Соучастие

Анатолий Петрович Козлов доцент, профессор кафедры уголовного права и криминологии Красноярского государственного университета В 1971 году закончил юридический факультет Красноярского государственного университета. В 1978 году защитил в Московском государственном университете кандидатскую диссертацию по теме: «Отягчающие обстоятельства в советском уголовном праве», науч­ ный руководитель д.ю.н. профессор Б. М. Леонтьев. Область научных исследований — уголовное право, часть Об­ щая. Автор около 70 научных и учебных работ. Основные работы: Уголовно-правовые санкции. Красноярск, 1989. 10 пл.; Система санкций в уголовном праве. Красноярск, 1990. 8 пл.; Механизм построения уголовно-правовых санкций. Красно­ ярск. 1998. 26,0 пл.; Неоконченное преступление. Красноярск, 1999. 12,0 пл.; Соучастие: традиции и реальность. Красноярск, 2000. 15,0 пл.; Фундаментальные науки и уголовное право. Красноярск, 2001. 11,0 п л .

АССОЦИАЦИЯ ЮРИДИЧЕСКИЙ ЦЕНТР

Теория и практика уголовного права и уголовного процесса

А. П. Козлов

СОУЧАСТИЕ Традиции и реальность

Санкт-Петербург Юридический центр Пресс 2001

УДК 343.247 ББК 67.408 К59 Редакционная коллегия серии «Теория и практика уголовного права и уголовного процесса» Р.М.Асланов (отв. редактор), А.И.Бойцов (отв. редактор), Б.В.Волженкин, Ю.Н.Волков, Л.Н.Вишневская, А.В.Гнетов, Ю.ВТолик, И.Э.Звечаровский, В.С.Комиссаров, А.И.Коробеев, Н.ИМациев (отв. редактор), С. Ф.Милюков, М.Г.Миненок, М.Н.Становский, А.П.Стуканов, А.В.Федоров, А.А.Эксархопуло

Рецензенты: А. И. Бойцов, докт. юрид. наук, профессор С. И. Бушмин, канд. юрид. наук, доцент, А. В. Шеслер, канд. юрид. наук, доцент, Козлов А . П. К59

Соучастие: традиции и реальность. — С П б . : Издательство «Юридический центр П р е с с » , 2001. — 362 с. 5-94201-049-8

В работе рассматриваются сложные и противоречивые, столетиями исследуемые, но продолжающие оставаться непознанными в опре­ деленной части, широко встречающиеся в судебной практике и деформирующие ее, ставящие в тупик студентов вузов вопросы соучастия с единственной целью — попытаться найти в чудовищном смешении мнений и позиций рациональное зерно, способное хотя бы в какой-то части объединить различные точки зрения и выработать единую уголовноправовую политику борьбы с соучастием, которая прямо выводит на организованную преступность. Для научных работников, преподавателей, аспирантов и студентов юридических вузов. ББК 67.408

18ВЫ 5-94201-049-8

© А . П. Козлов, 2001 © Изд-во «Юридический центр Пресс», 2001

А550С1АПС№ УШ0МСНЕ5КУСЕОТЕК

Тпеогу апс! ргасМсе о1 спггипа! 1ачч апб с п т т а ! ргосейиге

А. Р. Ког1оу

СОМЗР1КАСУ ТгасШюпз апс! геаШу

Заш1 Ре1ег5Ьиг§

УипсИспезку Сетег Ргезз 2001

УДК 343.247 ББК67.408 К59

ЕсШопа! Воагё оГШе 8епе§ "ТЬеогу апй Ргасйсе оГСптта1 Ьа^у апс! С п т т а ! Ргосейиге": Я. М. А$1апоу (тапа#т<* есНЮг), А. /. ВОШОУ ( т а п а ^ 1 п § есШог), В. V. УокНепкт, Уи. N. Уо1коч Ь. N. МзНпечзкауа, А. V. Спеюц Уи.У. СоИк, 1.Е. 2\>ескаго\><>ку, V. 5. Коттаго\\ А. I. КогоЬеец N. I. Мшзпе\> (тапа^1П§ есНюг), 5. Е МИуикоу, М. С. Мтепок, М. N. 5тпоУ5ку А. Р. $ткапо\\ А. V. ГеЛогоу, Ь. А. Ек$агк!юрои1о у

Ке\1елуег§: А. I. ВОШОУ, Эосюг о/Ьаы 5. /. ВшНтт, СапдхАаХе о/Ьа\\> А. V. 8Не81ег, СапсИйаге о/Ьаы

А. Р. Ког1оу К59

Соп$р1гасу: 1гас1пюп5 апс! геа1ку. — 51.Ре1ег$Ъиг§: "УипсНсЬезку Сетег-Ргезз", 2001 — 362 р. 15В1М 5-94201-049-8

ТЬе июгк сопзШегз с о т р 1 е х апс! сотгасИсЮгу 15зие$ о!" сопзр1гасу 1Ьа1 Ьауе Ьееп гезеагсЬес! Гог а§ез Ьи1 зШ1 г е т а т по1 со^шгес! т рагйЫаг р а п , т а 1 аге \У1с!е1у т е 1 т ] и с П с 1 а 1 ргасйсе апс! скГогт 11, (Ьа1 попр1из 1а\^ зШёетз - \укЬ 1Ье оп1у р и г р о з е , та*15 Ю 1гу ю Гтс! т гЬа1*егпЫе гшхШге оГортюпз апс! з*апс!5 а к е т е ! оГ зепзе сараЫе ог*ипШп§ сНгУегеп* р о т * 5 оГ апс! \Уогкт§ ош а с о т ­ т о п спттаЫаш роПсу го сотЬа! сопзрп'асу, 1Ьа1 сНгесЙу 1еас!з ю ог^ашгес! о п т е , а 1 1 е а з 1 т з о т е рал. ТЬе Ьоок 15 1п1епс1её Гог \л/огкегз, ргогеззогз, роз1-§гас!иа1е5 апс! з г и й е т з ог* 1а\у зсЬоо1з. ББК 67.408

I5ВN 5-94201-049-8

© А. Р. Ког1о\'. 2001 © УипсИсНехку Семег Рге<к, 2001

Уважаемый

читатель!

Вы открыли книгу, входягцую в серию работ, объединенных об­ щим названием: «Теория и практика уголовного права и уголовного прогресса». Современный этап развития уголовного и уголовно-прог^ессуалъного законодательства напрямую связан с происходягцими в России экономическими и политическими преобразованиями, кото­ рые определили необходимость коренного реформирования право­ вой системы. Уже вступили в силу новые Уголовный и Уголовноисполнительный кодексы. Близится к завершению разработка ново­ го Уголовно-процессуального кодекса РФ. В этих законах отражена новая система приоритетов, ценно­ стей и понятий, нуждающихся в осмыслении. Появившиеся в по­ следнее время комментарии и учебники по данной тематике при всей га ваэ/сности для учебного процесса достаточно поверхност­ ны. Стремление познакомить читателя с более широким спектром проблем, с которыми сталкиваются как теоретики, так и практи­ ки, и породили замысел на более глубоком уровне осветить совре­ менное состояние отраслей криминального цикла. Этой цели и слуэюит предлагаемая серия работ, посвященных актуальным про­ блемам уголовного права, уголовно-исполнительного права, крими­ нологии, уголовного процесса и криминалистики. У истоков создания настоящей серии книг стояли преподава­ тели юридического факультета Санкт-Петербургского государст­ венного университета. Впоследствии к ним присоединились ученые Санкт-Петербургского юридического института Генеральной про­ куратуры Российской Федерации, Санкт-Петербургского универ­ ситета МВД и других вузов России, а таю/се ряд известных крими­ налистов, обладающих большим опытом научных исследований в области уголовного права, уголовно-исполнительного права, крими­ нологии, уголовного процесса и криминалистики. В создании серии принимают участие и юристы, сочетающие работу в правоохранительных органах, других сферах юридической практики с научной деятельностью и обладающие не только бога­ тым опытом применения законодательства, но и способностями к научной интерпретации результатов практической деятельности.

С учетом указанных требований формировалась и редакцион­ ная коллегия, которая принимает решение о публикации. Предлагаемая серия основывается на действующем российском законодательстве о противодействии преступности и практике его применения с учетом текугцих изменений и перспектив разви­ тия. В необходимых случаях авторы обращаются к опыту зару­ бежного законотворчества и практике борьбы с преступностью, с тем, чтобы предоставить отечественную систему в соотношении с иными правовыми системами и международным, правом. Подтвероюдением тому служат следующие вышедшие из печа­ ти работы Б. В. Волженкина «Экономические преступления», В. И. Михайлова и А. В. Федорова «Тамоэюенные преступления», Е. В. Топильской «Организованная преступность» и М. Н. Становского «Назначение наказания», В. Б. Малинина «Причинная связь в уголовном праве», Д. В. Ривмана и В. С. Устинова «Виктимология», В. М. Волженкиной «Нормы меэ/сдународного права в россий­ ском уголовном процессе», Р. Д. Шарапова «Физическое насилие в уголовном праве», М. Г. Миненка и Д. М. Миненка «Корысть. Кри­ минологические и уголовно-правовые проблемы», С. Д. Шестаковой «Состязательность в уголовном процессе», И. Ю. Михалева «Кри­ минальное банкротство», Г. В. Овчинниковой, М. Ю. Павлика, О. Н. Коршуновой «Захват заложника», А. Н. Попова «Преступле­ ния против личности при смягчающих обстоятельствах», О. В. Старкова и С. Ф. Милюкова «Наказание: уголовно-правовой и криминопенологический анализ», А. Л. Протопопова «Расследование сексуальных убийств», С. А. Алтухова «Преступления сотрудников милиции», В. Г. Павлова «Субъект преступления», в которых анали­ зируются современные проблемы борьбы с преступностью. Надеемся, что найдем в Вас взыскательного читателя, если Ваша принадлежность к юридико-образовательной или правопри­ менительной деятельности вызовет интерес к этой серии книг.

Редакционная коллегия ноябрь 2001 г.

ОТ АВТОРА В науке уголовного права сравнительно много исследований связано с соучастием вообще, его формами и видами в частности. Тем не менее проблема соучастия по настоящее время остается од­ ной из сложнейших и наименее разработанных в уголовном праве. Несмотря на почти 200-летнюю историю изучения данного институ­ та, в теории уголовного права и по сей день мы наблюдаем значи­ тельный разброс мнений по актуальнейшим вопросам соучастия и недостаточно четкая регламентация их в уголовном законе приводят к неоднозначности судебных решений и многочисленным ошибкам при квалификации и назначении наказания. Так было изначально. «Вопрос о стечении преступников в противоположность стечению или совокупности преступлений, есть едва ли не самый спорный... Окончательное же решение всего этого вопроса, особенно в науке, мне кажется делом вовсе невозможным» . Основная масса судебных ошибок приходится на центральные вопросы соучастия. Однако, если по ним авторы монографий, учеб­ ных пособий и статей пытаются выработать общую платформу, найти взаимоприемлемые решения, дать рекомендации, в какой-то мере со­ циально оправданные и отвечающие интересам практики, то приме­ нительно к формам и видам соучастия выработать общую концепцию не удается, что, несомненно, сказывается на судебной практике, на единообразии ее результатов. В таких условиях трудно говорить о надлежащей законности. И даже частичный анализ опубликованной судебной практики показывает: по делам об изнасиловании 26,1% ошибок приходился на групповые преступления, причем обращает на себя внимание их динамика — из общего числа ошибок по этим де1

Жиряев А. О стечении нескольких преступников при одном и том же преступлении. Дерпт, 1850. С. 5-6. 1

8

лам в 1959-1971 годах только 10% приходилось на групповые изна­ силования, тогда как в 1971-1979 годах их было уже 38 6% . Эти ошибки исправлены Верховным Судом СССР, авторитет которого был весьма велик, но мы даже представить себе не можем всего количества ошибок, связанных с соучастием, его формами и видами, устраненных судами всех инстанций. Ведь следственносудебная практика в своей деятельности исходила из существовав­ шего закона (УК РСФСР 1960 г.) с его ненадлежащей регламентаци­ ей соучастия. В УК РФ 1996 г. ситуация несколько изменилась, и соучастие уже урегулировано обстоятельно и конкретно, и тем не менее судебных ошибок не стало меньше. Так, почти в половине номеров Бюллетеня Верховного Суда РФ за 1997-1999 годы отра­ жены ошибки, связанные с соучастием. Хочется думать, что это ошибки сложностей толкования нового УК. Но скорее всего они ис­ ходят из ранее внедренных фикций, из неточностей и неясностей, заложенных в УК 1996 г. Вполне понятно, что идеальных законов не бывает. Однако мы должны к этому стремиться. Тем не менее даже известные ученые стараются убедить нас в том, что жесткая форма­ лизация определений в законе неприемлема. Так, например, М. И. Ковалев утверждает: «Я тоже не большой сторонник широко­ го распространения определений в Общей, да и Особенной части Уголовного кодекса. Законодатель творит закон, часто не рассмат­ ривая глобально возможные негативные последствия применения на практике своего определения. Да и в большинстве случаев это труд­ но сделать. Конечно, законодательные определения ставят извест­ ную преграду произволу практики. Но в то же время и закон должен каким-то образом очерчивать произвол судебного прецедента» . Сказанное означает: законодатель не ведает, что творит, законы не­ совершенны и совершенными быть не могут — суд разберется сам. Представляется, с таким подходом трудно согласиться. Многие су­ дебные ошибки тесно увязаны с пониманием соучастия вообще, с представлением о признаках соучастия и видах соучастников, с про­ блемами форм соучастия, в связи с чем требуется их глубокий ана­ лиз, четкие и ясные определения. 2

?

3

Сборник постановлений Пленума и определений коллегий Верховного Суда СССР по уголовным делам (1959-1971 гг.). М., 1973; Сборник постановлений Пленума и опреде­ лений коллегий Верховного Суда СССР по уголовным делам (1971-1979 гг.). М., 1981. Ковалев М. И. Соучастие в преступлении. Екатеринбург, 1999. С. 16.

Глава 1

ПОНЯТИЕ И ПРИЗНАКИ СОУЧАСТИЯ 1.1. Понятие соучастия Историю развития института соучастия в русском и советском праве достаточно полно раскрыли в своих работах А. Н. Трайнин и М. И. Ковалев . Мы лишь ее немного дополним. А. Жиряев давал следующее определение стечению преступников: «Под стечением преступников разумеется такое нескольких лиц к одному и тому же преступлению отношение, вследствие коего каждое из них является или заведомо участвовавшим в его совершении, или же учинившим другое какое-либо противозаконное деяние, но по поводу и в инте­ ресах первого» . На этой основе он выделял виды стечения преступ­ ников: «...Участие и прикосновенность. В первом — главные винов­ ники и пособники. Во втором — попустители, укрыватели и недо­ носители» . Н. Власьев в дополнение к этому писал: «Так как в по­ нятие участия в преступлении входит вспомоществование ему, уча­ стие в его произведении, то понятие покровительства, то есть спо­ спешествование наступает уже за окончанием преступления и раз­ вития его последствий, при том заранее не обусловленное в понятие участия не может войти» . Таким образом, к середине X I X в. уже наметились очертания соучастия, его границы; при этом соучастие и прикосновенность были разъединены. Основная заслуга в этом при4

5

6

7

Трайнин А. Н. У ч е н и е о с о у ч а с т и и . М., 1 9 4 1 . С . 2 2 - 5 2 ; Ковалев п р е с т у п л е н и и . Ч. 1 . С в е р д л о в с к , 1 9 6 0 . С. 6 - 9 5 .

4

М. И. С о у ч а с т и е в

Жиряев А. У к а з . с о ч . С . 1 5 . Т а м ж е . С . 16. Власьев Н. О в м е н е н и и п о н а ч а л а м т е о р и и и д р е в н е г о р у с с к о г о п р а в а . М., 1 8 6 0 . С. 6 4 .

5

6

7

Гпава 1

10

надлежит германским и итальянским криминалистам. А. Жиряев приводит 104 источника по исследованию соучастия, среди них нет ни одного отечественного, тогда как и в российском праве соучастие уже изучали в начале XIX в. Указанная позиция была закреплена и в дореволюционном уго­ ловном законе, но в целом в нем не было дано понятия соучастия. Например, в Уложении о наказаниях уголовных и исправительных (редакция 1885 г.) говорилось лишь о преступлении, содеянном не­ сколькими лицами, и выделялись виды соучастия — по предвари­ тельному согласию или без оного (ст. 11); а в ст. 14 шла речь о при­ косновенности, то есть российское законодательство конца XIX в. разделяло соучастие и прикосновенность. Примерно так же опреде­ лялось соучастие в ч. 1 ст. 51 Уголовного Уложения 1903 г., где го­ ворилось о «преступном деянии, учиненном несколькими лицами, согласившимися на его совершение или действовавшими заведомо сообща...». Здесь мы видим лишь несколько иное оформление пред­ варительного сговора или его отсутствие, а в целом к началу XX в. законодатель не изменил своей позиции по определению соучастия. При этом оставалась одна из главных проблем соучастия — его акцессорная природа. Еще в конце XIX — начале XX вв. мнения криминалистов по поводу природы соучастия разделились. Одни считали, что соучастие зависит от главного действия, между иными соучастниками и результатом стоит исполнитель со своим поведе­ нием; иные соучастники причинно не связаны с результатом и отве­ чают за чужое дело , т. е. признавали акцессорную природу соуча­ стия. Сторонником акцессорной природы соучастия выступал и выступает М. И. Ковалев: «Мы считаем, что и советскому уголов­ ному законодательству свойственно признание акцессорной приро­ ды соучастия ...Если нет самого преступления, то можно ли гово­ рить вообще о соучастии в преступлении, то есть об участии в том, чего в действительности нет» . Другие придерживались иной точки зрения и считали, что соучастник отвечает за собственные действия, а не за совокупные, поскольку каждое действие, обусловившее на­ ступивший результат, является самостоятельным основанием для 8

9

10

Горегляд О. О п ы т н а ч е р т а н и я Р о с с и й с к о г о у г о л о в н о г о п р а в а . 4 . 1 . С П б . , 1 8 1 5 . С м . н а п р . : Хейфец И. Я. П о д с т р е к а т е л ь с т в о к п р е с т у п л е н и ю . М . , 1 9 1 4 . С. 3 - 4 . Ковалев М.М А) С о у ч а с т и е в п р е с т у п л е н и и . С. 9 8 - 9 9 ; 2 ) С о у ч а с т и е в п р е с т у п л е н и и . Е к а т е р и н б у р г , 1999. С. 1 8 - 2 2 .

9

1 0

Понятие

и признаки

соучастия

11 11

вменения лицу всего результата . Сторонникам ни той, ни другой позиций не удалось найти достаточно весомых аргументов в обос­ нование своих точек зрения. В целом же теория и практика идут по пути их смешения. «При рассмотрении дискуссионного вопроса об акцессорной природе соучастия диссертант занял позицию под­ держки тех криминалистов, которые признают акцессорность соуча­ стия. Однако понимается она в диссертации лишь как лидирующая роль исполнителя, укладывающаяся в формулу: нет соучастия без исполнителя. Наличие такого подхода отнюдь не исключает само­ стоятельной ответственности других соучастников в пределах их умысла» . На наш взгляд, такое решение порождает множество проблем как в теории, так и в законодательстве. Возьмем, например, ответственность за соучастие. Сегодня она находится на двух уровнях: ст. 66 УК РФ регламентирует назначе­ ние наказания за действия каждого соучастника отдельно, а ч. 7 ст. 35 УК — ответственность всех вместе. И это еще как-то можно обосновать на основе двойственной природы соучастия как действия каждого и как действия всех вместе. Однако возникают ситуации абсолютно необъяснимые. Так, при добровольном отказе исполни­ теля после дачи согласия подстрекателю на совершение преступле­ ния, последний отвечает за подстрекательство к приготовлению пре­ ступления. Остается неясным, куда исчезло соучастие, которое имело место. Значит, действительно, соучастие имеет акцессорную природу и существует только при наличии исполнителя, тогда как при его отсутствии оно исчезает. Могут сказать, что соучастия нет, поскольку не стало второго соучастника, но ведь какое-то время со­ участие существовало, было реальностью. Мало того, можно услож­ нить ситуацию: подстрекатель склонил пособника изготовить ору­ дие взлома для исполнителя, но исполнитель в самый последний момент отказался от совершения преступления. Здесь-то осталось соучастие и при добровольном отказе исполнителя. Будем ли мы квалифицировать действия оставшихся лиц как соучастников или и в этом случае будет приготовление к преступлению или к соучастию в преступлении? Ответ на этот вопрос не был однозначным в X X в., как не является однозначным и сегодня в начале X X I в. А все пото12

См. напр.: Колоколов Г. О соучастии в преступлении. М., 1881. С. 48-49. Афиногенов С. Б. Соучастие в преступлении (понятие, виды и формы). Автореф. дисс... канд. юрид. наук. М., 1991. С. 16. 11

12

Глава

12

1

му, что мы не придерживаемся одной концепции природы соуча­ стия. Если бы мы исходили из акцессорной природы соучастия, то исключение исполнителя с необходимостью исключало бы и соуча­ стие других лиц; в таком случае квалификация действий бывших соучастников как неоконченного преступления была бы абсолютно оправданной. При отрицании акцессорной природы соучастия по­ добная квалификация выглядит абсолютно нелогичной, поскольку имеющееся соучастие таковым не называется. А ведь по существу здесь мы сталкиваемся с оконченным соуча­ стием: подстрекаемый согласился совершить преступление, а по­ собник по просьбе исполнителя изготовил орудие совершения пре­ ступления. И при совершении преступления все иные действия применительно к данному преступлению не должны иметь крими­ нального значения. Однако при соучастии не так: подстрекатель склонил исполнителя к причинению вреда, его действия завершены, ему больше ничего не нужно предпринимать для продолжения пре­ ступного поведения, он — преступник. Но добровольно отказаться такой соучастник может в форме предотвращения преступления по его заявлению органами милиции. Ему не обязательно отговаривать исполнителя от причинения вреда; в результате мы устанавливаем добровольный отказ подстрекателя и тогда, когда подстрекаемый им исполнитель не отказался от причинения вреда, т. е. при сохранении преступного результата поведения его. Нелогичность подобного очевидна. В данной ситуации господствует позиция противников акцессорной природы соучастия — действия каждого соучастника оцениваются отдельно. Очень похоже на то, что применительно к соучастию существу­ ет много условностей: «В исследованиях по нашему вопросу мы на­ ходим массу совершенно неуместных в уголовном праве фикций, множество внутренних противоречий, крайнюю сбивчивость терми­ нологии» . Об этом же пишет и Н. Г. Иванов, считая, что «фикции, так же как и презумпции, действительно могут сослужить полезную службу правовому регулированию общественных отношений, но только в том случае, если они будут научно обоснованы» . Разуме­ ется, можно попробовать научно обосновать все условности, но ус13

14

Колоколов Г. У к а з . с о ч . С . 1 1 1 . Иванов Н. Г. П о н я т и е и ф о р м ы с о у ч а с т и я в с о в е т с к о м у г о л о в н о м п р а в е . С а р а т о в , 1991. С. 2 9 - 3 4 .

1 3

Понятие

и признаки

13

соучастия

ловность таковой и останется, все равно рано или поздно она про­ явится. Наверное, уголовное право не может существовать без фик­ ций, поскольку оно пытается втиснуть в прокрустово ложе правовых норм сложную жизнь. Тем не менее условности должны быть низве­ дены до минимума, не деформирующего в целом его институт. В соучастии же мы имеем массу фикций, наличие которых не позволя­ ет выработать сколько-нибудь приемлемую позицию по вопросам соучастия. «В итоге парадоксы с соучастием удручают тем, что судьба правонарушителя оказывается в полной зависимости от пра­ воприменительных воззрений, которые не всегда бывают объектив­ ными и зачастую малообоснованны, а законодательные парадоксы такого рода весьма способствуют фактической несправедливости» . В результате столетиями мы спорим об одном и том же, не пытаясь достичь аксиоматичности, реализовать законодательно круг этих про­ блем. Где располагается эта аксиоматичность: то ли в акцессорной природе соучастия, то ли в позиции ее противников, то ли в каком-то третьем предложении — в этом мы и попытаемся разобраться. В советском уголовном праве был продолжен поиск приемлемо­ го законодательного определения соучастия. В УК РСФСР 1960 г. под соучастием понималось умышленное совместное участие двух или более лиц в совершении преступления. Похоже, что в основе своей приведенное определение соучастия устраивало теорию уго­ ловного права. Разногласия возникали только в связи с местом, ко­ торое должен занимать термин «умышленное» в нем. Большинство ученых считали наиболее приемлемым нахождение его перед тер­ мином «совместное», поскольку подобное помогает распространить умышленность не только на само деяние, но и на совместность как таковую: «Положение закона о том, что соучастие — это умышлен­ ное совместное совершение преступления, делает ненужной ссылку на то, что и сами преступления, совершаемые в соучастии, должны быть умышленными» . Некоторые предлагали переместить данный термин и определять им лишь совершение преступления. На этой основе делали и законодательное предположение: «Соучастием яв­ ляется совместное участие двух или более лиц в совершении одного того же умышленного преступления» , исключая тем самым воз15

16

17

15

Иванов Н.

16

Афиногенов

17

Г. Парадоксы уголовного закона // Государство и право. 1998. № 3. С. 56. С. В. Указ. соч. С. 16.

Уголовный закон. Опыт теоретического моделирования. М., 1987. С. 98.

14

Глава

1

можность соучастия в неосторожном преступлении и излишнюю объективизацию понятия совместности . Думается, сторонники приведенной точки зрения не выполнили поставленной перед собой задачи, поскольку отделяя термин «умышленное» от совместности, они делали возможной неосторожную совместность, в частности в умышленном преступлении, и в то же время способствовали закреп­ лению представления о совместности как сугубо объективной кате­ гории. Представляется, с позиции существующей доктрины соучастия только как умышленной деятельности в умышленном преступлении более последовательны те авторы, которые термин «умышленное» в определении соучастия повторяют дважды, характеризуя им и со­ вместность, и преступление: умышленное совместное участие двух или более лиц в совершении умышленного преступления . Можно было предполагать, что будущее уголовное законодательство пойдет по этому пути, поскольку в проекте Основ 1988 г. было закреплено именно такое определение соучастия (ч. 1 ст. 17); оно же было от­ ражено и в ч. 1 ст. 19 Основ уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1991 г., так и не вступивших в законную силу из-за известных обстоятельств. После развала СССР и возник­ новения Содружества Независимых Государств предпринята попыт­ ка создать Модельный Уголовный кодекс для стран СНГ, в котором (ст. 34) соучастие определялось так же, как и в Основах 1991 г. , т. е. данное определение становится господствующим. Вполне есте­ ственно, что в новом Уголовном кодексе России было закреплено именно это определение соучастия: «Соучастием в преступлении признается умышленное совместное участие двух или более лиц в совершении умышленного преступления» (ст. 32 УК РФ). Ранее существовавшее законодательное определение дополне­ но тем, что термин «умышленное» повторен в нем два раза: приме­ нительно к совместному участию и к преступлению. Законодатель сделал так, чтобы абсолютно полно реализовать доктрину умыш­ ленного соучастия и пресечь какую-либо возможность неосторож­ ного соучастия. Дело в том, что до настоящего времени в учении о 18

19

20

Там же. С. 99. ^ Пионтковский А. А . Учение о преступлении. М., 1961. С. 546 и др. Гражданский кодекс. Часть третья. Модель. Модельный Уголовный кодекс // Прило­ жение к «Информационному бюллетеню». 1996. № 10. С. 98. 18

20

Понятие

и признаки

соучастия

15

соучастии ведутся дискуссии о приемлемости неосторожного со­ участия. Несмотря на всю спорность проблемы, победителем в этой дискуссии стала доктрина умышленного соучастия, которая и закреплена в ст. 32 УК 1996 г. Согласно этому определению соуча­ стие невозможно как при неосторожном участии в умышленном преступлении, при неосторожном участии в неосторожном престу­ плении, так и при умышленном участии в неосторожном преступ­ лении. Такая дифференциация психического отношения, предло­ женная в русском уголовном праве еще в конце XIX в. Н. С. Таганцевым и его единомышленниками предполагает раз­ личное психическое отношение к различным преступлениям (к од­ ному и тому же преступлению по общему правилу не может быть различных отношений) либо различное психическое отношение к собственно поведению и результату его. Применительно к соуча­ стию она проблематична и может иметь место только тогда, когда мы собственно участие сможем вывести за пределы совершения преступления, что едва ли возможно. Тем не менее подобное закрепление указанной доктрины не снимает проблемы неосторожного совместного причинения вреда, не снимает дискуссий по этой проблеме, тем более, что практиче­ ски все изучающие ее специалисты понимают: неосторожное со­ вместное участие существует. Вопрос о неосторожном соучастии и дискуссии вокруг него возникли в теории русского уголовного права сравнительно давно (около 150 лет тому назад) и разделили ученых на две группы: сто­ ронников неосторожного соучастия (Н. Д. Сергеевский, Г. Е. Коло­ колов, А. Н. Трайнин, М. Д. Шаргородский, В. С. Прохоров и др.) и его противников (Н. С. Таганцев, Н. Д. Дурманов, А. А. Пионтковский, П. Ф. Тельнов и др.). В настоящее время господствует по­ зиция неприемлемости неосторожного соучастия. Рассмотрим это на примере, приведенном Н. Д. Сергеевским и продублированном А. Н. Трайниным. «Трое охотников — А., Б. и В. — возвращались домой. Они увидели вдали крестьянина, курившего трубку. А. обра­ тился к В. с предложением показать свое искусство и попасть в трубку крестьянина. В. согласился, но поставил условием, чтобы Б. подставил плечо для ружья. Б. согласился. Последовал выстрел; пу­ ля, однако, попала не в трубку, а в голову, и крестьянин был убит.

