; en el periodo siguiente se duplicaron. Si nos movemos hacia los tribunales inferiores, la escena cambia. Para representar esto último, usaré cinco indicadores: total de casos civiles, casos civiles apelados ante tribunales superiores, casos penales en todas los tribunales italianos, casos administrativos y número de casos en la justicia de paz.

EL SISTEMA JURÍDICO ITALIANO (1945-1999)

419

TABLA 4. TOTAL DE CASOS CIVILES INGRESADOS EN PRIMERA INSTANCIA EN LOS TRIBUNALES ITALIANOS POR 100 MIL HABITANTES Año 1945

Ingresos 381

Egresos 107

1970

824

324

1980 1997

1,335 1,978

595 884

El crecimiento ha sido continuo en los dos periodos; los casos decididos aumentaron por un factor de ocho, los ingresados por uno de cinco. TABLA 5. TOTAL DE CASOS CIVILES APELADOS ANTE LOS TRIBUNALES SUPERIORES POR 100 MIL HABITANTES Año 1945

Ingresos 17

Egresos 7

1970

16

13

1997

129

88

Aquí puede observarse que, durante el primer periodo, existe estabilidad o un lento crecimiento, mientras que en el segundo los casos ingresados y decididos crecen por un factor de siete u ocho.

EN

TABLA 6. TOTAL DE CASOS PENALES APELADOS LOS TRIBUNALES ITALIANOS POR 100 MIL HABITANTES Año 1945

Ingresos 72

Egresos 75

1970 1985

121 30

147 144

1990

210

21

1997

134

884

420

SABINO CASSESE

La información anterior posee especial importancia. Durante los últimos años de la década de los ochenta hubo un intento del Parlamento de reducir el número de casos llevados a los tribunales a través de la depenalizzazione, es decir, que un cierto número de violaciones a la ley fue excluido de la jurisdicción de los jueces penales; estas violaciones fueron sujetas únicamente a sanciones administrativas. A pesar de esta drástica reducción, en 1990 el número de casos ingresados y resueltos que se había incrementado por un factor de dos a tres entre 1945 y 1985, creció por un factor de cuatro a cinco en menos de diez años (1990-1997). El caso de la justicia administrativa resulta similar según se ilustra en las siguientes dos tablas. TABLA 7. TOTAL DE CASOS CIVILES INGRESADOS Y RESUELTOS POR EL CONSEJO DE ESTADO POR 100 MIL HABITANTES Año 1945

Ingresos 2

1970 1980

10 5

1998

20

Egresos 0.5 9* 7 19

* Corresponde al año 1966.

TABLA 8. TOTAL

DE CASOS INGRESADOS Y DECIDIDOS EN LOS TRIBUNALES REGIONALES ADMINISTRATIVOS POR 100 MIL HABITANTES Año

Ingresos

Egresos

1970 1998

68 156

35 91

Como en el caso de la justicia penal, en 1971 se realizó un intento de reducir la demanda de justicia ante el Consejo de Estado estableciendo veinte tribunales regionales. Estos tribunales, sin embargo, se vieron rápidamente sobrecargados (con un incremento de un factor de dos a tres entre 1970 y 1998). A pesar de llevar casos de primera instancia a los

EL SISTEMA JURÍDICO ITALIANO (1945-1999)

421

tribunales regionales, los casos ingresados y resueltos en el Consejo han aumentado en más del 300%. Un ejemplo final y altamente ilustrativo de la creciente demanda de justicia y las presiones ejercidas sobre el aparato judicial es el de los jueces de paz, jueces honorarios introducidos en 1995 para decidir asuntos menores de carácter civil y penal. En 1997 el número de casos presentados fue de 309 mil, el 40% de incremento respecto al año anterior. En el periodo 1945-1997, la litigación creció en razón del incremento en la demanda de justicia. El Poder Judicial no ha sido capaz de enfrentar este volumen y las nuevas iniciativas han probado ser incapaces de contener la creciente presión sobre los tribunales. 4 Como resultado, Italia ha sido víctima de un creciente número de sentencias y multas impuestas por el Consejo Europeo de Estrasburgo en razón de las dilaciones de los tribunales. El resultado de estos cuellos de botella ha sido la búsqueda de mecanismos jurisdiccionales distintos al Poder Judicial. Esta tendencia ha tomado varias formas, como por ejemplo: a) La Cámara Provincial de Comercio ha establecido, desde 1973, 67 cámaras de arbitraje (camere arbitrali), las que decidieron 90 casos en 1995 y 164 en 1996; y diez órganos de conciliación (sportelli di conciliazione) (Istat, 1997, 313; 1998c, 143). b) La mayoría de las veinte regiones y muchas municipalidades han establecido al defensor del pueblo (ombudsman). c) Más de veinte autoridades cuasi-judiciales (y regulatorias) han sido establecidas a nivel nacional; entre ellas Consob (1975) para valores e intercambio; Isvap (1982) para seguros privados; Garante per la radiodiffusione e l’editoria (1981 y 1990) para las transmisiones de radio y televisión; Autorità garante per la concorrenza e per il mercato (1990) para la competencia; Comissione di garanzia per l’attuazione della legge sullo sciopero nei servizi pubblici essenziali (1990) para resolver conflictos surgidos de las 4 Solamente en los últimos años el Parlamento ha promulgado leyes que podrían solucionar algunos de los mayores problemas, devolviendo más casos a los tribunales de primera instancia (pretori), estableciendo cortes especiales (sezioni/stralcio), con 1,000 jueces honorarios, reclutados de entre los jueces retirados y abogados, que se hicieran cargo de los casos pendientes (1997) y redujeran el número de cuerpos judiciales colegiados en la primera instancia (giudice unico di primo grado, 1998).

422

SABINO CASSESE

huelgas en servicios públicos; Autorità per l’energia elettrica e per il gas (1995) para la electricidad y el gas; Autorità per garanzie nelle communicazioni (1997) para emisiones de radio y televisión y telecomunicaciones. d) La Ley delegada núm. 2098 de 3 de febrero de 1993, reguladora de la administración pública, ha establecido procedimientos de resolución alternativa de controversias como la conciliación (artículos 69 y 69bis). De esta manera, durante los últimos veinticinco años, en Italia han existido dos tendencias contrapuestas: a) gran poder para los jueces (Zannotti, 1994), y b) un abandono de las instancias oficiales de administración de justicia en busca de cuerpos cuasi-judiciales. VI. EL ESTADO , LA GENTE, LA UNIÓN EUROPEA Y LAS REGIONES Existe otra profunda contradicción: mientras el núcleo del Estado se mantiene o ha disminuido, el poder ejercido directamente por la gente, la Unión Europea y por el nuevo nivel ‘‘medio’’, las regiones, aumenta. En lo que sigue, usaré tres indicadores para medir al Estado: el número de leyes promulgadas por el Parlamento, el número de empleados públicos en los sectores no industriales y el tamaño del sector público industrial. TABLA 9. NÚMERO DE LEYES PROMULGADAS POR EL PARLAMENTO NACIONAL (POR MILLÓN DE HABITANTES )5 1970

4

1997

3

5 Esta tabla incluye únicamente los actos del Parlamento, mientras que la tabla 5-21 en Slade incluye también decretos leyes y decretos legislativos.

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423

TABLA 10. PERSONAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA POR 100 MIL HABITANTES 1945

2,140

1970

3,200

1992

4,082

La información sobre el personal del sector público industrial no se encuentra disponible; no obstante lo anterior, parece ser que ha disminuido en dos tercios desde los últimos años de la década de los ochenta gracias a las políticas de privatización del gobierno. El Poder Legislativo ha permanecido estable en la segunda mitad del siglo, mientras el tamaño del personal del Poder Ejecutivo casi se ha duplicado desde 1970 en el sector no industrial. El sector industrial ha disminuido agudamente. En contraste, un rol significativo y creciente ha sido adquirido por las tres fuerzas otrora ‘‘periféricas’’: la gente, la Unión Europea y las regiones. El artículo 75 de la Constitución de 1948 introdujo la idea de un referendo para revocar leyes. Ningún referendo, sin embargo, se llevó a cabo hasta 1974. La tabla 11 muestra el desarrollo subsiguiente. TABLA 11. NÚMERO 1974 1981 1983 1985 1987 1989 1990 1991 1993 1995 1997 1998 Fuente: Chimenti, 1999.

DE REFERENDOS POR AÑO 1 2 5 1 5 1 2 1 8 12 7 7

424

SABINO CASSESE

Podría haber habido más de esos 45 referendos, pero la Corte Constitucional rechazó unos cuantos. Cuatro referendos se refieren al Poder Judicial: uno sobre la responsabilidad de los jueces (1987), uno sobre carrera judicial (1997), uno sobre los deberes extrajudiciales de los jueces (1997) y uno sobre la responsabilidad de los jueces (2000). El impacto de la Unión Europea (establecida en 1957), latente hasta la década de 1980, ha crecido rápidamente: los servicios públicos, los contratos estatales, los subsidios públicos, la competencia, el acceso a las profesiones, a la agricultura, etcétera, son actualmente regulados por las directivas de la Unión Europea, las cuales regulan las conexiones eléctricas, los ruidos de las cortadoras de césped y los niveles de contaminación marina. Un tercer cambio: en 1970 se eligieron por primera vez quince consejos regionales; en 1972, 1977 y 1998 muchas áreas de responsabilidad fueron otorgadas a las regiones. Los consejos regionales tienen poder para promulgar leyes. Ellos poseen el 2% de todo el personal público y manejan el 16% del gasto público. A muchos órganos locales se les concedió mayor autonomía, otorgándoles el poder de promulgar sus propios estatutos y de recaudar impuestos (con algunas limitaciones): municipalidades (1990), cámaras de comercio (1993) y universidades (1989 y 1993). De esta manera, estos nuevos poderes están protagonizando la escena, tornando la máquina legal más compleja. VII. PROFESORES

Y ESTUDIANTES DE DERECHO, ABOGADOS

Mientras el número de profesores de derecho se ha duplicado, los estudiantes de derecho y los abogados se han multiplicado en una proporción mucho mayor. Se han introducido cambios menores en las series en términos absolutos. Los estudiantes de derecho han aumentado por un factor de dos en la primera parte del periodo y por uno de cinco en la segunda; los abogados han aumentado un poco en la primera parte y más en la segunda. En términos absolutos, el número de abogados en Italia es tres veces superior al de Francia (99 mil contra 34 mil).

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TABLA 12. PROFESORES

DE DERECHO , ESTUDIANTES DE DERECHO Y ABOGADOS POR 100 MIL HABITANTES*

Año 1950 1970 1996

Profesores de derecho 3 6 5

Estudiantes de derecho 60 120 560

Abogados 57 76 171

* Se han introducido cambios menores en las series en términos absolutos.

VIII. LA INERCIA DE LOS ESTEREOTIPOS JURÍDICOS Y LA REVOLUCIÓN CULTURAL

En los textos jurídicos, el positivismo jurídico, el formalismo, el dogmatismo y el rechazo hacia el derecho creado por los jueces, aún constituyen la regla. 6 Sin embargo, si observamos los casos decididos, el trabajo de los académicos y la forma en la que los actores de la profesión jurídica se comportan, la regla resulta bastante más difusa. El positivismo jurídico tradicional es desafiado: a) por la competencia de las diferentes fuentes del derecho, europeas o regionales, junto a la ley producida por el Parlamento nacional; b) por el activo rol desempeñado por el Tribunal de Justicia Europeo y la Corte Constitucional italiana en el desarrollo de los principios constitucionales; c) por el trasplante de principios desde un sistema jurídico a otro, y d) por el creativo papel desarrollado por los tribunales civiles, penales y administrativos (bien conocidas son las sentenze-comandamenti [decisiones que establecen cómo deben comportarse las partes] y los denominados potere monitorio [poder de prescripción]). La ‘‘doctrina’’ ha estado pendiente del estudio de los tribunales como creadores de derecho. Un ejemplo puede ilustrar lo anterior: dos libros publicados en 1998 han sido dedicados al principio de proporcionalidad, que es un principio de formulación jurisprudencial (Sandulli, 1998; Galetta, 1998). La atención dedicada al derecho comparado, antes dirigida preferentemente a la ‘‘doctrina’’ alemana y francesa, ha cambiado hacia las ‘‘doctrinas’’ americana e inglesa. Además de lo anterior, las decisiones judiciales son estudiadas en forma más sistemática y crítica. 6

Para una revisión de la doctrina italiana, véase Merryman (1965).

426

SABINO CASSESE

IX. RAZONES EXTERNAS E INTERNAS DE LA EXPLOSIÓN DEL DERECHO

Para explicar los grandes cambios que han ocurrido en la segunda mitad del siglo, pero sobre todo durante los últimos veinticinco años, tenemos que considerar razones externas e internas. Han existido activas presiones de carácter económico, social y político en el sistema. Los cambios económicos son mostrados en la siguiente tabla. TABLA 13. ACTOS

1945 1970 1997

NOTARIALES POR CADA

Testamentos

Hipotecas

177 58 43

28 297 419

100

MIL HABITANTES

Compraventa Compraventa Constitución de de de inmuebles automóviles asociaciones de negocios 760 1,820* 43 1,840 5,990 42 1,736 11,036 262

* Se refiere a 1955.

Esta tabla muestra cuán rápidamente Italia ha cambiado desde una economía agraria y estática a una dinámica e industrial. Los cambios sociales son difíciles de evaluar. En los años posteriores a 1968 ha habido una especie de viraje decisivo. Se han desarrollado relaciones sociales más igualitarias y el tradicional respeto a las autoridades (desde los padres a las autoridades públicas) ha disminuido considerablemente: el movimiento estudiantil de protesta fue un catalizador importante. En 1990, una Ley de Procedimiento Administrativo fue aprobada por el Parlamento, dando nuevos derechos a los ciudadanos en su relación con las autoridades públicas y los proveedores de servicios públicos. Esta regulación incentiva el uso del litigio para proteger estos derechos. De esta manera se abrió una puerta a nuevas demandas, reflejando los cambios sociales que han ocurrido. En 1993, la nueva ley electoral abandonó el sistema puramente proporcional e introdujo uno de tipo uninominal y first-past-the-post . Sin embargo, las grandes expectativas, principalmente en las reformas constitucionales, no han sido satisfechas.

EL SISTEMA JURÍDICO ITALIANO (1945-1999)

427

Las presiones desde las fuerzas (jurídicas) ‘‘internas’’ también han sido relevantes. La Unión Europea es una fuente de este tipo de presiones. Ésta se ha desarrollado básicamente como una comunidad jurídica, donde se han establecido vínculos estrechos entre los tribunales nacionales y los dos de carácter supranacional (tribunal de primera instancia y Tribunal de Justicia). En Italia, la existencia de mayor cantidad de regulaciones y reguladores (por ejemplo, la ley de competencia y la autoridad antimonopolios) ha producido más litigación. Esto es una paradoja. La autoridad antimonopólica fue establecida en 1990 con el objeto de evitar sobrecargar al Poder Judicial con la tarea adicional de hacer cumplir la nueva regulación antimonopólica. No obstante lo anterior, todas las decisiones importantes de este órgano cuasi-judicial (y de otras autoridades similares) pueden ser y son impugnadas ante los tribunales administrativos. De esta manera las resoluciones no judiciales producen más intervención judicial. Un incentivo adicional para la litigación se ha producido por la apertura de los servicios públicos a la competencia. En efecto, la liberalización de los servicios públicos (telecomunicaciones, electricidad, gas, ferrocarriles, etcétera) que comenzó en los noventa con las directivas de la Unión Europea, ha producido la necesidad de generar más regulación, estableciendo las reglas pertinentes en favor de los recién llegados y los usuarios. Estas reglas, a su turno, han producido mayor litigación (y competencia a través de la litigación). Existe finalmente un conjunto de factores de carácter estructural. Primero: los tribunales italianos no tienen a su disposición los medios para mantener la creciente demanda de justicia bajo control (como en el caso del leave to apply de los tribunales británicos, otorgado solamente si se pueden mostrar buenos argumentos en un caso en contra de autoridades públicas). Segundo: en el periodo 1963-1979, los jueces italianos lograron una nueva regulación de la carrera judicial. De acuerdo a esta nueva regulación, sus carreras eran automáticas, sin limitaciones en términos de los puestos disponibles y sin escalas jerárquicas entre los miembros de la judicatura. Tercero: gracias a sus poderosas asociaciones y al Consejo Superior de la Magistratura, los jueces son capaces de actuar como un grupo de presión altamente politizado e institucionalizado (todos los partidos políticos se muestran deseosos de contar con un juez entre sus

428

SABINO CASSESE

candidatos y el número de jueces en el Parlamento es proporcionalmente alto) (Righettini, 1995). X. CONCLUSIONES Italia constituye un buen ejemplo de un sistema jurídico en el cual el Poder Judicial ha adquirido un rol particularmente relevante a costa del Ejecutivo y el Legislativo, y donde todas las decisiones importantes son tarde o temprano examinadas ante los tribunales. Esta situación, sin embargo, está llena de ambigüedades. En primer lugar, el éxito de la judicatura se debe más a los fiscales que a los jueces. Pero, como ambos roles son desempeñados por personas con la misma carrera y status, la gente no distingue fácilmente la diferencia entre jueces y fiscales. En segundo lugar, el desempeño de los tribunales no ha sido bueno. Ellos no disponen de suficiente personal y los magistrados no están bien distribuidos entre los distintos tribunales. Esta distribución deficiente se debe en parte a la garantía de inamovilidad, según la cual los jueces no pueden ser removidos o transferidos en contra de su voluntad. En tercer lugar, el Poder Judicial, como un todo, está ganando poder y prestigio político. Un número creciente de magistrados está entrando en la arena política (por ejemplo, Antonio Di Pietro, uno de los fiscales de los casos mani pulite en Milán). Pero mientras más importante se torna el Poder Judicial en la esfera política, más dependiente se vuelve de la política. Las decisiones judiciales se encuentran más sujetas al debate público y se transforman en el objeto de la política partidaria. Italia constituye un ejemplo de un sistema jurídico que está experimentando un gran cambio, y que, sin embargo, aún resulta incapaz de introducir las reformas a la Constitución que ya han sido ampliamente preparadas y discutidas. Tres comisiones parlamentarias ad hoc diferentes han producido proposiciones bien elaboradas en los últimos quince años, sin embargo, como ya se advirtió, sin ningún éxito. La reforma constitucional ha estado en la agenda pública desde los ochenta. La Comisión Bozzi trabajó en ella entre 1983 y 1985. La Comisión De Milta-Jotti entre 1992 y 1994. La Comisión D’Alema continuó este trabajo durante 1996 hasta 1998. Los problemas que aún deben ser enfrentados incluyen la consolidación de las prerrogativas del gobierno con respecto al Parlamento mien-

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429

tras se asigna al primer ministro una posición de clara preeminencia sobre sus ministros, la elección directa de los presidentes de la República y el fortalecimiento de los poderes presidenciales de acuerdo a la definición ‘‘semi presidencial’’. La tendencia es importar elementos de los sistemas constitucionales de otros países, como Francia, Inglaterra o Alemania, pero sin el debido cuidado de adaptarlos al contexto. Algunos están en favor del sistema francés, donde el presidente es elegido por el pueblo a través de votaciones directas, y tiene competencia sobre asuntos internacionales y la defensa. Otros, en cambio, se manifiestan en favor de un sistema de primer ministro como el inglés, donde los miembros del Parlamento y el primer ministro son elegidos al mismo tiempo en un sistema ‘‘el que primero pasa el poste’’. Otros están en favor del sistema del Kanzler alemán, donde un gobierno no puede ser destituido si el Parlamento no tiene una nueva mayoría y un nuevo gobierno listo para reemplazar al anterior. Existe, sin embargo, un consenso general de que la inestabilidad gubernamental puede debilitar la eficacia y eficiencia de las instituciones públicas, y que existe la necesidad de relevar al gobierno de algunas de sus cargas (por ejemplo, las empresas públicas). Además de lo anterior, existe acuerdo en la necesidad de modificar la primera parte de la Constitución, respecto a los derechos y deberes de los ciudadanos, y la segunda parte, referente a la organización del Estado. La estructura de la Unión Europea presenta dos dilemas: los cometidos asumidos en el Tratado de Maastricht sobre las finanzas del Estado se contraponen con las medidas para preservar el Estado de bienestar; y los principios de liberalización y apertura del sector público a la competencia abierta en el mercado presentan conflictos con las obligaciones del Estado en términos de sus políticas sociales. En el debate político, comúnmente se pasa por alto que la democracia no significa solamente el gobierno del pueblo, sino que implica la mitigación de la ‘‘dictadura de la mayoría’’. La mayoría parlamentaria podría considerarse a sí misma atada no solamente por las reglas que protegen a la minoría parlamentaria, sino además por otros grupos de interés. La democracia significa, además, asegurar el acceso para todos los ciudadanos al foro político; de otra manera, no existe democracia, sino únicamente alternancia de mayorías en el poder.

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SABINO CASSESE

Además de prestar atención a las reglas del juego democrático, Italia necesita considerar el problema del entrenamiento de nuevas generaciones de líderes. En el Parlamento italiano hubo un cambio en la composición de alrededor del 80% de sus miembros entre la undécima y la duodécima legislaturas (1994). Durante la duodécima y la decimotercera, ocurrió una nueva alteración. Esta vez alcanzó alrededor del 40% de los miembros (1996). Sin embargo, se prestó escasa atención a la competencia y experiencia de los miembros recién elegidos. Lo que en cambio pareció concitar la atención fueron sus ratings de popularidad en televisión o en la prensa escrita. La estabilidad gubernamental no es beneficiosa en sí misma. Es una condición necesaria, pero no suficiente para conseguir la eficiencia de las instituciones públicas. Desgraciadamente, un gobierno estable no implica necesariamente un país bien gobernado. XI. BIBLIOGRAFÍA7 CASSESE , Sabino (1998): Lo Stato introvabile, Roma, Donzelli. CHIMENTI, Anna (1999): Storia dei referendum, Bari, Laterza. DI FEDERICO, Giuseppe (1995): ‘‘Italy: A Peculiar Case’’, en TATE , C. N. y VALLINDER, T. (eds.), The Global Expansion of Judicial Power, Nueva York, New York University Press. GALETTA, Diana-Urania (1998): Principio de proporzionalità e sindacato giurisdizionale nel diritto amministrativo, Milán, Giuffrè. GUARNIERI, Carlo (1993): Magistratura e politica in Italia. Pesi senza contrappesi , Bologna, Il Mulino. ------------ (1995): ‘‘Judicial Independence and Policy-Making in Italy’’, en TATE, C. N. y VALLINDER, T. (eds.), The Global Expansion of Judicial Power, Nueva York, New York University Press. ISTAT (1997): La situazione del paese nel 1997, Roma, Istat. ------------ (1998a): La vita quotidiana nel 1996, Roma, Istat. ------------ (1998b): Rapporto sull’Italia - edizione 1998, Bologna, Il Mulino. ------------ (1998c): La situazione del paese nel 1998, Bologna, Il Mulino. 7 Sobre el sistema jurídico italiano en general: L. Violante (ed.) (1998). Sobre las características estructurales del Estado italiano: S. Cassese (1998). Sobre la Corte Constitucional: C. Rodotà (1999). Sobre el rol de las partes: P. Scoppola (1991). Sobre la historia del Ejecutivo: G. Melis (1996).

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ESTILOS ITALIANOS: LA JUSTICIA PENAL Y EL ASCENSO DE UNA JUDICATURA ACTIVISTA* David S. CLARK** Sólo al ser vistos a través de ojos italianos es que las normas, instituciones y procesos del derecho italiano se convierten en auténticamente italianos. Un abogado del common law que incursiona en el derecho italiano debe intentar adquirir una perspectiva jurídica italiana (Merryman, 1965, 39 y 40). El futuro parece encerrar una responsabilidad de mayor envergadura y prestigio para los jueces italianos. Esto ocurrirá con la deflación de la concepción exagerada de la legislatura que ha estado presente en el pensamiento jurídico continental desde 1804. También derivará de la reconsideración de la naturaleza y la rigidez de la separación de poderes (Merryman, 1966b, 610).

* Traducción de Horacio Terán. Revisión de los editores. ** Maynard and Bertha Wilson Professor of Law, Willamette University. Agradezco a Horacio Terán y Rogelio Pérez Perdomo por la traducción al español. Agradezco también a Luisa Antoniolli y Luca Castellani por su asesoría y los materiales que aportó para la preparación de este capítulo. Agradezco al USIA Fulbright Senior Scholar Program y a la Commissione per gli Scambi Culturali fra l’Italia e gli Stati Uniti por el apoyo financiero para mi estadía con una posición Fulbright en Derecho Comparado en la Università degli Studi di Trento, Facoltà di Giurisprudenza. Finalmente deseo agradecer al decano Roberto Toniatti de la Facultad de Derecho de Trento por su aliento y apoyo para llevar a cabo esta investigación y a la Universidad de Tulsa por un estipendio de investigación. 433

434

DAVID S. CLARK

SUMARIO : I. La contribución de John Merryman a los estudios jurídicos comparados. II. Estudios jurídicos comparativos regionales. III. Movimientos regionales de población y crecimiento económico. IV. La cultura política italiana y el Estado de derecho. V. El surgimiento de una magistratura activista: los jueces y procuradores. VI. Actividad delictiva. VII. Condenas penales. VIII. Política penitenciaria. IX. El sistema judicial penal. X. Preture. XI. Tribunales colegiados y audiencias penales. XII. Tribunales de apelación. XIII. Los estilos italianos. XIV. Bibliografía.

I. LA CONTRIBUCIÓN DE JOHN MERRYMAN

A LOS ESTUDIOS

JURÍDICOS COMPARADOS

En una serie de tres artículos publicados en 1965 y 1966 sobre el estilo del derecho italiano, John Merryman brindó una orientación y un curso nuevos a los estudios de derecho comparado en los Estados Unidos (1965; 1966a; 1966b).1 En primer término, hizo que fuera atractivo investigar sistemas jurídicos distintos al francés y alemán, los cuales habían dominado hasta ese momento el estudio del derecho comparado en los Estados Unidos (1965, 39-42). En segundo lugar, enfatizó el estilo particular de un sistema jurídico (1965, 39).2 Las muchas ideas de John Merryman en sus artículos sobre el derecho italiano fueron desarrolladas con más detalle en 1969. Especialmente la idea de la tradición jurídica (1969, 2; 1985, 2)3 y su aplicación a Europa Occidental y América Latina encontrada en la obra La tradición jurídica romano-canónica (1971 y 1989; ediciones en inglés en 1969 y 1985). En un esfuerzo por desligar el derecho comparado de su estática preocupación con las normas jurídicas como su principal objeto de estudio, Merryman obtuvo recursos y dirigió los ‘‘Estudios en derecho y de1 Estos ensayos se encuentran disponibles en versión revisada en Cappelletti et al. (1967, 164-277). Recientemente fueron publicadas de nuevo en Merryman (1999). 2 ‘‘El enfoque más productivo aplicable al derecho italiano tiene su base en las actitudes italianas dominantes hacia el derecho y el proceso jurídico’’. 3 ‘‘Una tradición jurídica... es un conjunto de actitudes profundamente arraigadas e históricamente condicionadas sobre la naturaleza del derecho, sobre el papel del derecho en la sociedad y la política, sobre la adecuada organización y operación de un sistema jurídico, y sobre la manera en que el derecho es y debe producirse, aplicarse, estudiarse, perfeccionarse y enseñarse. La tradición jurídica vincula el sistema jurídico a la cultura de la cual es una expresión parcial. Coloca al sistema jurídico en su perspectiva cultural’’.

ESTILOS ITALIANOS: LA JUSTICIA PENAL

435

sarrollo’’ de Stanford (SLADE). Esta investigación multinacional y multidisciplinaria tiene las siguientes premisas: a) el cambio social dirige el cambio jurídico; b) los aspectos más interesantes del derecho se encuentran en las estructuras y procesos de las instituciones jurídicas, los recursos que consumen, los papeles de los profesionales que trabajan con estas instituciones y la cultura jurídica de los profesionistas y de la población en general; c) los cambios en este ámbito pueden medirse a través del tiempo, y d) las comparaciones más interesantes son las que se enfocan en los cambios de las regiones y naciones (Merryman et al., 1979, 21-35). Los académicos de SLADE de Italia (S. Cassesse, S. Rodotà), España (J. J. Toharia), Chile (E. Fuenzalida), Colombia (F. Rojas), Costa Rica (el fallecido C. J. Gutiérrez, R. Harbottle), Perú (L. Zolezzi) y Estados Unidos (J. Merryman, L. Friedman, D. Clark) diseñaron un programa de investigación, recolectaron y analizaron información y escribieron artículos y monografías (Merryman et al., 1979, V-VI). El concepto de cultura jurídica ingresó en los ámbitos del derecho comparado, del enfoque de ‘‘derecho y sociedad’’ y en la jerga jurídica en general (por ejemplo, Friedman, 1969; 1975, 193-267; Friedman y Macaulay, 1977, 979981, 1028-1031; Merryman y Clark, 1978, 28-29, 355-391, 1277; Nelken, 1997). John Merryman propuso (1974; 1977) y propone (1998) que el derecho comparado dirija su atención hacia el derecho y el cambio social. Su libro contiene estudios de derecho comparado utilizando la información de SLADE de Europa y América Latina y fue lectura obligada en muchos salones de clase de las facultades de derecho en Estados Unidos (Merryman y Clark, 1978, XLV-XLVII, referencia a 54 tablas). Una edición posterior agregó experiencias de Asia del Este y continuó utilizando un enfoque de cultura jurídica. Con claridad empírica, esta obra continuó con el estudio comparado del derecho (Merryman et al. 1994, VII-VIII, 582-585, 656-704, 1255-1256, relación de 42 tablas). II. ESTUDIOS

JURÍDICOS COMPARATIVOS REGIONALES

En este capítulo trato de utilizar los conocimientos incorporados en anteriores trabajos de SLADE mediante el análisis de varios indicadores jurídicos y sociales de dos regiones de relevancia histórica en Italia: el área al sur de Roma, conocida como Mezzogiorno (tierra del mediodía)

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y el resto del país (Norte y Centro).4 Sabino Cassesse (en esta obra) aplica buena parte de estos indicadores en su contexto social y cultural a Italia en su conjunto. Nuestra preocupación es describir y quizá explicar el cambio jurídico en el periodo de la posguerra. Relato algunos desarrollos demográficos, económicos y políticos a lo largo de este medio siglo que influyeron significativamente en el trabajo y la estructura del sistema penal italiano. Uno de los estilos italianos emergentes es el creciente poder de los magistrados independientes (jueces y procuradores), quienes han sido acusados de llevar a cabo sus propias agendas políticas. Este desarrollo podría no sorprender a un jurista de Estados Unidos que describiera la judicatura federal y la de algunos estados de este país en el periodo posterior a los años cincuenta. Pero para un jurista de la tradición romano-germánica que describe una judicatura formada en el principio francés, del siglo XIX, de aislar los tribunales de las estructuras políticas del gobierno, esto resultaría violatorio de la doctrina de la separación de poderes. En los años noventa, las presiones políticas y económicas sobre el sistema de impartición de justicia italiano se incrementaron al punto de que sólo podrían reducirse mediante un acomodamiento entre la judicatura y la legislatura (véase apartado XIII). En 1966, John Merryman predijo que la judicatura tendría un papel mayor, pero el desarrollo de los eventos sorprendió a todos. Trataré de arrojar luz sobre los patrones y las presiones de la reestructuración del sistema judicial italiano analizando su respuesta al delito en las principales regiones de Italia. En 1990 utilicé información actualizada de SLADE para escribir sobre las tendencias en los litigios civiles en Europa y América Latina desde 1945. Argumenté a favor de las comparaciones entre diversas partes de un país (Clark, 1990) y concluí que la tesis del desarrollo socioeconómico de Durkheim, en el sentido de que la modernización produce un incremento en los litigios ci4 Mezzogiorno es definido con base en el estándar de Istat, mismo que incluye las islas de Cerdeña y Sicilia y todas las regiones desde los Abruzzi hacia el Sur, con la excepción del Lazio (Roma) (Istat, Annnuario, 1998, 39). La región semi-agraria de SLADE incluye el Mezzogiorno además de las dos regiones norteñas (Umbria y Marche) adyacentes a Lazio y Abruzzi. Estas dos regiones tenían 2.2 millones de habitantes en 1951 y 2.3 millones en 1997 (Istat, Annuario, 1998, 39). He utilizado la regionalización de SLADE para los indicadores jurídicos de 1950 a 1965, usando como fuente Merryman et al. (1979, 33-35, 507). El desfase con la regionalización de Istat es mínimo, dado que la mayoría de los indicadores jurídicos se proporcionan sobre una base per capita.

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viles, no explicaba los patrones de 1945 a 1984 en los seis países que examiné bajo SLADE. Sin embargo, la tesis sí era válida para las comparaciones sincrónicas en un solo país agrupadas de acuerdo con su desarrollo socioeconómico. Hubo una excepción: el Mezzogiorno de Italia (Clark, 1990, 557-558 n. 7).5 Intrigado por esta desviación, he decidido comparar los eventos desde 1950 en el Sur de Italia con los del Norte y Centro del país y su relación con el desarrollo de la judicatura y su respuesta al delito. III. MOVIMIENTOS REGIONALES DE POBLACIÓN Y CRECIMIENTO ECONÓMICO

Después de la Segunda Guerra Mundial, la población italiana creció moderadamente hasta mediados de los setenta, cuando se desaceleró hasta alcanzar un ritmo que llegó a ser el menor de Europa en los noventa (Eurostat, 1998, 2 y 3).6 TABLA 1. POBLACIÓN EN ITALIA (MILES )

EN NÚMEROS ABSOLUTOS Y COMO PORCENTAJE DEL TOTAL DEL PAÍS, POR REGIÓN

Año

Italia

Norte y Centro

Mezzogiorno

1951

Número 47,516

Número 29,873

% 62.9

Número 17,643

% 37.1

1961

50,624

31,291

61.8

19,333

38.2

1971 1981

54,025 56,557

35,223 36,504

65.2 64.5

18,802 20,053

34.8 35.5

1991 1997

56,778 57,563

36,241 36,619

63.8 63.6

20,537 20,944

36.2 36.4

Fuente: Istat, Annuario (1998, 39, 642; 1973, 8, 10; 1963, 12-14; 1953, 33).

En términos generales, la población italiana aumentó 21% entre 1951 (el primer censo de la posguerra) y 1997, con un incremento ligeramen5 Denominada la región semi-agraria, el Mezzogiorno tuvo el más bajo nivel socioeconómico de Italia, pero la segunda o tercera tasa más alta de litigios en el periodo 1945-1984 (Clark 1990, 559). 6 Italia y España compartieron un crecimiento poblacional del 1% en el periodo 1990-1997.

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te mayor del 23% en el Norte y Centro del país (NC) comparado con el 19% en el Mezzogiorno (MG) (véase tabla 1). La mayor parte de este crecimiento, 14%, ocurrió de 1951 a 1971 (el periodo original de SLADE), en contraste con un crecimiento de tan sólo 2% de 1981 a 1997. De hecho, NC creció mínimamente durante estas últimas dos décadas. El poco crecimiento que hubo ocurrió en MG. Aunque hubo fluctuación en la distribución de la población que vivía en MG ----con el 37% en 1951, porcentaje que descendió a 35 en 1971----, desde entonces MG ha recuperado prácticamente la participación que tenía en el total de la población en 1951. Si la dislocación social ocasiona el crimen, el detonante de la actividad criminal en Italia pudo haber sido la gran migración del Sur al Norte en los sesenta (véase apartado V). En 1997, el 6.5% de la población económicamente activa de Italia trabajaba en la agricultura. 7 Ello coloca al país dentro del promedio de los Estados miembros de la Unión Europea (Eurostat, 1998, 16-17). Este porcentaje representó una transformación dramática en la vida social italiana desde la Segunda Guerra Mundial. En 1951, el 57% de los trabajadores del MG y el 35% de NC estaban trabajando en la agricultura, aunque al final del periodo de SLADE, en 1970, había declinado a 31% en MG y 13% en NC (Merryman et al., 1979, 522-528). La teoría durkheimiana relaciona las elevadas tasas de litigios civiles con este tipo de cambio socioeconómico. Esta teoría habría pronosticado tasas de litigio en el NC superiores a la región menos urbanizada del MG, así como una tendencia hacia la fusión de las tasas en los noventa (Clark, 1990, 556 y 557). Esto no sucedió. En 1950 la tasa de demandas presentadas en MG en primera instancia fue 17% mayor a la tasa de NC, misma que descendió a siete puntos más en 1970. Sin embargo, en 1997 la tasa de MG fue 100% más alta, con 3,740 casos por 100 mil habitantes. En comparación con los 1,870 casos correspondientes a NC (Istat, Anuario, 1998, 147; Merryman et al., 1979, 162, 507). ¿Cuál es la causa de esta diferencia en el número de litigios entre el Mezzogiorno y el Norte y Centro de Italia? ¿Podría esta diferencia sugerir que también encontraremos mayor criminalidad y cargas de casos penales en MG en comparación con NC? Otra dimensión de la historia de Italia en la posguerra fue el milagro económico, casi equivalente al de Alemania. Italia pasó de ser uno de 7

En comparación con una población de trabajadores agrícolas de 8.3% en España.

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los países más pobres de Europa en 1945 a generar volúmenes crecientes de bienes y servicios, sobrepasando el producto interno bruto (PIB) de Inglaterra en el periodo 1985-1990 (il sorpasso). Con ello, Italia se convirtió en la quinta potencia económica mundial, después de Estados Unidos, Japón, Alemania y Francia (Cassese, 1993, 316; Sassoon, 1997, 75).8 A mediados de los noventa, el producto interno per capita continuó siendo superior al de Inglaterra, también en precios corrientes al ser ajustado sobre la base del poder de compra (Eurostat, 1999, 6-7; id., 1998, 14-15).9 La tabla 2 ilustra este crecimiento económico para Italia y para las dos regiones bajo análisis. TABLA 2. PRODUCTO INTERNO BRUTO PER CAPITA (EN MILES DE LIRAS DE 1997) EN ITALIA POR REGIÓN Año

Italia per capita

Porcentaje Norte Mezzogiorno MG como de y Centro per capita % de NC incremento per capita 1951 4,861 ---5,927 3,057 52 1955 5,983 23 7,402 3,626 49 1960 7,339 23 9,284 4,177 45 1965 9,318 27 11,348 5,831 51 1970 14,799 59 17,410 9,994 57 1975 16,801 14 19,346 11,720 61 1980 23,264 38 27,290 15,773 58 1985 25,493 10 29,666 17,503 59 1990 31,240 23 36,427 20,939 57 1995 32,692 5 38,461 21,200 55 1996 33,170 1 ---------1997 33,888 2 ---------Fuente: Istat, Annuario (1998, 296, 578; 1998a, 23-24, 65-66; 1984a, 3-5; 1973a, 7-8). Nota: En 1975, tuvo lugar una recesión de un solo año, con un descenso del PIB de 2%, lo que distorsionó el crecimiento del periodo 1970-1974. La tasa de crecimiento per capita de 61% puede atribuirse al hecho de que la recesión fue más severa en el NC que en el MG (véase Istat, Annuario, 1998, 297). 8 El promedio de expectativa de vida para los habitantes de Italia excede el de Estados Unidos por dos años (Eurostat, 1998, 2-3). En 1996, Inglaterra sobrepasó a Italia en el PIB, principalmente a causa del poder de compra de la libra esterlina. 9 Los precios de intercambio actuales utilizan el promedio de tres años 1994-1996 (Eurostat 1999, 6-7). En términos de poder de compra de 1996, Italia sobrepasó a Suecia y casi alcanzó a Francia y Holanda (Eurostat, 1998, 14 y 15).

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Sólo contados casos en la Unión Europea tienen discrepancias geográficas tan marcadas en producción económica como las existentes entre el Mezzogiorno y el Norte y Centro de Italia. El caso más cercano podría ser Alemania, país que está en proceso de integrar los territorios que estuvieron bajo dominio comunista en una economía unificada más grande (Eurostat, 1999, 4-7).10 Entre 1951 y principios de los ochenta, Italia experimentó un fuerte y sostenido crecimiento económico seguido del salto (sorpasso) entre 1985 y 1990 que ubicó al país por encima del Reino Unido. Sin embargo, los noventa fue una década de lento crecimiento. El gobierno abrazó el neoliberalismo pragmático, incluyendo la austeridad, la desregulación y la privatización (Sasson 1997, 85-88). ¿Cuál es el impacto de la reducción en el crecimiento económico que inició después de 1989 sobre el volumen de casos penales? El Sur de Italia inició el periodo con un PIB per capita equivalente al 52% del correspondiente al NC, pero descendió al 45% en 1960. La producción relativa del MG creció hasta llegar a ser 61% de la NC en 1960 gracias a la intervención del gobierno central y a los ingresos fiscales inferiores al promedio. Sin embargo, ocurrió un descenso que llegó a 55%, la cifra vigente. 11 Esta arraigada dualidad no es susceptible de aminorarse en los próximos años debido a que el Sur genera tan sólo el 10% de las exportaciones de Italia y mantiene una tasa de desempleo tres veces superior a la del Norte y Centro. Más aún, la legislatura abolió la redistribución de recursos Cassa per il Mezzogiorno en 1992 (Sassoon 1997, 82-83). ¿Cuál es la importancia de esta diferencia entre las dos regiones para la actividad criminal de NC y MG y el uso del procedimiento criminal para su control? IV. LA CULTURA POLÍTICA ITALIANA Y EL ESTADO DE DERECHO Italia participa de una cultura jurídica mediterránea que la distingue de sus vecinos del norte de Europa. Italia se mantuvo como una paradoja política (LaPalombara 1987, 3-24) o una democracia difícil (Spott y Wieser, 1986). Los Alpes y las fuerzas externas tales como la Guerra 10 Por ejemplo, Francia y el Reino Unido tienen economías mucho más homogéneas (Eurostat, 1999, 4-7). 11 A principios de los noventa, el promedio de consumo en el MG fue dos tercios del correspondiente a NC (Sassoon, 1997, 82).

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Fría, aislaron al país y sirvieron para convencer a los aliados de ignorar las diferencias en los sistemas político y jurídico italianos. Sin embargo, Italia es un miembro fundador de la Comunidad Económica Europea de 1957, misma que estableció una estructura jurídica que podría acercar a Italia a sus vecinos del norte. El Tratado de Maastricht de la Unión Europea de 1992 y las estipulaciones de la unidad económica y monetaria incrementaron significativamente la presión externa para el cambio político y económico en Italia, al reducir el espacio para las divergencias entre hechos y palabras. Adicionalmente, el colapso de la Unión Soviética erosionó el apoyo anticomunista de que gozaban los lideres tradicionales de los Partidos Cristiano Demócrata y Socialista. En 1993, en parte debido a la corrupción masiva y a los escándalos, desaparecieron los cinco partidos gobernantes de la posguerra (pentapartito) con su última coalición. Una alianza de centro-derecha, dirigida por el empresario de los medios de comunicación Silvio Berlusconi y su Forza Italia, ganó la elección de marzo de 1994 (Ginsborg, 1996, 19-23; Gundle y Parker, 1996b, 1-11). La crisis política de 1992-1994 reveló claramente que la bloqueada democracia italiana estaba sistemáticamente corrompida, dado que la ilicitud en el gobierno era rutina. La clase política (partitocrazia) había utilizado las instituciones gubernamentales para su propio provecho mediante la ‘‘privatización’’ de la esfera pública. Para acceder a un nombramiento político, era necesario contar con una membresía en el partido. Una extensa red de intercambios clientelistas (scambi occulti) se perpetuaba a través del sistema jurídico y creó una estructura de poder oculta detrás de lo que Sabino Cassese (1998) ha denominado el ‘‘stato introvabile’’. El servicio civil no estaba en mejores condiciones. Cassese, el ministro a cargo de la administración pública durante la crisis que precedió a la elección de marzo de 1994, calculó que en promedio, un italiano perdía tres semanas por año lidiando con la burocracia. La eficiencia y rapidez de respuesta del gobierno dependía de las presiones que un ciudadano podía ejercer sobre los servidores públicos, mismas que iban desde el uso de contactos hasta el soborno (Bull y Rhodes, 1997b, 3-6; Ginsborg, 1996, 23-24; Olgiati, 1985, 91-96). Entre 1950 y la crisis de 1992, es factible que la frustración de los ciudadanos ordinarios con los políticos y la administración pública afectara a la judicatura, las cargas de litigios penales y el sistema de justicia

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penal. ¿Cuáles son las implicaciones de los sucesos de los noventa para el ideal del Estado de derecho? Una respuesta es que las presiones más importantes del cambio relacionado con el Estado de derecho se generaron en el exterior a través de las conexiones italianas con la estructura supranacional europea y otros agentes de la globalización económica. En términos similares, Lawrence Friedman (1998) ha sostenido que el Estado de derecho está vinculado con la modernización y, a su vez, este proceso no es particularmente occidental o universal. En primer término, la Unión Europea (y el Consejo de Europa) introdujeron un nuevo estilo de política y derecho en Italia con base en reglas tecnocráticas del norte protestante que eran inconsistentes con las normas mediterráneas, clientelistas y personalizadas. 12 Durante gran parte del periodo bajo estudio, las últimas tendían a limitar a las primeras. Adicionalmente, la implementación de las directivas de la Unión Europea (UE) y el abuso fraudulento de los apoyos de la UE creó un desfase evidente para la población italiana altamente pro-UE. El Tratado de Maastricht, firmado en 1992, aplicó la presión final a los políticos italianos, quienes tuvieron que iniciar reformas políticas y económicas sustantivas. En segundo lugar, la globalización del mercado y la mayor competencia expusieron las deficiencias en el sistema jurídico nacional y en los mercados de capitales. Los inversionistas internacionales señalaron su falta de confianza en las prácticas colusivas tradicionales y en la regulación informal de las inversiones (Bull y Rhodes 1997b, 7 y 8; véase Dezalay y Garth, 1997). Una interpretación alternativa es que la moral oficial italiana intrínseca apoyó al Estado de derecho una vez que los vicios arriba descritos llegaron al exceso. Esta moral se encontró en la Constitución de 1948 y en su decidido apoyo a la europeización. Aunque existía una tensión considerable entre las prácticas cotidianas de los favores, conexiones y corrupción y la moral oficial del Estado de derecho, fue la segunda la que trajo la caída de la clase política venal.13 La mayor popularidad de 12 Todos los sistemas políticos (y jurídicos) recurren a algunas normas adscriptas y relaciones clientelistas; siempre es una cuestión de grado. 13 Paul Ginsborg (1996, 24 y 25) relata la historia de la cortina de Mario Chiesa, el primer socialista descubierto aceptando sobornos. Chiesa era el director de una casa de retiro en Milán. Su arresto, en febrero de 1992, marcó el principio de los escándalos de corrupción conocidos como ‘‘Tangentopoli’’. Ello ilustra la importancia simbólica de la moral oficial. Chiesa sostuvo ante el magistrado investigador Di Pietro que cuando

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los referendos fue otra señal de que los italianos estaban tomando más en serio las reglas jurídicas (Ginsborg, 1996, 24-26). V. EL

SURGIMIENTO DE UNA MAGISTRATURA ACTIVISTA: LOS JUECES Y PROCURADORES

Italia cuenta con una judicatura decididamente independiente. Esta independencia se extiende a los procuradores, con quienes aquélla comparte la misma educación y reclutamiento. Los jueces y procuradores integrantes de la magistratura de carrera gozan de autonomía e independencia externa respecto de las ramas políticas del gobierno, así como cierta independencia interna respecto de los otros magistrados (Constitución italiana, artículos 101.2 y 104.1). Antes de la Constitución de 1948, el ministro de Gracia y Justicia determinaba las adscripciones de los jueces y otras posibilidades de carrera, lo que produjo muchos abusos durante el fascismo. La solución constitucional consistió en que el Parlamento estableciera el Consejo Superior de la Magistratura (Consiglio Superiore della Magistratura o CSM) en 1958 (Constitución italiana, artículos 104-107; Legge núm. 195). El Consejo es un cuerpo de 20 jueces y procuradores electos (seleccionados por la magistratura en pleno), diez profesores de derecho y abogados (seleccionados por el Parlamento), el primer presidente y el procurador general de la Corte de Casación, y el presidente de la República, quien funge como presidente. 14 El CSM toma decisiones importantes sobre el personal del Poder Judicial y su operación interna (Cappelletti et al., 1967, 102-109; Certoma, 1985, 61-71).15 La tabla 3 ilustra el crecimiento de la magistratura italiana a partir de 1950. De un cuerpo pequeño de 4,281 en 1950, el número de jueces y procuradores de carrera se incrementó a 8,275 en 1996 (más 3,300 jueces de paz, que no son magistrados de carrera, fueron agregados en los contratistas llegaron a realizar pagos ilegales cerraba la cortina para que nadie pudiese enterarse de lo que acontecía. 14 Entre 1959 y 1975, el CSM tuvo 24 miembros electos (Guarnieri, 1997, 159, 173 n. 3). 15 El ministro de Gracia y Justicia del Poder Ejecutivo mantuvo cierto poder sobre la organización judicial, incluyendo el derecho de veto sobre la asignación de puestos administrativos, los exámenes de admisión para los magistrados y personal judicial y administrativo auxiliar (Legge núm. 195, artículos 14-16; véase Certoma 1985, 66 y 67).

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1995 para ayudar a lidiar con la crisis de la carga de casos civiles). En términos relativos, el incremento fue de 9 a 20 magistrados (incluyendo jueces de paz) por 100 mil habitantes. En comparación, en 1995 Alemania contaba con 22,100 jueces de carrera y 5,400 procuradores, lo que equivale a 33 por 100 mil habitantes (Clark, 1999, 90, 101). TABLA 3. MAGISTRADOS (JUECES Y PROCURADORES ) EN NÚMEROS ABSOLUTOS Y POR 100 MIL HABITANTES, POR REGIÓN Y SEXO Año

Italia

1950

Número /100 K 4,281 9

Norte y Centro % F ----

Número /100 K 2,342 9

EN ITALIA

Mezzogiorno

%F ----

Número 1,939

/100 K 10

%F ----

1955

5,517

10

----

2,827

10

----

2,330

11

----

1960

5,213

10

----

2,833

10

----

2,380

11

----

1965

5,509

10

----

3,072

10

----

2,437

11

----

1971

6,701

12

3

4,197

12

4

2,504

13

1

1981

6,965

12

9

4,308

12

10

2,657

13

8

1991

7,516

13

18

4,386

12

19

3,130

15

17

1996

11,575

20

27

6,683

18

----

4,892

23

----

Fuente: Istat (1994, tabla 4.5; 1984b, tabla 8; 1977, 3, 13, 96-153, 485); Merryman et al. (1979, 448-451, 506); Pellegrini (1997, 220-224); Violante (1997, 156-158); véase Cassese (1994, 211). Estos magistrados trabajaban en el sistema judicial ordinario. Su número total excluye las plazas autorizadas pero vacantes. La región del Norte y Centro incluye los jueces de la Corte de Casación, quienes resolvían recursos provenientes de toda Italia (véase apartado XII). Notas: 1971: estos números extraídos de datos del censo revelan la existencia de aproximadamente 505 magistrados en la Corte Constitucional, el Consejo de Estado, la Corte de Cuentas y cierto personal judicial (de los cuales 140 estaban en MG). El incremento en el número de magistrados entre 1965 y 1971 fue sobre estimado en NC (y en consecuencia subestimado en MG) en 223, dado que Marche y Umbria fueron incluidos en NC en 1971, pero fueron parte de la región semi-agraria de SLADE en 1965. 1981: estos números excluidos del censo llegan a sumar, aproximadamente, 555 magistrados (de los cuales 165 eran de MG) en la Corte Constitucional, Consejo de Estado, Corte de Cuentas y cierto personal judicial. 1991: el porcentaje de mujeres magistradas corresponde a los cuerpos de supervisión. 1996: Pellegrini (1997, 225). Incluye 3,300 jueces de paz, quienes eran jueces pero no magistrados de carrera. Primero decidieron los casos en 1995 (Nebbia, 1998, 171). Fueron asignados a las dos regiones de acuerdo con los porcentajes de magistrados de carrera. El porcentaje de mujeres proviene del Ministerio de Justicia (1993) y se informa en http://www.ojp.usdoj.gov/bjs/pub/ascii/wfbcjita.txt.

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Los candidatos que realizaban exitosamente el examen de aprendiz judicial (uditore giudiziario) con frecuencia eran los que tenían las mejores calificaciones como estudiantes de derecho. Algunas facultades de derecho cooperaban con el CSM, ofreciendo cursos complementarios para preparar a los estudiantes para los rigurosos exámenes y con ello reducir el número de vacantes. Después del periodo de aprendizaje, los magistrados gozan de inamovilidad como servidores públicos en los niveles altos de compensación hasta la edad de setenta años, cuando son acreedores de pensiones sustanciales. En 1963, se permitió a las mujeres tomar el examen. Gradualmente, el porcentaje de mujeres magistradas se incrementó de 18% en 1991 a 27% en 1997. Tradicionalmente, esta carrera jurídica era atractiva para los jóvenes juristas del Sur, quienes tienen menores oportunidades en las corporaciones y los despachos. Por ejemplo, en 1963 el 77% de los magistrados eran originarios del MG (Allum, 1973, 157, 199-200; Certoma, 1985, 71-72, 74).16 Adicionalmente, durante el periodo de la posguerra un número desproporcionado de magistrados trabajaba en el Mezzogiorno en comparación con el Norte y Centro de Italia (véase tabla 3).17 La tabla 4 ilustra la división entre procuradores y jueces y sus correspondientes responsabilidades en 1993. Las tendencias de activismo judicial se remontan a los años sesenta, cuando un número sustancial de jueces educados durante la posguerra reemplazó a la generación anterior nombrada bajo el fascismo. El estatuto del CSM de 1958 generó resentimiento entre los magistrados jóvenes, ya que permitía la subsistencia de la práctica de asignar salarios mayores a los jueces sobre la base de consideraciones distintas a su antigüedad. También transfirió las atribuciones sobre el estatus (ascensos y transferencias) y disciplina del Pleno del CSM y el Ministerio de Justicia a una sección especial del CSM controlada por jueces de nivel superior y el Consejo de Estado. La Associazione Nazionale Magistrati, controlada por los jueces más jóvenes, criticó el estatuto del CSM, mientras que los jueces de nivel superior reaccionaron formando su propia Unione dei Magistrati Italiani. 16 Sabino Cassese (1977, 69-118) investigó el proceso de ‘‘sureñización’’ de la administración pública desde los años treinta para las elites y desde los sesenta tratándose de los puestos ordinarios. 17 De hecho, hubo más magistrados per capita en el Sur, dado que NC incluye 305 jueces y 46 procuradores (procure generali) en la Suprema Corte de Casación en Roma en 1993 (Pellegrini, 1997, 220).

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TABLA 4. CARGOS DE LOS MAGISTRADOS EN ITALIA (1993), POR TIPO DE ÓRGANO Cargos de los magistrados Jueces de la Corte de Casación

Número 305

Jueces de los tribunales de apelación Jueces adscritos a los tribunales

962 2,790

Jueces de las preturas Jueces de los tribunales especializados (menores, patria potestad)

1,847 286

Aprendiz de juez Subtotal para jueces Procuradores en todos los tribunales Ministerio de Gracia y Justicia Oficina Nacional Anti-Mafia Consejo Superior de la Magistratura Total

150 6,340 2,148 128 21 2 8,639

Fuente: Pellegrini (1997, 220).

Las cuestiones generacionales y la ideología política, especialmente sobre los diferentes conceptos de independencia judicial, fueron la base de las divisiones. Los magistrados de centro-izquierda se oponían a las estructuras jerárquicas continuas y preferían paga igual para los jueces de los niveles alto y bajo con base exclusivamente en la antigüedad. También resentían las influencias políticas externas ligadas al continuo involucramiento del Ministerio de Justicia y a la revisión, por las cortes, de ciertas decisiones del CSM. Entre 1963 y 1975 el Parlamento accedió a muchas de estas demandas y eliminó los exámenes competitivos para las promociones (sustituyéndolos con el criterio de antigüedad), redujo los diferenciales en los salarios y otorgó más poder al CSM. Para mediados de los setenta, la magistratura italiana había adquirido una fuerza política significativa (Allum, 1973, 201-204; Guarnieri, 1997, 158-160; Nelken, 1996b, 197; Spotts y Wieser, 1986, 160; véase Legge núm. 195, artículos 10-13 y 17). El ascenso de las facciones políticas organizadas (correnti) en la magistratura ayuda a explicar la naturaleza del activismo de jueces y fiscales en Italia. En los sesenta, los magistrados más jóvenes percibieron

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447

que la fuerza dominante cristiano demócrata (DC) apoyaba el liderazgo de la magistratura a través de actividades coordinadas con el ministro de justicia y magistrados de alto rango. Consecuentemente, dirigieron su mirada hacia el partido socialista (PSI) en la etapa en que compartieron el poder con la mayoría gobernante de centro-izquierda, con el propósito de recibir apoyo para desmantelar la estructura profesional tradicional. Las corrientes, los partidos políticos y los medios desarrollaron relaciones políticas. Después de muchas rupturas y reconfiguraciones, hoy en día la magistratura está dividida en cuatro grupos, de izquierda a derecha: la Magistratura Democratica, Movimento per la Giustizia, Unità per la Constituzione y Magistratura Indipendente. Después de 1968, el partido comunista (PCI) se sobrepuso a su tradicional desconfianza hacia la judicatura ‘‘burguesa’’ y represiva y apoyó las reformas del PSI a la magistratura. Llegados los setenta, los jueces ‘‘democráticos’’ simpatizaban con el movimiento laboral. Ello fue particularmente evidente en la resolución de controversias laborales (incluyendo la seguridad laboral). Algunos procuradores activistas ganaron fama promoviendo iniciativas penales (protagonismo) en las esferas de la contaminación ambiental, la evasión fiscal y el fraude bancario. Después del éxito electoral de 1975, el PCI apoyó al PSI para dar el golpe de gracia a la jerarquía judicial: la representación proporcional con base en listas de candidatos contendientes para elegir a los veinte magistrados del CSM (Legge núm. 695, artículo 5o., que reforma la Legge núm. 195, artículos 25-27; Di Federico, 1995, 238-239; Guarnieri, 1997, 160164; Spotts y Wieser, 1986, 158-161).18 Desde 1976, todos los magistrados en el CSM han pertenecido a una corriente. Desde entonces hasta 1994, la composición del CSM ganó algunos miembros de la extrema izquierda (Magistratura Democrática) y perdió miembros de la extrema derecha (Magistratura Independiente), mientras que la centrista Unidad por la Constitución mantuvo una mayoría relativa. La politización de los magistrados y la orientación de izquierda claramente afectó la naturaleza de las decisiones profesionales, debido a que las transferencias y ascensos se basan exclusivamente en la antigüedad y no mediante intercambios recíprocos. Gracias a que el Mi-

18 Los diez miembros del CSM seleccionados por el Parlamento eran escogidos con base en su orientación partidista (Guarnieri, 1997, 173 n. 8).

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nisterio de Justicia decidió abstenerse, el CSM se convirtió en el enlace clave entre los partidos políticos y la magistratura. Esta estructura ayuda a explicar el ascenso del activismo judicial y de los procuradores. En los setenta, los jueces de izquierda argumentaron en favor de un enfoque menos positivista en la interpretación de códigos y leyes, con base en los principios constitucionales, entre ellos la igualdad. Ocasionalmente, estos jueces fácilmente permitían que los casos civiles y penales llegaran a la Corte Constitucional, una entidad innovadora que frecuentemente declaró inconstitucionales las disposiciones de leyes y códigos de la era fascista, en mayor medida que la más conservadora Corte de Casación (véase Merryman y Vigoriti, 1967). En ocasiones, los jueces respaldaron sus ideas con participaciones en reuniones colectivas y manifestaciones. También hubo una continua expansión en la intervención de los procuradores y jueces en asuntos políticamente delicados, como el terrorismo, y después el crimen organizado. A finales de los setenta, el Parlamento, con el apoyo del Partido Comunista, otorgó mayores poderes a los procuradores y jueces investigadores para luchar contra el terrorismo de izquierda y derecha. Algunos jueces y procuradores de primera instancia, denominados ‘‘pretori d’assalto’’, usaron estas herramientas en casos relacionados con la contaminación, las relaciones laborales y la protección al consumidor. La población empezó a ver a la magistratura como el instrumento para luchar contra los males sociales y promover el orden público. Sin embargo, al mismo tiempo, la capacidad de la magistratura para actuar discrecionalmente, para alegar cuestiones que no podían probarse y para detener por largos periodos a individuos que después eran declarados inocentes en juicio, alimentó las acusaciones de prejuicio político (Di Federico, 1995, 239; Guarneri, 1997, 160-164; Spotts y Wieser, 1986, 158-161). En síntesis, durante los setenta crecieron sustancialmente los poderes de investigación de los magistrados, especialmente sobre la policía. En los ochenta, estos instrumentos empezaron a utilizarse en contra de la mafia, no solamente en el Mezzogiorno sino cada vez más en el Norte. Esta vez, los partidos gobernantes no mostraron su apoyo. En cambio, el PCI siguió apoyando el activismo judicial. Algunos procuradores y jueces encontraron ejemplos de ‘‘poder oculto’’ alimentado por la corrup-

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449

ción administrativa y la de los partidos políticos. El PSI, dirigido por Bettino Craxi, contraatacó y promovió reformas constitucionales vía referéndum para regular la autonomía y discrecionalidad de los magistrados al incrementar la responsabilidad civil del Poder Judicial. En 1990, el presidente Francesco Cossiga, de democracia cristiana, lanzó un ataque al CSM. En este contexto, los magistrados iniciaron las investigaciones ‘‘Tangentopoli’’ o ‘‘mani pulite’’ (manos limpias) en contra de políticos, administradores y dirigentes empresariales en 1992. Estas investigaciones desembocaron en la crisis política de 1992-1994 (véase apartado IV). Eventualmente, 400 magistrados tomaron parte en este proceso. Incentivados por la opinión pública favorable a los magistrados, en 1993 el presidente Óscar Scalfaro y el gobierno de Carlo Ciampi, de abril de 1993 a marzo de 1994, cautelosamente apoyaron los esfuerzos de los magistrados (Allum, 1973, 201-204; Ginsborg, 1996, 26-28; Guarnieri, 1997, 164-166; Nelken, 1996a, 200, 204 n. 13; Pizzorusso, 1985, 116117). Sin embargo, la opinión pública ha sido ambivalente hacia los magistrados. Después de todo, en 1987 los electores apoyaron abrumadoramente el referéndum para hacer a los magistrados sujetos de responsabilidad civil por el daño que pudieran ocasionar. Adicionalmente, a mediados de los setenta y finales de los ochenta, los jueces procesaban los casos penales con lentitud, produciendo rezagos sustanciales. Lo mismo ocurrió con los casos civiles a finales de los ochenta (Pellegrini, 1997, 242-243; véanse tablas 15 y 18). La mala reputación de la magistratura a finales de los ochenta brindó al gobierno socialista la oportunidad de reemplazar el Código de Procedimientos Penales, de carácter inquisitorio y proveniente de la era fascista, con un Código que adopta el principio acusatorio. Anteriormente, la magistratura había impedido las reformas encaminadas a expedir un nuevo Código, porque no querían perder sus facultades exentas de escrutinio (Guarnieri, 1997, 164-165).19

19 Los magistrados también lucharon en contra de la reforma de 1995 en materia de detención preventiva (Nelken, 1996, 194, 203 nn. 16 y 18).

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La magistratura italiana se visualizaba como un cuerpo enfocado a las cuestiones penales en vez de las civiles (Ferrarese, 1997, 464-471; id., 1988, 168-169; Nelken, 1996a, 197). Éste era particularmente el caso de la Corte de Casación, cuya carga de casos desde 1950 siempre fue penal en más del 70%, lo que significa que sólo el 43% trabajaba en casos civiles (véase apartado XII). Debajo de la Corte de Casación, el 57% de los jueces restantes tramitaban asuntos penales (Varano, 1997, 660). Por supuesto que la mayoría de los procuradores trabajaban en casos penales. En lo que resta de este trabajo examinaremos la naturaleza y grado de la actividad delictiva italiana y la respuesta de la magistratura desde la denuncia del delito hasta el juicio, la apelación, la condena y el encarcelamiento. VI. ACTIVIDAD

DELICTIVA

Si bien algunos magistrados tienen bajo su responsabilidad asuntos de gran interés público, el magistrado ordinario se dedica a los asuntos penales y las controversias civiles rutinarios. La opinión pública sobre la competencia, imparcialidad y honestidad de los jueces y procuradores se basa principalmente en estas actividades. Antes de considerar las estadísticas de las cargas de casos penales en las secciones IX a XII, examinaremos: a) el flujo y reflujo de la actividad delictiva en Italia desde la Segunda Guerra Mundial; b) la respuesta de la judicatura, medida en términos de condenas penales, y c) su vinculación con la política de reclusión. En gran medida, los procuradores y jueces simplemente reaccionan al crimen. Sin embargo, la incidencia y severidad de los castigos monetarios o la encarcelación pueden en sí mismos influir en la actividad delictiva futura. La tabla 5 presenta la historia de los delitos denunciados en Italia por región entre 1950 y 1997, en forma agregada y manteniendo la población constante.

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TABLA 5. DELITOS DENUNCIADOS EN ITALIA, EN NÚMEROS ABSOLUTOS (MILES ) Y POR 100 MIL HABITANTES, POR REGIÓN Año

Italia Número /100 K

Norte y Centro Número /100 K

Mezzogiorno

1950

710

1,501

% sin sospechoso ----

----

----

% sin sospechoso ----

Número

/100 K

----

----

% sin sospechoso ----

1955

709

1,453

----

----

----

----

----

----

----

1960

820

1,628

----

----

----

----

----

----

----

1965

889

1,705

----

----

----

----

----

----

----

1970

1,015

1,886

55

706

2,264

59

309

1,640

46

1976

2,145

3,842

80

1,437

4,007

81

708

3,643

79

1980

1,920

3,400

76

----

----

----

----

----

----

1981

1,952

3,453

72

1,251

3,427

74

701

3,496

70

1985

2,000

3,497

69

1,317

3,621

70

693

3,423

67

1990

1,998

3,461

84

1,457

4,017

85

541

2,640

82

1991

2,817

4,875

83

----

----

----

----

----

----

1993

2,680

4,700

81

1,981

5,447

82

698

3,376

78

1995

2,938

5,129

83

2,003

5,489

82

935

4,493

83

1996

2,974

5,176

83

2,100

5,475

83

874

4,187

82

1997

2,856

4,962

81

2,020

5,516

82

836

3,992

78

Fuente: Istat (1998b, 34, 439); Annuario (1994, 199; 1991, 221; 1986, 222; 1982, 107; 1978, 109; 1971, 111). Los delitos denunciados (notizie dei reati) son aquellos en los que las autoridades judiciales han iniciado alguna actuación penal. Debido a las dificultades de implementación del Código de Procedimientos Penales de 1989, parte de la estadística correspondiente a 1990 no fue incluida sino hasta 1991. En consecuencia, los datos de 1990 resultaron más bajos de lo que hubieran sido, mientras que los datos de 1991 fueron más altos (Istat, Annuario, 1994, 199).

Los delitos denunciados aportan sólo una visión limitada de los niveles de criminalidad debido a que muchas personas no denuncian cierto tipo de delitos. Pero debido a que consideramos la misma categoría de información a través del tiempo, los errores por falta de denuncia deben tener menos efecto en el análisis comparado. De 1950 a 1970, la criminalidad italiana se incrementó gradualmente 26% en términos relativos por cada 100 mil habitantes. Sin embargo, en 1970 la criminalidad en el Norte y Centro de Italia fue 38% mayor que

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en el Mezzogiorno. Al mismo tiempo, el ingreso promedio en NC era 74% más alto, por lo que los delitos denunciados tendieron a incrementarse en un área con mayores recursos económicos. Debido a que muchos agricultores italianos dejaron sus parcelas (véase apartado III), la resultante transformación social no se circunscribió a una sola área. Sin embargo, en los sesenta el Sur perdió población mientras que se registró un crecimiento del 13% en el Norte y Centro (véase tabla 1). Muchos de los agricultores y desempleados del Sur que emigraron hacia el norte de Roma, atraídos por mejores oportunidades económicas, no podían encontrar empleo. Algunos de estos individuos recurrieron al crimen. El diferencial en la actividad delictiva denunciada continuó durante todo el periodo de la posguerra (al igual que los mayores ingresos en NC), aunque la brecha en la criminalidad se redujo en los setenta y ochenta, se incrementó de nuevo durante la ola de criminalidad en los noventa. La primera gran ola de criminalidad de la posguerra ocurrió entre 1971 y 1976, cuando el índice per capita aumentó en más del doble. La eficiencia de la policía declinó dramáticamente a medida que el índice de crímenes sin sospechosos se incrementaba de 55% en 1970 a 80% en 1976. Este nivel de eficiencia mejoró algo en los ochenta a medida que el porcentaje de crímenes sin sospechoso descendió, ubicándose entre 69% y 76%. Pero se deterioró de nueva cuenta en los noventa cuando la policía tan sólo podía identificar sospechosos en menos de la quinta parte de los delitos denunciados. En términos generales, el nivel de criminalidad se mantuvo estable entre 1976 y 1990, cuando inició la segunda ola de criminalidad de la posguerra. Esto empujó el número total de delitos de aproximadamente dos millones a cerca de tres millones anualmente (o casi 5 mil por 100 mil habitantes) durante los noventa. La primera ola de crímenes en los setenta se debió en gran medida a un incremento en el hurto (véase tabla 6), que coincidió con el menor incremento del ingreso per capita en la era de la posguerra. Pero el hurto también se convirtió en el delito característico de Italia durante el resto del siglo XX, promediando más de 60% y en ocasiones 70% de todos los delitos denunciados. Durante la segunda ola delictiva en los noventa (que se dio en forma paralela con una desaceleración económica), el promedio de hurtos per capita de nueva cuenta se incrementó significativamente.

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TABLA 6. DELITOS DENUNCIADOS EN ITALIA, EN NÚMEROS ABSOLUTOS Y POR 100 MIL HABITANTES, POR TIPO DE DELITO Año

1950 1955 1960 1965 1970 1976 1980 1985 1990 1991 1993 1995 1996 1997

Homicidio y tentativa de homicidio Número /100K 2,391 1,935 1,614 1,355 1,328 1,978 2,078 2,109 3,078 3,909 2,954 3,059 2,915 3,011

5.1 4.0 3.2 2.6 2.5 3.5 3.6 3.7 5.3 6.8 5.2 5.3 5.1 5.2

Robo, extorsión y secuestro Número

/100K

3,600 3,200 3,000 2,900 3,200 14,100 24,400 42,500 61,400 68,800 62,700 53,900 57,300 56,500

8 6 6 6 6 25 43 74 106 119 110 94 100 98

Hurto

Número (miles) 281 239 305 360 546 1,628 1,325 1,218 1,377 1,970 1,607 1,830 1,791 1,528

/100K 595 491 605 691 1,015 2,916 2,347 2,128 2,385 3,410 2,818 3,195 3,117 2,564

% total de delitos 40 34 37 40 54 76 69 61 69 70 60 62 60 54

Fuente: Istat (1998b, 30-31, 439). Los datos sobre homicidio excluyen el homicidio imprudencial y el homicidio que pone en peligro la seguridad pública (strage) (Istat 1998b, 31).

Otros tipos de delito siguen un patrón similar, generando una impresión sobre los cincuenta y sesenta como un periodo de criminalidad baja e incluso decreciente. Por ejemplo, el índice de homicidios en los cincuenta era de 5.1 por 100 mil habitantes. Este índice declinó a la mitad en 1970 y ascendió a 3.5 durante la primera ola de criminalidad. Después se mantuvo estable hasta la segunda ola de criminalidad en 1990, cuando de nueva cuenta excedió cinco homicidios por 100 mil habitantes. Otro ejemplo es la categoría de robo, extorsión y secuestro. Esta categoría siguió la tendencia del homicidio, excepto que el incremento de los setenta no se estabilizó, sino que continuó ascendiendo con el incremento del terrorismo en los setenta hasta que el nivel se estabilizó en los noventa en niveles altos, llegando a ser doce veces superior al nivel de 1950.

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VII. CONDENAS PENALES Podemos comparar directamente la relación entre patrones de criminalidad (en las tablas 5 y 6) y personas sentenciadas (en la tabla 7): TABLA 7. PERSONAS SENTENCIADAS EN ITALIA, EN NÚMEROS ABSOLUTOS Y POR 100 MIL HABITANTES , POR TIPO DE DELITO Total

Año

Homicidio y Robo, extorsión Hurto tentativa de y secuestro homicidio Número /100 K Número /100 K Número /100 K Número /100 K (miles) (miles)

1950

140

296

540

1.1

1,549

3

51

108

% total de condenas 37

1955

91

187

791

1.6

1,037

2

22

45

24

1961

120

237

636

1.3

1,096

2

21

40

17

1965

102

196

524

1.0

1,195

2

19

36

19

1970

65

121

304

0.6

885

2

10

18

15

1976

81

146

364

0.7

1,501

3

12

22

15

1980

134

238

494

0.9

3,382

6

22

39

17

1985

112

196

692

1.2

3,446

6

16

28

14

1990

118

205

473

0.8

4,818

8

21

36

18

1991

158

274

496

0.9

6,510

11

32

56

20

1993

193

339

766

1.3

7,235

13

33

59

17

1995

204

357

722

1.3

7,432

13

30

52

15

1996

245

427

593

1.0

8,466

15

36

62

15

1997

293

509

736

1.3

9,222

16

43

75

15

Fuente: Istat (1998b, 37, 440). La estadística de homicidios excluye el homicidio imprudencial y el homicidio que pone en peligro la seguridad pública (strage) (Istat, 1998b, 37).

Mientras que hubo un gradual incremento en la criminalidad de 1950 a 1970, el número de personas sentenciadas declinó 59% de un punto máximo de 296 en 1950 a 121 por 100 mil habitantes en 1970.20 En consecuencia, la proporción de condenas por la comisión de un delito 20 Hubo un periodo de más condenas de 1960 a 1962, que se reflejó en la tasa, para 1961, de 237 por 100 mil habitantes de la tabla 7 (véase Istat, 1998, 440).

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fue de 0.20, pero se deterioró a 0.06 en 1970, llegando la tasa de personas sentenciadas a un nadir de 121. Los jueces respondieron a la primera ola de criminalidad incrementando las sentencias per capita a 146 en 1976. Sin embargo, la proporción de condenas declinó aún más, llegando a ser de 0.04. En consecuencia, la probabilidad de que una persona resultara sentenciada por la comisión de un delito denunciado era de sólo 4%. La situación mejoró un tanto durante el resto de los setenta y ochenta, pero aun así hubo tan sólo 205 condenas por 100 mil habitantes en 1990, con una proporción de condenas sobre el total de delitos del 0.06. Finalmente, los jueces respondieron vigorosamente a la ola de criminalidad de los noventa aumentando el nivel de condenas en 148%, hasta llegar a 509 por 100 mil habitantes en 1997, con una proporción de condenas sobre el total de delitos del 0.10. El éxito de la magistratura en obtener sentencia condenatoria dependió del tipo de delito. Para el homicidio, la proporción de condenas en relación con el número de delitos alcanzó un punto alto de 0.41 en 1955. La proporción descendió a 0.23 en 1970. La proporción alcanzó el punto más bajo de la posguerra, 0.13 en 1991, al inicio de la segunda ola de criminalidad, pero mejoró a 0.24 en 1997, cerca del nivel de 0.23 para los homicidios, correspondiente a 1950. 21 Los hurtos presentan una situación distinta. La proporción de condenas, en 1950, estuvo en su punto máximo de 0.18. La proporción declinó significativamente en los cincuenta y sesenta. El incremento de hurtos iniciado en 1970 señaló la respuesta de los delincuentes que consideraron que el sistema penal había dejado de gozar de credibilidad como factor de sanción de la delincuencia. En 1970, una serie de fuerzas políticas se mezcló con factores económicos y sociales favoreciendo la actividad delictiva (véase apartado VI). En primer término, el Parlamento autorizó amnistías como una respuesta económica al creciente rezago de casos que tuvo lugar a finales de los sesenta (véanse tablas 13 y 15), y como una manifestación política de la izquierda de que el hurto repre21 El patrón para los robos, extorsión y secuestro fue similar. La proporción de condenas por la comisión de un delito empezó en 1950 en su punto máximo de 0.43, declinando gradualmente a 0.28 en 1970. Al final de la primera ola de criminalidad en 1976, la proporción era de 0.11 y continuó fluctuando alrededor de ese nivel con un punto bajo de 0.08 en 1990. Pero tal y como sucede con la proporción de homicidios, las condenas por robo, extorsión y secuestro se incrementaron hasta el 16% en 1997.

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sentaba un sustituto por la deficiencia redistributiva de los programas sociales del gobierno enfocados en los pobres (véase Mantovani, 1988, 799-800). Los procuradores y jueces izquierdistas también abandonaron la mayoría de los esfuerzos por castigar el hurto y la proporción de condenas descendió a 0.02 (véase Pavarini, 1994, 50-53; Spotts y Wieser, 1986, 159-60). Durante la primera ola de criminalidad, que terminó en 1976, esta proporción descendió a su punto mínimo inferior a 0.01. Para 1990, el nivel había llegado a tan solo 0.02. Sin embargo, los procuradores renovaron sus esfuerzos durante la ola de criminalidad de los noventa para obtener sentencias condenatorias por hurto, las que sólo alcanzaron una proporción de 0.03. Aunque los hurtos se incrementaron 5.4 veces de 1950 a 1997, hubo menos condenas al final del periodo en relación con el principio del mismo (véase tabla 7). Debe tenerse presente que el índice de criminalidad tendió a ser más alto en el Norte y Centro de Italia en comparación con el Mezzogiorno (véase tabla 5). Esta tendencia continuó durante la ola de criminalidad de los noventa. Lo que es sorprendente es que la proporción de condenas en el MG por 100 mil habitantes fue más alta que en NC, y en niveles crecientes en los noventa. En consecuencia, los magistrados del MG lidiaron con mayor efectividad con el crimen que sus colegas más liberales del Norte, lo que alimentó las más altas tasas de criminalidad de NC. Por ejemplo, la proporción de condenas de 1993 para NC fue de 339 personas por 100 mil habitantes, comparado con 357 personas en MG. Para 1997, esta brecha se incrementó a 442 para NC versus 626 para MG. Aún más, si se considera el lugar de nacimiento de los condenados, el diferencial se incrementó a 294 para los de NC versus 752 para los de MG. El hecho de que los sureños tuvieran una probabilidad dos y medio veces mayor de ser declarados culpables que los norteños alimentó la opinión popular en el Norte de que el crimen era parte de la cultura del Sur (Istat, 1998b, 38).22 Dado que desde 1970 el robo representó la mayor parte de los delitos y la tasa de criminalidad de NC siempre excedió la de MG, el delito se convirtió en una importante exportación del Sur hacia NC y generó ingresos importantes (aunque no declarados) para MG. 22 La brecha en la tasa de condenas en 1980 fue de 215 por 100 mil habitantes en NC en comparación con 281 en MG. Esta diferencia fue más grande para los casos de homicidio, misma que fue de 0.4 en NC y 1.7 en MG (Istat, 1983, 377).

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Las condenas de reincidentes ocurrieron más frecuentemente al final de una ola criminal que a su inicio (véase tabla 8). En términos generales, la judicatura probablemente respondió a la preocupación del público sobre la creciente criminalidad, incapacitando a los que podía y tratando de evitar que otros continuaran con la actividad delictiva. Consecuentemente, al inicio de los ciclos de actividad criminal de 1970 y 1990, el porcentaje de condenas (para todas las categorías de delitos) fue menor que en el año subsecuente sobre el que se ofrecen datos, mismo que correspondía a un punto cercano al nivel máximo de la criminalidad (véase tabla 8). Más aún, la tabla 7 detalla los índices de condena más altos en 1980 y 1997, lo que sugiere que la magistratura reaccionó a cada ola de criminalidad incrementando las condenas en general, así como en contra de las personas que habían cometido un delito con anterioridad.

PORCENTAJE

TABLA 8. CONDENAS EN ITALIA DE REINCIDENTES MUJERES , POR TIPO DE DELITO

Total

Homicidio y tentativa de homicidio

Año

1970 1980 1990 1997

Robo, extorsión y secuestro

Hurto

% reincidentes

%M

% reincidentes

%M

% reincidentes

%M

% reincidentes

%M

51 55 44 65

16 14 13 17

44 53 51 68

9 9 4 3

44 54 47 70

5 4 5 6

47 51 46 63

13 11 9 19

Fuente: Istat, Annuario (1998,159; 1991, 226; 1982, 111; 1972, 150).

No hubo un incremento relativo considerable en el número de mujeres condenadas en el contexto del cuádruple crecimiento de las condenas desde 1970 (véase tabla 8). La excepción principal a esta situación general fue el hurto. A finales de los noventa, la cifra correspondiente al hurto excedió la proporción del total de delitos. En general, las sentencias en Italia han sido generosas (Pavarini, 1994, 50-53; véase tabla 9). Desde el inicio del primer ciclo de criminalidad en 1970, los jueces impusieron multas en un promedio del 40% a 51% de las sentencias. Cuando la sentencia era de prisión, la sentencia

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promedio no excedió de seis meses. Por ejemplo, en 1997 los jueces sentenciaron de la siguiente manera: 1) 30% a condenas menores a tres meses; 2) 28% por periodos de tres a seis meses (la categoría modal), y 3) sólo 7% tratándose de dos años (Istat, Annuario, 1998, 159). El único cambio sustantivo en la política de sentencias desde 1970 que se desprende de la tabla 9, fue el uso de multas en lugar de encarcelamiento por hurto en los noventa. TABLA 9. CONDENAS EN ITALIA, Total Año

Homicidio y tentativa de homicidio

POR PENAS Y TIPO DE DELITO Robo, extorsión y secuestro

Hurto

% sólo multa

Modal de sentencia prisión (meses)

% sólo multa

Modal de sentencia prisión (meses)

% sólo multa

Modal de sentencia prisión (meses)

% sólo multa

Modal de sentencia prisión (meses)

1970 1980

40 51

<6 3-6

0 0

36-120 >120

0 0

12-36 12-24

0 <1

<6 3-6

1990 1997

44 46

3-6 3-6

0 0

>120 >120

0 1

12-24 12-24

4 31

3-6 3-6

Fuente: Istat, Annuario (1998, 159; 1991, 226; 1982, 111; 1972, 150). Nota: Típicamente, las sanciones económicas son nominales. En 1997, 59% de los penalizados con sanciones económicas debían menos de un millón de liras. 4% debían más de cinco millones de liras (Istat, Annuario, 1998, 159).

La tabla 10 ilustra la razón de por qué los sujetos a detención preventiva (véase apartado VIII) tenían interés en admitir su culpabilidad y obtener una condena temprana. En 1980, el dictado de la sentencia de primera instancia tomaba 19 meses en promedio, mientras que, como vimos en la tabla 9, la sentencia típica era meramente de multa. Aunque la sentencia fuera de prisión, esta pena promediaba sólo entre tres y seis meses.

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TABLA 10. ETAPA

DE LOS PROCESOS EN QUE LAS SENTENCIAS DE CONDENA CAUSABAN EJECUTORIA EN ITALIA (1980), EN PORCENTAJE Y POR TIEMPO PROMEDIO DE DURACIÓN DEL PROCESO (EN MESES )

Tipo de delito

Total de condenas Homicidio Robo, extorsión, secuestro Hurto

Instrucción y primera instancia

Apelación

Casación

Todos los casos Duración Duración 65 28

% 70

Duración 19

% 23

Duración 44

% 7

8 14

35 29

49 58

48 31

43 28

66 47

55 35

53

24

38

39

9

59

33

Fuente: Istat (1983, 372-375).

La mayoría de las condenas finales (70%) ocurrieron en procedimientos de primera instancia que duraron 19 meses en promedio.23 Para el 23% que apeló, el proceso se retrasaba 25 meses adicionales, mientras que el 7% que solicitaba la revisión en casación de las cuestiones jurídicas esperaba otros 21 meses, llegando a un total de 5.4 años entre la presentación de la denuncia penal y la sentencia definitiva. Sin embargo, en promedio, la dilación para todas las condenas era de 28 meses. Este periodo se incrementó para los delitos más graves, pues era más alta la probabilidad de que fueran objeto de apelación y casación. Si un acusado estaba en libertad durante el juicio, la estrategia de su abogado podía ser la opuesta a la de declararse culpable, dilatando la sentencia definitiva. Cuando la duración de la pena de prisión por el delito no era muy larga, la estrategia del acusado consistía en alargar el proceso, incluyendo la apelación, a fin de que transcurriera dicha duración antes de que la sentencia causara ejecutoria (véase Código Penal ----CP----, artículos 158 y 160).24 Adicionalmente, el frecuente uso de la 23 Conforme al nuevo Código de Procedimientos Penales, las condenas en primera instancia se incrementaron de 79% en 1993 a 85% en 1997 (Istat, 1998, 36). 24 El plazo de prescripción es de cinco años para los delitos con pena máxima inferior a cinco años. Empieza a correr de la fecha de la comisión del delito, pero puede reiniciarse cuando termina la investigación e inicia el juicio (decreto di citazione a giudizio).