Гпава 1

16 21

Как определить ответственность всех действующих лиц?» По по­ воду приведенных действий до сих пор нет надлежащей квалифика­ ции: А. Н. Трайнин признает их соучастием ; М. И. Ковалев счита­ ет, что каждый должен отвечать за свои действия, поскольку является посредственным причинителем , т. е. готов согласиться при одном действии и одном последствии — смерти одного лица, — на три убийства, что свойственно только групповому преступлению, иначе говоря соучастию. На самом деле действия виновных нельзя рассматривать как исполнение каждым из них неосторожного убий­ ства в связи с тем, что здесь имеется только одно действие и один результат, исключающие множественность исполнения. Невозмож­ но здесь и неосторожное соучастие, поскольку его исключают закон и традиционное отношение к соучастию теории уголовного права. Неприемлема и безнаказанность указанных лиц в силу их достаточ­ но высокой общественной опасности. И таких примеров, когда уго­ ловное право оказывается бессильным при встрече с общественно опасными деяниями, в литературе приводится множество. Ознакомление с мнением тех и других авторов позволяет сде­ лать вывод, что они говорят о разном, не слыша друг друга; их спор напоминает диспут между слепым и глухонемым, так как одни при­ водят примеры из судебной практики по неосторожной совместно­ сти и говорят о несостоятельности существующего закона, не позво­ ляющего квалифицировать такие деяния; другие утверждают, что закон не разрешает вменять неосторожное соучастие. Этим все за­ канчивается. По мнению М. И. Ковалева, «неосторожное соучастие в престу­ плении не имеет практического значения» . Однако судебная прак­ тика уже в 60-х годах X X в. постоянно сталкивалась со случаями определенного неосторожного участия тех или иных лиц в преступ­ лении, по которым решения судов первой инстанции были отменены вышестоящим судом из-за отсутствия умысла участников: по делу Сергеева Пленум Верховного Суда СССР 15 марта 1963 г. постано­ вил, что для признания лица виновным в соучастии необходимо ус­ тановить причинную связь между действиями этого лица и вредны22

23

24

2 1

2 2

Трайнин А. Н. У ч е н и е о с о у ч а с т и и . М., 1 9 4 1 . С . 1 1 3 . Т а м ж е . С. 114.

2 3

Ковалев

М. И. С о у ч а с т и е в п р е с т у п л е н и и . Ч. 1 . 1 9 6 0 . С. 1 1 5 - 1 1 6 .

2 4

Ковалев

М. И. С о у ч а с т и е в п р е с т у п л е н и и . Е к а т е р и н б у р г , 1 9 9 9 . С . 2 3 .

Понятие

и признаки

соучастия

17

ми последствиями совершенного исполнителем преступления, а также наличие умысла, направленного на содействие исполнителю преступления; по делу Хатипова от 26 июня 1964 г. — лицо, у кото­ рого не было умысла оказать содействие совершению преступления, не может рассматриваться как пособник; по делу Анисимова и Небоянова от 16 июня 1961 г. — пособничество совершению преступ­ ления предполагает умышленные действия, направленные на оказа­ ние содействия исполнителю; по делу Комаева от 30 ноября 1962 г.— соучастие в неосторожном преступлении невозможно', по делу Четверткова от 20 апреля 1964 г. — лицо, причинившее при одновременном посягательстве меньший вред по сравнению с пре­ ступным результатом, наступившим от действия другого участника преступления, может быть признано соисполнителем последнего лишь в том случае, если оно имело умысел на достижение того же преступного результата; по делу Бяшимова от 11 сентября 1967 г. — подстрекателем может быть признан лишь тот, кто своим действием стремился возбудить у другого лица намерение или укрепить в нем решимость совершить не какое-либо вообще противоправное дея­ ние, а конкретное преступление, охватываемое умыслом подстрека­ теля . Даже из приведенных случаев видно довольно широкое при­ менение судебной практикой тех лет привлечения к уголовной ответственности за неосторожное соучастие. Надо признать, что в условиях существовавшей в тот период чрезмерной политизации уголовного права, наличия постоянной возможности к возврату ре­ прессий в общество, неразработанности критериев неосторожного соучастия и его применения в уголовном праве с возможностью привлечения при этом неопределенного круга лиц к уголовной от­ ветственности, борьба за только умышленное соучастие представля­ ется весьма своевременной и оправданной. Однако закрепление доктрины умышленного соучастия как главной фикции учения о соучастии не привело и не могло привести к исключению мысли о неосторожном соучастии и к изъятию таких случаев из судебной практики вообще, поскольку приемлемого ре­ шения спорных случаев неосторожной совместности действий не существует до сих пор. 25

Сборник постановлений Пленума и определений коллегий Верховного Суда СССР по уголовным делам (1959-1971 гг.). С. 69-85.

25

Гпава

18

1

Попытки решения таких случаев на основе более демократично­ го нового УК РФ выглядят вообще странно. Н. Ф. Кузнецова приво­ дит следующий пример из судебной практики: «М. предложил при­ ятелю потренироваться в стрельбе из пистолета. Он привел его в полуразрушенную избу на опушке леса, нашел гвоздь на стене, пове­ сил на него кепку в качестве мишени и предложил первый выстрел произвести приятелю. Тот выстрелил, пуля попала в паз между бревнами, прошла навылет и убила проходившую мимо избы жен­ щину. Встал вопрос о квалификации действий М. который органи­ зовал стрельбу в неположенном месте. Суд не признал его соучаст­ ником неосторожного преступления, а привлек к ответственности за хулиганство (курсив наш. — А. К). Стрелявший же был осужден за неосторожное убийство» . А теперь проанализируем ситуацию. Во-первых, автор, похоже, соглашается с приведенным решением суда, так как оно соответствует ее позиции. Во-вторых, странным выглядит организаторская роль М. Уж если быть точным, то данное лицо выступает как подстрекатель. Но в том и в другом вариантах речь идет о видах соучастников, что представляется по меньшей ме­ ре сомнительным при отрицании здесь соучастия вообще. Втретьих, абсолютно неприемлемой представляется квалификация преступления, когда одну совокупность однонаправленных дейст­ вий (один дает пистолет и предлагает выстрелить, другой берет его и стреляет) суд оценивает применительно к разным субъектам как посягательство на два объекта — общественный порядок и лич­ ность. Остается загадкой, откуда возникли два объекта при этом; каким образом стрельба в полуразрушенном доме, стоящем на опушке леса, превратилась в посягательство на общественный поря­ док; с какой стати неосторожно причиненный вред вменен как хули­ ганство, которое всегда — только умышленное преступление, а без вреда уголовно-правового хулиганства, в том числе и квалифициро­ ванного, согласно ч. I ст. 213 УК РФ быть не может. Отсюда, вчетвертых, судом вынесен незаконный приговор в нарушение ч. 2 ст. 3 УК РФ, запрещающей применение закона по аналогии, которое здесь явно выражено. И все это оправдывается в теории ради сохра­ нения господствующей фикции. Таким образом, категория неосто­ рожного участия — это не категория далекого прошлого, это явле5

26

Российское уголовное право. Общая часть. М., 1997. С. 198-199.

Понятие

и признаки

19

соучастия

ние повседневное, широко представленное и требующее своего на­ стоящего, а не фиктивного решения. Существующее реально коли­ чество таких случаев переходит в качество и свидетельствует об ущербности и закона, и практики, и теории. В последние годы предпринята попытка разработать самостоя­ тельную категорию неосторожного сопричинения как элемента института множественности участников одного преступления, в ко­ торый входят соучастие, групповое исполнение и неосторожная со­ причастность . Некоторые авторы называют групповое исполнение (группу лиц с не субъектами преступления) умышленным сопричинением и предлагают создать соответствующую норму об умыш­ ленном и неосторожном сопричинении . Можно выразить призна­ тельность сторонникам данной позиции за возврат к старым нерешенным проблемам и за поиск предложений по их решению, однако едва ли следует соглашаться с самим решением. Во-первых, создание института множественности участников и противопостав­ ление его институту множественности преступлений несостоятельно само по себе, так как множественность участников должна предо­ пределять особенности субъективного характера, особенности лич­ ности участников, тогда как соучастие, например, есть лишь специ­ фика совершения преступления, специфика объективного участия в преступлении (об этом свидетельствует и определение видов соуча­ стников в законе). Во-вторых, неудачен термин «сопричинение», поскольку он лишь частично отражает объективную связь между поведением и результатом; как мы убедимся — не всегда эта связь причинная. В-третьих, обратимся к признакам неосторожного со­ причинения, изложенным его создателем: «1) неосторожное сопри­ чинение — это единое преступление; 2) в таком преступлении уча­ ствуют несколько субъектов ответственности; 3) взаимосвязанный или взаимообусловленный характер «допреступного» поведения участников посягательства; 4) создание угрозы наступления или на­ ступление единого для всех субъектов преступного последствия, 27

28

29

Галиакбаров Р. Р. Квалификация многосубъектных преступлений без признаков соучастия. С. 65-80; Харитонова И. Р. Неосторожное сопричинение в советском уго­ ловном праве. Автореф. дисс. канд. юрид. наук. Свердловск, 1985 и др. Галиакбаров Р. Р. Квалификация многосубъектных преступлений без признаков соучастия. С. 22-80. Савельев Д. В. Преступная группа: уголовно-правовая интерпретация // Российский юридический журнал. 1999. № 1. С. 98-102. 27

28

29

20

Гпава 1

предусмотренного конкретным составом; 5) наличие причинной свя­ зи между «допреступным» поведением субъектов и наступившим преступным результатом; 6) совершение посягательства с неосто­ рожной формой вины» . Сразу же становится заметно, что автору не удалось создать чего-то нового, поскольку, с одной стороны, он раскрывает признаки соучастия (единое преступление, участие субъектов преступления, единый для всех результат, причинная связь между деянием и результатом), с другой же — особенности самой неосторожности в совместной деятельности («допреступное» поведение, неосторожная форма вины). С этих позиций более обоснованно называть данное явление неосторожным соучастием, к чему и призывали многие ученые. С подобным решением соглас­ ны и мы. Ведь различие в форме психического отношения не должно ска­ зываться на окончательном выводе так же, как оно не сказывается при соучастии с прямым и косвенным умыслом. При этом не нужно создавать новых институтов в уголовном праве, вполне можно обой­ тись уже имеющимися, с некоторой их корректировкой. По крайней мере, Р. Р. Галиакбаров доказал вышеприведенными признаками, что неосторожная вина вписывается в соучастие. Естественно, тогда возникнут некоторые проблемы, решить ко­ торые не составит труда. Первая проблема заключается в определе­ нии соучастия в новых условиях. И оно было уже предложено в ХЕК в.: «Соучастие есть такое отношение нескольких лиц к единич­ ному результату, при котором каждое из них виновным образом обусловливает этот результат посредством известного положитель­ ного действия» . Если перевести сказанное на нынешнюю термино­ логию, то под соучастием можно понимать виновное совместное участие двух или более лиц в совершении преступления. Вторая проблема — структура виновности в соучастии — может быть разрешена на двух уровнях: а) виновное участие каждого в достижении результата и б) дифференциации виновности при функ­ циональных связях. Говоря о виновном участии каждого в достиже­ нии результата, предлагают помнить о различном психическом от30

31

Р. Р. Квалификация многосубъектных преступлений. С. 72. Г. 1)0 соучастии в преступлении. С. 51; 2) Уголовное право Общая часть. М., 1905. С. 414. з 1

1

Галиакбаров Колоколов

Понятие

и признаки

соучастия

21

ношении участников к собственному деянию и результату, которое дифференцируется следующим образом: 1) умышленное отношение к деянию при умышленном отноше­ нии к результату; 2) умышленное отношение к деянию при неосторожном отно­ шении к результату; 3) неосторожное отношение к деянию при умышленном отно­ шении к последствиям; 4) неосторожное отношение к деянию при неосторожном отно­ шении к последствиям. В первом варианте отражено то умышленное соучастие, которое сейчас общепризнанно. Во втором, третьем — соучастие со смешан­ ной формой вины, признаваемое некоторыми, в том числе и совет­ скими, криминалистами . С довольно обстоятельной критикой неосторожного соучастия, и в частности при смешанной форме вины, выступил П. Ф. Тельнов, поэтому рассмотрим подробнее его аргументацию. По его мнению, «неосторожность не позволяет наметить определенные границы уголовной ответственности за объективно связанное поведение двух или более лиц...» . Думается, это не так. Каждый вменяемый чело­ век, достигший возраста уголовной ответственности, способен оце­ нить свой вклад в преступный результат и при неосторожности. Ведь участник, помогая другому, действует с определенной целью в направлении какого-то желаемого результата, в то же время предви­ дит (преступное легкомыслие) либо должен и мог предвидеть (пре­ ступная небрежность) возможность наступления преступного ре­ зультата, последовавшего от такой помощи и носящего побочный к его деятельности характер. Следующий аргумент, представляется, вообще работает не на автора: «В опубликованной судебной практике отдельные случаи осуждения за соучастие в неосторожном преступлении приводятся в качестве негативных примеров...» , поскольку это означает, что на­ родные суды иногда вынуждены признавать неосторожное соуча32

33

34

32

3 3

34

Курс советского уголовного права. Т.1. Л., 1968. С. 596-599. Тельнов П. Ф. Ответственность за соучастие в преступлении. М., 1974. С. 55. Там же.

Гпава 1

22

стие и только несоответствие закону мешает логическому заверше­ нию таких дел. Критикуя смешанную форму вины, П. Ф. Тельнов отрицательно относится к дифференциации вины на отношение к деянию и отно­ шение к последствию и соглашается на смешанную форму вины при нескольких последствиях (например, причинение тяжких телесных повреждений, повлекших смерть потерпевшего)' . Думается, нельзя отрицать самостоятельность отношений к деянию и последствию. Уголовное право переполнено фактами, когда требуется обязатель­ ное установление психического отношения только к деянию (дейст­ вию или бездействию). Подобное имеет место в преступлениях с формальными и усеченными составами, которые не так уж редки в судебной практике. Этого требует приготовление к преступлению и покушение на преступление — довольно частые явления в уголов­ ном праве. Необходима указанная дифференциация и в некоторых преступлениях с материальными составами. Во всех приведенных случаях правоохранительные органы обязаны доказывать вину субъекта к содеянному. Другое дело, что этого не позволяет делать существующее определение вины, ориентированное всегда на по­ следствие (лицо предвидит наступление последствия и желает или сознательно допускает наступление либо самонадеянно рассчитыва­ ет на ненаступление последствия и т. д.). Давно следует покончить с таким двусмысленным положением в уголовном праве. И возмож­ ности решения только две: либо исключить из уголовного права ви­ ды преступлений с формальными и усеченными составами, приго­ товление и покушение, а также некоторые виды преступлений с материальными составами (что нереально); либо законодательно изменить определение вины (что вполне осуществимо). Даже признавая смешанную форму вины при нескольких по­ следствиях, П. Ф. Тельнов выступает против возможного соучастия при ее^ наличии, мотивируя это лишь несоответствием подобного закону' . Разумеется, и при смешанной форме вины возможно со­ участие, как возможно оно и при неосторожном в полном объеме отношении к деянию и результату (четвертый вариант). 5

6

Там же. С. 55-63. Там же. С. 61.

Понятие

и признаки

соучастия

23

Несколько иначе аргументирует свое невосприятие неосторож­ ного соучастия М. И. Ковалев. «Всякая деятельность соучастников должна отражаться в сознании исполнителя, и только будучи оце­ ненной им, используется для достижения результата. Если исполни­ тель не понимает, что его подстрекают к преступлению, то и употребленные пособником средства или внушения подстрекателя не могут оказать на него осознанное им воздействие. Да и преступ­ ника, не отдающего себе отчет в том, что в совершении противо­ правного деяния ему помогают другие лица, нет оснований квали­ фицировать как соучастника. Нельзя также усмотреть соучастия там, где подстрекатель и пособник не сознают, что они участвуют в пре­ ступлении. Действующий неосторожно не может предвидеть (курсив наш. — А. К.), как поведет себя исполнитель в создавшейся ситуации» . Едва ли следует соглашаться с подобным обосновани­ ем. Во-первых, представляется странной аргументация, в которой доказательством наличия только умышленного соучастия выступа­ ют категории, связанные с умыслом (если лицо не понимает, что его подстрекают к совершению преступления, то действительно нет умысла, но это вовсе не доказывает отсутствие соучастия). Вовторых, абсолютно ложна вторая выделенная фраза с заложенным в ней противоречием: если человек действует неосторожно, то он обя­ зательно, как минимум, может предвидеть; если человек не может предвидеть, значит здесь нет неосторожности, а имеется казус (слу­ чай). В-третьих, автор забывает о том, что имеется разновидность неосторожной вины, при которой лицо все же предвидит то или иное поведение исполнителя (при легкомыслии). Если исходить из логики автора, в такой ситуации наличествует соучастие, но ведь это неосторожное соучастие! Рассматривая второй уровень — дифференциацию психическо­ го отношения участников согласно функциональным связям — нужно отметить наличие дискуссий по ним в уголовном праве. Так, по мнению А. Н. Трайнина, «соучастия нет, когда исполнитель дей­ ствует умышленно, а помогавшие ему лица — неосторожно. Соуча­ стия также нет, когда умышленно действуют третьи лица, а испол­ нитель — неосторожно. Но соучастие имеется во всех случаях совместного совершения несколькими лицами одного и того же не37

37

Ковалев

М. И. Соучастие в преступлении. Екатеринбург, 1999. С. 23.

24

Гпава 38

1

осторожного преступления» . Довольно странная позиция: соуча­ стие есть при умышленном функционировании всех участников, оно имеется и при неосторожном функционировании всех участников, но его нет при различной вине (умысел и неосторожность) примени­ тельно к выполнению функций различных участников. Свою точку зрения автор подтверждает тем, что при умышлен­ ном склонении неосторожно действовавшего лица к совершению преступления мы сталкиваемся с опосредованным причинением, а не соучастием , объединяя подстрекателей и пособников одним по­ нятием склоняющих лиц и забывая при этом о пособничестве, кото­ рое к причинению не может иметь никакого отношения. Автор ут­ верждает, что в тех случаях, когда есть неосторожное склонение умышленно действующего лица к совершению преступления, нет соучастия в силу отсутствия знания у неосторожно действующего лица о возможном поведении умышленно действующего лица . И пример, приведенный автором, и аргументация явно неверны. Ведь если мы рассматриваем вину относительно функций участников, то признание неосторожным поведения участника свидетельствует о сравнительной неосторожности, о том, что такое лицо либо предви­ дит поведение умышленно действующего участника и легкомыс­ ленно рассчитывает его предотвратить, либо не предвидит, хотя должно было и могло предвидеть. Естественно, если лицо не знало о возможном поведении умышленно действовавшего лица (не пред­ видело, не могло и не должно было предвидеть), то нет речи не только о соучастии, но и о неосторожности вообще. Кроме того, не следует забывать о первом уровне определения вины: при наличии функционально сравнительной вины может отсутствовать вина по отношению к последствию, т. е. вина при соучастии определяется на основе совокупности двух уровней: вина есть тогда, когда имеется и функционально сравнительное психическое отношение, и психиче­ ское отношение к результату. При анализе второго уровня мы выходим на важнейшее свойст­ во вины в соучастии — отражать не только психическое отношение к результату собственного поведения, но и отношение к совместно­ сти поведения; то, что все участники действуют совместно, в на39

38 39 40

Трайнин А. Н. Учение о соучастии. С. 114. Там же. С. 111-112. Там же. С. 112.

Понятие

и признаки

соучастия

25

правлении единого результата, должно находить отражение в созна­ нии каждого участника. Без такового не может быть соучастия, даже неосторожного. Введение неосторожного соучастия в закон поможет избежать излишних и всегда болезненных терминологических изысканий, найти относительно точную квалификацию тем общественно опас­ ным проявлениям, которые пока остаются за рамками уголовного права. В определенной части российское право уже пыталось диф­ ференцировать умышленное и неосторожное соучастие: А. Жиряев признавал возможность неосторожного участия, но считал, что со­ участие существует только умышленное (курсив наш. — А. К), т. е. автор пытался за терминами «участие» и «соучастие» выделить два уровня соучастия — неосторожного и умышленного. Такую же позицию самостоятельной регламентации умышленного и неосто­ рожного соучастия закрепил УК Италии 1930 г., где в ст. 110-112 была выделена ответственность за умышленное, а в ст. 113 — за не­ осторожное соучастие. Признает возможным неосторожное соуча­ стие и Уголовный кодекс Польши, правда, применительно только к пособнику: «Подлежит ответственности за пособничество тот, кто, имея намерение, чтобы другое лицо исполнило запрещенное деяние, своим поведением облегчает его совершение, в особенности, пре­ доставляя орудия, транспортные средства, давая советы или предос­ тавляя информацию; подлежит ответственности за пособничество также тот, кто вопреки правовой обязанности, особенно обязанности по недопущению совершения запрещенного деяния, своим бездей­ ствием облегчает его совершение другим лицом» (п. 3 ст. 18 УК); «каждый из соучастников в совершении запрещенного деяния под­ лежит ответственности в пределах своего умысла или неумышленной вины независимо от ответственности остальных соучастников» (ст. 20 УК). Очень похоже на то, что и в УК некоторых штатов США отражено соучастие умышленное и неосторожное. Это можно про­ иллюстрировать изъятиями из УК штата Нью-Йорк. Так, «лицо ви­ новно в уголовно наказуемом подстрекательстве пятой (четвертой, третьей, второй, первой. — А . К.) степени, если с намерением, чтобы другое лицо осуществило поведение, составляющее преступление, оно просит, требует, приказывает, домогается или как-либо еще пы41

41

Жиряев

А.

О стечении нескольких преступников... С. 36-37.

26

Гпава 1

тается сделать так, чтобы это другое лицо осуществило такое пове­ дение» (параграфы 100.00, 100.05, 100.08, 100.10, 100.13 УК). Здесь же мы находим, что «лицо виновно в уголовно наказуемом пособни­ честве четвертой (третьей, второй, первой. — А. К.) степени, если считая вероятным, что оно оказывает помощь...» (параграфы 115.00, 115.01, 115.05, 115.08 УК). Нам представляется, изменение термина «с намерением» применительно к подстрекателю на термин «считая вероятным» относительно пособника связано именно с тем, что подстрекательство всегда осуществляется умышленно, тогда как пособничество может быть и неосторожным. Однако следует ска­ зать, что подтверждения этому в определениях вины (параграфы 15.05, 15.15 УК) отыскать не удалось, поэтому выводы автора явля­ ются предположительными. Соучастие в неосторожном преступле­ нии признает УК Швеции: «Каждый соучастник должен быть осуж­ ден в соответствии с умыслом или неосторожностью, относящихся к нему» (ч. 3 ст. 4 гл. 23 УК). Уголовный закон Дании также не ис­ ключает соучастия по небрежности, хотя и исключает наказуемость его (ч. 3 § 23 УК). В теории уголовного права предприняты попытки сузить поня­ тие соучастия на основе солидаризации с иными правовыми систе­ мами. «Преступления, в которых участвуют несколько лиц, необхо­ димо подразделять на две категории. Во-первых, преступление может быть совершено при соисполнительстве, когда все участники выступают в качестве лиц, непосредственно выполняющих объек­ тивную сторону состава преступления. Во-вторых, оно может быть совершено при соучастии (курсив наш. — А. К.\ когда разделение ролей соучастников выходит за рамки состава преступления, точнее, его объективной стороны. Именно последнее представляет собой подлинное соучастие в преступлении» . И действительно, в некото­ рых странах разделены соисполнители (участие) и иные соучастни­ ки — организаторы, подстрекатели, пособники (соучастие) (напри­ мер, ст. 19, 20 УК Латвийской Республики). Да, мы должны заниматься сравнительным правоведением; да, мы просто обязаны воспринимать из других правовых систем накопленный ими драго­ ценный положительный опыт. Однако в приведенном случае все об­ стоит несколько иначе. Прежде всего следует обратить внимание на 42

4 2

Ковалев

М. И.

Соучастие в преступлении. Екатеринбург, 1999. С. 18.

Понятие

и признаки

27

соучастия

то, что автор здесь понимает соисполнительство узко, забывая об изменениях в законодательстве, расширивших понятие исполнителя и соответственно соисполнительства, за что ратует и сам автор . Далее автор смешивает соисполнительство и совиновничество, ко­ торые в последующем тщательно пытается развести . И последнее. Странно смотрится выведение соисполнительства за пределы соуча­ стия, словно совместная деятельность организатора, подстрекателя и пособника создает соучастие, а совместная деятельность двух или более исполнителей соучастием (совместным участием, участием сообща) не является. Именно поэтому я бы не торопился восприни­ мать опыт германского уголовного права в анализируемой части; думается, что в нем заложена фикция, условность, которой как раз и лишено российское право. Вместе с тем Теоретическая модель УК вводит в определение соучастия термин «одного и того же» преступления . На наш взгляд, в подобном добавлении нет необходимости. Во-первых, тра­ диционно соучастие связывается с общим для всех соучастников результатом, прямо выводящим на единую цель поведения всех со­ участников. Отсюда термин «одного и того же» лишь толкует этот общий результат, а подобное толкование в законе при отсутствии споров по поводу общего результата бесцельно. Во-вторых, оно не­ верно по своей сути. Это косвенно вынужден признать сам автор: «Однако законодательное указание на одно и то же умышленное преступление имеет в виду прежде всего материальное (фактиче­ ское) его содержание. Что касается юридической оценки деяний от­ дельных соучастников, то она может оказаться различной» . И дей­ ствительно, юридическая оценка может быть различной. Но этого мало. Сама попытка аргументации на основе превалирования факти­ ческого содержания не выдерживает критики, так как автор, говоря об одном и том же преступлении, имеет в виду именно юридиче­ скую, а не фактическую оценку. Поэтому предложенное автором толкование деформирует сущность законодательной формулировки, придает не свойственный ей оттенок. Отсюда совершенно не 43

44

45

46

4 3

4 4

4 5

4 6

Там же. С. 191. Там же. Уголовный закон. Опыт теоретического моделирования. С. 98. Там же. С. 99.

Гпава

28

1

случайно составители нового УК не поддержали анализируемую идею и не включили в понятие соучастия указанную фразу. Последняя проблема понятия соучастия касается его общест­ венной опасности. Господствующая точка зрения заключается в том, что соучастие не всегда повышает общественную опасность содеян­ ного. Так, по мнению Р. Д. Сабирова, «опасность деяния повышает не любое соучастие, а групповое исполнение преступления» . Но в теории высказаны и иные мнения: одни авторы считают, что соуча­ стие всегда повышает общественную опасность содеянного , другие же авторы, наоборот, признают соучастие нейтральным фактором . Существует и доктрина меньшей опасности совершения преступле­ ния в соучастии. Она поддержана и уголовным законодательством. Так, в ч. 2 ст. 2 гл. 23 УК Швеции «под сговором подразумевается, что кто-либо организует деяние совместно с другим, или также что кто-либо предпринимает или предлагает совершить его или стре­ мится подстрекать другого сделать это»; а в ч. 3 этой же статьи УК сказано: «Наказание, назначаемое за приготовление или сговор, должно быть менее самого высокого и может быть менее самого низкого ограничения, применимого к оконченному преступлению». Удивительно здесь то, что сговор отнесен наряду с приготовлением и покушением к неоконченному преступлению; мало того, как тако­ вое он менее наказуем. Не исключено, что в данном случае сказа­ лось влияние уголовного права США, таким же образом регламен­ тировавшего неоконченное преступление. Но так или иначе подобное решение разрушает закрепившиеся традиции, делает абсо­ лютно непонятным выделение сговора как неоконченного преступ­ ления, особенно в ситуации наличия его в оконченном преступлении и разграничение его с приготовлением и покушением, превращает в фикцию все установления о борьбе с организованной преступно­ стью, базирующейся именно на сговоре (трудно представить себе усиление борьбы с организованной преступностью путем законода­ тельного смягчения наказания). 47

48

49

Сабиров Р. Д. Уголовно-правовая борьба с насильственными групповыми посяга­ тельствами. Автореф. дисс... канд. юрид. наук. Свердловск, 1981. С. 4. Гоишаев П. И., Кригер Г. А. Соучастие по уголовному праву. М., 1959. С. 3, 4. Шаргородский М. Д. Некоторые вопросы общего учения о соучастии // Правоведе­ ние. 1960. № 1. С. 85 и др. 48 4 9

Понятие

и признаки

соучастия

29

На наш взгляд, на фоне существующей доктрины соучастия, правы те, кто признают соучастие явлением, всегда повышающим общественную опасность преступления, поскольку при соучастии вырабатывается чувство поддержки со стороны других лиц, престу­ пления становятся более дерзкими и результативными в силу спло­ ченности поведения соучастников, повышается реальность сокрытия преступления. Однако при ее возможном изменении в направлении признания элементарного соучастия, неосторожного соучастия, со­ участия с односторонней субъективной связью и т. д. данный вывод будет подвергнут серьезной ревизии. Уголовное законодательство зарубежных стран не дает, как пра­ вило, в законе общего понятия соучастия. Так, в Уголовном кодексе Испании 1995 г. отражены только виды соучастников и их ответст­ венность (ст. 27-31 УК); в Уголовном кодексе Польши 1997 г. также урегулированы только виды соучастников и их ответственность (ст. 18-24 УК); в Уголовном кодексе Франции 1992 г. регламентиру­ ется деление на исполнителей и соучастников и их ответственность (ст. 121-4-121-7 УК); в Уголовном кодексе ФРГ — виды соучастни­ ков и особенности их наказуемости (ст. 25-31 УК); в Уголовном ко­ дексе Японии — соисполнительство, виды соучастников и их ответ­ ственность (ст. 60-65 УК); то же самое в УК Швеции (ст. 3, 4, 5 гл. 23 УК), УК Дании (§ 23, 24 УК), УК Швейцарии (ст. 24, 25 УК) и др. Особенно любопытен в анализируемом плане Уголовный кодекс штата Нью-Йорк, в разделе «С» которого выделены «Неоконченные посягательства», начинающиеся с уголовно наказуемого подстрека­ тельства пяти степеней (параграфы 100.00-100.20), продолжающие­ ся сговором шести степеней (параграфы 105.00 — 105.35) и покуше­ нием (параграфы 110.00-110.10) и заканчивающиеся пособни­ чеством четырех степеней (параграфы 115.00-115.15). Очень похоже на следующее. Во-первых, существующая коди­ фикация в некоторых странах, в том числе тех, которые сегодня счи­ тают оплотом демократии (Франция, Германия, США, Япония), ис­ ходит из практической значимости соучастия. И коль скоро она заключается главным образом в квалификации содеянного, назначе­ нии за него наказания или освобождении от наказания, а квалифика­ ция зависит от видов соучастников и от форм их объединения, то именно это и ставится во главу угла кодификации. Ведь и в россий­ ском праве мы не знаем ни одного уголовного дела (по крайней ме-

30

Гпава 1

ре, автор таковых не встречал), в котором бы суд ссылался при ква­ лификации на ст. 32 УК 1996 г. или на ст. 17 ч. 1 УК 1960 г., т. е. на понятие соучастия. Да это и естественно — в таковой ссылке нет практической необходимости . Ущербно ли в указанном плане российское уголовное законода­ тельство, которое стремится совершенствовать общее понятие со­ участия? М. И. Ковалев не придает исключительного значения зако­ нодательному определению соучастия, считая, что в условиях становления ряда иных подходов к отдельным фундаментальным понятиям в уголовном праве оно может играть, по крайней мере сейчас, положительную роль . С таким временно одобрительным отношением к определению соучастия трудно согласиться, особенно на фоне малопривлекательного оформления соучастия в иных пра­ вовых системах. На наш взгляд, ответ на поставленный вопрос дол­ жен быть отрицательным, поскольку никакая регламентация в зако­ не особенностей видов поведения нескольких лиц при совершении одного преступления еще не доказывает наличия соучастия. Общее понятие соучастия помогает практикам осознать, когда та или иная деятельность нескольких лиц является соучастием, когда — прикос­ новенностью, а когда — индивидуальной деятельностью каждого лица. Именно в общем понятии соучастия заложена основа разгра­ ничения институтов уголовного права, пограничных с соучастием. И закрепление понятия соучастия в уголовном законе — скорее дос­ тижение российского уголовного права, поскольку оно ограничивает судебный произвол по установлению или непризнанию соучастия в каждом конкретном уголовном деле. А это означает, что отсутствие практического значения общего понятия соучастия лишь кажущееся. Во-вторых, в законе отсутствует четкая систематизация. Осо­ бенно наглядным примером служит здесь УК штата Нью-Йорк; в приведенном выше изъятии из него видно, как перемешаны в одном разделе, посвященном неоконченным преступлениям, соучастие и собственно неоконченное преступление — покушение, словно не­ возможно соучастие в оконченном преступлении, виды соучастни­ ков (подстрекательство и пособничество) и формы объединения их (сговор), при этом виды разъединены сговором. Такая конструкция 50

51

51

Ковалев М. И. Соучастие в преступлении. Екатеринбург, 1999. С. 16. Там же. С.17.

Понятие

и признаки

31

соучастия

лишает правоприменителя четких ориентиров установления соот­ ношения сущностей и значимости закрепленных в законе явлений. Представляется, что российское уголовное законодательство и в плане четкости систематизации особенностей соучастия более со­ вершенно. Однако из этого вовсе не следует, что указанное в ст. 32 УК оп­ ределение соучастия является безукоризненным; скорее всего оно в довольно большой степени носит условный характер, во многом ло­ гически не выдержано, о чем мы будем говорить далее.

1.2. Признаки соучастия Приведенное определение соучастия помогает установить его признаки. Традиционно в теории уголовного права признаки соуча­ стия подразделяют на объективные и субъективные. К первым отно­ сят совместность и участие двух или более лиц; ко вторым — вину, субъективную связь, мотив и цель. 1.2.1. Совместность

участия

как признак

соучастия

Попытки найти признак, который выражал бы объединяющий характер соучастия, имели место еще в середине X I X в. Так, А. Жиряев писал: «В действовании заодно содержится как бы круго­ вая порука, на основании коей произведенное одним должно быть приписано и другому» . Н. С. Таганцев создал теорию солидарной ответственности, базирующуюся на причинной связи, общности ви­ ны и соглашении соединяющихся лиц , при этом солидарная ответ­ ственность объявляется признаком соучастия. Критикуя такой под­ ход, Г. Колоколов исходил из отношения нескольких лиц к единичному результату, который каждый из виновных своим поло­ жительным действием обусловливает . Мы видим, что и Г. Ко­ локолов не выделил какого-либо обобщающего признака, характе­ ризующего объединенную деятельность соучастников, хотя нужно признать его большую приближенность к современному пониманию соучастия, поскольку он исходит уже из единичного результата и отношения к нему всех виновных. Несколько позже С. В. Познышев 52

53

54

5 2

5 3

5 4

Жиряев А Указ. соч. С. 37. Таганцев Н. С. Курс русского уголовного права. СПб., 1878. Т.3. С. 4-6. Колоколов Г. Указ. соч. С. 51.

Глава 1

32

предложил определение соучастия, в котором обобщающие призна­ ки объединенной деятельности соучастников отражаются в доста­ точно полном объеме: «Соучастие и можно определить как винов­ ное совершение одного преступления совместною деятель­ ностью нескольких лиц» , где уже выделяется совместность как характеризующий объединенную деятельность соучастников при­ знак. По этому пути в дальнейшем и пошло российское уголовное право. Так, А. Н. Трайнин определял соучастие как «совместное участие нескольких лиц в совершении одного и того же преступле­ ния, участие, при котором каждое из действующих лиц должно быть причинно и виновно связано с преступным результатом» . Это оп­ ределение нашло отражение в последующих законодательных актах. Согласно господствующей точке зрения совместность участия признается объективным признаком преступления . В то же время в теории высказано мнение об объективно-субъективном характере совместности. «Совместность — это момент не только или, вернее, не столько объективный, сколько субъективный» . Сказанное дока­ зывается тем, что бывает такое стечение объективных обстоя­ тельств, при котором становятся возможными как соучастие, так и деяние при его отсутствии . Несколько странную позицию по дан­ ному вопросу занял Н. Г. Иванов. С одной стороны, он вроде бы признает совместность объективным признаком . С другой сторо­ ны, он характеризует совместность общностью усилий, вкладов в достижение единого результата, связью между взаимодействующи­ ми лицами, причинной связью между взаимодействием всех и ре­ зультатом , придавая ей некоторый субъективный характер. Похо­ же, такую же точку зрения высказывает А. В. Шеслер, когда выделяет совместность преступных действий, «то есть причинение 55

56

57

58

59

60

61

5 5

5 6

57

Познышев С В. Основные начала науки уголовного права. М., 1912. С. 372. Трайнин А. Н. Учение о соучастии. М., 1941. С. 77. Тельнов П. Ф. Ответственность за соучастие в преступлении. М., 1974. С.28; Ива­

нов Н. Г. Понятие и формы соучастия в советском уголовном праве. Саратов, 1991. С. 62 и др. Бурчак Ф. Г. Учение о соучастии по советскому уголовному праву. Киев, 1969. С. 39; Афиногенов С. В. Соучастие в преступлении (понятие, виды, формы). Автореф. дисс.... канд. юрид. наук. М., 1991. С. 7-8 и др. Там же. Иванов Н. Г. Понятие и формы соучастия в советском уголовном праве. Саратов, 1991. С. 62. Там же. С. 53. 5 8

59

6 0

61

Понятие

и признаки

соучастия

33

совместного преступного результата общими (объединенными) уси62

лиями соучастников» , и совместность умысла соучастников , при этом автор не совсем точен, говоря о совместности действий, но распространяя действия и на общий результат. Указанная позиция на первый взгляд, да и по существу, представляется привлекатель­ ной. Естественно, совместность участия — сплав объективного и субъективного. В этом плане она ничем не отличается от любой че­ ловеческой деятельности, сознательно осуществляемой, в которой фактически нельзя разорвать само поведение и отношение к нему деятеля. Однако понимание этого не исключает уголовно-правового научного анализа, при том анализа абсолютно раздельного, объек­ тивной и субъективной сторон преступления (собственно поведения и отношения к нему), который позволяет более четко вычленить проблемы той и другой в отдельности и полнее конкретизировать их решение, чего нельзя будет достичь при синтезированном рассмот­ рении указанных сторон преступления. Подобное вполне понятно любому специалисту. Такой общий подход по вычленению явления из всеобщей связи с целью его глубокого исследования вполне при­ меним и в соучастии. Если мы признаем совместность объективносубъективным признаком, то придется в совокупности анализиро­ вать и объективные связи поведения соучастников, и общий резуль­ тат их деяния, и объективные связи между поведением соучастников и общим результатом, и субъективную взаимосвязанность поведе­ ния участников, и распространение виновности на совместность. При таком подходе нам никогда не удастся в конгломерате указан­ ных элементов достаточно четко выделить проблемы и решить их. Данную позицию поддерживает В. А. Григорьев . Тот факт, что совместность участия как объективный признак сама по себе не создает соучастия (именно это выдвигает Ф. Г. Бурчак и другие в качестве аргумента в пользу объективносубъективного характера совместности), отнюдь не доказывает не­ обходимости предлагаемого ими решения. Ведь если какое-то явле­ ние устанавливается на основе множества признаков, их совокупно64

Шеслер А. В. Уголовно-правовые средства борьбы с групповой преступностью. Красноярск, 1999. С. 9. Там же. С. 12. Гоигорьев В. А. Соучастие в преступлении по уголовному праву Российской Феде­ рации. Уфа, 1995. С. 9.

62

63 64

О Чак- 4475

34

Глава

1

сти, то никогда ни один из признаков не может создавать явления в целом. Отсюда и совместность не способна самостоятельно, в отры­ ве от других признаков создать соучастие; оно возникает лишь при наличии совокупности объективных и субъективных признаков. Именно поэтому вполне приемлемо для достижения научных целей при анализе признаков соучастия выделить в самостоятель­ ный только объективный признак — совместность участия, а в каче­ стве субъективных признаков — психическое отношение к совмест­ ности и субъективные связи при совместности. Собственно, указанное осознают сторонники понимания совместности участия как объективно-субъективного признака. Не случайно Ф. Г. Бурчак анализирует совместность в разделе «Объективные признаки соуча­ стия в преступлении». Объективность совместности должна базироваться на каких-то объективных факторах, установление которых должно в конечном итоге способствовать определению совместности. Все существую­ щие в теории уголовного права позиции по данному вопросу , ду­ мается, можно свести к следующему: объективными основаниями совместности служат функциональная связь поведения всех соуча­ стников, общий для всех участников результат и объективная связь между деянием каждого соучастника и преступным результатом. Первым основанием совместности выступает функциональная связь общественно опасного деяния участников, под которой пони­ мается взаимная обусловленность поведения каждого соучастника поведением других соучастников и которая включает в себя, вопервых, отдельные акты поведения отдельных соучастников (зако­ нодатель отражает это в термине «участие») и, во-вторых, объеди­ нение функций всех соучастников благодаря тому, что каждый со­ участник выполняет свои функции в интересах других соучаст­ ников. Под участием понимают специфическую деятельность двух ши более лиц, которая определяется особенностями поведения соучаст­ ника каждого вида. 65

Гришаев П. И., Криеер Г. А. Указ. соч. С.17-18; Тельнов П. Ф. Ответственность за соучастие в преступлении. С. 28; Бурчак Ф. Г. Учение о соучастии по советскому уго­ ловному праву. Киев, 1969. С. 40; Иванов Н. Г. Указ. соч. С. 62; Шеслер А. В. Указ. соч. С.9 и др.

Понятие

и признаки

соучастия

35

Функциональная связь, выраженная в согласовании каждым ли­ цом своих действий с поведением других соучастников, довольно сложна (рис. 1).

Рис. 1

Прежде всего необходимо отметить, что действия организатора, подстрекателя и пособника могут выходить на поведение исполни­ теля, либо создавая его (при подстрекательстве и подстрекательских функциях организатора), либо руководя им (организаторская дея­ тельность), либо помогая ему исполнять преступления (пособник). Однако этой простейшей формой функциональная связь не ограни­ чивается. В принципе вполне возможна организация подстрекатель­ ства исполнения, когда организатор «выходит» на исполнителя не непосредственно, а через подстрекателя; нельзя исключить и под­ стрекательство к организации преступления; вполне вероятна функ­ циональная связь между организатором или подстрекателем и по­ собником, когда организуется пособничество либо подстрекается пособник; можно предположить и организацию подстрекательства к пособничеству в исполнении. Во всех указанных вариантах поведение каждого участника взаимоувязано с поведением других участников, взаимно обуслов­ лено ими. При этом иногда существует всеобщая функциональная связь, которая определяет действия всех имеющихся в конкретном

36

Гпава 1

преступлении участников (как в последнем варианте). Но иногда возможна и групповая функциональная связь (организатор — ис­ полнитель и подстрекатель — пособник — исполнитель и т. д.). В каждом из вариантов мы имеем «цепь» связей различной дли­ ны: от самой короткой (организатор-исполнитель, подстрекательисполнитель, пособник-исполнитель) до самой длинной (организа­ ция подстрекательства к пособничеству в исполнении). По общему правилу, чем длиннее «цепь», чем дальше функция участника от ре­ зультата, тем менее опасно поведение участника. Означает ли это, что в указанной четырехзвенной «цепи» действия организатора на­ столько мало общественно опасны, что их можно освободить от уголовной ответственности? Едва ли. По-видимому, только степе­ нью удаленности соучастника от преступного результата определять возможность его уголовной ответственности нельзя, требуется на­ личие каких-то дополнительных условий для решения проблемы уголовной ответственности соучастников, хотя степень удаленности от результата при наличии других условий может сыграть опреде­ ленную роль. Обычно нас устраивает знание функциональных связей на ука­ занном уровне. Однако вопрос оказывается значительно сложнее. Дело в том, что функциональная связь выступает на нескольких уровнях; основой ее являются два уровня: функциональная связь соучастников на уровне создания условий, когда иные соучастники действуют, подготавливая исполнение преступления, и функцио­ нальная связь на уровне исполнения преступления, когда имеется несколько исполнителей либо иной соучастник (иные соучастники) и исполнитель (несколько исполнителей), т. е. речь идет о вариантах самостоятельного наличия функциональных связей на стадии созда­ ния условий и на стадии исполнения. Иногда эти уровни стерты, за­ тушеваны (соучастниками являются пособник и исполнитель, два независимо друг от друга действующих пособника и исполнитель, независимо друг от друга действующие подстрекатель и пособник и исполнитель и т. д., — здесь нет двух уровней функциональных свя­ зей), но как только количество соучастников становится больше двух, при их взаимосвязанности, всегда возникают двухуровневые функциональные связи. На этом фоне каждый из двух основных уровней функциональных связей может быть разделен на подуров­ ни. Скажем, функциональные связи на стадии создания условий мо-

Понятие

и признаки

соучастия

37

гут быть подразделены на подуровни подстрекательской, организа­ торской, пособнической деятельности или даже на самостоятельные подуровни только организаторской деятельности (например, при наличии организации организаторов). Столь же сложными могут быть и функциональные связи на стадии исполнения преступления, когда может быть несколько исполнителей и соответствующие функциональные связи между ними либо сопровождающая испол­ нение иная деятельность соучастников (организаторов, подстрека­ телей, пособников) и соответствующие функциональные связи ме­ жду всеми соучастниками. При этом нельзя забывать о существовании общего для них уровня — функциональных связей между поведением на стадии создания условий и на стадии испол­ нения. Мало того, чем больше соучастников действуют на каждой из этих стадий, чем сложнее их взаимосвязи, тем ярче выражены функциональные связи, тем согласованнее поведение преступни­ ков, тем опаснее объединение. Совокупность функциональных связей всех уровней показывает степень сплоченности и устойчивости действий соучастников, кото­ рые зависят от множества факторов. Интересно, что функциональная связь поведения соучастников может существовать вне зависимости от форм и видов вины. В ука­ занном примере с тремя охотниками это хорошо видно: один скло­ няет другого к производству выстрела, тот стреляет, используя в ка­ честве упора для ружья плечо третьего; действия всех функционально соединены и направлены на производство выстрела. Правда, здесь мы столкнулись с умышленным поведением, которое по своим объективным свойствам остается одинаковым вне зависи­ мости от отношения к результату, то есть при смешанной форме ви­ ны функциональная связь остается таковой. Сохраняется она и в тех случаях, когда одно лицо действует умышленно, а другое — неосторожно. Особенно видно это при без­ действии одного из лиц: А. споил своего врага В. и положил его в машину, стоящую в гараже Б., при этом он так «заболтал» Б., что тот забыл выключить двигатель машины в закрытом гараже; В. погиб от отравления газом. Мы видим, что объективно функциональная связь не исчезает, она заключается в оказании помощи другому лицу, в создании необходимого условия для наступления вреда. Подобная функциональная связь распространена достаточно широко в уголов-

Гпава 1

38

ном праве, именно на ее основе формулирует законодатель некото­ рые виды преступлений, связанные полностью или частично с пове­ дением нескольких лиц: иногда халатность (ст. 293 УК), всегда не­ брежное хранение огнестрельного оружия (ст. 224 УК), иногда ненадлежащее исполнение обязанностей по охране оружия, боепри­ пасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств (ст. 225 УК), ино­ гда нарушение правил безопасности при обращении с микробиоло­ гическими либо другими биологическими агентами или токсинами (ст. 248 УК) и т. д. Лица, совершившие указанные и подобные пре­ ступления, потому и несут уголовную ответственность в определен­ ных ситуациях, что их действия функционально связаны с преступ­ ным или непреступным, но всегда общественно опасным поведе­ нием других лиц. Сложнее с неосторожным поведением нескольких лиц, посколь­ ку, как нам представляется, теория не совсем точно подобное отра­ жает. Г. Колоколов со ссылкой на Будзинского и Таганцева приво­ дит пример: «Когда лица, совместно совершающие преступление, являются виновными в неосторожности (си1ра). Пример: "Двое из шутки раскачали на реке лодку так неосторожно, что она опрокину­ лась и кто-нибудь утонул"» . Здесь, конечно же, умышленное пове­ дение в направлении соответствующего желаемого результата с со­ ответствующей функциональной связью. Однако в то же время это поведение является неосторожным относительно другого (побочно­ го, не желаемого) результата. Очень похоже на то, что одно и то же поведение одновременно может быть и умышленным, и неосторож­ ным относительно различных результатов. Поэтому мы можем при­ знать, что в случаях законодательного выделения самостоятельных неосторожных преступлений речь всегда идет либо о криминальной незначимости соответствующего поведения, направленного на же­ лаемый результат, либо о параллельном выделении умышленного желаемого поведения в самостоятельное преступление. Тем не менее шире распространено неосторожное совместное бездействие, и в качестве примера можно изменить приведенный случай с гаражом: родители, будучи в сильной степени опьянения, забыли спящего ребенка в машине, стоящей у подъезда их дома, и он погиб от переохлаждения. Каждый из родителей создал условия 66

Колоколов

Г. Указ. соч. С. 43.

Понятие

и признаки

соучастия

39

для наступления результата, переплетение этих условий, их сово­ купность привели к результату. Особенность в приведенном случае заключается лишь в том, что поведение осуществляется не в интере­ сах поведения другого лица, а в собственных интересах; однако не­ обходимое переплетение двух поведений свидетельствует о наличии объективной функциональной связи. Вторым основанием совместности служит общий для всех уча­ стников результат. Поскольку на сегодня это господствующая и, пожалуй, в целом приемлемая позиция, то нужно разобраться в во­ просе о том, что же собой представляет общий результат. При всей кажущейся простоте он довольно сложен. Дело в том, что соучастие возможно не только в преступлениях с материальными диспозиция­ ми, где обязательным признаком выступает наличие общественно опасного вреда, но и в преступлениях с формальными и усеченными диспозициями, которые признаны оконченными при совершении определенных действий или бездействия, и вред находится за преде­ лами оконченного преступления (изнасилование, заражение болез­ нью, неоказание помощи, разбой и т. д.). Но в таком случае общий результат как признак соучастия должен иметь место и в последнего вида преступлениях, где вред, как материальная оболочка деяния, от­ сутствует. Естественно возникает вопрос о соотношении общего результа­ та и общественно опасного вреда. Ведь действия всех соучастников функционально связаны не ради самой связи, а для достижения нужного каждому участнику результата, который един для всех со­ участников. Именно поэтому каждый соучастник вне зависимости от выполняемых функций и от степени полученного личного удов­ летворения (дохода) отвечает за причиненный или реально возмож­ ный в данных конкретных условиях общий результат. Коль скоро мы, выделяя общий результат, применяем его и от­ носительно преступлений с формальной или усеченной диспозици­ ей, иначе соучастие потеряет один из признаков и станет более трудно определяемым, то должны признать, что общий результат — нечто иное, нежели причиненный вред. И это действительно так. Под общим результатом следует понимать тот социальный фено­ мен, ради которого несколько человек объединяются в нечто целое; в качестве такового может выступать и совершение необходимых для каждого из них и для всех вместе общественно опасных дейст-

40

Гпава 1

вий (изнасилование, нападение при разбое и т. д.), и причинение то­ го или иного общественно опасного вреда. Если коротко, то общий результат есть объединяющий объективный фактор. В таком случае общий результат лишь иногда, лишь применительно к преступлени­ ям с материальной диспозицией совпадает с вредом. В остальных ситуациях он представляет собой совершенные действия, осуществ­ ляемые на стадии создания условий или исполнения преступления. В последнем варианте может возникнуть иллюзия того, что функциональная связь и общий результат якобы совпадают друг с другом, поскольку и там и здесь речь идет о действиях. На самом деле это не так, поскольку мы говорим о различных сторонах дея­ ния: либо с позиций функциональной связанности при ролевой обо­ собленности каждого соучастника, либо с точки зрения общей на­ правленности поведения. При этом необходимо помнить, что общим результатом выступает то деяние (действие, бездействие), которое отражено в уголовном законе в качестве формальной или усеченной диспозиции. Именно оно участвует как главный необходимый эле­ мент всего комплекса функциональной связанности. Остальные дея­ ния, входящие в этот комплекс, являются вторичными, лишь обес­ печивающими главный компонент. По существу, деяниеисполнение», являясь необходимым элементом функциональной связи, одновременно выступает как «предмет», по поводу которого осуществляется данная функциональная связь и объединение пове­ дения соучастников в целом. Таким образом, функциональная связь и общий результат даже в плане преступлений с формальной и усе­ ченной диспозицией представляют собой самостоятельные обособ­ ленные признаки соучастия. Что касается общего результата-вреда, то следует отметить не­ который нюанс: в теории уголовного права предпринята попытка сузить соучастие до одного объекта посягательства, который выра­ жается в одном результате . При этом автор понимает, что «направ­ ленность на один и тот же объект нельзя, однако, отождествлять с намерением причинить одно и то же последствие» . И действитель­ но, общий результат не следует смешивать с объектом посягательст­ ва, поскольку традиционно признается, что одно и то же последст67

68

Солнарж В. Соучастие по уголовному праву Чехословацкой социалистической рес­ публики. М 1962. С. 5558. ^Там же. С. 56.

67

6

м

Понятие

и признаки

соучастия

41

вие в законе может быть оценено как вред различным объектам (на­ пример, вред здоровью может выступать и в качестве вреда лично­ сти — ст. 111, 112 и др. УК РФ, и в качестве вреда, причиняемого общественному порядку — ст. 213 УК, и в качестве вреда, причи­ няемого государственной власти — ст. 286 УК и т.д.). Вполне обос­ нованно П. Ф. Тельнов критикует В. Солнаржа за признание общно­ сти объекта при соучастии и делает вывод: «Совместность деяний и общность преступного результата в смысле ст. 17 УК означает их фактическую принадлежность к одному и тому же событию. Юри­ дическая же оценка действий соучастников при расхождении в объ­ екте посягательства может оказаться различной» . Разумеется, наиболее наглядно проявляется общий результат при совершении преступления несколькими лицами с прямым умыслом, когда каждый из них согласен с причинением одного ка­ кого-либо результата и стремится к нему. Сложности общего ре­ зультата возникают уже при косвенном умысле одного из лиц, когда отсутствует прямое соглашение о совершении преступления, для действующего с косвенным умыслом результат является побочным, не желаемым, и данное лицо, как правило, не конкретизирует его. Например, преступник пытается ночью украсть из аптеки наркотики и дергает за решетки окон руками; прохожий говорит ему, что он не там дергает — со двора решетка еле держится; первый использовал совет и похитил желаемое. При доказанности знания вторым факта хищения мы понимаем, что он не думал о хищении конкретно нар­ котиков, спектр предмета хищения в его сознании был гораздо ши­ ре — и наркотики, и лекарства, и спирт, и т. д., а возможно, о нарко­ тиках он не думал вообще. Именно поэтому наличие общего результата при косвенном умысле с позиций существующей док­ трины соучастия — явление мало приемлемое: этот результат в пла­ не конкретизации несколько иной, хотя и не всегда, поскольку ино­ гда при косвенном умысле возможен и абсолютно конкретный результат: двое ночью в двадцатиградусный мороз сняли с лежащего на улице пьяного меховую одежду и обувь; в ответ на замечания од­ ного, что тот может замерзнуть, второй ответил, что кто-нибудь подберет; потерпевший погиб от переохлаждения. Таким образом, при конкретизации результата его общность доказывается весьма 69

ТельнбвЪъ^Шв^ргетвеннрсть

за соучастие в преступлении. С.32.

42

Гпава 1

просто. При различии в конкретизации результата появляется абст­ рактная общность не установленного размера, объема, стоимости. С необходимостью возникнут сложности в их квалификации — какие объем, размер, стоимость вменять участнику, действующему с кос­ венным умыслом. Данная проблема решается сравнительно просто при акцессорной природе соучастия — следует вменять результат, к которому стремилось лицо, действующее с прямым умыслом; вне ее проблема не решается, по крайней мере, без создания дополнитель­ ных фикций. Очень похоже на то, что при неосторожном участии мы сталкиваемся с теми же самыми проблемами, поскольку и при косвенном умысле, и при неосторожности мы имеем дело с сущностно одним результатом — побочным. По правилу, отсутствие общего для всех участников результата влечет за собой непризнание деятельности соучастием , с чем сле­ дует согласиться. Однако иногда в судебной практике встречаются дела, достаточно спорные в плане отсутствия соучастия. Так, П. Ф. Тельнов приводит пример с дракой в ресторане, когда один субъект имел намерение причинить побои жертве, а второй — убить жертву , и соглашается с умыслом на различные последствия, от­ сутствием соучастия и различной квалификацией (хулиганство и убийство) содеянного. Но, думается, здесь не все так просто. Ведь умысел на убийство у субъекта возник не сразу, скорее всего, внача­ ле у него был умысел на избиение потерпевшего; и подключение второго к преступной деятельности на этом этапе вне всякого со­ мнения создавало соучастие в избиении — в причинении побоев; позже умысел одного виновного внезапно изменился (до убийства), и на этом этапе соучастие прекратило свое существование. Факт различной квалификации содеянного при этом не исключает соуча­ стия, да и сам П. Ф. Тельнов признает возможность соучастия при посягательстве на различные объекты, поскольку имеет место фак­ тическая принадлежность к одному событию , т. е. одно деяние лишь юридически оформлено различным образом. Думается, это действительно так, поскольку мы сталкиваемся здесь с еще одной фикцией — выделением определенных деяний в самостоятельный вид преступления. Например, в конце XIX — начале XX вв. в Рос70

71

72

70 71 72

Тельнов П. Ф. Указ. соч. С. 31 и др. Там же. Там же. С. 32.

Понятие

и признаки

соучастия

43

сии хулиганства как преступления не было, и попытки внести его в уголовный закон натолкнулись на сопротивление судей, которые на Московском столичном мировом съезде резко отрицательно отнес­ лись к законодательному предложению из-за крайней неопределен­ ности понятия хулиганства . И в настоящее время это остается фик­ цией. Так, на основании УК РСФСР 1960 г. хулиганство в целом ох­ ватывалось ст. 206 УК; однако за его пределы выходили убийства из хулиганских побуждений (мы помним дискуссию об отличии хули­ ганства от хулиганских побуждений при убийстве и считаем ее еще одной теоретической фикцией, поскольку судебная практика нико­ гда не квалифицировала убийства из хулиганских побуждений еще и как хулиганство по совокупности), в результате чего часть хулиган­ ства становилась преступлениями против личности. В новом УК си­ туация становится еще более прозрачной, так как из хулиганства выводится насилие, характерное для причинения тяжкого и средней тяжести вреда здоровью личности, в ст. 111 и 112 УК вносится ква­ лифицирующий признак «из хулиганских побуждений», в результа­ те уже основная часть существующего уголовно-правового хулиган­ ства превращается в преступление против личности. «Насилие, о котором идет речь в ст. 213 УК, характеризуется физическим воз­ действием на потерпевшего (потерпевших) в форме побоев или лег­ кого вреда здоровью. Любой иной физический вред квалифицирует­ ся по ст. 105 или ст. 111, 112 УК» . Наличие же двух реальных результатов (побоев и убийства), проистекающих из действий не­ скольких лиц, вроде бы исключает соучастие. Однако возможен и второй вариант: если мы говорим о том, что вначале умысел обоих лиц был направлен на побои, а уж затем возник умысел у одного на убийство, то вполне реально вменение соучастия в причинении по­ боев и индивидуального убийства одному из них. Итак, наличие общего (конкретизированного или не конкрети­ зированного) результата является обязательным признаком соуча­ стия, без него соучастие как совместная деятельность теряет смысл, без него виды соучастников становятся ненужными. Отсюда и сле­ дуемый вывод — при наличии общего результата соучастие призна­ ется оконченным преступлением, его недостижение приводит к не73

74

Отзыв Московского столичного мирового съезда о министерском законопроекте о мерах борьбы с хулиганством. М., 1913. Уголовное право. Особенная часть. М., 1998. С. 389. 73

74

44

Гпава 1

оконченному преступлению. Но поскольку общий результат всегда достигается руками исполнителя, другие соучастники лишь сопричастны ему, то в таком случае явно господствующей становится ак­ цессорная теория соучастия, следовательно, все остальные вопросы соучастия необходимо решать на ее основе. Последним основанием совместности нужно признать объек­ тивную связь между поведением каждого участника и общим ре­ зультатом. Его рассмотрение достаточно сложно до сих пор, хотя ему посвящено немалое место в работах специалистов. Обратимся к схеме (рис. 2). Исполнитель Общий результат

Организатор

Подстрекатель Пособник

Рис.2

Вне всякого сомнения, иные соучастники (организатор, под­ стрекатель, пособник) могут влиять в направлении общего результа­ та только через исполнителя, выделением лишь своих функций они никогда не могут достичь его. Отсюда объективная связь между по­ ведением каждого соучастника и преступным результатом вроде бы достаточна очевидна: поскольку исполнитель причиняет вред, зна­ чит причиняют его и иные соучастники, т. е. связь всегда причинная. Не поэтому ли существует господствующая точка зрения, что в со­ участии действия всех лиц сливаются воедино и подобное исключа­ ет признание только одного лица причинителем вреда . Данная по­ зиция не нова, она базируется на соучастии — круговой поруке, о которой выше уже было сказано, и исключает в общем ответствен­ ность каждого соучастника за им содеянное. Однако такая простота обманчива хотя бы в тех ситуациях, ко­ гда исполнитель отказался от совершения преступления. Здесь мы 75

Пионтковский А. А. Указ. соч. С. 553; Ковалев М. И. Соучастие в преступлении. 4 . 1. Свердловск, 1960. С. 127-131 и др.