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amnistía parlamentaria en Italia finiquitaba la mayoría de los casos, con excepción de los delitos más graves. 25 El periodo 1968-1971 ilustra esta situación. El número de acusados amnistiados durante estos cuatro años (comparado con los acusados de hurto en paréntesis) fue de 20,517 (3,646), 9,688 (1,815), 248,733 (21,043) y 111,576 (15,847) (Istat, Annuario 1974, 157).26 ¿Que mejor incentivo podría haber para dilatar el procedimiento que esperar una amnistía? La reforma de 1989 para incrementar la eficiencia y la equidad del proceso penal también trajo consigo la necesidad de modificar el artículo 79 constitucional sobre la amnistía y el indulto (Legge costituzionale núm. 1, artículo 1o.). Fue un intento de restringir las coaliciones parlamentarias, al requerir un voto de dos terceras partes para utilizar la amnistía como método principal para resolver las cuestiones criminales. A principios de los noventa, los defensores frecuentemente se resistían a utilizar los procedimientos sumarios del nuevo Código; aun con el incentivo de las penas reducidas, debido a que mantenían la esperanza de una amnistía que extinguiera la pena (Panagia, 1992, 431-437; véase CP, artículos 151 y 174; nuevo Código de Procedimientos Penales, artículo 672). Además de los delitos, los tribunales italianos también procesaban las contravenciones o faltas (contravvenzioni), incluyendo: a) las infracciones de tránsito (frecuentemente, conducir bajo el efecto de bebidas alcohólicas); b) las infracciones contra el orden público en el Código Penal, y c) las leyes especiales de impuestos, higiene y alimentos, disposición

Pero aunque se interrumpa, el plazo general de prescripción no puede exceder más de 50% la duración de la pena, el equivalente a siete y medio años en este ejemplo (CP, artículos 157, 158 y 160). 25 El artículo 79 constitucional regula la amnistía, la cual requiere una ley del Parlamento, seguida de un decreto presidencial. Los presidentes han dejado los detalles políticos a la legislatura y simplemente han transcrito las leyes en los decretos. Inmediatamente después de la Segunda Guerra Mundial hubo algunas amnistías específicas, seguidas de los más generales ‘‘decreti del Presidente della Repubblica’’ números 922 (1953), 460 (1959), 5 (1963), 332 (1966), 1084 (1968), 283 (1970), 413 (1978), 744 (1981), 865 (1986), y 75 (1990). Ciertas amnistías tuvieron que ver sólo con delitos fiscales: números 834 (1973), 525 (1982) y 43 (1983) (Panagia, 1992, 431-437). 26 Por ejemplo, en 1970 los jueces sentenciaron a 65,295 personas por delitos (véase tabla 7). Al mismo tiempo, liberaron (prosciolti) a 408,522 personas, de las cuales el 61% recibió amnistía. Para los hurtos, el porcentaje de amnistía otorgadas fue de 60% (Istat, Annuario, 1972, 150).

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de residuos industriales y otros asuntos similares. En 1997, hubo 111,510 condenas por contravenciones, la mayoría de las cuales fueron castigadas con una multa (usualmente pequeña) (Istat, Annuario, 1998, 160). VIII. POLÍTICA

PENITENCIARIA

Podría pensarse que la privación de la libertad sería la consecuencia natural de la condena por un delito y que entre el número de personas sentenciadas y las encarceladas aparecerían tendencias constantes. También podría suponerse que el nuevo Código de Procedimientos Penales de 1989 afectaría los motivos por los cuales las personas son enviadas a prisión, y que la reclusión se justificaría, en la mayoría de los casos, por el hecho de que un acusado hubiera sido sentenciado por la comisión de un delito. El estilo italiano tiende a demostrar que estas suposiciones no son correctas, aunque no del todo (véase tabla 11). A grandes rasgos, hay correlación entre el número de personas sentenciadas y el promedio de encarcelamientos. Justo cuando las condenas descendían en el periodo que concluyó en 1970 (aunque el delito se incrementó), el número de reclusos se redujo 60% entre 1950 y 1970, hasta el punto mínimo de la posguerra de 21,391 reclusos o 40 por 100 mil habitantes. Sin embargo, en respuesta a la ola de delitos de los setenta, se incrementaron las condenas y el número de reclusos creció 40% por ciento entre 1970 y 1975 hasta 56 por 100 mil habitantes (o 30,726 reclusos). Este número se mantuvo constante hasta 1981, cuando se incrementó de nuevo hasta llegar a 42,795 en 1984, descendiendo a 26,150 en 1990. El nivel de condenas (véase tabla 7) se incrementó dramáticamente desde finales de los setenta hasta 1980, cuando empezó a declinar hasta 1987. Ambas variables coincidieron de nuevo en los noventa en respuesta a la segunda ola de delincuencia. En este último periodo, el número relativo de reclusos en un día promedio creció 93%, de 46 en 1990 a 88 en 1997 (o 50,527 reclusos), tasa que, sin embargo, era menor a los 101 reclusos por 100 mil habitantes en 1950.

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TABLA 11. RECLUSOS EN ITALIA EN NÚMEROS ABSOLUTOS Y POR 100 MIL HABITANTES, POR SEXO Y MOTIVO DE LA PRISIÓN Total de reclusos (fin de año)

Sentenciados Detención preventiva

Año

1950 1955 1959 1965 1970 1975 1980 1985 1990 1991 1993 1995 1996 1997

Número 47,648 32,351 33,794 36,158 21,391 30,726 31,765 41,536 26,150 35,485 50,212 47,759 48,564 50,527

/100 K % M 101 6 66 6 68 6 70 5 40 5 56 4 56 5 73 5 46 5 62 5 88 5 83 4 85 4 88 4

% 32 35 31 26 27 22 20 21 21 18 19 22 19 18

% 68 65 59 66 63 73 73 74 74 78 78 75 78 79

Medidas de seguridad % ------10 8 10 5 7 5 5 4 3 3 3 3

Reclusos nuevos durante el año ---129,243 88,702 63,746 56,657 48,760 91,369 92,576 95,329 57,736 80,234 99,072 93,051 89,517 88,024

Fuente: Istat (1998b, 521-524; 1973b, 390). Istat no proporciona las estadísticas sobre personas encarceladas por medidas de seguridad en 1950 y 1955. En consecuencia, el número total de reclusos y las nuevas estadísticas fueron subestimadas durante esos años, mientras que los porcentajes de condena y detención preventiva son demasiado altos. La detención preventiva (custodia cautelare) puede tener lugar en cualquier momento antes de que la sentencia del acusado sea definitiva, incluyendo el procedimiento de apelación.

La duración promedio de la estancia en prisión en Italia se mantuvo inferior a un año en todo el periodo de la posguerra. Esto se debió en parte a la política del Parlamento de reducir la sobrepoblación en las cárceles mediante el otorgamiento de amnistías, pero también a la política liberal de los magistrados de permitir liberaciones antes de la conclusión de las condenas. Por ejemplo, en 1976 los jueces otorgaron: a) libertad provisional al 55% del total de la población encarcelada; b) amnistía a otro 25%, y c) tan sólo obligaron al 20% a cumplir sus condenas (Spotts y Wieser, 1986, 166 y 167). Se puede calcular el promedio general de

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estancia de la tabla 11 si se divide el total de reclusos al final del año entre el número total de reclusos que ingresaron en prisión durante el año. Esta tasa empezó en 0.37 en 1950, ascendió a 0.53 (poco más de seis meses) en 1959 y declinó a 0.34 al final de la primera ola de delincuencia en 1975. Entonces, la proporción se incrementó a 0.44 en 1985, de nueva cuenta excedió la mitad por año en 1992 y alcanzó el punto máximo de 0.57 en 1997. En consecuencia, en los noventa la judicatura trató de luchar contra el incremento en la criminalidad con encarcelamientos que promediaron más de seis meses, así como mayores tasas de condenas. Estos números se refieren a estadías en las prisiones y no a la duración promedio de las sentencias. Es importante enfatizar que el juez en la audiencia preliminar puede ordenar el encarcelamiento de una persona como prisión preventiva (custodia cautelar) si existe evidencia sustancial de culpabilidad (nuevo CPP, artículos 273.1, 275.3 y 285) 27 o como medida de seguridad (misure di sicurezza) si la persona es ‘‘socialmente peligrosa’’ (CP, artículos 202 y 206; véase nuevo CPP, artículos 312 y 313).28 De 1959 a 1997 la proporción de los reclusos italianos sentenciados por un delito gradualmente declinó de 31% a 18%. La detención preventiva ha sido y continúa siendo la causa dominante de encarcelamiento en Italia (véase Spotts y Wieser, 1986, 165-166). El Código de Procedimientos Penales de 1989 trató de mejorar los derechos de los acusados en materia de prisión preventiva. El Código fue reformado en 1995 para reducir los abusos del Poder Judicial (nuevo CPP, artículos 272-315, reformado por la Legge núm. 332, véase parte V). Estas reglas permitían la detención preventiva sólo si el procurador proporcionaba pruebas sustantivas de que un acusado había cometido un delito susceptible de castigarse con por lo menos dos años de prisión, además de que existiera la posibilidad de fuga, de afectar a un testigo u otros indicios de la comisión de un delito grave. Adicionalmente, el Có27 El tiempo de la detención preventiva se deduce de la condena (CP, artículo 137; véase nuevo CPP, artículo 657). 28 Los delincuentes menores, ebrios, drogadictos, enfermos mentales y otros pueden ser detenidos en una prisión especial o reformatorio, un hospital psiquiátrico, una colonia agrícola o lugar de trabajo (CP, artículos 206 y 215). En 1970, 2,230 personas se encontraban detenidas por cuestiones de seguridad al 31 de diciembre (véase tabla 8), dividida de la siguiente manera: reformatorio (1%), hospital (79%), colonia agrícola (9%) y casa de trabajo (11%) (Istat, 1973b, 287).

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digo estableció plazos máximos de detención para cada etapa del procedimiento y permitió una compensación de hasta 100 millones de liras por decisiones judiciales notoriamente improcedentes (nuevo CPP, artículos 274, 275, 303-306, 314 y 315).29 Sin embargo, en 1997 los jueces utilizaron la prisión preventiva para poner al 87% de los nuevos reclusos bajo custodia (véase tabla 11), mientras que tan sólo 13% eran sujetos a castigo por haber sido sentenciados (Istat, 1998b, 453).30 La tasa de detención preventiva de 1997 fue similar, sin importar la categoría del delito. Sin embargo, esta situación cambió a partir 1980, cuando era más probable que el acusado de un delito grave permaneciera detenido durante el procedimiento. En consecuencia, el porcentaje de detención preventiva de 90 fue superado en los homicidios (97%) y los robos (94%). En 1970, antes de la primera ola de criminalidad, el nuevo índice de detención preventiva fue de 82% (Istat, 1998b, 451-453; id., 1983b, 528-530; id., 1973, 292). La magistratura y el Parlamento hicieron otros cambios sustantivos en la política carcelaria. En 1970, el 13% de todos los nuevos reclusos había sido acusado o sentenciado por una falta menor. Esta cifra se incrementó a 17% en 1980. Sin embargo, después de que el Parlamento despenalizó muchas faltas menores, sujetándolas a sanciones administrativas (Legge núm. 689, artículos 1o., 33 y 102) y de la implementación del nuevo CPP, el porcentaje de reclusos sentenciados sólo por una contravención se redujo en 1997 a menos del 1%. El encarcelamiento se ha utilizado en menor medida tratándose de acusados o sentenciados por hurto. Aunque el número de nuevos reclusos se mantuvo similar (véase tabla 11) y las condenas casi se duplicaron (véase tabla 7), el nuevo porcentaje de reclusos acusados o sentenciados de hurto declinó de 35% a 21% entre 1980 y 1997 (Istat, 1998b, 451-453; id., 1983b, 528-530; id., 1973, 292).31

29 El Código también fijo límites a las detenciones (incluyendo el periodo después de la sentencia cuando estaba pendiente la apelación): dos años de detención para delitos con penas máximas de hasta seis años; cuatro años de detención para delitos con máximos de 20 años, y seis años de detención para otros delitos (nuevo CPP, artículo 303.4). 30 Menos del 1% fueron encarcelados como medida de seguridad (Istat, 1998b, 453). 31 Entre 1980 y 1997, el porcentaje de nuevos reclusos acusados o sentenciados por homicidio se mantuvo constante en 2%, pero se incrementó para robo, extorsión y secuestro de 8% a 11%.

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Otro evento importante en la política penitenciaria italiana de los noventa ha sido el encarcelamiento de los extranjeros. Más que nunca, hay nuevos reclusos que son extranjeros, ascendiendo de 21% en 1993 a 31% en 1997. En este año, el 21% de todos los reclusos eran extranjeros (Istat, Annuario, 1998, 162-163).32 Adicionalmente, entre 1990 y 1992 la proporción de consumidores de drogas en prisión aumentó de 20% a más de 60% (Pavarini, 1994, 57). En 1997 era menos probable que los reclusos fueran liberados antes de cumplir con su sentencia. Los jueces liberaron sólo al 6% anticipadamente (de manera condicional) y ninguno por amnistía o perdón. En contraste, en 1970 los jueces otorgaron amnistía al 19% de los encarcelados y otorgaron la libertad condicional a otro 3% (Istat, 1998b, 445; id., 1973, 286-287).33 IX. EL SISTEMA JUDICIAL PENAL La estructura judicial italiana en el periodo inmediato de la posguerra se asemejaba mucho a su antecesora de finales del siglo XIX. Esta estructura fue influenciada por la judicatura francesa. Tenía forma de pirámide jerarquizada, con la Corte de Casación en la cúspide, encargada de mantener la uniformidad nacional en la interpretación de la ley. Le seguían los tribunales de apelación (colegiados), con la función de corregir los errores de hecho y derecho en las sentencias, y los tribunales inferiores de primera instancia, divididos según la cuantía de su competencia. Estos tribunales de primera instancia incluyen los uffici di conciliazione (ahora giudici di pace) para asuntos civiles menores y dos niveles de tribunales para asuntos civiles y penales, es decir, preture y tribunali.34 En forma análoga al caso francés, también había tribunales (con su propia instancia de apelación) para resolver los asuntos penales más gra32 Este fenómeno ocurrió principalmente en el Norte y Centro de Italia, donde el 30% de la población encarcelada en 1997 eran extranjeros, en comparación con el 9% en el Sur. En 1997, 56% de las nuevas reclusas eran extranjeras, representando el 25% del total de mujeres encarceladas al final de 1997 (Istat, Annuario, 1998, 163). 33 En 1980, los jueces otorgaron libertad condicional al 13% de los que salían de prisión, mientras que menos del 1% fueron sujetos de amnistía (Istat, 1983b, 525). Pero estas cifras fluctuaban considerablemente. Por ejemplo, el Parlamento otorgó amnistía a 7 mil y 14 mil reclusos en 1978 y 1981 respectivamente (Spotts y Wieser, 1986, 166167). 34 La organización judicial italiana carece de tribunales de comercio especiales, a diferencia de Francia.

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ves, con un colegio mixto de jueces profesionales y legos, sujetos a la revisión final en casación. Adicionalmente, las apelaciones de las jurisdicciones menores iban a una primera instancia superior o directamente a casación. Durante la segunda mitad del siglo XX se reestructuró el Poder Judicial. Varios factores explican el proceso. En primer término, la criminalidad en Italia se incrementó 231% de 1950 a 1997 (véase tabla 5). Aun con las simpatías de los poderes Judicial y Legislativo hacia algunos tipos de delitos, el procesamiento de un mayor volumen de casos inevitablemente condujo a más sentencias y apelaciones. Adicionalmente, el índice per capita de presentación de demandas civiles creció 217% en el mismo periodo. 35 La presión representada por esta carga de casos convenció a los juristas y legisladores de que el sistema debía simplificarse, principalmente a través de la unificación de la primera instancia en torno a su responsabilidad principal de pronunciar la resolución inicial. Esto implicó eliminar los uffici di conciliazione y mejorar la distribución de las preture, transfiriendo la competencia en apelación de los tribunales penales a los tribunales de apelación y suprimiendo los tribunales colegiados de tres jueces. Sólo quedaron los tribunales unitarios de primera instancia (Decreto legislativo núm. 51; Legge núm. 30; véase Luiso, 1999, 676-678). Segundo, la ideología democrática republicana reaccionó en contra de la experiencia italiana fascista de 1922 a 1944 y argumentó en favor de cambios estructurales y procesales en la judicatura. Un cambio estructural fue establecer una Corte Constitucional con jueces simpatizantes de los valores republicanos. Otro aspecto fue crear el CSM que promoviera un tercer poder gubernamental independiente (véase apartado V). Un tercer cambio consistió en transferir, en una etapa temprana, parte de la soberanía nacional al sistema europeo de tribunales supranacionales, lo que dio a los litigantes italianos el derecho de pedir la revisión de las sentencias italianas (véase apartado IV). Este enfoque liberal de los derechos individuales fue favorable al cambio procesal en Italia, particularmente tratándose de los procedimientos penales. No fue accidental que el único código nuevo de la pos35 Excluyendo los tribunales de ‘‘conciliazione’’ y de justicia de paz, había 623 demandas civiles en primera instancia por 100 mil habitantes en 1950, comparado con 1,978 en 1997 (Istat, Annuario, 1998, 147; Merryman et al., 1979, 162).

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guerra se refiriera a la materia procesal penal en 1989. La Corte Constitucional italiana, la doctrina y la Corte Europea de Derechos Humanos generaron presión para el cambio mediante decisiones críticas y ensayos sobre las reglas y prácticas italianas. Los intentos de elaborar un nuevo Código de Procedimientos Civiles encontraron la resistencia de los abogados (Chiarloni, 1999, 263, 276-281). En cambio, el Parlamento, con el apoyo de los abogados, tuvo éxito en expedir un nuevo Código de Procedimientos Penales en contra de la resistencia de una magistratura debilitada a fines de los ochenta (Legge núm. 81; véase apartado V). El Código de Procedimientos Penales de 1989 rechazó el modelo inquisitorio francés y adoptó un procedimiento penal de tipo más acusatorio. Con el objetivo de mejorar la protección de los derechos individuales, el Código redujo el poder de los procuradores, facultó a los jueces para desahogar pruebas por su cuenta cuando fuere posible y dio mayores posibilidades a los abogados defensores para confrontar a los testigos de la parte contraria. Podría esperarse que este enfoque utilizaría más recursos de la judicatura y se convertiría en un serio problema a la luz del incremento de casos. Los redactores del Código previeron este hecho y establecieron ciertas alternativas al procedimiento tradicional y adoptaron el juicio sumario y los procedimientos de negociación con reducciones de sentencias (plea bargaining) para evitar que los casos llegaran a juicio (véase Grande, 2000). Para entender mejor los casos penales italianos es importante enfatizar la participación de los magistrados en el procedimiento penal, desde la supervisión de la policía judicial hasta el momento en que un individuo es liberado de prisión. La policía judicial incluye a la mayoría de las fuerzas de la policía (nuevo CPP, artículo 57). Antes de 1989, la policía judicial debía notificar oportunamente los delitos (notizia di reato) (véase tabla 5) al juez de pretura (también actúan como un procurador) o a un tribunal procuratorial (CPP de 1930, artículos 2o. y 231-234). A partir del Código de 1989, la policía lleva a cabo esta actuación ante un procurador (pubblico ministero o procuratore), vinculado con uno de estos tribunales de primera instancia (nuevo CPP, artículos 330 y 347). La Corte Constitucional y la doctrina dominante han interpretado el mandato de persecución obligatoria (Constitución, artículo 112) como obligación de los procuradores de revisar los expedientes penales consignados, aunque no se nombre un sospechoso.

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DAVID S. CLARK

X. PRETURE La tabla 12 contiene el número de juicios requeridos ante jueces (pretori) de preturas. Una entrada en esta categoría significaba que un pretore, actuando tanto como procurador (pubblico ministerio) y juez instructor en la etapa de instrucción secreta (istruzione), había decidido expedir un citatorio para juicio (CPP de 1930, artículos 220, 230, 231 y 406409). 36 En este juicio público, el pretore actuaba como juez mientras que otro magistrado (o delegado) asumía el papel de procurador. El abuso o la percepción de abuso de los derechos de los acusados con este procedimiento inquisitorial eminentemente secreto fue una razón importante para la reforma del Código de 1989 (véase Certoma, 1985, 243, 245). Desde 1990, el procurador abre una investigación preliminar al recibir la denuncia de un delito. Esta actuación, junto con cualquier recomendación que presente, es revisada por un juez de la investigación preliminar (giudice per le indagini preliminari), denominado comúnmente como GIP. El GIP controla la obtención de pruebas y garantiza el examen contradictorio de los testigos en los plazos que fija el Código, mismos que normalmente no deben exceder seis meses. Sin embargo, el plazo puede ampliarse hasta dieciocho meses o incluso dos años para ciertos delitos. Durante la etapa de investigación, un procurador puede solicitar al GIP desechar la acusación (richiesta di archiviazione) y la utilización de procedimientos especiales o juicios (nuevo CPP, artículos 326-328, 335, 358, 392, 401, 405-411, 415-417 y 549-555; véase Grevi, 1994, 147-161). Antes de 1989, las faltas menores al Código y los delitos punibles con un máximo de tres años de prisión o sólo con penas pecuniarias eran competencia de las preturas (CPP de 1930, artículo 31). 37 El Código de 1989 incrementó la competencia de la pretura para conocer de de36 El número de procedimientos de instrucción siempre excede el de los delitos (véase tabla 5), dado que el traslado de un procedimiento a otro tribunal se cuenta como nuevo. La mayoría de los casos presentados ante procuradores fueron desechados (decreto di archiviazione) por razones tales como falta de pruebas o el transcurso del plazo de prescripción. 37 En 1984, algunos delitos adicionales fueron incluidos, como el hurto con agravantes, mismo que se incrementó con 37 mil juicios presentados ante preturas (Legge núm. 400; Istat, Annuario, 1986, 219).

ESTILOS ITALIANOS: LA JUSTICIA PENAL

469

litos punibles hasta con cuatro años de prisión, además de otros delitos de importancia como el hurto con agravantes, el fraude y el homicidio imprudencial (nuevo CPP, artículo 7o.). Entre 1950 y 1997, se incrementó el número de juicios penales por 100 mil habitantes presentados ante los pretori en 46% (véase tabla 12). En el mismo periodo, el número relativo de magistrados de carrera se incrementó 122% (véase tabla 3), con el propósito de que más horas-hombre estuvieran disponibles para hacerle frente a esta carga de trabajo, salvo que otros asuntos demandaran su atención. Estos otros asuntos dieron lugar a un descenso en los casos presentados a los tribunales, pero un incremento en las apelaciones y los recursos de casación (véanse apartados XI y XII). TABLA 12. JUICIOS PENALES ANTE PRETORI EN ITALIA, EN NÚMEROS ABSOLUTOS (MILES ) Y POR 100 MIL HABITANTES , POR REGIÓN Año 1950 1955 1960 1965 1970 1976 1980 1983 1990 1991 1993 1995 1996 1997

Italia Norte y Centro Mezzogiorno Número /100 K Número /100 K Número /100 K 249 536 112 418 137 697 254 517 118 413 137 660 273 539 135 454 139 660 312 590 170 538 142 666 217 405 116 333 101 538 351 635 210 585 141 725 328 583 186 511 142 715 293 518 ------------Entrada en vigor del Código de Procedimientos Penales de 1989 116 205 61 169 55 267 195 343 ------------354 620 199 547 155 747 425 742 ------------434 756 ------------449 781 238 650 212 1,010

Fuente: Istat, Annuario (1998, 155-156; 1994, 197-198); Istat (1993, 239); Annuario (1986, 219); Istat (1983b, 286); Annuario (1978, 107); Istat (1973, 171); Merryman et al. (1979, 276, 507).

470

DAVID S. CLARK

De 1950 a 1965, los pretori solicitaron un número relativamente constante de juicios. A finales de los sesenta, los magistrados más jóvenes, promotores de valores sociales democráticos, habían reemplazado a muchos magistrados que habían servido durante la dictadura fascista, particularmente a nivel de pretura. Colectivamente, estos magistrados jóvenes implementaron una política de despenalización de facto de los delitos ‘‘injustos’’. Aun cuando se incrementó la criminalidad (véase tabla 5), llevaron a juicio 31% menos casos per capita en 1970 comparado con 1965. Este impulso fue significativamente más fuerte en el Norte y Centro de Italia (reducción de 38%) que en el Mezzogiorno (reducción de 19%). ¿Podría esta acción ser una causa parcial de la primera ola criminal de Italia de 1971 a 1976, cuando la tasa de criminalidad per capita aumentó a más del doble (véase apartado VI)? Los pretori respondieron iniciando 57% más juicios entre 1970 y 1976, incrementándose de 635 por 100 mil habitantes, un nivel que declinó en los ochenta y no se volvió a ver hasta la segunda ola de criminalidad en los noventa. Una vez que el Código de Procedimientos Penales de 1989 fue implementado en su totalidad en 1993, la tasa de juicios se incrementó 26% en 1997, para llegar a 781 por 100 mil habitantes, el nivel más alto de la posguerra. Aunque el nivel de criminalidad era consistentemente menor en MG en comparación con el NC, la tasa de juicios de MG siempre fue superior, de 67% más alto en 1950 a 55% más alto en 1997. El Sur, por lo menos en este respecto, asumió un enfoque más conservador y punitivo en materia de ley y orden. La información sobre las decisiones de los pretori (véase tabla 13) refleja en términos generales las mismas tendencias descritas para los juicios solicitados, aunque con menos volatilidad. Esto también es válido para el mayor uso relativo de las preture en MG que en NC.

ESTILOS ITALIANOS: LA JUSTICIA PENAL

471

TABLA 13. JUICIOS PENALES RESUELTOS POR LOS PRETORI EN ITALIA, EN NÚMEROS ABSOLUTOS (MILES ) Y POR 100 MIL HABITANTES, POR DURACIÓN PROMEDIO EN PRIMERA INSTANCIA (MESES ) Y POR REGIÓN Año

Italia

Norte y Centro

Mezzogiorno

Número /100 K Duración Número /100 K Duración Número /100 K Duración

1950 1955 1960 1965 1970 1976 1980 1983 1990 1991 1993 1995 1996 1997

247 532 9 106 396 9 141 717 246 501 5 110 388 6 136 657 266 525 6 126 426 6 140 665 283 535 8 144 456 7 139 651 263 490 7 142 408 6 101 641 346 625 14 ---------------315 560 10 179 493 9 136 682 283 501 10 ---------------Entrada en vigor del Código de Procedimientos Penales de 1989 214 377 10 113 312 9 101 493 ---166 293 11 ------------321 564 13 ---------------322 562 18 ---------------437 761 19 ---------------409 711 21 224 612 16 185 885

9 4 6 8 7 ---10 ---12 ------------27

Fuente: Istat (1998b, 41-42); Annuario (1998, 155-156; 1994, 197); Istat (1993, 239240); Annuario (1991, 217); Annuario (1986, 219); Istat (1983b, 286); Annuario (1978, 107); Istat (1973, 171-172); Merryman et al. (1979, 270, 277-278, 507). Calculamos la duración promedio sumando los tiempos de la investigación preliminar de los magistrados (antes de 1990, etapa de istruzione), su supervisión judicial, más el juicio ante la pretura. Antes de 1993, utilizamos el método SLADE para calcular el promedio de duración (Merryman et al., 1979, 609-610; véase Clark y Merryman, 1976). De 1993 en adelante, utilizamos los números de Istat (Istat, Annuario, 1998, 144). 1990: Incluímos 99,705 casos resueltos en preturas conforme al CPP de 1930, estimados por la proporción entre instrucción y juicios en 1983 (Istat, Annuario, 1991, 217). Estos casos se distribuyeron entre las regiones de acuerdo con la proporción regional para los casos del CPP de 1989. La duración promedio fue para los casos correspondientes al Código de 1989.

La tasa de trabajo en general fue estable, usualmente en 500 por 100 mil habitantes, exceptuando por la expansión de 28% durante la primera ola de criminalidad, el descenso durante el cambio de Código en 1989 y el incremento de 26% en juicios decididos entre 1993 y 1997.

472

DAVID S. CLARK

El tiempo promedio de procesamiento para los casos criminales de pretura que llegan a juicio (incluyendo las fases de instrucción o investigación) excedieron un año sólo en 1976, al final de la primera ola de criminalidad, hasta que los procedimientos del Código de 1989 chocaron con la segunda ola de criminalidad en los noventa. Entre 1993 y 1997 el retraso promedio se incrementó de 13 a 21 meses, con los jueces MG aparentemente menos dispuestos a utilizar los nuevos métodos. La ironía de esto es que uno de los principales objetivos del nuevo Código era incrementar la eficiencia de la judicatura italiana en la negociación de sentencias y otros procedimientos alternativos a un juicio.38 Una de las innovaciones del Código de 1989 fue el juicio sumario (giudizio abbreviato), que otorga a un defensor el derecho de requerir la resolución rápida de su caso con base en el expediente de la investigación del GIP más el testimonio del defensor. El procurador y el juez deben otorgar esta petición si el caso puede resolverse con base en el expediente. A cambio de ahorrar al Estado recursos judiciales, un juez debe reducir la sentencia del acusado por un tercio si es encontrado culpable (nuevo CPP, artículos 438-442; véase Pizzi y Marafioti 1992, 2328, 31-33). Este procedimiento ha sido menos importante a nivel de pretura, descendiendo de 4,355 a 2,569 casos entre 1993 y 1997. 39 La situación fue diferente en los tribunales (véase tabla 15) en donde los juicios sumarios GIP se incrementaron de 6,708 a 7,009 casos, lo que equivale a un octavo del número de juicios tradicionales decididos por los jueces de los tribunales. Las personas culpables de crímenes más serios procesados por los tribunales bien pueden preferir la reducción de un tercio en la sentencia. Ello se desprende de los porcentajes de culpabilidad de 84% en 1993 y 86% en 1997 (Istat, 1998b, 43; Annuario, 1994, 197). Otra innovación fue la negociación de la sentencia explícita (applicazione della pena su richiesta). El procurador y el acusado pueden estar de acuerdo en reducir la sentencia normal hasta en un tercio si el término negociado no excede de dos años. Más aún, el procurador puede ofre-

38 Los procuradores MG, los GIPs y los pretori tomaron más tiempo en procesar los casos que los magistrados NC (Istat, 1998b, 41 y 42). 39 Los GIPs redujeron el porcentaje de personas declaradas culpables en juicios sumarios de 66% a 61% entre 1993 y 1997 (Istat, 1998b, 43; Annuario, 1994, 197).

ESTILOS ITALIANOS: LA JUSTICIA PENAL

473

cer una suspensión condicional de esta sentencia de dos años o menos (CP, artículo 163; nuevo CPP, artículo 444.3).40 El GIP o juez responsable del juicio, dependiendo de la etapa procesal, debe estar de acuerdo con el arreglo, el cual no elimina crímenes vía negociación. De hecho, un acusado puede solicitar directamente al juez esta negociación, aunque el procurador no esté de acuerdo (nuevo CPP, artículos 444-448; véase Pizzi y Marafioti, 1992, 21-23). En menos de una década, la negociación de sentencia se ha convertido en una parte importante del procedimiento penal italiano, aunque se puede incrementar la eficiencia si esta opción se promueve más entre procuradores en las audiencias preliminares de GIP. En 1993 y 1997 los GIPs de pretura estuvieron de acuerdo con tan sólo 15,790 y 13,550 casos respectivamente. Pero en los juicios (usualmente durante la primera audiencia) las preturas resolvieron mediante negociación el 44% de las 165,844 condenas en 1993 y el 42% de las 201,635 condenas en 1997. 41 Los tribunales GIP aceptaron más fácilmente terminar un número sustancial de casos menores: 13,800 en 1993 y 16,693 en 1997. Más aún, los jueces de los tribunales (véase tabla 15) resolvieron mediante negociación el 37% de las 32,003 condenas en 1993 y el 41% de las 39,857 condenas en 1997 (Istat, 1998b, 43; Annuario, 1994, 197).42 Una última alternativa a los juicios es el procedimiento de decreto penal (procedimento per decreto penale), que ya había sido utilizado antes de 1989. Ahora es más atractivo para los defensores. El objetivo del procedimiento es que la pretura resuelva crímenes para los que una multa es un castigo adecuado. Los procuradores pueden ofrecer terminar dicho caso con un descuento del 50% de la multa. El GIP ejecuta un decreto de condena si así lo acuerda con el acusado (nuevo CPP, artículos 459 y 460; CPP de 1930, artículos 506 y 507; véase Pizzi y Mara-

40 Si el acusado no comete otro delito en cinco años, la sentencia original se extingue. Si comete otro delito, el juez puede revocar la suspensión (CP, artículos 167 y 168; nuevo CPP, artículo 445.2). 41 La proporción general de condenas respecto de inocentes (proscioglimento, incluyendo assoluzione) fue de 2.0 en 1993 y 1.5 en 1997 (Istat, 1998b, 43; Annuario, 1994, 197). 42 La proporción general de condenas respecto de inocentes fue 2.4 en 1993 y 2.6 en 1997 (Istat, 1998b, 43; Annuario, 1994, 197).

474

DAVID S. CLARK

fioti, 1992, 20-21). Sin embargo, entre 1993 y 1997, el número de decretos penales descendió de 170,229 a 128,051 (Istat, 1998b, 43; Annuario, 1994, 197).43 XI. TRIBUNALES

COLEGIADOS Y AUDIENCIAS PENALES

Los procedimientos penales ante los tribunales colegiados han sido más elaborados que en las preturas. Por ejemplo, antes de 1989 todas las instrucciones ante las preturas eran sumarias. En los tribunales una instrucción podía ser sumaria ----desarrollada por un procurador---- o formal ----desarrollada ante un juez instructor (giudice istruttore)----, dependiendo de las circunstancias. Los juicios públicos ante los tribunales se desarrollaban ante tres jueces, ninguno de los cuales era el juez instructor. Frecuentemente el ‘‘juicio’’ era meramente una recepción formal de los resúmenes escritos de testimonios y otras evidencias del expediente de instrucción (CPP de 1930, artículos 295, 296, 389, 423 y 437; véase Certoma 1985, 231-245). Desde 1989, los procesos ante preturas y tribunales se entrelazaron en mayor medida, debido a que ambos tipos de tribunales utilizaban los GIPs para controlar el trabajo de los procuradores (véase nuevo CPP, artículos 549-567). Aunque el número relativo de los juicios de pretura iniciados entre 1950 y 1997 se incrementó 46% (véase tabla 12), las consignaciones ante los tribunales descendieron 37%, de 198 en 1950 a 124 por 100 mil habitantes en 1997, una cifra que sólo había ocurrido a finales de los cincuenta y principios de los sesenta (véase tabla 14). Estas tendencias opuestas entre los dos tipos de tribunales pueden atribuirse al cambio de competencia, por el cual el conocimiento de ciertos delitos se transfirió de los tribunales a las preturas en 1984 y 1989.

43 Los tribunales GIPs incrementaron el número de decretos impuestos durante el mismo periodo de 5,147 a 8,869 (Istat, 1998b, 43; Annuario, 1994, 197).

ESTILOS ITALIANOS: LA JUSTICIA PENAL

475

TABLA 14. JUICIOS PENALES INICIADOS ANTE TRIBUNALES COLEGIADOS Y AUDIENCIAS PENALES (CORTI D’ASSISSE) EN ITALIA, EN NÚMEROS ABSOLUTOS (MILES ) Y POR 100 MIL HABITANTES, POR REGIÓN Año

Italia

Norte y Centro

Mezzogiorno

Tribunales

Audiencias

Tribunales

Audiencias

Tribunales

Audiencias

No.

No.

No.

No.

No.

No.

/100K

/100K

/100K

/100K

/100K

/100K

1950

92

198

----

----

43

162

----

----

49

247

----

----

1955

65

133

----

----

30

105

----

----

35

171

----

----

1960

66

130

----

----

32

107

----

----

34

162

----

----

1965

104

196

----

----

56

176

----

----

48

224

----

----

1970

107

199

1.2

2.2

62

178

0.6

1.6

45

239

0.6

3.3

1976

136

246

1.0

1.8

84

235

0.4

1.2

52

265

0.6

2.9

1980

142

252

0.9

1.6

87

240

0.4

1.1

55

274

0.5

2.5

1983

160

283

1.0

1.8

----

----

----

----

----

----

----

----

1988

150

265

0.9

1.6

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----

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----

----

----

----

----

Entrada en vigor del Código de Procedimientos Penales de 1989 1990

62

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----

----

36

99

1991

51

----

----

----

----

1993

51

----

----

----

30

1995

59

----

----

----

----

1996

68

----

----

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----

----

----

----

----

----

----

----

1997

71

----

----

----

38

104

0.3

0.7

33

158

0.5

2.2

---83 ----

0.2

0.7

26

128

0.4

2.0

----

----

----

----

----

----

0.2

0.5

21

101

0.2

1.2

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----

----

----

Fuente: Istat, Annuario (1998, 155-156; 1994, 197-198); Istat (1993, 239); Annuario (1991, 217; 1986, 219); Istat (1983b, 286); Annuario (1978, 107); Istat (1973, 171); Merryman et al. (1979, 273, 507). 1990: incluímos 20,298 juicios ante tribunales unitarios y 331 juicios ante tribunales colegiados conforme al CPP de 1930 (Istat, Annuario, 1991, 217). Las cifras regionales incluyen estos juicios, mismos que fueron asignados de acuerdo con la división para los juicios establecida en el Código de 1989.

Más allá del cambio de orientación competencial, hubo patrones similares de carga de casos entre los dos tipos de tribunales. Durante el primer incremento de la criminalidad (1970-1976), el número relativo de juicios iniciados se incrementó 24%. Pero a diferencia de las preturas, que entonces experimentaron una caída en juicios iniciados, las consig-

476

DAVID S. CLARK

naciones ante los tribunales llegaron al punto alto de la posguerra en 1983, lo que condujo a la reforma competencial de 1984. Análogamente, durante la segunda ola criminal el número de juicios iniciados ascendió 38%. La preferencia regional del MG por los juicios comparado con NC es similar para los tribunales y las preturas. Para los tribunales colegiados, que conocen de los delitos más graves, la incidencia relativa de los juicios en el MG sobre NC fue frecuentemente el doble y en 1997 llegó al triple. 44 La situación de los juicios decididos por los tribunales (véase tabla 15) fue en términos generales similar a los juicios iniciados, excepto que la tendencia descendiente para los juicios resueltos entre 1950 y 1997 fue más pronunciada. En términos generales, el patrón que antecede los noventa fue de forma de ‘‘U’’ con el punto menor en 1965, con sólo 81 juicios resueltos por 100 mil habitantes, mientras que los dos brazos se ubicaron en 230 en 1950 y 293 en 1990. Hubo dos periodos de incrementos sustanciales de productividad de 1965 a 1970 y de 1988 a 1990, lo que redujo significativamente el promedio de demoras, en ambos casos reduciéndolo a un año. De otra manera, las demoras usualmente excedían un año (excepto durante los cincuenta), llegando a puntos críticos: a) en 1976 (24 meses) al final de la primera ola de criminalidad; b) en 1988 (33 meses) antes de la transferencia en la carga de juicios hacia las preturas conforme al nuevo Código, y c) en 1997 (25 meses) durante la segunda ola de criminalidad. Como en el caso de los pretori, los jueces de los tribunales parecerían no poder cumplir las metas de eficiencia del nuevo Código ante el incremento de juicios iniciados en los noventa. Como en el caso de los preturas del MG, los tribunales del MG trabajaban más despacio que sus contrapartes en NC conforme a los procedimientos del Código de 1989.

44 Una audiencia penal (corte d’assisse) está integrada por ocho jueces (el presidente del tribunal de apelación, otro juez de carrera de los tribunales, y seis jueces legos) quienes conjuntamente deciden cuestiones jurídicas y de hecho. Su competencia incluye delitos en contra del Estado, homicidios y esclavitud (CCP de 1930, artículo 29). En 1989, la competencia por delitos en contra del Estado fue limitada a quienes tienen una sentencia de cuando menos 10 años, pero fue ampliada para cubrir la mayoría de los otros delitos con sentencias de cuando menos 24 años.

ESTILOS ITALIANOS: LA JUSTICIA PENAL

477

TABLA 15. JUICIOS

PENALES RESUELTOS EN TRIBUNALES COLEGIADOS Y AUDIENCIAS PENALES EN ITALIA, EN NÚMEROS ABSOLUTOS (MILES ) Y POR 100 MIL HABITANTES, POR DURACIÓN PROMEDIO (MESES) EN PRIMERA INSTANCIA, POR REGIÓN Año

Italia Tribunales No.

/100K

Norte y Centro

Audiencias D*

No.

Mezzogiorno

Tribunales

Audiencias

Tribunales

No.

D*

No.

/100K

No.

Audiencias

/100K

D*

No.

1950

107

230

11

----

52

193

10

----

55

280

11

----

1955

65

131

10

----

30

104

11

----

35

169

9

----

1960

63

124

14

----

29

99

15

----

34

160

14

----

1965

43

81

15

----

24

76

17

----

19

88

13

----

1970

107

199

12

1.3

62

178

11

0.6

45

238

14

0.7

1976

117

211

24

1.1

----

----

----

----

----

----

----

----

1980

148

264

18

0.9

90

248

19

0.4

58

292

17

0.5

1983

146

258

20

0.9

----

----

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----

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1988

135

238

33

1.0

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Entrada en vigor del Código de Procedimientos Penales de 1989 1990

166

293

12

0.8

88

242

10

0.3

78

382

14

0.5

1991

44

78

16

0.4

----

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----

----

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----

1993

50

87

19

0.4

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1995

48

----

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----

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1996

64

111

23

0.5

----

----

1997

59

103

25

0.6

33

----

91

----

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----

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----

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21

0.2

26

125

30

0.4

* D = Duración. Fuente: Istat (1998b, 41-42); Annuario (1998, 155-156; 1994, 197); Istat (1993, 239240); Annuario (1991, 217; 1986, 219); Istat (1983b, 286-287); Annuario (1978, 107); Istat (1973, 171-172); Merryman et al. (1979, 274-275, 507). Calculamos la duración promedio agregando la etapa de investigación preliminar de los procuradores (istruzione antes de 1990), su supervisión judicial además del juicio ante los tribunales. Antes de 1993, utilizamos el método SLADE para calcular la duración promedio (agregando tres meses para la instrucción al tiempo del juicio ante el tribunal de 1950 a 1965). A partir de 1993 utilizamos las estadísticas de Istat (Annuario, 1998, 144). 1990: Incluímos 132,133 juicios ante tribunales y 528 juicios ante las audiencias penales, resueltos conforme al CPP de 1930 (Istat, Annuario, 1991, 217). Las cifras regionales incluyen estos juicios, mismos que fueron distribuidos con base en la división para juicios establecida en el Código de 1989. La duración promedio fue para los casos regidos por ambos códigos.

478

DAVID S. CLARK

XII. TRIBUNALES

DE APELACIÓN

Hasta 1984, los procuradores o defensores apelaban las sentencias de las preture ante un colegio de tres jueces (CPP de 1930, artículo 512; Legge núm. 400; Ordinamento Giudiziario, artículos 43 y 48), excepto tratándose de ciertos asuntos no sujetos a apelación que podían revisarse en casación.45 Todos los juicios penales, incluyendo también los casos ante preture y tribunales colegiados iniciados después de 1984, son apelados ante tribunales de apelación integrados con tres jueces, excepto los asuntos no apelables susceptibles de casación. En términos generales, entre 1950 y 1997 el número de apelaciones por 100 mil habitantes se incrementó 30%, de 103 (tribunales y tribunales de apelación) a 134 (tribunales de apelación) (véase tabla 16). En los cincuenta, las apelaciones se volvieron más comunes contra las sentencias de las preturas y tribunales penales. En consecuencia, mientras el número de juicios penales resueltos fue constante de 1950 a 1960 (véase tabla 13), el número de apelaciones interpuestas se incrementó 57%. Igualmente, mientras el número de juicios resueltos ante tribunales descendió 65% entre 1950 y 1965 (véase tabla 15), el número de apelaciones se mantuvo constante. Otra manera de ilustrar este fenómeno es comparar la incidencia de las apelaciones contra sentencias de primera instancia entre 1950 y 1965. Para los juicios de preture, este número ascendió de 0.10 a 0.16, y para los juicios ante tribunales ascendió de 0.21 a 0.60. Al final de la primera ola de crimen en 1976 el número relativo de apelaciones se incrementó (desde 1970) 37% para los tribunales y 49% en los tribunales de apelación, con la incidencia respectiva de apelaciones en 0.18 y 0.30.

45 Las sentencias de las preturas por delitos cometidos antes del 29 de noviembre de 1984 eran apeladas conforme a las reglas anteriores a la reforma aplicables a los tribunales, lo que explica las estadísticas de los tribunales de 1988 en la tabla 16.

ESTILOS ITALIANOS: LA JUSTICIA PENAL

479

TABLA 16. CASOS PENALES APELADOS EN TRIBUNALES Y TRIBUNALES DE APELACIÓN EN ITALIA, EN NÚMEROS ABSOLUTOS (MILES ) Y POR 100 MIL HABITANTES , POR REGIÓN Año

Italia Tribunales Tribunales apelación

Norte y Centro Tribunales Tribunales apelación

Mezzogiorno Tribunales Tribunales apelación

1950

No. 25

/100K 54

No. 23

/100K 49

No. 11

1955

36

73

23

46

17

1960

43

85

25

50

21

1965

45

85

26

49

1970

44

82

23

43

1976

62

112

35

1980

59

105

43

1983

46

82

1988

6

11

1990

----

----

59

104

----

----

37

102

----

----

22

1991

----

----

37

65

----

----

----

----

----

----

----

----

1993

----

----

59

104

----

----

32

88

----

----

27

131

1995

----

----

59

103

----

----

----

----

----

----

----

----

1996

----

----

73

127

----

----

----

----

----

----

----

----

1997

----

----

77

134

----

----

38

104

----

----

39

185

/100K 41

No. 11

/100K 42

No. 14

61

11

36

19

69

12

42

22

24

77

14

44

21

28

79

15

42

16

64

36

101

21

59

26

77

32

87

26

72

42

74

----

----

----

108

191

----

----

----

/100K 71

No. 12

/100K 60

90

12

59

107

13

61

96

12

57

87

8

44

133

14

74

28

139

17

86

----

----

----

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-------

Entrada en vigor del Código de Procedimientos Penales de 1989 107

Fuente: Istat, Annuario (1998, 155-156; 1994, 197-198); Istat (1993, 239); Annuario (1991, 217; 1986, 219); Istat (1983b, 286); Annuario (1978, 107); Istat (1973, 171); Merryman et al. (1979, 79, 82, 507). Entre 80 y casi el 100% de las resoluciones en las audiencias penales fueron apeladas ante una audiencia de apelación, y su división regional es presentada en la tabla 14. 1990: Incluímos 42,446 recursos de apelación conforme al CPP de 1930 (Istat, Annuario, 1991, 217). Las cifras regionales incluyen estas apelaciones, mismas que fueron asignadas de acuerdo con las proporciones de 1980.

El segundo incremento delictivo de la posguerra aumentó las demandas presentadas en tribunales de apelación en 29%, entre 1993 y 1997. La incidencia de apelaciones de las preturas y tribunales combinados ascendió ligeramente de 0.28 a 0.29, cifras más cercanas a la tasa en 1976 para las apelaciones contra sentencias de tribunales que para las apelaciones contra sentencias de preture. En el periodo de la posguerra, los liti-

480

DAVID S. CLARK

gantes del MG usaban el sistema judicial penal mucho más que la gente del NC. Las apelaciones del MG por 100 mil habitantes excedieron los niveles para el NC tanto en tribunales como en tribunales de apelación. Durante la segunda ola de criminalidad, el número relativo de apelaciones se incrementó 41% para llegar a 185, mientras que los números para el NC ascendieron sólo 18% para llegar a 104, entre 1993 y 1997. Los patrones de resolución de las apelaciones de tribunales penales (véase tabla 17) fueron similares a los de la interposición de los recursos. El MG fue más activo per capita que NC. El nivel nacional de apelaciones resueltas se incrementó consistentemente de 1950 a 1982, pero el promedio de duración nunca excedió un año, excepto al final de la primera ola de criminalidad en 1976 (en 13 meses). Sin embargo, las cargas de trabajo en apelación afectaron los recursos de casos de primera instancia, cuyo tiempo de tramitación se deterioró (véase tabla 15). En consecuencia, el Parlamento eliminó la competencia de apelación de los tribunales colegiados en 1984. TABLA 17. APELACIONES PENALES RESUELTAS EN TRIBUNALES EN ITALIA, EN NÚMEROS ABSOLUTOS (MILES) Y POR 100 MIL HABITANTES, SEGÚN DURACIÓN PROMEDIO (MESES) Y POR REGIÓN Año 1950 1955 1960 1965 1970 1976 1980 1983 1988 1990

Italia

Norte y Centro

Mezzogiorno

Número /100 K Duración Número /100 K Duración Número /100 K Duración 28 61 9 12 44 9 16 84 10 33 68 5 16 56 5 18 85 5 44 87 5 22 75 5 22 106 6 38 72 8 20 64 9 18 84 7 55 102 6 34 97 6 21 111 6 55 100 13 ---------61 108 9 34 93 27 134 10 8 43 77 10 ------------------27 48 11 ------------------6 11 11 -------------------

Fuente: Istat, Annuario (1991, 217; 1986, 219); Istat (1983b, 286-287); Annuario (1978, 107); Istat (1973, 171-172); Merryman et al. (1979, 83-85, 507). Utilizamos el método SLADE para calcular la duración promedio.

ESTILOS ITALIANOS: LA JUSTICIA PENAL

481

El ritmo de trabajo de los tribunales de apelación fue estable entre 1950 y 1976 (véase tabla 18). Pero su incapacidad para resolver más apelaciones durante la primera ola de criminalidad, cuando la presentación de recursos se incrementó 49% entre 1970 y 1976 (véase tabla 16), elevó la duración promedio del procedimiento, por primera vez en la posguerra, a más de un año (21 meses). Los esfuerzos para atacar la carga de trabajo entre 1976 y 1980 mejoraron el promedio de sentencias en 54%, de 50 a 77 apelaciones por 100 mil habitantes, lo que redujo el promedio de tramitación de los casos a 14 meses. Sin embargo, estos esfuerzos se debilitaron a principios de los ochenta. La reforma de 1984 otorgó competencia en apelación a los tribunales de apelación. A pesar de ello, y aun con 114 apelaciones resueltas por 100 mil habitantes, existió un promedio de dilación de 32 meses. Sólo el incremento sustancial de la productividad en 1990 redujo a 20 meses la duración promedio de los casos. Durante la segunda ola de criminalidad ocurrida entre 1993 y 1997, los tribunales de apelación incrementaron su ritmo de trabajo 73%, hasta 114 resoluciones por 100 mil habitantes. Esto permitió que la duración promedio se mantuviera entre 19 y 24 meses, lo que, sin embargo, duplica la duración promedio de 12 meses en 1970. En el periodo de la posguerra, el MG estuvo más activo per capita que el NC (excepto para 1990) y la duración del procedimiento en el MG se redujo después de 1965. La Corte de Casación italiana era principalmente un tribunal penal. A partir de la Segunda Guerra Mundial, entre el 70% y 88% de los recursos se referían a la materia penal (véase tabla 19). En 1997, este porcentaje era del 75%.

482

DAVID S. CLARK

TABLA 18. APELACIONES PENALES RESUELTAS EN LOS TRIBUNALES DE APELACIÓN EN ITALIA, EN NÚMEROS ABSOLUTOS (MILES ) Y POR 100 MIL HABITANTES, POR DURACIÓN PROMEDIO (MESES ) Y REGIÓN Año

Italia Número

Norte y Centro

/100K Duración Número

/100K

Mezzogiorno

Duración Número

/100K

Duración

1950

27

58

6

13

48

6

14

72

6

1955

22

46

6

11

39

5

11

56

7

1960

26

50

9

13

42

8

13

62

100

1965

24

46

12

12

37

13

12

59

12

1970

26

48

12

16

45

13

10

54

9

1976

28

50

21

----

----

----

----

----

----

1980

44

77

14

28

75

15

16

81

12

1983

39

70

16

----

----

----

----

----

----

1988

65

114

32

----

----

----

----

----

----

Entrada en vigor del Código de Procedimientos Penales de 1989 1990

110

194

20

73

200

21

37

182

18

1991

25

44

22

----

----

----

----

----

----

1993

38

66

19

----

----

----

----

----

----

1995

52

92

24

----

----

----

----

----

----

1996

66

114

20

----

----

----

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1997

65

114

21

33

91

23

32

155

18

Fuente: Istat (1998b, 41-42); Annuario (1998, 155; 1994, 197); Istat (1993, 239-240); Annuario (1991, 217; 1986, 219); Istat (1983b, 286-287); Annuario (1978, 107); Istat (1973, 171-172); Merryman et al. (1979, 80-81, 507). Antes de 1993, utilizamos el método SLADE para calcular la duración promedio. A partir de 1993 utilizamos las cifras de Istat (Annuario, 1998, 144). 1990: Incluímos 98,070 apelaciones resueltas en tribunales de apelación conforme a las reglas del CPP de 1930 (Istat, Annuario, 1991, 217). Las cifras regionales incluyen estas apelaciones, mismas que fueron asignadas de acuerdo con las proporciones regionales de 1980. La duración promedio fue para los casos regidos por los códigos de 1930 y 1989.

ESTILOS ITALIANOS: LA JUSTICIA PENAL

483

TABLA 19. ASUNTOS PENALES PRESENTADOS Y RESUELTOS EN LA CORTE DE CASACIÓN ITALIANA , EN NÚMEROS ABSOLUTOS Y POR 100 MIL HABITANTES, POR PORCENTAJE EN EL TOTAL DE ASUNTOS Y DURACIÓN PROMEDIO (MESES ) Año 1950 1955 1960 1965 1970 1976 1980 1983 1988 1990 1991 1993 1995 1996 1997

Número 16,366 24,873 24,256 29,092 28,842 33,154 2,902 25,768 29,381 35,766 29,248 38,224 40,478 46,765 47,789

Presentados /100 K % del total 35 80 51 84 48 84 55 88 54 85 60 82 52 77 46 75 52 73 63 75 52 70 67 77 71 74 81 77 83 75

Número 13,828 34,536 38,634 19,847 26,743 28,390 31,321 28,786 42,306 44,811 35,454 36,527 43,077 40,411 46,665

Resueltos /100 K 30 70 76 38 50 51 56 51 75 79 62 64 75 70 81

Duración 20 7 9 17 9 12 11 11 10 5 4 4 4 4 5

Fuente: Istat, Annuario (1998, 147, 155; 1994, 187, 197; 1991, 201, 217; 1986, 203, 219; 1981, 86, 96; 1978, 95, 108; 1971, 100, 109); Merryman et al. (1979, 62-64). Antes de 1993, utilizamos el método de SLADE para calcular la duración promedio. A partir de 1993, utilizamos las cifras de Istat (Annuario, 1998, 144).

La Corte se compone de colegios de cinco jueces. Los recursos de casación presentados y resueltos se incrementaron rápidamente de 1950 a 1955. Los recursos presentados por 100 mil habitantes se incrementaron 46%, pero las resoluciones aumentaron 133% y la duración promedio se redujo de un máximo de veinte meses en 1950 a siete meses en 1955. Desde entonces, los recursos per capita se mantuvieron estables. Por ejemplo, durante la primera ola delictiva entre 1970 y 1976, los recursos en casación presentados se incrementaron tan sólo 11%. Ello no fue el caso cuando la segunda ola de criminalidad entró en colisión con la necesidad de interpretar autoritativamente el Código de Procedimientos Penales de 1989. Entre 1991 y 1997 los recursos presen-

484

DAVID S. CLARK

tados se incrementaron 60%, llegando a 83 por 100 mil habitantes. Sin embargo, la Corte pudo mantener el paso con relación a la carga de casos. Durante los noventa, la duración promedio se mantuvo debajo de los seis meses. De hecho, desde 1955 (y excepto 1965), la duración promedio del procedimiento ante la Corte fue de un año o menos. En 1997, las 46,665 resoluciones penales de la Corte incluyeron 31,660 procedimientos ordinarios (véase tabla 20). Estas resoluciones se pronunciaron en revisión de las sentencias de los tribunales de apelaciones y de algunas sentencias de los tribunales inferiores no susceptibles de apelación sobre la culpabilidad o inocencia de un acusado. Los 15,005 asuntos restantes incluyen los procedimientos especiales. En los procedimientos ordinarios, las partes acusadas o civiles iniciaron en el 87% de los casos, el procurador en el 12% y ambos en el 1%. La Corte declaró improcedentes 57% de los recursos, denegó otro 21% en relación con el fondo y revocó sólo el 22% de las resoluciones de los tribunales inferiores.46 TABLA 20. RECURSOS PENALES ORDINARIOS RESUELTOS EN LA CORTE DE CASACIÓN ITALIANA, EN NÚMEROS ABSOLUTOS Y PORCENTAJE EN EL TOTAL DE RESOLUCIONES PENALES POR ÓRGANO DE ORIGEN Año

1970 1980 1990 1997

Recursos % del total ordinarios de recursos 24,367 27,278 38,831 31,660

91 87 87 68

Preture 2,999 3,994 6,694 7,306

Órgano de origen Tribunales Tribunales Audiencias apelación apelación 11,455 9,346 508 12,369 10,483 351 6,746 24,885 433 3,226 20,810 313

Fuente: Istat (1998b, 48); Annuario (1991, 219; 1981, 96; 1971, 109). Algunas peticiones fueron presentadas de las audiencias penales u otras fuentes que no estas integradas en el rubro de ‘‘fuentes’’, con lo que el ‘‘total’’ fue menor que el número correspondiente a los procedimientos ordinarios.

Los recursos ordinarios llegaron a representar el 91% de la carga de trabajo en materia penal de la Corte de Casación en 1970, es decir, casi 46 De las 6,957 revisiones, 41% fueron regresadas al tribunal inferior para la implementación de nuevas acciones (Istat, 1998b, 48).

ESTILOS ITALIANOS: LA JUSTICIA PENAL

485

todo el trabajo. Luego la cifra descendió al 87% en 1980 y 1990, y a 68% en 1997. Esto reflejó la mayor preocupación del Código de 1989 con el abuso de la detención provisional, que sólo podía revisarse mediante un recurso especial. La tabla 20 también confirma el grado en que la racionalidad de la pirámide judicial de casos se compacta en la cúspide. En 1990, 40% de los recursos ordinarios ante la Corte provenían de los tribunales y audiencias de apelación. En 1997 esta proporción se había incrementado a 67%. 47 Finalmente, en forma similar a los niveles inferiores de la jerarquía judicial, los procuradores del Mezzogiorno y otras partes utilizaron la Corte de Casación con más frecuencia, en términos per capita, que los del Norte y Centro de Italia: 77 contra 42 recursos ordinarios resueltos por 100 mil habitantes (Istat, 1998b, 4748; Annuario, 1991, 219; Annuario, 1981, 96; Annuario, 1971, 109). En 1997, 50% de las actividades especiales de la Corte tuvieron que ver con medidas de detención y aseguramiento provisional de personas o propiedades, 26% con la revisión de resoluciones posteriores a la condena y las condiciones en las cárceles, y 4% con jurisdicción y competencia. La Corte resolvió favorablemente el 23% de las revisiones de las detenciones y de resoluciones posteriores a la condena (Istat, 1998b, 48). Antes de 1990, las cuestiones de jurisdicción y competencia eran una parte importante de los procedimientos especiales: 23% en 1970 y 33% en 1980. En 1990 descendieron a 7% y llegaron a 4% en 1997. De nuevo, MG fue más activo que NC con 36 procedimientos especiales en comparación con 20 decididos por 100 mil habitantes. La diferencia para los casos de detención provisional fue de casi el triple: 20.7 del MG comparado con 7.5 del NC (Istat, 1998b, 47-48; Annuario, 1991, 219; Annuario, 1981, 96; Annuario, 1971, 109). XIII. LOS

ESTILOS ITALIANOS

Los comparativistas frecuentemente distinguen entre países de la tradición romano-canónica y el common law en función del mayor prestigio de la judicatura en el segundo caso. En el Reino Unido y en los Es47 Dado que las audiencias penales tienen la responsabilidad de los asuntos penales más graves, entre un tercio y la mitad de las decisiones de las audiencias de apelación llegaron a la Corte de Casación (véase tabla 15 y la nota de la tabla 16).

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tados Unidos este prestigio deriva de varios factores característicos de las naciones desarrolladas que participan de esta tradición. 48 La judicatura es una elite. Su membresía es pequeña en comparación con el número de abogados del sector privado, de cuyas filas son normalmente seleccionados en las etapas tardías de sus carreras. Los jueces de los tribunales de apelación crean derecho y abordan activamente cuestiones económicas e incluso políticas de gran importancia, adquiriendo fama (o notoriedad) entre los juristas y ocasionalmente frente al público en general. En sus opiniones escritas, los jueces angloamericanos expresan sus propias posiciones sobre cuestiones jurídicas. La independencia judicial frente al poder del Ejecutivo no es cuestionada. Los juristas extranjeros frecuentemente conciben a Italia como una típica nación, quizá de tipo derivado o escasamente original, de la tradición romano-canónica (‘‘civil law’’). Ciertamente, John Merryman ha luchado contra esta fácil y errónea caracterización. Su ensayo de 1966, citado al principio de este trabajo, predecía que los jueces italianos adquirirían mayor prestigio. En aquella época, los jueces compartían ciertas características comunes a las judicaturas de los países avanzados pertenecientes a la tradición romanista. Sus dimensiones eran grandes en comparación con el número de abogados litigantes. Los jueces ingresaban al servicio civil poco después de egresar de la universidad y antes de obtener experiencia práctica relevante. Se suponía que los jueces no creaban derecho (una responsabilidad del Parlamento) y no abordaban explícitamente cuestiones sociales importantes (aunque los jueces de la nueva Corte Constitucional podían hacerlo). Los jueces eran esencialmente anónimos, dado que sus posiciones individuales se ocultaban en opiniones colegiadas. Algunos cuestionaban la independencia de los jueces, dado que sus carreras estaban sujetas al control del Ministerio de Justicia o de un nivel superior de la magistratura. El primer estilo italiano identificado en este capítulo fue el cambio de posición de la magistratura dentro del sistema jurídico. Desde mediados de los sesenta, los jueces y procuradores adquirieron mayor independencia respecto del Ministerio de Justicia e incluso de los magistrados de mayor antigüedad. A partir de los setenta, las promociones, transferencias y sueldos han dependido casi por completo de la antigüedad. La 48 Las generalizaciones sobre los Estados Unidos se refieren a la judicatura federal y algunos sistemas estatales de tribunales de apelación.

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productividad ha tenido un impacto mínimo. Consecuentemente, los jueces italianos (y también los procuradores) son tan independientes de las presiones gubernamentales como los jueces de la tradición del common law. Algunos de estos procuradores de primera línea y los jueces instructores apoyados por colegas simpatizantes en primera y segunda instancia, enfrentaron agresivamente graves cuestiones sociales y políticas. Aunque las resoluciones favorables a los trabajadores se dieron en casos civiles, la mayor parte del activismo tuvo lugar en los casos penales contra la contaminación, el terrorismo, la mafia y, en los noventa, la corrupción política y del sector privado. En sentido contrario a la experiencia de Estados Unidos, donde el activismo de los jueces federales en los cincuenta y sesenta produjo los derechos de las minorías y las normas del procedimiento penal bajo la tutela de la Constitución, los magistrados italianos utilizaron las herramientas jurídicas que les concedían los códigos de la era fascista y algunas leyes del Parlamento que aumentaban sus facultades de investigación, guiados por la ideología de los partidos políticos y las facciones de magistrados basadas en las agrupaciones internas de los partidos. Durante gran parte del periodo de la posguerra, el ciudadano italiano promedio ha tenido poca confianza en la magistratura y en el sistema penal. Por un lado, desde principios de los setenta no estaba adecuadamente protegido contra el crimen y por otro lado podía sufrir abusos graves de los procuradores y jueces instructores (Spotts y Wieser, 1986, 169). La exitosa lucha de los italianos contra el terrorismo en los setenta y principios de los ochenta bien pudo haber alterado el consenso popular sobre el tema de crimen y castigo, otorgando mayores apoyos a los magistrados. Pero la confianza tiene su límite, como lo ilustra el referéndum de 1987 para ratificar la responsabilidad civil de la judicatura. Adicionalmente, en contra de los deseos de muchos magistrados, el Código de Procedimientos Penales de 1989 prometía un procedimiento acusatorio más justo para los acusados que el dominio inquisitorio de un procurador-juez o tribunal investigador establecido en el Código de 1930. La crisis política de 1992-1994, con procuradores y jueces instructores persiguiendo a los políticos, líderes empresariales y mafiosos, hicieron de algunos magistrados nombres populares, generando apoyo adicional para

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el proceso penal. La magistratura y no el Ejecutivo fue la rama del gobierno que podía confrontar exitosamente los males sociales (Pavarini, 1994, 59). El segundo estilo italiano concierne a la posición especial del procurador en la rama ‘‘judicial’’ y su oportunidad para incurrir en abusos de autoridad y deficiencia. Por un lado, los procuradores están sujetos al principio constitucional de la procuración obligatoria, reflejando el deseo pos-fascista de ponderar la discrecionalidad en aras de la igualdad en el respeto a la ley. Esto es claramente deficiente. El procurador debe abrir un expediente y solicitar la decisión del juez cada vez que alguna prueba indique (aunque sea insuficientemente) que se ha cometido un delito, aun en casos en que los acusados son considerados inocentes por el procurador. Los procuradores abren el expediente, pero frecuentemente no actúan hasta que concluye el periodo de prescripción. Entonces solicitan al juez que dé por terminado el caso. Para empeorar las cosas, en vez de confrontar la cuestión de la discrecionalidad en términos realistas dentro de la propia magistratura, el estilo italiano de promover la independencia desmanteló el control jerárquico del Ministerio de Justicia e incluso del jefe de una oficina de procuración. Actualmente, el Código de Procedimientos Penales de 1989 promueve un modelo acusatorio que otorga a los procuradores mayores facultades de investigación. El Parlamento les otorgó estas facultades después de que la mafia asesinó a dos procuradores en 1992 y las decisiones de la Corte Constitucional consolidaron aún más estas facultades de investigación, transfiriéndolas de los jueces hacia los procuradores. A pesar de que el Código tenía el objetivo de incrementar la justicia para los acusados, la estructura actual posiblemente coloca en desventaja a los acusados de delitos de alta visibilidad. Por ejemplo, los procuradores tienen facultad discrecional para decidir cuándo notificar al acusado el inicio de una investigación hasta justo antes de la primera comparecencia ante el tribunal. Normalmente esto no es relevante, pero en casos políticamente delicados, los medios frecuentemente se enteran de la investigación ‘‘secreta’’ y su notificación, considerando la segunda, en concordancia con el espíritu inquisitorio, como el equivalente de culpabilidad. Después de que a principios de 1992 los procuradores abrieron múltiples expedientes por corrupción en contra de políticos y empresarios, el gobierno de centro-derecha de Berlusconi propuso en 1994 una

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reforma al CSM para despolitizarlo, así como legislación para dificultar el uso de la detención preventiva. A pesar de la oposición de los magistrados, el Parlamento aprobó medidas adicionales en materia de detención preventiva (Legge núm. 332; Di Federico 1995, 237-239; Guarnieri, 1997, 167-169; Nelken, 1996b, 190, 194, 203 nn. 16, 18; véase apartado VIII).49 El tercer estilo italiano favorece la clemencia hacia el crimen y castigo. Esto deriva de por lo menos dos circunstancias sociales y culturales particulares. Primero, existía una marcada percepción ----no sólo entre los izquierdistas---- de que el delito era una cuestión política más que jurídica. Si bien los marxistas admitían que los delincuentes eran enemigos de la clase trabajadora, su retórica apoyaba la integración de éstos como socialmente necesitados en vez de su separación mediante la represión penal. Otros, particularmente entre las clases bajas, sentían que el sistema de justicia penal era simplemente un mecanismo violento apoyado por el Estado para preservar una sociedad desigual. Desde esta perspectiva, un delincuente podía ser comparado con la resistencia armada, en lucha contra los detentadores del poder. Segundo, los sureños constituían la mayoría de los reclusos, incrementando las tensiones económicas, políticas y culturales entre las dos Italias. El tema subyacente era que el NC, la ‘‘Italia legal’’, no debía adoptar una postura demasiado severa hacia el MG, la ‘‘Italia criminal’’ (Pavarini, 1994, 51-52). Veremos que en otro sentido, el MG era la tierra de la ley. La comparación de las tasas de encarcelamiento con las de otros países coloca en perspectiva la benevolencia del sistema de justicia penal italiano. A finales de 1991, estas tasas por 100 mil habitantes en orden ascendiente fueron: Holanda Suecia Italia Inglaterra y Gales

36 61 62 98

Canadá Sudáfrica Estados Unidos

109 332 455

49 La nueva ley requiere de testimonios en audio o video para prevenir las faltas de la policía y los procuradores, además de los límites superiores de los periodos de detención para cada etapa (Legge núm. 332, artículos 2o. y 15, reformando el nuevo CPP, artículos 141bis, 303 y 304).

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La tasa italiana dio un salto y se ubicó en 88 en 1993, y mantuvo este nivel hasta 1997 (véase tabla 11). Esto podía señalar un renovado interés (no visto desde 1950) de confrontar el delito con el encarcelamiento. Después de 1991, los jueces atacaron el grave incremento en el delito manteniendo a los acusados en prisión por periodos crecientes, con lo que la población de reclusos alcanzó niveles máximos en la posguerra, cercanos a la capacidad máxima de 50 mil. También podía ser que los magistrados y los italianos en general ahora ven la cuestión del orden social en forma diferente, con la prisión reservada no para sureños oprimidos, sino para los extranjeros que no merecen algo mejor y los drogadictos. El cuarto estilo italiano tiene que ver con la deficiencia judicial. En términos generales, desde mediados de los setenta la judicatura efectuó una mala labor para hacer frente al reto del incremento de las cargas de trabajo. Esto se debió, en parte, a la falta de recursos humanos en la magistratura, pero también a la disfuncional distribución de jueces y a los malos hábitos de trabajo estimulados por el desmantelamiento de los incentivos de la promoción (Guarnieri, 1997, 170, 175 n. 29; Nelken, 1996a, 202-203; Pellegrini, 1997, 217-240; Verde, 1999, 86-87). Ciertamente, la voluntad del Parlamento de intervenir con amnistías periódicas no estimuló la productividad judicial. Varios factores sirvieron para reducir la efectividad de la judicatura ordinaria. En primer término, en 1993 había 9% menos magistrados en servicio en comparación con las plazas autorizadas (véase tabla 4), aunque esta brecha iba hasta el 15% en algunos años. Más aún, el porcentaje de vacantes para el personal de la judicatura ha sido considerablemente más alto. Segundo, los jueces constituían tan sólo el 73% de la magistratura italiana, mientras que la proporción de jueces respecto del total de magistrados alemanes fue de 80% en 1995 (Clark, 1999, 101).50 Tercero, muchos jueces italianos estaban involucrados en actividades sociales, políticas y económicas externas, incluyendo el servicio en comisiones gubernamentales, la docencia e incluso el arbitraje privado. Los magistrados también recibían licencia para integrar el Parlamento (Di Federico, 1995, 239; Guarnieri, 1997, 165, 174 nn. 18-19; Nelken, 1996a, 198; Pellegrini, 1997, 220-221, 224-225; Verde, 1999, 91). Cuar50 Adicionalmente, aproximadamente el 2% de los magistrados que no tienen funciones de persecución tampoco tienen funciones jurisdiccionales (véase tabla 4).

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to, por razones estructurales y culturales, el CSM no podía administrar racionalmente la asignación de jueces en los distritos y regiones donde la necesidad era mayor. Quinto, los jueces no controlaban adecuadamente a los muchos abogados que apenas ganaban lo suficiente para sobrevivir. Estos abogados retrasaban los casos civiles a propósito para forzar arreglos u obtener más dinero de sus clientes (Chiarloni, 1999, 276-278; Vellani, 1999, 715). La división cultural y social entre el MG y el NC de Italia nos lleva al último estilo italiano. Ciertamente, el MG era la más legalista de las dos regiones, una situación que no cambió durante la segunda mitad del siglo XX. En consecuencia, había más magistrados por 100 mil habitantes trabajando en el MG en comparación con el NC (véase tabla 3). Los actores del MG iniciaron muchos más litigios civiles per capita, casi el doble que la tasa del NC en 1997 (Istat, Annuario, 1998, 147). Pero en los noventa, el juez de pretura promedio resolvió 34% más casos civiles que el pretore promedio del MG, quien acumulaba proporcionalmente un rezago más grande de expedientes (Pellegrini 1997, 217-240). 51 Consecuentemente, los residentes del MG litigaban más que sus vecinos al Norte, pero sus jueces eran menos productivos (en referencia al cuarto estilo). La tasa de juicios penales del MG en todos los niveles ----preture, tribunales y audiencias penales---- siempre fue más alto que la tasa per capita en el NC de Italia (véanse tablas 12 y 14). Esto también resulta aplicable a las apelaciones y eventualmente para los recursos de casación (véase tabla 16). En este sentido, el Sur asumió una postura más conservadora y punitiva hacia la ley y el orden. Hasta la implementación del CPP de 1989, los magistrados del MG trabajaban con igual eficiencia que los del NC en el manejo de casos penales. En los noventa, los jueces del MG parecían menos dispuestos a utilizar los nuevos procedimientos sumarios del Código, y la duración promedio del procedimiento (excepto para las apelaciones) se incrementó significativamente con relación a la productividad de los jueces del NC y la dilación promedio (véanse tablas 13, 15 y 18).

51 Esta diferencia regional fue menor para los jueces de los tribunales, en donde la brecha favoreció a los jueces de NC, quienes deciden en promedio 6% más casos que sus contrapartes de MG (Pellegrini 1997, 230-233).

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A pesar del mayor grado de litigiosidad del MG, su tasa de criminalidad por 100 mil habitantes fue siempre inferior a la del NC. Esta brecha se incrementó durante la ola de criminalidad de los noventa (véase tabla 5). La tasa de condena del MG fue más alta que la del NC y en forma creciente durante los noventa. En consecuencia, los magistrados del MG lidiaron con mayor efectividad contra el crimen que sus colegas más liberales al Norte. Ello probablemente alimentó las mayores tasas de criminalidad del NC. Para 1997, la brecha en tasas de condena se incrementó a 442 para el NC versus 626 para el MG. Más aún, si uno considera el lugar de nacimiento de los condenados en 1997, el diferencial se incrementa a 294 de los del NC versus 752 de los del MG (véase apartado VII). El hecho de que la probabilidad de que los sureños fueran condenados por la comisión de un delito era dos veces y medio más alta, claramente alimentó la opinión popular del Norte de que el crimen era parte de la cultura del Sur. Dado que desde 1970 el hurto representa la mayor parte de los delitos y la tasa de criminalidad del NC siempre excedió la del MG, el delito se convirtió en una exportación importante al NC que produjo ingresos sustanciales para el MG. Irónicamente, el NC era la tierra del delito, mientras que el MG era la tierra de la legalidad. En sus primeros cincuenta años, la República Italiana vivió profundos cambios. Emergió una magistratura independiente y activa que hoy en día desempeña un papel significativo en hacer frente a las cuestiones sociales importantes. Pero cada una de las dos funciones dentro de la magistratura ----procuración y juicio---- exhibieron deficiencias sustanciales que en las pasadas dos décadas causaron crisis mayores en la administración de justicia. Adicionalmente, los procuradores que abusaban de las facultades de investigación y los jueces que abusaban de la detención preventiva generaron una reacción en favor de imponer limites para proteger los derechos de los individuos. Durante la mayor parte de la posguerra, los políticos y jueces italianos favorecieron la clemencia hacia el crimen y castigo. Esta actitud puede estar cambiando, dado que el delito se incrementó dramáticamente en los noventa y muchos delincuentes eran extranjeros y drogadictos. También existe la percepción común de que la mafia se ha extendido sistemáticamente del Sur hasta el Norte. Lo que no cambió materialmente fue la división cultural y social entre NC y MG. El NC tenia riqueza y era el motor de crecimiento, pero el

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MG (residencia de la Cosa Nostra, Ndrangheta, Camorra, y la Sacra Corona Unita) era la tierra de la ley. El sistema jurídico italiano demostró capacidad para enfrentar algunos de los aspectos negativos de sus estilos jurídicos. A finales de los ochenta, el rezago en los litigios civiles era tan grande que había un problema sustancial de evasión de la justicia (fuga dalla giustizia) y una decepción generalizada hacia el sistema de justicia civil (Chiaroni, 1999, 270-271; Ferrarese, 1988, 168-169). Esto movió al Parlamento a decretar grandes cambios estructurales. Una solución fue incrementar la oferta de la justicia mediante la contratación de 3,300 (de un número eventual de 4,700) jueces de paz y los primeros 400 (de un total anticipado de 1,000) jueces honorarios (giudici onorari) (Decreto legislativo núm. 51; Legge núm. 374; véase Nebbia, 1998, 171; Varano, 1997, 657-660; Vellani, 1999, 708 y 709; Verde, 1999, 86, 89 y 90; tabla 3).52 En 1990, el Parlamento trató de mejorar la eficiencia transformando los tribunales civiles de colegiados a unitarios (Legge núm. 353, artículo 88, que reforma el Ordinamento Giudiziario, artículo 48). En 1997, las continuas y prolongadas dilaciones en los tribunales convencieron al Parlamento de autorizar al Ministerio de Justicia (mismo que actúo en 1998) la fusión de las preturas civiles en tribunales. Estos tribunales también se compondrán de jueces individuales que utilizarán los procedimientos de los tribunales (Luiso, 1999, 676-677). En gran medida, el intento del CPP de 1989 de aumentar la productividad encauzando casos a los procedimientos sumarios fue un fracaso a la luz de la ola de criminalidad de los noventa. En consecuencia, el Ministerio de Justicia, al mismo tiempo que fusionó en 1998 las preturas civiles con los tribunales, también abolió la pretura penal, sus procedimientos especiales y sus correspondientes oficinas de procuración. Transfirió la jurisdicción de preturas a los tribunales colegiados y a sus oficinas de procuración. Adicionalmente, los tribunales penales se convirtieron en unipersonales en 1999.53 A fin de mejorar la eficiencia en la 52 Los jueces de carrera pueden tratar a los jueces honorarios, quienes frecuentemente tienen menos éxito profesional, como colegas de menor estatura, lo que puede afectar negativamente la productividad. 53 Los colegios de tres jueces siguen vigentes para ciertos casos y decisiones. Por ejemplo, las resoluciones de detención preventiva requieren colegios de tres jueces. La preturas continuarán funcionando hasta finiquitar el rezago de casos de 1999 (Decreto legislativo núm. 51, artículos 14, 42 y 179-181).

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tramitación de los casos, la ley de 1998 transfirió ciertas responsabilidades administrativas de la pretura a la administración pública (Decreto Legislativo núm. 51, que reforma el Ordinamento Giudiziario, el CPC y el CPP). Finalmente, el Parlamento autorizó al Ministerio de Justicia la despenalización de muchos delitos menores y los convirtió en meras infracciones administrativas. Estas normas entraron en vigor en 2000 (Decreto legislativo núm. 507). Reformas adicionales a los sistemas de magistratura y de tribunales podrían incrementar la productividad. En primer término, los jueces deben tener una estructura de movilidad profesional ligada a su desempeño y a las recompensas, a fin de que los incrementos salariales y las promociones se otorguen por un cuerpo colegiado representativo de las divisiones no políticas de la magistratura. La independencia puede sobrevivir sólo si hay responsabilidad. Segundo, un cuidadoso análisis de las diferencias regionales en la demanda de justicia debe guiar la asignaciones de puestos en la magistratura. El CSM debe hacer lo posible para uniformar la calidad de la justicia entre el NC y el MG. Tercero, otorgar a la Corte de Casación facultad discrecional para revisar los recursos civiles y penales reduciría la demanda de jueces a ese nivel, para que estos puestos puedan transferirse a los niveles en los que las dilaciones son más largas (Chiarloni, 1999, 284-288). Para que Italia pueda implementar con éxito las reformas procesales decretadas después de 1989 va a ser necesario un cambio fundamental en el estilo jurídico y en la cultura. La Unión Europea y el Consejo de Europa brindan disciplina al sistema jurídico italiano, así como el Norte y el Centro de Italia sirven como modelo para el Mezzogiorno. Quizá los juristas ponen demasiado énfasis en la ideología del Estado de derecho. Después de todo, el éxito económico de Italia se debió no a los programas gubernamentales sino a un fuerte espíritu empresarial aunado a los diligentes esfuerzos de los trabajadores y administradores. El individualismo enraizado significó que Italia funcionó mejor cuando el gobierno y las leyes eran en gran medida ignorados o marginados. El fatalismo político desarrolló la capacidad popular de absorber las crisis de gobierno y los escándalos. Los italianos sabían que estaban solos y pensaron que la mejor manera de protegerse era haciendo que el sistema jurídico fuese efectivo a un mínimo nivel o bien evadiéndolo por completo (Kostoris, 1996, 291; Spotts y Wieser, 1986, 290-292). El siglo

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XXI revelará si el estilo italiano puede tener éxito equilibrando el derecho y la política para que la eficiencia en el sistema judicial cumpla su promesa de brindar justicia a una ciudadanía vacilante (véase Pulitanò, 1997). XIV. BIBLIOGRAFÍA ALLUM , P. A. (1973): Italy-Republic Without Government?, Nueva York, W.W. Norton & Co. BULL , Martin y RHODES , Martin (eds.) (1997a): Crisis and Transition in Italian Politics, Londres, Frank Cass. Reimpresión con la misma paginación como West European Politics, vol. 20, núm. 1, 1997. ------------ (1997b): ‘‘Between Crisis and Transition: Italian Politics in the 1990s’’, en BULL y RHODES (1997a). CAPPELLETTI, Mauro et al. (1967): The Italian Legal System: An Introduction, Stanford, Stanford University Press. CASSESE , Sabino (1977): Questione amministrativa e questione meridionale: Dimensioni e reclutamento della burocrazia dall’unità ad oggi, Milán, Dott. Antonino Giuffrè. ------------ (1993): ‘‘Hypotheses on the Italian Administrative System’’, West European Politics, vol. 16. ------------ (ed.) (1994): Guida alla Facoltà di Giurisprudenza, 2a. ed., Bologna, Il Mulino. ------------ (1998): Lo Stato introvabile: Modernità e arretratezza delle istituzioni italiane, Roma, Donzelli editore. ------------ (2000): ‘‘El sistema jurídico italiano 1945-1999’’, en este volumen. CERTOMA , G. Leroy (1985): The Italian Legal System, London, Butterworths. CHIARLONI , Sergio (1999): ‘‘Civil Justice and Its Paradoxes: An Italian Perspective’’, en ZUCKERMAN, Adrian A. S. (ed.), Civil Justice in Crisis: Comparative Perspectives of Civil Procedure, Oxford, Oxford University Press. CLARK, David S. (1990): ‘‘Civil Litigation Trends in Europe and Latin America since 1945: The Advantage of Intracountry Comparisons’’, Law and Society Review, vol. 24. ------------ (1999): ‘‘Comparing the Work and Organization of Lawyers Worldwide: The Persistence of Legal Traditions’’, en BARCELÓ, John

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‘‘¡TAN CERCA, TAN LEJOS!’’ ESTADO DE DERECHO Y CAMBIO JURÍDICO EN MÉXICO (1970-2000)* Sergio LÓPEZ-AYLLÓN** Héctor FIX-FIERRO** SUMARIO : I. Introducción. II. Aspectos teóricos y metodológicos. III. Las dimensiones de la vida jurídica mexicana 1970-2000. IV. Conclusiones. V. Bibliografía.

I. INTRODUCCIÓN Una tesis central de este trabajo es que un conjunto de factores demográficos, sociales, económicos y políticos que han incidido en la sociedad mexicana durante los últimos treinta años están induciendo una mayor intervención de las normas y las instituciones jurídicas en la vida social. En última instancia, estos factores parecen exigir al sistema jurídico el desempeño de una nueva función, lo que significa que las normas y las instituciones jurídicas deben comenzar a operar más como medios efectivos de regulación y de solución de controversias que como un recurso meramente simbólico o como un simple punto de referencia para la negociación (López-Ayllón, 1995). En efecto, el sistema jurídico ha experimentado grandes transformaciones en ese periodo de treinta años, y de manera particular, en los últimos dieciocho, en que se ha instalado una ‘‘infraestructura jurídica’’ * Este trabajo constituye la versión española definitiva, revisada y actualizada, de la ponencia presentada en el seminario ‘‘Las transformaciones del derecho y la cultura jurídica en Europa Mediterránea y América Latina en los últimos veinticinco años’’, Escuela de Derecho de la Universidad de Stanford, Stanford, California, 9 y 10 de septiembre de 1999. Una versión anterior se publicó en el Boletín Mexicano de Derecho Comparado, México, año XXXIII, núm. 97, enero-abril de 2000, pp. 155-267. ** Investigadores de tiempo completo del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM e investigadores nacionales. 503

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(normas, instituciones y procedimientos) que es nueva casi en su totalidad (López-Ayllón, 1997). Estos cambios se corresponden con una nueva conciencia social sobre la importancia del derecho para alcanzar la modernidad, pues tanto el gobierno como significativos sectores de la sociedad han llegado a considerar que el derecho es, cada vez más, un instrumento indispensable para la consolidación de un sistema político democrático y de una economía de mercado abierta. Esta idea se refleja, por ejemplo, en el actual discurso, tanto oficial como no oficial, sobre el papel crucial del ‘‘Estado de derecho’’ para el desarrollo del país (cfr. Plan Nacional de Desarrollo 1995-2000, cap. 2; véase también CIDAC, 1994, cap. 1). Los factores que hemos mencionado incluyen tendencias y cambios de largo plazo, tales como crecimiento poblacional, niveles más altos de urbanización, educación, expectativa de vida, participación política, exposición a los medios de comunicación, etcétera. Todos ellos reflejan procesos de cambio social que apuntan hacia una sociedad más ‘‘desarrollada’’ y ‘‘moderna’’. Sin embargo, también podemos identificar otros procesos de ‘‘crecimiento’’, por ejemplo, en la pobreza y la desigual distribución de la riqueza, la degradación ambiental, la migración, la exclusión social y la violencia, el narcotráfico y la delincuencia organizada, la corrupción, el desempleo, los desequilibrios regionales, etcétera. Otros factores que son accidentales, pero no menos importantes, incluyen los desastres naturales, las crisis económicas recurrentes, los asesinatos políticos y los movimientos guerrilleros. Si a esto le agregamos el cuadro de una erosión visible de la autoridad política en el contexto de una sociedad muy diversa y heterogénea, entonces entenderemos mejor por qué México ofrece también una imagen de creciente desorden e inestabilidad. Lo anterior nos ha llevado a adoptar una apreciación más escéptica sobre el Estado de derecho ‘‘emergente’’ en México y sobre sus probabilidades de éxito. 1 Como se señalará en los apartados que siguen, las transformaciones ‘‘positivas’’ en el sistema jurídico mexicano durante los últimos treinta años son contrarrestadas, en parte, por factores ‘‘negativos’’ que obstruyen y resisten al cambio y que, en última instancia, 1 Esto no quiere decir que en México no haya existido el ‘‘Estado de derecho’’ antes del periodo considerado. Al menos en términos formales, el Estado de derecho se consolidó durante la segunda mitad del siglo XIX.

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impiden que el Estado de derecho se implante en la sociedad y forme parte de la vida social. Por un lado, tenemos nuevas leyes e instituciones jurídicas; un número más alto de escuelas de derecho y de egresados de ellas; un Poder Judicial más fuerte; una creciente conciencia de la población sobre sus derechos. Por el otro, con frecuencia nos encontramos que la legislación es deficiente desde el punto de vista técnico; que la profesión jurídica es débil; que la mentalidad judicial sigue siendo muy formalista, y que hay una extendida desconfianza hacia las instituciones y los procedimientos jurídicos. En suma, tenemos la impresión de que los ‘‘cuellos de botella’’ que enfrenta actualmente el Estado de derecho en México residen menos en las deficiencias de su infraestructura jurídica y más en la carencia del apoyo social básico que requiere para funcionar. Tal apoyo no existe en la cultura jurídica externa, principalmente debido al predominio de los intereses de grupos y redes sociales por encima de los derechos, valores y méritos del individuo. Igualmente, hay una incipiente pero insuficiente internalización del significado y las consecuencias del Estado de derecho en la práctica social. Al mismo tiempo, observamos que los agentes sociales encargados de la operación de la infraestructura jurídica (abogados, jueces y otros funcionarios públicos) son, en su gran mayoría, producto del sistema vigente. En consecuencia, no tienen incentivos suficientes para facilitar el cambio y para actuar en un entorno más exigente. Y cuando tales incentivos existen, los grupos profesionales respectivos carecen, ya sea de la ‘‘masa crítica’’ necesaria para sostener el proceso de cambio, o de una perspectiva clara de la dirección y el significado de las transformaciones. Es evidente para nosotros que el cambio jurídico depende, en general, de procesos más amplios de cambio social (Merryman et al., 1979). Esto parece demostrarlo claramente el sistema jurídico mexicano entre 1970 y 2000. Sin embargo, no observamos un sistema jurídico que cambia, se adapta y responde al cambio y las expectativas sociales de manera paulatina, sino más bien una avalancha de transformaciones sociales que envuelven a un sistema no del todo capaz de absorber y procesar tales niveles de cambio. De hecho, dado el nivel de las expectativas sociales, las necesidades jurídicas del Estado y, lo que es más importante, la demanda y el acceso limitados a los servicios jurídicos, bien podría decirse que, hasta los

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años setenta, México contaba con un sistema jurídico que, en términos generales, funcionaba razonablemente bien. A su manera, y considerando las restricciones que se derivaban de un régimen autoritario, así como las diferencias naturales entre las distintas ramas del derecho, había un grado razonable de respeto a la legalidad ordinaria y a las formas jurídicas, cultivado por una pequeña elite de juristas ‘‘ilustrados’’, muchos de los cuales habían ocupado los cargos más altos del gobierno en algún momento o en otro; un Poder Judicial (federal) razonablemente independiente, con una carrera judicial informal pero efectiva; una educación jurídica de bastante buen nivel, bajo el liderazgo de la Facultad de Derecho de la UNAM y otras universidades públicas con prestigio regional, y un respetable cuerpo de doctrina jurídica. Todo ello se apoyaba en una tradición jurídica más que secular, cuya virtud más prominente era la mezcla y adaptación de diversas influencias procedentes de distintas tradiciones jurídicas. Después de 1970, tanto el Estado como la sociedad parecen ‘‘explotar’’ y, más adelante, después de 1982, cuando se inicia una ‘‘crisis de crecimiento’’, el mismo Estado reconoce que ya no es viable sostener la estrategia de ‘‘más de lo mismo’’ y que las nuevas realidades internas y externas requieren la redefinición del ‘‘proyecto nacional’’ vigente. El sistema jurídico respondió a estos cambios, creciendo y transformándose, pero, según parece, no en la escala requerida. De este modo se produce un desajuste entre el ‘‘derecho’’ y la ‘‘sociedad’’, con consecuencias perjudiciales para ambos. En resumen: observamos que en los últimos treinta años se ha creado un sistema jurídico con ‘‘cimas’’ y ‘‘abismos’’ visibles; con sectores más avanzados que otros; con niveles diferenciados de efectividad en la aplicación de la ley; mientras que la sociedad mexicana muestra una fuerte ambigüedad respecto del valor del derecho como medio legítimo y efectivo para la regulación y la solución de conflictos. De este modo llegamos a una evaluación mucho más circunspecta de la situación del Estado de derecho en México y de su futuro desarrollo. Muchos de los rasgos de un sistema jurídico de tipo occidental se encuentran más próximos que nunca a hacerse realidad. Al mismo tiempo, observamos procesos que nos inducen a creer que tal realidad se halla todavía muy lejana. Por esta razón hemos tomado prestado el título de la célebre película de Wim Wenders como título para este trabajo.

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El trabajo se divide en tres apartados. El primer apartado (II, infra) abordará las principales cuestiones teóricas y metodológicas planteadas por nuestra investigación. Después de una descripción muy breve de los rasgos del sistema jurídico mexicano en 1970, el segundo apartado (III, infra) describirá los procesos de cambio y continuidad, tanto en términos cuantitativos como cualitativos, del sistema jurídico mexicano durante los últimos treinta años. Por último, el tercer apartado (IV, infra) ofrece un examen muy breve del significado del ‘‘Estado de derecho’’ en el contexto actual de la sociedad mexicana. II. ASPECTOS TEÓRICOS Y METODOLÓGICOS 1. El sistema jurídico mexicano Antes de analizar el cambio jurídico en el periodo 1970-2000, consideramos conveniente presentar algunas características generales del sistema jurídico mexicano en su evolución histórica. Una primera consideración de importancia es que el derecho mexicano viene a ser producto de la mezcla y aculturación de elementos provenientes de diferentes tradiciones jurídicas en distintos periodos. Así, después de la conquista por los españoles, el derecho castellano se ‘‘trasplantó’’ a los nuevos territorios. Este derecho era complementado por leyes especiales dictadas para el gobierno de las colonias españolas en América, o ‘‘Leyes de Indias’’. A los pueblos indígenas, que entonces constituían todavía la mayoría de la población, se les permitió conservar sus usos y costumbres jurídicos, siempre que no fueran contrarios a los principios fundamentales, políticos y religiosos de la Corona española (González, 1998). A la Independencia en 1821 le siguió un periodo de guerras civiles e inestabilidad política. Durante este periodo se ensayaron diversos modelos constitucionales, con elementos tomados del derecho público norteamericano y europeo. No es sino hasta la segunda mitad del siglo XIX que, bajo el régimen de la Constitución de 1857, se elaboraron y dictaron los primeros códigos ‘‘nacionales’’ (civil, penal, de comercio y procedimientos), sustituyendo las leyes e instituciones coloniales. Nuevamente, estas leyes tomaron como modelo los códigos europeos, mezclando esen-

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cialmente elementos de los sistemas jurídicos español, francés e italiano (González, 1999). Vale la pena hacer notar que dichas leyes ‘‘nacionales’’ habían sido elaboradas principalmente por una pequeña elite de juristas, y que tenían escasos puntos de contacto con una sociedad que seguía siendo primordialmente agraria y con fuertes rasgos indígenas. Sin embargo, se logró establecer un sistema jurídico formal, operado por la elite jurídica, para servir a los intereses y necesidades de los pequeños pero poderosos sectores de los terratenientes y las clases medias urbanas. Desde una perspectiva más amplia, el derecho cumplía una función muy importante para la nación mexicana, pues al haber rechazado los fundamentos monárquicos y religiosos de la legitimidad política, y habiendo escogido en su lugar un modelo republicano y liberal, la única vía para construir y legitimar una estructura que era ‘‘artificial’’ en muchos sentidos, residía en el derecho y en su autoridad simbólica. Esto significaba, por otra parte, que nadie esperaba realmente que la ley pudiera, o debiera, ser aplicada de manera estricta (López-Ayllón, 1997, 250-259).2 La Revolución mexicana de 1910 ofreció un nuevo cimiento social y político al Estado mexicano. Desde la perspectiva jurídica, la Constitución de 1917 incorporaba la tradición jurídica liberal del siglo anterior, pero al introducir también otros elementos ‘‘extraños’’, provenientes sobre todo de la tradición colonial, como respuesta consciente a las condiciones sociales prevalecientes (por ejemplo, la propiedad comunal de la tierra de los pueblos indígenas), la propia Constitución generaba una ambigüedad interna. Específicamente, dicha ambigüedad residía en la incómoda coexistencia de un modelo occidental ‘‘ortodoxo’’ de constitucionalismo con otros elementos constitucionales ‘‘reformistas’’, que tenían el propósito de garantizar condiciones mínimas de efectividad a la propia Constitución (Díaz y Díaz, 1999, 177 y ss.). Así, al atenuarse, estabilizarse e ‘‘internalizarse’’ en el sistema jurídico mismo la distancia entre la Constitución y la realidad social, las disposiciones ‘‘reformistas’’ de la Constitución podían servir, en su mayoría, para modular, in-

2 Fernando Escalante Gonzalbo (1993) ha mostrado que un sistema jurídico moderno no podía funcionar realmente durante el siglo XIX, porque los ciudadanos ‘‘imaginarios’’ de la época no compartían ni representaban los valores consagrados en la ley.

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cluso hasta el punto de su desconocimiento, la interpretación y aplicación de sus elementos más ‘‘ortodoxos’’. 2. Periodo Nuestra investigación abarca el periodo entre 1970 y 2000. Hemos escogido el año de 1970 como inicio por varias razones. La mayoría de los observadores está de acuerdo en que, hacia finales de los años sesenta, el sistema político y económico que se había consolidado a partir de los años cuarenta empezó a mostrar sus primeros signos de agotamiento. Diversos movimientos sociales, por ejemplo, eran un indicio de que las nuevas clases medias urbanas ya no encontraban un lugar en las estructuras políticas del sistema. Por otra parte, el modelo de sustitución de importaciones, implantado desde los años cuarenta y que había sido exitoso hasta el momento en términos de crecimiento económico (el llamado ‘‘desarrollo estabilizador ’’), empezó a mostrarse insuficiente para sostener el desarrollo, especialmente como medio para disminuir la pobreza y promover niveles más altos de empleo (Medina Peña, 1995, 169-176). El periodo de treinta años se puede dividir claramente en dos partes. La primera va de 1970 a 1982. Durante esos años, dos gobiernos federales trataron de responder y de resolver los primeros síntomas de agotamiento, a través del crecimiento de la intervención del Estado y de la deuda pública, así como mediante la modernización parcial de algunos sectores, al mismo tiempo que permitían un nivel muy modesto de apertura política y económica. Esta estrategia fue llevada a tal extremo que cuando llegó el colapso final en 1982, bajo la forma de una grave crisis financiera, no parecía posible otra vía de solución que no consistiera en un giro radical en el rumbo. 3 La segunda parte del periodo va de 1983 a 2000. En ese periodo se empezó a aplicar una nueva política económica, al principio de forma tímida, y más tarde con vigor creciente, en especial a partir de 1992. Esta nueva política se basa en mercados abiertos y en una reducción 3 Una implicación interesante de esta percepción es que tal cambio de dirección no fue determinado solamente por la ideología (‘‘neoliberalismo’’), si bien el nuevo grupo gobernante ya no parecía compartir las estrategias ‘‘estatistas’’ de antaño, sino principalmente por la simple imposibilidad de continuar por la misma ruta.

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significativa en la intervención del Estado en la economía. Más o menos en forma contemporánea se inició un proceso de liberalización política, cuya manifestación más visible son elecciones cada vez más competidas. Durante esta segunda etapa se produjeron muy importantes cambios en el sistema jurídico. Así, por ejemplo, entre 1982 y 1996 se aprobó o se reformó ampliamente casi el 80% de las leyes federales. De igual modo, se creó un marco institucional nuevo y más complejo (tribunales especializados, ombudsmen para los derechos humanos, organismos reguladores autónomos, etcétera). Como consecuencia de la liberalización económica, un sistema jurídico tradicionalmente cerrado comenzó a abrirse hacia el exterior mediante contactos crecientes con el derecho internacional, especialmente a través de la ratificación de tratados y convenios en materia de comercio, medio ambiente y derechos humanos (López-Ayllón, 1997, 172-223). Las elecciones del 2 de julio de 2000, que pusieron fin a más de setenta años de gobierno de un solo partido, también representan el fin simbólico de un orden jurídico basado en la autoridad casi indiscutida de un solo hombre. Si bien en este trabajo documentamos el cambio gradual pero profundo que se produce en el sistema jurídico durante el periodo estudiado, especialmente a partir de 1982, el año 2000 constituye sin duda un parteaguas en ese proceso, pero sus consecuencias tardarán algún tiempo en manifestarse con plenitud. 3. Datos y fuentes de información La investigación socio-jurídica enfrenta considerables obstáculos en México. Debido a que hay una casi total ausencia de estudios empíricos sobre el derecho, en la bibliografía existente encontramos apoyo directo más bien limitado para elaborar este panorama. Las fuentes indirectas, contenidas sobre todo en estudios políticos y sociológicos, son más accesibles, pero el derecho no ha sido objeto explícito de estudio para las ciencias sociales, aunque esta situación comienza a cambiar en años recientes. En general, los datos relativos a indicadores jurídicos son fragmentarios y se encuentran dispersos. Con mucha frecuencia, su comparabilidad y nivel de confianza son desconocidos. Este problema es especialmente significativo para el periodo 1970-1988, año después del cual es

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relativamente más sencillo encontrar fuentes confiables que permiten construir series de datos, particularmente a nivel federal. En cambio, y con escasas excepciones, resulta extremadamente difícil encontrar fuentes de información de los estados. Con el fin de elaborar este trabajo, nos apoyamos principalmente en fuentes y registros oficiales federales. De manera particular, utilizamos los datos producidos por el Instituto Nacional de Estadística, Geografía e Informática (INEGI), los anexos estadísticos de los informes anuales de gobierno, así como los informes periódicos del Banco de México. También hicimos amplio uso del compendio publicado por BanamexAccival México Social 1996-1998. En relación con el Poder Judicial de la Federación, recurrimos a los informes anuales de labores de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Los datos referentes al número de estudiantes y de escuelas de derecho están tomados de los anuarios estadísticos de la ANUIES (Asociación Nacional de Universidades e Instituciones de Educación Superior). En otros casos, nosotros obtuvimos y elaboramos directamente los datos, a partir de fuentes tales como el Diario Oficial de la Federación, el Diccionario biográfico del gobierno mexicano o las publicaciones oficiales de la jurisprudencia. Una fuente valiosa de datos indirectos, pero significativos, se encontró en las encuestas y estudios de opinión que se han vuelto comunes en los años noventa respecto de una variedad de tópicos (elecciones, valores, niveles de vida, victimización, etcétera). Debe hacerse notar que muy pocos de estos estudios abordan de modo explícito temas jurídicamente relevantes. Sin embargo, varios de ellos ofrecen elementos interesantes para nuestra investigación. Si bien todavía no resulta posible una comparación entre distintos periodos, puesto que la mayoría de estos estudios es reciente, de todos modos los hemos usado, considerando que proporcionan algún apoyo empírico a nuestras hipótesis y observaciones. Finalmente, también llevamos a cabo una serie de dieciocho entrevistas individuales, con un selecto grupo de juristas, a los que escogimos de tal manera que estuviera representado un amplio espectro de actividades jurídicas (jueces, funcionarios públicos, abogados postulantes, académicos), así como diversas generaciones, escuelas y formaciones. Las entrevistas se llevaron a cabo con base en el mismo cuestionario abierto y duraron en promedio una hora y media. Las entrevistas tenían varios

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objetivos. En primer término, queríamos obtener elementos generales de orientación para nuestra investigación. En segundo lugar, puesto que los datos cuantitativos no permitían sino una explicación limitada, las entrevistas nos ayudaron a interpretar dichos datos. En tercer lugar, las percepciones y opiniones expresadas en las entrevistas nos han proporcionado elementos adicionales para analizar el significado de los procesos de cambio y continuidad. Nos proponemos así ofrecer un panorama más completo que tome en cuenta tanto procesos macro como fenómenos micro, a través de la combinación de una investigación a la vez cuantitativa y cualitativa. 4. Cuestiones teóricas Este trabajo comparte el enfoque principal de SLADE (Stanford Law and Development Project), en el sentido de que nosotros también intentamos vincular el cambio social y el jurídico a través de datos e indicadores cuantitativos. También compartimos la hipótesis de que esta influencia se produce en ambas direcciones (Merryman et al., 1979, 26 y ss.). Sin embargo, no podemos estar totalmente de acuerdo con la expectativa de que ‘‘el efecto más fuerte es el del cambio social sobre los sistemas jurídicos’’ (ibidem, 27), aunque éste parezca claramente el caso del sistema jurídico mexicano entre 1970 y 2000, considerando que el proceso general de cambio social, económico y político fue seguido o acompañado por cambios notables en la infraestructura jurídica. Creemos que, dependiendo del punto de observación que se adopte, se trata menos de una cuestión del ‘‘antes’’ y el ‘‘después’’, y quizá más de una cuestión de ‘‘demanda’’ y ‘‘respuesta’’. Esto es particularmente cierto en las esferas política y económica, donde ciertos cambios no son ni siquiera posibles sin modificaciones previas a las leyes vigentes. La reforma de una ley con el propósito de implementar una nueva política podrá ser relativamente ‘‘fácil’’, pero esta modificación puede tener consecuencias más amplias e impredecibles para el resto del sistema jurídico (por ejemplo, en el desarrollo de una nueva tesis jurisprudencial o en el comportamiento de los abogados). Esta respuesta interna del sistema jurídico, por su parte, puede resultar inadecuada o insuficiente en vista de demandas o expectativas sociales específicas. De hecho, cualquier respuesta del sistema jurídico siempre se podrá considerar ‘‘insuficiente’’ o ‘‘inadecuada’’ desde un punto de vista externo, porque

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el derecho sigue su lógica y sus procesos propios, los que no son directamente comprensibles para el entorno (en tal sentido, el sistema jurídico es autónomo). Además, en tiempos de cambio social, puede volverse tan extrema la distancia entre las expectativas sociales y las respuestas jurídicas, que el sistema jurídico corre el riesgo de perder una parte sustancial de su legitimidad social. Esta parece ser la situación actual en México. 4 Las demandas y expectativas sociales son tan elevadas y someten a tal presión a las instituciones jurídicas, que no resulta sorprendente que sus respuestas se perciban como injustas o insuficientes. La cuestión fundamental aquí no es si el sistema jurídico satisface o no tales demandas y expectativas, sino el hecho de que sean dirigidas al derecho. A fin de determinar las condiciones y limitaciones de una respuesta adecuada del sistema jurídico, como quiera que esa respuesta se defina, tenemos que plantear la cuestión de la influencia del derecho en la sociedad o, más precisamente, de los efectos sociales del cambio jurídico. Partimos aquí de la suposición de que el cambio jurídico genera expectativas sociales particulares o afecta conductas específicas (incluyendo la de los profesionales del derecho). Por lo tanto, la pregunta relevante aquí es cómo, y hasta qué punto, el cambio jurídico producirá también cambio social, el cual, a su vez, tendrá un nuevo impacto sobre el sistema jurídico. Desde el punto de vista de este último, la relación puede ser concebida en términos de ‘‘oferta’’ y ‘‘aceptación’’, lo cual significa que el cambio jurídico abre la puerta a nuevas posibilidades de comportamiento jurídicamente relevante, las cuales podrán aprovechar o no los agentes sociales, dependiendo de múltiples factores sociales, jurídicos y culturales. Resulta de la mayor importancia subrayar que, sin importar cuál sea la respuesta del sistema jurídico y la evaluación que de ella hagan los actores sociales, tal respuesta siempre producirá tanto consecuencias sociales como jurídicas. Las principales cuestiones teóricas que tendríamos que abordar en relación con México son las siguientes: una vez que ha ocurrido el cambio jurídico, ¿cuáles son las consecuencias subsecuentes para los sistemas social y jurídico? El cambio jurídico, ¿tiene impactos iguales o diferen4 Para una reflexión distinta sobre las relaciones entre cambio social y cambio jurídico, con especial referencia a México, elaborada a partir de la crítica de las concepciones jurídicas tradicionales, véase Cossío Díaz (2001, caps. III y IV).

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ciados sobre los diversos grupos sociales, y por qué? ¿En qué medida pueden satisfacerse las ‘‘promesas’’ del Estado de derecho y cuáles son las consecuencias de no hacerlo? ¿Cuáles son los umbrales y las condiciones bajo las cuáles el cambio jurídico puede enraizar permanentemente en la práctica social? Estas preguntas son de particular interés en la situación actual de México. Hemos tenido cambio social y cambio jurídico, pero éstos no se han traducido del todo en arreglos institucionales estables y sólidos. Se habla mucho de una ‘‘transición democrática’’, pero un proceso de transición no es una calle de un solo sentido. Por mucho que lo deseemos, su desenlace definitivo todavía es incierto. Y esta incertidumbre se relaciona, hasta cierto punto, con el ‘‘destino’’ del Estado de derecho en México. III. LAS DIMENSIONES DE LA VIDA JURÍDICA MEXICANA 1970-2000 1. Breve descripción del sistema jurídico mexicano hasta 1970 Antes de proceder a la descripción detallada de los cambios en el sistema jurídico mexicano después de 1970, resulta conveniente ofrecer una caracterización esquemática de sus características principales hasta el año citado. • Legitimidad revolucionaria: los sistemas político y jurídico derivaban su legitimidad de la Revolución mexicana de 1910 y del ‘‘proyecto nacional’’ contenido en la Constitución de 1917. La invocación de la Revolución y de su proyecto político y social servían de justificación para el cambio jurídico y como criterio material para la interpretación judicial y doctrinal.5 • Presidencialismo: el presidente de la República disfrutaba de supremacía política indiscutible, y por tanto dominaba, de manera directa o indirecta, todos los procesos de creación, interpretación y aplicación de la ley. A través de su control político del Congreso, la presidencia era el factor clave en todos los cambios constitucionales y legislativos, así como en la celebración de tratados inter5

Cfr. Cossío Díaz (2001, cap. II).

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nacionales. El predominio político del presidente se reflejaba también en una estructura gubernamental relativamente simple. 6 Aplicación de la ley: la aplicación de la ley era muy selectiva y discrecional, hasta el punto que podía utilizarse como instrumento de control político y social (particularmente en el derecho administrativo, penal y laboral). Poder Judicial: el Poder Judicial de la Federación gozaba de un grado efectivo de independencia y de respeto como garante de los derechos constitucionales. Sin embargo, sus recursos y facultades estaban limitados, sobre todo en áreas políticamente sensibles.7 Había una carrera judicial informal, altamente endogámica. El Poder Judicial se encontraba relativamente aislado del entorno social y cultivaba voluntariamente un perfil público bajo. Los poderes judiciales locales estaban sometidos a un grado mucho mayor de control político y sus recursos eran, en general, todavía más precarios. Juicio de amparo: a pesar de su amplitud como instrumento procesal para la protección de los derechos individuales, el amparo tenía en general acceso y efectos limitados. Profesión jurídica: la profesión jurídica era relativamente pequeña, segmentada y débil. El ejercicio privado de la profesión no requería incorporarse a ningún colegio de abogados ni aprobar ningún examen. En términos generales, dependía más de las relaciones sociales que de las capacidades técnicas del jurista. Un número considerable de funcionarios públicos de niveles medios y altos, incluyendo al presidente de la República, había estudiado derecho. Educación jurídica: la escuela de derecho más prestigiada e influyente era la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional, la cual también funcionaba como centro de reclutamiento político. Cultura jurídica y acceso al derecho: puede suponerse que la mayoría de la población veía con desconfianza a las instituciones y a la profesión jurídicas,8 en parte como consecuencia de su exclu-

6 Un estudio ya clásico del presidencialismo mexicano y de su cúmulo de facultades jurídicas y políticas es el de Carpizo (1978). 7 Véase Schwarz (1977). 8 El estudio de Gessner (1984, 15 y ss.) sobre los conflictos sociales y jurídicos en México, realizado a finales de los años sesenta, ofrece algunas indicaciones interesantes sobre las actitudes de la población hacia las controversias jurídicas y el recurso a las instituciones del derecho, actitudes que son generalmente de rechazo o evasión.

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sión del sistema jurídico formal. Dicha exclusión, aunada a la naturaleza corporativa y clientelista del régimen, promovían tanto la ‘‘informalidad’’ (por ejemplo, en la tenencia de la tierra) como los intentos periódicos por legalizarla. 9 • Nacionalismo jurídico: el sistema jurídico estaba relativamente cerrado hacia las influencias externas. Una especie de ‘‘nacionalismo jurídico’’ era compartido y transmitido por la mayoría de los juristas. Solamente un grupo muy reducido tenía interés en los fenómenos jurídicos externos (derecho comparado). 2. Legislación y aplicación de la ley El análisis cuantitativo de la actividad legislativa, así como de la aplicación de las leyes, presenta varios problemas metodológicos que no examinaremos en este trabajo. No obstante, intentaremos presentar un amplio panorama cuantitativo de los cambios en el periodo 1970-2000. En seguida, exploraremos algunas de las dimensiones cualitativas de estas cuestiones. A. Panorama cuantitativo de la legislación En el sistema jurídico mexicano, las leyes y los reglamentos han sido siempre la principal fuente del derecho. Con fundamento en una larga tradición, se ha considerado a la modificación de las leyes, incluyendo a la Constitución, como el principal medio para inducir o sostener el cambio social y político. Por lo tanto, no resultaría sorprendente que se hubieran producido cambios mayores en la legislación mexicana durante los últimos treinta años. Examinaremos dichos cambios en dos niveles: la Constitución y la legislación federales. a. La Constitución federal La Constitución federal mexicana es el fundamento del sistema jurídico y político. Además de su función jurídica, la Constitución de 1917 posee un valor político y simbólico muy importante. Aunque formal9 Aunque adopta una perspectiva de género, el estudio de Varley (2000) recoge numerosos ejemplos y casos de las prácticas informales en la tenencia de la tierra urbana en México.

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mente se trata de una Constitución ‘‘rígida’’, en la realidad se ha modificado con suma facilidad, y cada presidente ha hecho uso de sus poderes jurídicos y políticos para introducir reformas en la Constitución como medio para asegurar o legitimar sus proyectos de gobierno. La Constitución mexicana ha sufrido 397 reformas a partir de 1917.10 La gráfica 1 muestra el número de reformas de la Constitución, divididas en tres periodos, a partir de su promulgación en febrero de 1917 y hasta diciembre de 2000. Resulta evidente que el número de reformas se ha incrementado significativamente a partir de 1970, año que marca el inicio de nuestro estudio.

no. reformas

GRÁFICA 1. NÚMERO DE REFORMAS CONSTITUCIONALES POR PERIODO PRESIDENCIAL (1917-DICIEMBRE DE 2000)

80 60 40 20 0 1920 1924 1928 1930 1932 1934 1940 1946 1952 1958 1964 1970 1976 1982 1988 1994 2000

periodo

Fuente: elaboración propia con base en el Diario Oficial de la Federación, 1917-2000.

258 de las 397 reformas se aprobaron entre 1970 y diciembre de 2000. En otras palabras: el 65% del número total de reformas se produjo en los últimos treinta años, pero la mayor concentración (46%) corresponde al periodo 1982-2000, según lo muestra la gráfica 2:

10 Existen diferentes metodologías para contar el número de reformas constitucionales. Nosotros utilizamos el número de artículos modificados en un solo decreto de reformas y adiciones.

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GRÁFICA 2. PORCENTAJE DE REFORMAS CONSTITUCIONALES POR PERIODO (1917-DICIEMBRE DE 2000)

Periodo 1982-2000 46%

Periodo 1917-1969 35%

Periodo 1970-1981 19%

Fuente: elaboración propia con base en el Diario Oficial de la Federación, 1917-2000.

La tabla 1 indica la distribución de reformas constitucionales por materia entre 1970 y 2000: TABLA 1. REFORMAS CONSTITUCIONALES POR MATERIA (1970-2000) Materia Derechos individuales y sociales Estados, municipios y Distrito Federal Economía Poder Ejecutivo Poder Legislativo Poder Judicial Nacionalidad y ciudadanía Sistema electoral Responsabilidad de servidores públicos Otras

Número 57 14 18 14 65 42 6 19 17 6

Porcentaje 22.1 5.4 7.0 5.4 25.2 16.3 2.3 7.4 6.6 2.3

Fuente: elaboración propia con base en el Diario Oficial de la Federación, 1970-2000.

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Un número importante de las reformas entre 1982 y 2000 se refiere al sistema electoral y al reforzamiento de la organización y las atribuciones del Congreso de la Unión y del Poder Judicial de la Federación. Otras reformas trascendentes tienen que ver con los derechos individuales y sociales y sus medios de protección, el sistema económico, incluyendo el control por el Estado de las áreas ‘‘estratégicas’’, así como las responsabilidades de los servidores públicos. Si bien el número de reformas a los artículos económicos de la Constitución es relativamente pequeño, tales reformas tienen un impacto significativo. De hecho, durante el periodo analizado se modificaron también algunos de los principios supuestamente ‘‘intocables’’ de la Revolución incorporados en la Constitución (educación, relaciones entre el Estado y las iglesias, reforma agraria y propiedad de la tierra). Podría decirse incluso que un diseño institucional ‘‘nuevo’’, más complejo y moderno, se introdujo y se superpuso sobre el modelo institucional que se construyó en las décadas siguientes a la Revolución. Al menos en algunos aspectos, ambos diseños institucionales coexisten dentro de la misma Constitución (cfr. Díaz y Díaz, 1999).11 b. Leyes federales De 211 leyes federales que estaban en vigor en diciembre de 2000, 12 158 habían sido aprobadas, 29 habían sido reformadas y 24 no habían sido modificadas en el periodo 1971-2000. En otras palabras: 75% de la legislación federal vigente había ‘‘nacido’’ durante el periodo que analizamos. Si a ello agregamos las 29 leyes reformadas durante el mismo periodo, el resultado será que 89% de la legislación vigente fue aprobada o modificada en los últimos treinta años. La gráfica 3 muestra el número de leyes vigentes por periodo de aprobación:

11 Sobre el surgimiento y la coexistencia de diversos modelos dentro de una Constitución, véase también Huerta Ochoa (2000, 1097 y ss.). 12 Excluimos todas las leyes del Distrito Federal. Actualmente, las correspondientes atribuciones legislativas son compartidas, dependiendo de la materia, por el Congreso de la Unión y la Asamblea Legislativa local.

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GRÁFICA 3. LEYES FEDERALES VIGENTES POR PERIODO DE APROBACIÓN

Periodo 1889-1970* Periodo 1971-1980 Periodo 1981-1990 Periodo 1991-2000 Total 1971 - 2000 0

20

40

60

80

100

120

140

160

* De las 53 leyes aprobadas entre 1889 y 1970, 29 fueron reformadas entre 1971 y 2000. Fuente: elaboración propia con base en el Diario Oficial de la Federación .

En un análisis más detallado, resulta significativa una comparación entre dos periodos ‘‘activistas’’ de seis años. El primero va de 1971 a 1976, cuando un número importante de leyes se aprobó o reformó, introduciendo nuevas materias en el sistema jurídico mexicano, como por ejemplo el derecho ambiental, el urbano o el económico. Durante este periodo, la legislación tendía a reforzar la intervención del Estado en la vida social y económica, y había también un clara intención de renovar las leyes aprobadas antes de 1970 (por ejemplo, leyes relativas a la educación y las fuerzas armadas). El segundo periodo comprende los años entre 1991 y 1996 (los últimos cuatro del gobierno del presidente Salinas de Gortari y los primeros dos del presidente Zedillo). Durante este periodo observamos un giro en la orientación de las leyes y una renovación casi completa del marco legislativo, principalmente en los sectores económico, financiero, agrícola, comercial, de servicios y de derechos humanos. 13 Un porcentaje muy significativo de la legislación vigente (más del 50%) fue aprobado o modificado en este segundo periodo de seis años. La tabla 2 muestra una comparación del número y la materia de las leyes nuevas en ambos periodos, así como el número y porcentaje de ellas todavía en vigor: 13 Un sector que muestra cambios constantes es el de la legislación sustantiva y el procedimiento penales.

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TABLA 2. COMPARACIÓN DE LEYES NUEVAS APROBADAS EN LOS PERIODOS 1971-1976 Y 1991-1996 Leyes / materia Número total de leyes nuevas aprobadas Número total de leyes en vigor (1999) Agricultura Empresas Comunicaciones y transportes Derecho penal Economía Educación e investigación Electoral Servicios financieros Fiscal Salud Derechos humanos Poder Judicial Trabajo y seguridad social Fuerzas armadas Recursos naturales y medio ambiente Derecho privado Administración pública Otra

1971-1976 56 21 2 1 0 3 6 8 1 3 9 2 1 0 3 2 6 1 4 4

100.0% 39.6% 3.6% 1.8% 0.0% 5.4% 10.7% 14.3% 1.8% 5.4% 16.1% 3.6% 1.8% 0.0% 5.4% 3.6% 10.7% 1.8% 7.0% 7.0%

1991-1996 64 63 1 3 7 3 13 1 1 1 5 2 5 4 2 1 6 0 5 4

100.0% 98.4% 1.6% 4.7% 10.9% 4.7% 20.3% 1.6% 1.6% 1.6% 7.8% 3.1% 7.8% 6.2% 3.1% 1.6% 9.4% 0.0% 7.8% 6.2%

Fuente: elaboración propia con base en el Diario Oficial de la Federación, 1971-1976 y 1991-1996.

B. El enfoque cualitativo Entre 1970 y 2000 se produjeron importantes cambios cualitativos en el papel de la Constitución, el proceso legislativo, la calidad técnica y la orientación sustantiva general de la legislación. a. Hacia una Constitución normativa Es común escuchar en México que la Constitución de 1917 no ha sido una Constitución ‘‘normativa’’, es decir, una Constitución que real-

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mente regule el proceso político y sea aplicada y respetada como ley suprema. Por el contrario, una opinión muy extendida encuentra una distancia considerable entre el texto constitucional y el proceso político y jurídico. Esta distancia se explica, en última instancia, por la naturaleza autoritaria del régimen, que ha sido capaz de instrumentalizar y cambiar a voluntad la Constitución, en lugar de subordinarse a ella.14 Obviamente, la distancia ha existido y sigue existiendo, como en todas partes, pero esto no justifica negar todo valor normativo a la Constitución. La Constitución de 1917 ha sido ‘‘normativa’’ en la medida en que reflejaba un arreglo político básico, así como valores sociales fundamentales, los que de manera efectiva canalizaron la vida institucional mexicana por largo tiempo. Dentro de este arreglo básico había amplio espacio para la oportunidad política, la que requería la frecuente reforma de la Constitución. Sin embargo, cualquier intento de cambiar o sobrepasar los puntos de referencia definitorios de este arreglo (por ejemplo, la prohibición de la reelección presidencial, las garantías individuales, o el régimen de propiedad) o bien eran motivo de fracaso o eran revertidos algún tiempo después.15 No resulta sorprendente que los constitucionalistas, en su mayoría, tendieran a tener una visión ‘‘política’’ de la Constitución, en el sentido de que abordaban las cuestiones constitucionales en términos de su significado político, más que como problemas para una interpretación técnico-jurídica. 16 Sin embargo, el cambio político y social parece requerir ahora que la Constitución comience a operar como Constitución normativa en un sentido técnico estricto. Esto es lo que está ocurriendo, y de ello ofrecemos dos claros ejemplos: 14 La mayoría de los académicos comparte esta percepción, pero sus opiniones varían en relación con los orígenes y la profundidad de la separación. Algunos constitucionalistas sitúan completamente la cuestión de la naturaleza normativa de la Constitución en el proceso político. Por lo tanto, su apreciación en este sentido depende directamente de su juicio en relación con las cualidades democráticas de la política mexicana. Otros autores, sin dejar de reconocer las deficiencias democráticas del régimen y la influencia de los factores extraconstitucionales en la vida constitucional, sostienen que la Constitución tiene, en términos generales, un valor normativo que ha contribuido a la estabilidad y el desarrollo de la vida social y política. 15 Ejemplos: la reelección presidencial (1927-1933); la ‘‘educación socialista’’ (1934-1946); la inamovilidad de los jueces federales (1934-1944) (la primera fecha se refiere al cambio del texto original de la Constitución de 1917, y la segunda a la supresión de dicho cambio). 16 Cossío Díaz (2001, cap. 2).

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Nos referimos en primer lugar al sistema electoral. Las disposiciones constitucionales y legales que regulan las elecciones federales se han convertido en normativas en un doble sentido: por un lado, han sido producto de un proceso de democratización política, en el que los actores políticos aceptan y reconocen cada vez más la legitimidad de los resultados de las elecciones. Esta actitud ha sido promovida por la creciente participación de los partidos políticos en el diseño de las leyes e instituciones electorales. En 1996, como culminación de un proceso de cambios de casi veinte años, los tres principales partidos políticos nacionales acordaron un muy importante paquete de reformas constitucionales en relación con los procesos electorales federales. Por el otro, esta reforma incluyó, por primera vez, la revisión judicial de la constitucionalidad de las leyes electorales y de las resoluciones definitivas de las autoridades electorales locales. Se puede decir que hasta ese momento las disposiciones electorales de la Constitución no eran normativas, en el sentido de que no existía ningún recurso jurídico efectivo para hacerlas cumplir.17 El segundo ejemplo se refiere a la función cada vez más activa de la Suprema Corte en el campo de la interpretación constitucional. La reforma judicial de 1994 introdujo nuevos medios de defensa de la Constitución (las controversias constitucionales y las acciones de inconstitucionalidad)18 a través de los cuales la Corte puede empezar a desempeñar un rol más prominente en la vida constitucional y en la aplicación de las normas constitucionales.19 Al mismo tiempo, la tendencia hacia una Constitución de carácter plenamente normativo ha puesto de manifiesto los defectos técnicos de la Constitución misma y la carencia de reflexión y de experiencia respecto de los problemas técnicos y políticos que plantea la interpretación constitucional. b. El proceso legislativo Cuando menos desde los años cuarenta y hasta 1997, el proceso legislativo federal estuvo claramente controlado por el presidente de la República. El partido gobernante (el Partido Revolucionario Institucional, PRI) De la Peza (1999, 335). Véase Fix-Fierro (1998a). Entre otros ejemplos, citamos el caso reciente de un presidente municipal que fue destituido por el Congreso local y reinstalado posteriormente por la Suprema Corte. 17 18 19

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tenía la mayoría en ambas cámaras del Congreso de la Unión y, a su vez, el partido y el Congreso estaban subordinados políticamente al presidente. Las iniciativas de ley, incluyendo los proyectos de reforma constitucional, eran preparadas por las dependencias administrativas, así como por la oficina de la Presidencia. De acuerdo con algunos de nuestros entrevistados, hasta el dictamen de las iniciativas que debe elaborar el Congreso era frecuentemente preparado por funcionarios de la administración. En otras palabras, las iniciativas legislativas del Ejecutivo no enfrentaban mayores obstáculos políticos, y el presidente lograba que el Congreso aprobara las leyes que él consideraba convenientes para llevar a cabo sus políticas. Su abrumador control político también le permitía impedir de manera efectiva, y sin necesidad de recurrir a sus amplias facultades de veto, no sólo la aprobación de las iniciativas promovidas por la incipiente oposición, sino incluso de aquellas que, si bien originarias del propio Ejecutivo o de su partido, aquél ya no deseaba, por razones diversas, ver convertidas en ley. Uno de nuestros entrevistados advertía un revelador paralelismo entre el proceso legislativo así descrito y el absolutismo europeo: el presidente (el rey), rodeado por el grupo de sus colaboradores expertos (ministros), creaba un orden racional, con pretensiones de universalidad, para un mundo caótico (el país). En la realidad, el proceso legislativo no era tan simple como parece, es decir, que la voluntad presidencial haya sido necesaria y suficiente para aprobar las leyes. Más bien, había modalidades significativas, dependiendo de las circunstancias políticas y del perfil particular del gobierno en turno. En la mayoría de los casos, durante la elaboración de las iniciativas se realizaba un proceso de consulta amplio, aunque cerrado, con los grupos de interés y los funcionarios de gobierno, antes de su envío al Congreso. 20 Este proceso ‘‘informal’’ de consulta y discusión facilitaba el compromiso cuando era necesario y permitía obtener soluciones ‘‘razonables y practicables’’. En ocasiones, los miembros del Congreso podían desempeñar un papel activo, aunque no abierto, en la negociación de modificaciones particulares a las iniciativas presidenciales, a partir de su calidad de ‘‘representantes’’ de intereses específicos (por ejemplo, los sindicales). Sin embargo, el presidente seguía siendo el árbitro último y su decisión era definitiva. 20 Contamos con la versión de primera mano de este proceso del ex-presidente Miguel de la Madrid Hurtado (1982-1988). Véase De la Madrid Hurtado (1998, 3 y ss.).

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Este tipo de proceso legislativo permitía un control más riguroso de los aspectos técnicos de la legislación. En todo caso, la forma y las consideraciones de forma y técnica jurídicas podían desempeñar un papel importante ya por el hecho de que la mayoría de los tomadores de decisiones, incluyendo al presidente mismo, habían tenido una formación jurídica. También tiene que tomarse en cuenta que tanto el universo regulado como el número de participantes eran relativamente reducidos. El modo de ‘‘hacer las cosas’’ que acabamos de describir empezó a cambiar gradualmente desde fines de los años setenta, como consecuencia de las sucesivas reformas político-electorales que fueron ampliando los espacios de participación de las minorías políticas en el Congreso. 21 El deterioro gradual de la presencia legislativa del partido hegemónico (el PRI) en el Congreso de la Unión, acelerado en los años noventa (hasta llegar a las elecciones del 2000, por las que ningún partido alcanzó ya mayoría absoluta en ninguna de ambas cámaras del Congreso de la Unión),22 se ha traducido, comprensiblemente, en una dinámica legislativa diferente. Existen numerosos estudios que documentan detalladamente estos cambios, sobre todo en los años más recientes,23 los que podemos resumir diciendo que, si bien la mayoría de las iniciativas legislativas continúa siendo enviada al Congreso por el Ejecutivo, y también provienen de éste la mayoría de las finalmente promulgadas, su aprobación se puede considerar cada vez menos ‘‘garantizada’’. Las cá21 Lo que en seguida se dice de la dinámica política federal es aplicable, mutatis mutandis, a la dinámica política en las entidades federativas. 22 Los datos electorales y de composición del Congreso de la Unión (y de los Congresos estatales) a partir de 1979 se pueden consultar en la página web del Centro de Investigación para el Desarrollo (CIDAC): http://www.cidac.org. 23 Por ejemplo, Raigosa (1995, 213 y ss.) ofrece datos sobre el proceso de reformas a la legislación penal federal entre 1982 y 1988. De 82 decretos de reforma, 76 fueron iniciativas presentadas por el Ejecutivo Federal y el resto por miembros de la legislatura. En la cámara de origen se introdujeron cambios a 63 de las 82 iniciativas, en su mayoría por las comisiones. En cambio, la cámara revisora introdujo cambios sólo en dos ocasiones. Otro interesante estudio (Díaz Cayeros y Magaloni, 1998) examina los cambios introducidos en el proyecto de presupuesto presentado anualmente por el presidente a la Cámara de Diputados en el periodo 1960-1994, los cuales se hicieron más frecuentes a partir de 1982. Sobre el funcionamiento de la Cámara de Diputados, véase Casar (2000) y, sobre todo, los ensayos reunidos en Pérez y Martínez (2000), particularmente el de Nava Polina et al., intitulado ‘‘Cambio político, presidencialismo y producción legislativa en la Cámara de Diputados: 1988-1998’’ (85-103). La dinámica legislativa en los estados se ha estudiado, por ejemplo, desde la perspectiva de los llamados ‘‘gobiernos divididos’’.

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maras, a través de negociaciones realizadas entre los partidos, así como entre estos últimos y el Ejecutivo, con creciente frecuencia introducen cambios en los proyectos del presidente. 24 También van en aumento las iniciativas que surgen directamente tanto de los partidos políticos como de sus miembros en los órganos legislativos. Por otra parte, y de manera especial en asuntos socialmente sensibles o en aquellos con implicaciones internacionales, se ha incrementado significativamente la participación de los grupos de interés y de las organizaciones no gubernamentales (ONG) en el proceso legislativo. Encontramos ejemplos recientes de esta tendencia en la discusión y aprobación de las reformas a la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección del Ambiente y a la Ley Cinematográfica.25 También se reconoce cada vez más el principio de transparencia, el cual se ha establecido de manera tímida en algunas leyes y reglamentos. Sin embargo, resulta importante destacar que la apertura creciente en el proceso legislativo se halla lejos de ser una tendencia general en el sistema jurídico. En realidad, esta tendencia afecta solamente algunas áreas del derecho, aquellas en donde existe un vínculo claro entre grupos sociales particulares y la ley. En otros ámbitos, el nivel de participación es significativamente más bajo. Se nos dice que el nivel técnico de la legislación disminuye en la medida en que una ley en particular incorpore compromisos políticos. Uno de nuestros entrevistados lo dice de este modo: ‘‘El proceso legislativo se ha convertido en una tarea de lograr consenso, más que en una tarea técnica’’. Otro factor que contribuye al nivel técnico relativamente bajo de la legislación es la casi total ausencia de apoyo técnico a las actividades del Congreso, apoyo que contribuiría a la ‘‘traducción jurídica’’ de la labor política de sus miembros. No es difícil entender por qué ello ha sido así. El tamaño y la complejidad crecientes de la sociedad mexicana, así como el proceso de reforma política y económica de los últimos años, generaron, desde los años setenta, la necesidad de legislar intensivamente en relación con 24 Es importante señalar que este fenómeno incrementa la probabilidad de que el Ejecutivo interponga su veto contra las leyes aprobadas por el Congreso. A comienzos de 2001, el presidente Fox vetó una Ley de Desarrollo Rural ----algo que no ocurría desde tiempos que podríamos llamar inmemoriales----, y ello obligó al Congreso a introducirle importantes cambios antes de su nueva aprobación. 25 Véase Berrueco García (1997) en relación con la Ley de Telecomunicaciones.

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cuestiones nuevas, más técnicas, y relativamente desconocidas para la profesión jurídica mexicana. 26 Puesto que el número y las capacidades técnicas de los juristas eran limitadas (véase infra), y tomando en consideración que durante los últimos doce años los tomadores de decisiones de última instancia ya no habían sido abogados, no resulta, pues, sorprendente que se tenga la percepción de que el nivel técnico de las leyes y los reglamentos nuevos haya decrecido.27 Ya en los años setenta había la percepción de una creciente proliferación y dispersión de las leyes y los reglamentos, las cuales eran contrarias al ideal de la codificación y el orden sistemáticos (Vázquez Pando, 1978, 116 y ss.). La existencia de disposiciones jurídicas contradictorias o de fuertes ambigüedades en la ley abre un espacio para la interpretación y contribuye a fortalecer el papel de las autoridades judiciales y administrativas. Sin embargo, existe el riesgo de que la ‘‘victoria’’ obtenida mediante un compromiso político en la arena legislativa se vea ‘‘derrotado’’ a manos de los funcionarios administrativos, simplemente por las dificultades prácticas que puede enfrentar su aplicación. c. Orientación El segundo cambio significativo en la legislación mexicana ha sido una transformación de primer orden en su orientación general. Se trata de un proceso complejo, debido a una serie de factores mayormente guiados por el cambio en el modelo de desarrollo económico y en la composición de la elite política entre 1982 y 2000. En términos generales, podríamos caracterizar esta nueva orientación como la plena aceptación de una economía de mercado abierta, la reducción del tamaño (privatización) y las funciones (desregulación) del Estado, un nuevo diseño institucional que tiene el objetivo de un mayor equilibrio de los poderes frente al Ejecutivo (reformas política y judicial), así como entre los gobiernos federal, estatales y municipales, y finalmente, el reforzamiento de los derechos civiles y políticos. Todo lo anterior tuvo un impacto directo en el sistema jurídico. Como lo hemos dicho en repetidas ocasiones, entre 1982 y 2000 se pro26 Ejemplos: legislación en materia de competencia económica y prácticas desleales de comercio internacional, medio ambiente y normas técnicas. 27 Esta opinión la escuchamos en varias entrevistas.

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dujo una profunda transformación del derecho mexicano. El alcance de esta transformación ha sido tal que podemos decir incluso que se instaló un ‘‘nuevo derecho’’ (cfr. Sáenz Arroyo, 1988; Valdez Abascal y Romero Apis, 1994). Este ‘‘nuevo derecho’’ fue menos el resultado de un designio explícito y más la consecuencia de las nuevas orientaciones políticas y económicas de la acción pública. La ausencia de un plan integral de reforma jurídica no significa que ésta no tuviera objetivos claros en términos del proceso de modernización (Valdez Abascal, 1994, 46 y ss.). Los cambios sustantivos en la legislación se estructuraron a lo largo de tres ejes principales. El primero pretendía crear una infraestructura jurídica más ‘‘racional’’ y predecible para una economía de mercado. 28 El segundo requirió una nueva definición de las funciones y la estructura del Estado. El tercero se propuso abrir o ampliar los espacios para la acción pública de grupos e individuos (López-Ayllón, 1997, 203 y ss.). El resultado global consistiría en una infraestructura jurídica ‘‘moderna’’ y ‘‘racional’’ para las necesidades de una economía de mercado articulada con el sistema mundial, un Estado más pequeño pero más efectivo, y una garantía más sólida de los derechos civiles y políticos de sus ciudadanos. C. Cumplimiento de la ley Resulta mucho más difícil evaluar el cumplimiento de la ley que la creación de las leyes y los reglamentos. Prácticamente no hay estudios empíricos sistemáticos de la aplicación de la ley, ni siquiera en tiempos recientes. En general, hay una percepción muy extendida, en los medios de comunicación lo mismo que en la población, de que las leyes y los reglamentos no se hacen cumplir. Sin embargo, un análisis más detenido mostraría pronto que hay diferencias significativas en los niveles de cumplimiento de las leyes según el ámbito jurídico. Observamos, por ejemplo, que mientras que la legislación fiscal o sobre seguridad social

28 En Zepeda (2000) puede encontrarse una detallada evaluación empírica de las reformas constitucionales y legales de 1992 que pusieron fin al reparto de la tierra y trataron de crear un marco institucional que diera seguridad a los derechos de propiedad en el campo. El estudio concluye que se han producido importantes avances parciales, pero no se han cumplido los objetivos últimos de la reforma. Tampoco se han materializado los pronósticos fatalistas de sus críticos.

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normalmente se aplica, las leyes penales y laborales son consideradas, en general y por distintas razones, como ineficaces. En este apartado ofrecemos algunos elementos que pueden ser de utilidad en la descripción y análisis generales del cumplimiento de las leyes en México. Para este efecto, hemos seleccionado tres áreas jurídicas. a. Procuración de justicia En años recientes, una tendencia significativa en la sociedad mexicana es la percepción de tasas de criminalidad crecientes. Si bien no hay estudios empíricos que permitan un diagnóstico detallado de las causas y las tendencias en la criminalidad, algunas de las razones que más frecuentemente se mencionan como origen de la creciente delincuencia están ligadas a las crisis económicas recurrentes, a la inestabilidad política y a la falta de un aparato fuerte y eficiente que haga cumplir las leyes. Al mismo tiempo, hay una gran desconfianza hacia la policía y otros agentes de la procuración de justicia. Las encuestas de victimización son todavía escasas y de cobertura parcial. Sin embargo, muestran claramente que, en promedio, solamente un tercio de los delitos cometidos se denuncian ante las autoridades. Algunos estudios recientes han tratado de encontrar la fuente de la ineficacia del aparato de justicia penal sobre la base de las estadísticas oficiales de los delitos denunciados. De acuerdo con uno de estos estudios (Ruiz Harrell, 1996), en 1995 se denunciaron 218,599 delitos ante la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal. Durante el mismo año, un total de 5,479 individuos fueron consignados ante un juzgado penal. Esto significa que en aproximadamente 97.5% de todos los delitos denunciados, las autoridades fueron incapaces de identificar a las personas responsables de cometerlos, de reunir pruebas suficientes contra ellas y de detenerlas y presentarlas ante un juez. Esta situación ha empeorado a partir de 1990 (véase tabla 3), si bien la persecución de la delincuencia nunca ha sido muy eficaz: entre 1930 y 1990, el ‘‘índice de impunidad’’ nunca fue menor al 90% (Ruiz Harrell, 1996, 18 y ss.).

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TABLA 3. DELITOS Año

1990 1991 1992 1993 1994 1995

EN EL

DISTRITO FEDERAL (1990-1995)

Población del Delitos Consignaciones Impunidad Distrito Federal denunciados (porcentaje) (en miles) 8,235.7 133,352 8,392 93.71 8,284.7 136,927 6,474 95.27 8,334.0 143,999 4,467 96.90 8,383.6 137,568 4,904 96.44 8,433.5 161,496 4,170 97.42 8,483.6 218,599 5,479 96.25

Índice (100K) 1,619.2 1,652.8 1,727.8 1,640.9 1,914.9 2,576.7

Fuente: Ruiz Harrell (1996, 19), con datos de INEGI y de la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal.

Ruiz Harrell sostiene que esta situación se explica en parte por la falta de recursos invertidos en el sistema de justicia penal. Mientras que las tasas de delitos por 100 mil habitantes permanecieron casi estables entre 1950 (1,193) y 1980 (1,190) (Ruiz Harrell, 1996, 24 y ss.), el número anual promedio de casos tramitados por cada agente del Ministerio Público pasó de alrededor de 60 en 1950 a 220 en 1995. Por el contrario, el número de agentes de policía a cargo de la seguridad pública ha crecido en relación con los delitos denunciados. La ciudad de México posee incluso el número más alto de policías en comparación con otras ciudades capital. Sin embargo, la policía es sumamente ineficaz. De acuerdo con los mismos datos, en 1994 había 1,295 policías por cada 100 delincuentes consignados (Ruiz Harrell, 1996, 29). Otro estudio reciente (Zepeda Lecuona, 1998) confirma las conclusiones principales de Ruiz Harrell, al mostrar de qué modo son llevadas a cabo las averiguaciones previas a cargo del Ministerio Público en el Distrito Federal. En 1995, de un total de 197,428 averiguaciones previas, el 79% fueron enviadas a la ‘‘reserva’’; en el 3.66% de los casos el presunto responsable fue detenido y consignado ante un juez penal; en el 6.3% se hizo la consignación sin detenido; en el 5% se resolvió no ejercer la acción penal. La ‘‘reserva’’ significa que el Ministerio Público resuelve que carece de elementos o de pruebas suficientes para continuar el procedimiento. En teoría, cualquier averiguación ‘‘en la reserva’’ puede ser activada en cualquier momento. En la realidad, la reserva es

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el modo definitivo de resolución de la mayoría de las averiguaciones previas.29 En resumen: ambos estudios encuentran la principal explicación de los altos niveles de impunidad en la inefectividad de la policía judicial y de los agentes del Ministerio Público, y en su incapacidad para investigar y perseguir una proporción significativa de los delitos denunciados. b. Protección del medio ambiente Un estudio reciente (Canela Cacho et al., 1998) sobre la Procuraduría Federal de Protección al Ambiente (Profepa), un organismo establecido en 1993 y encargado de aplicar y hacer cumplir la legislación y los reglamentos federales en la materia, podría arrojar alguna luz, así sea indirecta, sobre el cumplimiento de la ley en esta área. El estudio analiza el funcionamiento de la Dirección General Jurídica de Profepa entre 1993 y 1997, empleando datos de SIGMA (Sistema de Gestión de Litigios de Medio Ambiente), una base de datos sobre los litigios llevados por la dependencia, tanto administrativos como judiciales, resultado de las inspecciones llevadas a cabo por Profepa y de las multas aplicadas en las mismas (véase también Profepa, 2000). Los datos indican las siguientes tendencias: a) La tasa de litigios se ha incrementado. b) El monto promedio de las multas impugnadas se ha reducido. c) El porcentaje de resoluciones administrativas anuladas por el Tribunal Fiscal de la Federación se redujo de 39% en 1992-1993 a 24% en 1996-1997. d) La gran mayoría de las resoluciones son impugnadas primero ante la Dirección General Jurídica de Profepa.30

29 Un trabajo inédito de Zepeda Lecuona estima globalmente la ‘‘tasa de efectividad’’ de todas las procuradurías locales para 1997 en 14.4%. Esta tasa significa que en solamente 14 de 100 casos, el Ministerio Público logró concluir la averiguación y los procedimientos de consignación. 30 De acuerdo con el derecho mexicano, un particular afectado por una resolución administrativa tiene la opción de impugnarla primero ante la autoridad que la dictó o de acudir directamente al tribunal.

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e) La tasa de asuntos ganados por la Dirección General Jurídica ante el Tribunal Fiscal es considerablemente más alta cuando la resolución fue primero objeto de un procedimiento de revisión administrativa que cuando se impugnó directamente ante el Tribunal. Estas conclusiones comprueban una serie de hechos interesantes. Primero, que en un área sensible (la protección ambiental), la aplicación efectiva de la ley a través de un organismo especializado sí existe en México. 31 Segundo, que este organismo administrativo utiliza sofisticada tecnología de la información que puede ayudar a mejorar su desempeño en la aplicación de la ley. Tercero, que existe un medio efectivo para controlar internamente la calidad de sus resoluciones. Y cuarto, considerando que las tasas de litigio se han incrementado y que una gran proporción de las resoluciones son anuladas por el Tribunal Fiscal de la Federación, hay razones para concluir que existe un control judicial efectivo e independiente y que los particulares encuentran suficientes incentivos para acudir a él. Otro factor que puede ayudar a explicar la alta tasa de litigios es el tipo de agentes implicados en los procedimientos (en su mayoría, empresas medianas y pequeñas), con acceso a recursos jurídicos (abogados y tribunales) para la defensa de sus intereses. c. Conflictos laborales Otra área interesante para el análisis del cumplimiento de la ley se relaciona con los conflictos laborales. Las llamadas juntas de conciliación y arbitraje, que son en lo esencial órganos especiales para conciliar y resolver conflictos individuales y colectivos del trabajo, están compuestas por representantes del gobierno, de los trabajadores y de los patronos. Formalmente, el derecho del trabajo otorga un alto nivel de protección a los trabajadores. Dos estudios diferentes, uno realizado a fines de los años sesenta (Gessner, 1984, 72 y ss.) y otro en los años noventa (Correas Vázquez, 1997), ofrecen indicios sobre los modos en que se resuelven los conflic31 Es importante recordar que durante las negociaciones del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN), uno de los más fuertes argumentos en contra del Tratado fue la presunta falta de aplicación de las leyes ambientales en México. Estos argumentos llevaron a la negociación a un acuerdo de cooperación en materia ambiental y a la creación de la Comisión Ambiental de América del Norte.

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tos laborales individuales ante las juntas locales. En esencia, ambos estudios muestran que la parte más significativa de dichas controversias se refieren al despido. De acuerdo con la ley, en tales casos los trabajadores tienen la opción de pedir la reinstalación en sus puestos de trabajo o una indemnización. El monto de la indemnización está fijado en la ley. Los datos indican que una buena parte de los conflictos se resuelven mediante acuerdo entre las partes y que los trabajadores normalmente aceptan una indemnización bastante inferior al monto legal, debido a que su situación los obliga al arreglo y porque los honorarios de los abogados dependen, para ambas partes, de la indemnización que se obtenga o se otorgue (Gessner, 1984, 79).32 Esto explica por qué la indemnización efectiva es usualmente de alrededor de la mitad del monto fijado en ley. Las juntas no resuelven propiamente el conflicto, sino que constituyen un marco institucional para las negociaciones que por lo común conducen a un arreglo extra-judicial. Estos tres ejemplos nos indican que el cumplimiento de la ley es muy diferente entre las diversas ramas del derecho. Los factores más visibles que pueden explicar las variaciones entre ellas son, primeramente, el nivel socioeconómico de las partes,33 los costos relativos para cada una de ellas, la calidad y la intensidad de la intervención de los abogados, y la independencia y la autonomía de la autoridad o tribunal respectivos, entre otros. 3. El Poder Judicial y otras instituciones de justicia El presente apartado abordará brevemente los procesos de cambio y continuidad en el Poder Judicial en México, así como en otras instituciones de justicia, entre 1970 y 2000, desde una triple perspectiva. Primero, analizará los ‘‘procesos de crecimiento’’ sufridos por el sistema de justicia. Segundo, presentará los principales cambios en estructura, orga32 Gessner argumenta que ambos abogados tienen un incentivo en ayudar a las partes a llegar a un rápido arreglo, por cuanto litigar significaría el riesgo de perderlo todo o una compensación por debajo de la cantidad de trabajo invertido en el caso. En la mayoría de los casos el monto discutido es relativamente pequeño. 33 Un estudio publicado originalmente a fines de los años sesenta (Bustamante, 1981) sobre los niveles de corrupción en distintos tribunales concluye que dicha corrupción varía según el nivel socioeconómico de las partes en un procedimiento. No resulta sorprendente que los niveles más altos de corrupción se hayan encontrado en los tribunales penales y laborales, y los más bajos en los civiles y administrativos.

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nización y competencia del Poder Judicial. Tercero, ofrecerá una explicación de la función general del Poder Judicial en México durante el periodo considerado. Este panorama se concentrará en el Poder Judicial de la Federación, aunque se hará una breve referencia a los tribunales del Distrito Federal.34 A. Procesos de crecimiento En términos muy generales, se puede decir que los tribunales mexicanos, tanto los federales como los locales, han experimentado un proceso continuo de crecimiento en los asuntos ingresados a ellos cada año durante el periodo 1970-2000. Que ello constituya una ‘‘explosión de los litigios’’, como tal fenómeno ha sido definido en otros países, es algo bastante incierto, en primer lugar, y con independencia de su disponibilidad y grado de confiabilidad, porque en México no se han estudiado las estadísticas judiciales; y en segundo lugar porque dichos procesos de crecimiento no parecen ser excepcionales si se comparan con otros procesos de crecimiento social (alfabetismo, población, urbanización, etcétera), que también han sido notables durante el mismo periodo. Sin embargo, los jueces federales y estatales se quejan frecuentemente de que tienen que soportar tremendas cargas de trabajo y, al mismo tiempo, exigen mayores recursos para hacerles frente. En efecto, la mayoría de las veces los incrementos en el número de asuntos no ha ido acompañado de un crecimiento comparable en el número de tribunales, jueces y personal judicial. 34 Además de los tribunales del Poder Judicial de la Federación, existen otros tribunales federales que son de naturaleza judicial y gozan de autonomía para dictar sus fallos, pero que formalmente se integran en el Ejecutivo Federal (recientemente se viene discutiendo la conveniencia de incorporarlos al Poder Judicial de la Federación). Esos tribunales son: la Junta Federal de Conciliación y Arbitraje, como órgano competente para resolver conflictos laborales en ramas industriales sujetas a la jurisdicción federal; el Tribunal Federal de Conciliación y Arbitraje, que resuelve también controversias laborales entre los gobiernos federal y del Distrito Federal y sus trabajadores; el ahora Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, establecido originalmente para resolver conflictos entre los contribuyentes y las autoridades fiscales federales, y que paulatinamente ha ido ampliando su competencia a otras materias administrativas; los tribunales militares. Los tribunales agrarios se establecieron apenas en 1992 para resolver toda clase de controversias relacionadas con la propiedad de la tierra. Su creación coincide con el fin oficial de la reforma agraria. Como reciente evaluación del funcionamiento de los tribunales agrarios véase Zepeda (2000, cap. 5).

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a. El Poder Judicial de la Federación El Poder Judicial de la Federación es el organismo judicial más importante del país, pues no sólo conoce de asuntos federales ordinarios, sino que su competencia en amparo le permite revisar la legalidad y constitucionalidad de los actos de cualquier autoridad pública, incluyendo los demás tribunales federales y locales, tanto judiciales como administrativos. De hecho, la mayor parte de los asuntos de que conoce el Poder Judicial federal corresponden a su competencia en amparo, y éste es el sector en el que el crecimiento de las cargas de trabajo ha sido más evidente. Actualmente el Poder Judicial de la Federación está compuesto por los siguientes órganos jurisdiccionales: • • • • •

La Suprema Corte de Justicia (SCJ). Los tribunales colegiados de circuito (TCC). Los tribunales unitarios de circuito (TUC). Los juzgados de distrito (JD). El Tribunal Electoral (TE).

1) La Suprema Corte de Justicia (SCJ) es el más alto tribunal en el país. Debido a la amplitud del juicio de amparo, especialmente contra sentencias judiciales, la SCJ ha tenido que enfrentar, la mayor parte del tiempo, una ‘‘imposible tarea’’, como la llamara un distinguido jurista, don Emilio Rabasa, a principios del siglo XX. La mayoría de los cambios en su composición y competencia desde 1917 se puede explicar como el intento de auxiliar a la Corte con sus crecientes cargas de trabajo, pero el alivio siempre ha sido temporal.35 En 1987 se aprobó una reforma constitucional que pretendía descargar radicalmente a la SCJ de los llamados ‘‘amparos de legalidad’’, es 35 Conforme al texto original de la Constitución de 1917, la Corte se integraba por 11 ministros y funcionaba solamente en Pleno. En 1928 se incrementó a 16 el número de ministros y se crearon tres salas especializadas (en materia civil, penal y administrativa). En 1934 se aumentó nuevamente el número de ministros a 21 y se creó la sala en materia laboral. En 1951 se introdujeron los ministros supernumerarios (5), que formaban la Sala Auxiliar, y se establecieron los cinco primeros tribunales colegiados de circuito con el propósito de auxiliar a la Suprema Corte con su rezago, que por entonces asumía ya proporciones alarmantes. En 1968 se hizo una importante redistribución de competencias entre la Corte y los tribunales colegiados. Véase Fix-Fierro (1998a y b).

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decir, de los asuntos que no son de carácter estrictamente constitucional, lo que permitió acercarse al objetivo de transformar a la Corte en un genuino tribunal constitucional. En 1994, otra reforma constitucional cambió su composición, reduciendo el número de ministros de 26 a 11. Al mismo tiempo, la reforma amplió el control constitucional a cargo de la SCJ, aproximándola aún más al modelo europeo de justicia constitucional (Fix-Fierro, 1998a, 6 y ss.). Muy recientemente (1999) se aprobó otra reforma constitucional, a instancia de la propia SCJ. La reforma otorga a la Corte facultades para transferir a los TCC los asuntos en los que la Corte ya haya establecido jurisprudencia o aquellos que considere que no requieren su intervención, por no ser suficientemente trascendentes. La lógica detrás de este cambio es, de acuerdo con los propios ministros, permitir a la SCJ concentrar sus esfuerzos en los asuntos de constitucionalidad más relevantes, lo que deberá traer consigo una considerable reducción en la carga de trabajo del tribunal. En la tabla 4 se ofrece un panorama de la evolución de la carga total de trabajo de la Corte a partir de 1970: TABLA 4. CARGA Año 1970 1975 1980 1985 1990 1995 2000

TOTAL DE TRABAJO DE LA Carga de trabajo 14,593 8,091 8,519 13,651 9,078 5,976 8,155

Egresos 8,112 5,103 5,183 5,224 6,339 3,675 6,869

SCJ (1970-2000) Quedan 6,481 2,988 2,657 5,459 2,739 2,301 1,286

Fuente: Informes anuales de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, 1970-2000. ‘‘Carga de trabajo’’ comprende los asuntos pendientes del año anterior más los nuevos ingresos. Nota: La diferencia entre carga de trabajo, egresos y asuntos pendientes en 1980 se debe a la reducción por inventario físico de los expedientes y por los amparos enviados tanto a las salas de la SCJ como a los TCC. En 1985, en virtud de los cambios a la Ley Orgánica, 2,619 amparos se enviaron a los TCC, 197 amparos y 3 competencias se remitieron a la Subsecretaría de Acuerdos para su resolución con fundamento en la jurisprudencia.

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La carga anual de trabajo de la SCJ disminuyó prácticamente de manera continua a partir de 1970. Esto puede deberse a los efectos de la reforma de 1968. La carga de trabajo comenzó a incrementarse a partir de 1982 (en lo que pudo haber influido la crisis económica que se inició en dicho año) hasta 1987. Por esta razón, en esos años, y a consecuencia de las reformas a la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, un buen número de amparos se transfirió a las salas de la Corte o a los TCC.36 La reforma constitucional de 1987 se reflejó en un marcado descenso en el número de amparos ante la Corte en los años subsiguientes. Las reformas de 1994 y 1996 no afectaron la competencia de la SCJ en asuntos de amparo, por lo que su carga de trabajo no cambió mayormente por tal motivo. A pesar de la reducción en el número de ministros, la SCJ ha logrado seguir reduciendo el número de asuntos pendientes al final de cada año, y en marzo de 1998 los ministros aprobaron un plan para eliminar totalmente el rezago para el año 2000,37 meta que no se cumplió del todo, pero sí parece haber logrado una reducción significativa de los asuntos pendientes al final de ese año. 2) El crecimiento en el número de tribunales de circuito y juzgados de distrito38 fue más bien modesto hasta comienzos de los años ochenta. Esto se deduce claramente de la tabla 5, la cual presenta el número de tribunales y juzgados del Poder Judicial federal entre 1930 y 2000, el cual se compara con la población total del país.

36 Por ejemplo, 3,778 en 1984 y 2,619 en 1985. Por esta razón, los egresos de la Corte no tienen correspondencia con el número de asuntos pendientes al final del año. 37 Acuerdo general número 2/1998, del Tribunal Pleno, del día diez de marzo de mil novecientos noventa y ocho, para llegar al año 2000 sin rezago, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, 9a. época, marzo de 1998, pp. 849-901. 38 Tanto los JD como los TUC son unitarios. Los TCC están integrados por tres magistrados.

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TABLA 5. NÚMERO

DE TRIBUNALES DE CIRCUITO Y DE JUZGADOS DE DISTRITO EN RELACIÓN CON LA POBLACIÓN (1930-2000)

Año

JD

TCC

TUC

Población (en miles)

Población / tribunales (en miles) JD TCC TUC

1930

46

----

6

16,552

360

----

2,759

1940 1950

46 46

---5

6 6

19,653 25,791

427 561

---5,158

3,276 4,299

1960 1970

48 55

6 13

6 9

34,923 48,225

728 877

5,821 3,710

5,821 5,358

1980

92

21

12

66,846

727

3,183

5,571

1990 1995

148 176

66 83

30 47

81,249 91,120

549 518

1,231 1,098

2,708 1,939

2000

217

138

56

97,400

448

705

1,739

Fuente: elaboración propia, utilizando datos de los Informes anuales de la Suprema Corte de Justicia de la Nación 1970-2000, Cossío Díaz (1996) y México Social 1996-1998. La población en 2000 deriva de los resultados preliminares del Censo General de Población de ese año.

El número de JD y de TUC sigue un patrón similar en relación con la población: su crecimiento es muy limitado entre 1930 y 1970, pero la población (y las cargas de trabajo, según veremos más adelante) crece de manera dramática. En 1930 había un JD y un TUC por 360 mil y por 2 millones 759 mil habitantes, respectivamente. En 1970, las cifras correspondientes eran 877 mil y 5 millones 358 mil habitantes. Después de 1970, se inicia un crecimiento moderado, especialmente en el número de JD, el cual se acelera en los setenta y de manera muy particular en los noventa. A fines de 2000 había un JD por 448 mil habitantes, una proporción similar a la de los años cuarenta. En cambio, la relación entre los TUC y la población empezó a decrecer después de 1980, para alcanzar un nivel bastante por debajo del de los años treinta. El cambio más dramático afecta a los TCC. En 1951 se crearon los primeros cinco TCC, por lo que había aproximadamente uno por cada 5 millones de habitantes. Después de un ligero incremento, esta proporción empezó a descender de manera constante, hasta menos de 800 mil habitantes por tribunal en 2000. Si tomamos en cuenta que se han con-

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vertido en los órganos jurisdiccionales de última instancia en los asuntos ordinarios, el número creciente de TCC ha sido una necesidad ineludible y significa que la administración de justicia federal se ha ido descentralizando cada vez más. Al mismo tiempo, surge el creciente problema de las sentencias contradictorias entre estos tribunales, las que deben ser resueltas por la SCJ. Según se ha comprobado respecto de los JD (CIDAC, 1994, cap. 2), una importante consecuencia del crecimiento limitado en el número de tribunales fue que dichos órganos, al enfrentar cargas de trabajo crecientes y deseando, al mismo tiempo, mantener controlables los niveles de rezago, se vieron obligados a desechar un porcentaje creciente de demandas por razones de tipo procesal, es decir, sin entrar en el fondo del asunto.39 La proporción de amparos improcedentes o sobreseídos ante los JD se incrementó del 58% en 1940 al 70% en 1975, es decir, en el periodo en que el crecimiento en el número de juzgados fue casi nulo o muy moderado. El porcentaje de amparos desechados fue todavía de 73% en 1993, pero, según las estadísticas oficiales, descendió a 62% en 2000. Resulta interesante hacer notar que el alto nivel de amparos improcedentes y sobreseídos no disminuyó durante el periodo en que empezaron a crearse nuevos JD en forma acelerada. La razón puede ser que la carga promedio de trabajo seguía siendo alta, similar a la prevaleciente en los años setenta (véase infra). Segundo, a que los criterios formalistas desarrollados para el desechamiento por motivos procesales parecen haberse incorporado en las rutinas judiciales, independientemente de otras consideraciones. Y tercero, a que no existen incentivos para resolver sobre el fondo de los asuntos, considerando que el sobreseimiento es también una forma de dar definitivamente por concluido un asunto, para efectos de las estadísticas judiciales. La significativa reducción en el número de amparos improcedentes y sobreseídos entre 1993 y 2000 puede deberse a diversas razones, como la disminución relativa en la presión de las

39 El estudio de CIDAC rechaza la explicación alternativa (que las demandas son desechadas porque los abogados son incompetentes) al mostrar la estrecha correlación entre carga de trabajo, rezago y tasa de sobreseimiento. Sin embargo, es un hecho que los abogados interponen muchas demandas de amparo con el único propósito de retrasar otros procedimientos, por lo que no les interesa en realidad que dichos amparos se resuelvan en cuanto al fondo.

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cargas de trabajo o a una política deliberada en tal sentido, pero ésta es una cuestión que requiere mayor estudio.40 Otra tendencia interesante en el Poder Judicial de la Federación a partir de 1970 es el número creciente de tribunales que se han especializado en alguna materia (civil, penal, administrativa y laboral). La tabla 6 muestra el porcentaje de TCC, JD y TUC que conocen exclusivamente de una materia especializada (en ocasiones dos) en asuntos de amparo:41 TABLA 6. TRIBUNALES ESPECIALIZADOS DEL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN (1970-2000) Año 1970 1975 1980 1985 1990 1995 2000

JD 8 (14.5) 10 (15.9) 33 (35.9) 30 (28.6) 41 (27.7) 48 (27.3) 61 (28.1)

TCC 6 (46.2) 7 (41.2) 9 (42.9) 12 (38.7) 29 (43.9) 44 (53.0) 81 (58.7)

TUC ------------------6 (10.7)

Fuente: Informes anuales de labores de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, 1970-2000. Las cifras entre paréntesis indican porcentajes sobre el total de órganos jurisdiccionales de esa categoría.

40 Entre 1994 y 1999 el Poder Judicial federal dejó de publicar los datos relativos al sentido de las resoluciones de amparo de los JD, lo que pareció deberse a un cambio en el sistema de recopilación y publicación de estadísticas. 41 Podía decirse que los TUC estaban ‘‘especializados’’, al menos en el sentido de que solamente conocen de apelaciones en asuntos federales ordinarios. Sin embargo, a partir de 2000, el informe anual de labores del Poder Judicial federal señala la existencia de cuatro tribunales unitarios especializados solamente en materia penal y otros dos en las materias civil y administrativa, todos con sede en el Primer Circuito (Distrito Federal). La Suprema Corte de Justicia cuenta también con salas especializadas (cuatro entre 1934 y 1995; dos solamente en la actualidad).

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El Poder Judicial de la Federación ha recibido un aumento sustancial de recursos financieros a partir de mediados de los años ochenta y de manera muy particular después de 1990. Esto le ha permitido no sólo crecer en forma más rápida, sino también modernizarse de manera integral.42 La evolución del presupuesto judicial federal se presenta en la tabla 7, tanto en valores nominales y constantes (1994), como per capita y por plaza judicial: TABLA 7. PRESUPUESTO JUDICIAL FEDERAL (1970-2000) Año

Nominal (N$)

Constante (N$ 1994)

1970

109,736

141,161,035

Porcentaje presupuesto federal 0.15

Per capita

Por juzgador federal

2.9

1,094,272

1975

265,358

193,544,553

0.08

3.4

1,290,297

1980 1985

1,000,017 15,168,687

237,623,021 355,360,221

0.06 0.08

3.6 4.8

1,231,207 1,468,431

1990 1995

257,000,000 427,476,548 1,385,915,000 1,026,618,913

0.13 0.39

5.3 11.3

994,131 2,129,915

2000

6,723,350,703 2,076,389,963

0.56

21.3

2,974,771

Fuente: elaboración propia con datos de Cossío Díaz (1996) y Diario Oficial de la Federación. Nota: El presupuesto per capita y por juzgador se expresa en nuevos pesos constantes para el año de 1994. El número de jueces se obtiene de la suma de los ministros de la SCJ, así como de las plazas de magistrados de circuito y jueces de distrito para el año respectivo. Los datos de 2000, que fue año electoral federal, no toman en cuenta a los magistrados ni al presupuesto del Tribunal Electoral, incorporado al Poder Judicial de la Federación en 1996.

42 Esto incluye la modernización de la infraestructura física (edificios), la introducción de tecnologías de la información y el aumento en la planta de personal de apoyo. Desafortunadamente, no tenemos cifras para los diferentes años. A principios de 1998, el Consejo de la Judicatura Federal, que es el órgano de gobierno y administración del Poder Judicial de la Federación, con excepción de la SCJ, tenía a su cargo 14,716 personas. Consejo de la Judicatura Federal (1998, 5).

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La tabla precedente muestra que el presupuesto per capita creció de manera constante a partir de 1970 y que subió de manera muy sustancial en los años noventa. El presupuesto por juzgador federal se incrementa también entre 1970 y 1985, pero cae hasta 1990 porque el número de jueces y magistrados se incrementó más rápidamente que los recursos presupuestales. El presupuesto por juzgador en 2000 era casi 8 veces, en términos reales, el de 1970. 43 3) A partir de su establecimiento en 1951, los Tribunales Colegiados de Circuito (TCC) ejercen competencia solamente en asuntos de amparo, como desprendimiento de la competencia de la SCJ. La distribución de los asuntos entre los TCC y la SCJ ha variado en el tiempo, de acuerdo con criterios de relevancia sustantiva, procesal, social y económica. A partir de 1988, los TCC tienen la última decisión en los llamados ‘‘amparos de legalidad’’, en la gran mayoría de los cuales se impugnan resoluciones de los jueces locales. La tabla 8 muestra la evolución en el número total y promedio de asuntos ante los TCC entre 1970 y 2000: TABLA 8. NÚMERO

TOTAL Y PROMEDIO DE ASUNTOS ANTE LOS TCC (1970-2000)

Año

Carga de trabajo

1970

Total 29,586

Promedio 2,276

Total 18,476

Egresos Promedio 1,421

Total 11,110

Quedan Promedio 855

1975

26,008

1,530

19,897

1,170

6,111

360

1980 1985

37,142 64,633

1,769 2,084

25,868 41,119

1,232 1,326

11,274 23,514

537 758

1990 1995

78,553 112,684

1,034 1,358

61,587 96,981

810 1,168

16,967 15,703

223 189

2000

252,502

1,830

193,609

1,403

58,893

427

Fuente: Informes anuales de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, 1970-2000.

43 Y puede señalarse todavía que el Poder Judicial de la Federación volvió a recibir un incremento sustancial para el 2001, gracias a la activa campaña del presidente de la Suprema Corte, lo que resulta muy significativo si se toma en cuenta que el país se encuentra en situación de relativa austeridad fiscal.

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La tabla muestra una tendencia general hacia el crecimiento constante de las cargas de trabajo, pero este crecimiento ha sido compensado por un aumento en el número de TCC. La carga de trabajo anual promedio ha variado significativamente, oscilando entre mil y dos mil asuntos. La carga de trabajo total de los TCC creció en más del doble entre 1995 y 2000. Sin embargo, el número de tribunales y el incremento en el número promedio de egresos mantuvo el promedio de asuntos pendientes por debajo de los respectivos niveles en los años setenta (por ejemplo, 1970). Aproximadamente dos tercios del número total de asuntos conocidos por los TCC 44 son los llamados amparos directos, en que se impugnan la resoluciones definitivas de los tribunales ordinarios (en su mayoría locales). Los jueces federales se quejan de que el aumento en este tipo de asuntos ha sido extraordinario y de que algo debe hacerse al respecto (por ejemplo, limitar la procedencia del amparo). Los jueces locales señalan, por su parte, que ha llegado el momento de devolver su autonomía judicial a las entidades federativas, argumentando que ya no existen las condiciones prevalecientes en el siglo XIX y que llevaron a la introducción del amparo contra sentencias judiciales.45 La verdad es que se trata de un tema muy sensible, porque cualquier cambio en la situación existente significaría una transformación de primera magnitud en el Poder Judicial en México. Hasta el momento, no ha habido una discusión pública seria de la cuestión ni se han realizado los estudios que podrían darle fundamento. 4) Los Tribunales Unitarios de Circuito (TUC) son tribunales de apelación en asuntos federales ordinarios ----civiles, administrativos y penales---- de los cuales predominan estos últimos, pues hasta 1995, los TUC en conjunto no resolvían ni mil asuntos civiles. La tabla 9 muestra la evolución del total y del promedio de cargas de trabajo de los TUC entre 1970 y 2000:

Ésta fue una proporción constante entre 1987 y 1998. La Asociación Nacional de los Tribunales Superiores de Justicia propone, en efecto, que los TCC se transformen en tribunales locales, con los magistrados y el personal actuales. Véase Patiño Rodríguez (1995). 44 45

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TABLA 9. APELACIONES CIVILES Y PENALES ANTE LOS TUC (1970-2000) Año

Carga de trabajo

Egresos

Quedan

Penal

Civil

Prom.

Penal

Civil

Prom.

Penal

Civil

Prom.

1970 1975

5,422 9,761

327 239

639 1,000

3,933 7,078

220 144

461 722

1,489 2,683

107 95

177 278

1980 1985

8,197 11,006

251 377

704 632

7,273 9,222

161 284

619 528

924 1,784

90 93

85 104

1990

26,505

914

914

19,856

685

685

6,649

229

229

1995 2000

30,129 33,777

641 1,963

655 638

27,777 30,608

591 1,749

604 578

2,352 3,169

50 214

51 60

Fuente: Informes anuales de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, 1970-2000. Se han incluido los asuntos administrativos, que son muy escasos, en el rubro de los civiles.

Una vez más, la tendencia general es hacia el crecimiento de las cargas de trabajo. El número anual promedio de asuntos ha tenido mayores variaciones, de acuerdo con el crecimiento en el número de TUC. Sin embargo, también ha aumentado la productividad, por lo que el número de asuntos pendientes al final de un año fue, en promedio, mucho menor en los noventa que en los setenta o los ochenta. 5) Los juzgados de distrito (JD) tienen competencia tanto en amparo como en asuntos federales ordinarios. Estos dos tipos de asuntos se analizarán de manera separada. La tabla 10 muestra la evolución de los llamados amparos indirectos (por ejemplo, aquellos que impugnan actos y resoluciones de las autoridades administrativas, incluyendo órdenes de aprehensión y resoluciones judiciales no definitivas).

ESTADO DE DERECHO Y CAMBIO JURÍDICO EN MÉXICO

545

TABLA 10. NÚMERO TOTAL Y PROMEDIO DE AMPAROS INDIRECTOS ANTE LOS JD (1970-2000) Año

Carga de trabajo Total

Egresos

Promedio

/100K

Total

Quedan

Promedio

Total

Promedio

1970 1975

62,849 82,040

1,143 1,302

111.1 123.0

58,823 69,923

1,070 1,110

4,026 12,117

73 192

1980 1985

114,668 155,283

1,246 1,479

149.5 188.2

98,906 136,428

1,075 1,299

15,762 18,855

171 180

1990

249,589

1,686

271.1

227,608

1,538

21,981

149

1995 2000

170,947 209,630

977 966

169.6 187.6

155,417 180,222

888 831

15,530 29,408

89 136

Fuente: Informes anuales de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, 1970-2000. Nota: La tasa de litigios por 100 mil habitantes ha sido calculada solamente con base en los ingresos.

El crecimiento de las cargas de trabajo es constante, con algunos saltos. En 1990, el número total de amparos fue el cuádruple de 1970. El incremento en el número promedio de ingresos, egresos y pendientes no es tan dramático, porque también aumenta el número de nuevos JD. Precisamente cuando la demanda alcanza su punto más alto, se acelera la creación de nuevos juzgados. Sin embargo, al mismo tiempo se inicia un extraño declive en la carga de trabajo, con un mínimo relativo en 1994 y un aumento gradual en los años subsecuentes (crisis económica de 1995). Así, en 2000, el número promedio de amparos ante los JD se encontraba por debajo de los niveles de 1970. Si nos fijamos en su importancia según la materia, entonces los amparos más numerosos se interponen en la materia penal, seguidos por los amparos en materia administrativa, civil y laboral, en ese orden. 46 Si tomamos en cuenta que el número de procesos penales ante los tribunales federales y locales es relativamente bajo, en comparación con los juicios civiles (véanse más adelante los datos relativos al Distrito Federal), tendremos que concluir que el predominio de los amparos penales refleja los costos personales y económicos más altos del procedimiento penal, 46 La proporción es aproximadamente de cuatro a uno entre amparos penales y civiles, y de dos a uno entre los penales y los administrativos.

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por lo que las personas involucradas en él tienden a utilizar mucho más este recurso. La tabla 11 muestra la evolución de los asuntos civiles y penales ordinarios ante los JD entre 1970 y 2000: TABLA 11. ASUNTOS CIVILES Y PENALES ANTE LOS JD (1970-2000) Año

Carga de trabajo

Egresos

Quedan

Civil

Penal

Prom.

/100K

Civil

Penal

Prom.