75

Понятие

и признаки

соучастия

45

вынуждены абстрагироваться в известной степени от действий ис­ полнителя и его связи с последствием и обратиться к объективной связи иного соучастника с реально возможным последствием, уста­ навливая ее характер и сущность, поскольку на причинителя напря­ мую сослаться не можем в силу его отсутствия. Похоже, не будет здесь и общей причины, о которой писали Н. С. Таганцев, М. И. Ко­ валев и другие авторы. В. А. Григорьев пытается обосновать наличие только причинной связи при соучастии следующим: «Если бы для совершения соуча­ стниками преступления не нужны были действия организаторов или подстрекателей, то таких видов соучастников и не существовало бы вообще. Они появляются там и тогда, где и когда без их участия не­ возможно или затруднено совершение преступления. А следова­ тельно, между их действиями и наступившим преступным результа­ том существует причинная связь» . Трудно признать это аргументацией. Во-первых, автор, похоже, сознательно уходит от связи пособника с общим результатом, поскольку доказать причине­ ние только фактом изготовления отмычки весьма и весьма непросто. Во-вторых, «аргументация» свидетельствует о том, что автор не по­ нимает или не желает видеть вообще различий между причиной и условием, не желает знать, что условие столь же необходимый фак­ тор для наступления результата, как и причина, и потому оно столь же нужно для наступления общего результата. В-третьих, смешение причин и условий ведет к поддержке теории сопсНйо з т е ^иа поп, которая не только в теории уголовного права подвергалась, и абсо­ лютно обоснованно, сокрушительной критике. В-четвертых, смеше­ ние причин и условий вместо поиска ограничения криминальной значимости условий приводит к неограниченной уголовной ответст­ венности при их существовании. Думается, проблема выделения объективной связи каждого уча­ стника с преступным результатом не должна скрываться за общей причиной, так как при установлении ответственности соучастника суд обязан выполнить требование закона (ч.1 ст.67 УК РФ) и учесть ха­ рактер участия, под которым понимается выполненная им роль, свое­ образие его функций , его вклад в общий результат, специфику его 76

77

78

7 6

7 7

7 8

Таганцев Н. С. Указ с о ч . С. 4 - 6 ; Ковалев Гоигорьев В. А. Указ. с о ч . С . 1 1 - 1 2 . Тельнов П. Ф. Указ. с о ч . С. 173 и д р .

М. И. С о у ч а с т и е в п р е с т у п л е н и и . Ч. 1.

46

Гпава 1

объективной связи с общим результатом, то есть все то, что имеет отношение к его личному участию в достижении общего результата. Вместе с тем не следует говорить о какой-либо специфике, осо­ бенностях причинной связи при соучастии, как это делают некото­ рые ученые . При таком подходе с необходимостью возникает про­ блема природы причинности — является ли она всеобщей философской категорией или же она различна в отдельных отраслях деятельности человека (гражданско-правовая причинность, уголов­ но-правовая причинность и т. д.), — и решается данная проблема в пользу второй позиции. Однако сам М. И. Ковалев, похоже, придер­ живается первой точки зрения: «Проблемы причинности в праве всегда решались с позиции какой-либо философской системы. Ос­ новное различие в решении этих проблем заключается в том, на ка­ кой философской позиции стоит исследователь — идеалистической или материалистической» . Поэтому странно выглядят рассуждения указанного автора об особенностях причинной связи при соучастии. Этих особенностей нет и быть не может — причинение и в Африке причинение. В чем же заключается характер объективной связи поведения соучастника с его последствием? В литературе уже высказывались точки зрения, согласно которым не все соучастники причинно свя­ заны с результатом: только исполнитель причиняет вред, действия иных соучастников являются лишь условием причинения . Однако данная позиция не была поддержана в теории уголовного права. И даже некоторые ее сторонники, желая соединить две противополож­ ности (действительно существующие две объективные связи при соучастии — причинную и непричинную и общую «причинную» связь), в конечном счете сливают в одно причины и условия, пре­ вращают условия в причину , чего не должно быть при четком сле­ довании диалектике. Мы должны помнить, что причиной всегда вы­ ступает явление, способное по своей объективной сущности, по своим объективным свойствам создать, породить другое явление, перенеся в него свое материальное содержание. В причине всегда 79

80

81

82

Ковалев М. И. Соучастие в преступлении. Екатеринбург, 1999. С. 3 7 - 5 4 и др. Ковалев М. И. Проблемы учения об объективной стороне состава преступления. Красноярск, 1991. С.89. Шаргородский М. Д. Указ. соч. С. 90; Тельнов П. Ф. Указ. соч. С. 30 и др. Тельнов П. Ф. Указ. соч. С. 35 и др.

81

82

Понятие

и признаки

47

соучастия

содержится реальная возможность соответствующего следствия. Условия же никогда не способны чего-либо породить, создать. Они лишь помогают причине, подталкивают причину к развитию в нуж­ ном направлении. Если явление, бывшее условием, что-то создает, порождает, то оно становится причиной, превращается в причину второго следствия, оставаясь при этом условием следствия первого. Но явления и результаты будут уже иными, нежели те, которые бы­ ли тогда, когда они выступали в качестве условия. В этом — аксио­ ма диалектики: причина — всегда причина, условие — всегда усло­ вие, и они не могут поменяться ролями в конкретных условиях места и времени. Применительно к соучастию видно, что здесь напрямую порож­ дает результат только поведение исполнителя, благодаря которому возникает новое явление — общественно опасное последствие. По­ этому причинная связь в чистом виде относится главным образом к исполнителю. Возможно, подобное и послужило основанием для вышеприведенной позиции, согласно которой действия иных соуча­ стников всегда должны признаваться условием, а не причиной. Дей­ ствительно, поведение иных соучастников (организаторов, подстре­ кателей, пособников) напрямую не вызывает преступного резуль­ тата. Однако приравнивать всех иных соучастников в плане диффе­ ренциации причин и условий к условиям, на наш взгляд, неверно. При более глубоком рассмотрении функциональных связей со­ участников можно заметить, что иные соучастники либо создают, порождают соучастников (подстрекатель склоняет исполнителя к совершению преступления; подстрекатель склоняет пособника к со­ вершению определенных действий), либо лишь помогают сущест­ вующим уже соучастникам более эффективно выполнить их функ­ ции (организатор руководит действиями исполнителя, подстре­ кателя или пособника; пособник помогает исполнителю, организа­ тору, подстрекателю в выполнении их функций; подстрекатель, соз­ давая пособника, помогает исполнителю и т. д.). В указанных двух вариантах существуют различного рода объективные связи. Если в первом варианте имеется причина или причина причины, которая должна признаваться причиной следствия , то во втором — услови­ ем причины или условием условия, в конечном счете — условием 83

Познышев

С.

В.

Основные начала науки уголовного права. М., 1912. С. 330.

Гпава 1

48

следствия (преступного результата). В литературе уже говорили о таком разделении объективных связей: действия исполнителя — причина результата; действия иных соучастников — условия причи­ ны . В первом варианте имеется причинно-следственная связь, во втором — обусловливающе-опосредованная, поскольку есть усло­ вия, влияющие на общий результат через причину . Наличие двух объективных связей в уголовном праве помогает дифференцировать и уголовную ответственность; не случайно мы традиционно говорим о меньшей опасности пособника в сравнении с другими соучастниками и о меньшей, как правило, его ответствен­ ности. Однако при этом забываем, что и иные соучастники могут находиться не в причинной, а в обусловливающе-опосредованной связи с результатом. В новейшей литературе это находит поддержку, но делается попытка двоякого подхода к пониманию объективной связи между действиями иных соучастников и общим результатом в зависимости от того, является ли соучастие групповым преступле­ нием или соучастием с «юридическим разделением ролей»: в первом они связаны причинно, а во втором — обусловливающе-опосредованно . Именно поэтому причинная или обусловливающе-опосре­ дованная связи останутся таковыми вне зависимости от того, имеем мы дело с групповым преступлением или с иного рода соучастием. Особую сложность в этом плане представляют случаи множест­ венности связей. Возвращаясь к функциональным связям, можем заметить, что они могут быть и четырехзвенными: организация под­ стрекательства к пособничеству в исполнении есть по существу причина условия причины. Из всех возникающих вопросов по дан­ ным взаимосвязям остановимся на двух: о подстрекателе и о харак­ тере объективной связи в таких случаях. Сопоставляя приведенный пример подстрекательской деятельности с той деятельностью под­ стрекателей, которая непосредственно выходит на исполнителя, мы можем с достаточной долей уверенности сказать, что здесь она име­ ет меньшую общественную опасность. И не только потому, что уд84

85

86

Шаргородский М. Д. Некоторые вопросы общего учения о соучастии // Правоведе­ ние. 1960. № 1. С. 90; Малахов И. П. Соучастие в воинских преступлениях в свете общего учения о соучастии по советскому уголовному праву. Автореф. дисс... канд. юрид. наук. М 1971. С. 14. Козлов А. П. Причинная связь и бездействие в уголовном праве // Проблемы уго­ ловной политики. Красноярск, 1989. С. 157-167. Шеслер А. В. Указ. соч. С. 11. 84

м

86

Понятие

и признаки

соучастия

49

линяется «цепочка» функциональных связей, но и из-за изменения характера объективной связи между их поведением и результатом, которая в конечном счете становится обусловливающе-опосредованной, поскольку причина создает условие и уже оно помогает не­ посредственной причине развиваться в нужном направлении. Оче­ видно, наряду с длиной «цепочки» функциональной связи характер объективной связи является вторым фактором, влияющим на обще­ ственную опасность соучастника. На наш взгляд, любопытно и в определенной части верно разрешает указанную проблему УК Япо­ нии 1907 г.: «Лицо, которое путем подстрекательства побуждало другого к совершению преступления, приравнивается к исполните­ лю» (ч. 1 ст. 61 УК), тогда как «лицо, которое подстрекает пособни­ ка, приравнивается к пособнику», т. е. похоже, что здесь в первом случае выделяется причинная связь и ее уголовно-правовое значе­ ние, во втором — обусловливающе-опосредованная с ее криминаль­ ным значением. Подтверждения или опровержения этого в перевод­ ной литературе найти не удалось. Установление двух видов объективной связи при соучастии во­ все не свидетельствует о специфике их, поскольку и в индивидуаль­ ной преступной деятельности они существуют; особенно очевидно подобное при совершении преступления путем действия или бездей­ ствия: в первом случае исполнение всегда связано с причинением, во втором, — как правило, обусловливающе-опосредованно. Кроме указанных трех объективных моментов, определяющих совместность, П. И. Гришаев указывает еще на один: «Действия ка­ ждого участника являются в конкретной обстановке данного пре­ ступления необходимым условием совершения действий другими соучастниками» . Абсолютно непонятно, что скрывается за этим признаком, ведь любое условие, признанное криминально значи­ мым, является необходимым. Приведенный же автором пример из судебной практики доказывает скорее наличие функциональных связей. Мало того, на фоне выделенной причиной связи в качестве самостоятельного объективного момента противоречиво выглядит обособление каких-то «необходимых условий»: все-таки, причины или условия либо то и другое? Думается, в выделении указанного 87

Гришаев П. И., Кригер Г А. Указ. соч. С. 17-18. См. также: Берестовой И. П. Соуча­ стие в преступлении и особенности установления его признаков в условиях деятель­ ности органов внутренних дел. М., 1990. С. 5-7.

87

50

Гпава 1

объективного фактора в качестве самостоятельного нет нужды, по­ скольку он ничего не добавляет к тем трем, анализ которых был дан выше. Мы готовы согласиться с указанным добавлением, но в каче­ стве критерия существования криминально значимой обусловливающе-опосредованной связи: есть необходимое условие — есть такая связь, есть уголовная ответственность за него; нет необходи­ мости условия — нет анализируемой связи, нет уголовной ответст­ венности за него. Вместе с тем в теории уголовного права высказано критическое отношение к характеристике совместности через приведенные фак­ торы в связи с искусственностью расчленения признака совместно­ сти путем включения в него других объективных моментов . Одна­ ко здесь же Ф. Г. Бурчак говорит, «что совместность, кроме объективных моментов» (курсив наш. — А. К.) предполагает нали­ чие субъективных моментов . О каких объективных моментах ве­ дет речь автор, мы не знаем, так как он их не раскрывает. Отсюда следует вывод: либо Ф. Г. Бурчак внутренне согласен с выделенны­ ми другими авторами объективными моментами, хотя и считает вы­ деление искусственным, либо он имеет в виду иные объективные моменты, по которым можно определить совместность, но не рас­ крывает их. Представляется, что рассмотренные три фактора (функцио­ нальная связь, общий результат и объективная связь между деянием и результатом) в достаточной мере характеризуют совместность. Но давайте рассмотрим совместность более глубоко. В ст. 17 УК РСФСР о совместности речь шла только в чЛ, хотя она употребля­ лась скорее в качестве термина, содержательное начало совместно­ сти в законе не раскрывалось, не показано было и ее уголовноправовое значение. Об этом свидетельствует внимательный анализ ст. 17 УК. Так, ч. 2 ст. 17 УК регламентировала наличие нескольких участников; в ч. 3-6 ст. 17 УК раскрывался характер участия каждо­ го в отдельности соучастника в совершении преступления, опреде­ лялось, какой вклад внес организатор, подстрекатель, пособник, ис­ полнитель в преступление. Мало того, говоря о назначении наказания соучастникам, ч. 7 ст. 17 УК регламентировала общие 88

89

Бурчак Ф. Г. Указ. соч. С. 40. Там же.

Понятие

и признаки

соучастия

51

принципы индивидуализации ответственности соучастника в зави­ симости от характера и степени его участия в совершении преступ­ ления, т. е. определяла лишь ответственность каждого отдельно со­ участника по его вкладу в преступление. Логичен вывод: для законодателя по УК 1960 г. главенствующим фактором оставалась индивидуальная деятельность участника в совершении преступле­ ния. В этом плане вполне обоснована была позиция И. П. Малахова, признавшего соучастием «особый вид индивидуальной преступной деятельности субъекта» , поскольку иное фактически не следовало из закона, закон рассматривал совместность на уровне участия каж­ дого в совершении преступления. Однако И. П. Малахов не прав в том, что признает соучастием только этот уровень совместности, тогда как участие каждого со­ участника в совершении преступления (вместе с другими) — это лишь первый уровень совместности. Наряду с ним существует и второй уровень, заключающийся в совокупной деятельности всех соучастников (все вместе), в ее сорганизованное™ и согласованно­ сти. Последняя не находила отражения в законе (кроме квалифици­ рующих признаков в Особенной части и упоминания об организо­ ванной группе как отягчающем обстоятельстве), тогда как в ней-то и содержится в значительной части сущность соучастия. Попытку та­ кого выделения уровней соучастия предпринимал еще Н. С. Та­ ганцев: «Внешних признаков, отличающих соучастие от других слу­ чаев совпадения в виновности, указывают обыкновенно два. Пер­ вый — ответственность каждого за все преступление, совершенное общими силами; второй — общая подсудность», которую он при­ знал весьма второстепенным признаком . Надо признать, что автор верно выделил первый внешний уровень совместности, но напрасно описал второй уровень (совокупность действий) на основе процес­ суальных категорий. На подобное несоответствие в законе уже неоднократно указы­ валось и в теории советского уголовного права. Так, У. Э. Лыхмус пишет: «Они (иные соучастники. — А. К.) наряду с исполнителями должны нести ответственность за совместно (курсив наш. — А. К.) совершенное преступление. Между тем в Общей части УК нет пря91

Малахов И. П. Вопросы учения о соучастии // Труды Военно-политической акаде­ мии. Вып. 17. М 1957. С.155.

9 0

м

91

Таганцев Н. С. Указ. соч. С. 4.

52

Глава

1

мого указания на такую ответственность...» — и предлагает допол­ нить Общую часть соответствующими положениями Мы также выделяли два уровня совместности и предлагали закрепить их в уго­ ловном законе . Однако имеются и противники такового. Например, В. А. Алек­ сеев и В. В. Орехов считают, что «... представляются нецелесообраз­ ными предложения о введении в Общую часть уголовного законода­ тельства общего определения группового преступления» . К вопро­ су о групповом преступлении мы еще вернемся, пока же выскажем резко отрицательную оценку данного мнения. Несмотря на иное терминологическое оформление (сказано о групповом преступле­ нии), авторы напрямую выходят на совместность как таковую, на второй ее уровень, который наиболее выпукло отражается в группо­ вом преступлении. Коль скоро закон определяет соучастие как со­ вместное участие нескольких лиц в совершении преступления, не­ обходимо и уточнение этой совместности, ее понятия, разно­ видностей и значения. И коль скоро теория уголовного права уже в течение десятков лет не может найти оптимального решения этих вопросов, а на практике каждый специалист меряет их своим арши­ ном, необходимо законодательно урегулировать их, хотя бы этим снизив судейский субъективизм. Ведь это касается совместности — важнейшего признака соучастия. На основе анализа УК 1960 г. было ясно одно: на том этапе раз­ вития уголовного законодательства о соучастии сделана была только попытка выделить два уровня совместности, которая не была дове­ дена до конца. По крайней мере, применительно к совокупной со­ вместности. Хотя, надо признать, что совместность как участие каж­ дого вместе с другими в совершении преступления логически до конца уже была законодательно урегулирована: было дано понятие того, как участвует каждый в совершении совместного преступления и каковы уголовно-правовые последствия его противоправного по­ ведения (ч. 3-7 ст. 17 УК РСФСР). 9

См. также: Кригер Г. К проектам УК и УПК РСФСР // Советская юстиция. 1958. № 5. С. 34; Лыхмус У. Э. Совершенствование института соучастия // Вопросы совершенст­ вования борьбы с преступностью в Эстонской ССР. Тарту, 1985. С. 24-25. Козлов А . П. Виды и формы соучастия в уголовном праве. Красноярск, 1992. С. 17-20. Алексеев В. А., Орехов В. В. О понятии группового преступления // Вопросы совер­ шенствования борьбы с преступностью в Эстонской ССР. Тарту, 1985. С. 24.

92

93

94

Понятие

и признаки

соучастия

53

Теория уголовного права издавна требовала обобщающего вы­ ражения групповых преступлений (действия всех вместе). Так, Р. Р. Галиакбаров писал, что следует создать норму общего типа для регламентации групповых преступлений , однако свое предложение он строил на обособлении собственно соучастия и групповых пре­ ступлений , т. е. пытаясь вывести групповое преступление за пре­ делы соучастия. Именно от этого предостерегали некоторые ученые: «Группа же есть не что иное, как одна из форм соучастия со всеми присущими ему объективными и субъективными признаками» . Тем не менее в рамках соучастия выделять второй уровень совмест­ ности было необходимо. Исходя из настойчивости теоретических изысканий, законодатель должен был сделать следующий шаг и за­ крепить в законе второй уровень совместности — совокупную со­ вместность, поскольку это являлось важным для практики право­ применения. Ведь общепризнанным следовало считать рас­ смотрение совместной деятельности нескольких лиц в двух вариан­ тах: в качестве соучастия, не являющегося преступной группой (квалифицировалось всегда с применением ст. 17 УК), и в качестве группового преступления (без применения ст. 17 УК, непосредствен­ но по конкретной статье Особенной части УК). Именно данная ква­ лификация представляла собой первое последствие выделения двух уровней совместности (при превалировании участия каждого в пре­ ступлении и слабо выраженной совокупной совместности — эле­ ментарное соучастие; при превалировании совокупной совместно­ сти — групповое преступление). В анализируемом плане ситуация резко изменилась к концу дей­ ствия УК 1960 г. и в новом УК РФ. Так, Федеральным законом от 1 июня 1994 г. «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс РСФСР и в Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР» в УК 1960 г. была внесена ст. 17 , регламентирующая группу лиц по предварительному сговору и организованную группу как совокуп­ ную деятельность соучастников. Новый Уголовный кодекс в этом 95

96

97

1

Галиакбаров Р. Р. Эффективность норм института соучастия в преступлении // Не­ которые вопросы эффективности уголовного законодательства. Свердловск, 1974. С. 48. Там же С. 39. Ткаченко В. И., Царегородцев А. М. Вопросы квалификации преступлений, совер­ шенных группой лиц // Проблемы борьбы с преступностью. Омск, 1978. С. 19.

96 9 7

Гпава

54

1

направлении пошел еще дальше, в нем выделена ст. 35 УК, отра­ жающая виды групповых преступлений и их уголовно-правовое зна­ чение, а в ст. 34 УК сделана попытка разделить квалификацию со­ участия на этих двух уровнях. С учетом двух уровней совместности степень сорганизованности участия также выступает на двух уровнях: на первом мы имеем примитивное, слабо развитое соучастие, при котором главным оста­ ется участие каждого в совершении преступления; на втором появ­ ляются определенные дополнительные признаки, благодаря кото­ рым соучастие превращается в качественно иное, характери­ зующееся большей общественной опасностью. В зависимости от характера последствия можно выделить два вида совместности: целенаправленную деятельность нескольких лиц и побочную деятельность нескольких лиц. Первый представляет со­ бой традиционное соучастие с прямым умыслом, при котором каж­ дый соучастник желает наступления общего результата, вменяемого каждому соучастнику, и действует в направлении данного результа­ та. Второй вид связан с наличием побочного конкретизированного или неопределенного результата, находящегося за пределами же­ лаемого, — это соучастие с косвенным умыслом или неосторожное. Он, в свою очередь, может быть подразделен на два подвида: соуча­ стие с побочным результатом действия всех лиц и соучастие с по­ бочным результатом действия только некоторых (одного или не­ скольких) лиц. Таким образом, совместность участия включает в себя: 1) сами действия соучастников, их специфику и взаимосвязанность; 2 ) ре­ зультат действий соучастников; 3 ) объективную связь между дейст­ виями соучастников и результатом. 1.2.2. Наличие

двух или более лиц как признак

соучастия

Наличие нескольких лиц теснейшим образом связано с совмест­ ностью: нет и не может быть совместности без участия нескольких лиц. При этом возникает два вопроса: что представляет собой нали­ чие нескольких лиц и какого рода субъекты могут составлять не­ скольких лиц в плане соучастия. По самому факту наличия двух или более лиц проблем в уго­ ловном праве, как правило, не существует, поскольку соучастие и

Понятие

и признаки

соучастия

55

возникло как институт уголовного права в связи с совершением пре­ ступления несколькими лицами, стечением нескольких лиц в одном преступлении. Отсюда и наличие нескольких лиц выступает количе­ ственным признаком соучастия. Максимум соучастников может ох­ ватывать и единицы, и десятки, и сотни (например, при массовых беспорядках) лиц. По поводу минимального количества соучастни­ ков в правоприменительной практике, нормативной базе и теории существует точка зрения, согласно которой в преступной организа­ ции должно быть не менее трех человек. На это вновь обратил вни­ мание А. В. Шеслер и подверг данное положение критике . Присое­ диняясь к указанной критике, отметим, что объективных оснований для сужения круга соучастников в преступной организации нет, и уголовный закон однозначно говорит о двух лицах как минимуме соучастников (ст. 32 УК), все остальные предложения носят наду­ манный бездоказательный характер. Необходимо сказать, что кри­ тикуемая позиция в некоторых странах закреплена в уголовном за­ конодательстве, например, в УК КНР: «Преступная группа — это трое и более лиц» , точнее, в ч. 2 ст. 26 УК КНР сказано: «Преступ­ ным сообществом признаются трое и более лиц, создавших устой­ чивую преступную группу для совместного осуществления преступ­ лений». Абсолютно непонятно, почему преступное сообщество создают как минимум трое, а не пятеро, шестеро человек, что еще более опасно. Относительно второго вопроса можно констатировать, что в теории уголовного права общепризнанно считать соучастниками только субъектов преступления, т. е. лиц, достигших установленно­ го законом возраста и признанных вменяемыми. Лишь совместная деятельность субъектов преступления создает соучастие. Иная со­ вместная деятельность не является таковым, поскольку другой уча­ стник (другие участники) не осознавал (не осознавали) общественно опасного характера как лично своих, так и совместных действий и последствий содеянного и не мог (не могли) осознавать. Неслучайно в подобных ситуациях деяние субъекта преступления расценивается как опосредованное исполнение преступления вне зависимости от роли субъекта в совершении преступления. Кроме того, никогда не98

99

9 8

Шеслер А. В. Указ. соч. С. 8. Ахметшин X. М., Ахметшин Н. X. Новое уголовное законодательство КНР. Вопро­ сы Общей части // Государство и право. 1999. № 10. С. 72.

9 9

56

Гпава 1

субъект не может быть признан, например, пособником в преступ­ лении. Это — аксиома. И, может быть, не следовало бы касаться данного вопроса вообще в связи с его очевидностью, если бы не по­ зиция, которую заняли судебная практика и некоторые представите­ ли науки уголовного права. Так, в Постановлении «О судебной практике по делам об изна­ силовании» от 25 марта 1964 г. Пленум Верховного Суда СССР ука­ зал: «Действия лиц, организовавших изнасилование группой, следу­ ет квалифицировать по ч. 3 ст. 117 УК РСФСР ... независимо от того, что другие участники в соответствии со ст. 10 Основ уголовного за­ конодательства Союза ССР и союзных республик не были привле­ чены к уголовной ответственности» . Согласно данному постанов­ лению несколько несубъектов преступления могут совершить групповое преступление. С подобным решением мы сталкиваемся и при совершении не­ которых видов хищения. Так, в Постановлении Пленума Верховного Суда РСФСР «О судебной практике по делам о грабеже и разбое» от 22 марта 1966 г. (с изм. и доп. от 23 декабря 1970 г., 27 июля 1983 г., 24 мая 1990 г., 21 декабря 1993 г.), регламентирующем судебную практику до настоящего времени, сказано, что «действия участника разбойного нападения или грабежа, совершенные по предваритель­ ному сговору группой лиц, подлежат квалификации соответственно по ч. 2 ст. 90, п. "а" ч. 2 ст. 91, ч. 2 ст. 145, п. "а" ч. 2 ст. 146 УК РСФСР независимо от того, что остальные участники преступления в силу ст. 10 УК РСФСР или по другим предусмотренным законом основаниям не были привлечены к уголовной ответственности». Об этом говорится в Постановлении Пленума Верховного Суда СССР «О судебной практике по делам о хищениях государственного и общественного имущества» от 11 июля 1972 г.: «...Если названные лица (несубъекты присвоения, растраты или злоупотребления слу­ жебным положением. — А. К.) совершили хищение по предвари­ тельному сговору с лицами, указанными в ст. 92 УК РСФСР, дейст­ вия их должны квалифицироваться по ч. 2, а при крупном размере похищенного — по ч. 3 этой статьи. В остальных случаях соучастия 100

101

Сборник Постановлений Пленума Верховного Суда СССР 1924-1977 Ч 2 М., 1978. С. 197. Сборник Постановлений Пленума Верховного Суда РСФСР 1961-1977. М., 1978. С. 200. 101

Понятие

и признаки

57

соучастия

ответственность этих лиц должна наступать по ст. 17 и ст. 92 УК РСФСР...» . И хотя здесь иная ситуация — исполнители являются субъектами преступления, а другие участники — несубъектами, об­ щее, что объединяет приведенные два постановления — несубъекты преступления создают преступную группу. С подобной практикой соглашаются и подводят под нее сомнительную теоретическую базу некоторые ученые * . Должны ли отвечать указанные лица за груп­ повые преступления (изнасилования, хищения)? Ответить положи­ тельно на этот вопрос значит согласиться с тем, что криминально 102

10

1

104

значимая группа создается соучастниками и несоучастниками . Признание такой криминальной группы приводит к выведению какой-то туманной группы лиц (группового эксцесса) — способа совершения преступления . Мало того, в теории предпринимаются попытки разделить преступную группу и групповое преступление с признанием последнего — несоучастием . Можно было бы приветствовать указанные теоретические разра­ ботки, если бы они внесли ясность в сложные и порой противоречи­ вые проблемы соучастия и его соотношения с положениями Особен­ ной части в плане групповых преступлений. Но беда в том, что данные теоретические изыскания лишь запутывают и без того слож­ ные проблемы соучастия, отрывают в определенной мере Особенную часть от института соучастия, тогда как Общая часть в уголовном за­ конодательстве для того и существует, чтобы положения Особенной части максимально возможно соответствовали ее институтам; пыта­ ются обосновать не совсем логичные решения судебного органа. С критикой такого подхода в теории уголовного права уже вы­ ступали многие авторы . Г. А. Кригер писал по этому поводу: «Так как "группа" представляет собой одну из форм соучастия, а соуча­ стие предполагает, что каждый из соучастников является лицом, 105

106

107

Сборник Постановлений Пленума Верховного Суда СССР 1924-1977. С. 156. Галиакбаров Р. Р. Квалификация групповых преступлений. М., 1980. С.37 и др. Игнатов А. И. Ответственность за преступления против нравственности. М., 1966. С. 107; Галиакбаров Р. Р. Квалификация групповых преступлений. С. 35; Грейчюс Р. Ю. Уголовно-правовая борьба с групповыми хищениями социалистического имущества //Автореф. дисс... канд. юрид. наук. М., 1974. С. 67. Галиакбаров Р. Р. Квалификация групповых преступлений. С. 35-38, 118. Сабиров Р. Д. Уголовно-правовая борьба с насильственными групповыми посяга­ тельствами. Автореф. дисс... канд. юрид. наук. Свердловск, 1981. С.8. Тельнов П. Ф. Указ. соч. С. 24-25; Афиногенов С. В. Указ. соч. С. 17-18; Козлов А. /7. Виды и формы соучастия в уголовном праве. Красноярск, 1992. С. 21-28 и др. 102 103

104

105

106

107

Гпава 1

58

способным нести уголовную ответственность, то ни невменяемые, ни малолетние не могут образовать группу в смысле квалифици­ рующего хищение признака» . П. Ф. Тельнов высказал следующие возражения: 1) согласно ст. 10-11 УК обязательные юридические признаки субъектов основных и квалифицирующих составов пре­ ступлений едины; 2) численность участников преступной группы не указана в Особенной части, она определяется ст. 17 УК; 3) при уча­ стии несубъектов нет объективных и субъективных признаков, обу­ словливающих повышение общественной опасности и наказуемости групповых преступлений . Критикуют приведенную судебную практику и соответствующее теоретическое ее обоснование Л. Л. Кругликов и другие авторы . С этой критикой нельзя не со­ гласиться. Однако проблемы неприемлемости критикуемого подхода го­ раздо глубже. А. Давайте посмотрим на групповые преступления с такой сто­ роны. Представим себе, что в группу объединены лица в возрасте 10-12 лет, организатор взрослый; у лиц есть оружие, группа устой­ чивая. При наличии таких вводных данных вроде бы есть все осно­ вания признать указанную группу бандой, а действия организатора квалифицировать по ст. 209 УК РФ. Подобный вывод вполне оправ­ дан и с позиций Пленума, и с точки зрения ученых, поддерживаю­ щих ее. Ведь в принципе мы можем бандитизм как устойчивую воо­ руженную группу вывести в отдельные составы преступлений, создав соответствующие квалифицирующие признаки (убийство, совершенное бандой; изнасилование, совершенное бандой и т. д.), поскольку существующая самостоятельность бандитизма как вида преступления — всего лишь дань стремления законодателя к усе­ ченным составам, мало того, не совсем обоснованная дань. Однако здравый смысл подсказывает, что признание такой группы бан­ дой — нонсенс, поскольку отсутствуют надлежащие субъекты. Об­ щепризнанно в теории уголовного права, что лица, достигшие 108

109

110

108

Кригер

С. 244. 109

Г. А.

Квалификация хищений социалистического имущества. М., 1971.

Тельнов П. Ф. Там же. Кругликов Л. Л. Группа

лиц как квалифицирующее обстоятельство // Совершенст­ вование уголовного законодательства и практика его применения. Красноярск, 1989. С. 126-128; Ткаченко В. И., Царегородцев А. М. Указ. соч. С. 18-19; Иванов Н. Г. Указ. соч. С. 57-62 и др. 110

Понятие

и признаки

соучастия

59

14-15 лет и участвующие в банде, отвечают за конкретно совершен­ ные преступления, субъектами которых они являются. Думается, не станут с этим спорить и сторонники критикуемой точки зрения. Но они подготовили для себя запасные позиции: «'Труппа" в уголовном праве выступает в нескольких качествах, она не исчер­ пывается только соучастием в преступлении, и это не может не вли­ ять на практику квалификации дел данной категории» . Иными словами, есть устойчивая вооруженная организованная группа лиц как банда и есть устойчивая вооруженная группа как способ совер­ шения преступления. При этом банда остается соучастием. Тогда нужно определить место в уголовном законе второй вооруженной группы. Пока этого места нет. Формулировать вместе в одной норме группу-соучастие и группу-несоучастие явно нецелесообразно в си­ лу их различной общественной опасности и, соответственно, нака­ зуемости. Значит нужно самостоятельно выделять в законе группунесоучастие в самостоятельный квалифицирующий признак, кото­ рому свойственны и свои признаки: «Во-первых, для него характер­ но стечение в одном преступлении нескольких физических лиц. Вовторых, юридическими признаками субъекта преступления обладает лишь один из них. В-третьих, надлежащий субъект сам выполняет преступление своими поступками, дополнительно используя в про­ цессе его совершения усилия лиц, не подлежащих уголовной ответ­ ственности по иным предусмотренным законом основаниям» . На этой базе, по мнению автора, создается групповое исполнение пре­ ступления и разновидность множественности участников . Однако очевидность подхода не снимает вопросов, на которые, похоже, не­ возможно ответить. Поэтому продолжим критический анализ дан­ ной позиции. Б. Подобное решение не отвечает на вопрос (в теории сторон­ ники такого подхода данный вопрос не ставят и поставить, тем бо­ лее решить его, не могут), в качестве кого выступают участники анализируемой группы: исполнителей, подстрекателей, организато­ ров, пособников? Может последовать возражение, что этот вопрос не к месту, так как подобная группа не признается соучастием. Ду111

112

113

Галиакбаров Р. Р. Квалификация многосубъектных преступлений без признаков соучастия. Хабаровск, 1987. С. 63. Там же. С. 61. Там же. С. 59. 111

112

113

60

Гпава 1

мается, что к месту, поскольку уголовное право знает только орга­ низаторов, подстрекателей, пособников и исполнителей при соуча­ стии и исполнителей в единолично совершенном преступлении. Иного характера деятелей в уголовном праве нет. Сторонники критикуемой позиции, скорее всего, назовут их ис­ полнителями, поскольку речь идет о групповом исполнении. И вновь мы сталкиваемся с размыванием понятия исполнения, которое начнет включать в себя исполнителя — субъекта преступления, и исполнителя — несубъекта преступления. Мало того, авторы не за­ мечают пикантности создаваемой ситуации: они поддерживают вы­ шеприведенное положение Постановления Пленума Верховного Су­ да СССР от 25 марта 1964 г. «О судебной практике по делам об изнасилованиях», но говорят о случаях, когда все деятели «испол­ няют» преступление, тогда как в постановлении говорится об орга­ низаторе такого исполнения, т. е. о соучастнике. Как разрешить данное противоречие? С позиций Р. Р. Галиакбарова и других авто­ ров здесь нет группового исполнения, так как отсутствует третий указанный признак. Означает ли это, что групповое исполнение возможно и из одних несубъектов? Если да, то признаваемый Р. Р. Галиакбаровым третий признак группового исполнения нужно признать некорректным. Если нет, то нужно признать, что указан­ ные авторы не сняли проблемы. Возвращаясь к заданному вопросу о том, в качестве кого выступают участники группы — способа со­ вершения преступления, можно сказать, что несубъекты не выпол­ няют никаких из указанных ролей, новые термины-наименования их едва ли следует внедрять в уголовное право, поскольку речь идет о несубъектах. В. Что представляет собой группа лиц, криминально значимая и включающая в себя несубъектов преступления? Можно ли признать криминально значимой «группу», включающую в себя животных (вполне возможно натаскивание животных на совершение преступ­ ления — вспомним «Собаку Баскервилей») ? По крайней мере, с по­ зиции группы лиц — способа совершения преступления подобное вполне оправдано, ведь для уголовного права и несубъекты по воз­ расту или в силу невменяемости, и животные как субъекты в равной мере безразличны. Да и вред животные могут причинить даже больший. Так что же, начнем урезать языки у колоколов? Или всетаки остановимся и задумаемся, насколько далеко заведет нас обос-

Понятие

и признаки

соучастия

61

нование ответственности при необоснованных отступлениях от прочно установившихся догм уголовного права. Г. Выделение групповых эксцессов не освобождает сторонников этой точки зрения от поисков оптимального возраста состава группы лиц — несоучастия: возможна ли организация группового изнасило­ вания, совершенного лицами в возрасте 4-6 лет ? А ведь такое мо­ жет иметь место при использовании беспомощного состояния по­ терпевшей либо при «соисполнении» надлежащего субъекта. Давайте представим себе групповые преступления, совершаемые 4-летними детьми при организаторской деятельности надлежащего субъекта и, думается, все встанет на свои места. Группа при изнаси­ ловании может состоять только из лиц, которые способны причи­ нить существенный вред потерпевшей, иного возраста несовершен­ нолетние сами становятся потерпевшими (ст. 134, 135 УК РФ). И при использовании их надлежащим организатором для совершения преступления вполне вероятно возникают опосредованные разврат­ ные действия, а не групповое изнасилование. И неслучайно Р. Р. Галиакбаров был вынужден сделать исключение из «группо­ вых» эксцессов для группового мужеложства , так как здесь в ана­ лизируемой ситуации мы напрямую столкнемся с развратными дей­ ствиями в отношении несовершеннолетних, чего сторонники критикуемой позиции постарались на заметить применительно к из­ насилованию. В определенной части данную позицию поддержал и А. В. Шеслер . Д. Нельзя забывать о том, что субъектами группового преступ­ ления всегда являются только лица, осознающие общественную опасность основного вида преступления. Ведь групповое преступле­ ние — это то же самое преступление (кража, изнасилование и т. д.), совершенное несколькими лицами. Многие виды преступлений так и сформулированы (либо, например, кража, совершенная по предва­ рительному сговору группой лиц, или изнасилование, совершенное группой лиц, или группой лиц по предварительному сговору, или организованной группой, либо «то же деяние», например, преду­ смотренное ч. 1 ст. 166 УК РФ, совершенное по предварительному сговору группой лиц). А это означает, что любой квалифицирующий 114

115

1 1 4

115

Галиакбаров Р. Р. Групповое преступление. С. 117. Шеслер А. В. Указ. соч. С. 9.

62

Гпава 1

признак включает в себя собственно преступление + квалифици­ рующий признак (кража + предварительный сговор группы лиц, из­ насилование + группа лиц и т.д.). Это — аксиома формирования Особенной части УК. Не случайно всегда в усложненных нормах наказание выше по сравнению с санкцией простой нормы. Следова­ тельно, преступление, предусмотренное усложненной нормой, не может быть совершено лицами, не осознающими общественной опасности собственно преступления. Но и это еще не все. Представим себе на минутку, что сущест­ вует группа лиц как способ совершения преступления. Традиционно в уголовном праве принято, что лицо, совершающее преступление определенным способом, должно осознавать и сущность данного способа, его повышенную общественную опасность. Мы видим это и при особой жестокости убийства , и при применении способа, опасного для жизни многих, при убийстве , и при насилии как ква­ лифицирующем обстоятельстве и т. д. Не должна являться исклю­ чением из данного правила и группа лиц — способ совершения пре­ ступления. Тем более, что судебная практика также исходит из обязательности учета субъективного отношения лиц, совершающих общественно опасные деяния, к сущности способа совершения пре­ ступления. Так, в Постановлении Пленума Верховного Суда СССР «О судебной практике по делам об умышленном убийстве» от 27 июня 1975 г. говорилось, что, «осуществляя умысел на убийство определенного лица, виновный сознавал, что он применяет такой способ причинения смерти, который опасен для жизни не только одного человека» . Это же положение было продублировано и в Постановлении «О судебной практике по делам об умышленных убийствах» от 22 декабря 1992 г. Подобное осознание сущности группового характера посягательства, заключающееся в сформиро116

117

118

119

120

Курс советского уголовного права. Т. 5. М., 1971. С. 42; Курс советского уголовного права. Т. 3. Л., 1973. С. 514; Бородин С. В. Квалификация преступлений против жизни. М., 1977. С. 126 и др. Курс советского уголовного права. Т. 5. М., 1971. С. 46; Курс советского уголовного права. Т. 3. Л., 1973. С. 519 и др. Гаухман Л. Д. Насилие как средство совершения преступления. М., 1974. С. 125 и др. Сборник Постановлений Пленума Верховного Суда СССР 1924-1977. 4.2. М., 1978. С. 189. Сборник Постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. М., 1995. С. 546. 116

117

118

119

120

Понятие

и признаки

соучастия

63

ванном представлении об объединенности поведения, о стечении в одном преступлении нескольких лиц, о деятельности сообща, отсут­ ствует при деятельности несубъектов (ничего такого не понимают душевнобольные или малолетние). И уж конечно в принципе невозможно, чтобы указанные лица имели совокупное сознание общественной опасности содеянного и социальной значимости способа своего поведения, чем с субъектив­ ной стороны всегда характеризуется усложненный вид преступле­ ния. Ведь мы только условно делим осознание на осознание поведе­ ния, на осознание способа и т. д., в реальной жизни — это единое осознание, единое психическое отношение к содеянному в целом. Несмотря на всеобъемлющую критику, в новейшей теории уго­ ловного права по данному вопросу вновь возникает поддержка су­ дебной практики и позиции Р. Р. Галиакбарова. Так, Д. В. Савельев считает, что «преступление может быть совершено группой лиц без признаков соучастия. Например, случаи совершения групповых де­ ликтов надлежащим субъектом с участием малолетних, подростков не так уж редки. Российское уголовное право в понятие «преступле­ ние» включает материальный признак — общественную опасность. Очевидно, что само по себе совершение деликта группой лиц повы­ шает его общественную опасность» . Автор совершенно прав. Од­ нако многие преступления (например, кражи) совершают малолет­ ние, подростки, и опасность подобного не стоит преуменьшать, тем не менее уголовной ответственности таких лиц не существует и, на­ деемся, существовать не будет, то есть социальное явление не всегда становится уголовно-правовым и отождествлять их явно не следует. Указанная критика, похоже, в определенной мере оказалась дей­ ственной, и Верховный Суд изменил формулировку соответствую­ щей части постановления. В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ «О судебной практике по делам об изнасиловании» от 22 апреля 1992 г. это выглядит следующим образом: «Действия уча­ стника группового изнасилования подлежат квалификации по ч. 3 ст. 117 УК РСФСР независимо от того, что остальные участники преступления (курсив наш. — А. К.) не были привлечены к уголов­ ной ответственности ввиду их невменяемости, либо в силу требова121

Савельев Д. В. Преступная группа: уголовно-правовая интерпретация //Российский юридический журнал. 1999. № 1. С. 97. 121

64

Гпава 1

ний ст. 10 УК РСФСР, или по другим, предусмотренным законом основаниям» . В результате решение суда по данному вопросу ста­ ло еще более запутанным. Прежде всего, непонятно, об одном груп­ повом преступлении идет здесь речь или о разных преступлениях (скажем, о групповом и негрупповом), поскольку сначала Пленум говорит об участнике группового преступления, а затем об участни­ ках преступления вообще. Если Пленум говорит об одном группо­ вом преступлении, то возникшие терминологические изменения ос­ тавили прежней суть вопроса, Пленум остался на своих позициях, лишь завуалировав ее. Мало того, он ухудшил ситуацию, поскольку, если в старом постановлении все же речь шла о лицах, организовав­ ших совершение преступления несубъектами, т. е. о возможных не­ скольких организаторах, что еще можно было надуманно притянуть к соучастию и групповому преступлению, то в новой редакции по­ становления однозначно говорится о соучастнике в единственном числе, которого представить участником отсутствовавшего группо­ вого преступления просто невозможно. Если же речь идет о разных преступлениях, то можно констатировать наличие у Пленума суще­ ственной перемены позиции, поскольку вначале выделяется группо­ вое преступление, совершаемое несколькими лицами, а затем, кроме них, имеются еще и другие лица («участники преступления»), не являющиеся субъектами преступления; при этом каждый участник группового преступления отвечает за групповое преступление вне зависимости от того, что другие «участники» не являются субъекта­ ми. И в этой ситуации можно было бы говорить о приемлемом ре­ шении Пленума. Но скорее всего, Пленум имел в виду первый вари­ ант, и тогда при наличии такого толкования нужно исходить из его неприемлемости, поскольку: 1) здесь нет ответа на все приведенные выше критические аргументы против подобной позиции; 2) Пленум должен быть последовательным и говорить не об «остальных участ­ никах преступления», а об остальных участниках группового пре­ ступления, что исключило бы двойственное толкование характера преступления, но поставило бы Пленум в щекотливое положение признания, например, невменяемых исполнителями группового пре­ ступления; 3) Пленум выделил новую категорию «участника пре­ ступления», соотношение которого со структурой преступления 122

Бюллетень Верховного Суда РФ. 1992. № 7. С. 8.

Понятие

и признаки

соучастия

65

крайне загадочно; появилась еще одна фикция и соответствующая возможность для некоторых ученых создать новую теорию, хотя не следует забывать, что согласно закону участие в преступлении двух или более лиц — это признак соучастия; 4) не следовало изобретать новой терминологии: есть преступление с его признаками, есть субъект преступления, есть соучастники как субъекты преступления и есть несубъекты, действия которых рассматриваются с позиций опосредованного причинения. На этом фоне решения Верховного Суда РФ по конкретным де­ лам не выдерживают критики. Так, в № 8 Бюллетеня Верховного Суда РФ за 2001 г. указано: «Преступление признается совершен­ ным группой лиц по предварительному сговору, если в нем участво­ вали лица, заранее договорившиеся о совместном его совершении, независимо от того, что некоторые из участвовавших не были при­ влечены к уголовной ответственности в силу недостижения возраста уголовной ответственности или ввиду невменяемости» . Выглядит абсурдно возможность предварительного сговора с малолетним, но особенно пикантен предварительный сговор с невменяемым. При такой политике Верховного Суда органам предварительного рассле­ дования и судам ничего не остается, как осуществлять определенные следственные действия (например, допросы невменяемых), чтобы доказать предварительный сговор с ними, что всегда противоречило и, надеюсь, будет противоречить духу уголовного процесса. Подводя итог сказанному, нужно признать, что позиция судебной практики и авторов, пытающихся вывести группу лиц, указанную в Особенной части УК, за рамки соучастия с соответствующим допу­ щением участия в ней лиц, не являющихся субъектами преступления, не выдерживает критики, поскольку она не упрощает, а усложняет понимание групповых преступлений; размывает наше представление о многих уголовно-правовых категориях, что усугубляет ошибки су­ дебной практики; не обоснована по существу. Групповые преступле­ ния необходимо рассматривать только в рамках соучастия, лишь так мы можем разобраться в этом вопросе, окончательно его не запуты­ вая. И новый УК это подтвердил. Однако вышеприведенная практика Верховного Суда РФ показала, что законодательное отражение груп­ повых преступлений (ст. 35 УК) в главе, регламентирующей соуча123

Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2001. № 8. С. 17. 3 Зак. 4475

66

Гпава

1

стие (свидетельство признания их соучастием и только соучастием), и твердо установившаяся судебная практика, согласно которой соуча­ стниками могут быть лишь субъекты преступления, для Верховного Суда не указ; он создал для себя фикцию, свое собственное представ­ ление о групповом преступлении и много лет ей следует, не видя то­ го, что в новых условиях данная фикция вошла в противоречие с уго­ ловным законом. Надо признать — у Верховного Суда РФ странное представление о законности. Участие двух или более лиц как количественно-качественную категорию, охватывающую собой нескольких лиц, являющихся субъектами преступления, нет смысла делить, в отличие от совмест­ ности, на уровни, виды и подвиды — несколько лиц останутся не­ сколькими лицами, субъект как лицо вменяемое и достигшее опре­ деленного законом возраста останется таковым в любом соучастии вне зависимости от характера вины. Именно поэтому и участием нескольких лиц в едином преступлении следует считать только ви­ новную деятельность субъектов преступления. 12.3.

Вина в

соучастии

Существующая доктрина соучастия предполагает наличие умышленной вины всех соучастников. Как правило, действия соуча­ стников совершаются с прямым умыслом, когда лица осознают об­ щественно опасный характер содеянного, предвидят возможность наступления общественно опасного общего результата и желают его наступления. С прямым умыслом действуют все виды соучаст­ ников. Иногда возможно и соучастие с косвенным умыслом, когда лицо осознает общественно опасный характер содеянного, предви­ дит возможность наступления общего результата и сознательно его допускает. С косвенным умыслом могут совершать действия испол­ нители и пособники; ни организаторы, ни подстрекатели не могут действовать с косвенным умыслом. 124

Автор данной работы не может согласиться с законодательной новеллой — «пред­ видит ... неизбежность наступления...», поскольку законодатель путает необходи­ мость с неизбежностью; представляет результат как такой, который обязательно на­ ступит и не может быть отклонен случайностями; считает неизбежность и возможность взаимоисключающими понятиями, хотя в жизни возможность противо­ поставляется действительности. 124

Понятие

и признаки

соучастия

67

Из подобного понимания вины при соучастии исходят боль­ шинство авторов. При этом, например, П. Ф. Тельнов утверждает, что 1,9 % случаев соучастия осуществляется с косвенным умыс­ лом , количественно не очень много, но данный факт подтвержда­ ет, что судебная практика знает соучастие с косвенным умыслом, признает его. Однако в теории высказана и иная точка зрения, со­ гласно которой соучастие с косвенным умыслом невозможно . Ес­ ли исходить из существующей доктрины, то правы последние. Ведь мы должны помнить, что при совершении преступления с косвен­ ным умыслом речь идет о наступлении побочных последствий и о психическом отношении к побочным последствиям, желаемый ре­ зультат остается в стороне от уголовно-правового вменения. Схема совершения преступления с косвенным умыслом достаточно проста и заключается в следующем: лицо направляет свои действия на по­ лучение желаемого (преступного или непреступного) результата, понимая при этом, что своим поведением оно причинит и побочный результат, который будет иметь место наряду с желаемым, и отно­ сится к нему безразлично, потому что важнее всего для него дости­ жение желаемого результата (рис. 3). 125

126

Деяние

Желаемый результат

Побочный результат

Рис. 3

При преступности желаемого результата лицо в такой ситуации отвечает за два преступления (совершенные с прямым и косвенным умыслами), при непреступности желаемого результата — только за одно преступление (совершенное с косвенным умыслом). Перенося сказанное на соучастие, можно отметить, что общий результат, яв­ ляющийся для соучастников, действующих с прямым умыслом, и общей единой целью (конечной или промежуточной, но единой), представляет собой побочный нецеленаправленный результат для ' Тельнов П. Ф. Указ. соч. С. 47. Советское уголовное право. Часть Общая. М., 1966. С. 280.

5

68

Гпава 1

соучастника, действующего с косвенным умыслом. Такого быть не должно применительно к существующей доктрине соучастия, кото­ рая связывает соучастие с целеполагаемым общим результатом, на который направлено поведение всех соучастников. На этой основе Ф. Г. Бурчак вполне обоснованно отрицал возможность соучастия с косвенным умыслом , однако под давлением реальных ситуаций до конца выдержать позицию не смог и признал в итоге, что иногда возможно и соучастие с косвенным умыслом . При этом автор как бы забывает об общности цели для каждого соучастника, которая выдвинута им самим в качестве обязательного признака соучастия. Если признать возможным соучастие с косвенным умыслом, то не­ обходимо сделать следующий шаг и признать, что общий целеполагаемый результат для некоторых соучастников не является целью поведения. Согласившись на соучастие с косвенным умыслом, тео­ рия уголовного права сделала незаметный для себя шаг в направле­ ние решения проблемы неосторожного соучастия. Ведь в принципе механизм совершения преступления по неос­ торожности ничем не отличается от механизма совершения престу­ пления с косвенным умыслом: то же отсутствие целенаправленного поведения (точнее, целенаправленность поведения на иной резуль­ тат), то же наличие осознания и предвидения (при легкомыслии), то же наличие побочного последствия, то же наличие желаемого ре­ зультата за пределами виновного вменения. И если мы признали возможность соучастия с косвенным умыслом, ничто не препятству­ ет признанию такового и при неосторожности. При этом возникает проблема, на которую указывал еще С. В. Познышев, слишком широкого применения неосторожного соучастия ; тем не менее автор признает неосторожное соучастие и пытается ограничить его наличием вины: «Неосторожное соучастие существует в тех случаях, когда субъект, присоединяя свое поведе­ ние к такому поведению других лиц, которое в основных чертах бы­ ло ему известно, или за наступлением которого вслед за его дейст­ виями у него имелись сведения, не предусматривал возможности в данном случае преступления, хотя при обязательной для каждого предусмотрительности мог бы это предвидеть, или же с преступной 127

128

129

127

1 2 8

129

Бурчак Ф. Г. Указ. соч. С. 116-120. Там же. С. 123-124. Познышев С. В. Указ. соч. С. 376.

Понятие

и признаки

соучастия

69

"самонадеянностью" (1ихипа) рассчитывал на то, что преступный результат не наступит» . Однако признание неосторожного соуча­ стия не решает проблемы ограничения его по кругу лиц и преступ­ лений. Думается, в самой вине трудно найти те или иные особенно­ сти, которые можно признать основанием ограничения неосто­ рожного соучастия, поскольку вина и есть вина. Такие основания нужно искать в объективных признаках. 130

1.2.4. Иные субъективные

признаки

соучастии

Вина относительно функций участников представляет собой осознание общественно опасного характера собственных действий, поведение других участников и объединенной деятельности обоих или нескольких лиц, предвидение наступления общего общественно опасного результата и желание либо сознательное допущение его наступления или легкомысленный расчет на его предотвращение, а также неосознание, непредвидение, когда лицо должно было и мог­ ло предвидеть. Отсюда субъективная связь при соучастии является элементом данной вины и понимается как осознание опасности соб­ ственного поведения, опасности поведения других участников и объединенной деятельности того и другого либо неосознание при долженствовании и возможности осознания, т. е. главным при опре­ делении субъективной связи выступает понимание того, что лицо действует не одно, что общий результат достигается не поведением каждого в отдельности, а совместной деятельностью лиц. Особых вопросов понятие субъективной связи не вызывает, проблемы появ­ ляются тогда, когда возникают: а) классификация субъективных свя­ зей; б) субъективная связь как элемент согласованности поведения. Что касается классификации их, то в теории уголовного права они подразделяются на односторонние и двусторонние. Первые имеют место в тех случаях, когда лишь один участник понимает, что общий результат достигается совместными усилиями его и другого лица, а другое лицо считает, что действует в одиночку и преступный ре­ зультат — последствие только его поведения. Вторыми признается взаимная осведомленность обоих о совместной деятельности и об­ щем результате ее.

Там же. С. 377-378.

70

Гпава 1

На основе данной классификации и возникла дискуссия в уго­ ловном праве по поводу того, существует ли соучастие при той и другой связях или только при двусторонней связи. Данный спор имеет глубокие исторические корни, еще в русском праве не могли прийти к согласию по вопросу о том, необходимо соглашение при соучастии или же оно сужает круг лиц, которые должны быть при­ знаны соучастниками. В советском уголовном праве единого мнения по данному вопросу также не было достигнуто, до настоящего вре­ мени существовали и существуют сторонники и той, и другой точек зрения. Так, Ф. Г. Бурчак и группа авторов признают возможность соучастия и при односторонней субъективной связи , а П. Ф. Тель­ нов и другие считают возможным соучастие только при двусторон­ ней связи . Аргументом при этом служит следующее: 1) соучастие при односторонней субъективной связи не соответствует закону, который требует умышленного совместного участия всех и каждого; умышленная совместность предполагает и знание каждым соучаст­ ником о примкнувшей деятельности других лиц; 2) анализируемое соучастие возрождает аналогию закона; 3) надо создавать самостоя­ тельные нормы Особенной части в требуемых ситуациях, а не со­ участие с односторонней субъективной связью . Предпринята по­ пытка объединить указанные точки зрения, синтезировать их: «Для соучастия не требуется наличие двусторонней связи между подстре­ кателем, пособником и организатором. Такая связь должна устанав­ ливаться только между исполнителем (исполнителями) и другими соучастниками преступления» , т. е. в разных функциональных сочетаниях нужны либо только двусторонняя, либо двусторонняя и односторонняя субъективные связи. Обоснованием подобного вы­ ступает следующее. «Третий субъективный признак соучастия предполагает наличие двусторонней субъективной связи между исполнителем и другими соучастниками, то есть сознание испол131

132

ьз

Ь4

131

Бурчак Ф.

Г. Указ. соч. С. 41-45; Российское уголовное право. Общая часть. С. 200;

Иванов Н. Г. Указ. соч. С. 94; Шеслер А. В. Указ. соч. С. 13; и др.

Тельнов П. Ф. Указ. соч. С. 51; Ушаков А. В. Групповое преступление и смежные с ним формы преступной деятельности. Калинин, 1978. С. 39-41; Иванов Н. Г. Указ. соч. С. 94; Российское уголовное право. Курс лекций. Т. 1. Владивосток, 1999. С. 498; Уго­ ловное право Российской Федерации. Общая часть. С. 258-259 и др. Уголовное право Российской Федерации. Общая часть. С. 258-259. Уголовное право России. Часть Общая / Под ред Л. Л. Крутикова. М., 1999. С. 245; Курс уголовного права. Общая часть. Т. 1. М., 1999. С. 393. 132

133

134

Понятие

и признаки

соучастия

71

нителем общественной опасности собственных действий, охваты­ ваемых признаками состава преступления, сознание общественной опасности действий других соучастников, предвидение наступления общественно опасного преступного результата совместной деятель­ ности. Волевой момент характеризуется желанием наступления по­ следствия. Такая же связь предполагает сознание организатора, под­ стрекателя, пособника общественной опасности собственных действий, сознание общественной опасности действий исполнителя, предвидение наступления общественно опасного преступного ре­ зультата от поведения исполнителя, которому оказано содействие соучастником. Волевой момент также предполагает желание насту­ пления преступного последствия» *' . Почти со всем из сказанного можно согласиться, кроме волевого момента, связанного с желанием последствий, поскольку сам автор признает и соучастие с косвен­ ным умыслом , при котором, очевидно, волевой момент выглядит несколько иначе. Однако изложенное вовсе не доказывает необхо­ димости дифференцированного подхода к двум анализируемым субъективным связям. На наш взгляд, правы первые. Во-первых, судебная практика знает случаи совершения высокой степени общественной опасности деяний, которые за пределами соучастия вообще не могут быть рас­ смотрены. Возьмем хрестоматийный пример. А., зная о готовности Б. убить свою жену, если найдет оружие, подбрасывает тайно ему пистолет, которым законно владел; убийство совершается. Здесь очевидно, что А. действует совместно с Б. (фактически передает оружие) и осознает совместность поведения и общность результата; Б. действует совместно с А. (фактически приобретает оружие), но не осознает совместности поведения и общности последствий. Дейст­ вия Б. мы будем рассматривать как умышленное убийство, тогда как поведение А. остается вне рамок уголовно-правовой квалификации, что едва ли приемлемо в силу его высокой общественной опасности. В теории было высказано предложение о квалификации таких дей­ ствий как покушения (приготовления) к совершению соответствую­ щего преступления в соучастии , которое было подвергнуто обос1

5

136

137

1 3 5

Уголовное право России. С. 244-245. Там же. С. 245-246. Уголовное право. Общая часть / Под ред. Н. И. Ветрова, Ю. И. Ляпунова. М., 1997. С. 345. 1 3 6

1 3 7

Глава

72

1

нованной критике, поскольку: 1)при покушении и приготовлении речь идет о неоконченном преступлении, здесь же преступление до­ ведено до конца и преступный результат находится в объективной связи с действиями «скрытого» пособника; 2) пособник остается не138

известным для исполнителя осознанно . Во-вторых, предложение о создании отдельных норм в Особен­ ной части в целом приемлемо. Однако подобное не спасает от необ­ ходимости более глубокого рассмотрения и решения проблемы. Та­ кая норма для случаев неосторожной утраты оружия существует — небрежное хранение оружия. Предположим, что создано нечто по­ добное для умышленных соответствующих действий. При этом сра­ зу возникнет вопрос: на каком основании за вред, причиненный од­ ним лицом, отвечает другой. Согласно общей теории права таковое возможно лишь при соучастии и прикосновенности; других форм взаимосвязи поведения нескольких лиц и его результатов в дейст­ вующем праве не предусмотрено. Что же собой будет представлять новая норма — соучастие или прикосновенность? Тот факт, что данная норма будет расположена в Особенной части УК, не снимает проблемы, иначе возникнет Особенная часть как нечто отдельное от Общей, не связанное с нею, чего, естественно, быть не должно. В-третьих, действительно сегодня подобное решение выглядит как аналогия, но только потому, что ни теория, ни практика, ни за­ кон не желают решить проблему неосторожного соучастия; мы го­ товы на создание каких угодно фикций, лишь бы неосторожное со­ участие не прошло (вспомним вышеприведенный пример с выстрелом в заброшенной избе). А ведь при односторонней субъек­ тивной связи именно оно существует в поведении исполнителя, ко­ торый либо осознает примкнувшую деятельность другого, либо должен и мог это осознавать, поскольку он понимает, что оружие как трава на газонах не растет, что его либо подбросили, либо поте­ ряли — в любом варианте (то ли прямого содействия, то ли ротозей­ ства) он знает о примкнувшей деятельности, согласен с нею и ис­ пользует ее. Похоже, в определенной степени в указанном плане отражена была односторонняя субъективная связь и в законодатель­ стве России начала X X в. Так, в Уголовном уложении 1903 г. соучаБезуглов В. В. Является ли двусторонняя субъективная связь обязательным при­ знаком соучастия? // Юридические записки Ярославского государственного универси­ тета им. П. Г. Демидова. Вып. 2. Ярославль, 1998. С. 264. 138

Понятие

и признаки

соучастия

73

стниками в преступлении признавались лица, согласившиеся на его совершение или действовавшие заведомо сообща (ст. 51). Толкуя последнее, Н. С. Таганцев пишет, что «признак соглашения выражен в законе формулой: "действовавшие заведомо сообща или согла­ сившиеся на учинение", причем первая часть этой формулы имеет в виду так называемый скоп, совиновничество во время самого дейст­ вия и без прямо выраженного обоюдного соглашения, а вторая — соучастие по предварительному сговору... Следовательно, лицо мо­ жет быть признано соучастником и при одностороннем соглаше­ нии» . Думается, уважаемый автор был абсолютно прав, и на сего­ дняшний день ни криминальная ситуация в обществе не улучшилась, ни закон не стал более мягким, поэтому и оснований отказываться от указанного решения проблемы нет. В-четвертых, рассматривая совместность, мы выделяли два ее уровня. В приведенном примере мы имеем первый уровень совмест­ ности — участие каждого в достижении общего результата. И с этой позиции вполне приемлемо признание А. соучастником преступле­ ния, поскольку он функционально связан с Б., имеется общий ре­ зультат их совместных действий, поведение А. обусловливающеопосредованно связано с общим результатом, существует вина А. и в отношении функциональных связей, и по отношению к последст­ вию. Именно поэтому следует признавать его соучастником в пре­ ступлении: пособником в умышленном убийстве. Однако второй уровень совместности — все вместе — настолько низок, что мы вто­ рого участника соучастником не признаем, да это в приведенном примере и не имеет значения, поскольку все равно мы привлекаем его как индивидуального исполнителя. Не противоречит ли подоб­ ное вышеприведенной критике постановлений Пленума Верховного Суда по делам об изнасиловании и хищениях, где «организатор» не был признан соучастником? Нет, поскольку там речь шла о других лицах — несубъектах преступления или невиновно действующих лицах, здесь же два полноценных виновно действующих субъекта, каждый из которых самостоятельно ответствен. В-пятых, подобное не противоречит уголовному закону, так как на стороне А. имеется и совместность участия несколько лиц (А. действует вместе с Б. в направлении общего для них результата), 139

Уголовное Уложение 22 марта 1903 г. Издание Н. СТаганцева. СПб., 1904. С. 106.