Civil

1970

17,968

21,779

723

28.8

5,046

6,856

216

12,922 14,923

Penal

Prom. 506

1975

10,377

35,512

728

29.3

4,527

12,411

269

5,850 23,101

460

1980

8,985

45,912

597

28.5

2,887

14,782

192

6,098 31,130

405

1985

6,575

41,622

459

20.7

1,588

11,154

121

4,987 30,668

340

1990

4,664

76,644

549

34.3

1,748

19,521

142

2,916 55,123

392

1995

4,175

108,077

641

25.8

1,506

35,481

211

2,669 72,596

430

2000

3,882

30,768

160

25.3

3,882

22,015

119

3,041 10,580

63

Fuente: Informes anuales de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, 1970-2000. El rubro civil comprende la categoría de ‘‘juicios federales’’. Nota: La tasa de litigios por 100 mil habitantes ha sido calculada solamente con base en los ingresos.

La evolución de las cargas de trabajo en los asuntos civiles y penales federales parece ser un tanto diferente a la de los amparos. Primeramente podemos observar un movimiento contrario en los asuntos civiles y penales. En la medida que se incrementan los asuntos penales, por efecto del rezago, principalmente, los juicios civiles (que comprenden los asuntos mercantiles) se reducen (de 17,968 en 1970 a apenas 3,882 en 2000). Esto significa, por un lado, que la competencia ordinaria de los JD es ‘‘residual’’ en relación con su competencia en amparo, es decir, que los asuntos civiles y penales tienen que ‘‘compartir’’ una proporción más o menos fija de los recursos de los JD. Por otro lado, en los asuntos mercantiles, que son de naturaleza federal, los demandantes tienen la ‘‘opción’’ de litigar también ante los tribunales locales, lo que harán con mayor probabilidad si las cargas de trabajo de los JD se incrementan considerablemente, como ocurre aquí. Los asuntos penales pendientes también se incrementan constantemente al final de cada año, alcanzando

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547

un máximo de 86 mil a finales de 1994. El número de asuntos disminuye después de ese año, lo que refleja probablemente una ‘‘limpia’’ de los expedientes prescritos. Otra prueba de ello es que a pesar del incremento aparentemente dramático en la carga de trabajo en los asuntos penales, los ingresos por 100 mil habitantes no lo hacen de manera tan considerable. 6) El Tribunal Electoral (TE) se incorporó al Poder Judicial de la Federación en 1996. Después de un fracasado experimento en 1988, se estableció el Tribunal Federal Electoral en 1990 como órgano jurisdiccional autónomo para la revisión de la legalidad del proceso electoral federal. Los sucesivos y frecuentes cambios en su organización y competencia después de 1990 hacen difícil evaluar la evolución de las cargas de trabajo y los egresos, porque los recursos y los procedimientos no son comparables. Sin embargo, nuestra impresión es que el actual TE ha sido sumamente eficaz en la resolución de las controversias electorales, al haber logrado creciente aceptación y legitimidad entre los agentes (principalmente, los partidos políticos) que recurren a él. De este modo, el TE ha contribuido de manera fundamental a la indudable limpieza y autenticidad que han logrado los procesos electorales federales y, en buena medida, también los locales.47 b. Los tribunales del Distrito Federal Durante mucho tiempo la imagen predominante de los tribunales de los estados y del Distrito Federal ha sido la de un Poder Judicial con escasos recursos, sobrecargado, corrupto y políticamente subordinado. Desafortunadamente no hay sino muy escasos estudios empíricos sobre la realidad de los tribunales de las entidades federativas, los cuales confirman algunos aspectos de esa imagen (véase, por ejemplo, Gessner, 1984; Bustamante, 1981; Zepeda Lecuona, 1997). Aunque los poderes judiciales locales constituyen una realidad muy diversa y plural, por lo

47 Eisenstadt (1999) da cuenta de este proceso de creciente autonomía y autoridad de la jurisdicción electoral, documentada por un acucioso estudio empírico de los expedientes del Tribunal. Además, un panorama de la evolución del sistema de justicia electoral federal puede verse en Melgar Adalid (1999b) con estadísticas del TE.

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que resulta arriesgado hacer cualquier generalización,48 contamos con elementos para afirmar que prácticamente todos ellos han iniciado, en los años más recientes, un importante proceso de reforma y cambio, similar al del Poder Judicial federal, que se ha traducido en un aumento significativo de sus recursos y en el crecimiento del número de sus órganos, en nueva infraestructura física, en nuevos y mejores métodos de selección de jueces, magistrados y otros funcionarios, en la creación de escuelas judiciales, etcétera (Concha y Caballero, 2001). Considerando que en el momento actual carecemos de información completa y sistemática para analizar la evolución de los tribunales de los estados y del Distrito Federal durante todo el periodo, en este apartado ofreceremos alguna información sobre los tribunales del Distrito Federal en el periodo 1992-1999. El Poder Judicial del Distrito Federal está compuesto por el Tribunal Superior de Justicia, los juzgados de primera instancia en asuntos civiles, mercantiles y penales, y los jugados de paz.49 El Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal (TSJDF), por su parte, está dividido en varias salas, compuestas por tres jueces y especializadas en asuntos civiles (que incluyen a los mercantiles), penales y familiares. Los juzgados de primera instancia (JPI) y los juzgados de paz (JP) son unitarios. Las tablas 12, 13 y 14 muestran la evolución de los ingresos totales, civiles y penales, en los juzgados y salas del TSJDF para el periodo 1992-1999:

48 Un documento preparado por el Instituto de Estudios Jurídicos del Poder Judicial del Estado de Quintana Roo para la Reunión Nacional de Presidentes de Tribunales Superiores en 1999, sobre la base de un cuestionario enviado a los poderes judiciales locales, confirma esta opinión (1998). El documento muestra diferencias considerables entre las entidades federativas en relación con recursos, salarios, instituciones de capacitación, preparación del personal, mecanismos de justicia alternativa, métodos de turno de los asuntos, cargas de trabajo, servicios prestados, etcétera. 49 La mayoría de los poderes judiciales de los estados sigue este modelo de competencia y organización.

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TABLA 12. ASUNTOS INGRESADOS A LOS TRIBUNALES DEL DISTRITO FEDERAL (1992-1999) Año

Salas Juzgados de primera instancia TSJDF Juzgados de paz Ingresos Egresos Diferencia Ingresos /100K Egresos Diferencia

1992

38,766

42,344

3578

216,560

2,599

244,628

28,068

1993 1994

39,375 44,009

n.d. 43,651

n.d. -358

205,554 237,905

2,325 2,708

n.d. 256,609

n.d. 18,704

1995 1996

48,669 58,209

50,015 57,424

1,346 -775

285,647 235,158

3,225 2,633

300,766 291,663

15,119 56,505

1997

57,346

55,525

-1821

221,869

2,464

n.d.

n.d.

1998 1999

58,770 74,858

56,111 68,870

-2659 -5988

189,493 199,482

2,088 2,185

134,339 n.d.

-55,154 n.d.

Fuente: Informes anuales de labores del TSJDF 1992-1999.

TABLA 13. ASUNTOS

INGRESADOS A LAS SALAS Y JUZGADOS CIVILES DEL TSJDF (1992-1999)

Año

Salas civiles TSJDF

Juzgados civiles de primera instancia

Juzgados de paz civiles

1992

Total 31,623

Total 86,476

/100K 1,037.6

Total 15,422

/100K 185.0

1993

29,915

102,611

1,177.7

15,811

181.5

1994 1995

33,555 37,335

115,405 134,718

1,313.6 1,520.9

15,362 17,969

174.9 202.9

1996

n.d.

101,732

1,139.1

33,235*

372.2

1997 1998

n.d. 44,068

n.d. n.d.

n.d. n.d.

n.d. n.d.

n.d. n.d.

1999

56,113

131,129

1,436.0

33,570

368.0

Fuente: Informes anuales de labores del TSJDF 1992-1999. Nota: El salto (*) en los asuntos ingresados a los juzgados de paz en 1996 (y la reducción en los ingresados a los juzgados de primera instancia) se debe a un cambio en la competencia de aquellos.

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TABLA 14. ASUNTOS

INGRESADOS A LAS SALAS Y JUZGADOS PENALES DEL TSJDF (1993-1999)

Año

Salas penales TSJDF

Juzgados penales de primera instancia

Juzgados de paz penales

Total

Total

/100 K

Total

/100 K

1992

5,109

13,018

156.2

12,956

155.5

1993

5,073

11,824

135.7

13,710

157.4

1994

5,140

9,415

107.2

9,573

108.9

1995

5,912

12,304

138.9

10,149

114.6

1996

n.d.

14,011

156.9

10,481

117.4

1997

n.d.

n.d.

1998

8,300

n.d.

1999

8,350

16,493

n.d. n.d. 180.6

n.d. n.d. 18,290

n.d. n.d. 200.3

Fuente: Informes anuales de labores del TSJDF 1992-1999.

Las tablas precedentes reflejan una gran disparidad entre los ingresos civiles y los penales. Los ingresos ante las salas del TSJDF crecen constantemente, mientras que el número de asuntos ante los JP y JPI no parecen seguir un patrón constante. Otro aspecto que puede observarse es la diferencia más o menos constante entre ingresos y egresos. La existencia de un rezago considerable puede inferirse de la tabla 12, la cual refleja intentos periódicos para reducirlo. Desafortunadamente, los informes anuales del TSJDF no ofrecen suficiente información para calcular el número promedio de asuntos ingresados a los diversos tribunales y salas del Poder Judicial local. Sin embargo, el informe anual de 1995 nos permite dar un ejemplo de las grandes disparidades en el número promedio de asuntos que tramitan los diferentes órganos jurisdiccionales, conforme a la tabla 15:

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TABLA 15. ASUNTOS

PROMEDIO INGRESADOS A LOS JUZGADOS Y SALAS DEL TSJDF (1995)

Órganos jurisdiccionales (número)

Ingresos anuales promedio

Salas del TSJDF: Civiles (7)

5,333

Familiares (2)

2,956

Penales (5)

1,084

Juzgados penales (66)

186

Juzgados civiles (56)

2,405

Juzgados de arrendamiento (23)

1,473

Juzgados de inmatriculación (4)

1,218

Juzgados familiares (40)

1,081

Juzgados de lo concursal (2)

185

Juzgados de paz (36)

781

Fuente: cálculo propio, con datos del Informe anual de labores del TSJDF 1995.

Finalmente, un aspecto interesante del funcionamiento de los tribunales locales es la proporción de sus resoluciones que son impugnadas a través del juicio de amparo ante los tribunales federales. Aquí ofrecemos un ejemplo de una estimación muy aproximada, para un año en particular (1993), en relación con las sentencias definitivas de los tribunales del Distrito Federal. En 1993, el TSJDF dictó 26,757 sentencias definitivas, de las cuales aproximadamente 3,400 eran de carácter penal. En ese mismo año se interpusieron 6,693 amparos civiles y 1,972 amparos penales ante los TCC del Primer Circuito (Distrito Federal). Esto significa una tasa de impugnación aproximada de 28.7% en asuntos civiles y de 37.1% en

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asuntos penales. Sin embargo, no contamos con información sobre el modo en que se resolvieron estos amparos (Fix-Fierro, 1998c, 197).50 c. La Comisión Nacional de los Derechos Humanos Además de los procesos de crecimiento en el sistema judicial, resulta conveniente señalar que en los últimos treinta años se han establecido, o se han reformado, numerosas instituciones de justicia ‘‘informal’’ o ‘‘alternativa’’. Mencionamos en este sentido a la Procuraduría Federal del Consumidor (1976), la Procuraduría de Defensa del Menor y la Familia (1974), la Procuraduría Federal de Protección al Ambiente (1993) y la Procuraduría Agraria (1951-1992). 51 Sin embargo, la institución más visible e influyente de este tipo es, sin duda, la Comisión Nacional de los Derechos Humanos (CNDH), un ombudsman nacional que se estableció en 1990 mediante decreto presidencial. Una reforma de 1992 incorporó a la CNDH a la Constitución y dispuso que los estados y el Distrito Federal crearan organismos similares en el ámbito de su competencia. El principal campo de actividad de la CNDH consiste en la recepción de quejas de los particulares que consideren que algún funcionario o autoridad públicos han violado sus derechos constitucionales. La CNDH investiga la presunta violación; hace de mediador entre las partes y las concilia cuando es posible, y si no se alcanza ninguna solución, puede entonces dictar una recomendación pública, no obligatoria, dirigida al funcionario o autoridad responsable. La tabla 16 ofrece un panorama del desempeño de la CNDH desde su creación hasta fines de 2000:

50 Estamos añadiendo 1,915 sentencias penales dictadas por los TUC del Primer Circuito a la estimación de la tasa de apelación. 51 Gessner (1984, v) señala que la causa de la proliferación de instituciones de justicia alternativa en México ‘‘hay que buscarla, sobre todo, en la estructura de la sociedad mexicana, que favorece y en parte exige una terminación del pleito en el entorno social inmediato de las partes del conflicto’’.

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TABLA 16. QUEJAS ANTE LA CNDH Y RECOMENDACIONES DICTADAS (1990-2000) Periodo/año Presentadas

1990-1991 1991-1992 1992-1993 1993-1994 1994-1995 1995-1996 1996-1997 1997-1998 1998 1999 2000

3,256 6,988 8,793 8,804 8,912 8,357 8,509 8,716 6,523 5,414 4,473

Quejas Resueltas Durante el procedimiento Asesoría o reenvío

Falta de competencia

510 2,091 6,001 7,942 7,283 6,929 7,386 6,816 6,518 4,763 4,698

609 2,915 1,489 1,183 1,173 846 749 487 301 151 128

Recomendaciones Dictadas Cumplimiento parcial/total

88 185 260 267 141 116 126 136 114 104 26

61 148 235 235 109 101 119 117 99 97 19

Fuente: Informes de actividades semestrales y anuales de la Comisión Nacional de Derechos Humanos 1990-2000.

A fines de 1998, la CNDH informó que desde junio de 1990 se habían presentado en total 66,085 quejas, de las cuales 65,079, o sea, el 98.4%, habían sido resueltas y solamente 1,006 seguían en trámite (Informe de actividades de la CNDH, 1998, 17). Igualmente, se habían dictado 1,380 recomendaciones, de las cuales 1,325 (96%) habían sido aceptadas por los funcionarios o autoridades respectivos, con pruebas de su cumplimiento total o parcial (ibidem, 580). A fines de 2000, a los diez años de creación de la CNDH, el número acumulado de quejas fue de 75,972, de las cuales 15,182 (20%) fueron de naturaleza penal; de este número, 12,053 (79.4%) fueron presentadas por las víctimas u ofendidos del delito, y el resto por el presunto delincuente. Este solo dato demuestra, primero, el carácter muy básico de las violaciones a los derechos humanos en México; segundo, que el nivel de impunidad es tan alto que las víctimas y ofendidos de los delitos tienen que recurrir a los organismos de protección de derechos humanos para lograr alguna res-

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puesta del aparato de justicia penal; por último, y al contrario de lo que se afirma popularmente, que estos organismos no han sido creados exclusivamente para defender a los ‘‘delincuentes’’. Como se señaló, las quejas más frecuentes se refieren a las siguientes violaciones, cometidas en su mayoría por los órganos de procuración y administración de justicia penal: detención ilegal, tortura, 52 homicidio, abuso de autoridad, amenazas, lesiones, falsa acusación, retraso en la administración de justicia, denegación de justicia, violación de los derechos de los presos y de los pueblos indígenas, negligencia médica y deficiencias en la ejecución de resoluciones judiciales. Las actividades de la CNDH van más allá de la investigación de quejas de individuos o grupos.53 La CNDH ha logrado sacar a la luz pública cuestiones y problemas hasta entonces desatendidos (derechos de los presos y de los trabajadores migratorios, por ejemplo), y también ha hecho importantes propuestas que después se han adoptado como política pública o como legislación. La actuación de la Comisión demuestra igualmente la creciente importancia de la opinión pública y de la sociedad civil para la construcción del Estado de derecho. Más aún, la CNDH ha dado acceso a la justicia a grupos de la población generalmente excluidos del acceso a los tribunales. Una encuesta voluntaria de 1,857 personas que acudieron a la Comisión entre octubre de 1994 y febrero de 1995 obtuvo los siguientes resultados (Informe de actividades de la CNDH 1994-1995, 556 y ss.): El 34% de la personas comparecientes54 declaró no tener ingresos; 11.6% recibía hasta un salario mínimo mensual;55 29.5%, entre uno y tres salarios mínimos mensuales; 8.8%, entre cinco y diez. El 30.2% declaró ser servidor público o trabajador de una empresa pública; 28.8%, 52 En relación con la tortura, resulta significativo que pasó de ser el segundo motivo de quejas más numerosas en 1990 al lugar 51 en 2000. Informe de actividades de la CNDH (2000, 14). 53 Además de esta función principal, la CNDH ha desarrollado programas especiales para la protección de los derechos de grupos sociales vulnerables, como periodistas, indígenas, mujeres, niños y la familia, personas desaparecidas, presos y trabajadores migratorios. 54 Resulta importante señalar que no todas las personas comparecientes son directamente las agraviadas, porque amigos, parientes y organizaciones sociales pueden interponer una queja en su representación. 55 En la actualidad, un salario mínimo mensual equivale a unos 100 dólares en la ciudad de México.

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eran trabajadores por su cuenta; 17.8% realizaba ocupaciones del hogar. El 10.3%, declaró no tener ocupación. El 6.3% vivía en áreas rurales; 11.3% en áreas semi-urbanas; 82.4% en áreas urbanas. Finalmente, el 32.7% tenía educación primaria; 38%, educación secundaria, y 22.6% había cursado estudios superiores. Estos datos muestran claramente que las personas que acuden a la CNDH pertenecen, en su mayoría, a los niveles bajos de ingresos y de educación de la sociedad mexicana y viven predominantemente en áreas urbanas. B. El papel del Poder Judicial 1970-2000 Resulta en verdad una tarea difícil intentar evaluar el papel del Poder Judicial en el sistema jurídico mexicano, así como su contribución a la sociedad mexicana durante los últimos treinta años. Uno de nuestros entrevistados nos dijo que a pesar del descuido relativo en que el Estado había mantenido a los tribunales, el Poder Judicial hacía una contribución muy importante a la estabilidad política y la paz social. La confirmación de esta opinión la veía en el hecho de que los ciudadanos estuvieran acudiendo cada vez más a los tribunales, a pesar de la desconfianza tradicional en las instituciones públicas, y esto resultaba particularmente significativo en periodos de crisis económicas recurrentes y de cambio social. La falta de atención oficial hacia los tribunales comenzó a cambiar en los años ochenta. 1987 fue un año importante, incluso crucial. Una trascendente reforma constitucional no solamente otorgó mayores atribuciones a la Suprema Corte y al Poder Judicial de la Federación, sino que se incorporaron a la Constitución lineamientos y garantías mínimas para los poderes judiciales, los jueces y magistrados locales (Fix-Fierro, 1998b). Esta tendencia continuó en los años noventa. El establecimiento, a partir de 1995, del Consejo de la Judicatura como órgano de gobierno y disciplina del Poder Judicial de la Federación y de 15 entidades federativas, puede interpretarse como señal de una clara tendencia hacia mayores grados de independencia, profesionalización, tecnificación y especialización de los tribunales (Fix-Fierro, 1998b, 1999; Concha y Caballero,

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2001).56 Al mismo tiempo, hay mayor conciencia en la sociedad y en los medios de comunicación sobre el sistema judicial. Los tribunales mismos han sido llamados, cada vez con mayor frecuencia, a resolver importantes cuestiones públicas, incluso asuntos escandalosos. Podemos mencionar un gran número de ejemplos recientes: corrupción oficial y privada, asesinatos políticos, créditos bancarios, etcétera. 57 La Suprema Corte de Justicia desempeña cada vez más el papel de un árbitro social y político al resolver asuntos de constitucionalidad. Ejemplos recientes de las cuestiones que ha tenido que abordar se refieren a la constitucionalidad de las leyes electorales (federales y estatales); los sindicatos únicos en los organismos y dependencias públicos; los paneles binacionales del capítulo XIX del Tratado de Libre Comercio de América del Norte; los conflictos financieros y competenciales entre diferentes niveles de gobierno (en su mayoría, entre los gobiernos de los estados y sus municipios); los tratados de extradición; la intervención de las fuerzas armadas en aspectos de la seguridad pública; el secreto bancario, para mencionar sólo las más prominentes (para un análisis de algunas de estas cuestiones, véase Fix-Fierro, 1998a). Los cambios introducidos en el Poder Judicial y los ejemplos citados plantean dos preguntas de capital importancia: ¿ha mejorado el desempeño del Poder Judicial?; ¿está el Poder Judicial a la altura de las nuevas tareas que enfrenta? Planteamos estas preguntas a nuestros entrevistados, y no es de sorprender que hayamos recibido respuestas divergentes. Pensamos que estas divergencias no solamente se explican por la diversidad en la formación y las perspectivas de nuestros informantes, sino que reflejan también una situación en la que las ‘‘nuevas’’ estructuras dependen todavía de ‘‘viejas’’ mentalidades y tradiciones. De hecho, la reforma judicial no puede consumarse sin una transformación comparable en la enseñanza del derecho, en la profesión y en la cultura jurídicas. Numerosas opiniones expresadas en las entrevistas señalan la preparación y la mentalidad inadecuadas de los jueces como un obstáculo ma56 Debemos agregar que los años noventa presenciaron la plena judicialización de los asuntos electorales y los agrarios. 57 Un estudio reciente (Cuéllar Vázquez, 2000) trata de demostrar que, no obstante un contexto de mayor independencia judicial, las sentencias dictadas en procesos con particulares repercusiones políticas (aquí: un presunto líder del Ejército Zapatista) siguen siendo interpretadas socialmente como expresión de la falta de independencia del Poder Judicial frente al sistema político, tanto cuando condenan como cuando absuelven.

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yor para un Poder Judicial que actúa ya en un nuevo ambiente. He aquí algunas de las opiniones que escuchamos al respecto: • Los ministros de la Suprema Corte están muy conscientes de que ese tribunal debe desempeñar un papel más importante en la vida pública mexicana, aunque no siempre están de acuerdo con el alcance de ese nuevo papel.58 En tal sentido, andan a la búsqueda de nuevos modos de pensamiento sobre el derecho, los que pudieran contribuir a articular una función más activa de la Corte. Sin embargo, no parecen saber todavía muy bien dónde encontrar las respuestas adecuadas. • Los jueces actúan de manera muy rutinaria. La mentalidad formalista todavía predomina entre ellos, alimentada por la falta de preparación, sobre todo en cuestiones nuevas y técnicamente complejas, y por las anticuadas leyes procesales. • Los jueces se han vuelto expertos en el lenguaje de la técnica como neutralizador del contenido. No parecen estar dispuestos a asumir responsabilidad por sus propias decisiones, y la jurisprudencia los auxilia en esta evasión de su responsabilidad. • Los jueces perciben todavía su función en relación con la justicia y la sociedad en términos paternalistas. Piensan que tienen que proteger al ‘‘débil’’ e impedir la injusticia, aun a costa de la letra o el espíritu de la ley. Otras opiniones apuntan hacia problemas estructurales que ayudan a explicar la mentalidad y el comportamiento judiciales. Por ejemplo, se puede decir que todavía no están a la vista las consecuencias plenas de una ‘‘cultura’’ judicial meritocrática que debería promover el nuevo sistema de nombramiento de los jueces federales.59 En todo caso, actual58 La votación en algunas de las resoluciones más controvertidas de la ‘‘nueva’’ Suprema Corte se divide claramente en relación con el alcance de las facultades y de la intervención de la Corte en determinadas cuestiones. Véase Fix-Fierro (1998a). 59 En el Poder Judicial de la Federación había estrechas relaciones personales entre los ministros de la Suprema Corte y los magistrados y jueces (sobre el proceso de selección, véase infra). La reforma de 1994 cortó radicalmente esos vínculos. En consecuencia, se nos dijo, los jueces y magistrados se sentían como ‘‘huérfanos’’ y ‘‘desprotegidos’’. La reforma de 1999, que otorga a la Suprema Corte mayor intervención en la composición y atribuciones del Consejo de la Judicatura Federal, puede verse también como un intento por restablecer de algún modo esos vínculos.

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mente la alta tasa de movilidad entre ellos no les permite obtener suficiente preparación y experiencia. Y son más bien las grandes cargas de trabajo, más que un enfoque formalista, las que les impiden examinar suficientemente los asuntos. Algunas opiniones más subrayan las dificultades que se derivan de la incorporación de instituciones extranjeras, sin suficiente consideración de sus consecuencias para el sistema jurídico mexicano. Al respecto oímos opiniones muy críticas. En relación con la Suprema Corte, se nos dijo que se había convertido en un tribunal demasiado distante de los asuntos ordinarios que interesan al ciudadano ordinario. De hecho, la reforma de 1994 no habría fortalecido realmente las atribuciones de la Corte, sino que solamente le habría conferido la oportunidad de intervenir en la política, lo que probablemente traería pocos beneficios. Desde esta perspectiva, las cuestiones sociales, políticas y económicas de la especie que ahora están llegando a la Suprema Corte deberían ser resueltas mejor por los otros poderes. Igualmente, la introducción del Consejo de la Judicatura a nivel federal y local ha generado considerables conflictos entre esta institución y el máximo órgano judicial respectivo (la Suprema Corte y los tribunales superiores de justicia). También ha reforzado las atribuciones de gobierno y administración del presidente de esos órganos jurisdiccionales al haberlo convertido al mismo tiempo en presidente del Consejo, atribuciones que anteriormente compartía con los demás magistrados o ministros. Estas opiniones nos sugieren que el Poder Judicial no es afectado solamente por la transición de lo ‘‘viejo’’ hacia lo ‘‘nuevo’’ (una situación que se resolvería por sí misma en el curso del tiempo), sino también por un desacuerdo sobre la conveniencia y la instrumentación específica del cambio. Dicho en otras palabras: un sector importante de la profesión jurídica tiene razones para pensar que los problemas residen más bien en el tipo y la dirección del cambio, antes que en las deficiencias del sistema anterior. Nosotros suponemos que esta idea conducirá al intento de hacer ‘‘ajustes’’ a las nuevas estructuras, incrementando quizá las ambigüedades y contradicciones de la situación presente. 60 60 Un buen ejemplo de ello lo tenemos ya en la reforma del Consejo de la Judicatura Federal (1999), reforma mediante la cual, como ya se dijo, la Suprema Corte adquiere un claro predominio sobre la composición y el funcionamiento de ese órgano. Las am-

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4. Enseñanza del derecho y ciencia jurídica A. Panorama general Tradicionalmente, el estudio del derecho ha sido una opción principal para los estudiantes universitarios en México. Como se explica en otra parte, una buena proporción de la elite política y burocrática del país provenía, hasta no hace mucho tiempo, de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional. Claramente, el estudio del derecho era mucho más que una carrera universitaria con el objetivo del ejercicio profesional. Se trataba más bien, por así decirlo, de un entrenamiento especializado en el lenguaje del Estado y en la tecnología básica de la organización social, pues ésta era la función principal que se esperaba del derecho. Más aún, el estudio del derecho es todavía considerado socialmente como una vía privilegiada a la riqueza, el prestigio social y el poder político. Así, el papel más amplio que desempeña el derecho en la vida social ha influido en la organización de la enseñanza y la profesión jurídicas hasta la fecha. En este apartado intentamos identificar los cambios y las continuidades en la enseñanza del derecho a partir de 1970. a. Estudiantes de derecho El primer aspecto importante que hay que examinar es el del número de estudiantes de derecho. Desafortunadamente, no tenemos cifras completas para todo el periodo, pero si podemos documentar algunos fenómenos importantes de los años noventa. Primeramente hay que hacer notar que el número y la proporción de estudiantes en la educación superior se incrementó visiblemente en los años setenta y ochenta. En 1970 había 210,111 estudiantes universitarios en el nivel licenciatura (aproximadamente el 0.45% de la población), número que se incrementó a 731,291 en 1980 (alrededor de 1.1% de la población) y a 1,482,000 en 1999 (1.5% de la población total) (Anuario estadístico ANUIES 1999).

bigüedades en lo que se refiere a la carrera judicial ya están también a la vista, pues los primeros concursos ‘‘de oposición’’ organizados por el nuevo Consejo son una mezcla algo incómoda (y de momento, no prevista en la ley) del viejo y el nuevo sistema de designación de los jueces.

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Los estudiantes de derecho han representado siempre una proporción significativa del número total de estudiantes universitarios. En 1991 había un total de 111,025 estudiantes de derecho, o sea, el 10% del total de un millón 100 mil estudiantes en la licenciatura. El 41% de esos estudiantes eran mujeres. En 1990, 12,781 estudiantes egresaron de las escuelas de derecho, pero menos de la mitad (6,077) obtuvo el título, reconocido por el Estado, que autoriza al ejercicio de la profesión (Anuario estadístico ANUIES 1991). En 1999, el número total de estudiantes de derecho se había incrementado a 177,427, es decir, 59.8% más que al inicio de la década, o sea, un crecimiento promedio de 7.6% anual. Aunque siempre se ha encontrado entre las disciplinas de estudio más demandadas, la licenciatura en derecho pasó a ser la primera en 1999 (todavía en 1997 era la segunda), por encima de contaduría (con 152,920 estudiantes), administración (151,852) y medicina (65,312). El porcentaje de estudiantes de derecho en la población universitaria total se elevó a 11.9%, y la proporción de mujeres entre aquéllos se incrementó al 47.2% (Anuarios estadísticos ANUIES 1997 y 1999). En 1998, 23,164 estudiantes concluyeron sus estudios de derecho (de ellos, el 47.3% de mujeres), pero solamente 14,522 obtuvieron su título (62.7 del total de egresados; entre ellos, el 45.2% de mujeres). Si bien no contamos con cifras que nos permitan comparar con otras disciplinas en los años previos, resulta interesante hacer notar que un número considerable de estudiantes de derecho no termina sus estudios (entre 35% y 40%).61 De los que concluyen sus estudios de derecho, apenas la mitad satisface todos los requisitos para la obtención del título y el ejercicio profesional. Debe señalarse, sin embargo, que si un estudiante de derecho no cumple con todos estos requisitos, no necesariamente está impedido para ejercer la profesión. En México, los abogados no tienen el monopolio de la asesoría jurídica ni se requiere obligatoriamente el título para la representación judicial en asuntos penales y laborales.

61 Se trata de una estimación muy aproximada. La carrera de derecho dura en general 5 años, por lo que cada año debería egresar un quinto de los estudiantes inscritos en las escuelas de derecho. Calculamos entonces la diferencia entre el ‘‘deber ser’’ y el ‘‘ser’’.

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b. Escuelas de derecho ¿Cuánta escuelas de derecho hay en México y a qué tipo de régimen, público o privado, pertenecen? Una vez más, no contamos con cifras para todo el periodo. No obstante, sería correcto decir que hasta los ochenta, la gran mayoría de los estudiantes de derecho acudía a las universidades públicas (la Facultad de Derecho más grande era sin duda la de la UNAM, con unos 10 mil estudiantes) y solamente una proporción muy pequeña de ellos asistía a escuelas privadas (ya fueran escuelas independientes o parte de una universidad privada). La mayoría de las más prestigiadas y conocidas entre las escuelas de derecho privadas se han establecido a partir de los años sesenta, aunque la explosión en el número de planteles y de estudiantes se ha dado en los años noventa. En 1980, de 731,147 estudiantes en licenciatura, el 86.5% asistía a universidades públicas y el 13.5% restante a las privadas. En 1991, el porcentaje de estudiantes en universidades privadas ya se había elevado a 18.3%. En 1999, dicha proporción ya era de 27.6%. Al carecer de datos específicos, aplicamos estos porcentajes a las cifras de estudiantes de derecho que ya hemos citado. Tenemos así que en 1991 habría 90,707 estudiantes de derecho en escuelas de derecho públicas y 20,318 en las privadas. En 1999, las cifras correspondientes habrían sido 128,457 estudiantes de derecho en las universidades públicas y 48,970 en las privadas. Esto significa que las inscripciones en las escuelas públicas crecieron 42%, pero el aumento en las privadas fue de 140%. Las escuelas de derecho privadas no solamente han crecido más rápidamente que las públicas, sino que su número se ha multiplicado también de manera explosiva. En 1991 había un total 119 planteles, tanto públicos como privados, que ofrecían la carrera de derecho en el país. 62 Este número se había elevado a 312 en 1999 (Anuarios estadísticos ANUIES 1991 y 1999). Casi todas las nuevas escuelas son pequeños planteles privados.

62 Nosotros contabilizamos el número total de ‘‘planteles’’. La misma universidad o escuela de derecho pueden tener varios planteles en una misma entidad federativa.

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c. Especialización jurídica Otra tendencia importante en la enseñanza del derecho es el establecimiento de instituciones de estudios especializados de posgrado. Puesto que el título para ejercer la profesión no requiere preparación especializada para desempeñar las diversas actividades jurídicas (juez, ministerio público, abogado, con la solitaria excepción de los notarios en el Distrito Federal), esta función ha sido cumplida principalmente por los estudios de posgrado de tiempo parcial (especialidades, maestrías y doctorado) en las universidades. Los estudios de posgrado en derecho han experimentado también un considerable crecimiento.63 El programa más antiguo e importante de estudios de posgrado en derecho pertenece a la Facultad de Derecho de la UNAM (desde 1951). En el 2000, esta institución ofrecía diez especialidades (en derecho constitucional, administrativo, privado, penal, etcétera), además de la maestría y el doctorado. 64 Otras universidades públicas fuera de la ciudad de México han establecido programas de posgrado, los cuales frecuentemente se imparten los fines de semana (viernes y sábados), tanto por profesores locales como por profesores que podríamos llamar ‘‘importados’’.65 También las universidades privadas han abierto sus programas de posgrado, en la ciudad de México y en otras partes, con notable éxito. 66 La audiencia, que incluye a jueces y otros funcionarios locales, sigue creciendo. Debido a que la mayoría de los estudiantes ya son profesionales en ejercicio, las universidades privadas (en buena medida también las públicas) pueden cobrar cuotas relativamente altas, lo que les permite contratar académicos y profesionales prestigiados, 63 En general, se ha dado un incremento notable de los estudios de posgrado en México. El número de estudiantes era de 5,953 en 1970 y de 111,247 en 1999, un incremento de aproximadamente 20 veces (Anuario estadístico ANUIES 1999). 64 Sin embargo, se nos indicó que, paradójicamente, mientras las especialidades en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional se crearon con el propósito de solucionar los problemas de la formación especializada para la práctica profesional, frecuentemente se prefieren los grados más académicos, por razones de prestigio. 65 El Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología (CONACyT) cuenta con un programa específico para apoyar los programas de posgrado fuera de la ciudad de México, siempre que se satisfagan ciertos requisitos. 66 Los datos estadísticos globales del posgrado en México indican que las universidades privadas han captado un porcentaje aún mayor de estudiantes en el posgrado en comparación con la licenciatura. Dicho porcentaje fue de 36.5 para 1999 (Anuario estadístico ANUIES 1999).

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tanto locales como traídos de la capital, por lo común, para impartir sesiones de fin de semana. Según datos de ANUIES (Anuario estadístico 1999), en 1999 había en México 1,470 estudiantes cursando estudios de especialización, 4,567 en nivel de maestría, y 331 en doctorado en derecho. No solamente se han expandido los programas de posgrado de las universidades. También hay una tendencia visible al establecimiento de diversos centros, institutos o escuelas para la impartición de enseñanza jurídica especializada. Actualmente, los poderes judiciales federal y de las entidades federativas han creado sus propias escuelas judiciales. El Poder Judicial de la Federación estableció el Instituto de Especialización Judicial en 1978. Este Instituto ofrece un curso regular anual desde 1983. En 1995 cambió su nombre a Instituto de la Judicatura Federal, y ha ampliado sus cursos tanto en la ciudad de México como fuera de la capital. En el 2000 se iniciaron los cursos para la formación de jueces de distrito (Informe SCJN 2000, 326). El Tribunal Electoral tiene su propio Centro de Documentación y Capacitación Electoral, establecido en 1990, y en 2001 ha echado a andar la escuela judicial propiamente dicha. Otros tribunales federales, como el Tribunal Fiscal de la Federación (ahora Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa) y los tribunales agrarios han establecido también sus propios centros de especialización. Los poderes judiciales locales han seguido esta tendencia. En 1997, de 32 poderes judiciales locales, al menos 23 habían establecido algún instituto, centro o dependencia encargado de la preparación especializada de sus integrantes (Fix-Fierro, 1999). En el 2000, según datos de Concha y Caballero (2001, 10), solamente cuatro poderes judiciales no contaban con instituto de capacitación. Esto no significa, sin embargo, que todas estas instituciones estén funcionando regularmente o que satisfagan las necesidades de la educación judicial. No obstante todos estos avances, y con algunas excepciones (y casi siempre respecto de los jueces menores), llevar cursos especializados no es todavía requisito indispensable para ser juez en México, como tampoco existe el requisito de asistir a programas de educación continua o actualización de manera periódica. La Procuraduría General de la República estableció el Instituto Nacional de Ciencias Penales en 1976. Este instituto organiza, entre otras

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actividades, cursos obligatorios para los agentes del ministerio público federal. d. Ciencia jurídica Un indicador significativo de la creciente importancia de la ciencia jurídica en los últimos treinta años es la producción de libros y materiales jurídicos. El número de casas editoriales, de autores y títulos ha crecido considerablemente durante este periodo, y de manera especial en los últimos quince años. Por ejemplo, hemos identificado al menos diez editores importantes que han iniciado sus propias series de publicaciones jurídicas desde los años setenta. 67 Estas nuevas series se agregan a las de editoriales más antiguas, como la UNAM y Porrúa, al número creciente de publicaciones por instituciones públicas tales como la Suprema Corte de Justicia o la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, y a las revistas y publicaciones periódicas de las más importantes escuelas, públicas y privadas, de derecho. La siguiente tabla frece un ejemplo del crecimiento del número de autores y títulos, tomando los incluidos en una de las más antiguas e importantes series jurídica de una casa editorial particular: TABLA 17. AUTORES Y TÍTULOS DE LA ‘‘BIBLIOTECA JURÍDICA PORRÚA ’’ (1975-1997)

Autores Coautores Títulos

1975 115

1980 146

1986 196

1992 261

1997 335

2000 369

175

226

354

466

603

677

Fuente: elaboración propia, con base en el anexo comercial de la serie ‘‘Leyes y códigos de México’’, México, Porrúa.

La Biblioteca Jurídica Porrúa incluye mayormente autores mexicanos, con traducciones ocasionales de obras extranjeras. La mayoría de los tí67 Estos editores son: ABZ, Distribuciones Fontamara, Fondo de Cultura Económica, Harla/Oxford University Press, McGraw-Hill, Miguel Ángel Porrúa, Siglo XXI Editores, Universidad Autónoma Metropolitana, Themis, Trillas.

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tulos de la serie está destinada a la docencia. La serie comprende también compilaciones y comentarios de legislación y jurisprudencia. Las series jurídicas de otras casas editoriales presentan un perfil y una evolución similares. De manera más general, hemos identificado las siguientes categorías de publicaciones jurídicas en el mercado mexicano: • Compilaciones de legislación y jurisprudencia (comentadas o no). • Manuales para la enseñanza. • Doctrina jurídica tradicional (tratados generales en derecho civil, penal, administrativo, etcétera). • Traducciones de obras jurídicas extranjeras. • Libros jurídicos importados (casi exclusivamente de España y Argentina). • Publicaciones periódicas (revistas, anuarios, etcétera). • Obras de investigación jurídica (es decir, producción de nuevo conocimiento). Nuestra impresión es que, antes como ahora, las primeras dos categorías predominan, es decir, que la mayoría de los libros jurídicos tiene una fuerte orientación doctrinal (en oposición a una orientación práctica) y están destinados a la docencia.68 También pensamos que, a pesar del considerable crecimiento en el número de autores y títulos, el mercado de libros jurídicos sigue siendo muy pequeño y claramente insuficiente. Esto se deduce de los tirajes generalmente bajos, de la falta de bibliotecas y librerías especializadas fuera de la ciudad de México, y del hecho de que la mayoría de las editoriales se ‘‘especializa’’ en la publicación de obras producidas por profesores de las principales escuelas de derecho. B. Orientación y calidad Por mucho tiempo, la Facultad de Derecho de la UNAM desempeñó el liderazgo en la enseñanza del derecho. No sólo se trataba de la escuela de derecho más antigua y prestigiada del país, sino que también era la 68 Muchos profesionistas piensan que la mayoría de los libros jurídicos no son útiles en la solución de los problemas planteados por la práctica profesional.

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institución más grande y el centro más reconocido para el reclutamiento político (Lomnitz y Salazar, 1997).69 En su momento, la mayoría de las escuelas de derecho privadas adoptó el plan de estudios de la UNAM e incorporó el reconocimiento de sus títulos a esa institución. Sin embargo, este liderazgo se ha visto mermado en tiempos recientes, como resultado de que numerosas universidades privadas han adoptado su propio plan de estudios y se han retirado del reconocimiento de la UNAM. Se nos dijo en repetidas ocasiones que la educación jurídica en las universidades públicas (la UNAM y algunas universidades estatales con prestigio regional, como Guanajuato, San Luis Potosí y Morelia) era bastante buena en los años cincuenta y sesenta, pero que empezó a decaer con la masificación de los años setenta. 70 Este fue un motivo importante para el crecimiento de las universidades privadas, pero también lo ha sido el hecho de que se han impuesto límites al crecimiento de la matrícula de las escuelas de derecho públicas. Las escuelas privadas se han hecho atractivas, porque ofrecen una orientación profesional particular (por ejemplo, de tipo empresarial), así como la oportunidad de establecer relaciones personales significativas. Por otro lado, hay escuelas privadas que ofrecen planes de estudios más simples y cortos (por ejemplo, tres años, en lugar de los cinco tradicionales). Preguntamos a nuestros entrevistados acerca de las formas, los contenidos y la calidad de la enseñanza jurídica. Sus respuestas no pintan un panorama halagador. De acuerdo con varios de ellos, la enseñanza del derecho es todavía muy tradicional, se ha estancado y transmite mayormente modelos teórico-jurídicos del siglo XIX. Los profesores no actualizan sus conocimientos y con dificultades están familiarizados con los métodos modernos de la enseñanza. Muchos estudiantes de derecho están más preocupados por su avance personal que por la práctica de una profesión, y se muestran además bastante cínicos en relación con la 69 Según datos de la Secretaría de Educación Pública que citan estos autores, aproximadamente el 30% de todos los licenciados en derecho titulados en el país entre 1945 y 1997 lo eran por la UNAM. 70 Sin embargo, algunos de nuestros entrevistados señalaron tener la impresión de que, aunque reducidos en número, los estudiantes más capaces y brillantes (y quizá también los peores) seguían siendo los de la UNAM, probablemente porque su formación en esta Universidad es más ‘‘ecuménica’’, al transmitir una visión más completa del derecho y menos orientada a nichos específicos del mercado, como hacen las escuelas privadas.

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realidad del ejercicio profesional. La impresión general es que los egresados de la carrera no reciben una preparación buena o siquiera suficiente.71 De hecho, resulta bastante difícil valorar la calidad de la educación jurídica. No existen criterios objetivos, formales ni informales, para evaluar a las escuelas de derecho y sus egresados.72 Así, pues, los elementos visibles que caracterizan a la enseñanza del derecho en México en este sentido son, en nuestra opinión, más de continuidad que de cambio: • La mayoría de los profesores en las escuelas de derecho no son docentes de tiempo completo, sino profesionistas que enseñan unas cuantas horas a la semana. Esto significa la alta probabilidad de que reproduzcan simplemente la educación y los valores jurídicos tradicionales. • El número de libros jurídicos disponibles ha crecido. Sin embargo, muchos de ellos reproducen también ideas y modelos jurídicos tradicionales.73 De hecho, el libro jurídico ‘‘clásico’’ de los cincuenta 71 Uno de nuestros entrevistados considera que la mayoría de los egresados de las universidades públicas son incapaces de desempeñar ningún trabajo jurídico significativo, porque las escuelas de las que provienen se crearon básicamente para resolver el problema del empleo de grupos de clase media. Sin embargo, le atribuye a esta formación al menos un valor ‘‘civilizatorio’’, en la medida que es capaz de transmitir la idea de que existen otras opciones, además de la violencia, para resolver los problemas sociales. En su opinión, la carrera de derecho sería entonces una especie de ‘‘licenciatura en civismo’’. 72 Sin embargo, sabemos que hay un esfuerzo en este sentido que lleva a cabo un organismo llamado CENEVAL (Centro Nacional de Evaluación), establecido conjuntamente por las universidades y otras instituciones de educación superior, con el concurso del gobierno. CENEVAL tenía el proyecto de implantar un examen estándar para la evaluación de los egresados de la carrera de derecho en el 2000. Sobre el CENEVAL puede verse Gago Huguet (1999). 73 Un análisis preliminar de 43 manuales de derecho por los más reconocidos autores y pertenecientes a 11 ramas del derecho, en relación con sus fundamentos teóricos y metodológicos, concluye que, en términos generales, la doctrina jurídica mexicana no toma en cuenta las contribuciones de los cuatro teóricos del derecho más prominentes del siglo XX (Hans Kelsen, Alf Ross, H. L. A. Hart y Norberto Bobbio), pues solamente dos autores basaban explícitamente sus doctrinas en dichas contribuciones. Sin embargo, se cita frecuentemente a otros autores importantes, tales como Ihering, Jellinek, Duguit, Savigny, Gény, así como filósofos como Kant, Bentham, Santo Tomás de Aquino, Locke, Rousseau, etcétera (nótese que se trata de autores más antiguos). Donde hay elementos teóricos, éstos pertenecen generalmente a la rama particular que se trate, no a la teoría general del derecho. El estudio concluye, por tanto, que los autores mexicanos no recurren a la teoría general del derecho como fundamento teórico y metodológico de sus

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y sesenta se utiliza todavía ampliamente por estudiantes y profesores. • Los métodos de enseñanza se apoyan fuertemente en exposiciones teóricas y muy raras veces se orientan por los problemas de la práctica. Tienden a presentar una visión aislada del derecho, tanto respecto de la realidad social como de otras disciplinas sociales. • Las capacidades técnicas no son, la mayoría de las veces, el criterio decisivo para evaluar a un estudiante egresado. Puesto que la profesión jurídica está todavía altamente permeada por relaciones personales y sociales, las escuelas de derecho desempeñan una importante función como centros de reclutamiento. Por otra parte, las habilidades que se esperan de un egresado en derecho son aparentemente tan básicas, que la calidad de la educación anterior a la profesional puede ser mucho más determinante para el reclutamiento. Si la calidad de la enseñanza del derecho es generalmente baja, y si las capacidades técnicas no resultan determinantes para la práctica, entonces ¿cómo puede sostenerse un sistema jurídico que se ha vuelto técnicamente más demandante? Es muy obvio, como nos dijeron varios de los entrevistados, que algunos pequeños sectores de la profesión jurídica tienen la capacidad de adaptarse rápidamente a la distancia que existe entre la enseñanza del derecho y las demandas reales de la práctica profesional, simplemente porque de ello depende su éxito profesional e incluso su supervivencia. Sin embargo, la pregunta sigue abierta para el grueso de la profesión jurídica. 5. La profesión jurídica En este apartado examinaremos algunos datos sobre la profesión jurídica. Como ocurre en otros ámbitos del sistema jurídico mexicano, la investigación empírica casi no existe, aparte de los estudios recientes de

ideas, sino a teorías particulares de cada campo. Esto significa, entre otras cosas, que carecen de un lenguaje común que les permita crear una doctrina jurídica más objetiva y rigurosa. Véase Cossío y Raigosa Sotelo (1998).

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Dezalay y Garth (1995) y de Lomnitz y Salazar (1997).74 En general, compartimos las principales conclusiones de estos estudios. Para efectos del presente apartado, nosotros caracterizamos a la profesión jurídica en México como una profesión segmentada, dividida y débilmente organizada. Por ‘‘profesión segmentada’’ queremos decir que hay una separación considerable, en formación y horizontes profesionales, entre las diferentes ramas de la profesión. La profesión se encuentra también dividida, en el sentido de que hay una marcada distinción entre una elite muy pequeña y el grueso de los profesionistas, así como entre los abogados que laboran en el sector privado y los que se desempeñan en el sector público (cfr. Dezalay y Garth, 1995). Por último, los profesionales del derecho en general no están organizados gremialmente y, por tanto, carecen de la influencia que podrían ejercer como grupo social identificable. A. Panorama de la profesión jurídica En términos generales, en los últimos treinta años el número de mexicanos que cursaron estudios superiores se incrementó significativamente. En 1970, y de acuerdo con el censo general de población de ese año, el número total de profesionistas era de 267,012. 75 Esta cifra se elevó a 1,897,377 en 1990. Así, el porcentaje de profesionistas entre la población mayor de 25 años pasó de 1.6% a 5.9%.76 La tabla 18 muestra la composición de la población de profesionistas en 1990, por disciplina:77

74 Ambos estudios describen el comportamiento de los profesionales del derecho en términos de un ‘‘modelo relacional’’ opuesto al de ‘‘Estado de derecho’’, en el sentido de que el éxito profesional depende, en buena medida, de la capacidad de los abogados para construir y utilizar redes sociales personales (Lomnitz y Salazar 1997, 1). 75 El Censo General de Población define como ‘‘profesionista’’ a toda persona mayor de 25 años que declare haber completado al menos cuatro años de educación superior. Conviene señalar que estos números tienen que tomarse con cautela, pues no están validados por otras fuentes. 76 INEGI (1993). 77 Al momento de concluir este estudio, el INEGI todavía no había dado a conocer los datos preliminares correspondientes del XII Censo General de Población y Vivienda, correspondiente al 2000.

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TABLA 18. NÚMERO Y DISTRIBUCIÓN DE LOS PROFESIONISTAS EN MÉXICO POR DISCIPLINA (1990) Disciplina

Profesionistas /100 K

Distribución por sexo (porcentaje por disciplina) H M

Contaduría

201,765 (10.6)

248.3

135,732 (67.3)

66,033 (32.7)

Medicina

165,185 (8.7)

203.3

118,648 (71.8)

46,537 (28.2)

Derecho

141,539 (7.5)

174.2

106,557 (75.3)

34,982 (24.7)

Administración

131,310 (6.9)

161.6

91,123 (69.4)

40,187 (30.6)

Economía

35,695 (1.9)

48.8

27,323 (76.5)

8,372 (23.5)

Ciencias sociales Ciencia política y administración pública

29,486 (1.6) 15,166 (0.8)

36.3

8,648 (29.3) 9,273 (61.1)

20,838 (70.7) 5,893 (38.9)

18.7

Fuente: INEGI (1993). Nota: La tabla incluye las primeras cuatro disciplinas con el mayor número de profesionistas, así como otras disciplinas próximas al derecho. Las cifras entre paréntesis son porcentajes.

Como podemos observar, si bien en números absolutos la de derecho es la tercera profesión más importante, el número de juristas es relativamente reducido en relación con la población total (0.17% o 174.2 juristas por 100 mil habitantes). Resulta interesante hacer notar que las mujeres representan solamente el 24.7% de los juristas. Sin embargo, el porcentaje de mujeres que estudian derecho es significativamente más alto (41% en 1991 y 47% en 1999)78 y algunos datos disponibles parecen indicar que la distancia entre hombres y mujeres en la profesión jurídica se ha ido reduciendo progresivamente en los últimos diez años. 79 Fuente: ANUIES, 1991 y 1997. En 1998, el número total de estudiantes que concluyeron sus estudios de derecho fue de 23,164 (12,203 hombres y 10,961 mujeres). En el mismo año, el número total de estudiantes que cumplió con todos los requisitos para obtener su título y desempeñar la profesión fue de sólo 14,522 (7,957 hombres y 6,565 mujeres). 78 79

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De los 141,539 profesionistas jurídicos contabilizados en el censo de 1990, el 84% declaró tener ocupación, pero solamente el 63.5% de estos últimos laboraban con probabilidad en actividades relacionadas directamente con el derecho (categorías de profesionistas y gobierno). Esto significa unas 75 mil personas, que representan algo más de las mitad del total de profesionistas jurídicos. La tabla 19 resume esta situación: TABLA 19. DISTRIBUCIÓN DE PROFESIONISTAS OCUPADOS POR DISCIPLINA SEGÚN OCUPACIÓN PRINCIPAL (1990) Disciplina

Ocupados Profesionales

Técnicos

Educación Funcionarios Oficinistas directivos

Contaduría

168,480 (83.5)

64,520 (38.3)

12,116 (7.2)

4,126 (2.4)

39,551 (23.5)

28,462 (16.9)

Medicina

135,703 (82.2)

108,406 (79.9)

2,467 (1.8)

3,781 (2.8)

6,195 (4.6)

8,516 (6.3)

Derecho

118,964 (84.0)

61,048 (51.3)

1,880 (1.6)

7,993 (6.7)

14,550 (12.2)

20,335 (17.1)

Administración

109,576 (83.4)

12,329 (11.3)

4,384 (4.0)

4,617 (4.2)

39,802 (36.3)

26,529 (24.2)

Economía

30,390 (85.1)

4,495 (14.8)

1,474 (4.9)

3,230 (10.6)

7,863 (25.9)

8,591 (28.3)

Ciencias sociales

22,092 (74.9)

2,866 (13.0)

3,407 (15.4)

7,345 (33.2)

1,824 (8.3)

4,587 (20.8)

Ciencia política/ administración pública

12,092 (79.7)

1,469 (12.1)

635 (5.3)

1,089 (9.0)

2,732 (22.6)

3,996 (33.0)

Fuente: XI Censo General de Población (1990) e INEGI (1993). Notas: 1. Las cifras entre paréntesis son porcentajes. 2. La tabla incluye a las cuatro profesiones con el mayor número de profesionistas, así como otras disciplinas afines al derecho en México. El porcentaje en la columna ‘‘Ocupados’’ se refiere al número total de profesionistas de esa disciplina. Los porcentajes de las otras columnas se refieren al número total de profesionistas ocupados en esa disciplina. La columna ‘‘Profesionales’’ puede relacionarse o no con la práctica profesional de la disciplina respectiva.

Los datos anteriores podemos contrastarlos con el número de profesionistas registrados por las autoridades encargadas del registro profesional correspondiente. Según datos de la Secretaría de Educación Pública (citados en Lomnitz y Salazar, 1997), entre 1945 y 1997 se registraron 142,774 títulos de abogado y afines. Aproximadamente la mitad de todos esos títulos (70 mil) fueron registrados entre 1990, fecha del censo

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de población, y 1997. Tal cifra habría hecho aumentar a más de 200 mil el número de profesionistas del derecho hacia el fin de la década, pero, por supuesto, no podemos suponer con seguridad que todos ellos se ocuparan en labores profesionales propiamente dichas. Aplicando las tasas y sectores de ocupación derivadas del censo, podríamos concluir que el número de profesionistas jurídicos efectivos habría aumentado a 120 mil personas en 1997. B. La elite jurídica Resulta difícil caracterizar el perfil general de la profesión jurídica. Algunos profesionistas trabajan como funcionarios gubernamentales de niveles medios o bajos. Otros ejercen la profesión de manera independiente, en despachos pequeños, ocupados principalmente en asuntos civiles y penales locales. Un número relativamente reducido ocupa algún puesto como funcionario judicial o en otras tareas burocráticas de la administración de justicia. Un buen número de profesionistas del derecho está ocupado en distintos sectores de servicios no relacionados directamente con la práctica del derecho. Sin embargo, sí es posible identificar una elite jurídica bien diferenciada del grueso de los profesionistas del derecho. Aquí describiremos muy brevemente, con base en los datos disponibles, sus sectores principales, en los cuales se han producido cambios importantes en los últimos años.80 a. Funcionarios públicos Hasta los años ochenta, la mayoría de los funcionarios de gobierno de los niveles más altos, incluyendo al presidente de la República, poseían el título de licenciado en derecho. Numerosos estudios han mostrado la importancia que tenía la formación jurídica, particularmente en la Facultad de Derecho de la UNAM, como vía principal para iniciar y tener éxito en una carrera política (Smith, 1979, 245 y ss.). Sin embargo, resulta evidente que las capacidades técnicas eran menos relevantes para el reclutamiento político que las redes informales creadas entre los profesores y los alumnos (Dezalay y Garth, 1995, 9 y ss.; Lomnitz y Salazar, 1997). 80 En Laveaga (1993) pueden encontrarse unos retratos rápidos de las carreras y opiniones de 52 destacados miembros de esta elite.

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A partir de 1982 se produjo un cambio significativo en la composición de la elite política en México. Los economistas y otros profesionistas empezaron a desplazar a los juristas de las posiciones más altas en el gobierno, incluyendo la Presidencia (en 1988). La tabla 20 resume este nuevo panorama: TABLA 20. ORÍGENES PROFESIONALES DE LOS ALTOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS EN PORCENTAJES (1970-1995) Periodo 1970-1976

Derecho 45

Economía 17

Medicina 8

Ingeniería 14

Otras 16

1977-1982 1983-1988

42 39

19 26

8 3

11 14

20 18

1989-1991

23

23

6

19

29

1995

36

32

Todas las demás 32

Fuentes: Para el periodo 1970-1991, Camp (1995a). Los datos para 1995 están tomados de Camp (1995b). Si bien no todos los datos son comparables, muestran con claridad la tendencia en la composición de la élite política mexicana.

Estos cambios en la composición de la elite han tenido varios efectos. Quizá el más importante, tendencialmente hablando, sea la emergencia de un papel más autónomo y técnico para el derecho y los juristas en el gobierno. En contraste con la elite tradicional, la nueva elite política se caracteriza por la relevancia que le reconoce a las capacidades técnicas, sobre todo en economía y administración. Sin embargo, para muchos de sus miembros, los juristas carecían del conocimiento técnico para ‘‘resolver problemas’’. Al principio, los nuevos tomadores de decisiones desecharon al derecho como instrumento esencial, pero rápidamente aprendieron que éste era necesario e incluso una herramienta indispensable para implementar las nuevas políticas (Dezalay y Garth, 1995, 60). Esto puede abrir la puerta para un rol más ‘‘técnico’’ y menos político para los juristas en el gobierno,81 aunque no en todas sus áreas. Yves Dezalay y Bryant Garth ponen de relieve, precisamente, cómo y por qué 81 De acuerdo con uno de nuestros entrevistados, cuando los abogados dominaban los puestos gubernamentales más altos, las decisiones se tomaban siguiendo criterios políticos o jurídicos, pero en todo caso, se respetaban las formas y los procedimientos jurídicos.

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los juristas poseedores de las nuevas capacidades técnico-jurídicas requeridas en el gobierno han empezado a provenir de los sectores privado y académico, y cómo el nuevo papel técnico de los abogados en determinados campos del derecho, como el comercio, la inversión, los derechos humanos, e incluso las elecciones, ha ido de la mano de lo que llaman sus ‘‘estrategias internacionales’’, es decir, la legitimidad que les otorga su vinculación con los centros de poder económico, político y académico del exterior (idem). Sin embargo, el número de juristas formados en estas nuevas cuestiones es relativamente reducido y la enseñanza jurídica tradicional todavía no proporciona de manera suficiente este tipo de formación técnica. Por tanto, no resulta sorprendente que los ‘‘nuevos juristas’’ en el gobierno sean relativamente jóvenes y que provengan preferentemente de las escuelas de derecho privadas.82 b. Jueces También ha habido cambios significativos en el proceso de selección de los jueces. Hasta 1995, los jueces y magistrados del Poder Judicial de la Federación eran nombrados por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia. No había reglas explícitas, pero dentro del Poder Judicial se había desarrollado una carrera judicial informal a partir de 1944, en que se restauró la inamovilidad judicial (véase Cossío Díaz, 1996). Esta carrera iba normalmente desde los cargos inferiores en los juzgados de distrito y tribunales de circuito hasta el puesto de secretario en la Suprema Corte. Desde ahí, era muy probable que los secretarios fueran nombrados jueces de distrito a propuesta de uno de los ministros. Los secretarios permanecían en la Corte por un periodo de tres a seis años, en estrecho contacto con los ministros. Durante este tiempo no sólo se formaban en el modo en que se hacían las cosas, sino que también tenían la oportu82 Dezalay y Garth (1995, 58) informan que el grupo de abogados que participó en las negociaciones del TLCAN (1991-1993) tenía, en promedio, 25-27 años de edad. Nuestros datos indican que los egresados de la UNAM representaban el 26% del grupo. De ese grupo original, solamente tres abogados permanecieron en el servicio público después de 1994. Los demás trabajan actualmente ya sea en importantes despachos jurídicos o como consultores para empresas privadas. En 2000, la oficina jurídica de las negociaciones comerciales internacionales de SECOFI (ahora Secretaría de Economía) estaba compuesta por abogados que promediaban menos de treinta años de edad. Solamente uno de ellos era egresado de la Facultad de Derecho de la UNAM.

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nidad de ‘‘absorber’’, por así decirlo, la filosofía judicial básica del Poder Judicial, a la vez que eran evaluados en cuanto a sus cualidades personales para ocupar un cargo judicial (idem). Este sistema de selección de los jueces federales era altamente endogámico y jerárquico; desde el punto de vista geográfico era diverso y móvil. La tabla 21 resume los datos tomados de los perfiles biográficos de 96 jueces de distrito y 87 magistrados de circuito, publicados en 1984: TABLA 21. PERFILES

BIOGRÁFICOS Y CARRERA DE JUECES DE DISTRITO Y MAGISTRADOS DE CIRCUITO (1984)

Secretarios en la Suprema Corte Duración promedio Lugar de origen Nacidos en el Distrito Federal Adscripción en lugar de origen Número de adscripciones Como jueces Como magistrados Antigüedad en el Poder Judicial Como jueces Como magistrados Edad de ingreso profesional Edad de designación Como jueces Como magistrados Egresados de la UNAM Poder Judicial local Experiencia docente Estudios de posgrado

Jueces 75 (78%) 3.4 años 20 entidades 16 (16.6%) 20 (20.8%)

Magistrados 65 (74.7%) 3.7 años 23 entidades 9 (10.3%) 11 (12.6%)

1.8 ---14.6 años 4.3 años ---29.7 años

1.9 1.9 21.8 años 5.5 años 7.2 años 29.2 años

40.4 años ---32 (33.3%) 37 (38.5%) 49 (51%) 16 (16.6%)

36.3 años 43.7 años 34 (39%) 39 (44.8%) 51 (58.6%) 16 (18.4%)

Fuente: elaboración propia, con datos del Diccionario Biográfico del Gobierno Mexicano, 1984. Nota: los datos relacionados con el porcentaje de jueces que laboraron en la SCJ, con experiencia en un Poder Judicial local, con docencia y estudios de posgrados, significan que al menos ese número de jueces y magistrados mencionaron estas actividades en su currículum, pero dicho porcentaje puede ser mayor.

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La tabla confirma que la gran mayoría de jueces de distrito y magistrados de circuito habían sido secretarios en la Suprema Corte durante varios años. Jueces y magistrados provenían de 20 de las 32 entidades federativas, pero casi la mitad de todos ellos había nacido en sólo cinco entidades (Chiapas, Guanajuato, Jalisco, Michoacán y Veracruz).83 Sorprendentemente no eran tantos los nacidos en el Distrito Federal, considerando el alto nivel de centralización política y económica en esta entidad. Los datos muestran también que los jueces y magistrados habían desarrollado casi toda su carrera profesional en el Poder Judicial de la Federación, y muchos manifestaron haber laborado, en un momento o en otro, en un Poder Judicial local. El sistema se presenta, pues, como altamente endogámico y jerárquico, porque casi todos los jueces y magistrados fueron secretarios primero, y casi todos los magistrados habían sido previamente jueces de distrito (84, esto es, el 94.7%). Por último, la tabla enseña también la movilidad geográfica de los jueces y magistrados, ya que en ese momento sólo una minoría se encontraba adscrita en su propio lugar de origen, y tanto jueces como magistrados ya habían sido adscritos, en promedio, en dos lugares distintos. Después de 1984, el Poder Judicial de la Federación empezó a crecer rápidamente y el nombramiento de jueces y magistrados se aceleró. La necesidad de hacer nombramientos cada vez más frecuentes reforzó la tendencia hacia el ‘‘clientelismo’’ interno y a la formación de ‘‘familias’’ de funcionarios judiciales, encabezadas por los ministros de la Suprema Corte (Soberanes Fernández, 1993, 453). La percepción de que este sistema ya no garantizaba del todo las cualidades personales y profesionales de los candidatos a un cargo judicial fue una razón de peso para la reforma judicial de 1994 (Cossío Díaz, 1996, 72 y ss.). Esta reforma estableció al Consejo de la Judicatura Federal como órgano encargado de la administración de un sistema de selección y designación de jueces y magistrados, a través de concursos de oposición, tanto internos como libres. Entre 1995 y 2000, el Consejo había nombrado a 276 magistrados de circuito y 332 jueces de distrito,84 lo que constituye un alto número en 83 En estos estados encontramos escuelas de derecho públicas con tradición e incluso prestigio regional. 84 Los jueces de distrito y los magistrados de circuito son designados por un periodo de seis años, después de los cuales, si son ratificados o promovidos, permanecen en sus cargos hasta la edad de retiro forzoso, que es de 75 años, salvo causas de responsabili-

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comparación con el número total de plazas de magistrados y jueces a finales de 2000, que era de 470 y 217, respectivamente. Esto significa, entonces, que en apenas cinco años se designó a más de la mitad de los magistrados de circuito y se renovó por completo, y en exceso, la planta de jueces de distrito, lo que resulta indicativo de la muy alta movilidad interna que ha provocado el crecimiento acelerado del Poder Judicial de la Federación.85 Debe hacerse notar que, durante el periodo apuntado, no todas las designaciones se realizaron mediante el sistema de concurso de oposición. Tanto en 1995 como en 1999, cuando se instaló el Consejo de la Judicatura Federal y cuando se modificó su composición y competencias, respectivamente, se realizaron designaciones urgentes y por el sistema de concurso de méritos de 71 de magistrados y 125 de jueces. 86 Los datos estadísticos de los resultados de los primeros concursos de oposición, los que se realizaron en 1996, revelan posibles tendencias nuevas en la selección de los jueces y magistrados federales. La más notoria parecería ser que los concursos abrían una oportunidad más amplia para convertirse en juez a los secretarios que laboraban en juzgados y tribunales no especializados fuera de la ciudad capital. Dicho en otras palabras: los secretarios de la Suprema Corte ya no parecían tener la misma probabilidad de convertirse en jueces de distrito que les confería el antiguo sistema. De hecho, más bien se encontraban en desventaja (como lo estaban los secretarios de juzgados o tribunales especializados, pero no en materia penal), pues la mayor parte de los asuntos que tramitan los juzgados de distrito mixtos son predominantemente de naturaleza penal. Por otra parte, el nuevo sistema podría contribuir a reforzar la independencia interna de los jueces, en la medida que ya no ‘‘debieran’’ su nombramiento a nadie sino a sus propios méritos, y a generar una mayor diversidad en sus antecedentes personales y profesionales. Los primeros concursos de designación de jueces y magistrados llevados a cabo por el Consejo de la Judicatura después de la reforma de dad. Los datos de los concursos y las designaciones pueden consultarse en la página web del Consejo de la Judicatura Federal: www.cjf.gob.mx. 85 Resulta también interesante hacer notar que la ‘‘pirámide judicial’’ se ha invertido después de 1984, en el sentido de que hay muchos más magistrados de circuito que jueces de distrito, entre los cuales se seleccionan aquéllos en los concursos internos. Esto significa que, teóricamente, todos los jueces podrían ser designados como magistrados sin que se llenaran las vacantes, es decir, que no habría propiamente selección. 86 Sobre los primeros concursos de oposición, véase Melgar Adalid (1999a).

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1999 parecerían indicar el propósito de hacer ‘‘ajustes’’ al sistema de concursos, de modo que el puesto de secretario de la Suprema Corte fuera nuevamente el escalón ‘‘natural’’ previo al cargo de juez de distrito. Además, por primera vez a comienzos de 2000, el Consejo realizó un concurso ‘‘abierto’’, lo que daría oportunidad a profesionistas externos al Poder Judicial de incorporarse en él como jueces (de 50 plazas, solamente 3 se asignaron a concursantes externos). Todos estos cambios impiden, de momento, evaluar de manera precisa las nuevas tendencias en la composición de la elite judicial. Los poderes judiciales locales han seguido patrones similares. Tradicionalmente, los jueces locales han sido designados, por periodos limitados, por el respectivo Tribunal Superior. Después de 1995, varios estados establecieron también un Consejo de la Judicatura, junto con un sistema limitado de carrera judicial (Fix-Fierro, 1999). Desafortunadamente, no contamos con mayores datos para la evaluación de estos cambios. c. Abogados Hemos dicho en otro apartado que en México, a la fecha, es suficiente contar con el título profesional para ejercer como abogado postulante. No existen otros requisitos, y en lo particular, no es indispensable ingresar a una barra o colegio de abogados. Las barras y colegios de abogados existen, pero son organizaciones de carácter voluntario que agrupan a un número reducido (pero desconocido) de profesionistas.87 Entre otras actividades públicas, organizan conferencias y seminarios sobre problemas jurídicos y ocasionalmente se pronuncian en la prensa y otros medios de comunicación sobre temas de actualidad que afectan a la profesión. Sin embargo, incluso sus miembros tienen la impresión de que muchas veces funcionan más como clubes sociales que como organizaciones efectivas de los abogados.88 Algunos colegios poseen sus propios códigos de ética, pero no los aplican. Aquí encontramos ausencia de cam-

87 La Barra Mexicana Colegio de Abogados, la más conocida y prestigiada de estas organizaciones, con sede en la ciudad de México, cuenta con unos dos mil afiliados en la capital. 88 En el peor de los casos, actúan como grupos de interés o de presión políticos.

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bios significativos, sin duda porque cualquier cambio enfrentaría notables resistencias.89 La elite de los abogados está formada por un número reducido de despachos, la mayoría de los cuales está establecida en la ciudad de México.90 Estos despachos tienen estrechos vínculos con el sector de negocios e industrial de la economía, y más recientemente, también con el gobierno,91 y su creciente relación con el exterior es un factor central en su ejercicio profesional.92 Resulta interesante señalar que un buen número de los socios de estos despachos no son egresados de la UNAM, sino de otras escuelas, en su mayoría privadas, 93 según lo muestra la tabla 22: TABLA 22. ESCUELA

DE ORIGEN DE LOS SOCIOS DE DIEZ DE LOS PRINCIPALES DESPACHOS EN LA CIUDAD DE MÉXICO (1999) UNAM 17%

Otras escuelas 83%

Fuente: elaboración propia, con base en los currículum de los socios.

89 El TLCAN abrió la posibilidad de que ‘‘consultores jurídicos externos’’ ofrezcan asesoría jurídica sobre derecho extranjero en México. También permite la asociación de los despachos mexicanos con despachos extranjeros, bajo determinadas condiciones y sujeto a la aprobación de las asociaciones profesionales de Estados Unidos, Canadá y México. En nuestro país, la profesión organizada ha manifestado una fuerte oposición a esta última posibilidad. Véase Nelson (1998, 76 y ss.). 90 La revista El mundo del abogado, que se publica en forma bimestral desde mayo de 1998, ha presentado ya a varios de ellos en sus páginas. 91 Dezalay y Garth (1995, 78): ‘‘En el momento actual, los poderes económicos de México se sirven crecientemente de intermediarios que puedan moverse dentro de la comunidad de negocios y entre ésta y el Estado, construyendo al mismo tiempo su propio capital social y un conocimiento jurídico especializado primariamente ‘made in USA’’’ (traducción de Héctor Fix-Fierro y Sergio López-Ayllón ----HFF y SLA----). 92 Quien busque información sobre los despachos mexicanos que ofrecen servicios a clientes extranjeros puede encontrarla en las siguientes direcciones electrónicas: www.latinlawyer.com y www.martindale.com. 93 Lomnitz y Salazar (1997:28) citan la siguiente opinión de un socio principal de un gran despacho jurídico orientado a la práctica internacional: ‘‘Antes reclutábamos estudiantes de la UNAM. Ahora los mejores vienen del ITAM (una universidad privada)... El principal problema que tenemos en el reclutamiento de abogados jóvenes es su formación y educación. Necesitamos abogados inteligentes, multilingües y transculturales. Un abogado puramente mexicano que no entiende lo que quieren los extranjeros no nos sirve. Y la UNAM no proporciona ese tipo de educación...’’ (traducción de HFF y SLA).

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d. Juristas académicos En México, el número de juristas académicos es bastante reducido. Las universidades no cuentan sino con unos cuantos profesores e investigadores de tiempo completo en el área del derecho. La Facultad de Derecho de la UNAM, por ejemplo, tiene más de 750 profesores, de los cuales relativamente pocos son de tiempo completo, con obligación no sólo de impartir clase sino de hacer investigación. Sin embargo, el sistema de ‘‘profesores investigadores’’ no ha funcionado muy bien, porque las obligaciones docentes absorben casi todo el tiempo disponible para la investigación (véase el debate sobre ‘‘La investigación jurídica en México’’ en varios autores, 1999). Por esta razón, y en vista de la precaria existencia de otros centros similares en el país, la única institución de investigación jurídica efectivamente ‘‘profesionalizada’’ sigue siendo el Instituto de Investigaciones Jurídicas (IIJ) de la UNAM. En 1966, el Instituto contaba con apenas cuatro investigadores de tiempo completo; en 2000, este número se había elevado a más de sesenta (véase Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2000). Sin embargo, también los profesores e investigadores de tiempo completo llevan una existencia más bien precaria como académicos profesionales del derecho. Los recursos materiales, como las bibliotecas y otras instalaciones, son, por lo común, menos que adecuados, y los salarios no resultan muy atractivos, especialmente para los jóvenes. De hecho, muchos profesores e investigadores de tiempo completo combinan sus obligaciones académicas con otras actividades profesionales, como las de abogados o asesores jurídicos. A pesar de lo anterior, los juristas académicos, especialmente los ligados al IIJ, forman una elite influyente. Así, por ejemplo, la influencia del IIJ puede vincularse con el cultivo de un estudio más ‘‘abierto’’ y ‘‘técnico’’ del derecho, lo que le ha permitido al Instituto, y a algunos de sus miembros, participar en el diseño y operación de algunas de las nuevas y ‘‘modernas’’ instituciones jurídicas establecidas después de 1982, como la CNDH (véase Dezalay y Garth, 1995, 25 y ss.; 1997, 123 y ss.; Lomnitz y Salazar, 1997, 23 y ss.)

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e. Las mujeres en la profesión jurídica En términos generales, podemos identificar una clara tendencia hacia la creciente participación de la mujer en la profesión jurídica, aunque con variaciones en los distintos sectores. Sobre este punto hemos ofrecido algunos datos en apartados anteriores de este trabajo. Así, hemos mostrado que las mujeres constituyen actualmente casi la mitad de todos los estudiantes de derecho (41% en 1991 y 47.2% en 1999). Sin embargo, el porcentaje de mujeres que concluye sus estudios y recibe su título también es menor que los porcentajes citados. Por tanto, las mujeres acabarán estando subrepresentadas en la profesión jurídica en conjunto, sin considerar otros factores que pudieran impedirles incorporarse al mercado profesional y ocupar posiciones en él. Esto se confirma por los datos del censo de población de 1990, donde solamente el 24.7% de los profesionistas del derecho eran mujeres. Contamos con algunos datos sobre el número de mujeres en la elite de ciertos sectores e instituciones jurídicos. En todos ellos, su porcentaje es considerablemente inferior al de su presencia en las universidades y en la profesión en general. La tabla 23 muestra el número y porcentaje de mujeres jueces, magistradas y ministras en el Poder Judicial de la Federación a partir de 1970: TABLA 23. MUJERES JUECES, MAGISTRADAS Y MINISTRAS EN EL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN (1970-2000) Año 1970

JD 0

TUC 0

TCC 0

TEPJF ----

1975

0

0

----

1980

5 (5.4) 7 (6.8) 33 (22.3) 38 (21.8) 46 (21.5)

1 (8.3) 1 (5.6) 1 (3.3) 4 (8.5) 5 (8.9)

2 (3.9) 2 (2.3) 8 (8.6) 23 (11.6) 41 (16.5) 68 (17)

1985 1990 1995 2000

------------3 (13.6)

SCJ 1 (3.8) 2 (7.7) 2 (7.7) 3 (11.5) 5 (20.0) 1 (9.1) 1 (9.1)

Total 1 (0.8) 4 (0.7) 10 (5.2) 19 (7.9) 62 (15.5) 84 (17.5) 123 (17.5)

Fuente: elaboración propia con base en los Informes anuales de la Suprema Corte de Justicia de la Nación 1970-2000. Las cifras entre paréntesis indican porcentajes y se calculan sobre el total de plazas judiciales ocupadas en el año referido.

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Los datos anteriores muestran un crecimiento significativo en el número de mujeres en cargos judiciales federales a partir de 1970. Sin embargo, su avance parece haberse detenido en la segunda mitad de la década pasada. En particular, llama la atención de que en un contexto de alta movilidad interna y de crecimiento del Poder Judicial federal, el sistema de concursos de oposición y de méritos establecido a partir de 1995, que pretende privilegiar la capacidad profesional por encima de otros criterios, no haya contribuido a una mayor presencia femenina en los cargos judiciales. Esto puede deberse a que las mujeres enfrenten mayores obstáculos para su movilidad profesional que desincentiven su participación en los concursos de selección. Por lo que se refiere a los abogados, entre los socios de diez de los principales despachos de la ciudad de México (tabla 21), solamente 1% eran mujeres. En cambio, entre los juristas académicos este porcentaje es mucho mayor. Por ejemplo, de 78 investigadores del IIJ de la UNAM en 2000, 18 (23%) eran mujeres (Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2000). 6. Factores internacionales Este apartado explora la cuestión de las formas y el grado en que los fenómenos jurídicos internacionales y extranjeros han afectado el cambio jurídico en México durante los últimos treinta años. Según lo confirman las entrevistas, casi hasta fines de los años ochenta el sistema jurídico mexicano se encontraba relativamente cerrado a las influencias y el escrutinio externos.94 Esto se hallaba en consonancia con el sistema económico y político, también cerrado, que había prevalecido por mucho tiempo. Un sistema jurídico relativamente cerrado promovía, y era a su vez reforzado, por lo que podríamos llamar el ‘‘nacionalismo jurídico mexicano’’, una actitud que todavía se encuentra en algunos sectores de la profesión jurídica hoy en día. La reinserción de México en los mercados internacionales, así como el creciente escrutinio externo de sus instituciones políticas y jurídicas ha inducido frecuentemente el cambio jurídico interno. Como ha ocurrido en otros periodos de su historia, el sistema jurídico mexicano se ha 94 Un ex-ministro de la Suprema Corte nos dijo que hasta su retiro en 1989, la Corte conocía muy rara vez de asuntos internacionales, aparte de alguna extradición ocasional.

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modernizado mediante la adopción y adaptación de modelos jurídicos extranjeros o internacionales, haciéndose más abierto en ese proceso. Naturalmente, existen diversos puntos de observación desde los cuales podemos examinar el impacto de las instituciones jurídicas extranjeras sobre el sistema jurídico mexicano: así, el número y tipo de los convenios internacionales firmados por el país; la internacionalización de su profesión jurídica; los contactos de los funcionarios judiciales, u otros, con sus contrapartes en el exterior; la membresía en organizaciones internacionales que tienen influencia potencial sobre el derecho interno; los criterios judiciales que abordan cuestiones jurídicas internacionales, así como los asuntos internos que llegan a las instancias internacionales; la autoridad de las ideas jurídicas extranjeras, reconocidas en la investigación y la bibliografía jurídicas, etcétera. Hemos decidido ofrecer aquí tres ejemplos de la influencia potencialmente creciente de los elementos jurídicos externos sobre el sistema jurídico interno. A. Convenios internacionales El primer ejemplo consiste en una comparación del número y tipo de convenios internacionales publicados en el Diario Oficial de la Federación durante dos periodos sexenales, 1972-1977 y 1990-1995. 95 Puede decirse que estos dos periodos, que corresponden básicamente a los gobiernos de los presidentes Echeverría (1970-1976) y Salinas de Gortari (1988-1994),96 se caracterizaron por un alto grado de ‘‘activismo’’ internacional, del mismo modo como lo fueron en la esfera legislativa interna (véase, supra). La tabla 24 muestra el número total de convenios internacionales publicados durante estos dos periodos, su naturaleza bilateral o multilate-

95 De acuerdo con el artículo 133 de la Constitución mexicana, los tratados internacionales se transforman en leyes (federales) internas si no contrarían a la Constitución y son aprobados por el Senado y ratificados por el Ejecutivo Federal, quien también debe promulgarlos y publicarlos en el Diario Oficial. 96 Comenzamos el conteo de los convenios internacionales publicados algo más de un año después de la entrada en funciones del gobierno respectivo (diciembre de 1970 y de 1988), suponiendo que se requería aproximadamente un año para negociar, aprobar, ratificar y publicar nuevos convenios.

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ral, así como su probable impacto en la esfera jurídica de los ciudadanos mexicanos:97 TABLA 24. CONVENIOS INTERNACIONALES 1972-1977 Y 1990-1995 Periodo 1972-1977 1990-1995

Esfera jurídica individual 16 (13.8) 60 (26.4)

Bilaterales

Total

61 (52.6) 120 (52.9)

116 227

Fuente: elaboración propia con base en los índices del Diario Oficial de la Federación 1972-1977 y 1990-1995. Las cifras entre paréntesis indican porcentajes.

La tabla precedente muestra un incremento significativo en el número de convenios internacionales publicados en el segundo periodo, cuyo total es de casi el doble (227) de los convenios publicados entre 1972 y 1977 (116). La proporción de convenios bilaterales permanece prácticamente igual. Sin embargo, el número de convenios que afectan potencialmente la esfera jurídica de los ciudadanos, es decir, aquellos que les confieren derechos y por ello pueden ser directamente invocados en un procedimiento judicial interno, aumentaron considerablemente, en términos relativos tanto como absolutos. 98 Este resultado era de esperarse, si tomamos en cuenta que los convenios internacionales (por ejemplo, en el área de los derechos humanos) son crecientemente relevantes para los derechos e intereses jurídicos inmediatos de los individuos. 97 La Suprema Corte ha resuelto que los tratados internacionales ratificados de acuerdo con la Constitución se convierten en leyes internas ordinarias sin necesidad de ‘‘legislación de implementación’’. Esto significa que su cumplimiento puede ser invocado directamente por los particulares, en su caso, dentro de un procedimiento (judicial) interno. Sin embargo, esto deja abierta la cuestión de su relación con otras leyes federales. Para evitar cualquier conflicto, los convenios internacionales con potenciales impactos jurídicos internos (como el TLCAN) son acompañados por cambios en las leyes relevantes. 98 Se trata de una aproximación cruda, porque juzgamos estos impactos potenciales únicamente a partir del nombre del convenio internacional. Así, por ejemplo, consideramos que un convenio de cooperación bilateral en el área de turismo no tendría tal impacto, pero un convenio bilateral para el reconocimiento de títulos extranjeros sí.

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La tabla 25 muestra la comparación entre ambos periodos en cuanto al número y porcentaje de los convenios internacionales por materia: TABLA 25. CONVENIOS INTERNACIONALES POR MATERIA 1972-1977 Y 1990-1995 Materia

Cooperación Justicia penal Economía/comercio Medio ambiente Derechos humanos Propiedad intelectual Trabajo Organismos internacionales Derecho privado Servicios Impuestos

Periodo 1972-1977 (N=116) 33 (28.4) 9 (7.8) 23 (19.8) 5 (4.3) 1 (0.9) 4 (3.4) 3 (2.6) 14 (12.1) 1 (0.9) 23 (19.8) 0

1990-1995 (N=227) 49 (21.6) 35 (15.4) 18 (7.9) 32 (14.0) 4 (1.8) 2 (0.9) 10 (4.4) 27 (11.9) 12 (5.3) 28 (12.3) 14 (6.2)

Fuente: elaboración propia con base en los índices del Diario Oficial de la Federación 1972-1977 y 1990-1995. Las cifras entre paréntesis indican porcentajes.

Si bien toda clasificación es arbitraria hasta cierto punto, 99 la tabla anterior refleja claramente un desplazamiento hacia la adopción de convenios internacionales en mayor consonancia con una economía de mercado y un sistema jurídico abierto. Mientras que en el primer periodo no 99

Utilizamos el término ‘‘cooperación’’ como categoría residual.

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se publicaron convenios en materia fiscal, lo que refleja la existencia de una economía cerrada, en el segundo periodo México firmó y ratificó numerosos convenios para evitar la doble tributación. También se vuelven más importantes los convenios en materia de medio ambiente y derechos humanos, lo mismo que los relacionados con el derecho internacional privado y el derecho laboral. Los convenios en materia de medio ambiente y de justicia penal (principalmente de cooperación en la lucha contra el narcotráfico) se hacen más frecuentes. Si bien esto podría explicarse simplemente en virtud de fenómenos internacionales, tales convenios no serían tan frecuentes si el sistema jurídico mexicano hubiera permanecido cerrado. Finalmente, y contra lo esperado, los convenios en materia de economía y comercio, así como los de servicios, parecen disminuir en números totales y porcentajes en el segundo periodo. Sin embargo, esto no refleja la importancia económica relativa de esos convenios. Así, en el primer periodo se firmaron numerosos convenios de ‘‘cooperación económica’’ con países socialistas y del tercer mundo, con los cuales México mantenía relaciones económicas más bien tenues. Los convenios económicos y comerciales del segundo periodo incluyen, por ejemplo, el TLCAN y los convenios de la Organización Mundial de Comercio, así como convenios de libre comercio con varias naciones latinoamericanas. El cambio en las prioridades internacionales de México entre los dos periodos se refleja también en el número de convenios bilaterales firmados con los Estados Unidos y Canadá, según se indica en la tabla 26: TABLA 26. CONVENIOS BILATERALES ENTRE MÉXICO Y LOS ESTADOS UNIDOS O CANADÁ, 1972-1977 Y 1990-1995 Convenios bilaterales México-Estados Unidos México-Canadá

Periodo 1972-1977 2 (1.7) 2 (1.7)

1990-1995 16 (7.0) 11 (4.8)

Fuente: elaboración propia con base en los índices del Diario Oficial de la Federación 1972-1977 y 1990-1995. Las cifras entre paréntesis son porcentajes del número total de convenios internacionales publicados en el periodo.