74

Гпава 1

и умышленность (А. осознает совместность действий и желает на­ ступления общего результата) поведения. Признавая соучастие с односторонней и двусторонней субъек­ тивной связями, нужно отметить, что их значение в реализации форм соучастия будет различным. Двусторонняя субъективная связь имеет большое значение при соучастии, поскольку является первым необходимым элементом согласованности поведения соучастников. От ее стойкости зависит степень согласованности, сорганизованности действий соучастников. На наш взгляд, степень стойкости дву­ сторонних субъективных связей можно дифференцировать на двух уровнях: 1) осознание и предвидение либо непредвидение при воз­ можности и долженствовании предвидения совершения в соучастии единичного преступления и 2) осознание и предвидение совместно­ го совершения в будущем нескольких преступлений. В последнем варианте степень стойкости создает устойчивость соучастия. Одним из субъективных признаков соучастия выступает мотив; его сущность и значение ничем не отличаются от тех, что свойст­ венны единолично совершенному преступлению — у каждого со­ участника — свой мотив поведения; он может совпадать с мотивами другого (других) соучастника (соучастников) либо не совпадать. Ес­ тественно, что при соучастии, направленном на побочный результат, мотивация отсутствует, поскольку она как выражение потребности сопровождает только целенаправленный результат. Последним субъективным признаком выступает цель. Традици­ онно признается, что мотив и цель соучастников могут быть различ­ ными . И если с мотивами в этом плане можно согласиться, то с целями все обстоит несколько иначе. При соучастии в направлении желаемого последствия всегда есть общий результат как общая цель соучастников; применительно к таким случаям у всех соучастников имеется одна цель, и она разной быть не может. Другое дело, что подобная цель может быть только промежуточной, и тогда конечные цели каждого соучастника могут расходиться (один участвовал в убийстве, чтобы избавиться от неверной супруги; другой — чтобы отомстить за отсутствие взаимности, третий — чтобы получить на­ следство). Если имелось соучастие в направлении побочного резуль140

Уголовное право Российской Федерации. Общая часть. С. 259; Российское уголов­ ное право. Общая часть. С. 200 и д р .

Понятие

и признаки

соучастия

75

тата, то цель здесь как конкретизированная потребность отсутствует вообще. Итак, на основе полученных представлений о признаках соуча­ стия вернемся к определению его, указанному в уголовном законе — это «умышленное совместное участие двух или более лиц в совер­ шении умышленного преступления», в котором необходимо обра­ тить внимание на фразу «участие ... в совершении преступления» и попытаться ответить на вопрос о соотношении этих двух факто­ ров — участия и совершения преступления. Дело в том, что законо­ датель вольно или невольно разделил их формально-логически, эти факторы существуют в законодательном определении как отдель­ ные, самодостаточные: с одной стороны есть совместное участие, а с другой — совершение преступления. Как выше уже было сказано, подобное было заложено теорией уголовного права еще в конце XIX — начале X X вв. Ситуация ухудшается еще тем, что в законе термин «умышленное» повторен дважды, применительно к совмест­ ному участию и к совершению преступления, что еще более усили­ вает иллюзию их самостоятельности, при которой вроде бы имеют место поведение-участие и поведение-совершение преступления. На самом деле ничего подобного не существует. В работе уже было указано, что совместное участие предполага­ ет и поведение соучастников, и их взаимную согласованность в оп­ ределенной части, и результат этого поведения, т. е. по существу совместное участие уже и есть совершение преступления. Можно было бы сказать в оправдание законодательного определения, что, говоря о совершении преступления, законодатель имел в виду кон­ кретное преступление конкретного вида (кражу, убийство и т. д.). Можно также сказать, что законодатель поддержал точку зрения ав­ торов, которые признавали соучастием только поведение иных со­ участников, кроме соисполнителей (ранее мы по этому поводу уже подвергали критике М. И. Ковалева). Однако подобное недопусти­ мо, поскольку, во-первых, соучастие предполагает достижение како­ го-либо результата общими усилиями нескольких лиц, т. е. совмест­ ное участие нескольких лиц — это и есть совершение преступления в соучастии; во-вторых, нельзя выводить из совместного участия действия исполнителя и на них базировать совершение преступле­ ния, так как совместное участие с необходимостью включает в себя и функциональную связанность поведения иных соучастников с

76

Гпава 1

действиями исполнителя, без которых совместность участия будет явно неполной. Отсюда возникает несколько логичных выводов: 1) термин «умышленное» повторен в определении соучастия дважды совер­ шенно неоправданно, подобное можно было бы признать при абсо­ лютно полном выведении действий соучастников и их результата вместе с объективной связью за пределы преступления, что означало бы ликвидацию последнего; именно поэтому в указанном дублиро­ вании нет ни малейшего смысла; 2) предложенное в законе опреде­ ление соучастия очевидно некорректно в связи с отражением в нем одних и тех же факторов под двумя наименованиями; 3) на основа­ нии сказанного более точным было бы следующее определение со­ участия — «соучастием признается умышленное совместное со­ вершение преступления несколькими (двумя или более) лицами», а с учетом возможного неосторожного соучастия термин «умышленное» правильнее было бы заменить термином «виновное».

Глава 2

ВИДЫ СОУЧАСТНИКОВ Для квалификации соучастия и назначения наказания за него имеет большое значение рассмотрение видов соучастников. Кроме того, точное, адекватное понимание их с необходимостью выводит и на виды, и на формы соучастия. Поэтому остановим внимание чита­ теля на видах соучастников. В российском уголовном законодательстве довольно давно де­ лаются попытки разделить всех лиц, совершивших преступление, по их функциям. Так, в Уложении 1649 г. выделены лица, учинившие надругательство и научившие сделать такое (гл. 22, ст. 12, 19), а также оказывающие помощь (гл. 22, ст. 16). Эти же лица выделяют­ ся в Воинском Артикуле и Морском Уставе Петра I («умышляющие зло, в том вспомогали или совет подавали»). Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. соз­ дает очень сложную и запутанную структуру видов соучастников, выделяя прежде всего соучастие без предварительного соглашения и с предварительным соглашением. Первое из них состояло из главных виновников и участников: к главным виновникам отнесены были «распоряжавшие или управлявшие действиями других», а также «приступившие к действиям прежде других при самом оных начале, или же непосредственно совершившие преступление» (ст. 14); к уча­ стникам — «которые непосредственно помогали главным виновным в содеянии преступления..., которые доставляли средства для содеяния преступления или же старались устранить препятствия, к тому представлявшиеся» (ст. 14). Соучастие с предварительным соглаше­ нием состояло из зачинщиков, сообщников, подговорщиков или под­ стрекателей и пособников (ст. 15). Зачинщики — «те, которые,

78

Гпаеа 2

умыслив содеянное преступление, согласили на то других, и те, кото­ рые управляли действиями при совершении преступления или поку­ шении на оное или же первые к тому приступили». Сообщники — «те, которые согласились с зачинщиками или с другими виновными совершить, совокупными силами или действиями, предумышленное преступление». Подговорщики или подстрекатели — «те, которые, не участвуя сами в совершении преступления, употребляли просьбы, убеждения или подкуп и обещание выгод, или обольщение и обманы, или же принуждение или угрозы, дабы склонить к оному других». Пособники — «те, которые также, хотя не принимали прямого уча­ стия в самом совершении преступления, но из корыстных или иных личных видов помогали или обязались помогать умыслившим оное, советами или указаниями и сообщениями сведений, или же доставле­ нием других каких-либо средств для совершения преступления, или устранением представлявшихся к содеянию оного препятствий, или заведомо, пред совершением преступления, давали у себя убежище умыслившим оное, или же обещали способствовать сокрытию пре­ ступников или преступления после содеяния оного». Здесь видно, как под разными терминами скрываются лица, выполнявшие похожие или одинаковые функции. Это же было сохранено и после изменений 1885 г. (ст. 12, 13). Значительно упростило классификацию видов соучастников Уголовное Уложение 1903 г., выделившее лиц, «которые: 1) непос­ редственно учинили преступное деяние или участвовали в его вы­ полнении; 2) подстрекнули другого к соучастию в преступном дея­ нии; 3) были пособниками, доставлявшими средства, или устраняв­ шими препятствия, или оказавшими помощь учинению преступного деяния советом, указанием или обещанием не препятствовать его учинению или скрыть оное» (ст. 51 ч. 1). Мы видим, что из круга соучастников удалены зачинщики; в остальном все упростилось. В советский период поступательное развитие видов соучастни­ ков было прервано. И если в УК РСФСР 1922 г. еще сохранялось деление соучастников на три вида — исполнителей, подстрекателей и пособников, — то УК РСФСР 1926 г. устранил эту «формаль­ ность» и исключил деление соучастников на виды, при этом УК вы­ делил лиц, совершивших преступление и их соучастников (ст. 17), как бы выводя исполнителей за пределы соучастников. УК других союзных республик (Армянской, Грузинской, Туркменской, Узбек-

Виды

соучастников

79

ской и Украинской) исходили по-прежнему из деления соучастников на три вида — исполнителей, подстрекателей и пособников. Более полно виды соучастников были урегулированы ч. 3-6 ст. 17 УК РСФСР 1960 г., где были указаны функции каждого соуча­ стника (исполнителя, организатора, подстрекателя, пособника) в со­ вместной деятельности. В УК 1996 г. они отражены в ч. 2-5 ст. 33. Круг соучастников в уголовном законе остается прежним: соучастие представлено исполнителем, организатором, подстрекателем и по­ собником. Однако по отношению к каждому виду законодатель в той или иной мере изменил свою позицию. Общее впечатление от этого краткого экскурса в историю раз­ вития видов соучастников таково: законодатель не знает, чего он хочет от формализации видов соучастников, и либо широко (Уло­ жение о наказаниях), либо чрезмерно узко (УК РСФСР 1926 г.) это делает. И все зависит от того, насколько репрессивно государство, насколько законодатель желает усилить или уменьшить судейское усмотрение, произвол суда. Разумеется, законодатель в определении видов соучастников многого достиг, однако тем не менее в законе остается слишком много фикций, что препятствует однозначному его пониманию и применению. Итак, в ч. 1 ст. 33 УК 1996 г. сказано: «Соучастниками преступ­ ления наряду с исполнителем признаются организатор, подстрекатель и пособник». Что собой представляет установленный законом пере­ чень видов соучастников? Как соотносятся друг с другом категории данного перечня? Даже по этим вопросам в теории нет единства мне­ ний. Казалось бы, о чем можно здесь дискутировать? Абсолютно оче­ видно, что в законе должны быть сформулированы термины, макси­ мально понятные, адекватно отражающие действительность, однозначно толкуемые при отсутствии «соперничества» со стороны других законодательно указанных терминов. О подобных требовани­ ях, предъявляемых к юридическим терминам, писали всегда: 1) точное и недвусмысленное отражение содержания обозначаемого правового понятия; недопустимость использования неясных, много­ значных, расплывчатых и нечетко сформулированных терминов; 2) употребление терминов в их прямом и общеизвестном значении; 3) простота и доступность понимания терминов; 4) отказ от употреб­ ления устаревших и активно не используемых в литературном языке слов и словосочетаний; 5) отказ от канцеляризмов, словесных штам-

80

Гпава 2

пов, слов и оборотов бюрократического стиля; 6) употребление, как правило, общепризнанных и устоявшихся в литературном языке тер­ минов, имеющих широкое применение; 7) устойчивость, стабиль­ ность в употреблении юридической терминологии; 8) благозвучность и стилистическая правильность юридических терминов; 9) отказ от чрезмерного употребления терминов-аббревиатур и сокращений, об­ разованных из двух или более слов; 10) для единства терминологии близким по содержанию правовым понятиям присваиваются сходные наименования, по возможности однокоренные; 11) максимальная краткость формулирования терминов . На этом фоне М. И. Ковалев, используя законодательную фор­ мулу базирования уголовной ответственности соучастников на ха­ рактере и степени участия их, считает, что исполнителя, подстрека­ теля и пособника следует выделять по характеру участия (т. е. по их функциям), а организатора — по степени участия — «критерием в разграничении организатора от других соучастников является сте­ пень участия в преступлении» . В последующем автор несколько изменил свою позицию и признал, что виды соучастников разграни­ чиваются и по степени, и по характеру участия . Ф. Г. Бурчак предлагает рассматривать указанные виды соучастников как взаимопоглощающие понятия — исполнитель поглощает всех иных со­ участников . Так и хочется сказать словами кота Леопольда: «Ре­ бята, давайте жить дружно». Зачем создавать теоретические фикции одна «красивше» другой, когда решение лежит на поверхности. Со­ вершенно верно замечает по данному поводу П. Ф. Тельнов: «Виды соучастников, судя по тексту ч. 3-6 ст. 17 УК РСФСР, различаются по единому классификационному критерию, по характеру испол­ няемых функций. Степень участия в преступлении показывает меру активности виновного, она является количественной характеристи­ кой роли лица в совместном деянии» . Хочется лишь акцентиро­ вать внимание на сказанном П. Ф. Тельновым. Не только в УК 1960 г., но и в УК 1996 г. виды соучастников выделяются по характеру выполняемых функций, по их специфическому поведению; правда, в 141

142

143

144

145

141 142

143 144 145

Язык закона. М., 1990. С. 107-112.

Ковалев М. И. Указ. соч. Ч. 2. С. 12.

Ковалев М. И. Соучастие в преступлении. Екатеринбург, 1999. С. 94-96. Бурчак Ф. Г. Указ. соч. С. 137-143. Тельнов П. Ф. Указ. соч. С. 69.

Виды

соучастников

81

новом УК законодатель деформировал данное положение, смешал в одну массу фактически различные по своим функциям виды соучаст­ ников, но смеем надеяться — ненадолго, и уж точно — не навсегда. Перечень видов соучастников в законе представляет собой в чистом виде классификацию, в которой существовать должны абсо­ лютно обособленные классы (виды) — исполнитель не есть органи­ затор, подстрекатель или пособник; организатор не есть подстрека­ тель или пособник; подстрекатель не есть пособник, только в этом случае закон станет ясным и точным. Не исключено, именно это имел в виду законодатель, оформляя в ч. 1 ст. 33 УК виды соучаст­ ников и говоря, что наряду с исполнителем соучастниками призна­ ются организатор, подстрекатель и пособник. Если это так, то в ч. 2 ст. 33 УК законодатель себе противоречит, поскольку начинает смешивать различные виды соучастников, и данное противоречие следовало бы устранить. И последнее. Характер и степень участия существуют как две стороны одной медали, как две ее характеристики — с качественной и количественной сторон; и потому любому каче­ ству соотнесено количество; отсюда и исполнитель, и организатор, и подстрекатель, и пособник имеют и качественную, и количественную стороны, но выделять их в законе нужно только по качественной сто­ роне, по их функциям, поскольку поведение соучастников достаточно наглядно, тогда как степень (интенсивность и экстенсивность) уча­ стия более сложная, менее уловимая категория. В теории уголовного права предпринимаются попытки выделить еще один вид соучастника — инициатора преступления. «Инициато­ рами преступления могут быть все соучастники, исключая пособника. ...Что же касается организатора преступления, то инициатива в со­ вершении преступления может исходить как от него, так и от других соучастников — подстрекателей, исполнителей» . Наличие дискус­ сии по данному вопросу отмечает П. Ф. Тельнов и пишет, что «по со­ держанию понятие "инициатор" весьма неопределенно». Буквально оно означает «проявление инициативы во всякой деятельности» и приходит к выводу, что инициатора нельзя рассматривать как вид со­ участника и что судебной практике «логично отказаться от использо­ вания рассматриваемого понятия» . В целом с позицией 146

147

Бурчак Ф. Г. Указ. соч. С. 134 и др. Тельнов П. Ф. Указ. соч. С. 69-70.

82

Глава

2

П. Ф. Тельнова нужно согласиться; вызывает сомнение единствен­ ное — отказ практики от понятия инициатора, ведь данная категория имеет большое значение при установлении степени участия, когда общественная опасность любого вида соучастника повышается толь­ ко в связи с наличием инициативы, направленной на совершение пре­ ступления. Да и вне соучастия инициатор имеет большое значение, например, в наиболее сложных случаях, граничащих с необходимой обороной, вопрос о ее наличии или отсутствии может быть решен только путем установления инициатора случившегося (довольно час­ ты в судебной практике дела о причинении вреда в обоюдной драке, когда в действительности надо было лишь установить инициатора события, чтобы все встало на свои места).

2.1. Исполнитель преступления Прежде чем говорить о ныне существующем представлении об исполнителе, следует хотя бы немного коснуться истории вопроса. В русской теории права понятие исполнителя начало разрабатываться примерно с середины XIX в. «Под главным виновником или винов­ ником вообще разумеется лицо, которое, со знанием и свободно решась на преступление, содевает его собственными или чужими, фи­ зическими или интеллектуальными силами». При использовании физических или интеллектуальных сил других людей, «не теряя ка­ чества главного виновника, он перестает быть единственнною сво­ бодною причиной преступления» . При этом к главным виновни­ кам автор относил физических виновников (непосредственно действуют и совершают преступление) и интеллектуальных винов­ ников (подстрекателей) . Таким образом, под главным виновником он понимал две категории лиц: непосредственно действующих лиц и подстрекателей. Столь же широко понимал исполнителя и А. Ф. Бернер: «Все со­ участники суть или главные виновники (зачинщики), или пособни­ ки» , т. е. все соучастники за пределами пособника — исполнители. Тем не менее в начале XX в. появляется и довольно жесткое, четкое определение исполнителя: «Непосредственным исполните148

149

150

Жиряев Л. Указ. соч. С. 44. Там же. С. 49. Бернер А. Ф. Учебник уголовного права. Часть Общая. Т. 1. СПб., 1865. С. 511.

Виды

соучастников

83

лем является тот, кто совершает действие, причиняющее результат непосредственно или чрез посредство более или менее сложной це­ пи внешних факторов, сил природы» ; «кто известным своим внешним поведением совершает самое нападение на намеченный объект» . Таким образом, и Г. Колоколов, и С. В. Познышев при определении исполнителя уже освободились от фикций, от широко­ го понимания его и предложили формулу исполнителя, которой и нужно было следовать, поскольку в таком случае фигура исполните­ ля становилась ясной и понятной; достаточно простым становилось и отличие исполнителя от иных соучастников. Следовательно, нуж­ но было обязательно в законе конкретизировать тот характер дейст­ вий, который свойствен исполнителю, и несвойствен пособнику и другим соучастникам. Поначалу и в советском уголовном праве исполнителя понима­ ли именно так. Характер участия исполнителя в совместном престу­ плении был сконструирован в ч. 3 ст. 17 УК РСФСР 1960 г., где бы­ ло сказано, что исполнителем признается лицо, непосредственно совершившее преступление. Однако интенсивная подготовка нового уголовного закона в конце 80-х — начале 90-х годов XX в. показала отсутствие единства мнения по поводу столь однозначного понима­ ния анализируемой категории. Так, в Теоретической модели Уго­ ловного кодекса речь шла об исполнителе как лице, которое полно­ стью или частично совершает деяние, предусмотренное уголовным законом (ст. 36), что несколько конкретизировало понятие исполни­ теля, но тем не менее было далеко от совершенства, поскольку и действия организатора, подстрекателя, пособника предусмотрены уголовным законом и они реально совершаются. Здесь же в ч. 2 ст. 36 предлагалось закрепить опосредованное исполнение. В проек­ те Основ 1988 г. была использована в анализируемом плане законо­ дательно существующая на тот момент формулировка. Однако уже в Основах 1991 г. дается совершенно новая формулировка исполните­ ля: «Исполнителем признается лицо, непосредственно совершившее преступление либо непосредственно участвовавшее в его соверше­ нии совместно с другими лицами, а также совершившее преступле­ ние посредством использования других лиц, в силу закона не под151

152

1 5 1

152

Уголовное право. Вып. 1 и 2. М., 1909. С. 34-35. Познышев С. В. Указ. соч. С. 384.

84

Гпава 2

лежащих уголовной ответственности» (ч. 3 ст. 19). Эта же формула с некоторыми изменениями внесена и в ч. 2 ст. 33 УК 1996 г.: «Ис­ полнителем признается лицо, непосредственно совершившее пре­ ступление либо непосредственно участвовавшее в его совершении совместно с другими лицами (соисполнителями), а также лицо, со­ вершившее преступление посредством использования других лиц, не подлежащих уголовной ответственности в силу возраста, невме­ няемости или других обстоятельств, предусмотренных настоящим Кодексом». УК 1996 г. (как и Основы 1991 г.) относит к исполнителям три категории лиц: 1) непосредственно совершивших преступление; 2) непосредственно участвовавших в его совершении совместно с другими соисполнителями; 3) опосредованного исполнителя. При этом законодатель, применив разъединительные союзы «либо» и «а также», обособил данные категории лиц, т. е., как во всякой класси­ фикации, эти виды исполнителя взаимно исключают друг друга, аб­ солютно самостоятельны. Рассмотрим раздельно каждый из них. Прежде всего остановимся на первой разновидности исполните­ ля, традиционно сохранявшейся в уголовном законе — лице, непо­ средственно совершившем преступление. Практике и теории следо­ вало разобраться в данном определении и понять, что такое «лицо, ... совершившее преступление» и что скрывается за непосредст­ венным совершением преступления. На этом акцентировал внимание П. Ф. Тельнов: «Для ответа на вопрос, является ли соучастник исполнителем, необходимо обра­ титься к законодательной характеристике объективной стороны пре­ ступления. Лицо, полностью либо частично выполнившее ее, долж­ но признаваться исполнителем» . По-видимому, не может быть споров по поводу полного выполнения объективной стороны как совершения действия, от которого наступает преступный результат. Именно оно прежде всего признается исполнителем. Скорее всего, двояко понимают частичное выполнение объективной стороны пре­ ступления, которое, тем не менее, также связано с реальной возмож­ ностью наступления результата. Следует говорить о частичном вы­ полнении объективной стороны лишь тогда, когда в самом деянии заложена объективная возможность наступления результата, когда 153

Тельнов

П. Ф. Указ. соч. С. 73-74.

Виды соучастников

85

само деяние способно при прочих равных условиях причинить вред или поставить в условия возможного причинения вреда обществен­ ные отношения. Критика подобного понимания исполнения как узкого и фор­ мального явно не оправдана в условиях стремления общества к правовому государству, господству закона, которое может быть дос­ тигнуто только при максимально реализованной однозначности юридической терминологии. Разумеется, нельзя придать однознач­ ность толкования всей той массе оценочных понятий, которая суще­ ствует в уголовном праве. Однако там, где можно, это сделать нуж­ но. И прежде всего указанное касается понятия исполнителя, которому мы способны придать однозначное толкование, что и надо осуществить, забыв обо всех разговорах по поводу узкого и широко­ го понимания исполнителя — оно для нас должно быть однознач­ ным, чтобы не превратиться в фикцию. При толковании первой выделенной выше фразы становилось оче­ видным, что она не точна, расплывчата. Ведь, скажем, пособник тоже совершает преступление, именно поэтому он и подвергается уголовной ответственности . Совершают преступление и подстрекатель, и орга­ низатор, однако действия этих иных соучастников не имеют ничего общего с исполнением. Таким образом, первая анализируемая часть законодательного понятия исполнителя оставляет желать лучшего, по­ скольку не конкретизирует поведение исполнителя. Ничего фактически не добавляет к толкованию исполнения и термин «непосредственно» совершившее преступление («само» со­ вершает — проект Основ), так как и иные соучастники сами, непо­ средственно, своими руками совершают инкриминируемые им пре­ ступления, за которые следует наказание. Мало того, термин этот подвергается критике в силу опять-таки своей узости, поскольку в уголовном праве, кроме непосредственного, есть еще опосредован­ ное исполнение. Все это подвигает на поиски надлежащей термино­ логии, адекватно отражающей сущность исполнения. Исполнение заключается в том, что лицо своим деянием причи­ няет ущерб общественным отношениям, что деяние исполнителя по своей специфике таково, какое нужно для возникновения последст154

155

Гришаев П. И., Кригер Г. А. Указ. соч. С. 140. Там же. С. 136.

86

Гпава 2

вия либо для реальной возможности его наступления. Благодаря по­ ведению исполнителя возникает преступный результат или он ста­ новится реально возможным. Только действия исполнителя входят в структуру поведения на стадии исполнения. Действия иных соуча­ стников не способны в силу своей специфики вызвать к жизни пре­ ступный результат. Действия исполнителя отражены в норме Осо­ бенной части УК. Таким образом, понятием исполнителя должна охватываться предусмотренность деяния Особенной частью уголов­ ного закона, а не просто уголовным законом; и не только деяния, но и последствия, если мы стремимся к точным унифицированным терминам. Усложняется дело тем, что не по всем видам преступле­ ний требуется результат в качестве обязательного признака его — результата нет в преступлениях с формальным и усеченным соста­ вами, при приготовлении и покушении; соответственно, указание на результат в норме, регламентирующей соучастие, будет несколько искажать реальную картину исполнения в некоторых ситуациях. В связи со сказанным представляется более точной следующая форму­ лировка исполнителя: исполнителем признается лицо, выполнившее объективную сторону преступления, предусмотренного нормой Особенной части уголовного закона . Может быть, не стоило уделять так много внимания вроде бы очевидному понятию, если бы не то пренебрежение терминологиче­ ской точностью, которое существует в уголовном праве: к исполни­ телям довольно часто относят пособников и других соучастников. Так, М. И. Ковалев писал, что «исполнителем умышленного убийст­ ва должен считаться... и тот, кто держал потерпевшего, когда другие соучастники наносили ему смертельные удары» . Эту позицию он отстаивает и сегодня . Об этом же пишет и С. В. Бородин: «Под понятие исполнителя подойдет всякое лицо, непосредственно участ­ вовавшее в выполнении тех или иных действий (в бездействии), ко­ торыми осуществляется состав данного преступления. Поэтому при убийстве исполнителем является и тот, кто непосредственно убива­ ет, и тот, кто лишь держит руки жертвы в то время как другой при­ чиняет ей смертельное ранение, и тот, кто только распоряжается во 156

157

158

Гоишаев П. И., Кригер Г. А. Там же. С. 137. Ковалев М. И. Указ. соч. Ч. 2. С. 36. Ковалев М. И. Соучастие в преступлении. Екатеринбург, 1999. С. 110-111.

Виды

87

соучастников

время преступления действиями других» . Данная позиция под­ держана почти всеми специалистами. Аргументируется вышеска­ занное тем, что, «поскольку общим признаком противоправного со­ вершения упомянутого действия является их насильственный характер, то любое участие в насилии, повлекшем за собой соот­ ветствующий преступный результат, даже если этот результат непо­ средственно причинен лишь одним соисполнителем, не превращает остальных участников в пособников (курсив наш. — А . К.)» . Высказанные аргументы не убеждают. Интересно узнать, поче­ му лицо, удерживающее за руки жертву, выполняет состав убийст­ ва? Можно ли квалифицировать подобные единоличные действия как умышленное убийство или покушение на него? Как скоро умрет жертва от удержания ее за руки? Вопросы можно было бы продол­ жить, но, думается, ясно даже без ответа на поставленные вопросы, что удержание за руки не является специфичным для убийства дей­ ствием, поскольку оно само по себе не способно вызвать смерть по­ терпевшего, смерть не становится при таком поведении ни действи­ тельной, ни реально возможной. Как только мы признаем исполнением при убийстве любое участие в насилии, так с необхо­ димостью расширим базу исполнения убийства, поскольку вынуж­ дены будем отнести к нему и передачу яда исполнителю до или во время совершения убийства (функционально это одинаковое пове­ дение), передачу веревки для удушения до или во время совершения убийства (функционально это одинаковое поведение), привязывание потерпевшего и уход с места совершения преступления, спаивание потерпевшего для последующего его убийства другим лицом и т. д. В результате пособник вообще исчезнет как категория, значимая для убийства. Представим себе ситуацию: А. и Б. договорились убить С. А. схватил С. за руки, тогда как Б. ударил ножом в руку С , сказал: «Не могу», бросил нож и ушел. Б. будет отвечать за причинение вреда здоровью, А. в соответствии с анализируемой позицией — за исполнение убийства, ведь удержание рук само по себе исполнение. Готовы ли сторонники широкого понимания исполнителя к такому обороту события? А уж о тех, кто распоряжается на месте соверше­ ния преступления, вообще не стоит говорить как об исполнителях. т

1 5 9

Бородин С. В. Квалификация убийства по действующему законодательству. М., 1966. С. 204; Гришаев П. И., Кригер Г А. Указ.соч. С. 138-141 и др. Ковалев М. И. Указ. соч. С. 110.