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B. Tesis y criterios de interpretación judiciales Otro indicador de la creciente importancia de los elementos internacionales en los asuntos jurídicos internos se encuentra en las tesis y criterios de interpretación emitidos por los tribunales federales. Nosotros analizamos dichos criterios y tesis del periodo 1917-2000, contenidos en los discos compactos publicados por la Suprema Corte de Justicia. De un universo total de alrededor de 213 mil tesis, seleccionamos 230 criterios relevantes (0.1%).100 La relevancia se determinó en términos de que la tesis o criterio hiciera referencia a cuestiones que afectaran las relaciones jurídicas con el extranjero, o bien, que se mencionaran como relevantes disposiciones u organismos internacionales, o bien, se citaran incluso documentos o doctrinas extranjeras. Esta cifra es pequeña e indica la importancia relativamente escasa de las cuestiones jurídicas internacionales ante los tribunales del Poder Judicial de la Federación. Si bien denota que el sistema jurídico nunca fue tan cerrado que no tuvieran impacto en él circunstancias de tipo internacional, la comparación entre periodos ofrece resultados significativos, de acuerdo con la tabla 27: TABLA 27. TESIS Y CRITERIOS DE INTERPRETACIÓN DE LOS TRIBUNALES DEL PODER JUDICIAL FEDERAL EN RELACIÓN CON CUESTIONES JURÍDICAS INTERNACIONALES (1917-2000) Tesis Total Promedio anual

Periodo 1917-1988 171 2.4

1988-2000 59 4.5

Fuente: elaboración propia con base en SCJ, Jurisprudencia y tesis aisladas 1917-2000 (IUS 2000-CD ROM).

La comparación de ambos periodos muestra claramente que el número de tesis se incrementa significativamente después de 1988, precisamente en los años en que la tendencia hacia un sistema jurídico más abierto se hace visible. 100 No se eliminaron las numerosas repeticiones de criterios, por lo que el total de criterios verdaderamente relevantes sería bastante menor.

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C. Otras influencias Un estudio sobre los paneles binacionales del capítulo XIX del TLCAN describe varias avenidas de influencia externa (estadounidense) sobre el sistema jurídico interno (Fix-Fierro y López-Ayllón, 1997): • La fuerte influencia de los procedimientos de tipo angloamericano en el diseño y funcionamiento del sistema mexicano contra prácticas desleales de comercio internacional. • La influencia del ‘‘pragmatismo’’ estadounidense sobre el ‘‘formalismo’’ mexicano en algunas resoluciones de los paneles. • La comunicación intensiva y el proceso de aprendizaje entre los juristas estadounidenses y los mexicanos. 7. Cultura jurídica Como lo hemos señalado anteriormente, la sociedad mexicana y su sistema jurídico han sufrido un proceso de profundos cambios en los últimos treinta años. Por tanto, sería lógico suponer que la cultura jurídica101 se ha transformado también. Sin embargo, resulta bastante complicado demostrar que ello ha sucedido en la realidad. Los datos empíricos que se requieren para tal efecto son sumamente escasos. Los indicadores existentes no solamente son limitados sino principalmente de tipo indirecto. De hecho, no hemos encontrado encuestas de opinión y otros estudios que sean útiles para el análisis de la cultura jurídica anteriores a 1990. Por ello, en la segunda parte de este apartado analizamos algunos procesos sociales en México que proporcionan indicios claros de un cambio en las expectativas sociales relacionadas con el sistema jurídico. A. Las encuestas de opinión Los datos existentes indican una fuerte ambivalencia social en relación con el valor del derecho y la legalidad, una creciente conciencia 101 Definimos la cultura jurídica aquí como ‘‘el conjunto de actitudes culturales, profundamente enraízadas y firmemente sostenidas, que determinan la manera en que los extraños ----las personas en sociedad que no desempeñan ningún rol regular en el sistema jurídico---- perciben y definen al sistema jurídico y esperan que sea (o no) utilizado’’ (Merryman et al. 1979: 27) (traducción de HFF y SLA).

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sobre los derechos fundamentales, pero también un desconocimiento generalizado de la Constitución y otras leyes importantes; por último, también la existencia de un alto grado de desconfianza hacia las instituciones y los profesionales del derecho. Ofrecemos en seguida algunos ejemplos. Una encuesta nacional llevada a cabo a comienzos de los años noventa (Beltrán et al., 1996, 32 y ss.) muestra que un número significativo de personas (65%) considera a la obediencia de la ley como un valor importante. El 36% opinó que las personas deben obedecer siempre la ley y el 29% consideró que las personas pueden cambiar las leyes si éstas no les parecen bien. Sin embargo, el 35% contestó que las personas pueden desobedecer las leyes si las juzgan injustas. Otras dos preguntas sugieren un grado de ambivalencia similar en relación con el derecho y los medios institucionales para canalizar y resolver problemas sociales. Así, por ejemplo, el 36% consideró que la estabilidad del país se veía afectada si los que violan la ley no son castigados.102 Por otra parte, el 53% aceptaría, parcial o totalmente, la legitimidad de medios no institucionales para la satisfacción de demandas sociales.103 En 1995, la Secretaría de Gobernación encargó un estudio nacional sobre las opiniones y actitudes de la población mexicana hacia el Estado de derecho, los valores jurídicos y la corrupción. Este estudio (Este País 92, 1998, 57) obtuvo, por ejemplo, altos niveles de aprobación para enunciados como los siguientes: • ‘‘Violar la ley no es tan terrible; lo malo es ser sorprendido por las autoridades’’: 62.2%. • ‘‘Si las autoridades no pueden proteger a los ciudadanos, éstos tienen el derecho de tomar la ley en sus manos y hacerse justicia’’: 66.6%. • ‘‘Es aceptable aprovecharse de los cargos oficiales, siempre que no exageren y se compartan los beneficios’’: 71%.

102 Las otras opciones eran: desacuerdo entre trabajadores y empresarios (17%); la pérdida de las tradiciones populares (6%) y la pobreza (33%). 103 La pregunta era: ‘‘Después de esperar un año a que el gobierno trajera agua, los habitantes de un pueblo protestaron bloqueando la carretera. ¿Está usted de acuerdo o en desacuerdo con esta actitud?’’. 40% manifestó estar de acuerdo, 13% estuvo parcialmente de acuerdo, y 46% en desacuerdo.

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• ‘‘Debemos obedecer solamente las leyes que sean razonables y justas’’: 35%. En respuesta a otra pregunta (‘‘¿qué cree usted que sería mejor...?’’), 7% respondió que manejarse por las reglas informales, el 32% que manejarse por las leyes y reglas escritas, y 61% que manejarse por ambas. Resulta interesante hacer notar que el estudio no encontró diferencias significativas entre las distintas regiones del país, así como tampoco entre los sectores ‘‘tradicional’’ y ‘‘moderno’’ de la población. Los autores del estudio ofrecieron una interpretación general de los datos obtenidos, en términos de las actitudes más básicas de la población hacia el derecho, concebidas como ‘‘estadios de desarrollo moral’’ (Foro de discusión: ‘‘La corrupción. Entre la legalidad y las reglas no escritas’’, Este País, 66, 1996). En este sentido, se clasificó a la población en tres grupos, cada uno dividido, a su vez, en dos categorías. El primer grupo comprende el 48% de la población, que pertenece al estadio de la ‘‘moral pre-convencional’’, es decir, que obedece a la ley ya sea porque teme el castigo o porque desea maximizar el placer. El segundo grupo, caracterizado como de ‘‘moral convencional’’, esto es, que el respeto a la ley se basa en una orientación social, comprende el 35% de la población. Las actitudes del tercer grupo, basadas en una ‘‘moral pos-convencional’’, se orientan por la razón y por valores universales. Solamente el 16% de la población pertenecería a este grupo. Dentro de él, el 10% estaría dispuesto a violar la ley si ésta entra en conflicto con sus valores. Otros estudios muestran que es muy alta la desconfianza hacia las instituciones y los profesionales del derecho. Un estudio sobre ‘‘Actitudes económicas y democracia en América Latina’’ (Este País, 70, 1997, 2-9) indica que no más de un tercio de la población tiene confianza en el Poder Judicial. De acuerdo con una encuesta de opinión de 1990 (Este País, 35, 1994, 10-15), el 15.6% de las personas no tenía ninguna confianza en el sistema jurídico, 30.9% tenía ‘‘poca’’ y 37.5% ‘‘alguna’’. Esta desconfianza no se circunscribe a la población en general. Según una encuesta a los estudiantes de la Universidad Nacional (Ramos Gómez y Durand Ponte, 1997), solamente el 3.5% confiaba ‘‘plenamente’’ en los jueces y el sistema de justicia, el 35.5% confiaría en ellos ‘‘en

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algún grado’’, el 30.1% no tendría ‘‘casi ninguna’’ confianza en ellos, y 29% no tenía confianza en lo absoluto. Los profesionales del derecho y los procedimientos judiciales obtienen en general poco respeto. De acuerdo con una encuesta de opinión aplicada solamente en la ciudad de México en 1996, una gran mayoría de las personas cree que los procedimientos judiciales son muy lentos, costosos y moderadamente justos (Voz y voto 41, 1996, 23-27). Un tercio o más de las personas entrevistadas consideró que los abogados y los jueces, incluyendo los ministros de la Suprema Corte, eran deshonestos o muy deshonestos. Creemos que estos y otros datos similares reflejan la tradicional mala opinión de la población respecto del derecho y las instituciones jurídicas, un fenómeno que también predomina en otras sociedades. Si bien no contamos con datos comparables de los periodos previos, suponemos que los estudios recientes muestran que los cambios en el sistema jurídico no han penetrado todavía al nivel de la cultura jurídica externa. Sectores importantes de la población todavía no perciben 104 cambios o mejores condiciones en el funcionamiento del sistema jurídico. Por otro lado, también parece haber una creciente conciencia social, aunque no unánime, del valor de los derechos y libertades fundamentales.105 En una encuesta nacional, al preguntársele a los entrevistados si era aceptable que la policía torturara a un hombre acusado de violación para obtener una confesión, el 57% no estuvo de acuerdo, el 29% estuvo de acuerdo y el 11% lo estuvo solamente en parte (Beltrán et al., 1996, 34). Sin embargo, la Constitución y otras leyes importantes son desconocidas en alto grado por la población. En una encuesta en particular, el 58% respondió que no sabía cuál era la ‘‘Ley Suprema del país’’, es decir, la Constitución (Este País, 61, 1996, 7). Una cuestión importante se refiere a las fuentes del conocimiento social sobre el derecho. Un indicador de ello lo podemos encontrar en un estudio, realizado en 1994-1995, por la CNDH (véase C. 1. c, supra). El 69.7% de las personas entrevistadas declararon tener algún conocimiento previo sobre la CNDH y sus funciones. Entre estas personas, el 54.6% 104 El estudio de 1996 arriba citado muestra que no más del 7% de la población había tenido contacto con el Poder Judicial. Resulta interesante que las opiniones de aquellos que lo habían tenido era mejor en relación con la honestidad de los jueces, pero peor respecto del retraso en los procedimientos. 105 Esta afirmación la escuchamos en varias entrevistas.

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había obtenido este conocimiento a través de los medios de comunicación (38% de la televisión, 10.2% del radio y 6.4% de los diarios); otro 25.5% a través de amigos o familiares; solamente el 5.6%, de abogados, y el 2.3% de alguna organización social. Preguntados sobre la motivación para interponer una queja, el 46.1% respondió que se quejaban por iniciativa propia; el 35.2% a sugerencia de amigos o familiares, y menos del 10% habían sido motivados por algún abogado o alguna organización social (Informe de actividades de la CNDH 1994-95, 556 y ss.). B. La evolución de las expectativas sociales Como señalamos anteriormente, las encuestas de opinión con las que contamos no nos permiten estudiar de manera dinámica los cambios en la cultura jurídica de la población. Sin embargo, en tiempos más o menos recientes se han producido en México importantes procesos sociales en los que puede advertirse claramente una evolución en las expectativas sociales relacionadas con el derecho y las instituciones jurídicas. Aquí, analizaremos brevemente los procesos electorales y la crisis de los deudores de la banca después de 1995 (véase Fix-Fierro y López-Ayllón, 2001). Por lo que se refiere a las elecciones, durante el periodo de hegemonía de un solo partido, éstas no tenían realmente la función de fundar y legitimar el ejercicio del poder. El gobierno y su partido mantenían un férreo control sobre la definición de la legislación electoral, así como sobre el funcionamiento de los organismos encargados de organizar y calificar las elecciones. No resulta sorprendente entonces que la eventual inconformidad de los partidos de oposición con los resultados electorales oficiales derivaran, con frecuencia, en prolongados conflictos poselectorales que no estuvieron exentos de violencia, pues las vías institucionales para la canalización de estos conflictos eran insuficientes e inefectivas, si bien algunos actores políticos acudían a ellas por convicción y para dejar testimonio de su ineficacia. Las soluciones negociadas o impuestas a las que se llegaba entonces, invariablemente evadían o violaban la legalidad existente. A partir de 1988, poderosas presiones internas y externas obligaron al régimen a aceptar una nueva legislación electoral, así como el diseño de nuevas instituciones encargadas de organizar y calificar las elecciones. Fue así como, de manera paulatina, las elecciones federales (y algunas

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locales) empezaron a ganar en limpieza, credibilidad y legitimidad. Se instituyó un Tribunal Electoral federal ----al que ya hemos hecho referencia----, al que se le fueron otorgando atribuciones crecientes hasta convertirse en autoridad máxima en materia electoral federal y local. Los partidos políticos empezaron a acudir cada vez con mayor frecuencia y éxito a esta instancia jurisdiccional, lo que promovió aún más el proceso de judicialización plena de las elecciones. Si examinamos las expectativas de los principales actores en los procesos electorales, particularmente las de los partidos de oposición y los ciudadanos, fácilmente observaremos que, durante largo tiempo, estuvieron marcadas por una profunda desconfianza, la que se ha manifestado en el recurso a vías informales o abiertamente ilegales. No puede decirse, en cambio, que dichas expectativas no hayan tenido ningún componente jurídico, en la medida en que, por ejemplo, sí se dirigieron hacia las instituciones judiciales, a sabiendas del carácter prácticamente infructuoso de dichos esfuerzos. En todo caso, en el plano de las expectativas se manifestó una clara ambigüedad respecto de la vía política y la vía jurídica, lo que se tradujo en que frecuentemente partidos y ciudadanos intentaran recorrer ambas al mismo tiempo. Conforme se han perfeccionado las instituciones electorales, dicha ambigüedad ha cedido lugar a una cautelosa confianza y a una mayor inversión en la utilización de los mecanismos procesales. El caso de los deudores de la banca comercial también presenta una interesante evolución. Después de la aparente bonanza de principios de los años noventa, la crisis económica de diciembre de 1994 mostró la fragilidad del sector financiero mexicano. Una de sus consecuencias más graves fue el incremento brutal de las tasas de interés, lo que, a su vez, dio origen al aumento significativo de la cartera vencida. Según datos del Banco de México, en 1995 casi 9 millones de personas se vieron en la imposibilidad de pagar sus deudas. Como consecuencia de lo anterior, los bancos iniciaron un número muy significativo de juicios ejecutivos mercantiles contra los deudores morosos, quienes se vieron de pronto inmersos en procedimientos cuya consecuencia final era la pérdida de una parte significativa de su patrimonio. En un intento por protegerse de lo que percibían como una grave injusticia, los deudores comenzaron a organizarse, agrupándose en torno de varias organizaciones, cuyas principales demandas giraban alrededor

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de la reestructuración de las deudas, una tregua judicial y la disminución de las tasas de interés. Con el tiempo, las acciones de estos grupos se convirtieron en un problema político y social de gran alcance que puso en duda la capacidad de las instituciones gubernamentales para procesar los conflictos y ofrecer una salida viable para las partes. En los primeros meses de 1995 el movimiento comenzó a plantear estrategias jurídicas para enfrentar el problema de la cartera vencida, situación que dio un giro inesperado a los acontecimientos. En efecto, en abril de ese año, un colegio de abogados firmó un acuerdo con la principal organización de los deudores por el cual se comprometió a prestar a éstos servicios de asesoría jurídica. Así, la estrategia inicial de moratoria de pagos se modificó para argumentar proactivamente la ilegalidad de la capitalización de intereses (llamado pacto de anatocismo). Se comenzó entonces a demandar masivamente la nulidad de los contratos de crédito y a comprar billetes de depósito para consignar ante los juzgados los pagos al capital. A medida que pasaba el tiempo y que no se vislumbraban otras soluciones económicas o políticas, el campo de lucha judicial concentró la atención de las partes. Como era de esperarse, los tribunales locales adoptaron criterios divergentes y se sucedieron sentencias en uno y otro sentido. Más adelante, por la vía del juicio de amparo, los asuntos llegaron al Poder Judicial federal, cuyos tribunales, previsiblemente, también dictaron criterios contradictorios. Ante esta situación fue necesaria la intervención de la Suprema Corte de Justicia para resolver dichas contradicciones. La resolución de la Suprema Corte, que no fue unánime, estableció una serie de criterios conforme a los cuales los tribunales debían resolver cada asunto. Se quiso así, a través de una decisión ‘‘técnica’’, desactivar las demandas de los deudores y permitir que los tribunales competentes resolvieran las particularidades de cada caso. A la decisión de la Corte siguieron algunas manifestaciones de los deudores. Sin embargo, el ‘‘conflicto’’ pareció amainar en lo fundamental. En el plano de las expectativas, resulta de particular interés el análisis de las actitudes de los deudores frente al aparato gubernamental, al que se considera responsable inmediato de la situación. En un primer momento se tiene confianza en la efectividad de los métodos ‘‘tradicionales’’ de presión (plantones, mítines, tomas de oficinas, bloqueos, etcéte-

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ra) sobre las dependencias oficiales para lograr una solución negociada. Frente a las demandas judiciales presentadas por los bancos, se pretendía forzar una ‘‘tregua judicial’’ o una reducción de los intereses. La intervención de varios grupos de abogados, que encontraron argumentos de defensa jurídicos, los que en algunos casos resultaron exitosos, contribuyó a modificar dichas expectativas y los cauces que había tomado el conflicto hasta entonces. Ahora se trataba de reclamar ‘‘derechos’’ que tenían un fundamento en la legislación vigente, exigiendo la aplicación estricta de la ley por la autoridad judicial (esto es, la nulidad de los contratos derivada de la supuesta prohibición del pacto de anatocismo). Los deudores transfirieron así al sistema judicial sus expectativas de justicia y equidad, considerando, quizá, que la lucha fuera de los cauces institucionales era, a la larga, demasiado costosa e inviable. Es probable que por esta misma razón hayan terminado por aceptar la resolución de la Suprema Corte, si bien estaba claro que ésta no pondría realmente fin al conflicto de fondo, pues las controversias quedarían nuevamente sujetas a criterios de resolución individualizados. Estos dos casos, entre otros que podríamos examinar, ejemplifican de qué modo las expectativas sociales, que inicialmente evaden o niegan la intervención de las instituciones jurídicas, sufren el influjo de diversos factores que las encauzan hacia el campo del derecho. Podemos destacar, entre tales factores, la aprobación de reglas e instituciones que gozan de un consenso creciente (en el caso de las elecciones), pero también los costos de acudir a conductas ilegales, lo que lleva a la búsqueda de estrategias viables dentro del marco jurídico existente (en el caso de los deudores de la banca). IV. CONCLUSIONES No es posible plantear una conclusión definitiva sobre el problema que indicamos en la introducción de este trabajo, es decir, las cuestiones suscitadas por la emergencia de un ‘‘nuevo’’ Estado de derecho en México y sus probabilidades de éxito, sin más investigación y, lo que es más importante, sin una profunda reflexión sobre las funciones que desempeña actualmente el derecho en este país. Hasta la fecha no hay ningún esfuerzo sistemático en este sentido. Sin embargo, el trabajo sugiere que hay varios elementos que habría que tomar en cuenta.

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Contrariamente a un prejuicio muy extendido, el derecho en México desempeña no una sino varias funciones, porque la realidad social y jurídica es altamente heterogénea, dinámica y compleja. Por tanto, la cuestión aquí no se refiere tanto a cuáles sean tales funciones, sino a su mutua articulación y su resultado global. En contraste con una concepción para la cual la ‘‘modernidad’’ se opone llanamente a la ‘‘tradición’’, la compleja realidad de la sociedad mexicana admite la posibilidad de varios niveles de modernidad, y su interacción en relación con el derecho se convierte en una cuestión de relevancia para el análisis. Un segundo aspecto importante que se deriva de nuestra investigación es que hay diferencias significativas en los niveles de desempeño de las instituciones jurídicas, tanto entre las áreas del derecho como entre regiones. La diversidad entre las ramas del derecho y las regiones también indican que, para los efectos de la comparación, quizá no sea adecuado referirse al sistema jurídico mexicano como un todo. En cambio, podría tener más sentido hacer comparaciones entre áreas e instituciones jurídicas específicas, pero similares, de diferentes países. Esta clase de comparación podría resultar más reveladora de las funciones que cumple el derecho en la sociedad. En tercer lugar, pensamos que la idea de ‘‘Estado de derecho’’ posee dimensiones más amplias de las que se suponen usualmente. Consideramos que el concepto tradicional, occidental, de Estado de derecho resulta insuficiente para evaluar el proceso de cambio del sistema jurídico mexicano, porque la implicación obvia de tomar aquel concepto sería que en México no hay Estado de derecho. Si, por el contrario, usamos un concepto más amplio, de acuerdo con el cual ‘‘Estado de derecho’’ signifique que el derecho desempeña, de algún modo, un papel autónomo como referente de la vida social, tendríamos que concluir que el Estado de derecho existe en México, en la medida que al menos parte de la sociedad responde a las coordenadas básicas de la modernidad. Consecuentemente, lo que actualmente observamos no es la emergencia del Estado de derecho, implicando que no lo haya habido antes, sino la ampliación de las posibilidades del ‘‘Estado de derecho’’ ya existente, así como la transformación de las funciones diferenciadas que cumple el sistema jurídico en la sociedad, es decir, un proceso de creciente autonomía que permite gradualmente al derecho desempeñar un papel de mediación efectiva. Dicho en otras palabras: las instituciones jurídicas

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son capaces de generar posibilidades de decisión que estarían cerradas si los conflictos se dirimieran exclusivamente por el poder político y económico de los participantes, lo cual queda manifiesto de manera clara en los casos de las elecciones y los deudores que examinamos brevemente más arriba. Sin embargo, el actual discurso público sobre la necesidad de tener un ‘‘Estado de derecho y un país de leyes’’ se utiliza en varios sentidos específicos que dan expresión al menos a las siguientes expectativas sociales dirigidas hacia el sistema jurídico: igualdad (por ejemplo, en la aplicación de la ley); consenso (como fundamento de las leyes y las instituciones), arbitraje y administración de justicia imparciales (conforme a reglas claras y predecibles); formalización y legalización de las prácticas informales e ilegales. Nosotros pensamos que las condiciones sociales para un mejor ajuste entre estas expectativas y las respuestas del sistema jurídico se encuentran cerca y lejos, al mismo tiempo. Finalmente, queremos regresar a los planteamientos teóricos que hicimos en el apartado II, D supra, y tratar de definir con mayor precisión la relación circular entre el cambio social y el jurídico, a la luz de los resultados de nuestra investigación. Nuestra afirmación inicial era en el sentido de que el cambio social lleva al cambio jurídico, y esto parecía confirmarse de manera suficiente por la evolución del sistema jurídico mexicano en los últimos treinta años. Sin embargo, una vez que ha cambiado el sistema jurídico, todavía tenemos que identificar las condiciones conforme a las cuales las nuevas normas e instituciones jurídicas puedan echar raíz en la práctica social, trayendo así consigo más cambio social. Pensamos que las instituciones, a fin de sobrevivir y consolidarse, se ven constreñidas a tratar de generar su propia legitimidad social. Esto puede lograrse en al menos tres niveles: el diseño, la organización y la comunicación institucionales. Con independencia de su éxito, estos esfuerzos institucionales tendrán siempre un impacto social. Aun cuando las instituciones fracasen, este fracaso es, paradójicamente, un éxito parcial porque, por su mera existencia, las instituciones cambian las expectativas sociales en una dirección específica y, en algún sentido, las cosas no podrán volver a ser las mismas. En cambio, si nuestra preocupación se refiere a la efectividad de las instituciones, es decir, que sean capaces de contribuir a la construcción

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del Estado de derecho, el diseño, la organización y la comunicación institucional deben dirigirse, primero, hacia la producción y selección de recursos humanos capaces de funcionar en el nuevo ambiente, y en segundo lugar, hacia la transformación de la desconfianza y la indiferencia entre la población, en apoyo tanto difuso como específico. 106 Observamos que las nuevas instituciones del sistema jurídico mexicano están tratando de lograr precisamente esto, pero todavía se requiere hacer mucho para que sus esfuerzos puedan coronarse con un éxito mayor. V. BIBLIOGRAFÍA ANUIES (1991): Anuario estadístico 1991. Población escolar de licenciatura en universidades e institutos tecnológicos, México, ANUIES. ------------ (1997): Anuario estadístico 1997. Población escolar de licenciatura en universidades e institutos tecnológicos, México, ANUIES. ------------ (1999): Anuario estadístico 1999. Población escolar de licenciatura en universidades e institutos tecnológicos, México, ANUIES. BANAMEX-ACCIVAL (1998): México Social 1996-1998. Estadísticas seleccionadas, 11a. ed., México, Banamex. BELTRÁN, Ulises et al. (1996): Los mexicanos de los noventa, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Sociales. BERRUECO GARCÍA, Adriana (1997): ‘‘La reforma constitucional y la Ley Federal de Telecomunicaciones’’, en CASTAÑEDA , Fernando y CUÉLLAR, Angélica (eds.), El uso y la práctica de la ley en México, México, Miguel Ángel Porrúa-UNAM. BUSTAMANTE, Jorge A. (1981): ‘‘La justicia como variable dependiente’’, en OVALLE F AVELA , José (ed.), Temas y problemas de la administración de justicia en México, México, UNAM. CAMP, Roderic Ai (1995a): Political Recruitment Across Two Centuries. Mexico 1884-1991, Austin, University of Texas Press. ------------ (1995b): ‘‘El gabinete de Zedillo: ¿continuidad, cambio o revolución?’’, Este País, 51, junio. CANELA CACHO , José A. et al. (1998): ‘‘Los sistemas de información computarizados como herramienta para mejorar la aplicación de la ley ambiental: el caso de la Dirección General Jurídica de la Profe106

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LOS CIUDADANOS CORREN HACIA LOS TRIBUNALES: EL SISTEMA LEGAL EN PUERTO RICO ANTE LOS CAMBIOS DE LA ‘‘MODERNIZACIÓN’’ Blanca G. SILVESTRINI* SUMARIO : I. Introducción. II. La modernización y el nuevo sistema legal. III. El sistema legal a partir de los años setenta. IV. Conclusión. V. Bibliografía.

I. INTRODUCCIÓN La naturaleza del sistema jurídico se ha debatido en Puerto Rico a lo largo del siglo XX, pues han estado en aparente conflicto, o por lo menos en tensión, las normas del sistema civilista desarrolladas durante los cuatro siglos de colonialismo español y las del sistema anglosajón impuestas tras la invasión de Puerto Rico por los Estados Unidos en 1898. Aunque un sistema y otro se han contrapuesto en la retórica política, en la práctica ambos sistemas han coexistido, aunque no siempre en armonía normativa. Muchas de las tensiones entre estos dos cuerpos jurídicos, así como muchos de los cambios experimentados en el sistema legal en general, no han resultado directamente de doctrinas o teorías jurídicas como tal. Por el contrario, han sido el producto de la relación de estos asuntos legales con los procesos socioeconómicos que han acompañado la incorporación de Puerto Rico al mundo industrial y urbano. La tesis principal de este ensayo es que el sistema legal ha evolucionado para encarar los procesos de modernización y cambio social que Puerto Rico ha experimentado en el siglo XX y gradualmente ha logrado la confianza de los usuarios del mismo. A pesar de las críticas jurídicas, en la práctica, el desarrollo del sistema legal ha respondido a los * University of Connecticut. 605

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retos que los ciudadanos(as) le han planteado al mismo sistema para que éste responda a sus necesidades, más que a posturas teóricas sobre el mismo. El proceso de cambio en el sistema legal en Puerto Rico ha sido distinto al de muchos países de América Latina. En buena parte de los países latinoamericanos los cambios en el sistema legal se han acelerado en el último cuarto del siglo. En Puerto Rico, sin embargo, los cambios fundamentales en el sistema legal responden a dos etapas anteriores: una relacionada con los cambios jurídicos impuestos por los Estados Unidos en las primeras décadas del siglo y la otra con la reforma constitucional de 1952. A partir de la década de 1970, como se analiza en este ensayo, se han hecho cambios que tienen que ver más con la organización del sistema que con la conceptuación del mismo. Sin embargo, no podemos ignorar que el contexto colonial en que se han dado estos cambios ubica a Puerto Rico en una situación excepcional frente al resto de América Latina. En la literatura jurídica puertorriqueña es frecuente el uso de la frase ‘‘la defensa del derecho puertorriqueño’’ (e. g. Trías Monge, 1978, 1991; Delgado Cintrón, 1978, 1982, 1988). Precisamente debido al contexto colonial que mencionamos anteriormente, el derecho y el sistema legal han representado espacios significativos para el reclamo de la identidad nacional puertorriqueña por un grupo de juristas puertorriqueños. En su libro El sistema judicial de Puerto Rico (1978), el jurista e historiador José Trías Monge, uno de los estudiosos más prolíferos de la historia del derecho puertorriqueño, resume su ‘‘defensa’’ al señalar como un problema aún sin resolver ‘‘la creación para este país [Puerto Rico] de un derecho propio, de un derecho que responda primariamente a las necesidades y aspiraciones de nuestro pueblo, tal como se conciba por él, de un derecho formado por puertorriqueños o con su participación activa y considerado justo por los puertorriqueños’’ (255-256). En general, estos puntos de vista acogieron los sentimientos de identidad cultural que surgían cada vez más intensos en Puerto Rico para enfrentar los procesos que acompañaron la americanización o trasculturación tras la guerra hispanoamericana. Sin embargo, un siglo más tarde y tras la reforma constitucional de 1952, se hace difícil justificar como

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foráneo el producto del trabajo de miles de hombres y mujeres puertorriqueños que de una manera u otra han laborado para reconstruir el sistema legal durante más de medio siglo. De modo que mientras se proponía la tesis de la ‘‘defensa’’ del derecho, la mayoría de los puertorriqueños y puertorriqueñas empezó a usar con confianza los tribunales para resolver asuntos de toda índole, muchos de los cuales anteriormente se resolvían de maneras alternas, fuera de los tribunales. En las nuevas salas judiciales donde laboraban miles de puertorriqueños y puertorriqueñas como funcionarios de los tribunales, se trataron de agilizar, no siempre exitosamente, las transacciones de comercio, se interpretaban disposiciones de las leyes protectoras de los obreros y se apoyaron reclamos de igualdad social y de género, entre otros. El uso de los tribunales fue con más y más frecuencia el método común y efectivo de la ciudadanía para resolver sus problemas y controversias en forma pragmática sin entrar en las consideraciones que se invocaban como críticas al sistema legal. Este ensayo desarrolla dos ideas centrales. Primero, presenta cómo los modelos de modernización desarrollados en Puerto Rico, sobre todo a partir de la constitución del Estado Libre Asociado (ELA) en 1952, implicaban una redefinición práctica del sistema legal. Segundo, relaciona este nuevo sistema legal con las formas en que la ciudadanía desarrollaba una mayor dependencia respecto de los tribunales para la solución de conflictos y el fomento de ciertos cambios sociales con más efectividad. El ensayo está dividido en dos partes. La primera parte relaciona los procesos de modernización formal con el sistema legal. La segunda examina los cambios a partir de la década de 1970 en la organización del sistema legal y el aumento significativo del uso de los tribunales para la solución de conflictos de carácter social y económico. A fin de cuentas, los reclamos de diferenciación del derecho puertorriqueño frente a otros sistemas de derecho, en la práctica han cedido ante el uso continuado del sistema legal. II. LA

MODERNIZACIÓN Y EL NUEVO SISTEMA LEGAL

Por más de tres décadas, los informes anuales de la Administración de los Tribunales comentaban el aumento en los casos que atendían los tribunales, así como la complejidad de los mismos. Año tras año, en las

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peticiones presupuestarias a la legislatura se mencionaba que por estas dos razones los tribunales necesitaban más personal especializado y mejores instalaciones físicas para poder atender las demandas al sistema. Como veremos en este capítulo, el sistema legal ha tratado de reorganizar sus servicios en la forma que cree más eficiente, estableciendo distintos niveles de tribunales, cambiando la competencia de algunos y añadiendo servicios profesionales que pudieran aliviar la carga judicial (véase el Informe anual de la Administración de Tribunales, 1973-1974, 1988-1989, 1992-1993). Uno de los problemas que el sistema ha enfrentado es cómo presentar esta situación ante otras agencias del gobierno y el público de forma persuasiva. A primera vista las estadísticas recopiladas por la Administración de Tribunales no presentan un aumento significativo de la tasa de casos por población durante el periodo 1974-1994. Sin embargo, como veremos, esto no significa que los tribunales estén trabajando menos ni que haya disminuido el número de personas que reclaman en el sistema. Una de las razones para la discrepancia entre las estadísticas y los reclamos de mayores recursos es que las mismas medidas que se han tomado para reformar el sistema hacen muy difícil tener una base de datos comparable para las tres décadas. Ante las necesidades de reforma, se han creado niveles de tribunales o se ha cambiado la cuantía necesaria para la competencia o el tipo de casos que cierto tribunal atiende. De modo, por ejemplo, que casos que antes atendía el Tribunal de Distrito luego se ven en el Superior y viceversa. El Tribunal Superior sirve como ejemplo para entender las divergencias entre el proceso de reforma y la recopilación de datos en un momento de cambio social rápido. La tabla 1 muestra el aumento en el volumen de casos del Tribunal Superior durante 1965-1985. Pero a partir de 1985 se nota una reducción en los casos resueltos y pendientes al final del año fiscal. Sin embargo, al tomar en consideración los informes sobre el sistema judicial se observa que buena parte de la reducción se debió a la reorganización de los tribunales a través de un cambio en la competencia del tribunal, que entre otros aumentaba el valor de los daños para reclamar en el Tribunal Superior.

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Lo mismo ocurrió en el ámbito penal cuando entre otros asuntos se movieron del Tribunal Superior buena parte de los procedimientos preliminares. Estos cambios en aspectos formales de organización de los tribunales estuvieron acompañados también por una reorganización del gobierno como tal que afectó los tribunales. Se crearon nuevas agencias administrativas, algunas con facultades judiciales, que recanalizaban muchos de los reclamos. Estos casos atendidos en primera jurisdicción por el foro administrativo llegaban luego en revisión al Tribunal Superior, pero habían ya pasado por varios niveles de consideración administrativa que antes no tenían. De manera que para efectos de este trabajo es pertinente preguntar si este aparente descenso estadístico en los casos refleja una falta de confianza en los tribunales o si está relacionada con los mismos procesos de modernización que estaban ocurriendo en Puerto Rico. Consideramos que tanto la reestructuración del sistema judicial llevada a efecto entre 1952 y 1970 como las enmiendas que se hicieron posteriormente explican estas divergencias, ya que ambos procesos estaban diseñados para aliviar la tarea de los tribunales y hacerla más eficiente. TABLA 1. NÚMERO DE CASOS CRIMINALES Y CIVILES A RESOLVER Y CASOS PENDIENTES DE RESOLVER AL FINAL DEL AÑO FISCAL POR EL TRIBUNAL SUPERIOR (1965-1966 A 1995-1996) Año fiscal

Casos atendidos

Casos pendientes a fin de año

Criminales

Civiles

Criminales

Civiles

1965-1966

20,231

62,995

7,083

28,089

1974-1975

58,351

137,942

27,274

54,568

1985-1986

48,702

127,730*

17,318*

42,756*

1995-1996

61,390

144,063*

20,420*

36,805*

* La cifra refleja la reorganización de la competencia del Tribunal Superior y del Tribunal de Distrito. Fuente: Informe anual de la Administración de Tribunales.

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TABLA 2. CASOS NUEVOS O RADICACIONES DE EN EL TRIBUNAL SUPERIOR , 1965-1998 1965-1966 1970-1971 1974-1975 1988-1989 Casos penales

13,499

19,810

35,103

86,662

Casos civiles

38,225

N. I.*

76,981

86,662**

CASOS

1996-1997***

1997-1998***

86,614

93,425

139,802

156,633

Fuente: Informes anuales, Administración de los Tribunales. * El Informe anual de Administración de los Tribunales no provee información para este año, pero explica que ‘‘estas radicaciones siguieron un curso ascendente’’ (p. 75). ** Cifra que refleja la reorganización de la competencia del Tribunal Superior para disminuir los casos que éste atiende. *** En enero de 1995 entró en vigor una nueva Ley de la Judicatura aprobada el 28 de julio de 1994 que consolida en un Tribunal de Primera Instancia la competencia de los anteriores Tribunal Superior, Tribunal de Distrito y el Municipal.

El Informe anual de la Rama Judicial de Puerto Rico para el año fiscal 1973-1974 muestra un aumento significativo en los casos atendidos por el tribunal en una década. Aunque por las razones indicadas es difícil comparar exactamente el volumen de casos, el informe incluye tres categorías ----los casos nuevos presentados, los casos resueltos y los pendientes----, consideramos que la primera puede servir como indicador del uso del sistema por los ciudadanos. La tabla 2 presenta información sobre los casos nuevos atendidos por el Tribunal Superior de 1965 a 1998. En los diez años entre 1965 y 1975 el aumento de los casos civiles fue de 98%. En los años fiscales de 1996-1997 y de 1997-1998 hubo un aumento de 12%. Aunque las cifras no son estadísticamente comparables por los cambios en el sistema, proveen un trasfondo para comenzar a inquirir sobre el sistema legal en Puerto Rico. Cada aumento significativo estuvo acompañado de aumentos en el presupuesto operacional e intentos de reorganización de los tribunales que aumentaron la complejidad del sistema.

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TABLA 3. COMPARACIÓN

DEL PRESUPUESTO PARA GASTOS DE FUNCIONAMIENTO DE LA RAMA JUDICIAL, 1988-1999 Años 1988-1989

Dólares asignados 82,037,826

1993-1994

113,929,986

1996-1997 1998-1999

125,346,249 155,346,000

Fuente: Informes anuales de la Administración de Tribunales. Las cifras no incluyen las asignaciones adicionales que otorga la Legislatura de Puerto Rico.

Por sí solos, estos cambios no son excepcionales, sino que siguen la tendencia de muchos otros países. En Puerto Rico, sin embargo, hay unas consideraciones particulares que deben tomarse en cuenta. Uno de los elementos que hacen interesante el caso de Puerto Rico es que la tendencia a un uso cada vez mayor de los tribunales para resolver asuntos civiles ocurrió en medio de crecientes críticas de parte de algunos sectores al sistema legal por su ‘‘acomodación’’ y hasta ‘‘asimilación’’, por tomar prestados términos antropológicos, al sistema legal norteamericano (Trías Monge, 1978). Es de suponer que frente a las críticas intensas, el sistema legal perdiera credibilidad ante los ciudadanos, quienes buscarían otras formas de resolver sus controversias o tratarían de lograr cambios que atendieran las críticas. En la práctica, no ocurrió ni lo uno ni lo otro. Por el contrario, el sistema se hizo cada vez más complejo y adoptó continuadamente el modelo legal norteamericano, sin que aparecieran en su funcionamiento grandes dislocaciones prácticas. Aunque el sistema legal estuvo incluido en la política pública de incorporación de Puerto Rico al mundo socioeconómico norteamericano desde principios del siglo XX, se convirtió también en un espacio tanto de afirmación como de cuestionamiento de los nuevos procesos que se estaban experimentando. Por un lado, a partir de 1898 el gobierno norteamericano usó el sistema legal para establecer su poder, legitimarlo y consolidar con eficiencia su permanencia en un territorio que había obtenido por la fuerza (Nazario Velasco, 1999). Por otro, el sistema de justicia permitió y fomentó el proceso de cambio sociocultural que buscaban diversos sectores de la población (Rivera Ramos, 2001, 21, 236). Se

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incorporaron nuevas normas y procedimientos jurídicos que a la larga ampliaron el número de puertorriqueños(as) que de algún modo participaban en el sistema legal. Nuevos sectores de la sociedad, algunos de la elite y otros de grupos intermedios, se convirtieron en abogados, jueces y personal de las cortes o fueron llamados como jurados en los procesos criminales. Además, ese mismo sistema legal que algunos juristas criticaban como colonial y foráneo creó unos espacios para que personas y grupos subordinados pudieran cuestionar el poder tanto de intereses metropolitanos como puertorriqueños. A largo plazo, el sistema legal se convirtió en foro abierto para la creación y recreación de nuevos derechos e instituciones jurídicas en consonancia con los tiempos.1 No hay duda de que una de las formas de control del gobierno norteamericano después de la ocupación fue a través de la ‘‘modernización’’ del sistema judicial. Tampoco hay duda de que con el nuevo sistema político se incorporaron nuevas doctrinas, leyes y teorías jurídicas.2 Pero lo que sí se puede preguntar es qué efecto tuvieron estos cambios en el modo en que la gente entendía y usaba el nuevo sistema establecido. El sistema legal español existente en 1898 en Puerto Rico constaba de tres niveles. En el nivel inferior estaban los tribunales municipales, presididos por jueces que no eran abogados, quienes cobraban tarifas a 1 A partir de las reformas del 1952, el sistema legal se ‘‘apuertorriqueñizó’’; es decir, comenzó a responder más directamente a los modos de pensar de los puertorriqueños y a las necesidades del país. Su legitimidad se siguió cuestionando por los teóricos, pero mucho menos por los usuarios. Queda abierta todavía la pregunta de cómo ganó legitimidad el sistema legal ante buena parte de la profesión jurídica y de los usuarios. En este trabajo se presentarán las tendencias generales, pero quedan por desarrollarse estudios más detallados sobre el asunto. 2 Inmediatamente después que se estableció el gobierno militar de Estados Unidos en Puerto Rico en 1898, el Congreso de Estados Unidos comenzó a estudiar las condiciones del territorio recientemente adquirido. Uno de los aspectos que se estudió fue el sistema legal, el cual se consideraba una pieza fundamental en el proceso de americanización y cambio cultural. Esta idea quedó plasmada por el gobernador G. W. Davis en unas audiencias congresionales en 1900, cuando expresó: ‘‘...realizing that this judicial system was unknown to Americans, realizing that it was the hope and expectations of Porto Ricans to become Americans, and that it was the expectation of Americans that the... system of procedure be made as far as possible to correspond with our own...’’ [‘‘tomando en cuenta que este sistema judicial era desconocido para los norteamericanos, y que era la esperanza y expectativa de los puertorriqueños el convertirse en norteamericanos, así como que los norteamericanos esperaban que... el sistema de procedimiento se aproximara en la mayor medida de lo posible al nuestro...’’] (United States Congress, 1900, 7).

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los litigantes y a menudo eran criticados por sus decisiones (Nazario Velasco, 1999; Carroll, 1899, 24). Luego estaban los juzgados de primera instancia o de instrucción, con jurisdicción primaria en los casos civiles e investigativa en los criminales que eran luego llevados a las audiencias criminales que constituían tribunales superiores. En el nivel apelativo, la Audiencia Territorial de San Juan veía tanto los casos criminales como los civiles, que todavía podían elevarse al Tribunal Supremo con sede en Madrid. El derecho sustantivo español había pasado por un intenso proceso de reforma precisamente en las dos décadas anteriores a la guerra hispanoamericana (Delgado Cintrón, 1982; Nazario Velasco, 1999), por lo que tanto sectores puertorriqueños como norteamericanos reconocieron que en ese momento el derecho como tal se adecuaba a las nuevas demandas de la sociedad cambiante. Sin embargo, ambos sectores criticaban el funcionamiento de los tribunales españoles en Puerto Rico, la parcialidad con que se percibía a los jueces y la falta de procedimientos que garantizaran los más elementales derechos (Carroll, 1899, 296-315). Los largos años en que se demandaban reformas frente a España no fueron olvidados fácilmente por sectores que vieron, con la llegada de los Estados Unidos, que se acercaba la deseada modernización del sistema. Con el gobierno militar, rápidamente se instauró un proceso de reforma judicial que estableció el juicio por jurado, los procedimientos apelativos, el habeas corpus, el injunction y reestructuró la administración de la justicia (Nazario Velasco, 1996). Pero esas mismas reformas justificaron la presencia y poder de Estados Unidos en Puerto Rico y dieron legitimidad a numerosas instancias de represión metropolitana (Rivera Ramos, 2001, 236). Por lo que a pesar de que algunas de las reformas fueron aceptadas, al mismo tiempo se generó una fuerte oposición al gobierno que las implantaba. Sin embargo, en ese periodo inicial se desarrollaron instituciones básicas del rule of law, que aunque defectuosas por sus orígenes coloniales, rápidamente se hicieron parte de los valores jurídicos puertorriqueños. De manera que esa primera reforma de hace más de un siglo resultó fundamental para la que se hizo a partir de 1952 durante la etapa constitucional. Creó unas instituciones básicas del rule of law que fueron la base para todas las reformas poste-

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riores y que, aunque inicialmente fomentadas por los norteamericanos, muy rápidamente se hicieron parte de los valores jurídicos puertorriqueños. Junto a la reforma formal del sistema legal se llevó a cabo otra que resultó muy importante en la aplicación de las nuevas ideas: la creación de una escuela de derecho en 1913, adscrita a la Universidad de Puerto Rico. 3 Si el sistema legal iba a responder a nuevas concepciones y nuevas estructuras de organización debía atenderse el adiestramiento de los abogados. El Departamento de Leyes, como inicialmente se llamó, se organizó a la usanza norteamericana y en 1916 fue acreditado por el Departamento de Educación de Nueva York. El programa se convirtió en uno de cuatro años en el que se exigían estudios universitarios previos para la admisión, diferencia significativa a otras jurisdicciones latinoamericanas.4 El currículo de derecho fue un elemento muy significativo para arraigar los principios de ese nuevo sistema legal que se implantaba en Puerto Rico a principios de siglo. Organizado con la estructura norteamericana del case law, en los cursos se enseñaban los tratadistas civilistas al tiempo que se daba énfasis a la casuística del common law. Se incorporó el estudio del derecho norteamericano mano a mano con el civilista, lo que poco a poco tuvo un efecto en el modo en que se planteaban los casos y se definía la teoría del derecho. Pero aún más importante fue el proceso por el cual el derecho, como campo de estudio, se hizo ciencia, ‘‘se sometió a los rigurosos modos de análisis que la racionalidad moderna requería y ayudó a legitimar, como científicas, las formas de organización social de naturaleza capitalista y liberal plasmadas en los códigos’’ (Nazario Velasco, 1996, 399; Delgado Cintrón, 1980). Trías Monge ha explicado cómo a través de este proceso de adiestramiento de los abogados se fueron mezclando ideas de los dos sistemas jurídicos, a su parecer en forma errónea (Trías Monge, 1978, 245). En la práctica, el proceso, aun para los abogados, resultó ser complejo. Aunque 3 La fundación de la Universidad de Puerto Rico en 1903 fue parte de ese proceso inicial de ‘‘modernización’’ al que hemos hecho referencia tanto por su organización como porque adiestró a buena parte de los profesionales que se embarcaron en tareas y proyectos para llevar a cabo los cambios. 4 En 1938 se estableció como requisito de admisión al programa de derecho un grado de bachillerato. En 1944 la Escuela de Derecho se unió a la Association of American Law Schools y en 1945 fue acreditada por la American Bar Association.

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...la americanización del derecho se presenta como una lucha entre grupos políticos, socioeconómicos y profesionales, tanto criollos como norteamericanos, que trataron de imprimirle contenidos particulares y darle significados concretos al proceso... especialmente durante los primeros años del régimen norteamericano, los abogados criollos trataron de apropiarse de la americanización para respaldar sus proyectos propios (Nazario Velasco, 1996, 401).

Uno de esos proyectos, posiblemente el más importante para la sobrevivencia y legitimación de la profesión, fue la legalización de los procesos de solución de problemas, es decir, la dependencia cada vez mayor de los tribunales para resolver asuntos y conflictos entre ciudadanos o entre el Estado y sus ciudadanos. El acceso a los tribunales se facilitó al convertirse en un proceso accesible y popular y redefinirse como lo normal en el reclamo de los ciudadanos. No fue hasta la década de 1950, como consecuencia del reconocimiento, por el Congreso de Estados Unidos, de que Puerto Rico podía organizar su gobierno propio, que se comenzó a reestructurar el sistema legal en Puerto Rico como lo conocemos en el presente. La Ley Orgánica de la Judicatura aprobada en 1950 constituyó a Puerto Rico en un solo distrito judicial, en el cual los tribunales ejercerían su jurisdicción sobre la totalidad del territorio. Esto resolvió parcial y temporalmente algunos problemas prácticos, tales como la distribución desigual del trabajo de los jueces, el uso deficiente de los fondos públicos y la congestión en los calendarios judiciales. Sin embargo, todavía quedaban problemas tales como la carga desigual de los tribunales municipales y los juzgados de paz, los que después de todo dependían de la distribución de la población y de la complejidad de las estructuras socioeconómicas de cada pueblo. Mientras había unos tribunales muy sobrecargados, el trabajo en otros era más liviano. La constitución del ELA en 1952 reorganizó totalmente la rama judicial. Delineó los parámetros de acción del Tribunal Supremo de Puerto Rico y le dio autoridad para establecer un sistema de justicia integrado. Tanto en la labor de redacción de la Constitución como en la implantación de las medidas subsiguientes participaron prominentes abogados puertorriqueños, la mayor parte educados en la Escuela de Derecho de la Universidad de Puerto Rico. En las propuestas sometidas al efecto y en la legislación nueva aprobada abundan las referencias a la ‘‘adminis-

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tración responsable’’ y al ‘‘funcionamiento eficiente’’ que el nuevo sistema sustentaría para llevar a cabo un trabajo jurídico de carácter científico. Uno de los nuevos principios rectores, que a la larga constituyó un cambio radical de esta reforma del sistema legal, fue el principio de independencia judicial, que se ejercería sin menoscabar el balance de poderes entre las tres ramas del gobierno. Este principio se expresó en distintas formas tanto por la Comisión de la Rama Judicial que redactó y recomendó a la Asamblea Constituyente de 1952 los artículos relacionados con el sistema legal como en la misma Constitución. El mismo está incluido en la estructura de la rama judicial, al crear constitucionalmente el Tribunal Supremo como tribunal de última instancia y dejar a éste el poder de organizar las instancias inferiores. El otro principio constitucional importante fue la creación de un sistema integrado de tribunales en cuanto a jurisdicción, funcionamiento y administración. Ya desde aquel momento se consideró que este sistema integrado sería más eficiente, permitiría la distribución equitativa del trabajo y daría mayor flexibilidad en los aspectos administrativos (Informe de la Comisión de la Rama Judicial, 1961, 2609). Rompía con las ideas anteriores sobre los tribunales especiales, ya que daba énfasis a la especialización de los jueces en vez de los tribunales como modo de reducir la necesidad constante de aumentar el número de jueces. Como parte de la garantía de independencia judicial, la Comisión de la Rama Judicial recomendó a la Asamblea Legislativa la adopción de varias medidas que prohibían la participación política de los jueces. En la Ley de la Judicatura de 1952, que se aprobó como consecuencia de la Constitución del ELA, hay dos elementos nuevos que apoyan esta nueva concepción científica del sistema legal. El primero fue la organización de las conferencias judiciales. Este programa iba encaminado a lograr el mejoramiento de la administración de la justicia a través de la evaluación y crítica del funcionamiento de los tribunales (Informe sobre la Ley de la Judicatura de Puerto Rico [1952], 141). Las conferencias judiciales también fomentaron el desarrollo profesional tanto de los jueces y abogados como del resto del personal técnico del tribunal. Además, las conferencias judiciales contribuyeron a expandir el papel de los tribunales en aspectos sociales y económicos, ya que muchos de los temas discutidos tendían el puente entre lo jurídico y la sociedad al estu-

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diar asuntos y problemas de interés más general, pero de consecuencias legales. 5 El segundo elemento nuevo fue el establecimiento de un programa de ayuda legal a personas con bajos recursos económicos. Hasta ese momento las necesidades de este sector de la población se atendían con el nombramiento de abogados de oficio, quienes en realidad no contaban con los recursos para efectuar su trabajo adecuadamente. La población puertorriqueña de escasos recursos no podía acudir a los tribunales, aun para reclamar sus derechos fundamentales, porque no podía pagar el costo de la litigación. Según la Ley de la Judicatura, el Tribunal General de Justicia y la Oficina de la Administración de los Tribunales coordinarían con el Colegio de Abogados y la Universidad de Puerto Rico un programa para ‘‘estimular el desarrollo de medios enérgicos y eficientes para proporcionar ayuda legal a aquéllos que la necesiten’’ (Trías Monge, 1978, 141). Estos programas han tenido un carácter limitado por la falta de recursos, pero han sido importantes en el proceso de legalización de la sociedad, ya que personas que anteriormente no tenían acceso a los tribunales ahora pueden elevar sus reclamos judicialmente. Ambas medidas coinciden con la reorganización del currículo de la Escuela de Derecho de la Universidad de Puerto Rico y su expansión para incluir una Clínica de Ayuda Legal. Había, pues, una armonía institucional entre los objetivos del nuevo gobierno en cuanto al sistema legal y el apoyo que brindaba la Universidad de Puerto Rico, como única institución de educación superior del Estado. Además, durante los primeros quince años después de la aprobada la Ley de la Judicatura de 1952, bajo la supervisión del Tribunal Supremo de Puerto Rico, se hicieron importantes estudios sobre problemas particulares como los del tribunal de menores, el sistema de mérito en los tribunales y la eficiencia judicial, en los que también colaboró la Universidad de Puerto Rico. 6 5 Un buen ejemplo de esto han sido algunos de los estudios más recientes de la conferencia jurídica, tales como el Informe sobre el discrimen por razón de género en los tribunales (Tribunal Supremo, 1995). 6 Es interesante señalar que para ambas medidas se usan modelos del sistema legal de Estados Unidos, el cual tanto a nivel federal como estatal estaba institucionalizando la ayuda a los sectores pobres a la vez que promovía el desarrollo profesional del personal del tribunal más allá del ámbito de las escuelas de derecho. Como ejemplos de los nuevos estudios sobre el sistema judicial que se realizaron con posterioridad a las reformas de 1952, véase Trías Monge (1978, capítulo XIII).

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Con la reforma profunda que se instaura en Puerto Rico a partir de la Constitución de 1952 ocurre un proceso de extensión del sistema legal, en el sentido que algunos estudiosos han señalado recientemente (Toharia, 2001; Merryman, 1999). El sistema legal toma mayor credibilidad por su reclamo de independencia judicial, así como por la retórica de eficiencia e imparcialidad que rodean la constitución de la nueva rama judicial. El sistema, como veremos, comienza a penetrar en aspectos de la vida social que antes estaban fuera de éste, al mismo tiempo que responde a las nuevas situaciones que surgían con los procesos socioeconómicos que se experimentaban. Precisamente, es la confianza de los ciudadanos en el sistema legal que, como sostenemos en este trabajo, permitió la expansión de los tribunales. En el periodo 1952-1965, Puerto Rico experimentó una serie de cambios profundos. La economía se transformó de una predominantemente agrícola a una industrial. Se establecieron cientos de fábricas en las cercanías de las ciudades, lo que fomentó el crecimiento urbano. Las mujeres entraron al mercado industrial y de servicios en grandes números y en ciertos sectores desplazaron la mano obrera varonil (Silvestrini, 1980). Muchas de estas nuevas formas de estructura social crearon situaciones con repercusiones legales directas, como lo fueron el derecho administrativo, los asuntos laborales y de negocios. Esto también tuvo consecuencias indirectas. Por ejemplo, en la sociedad urbana e industrial aumentaron los reclamos por responsabilidad extracontractual, por asuntos de sucesiones o de relaciones de familia, entre otros. El sistema legal se modificó no sólo para atender las presiones producidas por estos cambios, sino para agilizarlo y ponerlo a tenor con los tiempos. La reestructuración del sistema legal de 1952 tuvo dos consecuencias evidentes. Por un lado, aumentó significativamente el número de jueces y abogados litigantes, y por otro creó una serie de programas de apoyo con personal profesional y paralegal del tribunal. El número de jueces superiores autorizados aumentó de 30 en 1952 a 89 en 1976 (Administración de Tribunales, 1974-1975, B-1). El número de estudiantes de derecho aumentó al organizarse dos escuelas privadas que seguían el modelo de la Universidad de Puerto Rico. Para el final de la década de 1990, Puerto Rico tenía tres escuelas de derecho acreditadas y más de 15,000 abogados (Colegio de Abogados, 1998).

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El aumento en el número de jueces estuvo acompañado de una expansión en el número y las funciones del personal profesional y técnico de los tribunales. Se reclutaron procuradores y técnicos en relaciones de familia y en asuntos de menores. Algunos eran abogados y otros ejercían funciones investigativas y de asesoramiento a los tribunales. Se comenzaron a usar más frecuentemente los profesionales de la salud, especialmente psicólogos y consejeros, cuyas recomendaciones tenían cada vez más fuerza en las decisiones de los jueces. En lo criminal, los oficiales socio-penales, los de libertad bajo palabra y los de programas de desvío han adquirido un papel central en el sistema de justicia. En la práctica todo este andamiaje judicial ha tenido resultados algo contradictorios. Al mismo tiempo que se profesionalizó la administración de la justicia y mejoraron los servicios a los ciudadanos, los procesos han resultado más complejos y han continuado las demoras en la resolución de casos, y es frecuente la insatisfacción de los ciudadanos con un sistema que no siempre resuelve sus reclamos con prontitud. Aunque es difícil medir con precisión los efectos de la reorganización del sistema legal en términos de la relación tribunales-clientes o de la resolución de casos, hay algunos indicadores que muestran que el sistema se volvió más eficiente aunque todavía quedaban múltiples problemas por resolver. La tabla 4 muestra que el número de casos pendientes al comenzar el año (véase columna 2) y número de casos activos (columna 6) aumentó cada año entre 1965 y 1975. Al mismo tiempo las diferencias entre casos activos y pendientes al final del año disminuyó 5% en esos diez años (compárese la columna 6 con la 10). Parte de esta diferencia puede atribuirse a que los casos nuevos de jurisdicción original en el Tribunal Superior se duplicaron, lo que indica un mayor número de usuarios. Sin embargo, en términos de la resolución de casos, el aumento en los casos contenciosos nuevos (columna 7) fue de más de 100%, con los no contenciosos aumentando sólo el 3.7% de 1965 a 1975.

TABLA 4. MOVIMIENTO DE CASOS EN EL TRIBUNAL SUPERIOR AÑOS FISCALES 1965-1966 A 1974-1975 Año

Casos al comenzar el año fiscal

Nuevos casos

Jurisdicción original

Otros*

Total de casos activos Total

Casos resueltos

Casos sin resolver

Contenciosos

Otros**

Total

1965-1966

24,770

36,869

1,356

38,335

62,995

17,165

17,741

34,906

28,089

1966-1967 1967-1968

26,966 26,134

38,273 42,278

1,376 1,453

39,649 43,731

66,615 69,865

18,930 19,623

20,542 21,475

39,472 41,098

27,143 28,767

1968-1969

27,285

45,929

1,303

47,232

74,517

20,765

19,781

40,546

33,971

1969-1970 1970-1971

31,824 35,260

47,424 51,339

1,724 1,605

49,148 52,944

80,972 88,204

23,862 26,146

20,311 20,353

44,173 46,499

36,799 41,705

1971-1972 1972-1973

40,691 47,786

59,461 65,455

1,891 2,412

61,352 67,867

102,043 115,653

31,279 34,072

21,670 24,793

52,949 58,865

49,094 56,788

1973-1974

54,128

71,885

2,120

74,005

128,133

39,455

25,808

65,263

62,870

1974-1975

60,961

75,548

1,433

76,981

137,942

45,190

38,184

83,374

54,568

* Otros casos nuevos incluía aquellos transferidos al Tribunal Superior, apelaciones del Tribunal de Distrito y los casos reinstalados. ** Otros casos resueltos incluía los desestimados, desistidos y los apelados al Tribunal Supremo. Fuente: Informe anual de la Administración de los Tribunales, 1974-1975.

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La tabla 4 muestra los porcentajes en la distribución de los casos según su materia en el Tribunal Superior en 1974-1975. El 33% de los casos atendidos por el Tribunal tenía que ver con las relaciones de familia. Los casos de divorcio presentados durante 1975 aumentaron en 45% al compararse con el año fiscal de 1965. Esos datos son interesantes, porque tradicionalmente esa era una de las áreas que quedaba en el ámbito privado y en el que el sistema legal intervenía lo menos posible. Sin embargo, uno de los cambios significativos del sistema legal durante la década de 1970 fue en este particular. Con la incorporación de un número mayor de mujeres en los sectores profesionales e industriales de la economía y la correspondiente movilización feminista en las décadas de 1960 y 1970, muchos grupos comenzaron a reclamar el reconocimiento legislativo de la igualdad de los géneros. A pesar de que la Constitución del ELA prohibía el discrimen por razón de sexo, a comienzos de los setenta quedaban vigentes innumerables preceptos legales que afianzaban el discrimen y la subordinación de las mujeres. Gracias al trabajo de diversos grupos feministas, surgieron planteamientos tanto en el derecho laboral como en el de familia para eliminar, o por lo menos mejorar, esta situación. El Código Civil de 1902, revisado en 1930, era reflejo de prácticas sociales que mantenían a muchas mujeres, sobre todo las casadas, en un estado de subordinación a sus maridos. No fue hasta la década de 1970, particularmente en virtud de la reforma de 1976, que se aprobaron nuevos cambios al derecho de familia, tales como la co-administración de la sociedad de gananciales y los roles compartidos en la crianza de los hijos. Estos cambios legislativos, junto a la reestructuración del sistema de la administración de la justicia, han abierto las puertas para que un número significativo de mujeres reclame derechos para ellas y para sus hijos en los tribunales. Sin embargo, debido a que las desigualdades en el ámbito socioeconómico todavía persisten, no siempre estas reformas del sistema han beneficiado a todas las mujeres por igual. De pronto, las mujeres, sobre todo las de menos recursos, se han hecho excesivamente dependientes de los procesos judiciales, sin que éstos sean eficientes en la práctica. Las dilaciones en los tribunales continúan (compárese el Informe anual de la Administración de Tribunales, 1974-1975, 1988 y 1994-1995, 22). Además, las ideas preconcebidas sobre los roles de género no se han eliminado, y la falta de modos directos y eficaces de hacer cumplir las de-

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cisiones sobre relaciones de familia tienen por consecuencia que, a pesar de los cientos de casos que se atienden, todavía el derecho de familia es un área del sistema legal que necesita esmerada atención. Igual que en otros aspectos, quedan aún por resolver las tensiones e incongruencias tanto prácticas como legales que reclaman los nuevos tiempos. TABLA 5. PORCENTAJE DE LOS CASOS POR MATERIA EN EL TRIBUNAL SUPERIOR , 1965-1966 Y 1974-1975 1964-1965 Materia

1974-1975 Materia

%

%

Relaciones de familia

26

Portación de armas

34.6

Criminales graves Portación de armas

20 12

Relaciones de familia Procedimientos especiales

33.3 12.8

Procedimientos especiales

11

Propiedad

6.0

Criminales menos graves Propiedad

10 8

Daños y perjuicios Cobro de dinero

5.0 3.7

Otros Recursos extraordinarios

2.7 1.9

Daños y perjuicios Cobro de dinero

8 5

Fuente: Informe anual de la Administración de los Tribunales, 1974-1975.

Los cambios en la práctica del derecho de familia y en el modo en que el sistema legal puertorriqueño ha atendido la creciente demanda en esta área nos lleva a reflexionar sobre los planteamientos que hicimos al principio de este trabajo. ¿Es que hay una contradicción o tensión entre las funciones de los sistemas legales cuando los tribunales no sólo entienden, por ejemplo, en la determinación de las pensiones alimenticias de los hijos menores, sino que las recaudan a través del establecimiento de un programa de supervisión del cumplimiento de estas obligaciones? ¿Deben los tribunales responder a los cambios sociales creando activamente nuevos conceptos, tales como el divorcio por consentimiento mutuo? ¿Deben dejar de intervenir los tribunales cuando se interceptan el derecho de seguros, el de contratos y el de familia en la división de bienes gananciales porque se incorporen elementos sociales que no estaban presentes en el Código Civil antes de 1900? ¿Pueden considerarse como

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extraños al derecho puertorriqueño estos nuevos elementos que se han adoptado frente a los cambios de la modernización? En la práctica, el aumento en el uso de los tribunales por los ciudadanos(as) para resolver controversias cotidianas está relacionado con la transformación que el sistema legal ha tenido frente a los cambios socioeconómicos de Puerto Rico durante este siglo. III. EL SISTEMA LEGAL A PARTIR DE LOS AÑOS SETENTA Hacia el final de la década de 1960 y principios de los setenta se comenzaron a notar en Puerto Rico algunas de las consecuencias negativas del proceso de modernización que había ocurrido en las décadas anteriores. Mientras el número de habitantes seguía aumentando y el 50% de la población tenía menos de 21.5 años, el deterioro de la agricultura se aceleraba. Las nuevas industrias no proveían suficientes oportunidades de empleo, de modo que el desempleo no menguaba a pesar de las políticas desarrollistas del gobierno. Existía un excesivo desplazamiento de las poblaciones rurales a las zonas urbanas o a las grandes ciudades del este de Estados Unidos, mientras diversos sectores experimentaban dislocamientos en sus condiciones de vida. El aumento en delitos donde el agresor y la víctima no se conocían fue uno de los cambios cualitativos de ese periodo (Silvestrini, 1980, 115). Las tensiones interpersonales y comunales se multiplicaron a la par que desaparecían los medios más tradicionales de resolver conflictos. Las agresiones graves, los robos, los escalamientos y los hurtos de auto aumentaron en tal magnitud que hacían difícil la convivencia cotidiana. Poco a poco, tanto en lo criminal como en lo civil, aumentó la dependencia de las personas para resolver sus nuevos problemas urbanos: las contrataciones, el disloque en las relaciones de familia, el efecto de una sociedad dependiente de los automóviles, los nuevos reclamos laborales y el control de la criminalidad. La respuesta del gobierno a los reclamos populares fue expandir los tribunales, crear más posiciones de jueces y asignar más dinero para atender el creciente número de casos.7 En julio de 1974 el Tribunal General de Justicia de Puerto Rico tenía un total de 137,413 casos civiles, criminales y de tránsito pendientes. Durante el año fiscal 1974-1975 se 7 Además, en lo criminal fue aumentar el número de policías, agencias de control del crimen y de instituciones carcelarias (Silvestrini, 1980).

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presentaron 566,168 nuevos casos para un volumen de trabajo de 703,581 casos. En el Informe anual de la Administración de Tribunales de 19741975 se señala que ese año se resolvieron 556,009 casos, quedando pendientes unos 147,572 casos sin resolver al cierre del año fiscal (p. 13). El número absoluto de casos es significativo, puesto que si consideramos la población total de Puerto Rico, en teoría una de cada cuatro personas podría haber tenido algún caso en el tribunal. El aumento de casos abona a la idea de una expansión de la legalización. Entre los usuarios del sistema había una tendencia a pensar que podían llevar su caso hasta el Tribunal Supremo para obtener un remedio. Una mirada al número de casos atendidos por el Tribunal Supremo en 1974-1975, por ejemplo, muestra que el 41.46% de los casos eran revisiones de casos civiles, 37.4% eran certiorari (predominantemente de naturaleza civil) y sólo 4.4% apelaciones penales (véase figura 1). Cuando se examina la naturaleza de los casos resueltos por el Tribunal Supremo, los casos civiles de acciones extracontractuales predominan en vez de los de carácter constitucional, como era de esperarse. Asimismo, en lo penal la mayoría de los casos están relacionados con delitos de drogas, un problema social que en la década de 1970 se había agravado. Estas tendencias apoyan la tesis de que poco a poco iba afianzándose la dependencia en los tribunales para atender los problemas sociales del momento. F IGURA 1. DISTRIBUCIÓN DE CASOS EN EL TRIBUNAL SUPERIOR (1974-1975)

Portación de armas 34%

Otros 3% Recursos Extraordinarios 2% Propiedad 6% Cobro de dinero 4%

Relaciones de familia 33%

Proc. Especiales 13% Daños y Perjuicios 5%

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El Informe anual de la Administración de los Tribunales de 19741975 consideraba que uno de los problemas más serios del sistema judicial era el aumento en los casos presentados ante el Tribunal Supremo y la consecuente dilación en su disposición (Informe anual, 1975, 5). Ante este reclamo, la Legislatura de Puerto Rico enmendó la Ley de la Judicatura en agosto de 1974 para crear la División Apelativa del Tribunal Superior. Esta división funcionaría en secciones de por lo menos tres jueces para considerar cada caso en apelación.8 Si consideramos que las apelaciones penales constituían sólo el 4.4% de los casos ante el Tribunal Supremo, esta medida por sí sola no aliviaría o aligeraría significativamente el calendario del mismo. Veremos más adelante que a pesar de esta medida, las apelaciones siguieron aumentando y el Tribunal Supremo continuó cada vez con más trabajo, apoyando aún más la tesis de la legalización excesiva de la sociedad. En 1974 la Legislatura creó además el cargo de juez municipal con el requisito de que los jueces debían ser abogados admitidos a la práctica de la abogacía.9 Este nuevo nivel del sistema legal reformaba los juzgados de paz, a los cuales desde principios de siglo se nombraban jueces sin educación jurídica. Con este paso se adelantaba también en el proceso de profesionalización del sistema, porque se requería una base de adiestramiento común a todos los jueces. Además, con el requisito de que todos los jueces tenían que ser abogados con reválida en derecho, el Tribunal Supremo tomó control sobre los requisitos de educación formal y estándares de adiestramiento de la profesión jurídica. Aquella meta señalada anteriormente sobre la organización científica del sistema legal como base de la modernización, definió a partir de los años setenta el esfuerzo del Tribunal Supremo respecto a la Administración de los Tribunales. En 1973, la Legislatura de Puerto Rico aprobó una ley que autorizaba a la rama judicial a tener un sistema de personal independiente. Legisló también el establecimiento de un presupuesto autónomo para la rama judicial que no dependería del Poder Ejecutivo sino que se aprobará directamente por la legislatura. Dos años más tarde se reestructuró la Oficina de Administración de los Tribunales, creando 8 Éste atendería las apelaciones de casos criminales recibidas en el Tribunal Superior, en recursos de certiorari para revisar sentencias finales dictadas por el Tribunal Superior en casos iniciados en el de Distrito y en otros asuntos criminales que dispusiera el Tribunal Supremo. Ley núm. 11 del 8 de agosto de 1974. 9 Ley núm. 7 del 8 de agosto de 1974.

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nuevos deberes relacionados con una organización científica del sistema de personal, los calendarios, la recopilación de estadísticas y los presupuestos. Este sistema se convirtió en el andamiaje de funcionamiento del sistema legal, que cada día se hacía más complejo y en muchos sentidos más burocrático. 10 Además de afirmar la autonomía judicial del resto del gobierno de Puerto Rico, estas medidas afianzaron la burocratización del sistema legal, que desde entonces tenía que atender las funciones judiciales y al mismo tiempo definir puestos, crear nuevas normas administrativas y administrar su propio presupuesto. 11 El Informe anual de la Rama Judicial de 1975 incorpora el concepto de ‘‘modernización’’ al explicar que los cambios se habían hecho ‘‘acorde con los requerimientos de nuestro tiempo’’ (p. 38). Como parte de la reorganización que se llevó a cabo se consideró indispensable ofrecer estadísticas judiciales más confiables y el comienzo del uso de computadoras no sólo para mantener al día la información sino para dar mejores servicios a los abogados y ciudadanos.12 Parte de la reorganización del sistema legal consistió en el desarrollo de programas de servicios directos a los usuarios. Estos servicios no eran de carácter legal sino social y extendían las tareas de los tribunales más allá de lo judicial. La Clínica de Diagnóstico y Tratamiento para Asuntos de Menores, por ejemplo, tenía el propósito de responder ‘‘a la necesidad de estudiar al menor en todo lo que pudiera explicar la conducta antisocial que ocasiona su comparecencia al Tribunal’’ (Adminis10 Una mirada al organigrama de la Administración de los Tribunales en 1975 refleja una compleja organización con tres negociados, cada uno con por lo menos tres divisiones y cuatro otras divisiones relacionadas con planificación, información, auditoría, organización y métodos y asuntos legales. Dos de los negociados son de carácter administrativo (servicios auxiliares y de personal). El más interesante es el Negociado de Servicios Sociales, que atendía los asuntos de familia, de menores y de alimentos recíprocos que daba servicios directo a los usuarios y sus abogados (Administración de los Tribunales, 1974-1975, 30). 11 Por ejemplo, en 1975 el sistema de administración de justicia tenía 2,791 empleados: 167 en el Tribunal Supremo, 258 en la Administración de Tribunales, 1,438 en el Tribunal Superior, 786 en el Tribunal de Distrito, 15 jueces municipales y 127 jueces de paz (Administración de los Tribunales, 1974-1975, 37). 12 También se elaboró un sistema para mecanizar las cuentas de alimentos recíprocos y la información sobre estadísticas criminales. Se proponía archivar información computadorizada sobre el expediente criminal de las personas, vehículos y artículos robados, registro de armas, personas buscadas, personas en libertad bajo fianza, prófugos, calendario de casos, estadísticas criminales y otros datos (Administración de Tribunales, 1974-1975, 38-39).

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tración de Tribunales, 1974-1975, 45). A estos efectos se usaban los servicios de trabajadores sociales, psicólogos, psiquiatras y neurólogos. Los menores con querellas ante el Tribunal Superior eran referidos por los jueces o el personal de servicios sociales del Tribunal para recibir ayuda directa. Definitivamente, ésta es una expansión novedosa de los deberes del tribunal, así como su entrada al nuevo mundo medico-social que se definía en las esferas académicas y científicas. Además de los servicios de estos profesionales independientes a través de referidos, el tribunal contrató consejeros, orientadores profesionales y psicólogos, quienes prestaban ayuda en programas directos, auspiciados por el tribunal. Estas iniciativas son parte de los nuevos papeles del sistema legal como velador de las relaciones interpersonales y comunitarias, por lo que atender directamente la conducta de los que son afectados por el sistema parece cónsono a los propósitos de la justicia. Los tribunales se convirtieron en parte del Estado benefactor y en muchos casos jugaron el papel de intermediarios en las relaciones interpersonales y comunitarias. Como parte de estas nuevas funciones de los tribunales se expandieron los servicios de la División de Relaciones de Familia. En esta esfera también el sistema legal iba más allá de lo que tradicionalmente habían sido sus responsabilidades para iniciarse en una función social, esta vez como velador del ‘‘principio de que la familia es la base principal de la sociedad y la fuente de mayor seguridad y bienestar para el individuo’’ (Administración de Tribunales, 1974-1975, 51). Organiza así el tribunal servicios directos ‘‘que se dirigen hacia el fortalecimiento de la familia para evitar la desorganización de ésta, tomando en consideración la autodeterminación del individuo en relación a los valores culturales y sociales existentes y en proceso de cambio’’ (p. 51). Esta retórica social, muy a tono con los tiempos de reforma social y de derechos civiles, destaca al sistema legal en una nueva responsabilidad social: la de contrarrestar los desvíos o el producto indeseable de la política de modernización adelantada por el gobierno. El citado Informe anual de 1975 concluye sobre este particular: ‘‘la desorganización familiar podría resultar en el abandono de menores, el deterioro de las relaciones conyugales y paternofiliales, el desajuste y la delincuencia juvenil y adulta’’ (p. 51). De modo que el sistema legal adquiría un papel mucho más proactivo en la reforma social, es decir, la tarea de evitar el posible deterioro resultado

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de la modernización, ofreciendo servicios directos a los que el sistema toca de una manera u otra. Estas tendencias continuaron durante la década de 1980. Año tras año la Administración de los Tribunales se quejaba de los calendarios sobrecargados, de la falta de fondos para administrar los tribunales y la necesidad de más personal. Pero se tenía poca conciencia de que el sistema legal se hacía más complejo no necesariamente porque atendía más casos por población, sino porque los tribunales añadían continuamente nuevas funciones. Hacia el final de la década, el Tribunal Superior tenía 100 jueces y su presupuesto era de más de 82 millones para atender unos 172,432 casos civiles y criminales (Informe anual de la Administración de Tribunales, 1988-1989, 19). No fue hasta la década de 1990 que se volvió a discutir la necesidad de otra reforma judicial para algunos problemas que existían desde los años setenta. Entre los asuntos que se trajeron a la discusión pública estuvieron el reconocimiento del derecho a las apelaciones en los casos civiles, el cargado calendario del Tribunal Supremo y la desigualdad en la tarea de los jueces, ya que unas salas tenían calendarios muy recargados mientras que en otras había muchos menos casos. La primera enmienda a la Ley de la Judicatura se hizo en 1991 para incluir al Tribunal Municipal como parte del Tribunal de Primera Instancia y establecer su competencia, siendo eliminados el Juzgado de Paz y el Juzgado Municipal (Informe anual, 1989, 19). Se solucionaban así dos problemas que habían existido desde principios de siglo respecto al sistema judicial. Sin embargo, el debate principal de la reforma fue sobre la necesidad de crear un nivel apelativo en el sistema de tribunales. La Constitución del ELA había creado el Tribunal Supremo como uno de última instancia, estableciendo su competencia en un número limitado de acciones y reconociéndole el poder de revisión en los fallos emitidos por el Tribunal de Primera Instancia.13 Por muchos años, distintos estudios sobre la rama judicial en Puerto Rico habían sugerido la creación de un foro intermedio de apelaciones, pero la idea había sido rechazada por su alto costo y la posibilidad de que a la larga retrasara la

13 Ley de la Judicatura de 1952, sección 31. El Tribunal Superior tiene por ley la responsabilidad de atender las apelaciones procedentes de las decisiones del Tribunal de Distrito y del Tribunal Municipal. Secciones 221 y 222.

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resolución final de los casos al crear un paso más en el sistema legal.14 No fue hasta 1987 que por primera vez se consideró en forma positiva la creación de una División Apelativa, ‘‘con competencia en casos de naturaleza civil, criminal y administrativa, acompañada con la propuesta de restablecer el derecho de apelación en casos civiles resueltos por el Tribunal Superior’’ (Informe Comisión Asesora, 1987, 48). La justificación de este nuevo tribunal estaba sostenida por dos principios. Primero, se favoreció la idea de que la justicia apelativa fuera colegiada, ya que se consideraba que la decisión de un panel de jueces era mejor que la de un individuo. Segundo, se trató de resolver la desigualdad que presentaban los casos que se decidían en primera instancia en el Tribunal Superior. Como desde 1974 las decisiones de los tribunales de Distrito y del Municipal podían apelarse a un foro colegiado del Tribunal Superior, los casos civiles presentados en primera instancia en el Superior no tenían a dónde ir en alzada, excepto al Tribunal Supremo. En consonancia con esto, en 1992 se propuso un proyecto de ley para la creación del Tribunal de Apelaciones.15 Este proyecto justificaba la creación de este tribunal usando el argumento de la igualdad de oportunidades de litigación. Señalaba que ‘‘daría a todo litigante una efectiva oportunidad, al presente en gran medida inexistente, de que las decisiones de un solo juez del Tribunal de Instancia sean revisables por varios jueces de jerarquía superior. De esta forma, se atiende el reclamo de una conciencia social democrática dirigida por el objetivo de igual justicia para todos’’ (Departamento de Justicia, 1992). La Ley núm. 21 del 13 de julio de 1992 creó el Tribunal Apelativo de Puerto Rico como un tribunal de récord intermedio entre el Tribunal Supremo y el Tribunal de Primera Instancia. 16 Además, la Ley concedía el derecho de apelación en casos civiles que hasta el momento no existía como tal, pues sólo estaba disponible el recurso de revisión de carácter discrecional. En su primer año de funcionamiento, el Tribunal Supremo 14 Este punto de vista había sido expresado desde que se discutió la Ley núm. 115 del 26 de junio de 1958. En esa ocasión el licenciado José Trías Monge propuso que en vez de crear un nuevo nivel apelativo se fortalecieran los cargos de juez superior y de distrito. Diario de Sesiones de la Asamblea Legislativa, 10, 66, pp. 1565-1566 (1958). Otros estudios posteriores concurrían con esa posición, señalando que además de aumentar el costo, se retrasaría la solución final de los casos. Para un resumen completo: ‘‘Comentario en torno al Tribunal de Apelaciones’’ (1994, 143). 15 Para más detalles véase Departamento de Justicia (1994). 16 Ley núm. 21 del 13 de julio de 1992.

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le refirió al de Apelaciones unos 526 casos, por lo que redujo casi en 50% los casos pendientes ante el Supremo (Informe anual, 1993, 14). La vida del tribunal apelativo, sin embargo, no fue muy larga, pues su existencia cayó en una disputa político-partidista que resultó en su eliminación (Álvarez González 1996; ‘‘Comentario...’’, 1994). FIGURA 2. ESTADO LIBRE ASOCIADO DE PUERTO RICO TRIBUNAL GENERAL DE JUSTICIA DIAGRAMA DE ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA DE LA RAMA JUDICIAL Tribunal Supremo Juez presidente (6) jueces asociados Nombramiento: vitalicio Base jurídica: Artículo V, Constitución del ELA de Puerto Rico Oficina de Administración de los Tribunales

Tribunal de Apelaciones Sección norte Sección sur 9 jueces 6 jueces Término de nombramiento: 16 años

Base jurídica: Ley 11 del 24 de julio de 1952

Base jurídica: Ley 21 del 13 de julio de 1992 Tribunal de primera instancia

Tribunal Superior

Tribunal de Distrito

Tribunal municipal

111 jueces 12 salas Término de nombramiento: 12 años

96 jueces 38 salas Término de nombramiento: 8 años

60 jueces 55 salas Término de nombramiento: 5 años

Base jurídica: Ley 11 del 24 de julio de 1952

Base jurídica: Ley 1 del 24 de julio de

Base jurídica: Ley 92 del 5 de diciembre de 1991

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Aunque la Ley de 1992 fue derogada en 1993, 17 la idea del tribunal apelativo se afianzó y una nueva Ley de la Judicatura de 1994, según fue enmendada por la Ley núm. 248 de 25 de diciembre de 1995, creó el Tribunal de Circuito de Apelaciones como un tribunal intermedio, entre el Tribunal de Primera Instancia y el Tribunal Supremo (véase figura 2). El mismo está constituido por una sola sección con sede en San Juan, Puerto Rico.18 El propósito principal de esta reforma era aminorar la tarea del Tribunal Supremo, proveyendo un nivel apelativo que atendiera buena parte de los casos pendientes. Aunque no se ha hecho una evaluación completa del funcionamiento de este nuevo tribunal, en 1999 la directora administrativa de los tribunales informó que el costo de la reforma judicial a marzo de ese año ascendía a 37,915,708. Entre 1995 y 1999 se habían nombrado unos 23 nuevos jueces de apelaciones y unos 182 al Tribunal de Primera Instancia (Bauermeister, 1999, 941, 947). 19 El nuevo nivel en el sistema legal, así como el aumento en el número de jueces y en el presupuesto abona a la tesis de este ensayo. En la década de 1990 el sistema legal se ha expandido aún más. Aumentó el número y la complejidad de los casos, se nombraron más jueces, el número de funcionarios del tribunal aumentó, igual que el presupuesto operacional del sistema. Desafortunadamente en Puerto Rico, lo legal sólo se define por la ‘‘carrera a los tribunales’’. Los esfuerzos en la política pública por desarrollar medios alternos de resolución de conflictos han sido limitados y los mismos no han gozado de la suficiente credibilidad para que descarguen una porción sustancial de los calendarios judiciales. Ni el Colegio de Abogados ni las escuelas de derecho han to17 La Ley núm. 11 del 2 de junio de 1993 derogó el Tribunal del Apelaciones. Pero de inmediato los jueces nombrados al cargo apelaron la decisión al Tribunal Supremo, pero el asunto quedó mudo al aprobarse la siguiente Ley de la Judicatura. 18 El Tribunal de Circuito de Apelaciones se compone de treinta y tres (33) jueces o juezas. Los(as) jueces(zas) son nombrados por el gobernador de Puerto Rico con el consejo y consentimiento del Senado, y desempeñan su cargo por el término de dieciséis (16) años. El tribunal se divide en once paneles, cada uno de tres jueces/juezas, distribuidos territorialmente. El Tribunal de Circuito de Apelaciones revisa mediante el recurso de apelación toda sentencia final, civil o criminal, dictada por el Tribunal de Primera Instancia. Ley núm. 248 del 25 de diciembre de 1995. 19 Además de los jueces nuevos, se ascendió a otros, para dar un total de 355 jueces en Puerto Rico. Estos se desglosan como sigue: 7 jueces del Tribunal Supremo, 33 jueces del Tribunal del Circuito de Apelaciones y 315 jueces del Tribunal de Primera Instancia.

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mado esta agenda como parte de la solución al problema de la excesiva legalidad de la sociedad, ya que la profesión como tal se ve a sí misma como dirigida hacia la litigación. A través del tiempo, pues, a pesar de las críticas de académicos y juristas, el sistema legal mantiene la confianza de los miles de ciudadanos y personas jurídicas que acuden a sus salas. IV. CONCLUSIÓN Un siglo después de la ocupación norteamericana de Puerto Rico y tras varias reformas judiciales, prominentes abogados y juristas puertorriqueños siguen reclamando que ‘‘nuestro derecho [refiriéndose al derecho puertorriqueño] es en buena medida el derecho de otros. Vastas zonas de[l]... ordenamiento jurídico se rigen por leyes en cuya confección no participó este pueblo o, cuando lo hizo, su participación fue mayormente simbólica’’ (Trías Monge, 1978, 242). Según Trías Monge, aun cuando las reformas judiciales crearon ‘‘patrones propios’’, el sistema judicial fue víctima ‘‘de una óptica defectuosa’’ al ‘‘sustituir premisas básicas del antiguo derecho, a diestra y siniestra, en forma aturdida o inconsciente... Alternamos el rol de la jurisprudencia, la legislación y la doctrina, aunque [las]... decisiones reflejan todavía una marcada ambivalencia sobre estos extremos’’ (p. 245). Concluye Trías Monge que ‘‘es vital que Puerto Rico formule por fin su propio derecho’’ (p. 249). Hemos visto, sin embargo, cómo en la práctica se ha ido forjando el sistema legal, que ha tratado de responder a los problemas que enfrentan los puertorriqueños en la vida cotidiana. También se ha documentado cómo los ciudadanos, a pesar de las dilaciones y limitaciones del sistema, han confiado cada vez más en él. Lo contrario sería decir que la gran mayoría de los ciudadanos están equivocados, porque teniendo un sistema contrario a sus creencias todavía acuden a él con confianza. Los sistemas legales son cambiantes, porque después de todo son parte de los procesos históricos que están en continuo cambio (Friedman, 1975). De modo que esas transformaciones adoptan y adaptan nuevos modos, enfoques y prácticas que se validan o no por su aceptación y uso, aunque algunos resulten contradictorios (Munger, 1990; Stookey, 1990). Ningún sistema legal es completo ni su estructura una línea recta, pero

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sí responde y es parte de los procesos históricos de un país (Friedman, 1975). El análisis teórico de por qué y cómo logra institucionalizarse el sistema legal en Puerto Rico, a pesar del contexto colonial y capitalista en que se da, va más allá del propósito de este trabajo. Pero vale la pena señalar la estrecha vinculación entre los procesos de instauración y credibilidad del sistema y las transformaciones que van ocurriendo en la sociedad. Aunque algunos han explicado el proceso como una forma de apoyo y sanción del ejercicio del poder (Rivera Ramos, 2001), nos parece que en el caso de Puerto Rico el sistema legal también ha ayudado a moldear las relaciones de poder. Ese vínculo en dos direcciones posiblemente ha facilitado el reconocimiento como valor social de la noción del rule of law (imperio del derecho) y el apoyo, que a pesar de las contradicciones internas y políticas, ha tenido el sistema legal (Sugarman, 1981). Más aún, concurrimos con el señalamiento de que en buena medida el sistema proporciona los instrumentos ideológicos y lingüísticos tanto a los que ejercen como a los que resisten el poder, porque deslinda los campos en que se lucha por el poder (Gordon, 1984). En Puerto Rico, una vez que se arraiga el sistema legal basado en el rule of law con la reforma constitucional de 1952, unos y otros muestran una cierta confianza crítica que promueve el crecimiento del mismo. El sistema legal legitimiza al mismo tiempo que crea las categorías con las cuales luego es evaluado o se funciona en el ámbito social. Así se forma, como dice Bourdieu (1987), el fuerte nudo entre los procesos legales y sociales. Más aún, observamos un proceso puesto en práctica del afincamiento de lo legal como científico y de la mezcla de ambos con la expansión de la práctica de los tribunales. Parte de la credibilidad que se adscribe al sistema proviene de la creencia de que en la práctica del derecho y los tribunales los métodos científicos garantizan ‘‘la infalibilidad del conocimiento y articulación en las leyes de la realidad social’’ (Nazario Velasco, 1999, 29). Con los planteamientos de este trabajo se pretende también abrir un área de discusión investigativa que se adentre en los distintos asuntos que fueron transformándose en el sistema legal según adelantaba el siglo y su relación con los cambios sociales y económicos en Puerto Rico. Quedan por explorar asuntos como el establecimiento y uso de los nuevos tribunales de menores, la burocratización de la relación ciudadano-

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Estado y el surgimiento de cientos de casos de derecho administrativo, y lo que es aún más importante, todo el andamiaje de justicia criminal que se multiplicó en las últimas décadas en forma piramidal. Un estudio de la nueva cultura jurídica que acompañan todos estos cambios, aunque difícil, podría aclarar el aparente desfase entre los planteamientos críticos de algunos juristas y el modo en que otros sectores de la profesión han entendido, han usado y han criticado el sistema legal. Por último, valdría la pena explorar ‘‘el espíritu de reforma’’ que dominó en distintas manifestaciones y etapas las actuaciones del gobierno y de la sociedad civil y el producto de esas reformas según se planteaba en los tribunales. Después de todo, como ha señalado Lawrence Friedman en su libro The Legal System: ‘‘Social theories of law suggest that at any given time existing rules reflect with rough accuracy those social forces actually bearing on the subject of the rules... [Therefore] the legal system will probably reflect all social forces in proportion to their influence and power’’ (Friedman, 1975, 307). 20 Por eso no debe extrañarnos que frente a las críticas teóricas sobre el choque de sistemas jurídicos en Puerto Rico, encontramos el uso intensivo del sistema como adaptación contemporánea de los ciudadanos en su propio proceso de creación histórica-cultural. V. BIBLIOGRAFÍA ADMINISTRACIÓN DE TRIBUNALES (1974-1975): Informe anual, San Juan, Puerto Rico, mimeo. ÁLVAREZ GONZÁLEZ , José Julián (1996): ‘‘La nueva Ley de la Judicatura y la competencia obligatoria del Tribunal Supremo: algunas jorobas de un solo camello’’, Revista Jurídica de la Universidad de Puerto Rico, 65. BAUERMEISTER, Mercedes M. (1999): ‘‘Ponencia en el Foro La Ley de la Judicatura de 1994: Un análisis crítico de sus efectos’’, Revista Jurídica de la Universidad de Puerto Rico, 68.

20 ‘‘Las teorías sociales sobre el derecho indican que en un momento dado, las reglas vigentes reflejan, con precisión aproximada, las fuerzas sociales que inciden en el objeto de dichas reglas... [Por tanto] el sistema jurídico con probabilidad será reflejo de todas las fuerzas sociales en proporción a su influencia y poder’’.

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VENEZUELA 1958-1999: EL DERECHO EN UNA DEMOCRACIA RENQUEANTE Rogelio PÉREZ PERDOMO * SUMARIO : I. Introducción. II. Las transformaciones de la legislación. III. Jueces y funcionamiento de la justicia. IV. Estudios jurídicos y transformaciones de las profesiones jurídicas. V. Cultura jurídica, Estado de derecho y democracia. VI. Bibliografía.

I. INTRODUCCIÓN Generalmente se toma a 1958 como el comienzo del último periodo de la historia política de Venezuela del siglo XX. El acontecimiento que marca ese inicio es la salida del poder y del país del general Marcos Pérez Jiménez, un líder militar que se hizo elegir fraudulentamente en 1952 y trató de legitimar su poder en un plebiscito en 1957. El gobierno provisorio de 1958 organizó elecciones libres y democráticas en diciembre de ese año. En los cuarenta años siguientes se desarrolló un sistema político considerado como una democracia estable con los partidos políticos como actores centrales (Njaim et al., 1975; Levine, 1978; Martz y Myers (eds.), 1977; Karl, 1986; Rey, 1986, 149 y ss.). El sistema político ha mostrado signos de crisis y rápida transformación en la década de 1990 (Álvarez, 1996; Kornblith, 1998; Njaim, 1997; Rey, 1991). Más adelante argumentaremos que se puede cerrar el periodo en 1999.

* Profesor del Instituto de Estudios de Administración, Caracas, y Academic Director, Stanford International Program for International Legal Studies, California. Agradezco a R. Molina, C. L. Roche, H. Njaim y Rafael Pérez Perdomo por la información y orientación en varios aspectos del trabajo. El tratamiento cuantitativo de la legislación sólo pudo ser realizado por la colaboración de B. Piña Montes. C. Alguídegui me ayudó en la localización de información reciente no publicada. C. Malpica me ayudó en el tratamientos de datos. 639

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Un documento que marca el inicio del periodo es el pacto de gobernabilidad de 1958 (llamado Pacto de Punto Fijo). La expresión ‘‘democracia punto fijista’’ pasó a significar en los últimos años un gobierno de las cúpulas de los partidos con un papel mínimo para la participación ciudadana. Generalmente se considera también que en este periodo no se logró implantar un Estado de derecho o un bienestar colectivo y duradero para la mayoría de la población. Estas limitaciones hicieron defectuoso el funcionamiento del Estado, restando legitimidad a la operación del sistema político y generando la presente crisis. Este trabajo se propone analizar el funcionamiento del sistema jurídico y plantear las relaciones entre derecho y política en el periodo mencionado. No sólo el sistema político fue criticado sino que la Constitución misma (aprobada en 1961) fue puesta en cuestión. El mal funcionamiento de la justicia fue considerado uno de los peores defectos del Estado. En 1999 la población aprobó masivamente en referéndum la convocatoria de una Asamblea Constituyente para cambiar el sistema político y redactar un proyecto de Constitución que fue aprobado en referéndum en diciembre de 1999. No sabemos todavía el tipo de sistema político que resultará de estos cambios, pero la percepción de cierre de un periodo parece estar justificada. El cuadro 1 ofrece una breve cronología del periodo con algunos de los cambios políticos y legislativos importantes. En esta introducción señalaremos las principales etapas del periodo que nos proponemos analizar. CUADRO 1. CRONOLOGÍA POLÍTICA 1958-1999 1958

1959 1961 1963 1964 1968 1969

23 enero: huida del general Pérez Jiménez. Constitución de Junta de Gobierno. Octubre: Pacto de Punto Fijo. Diciembre: elecciones generales. Rómulo Betancourt (AD) es electo presidente. Se constituye gobierno de coalición (AD, URD, COPEI). Entra en vigor la nueva Constitución nacional. Diciembre: Raúl Leoni (AD) es electo presidente. Se constituye gobierno de coalición (AD, FND). Diciembre: Rafael Caldera (COPEI) es electo presidente. Se constituye gobierno con minoría en el Congreso. Reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial y creación del Consejo de la Judicatura.

VENEZUELA: DERECHO EN UNA DEMOCRACIA RENQUEANTE

1971 1973 1974 1975 1978 1979

1983

1984 1988

1989

1992 1993 1994 1996 1998 1999

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Legalización del Partido Comunista y MIR, cese de la actividad guerrillera (‘‘pacificación’’). Se inicia el incremento de los precios petroleros. Diciembre: Carlos Andrés Pérez (AD) es electo presidente. Se inicia nuevo gobierno con enorme recursos fiscales. Se anuncian grandes inversiones en empresas públicas (‘‘La Gran Venezuela’’). Nacionalización (estatización) del petróleo. Graves escándalos de corrupción. Diciembre: Luis Herrera Campins (COPEI) es electo presidente. Inicio de un nuevo gobierno. El presidente Herrera se refiere a la enorme deuda externa en su discurso de inauguración. El Congreso declara la responsabilidad política del presidente Pérez en el caso Sierra Nevada. Se pasan actuaciones al fiscal que decide no acusar penalmente. Febrero (‘‘Viernes Negro’’): se establece el control de cambios y comienza una serie de devaluaciones del bolívar. Escándalos de corrupción involucran a varios ministros. Diciembre: Jaime Lusinchi (AD) es electo presidente. Se inicia nuevo gobierno con mayoría en el Congreso. Escasez de productos. Frecuentes escándalos de corrupción en años anteriores y en éste. Diciembre: Carlos Andrés Pérez (AD) es electo presidente. Campaña con acusaciones recíprocas de corrupción de AD y COPEI. Febrero. Se inicia un nuevo gobierno con acuerdo con el FMI y cambios radicales en la política económica (‘‘El Gran Viraje’’). 27 febrero: protestas populares y saqueos (‘‘Caracazo’’). Diciembre: Ley de Descentralización del Poder Público. Intentos de golpe de Estado en febrero y noviembre. El presidente Pérez es acusado de corrupción y destituido por el Congreso. Diciembre: Rafael Caldera (Convergencia) es electo presidente. Se forma gobierno minoritario y anuncia medidas populistas. El gobierno cambia a una política económica más liberal (‘‘Agenda Venezuela’’). Acuerdo con FMI. Diciembre: Hugo Chávez (MVR) es electo presidente. Se aprueba en referéndum convocar Asamblea Constituyente. Nueva elección para configurarla. Nueva Constitución aprobada en referéndum en diciembre.

La vida política venezolana en la etapa que estudiamos generalmente está dividida en quinquenios, que corresponden a los periodos del presidente de la República y el Congreso (generalmente llamados por esto periodos constitucionales). Sin embargo, preferimos la periodización en decenios, no sólo por comodidad heurística, sino porque hay una cierta unidad en los periodos que consideramos.

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1958-1968 puede considerarse una década de estabilización política y definición de las reglas de juego. El Pacto de Punto Fijo fue firmado por los principales partidos democráticos existentes en 1958 (Acción Democrática, AD; Copei y Unión Republicana Democrática, URD), con exclusión del Partido Comunista, el cual, sin embargo, había tenido un papel importante en el derrocamiento de la dictadura militar. La etapa conoció primero varios intentos de golpe militar y luego rebeliones y guerrillas auspiciadas por el Partido Comunista y otros grupos que se autocalificaban de marxistas revolucionarios. Los gobiernos de la época fueron coaliciones (AD-Copei en 1959-1964, AD-URD y otros grupos en el quinquenio siguiente) que lograron controlar los intentos subversivos y un innegable apoyo popular para el sistema político. La expansión de la educación, de los servicios de salud, la reforma agraria, la reforma urbana y el fortalecimiento de los dos principales partidos AD y Copei con políticas clientelares fueron las características del sistema. La segunda década es la de 1970. La democracia partidista puede considerarse consolidada. En diciembre de 1968 se eligió por primera vez en Venezuela al líder de la oposición y en 1973 y 1983 se repitió el cambio de partido en el gobierno sin que esto causara intranquilidad alguna en el país. El alza de los precios del petróleo en 1973 (el boom que corresponde a la crisis petrolera de los países consumidores) enriqueció al Estado. Se nacionalizaron (o más propiamente se estatizaron) varias industrias importantes, entre ellas la petrolera; el Estado hizo enormes inversiones en grandes complejos industriales; se erigieron barreras a la inversión extranjera y se protegió intensamente la industria nacional. El Estado se convirtió en el estrecho regulador de la economía. En la década de 1980 se percibieron las dificultades con el sistema adoptado. En 1979 el nuevo gobierno puso de manifiesto la magnitud del endeudamiento público. En 1982 se estableció el control de cambios y comenzó un periodo de sucesivas devaluaciones de la moneda y aceleramiento de la inflación. El crecimiento económico se hizo muy débil cuando no fue negativo. La intervención del Estado en la economía se incrementa, pero no ya con un verdadero propósito de desarrollo (objetivo declarado hasta el momento), sino, como en los casos del control de cambios y de precios, para evitar los efectos de una política económica confusa que prácticamente detuvo la inversión privada en el país. Las recíprocas acusaciones de corrupción entre los políticos se hicieron cada

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vez más graves y frecuentes, y el argumento de la corrupción se usó como el arma más poderosa contra los enemigos políticos. Los partidos políticos se debilitaron hasta convertirse en federaciones de grupos en permanente conflicto. El debilitamiento del sistema político no se hizo inmediatamente patente en el sentido que el sistema democrático pareció mas consolidado: los candidatos a la presidencia de los dos partidos principales sumaron cerca del 90% de los votos en las elecciones generales de 1983 y 1988, y en el Congreso fueron claramente las dos fuerzas principales hasta 1998. La última década es de clara descomposición del sistema. En 1989 se intentó un cambio radical en la política económica (el Gran Viraje) y se firmó una carta de intención con el Fondo Monetario Internacional para liberalizar la economía y el comercio. En febrero de 1989 Caracas vivió protestas violentas y saqueos que obligaron a llamar al ejército para restablecer el orden (el Caracazo). Ningún grupo político conocido apareció como organizador de los sucesos, lo cual mostró la distancia entre los partidos políticos y la población. Ese mismo año se llevó a cabo un intento de hacer al sistema político más cercano a los problemas y necesidades locales y regionales, al separar estas elecciones de las nacionales y organizarse las primeras elecciones directas para autoridades, alcaldes y gobernadores. En 1992 hubo dos intentos de golpe militar que fracasaron, pero que mostraron la falta de apoyo popular al sistema. Los intentos de golpe fueron precedidos en 1991 por un manifiesto público llamado ‘‘Carta de los Notables’’, que destacaba la corrupción del sistema político y la inoperancia de los jueces, incluida la Corte Suprema de Justicia. El intento de golpe de febrero de 1992 fue un fracaso militar, pero puso en evidencia la magnitud de la crisis política. Uno de sus efectos fue hacer más consultada la designación de los magistrados de la Corte Suprema que debían designarse ese año, lo cual produjo una Corte Suprema más independiente. En 1993 el presidente Pérez fue enjuiciado ante la Corte Suprema y destituido por acusaciones de corrupción. En diciembre de ese año se eligió a Rafael Caldera, fundador de Copei y expulsado de ese partido. Gobernó apoyado por los antiguos grupos de izquierda y con disidentes de Copei. En diciembre de 1998 se eligió al teniente coronel Hugo Chávez, líder del primer intento de golpe de Estado en 1992, con una plataforma de persecución de los corruptos

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y reforma de la Constitución y del sistema político (‘‘refundar la República’’). Cabe anotar que los partidos que firmaron el Pacto de Punto Fijo y que dominaron la política venezolana hasta 1998 no tuvieron ninguna importancia en la elección presidencial de 1998 ni en las siguientes consultas electorales. Vista la década retrospectivamente, es claro que hubo conciencia de crisis y que los intentos de reforma se hicieron demasiado tarde y no lograron los efectos esperados. Uno de los aspectos a destacar es la reforma constitucional misma. En 1989 se designó una comisión bicameral presidida por el entonces senador Caldera para estudiar una revisión de la Constitución de 1961. La comisión decidió proceder por la vía de la enmienda. En 1992, al hacerse patente la crisis, la comisión que había trabajado sin ninguna atención del Congreso mismo ni del público, pasa a ocupar un lugar central y se decide el procedimiento de reforma, un cambio más profundo que requería un referéndum aprobatorio. Pero el proceso encontró serios obstáculos no sólo por la falta de acuerdo entre los congresistas o en el país, sino por el rol central que debía jugar el Congreso. Como éste se veía como un mero instrumento de los partidos tradicionales, se cuestionó su papel y varios grupos llamaron a la convocatoria de una Asamblea Constituyente, siguiendo los ejemplos de renovación del sistema político en Colombia (1991) y Brasil (1988) (Combellas, 1993). La Constitución de 1961 no preveía tal vía de reforma. Entre las propuestas de Chávez como candidato presidencial estuvo la convocatoria de tal asamblea y en 1999 la Corte Suprema consideró constitucional que el presidente convocara un referéndum para decidir si se convocaba una Asamblea Constituyente con encargo de reformar la Constitución y refundar el sistema político. En 1999 se realizó el referéndum, se eligió la Asamblea y ésta produjo un proyecto de Constitución que fue aprobado en un nuevo referéndum en diciembre del mismo año. En resumen, el decenio de 1990 puede ser percibido como un tiempo de crisis muy intensa que llevó a los acontecimientos descritos y a cambios sustanciales en los actores políticos. El sistema político democrático que conocimos desde 1958 (la democracia puntofijista, en el argot político venezolano) claramente llegó a su fin. La manera como se dio salida a la crisis puede ser considerada de consolidación del sistema democrático e institucional, pues todos los cambios ocurrieron por vía electoral y los intentos de cambio violento fracasaron. Pero, por otra

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parte, es demasiado temprano para saber cuán democrático y cuán respetuoso del Estado de derecho será el sistema político renovado. La Constitución de 1999 y los cambios políticos parecen orientados a una disminución de la importancia de los partidos y a centrar el sistema en la figura del presidente de la República. En ese sentido parece corresponder más a la tradición latinoamericana de personalismo político (Soriano de García Pelayo, 1996) o una democracia cesarista. En términos político-económicos, el hecho más importante de la totalidad del periodo es el peso del petróleo. Éste genera una renta del Estado que permitió su consolidación desde la década de 1930. Para el comienzo del periodo que analizamos, el ingreso per capita de Venezuela era el doble que el del resto de los países de América Latina. Mucho del bienestar se debió a la distribución de la renta petrolera (Baptista, 1989, 1999) y el Estado, o más propiamente las redes clientelares que formaron los partidos políticos, fueron los grandes instrumentos de distribución para todos los sectores de la sociedad. A partir de 1978 la situación cambió dramáticamente. El despilfarro de los enormes ingresos petroleros de esa década, el endeudamiento posterior y el pésimo manejo de la política económica, hicieron que la inversión privada neta y los salarios reales se vieran reducidos progresivamente. Los cuadros 2 y 3 muestran gráficamente la situación de la economía. Baptista (1989, 1999) sostiene que la crisis es de extrema gravedad, pues implica que la economía venezolana ha perdido vitalidad, y que no cabe esperar una recuperación en el futuro inmediato. CUADRO 2. SALARIOS REALES POR TRABAJADOR, 1950-1997

(Bolívares por año, precios de 1984)

7000 6000 5000 4000 3000 2000 1000 19

2 4 50 52 54 956 58 60 62 964 968 970 972 974 976 978 980 982 984 986 988 990 99 99 996 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 19 19 1 19 19 19 1

Fuente: Baptista (1999).

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CUADRO 3. TAMAÑO RELATIVO DE LA INVERSIÓN PRIVADA EN RELACIÓN CON EL PNB, 1950-1999 30 25

Porcentaje

20 15 10

1996

1998

1994

1992

1990

1988

1986

1984

1982

1980

1978

1974

1976

1970

1972

1968

1964

1966

1962

1958

1960

1954

1956

1950

0

1952

5

Fuente: Baptista (1999).

La profundidad de la crisis económica y política tiende a hacer olvidar que en los cuarenta años finales del siglo el proceso de cambio fue acelerado y que no todos los cambios pueden considerarse negativos. La educación se generalizó y el analfabetismo se redujo en la población de 15 años o más: de más de un tercio en el comienzo del periodo, a menos del 10% en 1995. Las condiciones sanitarias mejoraron, haciendo pasar la expectativa de vida al nacimiento de 64 a 73 años. La cobertura de los medios de comunicación, especialmente la televisión y la radio, se incrementó dramáticamente. El cuadro 4 contiene algunos indicadores importantes para mostrar los cambios en el periodo.

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CUADRO 4. PRINCIPALES INDICADORES SOCIOECONÓMICOS 1961 7.869

1971 11.094

1981 15.515

Población rural (%)

41

30.7

Expectativa de vida al nacer

63.8

66.1

Población analfabeta 15+ (%) Televisores por 1,000 h.

36.7

23.5

37

82

Población (en miles)

1990 19.602

1999 23.707

22.2

16

14

68.8

71.8

73

----

10.0

8.9

113

159

165

Fuente: United Nations. Statistical Yearbook. Unesco: Statistical Yearbook. Años respectivos. La cifra de 1999 corresponde a la más cercana a ese año que hemos encontrado.

En resumen, puede considerarse que el sistema político venezolano desde 1958 fue democrático, en el sentido que, de una manera general, se respetó la libertad de expresión y de prensa, se realizaron elecciones y se aceptaron los resultados. Quienes disintieron fueron admitidos como oposición, en un sistema claramente plural. Formalmente el sistema operaba como un Estado de derecho, pues los distintos poderes del Estado respetaron los límites constitucionales en sus relaciones recíprocas. En la operación del Estado los partidos políticos tuvieron un rol muy importante, más allá del usual en las democracias modernas. No sólo las posiciones dentro del Estado fueron un enorme botín a ser distribuido, sino que las redes clientelares que configuraron los partidos fueron los instrumentos de distribución de una enorme riqueza, en gran medida derivada de la renta petrolera. Cada grupo social obtuvo sus privilegios y ventajas. Para los empresarios, el Estado actuó como ‘‘Estado de fomento’’ al proteger, financiar y facilitar la actividad económica privada (Pérez Perdomo, 1999). Para otros grupos actuó como dispensador de cargos y posiciones en una burocracia que creció enormemente. Para los grupos menos favorecidos actuó como un ‘‘Estado de beneficencia’’, distribuyendo gratuitamente servicios de todo tipo, incluyendo salud, vivienda, educación y entretenimiento. El sistema aparecía como legítimo, pues la adscripción a una red clientelar podía determinar ascensos sociales bastante rápidos, naturalmente si la cabeza de la red era lo suficientemente poderosa para beneficiar a sus integrantes y si éstos, por

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educación o iniciativa, podían aprovechar los privilegios que el sistema ofrecía. La tesis central que sostendremos es que un Estado clientelar en el grado que llegó a ser el venezolano1 es incompatible con el comportamiento conforme a normas que caracterizaría al Estado de derecho. Para que el Estado clientelar funcione las reglas tienen que ser flexibilizadas ----hasta el grado de su desnaturalización----, cuando no simplemente ignoradas. Esto es necesario para que el sistema de favores y privilegios pueda actuar sin mayores obstáculos. Sabemos que las afirmaciones realizadas son polémicas y tienen que ser matizadas. Hay quienes sostienen que el sistema institucional venezolano bajo la Constitución de 1961 fue un Estado social de derecho (Rule of Law y Welfare State) (Brewer Carías, 1975; Combellas, 1979). Esta calificación se basa en el diseño constitucional de 1961, los derechos declarados y los organismos estatales encargados de velar o garantizar el disfrute de los derechos. Pero más allá del análisis jurídico existió la percepción de que el régimen democrático iniciado en 1958, con libertad de prensa y de manifestación, con partidos políticos libremente formados y con civiles en el poder, era un régimen de libertad o libertades. Por ejemplo, Carrera Damas (1980) señala que Venezuela en el periodo 1958-1974 (que era el presente cuando este historiador escribía) había alcanzado la libertad y que lo que faltaba por alcanzar era el desarrollo. En otras palabras, era un Estado democrático de derecho, pero plagado por la pobreza y la falta de servicios de una parte importante de su población. Esta visión fue muy común durante el periodo: lo que faltaba era desarrollo, progreso material sostenible. Sostenemos que esta visión no le dio importancia a la inseguridad jurídica o al abuso de los derechos de una parte importante de la población, y que esto no sólo inhibió inversiones sino que deslegitimó el sistema hasta llevarlo a su punto de quiebre. En América Latina generalmente se asocia la ausencia del Estado de derecho con una represión indiscriminada contra determinados grupos políticos o sociales. En el caso del Estado venezolano, puede indicarse que la represión fue comparativamente moderada, aunque la afirmación 1 El clientelismo es una característica frecuente en los sistemas políticos. Nuestra tesis implica que se convirtió en el rasgo más importante del venezolano y que, como sistema de legitimación, opacó cualquier otro tipo de legitimidad del poder político.

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puede resultar también muy polémica. En los primeros diez años del periodo hubo considerable represión política que se justificaba por la rebelión, primero de militares de derecha, y luego de la guerrilla de izquierda. No puede decirse que los derechos humanos fueron respetados escrupulosamente en ese momento. La tortura y las ejecuciones extrajudiciales fueron practicadas con impunidad, aunque no en gran escala. Las personas y grupos maltratados fueron relativamente delimitados. Una vez pacificado el país, la policía continuó practicando detenciones y aplicando tortura a personas de bajos ingresos que percibía como sospechosas de haber cometido un delito (Torres, 1987). Las policías, incluyendo la preventiva, la judicial y la militar (Guardia Nacional), se caracterizaron no sólo por los procedimientos violentos y abusos de los derechos humanos, sino que con frecuencia cobraban ----o cobran---- peaje (pequeñas extorsiones) y cometían otros delitos, todo con considerable impunidad (Navarro y Pérez Perdomo, 1991; Briceño-León y Pérez Perdomo, 1999).2 El sistema político, la administración pública y la justicia se caracterizaron por funcionar con elevados niveles de corrupción (Quintero, 1988; Pérez Perdomo, 1995a, 1995b; Njaim, 1995; Capriles, 1991). Las policías son especialmente corruptas y la corrupción puede actuar como propiciatoria de los abusos violentos 3 o como moderadora de ella. En algunos casos la violación de los derechos humanos fue masiva como parte de un sistema de explotación de determinados grupos, como es el caso de los presos (Pérez Perdomo y Rosales, 1998). En general, el control electoral del ejercicio del poder puso límites a los peores abusos, pero no podría afirmarse que el sistema institucional haya servido de garantía de los derechos o la legalidad, o tuviera la voluntad y la capacidad de corregir los abusos policiales y combatir la corrupción. 2 En la mayoría de los sistemas políticos contemporáneos la policía comete abusos contra las personas más vulnerables (pobres, inmigrantes, personas de origen africano o indígenas). Lo característico de Venezuela ----y otros países de América Latina---- es que estos grupos son mayoritarios. Lo que los grupos desfavorecidos esperaban, y generalmente esperan, es beneficencia del Estado o protección de redes clientelares. También para el estrato de la población en la distribución de riqueza, las redes clientelares son muy importantes para la obtención de privilegios. Se trata más de una cultura de privilegios que de derechos. 3 La relación entre violencia policial y corrupción fue presentada muy sugestivamente en el film Disparen a matar (Carlos Azpúrua), pero no conocemos análisis académicos de ella.

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Son las ‘‘imperfecciones’’ del sistema institucional venezolano lo que nos lleva a cuestionar que haya existido plenamente un Estado de derecho, aunque tuviéramos separación de poderes, control de la constitucionalidad y legalidad de las leyes y actos administrativos, y garantías formales (amparo) para los derechos constitucionales. Quienes han mirado más a la acción de los organismos y a la situación real de las personas, especialmente de las personas de menores ingresos, han mostrado que las garantías formales no eran efectivas. No puede considerarse que hubo un ‘‘Estado de derecho’’ cuando los abusos de poder fueron propiciados como parte de una política de Estado y los derechos de una parte importante de la población no fueron garantizados (Hernández, 1977; Pérez Perdomo, 1995; Quintero, 1988). La impunidad por la violación de los derechos humanos fue la regla general (Faúndez y Cornieles, 1994). Tampoco puede hablarse de ‘‘Estado de bienestar’’ cuando dicho Estado no proveyó bienestar ni existió tal cosa para la mayor parte de la población. Por ello consideramos que la calificación de ‘‘Estado social de derecho’’ está mal aplicada a Venezuela durante el periodo que analizamos. El Estado venezolano en dicho periodo tuvo en común con las democracias europeas que intervenía en la economía muy activamente, sustituyendo o regulando la iniciativa privada, pero no por ello puede decirse que el derecho de propiedad y la libertad de contratos estuvieran garantizados. Como veremos luego, la regulación de alquileres, de precios, de las relaciones laborales, la reforma urbana, la protección de la mayor parte de las actividades industriales, alejaron a Venezuela del modelo de la economía del mercado tal vez en grado mucho mayor que los países europeos que servían de modelo. Aparte de los problemas mencionados de cuánta democracia o libertad hubo en la Venezuela del periodo bajo análisis, y de cuánto Estado de derecho o respeto a las reglas básicas del derecho hubo, tenemos que mencionar el problema central de la relación entre democracia y Estado de derecho. Ambas ideas tienen un origen histórico diferente. En este trabajo postulamos que en la sociedad moderna, democracia liberal ----que implica el respeto de los derechos de los ciudadanos y, en general, habitantes de un Estado---- y Estado de derecho son complementarios. Esto

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no implica que ciertos aspectos básicos de la democracia no puedan existir en países donde no hay un Estado de derecho consolidado. Algunos han llamado a este tipo de régimen político illiberal democracy (Zakaria, 1997). El caso de Venezuela, así como de otros países en América Latina, son ejemplos de que la democracia puede existir sin un Estado de derecho y sin relaciones económicas de mercado. El argumento central de este trabajo es que esa democracia no resultó estable en la experiencia venezolana. En las páginas que siguen analizaremos con detenimiento la relación del derecho y las prácticas sociales, y las actitudes hacia el derecho que están implícitas en ella. Comenzaremos por una breve descripción de los cambios en el proceso legislativo y la legislación y su significado político-social. En el apartado siguiente analizaremos los jueces y el funcionamiento de la justicia. En el último, los estudios jurídicos y la profesión de abogado. En la conclusión discutiremos algunas características definitorias de la cultura jurídica venezolana en el periodo que analizamos y la cuestión de la relación entre Estado de derecho y democracia. II. LAS TRANSFORMACIONES DE LA LEGISLACIÓN A la caída del general Pérez Jiménez se constituyeron sucesivas juntas de gobierno y posteriormente se designó presidente provisional a Edgar Sanabria, un respetado profesor de derecho romano. Estos gobiernos provisionales tuvieron como misión principal la organización de las elecciones generales y tomaron relativamente pocas medidas legislativas, a pesar que conforme a la teoría de los gobiernos de facto generalmente admitida en la época, el gobierno asume la totalidad de los poderes del Estado. Entre las medidas de los gobiernos provisorios cabe destacar la disolución del Congreso Nacional, considerado espurio por haber sido producto del fraude electoral que llevó a Pérez Jiménez a la presidencia en 1952. Igualmente se disolvió a la policía, conocida por el uso sistemático de la tortura. En el plano legislativo se aprobó una nueva Ley de Universidades y se modificó la Ley del Impuesto sobre la Renta para pechar más a las grandes empresas (para la época, fundamentalmente las multinacionales que explotaban el petróleo). El trabajo legislativo que más nos interesa fue el adelantado por el régimen demo-

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crático una vez constituido, y usaremos la división por materias, que es tradicional en el derecho. 1. La Constitución de 1961 y la estructura del Estado El Congreso, elegido en diciembre de 1958, asumió como una de sus tareas importantes la redacción de una nueva Constitución. Se realizó un trabajo técnico importante y una labor continua de consulta entre los principales grupos políticos que no trascendía públicamente. El producto de ese trabajo de construcción de consenso político y de elaboración técnico-jurídica fue la Constitución nacional que, aprobada por el Congreso, entró en vigor el 23 de enero de 1961 (Oropeza, 1986). Para entender la importancia de esta Constitución es inevitable hacer algunas referencias históricas. Venezuela es formalmente un país federal desde 1863, año en el cual los federalistas (cuyos opositores eran los conservadores) ganaron la guerra. En la práctica, en el siglo XIX Venezuela era un país disgregado, que difícilmente podía ser considerado un Estado nación, a pesar de todos los esfuerzos de organizarlo de esa manera (Pérez Perdomo, 1990). En cambio, en la primera mitad del siglo XX, el país se construyó como una nación muy centralizada, aunque ----por razones históricas---- conservó la apariencia de federal. En 1958, cuando se restableció la democracia en Venezuela, el carácter centralista se acentuó porque los partidos políticos estaban organizados centralmente, bajo el férreo liderazgo de sus fundadores. La Constitución de 1961 se caracterizó por un equilibrio de poderes, con un cierto predominio del Congreso sobre el presidente de la República y una posición relativamente modesta para el Poder Judicial. El Congreso nacional elegía, sin intervención del presidente, a los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, al fiscal general (Ministerio Público) y al contralor general. El presidente no podía vetar la legislación sino que podía pedir al Congreso que la reconsiderara. El Congreso, por mayoría calificada, podía destituir a los ministros. La autorización del Senado se requería para la designación del procurador general, los embajadores y los oficiales militares superiores. La Corte Suprema de Justicia podía anular la legislación por inconstitucionalidad y a los actos administrativos por violación de la Constitución o de otras leyes (Estudios sobre la Constitución. Libro homenaje a Rafael Caldera, 1979).

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Tanto el presidente como el Congreso eran electos por periodos de cinco años, sin posibilidad de que el presidente pudiera disolver al Congreso ni el Congreso destituir al presidente por desacuerdo con su gestión. La reelección presidencial estaba prohibida por los dos periodos siguientes. El presidente sólo podía ser juzgado si cometía un delito, y su enjuiciamiento requería la acusación del fiscal general, aceptación por la Corte Suprema y aquiescencia del Congreso para el enjuiciamiento en la Corte Suprema. La democracia que se estableció fue claramente representativa, con representación proporcional. La tradición hacía que el ciudadano votara fundamentalmente por colores, cada partido identificado con un color. Las listas de los partidos eran enteramente cerradas. Esto hizo que los partidos tuvieran un papel absolutamente clave en el manejo del Estado. En consecuencia, el ciudadano votaba por un partido cada cinco años y allí concluía su participación política. Lo que podía esperar era que el partido ----o sus amigos dentro del partido---- retribuyera su lealtad con algún de tipo de ventaja o favor. El Congreso fue el centro de debate entre los partidos políticos y el espacio para su negociación. Las relaciones entre el presidente y el Congreso fueron armónicas mientras el presidente fue apoyado por un partido o coalición mayoritaria. Cuando el presidente no contó con ese apoyo, las relaciones fueron más conflictivas. El punto más alto de esta conflictividad fue la destitución del presidente Carlos Andrés Pérez en 1993, quien perdió el apoyo de su propio partido y fue destituido y condenado como culpable de malversación de fondos por la Corte Suprema. La parte dogmática de la Constitución fue muy generosa declarando derechos. Además de los tradicionales derechos individuales y políticos, la Constitución declaró derechos sociales, como protección a la salud, educación, trabajo y seguridad social; y derechos económicos, que además de los tradicionales incluyó la promoción del desarrollo como obligación del Estado, la dotación de tierras a campesinos y trabajadores rurales y la defensa y conservación de los recursos naturales. Todos estos derechos significaban en la práctica que el Estado establecía programas y que había que buscar algún padrino (contacto o palanca) para obtener el servicio o ventaja, pero más como un don o regalo que podía esperar de amigos o compañeros de partido que como un derecho ciudadano

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(Acedo, 1987; Capriles, 1996). No se estableció una cultura de derechos, sino de favores. Derechos y favores podían entrar en colisión, y frecuentemente lo hacían. Por ejemplo, la designación como policía es un favor que alguien hacía al designado. Por ser un favor, no tenía porqué entenderse que la obligación era prestar un servicio, sino que podía ejercer un poder. Naturalmente, ese poder podía llevarme a abusar de otro ciudadano, quien a su vez no tenía otra defensa que buscar un amigo más poderoso que pudiera protegerlo del abuso, e inclusive castigar al policía. El sistema judicial seguía la misma lógica y por ello no se podía esperar la protección real y desinteresada de los derechos. En ese contexto, la Constitución y el sistema legal mismo tenían una importancia limitada. Sin embargo, no puede decirse que el sistema legal fuera puramente declaratorio o formal. Las leyes tenían un sentido general de orientación para las relaciones entre ciudadanos y de éstos con el Estado. Una función similar de orientación general desempeñaban los contratos. Por eso se contrataba y se ponía atención a lo que se establecía en los contratos. Si, como veremos luego, el número de abogados creció sustancialmente en la época, es porque éstos eran consultados, preparaban contratos, tramitaban reclamaciones y otras tareas usuales de los abogados, pero el recurso a los tribunales no se consideraba apropiado. La Constitución, en particular, tuvo un papel muy importante en la definición de los roles políticos. Los conflictos entre los órganos del Estado usualmente se convertían en conflictos de competencia. Si no podían ser resueltos por la negociación política, se empezó a usar más a la Corte Suprema de Justicia. La parte orgánica de la Constitución y la Corte misma tuvieron una importancia política innegable. En la década de 1980, cuando se desacredita el sistema, hay presiones para el cambio y la propia elite se embarca en una política de reforma del Estado. Entre los aspectos centrales de la reforma política que se logra a final de esa década y comienzos de la década de 1990 estuvieron la descentralización, la elección directa de gobernadores y alcaldes, y el cambio electoral que permitió parcialmente la elección uninominal y la institucionalización del referéndum consultivo. Todos estos cambios debilitaron el contestado poder de los partidos y permitieron los cambios radicales de final de la década de 1990.

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En efecto, la Constitución de 1961 preveía la enmienda y la reforma como formas de cambio. En ambos procesos el Congreso tenía un papel central. La Corte Suprema de Justicia decidió que, conforme a la Ley del Sufragio, se podía convocar a un referéndum consultivo para determinar si el pueblo deseaba la convocatoria de una asamblea constituyente. Esta decisión permitió que el cambio radical se hiciera dentro de un cuadro que técnicamente no implicó golpe de Estado y que, al menos en sus trazos gruesos, respetó el orden institucional. 2. El proceso legislativo La Constitución estableció que la iniciativa legislativa estaba en manos del propio Congreso (sus comisiones o tres congresistas por lo menos) y del Ejecutivo (los ministros). La Corte Suprema de Justicia tenía iniciativa para materias que conciernen a la organización y procedimiento judiciales. Existía también la iniciativa popular: veinte mil o más electores podían presentar proyectos legislativos (Constitución de 1961, artículo 165). Esta última posibilidad se usó escasamente, cuando se quiso destacar el respaldo popular a una reforma legal. Para el procedimiento legislativo se distinguieron dos situaciones. Para casos normales, el proyecto tenía dos discusiones en cada cámara, y si había acuerdo, se pasaba al Ejecutivo para su promulgación y publicación. La Constitución previó los mecanismos para resolver los posibles desacuerdos entre las cámaras. Cada cámara disponía de comisiones permanentes donde estaban representadas las distintas fuerzas políticas y se preparaban las decisiones. Como es usual en los distintos sistemas constitucionales, el Congreso tenía otras funciones además de las legislativas: era un locus de debate político y un centro de control del Poder Ejecutivo (Instituto de Estudios Políticos, 1971). Muy pronto se criticó al Congreso por no cumplir con su cometido legislativo. Se lo percibió como un sitio para las discusiones retóricas, pero donde los diputados y senadores no trabajaban en la tarea legislativa, que se juzgó la principal. Se criticó particularmente la deficiencia del trabajo técnico del Congreso, pues las comisiones fueron llenadas por las clientelas políticas de cada partido, y no con personas dispuestas a trabajar con seriedad y eficiencia en las tareas legislativas. No importa ahora cuánta verdad existe en esa visión del Congreso. Lo

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importante es destacar que fue lo suficientemente significativa para que los líderes del Congreso se preocuparan y propusieran reformas al proceso legislativo y el Congreso mismo. Esto dio lugar a dos reformas importantes. La primera y más importante reforma, desde el punto de vista constitucional, fue la creación de la Comisión Legislativa. Esta reforma se hizo en una de las pocas enmiendas que sufrió la Constitución. 4 La enmienda 2 (1983) modificó el procedimiento legislativo al abrir una nueva vía para la discusión de un proyecto de ley: la discusión en la Comisión Legislativa. Una vez aprobada en esa instancia se pasaba a una sola discusión en el Congreso, en sesión conjunta de ambas cámaras. Se consideró que este procedimiento era el más apropiado para la discusión de largos textos legislativos, como los códigos. En la práctica, la Comisión Legislativa sólo sirvió para la discusión y aprobación de la reforma del Código de Procedimiento Civil (1987) y del Código Orgánico Procesal Penal (1998), y pasó por largos periodos de inactividad. La segunda reforma fue de tipo organizativo, pero se reflejó más en el trabajo del Congreso. No vamos a entrar aquí en los detalles de la regulación (Gabaldón y Oberto, 1985; Oberto, 1995), que puso incentivos importantes a los diputados y senadores para asistir a las sesiones de las cámaras y el trabajo en las comisiones. Cabe destacar que en el cuadro de estas reformas organizativas se creó primero una Oficina de Asesoría Jurídica y, mucho más recientemente, una oficina semejante de asesoría económica. Para la selección de los asesores jurídicos se convocó a un concurso público y se ofrecieron salarios sustancialmente superiores a los de la burocracia pública. En los círculos especializados se señala que esto generó un incremento en la calidad jurídica de las leyes producidas, pero no tuvo mayor impacto en la imagen del Congreso en el público general. La asesoría económica es más reciente (1998) y no se ha evaluado su influencia en el proceso legislativo.

4 La enmienda 1 (1973) excluye a quienes han sido condenados a pena de prisión o presidio superior a tres años por delitos cometidos en el desempeño de funciones públicas. La enmienda 2 (1983) es más extensa y, entre otras materias, estableció el procedimiento legislativo vía Comisión Legislativa.

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Uno de los aspectos que generalmente no se consideran es el importante papel que en la legislación tuvo el Poder Ejecutivo. La mayor parte de los proyectos de leyes eran presentados por los ministros, lo cual revela un trabajo preparatorio anterior al inicio del proceso legislativo formal. El Ejecutivo también estaba a cargo de publicar y ‘‘ejecutar’’ la ley, entendiéndose por lo último realizar los cambios organizativos y tomar las acciones necesarias para que la ley se cumpla y sus objetivos se logren. Una visión más amplia y realista del proceso legislativo incluiría la preparación de la legislación y la ejecución y evaluación (Njaim y Pérez Perdomo, 1995). El Poder Ejecutivo tenía también la posibilidad de legislar por delegación del Congreso (Constitución de 1961, artículo 190, 8) en situaciones de emergencia económica o financiera, y en relación con esas áreas. Esta delegación tenía estrictos límites temporales. En general, los presidentes obtuvieron tales autorizaciones por una vez cada uno e hicieron modificaciones importantes a la legislación vía decretos-leyes (o legislación delegada). El Ejecutivo usó también la suspensión de la llamada garantía económica (Constitución de 1961, artículo 96) como una manera de tener las manos libres en la regulación de la economía, pero usó tal facultad con considerable moderación (Planchart et al., 1985; Njaim, 1995). Esta garantía fue restituida en 1991 por el cambio de política económica iniciado en 1989. Los gobiernos fueron relativamente moderados en el uso de sus facultades discrecionales, pero el defecto principal era el desconocimiento del sentido de las garantías constitucionales y del carácter excepcional que debía tener su suspensión. El balance general de la actividad legislativa de los cuarenta años de legislación democrática es una tarea compleja, y en este trabajo analizaremos sólo algunas de sus áreas. Aquí pueden adelantarse algunas observaciones generales en términos de volumen de legislación. El cuadro 5 muestra el número de leyes aprobadas o modificadas por quinquenios.

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CUADRO 5. LEYES APROBADAS O MODIFICADAS POR QUINQUENIOS Quinquenio

Leyes

1959-1963 1964-1968

96 135

8 0

1969-1973

134

0

1974-1978 1979-1983

140 162

35 0

1984-1988 1989-1993

180 93

33 15*

1994-1998

216

15

1

54

1999**

Decretos-leyes

* En el último año de este periodo el presidente Carlos Andrés Pérez fue destituido por el Congreso. Los decretos-leyes fueron dictados por el presidente provisional R. J. Velázquez. ** En 1999 el presidente Chávez llamó a referéndum y se aprobó la convocatoria de la Asamblea Nacional Constituyente, cuya obra no aparece en este cuadro. La ley a la cual se hace referencia es la delegación legislativa. Fuente: Servicio Autónomo de Información Legislativa, cuantificación de Berta Piña Montes.

El total es de 1,317 actos legislativos, de los cuales 1,157 fueron leyes dictadas por el Congreso y 160 decretos leyes dictados por el Poder Ejecutivo por delegación legislativa. Si tomamos la cantidad total de leyes (incluyendo decretos-leyes) vigentes en diciembre de 1999, que es de 344 (276 leyes y 68 decretos-leyes), puede inferirse que buena parte de la legislación se rehizo con frecuencia. Esto confirma el hecho de que sólo el 19% de la legislación vigente al 31 de diciembre de 1999 fue elaborada o modificada en años anteriores a 1958 y que el 44% aparezca como aprobada (o modificada) en la década de 1990 (Índice de Legislación Vigente del SAIL, cómputo nuestro). La materia en la cual puede haber delegación legislativa (o decretos-leyes) es la económico-financiera y es ésta la más sujeta a variación. No puede decirse que el Congreso y el Ejecutivo hayan abandonado la legislación y que no se hiciera nada para actualizarla y para que respondiera a determinadas necesidades sociales. Esta afirmación no prejuzga sobre la calidad de la legislación, que puede haber leído tales necesidades a través de los lentes de deter-

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minados grupos sociales o intereses económicos y políticos. Por esto, en las páginas que siguen, analizaremos algunas áreas de la legislación para aproximarnos a su cualidad o intereses que encontraron representación en esos cambios. 3. De los delitos y las penas La ley penal más importante del país es el Código Penal. El primero que tuvo vigencia fue el de 1873, que seguía de cerca el modelo español. La reforma de 1897 lo cambió para seguir el italiano de 1889 (Jiménez de Asúa, 1950, I, 954) y, a pesar de varias reformas posteriores, se mantiene fiel al modelo. La última reforma importante fue de 1926 y en 1964 tuvo una reforma menor, para castigar más severamente los delitos derivados de las rebeliones de ese momento. El Código Penal ha tenido una enorme estabilidad en el periodo que analizamos, pero esto no implica que la legislación penal no haya tenido modificaciones importantes, sólo que ha sido por vía de leyes especiales. Entre éstas cabe destacar la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (generalmente conocida como ley anti-drogas) (1993, que reforma la de 1984) y la Ley de Salvaguarda del Patrimonio Público (1982). La Ley Penal del Ambiente (1992) revela igualmente la tendencia a la penalización de conductas, aunque su impacto social ha sido mucho menor. El primer tema que debe ser analizado es el significado de la estabilidad del Código Penal en el periodo que analizamos. Como bien sabemos, el Código Penal es un catálogo de conductas que se definen cuidadosamente y a las cuales les atribuye penas estableciendo el límite mínimo y el máximo. Uno de los principios básicos para la interpretación legislativa es que los artículos tienen que ser situados dentro del contexto general del código, y para esto la división del código en libros y capítulos es muy importante. El Código Penal distingue los delitos contra las personas, contra la propiedad, contra las buenas costumbres y el buen orden de las familias, contra la conservación de los intereses públicos y privados, contra la cosa pública y contra el orden público. Lo que nos interesa destacar es que el delito de violación y otros delitos sexuales no aparecen en los delitos contra las personas o contra la libertad sexual, sino contra las buenas costumbres y el buen orden de las familias. Aunque las víctimas de estos delitos pueden ser personas de cualquier sexo, lo que parece estar tras el texto es que las víctimas ca-

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racterísticas son las mujeres y que éstas más que como personas cuentan como miembros de una familia en la perspectiva del código. En el contenido del código puede apreciarse igualmente la concepción de la mujer como persona que cuenta por su relación con la familia o el hombre. Por ejemplo, el artículo 428 del Código Penal reducía sustancialmente la pena a los maridos, padres o abuelos que mataran o hirieran a la mujer sorprendida en acto carnal y a su cómplice. Sólo hasta el 5 de marzo de 1980 la Corte Suprema de Justicia (Sala Plena) declaró inconstitucional tal regla, por ser contraria a la igualdad entre hombres y mujeres. El honor, tal como se lo entendía en el siglo pasado, estaba por encima del derecho a la vida. Otro ejemplo es el artículo 424, que considera atenuante el homicidio o lesiones perpetrados con ocasión de un duelo, salvo que el duelo haya sido desleal (lo cual lo haría un agravante). Cuando el homicidio o las lesiones hayan sido provocados por ofensas al honor la pena queda igualmente reducida. La lectura del Código Penal nos transporta al siglo XIX o comienzos del XX. La sociedad venezolana del periodo que analizamos dejó completamente atrás esas viejas concepciones de la mujer y el honor que aparecen en el Código Penal. Las mujeres tuvieron creciente acceso a la educación universitaria y a las más importantes posiciones sociales y políticas hasta el punto que, como veremos luego, entre los jueces mismos hay más mujeres que hombres. Que no se haya planteado la reforma del Código Penal lo que revela es un obvio descuido de los responsables de la política legislativa en reflejar en las leyes el cambio social, o eventualmente, orientarlo, en un área tan importante como la regulación penal. Es importante observar que mientras el Código Penal acogía los principios liberales, existían leyes de tendencia completamente distinta. La mejor conocida fue la Ley de Vagos y Maleantes que permitía dictar ‘‘medidas de seguridad’’ por vía administrativa (Hernández, 1977). Estas medidas eran verdaderas penas de prisión o de trabajos forzados que podían extenderse hasta por cinco años. Aun cuando esta ley era claramente contraria a los principios constitucionales, los jueces se abstenían de declarar con lugar los recursos de habeas corpus cuando éstos eran ejercidos (Mendoza, 1995) y la Corte Suprema de Justicia sólo declaró la inconstitucionalidad de la Ley hasta el 14 de octubre de 1987 (Corte Suprema de Justicia, Sala Plena). Los códigos de policía, que son leyes de

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los estados, generalmente confieren competencia a las autoridades de policía a decretar penas de arresto hasta por ocho días. Puede observarse que en el área penal, los legisladores pusieron una indudable atención a la materia de drogas y de corrupción. En 1984 se promulgó la Ley sobre Uso Indebido de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y la importancia de la materia llevó a constituir, en la misma ley, la Comisión Antidrogas. La ley resultó polémica y su aplicación suscitó dificultades prácticas considerables, lo cual llevó a su reforma en 1993 (Borrego y Rosales, 1992). La Ley de Salvaguarda del Patrimonio Público se promulgó en 1982, como consecuencia de los grandes escándalos de corrupción que sacudieron al país desde 1978. Ambas leyes se caracterizan por su carácter represivo y por haber establecido jurisdicciones y procedimientos especiales. La lectura de la ley antidrogas de 1984 permite apreciar que el consumo no es tratado como delito y que los consumidores están sujetos a medidas de seguridad o tratamiento. En cambio se pena con severidad a los dedicados a la producción, comercio y distribución. En la práctica, tanto por ausencia de centros de tratamiento e infraestructura para hacer efectivas las medidas de seguridad como por otros motivos procesales, los consumidores fueron tratados como delincuentes y sometidos a prisión. A la vez, la ley ordena la detención preventiva, sin posibilidad de medida de excarcelación provisional, de los enjuiciados por delitos relacionados con drogas. La ley estableció igualmente la consulta obligatoria de las sentencias con jueces superiores y la revisión por la Corte Suprema si el fiscal lo solicitaba, con lo cual se garantizó juicios extendidos en el tiempo. Borrego y Rosales (1992, 44) analizaron los casos ingresados a los tribunales penales de Caracas entre 1984 y 1988, y encontraron que el 72% eran ingresos por consumo y el 19% por tenencia. La tenencia usualmente implicaba cantidades bajas, difícilmente distinguible de dosis personales. La reforma de 1994 corrigió los peores abusos de esta ley. La Ley de Salvaguarda del Patrimonio Público se caracterizó igualmente por su represividad. Definió de manera extensa varios delitos tradicionales de manera que, en los términos de la legislación, sería prácticamente imposible ejercer una función pública sin incurrir en delito. Por ejemplo, el funcionario que llame por el teléfono de su oficina para preguntar por la salud de su hijo cometería peculado de uso. En el caso de

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serle imputado el enriquecimiento sin causa, la carga de la prueba se invierte, de tal manera que la posesión de bienes que no aparezcan en la declaración que debe hacerse a comienzo del ejercicio del cargo, tendría que ser justificada. La libertad provisoria también fue excluida para los enjuiciados por delitos de salvaguarda. Estas medidas extraordinariamente represivas fueron balanceadas con una prescripción bastante breve (cinco años) para todos los delitos, a diferencia de la legislación penal ordinaria, que establece lapsos en función de la gravedad del delito. El proceso penal fue otra área descuidada de la legislación penal casi hasta el final del periodo. La legislación vigente hasta 1998 fue el Código de Enjuiciamiento Criminal de 1926. Este código, como otros similares de América Latina, puede considerarse como ‘‘retrasado’’ en relación con los europeos. América Latina codificó el viejo proceso español del periodo colonial y no llevó a cabo las reformas modernizantes realizadas en la legislación europea del siglo XIX, muy influidas por el proceso inglés y las ideas liberales de la Revolución francesa. El proceso penal latinoamericano siguió así siendo escrito, con una larga fase de investigación secreta, inclusive para el enjuiciado, y con la investigación conducida por jueces que luego decidían el caso. El proceso podía ser demorado por la posibilidad de apelaciones en cada etapa. La regla general era la detención del indiciado por la duración del proceso. La razón por la cual se mantuvo un sistema tan arcaico y contrario a los derechos humanos y a los principios reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales, fue la desconfianza respecto a los grupos sociales considerados peligrosos. Ofrecer todas las garantías del debido proceso se percibía como un riesgo ante la posibilidad de transgresión de una parte importante de la población. Por ello parecía más conveniente otorgarle poderes discrecionales a la policía y a los jueces, pero controlar cualquier desviación de éstos vía la apelación (Duce y Pérez Perdomo, 2000). En Venezuela, la decisión de reformar el proceso se produjo por las críticas en todos los sectores y la presión internacional, pero la coalición entre reformistas que desean un mayor respeto a los derechos humanos y quienes desean un sistema más eficiente que provea un rápido castigo a los delincuentes, es probablemente inestable. La atención a determinados aspectos del ámbito penal, debido en parte a la presión de los Estados Unidos (sobre todo en materia de drogas), de los organismos internacionales (en materia de proceso penal) y al cla-

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mor general de castigo a los corruptos, revela el carácter meramente reactivo de los responsables de la legislación en esta materia. Entre estos responsables incluimos no sólo a las elites políticas que controlaban el Congreso y el Ejecutivo, sino a los mismos académicos del ámbito penal, demasiado entretenidos en los aspectos formalistas para pensar de una manera general el significado político y social de la legislación. 4. Reformas civiles e inciviles El ámbito civil sufre de indefinición, pues con frecuencia se lo delimita por lo opuesto, que puede ser lo religioso, lo militar, lo político o lo mercantil según los casos. En este punto nos referiremos sólo a dos ejemplos tomados de la definición más estricta del derecho civil: la familia y la propiedad, ambos regulados en el Código Civil. El primer Código Civil venezolano es de 1862, pero se toma el de 1873 como la base del actual. Hubo reformas puntuales posteriores, como la introducción del divorcio en 1904. En 1942 se optó conscientemente por mantener la vieja regulación de 1873, basada en el Código Civil italiano de 1865, a pesar de la modernización que se había hecho en Europa y en otros países de América Latina en los años finales del siglo XIX y comienzos del XX. Sólo se modernizó el libro correspondiente a obligaciones, siguiendo el proyecto de unificación franco-italiano de 1927 que no había sido acogido en los países de origen. En la década de 1970 era obvio que la parte relativa a la familia y al divorcio no correspondía a las costumbres y aspiraciones de un número cada vez mayor de venezolanos y, especialmente, de venezolanas. Una decena de proyectos fueron presentados al Congreso, pero murieron por el desacuerdo entre los interesados o por la inercia del Congreso. En 1979, mujeres de distintos sectores políticos se propusieron una revisión del código. Siguieron una estrategia muy inteligente de movilización popular y de cabildeo político, venciendo la resistencia de la Iglesia católica y de varios otros sectores conservadores, incluyendo las dudas del presidente de la República. En 1982 el Congreso aprobó la reforma parcial del Código Civil que reconoció igualdad a la mujer dentro de la familia, igualdad de los hijos naturales y legítimos, y liberalizó el divorcio. Una característica de esta reforma es que se trató de un proyecto de iniciativa popular y que hubo una intensa discusión pública del mismo. El nuevo código terminó la primacía del marido o padre en la adminis-

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tración de bienes y en la educación de los hijos y estableció la patria potestad compartida entre el padre y la madre. Para los casos de diferencia entre cónyuges se previó el recurso al juez de familia. Varios juristas hicieron reparos técnicos porque destruía la arquitectura lógica del Código Civil. La Iglesia católica protestó la liberalización del divorcio. Otros lo percibieron como una intervención inaceptable del Estado en los asuntos internos de la familia y un incentivo para el litigio (Prince de Kew, 1990). En la práctica no ha habido ninguna explosión de litigios, y si alguna tendencia es perceptible es un mayor uso de los tribunales por los padres que desean conservar la guarda de los hijos en casos de divorcio (para la reforma en general y su impacto, Reyna de Roche, 1991; San Juan, 1991; Roche y San Juan, 1993). Los estudios posteriores mostraron que la nueva regulación no incrementó el litigio ni la conflictividad dentro de las familias. Consideremos ahora la propiedad inmobiliaria. Entre 1958 y 1999 Venezuela pasó del 50 al 86% de población urbana. Aunque la población del país pasó de 7 a 23 millones, la población rural apenas aumentó de 3.5 a 4.8 millones. ¿Cuáles fueron los cambios en la legislación que acompañaron este inmenso cambio social? En el comienzo del periodo se le dio mucha importancia a la Ley de Reforma Agraria (1960), que antecedió brevemente a la Constitución. La idea central de la reforma fue expropiar los latifundios de baja productividad y dotar de tierras y créditos a campesinos depauperados. Por razones diversas, la política no tuvo los resultados esperados de hacer atractiva la permanencia en las zonas rurales ni aumentar la producción agrícola (Torrealba, 1983; Suárez et al., 1983). El gran cambio se produjo en las ciudades y especialmente en Caracas y otros ejes urbanos como Maracaibo, Puerto La Cruz-Barcelona, Barquisimeto, Valencia y San Cristóbal. Es importante señalar que la industria de la construcción fue una actividad económica muy importante en la década de 1950 (Machado de Acedo, 1981) y continuó siéndolo hasta la de 1980. La legislación principal que acompañó el cambio urbano fue la Ley de Regulación de Alquileres (1960), reformada en 1986, y la Ley de Propiedad Horizontal, promulgada como decreto-ley en septiembre de 1958 y reformada en 1983. Hubo naturalmente otra legislación, como la que reguló la banca hipotecaria y el financiamiento y la distribución de vivienda social, pa-

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trocinada por el Estado. Lo más notable fue, sin embargo, el surgimiento de un sector informal: viviendas de auto-construcción, edificadas generalmente sobre terrenos ajenos o municipales, que no atienden a la regulación urbanística municipal. Para ofrecer una síntesis muy apretada de un vasto campo, con abundante bibliografía social y jurídica, puede afirmarse que la regulación de alquileres destruyó el mercado de viviendas en alquiler. Dejaron de construirse viviendas para alquilar, lo cual fue especialmente frecuente en la década de 1950. Quien disponía de una vivienda alquilada podía permanecer en ella de una manera prácticamente indefinida, pagando alquileres crecientemente insignificantes. El efecto fue el desarrollo de un mercado ilegal y restringido, de transferencia de viviendas alquiladas con un costo inicial que no beneficiaba al propietario. El Estado creó una oficina de regulación de alquileres y hubo una cierta litigiosidad en la materia. Los propietarios que deseaban recuperar su vivienda tuvieron que involucrarse en juicios interminables o pagarle a los inquilinos para que las devolvieran. En líneas generales, la regulación fue más bien funcional para un pequeño mercado ilegal y restringido de viviendas de alquiler. La alternativa para obtener una vivienda fue la adquisición de una. Hasta mediados de la década de 1970, esto fue una posibilidad accesible a un sector relativamente numeroso, dado los intereses relativamente bajos del financiamiento y los salarios reales crecientes. Buena parte de la construcción en las ciudades principales se ha realizado en condominios, sin mayores dificultades legales o culturales. Esa posibilidad se ha venido restringiendo hasta estar sólo al alcance de los más privilegiados. El sector oficial o no comercial fue relativamente restringido y la adjudicación de una vivienda del Instituto Nacional de la Vivienda (antes Banco Obrero), fue siempre parte del clientelismo político. Sólo personas de determinado nivel de ingreso (ciertamente no los más pobres) y con conexiones (o palancas) políticas podían obtener tal privilegio (Sánchez, 1974). El arreglo tenía el defecto de excluir un sector importante y creciente de la población, que debió obtener la vivienda en el sector informal, o barrios. Lo característico de la vivienda en los barrios es la construcción sin estudios de suelo ni ninguno de los permisos municipales, generalmente en terrenos invadidos. El gobierno toleraba selectivamente esas

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invasiones. En realidad se trataba de invasiones organizadas por activistas políticos del propio partido de gobierno o de un partido con una buena representación local y nacional. La invasión se organizaba con considerable cuidado, en espacios donde no era probable una reacción del gobierno ni del propietario privado. Una vez que el barrio estaba establecido, las viviendas construidas y un numeroso grupo de personas dispuestas a resistir cualquier intento de evacuación, el barrio se consideraba permanente. Las políticas oficiales variaron en el tiempo. Hasta la década de 1980 algunos organismos oficiales frecuentemente distribuían gratuitamente materiales de construcción para que los habitantes de viviendas precarias (ranchos) pudieran mejorarlas y hacerlas más sólidas. Se otorgaban progresivamente los servicios y se construían escuelas y dispensarios en zonas adyacentes. Se habló así de consolidación de barrios. Lo notable de esta política fue su éxito político. La invasión y los servicios posteriores eran otros tantos motivos para aceitar las redes clientelares de los principales partidos. De hecho, la política se inició con el apoyo explícito y dinero de los Estados Unidos para contrarrestar la enorme influencia comunista en los barrios de Caracas al comienzo del periodo (Ray, 1969). Los barrios pasaron así a distribuirse entre los partidos democráticos, aunque podían variar la lealtad de un partido a otro, según la calidad del trabajo clientelar de los activistas locales. Todo este cambio se hizo sin cambiar las reglas tradicionales de propiedad del Código Civil, más apropiadas para una sociedad rural o de ciudades de muy bajo crecimiento. Estas reglas son enteramente favorables a los propietarios del suelo, pero ineficaces por las dificultades procesales y políticas que se presentan cuando hay invasiones masivas (Pérez Perdomo y Nikken, 1978). Las reglas urbanísticas fueron competencia de la autoridad municipal y éstas no preveían patrones diferentes de urbanismo según sectores sociales. Algunos juristas reclamaban una ley de urbanismo (Brewer, 1983), pero, de hecho, ésta no se produjo hasta 1987. Desde el punto de vista jurídico los barrios ofrecen una situación peculiar. Por no ajustarse a los planes de urbanismo, las viviendas podrían ser destruidas por orden del ingeniero municipal, o los constructores en suelo ajeno tendrían que evacuarlo y llevar el terreno a su estado original si el propietario tuviera éxito en una reclamación judicial. La edifi-

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cación en suelo ajeno no puede ser registrada sin permiso del propietario del suelo, conforme a una decisión de la Corte Suprema de Justicia, y el alquiler de una vivienda considerada ‘‘rancho’’ está prohibida por la Ley de Alquileres. Estas viviendas son verdaderas rei extra commercium. Sin embargo, sus propietarios hacían inversiones importantes (considerando especialmente su nivel de ingreso) y mostraban una considerable seguridad en su tenencia (Karst et al., 1973). Eran las redes informales las que proveían seguridad a las transacciones (Camacho y Tarhan, 1991) y el gobierno municipal había inventado un sistema igualmente extralegal para la regulación de conflictos (Pérez Perdomo y Nikken, 1978). Los habitantes de los barrios lograron crear un sistema paralelo e informal que resolvía los problemas principales de ausencia del derecho formal, aunque esto no resolvía otros problemas como la mayor propensión a derrumbes e incendios debido a la topografía de los barrios y al carácter laberíntico de su construcción (Pérez Perdomo y Bolívar, 1998). Desde el inicio de la década de 1990, mucho del esfuerzo por fomentar el clientelismo a través de los barrios pareció decaer. 1989 fue un verdadero cambio de política. Las autoridades decidieron detener subsidios generalizados y actuar con más apego a las reglas de un Estado liberal. Los costos de transporte y alimentos se dispararon, afectando especialmente a la población de los barrios. Las bandas locales de delincuentes dejaron de respetar muchas de las reglas tradicionales y las relaciones se hicieron muy violentas. Dada la topografía y la tradición, la policía no intervenía en los barrios o, cuando lo hacía, era en expediciones cortas de gran violencia o abusando de la gente de los barrios, a quienes consideraban desprotegidos. Los delitos violentos tuvieron un ascenso vertiginoso, agravado por una crisis hospitalaria que frecuentemente paralizó los hospitales públicos o los hacía funcionar con un mínimo de insumos (Pérez Perdomo et al., 1997). En resumen, Venezuela vivió un acelerado proceso de urbanización sin cambiar reglas anticuadas y mucho del proceso de urbanización se hizo en el silencio de la ley o en su violación. El resultado no fue ciertamente civilizado y mucho del planteamiento de los últimos años es la regularización, que implica tanto la incorporación de los barrios al tejido urbano y a una regulación urbanística, así como la dotación de títulos legítimos sobre la propiedad en estas áreas (Fundación de la Vivienda Popular, 1991).

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5. El proceso civil En contraste con la reforma del Código Civil (1982), conviene referirse a la reforma del Código de Procedimiento Civil, promulgada en enero de 1986 y que entró en vigencia en marzo de 1987. Hasta 1987 rigió el código de 1916, generalmente considerado como de una buena calidad técnica, pero inapropiado para una sociedad considerablemente más compleja y con un mayor número de procesos como era la sociedad venezolana medio siglo después. Nuestra tarea no es analizar los aspectos técnicos de la reforma, sino el proceso legislativo mismo. Fuenmayor (1997), uno de los proyectistas, hizo un recuento de los hitos del proceso. En 1969 se designó la Comisión de Reforma del Código de Procedimiento Civil, formada por un número de abogados y jueces que, con el tiempo, se redujo a cuatro personas. En 1975 la Comisión entregó el proyecto al presidente de la República, quien lo remitió al Congreso, donde no se le dio curso. Engavetamiento es el nombre usado en Venezuela para esta inacción. Diez años después el presidente de la Comisión Legislativa decidió resucitar el proyecto. Se llamó a los proyectistas, se discutió con ellos en el seno de dicha comisión y en unos cuantos meses se aprobó el proyecto haciéndole modificaciones, algunas de las cuales resultaron desdichadas en opinión del proyectista que hace el recuento. Lo característico del proceso legislativo en este caso fue la falta de estudios y consultas en la preparación del proyecto legislativo. Diez años después de la reforma un profesor del área todavía se queja de esas faltas y presenta un estudio que muestra el considerable rechazo que tuvo la reforma entre los abogados (Molina, 1996). Otro de los proyectistas (Rengel Romberg, 1996) se queja de que jueces y abogados no entendieron bien algunos aspectos importantes del nuevo código (como la distinción entre la falta de jurisdicción y de competencia, que tiene consecuencias radicalmente distintas) y que la misma Corte Suprema de Justicia interpretó algunas reglas de una manera tal que desnaturalizó la reforma. Lo característico en este caso de legislación es el carácter cerrado del proceso legislativo. No hay un diagnóstico de qué se quiso corregir con la reforma y cuáles eran las alternativas que tenían los proyectistas. Por otra parte, es bastante claro que antes de 1985, no sólo hubo pocas opor-

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tunidades para que el público estuviera realmente informado del propósito y contenido de la reforma, sino que no había motivos para tomar en serio la posibilidad de reforma ni incentivos para opinar o participar en el proceso legislativo. Cuando el proyecto es asumido por la Comisión Legislativa se procede con gran prisa. Si se toma el periodo de 16 años que transcurre entre la designación de una comisión de reforma y la aprobación de la ley, se podría pensar en un tiempo más que suficiente para una reforma muy estudiada y consultada. Si se aprecian los largos periodos de hibernación del proyecto y la prisa final en aprobarlo, se puede entender la resistencia de todos los afectados y el carácter muy poco democrático o participativo del proceso legislativo. El tipo de proceso legislativo cerrado, con muchos elementos de improvisación, como el descrito para el Código de Procedimiento Civil, fue mucho más frecuente que el más público y consultado del Código Civil. Dada esta situación es natural que el proceso legislativo haya sido percibido por muchos venezolanos ----incluyendo a los académicos del derecho---- como proceso azariento de imposición política, y que la situación no generara identificación con las leyes ni con los procesos políticos que las producían. III. JUECES

Y FUNCIONAMIENTO DE LA JUSTICIA

En la historia de Venezuela del siglo XX los jueces han tenido un papel menor. Con un sistema político claramente personalista (o dictatorial) hasta 1935, no podía pensarse que los tribunales tuvieran mucha independencia del poder político. Formalmente la designación de los jueces y la administración del presupuesto judicial dependían del Poder Ejecutivo o de una colaboración de éste con el Congreso. En la práctica había también muy poca independencia y sólo la estabilidad política entre 1915 y 1945 y la respetabilidad personal de algunos jueces pusieron límites a la injerencia de los poderes políticos en las decisiones judiciales. Varios estudios muestran que tal dependencia continuó o se incrementó en el periodo 1958-1998 (Quintero, 1988; Pérez Perdomo, 1995), pero los mecanismos de dependencia variaron considerablemente en el tiempo. El tema de la dependencia-responsabilidad de los jueces no es el único y tal vez tampoco el más importante en la relación entre sistema ju-

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dicial y sociedad. Conviene que analicemos el funcionamiento mismo del sistema y las funciones que cumple. Comenzaremos por estos aspectos y luego los de políticas que hemos esbozado. Como colofón, examinaremos las ideas centrales de la reforma judicial que se ha iniciado en los últimos años del periodo analizado. 1. Estructura y funcionamiento del sistema Conforme a la Constitución de 1961, el Poder Judicial estaba integrado por la Corte Suprema de Justicia y los demás tribunales del país. Sin embargo, el Ministerio Público, presidido por el fiscal general de la República, y el Ministerio de Justicia tenían también importantes funciones en relación con el funcionamiento de la justicia. El Ministerio Público, un órgano independiente de los otros órganos del Estado, tenía funciones tanto de prosecutor como de ombudsman. Del Ministerio de Justicia, parte del Poder Ejecutivo, dependía la policía judicial, las prisiones y otras unidades a cargo de la ejecución de las penas. Nuestro centro de atención en este trabajo son los jueces y tribunales. La Corte Suprema de Justicia mantuvo su estructura básica durante todo el periodo. La Constitución de 1961 no reguló el número de magistrados ni la organización interna de la Corte, lo cual se hizo en la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. Durante todo el periodo la Corte contó con 15 magistrados organizados en salas. La reunión de todos los magistrados constituía la Sala Plena, que tenía las funciones constitucionales más importantes. Para los asuntos más usuales los magistrados se distribuían en tres salas: Político-Administrativa, Casación Civil y Casación Penal. Cada Sala disponía de un número de magistrados suplentes. En los primeros años del periodo que analizamos la estructura de la Corte contó sólo con el personal básico, pero el creciente número de asuntos llevó a la contratación de un personal de apoyo importante. Así se contrataron abogados para apoyar en la elaboración de decisiones, se creó un Tribunal de Sustanciación que maneja todos los pasos previos a la decisión en la Sala Político-Administrativa y una sala auxiliar para asuntos fiscales. Todo esto implicó el aumento sustancial del personal de la Corte en el periodo. Hacia el final de éste, la Corte contaba con cerca de doscientos abogados trabajando tiempo completo en distintas capacidades jurisdiccionales.

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El sistema judicial venezolano tiene, pues, una cabeza grande, que creció durante el periodo. Veamos qué ha ocurrido con el cuerpo. El cuadro 6 muestra los cambios en el número de tribunales, clasificados por jerarquía. Hemos escogido los años de censo nacional, o el más cercano posible para el cual se disponga de datos. CUADRO 6. NÚMERO DE TRIBUNALES, 1962-1997

Superiores

1962 41

1971 55

1981 96

1990 148

1997 181

1a. instancia Municipio (d)

143a 173

200b 169

289c 200

326 208

368 219

Parroquia (d)

359

359

356

354

343

Total Por 100 mil h.

716 9,5

783 7,30

941 6,48

1,036 5,23

1,111 4,88

Fuentes: Cifras de tribunales: para 1962, Memoria y Cuenta del Ministro de Justicia, p. 163. Para 1971, 1981, 1990 y 1997, Anuario Estadístico OCEI, años respectivos. Cifras de población: OCEI. Notas: a) Incluye 32 tribunales de instrucción, b) Incluye 53 tribunales de instrucción, c) Incluye 77 tribunales de instrucción. d) Como consecuencia de una reorganización de la división política del Estado en los años anteriores, desde 1996 los anteriormente llamados tribunales de distrito (en todo el país) o de departamento (en el Distrito Federal), pasaron a llamarse tribunales de municipio. Los anteriormente llamados tribunales de municipio (en todo el país) o parroquia (en el Distrito Federal), pasaron a llamarse tribunales de parroquia.

Conforme a la Memoria y cuenta del ministro de Justicia 1962 (p. 159), la dictadura de Pérez Jiménez eliminó 224 tribunales. En 1958 había 543 tribunales, de los cuales 256 eran tribunales de municipio (hoy parroquia), 163 de distrito (hoy municipio), 88 de primera instancia y 36 superiores. Un número de tribunales eran colegiados, por lo cual había 591 jueces, de los cuales sólo 211 eran abogados (graduados en derecho). Esto hacía 8.44 jueces por 100 mil habitantes. El propósito del gobierno democrático fue aumentar el número de tribunales y poner abogados a la cabeza de ellos. También se redujo el número de tribunales colegiados. Para 1962 el número de tribunales había aumentado sustancialmente. Se puede percibir que los mayores aumentos se produjeron en el nivel de los tribunales de municipio. El cuadro muestra un crecimien-

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to posterior moderado del número absoluto de tribunales que implica una disminución a la mitad cuando la cifra se hace relativa a la población del país. El crecimiento se concentró en los tribunales superiores y de primera instancia, que conocen de los asuntos más importantes. En cambio, los tribunales de municipio y parroquia permanecieron estables en números absolutos. Estos tribunales tienen una distribución territorial muy extensa en todo el territorio y conocen los casos de montos más bajos, mientras que los tribunales de primera instancia y superiores se concentran en las capitales de los estados y, sobre todo, en Caracas. Examinaremos el significado de tal concentración cuando analicemos la eficiencia y el acceso a la justicia. El número de tribunales es un buen indicador del total de jueces. Conforme a la ley cada tribunal tiene un juez. Pero la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y el Tribunal Superior de Salvaguarda son colegiados, con tres jueces cada uno. Cincuenta jueces eran itinerantes entre 1990 y 1999 y su misión era descongestionar los tribunales penales de primera instancia o superiores. Por esto el número de jueces es igual al de tribunales aumentado en 54 para calcular la cifra de jueces. Esto lleva a 5 el número aproximado de jueces por 100 mil habitantes en 1998. En consecuencia, a pesar de un aumento inicial en el periodo ----que se produjo sobre todo en los niveles bajos de la judicatura---- el número de jueces disminuyó sustancialmente en cifras relativas en los 40 años de democracia. Además de juez, cada tribunal tiene un secretario, un alguacil y un número indeterminado de personal auxiliar para las labores de oficina. El personal auxiliar puede variar mucho de un tribunal a otro. En algunos tribunales con muy baja ocupación, ese personal puede no existir, mientras que en los que manejan un volumen importante de asuntos puede alcanzar una veintena de personas. A finales del periodo el número total de empleados que dependían del Consejo de la Judicatura (lo cual excluía la Corte Suprema) era de 12 mil. Lamentablemente no hemos podido obtener información sobre el total de empleados de tribunales al comienzo del periodo ni mucho menos construir una serie histórica. Puede, pues, concluirse que mientras la cabeza y los miembros superiores del sistema crecieron, el resto del cuerpo se redujo.

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Otro aspecto muy importante es la transformación de las materias de que conocen los tribunales. Para este análisis hemos elaborado el cuadro 7, que hemos referido sólo a la superior y de primera instancia. La referencia a las materias que conocen los tribunales de municipio se hará con posterioridad. CUADRO 7. CAMBIO

EN LA DISTRIBUCIÓN POR MATERIA EN TRIBUNALES SUPERIORES Y DE PRIMERA INSTANCIA

Materia Superiores sólo penal

1962 8

1998 91

Primera instancia sólo penal

67

175

Superiores en lo penal y otras materias Primera instancia penal y otras materias

20 2

5 6

Superiores en sólo otras materias

13

85

Primera instancia sólo otras materias

74

187

Fuentes: Para 1962, Memoria y Cuenta del Ministro de Justicia 1962, p. 161. Para 1998, Memoria y Cuenta del Consejo de la Judicatura 1998, p. 107. Nota: Los tribunales especializados en materia de salvaguarda y de penal bancario están incluidos como penales.

Puede apreciarse que ha habido una especialización de los tribunales, particularmente en materia penal, y un incremento muy sustancial del número de tribunales que conocen sólo de la materia penal. La mitad de los tribunales superiores están especializados en materia penal. Sólo pocos tribunales conocen de la materia penal junto con otras. Debemos recordar que los 50 jueces itinerantes sólo conocen de la materia penal. Los tribunales que conocen de otras materias son menos especializados. Tal vez la única otra materia con una relativa especialización es trabajo, que tiene 7 tribunales superiores y 25 de primera instancia que sólo conocen de esa materia. En otras palabras, durante el periodo que analizamos la parte penal se especializó considerablemente y adquirió un peso muy importante en el sistema. Paralelo al sistema descrito existe una justicia militar, regulada en el Código de Justicia Militar. Este sistema paralelo es más pequeño y ha sido poco estudiado. Tuvo una importancia considerable en la primera

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parte del periodo bajo análisis, cuando procesó a sublevados militares y guerrilleros, y de nuevo en 1992-1993 con ocasión a los intentos de golpe de Estado de 1992. Lamentablemente carecemos de cifras 5 y no conocemos investigación alguna a la cual podamos referirnos. En resumen, el aparato judicial venezolano es pequeño y se redujo en el periodo que estudiamos, y por otra parte ha estado crecientemente ocupado por asuntos penales. Pero ¿qué relación tiene de lo que conocen los tribunales con la vida social y económica del país? Hemos escogido dos aspectos de la justicia: la penal y la más relacionada con negocios. 2. Crimen y castigo Concentremos en primer lugar nuestro análisis en la actividad policial. Las estadísticas no siempre reportaron esta actividad de la misma manera, por lo cual hemos escogido el año más temprano (1983) y el más reciente (1997) para los cuales los datos son homogéneos. El cuadro 8 ofrece tales datos. CUADRO 8. ACTIVIDAD

POLICIAL Y JUDICIAL

(1983

Y

1983

1997

Número de casos conocidos por la policía

143.324 (874)

236.742 (999)

Número de casos concluidos policialmente

81.798

105.933

Número de detenciones realizadas

70.798 (432)

119.799 (506)

Número de investigaciones cerradas judicialmente

18.716

48.432

1997)

Fuente: Para 1997: Anuario Estadístico de la OCEI 1997 (1998). Las cifras entre paréntesis son las relativas a 100 mil habitantes.

La categoría ‘‘casos conocidos’’ comprende a los delitos que son denunciados ante la policía o que ésta descubre por su propia actividad investigadora. Debe notarse que no es un indicador de delincuencia, 5 Es interesante observar que en la sección de justicia del Anuario Estadístico de Venezuela no se publican datos sobre los tribunales militares.

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sino de propensión de denuncia o actividad investigativa para casos como los de droga, en los cuales frecuentemente la policía no actúa por denuncia.6 Nótese que el número de casos conocidos aumentó significativamente también en términos relativos. ‘‘Casos concluidos’’ son aquellos para los cuales la policía cree haber identificado al culpable. Es naturalmente una cifra menor y nótese que decrece en el periodo, pues pasa del 57% al 45% de los casos conocidos. La policía detenía a un número de personas que en los últimos años tendió a sobrepasar al número de casos concluidos y que aumentó en números relativos a 100 mil habitantes. Que haya más detenidos que casos concluidos puede explicarse, porque podía haber más de un detenido por caso o porque algunas detenciones no proveyeron resultados y la policía liberó al sospechoso antes de informar al tribunal. La Constitución de 1961 autorizaba la detención policial hasta por 72 horas, lapso máximo que podía estar detenida una persona sin que se le dictara auto de detención. Las policías con facultades instructoras (que fueron en el periodo la Policía Técnica Judicial y las Fuerzas Armadas de Cooperación o Guardia Nacional) y los jueces de primera instancia en lo penal podían abrir y cerrar averiguaciones. El dato que nos interesa es el de ‘‘investigaciones cerradas’’ judicialmente. Este dato implica que el juez a cargo de la instrucción del caso consideraba que no se había cometido un delito o, cuando habiéndose cometido, ya estaba prescrito, o cuando el sospechoso de cometerlo había muerto. Lo que el cuadro muestra es el número considerablemente elevado, que crece proporcionalmente en el periodo, de investigaciones cerradas, en relación con el número de casos que la policía dice haber resuelto. Las cifras no revelan la vivencia de la actividad delictiva y policial. En la década de 1980 se incrementó la percepción de inseguridad, debido sobre todo al incremento de los delitos contra la propiedad (Navarro y Pérez Perdomo, 1991). La política oficial fue cambiar la política de restricción en la posesión de armas y autorizar a los comerciantes y a los ‘‘buenos padres de familia’’ el porte de un arma personal. Por sustracción, robo u otros medios, las armas terminaron en manos de los delincuentes, lo cual produjo un incremento sustancial de la delincuencia violenta letal que se percibe en el aumento del número de homicidios 6 Para una cuantificación de la delincuencia violenta en Venezuela, véase Pérez Perdomo et al. (1997).

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desde 1989, que afligió especialmente a la región capital (Caracas y sus zonas circunvecinas) (Pérez Perdomo et al., 1997). El cuadro 9 muestra la cifra de homicidios como indicadora de la situación. En la región capital la situación fue mucho peor: en 1994 llegó a los 58 homicidios por 100 mil habitantes, pero descendió luego a 38 en 1997, probablemente debido a la creación de policías municipales que adoptaron un modelo más comunitario y civilizado de ejercer la función policial (Márquez y Castillo, 2000).

25

20

15

10 número de delitos por cada 100.000 habitantes

5

1998

1997

1995

1996

1994

1993

1991

1992

1990

1989

1987

1988

1985

1986

1983

1984

1982

1980

0 1981

Número de delitos por cada 100 mil habitantes

CUADRO 9. HOMICIDIOS POR 100 MIL HABITANTES, 1980-1997

Fuente: Anuario Estadístico de Venezuela, OCEI, años respectivos.

Como respuesta a la percepción de aumento de la actividad delictiva se incrementó el número de policías y se los instruyó en políticas llamadas de ‘‘mano dura’’. El resultado en la práctica fue una policía mucho más abusiva, que no sólo practicaba detenciones masivas basadas en el aspecto de las personas ‘‘para averiguar’’, sino que sistemáticamente maltrataba a los sospechosos. Fue también una policía que comenzó a cometer delitos por su cuenta hasta el punto que en un estudio de comienzos de la década de 1990 (Navarro y Pérez Perdomo, 1991), las personas temían que los asaltantes pudieran ser policías (o los policías asaltantes). En un estudio posterior de victimización en el área de Caracas (Briceño-León et al., 1997), 13% señalaba que funcionarios policia-

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les les habían cobrado peaje (pequeñas extorsiones para permitir que una persona siga su camino) ese año y que el cobro de peaje era más frecuentemente realizado por policías que por (otros) delincuentes (6%). No es pues sorprendente que los distintos reportes de abuso de derechos humanos comenzaron a incluir un capítulo crítico sobre Venezuela y que al final del periodo se haya reducido sustancialmente el poder de la policía en el nuevo Código Orgánico Procesal Penal (1998).7 Este código sólo permite la detención in fraganti o la detención previo auto de detención y pone a la policía bajo supervisión del Ministerio Público. ¿Qué ocurría cuando los delitos pasaban a conocimiento del sistema judicial? Como el proceso era escrito, el juez recibía las actas levantadas por la policía y decidía si cerraba el caso o dictaba un auto de detención o de sometimiento a juicio (estos últimos para delitos menos graves). Si el proceso continuaba, se abría un periodo para interrogar al indiciado y para que el fiscal hiciera cargos y uno posterior para que el reo formulara su defensa. Luego seguía un periodo de pruebas, y al final había la oportunidad para que los abogados presentaran informes y el juez decidiera. El proceso ofrecía oportunidades para que las decisiones de procedimiento fueran apeladas y pasaran a conocimiento de un juez superior, quien lo devolvía luego al juez de la causa. También podía ocurrir que por vicio de procedimiento el proceso se repusiera a una etapa anterior. También había oportunidades para que el proceso se paralizara. Como resultado, los procesos tendían a ser muy lentos, salvo que uno de los abogados (generalmente el defensor) insistiera persistentemente para que el caso fuera resuelto. Esto generalmente ocurría con personas que podían pagar bien a un abogado. Para las personas de bajos ingresos, los procesos tendían a marchar muy lentamente, conforme a una rutina negligente (Van Groningen, 1980). El Consejo de la Judicatura no llegó a diseñar instrumentos técnicos para controlar el cumplimiento de los lapsos procesales, a pesar de estar obligado a ello, pues era un elemento de evaluación de los jueces según la Ley de Carrera Judicial. De hecho, nunca investigó la duración de los procesos. En la práctica los juicios se movían irregularmente, con una tendencia a la lentitud. Un estudio mostró la duración mayor a cuatro años para una muestra de juicios de homicidio hacia 1980 en la jurisdic7 El nuevo Código Orgánico Procesal Penal fue promulgado el 23 de enero de 1998, pero entró en vigencia plena el 1o. de julio de 1999.