1 6 0

88

Гпава 2

Здесь мы вновь сталкиваемся с очередными фикциями в уголовном праве, связанными со стремлением необоснованно расширить рамки исполнителя и усилить тем самым уголовную ответственность. Неприемлемо и традиционное отождествление в указанном пла­ не убийства и изнасилования, при котором лица, удерживающие за руки жертву, признаются исполнителями . Обычно в таком случае отсылают к п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда РСФСР от 22 апреля 1992 г. «О судебной практике по делам об изнасилова­ нии», где сказано, что действия лиц, не совершавших полового акта, но применявших насилие к потерпевшей и содействовавших тем самым другим в изнасиловании, должны признаваться соисполнительством . Обратимся к закону. Согласно ч. 1 ст. 131 УК РФ «из­ насилование, то есть половое сношение с применением насилия или с угрозой его применения к потерпевшей или к другим лицам либо с использованием беспомощного состояния потерпевшей» выражено в трех формах: половом сношении с использованием физического на­ силия, половом сношении с использованием психического насилия и половом сношении с использованием беспомощного состояния по­ терпевшей. В двух первых формах совершения преступления объек­ тивная сторона изнасилования содержит больше объективных при­ знаков, поскольку в нее входят, кроме самого полового сношения, еще и насилие (физическое или психическое), и лишь третья форма представляет собой только половое сношение без согласия жертвы. Насилие становится элементом объективной стороны изнасилования первых двух форм. Именно поэтому лицо, осуществляющее насилие того или иного рода, частично выполняет объективную сторону данного вида преступления. А теперь вернемся к убийству. В ч. 1 ст. 105 УК РФ им призна­ ется «умышленное причинение смерти другому человеку», таким образом, объективную сторону убийства составляет поведение, ко­ торое причиняет смерть, которое причинно связано со смертью, ко­ торое генетически содержит в себе возможность причинения смер­ ти. Все остальные, даже насильственные действия лежат за пределами данного вида преступления, на этом базируется разгра­ ничение насилия в Особенной части (две ножевые поверхностные 161

162

См., например: Шеслер А. В. Уголовно-правовые средства борьбы с групповой преступностью. Красноярск, 1999. С. 16. Бюллетень Верховного Суда РФ. 1992. № 7. 161

162

Виды

89

соучастников

мышечные раны в области сердца жертвы свидетельствуют при прочих равных условиях о возможном причинении смерти и должны быть квалифицированы как оконченное убийство или покушение на него, тогда как две ножевые раны в области бедра таковым никогда не будут признаны). Таким образом, и данный аргумент не работает. На этом фоне странно выглядят некоторые теоретические позиции. Например, Н. П. Берестовой абсолютно верно считает, что «совер­ шение иных действий, прямо не указанных в законе и выходящих за пределы законодательной характеристики изнасилования, не дает основания для отнесения лица, совершившего эти действия, к числу исполнителей данного преступления» . Но тем не менее он пишет, что «исполнителем убийства будет не только тот, кто нанес потер­ певшему смертельное ранение, но и те лица, которые непосредст­ венно содействовали ему в нанесении такого ранения, например, удерживая потерпевшего за руки» , словно удержание за руки вхо­ дит в объективную сторону убийства и словно в приведенных вы­ сказываниях нет противоречия. Теория уголовного права знает и противоположную позицию, со­ гласно которой лицо, применяющее при убийстве нож, является ис­ полнителем, а удерживающее за руки — пособником . Однако такие истинные точки зрения, направленные на очищение теории и практи­ ки от условностей, фикций, не получают поддержки, остаются на пе­ риферии знаний, поскольку исключают фантазии, исключают воз­ можность судебного произвола по данному конкретному вопросу. К сожалению, отсутствует единообразное понимание исполни­ теля и в судебной практике. В. И. Пинчук констатирует: «По одному из дел был осужден как пособник в убийстве человек, который дер­ жал потерпевшего за руки в то время, когда «безусловный исполни­ тель» бил его по голове гвоздодером. Суд не учел в данном случае, что так называемый пособник совершал совместно с другим лицом непосредственно насильственные действия, направленные на лише­ ние жизни. Это дает полное основание для признания его исполни163

164

165

Берестовой Н. П. Соучастие в преступлении и особенности установления его при­ знаков в условиях деятельности органов внутренних дел. М., 1990. С. 16. Там же. С. 14. Ушаков.А. В. Групповое преступление и смежные с ним формы преступной дея­ тельности. Калинин, 1978. С. 18. 164

165

90

Гпава 2 166

телем убийства» . Если исходить из указанной логики, то нужно любое соучастие признавать исполнением, поскольку оно всегда на­ правлено на конкретный вид преступления (убийство, кражу, изна­ силование и т. д.). Очень часто правильное решение вопроса о виде соучастников судами подвергается критике в теории уголовного права и деформируется вышестоящими судами . Не потому ли су­ ды с недоверием относятся к науке уголовного права («забудьте, че­ му вас учили», — нередко слышат выпускники юридических вузов от практиков), что очевидные истины иногда деформируются ее представителями, что теория уголовного права цепляется иногда за фикции, в которых нет ни малейшей надобности, лишь в силу со­ мнительной необходимости утяжелить уголовную ответственность. Верховный Суд СССР своими представлениями не вносил яс­ ность в анализируемую проблему. Так, в Постановлении «О судеб­ ной практике по делам об умышленном убийстве» говорилось: «При этом в качестве исполнителей преступления следует признать лиц, которые действовали совместно, с умыслом, направленным на со­ вершение убийства, и непосредственно участвовали в самом процес­ се лишения жизни потерпевшего» . Данная формулировка сохра­ нена была и в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ «О судебной практике по делам об умышленном убийстве» от 22 декабря 1992 г. Если с позиций данного постановления мы по­ смотрим на поведение лиц, удерживающих при убийстве за руки потерпевших, то увидим, что они подпадают под понятие исполни­ теля: они действуют совместно с лицом, убивающим потерпевшего; действуют с умыслом на убийство; непосредственно участвуют в процессе лишения жизни. Таким образом, Верховный Суд пытался сохранить необоснованно широкое понятие исполнителя. Вполне понятно, почему он это делал. Статьи УК 1960 г. об умышленном убийстве не имели квалифицирующего признака, регламентирую­ щего групповые убийства, а реально они в обществе совершались. И если групповые хищения, изнасилования и другие виды преступле167

168

169

166

Пинчук В.

С. 12.

И. Квалификация преступлений, совершенных в соучастии. П., 1986.

С. В. Указ. соч. С. 204-205. Сборник Постановлений Пленума Верховного Суда СССР. 1924-1977. 4. 2. М., 1978. С. 186. Сборник Постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. М., 1995. С. 544. 167

168

169

Бородин

Виды соучастников

91

ний наказывались более строго, чем единолично совершенные, то на убийства это не распространялось. Не помогала в данной ситуации и Общая часть УК, в которой групповое преступление выступало лишь в качестве отягчающего обстоятельства, да и то в одной фор­ м е — организованной группе (ст. 39 УК РСФСР 1960 г.). В резуль­ тате в наиболее тяжких преступлениях (в том числе — убийствах) отсутствовала дифференциация ответственности при единолично совершенном преступлении и при групповом преступлении, что, естественно, было несправедливым. Некоторые авторы и Верховный Суд данный пробел в законодательстве разрешали путем отнесения иных соучастников (организаторов, подстрекателей, пособников), действовавших вместе с причинителем вреда на месте совершения преступления, к соисполнителям с соответствующей квалификацией непосредственно по статье об убийстве без ссылки на ст. 17 УК, тем самым усиливая их ответственность. Возможно, в то время это и было пусть не точным, но решением возникшей проблемы. На этом фоне законодатель создает второй вид исполнителя, к которому относит лиц, непосредственно участвовавших в совер­ шении преступления совместно с другими лицами (соисполни­ телями). Очень похоже на то, что данная фикция оказалась неожи­ данной для теории уголовного права вообще. Так, в учебнике под редакцией В. Н. Кудрявцева и А. В. Наумова данная разновидность исполнителя анализируется лишь как соисполнительство: «УК РФ 1996 года впервые ввел понятие соисполнителей как двух или более лиц, непосредственно участвующих в совершении преступления. У соисполнителей, в свою очередь, могут быть организаторы, под­ стрекатели, пособники. Соисполнители состава преступления обра­ зуют простое либо сложное соисполнительство, именуемое группо­ вым совершением преступления. Для признания роли соисполнителя достаточно выполнить, хотя бы не полностью, объективную сторону состава...» . На подобной позиции стоят и другие авторы . Данное толкование никакой ясности не внесло; так и осталось непонятным соотношение анализируемого вида исполнителя с первым видом, место иных соучастников в этом виде исполнителя и т. д. Думается, суть анализируемого законодательного положения заключается не в 170

171

Российское уголовное право. Общая часть. С. 201-202. Например, Ковалев М. И. Соучастие в преступлении. Екатеринбург, 1999. С. 108-114.

Гпава 2

92

том, что здесь отражено соисполнение, а в закреплении указанной выше позиции С. В. Бородина и других авторов и Верховного Суда РФ по расширению понятия исполнителя за счет иных соучастни­ ков. Это подтверждается двумя моментами: 1) первый вид исполни­ теля терминологически оформляется в действующем законе так же, как и в УК 1960 г., следовательно, его суть и содержание не измени­ лись, т. е. и полное, и частичное выполнение объективной стороны входят в него; именно поэтому не правы авторы, относящие ко вто­ рому виду исполнителя лиц, полностью или частично выполнивших объективную сторону конкретного состава преступления ; 2) в ч. 3 ст. 34 УК РФ предлагается квалификация действий иных соучастни­ ков (организаторов, подстрекателей и пособников) в зависимости от того, являлись они соисполнителями или не являлись, что делает абсолютно прозрачной формулировку второго вида исполнителя в законе — под ними понимаются именно исполнители-организаторы, исполнители-подстрекатели, исполнители-пособники. Суть этого исполнения заключается в том, что какие-то соуча­ стники совершают преступление (находятся на месте и во время со­ вершения его) вместе с другими исполнителями. К сожалению, обоснованность выделения данного вида вызывает сомнения. Вопервых, исполнители первого вида могут совместно друг с другом совершать преступления, поскольку они — соучастники. Возникает проблема отнесения их к тому или иному виду: первую или вторую категорию исполнителей они создают? Сразу обе категории они соз­ давать не могут, в противном случае нарушатся правила классифи­ кации, и выделенные законом виды утратят свою определенность. Во-вторых, закон начинает смешивать понятия: говоря об исполни­ теле, выделяет соисполнительство, которое возникает, по мнению законодателя, и тогда, когда имеется только один настоящий испол­ нитель (причинитель вреда), а остальные соучастники выполняют другие функции (помогают исполнителю на месте совершения пре­ ступления, руководят исполнителем на месте совершения преступ­ ления, подстрекают исполнителя на месте совершения преступле­ ния). И в этом случае возникает неразрешимый вопрос: кого признавать лицом, непосредственно участвовавшим вместе с ука­ занными организатором, подстрекателем, пособником и исполните172

Шеслер А. В. Указ. соч. С. 16.

Виды

соучастников

93

лем в совершении преступления, и соответственно признавать его исполнителем. В-третьих, все иные соучастники в такой ситуации дифференцируются на два подвида: организатор в чистом виде и организатор-соисполнитель и т. д. Возникающая при этом необхо­ димость в их разграничении не может быть реализована, особенно в случаях совершения преступления организованной группой и пре­ ступным сообществом, когда местом совершения преступления мо­ жет выступать какой-то регион либо государство в целом. Именно здесь возникают проблемы организаторов преступления, поскольку согласно анализируемой позиции законодателя они никогда не мо­ гут быть причислены к организаторам, а должны быть признаны ис­ полнителями, т. е. их опасность заведомо снижается. Подобное при­ водит к неприемлемой дискуссии в теории уголовного права и неоднозначному подходу практики по отнесению тех или иных со­ участников к той или иной категории (например, соучастник, охра­ няющий место совершения преступления при хищении, относится к соисполнителю, тем самым признается пособником-исполнителем, а при изнасиловании признается просто пособником и соисполните­ лем не является , словно соучастие — институт Общей части — различно применяется в отдельных нормах УК). А. В. Ушаков по этому поводу верно писал: «Оценка подобных действий как дейст­ вий исполнителя проистекает обычно из-за недоучета двух обстоя­ тельств. Во-первых, из-за того, что известное действующему уго­ ловному законодательству понятие группового преступления отождествляется с понятием исполнения преступления. Во-вторых, из-за игнорирования особенностей виновного отношения того или иного соучастника преступления к содеянному. При этом ... ни по­ собник, ни подстрекатель, ни организатор не могут воспринимать свои действия как действия исполнителя. Забвение этого обстоя­ тельства ведет к нарушению принципа ответственности за вину» . Особенно важным становится данная аргументация в связи с вклю­ чением в УК 1996 г. принципа вины, к которому уже нельзя отно­ ситься как к какому-то второстепенному теоретическому положе­ нию и который можно игнорировать, поскольку он превратился в законодательную категорию, обязательную к исполнению. 173

174

Уголовное право. Особенная часть. М., 1998. С. 126-127. Ушаков А. В. Групповое преступление и смежные с ним формы преступной дея­ тельности. Калинин, 1978. С. 18-19. 173

174

94

Гпава 2

Таким образом, законодатель вместо того, чтобы в чистом виде раскрыть понятие исполнителя, переносит в определение его про­ блемы группового преступления, на основе которых и возникла дан­ ная теоретическая позиция. Сегодня на фоне изменения позиции за­ конодателя по отношению к групповому преступлению и внесения в нормы об убийствах соответствующего квалифицирующего призна­ ка в таком анахронизме никакого смысла нет. Все сказанное позво­ ляет усомниться в исследуемой законодательной новелле, услож­ няющей понятие исполнителя и смешивающей в одну массу различные проблемы соучастия. Автором указанное критическое отношение к анализируемой законодательной новелле было высказано в 1997 г. Оно в опреде­ ленной степени нашло поддержку: «...Все лица, входящие в понятия "группа", "группа лиц по предварительному сговору", "органи­ зованная группа" должны быть соисполнителями убийства. Каж­ дый из них, находясь на месте совершения преступления, должен полностью или частично выполнять объективную сторону убийства, желая или сознательно допуская наступление смерти потерпевше­ го. Технически их действия могут быть различными. Один, допус­ тим, держит потерпевшего, не давая ему возможности сопротив­ ляться, а другие наносят удары в жизненно важные органы с целью лишения потерпевшего жизни» . Мы пока не будем анализировать соотношение соисполнительства и группового преступления, выра­ зим просто свое удовлетворение отнесением критикуемых как ис­ полнение действий к групповому преступлению. По этому же пути пошла и судебная практика. В новом Постановлении «О судебной практике по делам об убийстве» от 27 января 1999 г. Пленум Вер­ ховного Суда РФ уже не вводит иных соучастников в структуру ис­ полнителей, хотя УК именно сюда направляет судебную практику, расширяя понятие исполнителя, а соотносит с понятием группового преступления: «Убийство признается совершенным группой лиц, ко­ гда два или более лица, действуя совместно с умыслом, направлен­ ным на совершение убийства, непосредственно участвовали (курсив наш. — А . К.) в процессе лишения жизни потерпевшего, применяя к нему насилие, причем необязательно, чтобы повреждения, повлек175

176

Козлов А. П. Новое уголовное законодательство по УК РФ 1996 г. Понятие преступ­ ления. Соучастие. Назначение наказания. Красноярск, 1997. С. 13-14. Уголовное право. Особенная часть. М., 1998. С. 58. 175

176

Виды

соучастников

95

шие смерть, были причинены каждым из них (например, один по­ давлял сопротивление потерпевшего, лишал его возможности за­ щищаться, а другой причинил ему смертельные повреждения» . При этом Верховный Суд, по-видимому, помня Экклезиаста («суета сует — все суета и томление духа»), не торопится признать указан­ ные действия соисполнительством, в отличие от большинства уче­ ных, что обнадеживает. На наш взгляд, этот перенос акцента с поня­ тия исполнителя на групповое преступление весьма симпто­ матичен — похоже, следует ожидать законодательных изменений по исключению из понятия исполнителя второй его разновидности, что будет абсолютно оправданно и обоснованно. Вместе с тем закон выделяет в качестве третьей разновидности исполнителя лицо, совершившее преступление посредством исполь­ зования других лиц, не подлежащих уголовной ответственности в силу возраста, невменяемости или других обстоятельств, преду­ смотренных настоящим Кодексом. Так называемое опосредованное исполнение не является чем-то новым в уголовном праве. Теория уголовного права конца XIX — начала XX вв. уже писала об этом феномене. Так, Г. Колоколов вслед за зарубежными авторами писал о мнимом подстрекательстве, относя к нему склонение к соверше­ нию преступления невменяемых, при психическом принуждении, при безусловно-обязательном приказе, при извинительных обстоя­ тельствах (например, крайней нужде подстрекаемого), невиновного лица . Во всех указанных случаях отсутствие подстрекательства и отнесение их рассмотрения к способам совершения преступных дея­ ний автор аргументирует наличием только одного субъекта. Од­ нако уже С В . Познышев прямо говорит об исполнителе как непо­ средственно или опосредованно действующем лице, не акцентируя внимания на последних . А. Н. Трайнин так же, как и Г. Колоколов, выделяет мнимое соучастие, относя к нему, кроме указанных по­ следним лиц, еще и склонение к совершению преступления мало­ летних и при физическом насилии . 177

178

179

180

181

Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1999. № 3. С 4. Колоколов Г. Указ. соч. С. 120-124. Там же. С. 124. Познышев С. В. Указ. соч. С. 384. Трайнин А. Н. Указ. соч. С. 121-123.

96

Гпава 2

П. Ф. Тельнов выделяет посредственное исполнение, в процессе которого «используются: а) малолетний; б) невменяемый; в) лицо, действующее под влиянием физического насилия, угроз либо прика­ за, если воля принуждаемого полностью подавляется и он в связи с этим освобождается от уголовной ответственности; г) лицо, дейст­ вующее в условиях ошибки, исключающей его ответственность ли­ бо допускающей наказуемость лишь за неосторожное преступле­ ние» . В новейшей литературе о посредственном причинении пишет, например, А. В. Шеслер, который анализирует приведенные позиции; поддерживает мнение об исключении из такового исполь­ зования неосторожно действующих лиц и лиц, самостоятельно отве­ чающих при физическом либо психическом принуждении, при ис­ полнении приказа или распоряжения и предлагает к посредст­ венному совершению преступления «отнести все случаи использо­ вания виновными других лиц, действовавших при всех видах об­ стоятельств, исключающих преступность деяния (ст. 37-42 УК РФ)» . На наш взгляд, термин «посредственное» в данной ситуации малопригоден, поскольку носит двоякий смысл: в нем заключено и использование каких-либо средств, и оценка качества какого-либо явления (посредственное, серенькое). Чтобы избежать подобного, лучше пользоваться термином «опосредованное», которое прямо свидетельствует о связи со средствами, что нам и нужно в анализи­ руемом варианте. Рассматривая так называемое опосредованное исполнение, мы сознательно исключили из круга средств совершения преступления неосторожно действующих лиц , тогда как большинство кримина­ листов предлагают и их использование признать опосредованным исполнением. И. Я. Хейфец по данному поводу писал: «Однако нельзя не признать, что необходима большая натяжка считать по­ средственным виновником субъекта, действовавшего через лицо, обладающее свободной волей и известным умыслом; посредствен­ ное виновничество превращается, таким образом, в чистейшую фик­ цию» . И действительно, подобное неоправданно по сути своей. 182

183

184

185

1 8 3

Тельнов П. Ф. Указ. соч. С. 75. Шеслер А. В. Уголовно-правовые

Красноярск, 1999. С. 60-62. 184

185

средства борьбы с групповой преступностью.

Козлов А. П. Указ. соч. С. 47.

Хейфец

И.

Я Подстрекательство к преступлению. М., 1914. С. 30.

Виды

соучастников

97

Во-первых, при неосторожном причинении вреда под влиянием дру­ гого лица имеется непосредственный исполнитель — неосторожно действующее лицо, и второго исполнителя при одном действии и одном последствии, связанных причинно, быть не может, даже если другое лицо действовало умышленно. Во-вторых, именно этот ис­ полнитель и отвечает за содеянное как автор преступления. Такую позицию поддержал и законодатель, указав в новом УК на исполь­ зование лиц, не подлежащих уголовной ответственности. В-третьих, здесь не исключено неосторожное соучастие, где соответствующим образом распределяются роли. Сказанное не позволяет относить ви­ новных, использовавших для совершения преступления неосторож­ но действующих лиц, к исполнителям преступления. Некоторые сомнения вызывает и предложение А. В. Шеслера по поводу одинакового влияния всех обстоятельств, исключающих преступность деяния в анализируемой ситуации. По этому поводу писал еще Г. Колоколов, отрицая возможность мнимого подстрека­ тельства при необходимой обороне, поскольку в таком случае дея­ ние становится правомерным . Сегодня аргумент Г. Колоколова не работает, поскольку и необходимая оборона, и крайняя необходи­ мость, и другие указанные в законе обстоятельства отражают пра­ вомерные деяния. Однако проблема остается. Нам, например, не яс­ но, каким образом можно использовать обороняющегося для совершения преступления: если есть необходимая оборона, значит нет преступления; естественно, кто-то может спровоцировать пося­ гательство, однако в такой ситуации провокатор не может рассчиты­ вать на конкретный вред, поскольку реакция защищающегося не­ предсказуема; естественно, провокатор может предупредить защищающегося о нападении, но и здесь его реакцию предсказать невозможно. Остается проблематичным использование обоснован­ ного риска, осуществляемого в интересах общества, для совершения преступления. Очень любопытную позицию высказал М. И. Ковалев, предло­ жив считать посредственным причинением смерти доведение до са­ моубийства невменяемого или несовершеннолетнего . С подобным в определенной части трудно согласиться, поскольку речь идет о 186

187

8 6

187

Колоколов Г. Указ. соч. С. 123. Ковалев М. И. Указ. соч. 4. 2. С. 21.

4 Зяк 4475

98

Глава

2

причинении человеком вреда себе в условиях, когда один самоубий­ ца абсолютно адекватно осознает социальную значимость результа­ та (взрослый, вменяемый), другой осознает, но не в полном объеме (несовершеннолетний), третий не осознает вообще (невменяемый). Их всех объединяет весомая, провоцирующая на результат деятель­ ность другого лица. И в этом плане выделение только двух катего­ рий весьма сомнительно. В целом мы не готовы согласиться с предложением М. И. Кова­ лева считать посредственным причинением использование ошибки другого лица . Необходимо четко разделить все ошибки на винов­ ные и невиновные. При использовании виновных ошибок опосредо­ ванного причинения не возникает, поскольку сам ошибающийся при­ влекается к уголовной ответственности. При использовании невиновной ошибки возникает общее правило опосредованного при­ чинения — использование невиновно действующего лица. Вообще позиция М. И. Ковалева по вопросу опосредованного причинения весьма странно выглядит: он признает посредственное причинение исполнением преступления, считая посредственного причинителя исполнителем преступления , однако при этом же признает, что «понятие "исполнитель преступления" относительно. Оно касается только соучастия (курсив наш. — А. К.) в преступле­ нии, ибо нельзя говорить об исполнителе, когда в преступлении за­ действовано только одно лицо» , выводя тем не менее посредст­ венное причинение за рамки соучастия («не может образовать соучастие в преступлении посредственное причинение» ). Так яв­ ляется опосредованный причинитель исполнителем как фигурой только соучастия или нет? И тем не менее опосредованное исполнение вызывает серьезные сомнения, которые были высказаны еще в начале XX в. И. Я. Хей­ фец считал, что нет посредственного виновничества, и нет особен­ ностей такого рода вообще, так как для подстрекателя безразлично, какое лицо (вменяемое или невменяемое, малолетнее или совершен­ нолетнее, виновное или невиновное, под принуждением или без) подстрекается им к совершению преступления. В любом случае он 188

189

190

191

Там же. Ковалев Там же. Там же.

С. 22. М. И. Соучастие в преступлении. Екатеринбург, 1999. С. 96-97. С. 96. С. 63.

Виды

соучастников

99 192

остается подстрекателем . Едва ли следует соглашаться с аргумен­ тацией автора, тем более с его выводом. Однако по сути, похоже, он был прав. Главным образом, сомнения выражаются в том, что нам не удалось найти четкую границу между непосредственным и опо­ средованным исполнением. Рассмотрим это на примере убийства. Первобытный человек, не зная орудий убийства, совершал соответ­ ствующее деяние собственными руками (кулаками, путем удуше­ ния). С развитием техники человек все более и более стремится уд­ линить свою руку и совершает преступления с применением различных средств, все более и более эффективных (дубина, нож, топор, копье, стрела, праща, пуля, снаряд, ракета). И здесь мы стал­ киваемся лишь с непосредственным исполнением, несмотря на раз­ личное качество средства совершения преступления. Одновременно человек удлиняет руку и путем использования живых существ (змей, слонов, гепардов, собак, малолетних, душевнобольных и т. д.). Будет ли опосредованным исполнение с использованием сил животных? Едва ли, поскольку здесь довольно очевидно вот это удлинение руки преступника и использование животного как средства совершения преступления. Следует ли признавать опосредованным исполнением использо­ вание несубъектов преступления и невиновно действующих лиц? Господствует в уголовном праве позиция, положительно отвечаю­ щая на данный вопрос. Но почему? Воздействие в данном случае на сознание лиц (если мы можем признать сознанием психическое от­ ношение малолетних, душевнобольных и невиновно действующих к совершаемому ими) есть не что иное, как команда к определенному поведению, при которой данные лица не имеют представления о ре­ альной общественной опасности своего поведения. И здесь нет ни­ какого отличия от ракеты с заложенной в нее программой действия. Как развести в анализируемой ситуации поведение душевнобольно­ го и поведение животного с позиций уголовного права? Кто-то мо­ жет сказать, что уголовное право защищает интересы указанных лиц. Да, подобное имеет место при вовлечении малолетних в пре­ ступную деятельность и влечет за собой квалификацию содеянного по ст. 150, 151 УК РФ. Однако тем самым мы признаем малолетнего жертвой преступления, а не лицом, совершившим общественно Хейфец

И. Я. Подстрекательство к преступлению. М., 1914. С. 31.

100

Гпава 2

опасное поведение, тогда как именно последнее интересует нас в таком лице при анализе опосредованного исполнения. Мало того, изложенная повышенная охрана личности не распространяется на душевнобольных и невиновно действующих лиц, участие которых также приводит к якобы опосредованному исполнению. С этих позиций весьма странно выглядит предложение о при­ знании отягчающим обстоятельством использования душевноболь­ ных для совершения преступления (п. «е» ч. 1 ст. 44 проекта Основ 1988 г.). Эта же позиция отражена и в новом УК, согласно п. «д» ч. 1 ст. 63 которого привлечение к совершению преступления опреде­ ленных лиц признается отягчающим обстоятельством. Там речь идет о несубъектах по возрасту, лицах, страдающих тяжелыми психиче­ скими расстройствами (а не просто невменяемых) и субъектах, на­ ходящихся в состоянии опьянения, т. е. опять-таки о специфических «жертвах». Остается непонятным, в чем видят авторы проекта и УК повышенную опасность использования именно данного средства совершения преступления. Попытка обосновать сказанное особо от­ рицательными свойствами субъекта преступления едва ли оправ­ дана, так как неясно основание усиления отрицательности свойств субъекта. Ведь душевнобольной при воздействии на него не претер­ певает какого-либо дискомфорта за пределами соответствующего его душевного состояния. Так в чем же выражается повышенная уголовно-правовая значимость душевнобольного как средства со­ вершения преступления или в качестве жертвы преступления? Та­ ким образом, вопрос «почему» остается в силе. Можно понять повышенную общественную опасность привле­ чения к совершению преступления малолетнего или несовершенно­ летнего из-за их восприимчивости преступного поведения, однако и в этом случае возникает конкуренция соответствующего отягчаю­ щего обстоятельства и самостоятельной уголовно-правовой нормы, отражающей вовлечение несовершеннолетнего в преступную или антиобщественную деятельность; об этом мы писали достаточно давно, предлагая исключить указанное отягчающее обстоятельст193

194

во , но законодатель по этому пути не пошел, хотя, насколько нам известно, никому так и не удалось развести эти две уголовноУголовный закон. Опыт теоретического моделирования. С.166. Козлов А. П. Отягчающие обстоятельства в советском уголовном праве. Автореф. дисс.канд. юрид. наук. М., 1977. С. 84-89. 193

101

Виды соучастников

правовые категории, что свидетельствует о необоснованном нали­ чии в законе одной из них. Тем не менее требование формулирова­ ния соответствующих отягчающих обстоятельств по-прежнему име­ ет место в теории уголовного права . Думается, коль скоро мы признаем используемых лиц лишь сред­ ством совершения преступления (по этому пути традиционно идет уголовное право ), нет никаких оснований признавать лиц, исполь­ зовавших их при совершении преступления, подстрекателями или организаторами. Совершенно обоснованно пытается разделить их Ф. Г. Бурчак: а) при подстрекательстве у исполнителя вызывается на­ мерение (влияние на волю лица) совершить преступление, тогда как и при опосредованном причинении лицо использует руки, а не сознание несубъекта преступления; б) подстрекатель действует совместно с исполнителем, посредственный причинитель действует один . Представляется, отсутствие четкой границы между непосредст­ венным и опосредованным исполнением в плане использования раз­ личных средств для совершения преступления позволяет констати­ ровать ненужность понятия «опосредованное исполнение». Собст­ венно, и само по себе данное понятие свидетельствует лишь о том, что преступление совершается с использованием каких-то средств— «опосредованно». И все указанные лица (малолетние, душевнобольные, невиновно действующие) являются лишь средст­ вом совершения преступления, в связи с чем они и не подвергаются уголовному преследованию. Еще М. И. Ковалев писал о посредст­ венном причинении *, а не исполнении; и, похоже, мнение оказалось приемлемым, поскольку А. В. Шеслер, например, пользуется в своей работе только термином «посредственное причинение» или «по­ средственное совершение преступления» , избегая термина «опо­ средованное исполнение», хотя причин подобного он не объясняет. Но ведь при указанном изменении терминологии ситуация в корне становится иной, поскольку появляется новая разновидность причи­ нения, что в общем не сказывается на качестве исполнения. 195

196

197

19

199

195 196 197

198 199

Шеслер А. В. Указ. соч. С. 64. Тельнов П. Ф. Указ.соч. С. 75. Бурчак Ф. Г. Указ.соч. С. 165; см. также: Тельнов Ковалев М. И. Указ. соч. 4. 2. С. 14-25. Шеслер А. В. Указ. соч. С. 60-66.