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ción de Caracas (Van Groningen, 1980). Varios entrevistados señalaron que los juicios se hicieron aún más lentos al final del periodo. El cuadro 10 muestra las dos maneras principales como podía iniciarse un proceso cuando había un indiciado (auto de detención o auto de sometimiento a juicio) y las distintas maneras de concluirlo. Los años escogidos fueron 1997, el último respecto al cual se han publicado estadísticas, y 1983, el más temprano para el cual tenemos estadísticas equivalentes. En ambos años estaba vigente el anterior Código de Enjuiciamiento Criminal (de 1926). CUADRO 10. JUICIOS

PENALES INICIADOS Y CONCLUIDOS EN PRIMERA INSTANCIA, 1983 Y 1997 1983

1997

11,408 2,395

20,343 8,665

Autos de sobreseimiento

3,010

4,573

Sentencias de sobreseimiento Sentencias absolutorias

2,295 1,212

1,200 2,002

Sentencias condenatorias

6,500

11,000

Autos de detención Autos de sometimiento a juicio

Fuente: Anuario Estadístico de Venezuela, OCEI, años respectivos.

Debe advertirse que los autos de detención y de sometimiento a juicio no pueden sumarse para conocer el número total de casos iniciados, pues los jueces podían cambiar un auto de detención por uno de sometimiento a juicio, o viceversa, según las circunstancias, y por esto la suma sería mucho mayor que el de juicios iniciados. Nótese que hay varias formas como puede terminar un juicio penal. La sentencia es la forma que podríamos llamar ‘‘normal’’ de conclusión. La sentencia puede ser condenatoria o de absolución. Puede haber igualmente sentencias de sobreseimiento, que se pronuncian cuando el juez percibe que no había materia sobre la cual decidir, bien porque no hubo delito o porque éste prescribió en el curso del proceso. El juez puede sobreseer el caso antes de la sentencia (autos de sobreseimiento) si percibe que tal es la situación antes de la sentencia.

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Si vemos todas las maneras de concluir los casos penales, podemos apreciar que en 1983 aproximadamente la mitad de las decisiones que terminaban un proceso eran condenatorias, mientras que la proporción creció al 59% en 1997. Pero la cifra más relevante es tal vez que sólo el 9.2% de los detenidos por la policía fueron realmente condenados. El número elevado de sobreseimientos (44% del total de decisiones que ponían fin al proceso en 1997) indica que muchos casos no debían nunca haber sido iniciados o, más frecuentemente, que el proceso se prolongaba tanto que perdía sentido continuarlo, pues el procesado ya había cumplido la condena antes de ser condenado. La población penitenciaria es otro indicador de la marcha de la justicia venezolana. En el periodo que analizamos esa población aumentó hasta 1991, año en el cual llegó a 31,100 reclusos (156 por 100 mil habitantes). Las políticas seguidas tanto por el Poder Judicial como por el Ministerio de Justicia, llevaron a bajar la población hasta 25,575 reclusos en 1997 (111 por 100 mil habitantes). El cuadro 11 muestra la población penitenciaria para los años escogidos. CUADRO 11. POBLACIÓN RECLUSA , 1962-1997

Población reclusa Número de reclusos por 100 mil habitantes % de condenados/ reclusos

1962

1977

1987

1997

8,217 102

15,357 118

28,972 160

25,575 111

32

39

33

31

Fuentes: Para 1962: Memoria y Cuenta del Ministro de Justicia, 1963. Para los demás años: Anuario Estadístico de Venezuela, OCEI, años respectivos.

En términos generales, no puede afirmarse que la democracia venezolana haya sido especialmente represiva en el sentido de mantener en las prisiones a un número elevado de ciudadanos. Nuestro número es comparable al de España o Costa Rica, países con cifras sustancialmente inferiores de criminalidad (Pérez Perdomo y Rosales, 1999). La característica venezolana es que la cifra de detenidos en espera de sentencia era muy elevada. Puede, pues, afirmarse que el sistema judicial no era especialmente represivo, pero que existía una represión policial no controla-

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da adecuadamente por el sistema judicial y que el proceso penal no podía distinguir en un tiempo razonable entre la persona culpable y quien no lo era. De hecho, cerca de la mitad de las personas procesadas judicialmente eran liberadas por no haber méritos para continuar el proceso. Si a esto agregamos que la mayoría aplastante de los presos son personas de bajos ingresos y de enormes dificultades culturales y económicas para defenderse, el resultado era una maquinaria kafkiana que castigaba sin distinguir entre culpables o inocentes pero que tendía a escoger dentro de la misma clase social a quienes castigaba (Van Groningen, 1980; Pérez Perdomo (coord.), 1987). No es pues sorprendente que se haya percibido al sistema judicial como un sistema de opresión de clase. El nuevo Código Orgánico del Proceso Penal (1998) representa un cambio muy radical en materia de procedimiento penal. Acoge el modelo acusatorio, da un papel muy importante al Ministerio Público, permite y regula el plea bargaining, disminuye drásticamente el poder de la policía y limita severamente la prisión preventiva. Este código entró en vigencia plena en 1o. de julio de 1999, al final del periodo que analizamos. Es demasiado pronto para analizar su impacto, pero un primer vistazo muestra un impacto sustancial en la población carcelaria: ésta se ha reducido a la mitad (13,352 reclusos al 16 de diciembre de 1999, información del Ministerio del Interior y Justicia basado en reporte diario de población penal) después de 6 meses de vigencia del código. La proporción de condenados sobre reclusos subió al 53%. Aun cuando los problemas de aplicación práctica parecen ser enormes, la impresión de algunos actores involucrados es que ha acelerado enormemente el proceso (entrevistas informales en Caracas en diciembre de 1999). Los jefes policiales y determinados sectores de la opinión mostraron un gran temor a que el nuevo proceso penal causara un incremento sustancial de la delincuencia, y en especial de la delincuencia violenta, ya muy alta en el país, y especialmente en Caracas, lo cual era previsible (Pérez Perdomo, 1998; Duce y Pérez Perdomo, 1999). Sobre esta materia no ha sido posible localizar estadísticas, lo cual refleja el poco interés de los organismos del sector justicia en mantener información confiable que permita realizar una discusión racional y fundamentada en datos más allá de anécdotas.

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3. Litigios y actividad judicial Sobre las materias distintas a lo penal, los datos estadísticos son aún menos detallados. Para ofrecer una imagen del cambio en el número de asuntos hemos preparado el cuadro 12 con la categoría ‘‘asuntos ingresados’’ en las principales materias legales. Según información del Consejo de la Judicatura, esta categoría refleja el de demandas presentadas en dichos tribunales, pero no hemos podido verificar esa información por otros medios, y hay ciertas razones para dudar. A falta de mejores datos puede ser tomado como un indicador de la actividad judicial, aunque no necesariamente implica demandas. CUADRO 12. NÚMERO DE ‘‘ASUNTOS INGRESADOS’’ EN MATERIAS NO PENALES EN TRIBUNALES DE PRIMERA INSTANCIA, 1985-1997 140 120 100 80

Personas Menores Bienes Mercantil Trabajo

60 40 20 0

1985

1987

1989

1991

1993

1995

1997

Fuente: Anuario Estadístico de Venezuela, OCEI, años respectivos.

Las cifras son absolutas. Puede apreciarse que la materia de ‘‘personas’’ ha tenido un crecimiento importante, con un pico en 1991. Los casos de ‘‘personas’’, o más propiamente de derecho civil de personas, se refieren fundamentalmente a divorcios y rectificaciones de actas del estado civil. En su mayoría no se trata de litigios propiamente, sino de un juicio aparente que encubre un acuerdo previo entre las partes. El recur-

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so al tribunal es el prescrito por la legislación. En la práctica podría ser calificada de actividad cuasi notarial. Respecto a divorcios tenemos una estadística separada. 1993 aparece con 16,979, y 1995 con 14,282. Como el mayor peso de casos es el de divorcios en los tribunales de personas, es dudoso que ‘‘asuntos ingresados’’ represente a casos manejados por el tribunal. La categoría ‘‘menores’’ cubre dos tipos de tribunales, los correccionales, que tienen cierta similitud con los penales, y los civiles, sobre todo el tema de guarda y alimentos. Lamentablemente las estadísticas disponibles no distinguen entre estas dos categorías de casos. En la perspectiva de estudio de la relación litigio-sociedad los casos más importantes son los de derecho mercantil y de bienes. Éstos son los más directamente relacionados con la actividad económica. Recurrir al sistema judicial no es obligatorio, como en los casos de personas. Si miramos a esa actividad encontramos un incremento sustancial de ella, debido al aumento de la población y el crecimiento económico. Un indicador apropiado tanto del incremento de los negocios como de la legalización de la sociedad misma es el incremento del número de documentos que tienen que ser registrados o notariados y que, en consecuencia, requieren la intervención de al menos un abogado en su redacción o autorización. El cuadro 13 muestra el número de documentos para años escogidos. CUADRO 13. DOCUMENTOS REGISTRADOS Y NOTARIADOS (AÑOS ESCOGIDOS )

En registros subalternos

1971 96,093

1981 408,933

1991 1,272,529

En registros mercantiles En notarías

23,062 226,690

119,360 1,044,065

368,978 3,183,924

Total

345,845

1,572,358

4,825,431

3,118

10,134

24,161

Documentos por 100 mil h. Fuente: Pérez Perdomo (1996, 135).

Lo notable es que, pese al número de documentos autorizados por abogados, lo que implica una legalización de la sociedad, el número de casos que conocen los tribunales se ha mantenido estable en números

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absolutos. Si relativizáramos la cifra a 100 mil habitantes, la situación sería de un claro descenso. La visita a los tribunales muestra que los casos son fundamentalmente de cobro de deudas y, en su enorme mayoría, se trata de bancos y otros institutos de crédito que tratan de hacer efectivas deudas sobre las cuales tienen garantías suficientes. Los deudores son generalmente personas naturales o pequeñas empresas. Los conflictos entre empresas medianas o grandes no son generalmente llevados a los tribunales. Para una investigación anterior (Pérez Perdomo, 1996) tratamos de buscar en los tribunales conflictos entre empresas y no encontramos, por lo cual debimos visitar a abogados de empresa y pedirles que nos contaran casos que opusieran a dos o más empresas. El aumento de asuntos laborales no se debe necesariamente a un incremento de la conflictividad laboral en Venezuela sino a dos factores concomitantes. El inmediato fue la promulgación de la Ley Orgánica del Trabajo en diciembre de 1990, que eliminó las comisiones tripartitas y pasó su competencia a los tribunales de trabajo. Las comisiones tripartitas venían resolviendo los casos de despido. La legislación venezolana hasta junio de 1997 establecía pago doble de prestaciones en caso de despido injustificado. Las prestaciones se calculaban en función del último salario. Esto significaba una diferencia muy importante entre el despido justificado y el injustificado y era, en consecuencia, un incentivo para litigar sobre este aspecto. La reforma de junio de 1997 permitió el pago anual de las prestaciones, con lo cual disminuyó una parte importante de los incentivos para el litigio. Estos cambios legislativos explican el incremento de 1991 y la disminución de 1997. Para conocer cuál es la relación de una empresa con los tribunales, hemos estudiado a PDVSA (Petróleos de Venezuela S. A.), la mayor empresa venezolana. En diciembre de 1998 PDVSA tenía 675 casos en los cuales era demandada. El 75% de esos casos eran laborales y el 12% fiscales. Por su parte PDVSA era demandante en 38 casos, generalmente por incumplimiento de contrato o quiebra del contratista (Pérez Perdomo, 2000). Un tipo de casos importantes para el análisis es el de asuntos relacionados con el tránsito. El cuadro 14 muestra el número de asuntos ingresados en materia de tránsito en relación con el número de accidentes, el número de accidentes con víctimas mortales y el tamaño del parque automotor.

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ROGELIO PÉREZ PERDOMO

CUADRO 14. TRÁNSITO

Y ASUNTOS INGRESADOS RELACIONADOS CON EL TRÁNSITO, 1992-1996

Tamaño del parque automotor Accidentes de tránsito terrestre Accidentes de tránsito terreste con víctimas mortales Asuntos ingresados en tribunales de tránsito

1992

1993

1994

1995

1996

2.002.297

2.039.373

2.056.595

2.052.798

2.069.532

82.170

84.257

84.088

77.538

78.411

2.215

2.372

2.920

2.087

2.439

2.048

2.048

2.433

2.874

1.654

Fuente: Anuario Estadístico de Venezuela, OCEI, años respectivos.

Cabe observar que en Venezuela muchos accidentes de tránsito no son registrados, pues la policía de tránsito frecuentemente demora en llegar al sitio del accidente. Si el accidente es menor, las partes generalmente negocian y cada una ----o el seguro de cada una---- paga los daños sufridos. De todas maneras es notorio que el número de asuntos ingresados a los tribunales de tránsito es sólo entre el 2% y 4% de los accidentes. Es probable que el número de juicios iniciados sea aún menor, pues ya hemos visto que ‘‘asuntos ingresados’’ no se corresponden con juicios iniciados. En resumen, pocas personas se animan a litigar en Venezuela, salvo en los casos laborales donde el trabajador despedido no tiene nada que perder y mucho que ganar en un litigio, y en los casos, como el divorcio, donde el litigio es mas bien una forma que debe ser adoptada para obtener un resultado que se desea. Esta conclusión no es sorprendente para los venezolanos, que consideran que el sistema judicial funciona muy mal y desconfían de jueces y tribunales. Veamos por qué. 4. Dependencia y corrupción Las Constituciones de 1936 y 1953 previeron que los magistrados (para la época llamados vocales) de la entonces llamada Corte Federal y de Casación fueran electos por el Congreso por el periodo constitucional (5 años). La Ley Orgánica del Poder Judicial de 1956 repitió la regla

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tradicional de la designación de los jueces por cinco años y estableció que eran designados por la Corte Federal y de Casación (después llamada Corte Suprema de Justicia) de ternas propuesta por el Ministro de Justicia. La Constitución de 1961 fue un intento de modificar la situación. Se estableció que los magistrados de la Corte Suprema de Justicia fueran designados por nueve años, un periodo claramente mayor de los cinco del periodo constitucional. También se permitió la reelección, prohibida para el presidente. Los magistrados eran designados por el Congreso y la Corte se renovaba por tercios cada tres años. La Constitución estableció que ‘‘la ley proveerá lo conducente al establecimiento de la carrera judicial (y lo conducente) para asegurar la idoneidad, estabilidad e independencia de los jueces’’ (artículo 207). Estableció igualmente que se crearía el Consejo de la Judicatura ‘‘para asegurar la independencia, eficacia, disciplina y decoro de los tribunales y garantizar a los jueces los beneficios de la carrera judicial’’ (artículo 217). A pesar de lo establecido en la Constitución, el Congreso (o los partidos que lo integraban) no mostraron ninguna prisa en garantizar por ley la carrera judicial ni en la creación del Consejo de la Judicatura y se continuó aplicando la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1956. El motivo del cambio fue la llegada a la Presidencia de la República de R. Caldera, líder del principal partido de oposición para el momento. La prensa publicó en 1969 que el ministro de Justicia tenía la lista de los jueces de Acción Democrática a ser destituidos y reemplazados por personas de Copei. Como Acción Democrática se mantuvo como el principal partido en el Congreso, se coaligó con otros partidos para modificar la Ley Orgánica del Poder Judicial y crear el Consejo de la Judicatura (1969). El Consejo se integró con nueve magistrados: cinco designados por la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia (controlada por el Acción Democrática), dos por el Congreso y dos por el Ejecutivo. El presidente ejerció todos los recursos para detener tal reforma, incluyendo el de inconstitucionalidad. La Corte Suprema de Justicia, en una votación 8-7 (que correspondía a la posición de los partidos que habían propuesto los magistrados) rechazó el argumento. Brito González (1978) documentó, con declaraciones públicas de los distintos involucrados, la conciencia de éstos de estar luchando por el control político del Poder Judicial. Para contrarrestar esta imagen se de-

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signó como primer presidente a Rafael Pizani, un jurista independiente y muy reconocido. Al poco tiempo éste renunció públicamente por considerar que los partidos se estaban repartiendo los cargos judiciales y los estaban usando para legitimar tal reparto. Pizani hizo expresa esta motivación tanto en su carta de renuncia como en muchas declaraciones posteriores. Otros autores, miembros ellos mismos de la cúpula judicial (Rodríguez Corro, 1984; Calcaño de Temeltas, 1982), presentan al Consejo de la Judicatura como el gran logro de la democracia venezolana en garantizar la independencia de los jueces. Las acusaciones recíprocas y escandalosas entre los propios magistrados del Consejo de la Judicatura de falsear los concursos para los cargos o del uso del Consejo para clientelismo político desmintió a sus apologistas y lo hizo asociar en la opinión pública con las peores características del sistema político venezolano (Pérez Perdomo, 1996b). Esto llevó a su desaparición en la Constitución de 1999. Un análisis de la legislación venezolana en materia judicial muestra un esfuerzo legislativo de crear la carrera judicial y crear los incentivos y sanciones para el buen funcionamiento de la justicia. La Ley de Carrera Judicial (1980) es probablemente el texto más representativo de ese esfuerzo formal. Esta Ley reguló los concursos de ingreso, los criterios de evaluación y de sanción de los jueces. No es éste el lugar para evaluar la ideología tras tal legislación8 sino de observar que fue letra muerta en materia de selección de los jueces y de control de conductas desviadas por dos motivos fundamentales: su aplicación estuvo a cargo del Consejo de la Judicatura ----organismo penetrado por el clientelismo político---- y el sistema absolutamente arcaico de gestión que imposibilitaba que pudieran realmente aplicarse los criterios previstos en la Ley. Por ejemplo, el cumplimiento de los lapsos procesales es considerado en la ley un elemento importante para la evaluación del trabajo de los jueces, pero el Consejo ----ni ningún otro organismo---- nunca tuvo información sobre la duración de los juicios y el cumplimiento de los lapsos. Sin embargo, conviene destacar que la protección a la carrera judicial funcionó en relación con la permanencia de los jueces en sus cargos. El procedi8 Un análisis superficial mostraría la esquizofrenia de los políticos venezolanos que, por una parte, aprobaban reglas legislativas que se proponían excluir al clientelismo en las designaciones judiciales y la evaluación de los jueces, y por la otra, lo ejercían descaradamente. Esta esquizofrenia aparente ----perceptible en muchos otros casos---- puede ser interpretada como un mecanismo ideológico de ocultación de las prácticas reales.

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miento de sanción, especialmente de destitución, se hizo complejo y, en la práctica, relativamente pocos jueces fueron destituidos. Como veremos luego, la protección legal fue especialmente efectiva cuando los jueces tenían protectores en el Consejo de la Judicatura o en el sistema político. Una crítica muy frecuente al Poder Judicial era la corrupción de jueces y funcionarios judiciales. Esta última era del género que Reissman llama sobornos de transacción. Cualquier trámite judicial tenía un costo que el interesado en mover el aparato judicial tenía que pagar. Dicho costo estaba regulado formalmente como arancel judicial, pero el sistema se prestaba para muchos abusos y para el cobro de sobre-tasa (Santana Mujica, 1971; Rossell, s. f.; Quintero, 1988) que el justiciable tenía que pagar. La corrupción cubría todo el campo de la justicia y no sólo los tribunales. Por ejemplo, para que un detenido compareciera ante el tribunal y su juicio no se paralizara, el preso tenía que pagar el cupo en el autobús. Cualquier servicio en prisión tenía que ser pagado a los guardias o a otros presos (Pérez Perdomo y Rosales, 1999). La corrupción de los jueces mismos era todavía de mucho mayor gravedad. Los pagos a los jueces eran de una magnitud considerable, que variaba según el tipo de caso y de cliente. La percepción era que la justicia podía comprarse y que muchos jueces no tenían ningún interés en cambiar el sistema, pues ellos eran los mayores beneficiarios. Una forma de corrupción muy conocida y comentada era la existencia de tribus. Una tribu era una red informal a cuya cabeza podía estar un abogado-político o un juez o magistrado. El nombre derivó de la más importante red en buena parte del periodo, la Tribu de David. Esta tribu estuvo muy vinculada al partido Acción Democrática y algunos de sus miembros llegaron a ser magistrados de la Corte Suprema y del Consejo de la Judicatura. Otras tribus no tenían ese nombre: el llamado Clan Borsalino, de una importancia menor, era de Copei. Sobre tribus y otras formas de corrupción en el Poder Judicial hubo numerosos reportajes y escándalos de prensa 9 e incluso la publicación de libros llenos de infor9 Varios escándalos de corrupción judicial: en el caso de los petroespías ----o empleados de la empresa petrolera estatal que habían transmitido información para su provecho personal (y perjuicio de la empresa)---- una juez libró autos de excarcelación antes de abrir el tribunal. Una avioneta esperaba a los procesados para sacarlos del país. La prensa divulgó información sobre cuánto habían pagado los petroespías al Clan Borsalino y cuánto había recibido la juez. En el caso de la Lluvia milagrosa , una juez penal

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mación ----generalmente chismosa---- sobre hechos vergonzosos (Rangel, 1985; Ojeda, 1995). Todos estos escándalos parecían no hacer mella en el sistema (Quintero, 1988; Pérez Perdomo, 1995). El Consejo de la Judicatura era el organismo encargado de sancionar a los jueces. Como estaba profundamente penetrado por las redes clientelares, no ejerció apropiadamente su función. En los primeros años de existencia sancionó a muy pocos jueces: entre 1971 y 1982 destituyó a 14, lo cual revelaría, según Calcaño de Temeltas (1982, 181), que ‘‘contrariamente a la opinión desfavorable generalizada acerca del servicio de administración de justicia en Venezuela, nuestra judicatura presenta un cuadro general revelador de un alto índice de probidad y eficiencia’’. Calcaño de Temeltas fue miembro del Consejo y posteriormente magistrada en la Corte Suprema de Justicia. En otros momentos, el Consejo tuvo una actividad sancionadora mayor, como lo fue en 1983-1985 o en años más recientes. En su Memoria y cuenta de 1998 (p. 36), el Consejo de la Judicatura destaca el incremento de su actividad disciplinaria: en ese año 47 jueces fueron destituidos y otros tantos suspendidos (vs. 15 y 17 el año anterior). Se ha destacado (Rangel, 1985, 23) que sólo se sancionaba a los jueces que no tenían una palanca en el Consejo de la Judicatura (no eran miembros de una red), lo cual varios jueces me han confirmado en entrevista. Por supuesto, la corrupción no era una característica exclusiva del Poder Judicial. El sistema político económico entero operaba con dinero de corrupción: había quienes recibían préstamos blandos, licencias de importación, regulaciones favorables de precios, y éstos pagaban financiando la actividad política y el bienestar personal de políticos y funcionarios (Capriles, 1991, 1996; Pérez Perdomo, 1991, 1996c). La gravedad de la corrupción del Poder Judicial estaba en que era la organización del Estado encargada de castigar la corrupción. Como vimos, la Ley de Salvaguarda del Patrimonio Público (1983) estableció penas severas y estableció igualmente el Tribunal Superior de Salvaguarda, un tribunal colegiado especial que conocería en segunda instancia de los delitos de investigada por extorsión botó por la ventana de su apartamento una gran cantidad de billetes de banco cuando la policía allanó su casa. En su defensa se alegó enfermedad mental. En otro caso, un juez fue destituido por asignar automóviles recuperados por la policía pero no reclamados (porque no se notificaba a los propietarios) a sus parientes y amigos. En su defensa alegó que era una práctica común.

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corrupción. En los casos de ministros y otros funcionarios de muy alto rango conocía en primera instancia. La designación de estos jueces correspondió a la Corte Suprema de Justicia. En la práctica, fueron siempre designados un juez de Copei, otro de Acción Democrática y uno independiente. Los conflictos al interior del tribunal fueron tan intensos que en varias ocasiones el tribunal se paralizó por la fuerza de dichos conflictos. El hecho es que la penetración del cuerpo de jueces por redes clientelares o político-clientelares y la venalidad de un número importante de jueces, impidieron que la judicatura fuera una instancia confiable donde pudieran ser castigados los delitos de los poderosos, incluyendo la corrupción. Por otra parte, la deficiencia e inaccesibilidad de los tribunales impidieron igualmente que pudieran ser una instancia válida para garantizar el respeto de los derechos humanos. Veamos de inmediato este otro aspecto del funcionamiento del sistema judicial. 5. Acceso Un sistema judicial corrompido, desorganizado y lento como el descrito implica una seria barrera de acceso a la justicia. Esta barrera es mucho más alta para aquellas personas que no tienen los medios económicos y el capital social para moverse dentro de la pesada maquinaria de la administración de justicia. Por el contrario, quien tiene esos medios y la disposición de usarlos para obtener una decisión puede usar instrumentalmente esas ventajas. El análisis de los problemas de acceso puede hacerse en dos perspectivas. La primera considera la oferta del sistema judicial, la segunda considera al usuario y a los mecanismos que tiene para operar dentro del sistema. Proponemos el análisis en ese orden. Los tribunales que conocen los asuntos de menor cuantía, los de parroquia, serían los más frecuentados por las personas de bajos ingresos, pues sus transacciones tienen montos generalmente bajos. Sin embargo es notorio que estos tribunales no están ocupados fundamentalmente por estos asuntos. El cuadro 15 muestra las materias que conocen los tribunales de parroquia para dos años escogidos.

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CUADRO 15. ASUNTOS INGRESADOS EN LOS TRIBUNALES DE PARROQUIA, 1987 Y 1997

Juicios civiles y mercantiles

1987 (%) 7.4

1997 (%) 13.1

Juicios penales

11.9

13.2

Comisiones civiles y mercantiles Comisiones penales

12.2 4.5

5.2 1.8

Asuntos no contenciosos Actuaciones notariales

29.8 34.2

66.6 ----

100.0 (N=165,015)

100.0 (N=182,237)

Totales

Fuente: Anuario Estadístico de Venezuela, OCEI, años respectivos.

Puede apreciarse que el mayor volumen de asuntos es de naturaleza cuasi notarial (especialmente celebración de matrimonios), aunque la actividad propiamente notarial desapareció en 1997. En un volumen importante, los tribunales de parroquia actúan como auxiliares de otros tribunales (‘‘comisiones’’ en el lenguaje judicial del cuadro), aunque tal actividad ha bajado en los últimos años. Los juicios penales son instrucciones en casos de delitos en zonas rurales o ciudades muy pequeñas, donde no hay un juez de primera instancia o una delegación de policía judicial. En ese sentido, los jueces de municipios son auxiliares de los jueces penales de primera instancia, porque preparan el caso para las primeras decisiones. Estaría también en su competencia el conocimiento de las faltas previstas en el Código Penal. Sin embargo, hemos podido comprobar, en varios tribunales de parroquia, que esos asuntos no son llevados a conocimiento de los jueces de parroquia, sino que son directamente resueltos por prefectos, jefes civiles o funcionarios municipales. Los asuntos que serían propiamente juicios son sólo los civiles y mercantiles. El número de estos asuntos ha aumentado sustancialmente en cifras absolutas, pero es todavía muy bajo en relación con la totalidad de asuntos. Recuérdese además que el cuadro presenta cifras absolutas, no indicadores por 100 mil habitantes. En los tribunales que visitamos esos juicios no son iniciados por las personas de bajos ingresos sino que son

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cobros de deuda iniciados generalmente por comerciantes que han vendido un bien mueble que la persona no ha pagado. En otras palabras, las personas de bajos ingresos no van a los tribunales a menos que estén obligados a ir porque son demandados. ¿Por qué no lo hacen? Los tribunales de parroquia están a cargo de un juez, que es graduado en derecho. El procedimiento es bastante formal y las partes necesariamente tienen que estar representadas por abogados. La representación por abogados es una barrera económica muy importante, especialmente cuando el monto a reclamar no es muy elevado. También es una barrera cultural importante: las personas de bajos ingresos generalmente no están familiarizadas con las reglas del derecho ni con el lenguaje jurídico. Para reclamar algo ante los tribunales tienen que desprenderse de él en cierta forma, entregando la gestión del reclamo a su abogado, y sabiendo que no va a entender lo que ocurra en el tribunal. No es pues sorprendente que tiendan a no usar los tribunales. El remedio tradicional del Estado para responder a este problema de dificultad de acceso fue contratando abogados a tiempo completo y ofreciendo sus servicios jurídicos gratuitamente a las personas de bajos ingresos. Esta política general se expresa en programas distintos de servicios jurídicos por áreas de derecho: defensores públicos de presos, procuradores de menores, procuradores de los trabajadores, procuradores agrarios, abogados de oficinas de asesoría jurídica. Una evaluación realizada a comienzos de la década de 1980 (Pérez Perdomo, 1987) mostró que estos abogados no sentían ninguna identificación con sus ‘‘clientes’’, que éstos tenían un costo importante en tiempo y en dignidad personal si trataban de lograr su atención, y que los servicios eran de muy baja calidad. En la práctica, sólo en el área laboral encontramos que había efectivamente reclamos, y esto porque los sindicatos asumían mucho de la labor de asesoría y porque, por la naturaleza de los reclamos, se realizaban pactos de cuota litis, que están prohibidos por el Código de Ética y declarados nulos por el Código Civil. Los procuradores de trabajadores no eran usados sino por muy pocos trabajadores y generalmente con resultados muy desfavorables para ellos. Las personas de bajos ingresos no sólo no usaban voluntariamente el sistema judicial sino que estaban muy desprotegidos cuando eran llevados ante él, como en los casos penales o en las situaciones de demandados por cobros de deuda. Para los conflictos que involucraban perso-

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nas de su mismo nivel, como problemas vecinales, o relacionados con propiedad o contratos en los barrios, o en zonas rurales, existían distintos mecanismos de mediación, que funcionaban relativamente bien, a pesar de su carácter extra legem. En 1993, la Asociación Civil Primero Justicia (una ONG) preparó un proyecto de Ley de Justicia de Paz, propuesto luego por un grupo de parlamentarios y aprobado por el Congreso. Como ocurre frecuentemente, el proyecto no fue discutido públicamente ni consultado, sino que la discusión se produjo después de la aprobación de la ley. Esta ley ignora por completo los mecanismos de mediación existentes y establece otro: los jueces de paz. Estos son electos por la población municipal, no necesitan ser graduados en derecho y su misión no es resolver conforme a derecho. Funcionan al final de la tarde y temprano en la noche. El comienzo de su funcionamiento se dejó a cada municipio y hay varios municipios en los cuales los jueces de paz están trabajando. Existen trabajos en curso que evalúan la experiencia, pero todavía no están concluidos o sus trabajos no han sido divulgados. La instauración de la justicia de paz puede considerarse un paso en la dirección de la reforma judicial, tema que pasamos a considerar. 6. Reforma judicial Las quejas contra el mal funcionamiento de la justicia y sobre abusos de la intervención de la política de partidos en la designación de jueces y magistrados comenzaron desde los primeros años de la democracia venezolana (Lepervanche, 1964). Sin embargo, es sólo mucho más tarde que el funcionamiento de la administración de justicia se convierte en un foco de atención tanto empresarial como político. Naim (1989) y Piñango (1987) notan que el funcionamiento de las empresas en Venezuela encuentra serias dificultades por la inexistencia de un sistema judicial digno de ese nombre. Rangel (1985), Ojeda (1995) y una multitud de otros trabajos periodísticos destacan la corrupción del sistema y su penetración por redes políticas orientadas crematísticamente. Un hito de la centralidad política de la reforma fue la llamada Carta de los Notables de 1991, mencionada al comienzo de este trabajo. Esta carta describe la profunda corrupción del sistema político, observa que el sistema judicial por su propia corrupción está incapacitado de tomar acciones correctivas, y llama a la renuncia de los magistrados de la Corte Suprema de

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Justicia y del Consejo de la Judicatura. Como consecuencia de todas estas críticas y acontecimientos, el gobierno de Venezuela solicita un crédito al Banco Mundial y se inician distintos trabajos de reforma. Cabe advertir que reforma judicial tiene una pluralidad de significados tanto para la población general como para los jueces mismos en Venezuela. Uno muy frecuente es la depuración del cuerpo de jueces. Para algunas personas éste parece ser el significado clave: si se cambian las personas y se designan jueces honestos y trabajadores todos los problemas se resuelven por añadidura. Otras personas parecen poner atención a las normas jurídicas procesales. Por ejemplo, la Ley de Justicia de Paz y el Código Orgánico Procesal Penal fueron presentados como pasos muy importantes de la reforma. Por último, en los ambientes más especializados, se identifica la reforma con aspectos estructurales micro y macro del sistema. Es probable que cada uno de estos aspectos sea parte del proceso de la reforma y que éste no sea un todo coherente. Analicemos estas partes. El Consejo de la Judicatura era el organismo a cargo de la evaluación, promoción y disciplina de los jueces. Su sistema de evaluación era muy imperfecto (Pérez Perdomo, 1995). Como él mismo estaba penetrado por redes clientelares, los procesos disciplinarios que seguía eran percibidos como dirigidos selectivamente contra quienes no tenían el apoyo de esas redes dentro del Consejo. En varios proyectos de reforma de la Constitución en la década de 1990 se propuso la creación de una alta comisión de justicia (o cuerpo equivalente) que tendría a su cargo tal depuración, aparte de orientar y coordinar las políticas en el ámbito de la justicia. Tal disposición encontró mucha resistencia porque, por una parte, destruía la carrera judicial y, por la otra, ponía a su cabeza un organismo constituido por los mismos representantes del poder político tradicional. En 1999, uno de los primeros actos de la Asamblea Nacional Constituyente fue el Decreto de Reorganización del Poder Judicial (18 de agosto de 1999). Este Decreto suspendió la estabilidad de los jueces y ordenó la suspensión y destitución inmediata de jueces y funcionarios judiciales en determinados casos. Encargó la ejecución del Decreto a la Comisión de Emergencia Judicial. La existencia de esta comisión fue muy importante para darle dientes al trabajo del inspector General de Tribunales, una posición revalorizada en las reformas legales generadas

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por el proceso de reforma judicial, encabezada por un funcionario designado por la Corte Suprema de Justicia. El trabajo del inspector de Tribunales y la Comisión de Emergencia Judicial reveló la magnitud de la descomposición y tomó medidas correctivas importantes: 28 jueces fueron destituidos por signos externos de riqueza muy superiores a lo que permite el ingreso de un juez (enriquecimiento ilícito); un juez fue destituido por tener en su contra auto de detención por el delito de concusión; un centenar de jueces fue suspendido por acumular 7 o más denuncias en su contra; 67 por presentar denuncias muy graves. Además se destituyó a 30 personas por nepotismo (por ser familiares directos de jueces en el mismo tribunal) y 23 jueces fueron destituidos por tener un rendimiento inferior a una tercera parte de la media ponderada nacional (Quinto Día, 17-24 de diciembre de 1999, 33-35). En total, más del 15% de los jueces fue objeto de medidas disciplinarias graves en los tres meses finales de 1999. La idea central de la parte de organización de los tribunales es convertir los tribunales unipersonales, que son pequeñas unidades de gestión, en unidades de gestión más grandes que permitan a los jueces concentrarse en sus funciones jurisdiccionales y les presten un apoyo administrativo más eficiente. Esto parece haber adelantado mucho más lentamente. Graves conflictos entre los magistrados del Consejo de la Judicatura y las severas limitaciones del personal de dicho consejo y de las personas contratadas para colaborar en la reforma, llevaron a una ejecución muy lenta de las distintas partes del proyecto. Conforme al Informe de gestión del Proyecto al 25-05-99 (Consejo de la JudicaturaProyecto de Infraestructura de Apoyo al Poder Judicial), mucho del tiempo de la década se ha empleado en estudios y la ‘‘implementación del modelo de organización y el sistema integral de gestión, decisión y documentación’’ (o lo que esto signifique), y sólo se inició en marzo de 1999 en tribunales pilotos de Anzoátegui y Lara. La elaboración de leyes como la Ley de Justicia de Paz y el Código Orgánico del Proceso Penal, lo mismo que la reforma del Ministerio Público, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de la Judicatura (eliminado luego en virtud de la nueva Constitución) ha sido la parte de la reforma judicial más sencilla de realizar, pero no conocemos todavía los resultados. Una de las características de la reforma judicial venezolana es que los estudios de diagnóstico que se prepararon ----en los casos

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en que se hayan preparado---- permanecieron confidenciales. De esta manera resultará difícil evaluar el efecto de las reformas. IV. ESTUDIOS JURÍDICOS Y TRANSFORMACIONES DE LAS PROFESIONES JURÍDICAS

Estudiantes y profesores universitarios fueron muy importantes en la resistencia a la dictadura. En 1952 la Universidad Central de Venezuela fue cerrada como consecuencia de protestas estudiantiles. El rector y otros prominentes universitarios debieron irse al exilio. Como consecuencia se hizo una reforma que suprimió la tradicional gratuidad de la enseñanza y su autonomía. En 1957 nuevas protestas contra la dictadura llevaron al cierre de las universidades. En los acontecimientos inmediatamente posteriores a la caída de la dictadura, los estudiantes fueron la parte de la población más movilizada para evitar los intentos de restauración militar que caracterizaron a ese primer momento. Por ello, las universidades concentraron gran atención política en 1958. No es pues sorprendente que la Ley de Universidades de 1952 fuera modificada por decreto-ley del gobierno de facto en 1958 y que se adoptaran reglas y políticas que se consideraban avanzadas. El sentido general de la nueva regulación fue la democratización: el acceso a las universidades se facilitó y se hizo gratuito, las autoridades universitarias fueron electas por los profesores y una proporción de estudiantes. Cada facultad elegía también su decano y, en la práctica, la universidad se convirtió en una federación de facultades con determinados programas y servicios comunes. Esto implicó un alto grado de corporativismo: las profesiones controlaron las facultades cuyos currículos y programas tendieron a la fosilización. En 1958 también se diseñó una política de hacer institutos de investigación y esperar de los profesores que hicieran investigación. Estas políticas no eran muy coherentes, en el sentido que la enorme presión estudiantil que podía esperarse no era compatible con la conversión de la universidad en un gran centro de investigación. En esta parte de nuestro trabajo veremos los resultados de estas políticas en la práctica. También analizaremos la transformación de las profesiones jurídicas, especialmente de la ocupación de abogado.

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1. Número de estudiantes y calidad de la enseñanza En el siglo XIX Venezuela contaba con dos universidades con escuelas de derecho: la Universidad Central de Venezuela (Caracas) y la Universidad de los Andes (Mérida). En la primera mitad del siglo XX se consolidó la Universidad del Zulia (Maracaibo). En la década de 1950 se crearon dos universidades privadas, la Universidad Católica Andrés Bello y la Universidad Santa María (ambas en Caracas) y en 1958 la Universidad de Carabobo, pública. Todas con escuelas de derecho. Por la mayor parte del periodo que analizamos sólo existieron esas seis escuelas de derecho, pues fue política oficial no autorizar la creación de otras, aunque se crearon muchas otras universidades públicas y privadas. Sólo en la década de 1990 el Consejo Nacional de Universidades autorizó otras escuelas de derecho, todas formando parte de universidades privadas. En 1957 el país contaba con 1,500 estudiantes de derecho. Las políticas de puertas abiertas de la universidad llevaron al rápido incremento del número en los años subsiguientes hasta que éste se estabilizó entre los 6 mil y 7 mil en la década de 1960. En la década siguiente se aceleró de nuevo el ingreso y en 1980 el número alcanzó 15,000 (Pérez Perdomo, 1981, 182). Las estadísticas se hacen escasas en los años posteriores, de manera que sólo hemos podido hacer un estimado de 40,000 para 1997, a partir de datos parciales de la Oficina de Planificación del Sector Universitario (OPSU).10 Las escuelas de derecho de las universidades públicas fueron las primeras en crecer. A mediados de la década de 1970, las universidades limitaron el acceso a varias carreras, entre las cuales se encontraba derecho, y se estableció un sistema de selección para las universidades públicas manejado por el Consejo Nacional de Universidades. Los estudiantes podían escoger entre tres opciones de carrera o de universidad, y, de acuerdo con el resultado de pruebas de selección, eran admitidos en una. El sistema no funcionó bien para las escuelas de derecho de las 10 La cifra ofrecida por la OPSU es de 25,052 estudiantes de derecho en 1997 (de los cuales 15,388 son mujeres). Esa cifra no incluye a la Universidad Santa María, que no envía datos a la OPSU (entrevista con N. Paredes, Departamento de Estadística de la OPSU). Esa universidad tiene una escuela de derecho sustancialmente más numerosa que el resto de las universidades. Hemos estimado en 15,000 el número de estudiantes de derecho en la Universidad Santa María.

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universidades públicas. Los estudiantes mejor preparados y con capacidad de pago empezaron a preferir la Universidad Católica, con pruebas de selección que administraba ella misma. Un volumen creciente empezó a irse a la Universidad Santa María, que siguió una política de puertas abiertas. En 1987 la Universidad Central de Venezuela decidió instituir su propio sistema de selección y admisión, parcialmente independiente del sistema nacional de selección, con resultados considerados satisfactorios (Torres Arends, 1997, 12). Las otras universidades públicas siguieron rápidamente el ejemplo de la Universidad Central y el crecimiento de las escuelas de derecho se detuvo, mientras que la de la Universidad Santa María se hizo enorme. En la década de 1990 el Consejo Nacional de Universidades autorizó la creación de escuelas de derecho en varias universidades privadas con una dispersión geográfica en todo el país. Todo esto se ha hecho con considerable desorden. Muchas de estas universidades ----incluyendo la Universidad Santa María---- no están reportando a la OPSU (la dependencia técnica del Consejo Nacional de Universidades) y esto hace que carezcamos de cifras confiables sobre el número de estudiantes de derecho. Las escuelas de derecho en la actualidad tienen prestigio muy desigual. La Escuela de Derecho de la Universidad Católica Andrés Bello con sede en Caracas (existen otras escuelas de derecho de esta universidad con sede en San Cristóbal y Ciudad Bolívar) y la Escuela de Derecho de la Universidad Central tienen un prestigio consolidado. La Universidad del Zulia (Maracaibo) y la Universidad de los Andes (Mérida) tienen también un buen prestigio. Otras escuelas tienen más bien un prestigio negativo. No existe ningún sistema formal de calificación de las distintas escuelas de derecho, por lo cual la valoración es muy informal. Los currículos de derecho pueden variar de una escuela a otra. Existe un listado básico de materias que ha sido aprobado por el Consejo Nacional de Universidades, que incluye sobre todo materias referidas a un código o ley importante (derecho constitucional, civil, penal, mercantil, procesal civil, procesal penal, del trabajo). Otras materias como derecho romano, sociología y filosofía del derecho se consideran importantes. En algunos currículos se incluye práctica, lógica jurídica, ética profesional, historia del derecho o las instituciones, derecho comparado, según las uni-

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versidades. Algunas escuelas cuentan con una clínica jurídica que generalmente da créditos de práctica jurídica. En general los currículos tienden a ser rígidos y los estudiantes tienen muy poco chance para tomar materias electivas. Cada materia tiene un ‘‘programa’’ que es usualmente un listado de tópicos y un manual. El manual es la versión escrita de la explicación que el profesor hacer de los principios, conceptos y reglas de la materia. Frecuentemente su origen está en las notas de un profesor. No se espera de los alumnos que aprendan a construir y resolver problemas, buscar y analizar información, negociar, argumentar o desarrollar alguna otra habilidad sino más bien a desarrollar hábitos de inferencia deductiva a partir de principios (Torres Arends, 1997). No es sorprendente que la metodología haya sido muy criticada, sin que esto implique que haya habido un esfuerzo sistemático de cambiarla. Esta inercia se debe en gran medida a que los profesores son en su aplastante mayoría abogados o jueces que dedican pocas horas de la semana a la actividad universitaria. Cornieles y otros (1997) hicieron un análisis de los contenidos enseñados a partir de programas y manuales. Su interés fue determinar si el enfoque moderno, adoptado por la Convención de los Derechos del Niño, suscrita por Venezuela en 1990, y elaborada luego en una extensa Ley sobre los Derechos del Niño y del Adolescente (1998), había sido incorporado a asignaturas tales como derecho civil, laboral, penal. El análisis presenta el desolador panorama de una enseñanza desactualizada y arcaica, aun en las escuelas de derecho que gozan de un prestigio positivo. Las enormes deficiencias de la educación jurídica han generado la necesidad de cursos de posgrado. Estos cursos tienden a ser concebidos como especializaciones, es decir como información más detallada y reciente en un determinado campo del derecho y sólo excepcionalmente como preparación para una actividad. No es sorprendente que los graduados en derecho perciban que sus probabilidades de empleo mejorarán si obtienen un master en una buena universidad norteamericana (Pérez Perdomo, 2000).

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2. Profesores, investigación y publicaciones La tradición en Venezuela, como en otros países de América Latina, es que la ocupación de profesor de derecho no sea sino un apéndice de otra actividad profesional. Como hemos señalado, algunos abogados y jueces tienden a ofrecer varias horas de clase como profesores. La designación como profesor universitario tendía a añadir prestigio a una práctica profesional, por lo cual la posición de profesor por horas era (y tal vez es) buscada aun cuando la remuneración sea baja. Algunos de los profesionales del derecho duplicados en académicos, o aspirantes a lograr una posición académica, publicaban trabajos en revistas jurídicas o en forma de libro. No es sorprendente que muchas de estas publicaciones tengan una relación muy estrecha con la práctica. Por ejemplo, puede tratarse de problemas teóricos generados por la aplicación práctica de determinadas reglas. O pueden ser ayudas para la mejor comprensión de determinados textos legales, o críticas a determinadas interpretaciones que los tribunales u otros autores estén haciendo de textos legales. En algunos casos la investigación que reflejan estos análisis es sorprendentemente sofisticada: las notas a pie de página hacen referencia a una voluminosa bibliografía en varios idiomas,11 pero la tendencia general era más bien a una investigación pobre, sin demasiadas referencias a la bibliografía en idiomas distintos al español y muy volcada a problemas de la práctica del derecho. La investigación jurídica o ciencia del derecho que hemos descrito puede ser caracterizada como una actividad realizada por honoratiores, por personas cuya gratificación es el honor que se deriva de estar entre las personas que publican libros o artículos jurídicos. La expresión institucionalizada de este modelo de actividad es la Academia de Ciencias Políticas y Sociales, creada en 1924. El nombre puede parecer hoy poco relacionado con el derecho, pero en la época y hasta la década de 1950, la escuela de derecho se llamó Facultad de Ciencias Políticas y Sociales. En la práctica, la Academia ha estado siempre integrada por abogados y los sociólogos, antropólogos, geógrafos y politólogos todavía no han he11 La tradición desde el siglo XIX era citar libros en francés o en italiano. En el siglo XX, con la introducción de la llamada jurisprudencia de conceptos, varios autores (especialmente L. Loreto y J. Melich) comenzaron a citar en alemán. Autores más recientes están prestando más atención a la bibliografía en inglés. Por supuesto, el grueso de la bibliografía ha sido siempre en español.

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cho su entrada en ella. Los académicos se reclutan a sí mismos y no tienen otra obligación que la de asistir a reuniones periódicas. Se les paga una pequeña cantidad por su asistencia a las reuniones. La Academia todavía tiene importancia: publica un boletín semestral con trabajos de los académicos, libros que éstos producen y dan opiniones sobre reformas legislativas, pero es claro que su misión principal es distinguir u honrar a los escogidos. Lo característico del periodo que analizamos fue el temprano esfuerzo en profesionalizar la investigación jurídica y la tarea de profesor. Ya en la década de 1950, todavía en el gobierno de Pérez Jiménez, el decano Muci Abraham estableció la Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Central de Venezuela, cuyo primer número pagó con dinero de su bolsillo (entrevista con Muci Abraham). La Universidad envió varios becarios a profundizar sus estudios jurídicos en Europa y los contrató como profesores a tiempo completo a su regreso. En 1958 se establecieron los cuatro institutos de investigación con los que la Facultad ha contado desde entonces: Derecho Público, Derecho Privado, Estudios Políticos y Ciencias Penales y Criminológicas. La limitación del estado de la investigación para la época es patente en la contratación de académicos extranjeros para dirigir los tres primeros institutos. A comienzos de la década de 1960 A. R. Brewer-Carías, estudiante de derecho en la época, fue contratado como auxiliar de investigación en el Instituto de Derecho Público. El Instituto era un salón con una mesa y dos profesores. Brewer, como auxiliar, no tenía ninguna tarea específica, por lo cual comenzó a trabajar por su cuenta (entrevista con A. R. Brewer). Los datos de Roche (IVIC, 1965) muestran que para 1963 en el área de las ciencias jurídicas y políticas había seis institutos en el país con un total de 10 investigadores. Claramente ésta es una época en la cual todavía la carrera de investigador en derecho era una aspiración. La Ley de Universidades de 1958 estableció los consejos de desarrollo científico y humanístico en cada universidad como instrumentos para apoyar la investigación científica. Estos consejos desarrollaron un programa de becas para formar profesores e investigadores y sendos programas de subvenciones a la investigación y a los viajes para presentar trabajos en reuniones científicas. Lo característico de la primera época es que los profesores de derecho usaron muy poco los recursos para financiar proyectos de investigación o asistir a reuniones. Desde su creación hasta

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1982 el Consejo de Desarrollo tuvo 98 becarios en el área de derecho y ciencias políticas. 57 de ellos tuvieron una carrera docente y 40 tuvieron también una carrera como investigadores. De los 29 becarios anteriores a 1963 sólo 8 (una cuarta parte) fueron luego investigadores, mientras que de los 69 posteriores a 1963, 32 (46%) tuvieron carrera como investigadores. Esto revela que los ex-becarios, que formalmente estaban obligados a trabajar para la universidad por el doble del tiempo de duración de la beca, en un primer momento no veían en la investigación una forma aceptable de trabajo. Debe señalarse que para la época las universidades ofrecían a quienes se comprometían a dedicación exclusiva salarios mejores que la función judicial o la burocracia estatal. Para enero de 1984 había 60 personas que ocupaban formalmente cargos de investigador en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela. Había también institutos de investigación en derecho y un número de investigadores en las otras tres universidades nacionales y un pequeño centro de investigación jurídica en la Universidad Católica Andrés Bello, que básicamente hacía investigaciones por contrato y que no contaba con un cuerpo de investigadores. El estudio que realizamos de la Universidad Central de Venezuela (Pérez Perdomo, 1985) mostró que sólo un pequeño grupo de los investigadores había internalizado el ethos de la investigación. El cuadro 16 trata de mostrar tal situación cuantificando los datos tomados de los currículos de los investigadores: CUADRO 16. ACTIVIDAD DE LOS INVESTIGADORES DE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS DE LA UNIVERSIDAD CENTRAL DE VENEZUELA Investigadores según productividad

Artículos por año

3 más productivos

3.54

Años de estudio en el exterior 3.66

Horas de docencia pregrado 3.0

Años de Predominio retardo en compilación la carrera 0 0

7 siguientes

0.75

2.14

4.0

8

0

10 menos productivos

0.12

1.2

5.5

13

50%

Fuente: Archivo de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela; Pérez Perdomo (1985).

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El cuadro muestra que a comienzos de la década de 1980 había dos grupos bien diferenciados: los diez investigadores más productivos habían realizado estudios de posgrado por más tiempo en el exterior, tenían una actividad docente limitada en el pregrado y tendían a no retardarse o no retardarse demasiado en su carrera. 12 Estas personas claramente se dedicaban a la investigación y evitaban los trabajos de mera compilación, a los cuales los institutos les daban importancia en el periodo. Las características de las personas que realmente internalizaron el ethos de la investigación se ven mucho más acentuadas en los tres investigadores más productivos. Los diez investigadores menos productivos escasamente podían llamarse investigadores, pues no publicaban los resultados de su trabajo y tampoco seguían con regularidad la carrera. Debe indicarse que esto no es necesariamente una división entre personas de mucha y poca actividad. En el cuadro no aparece que la producción de materiales didácticos se da casi igual en ambos grupos y es claro que quienes no internalizaron su rol de investigadores aceptaron más fácilmente, o prefirieron, las actividades de compilación. El porcentaje que se señala indica que durante la mitad de su carrera se dedicaron predominantemente a tareas de compilación. Durante el periodo en el cual los institutos fueron el eje de la investigación universitaria, una de las características fue el surgimiento de la investigación social o interdisciplinaria en el derecho (Pérez Perdomo, 1984). El enfoque social del derecho se conocía en Venezuela desde final del siglo pasado, sobre todo por la difusión del pensamiento de Spencer, Tarde, Durkheim, entre otros. La cátedra de sociología existió desde comienzos del siglo XX en las facultades de derecho (o ‘‘ciencias políticas’’, como se la denominaba en la época) de Caracas y Mérida. Autores como José Gil Fortoul, Laureano Vallenilla Lanz (Plaza de Palacios, 1985; 1996), Julio César Salas (Strozzi, 1986) pensaron y escri12 Los profesores e investigadores tienen una carrera, que en Venezuela se denomina escalafón. Para ingresar se presenta un concurso de oposición, competitivo y abierto al público. Quien lo aprueba ingresa como instructor por un periodo de dos años. Los pasos siguientes ----profesor asistente, agregado, asociado y titular---- tienen un requisito de tiempo y un trabajo de ascenso, que puede ser un artículo o libro académico. Para llegar al nivel de profesor asociado se requiere el título de doctor, y para el de titular el trabajo de ascenso tiene características especiales (en breve, debe ser un libro importante). En resumen, para llegar a titular se requiere haber producido un mínimo de 15 años y de 4 trabajos de investigación.

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bieron sobre el derecho y están entre los introductores del pensamiento sociológico en Venezuela. Hacia la mitad del siglo, autores en el área del derecho del trabajo (Caldera, 1939) y de familia y menores (Abouhamad, 1977) reaccionaron contra el predominio del formalismo y reclamaron una interpretación del derecho que tomara en consideración elementos sociales. Sin embargo, es en los institutos de la Universidad Central de Venezuela donde algunos investigadores comenzaron a aplicar sistemáticamente las ciencias sociales contemporáneas al derecho. El movimiento fue muy alentado por la proximidad, las relaciones cordiales y los proyectos comunes de los investigadores de los distintos institutos. El Instituto de Estudios Políticos y el Instituto de Ciencias Penales y Criminológicas (que tiene una sección de criminología que sistemáticamente ha empleado no abogados) fueron los catalizadores para el surgimiento, en la década de los setenta, de trabajos que pueden considerarse claramente en la tradición de derecho y sociedad, con aplicación de metodologías y conceptos de las ciencias sociales modernas (Pérez Perdomo, 1984). En la segunda parte de la década de 1970 el doctorado en derecho, que se hizo conjunto con el de ciencias políticas, fue un centro importante de producción de trabajos y tesis doctorales con esta orientación. En otras universidades, y especialmente en el Instituto de Criminología de la Universidad del Zulia (Maracaibo) y en la Universidad de los Andes (Mérida), se ha hecho también investigación interdisciplinaria muy significativa a partir de la década de 1970. Los años más recientes han conocido desarrollos muy interesantes que no han sido todavía estudiados. Los institutos universitarios de investigación han visto reducida su planta de investigadores seguramente porque la carrera de investigador se ha hecho mucho menos atractiva por los bajos salarios universitarios y porque la investigación perdió importancia dentro de las universidades. Para contrarrestar esta situación se instituyeron algunos programas. El más conocido de éstos fue la creación en 1990 del Programa de Promoción de Investigadores (PPI). El gobierno estableció un fondo, vinculado al Consejo Nacional de Investigaciones Científicas, que financia un programa que ofrece bonos por productividad a los investigadores formalmente adscritos a un instituto o centro de investigación. El propósito del programa fue la supervivencia de la investigación en un momento en que los salarios universitarios de-

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crecieron alarmantemente en términos reales, pues las universidades no podían aumentar los sueldos a pesar de la inflación. Es interesante notar que el número de personas de ciencias jurídicas que pudo incorporarse al programa fue muy pequeño, claramente superado por las personas de ciencias políticas y otras ciencias sociales. Observemos que por tradición las ciencias jurídicas y políticas aparecen juntas en la misma facultad universitaria 13 y que, en resumen, aun cuando en Venezuela existe una investigación universitaria en las ciencias sociales, en las ciencias jurídicas la investigación universitaria parece debilitada. La explicación de ese debilitamiento no puede buscarse sólo en la situación de las universidades y la economía del país, sino probablemente en las alternativas de mercado laboral que tienen los graduados en derecho y los investigadores jurídicos mismos, y, seguramente, al agotamiento del paradigma formalista de investigación jurídica. ¿Dónde se hace investigación jurídica en la Venezuela de hoy? ¿Qué tipo de investigación se hace? Ciertamente los institutos universitarios han decaído y ha disminuido el número de los investigadores activos en esos institutos, pero un número de investigadores universitarios se mantiene activo. Debe señalarse que las facultades de derecho (o ciencias jurídicas y políticas) siguen publicando revistas de una manera regular y se siguen publicando libros académicos sobre derecho tanto en editoriales universitarias como no universitarias, especializadas (Editorial Jurídica Venezolana, como ejemplo), o no especializadas (Monte Ávila, Vadell Hermanos). El análisis de quiénes son los autores de estos libros y artículos nos revelará quiénes hacen legal scholarship, y el análisis de su producción mostraría los paradigmas dominantes en la investigación jurídica. Tales análisis no se han hecho sistemáticamente, pero puede adelantarse una clasificación tentativa. Un primer grupo de autores de libros y artículos son juristas que ejercen como abogados o jueces y que frecuentemente son también profesores universitarios. Este grupo está en la tradición de la producción académica de derecho que existe desde comienzos de siglo. En líneas generales, esta producción está dirigida a ayudar al lector en la interpretación de textos legales o a la discusión de conceptos jurídicos importantes. Aunque generalmente no hace referencia a casos ni problemas 13 La fuente de información es personal. El autor fue miembro de la Comisión de Ciencias Sociales de ese programa.

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sociales, pues es una investigación sobre las reglas de derecho que, como máximo, hace referencia a reglas fijadas por la jurisprudencia, el referente a problemas prácticos viene dado por la ocupación del autor. El tipo de investigación enormemente conceptual y erudita, que puede considerarse lo más elevado de esta tendencia a mitad de siglo, parece haber desaparecido. El segundo grupo es mucho más variopinto. Por una parte se mantiene la producción de los institutos de investigación universitarios, incluyendo un creciente interés por el derecho de institutos e investigadores de ciencias sociales y políticas. La Universidad Central de Venezuela y la Universidad del Zulia son las más prolíficas. Por otra parte hay una producción generada por centros de investigación que contratan proyectos con determinadas instituciones. Estos centros de investigación pueden tener un referente universitario o académico. El mejor conocido de ellos es el Centro de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Católica Andrés Bello (Caracas), que ha mantenido una producción de ese tipo desde la década de 1970, incrementada sustancialmente en la década de 1990. Otro centro relativamente importante es el IESA (Caracas), que es un centro de docencia e investigación en gerencia y políticas públicas, que se ha interesado en el funcionamiento del sistema jurídico desde comienzos de la década de 1990. Parte de la producción de estos centros se publica en revistas y libros, pero parte se queda en informes que tienen una circulación restringida. También debe contarse en este grupo a organizaciones dedicadas a la consultoría o propiciar determinadas políticas, como Primero Justicia, muy activo en los problemas relacionados con justicia de paz y reforma judicial. Otros grupos son muchos más especializados. Por ejemplo, PROVEA es un programa en derechos humanos que publica un informe anual en esta materia. La producción de estos centros y grupos es muy variada y desigual. No toda puede considerarse investigación académica y, de hecho, la intención es más la intervención en el debate público que la más desinteresada que puede apreciarse en las revistas de los países del primer mundo. Con frecuencia esta producción hace referencia a problemas sociales y datos estadísticos o casos. Es por esto más cercana al tipo de investigación social del derecho.

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3. Las transformaciones de la profesión de abogado En Venezuela, desde mediados de la década de 1950, los graduados en derecho reciben el nombre de abogados y están autorizados a ejercer la profesión cumpliendo determinados requisitos burocráticos. Ningún examen adicional o periodo de práctica es necesario. Lo primero que llama la atención cuando analizamos el periodo es el crecimiento muy rápido del número de abogados, como puede apreciarse en el cuadro 17. CUADRO 17. NÚMERO DE ABOGADOS EN VENEZUELA Año

Número

N por 100 mil h.

1961 1971

4,256 8,102

57 76

1981

16,045

111

1990 2000

31,350 70,000

159 290

Fuente: Pérez Perdomo (1981; 1996). Para 2000, estimación a partir de cifras de Inpreabogado.*

Los años escogidos son los de censo nacional. Puede apreciarse que en números absolutos la cifra se duplica cada decenio, excepto para la década de 1990, en la cual el crecimiento fue aún mayor. Para comienzos del periodo los abogados estaban concentrados en Caracas y las ciudades más importantes. Para el final no tenemos cifras, pero es visible una dispersión geográfica mayor: incluso en ciudades pequeñas son visibles los avisos de abogados. En 1958 la manera usual de ejercer la profesión era el estudio individual o la pequeña sociedad de gastos. Sólo las empresas más importantes tenían un abogado contratado a tiempo completo y sólo excepcionalmente más de uno. En 1980, un estudio cuidadoso mostró que existían * Inpreabogado es un seguro obligatorio en el cual todos los abogados deben inscribirse. Para el 15 de junio de 2000 había 81 mil abogados inscritos. Sin embargo, cabe notar que esa cifra no elimina los abogados que han muerto o se han retirado de la vida activa. En los últimos años las inscripciones se han acelerado muy considerablemente: 4,192 en 1998, 3,783 en 1999, y 3,142 en los primeros cinco meses de 2000.

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unas diez firmas de abogados que tenían entre 10 y 20 abogados que ya estaban organizadas como empresas de servicios jurídicos (Pérez Perdomo, 1981). Para 1999 la publicación Latin Lawyer (1999) incluye 13 venezolanas entre el centenar de firmas latinoamericanas recomendadas con más de 20 abogados. La mayor de estas firmas tiene 76 y otras 4 superan los 40. Los departamentos jurídicos de las empresas han crecido mucho más. PDVSA, la empresa estatal de petróleo y la mayor empresa industrial venezolana, cuenta con 143 abogados a tiempo completo trabajando como tales. 14 Las empresas predominantemente financieras hacen un uso más extenso de los abogados. Los grupos bancarios mayores exceden los 200 abogados. Sin embargo, por una parte, el mayor empleador de abogados sigue siendo el Estado y, por la otra, los pequeños estudios con unos cuantos abogados que tienen una sociedad de gastos sigue siendo una forma de ejercicio profesional muy frecuente. Para comienzo del periodo la profesión de abogado era considerablemente indiferenciada. Un abogado podía ser simultánea o sucesivamente abogado en ejercicio, profesor, juez, funcionario estatal. Este rasgo comenzó a cambiar muy rápidamente a una mayor diferenciación o especificación de funciones. Los jueces tendieron a permanecer en la carrera, lo mismo que los funcionarios públicos. La ocupación de abogado también se convirtió en una carrera y ya no es usual que quienes sigan la profesión de abogado salgan temporal y frecuentemente de ella para ejercer otras funciones. Sólo la función de profesor no llegó a consolidarse y, con frecuencia, los profesores de derecho realizan otra función de la cual derivan la parte más importante de su ingreso. Para el final del periodo la profesión está muy estratificada. En la estratificación cuenta mucho el origen social de la persona, la universidad en la cual se realizan los estudios y los estudios de posgrado. El origen social tiene mucho que ver con la importancia de las redes sociales en Venezuela. Las personas de origen social modesto tienden a pertenecer a redes en las cuales los integrantes tienen posiciones sociales e ingresos igualmente modestos. Su práctica profesional estará vinculada a estos grupos. Los estudiantes que van a las universidades de mayor prestigio tienen igualmente más chance de obtener mejores empleos y los estu14 La cifra excluye a los abogados que se les paga un retainer fee pero que trabajan en sus propias oficinas y los graduados en derecho que tienen tareas distintas a las jurídicas en PDVSA.

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dios de posgrado pueden ayudar mucho para una mejor colocación. Para las posiciones más altas, como seguir una carrera en una firma de abogados de negocios o llegar a las mejores posiciones en la consultoría jurídica de una empresa importante, los estudios de posgrado en una buena universidad norteamericana y el manejo del inglés son credenciales muy importantes cuando no indispensables. Los partidos políticos fueron en su momento una importante escalera para el ascenso social y profesional de los abogados que no tenían otras redes de apoyo. La pertenencia activa a un partido facilitaba el ingreso a la burocracia estatal y ésta, a su vez, la adquisición de conocimientos, los contactos profesionales y eventualmente la oportunidad de estudiar en el extranjero. En otros casos el conocimiento no resultaba tan necesario y el cultivo de las relaciones dentro de una red política podía significar ascensos muy rápidos, a veces más allá de la capacidad y conocimiento del profesional. Podía significar también enriquecimiento rápido, pues el trabajo en las redes políticas le permitía obtener decisiones muy favorables para sí mismo o para sus clientes. 15 Es esta última forma de obtener decisiones y de enriquecerse lo que se ha llamado corrupción. La lucha contra la corrupción tiene varios elementos éticos y sociales. Uno de ellos tiene que ver con el juego entre estos distintos estratos profesionales. Los abogados de negocios tienden a provenir de grupos sociales altos o medio altos y haber hecho estudios de derecho en buenas universidades y, eventualmente, hasta haber hecho estudios de posgrado en el exterior. Por lo contrario, muchos de los jueces y decisores públicos tenían una procedencia social modesta o muy modesta, habían hecho peores estudios universitarios y tenían menos conocimientos jurídicos. La lucha por la limpieza de la judicatura y de las funciones públicas tiene un elemento de reacción contra el poder que habían logrado estos parvenus. Por supuesto, esto no descarta la indignación moral muy sincera contra jueces y funcionarios descaradamente corruptos, algunos de los cuales no venían de las capas bajas de la sociedad o la profesión.

15 El lenguaje político venezolano no inventó una designación para este tipo de enriquecimiento rápido ilegal o en los límites de la legalidad, pero en España es conocido como pelotazo.

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V. CULTURA JURÍDICA, ESTADO DE DERECHO Y DEMOCRACIA Este trabajo ha descrito el funcionamiento del sistema jurídico en Venezuela en el periodo 1958-1999. En líneas generales la apariencia fue la de un Estado de derecho que fallaba en proteger los derechos de la mayoría de la población e inclusive en garantizar la seguridad jurídica de la gente de negocios. Estas fallas no eran accidentales. Hemos mostrado que los abusos de los funcionarios y la corrupción estaban relacionados con el funcionamiento del sistema político. El Estado fue un sistema de reparto de favores y la legitimación predominante fue clientelar. Cuando, por distintos motivos, el sistema económico falló en proveer los medios para continuar satisfaciendo a la mayoría de la población con ese arreglo distributivo, los abusos del sistema se hicieron evidentes e insoportables. La corrupción apareció como una mancha y el sistema general entró en crisis. Las reformas intentadas en la década de 1990 no pudieron salvarlo. En esta parte conclusiva nos corresponde discutir algunos de los conceptos básicos que subyacen en este trabajo y replantearlos en función de los acontecimientos recientes y del futuro inmediato que podemos esperar para la ahora República Bolivariana de Venezuela. Los dos conceptos básicos que hemos usado son los de democracia y Estado de derecho. Hemos distinguido entre ellos, siguiendo una teorización tradicional. Democracia, en la acepción que hemos usado, se refiere al gobierno por mayoría, que se expresa regularmente en elecciones. Hemos sostenido que el sistema político venezolano durante el periodo fue democrático y en esto seguimos el consenso de los científicos sociales que estudiaron el sistema. Pero es cierto también que por buena parte del periodo la tendencia fue concentrar las decisiones en las cúpulas partidistas nacionales, limitando la participación general y la local (Rey, 1989, 249 y ss.). En la década de 1990 estas críticas fueron superadas, pues el Estado se descentralizó y el sistema político se hizo más abierto. También se observó que la democracia fue puramente política y no social, pues la pobreza y la desigual distribución del ingreso nunca se superaron. En la década de 1990 estos rasgos más bien se acentuaron. Democracia es un concepto complejo y nosotros optamos por el concepto político.

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El concepto de Estado de derecho se refiere al funcionamiento del poder público limitado por reglas y por los derechos fundamentales de los ciudadanos.16 Como observamos en la introducción, Venezuela tuvo la apariencia de un Estado de derecho y, en cierta medida, los gobernantes tuvieron un poder limitado por la presencia de otros grupos políticos en los distintos órganos del Estado o con capacidad de movilización en la sociedad. Un rasgo importante del sistema político fue la ‘‘conciliación de elites’’, pues el gobierno no sólo debía consultar sus decisiones más importantes con la oposición, sino también con las organizaciones de los empresarios, de los trabajadores, el alto mando militar y la jerarquía católica. En cambio, el Estado no pudo nunca garantizar los derechos ciudadanos por la corrupción y deficiencia de su sistema de justicia. Naturalmente, tanto los conceptos de democracia y Estado de derecho han generado enteras bibliotecas de discusión y las definiciones que avanzamos son meramente instrumentales. No desconocemos tampoco que en la teorización contemporánea ambos conceptos están muy relacionados y se estima que una democracia estable es aquella que tiene las características del Estado de derecho: respeto de las reglas constitucionales, de las minorías y de los derechos de los individuos (Dahl, 1989; Held, 1987; Weingast, 1997; Ely, 1980). Nuestro trabajo no se opone a esa teorización, por el contrario, argumentamos que las características del Estado de derecho no se realizaron en la práctica, y que esto ----unido a circunstancias económicas que no interesa analizar aquí----17 hicieron inestable la totalidad del sistema.

16 Una introducción histórica breve a la idea de Estado de derecho en García Pelayo (1986). Para una polémica reciente sobre el concepto de Estado de derecho: Fernández (1997) y Pisarello (1998). Un análisis desde una perspectiva completamente diferente Carothers (1998). 17 Los análisis de la relación entre democracia y régimen económico en Venezuela han variado mucho. En la literatura temprana del periodo la insistencia es que la democracia política no podía consolidarse sin una democracia social, es decir, desaparición de la pobreza y distribución más equitativa de la riqueza. La obra mayor en esta dirección es la de Silva Michelena (1970) que ve la democracia en crisis porque sólo el socialismo podía realizar tal conjunción, pero las relaciones de dependencia impedían que Venezuela pudiera encaminarse al socialismo. La tesis predominante hoy entre los economistas académicos atribuye el estancamiento de la economía venezolana a la falta de una economía de mercado y una integración más intensa al sistema capitalista.

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En el trabajo apenas hemos hecho mención expresa de la cultura jurídica. Éste es un concepto referido a las actitudes y opiniones de las personas en relación con el sistema jurídico (Friedman, 1975; 1997). En esta conclusión nos referiremos brevemente a la cultura jurídica del periodo, limitándonos a lo que Friedman llama la cultura jurídica externa, es decir, de la población en general. La cultura jurídica puede expresarse directamente en opiniones (aprehendidas, por ejemplo, en estudios de opinión), en mensajes populares, como los divulgados por los medios de comunicación, y en conductas como las del cumplimiento de la ley o de recurrir a los tribunales. Este trabajo ha mostrado algunas conductas que han caracterizado el funcionamiento del ordenamiento jurídico, tales como el uso creciente de los abogados para asesoría en los negocios y redacción de documentos, y la evitación de los tribunales como foros para resolver conflictos. En otro trabajo hemos mostrado que quienes hacen un uso instrumental del sistema judicial ----es decir, usan sus debilidades para obtener ventajas en relaciones de negocios---- reciben una condena ética (Pérez Perdomo, 1996, 144 y ss.) y que esa condena se extiende a quien recurre a los tribunales, a menos que sea un litigante funcional ----es decir, que lo hace como parte del giro de su negocio, como los bancos---- o expresivo. En este último caso se va al tribunal, con las imperfecciones que tenga, para dejar en claro una posición pública con relación a un conflicto que interesa a la colectividad. En Venezuela no se ha recogido de manera sistemática la opinión de los ciudadanos sobre sus leyes, legisladores y jueces. Conocemos que la imagen normativa de los jueces como protectores de la legalidad y los derechos de los ciudadanos no tiene relación con la imagen popular, muy divulgada en la literatura periodística, de una judicatura corrupta y penetrada por redes clientelares (Pérez Perdomo, 1996c). El hecho que la Corte Suprema y el Consejo de la Judicatura no se ocuparan en recoger la opinión sobre la acción de la justicia ----o que no la publicara en caso que la recogiera---- indica ya mucho sobre la cultura jurídica predominante, o al menos sobre la actitud imperial de los órganos judiciales. Su relación con los ciudadanos era de un poder que no se sentía obligado a tomar en consideración la opinión de la ciudadanía ni a mejorar sus servicios. Los pocos estudios de opinión existentes muestran una des-

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confianza creciente frente al sistema judicial y los jueces durante el periodo que analizamos. 18 La insatisfacción de los venezolanos con la actuación del Poder Judicial y sus implicaciones políticas puede mostrarse en algunos documentos importantes reveladores de la crisis política. Un ejemplo es la Carta de los Notables (1991), un manifiesto público firmado por intelectuales y personas de reconocimiento público encabezadas por el escritor Arturo Úslar Pietri. La carta destacaba la corrupción extendida dentro del sistema político y el fracaso en castigarla. Llamaba a la renuncia de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia quienes, hacia mediados de 1991, habían exonerado a varias personas acusadas de corrupción usando argumentos puramente formalistas. La descarada intervención de las cúpulas de los partidos en la selección de los magistrados hacía que éstos no pudieran ser vistos como imparciales ni independientes. El intento de golpe de febrero de 1992 y la inestabilidad política resultante por la falta de apoyo de la población al gobierno constituido, generó que ----por primera vez---- el Congreso hiciera una amplia consulta antes de renovar parcialmente a los magistrados de la Corte cuyos lapsos habían vencido. Esta renovación, unida a la enorme impopularidad del presidente y al debilitamiento de su apoyo, permitió que en 1993 la Corte juzgara al presidente Carlos Andrés Pérez y lo encontrara culpable de malversar fondos.19 En 1999 la Corte fue llamada a decidir 18 En 1977, un estudio de opinión mostró que el 47% de la población pensaba que los tribunales de justicia no protegerían sus derechos si se peleara con alguien poderoso. En 1984 esa proporción había subido al 75% (Pérez Perdomo, 1985b, 72). En un estudio reciente (Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo ----PNUD----, 1998), el Poder Judicial es la institución que aparece en el último lugar en la confianza de la población. Sólo el 0.8% de la población señaló que confiaba en él. El 95% respondió que el sistema judicial favorece más a los ricos. El 60% señaló que la corrupción es el principal problema para mejorar la justicia en Venezuela. 19 El presidente Pérez ordenó el cambio de 250 millones de bolívares (aproximadamente 17 millones de dólares) a tasa de cambio preferencial un día antes de eliminar la tasa preferencial de cambio. La investigación mostró que había usado una importante cantidad de dólares en enviar policías venezolanos a Nicaragua para proteger a la recién electa presidenta Chamorro. El fiscal general lo acusó por peculado y malversación. La Corte acogió en una larga decisión dividida la calificación de malversación. Con posterioridad, el Tribunal Superior de Salvaguarda abrió otro procedimiento por enriquecimiento ilícito, porque la notoria amante del presidente Pérez llevaba en Nueva York un estilo de vida muy superior al permitido por sus medios (y los del presidente). Este segundo juicio se intentó mucho más tarde y se paralizó por distintos motivos procesales (entre ellos la elección del presidente Pérez como senador en 1998). Lo que revela este

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si el recién electo presidente Chávez podía convocar a una asamblea constituyente, vía que la Constitución de 1961 no había previsto para su reforma. En una serie de resoluciones la Corte decidió favorablemente a la convocatoria de la asamblea y luego obligó a Chávez a cambiar los términos de su llamado original. Cuando la Asamblea Nacional Constituyente declaró en reorganización al Poder Judicial el 18 de agosto de 1999 y designó una Comisión de Emergencia Judicial de 9 miembros para intervenirlo (uno de los miembros debía ser un magistrado de la Corte Suprema, designado por ésta), la Corte decidió el 23 del mismo mes que tal comisión no excedía los poderes de la Asamblea Constituyente y que colaboraría con dicha comisión. La presidenta de la Corte fue puesta en minoría y decidió renunciar señalando que la Corte ‘‘había cometido suicidio para no ser asesinada’’. Posteriormente la Corte decidió que el carácter de la Asamblea Constituyente hacía que sus actos no pudieran ser revisados por inconstitucionales. En resumen, la Corte reguló el cambio político y permitió una transición política pacífica, tal vez interpretando flexiblemente los términos de la Constitución de 1961 y evitando entrar en conflicto con la Asamblea Nacional Constituyente. El cambio ha sido igualmente democrático, pues en 1999 la población se expresó tres veces en elecciones nacionales: en referéndum para decidir si se convocaba a una asamblea constituyente, en elecciones para elegirla y en referéndum para aprobar la Constitución. La Constitución aprobada en diciembre de 1999 elimina al Consejo de la Judicatura, que, como hemos visto, fue el centro del clientelismo político para el sistema judicial. La nueva Constitución da a la Corte ----que pasa a llamarse Tribunal Supremo---- los poderes de administración del sistema judicial y evaluación y sanción de los jueces que antes tenía el Consejo de la Judicatura. El Tribunal Supremo tiene una nueva estructura en buena medida preparada por estudios que la Corte había realizado caso es que la acusación más grave nunca fue decidida y la condena se produce por un acto que podría considerarse políticamente desacertado, pero que tal vez no ha debido dar motivo a un proceso judicial. Más que los hechos mismos, lo que parece haber condenado al presidente Pérez fueron su enorme impopularidad y la percepción de que el sistema necesitaba ser relegitimado. En la teoría corriente sobre la corrupción (Klitgaard, 1984), bastante difundida en Venezuela en la época, se señala que el castigo de un pez gordo es muy importante para que la población crea que la lucha contra la corrupción va en serio.

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o comisionado en los años inmediatamente anteriores. Entre estos cambios está la creación de una Sala Constitucional, que tiene atribuciones similares a los tribunales constitucionales de otros países, con poderes muy considerables para controlar la constitucionalidad de las acciones del Congreso y del presidente. La Constitución prevé un sistema relativamente complejo de selección de magistrados que debe ser regulada por la Asamblea Nacional (que sustituyó al Congreso). En diciembre de 1999 la Asamblea Constituyente designó los magistrados provisionalmente y seleccionó a juristas prestigiosos y considerablemente independientes. Como ya hemos señalado, todo esto ocurre en el contexto de una reforma judicial que está avanzando y una transformación política cuyos resultados no están nada claros. ¿Podría decirse que los cambios permiten prever la consolidación de una democracia más moderna, más participativa, y más respetuosa de las reglas fundamentales del Estado de derecho? Por supuesto, es demasiado pronto para saberlo. La Constitución también acrece los poderes del presidente, disminuye los del Congreso, y permite a los militares una mayor participación política. Los partidos políticos prácticamente han desaparecido y por el momento lo que tenemos es un líder que se precia de comunicarse directamente con el pueblo. Quienes expresan desacuerdo no son reprimidos, pero son descalificados como solidarios de los corruptos, cuando no simplemente como corruptos. El sistema político que parece emerger no se anuncia como una democracia liberal y no sabemos cuán independientes del poder político resultarán el Tribunal Supremo y las cabezas del poder moral (contralor general, fiscal general y defensor del pueblo) que gozan de entera autonomía del poder político conforme al texto constitucional. Las ciencias sociales, como el búho de Minerva en palabras de Hegel, sólo emprenden vuelo al atardecer. VI. BIBLIOGRAFÍA ABOUHAMAD HOBAICA, Chibly (1977): Nuevo enfoque del derecho de familia, Caracas, Sucre. ACEDO MACHADO, Clementina (1987): ‘‘Necesidades jurídicas y acceso a la justicia de un nuevo sector: beneficiarios del seguro social’’, en PÉREZ PERDOMO, R. (coord.), Justicia y pobreza en Venezuela, Caracas, Monte Ávila.

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PATRONES DE INVERSIÓN JURÍDICA EXTRANJERA Y DE TRANSFORMACIÓN DEL ESTADO EN AMÉRICA LATINA Yves DEZALAY Bryant GARTH SUMARIO : I. Introducción. II. Estrategias internacionales y cambio jurídico: los casos de Argentina, Brasil, Chile y México. III. Bibliografía.

I. INTRODUCCIÓN En las últimas tres décadas, las transformaciones en los países de la tradición jurídica romano-canónica han comenzado a cambiar la posición del derecho en varios aspectos. En primer término, los abogados y el derecho en general han recuperado parte de la influencia que habían perdido en la década de los sesenta, como lo atestigua el movimiento de derecho y desarrollo (Law and Development) y sus reconocidos fracasos. Sin embargo, este renovado vigor tiene una orientación diferente. Es cada vez menos clara la demarcación entre las tradiciones romanocanónica y del common law en América Latina. Una nueva concepción del derecho y una nueva generación de abogados reciben su legitimidad de los Estados Unidos. Esta legitimidad está reemplazando a la emanada de los centros de la tradición romano-canónica: Alemania, España, Francia e Italia. Los posgrados en los Estados Unidos se han convertido en un factor esencial para tener éxito en el mundo de los negocios en América Latina y gradualmente se han vuelto esenciales en las esferas de los derechos humanos y la protección ambiental.1 1 Sin embargo, las actividades de la mayoría de los abogados en estos países continúan siendo reguladas en los códigos civiles. El énfasis de este artículo es las prácticas de las elites no sólo porque atraen a las personas a la profesión jurídica y estructuran los

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Nuestra investigación se centra en Argentina, Brasil, Chile y México y explora la evolución de estos cambios en América del Norte y del Sur (investigación en proceso de Dezalay y Garth). En términos generales, el cambio de orientación es una característica del derecho trasnacional, mismo que induce a visualizar una convergencia hacia el modelo estadounidense de derecho y estado. En esencia, quienes celebran la convergencia, promueven el denominado ‘‘Consenso de Washington’’, basado en elecciones relativamente abiertas y políticas económicas neoliberales (Williamson, 1990). Este énfasis es evidente en la nueva orientación del Banco Mundial y otras instituciones promotoras del desarrollo en favor de las reformas jurídicas incluidas, las que promueven una mayor influencia de los tribunales en el gobierno (véase Dakolias, 1995). Reconocemos que estas actividades y fuerzas promueven un tipo de convergencia. Sin embargo, nuestra investigación busca examinar el papel de estas actividades en las estructuras locales de poder. Nuestro enfoque se centra en el proceso que genera los cambios en contextos nacionales específicos, para con ello evitar caer en la trampa de promover la convergencia señalando sus características. Este análisis se organiza en torno al concepto teórico del campo. Este concepto entrelaza el norte y el sur mediante el análisis de las ‘‘estrategias internacionales’’ y las ‘‘guerras de palacio’’ (véase Bourdieu, 1996, sobre el tema de las guerras de palacio). Las guerras de palacio son el contexto de los conflictos de poder del Estado y ponen en marcha los procesos de cambio. Una forma de obtener los recursos para luchar en las guerras de palacio es a través de la inversión en capital internacional susceptible de reinvertirse localmente. El origen de los cambios jurídicos se encuentra en las estrategias internacionales y las guerras de palacio. El campo es un espacio semiautónomo de conflicto en el que los actores y grupos compiten utilizando su capital (recursos materiales, conocimientos técnicos, contactos, el valor simbólico de los grados académicos, las identidades profesionales, etcétera) (Bourdieu y Wacquant, 1992). El poder del capital simbólico deriva de las creencias colectivas

principales aspectos de la economía y el Estado, sino también porque las elites juegan un papel crucial en la definición de la posición del derecho y su importancia en la definición de las reglas del juego para la economía y el Estado.

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sobre el valor de las distintas formas de capital. Este valor puede cambiar a través del tiempo. En cierta medida, la competencia en el campo se da en torno al valor de los diversos tipos de capital. Evidentemente, el valor relativo de los grados académicos de Estados Unidos en comparación con los de Europa ha cambiado dramáticamente en América Latina en los últimos treinta años. En términos similares, el valor relativo de los grados y el conocimiento técnico en la disciplina de la economía se han apreciado en comparación con los correspondientes al ámbito jurídico (Yergin y Stanislaw, 1998). Eventos y circunstancias ajenas al ámbito del derecho también pueden tener un gran impacto en estos valores. Por ejemplo, las crisis económicas de los treinta y los setenta ayudaron a aumentar el valor relativo de los conocimientos económicos. Esta competencia es particularmente importante dado que el conocimiento sobre el Estado (sea jurídico o macroeconómico) es un arma valiosa en los conflictos por el poder del Estado. Este conocimiento genera su propia legitimidad y contribuye a producir la creencia colectiva de que sus poseedores deben conducir el Estado. En síntesis, desde el punto de vista teórico, los estudios organizados en torno al concepto del campo tienen algunas ventajas que esperamos ilustrar en este trabajo. La flexibilidad de este enfoque estructural evita la imposición de una representación predeterminada (parroquial o incluso imperialista) de una compleja dinámica social. También evita la tendencia natural a tratar de analizar las experiencias objeto de este estudio partiendo de una teoría de las profesiones y su supuesto papel social con base en las experiencias de los Estados Unidos (o algún otro país). Nuestro enfoque es una variante del denominado ‘‘derecho en su contexto’’ identificado con Lawrence Friedman, y es útil para resaltar el papel central del campo del poder del Estado. El punto decisivo de las historias de las profesiones (y la esfera del poder del Estado) no se relaciona con los cambios en la ideología o la organización de las profesiones, sino con externalidades tales como los golpes de Estado, las denuncias de tortura, los problemas de la deuda externa y la reestructuración económica. Al centrar el análisis en los participantes en el campo del poder del Estado es posible tener un mayor entendimiento de las formas de competencia por el poder del Estado y la función que en ellas desempeñan los grados académicos nacionales y extranjeros, los contactos y el

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conocimiento experto. La esfera incluye las posiciones dentro del propio Estado y las que se encuentran en su entorno y que contribuyen a definir las políticas y reglas de gobierno. Los estudios que parten del concepto del campo son útiles para analizar la interacción entre diferentes ámbitos del saber público. Con ello es posible cuestionar los enfoques teóricos que conciben los eventos recientes como lucha entre reformadores y conservadores o como conflictos entre las actividades progresistas de los abogados litigantes y las actividades reguladoras de los abogados promotores de las políticas económicas neoliberales. Nuestro enfoque enfatiza la dimensión ideológica de la dicotomía conservadores/reformistas y revela cómo ambos bandos son frecuentemente influenciados por la visión estadounidense del derecho y de la política que se desprende de un saber público generado en ese país. La literatura influenciada por los Estados Unidos inadvertidamente promueve la importación de este conocimiento al definir los conflictos en términos estadounidenses. Los estudios basados en el concepto del campo aportan una explicación del desarrollo de las ‘‘preferencias’’ de las elites estatales (Haggard, 1986). Estos estudios parten del análisis de la posición estructural que ocupa cada elite profesional en el campo del poder del Estado. Con ello van mas allá de la simple interrogante de porqué algunas elites en América Latina se entregan al neoliberalismo, a la protección de los derechos humanos o al fortalecimiento del Estado de derecho mientras que otras no lo hacen. Esto permite avanzar hacia una explicación teórica vinculada a los diferentes modelos de segmentación y estratificación. Las preferencias se forman de acuerdo con las oportunidades disponibles en un momento dado y la manera como los individuos y los grupos determinan la utilidad potencial de sus inversiones en diferentes estrategias. Un ejemplo de ello es la decisión de adquirir recetas internacionales o bien actuar conforme a las reglas tradicionales del Estado, ya sea para ganar poder o hacer una carrera tradicional. Uno de los principales propósitos del presente trabajo es explicar por qué diversos actores importan ideas, enfoques e instituciones, incluyendo la legislación de corte estadounidense, así como determinar cómo se lleva a cabo este proceso y con qué grado de éxito. Este estudio busca aportar una perspectiva que complemente las de los otros trabajos de este volumen. La mayoría de los ensayos se concentran en el análisis del

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derecho, el cambio y la estabilidad. Ejemplo de ello son los estudios de los efectos de los cambios políticos y económicos en el uso de los tribunales y en la estructura de la profesión jurídica. Nosotros tratamos de poner énfasis en los factores estructurales de los cuatro países que estudiamos, en los que existen diferencias en el uso de las inversiones internacionales en el ámbito jurídico. Identificamos los cambios no necesariamente en función de los ‘‘requerimientos’’ de una economía moderna o de las demandas de mayor democracia o respeto a los derechos humanos. Tratamos de explicar el desarrollo de las construcciones sociales que inciden en la economía o en el Estado y cómo las actividades de los individuos y grupos producen esas construcciones. No es nuestro propósito repetir las microhistorias de los cuatro países que ya hemos presentado en mayor detalle en otros estudios (resumidos en Dezalay y Garth, en prensa). El objetivo es demostrar que las diferencias en la posición del derecho en los cuatro países afecta los resultados de la inversión jurídica extranjera. Nos proponemos demostrar que las estrategias internacionales en el norte y en el sur han sido determinantes en la ubicación del derecho en el Estado y en la economía. A su vez, las estructuras de poder del Estado determinan las estrategias y los resultados. II. ESTRATEGIAS INTERNACIONALES Y CAMBIO JURÍDICO: DE ARGENTINA , BRASIL, CHILE Y MÉXICO

LOS CASOS

En términos generales, una elite excluida (o un grupo que aspira ser elite) puede utilizar las estrategias internacionales para iniciar una contraofensiva encaminada a fortalecer su posición en el ámbito del poder del Estado. Reconocemos que el uso de los conceptos de ‘‘inversiones estratégicas’’ y ‘‘contraofensivas’’ puede generar confusiones. Esta explicación es una construcción social aplicada a posteriori. En la mayoría de las actividades que analizamos en estos términos, las decisiones aparentan ser naturales y normales dadas las circunstancias en que se encuentran los individuos. Las decisiones son determinadas por las trayectorias familiares y profesionales que Bourdieu denomina habitus.2 2 En otros términos, no deseamos presentar una imagen de estos individuos como omniscientes o actores racionales estratégicos. Quizá haya miembros de la elite que po-

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El desarrollo de las contraofensivas depende de las circunstancias históricas de cada país y de las estructuras de poder afectadas por tales circunstancias. El enfoque estructural revela los patrones de cambio del Estado y ayuda a explicar el éxito y el fracaso de los ‘‘trasplantes’’. Los trasplantes son reinterpretados por los importadores en forma distinta a lo que los exportadores tenían en mente. Esto ayuda a explicar el impacto del movimiento de derecho y desarrollo y los recientes intentos de reforma del Poder Judicial. Examinamos las transformaciones ocurridas desde la Segunda Guerra Mundial, a fin de poder visualizar los distintos patrones. Reconocemos que cada país tiene una historia propia que genera sus propios patrones de inversión y crecimiento. Sin embargo, es útil agrupar los cuatro países en dos pares. Brasil y Chile presentan variaciones del patrón latinoamericano clásico (Lynch, 1981; Pérez Perdomo, 1988). En contraste, los eventos en Argentina y México han destruido o alterado profundamente el patrón de la preguerra. 1. Chile y Brasil En Chile y Brasil se dio una hegemonía frágil y amenazada, constituida por un grupo relativamente pequeño que manejaba los bienes del Estado, el sector privado y la comunidad académica. La combinación de instituciones bajo su control facilita la caracterización de estas elites como un ‘‘orden establecido’’. El derecho desempeñaba un papel preponderante en legitimar y mantener la cohesión de los compromisos entre las elites, lo que a su vez permitió a estos grupos mantener su poder. Estos arreglos entre grupos desempeñaron un papel análogo al del orden establecido existente en el Este de Estados Unidos. Para efectos de este trabajo, los abogados que desempeñaron un papel crucial en este orden establecido reciben la denominación de ‘‘abogados caballeros del Estado’’. Ellos representaban tanto al Estado como a las principales familias de la elite aristocrática.

sean información privilegiada que les permite ser más estratégicos que otros, pero el punto es ver el conglomerado de estrategias determinadas con base en lo disponible y cuál es su atractivo por cualquier motivo en ese momento.

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En la mayoría de los casos, estos abogados recibieron su educación y formaron sus alianzas políticas en prominentes facultades de derecho: las universidades de Recife o São Paulo en Brasil y la Universidad de Chile en Santiago. Frecuentemente, contaban con la legitimación adicional de una educación en la Universidad de Coimbra en Portugal o alguna de las otras principales facultades europeas partícipes de la tradición romano-germánica. Los profesores de medio tiempo de las principales universidades de Brasil y Chile participaban activamente en la política y en la economía. Las facultades de derecho eran intersecciones de los campos de poder del Estado. En la mayoría de los casos, los miembros de estas elites relativamente pequeñas practicaban una política de compromisos que combinaba una intensa competencia por el poder del Estado con el mantenimiento de una posición dominante en las bien relacionadas elites jurídicas. El papel y la legitimidad de los abogados caballeros del Estado eran frecuentemente cuestionados por los grupos excluidos del poder. Un ejemplo de ello tuvo lugar durante la gran depresión de los años treinta. Un movimiento económico que gozaba de legitimidad y que inicialmente tuvo su epicentro en Cambridge, Inglaterra y posteriormente en instituciones como la CEPAL en Santiago, Chile, ganó prestigio a costa del conocimiento generalista de los abogados que controlaban al Estado y sus instituciones circunvecinas. En los treinta y cuarenta, esta inversión en saber económico sirvió para promover: a) un Estado fuerte; b) la sustitución de importaciones, y c) la propiedad pública de empresas e industrias. Estas políticas fueron identificadas con el ‘‘desarrollismo’’. Ello constituyó un reto para las elites tradicionales. En Brasil y Chile, la respuesta al reto fue la absorción de los nuevos grupos de economistas en las estructuras del poder estatal. La elite jurídica pudo mantener su posición dominante abriendo espacios para el nuevo Estado activista, sus protagonistas y sus correspondientes saberes. Sin embargo, al reto inicial siguieron confrontaciones más recientes, mismas que fueron exacerbadas por las políticas de la Guerra Fría y de la llamada ‘‘Guerra Fría intelectual’’. Gradualmente, los opositores a los pequeños grupos de abogados del Estado en Chile y Brasil adquirieron fuerza e intensidad. Los integrantes de los grupos que no encontraban espacios en la elite tradicional desarrollaron un nuevo conocimiento del Estado ----economía y sociología en

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Chile; principalmente economía y ciencia política en Brasil---- para cuestionar la hegemonía de los políticos del derecho de orientación europea. La oposición a la elite tradicional encontró oportunidades para hacer avanzar sus posiciones recurriendo a las estrategias internacionales disponibles en el periodo de la posguerra. Estas estrategias fueron útiles para fortalecer la posición de las nuevas elites e intensificar la disputa en torno a un punto de referencia, el statu quo jurídico. En el periodo de la posguerra, el gobierno y las organizaciones privadas en Estados Unidos invirtieron generosamente en la reforma educativa en América Latina. Estos esfuerzos se encaminaron a mejorar la calidad de la economía y otras disciplinas, entre ellas la antropología, la ciencia política y la sociología, en aras de la modernización y el desarrollo económico. El acento se puso en a) el desarrollo de disciplinas especializadas; b) la investigación y publicación académicas; c) los doctorados, y d) los estudios en el extranjero. Los oponentes a los abogados generalistas podían tomar ventaja de estas nuevas oportunidades. Desde la perspectiva de los Estados Unidos, particularmente después de la llegada al poder de Castro, estos programas eran útiles para hacer amistades y luchar contra el comunismo mediante la introducción de ideas y tecnologías para estimular el desarrollo económico, evitando promover la causa de la izquierda (Smith, 1996). En este sentido, existía un total entendimiento entre la Fundación Ford y el gobierno. No todos los graduados en derecho o miembros de la elite jurídica se resistieron a los cambios y reformas. Los abogados que pretendían preservar su posición mediante la promoción de programas de desarrollo formaron alianzas con entidades gubernamentales y fundaciones y argumentaron que la ley era una herramienta susceptible de modernizarse y ser útil para el desarrollo. Temían que la disciplina económica desplazara su conocimiento del centro del poder del Estado. El programa de derecho y desarrollo partía de la premisa, compartida en el Norte y en el Sur, de que las reformas en la enseñanza del derecho y los cambios en la relación entre el derecho y el mundo de los negocios convertiría a los abogados tradicionales ----considerados como obstáculos para el desarrollo---- en actores al servicio del progreso económico. En relación con los programas en economía, ciencia política y sociología, los programas de derecho y desarrollo promovieron el saber proveniente de los Estados Unidos. Los programas de derecho y desarrollo en Brasil se enfocaron

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al derecho mercantil, así como a la educación jurídica, mientras que en Chile se encaminaron a la reforma de la enseñanza del derecho. Las prácticas jurídicas, la docencia de tiempo completo y el método casuístico fueron promovidos en ambos países, con el apoyo de los intercambios encaminados a ganar adeptos para los nuevos enfoques. Sin embargo, ninguno de los programas pudo mostrar un grado de éxito equivalente al de los programas de economía y ciencias sociales. Por ejemplo, los esfuerzos para promover el desarrollo de las cátedras de tiempo completo y el método de instrucción casuístico solo tuvieron breves periodos de éxito. Los programas nunca recibieron evaluaciones favorables y buena parte de los líderes del movimiento del derecho y desarrollo lo declararon un fracaso (Trubek y Galanter, 1974, Merryman, 1977). James Gardner señaló que el movimiento estaba muerto y lo denunció como una forma de imperialismo, en una reflexión sobre el cambio en el balance de poder en la Fundación Ford, misma que contaba con una notable presencia en Brasil y Chile (Gardner, 1980). Esto contrastaba con los casos exitosos de exportación en economía, ciencia política y sociología. El consenso en torno al fracaso de los programas de derecho y desarrollo contribuyó a desacreditar al derecho en los años sesenta y setenta. 3 Existía la percepción de que el derecho contribuía muy poco a la solución de las grandes crisis provocadas por la Guerra Fría y por los crecientes problemas económicos que afectaban a estos países. En el marco de la Guerra Fría, las estrategias internacionales sirvieron para iniciar las crisis de Estado. Después de alcanzar el poder en 1964, los militares brasileños endurecieron su postura en contra de los identificados con la izquierda en 1969. Este endurecimiento sirvió para excluir una gran proporción de los descendientes de la elite del poder del Estado, ya que muchos de ellos había coqueteado con los movimientos de izquierda en los periodos de orientación reformista. La cada vez más violenta represión de la disidencia fue en parte un reflejo de la falta de fe en el derecho. En Chile, la dictadura de Pinochet, que llegó al poder en 1973, exilió o asesinó a muchos de los reformistas que habían 3 El ‘‘fracaso’’ en Brasil produjo un poderoso grupo de abogados corporativos, quienes obtuvieron expertise y credenciales valiosas útiles para servir a los inversionistas extranjeros y el cambio económico que tuvo lugar posteriormente. Estos abogados ayudaron a reescribir el derecho mercantil y la legislación de propiedad intelectual para hacerla más acorde con los requisitos de los inversionistas internacionales, mediante enfoques influenciados por Estados Unidos.

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estado en el poder en los gobiernos que antecedieron a la intervención militar. Ambas intervenciones militares fueron llevadas a cabo en nombre de la Guerra Fría y defendieron la propiedad privada de las antiguas elites. Aunque podía esperarse que el desenlace sería el retorno del poder y la influencia de las antiguas elites y de los políticos del derecho que los apoyaban, los nuevos grupos en el poder tenían muy poco respeto por las oligarquías que habían gobernado en nombre del Estado de derecho. Además de perseguir a los reformistas de la antigua elite que habían aceptado la ideología de la izquierda, los nuevos grupos en el poder no recurrieron al establishment jurídico para apoyar el liderazgo de los nuevos gobiernos. Aparentemente, Pinochet concedió automóviles y choferes a la Suprema Corte de Chile para ganar su afecto, mas el derecho no tuvo un papel central en su administración sino hasta sus últimas etapas. En Chile, los militares formaron una alianza con los economistas neoliberales ----los ‘‘Chicago boys’’---- produciendo el asombroso éxito del proyecto Chile (en contraste con el proyecto jurídico chileno). Los economistas apoyaron este proyecto que marginaba a los abogados y al derecho. Los militares y los economistas podían unir fuerzas en contra de la antigua elite jurídica. En Brasil, la situación era más complicada, pero los economistas tuvieron un papel preponderante en los gobiernos militares y en los que les sucedieron,4 especialmente Antonio Delfín Netto, quien dominó la política económica en los setenta. Estos desafíos debilitaron la posición de las instituciones jurídicas en Brasil y Chile, en particular los tribunales y las facultades de derecho. Ambas instituciones habían ganado prestigio y legitimación en parte mediante sus vínculos con las antiguas familias y con la tradición jurídica europea. El prestigio de la judicatura y de los profesores de derecho ----muchos de ellos también eran jueces---- declinó al ser considerados anacrónicos y fuera de contacto con el conocimiento necesario para promover el progreso económico. Existía la impresión de que los profesores de derecho no eran académicos auténticos ni investigadores sistemáticos. Por su parte, los tribunales tenían un papel irrelevante respecto de los principales problemas del ejercicio del gobierno. En consecuencia, la

4 Los economistas estadounidenses adquirieron mayor preeminencia en ambos países durante la crisis de la deuda externa de los ochenta.

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influencia del derecho en las instituciones del Estado declinó, a pesar de los esfuerzos de los promotores del movimiento de derecho y desarrollo. En Brasil y Chile, los golpes de Estado encontraron poca resistencia en los tribunales y las facultades de derecho, y estas instituciones desempeñaron papeles modestos después de los golpes. Quienes se opusieron a estas elites pudieron marginarlas de los principales acontecimientos nacionales en los setenta y ochenta. En síntesis, los ataques a la elite jurídica tradicional ----los políticos que eran abogados caballeros---- debilitaron y desacreditaron a este grupo. Por su parte, los tribunales y los académicos del derecho ofrecieron poca resistencia a los golpes militares, además de no contar con el saber indispensable para contribuir a las transformaciones del Estado promovidas por los militares. 2. México y Argentina Los puntos de partida fueron muy diferentes en Argentina y México y, consecuentemente, las estrategias internacionales tuvieron otros impactos. Antes de la depresión de los treinta, la estrategia de la elite jurídica tradicional ----profesores cosmopolitas, estadistas y herederos de la aristocracia terrateniente---- había sido eliminada en gran medida como fuente de poder gubernamental y legitimidad. Antes de este suceso, el panorama político había sido alterado por los cambios en las elites argentinas y mexicanas. La elite porfiriana en México ----la contraparte histórica de las experiencias brasileña y chilena---- fue derrotada en la Revolución mexicana al principios del siglo XX, creando una división en la elite mexicana. A pesar de la retórica de la reforma agraria y de las políticas emanadas de la Revolución, la elite tradicional no fue eliminada. Aun estando formalmente desacreditada, se le permitió revivir y desarrollarse como parte de un compromiso político que continúa vigente. Con la excepción de la ciudad de Monterrey, donde se mantuvo el poder político de las anteriores familias, los descendientes de la elite porfiriana se mantuvieron fuera del Estado y se dedicaron a construir y mantener las propiedades y empresas familiares, y no participaron en forma directa en el gobierno. En contraste, la nueva elite del Estado estaba formada por un nuevo grupo de abogados proveniente de la facción victoriosa de la Revolución mexicana. El grupo construyó su base en el Partido Revolucionario Institucional (PRI), el partido dominante en México, y dio origen a familias

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políticas que dominaron el liderazgo del PRI. En gran medida, los miembros de este grupo eran producto de las mismas instituciones académicas que generaron la elite gubernamental prerrevolucionaria, especialmente la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM). Sin embargo, la nueva elite gobernante no tenía una relación con el poder privado análoga a la de los abogados caballeros de Brasil y Chile. La separación de las elites fue evidente hasta en las facultades de derecho en donde estudiaban. Los del sector privado frecuentemente eran los parientes de escasos recursos que no tenían un negocio que heredar y que realizaban sus estudios en instituciones privadas como la Escuela Libre de Derecho, en lugar de la UNAM. Los dos lados del derecho rara vez se encontraban, con lo cual quedaba demostrado que no existía una sola elite jurídica. En México, los tribunales y las facultades de derecho estaban estrechamente vinculadas al PRI y a su estructura de incentivos. Los egresados de la UNAM que no alcanzaban posiciones relevantes en la jerarquía del partido, pero que formaban alianzas políticas más modestas, encontraban espacios en el Poder Judicial y le debían al PRI estas posiciones. Los profesores de derecho ganaban prestigio y poder al vincularse con el PRI. Muchos de ellos ingresaron a la política con sus compañeros de generación o incluso con sus alumnos. La investigación académica podía llamarles la atención, pero la manera de avanzar profesionalmente era a través del PRI y la lealtad política. Los egresados de las facultades de derecho podrían tratar de demostrar sus capacidades jurídicas, pero en su mayoría no querían ser abogados litigantes, sino obtener una posición en las empresas familiares a las que servían. En consecuencia, en México la judicatura y la academia desempeñaron un papel aún más modesto en el ejercicio del poder y en la legitimación del Estado que en Brasil y Chile, y no formaban parte de un arreglo con las antiguas familias para reforzar la estabilidad y legitimidad del Estado. Argentina también se caracterizaba por la debilidad de la judicatura y las facultades de derecho, pero la fuente de esta debilidad fue muy distinta a la de los anteriores países. Las frecuentes crisis ----incluyendo los más de veinte golpes de Estado ocurridos en el siglo XX---- limitaron severamente la inversión profesional en la construcción de las instituciones del Estado, incluyendo las instituciones jurídicas. Los grupos profesionales que estaban dispuestos a invertir en un régimen particular fue-

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ron casi siempre expulsados del Estado ----incluso del país---- cuando ocurría un cambio de régimen populista o militar. Cada cambio de régimen producía cambios en los mandos del Estado, la judicatura e incluso las facultades de derecho. Las frecuentes purgas y su impacto en la inversión profesional debilitaron las instituciones del Estado. Como era de esperarse, los profesionistas buscaban invertir en otros lugares, incluyendo el extranjero, antes que correr el riesgo de invertir en un Estado argentino sumamente inestable. Consecuentemente, los abogados y profesores de derecho no gozaban de un vínculo especial con el Estado derivado de relaciones familiares o de su saber. Estos actores no ocupaban posiciones dominantes análogas a las encontradas en Brasil o Chile o incluso a la elite del Estado en México. Las instituciones asociadas con el derecho ----las facultades y los tribunales---- eran extremadamente débiles y estaban marginadas de los violentos conflictos por el poder del Estado. 3. Estrategias internacionales y nueva legitimidad del derecho Las experiencias de México y Argentina no presentan las fracturas encontradas en Brasil y Chile. Las elites profesionales se encontraban divididas y fragmentadas, además de las diferencias en la forma de acumular capital extranjero. En particular, encontramos estrategias internacionales paralelas que, en contraste con la situación de Brasil o Chile, podían prácticamente ignorarse mutuamente. Ante la ausencia de un enemigo común, otros factores determinarían los aspectos específicos de las estrategias profesionales de los diferentes grupos. Adicionalmente, resulta casi axiomático que las inversiones de las elites en estrategias cosmopolitas tuvieran una relación inversa con el grado de vinculación a las instituciones públicas locales. En la mayoría de los casos, las elites relativamente privilegiadas ----con capacidad de establecer estrategias internacionales---- pero con posiciones débiles y frágiles en el Estado, eran más cosmopolitas que sus contrapartes que tenían estrechos vínculos con el Estado. Estas últimas invertían más en sus propios Estados. Las estrategias cosmopolitas en Argentina y México fueron producto de la demanda local de elites relativamente prósperas y privilegiadas que estaban excluidas del poder del Estado. En Brasil y Chile había un marcado énfasis en la oferta de otros países, especialmente reflejada en la inversión de los Estados Unidos en materia de

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educación. Prácticamente fue necesario persuadir a las elites locales que debían invertir en la educación y conocimientos extranjeros. Esta inversión no fue necesaria para que la elite privada mexicana, excluida del poder del Estado, y la elite profesional argentina se familiarizaran con las ideas y tecnologías de Estados Unidos, incluyendo las jurídicas. Un reflejo de esto es el hecho de que las inversiones de la Fundación Ford en Argentina no crearon algo nuevo. La Fundación Ford pudo ponerse los zapatos de la Fundación di Tella. Un gran porcentaje de la elite ya había sido ‘‘americanizada’’ y había construido instituciones alrededor del Estado a semejanza de las de Estados Unidos. Centros de asesoría y despachos de abogados privados eran lugares donde los profesionistas argentinos podían invertir su conocimiento extranjero y reproducir las instituciones extranjeras. En México existía una fisura básica que separaba los mundos privado y público. La fisura produjo dos campos jurídicos, cada uno de ellos con sus propios antecedentes familiares, facultades de derecho y trayectorias profesionales. Los miembros de cada campo tenían sus estrategias particulares. En el lado público, la inversión cosmopolita tardó en adquirir influencia en el Estado. Inicialmente, este tipo de inversiones jurídicas fueron modestas y estuvieron a cargo de los miembros del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. No fue sino hasta finales de los ochenta cuando empezaron a influir en la política del Estado. Por lo que toca a la burguesía privada y los grupos descendientes de la elite tradicional prerrevolucionaria en México, sus estrategias jurídicas cosmopolitas se orientaron a que una pequeña facción de la elite creara un nicho jurídico que brindara servicios a los negocios de los extranjeros. Este grupo tenía poca presencia directa en el Estado, con excepción de los espacios jurídicos altamente técnicos, como las patentes, donde las contrapartes del Estado requerían asesoría técnica más que conexiones clientelistas en las negociaciones con el sector privado. Este grupo de abogados privados vinculados con los despachos de Estados Unidos vivían en un mundo jurídico muy distinto al de los abogados pertenecientes al sector publico. Sin embargo, no invirtieron sustancialmente en saber técnico a pesar de tener vínculos con el exterior. Aun cuando estaban fuera de la elite del Estado, operaban en un mundo dominado por las relaciones personales. En las palabras de uno de los abogados mexicanos, aportaban el ‘‘know-who’’ (‘‘saber quién’’) que se

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combinaba con el ‘‘know-how’’ (‘‘saber cómo’’) de los abogados extranjeros. La división entre los dos sectores jurídicos ha empezado a cambiar en México, pero todavía subsiste. En el caso mexicano, las estrategias internacionales han servido para desafiar a la propia división más que a alguna elite en particular. Los economistas, relativamente nuevos en el ejercicio de gobernar, fueron dominados por la elite del Estado construida en gran medida con base en relaciones personales desarrolladas en la Facultad de Economía de la UNAM. Los economistas necesitaban desarrollar su presencia e independizarse de los abogados. En un momento relativamente temprano invirtieron en conocimientos técnicos, lo que los condujo a los Estados Unidos, bajo la influencia del prestigio internacional de la disciplina económica, y utilizaron este conocimiento para adquirir presencia en las instituciones del Estado, aunque su intención era fungir como tecnócratas ajenos a las principales fuentes de poder político. La creciente importancia de este conocimiento tecnocrático público, particularmente evidente durante las crisis económicas de los setenta y la crisis de la deuda externa de los ochenta, llevó a los descendientes de la elite política a invertir en la disciplina económica. Su estrategia internacional en el PRI les permitió unirse a los economistas provenientes de la esfera privada formados en escuelas particulares, especialmente el Instituto Tecnológico Autónomo de México (ITAM). Estos habían seguido una estrategia cosmopolita para adquirir las calificaciones que contaban en la esfera de los negocios en México (y algunos de ellos se incorporaron a las posiciones tecnocráticas del gobierno). Unidos por su educación en el extranjero y un conocimiento compartido, los economistas de los dos lados de la división se convirtieron en los ‘‘tecnopolíticos’’ de los gobiernos de Salinas y Zedillo. Alcanzaron una posición dominante en cuestiones de política económica y adquirieron el control del Estado. Salinas, quien fue presidente de 1988 a 1994, negoció el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) con Estados Unidos y Canadá, y tanto su gobierno como el de Zedillo siguieron las recetas económicas del Consenso de Washington. Complementando el ascenso de los tecnopolíticos, Salinas y su gobierno incrementaron su inversión en nuevas formas de legitimación política. Las crecientes presiones externas, incluyendo las provenientes de

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la comunidades promotoras de los derechos humanos, llevaron al gobierno de Salinas a reclutar a quienes habían invertido en las estrategias de respeto a los derechos humanos en la UNAM. Salinas incorporó al Estado a Jorge Carpizo, una pieza clave en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM y a sus allegados. Esta inversión se inició con la creación de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos (CNDH) ----una especie de ombudsman mexicano---- cuyo primer presidente fue Carpizo. Estos esfuerzos, aunados a los de los economistas, mermaron al clientelismo tradicional del PRI. Las inversiones en nuevas formas de legitimidad jurídica internacional se incrementaron gracias al TLCAN, la reforma electoral, las políticas de derechos humanos que redujeron la discrecionalidad y el poder de las policías locales, y las campañas en contra de la corrupción y las drogas. Los inversionistas en los derechos humanos, incluyendo a Jorge Carpizo y a Jorge Madrazo, su sucesor en la CNDH, han hecho carreras prominentes en la política a través de la CNDH misma y la Procuraduría General de la República. Este también es el caso de los abogados que invirtieron en el conocimiento económico, a través de las negociaciones del TLCAN o trabajando en las áreas del gobierno de corte técnico y estadounidense. En la esfera pública, las estrategias internacionales han tenido un impacto gradual en el clientelismo del PRI. Las elecciones son ahora más abiertas y se han debilitado algunas de las formas tradicionales de poder. Los economistas y los abogados utilizaron las estrategias internacionales para adquirir poder y desarrollar el nuevo conocimiento técnico de Estado. Por otra parte, los despachos privados, que desde siempre han conectado a los abogados de las antiguas familias con los negocios provenientes del extranjero, también han incursionado en el derecho técnico desarrollado en Estados Unidos. Estos abogados adquirieron considerable conocimiento y ‘‘know how’’ en las negociaciones y eventos posteriores a la crisis de la deuda externa de principios de los ochenta y utilizaron esta legitimidad técnica para vincularse a los temas de los derechos humanos, entre ellos, las elecciones limpias. Al desarrollar estos nuevos conocimientos jurídicos, provenientes de los Estados Unidos, se acercaron al gobierno y al poder del Estado. Por ejemplo, un descendiente de la antigua elite, Santiago Creel, se colocó en el Estado como representante del Partido Acción Nacional (PAN) en una legislatura revigorizada

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utilizando: a) su posgrado del extranjero; b) su éxito en los despachos de derecho internacional privado; c) sus actividades como funcionario electoral, y d) sus contactos en los Estados Unidos. En el panorama mexicano, las estrategias internacionales han contribuido al retorno de la vieja elite privada al Estado, primero a través de la economía y después a través del derecho. En términos generales, la inversión jurídica internacional ha contribuido a debilitar la división de las dos elites para converger en torno al conocimiento generado en Estados Unidos, incluyendo el derecho económico y los derechos humanos. El caso argentino posee una lógica similar al mexicano, aunque la situación es más compleja. En este país la fisura no era fácilmente superable a través de las estrategias internacionales. Desde hace tiempo, el capital extranjero ha estado accesible en Argentina. También desde hace buen tiempo los abogados y otros profesionistas argentinos han tenido acceso a los Estados Unidos. La elite argentina ha contado con miembros distinguidos como el economista Raúl Prebisch, famoso por su trabajo en la CEPAL en Santiago de Chile y en la UNCTAD. Esta elite ha invertido sustancialmente en las instituciones internacionales, lo cual contrasta con la experiencia mexicana. Los profesionistas de la elite argentina también han invertido en instituciones híbridas cercanas al Estado. Los dos vehículos híbridos encontrados en Argentina son de orientación estadounidense, pero el desarrollo de esta orientación no requirió de políticas de exportación agresivas, similares a las de Brasil y Chile. Estos fenómenos son de producción doméstica y se han reforzado con las conexiones extranjeras y la inversión. La primera de estas instituciones híbridas es el despacho corporativo, y representa la institucionalización del papel del comprador en Argentina. La estabilidad de los despachos corporativos deriva de su capacidad para reunir el capital extranjero, la comunidad empresarial argentina y el Estado, a pesar de que el Estado sufrió transformaciones dramáticas de un régimen a otro. La estructura familiar de los despachos facilitó su reproducción y la acumulación de riqueza. En la mayoría de los casos, los abogados caballeros cosmopolitas se mantuvieron fuera del Estado argentino. A medida que crecía el valor del conocimiento proveniente de Estados Unidos, aumentaba el número de abogados que enviaban a sus hijos a los Estados Unidos para obtener

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un grado académico, conocimientos y relaciones, lo que era de utilidad para mantener su posición privilegiada en Argentina. La organización familiar de los despachos ha sido exitosa, aunque frágil (en proceso de cambio gradual). La ausencia de espacios para los nuevos ingresos puede generar tensiones profesionales. Otro riesgo son los conflictos familiares que producen divisiones en algunos de los despachos. Finalmente, cuando los abogados de este sector sucumben a la tentación de incursionar en el Estado, como en el caso de Martínez de Hoz, quien fue ministro de Finanzas bajo el régimen militar a finales de los setenta, y Guillermo Walter Klein, su abogado asesor, los despachos familiares pueden verse afectados por las venganzas de sus sucesores en el gobierno. Los despachos familiares han tenido éxito a pesar de que la elite a la que pertenecen no tiene incentivos considerables para invertir directamente en el Estado, los tribunales o las facultades de derecho. Ni siquiera los rivales de los poderosos despachos corporativos argentinos eran considerados como competencia. El derecho no era un objetivo para las nuevas elites debido a que carecía de la hegemonía jurídica existente en Brasil o Chile. Adicionalmente, debido a que la legitimidad de la elite jurídica argentina ya dependía de las relaciones y el conocimiento extranjeros, los posibles oponentes estaban en la misma situación que los abogados corporativos. En Argentina la oposición enfrentaba el mismo problema que el derecho: dónde invertir las estrategias internacionales en el ámbito local. El problema de la débil autonomía de las facultades de derecho se extendía en términos generales a las universidades y dificultaba las inversiones en las universidades o en el Estado. En consecuencia, el otro arreglo institucional de este tipo de inversión internacional en Argentina fue la consultoría privada (think tank), una organización típicamente estadounidense pero también un producto claramente local. Existía una convergencia casi predeterminada entre la familia Di Tella y la familia Rockefeller en los Estados Unidos de finales del siglo XIX. Ambas familias invertían en la legitimidad a través de instituciones semejantes al Estado. Para las nuevas ciencias sociales, los resultados fueron similares a los de los despachos corporativos. Las consultorías podían tender vías de comunicación hacia el capital y conocimiento extranjeros y el Estado, en cualquiera de sus formas. Aunque las

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consultorías y los despachos estaban fuera del Estado, podían negociar con quien detentaba el poder en determinado momento. Este arreglo significaba que las nuevas disciplinas aún no tenían instituciones del Estado que tomar. La debilidad histórica del derecho, constantemente purgado por los nuevos gobiernos que destruían cualquier residuo de sus antecesores, significaba que no había un Estado fuerte que requiriera de reforma de acuerdo con los nuevos conocimientos públicos. No había nada en Argentina que tomar excepto el poder político. El acceso al Estado dependía del juego político y del clientelismo que permeaba las estructuras políticas. Las conexiones familiares podían servir para limitar el riesgo personal, pero cuando el poder cambiaba de manos, había altos costos para las estrategias políticas. En el contexto argentino, las nuevas y antiguas tecnologías del poder eran utilizadas sólo como instrumentos políticos. La retórica podría ser de vanguardia internacional, pero el objetivo era descontar a la oposición. No era posible combinar la credibilidad científica y las posiciones políticas sin sacrificar la credibilidad científica. Esto no sucedía en Estados Unidos. El resultado fue que el Estado argentino fue destrozado en repetidas ocasiones y los nuevos conocimientos no produjeron cambios institucionales duraderos. Resulta ilustrativo que en Argentina, a diferencia del caso mexicano, sea posible visualizar una línea divisoria clara ente los militares y el nuevo régimen democrático, aunque los resultados no eran tan radicales como aparentaban en un principio. En vez de una transformación producida por la acumulación gradual de inversiones en el Estado, los eventos en Argentina cambiaron rápidamente. El conflicto por las islas Falkland/Malvinas desacreditó a los militares, obligándolos a retirarse. Los peronistas de ese entonces eran relativamente débiles y el Partido Radical, el partido tradicional de los antiguos y nuevos profesionistas, llegó al poder. Debido a la ausencia de un Estado fuerte, los radicales no encontraron los instrumentos para manejar las crisis de la deuda externa y perdieron el poder a través de los votos. Los peronistas se convirtieron a la ortodoxia económica a través de adquisiciones que gozaban de respetabilidad internacional. Consiguieron el apoyo en favor del gobierno de la principal consultoría económica, el IERRAL de Córdoba, dirigido por Domingo Cavallo. Adicionalmente, el discurso peronista, acorde con la

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ortodoxia jurídica profesional, alimentaba la apariencia de legalidad mientras que, por otro lado, los peronistas aprovechaban la falta de autonomía del derecho. Los economistas empezaron a invertir en mayor medida en el Estado y en el Estado de derecho, buscando legitimar sus propias posiciones públicas. El resultado más obvio fue la transformación de la economía argentina, pero también hubo transformaciones en el posicionamiento del derecho. Los actores profesionales ubicados fuera del Estado, incluyendo los despachos, tuvieron la capacidad de aprovechar la relativa estabilidad para incrementar sus inversiones en las instituciones jurídicas, incluyendo las facultades de derecho privadas, los métodos alternativos de solución de conflictos y las bases de la reforma de los poderes judiciales. Aunque a la fecha las inversiones en la reforma al Poder Judicial no han tenido gran éxito, algunos jueces unieron fuerzas con el gobierno para institucionalizar los sistemas alternativos de solución de controversias de inspiración estadounidense. Estas actividades son parte de una variedad de inversiones potencialmente complementarias en torno del Estado y del derecho. Sin embargo, el gran éxito de estas estrategias internacionales estuvo en las instituciones fuera del Estado: las consultorías y los despachos familiares. En contraste con Argentina y México, las estrategias jurídicas internacionales en Brasil y Chile en los ochenta y noventa pueden entenderse como esfuerzos para reconstruir una paz social rota, y para redefinir el papel del derecho y los abogados en los estados transformados. Los despachos corporativos de Chile y Brasil (con notables excepciones) eran típicamente despachos familiares y ayudaron a preservar el papel de los abogados en la economía. Como resultado de la crisis de la deuda externa y el crecimiento de la inversión extranjera, los despachos crecieron y se reprodujeron durante los regímenes autoritarios. Los despachos contables se vincularon con los abogados que servían a los economistas que controlaban las políticas económicas del Estado. Este proceso fue facilitado por las inversiones publicas y privadas en las tecnologías jurídicas estadounidenses y porque los abogados de ambos campos contaban con grados académicos de Estados Unidos. No es de sorprender que los abogados que servían a los bancos centrales y ministerios de economía encontraran un camino hacia los despachos corporativos. En Brasil, los expertos en derecho mercantil entrenados en el programa de derecho y

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desarrollo utilizaron su conocimiento para contribuir a los procesos de cambio en el Estado y en la economía. También hubo inversiones importantes en la protección de los derechos humanos que desempeñaron un papel fundamental en las transiciones democráticas de Brasil y Chile. La Orden de los Abogados Brasileños (OAB) en Brasil y la Vicaría en Chile figuraron entre los más conocidos promotores de los derechos humanos. Estas organizaciones tenían vínculos con los movimientos extranjeros de los derechos humanos. Los abogados adquirieron poder y conocimiento a través de sus inversiones en los derechos humanos. Al mismo tiempo, los despachos mercantiles en Brasil y Chile reinvirtieron en el Estado utilizando un discurso que gozaba de legitimidad internacional, al combinar la democracia liberal y las políticas económicas liberales. En contraste con Argentina y México, las estrategias internacionales en Brasil y Chile pueden concebirse como un retorno al imperio de la ley. Este concepto es muy distinto del que prevaleció antes del periodo de transformación. La orientación de estos países de tradición romano-germánica es hacia los Estados Unidos en el derecho corporativo, derechos humanos y otros temas que no son desarrollados en este ensayo, entre los que figura el medio ambiente. Las estrategias jurídicas internacionales han empezado a acortar la distancia con la disciplina económica, y el derecho ha empezado a tener un papel fundamental en la legitimación del Estado. Por razones que aquí no pueden explorarse en detalle, las instituciones que han sido construidas o transformadas con base en estas estrategias no han prosperado al mismo ritmo. Los despachos corporativos han tenido éxito. En México, estos despachos establecieron una base institucional para los descendientes de la elite terrateniente, a fin de que pudiera desarrollar rápidamente en el Estado sus conocimientos, credibilidad y posiciones. Ello les ha permitido sortear la división que ha existido desde la Revolución mexicana. En Chile y Brasil, los despachos corporativos abrieron espacios para los abogados técnicos con buenas relaciones para moverse dentro y fuera del Estado. Lo mismo sucedió en Argentina, aunque la arraigada resistencia de los abogados corporativos a invertir en el Estado mermó este tipo de inversiones. Subsisten las reservas para invertir en el Estado y la disposición de invertir en el exterior. En síntesis, los despachos mercantiles están prosperando, aunque no al grado de sus contrapartes de Estados Unidos o Gran Bretaña.

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El derecho de interés publico, que integra los rubros de los derechos humanos y el medio ambiente, no ha tenido gran éxito. Mientras que las instituciones jurídicas que pueden identificarse como de interés publico florecieron en los ochenta en por lo menos tres de los cuatro países (México constituye el caso menos exitoso), el retorno a la democracia generó más oportunidades en Brasil y Chile para reinvertir en el Estado. Los abogados vinculados a los derechos humanos en todos estos países tendieron a ingresar en la política o dejar el país en favor del ámbito internacional, pero en Brasil y Chile podían simplemente revivir las prácticas políticas que habían existido antes. Adicionalmente, los promotores internacionales de las organizaciones no gubernamentales que se oponían al Estado tendieron a invertir sus fondos en otro lugar después del retorno a la democracia. Inicialmente, no percibieron la necesidad de enfocarse en las contrapartes del Estado. En consecuencia, el retorno al orden jurídico en Brasil y Chile marcó el regreso de los abogados ambiciosos orientados hacia el Estado y sus instituciones. Paradójicamente, Argentina constituye la excepción: un ejemplo exitoso del desarrollo del derecho de interés público. La falta de inversión profesional en el Estado argentino facilitó el desarrollo de las consultorías que operan fuera del Estado. Al mismo tiempo, es difícil imaginar que los tribunales argentinos lleguen a tener el grado de autonomía que ha facilitado el desarrollo del derecho de interés público en los Estados Unidos. A la fecha, estas instituciones han sido utilizadas como armas en los conflictos políticos. Pero el derecho de interés público puede recurrir a los medios de comunicación y a las conexiones internacionales. La situación dista de ser estática en los demás países. El principal propósito de este trabajo no ha sido analizar resultados. Lo importante es que las estrategias internacionales se han desarrollado en contextos institucionales diferentes en los cuatro países objeto de estudio. En Brasil y Chile estas estrategias jurídicas ayudaron a facilitar el retorno del Estado de derecho y de las familias tradicionales capaces de actualizarse con los nuevos conocimientos en posiciones privilegiadas del gobierno. Hay, pues, un éxito póstumo del movimiento de derecho y desarrollo. En contraste con lo anterior, en Argentina y México las estrategias internacionales no fueron acordes con el modelo de oposición y respuesta. Las estrategias fueron presa de las complejas estructuras nacionales de poder, mismas que permitieron a algunos descendientes de la elite

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tradicional en México cruzar la frontera entre las elites públicas y privadas y algunos individuos cercanos al PRI pudieron mejorar las tecnologías de gobierno del partido. En Argentina, las estrategias internacionales han comenzado a transformar al gobierno, especialmente en las cuestiones económicas. Pero por encima de todo, las tecnologías han construido y transformado los despachos mercantiles y las consultorías. Finalmente, es irónico que de los cuatro casos considerados en este trabajo la inversión nacional en saber técnico en Argentina tuvo las más modestas transformaciones en la esfera de poder del Estado, a pesar de que este país contaba con estrechos vínculos con el mercado internacional de este saber en el periodo bajo estudio. Los rasgos de la estructura política argentina contribuyen a explicar este fenómeno. Las estrategias internacionales tienen cada vez mayor presencia en el derecho y en otros campos profesionales. Debido al prestigio y credibilidad de los conocimientos hechos en Estados Unidos, especialmente en el ámbito económico aunque también en el derecho, los individuos ambiciosos de muchos países buscan construir sus carreras nacionales participando de este prestigio y credibilidad. En consecuencia, hay un énfasis creciente en la promoción de la reforma de la educación jurídica, en la mejora de la administración de justicia y, en términos mas amplios, en el desarrollo del Estado de derecho en América Latina. Existen presiones para encaminarse a transformar el Estado a semejanza del gobierno y de la economía de los Estados Unidos. Una manera de explicar estas presiones en favor del cambio es visualizarlas como un consenso emergente sobre las necesidades de una economía liberal para sobrevivir en el mundo actual. Esta descripción produce la impresión de que simplemente existe una demanda de estos productos por parte de las elites o incluso de los movimientos sociales. Nuestro trabajo trata de explicar cómo las estrategias internacionales son utilizadas en las disputas de palacio y cómo producen cambios e incluso cómo generan enfoques consensuales derivados de las inversiones de grupos e individuos. Al mismo tiempo, la comparación de los cuatro países revela que el impacto de las estrategias internacionales similares en diversos contextos estructurales tiende a ser diferente. De nueva cuenta, en vez de visualizar una demanda convergente, vemos que algunos patrones de inversión extranjera que son similares producen resultados diversos respecto de la posición del derecho en distintos países.

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YVES DEZALAY / BRYANT GARTH

El retorno del derecho o el establecimiento de una nueva posición para el derecho puede asumir formas híbridas que emergen fuera de la infraestructura tradicional de los tribunales y la educación jurídica. Ejemplos de ello incluyen el desarrollo del arbitraje y la mediación fuera de los tribunales y el desarrollo de las facultades de derecho vinculadas a las escuelas de administración de empresas. Es importante tener presentes estos otros espacios donde el derecho puede desempeñar un nuevo papel, aunque no corresponden a las instituciones que típicamente han sido examinadas en estudios sociológicos de cambio jurídico. Finalmente, para retomar los procesos que están produciendo estos cambios, hacemos notar que esta fragmentación e hibridación que caracterizamos en parte como el retorno al imperio de la ley puede quizá mejor ser entendida como un retorno al derecho dependiente, debido a que estas transformaciones están estrechamente relacionadas con los procesos hegemónicos. III. BIBLIOGRAFÍA BOURDIEU, Pierre (1996): The State Nobility: Elite Schools in the Field of Power, Stanford, Stanford University Press. ------------ y WACQUANT, Loïc (1992): An Invitation to Reflexive Sociology, Chicago, University of Chicago Press. DAKOLIAS, Maria (1995): ‘‘A Strategy for Judicial Reform: The Experience in Latin America’’, Virginia Journal of International Law, vol. 36, 167. DEZALAY , Yves y GARTH , Bryant G. (1996): Dealing in Virtue: International Commercial Arbitration and the Construction of a Transnational Legal Order, Chicago, University of Chicago Press. ------------ (en prensa): The Internationalization of Palace Wars: Lawyers, Economists and the International Reconstruction of the State. GARDNER, James (1980): Legal Imperialism: American Lawyers and Foreign Aid in Latin America, Madison, University of Wisconsin Press. HAGGARD, Stephan (1986): ‘‘The Politics of Adjustment: Lessons from the IMF’s Extended Fund Faculty’’, en KAHLER, Miles (ed.), The Politics of International Debt, Ithaca, Cornell University Press.

PATRONES DE INVERSIÓN JURÍDICA EXTRANJERA

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MEMORIA DE SLADE John Henry MERRYMAN * SUMARIO : I. Presentación. II. Los orígenes de SLADE. III. Naturaleza de la investigación. IV. Resultados. V. Bibliografía.

I. P RESENTACIÓN El autor estuvo estrechamente involucrado en dos proyectos en materia de derecho y desarrollo. Uno fue el Programa de Derecho Chileno, en el cual la Escuela de Derecho de la Universidad de Stanford apoyó a los decanos y profesores de las escuelas de derecho chilenas en sus esfuerzos por reformar la enseñanza y la investigación jurídicas en Chile.1 En esta memoria examino una vez más a SLADE (Studies in Law and Development), el cual comenzó y se ubicó en la Escuela de Derecho de la Universidad de Stanford. A diferencia del programa chileno, que estaba enfocado hacia la acción, SLADE fue concebido como una investigación,2 realizada con el objeto de adquirir información sistemática y comparable sobre el derecho y el cambio social a partir de la experiencia documentada de seis países de Hispanoamérica y Europa Mediterránea en las décadas siguientes al término de la Segunda Guerra Mundial.

* Profesor Sweitzer, emérito, de la Escuela de Derecho de la Universidad de Stanford. Agradezco a Lawrence Friedman, Rogelio Pérez Perdomo y José Juan Toharia sus sugerencias y críticas. 1 Una descripción y análisis de ese programa en Merryman (2000). Una versión algo modificada del presente ensayo va a ser publicada en un próximo número de esa misma revista. 2 La distinción entre derecho y desarrollo enfocado hacia la ‘‘acción’’ y derecho y desarrollo enfocado hacia la ‘‘investigación’’ es discutida en Merryman (1977). 749

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II. LOS ORÍGENES DE SLADE En 1970, gracias al apoyo económico de la Fundación Ford para revisar la bibliografía sobre derecho y desarrollo y evaluar este campo, comencé a discutir con algunos colegas algunas ideas que eventualmente contribuyeron a la estructura intelectual de SLADE.3 Durante el mismo periodo, Bayless Manning, entonces decano de la Escuela de Derecho de la Universidad de Stanford, me animó a acercarme a la Agencia para el Desarrollo Internacional del Departamento de Estado de los Estados Unidos (Agency for International Development, AID) con el objeto de obtener financiamiento para un programa de investigación en el cual estas ideas fueran puestas en práctica. Las siguientes palabras de la postulación a los fondos de AID reflejan el objetivo general de la idea: Aunque es ampliamente reconocido que instituciones legales vigorosas son esenciales para el crecimiento nacional, poco se sabe aún acerca de las funciones del derecho y las instituciones jurídicas en el proceso de desarrollo. Existe una evidente necesidad de un nuevo cuerpo teórico y metodológico ----una ciencia social del ‘‘Derecho y Desarrollo’’---- que provea un marco intelectual efectivo para la investigación y la toma de decisiones. Los países en vías de desarrollo son heterogéneos en sus formas e instituciones jurídicas. El adecuado estudio e investigación en Derecho y Desarrollo requiere entonces de una íntima familiarización con las instituciones jurídicas de estos países. Latinoamérica y la Europa Mediterránea en conjunto, constituyen un área cultural relativamente homogénea. El trabajo financiado por este fondo se centrará en los países menos desarrollados dentro del área mencionada. El conocimiento obtenido a través de este esfuerzo contribuirá a la comprensión del derecho en sus relaciones con la economía y el cambio social, tanto en el mundo desarrollado como en vías de desarrollo.

3 Durante este periodo, el documento de trabajo titulado ‘‘A First Essay in Law and Development’’ fue ampliamente circulado, pero nunca publicado, aunque algunas de sus partes fueron introducidas en otras publicaciones, incluyendo dos artículos que se beneficiaron de esta oportunidad de leer y reflexionar sobre Law and Development: Merryman (1974, 1977).

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La AID respondió a esta propuesta con un generoso financiamiento. Atendido lo anterior, nosotros 4 seleccionamos un distinguido comité asesor.5 El trabajo de traducir el objetivo general en un diseño de investigación comenzó con una serie de tres seminarios multidisciplinarios llevados a cabo en Stanford durante el otoño e invierno de 1971-1972. 6 Durante el mismo periodo se efectuó una reunión de trabajo de dos días con los profesores Kenneth L. Karst (UCLA), Stewart Macaulay (Wisconsin), Henry J. Steiner (Harvard) y David M. Trubek (entonces en Yale). El comité asesor, los seminarios y la reunión nos expusieron a una amplia variedad de conocimientos y experiencias que nos ayudaron a definir las bases del eventual diseño de investigación. Decidimos que el objetivo de la investigación sería recolectar información sistemática y comparable sobre los cambios sociales, culturales y jurídicos dentro de las naciones en el área cultural hispanoamericana-europea mediterránea. Junto con lo anterior, decidimos que la recolección de información sería llevada a cabo por abogados-científicos sociales de cada una de las naciones, quienes serían invitados a trabajar junto con nosotros en la elaboración del diseño de la investigación. La elección de las naciones que serían incluidas en el estudio fue gobernada por dos consideraciones principales: el deseo de representar algunas de las variedades sociales, económicas y culturales dentro de Hispanoamérica y Europa Mediterránea, y la disposición de científicos sociales suficientemente calificados e

4 Mi colega de Stanford, Lawrence Friedman, llegó pronto a estar centralmente involucrado en SLADE como co-director y como un destacado apoyo intelectual durante todo el proyecto. 5 El comité asesor estuvo formado por los profesores de Stanford Gabriel A. Almond (ciencias políticas), John Barton (derecho), Alex Inkeles (sociología) y Víctor Hao Li (derecho). 6 Los siguientes colegas de Stanford y otras universidades se unieron a estos seminarios: Gabriel L. Almond (ciencias políticas), John Barton (derecho), Jane Fishbourne Collier (antropología), Thomas Ehrlich (derecho), Max Gluckman (antropología, Manchester), Alex Inkeles (sociología y educación), John J. Jonson (historia), Kenneth L. Karst (derecho, UCLA), Roy Lave (ingeniería industrial), Joseph E. Leininger (derecho), John W. Lewis (ciencias políticas), Phillip Lewis (derecho, Oxford), Víctor Hao Li (derecho), Gerald M. Meier (negocios), John W. Meyer (sociología), Robert A. Packenham (ciencias políticas), Robert Rubin (derecho), Clark W. Reynolds (investigación sobre alimentación), David L. Rosenhan (sicología y derecho), Wilbur Schraam (comunicaciones), Eugene J. Webb (psicología y negocios), John D. Wirth (historia).

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inclinados hacia la investigación empírica, quienes pudieran ser persuadidos a participar como académicos nacionales.7 Los académicos nacionales se nos unieron en Stanford en la primavera y verano de 1972 para un intensivo periodo de estudio y discusión que desembocó en el diseño completo de la investigación. En el otoño de 1972 retornaron a sus países con el objeto de realizar tres años de investigación de campo y recopilar información. Durante estos tres años nos encontramos con ellos en tres reuniones de trabajo para discutir y resolver problemas surgidos en las respectivas investigaciones. Mientras el trabajo de campo progresaba, en 1973, el profesor David S. Clark se incorporó a SLADE como director asociado, con la responsabilidad de mantener contacto con los académicos nacionales y la eventual recopilación y publicación de la información. En 1975-1976 los académicos nacionales retornaron a Stanford para trabajar sus respectivas investigaciones de campo y comenzar la preparación de las monografías nacionales. Un volumen que describe SLADE y expone un compendio de la información recopilada en el estudio (en adelante ‘‘volumen de información’’) fue publicado en 1979. 8 III. NATURALEZA

DE LA INVESTIGACIÓN

SLADE fue una investigación realizada con el objeto de construir teorías y someterlas a prueba usando información y métodos cuantitativos. Como nuestro campo de interés era, en primera instancia, el de derecho y desarrollo, para diseñar la investigación fue necesario adoptar, muy pronto, significados razonablemente precisos para los dos conceptos claves: ‘‘desarrollo’’ (que definimos como ‘‘cambio social en países 7 Estos fueron: el profesor Edmundo Fuenzalida Faivovich de Chile, el decano Carlos José Gutiérrez (ayudado por el profesor Ricardo Harbottle) de Costa Rica, los profesores Sabino Cassese y Stefano Rodotà de Italia, el doctor Miguel Wionczek y la licenciada Maria Luisa Leal Duk de México, el profesor Lorenzo Zolezzi Ibárcena de Perú y el profesor José Juan Toharia de España. En 1973 el doctor Wionczek y la licenciada Leal se retiraron de SLADE y el profesor Fernando Rojas Hurtado de Colombia se nos unió. 8 J. H. Merryman et al. (1979). Este volumen, actualmente agotado, contiene los indicadores jurídicos y sociales, pero no la información sobre la cultura jurídica. Un disco compacto que contiene el cuerpo completo de la información se encuentra en la biblioteca de la Escuela de Derecho de la Universidad de Stanford.

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en vías de desarrollo’’) y ‘‘derecho’’ (que llegó a ser ‘‘sistema jurídico’’). Pronto fue claro que necesitábamos incluir una tercera variable, y la denominamos ‘‘cultura jurídica’’. 1. Desarrollo La mayoría de los usos de la expresión ‘‘desarrollo’’ son programáticos. Desarrollo es algo que debe ser conseguido, un fin a ser logrado. Nosotros, sin embargo, quisimos evitar el compromiso con cualesquiera de las muchas visiones en competencia sobre la naturaleza del progreso social (tomando ‘‘social’’ en sentido amplio, esto es, incluyendo lo económico y lo cultural) o de la adecuada selección de estrategias para conseguirlo. Nosotros estábamos interesados en el cambio social, concordara éste o no con alguno de los modelos convencionales de progreso o desarrollo. Se consideró que cualquier país en el cual existiera un cambio social relevante se encontraba, para nuestros propósitos, ‘‘desarrollándose’’. Como el cambio social ocurre en todos los países, la categoría resultó omnicomprensiva, y el desarrollo llegó a ser simplemente cambio social. La noción de desarrollo como cambio social refirió el concepto de derecho y desarrollo hacia el movimiento Derecho y sociedad (Law and Society). Esta referencia resultó conveniente y potencialmente fructífera, toda vez que proveyó a derecho y desarrollo de un referente teórico, de acceso a un grupo de colegas interesados y a una bibliografía relevante tan necesaria como amplia. Aún más importante que lo anterior, la asociación con Derecho y Sociedad dotó a Derecho y Desarrollo de un paradigma: Derecho y Desarrollo se transforma en un aspecto de las ciencias sociales. Esto último proveyó de una alternativa frente a la investigación jurídica doctrinal, una alternativa más flexible para investigar y utilizar métodos cuantitativos. Nuestra aproximación al cambio social fue cuantitativa. El énfasis se puso en la medición de indicadores sociales y la información cualitativa fue usada básicamente como una ayuda para entender e interpretar estas mediciones. El periodo estudiado correspondió a aquel comprendido entre el final de la Segunda Guerra Mundial hasta el año más reciente para el cual resultó posible conseguir información suficiente, 1970. Donde fue posible, la información anual de cada año del periodo prove-

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yó 26 mediciones de cada indicador. Las variaciones de un año a otro en estas mediciones sociales fueron nuestros indicadores de cambio social. Como existía excelente información accesible de las variables de los sistemas sociales, nos limitamos a seleccionar los indicadores sociales pertinentes: información demográfica básica, fuerza de trabajo, educación, producto nacional bruto y otras características estructurales de cada sociedad. La principal limitación de los indicadores publicados era la de estar generalmente formulados en estadísticas nacionales. Aunque útil, la comparación de agregados nacionales resulta incapaz de reflejar la diversidad dentro de un mismo país y sistema jurídico. Obtuvimos, sin embargo, algo de esta diversidad usando información regional. Las bases de nuestra regionalización fueron primariamente socioeconómicas. De esta manera, agregamos información sobre las áreas que resultaban similares en sus respectivas estructuras económicas, urbanización y productividad; indicadores que se encontraban significativamente correlacionados. El diseño de la investigación contemplaba seis regiones: la capital nacional y otras cinco. Las regiones se agrupaban según el porcentaje de población económicamente activa involucrada en agricultura: urbana (15-20%), semi-urbana (33-37%), semi-agraria (4147%), agraria (53-60%) y tradicional (61-67%). Como resultado, cada país (excepto Perú, donde más que una recopilación se efectuó un muestreo de las diferentes regiones) fue dividido entre tres a cinco regiones socioeconómicas que, unidas, constituían el país completo. 2. Derecho La decisión de qué se estudiaría bajo el rótulo ‘‘cambio social’’ fue relativamente sencilla. Sobre cambio social e indicadores sociales había bibliografía y literatura relevante, una tradición fuerte de investigación social empírica y una metodología sofisticada, todo lo cual generó extensas áreas de consenso. Si bien hubo importantes diferencias entre los científicos sociales, la mayoría de éstas surgieron al interior de los paradigmas. Éstos últimos no estuvieron nunca en cuestión. Con el derecho el asunto fue diferente. En este caso no existía una tradición fuerte de investigación empírica, de confrontación de hipótesis ni de investigaciones destinadas a la construcción de teorías. La investigación jurídica académica se encontraba ----y en gran medida todavía se

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encuentra---- básicamente interesada en la doctrina. Era cualitativa, práctica o filosófica, y normativa. El derecho era percibido básicamente como un conjunto de reglas. Nosotros nos sentíamos más atraídos a trabajar con un concepto de derecho que resultara más adecuado a una investigación de carácter cuantitativo y que nos condujera a resultados más fructíferos al combinarla con la noción de cambio social descrita más arriba. La definición instrumental precisaba aún una característica más: debía proveernos de una base para realizar preguntas más que suponer o dar respuestas. De esta manera, quisimos evitar tanto como fuera posible la imposición implícita de una ideología. Nuestra definición de derecho debía, además, ser suficientemente abierta para admitir la variedad de realidades jurídicas de las seis naciones comprendidas en SLADE (e, idealmente, aún más genéricamente aplicable). Debía tener una estructura suficiente para dotarnos de un marco adecuado para la investigación empírica. Como no encontramos ninguna definición que cubriera todos estos requisitos, creamos una. Comenzamos con la constatación de que en cada país resultaba posible identificar instituciones, actores y procesos que eran generalmente reconocidos por la gente como jurídicos, como parte del sistema jurídico de los respectivos países. Esta caracterización predominante de las instituciones dentro de una sociedad dada proveyó las bases desde donde extrajimos nuestra definición de sistema jurídico en esa sociedad. Como esta caracterización podía variar de una sociedad a otra, el tamaño, forma y configuración interna de los sistemas jurídicos también resultaban susceptibles de cambios. Una definición instrumental que admitiera estas variaciones y también permitiera su representación acertada es lo que podría denominarse una definición ‘‘hospitalaria’’. Nosotros tratábamos de capturar justamente esa hospitalidad en SLADE. El diagrama 1 ilustra el marco analítico que empleamos para representar el sistema jurídico.

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DIAGRAMA 1. MARCO

ANALÍTICO DEL SISTEMA JURÍDICO

A. Instituciones

B. Actores

C. Procesos

D. Recursos consumidos

1. Legislativo 2. Administrativo 3. Judicial 4. Orden privado 5. Policía 6. Educación jurídica y profesiones jurídicas

Las categorías ubicadas en la fila superior del diagrama son relativamente independientes de la cultura, el tiempo y el espacio. Todo sistema jurídico ----de hecho, todo sistema social---- posee instituciones, actores, procesos y consume recursos. Particularmente en la década de los setenta, cuando el imperio soviético aún era una potencia mayor, podría haberse objetado que las categorías reunidas en la columna del lado izquierdo del diagrama eran válidas sólo para la tradición liberal occidental, la cual encuentra utilidad en dividir las actividades gubernamentales en legislativa, administrativa y judicial. La objeción podría también haberse formulado al hecho de considerar el ‘‘orden jurídico privado’’ como una categoría, reforzando así el prejuicio del Occidente liberal contra las naciones cuyas sociedades y economías eran gobernadas a través de planes centrales y en las cuales el rol del orden jurídico privado resultaba menor. Aun así, elegimos estas categorías porque eran útiles y familiares, y además estaban construidas desde nuestra propia cultura jurídica. Esto es, ellas calzaban bien con las seis naciones consideradas en SLADE. En definitiva, las elegimos porque no se encontraban disponibles otras igualmente útiles. Por ‘‘instituciones jurídicas’’ entendíamos las unidades organizadas que contaban con actores que hacían el trabajo asignado por la sociedad al sistema jurídico. Estas instituciones incluyen, entre otras, el Poder Legislativo, los entes administrativos, los tribunales y las facultades de derecho. ‘‘Actores jurídicos’’ son las personas que cumplen los roles asignados en el sistema jurídico: los jueces y empleados judiciales, los

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legisladores y su personal, los funcionarios administrativos, los funcionarios policiales, los abogados, notarios y profesores de derecho. Dentro de la categoría de los ‘‘procesos legales’’ se encontrarían los asuntos básicos y obvios como los litigios, la legislación, la aplicación de la ley, el ordenamiento privado y la educación jurídicos. Los ‘‘recursos consumidos’’ por el sistema jurídico se refieren al porcentaje del producto social que va a su mantenimiento y operación. Esto se traduce convenientemente como los presupuestos institucionales aprobados y gastados, y al pago de los abogados, notarios e instituciones públicas o privadas por los servicios jurídicos. 3. La descripción cuantitativa de los sistemas jurídicos Uno de nuestros objetivos fue proponer la idea de que los sistemas jurídicos podían ser fructíferamente descritos en términos cuantitativos. Aunque todavía puede ser algo inusual hablar cuantitativamente acerca del derecho, esto es debido más a las tradiciones de investigación académica que a cualquier dificultad inherente en medir los componentes y procesos de los sistemas jurídicos. Muchas de estas mediciones existen comúnmente en forma de estadísticas judiciales, estadísticas policiales, información sobre el presupuesto de las instituciones jurídicas y otros tipos de mediciones. Hay un pequeño paso conceptual entre la información de este tipo y la idea de un conjunto de mediciones de coherencia y variedad suficiente para representar al sistema jurídico. Las mediciones como una manera de describir el sistema jurídico ofrecen un número considerable de ventajas muy relevantes. De una parte, pueden proveer una manera alternativa de mirar cosas familiares. Como en la química, uno debe hacer ambos análisis, cualitativo y cuantitativo, para llegar a establecer la composición de una sustancia o definir un proceso. De la misma manera, para la descripción completa del sistema jurídico, ambos tipos de información resultan importantes. Las mediciones jurídicas no son un sustituto para las aproximaciones más usuales (generalmente, las más cualitativas). Por lo contrario, ellas son un útil complemento.

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La cuantificación dirige nuestra atención a los problemas que son susceptibles de ser contados o medidos. Un tipo de mediciones lleva a otro, y rápidamente surge un conjunto de mediciones relacionadas entre sí. Lo que emerge es una perspectiva distinta y potencialmente útil de representar al sistema jurídico. Uno de los atractivos de una descripción cuantitativa descansa en la facilidad y precisión con la cual pueden ser tratados los números. Cuando las unidades descriptivas están cuantificadas, los métodos cuantitativos pueden ser utilizados para interpretarlas. Donde los números son estadísticamente significativos, es posible emplear métodos estadísticos. El diseño de investigación de SLADE tuvo que conformarse con el hecho de que algunos tipos de la información deseada no se encontraba disponible. En particular, no podíamos esperar tener acceso a la información de la policía y la seguridad interna. Esta información constituye una parte importante del sistema jurídico, pero la información relacionada con estos asuntos es demasiado delicada para permitir su investigación, particularmente si la investigación proviene de un proyecto extranjero. El resultado es un vacío significativo que puede ser llenado, sólo parcial e insatisfactoriamente, con las fuentes ya disponibles. Nosotros no intentamos analizar las normas jurídicas y su contenido, excepto cuando contamos las actuaciones del Legislativo y del Ejecutivo para proveer una medida del uso relativo de la legislación por el Congreso y por el Ejecutivo. Una razón para la exclusión es que las normas jurídicas como tales no son adecuadas para el análisis cuantitativo. Otra es que las reglas jurídicas en países con tradiciones jurídicas semejantes (como los considerados en SLADE) se aproximan bastante en sus expresiones y formas. Desde nuestra perspectiva, las diferencias relevantes están en los sistemas jurídicos y, como se verá luego, en las culturas jurídicas de los seis países. Las reglas jurídicas pueden proyectar alguna luz sobre las mediciones jurídicas, pero no constituían el objeto primario de nuestra investigación. Nosotros tratamos de transformar el esquema ilustrado en el diagrama 1, supra, en mediciones específicas. Para algunas categorías, como el caso del Poder Judicial, esto resultó relativamente sencillo de hacer. Los tribunales son las principales instituciones: nosotros queríamos saber cuántos tribunales había y de qué tipo eran (administrativos, laborales, penales, civiles, etcétera). Los principales actores eran los jueces y los

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demás funcionarios judiciales. ¿Cuántos eran?, ¿de qué tipo? Los principales procesos judiciales eran los litigios y los asuntos judiciales no contenciosos. ¿Cuántos de ellos ----y de qué especie---- eran iniciados, retirados, abandonados o completados? ¿Cuántos de ellos eran apelados? ¿Cuánto duraba el litigio? ¿Cuánto dinero era presupuestado y gastado por el Poder Judicial? Otras categorías resultaron más complicadas. ¿Cómo puede adquirirse información cuantitativa sistemática acerca de las relaciones jurídicas privadas realizadas a través de contratos, traspasos, testamentos, donaciones y otros mecanismos similares? Nuestra aproximación se realizó a través de los registros que llevan los notarios, quienes, en los países de SLADE, redactan y autentifican muchos de los documentos jurídicos utilizados en el ordenamiento privado. 4. Derecho comparado cuantitativo Una vez adquiridas las descripciones cuantitativas de los sistemas jurídicos, la comparación cuantitativa se hace posible. El derecho comparado tradicionalmente ha sido cualitativo, pues ha consistido en la comparación del contenido sustantivo de las reglas de derecho, de la doctrina y de los conceptos jurídicos. El derecho comparado cuantitativo constituye un complemento novedoso, y potencialmente fructífero a la aproximación cualitativa tradicional. De esta manera, resulta interesante advertir que el arrendamiento es solamente un tipo de contrato en Italia, mientras que en Massachussets no es definido como contrato sino como un instrumento que transfiere un derecho real; pero también es interesante, aunque en una forma distinta, saber que en Italia existen cuatro veces más jueces por habitante que en Perú. Aunque la expresión ‘‘derecho comparado’’ es comúnmente utilizada sólo para la comparación entre países o familias jurídicas ----v. gr., la comparación entre Estados Unidos y Francia o entre el common law y el civil law---- el rango de tipos de comparaciones potencialmente interesantes es mucho más amplio. Otro tipo obvio de comparación es la longitudinal. La misma especie de mediciones de los mismos indicadores tomadas en diferentes tiempos muestra si han ocurrido cambios, y si és-

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tos han acontecido, su dirección y magnitud. El conjunto de las mediciones jurídicas tomadas en el tiempo (en el caso ideal nosotros habíamos adquirido información respecto a cada uno de los años comprendidos entre 1945 y 1970) proveía 26 mediciones de la variable para cada país. El hecho que estos 26 grupos de mediciones jurídicas, aplicados al ‘‘mismo’’ sistema jurídico ----esto es, instituciones jurídicas, actores, procesos y recursos consumidos dentro de la misma sociedad---- permitía suponer la continuidad que permite la interpolación y extrapolación. El derecho comparado del tipo más habitual compara sistemas jurídicos diferentes en un mismo momento, más que sistemas semejantes en distintos instantes, y, a veces, es caracterizado como derecho comparado ‘‘horizontal’’. Para estos efectos, nuestras unidades de comparación eran países y regiones, contemplando tres niveles de comparación horizontal: intra-nacional (la comparación de distintas regiones de un mismo país), internacional (la comparación entre sistemas jurídicos nacionales), e inter-regional (la comparación de regiones dentro de diferentes países). Con 24 regiones distribuidas entre seis países, las posibilidades de realizar comparaciones horizontales eran sustanciales. La dificultad de regionalizar las mediciones jurídicas radicaba, sin embargo, en el hecho de que la información regional era menos completa que la nacional, y esto, naturalmente, limitaba su potencial para hacer comparaciones regionales productivas. 5. Sistemas jurídicos y cambio social Nuestras hipótesis de trabajo pueden ser resumidas de la siguiente forma: partimos de la suposición de que el sistema jurídico es una parte ----un subsistema no autónomo---- de la sociedad. Los eventos sociales (esto es, aquellos hechos ocurridos fuera del sistema jurídico; por ejemplo, un incremento en la población) y los eventos jurídicos (esto es, los hechos ocurridos dentro del sistema jurídico; por ejemplo, en el número de tribunales) están relacionados en una forma sistemática. Esta proposición, que intuitivamente parece verdadera y hasta obvia, fue crucial para SLADE. El diagrama 2 ilustra lo anterior.

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DIAGRAMA 2. INTERACCIONES SOCIOJURÍDICAS

Sociedad ∆S1

∆S

∆S2

∆L

Sistema jurídico

∆L 1

∆L2

La ecuación ∆S 1 ↔ ∆S2 en el diagrama 2 ilustra la relación de interés para el sociólogo: las consecuencias sociales (no jurídicas) del cambio social (no jurídico). La ecuación ∆L1 ↔ ∆L2 ilustra las relaciones que eran relevantes para SLADE ----las consecuencias para el sistema jurídico del cambio jurídico---- pero que no necesariamente implican desarrollo. Nuestro interés básico se encontraba en las relaciones representadas por la ecuación ∆S ↔ ∆L, esto es, la interacción entre cambio social y cambio jurídico. Nosotros dimos por supuesto que ciertos tipos de cambio social y ciertos tipos de cambios en el sistema jurídico se encontraban vinculados. De tal manera, si uno ocurre es razonable esperar que se presente el otro. De esta suposición se desprendía una importante pregunta, a saber ¿era el cambio social el que producía el jurídico legal o al revés? Nuestra suposición era que ambos se influían recíprocamente. Sin embargo, nosotros creíamos que el efecto más intenso sería el de los cambios sociales sobre los cambios jurídicos. Esto último quería decir que el cambio social es, con mayor frecuencia, la variable independiente, y que el cambio jurídico resulta una variable dependiente del primero. Como una proposición general, donde hay una correlación, el cambio social genera cambio en el sistema jurídico. Por ejemplo, un incremento en la población y un incremento en los juicios penales pueden estar correlacionados, pero resulta dudoso que los juicios penales produzcan un aumento en la población.

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6. Cultura jurídica Algunos tipos de cambio social simplemente no afectan o sólo afectan levemente al sistema jurídico. Otros tienen un impacto significativo. ¿Qué es lo que determina que un cambio social sea del primer o segundo tipo? Podemos suponer que dos tipos de influencias lo determinan. La primera es el conjunto de actitudes culturales, firmemente arraigadas y sostenidas, que determinan la manera en que los actores externos (outsiders) ----aquellas personas que no desempeñan ningún rol de forma regular en el sistema jurídico---- perciben y definen el sistema jurídico y esperan que sea utilizado, o no lo sea. Denominamos este conjunto de actitudes ‘‘cultura jurídica externa’’. La cultura jurídica externa dirige las fuerzas generadas por el cambio social y controla la forma en que esas fuerzas afectan al sistema jurídico. La segunda influencia se encuentra en las actitudes dentro del sistema jurídico, es decir, las actitudes de los actores internos (insiders), también profundamente arraigadas y firmemente sostenidas. La cultura de los abogados, jueces y otros actores jurídicos condiciona la receptividad del sistema jurídico hacia los cambios sociales y modula la dirección y fuerza de las implicaciones del cambio social. Llamamos a estas actitudes ‘‘cultura jurídica interna’’. Con un alto grado de probabilidad podría esperarse que las culturas jurídicas internas y externas coincidan. Muchas de las actitudes de los outsiders y los insiders del sistema jurídico sobre la adecuada estructura y operación del sistema son las mismas. En efecto, una buena parte de este consenso se encuentra fijado en las normas jurídicas que regulan la estructura, competencia y funcionamiento de las instituciones jurídicas, la definición y regulación de los roles jurídicos y el desarrollo de los procesos jurídicos. Estas reglas pueden ser concebidas como la cristalización de características centrales de las culturas jurídicas y pueden encontrarse en las Constituciones, las leyes que gobiernan el Poder Judicial, los códigos de procedimiento civil y penal, las leyes que rigen a la administración pública, las leyes que determinan los requisitos para ejercer la profesión, entre otras. De acuerdo a lo anterior, uno esperaría encontrar que el significado atribuido a esas normas fuera compartido por outsiders e insiders. Sin embargo, más allá de los puntos centrales de acuerdo, encontramos diferencias. Outsiders e insiders frecuentemente poseen algunas percepcio-

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nes divergentes sobre el sistema y no siempre manifiestan las mismas actitudes hacia el mismo. Donde estas diferencias se tornan excesivas ----cuando el espacio entre la cultura externa e interna llega a ser demasiado amplio---- los outsiders consideran al sistema jurídico incapaz de responder a sus demandas, y los profesionistas del derecho consideran que la gente hace demandas indebidas al sistema. Por ejemplo, si se impide a algunos individuos (v. gr., ambientalistas, miembros de grupos minoritarios), que quieren proteger intereses relevantes, presentar sus casos ante los tribunales, nos encontramos frente a un choque de culturas jurídicas. Aun las sociedades más saludables (en términos jurídicos) muestran algunas diferencias entre las culturas jurídicas externa e interna. Esta ‘‘brecha cultural’’ determina el muro que separa al sistema jurídico del resto de la sociedad; mientras mayor sea la brecha, más formidable resulta el muro. En los estudios sobre cultura jurídica de SLADE nosotros estábamos interesados en medir esta brecha y observar cómo cambiaban las mediciones entre 1945 y 1970. La categoría de cultura jurídica produjo problemas especiales y, eventualmente, generó una operación de investigación separada. La información sobre la cultura jurídica es poco común. Nosotros no encontramos un intento anterior de desarrollar un análisis de la cultura jurídica que nos proveyera de investigación empírica del tipo que habíamos contemplado. Buscamos métodos para detectar y medir los cambios en la cultura jurídica entre 1945 y 1970. Como nuestra investigación comenzó, de hecho, en 1972, no pudimos usar entrevistas ni cuestionarios. Tampoco nos fue posible contar con una muestra estratificada que mostrara actitudes dominantes para distintas fechas dentro del periodo 1945-1970. En cambio, examinamos algunos materiales publicados durante 19451970 y analizamos sus actitudes respecto al derecho. En efecto, ‘‘entrevistamos’’ a esas publicaciones y ponderamos sus respuestas, explícitas o implícitas, a nuestras preguntas. Las publicaciones ‘‘entrevistadas’’ fueron periódicos generales y revistas jurídicas. Los periódicos fueron seleccionados para cubrir el espectro político desde la izquierda a la derecha. Nosotros confiábamos en que estos periódicos reflejarían lo que habíamos denominado la ‘‘cultura jurídica externa’’. Las revistas jurídicas fueron nuestra fuente principal sobre la cultura jurídica interna.

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Las suposiciones básicas de SLADE pueden ser resumidas de la siguiente forma: a) los cambios sociales ocurren en el tiempo y pueden ser medidos usando indicadores sociales; b) la cultura jurídica externa modula las fuerzas liberadas por el cambio social y los dirige o aleja del sistema jurídico; c) la cultura jurídica interna afecta la manera como el sistema legal recibe el impacto del cambio social, y d) el cambio social, en la medida que es moldeado por el cambio jurídico, produce cambios para el sistema jurídico. De acuerdo con lo anterior, estos cuatro tipos de variables estaban involucrados en este estudio. El objetivo final de SLADE fue examinar la medida en que aquellos eventos en el sistema jurídico y social pueden ser explicados por estas variables. En una proporción considerable, SLADE consistió en la exploración de un terreno desconocido. Los indicadores sociales, la información sobre la cultura jurídica externa e interna y los indicadores jurídicos fueron las categorías que utilizamos para observar los datos obtenidos durante la exploración. Con estas observaciones confiamos en que podríamos comenzar a producir mapas sobre una gran cantidad de inmensos territorios inexplorados: los aspectos cuantitativos del sistema jurídico, el derecho comparado cuantitativo, y las relaciones entre cambio social y cambio jurídico. IV. RESULTADOS El apoyo financiero de AID se terminó en 1976. Para esa fecha, la investigación de campo se encontraba completa. Habíamos adquirido y organizado un conjunto sustancial de información social y jurídica en las naciones consideradas por SLADE y habíamos creado un estudio imaginativo sobre la cultura jurídica a través del análisis de los contenidos de periódicos y publicaciones jurídicas. Solicitamos la continuación del apoyo financiero de AID para llevar a cabo un estudio sistemático que nos permitiera interpretar el extenso cuerpo de información conseguido. AID, cuyo interés en derecho y desarrollo se había morigerado o tomado otras direcciones, no dio curso a nuestra solicitud. Como consecuencia de esta negativa, completamos la preparación y publicación del volumen de información (Merryman et al., 1979), el cual contiene los indicadores sociales y jurídicos, pero no la información sobre cultura, y concluimos SLADE. Muchos de los académicos nacionales publicaron

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interesantes estudios nacionales en los cuales hicieron uso de los resultados de la investigación,9 pero no existió un esfuerzo concertado y dirigido para producir estudios comparados basados en el extenso cuerpo de información de SLADE. La situación podría ser resumida, sin demasiada amabilidad pero con precisión, de la siguiente manera: adquirimos una gran cantidad de información comparada, pero no hicimos demasiado con ella. Una forma más positiva de presentar las cosas sería decir que la información recopilada continúa siendo un depósito de oportunidades interpretativas para estudios comparativos aún sin explorar. Sin embargo, el hecho es que nuestras ambiciones de realizar descripción cuantitativa de los sistemas jurídicos, derecho comparado cuantitativo y estudios cuantitativos de las relaciones entre cambio social y cambio jurídico, permanecen aún ampliamente incumplidas. Durante unos años organicé seminarios interdisciplinarios en Stanford como un esfuerzo para producir resultados a partir de la información de SLADE, pero fueron esfuerzos esporádicos que produjeron únicamente trabajos de interés marginal, y eventualmente cesaron. Es insatisfactorio, y algo embarazoso, que tanto esfuerzo haya producido tan escasas publicaciones comparativas. Con frecuencia esto vuelve a mi mente y trato de encontrar explicaciones que me convenzan, o al menos me consuelen. A veces pienso en la información de SLADE como un castillo bien fortificado, que contiene un gran tesoro y que fácilmente repele a los valientes caballeros o talentoso investigadores que, ocasionalmente, acuden a ella buscando acceso a su riqueza. La riqueza probablemente esta ahí, pero llegar a ella precisaría de un asalto suficientemente planeado, llevado a cabo por una fuerza bien armada y organizada imaginativamente, preparada para un largo sitio que permitiera superar las defensas del castillo. Cuando postulamos al apoyo suplementario de AID creíamos que estábamos bien preparados para organizar y conducir un programa dedicado a la interpretación de la información de SLADE. Cuando nuestra solicitud fue denegada, el esfuerzo tuvo que ser abandonado. La información ha sido publicada y podría haber sido interpretada por otros, y aunque algunos pocos han tratado vigorosamente de hacerlo, el resulta9 Cassese (1977); Fuenzalida y Lagreze (1978); Fuenzalida (1977); Gutiérrez (1975a; 1975b; 1977; 1979); Toharia (1978); Zolezzi (1978).

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do aparentemente ha sido escaso. Los esporádicos intentos posteriores que otros colegas y yo mismo hemos realizado con la información de SLADE son magros y confirman indirectamente nuestra apreciación. 10 Esto nos obliga a buscar otras interpretaciones. Intentaré la siguiente. El proyecto SLADE se llevó a cabo en el tramo descendente de la curva de entusiasmo por las ciencias sociales ‘‘duras’’, esto es, aquellas orientadas hacia la adquisición de información cuantitativa acerca de las instituciones, actores y procesos que constituyen la base necesaria para formular generalizaciones y predicciones acerca del derecho y la sociedad. En el tiempo en que nuestra información fue publicada, el estilo disciplinario había cambiado y los académicos habían comenzado a encontrar más interesante y productivo mirar en otras direcciones. Debe haber existido también durante algunos años un cierto tipo de aprehensión profesional, un cierto sentimiento de que seríamos nosotros, quienes dirigimos y condujimos SLADE, los que interpretaríamos ‘‘nuestra’’ información y que sería una falta de delicadeza que otros manifestaran demasiado interés en hacerlo. Para cuando estuvo claro que nosotros no llevaríamos a cabo el trabajo, los estilos disciplinarios y los intereses habían continuado alejándose del modelo de las ciencias sociales duras, y ambos, el diseño de la investigación y la información, habían comenzado a parecer pasados de moda. La otra parte de esta explicación se encuentra implícita en los párrafos anteriores: el diseño de investigación empleado en SLADE fue inusualmente ambicioso y la cantidad de información producida poseía dimensiones imponentes. Quizá tratamos de abrazar demasiada realidad social y jurídica, de manera que la cantidad de información recolectada superaba nuestras posibilidades de interpretarla. Interpretar la información no era un esfuerzo menor, podía tomar años de esfuerzos multidisciplinarios, y el potencial resultado era incierto y remoto. ¿Podríamos haber producido o estimulado información valiosa sobre un universo más reducido de información? O, tal vez, no tratar la recolección de información y la interpretación como componentes esenciales de una misma empresa e insistir desde el comienzo en financiamiento para ambos fue el error básico, el pecado original del proyecto. 10 Existen referencias a SLADE y algún uso de su información en Merryman y Clark (1978); Merryman et al. (1994); Clark (1981; 1982; 1988; 1990); Clark y Merryman (1976); Merryman (1974; 1994).

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¿Qué queda de SLADE más allá de la información y del grupo de estudios inmortalizados en las monografías y publicaciones periódicas citadas anteriormente en este artículo? ¿Existe alguna verdad esencial, alguna revelación cósmica socio-jurídica languideciendo en los datos acumulados, esperando a un héroe o una heroína con suficientes recursos que destruya el castillo y libere a los prisioneros? Algunos observadores han señalado que SLADE se adelantó a su tiempo. Quizá sea así. Después de 25 años hay evidencia de un interés renovado en SLADE. En una reunión celebrada en Stanford en septiembre de 1999, la que ha dado origen a este volumen, un grupo internacional de jóvenes académicos y veteranos de SLADE discutió ponencias que, en diferentes formas, se referían y se encontraban construidas sobre las ideas que subyacían a nuestro trabajo. Algunos de los participantes más jóvenes podrían eventualmente estudiar la información de SLADE. Su demostración de renovado interés en el estudio del derecho comparado y el cambio social resulta tranquilizadora. SLADE vive. V. BIBLIOGRAFÍA CASSESE , Sabino (1977): Questione amministrativa e questione meridionale: Dimensioni e reclutamento della burocrazia dall’unita ad oggi, Milán, Giuffrè. CLARK, David S. (1981): ‘‘Adjudication to Administration A Statistical Analysis of Federal District Courts in the Twentieth Century’’, Southern California Law Review, vol. 55. ------------ (1982): ‘‘The Legal Profession in Comparative Perspective Growth and Specialization’’, American Journal of Comparative Law, vol. 30. ------------ (1988): ‘‘Civil Litigation, Access to Justice, and Social Change Research Issues in Longitudinal Court Studies’’, Southern Illinois University Law Journal, vol. 12. ------------ (1990): ‘‘Civil Litigation Trends in Europe and Latin America since 1945: The Advantage of Intracountry Comparisons’’, Law and Society Review, vol. 24. ------------ y MERRYMAN , J. H. (1976): ‘‘Measuring the Duration of Judicial and Administrative Proceedings’’, Michigan Law Review, vol. 75.

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