П. Ф. Указ.соч. С. 78-79.

102

Гпава 2

На этом фоне не совсем понятна точка зрения А. В. Шеслера, который критикует высказанную нами позицию, так как в анализи­ руемой ситуации возникает преступная группа в криминологиче­ ском значении, которая «обладает таким качественным признаком группы, как совместная (в данном случае преступная) деятельность ее участников. Эта деятельность рождает соответствующие межлич­ ностные отношения (психологический контакт, согласованность действий и т. д.) входящих в эту группу лиц. Причем характер этих отношений по их глубине и сложности может не отличаться от ха200

тт

рактера отношении между соучастниками преступления» . Непри­ емлемость данного мнения очевидна. Во-первых, попытка разделить уголовно-правовую и криминологическую преступные группы, при­ чем последние будут созданы поведением лиц, не являющимся пре­ ступным, выглядит абсурдной, поскольку преступность устанавли­ вается вовсе не криминологией, а уголовным правом, последнее же такое поведение само по себе преступным не признает, считая пре­ ступными действия исполнителя. Интересно, готов автор признать преступным действие ракеты «Стингер»? Во-вторых, непонятно, что собирается предпринимать автор при выделении криминологиче­ ской преступной группы, которая с точки зрения уголовного права преступной группой не является. Ставить на учет в милиции мало­ летних и душевнобольных или невиновно действующих лиц? Для чего это стремление расширить милицейские сети предупреждения вопреки материальному праву? Чтобы, создав особый статус мало­ летнего в обычной его жизни, показать ему его обособленность, его повышенную социальную значимость (ему же общество больше уделяет внимания, чем остальным его сверстникам), и все это в свя­ зи с постоянным напоминанием о совершенном им «преступлении»? На наш взгляд, это скорее похоже на закрепление в сознании пре­ ступной идеи, а не на ее исключение из памяти малолетнего. В-третьих, сам же автор верно пишет о таких людях, как о жертвах 201

^

преступления . Очень странное отношение к жертве преступле­ ния — включение ее в состав преступной группы. Вообще, насколь­ ко приемлемо применение термина «преступная группа» к объеди­ нению нескольких лиц, которые не объявлены преступниками в силу Шеслер А. В. Указ. соч. С. 62-63. Там же. С. 63-64.

Виды

соучастников

103

возраста, невменяемости, невиновного причинения вреда при со­ вершении ими действий, которые не признаются преступлением. Мы готовы согласиться в таких случаях с наличием предпреступной, предкриминальной группы, но не более того. И только в этом плане могут быть пригодны те меры криминологического предупрежде­ ния, которые предлагает А. В. Шеслер применять к «преступным» 202

группам . Третья категория исполнителей вообще урегулирована в ст. 33 УК совершенно необоснованно. Дело в том, что здесь подразумева­ ются случаи, когда причинитель вреда не является субъектом пре­ ступления, а иной соучастник, как правило, «подстрекатель», какимлибо образом заставивший причинителя совершить общественно опасное деяние, является субъектом преступления и признается соб­ ственно исполнителем, поскольку первый объявляется лишь средст­ вом (орудием) совершения преступления. Действительно, и теория, и практика идут по этому пути. Да он, пожалуй, единственно прием­ лем применительно к указанной ситуации. Однако это не означает, что исследуемое законодательное решение является верным. 1. Глава 7 УК в целом и ст. 33 УК в частности регламентируют соучастие, т.е. совместную деятельность нескольких субъектов пре­ ступления; при одном субъекте и одном несубъекте соучастие воз­ никнуть не может — это аксиома теории соучастия. 2. Анализируемая ситуация в целом соучастием не является, по­ скольку здесь действуют один субъект и, как минимум, один несубъ­ ект преступления, отсюда нет предмета для анализа его и в учении о соучастии. Уже и судебная практика признает это: «Необходимо иметь в виду, что совершение преступления с использованием лица, не подлежащего уголовной ответственности в силу возраста (ст. 20 УК РФ) или невменяемости (ст. 21 УК РФ), не создает соучастия». " 3. Она в существе своем не может быть урегулирована в нормах о соучастии. 4. Традиционно признается, что исполнение — категория только соучастия. Так, Ф. Г. Бурчак пишет: «Исполнитель преступления — 20

3

Шеслер А. В. Групповая преступность: криминологические и уголовно-правовые аспекты. Автореф. дисс... докт. юрид. наук. Екатеринбург, 2000. С. 18-20. Пункт 9 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 14 февраля 2000 г. «О судебной практике по делам о преступлениях несовершенно­ летних» // Российская газета. 2000.14 марта.

2 0 2

203

104

Гпава 2

понятие соотносительное. Оно мыслимо только в соучастии, т.е. в тех случаях, когда наряду с исполнителем действуют и другие лица, выполняющие иную функциональную роль — организаторов под­ стрекателей и пособников. Если преступление совершается одним лицом, вопрос о его роли и функциях не возникает. В таких случаях речь идет просто о субъекте преступления, то есть о лице, совер­ шившем общественно опасное и противоправное деяние и виновно 204

причинившем вредные последствия» . Скорее всего, данная аргументация объективно не оправдана. Прежде всего, и при индивидуальном поведении лица серьезно воз­ никает вопрос о его функции, выполняемой на данный конкретный момент. От этого зависит понимание стадий совершения преступле­ ния, представление о неоконченной помимо воли виновного дея­ тельности (приготовление при прерывании преступной деятельности на стадии создания условий; покушение при прерывании преступной 205\

деятельности на стадии исполнения преступления ) и неоконченной по воле лица деятельности (добровольный отказ возможен лишь при определенных действиях субъекта), решение проблемы идеальной совокупности и т. д. Вместе с тем нельзя говорить об индивидуально действующем лице как просто субъекте преступления, поскольку любой соучастник — субъект преступления, субъект преступле­ ния — общая категория, включающая в себя и исполнителя, и орга­ низатора, и подстрекателя, и пособника, следовательно понятие ин­ дивидуально действующего лица в этом плане размывается, становится нечетким. Думается, вполне правомерно распространить понятие исполни­ теля и на индивидуально действующих лиц, поскольку и сущностно, и по содержанию функций, и по оформлению препятствий к этому нет — индивидуально действующее лицо суть всегда исполнитель. Мало того, индивидуально действующим лицом может быть и иной соучастник (например, при неудавшемся соучастии). В этом случае также возникает необходимость в четком размежевании функций индивидуально действующих лиц. Изложенное позволяет отметить, что исполнитель — это лицо либо индивидуально действующее, либо действующее в соучастии. Бурчак Ф. Г. Указ. соч. С. 135. Кузнецова Н. Ф. Ответственность за приготовление к преступлению и покушение на преступление по советскому уголовному праву. М., 1958. С. 3 9 - 4 1 .

204

Виды

105

соучастников

Для урегулирования ситуации необходимо в УК выводить понятие исполнителя за пределы соучастия, поскольку исполнитель может быть как соучастником, так и индивидуально действующим лицом, непосредственно или опосредованно причиняющим вред. Об этом давно и много пишут . Не случайно и теоретические, и законода­ тельное определения исполнителя вполне распространимы без ка­ ких-либо ограничений и на индивидуально действующих лиц. Ника­ ких препятствий к этому нет, ведь и в действующем УК, и в предыдущих законодательных актах выделен исполнитель как один из субъектов преступления. И нет никакой разницы, в каком месте закона он будет регламентирован — в разделе о соучастии или в разделе о субъекте преступления. Просто в последнем варианте си­ туация максимально прояснится, понятие исполнителя в плане ин­ дивидуального поведения и деятельности в рамках соучастия будет унифицировано, исчезнет (надеемся) возможность широкого и узко­ го толкования его и соответствующего существования так любимых теоретиками фикций; станет более ясной связь исполнителя со ста­ диями совершения преступления, точнее со стадией исполнения, на которую законодатель уже опирается (и абсолютно оправданно) в ст. 33 УК, но ничего не говорит о ней при характеристике покуше­ ния, где и лежат ее истоки, и с неоконченной преступной деятельно­ стью. Следует отметить, что уголовный закон иногда уже идет по этому пути. Так, УК Латвийской Республики в ст. 17 выделяет кате­ горию исполнителя, а в ст. 18 и 19 — участие и соучастие. Однако законодатель России остается глухим и слепым к рациональным предложениям, делающим закон более точным и ясным, и предпо­ читает наслаивать проблемы одна на другую, превращая закон в систему фикций. Вслед за законодателем идет и судебная практика; выше приведено Постановление Пленума, отрицающее соучастие при опосредованном причинении, тем не менее здесь же Пленум требует при квалификации действий исполнителя опираться на ч. 2 ст. 33 УК РФ: «...лицо, вовлекшее несовершеннолетнего в соверше­ ние этого преступления, в силу ч. 2 ст. 33 УК РФ несет ответствен­ ность за содеянное как исполнитель путем посредственного причи206

Ушаков А. В. Групповое преступление и смежные с ним формы преступной дея­ тельности. Калинин, 1978. С. 51-56; Афиногенов С. В. Соучастие в преступлении (понятие, виды, формы). Автореф. дисс... канд. юрид. наук. М., 1991. С. 9 и др. 206

106

Глава

2

207

нения» . Странная квалификация при отсутствии соучастия, хотя затруднительное положение Верховного Суда можно понять — он опирается на тот закон, который есть. Было бы очень хорошо, если бы Верховный Суд при этом выступил с законодательной инициати­ вой об изменении его. Таким образом, при рассмотрении понятия исполнителя возни­ кают проблемы, которые могут быть решены в трех направлениях: а) выведение исполнителя за пределы соучастия; б) признание ис­ полнителями лиц, непосредственно причиняющих вред единолично или в соучастии, и к первым отнести лиц, опосредованно исполь­ зующих несубъектов преступления или иные силы для причинения вреда общественным отношениям; в) выведение за пределы испол­ нителя всех иных соучастников вне зависимости от того, находятся они или нет на месте совершения преступления, поскольку это во­ прос не видов соучастников, а видов и форм соучастия. В любых случаях исполнения преступления мы сталкиваемся с обычным использованием тех или иных средств. Поэтому предлага­ ем понятие исполнителя вынести в гл. 4 УК РФ (например, в ст. 23 УК) и сформулировать в законе следующим образом: Ч. 1. Субъектами преступления признаются исполнитель и иные соучастники; Ч. 2. Исполнитель действует единолично либо в соучастии; Ч. 3. Исполнителем признается лицо, выполнившее полностью или частично объективную сторону преступления, преду­ смотренного нормой Особенной части уголовного закона, исполь­ зовавшее любые средства и орудия совершения преступления, включая физических лиц— несубъектов преступления. Исполь­ зование физических лиц — несубъектов преступления — едино­ личное исполнение. Таким образом, мы полностью согласны с предложением рас­ ширить законодательное определение исполнителя, давно выдви1

~

208

гавшееся теорией уголовного права , но нас не устраивает то, что сторонники такой позиции относятся к использованию физических Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 14 февраля 2000 г. «О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних» // Рос­ сийская газета. 2000. 14 марта. Тельнов П. Ф. Указ. соч. С. 78; Уголовный закон. Опыт теоретического моделиро­ вания. С. 100 и др.

Виды

соучастников

107

лиц — несубъектов преступления как к особого рода исполнению, чего нет на самом деле. Исполнителя как фигуру соучастия знает и зарубежное уголов­ ное право. Так, согласно Своду законов Соединенных Штатов Аме­ рики (в ред. 1948 г.) (параграф 2) «Исполнители: (а) Тот, кто совер­ шает посягательство против Соединенных Штатов или помогает его совершению, подстрекает, дает советы, руководит, побуждает или обеспечивает его совершение, подлежит наказанию как исполнитель данного посягательства, (б) Тот, кто умышленно вызывает соверше­ ние действия, которое, будь оно совершено непосредственно им или другим лицом, считалось бы посягательством против Соединенных Штатов, наказывается как его исполнитель». Первое, что мы видим здесь — это выделение исполнителя в заглавии статьи и двух его разновидностей. Второе — исполнителю свойственны очень широ­ кие функции (он сам совершает, помогает, подстрекает, дает советы, руководит, побуждает, обеспечивает, вызывает совершение престу­ пления). Третье — не очень понятно, что скрывается за терминами «подстрекает и побуждает» (если перевод правильно адаптирован), поскольку здесь речь идет об исполнителях, в то время как Свод за­ конов в параграфе 373 выводит понятие подстрекателя, который «уговаривает, приказывает, побуждает или как-то еще пытается склонить» другое лицо к совершению фелонии с иными правилами назначения наказания. Четвертое — не ясно, что охватывает собой в п. «б» термин «вызывает» (если перевод правильно адаптирован), возможно, речь идет об организаторах, которых законодатель при­ знает исполнителями. Пятое — непонятно, почему лица, которые помогают, дают советы, отвечают в качестве исполнителя по всем посягательствам, в том числе и за совершение фелонии (это общая норма), тогда как подстрекатель, скорее всего, более опасная фигу­ ра, наказывается более мягко. Шестое — едва ли приемлемо указан­ ное широкое понимание исполнителя с совместным использованием фразы «наказывается как исполнитель», поскольку подобное вызы­ вает двоякий смысл. Седьмое — не исключено, что в приведенных нормах мы сталкиваемся с терминологической смесью, так любимой многими законодательствами. Более точен в определении исполнителя Уголовный кодекс Франции, действующий с 1 марта 1994 г.: «Исполнителем преступ­ ного деяния является лицо, которое: п. 1. совершает деяния, преду-

108

Гпава 2

смотренные уголовным законом или регламентом; п. 2. пытается совершить преступление или, в случаях, предусмотренных законом, проступок» (ст. 121-4), при этом выделены иные соучастники, нака­ зываемые как исполнители (ст. 121-6). Очевидно, что законодатель ограничивает действия исполнителя только выполнением объектив­ ной стороны преступления или проступка и не включает сюда пове­ дение иных соучастников. Иные же соучастники несут ответствен­ ность как исполнители, не будучи ими, то есть здесь очень четко проставлены сравнительные акценты, а не идентификационные. При этом УК Франции не выделяет опосредованного исполнения. По­ скольку в законе разделены исполнители и соучастники, можно сде­ лать вывод, что исполнитель существует и как индивидуально дей­ ствующее лицо, и как соучастник. Несколько иначе строит определение исполнителя УК ФРГ (от 15 мая 1971 г. в ред. от 10 марта 1987 г. с изм. на 1 апреля 1998 г.): «параграф 25. Исполнительство: (1) Как исполнитель наказывается тот, кто совершает уголовно наказуемое деяние сам или посредст­ вом другого». Как и в УК Франции, здесь исполнителем признается только лицо, выполняющее объективную сторону преступления, но отличие состоит в выделении законодательством Германии опосре­ дованного исполнения. В УК Испании отдельно определяются исполнители (ст. 28) и соучастники (ст. 29). В ст. 28 сказано: «Помимо тех, кто совершает преступление сам или посредством использования другого лица как орудия, исполнителями считаются: а) тот, кто заставляет других со­ вершить определенное деяние; б) тот, кто своим действием присое­ диняется к совершению деяния, без чего последнее не было бы со­ вершено». Из указанного следует: 1) исполнители выведены за рамки соучастников, что позволяет предположить возможность рас­ пространения понятия исполнителя и на индивидуально действую­ щих лиц, и на лиц, действующих в соучастии; 2) исполнитель регла­ ментируется в узком (как человек, выполнивший сам или опосредованно объективную сторону преступления) и широком (в понятие исполнителя вводятся принуждающий подстрекатель и еще одна не очень понятная категория лиц) смыслах, т. е. понятие ис­ полнителя достаточно размыто; по крайней мере, очевидно, что ис­ полнитель —индивидуально действующее лицо и исполнитель-

Виды

соучастников

109

соучастник функционально разные лица; 3) законодатель выделяет опосредованное исполнение. Согласно УК Польши (от 2 августа 1997 г.) «подлежит ответст­ венности не только тот, кто исполняет запрещенное деяние сам либо совместно и в сговоре с другим лицом, но также и тот, кто руково­ дит исполнением запрещенного деяния другим лицом или, исполь­ зуя зависимость другого лица от себя, поручает ему исполнение та­ кого деяния» (ст. 18, параграф 1), при этом в параграфах 2 и 3 урегулировано поведение подстрекателей и пособников. Из приве­ денного можно сделать выводы. Первый — в параграфе 1 дано оп­ ределение только исполнителя. Второй — законодатель четко разде­ ляет исполнителей на индивидуально действующих («исполняет сам») и на действующих в соучастии («исполняет...совместно или в сговоре»). Третий — расширен круг исполнителей-соучастников за счет организаторов («кто руководит») и узкого круга подстрекате­ лей, что свидетельствует о разных функциях исполнителя при его индивидуальных действиях и при соучастии и что размывает зако­ нодательное понятие исполнителя. Четвертый — похоже, законода­ тель выделяет опосредованное исполнение, но только одного вида: когда исполнитель поручает зависимому от него лицу исполнить преступление. В ч. 2 ст. 20 УК Республики Болгарии исполнитель определен как лицо, участвующее в самом исполнении преступления, естест­ венно, под такое понятие подпадают и лица, непосредственно со­ вершающие преступление (выполняющие объективную сторону его), и лица, участвующие в таком совершении. В УК Латвийской Республики исполнитель понимается как «ли­ цо, непосредственно совершившее преступное деяние или использо­ вавшее для его совершения другое лицо, которое в соответствии с положениями настоящего закона не привлекается к уголовной от­ ветственности» (ст. 17 УК). Подобный подход полностью верен и обоснован. Во-первых, законодатель вывел исполнителя за пределы соучастия; во-вторых, это позволило ему безболезненно абстрагиро­ ваться от форм вины и не указывать их в определении исполнителя, поскольку и в неосторожных преступлениях исполнитель остается таковым; в-третьих, абсолютно точно законодатель выделил непо­ средственное и «опосредованное» исполнение; последнее «вписыва­ ется» в определение исполнителя без каких-либо проблем и изъятий,

110

Гпава 2

поскольку это не касается соучастия; в-четвертых, надо отдать должное данному законодательному акту, который не поддался не­ которой иллюзии «демократичности» и сохранил понятие исполни­ теля, существовавшее в советском уголовном праве и более точно представлявшее исполнителя как лицо, непосредственно совершив­ шее преступное деяние, без каких-либо дополнений в виде непо­ средственного участия. Именно по такому пути формулирования исполнителя должно пойти и уголовное законодательство России. УК Японии не регламентирует отдельно исполнителя, а сразу оформляет соисполнительство: «Ст. 60. Соисполнительство: лица в количестве от двух и более, совместно осуществившие преступле­ ние, все признаются исполнителями». В данном определении не все ясно. Во-первых, оно устанавливает соисполнительство, но очень похоже на определение соучастия вообще. Во-вторых, к совместно осуществившим преступление можно отнести и подстрекателей, и пособников; остается непонятным — имеет ли в виду законодатель и их. В-третьих, закон выделяет еще и подстрекателей, и пособников (ст. 61, 62 УК), но если подстрекателей он «приравнивает» к испол­ нителю, то применительно к пособнику подобного не происходит, он обособлен; таким образом, не все соучастники признаются ис­ полнителями. В-четвертых, проблема понимания исполнителя и в УК Японии, похоже, сохраняется. Некоторые УК либо вообще не упоминают анализируемую раз­ новидность соучастников (например, УК Дании, УК Швейцарии, УК Голландии, УК Китайской Народной Республики), либо упоминают, но не определяют (например, УК Швеции). При этом в УК Голлан­ дии выделены основные участники и соучастники; к первым отнесе­ ны: «те, кто совершают уголовное правонарушение либо лично, ли­ бо совместно с другим лицом или другими лицами, или кто заставляет невиновного совершить уголовное правонарушение» (п. 1 ч. 1 ст. 47 УК), а также «те, кто с помощью даров, обещаний, зло­ употребления властью, использования насилия, угрозы или обмана или предоставляя возможности, средства или информацию, умыш­ ленно подстрекают к совершению преступления» (п. 2 ч. 1 ст. 47 УК). Здесь видно, что, во-первых, в УК Голландии 1886 г. хорошо видны идеи XIX в. по понятию соучастия и классификации видов соучастников; во-вторых, в п. 1 выделены исполнители без указания данного термина; мало того, к ним отнесены три категории лиц, ко-

Виды

соучастников

111

торые отнесены к исполнителям и в действующем УК РФ; очень по­ хоже на то, что данные положения УК Голландии были сформули­ рованы изначально, поскольку последние изменения в ст. 47 были внесены в 1924 г. Получается, что УК РФ 1996 г. воспринял доволь­ но устаревшие идеи, которые плохи не сами по себе (не все старое негодно), а в силу их высокой фиктивности и стремления законода­ теля к необоснованному усилению ответственности отдельного вида соучастников. Разумеется, по приведенным законодательным актам узкого круга стран нельзя судить о развитии понятия исполнителя во всех государствах. Тем не менее приведенный анализ уголовного законо­ дательства показывает наличие определенных «болевых точек» при оформлении понятия исполнителя, которые, думается, характерны для всех стран и связаны со следующим. 1. Нет однозначного представления о том, нужно или не нужно выделять в законе исполнителя в качестве самостоятельной уголов­ но-правовой категории. Думается, ответ однозначно положитель­ ный, коль скоро мы сталкиваемся с центральной фигурой уголовно­ го права, с причинителем вреда. 2. Нет общего понимания того, признавать или не признавать исполнителем индивидуально действующее лицо. Похоже, что и здесь ответ должен быть однозначно положительным в силу того, что функционально исполнитель— индивидуально действующее лицо и исполнитель-соучастник ничем не отличаются (и там и тут он лишает жизни, насилует, завладевает имуществом и т.п.). Истины ради следует признать, что круг поведения индивидуально дейст­ вующего лица значительно шире, поскольку он вынужден сам орга­ низовывать свои действия, вести подготовку к исполнению преступ­ ления, тогда как при соучастии данные функции он передает иным лицам. Однако это расширение рамок поведения происходит за счет стадии создания условий и собственно исполнительские функции не деформирует. Ведь не случайно деятельность исполнителя на стадии создания условий признается криминально естественным явлением и, как правило, не усиливает его ответственности, тогда как для иных соучастников аналогичная деятельность становится самостоя­ тельным предметом разбирательства и вменения. 3. Нет однозначности понимания того, вводить ли в определение исполнителя только собственноручное выполнение объективной

Глава

112

2

стороны преступления или и опосредованное исполнение. Решение данной проблемы не столь очевидно, поскольку пока нет единства мнения среди теоретиков уголовного права по вопросу наличия опо­ средованного исполнения. Если признать за истину господствую­ щую позицию, согласно которой таковое исполнение как уголовноправовая особенность существует, то за рамками соучастия его вы­ делять необходимо. В противном случае использование для причи­ нения вреда других не ответственных в уголовном порядке лиц представляет собой одно из средств исполнения преступления. 4. Отсутствует ясность и в том, использование каких лиц необ­ ходимо включать при признании опосредованного исполнения в его объем. Думается, только самостоятельно не ответственных в уго­ ловно-правовом смысле лиц. 5. Нет четкости и в определении того, включать или не вклю­ чать в понятие исполнителя поведение иных соучастников, и кого из них. Ответ, на наш взгляд, также однозначен: если законодатель стремится к точным, ясным, понятным формулировкам в УК, то он не должен смешивать понятия, просто обязан жестко конкретизиро­ вать их и четко дифференцировать в любой классификации.

2.2. Организатор преступления Понятие организатора в западноевропейском законодательстве возникло достаточно поздно. Например, Терезиана (Уголовный и Уголовно-процессуальный кодексы Марии Терезии 1769 г.) еще не знала такого понятия. Но уже в ст. 51 Баварского Уложения 1813 г. А. Фейербах отражает: «Главари же заговора, в частности, 1) те, кто создал преступное сообщество (организаторы), а также и 2) те, кто разработал план преступления или возглавил его исполнение (за­ чинщики)...» . В русском уголовном праве конца X I X — начала X X вв. органи­ затор как самостоятельная категория не был выделен. Однако широ­ кая дифференциация видов соучастников в Уложении о наказаниях позволяет отметить фактическое наличие такой категории уже в те времена. Так, к соучастникам, действующим без предварительного 209

Цит. по: Трайнин А. Н. Указ. соч. С. 100.

Виды

соучастников

113

согласия, были отнесены главные виновники и участники, а к пер­ вым— лица, «распоряжавшие или управлявшие действиями дру­ гих» (ст. 14 редакции 1845 г. или ст. 12 редакции 1885 г.). К соуча­ стникам, действующим с предварительным согласием, закон относил зачинщиков, сообщников, подстрекателей и пособников, а к первым — тех, «которые, умыслив содеянное преступление, согласили на то других», и тех, «которые управляли действиями при совершении пре­ ступления или покушении на оное» (ст. 15 редакции 1845 г. или ст. 13 редакции 1885 г.). Очевидно, что законодатель отдельно регламенти­ ровал указанных лиц за рамками подстрекателей и пособников. Но очевидно и другое — поведение данных лиц не имеет ничего общего с исполнительскими действиями. А. Лохвицкий, анализируя данную норму, пишет, что зачинщики — это «а) те, "которые, умыслив соде­ янное преступление, согласили на оное других", следственно, органи­ заторы; б) те, "которые управляли действиями при совершении пре­ ступления или покушении на оное" — признак, тождественный с тем, который означен при главных виновных, то есть вожаках (курсив наш. — А . К.)» . Мы видим, что теоретически организаторы, вожаки уже были отражены в уголовном праве. Тем не менее ни в более поздних работах, насколько нам известно, ни в Уголовном Уложе­ нии 1903 г., ни позже этого (например, в работе С. В. Познышева 1912 г. ) организаторы выделены не были. Мало того, С. В. Поз­ нышев подвергает критике широкую дифференциацию видов соуча­ стников в Уложении о наказаниях, хотя и не находит достойного места лицам, которых А. Лохвицкий назвал «организаторами» и «вожаками», в урегулированной Уголовным Уложением системе видов соучастников" . Однако ни законодатель, ни теория не забыли об организаторе. В Уголовном кодексе Италии 1930 г. уже отражается анализируемая категория соучастников: «Для того, кто, помимо случаев, предусмот­ ренных двумя следующими пунктами, был зачинщиком или органи­ зовал совместное совершение преступного деяния или направлял дея­ тельность лиц, участвовавших в самом преступном деянии...» (п. 2 ч. 1 ст. 112 УК). В советской теории уголовного права 40-50-х годов также разрабатываются вопросы определения организатора. 210

211

12

2 1 0

2 1 1

2 1 2

Лохвицкий А. Курс русского уголовного права. СПб., 1867. С. 140. Познышев С. 8. Указ. соч. С. 384-386. Там же. С. 385-386.

Гпава 2

114

А. Н. Трайнин по этому поводу писал: «Конкретно роль организатора выражается в создании преступного сообщества, в вербовке его чле­ нов, далее, в разработке плана преступных действий и, наконец, в руководстве совершением преступления» . Окончательно закрепле­ но было понятие организатора в УК РСФСР 1960 г. (ст. 17). Выделение организатора преступления имеет огромное значе­ ние для понимания сущности соучастия, дифференциации видов со­ участников, форм и видов соучастия, так как именно от него зависит качество второго уровня совместности, степень объединенности, сплоченности действий всех соучастников. Без организатора, его функций классификация характера поведения соучастников не мо­ жет быть полной. Конечно, можно объединить указанные функции с функциями исполнителя или подстрекателя, однако ясно, что они в чистом виде не являются ни теми, ни другими. Согласно УК РФ 1960 г. организатор — это лицо, организовав­ шее совершение преступления или руководившее его совершением. На относительную приемлемость данного определения в силу уста­ новления того же через то же (организатор — лицо, организовавшее) уже было обращено внимание криминалистов , в связи с чем по­ ступили и предложения об изменении законодательной формули­ ровки. Так, Г. А. Кригер предлагал признавать организаторами лиц, «которые создают преступное сообщество или шайку либо руково­ дят их деятельностью, а также лиц, которые руководят подготовкой или совершением отдельных преступлений» . Главным достоинст­ вом здесь является попытка автора уйти от определения того же че­ рез то же, чего, по-видимому, действительно нельзя сделать без ши­ рокого толкования анализируемого термина. Следует согласиться с тем, что организаторы создают преступное сообщество или шайку (пока мы абстрагируемся от терминологического оформления форм преступных групп), как и другого рода формы соучастия. Однако приведенная позиция была подвергнута критике в связи с тем, что действия организатора преступного сообщества или шай­ ки охватываются статьями Особенной части и отражаться поэтому в Общей части не должны и что указание на только руководство су213

214

215

2 1 4

2 1 5

Трайнин А. Н. Указ. соч. С. 99. Уголовный закон. Опыт теоретического моделирования. С. 102. Гоишаев П. И., Кригер Г. А. Указ. соч. С. 131.

Виды соучастников

115 216

жает функциональные свойства организатора . Данное мнение не может быть принято , так как Ф. Г. Бурчак исходил из абсолютно неприемлемого понимания соучастия как института, действующего только тогда, когда в норме Особенной части нет специального ука­ зания на него , словно в преступных группах, предусмотренных нормами Особенной части в качестве квалифицирующих признаков либо самостоятельных видов преступлений, отсутствуют исполни­ тели, организаторы, подстрекатели, пособники. Можно признать, что точка зрения Г. А. Кригера не совсем точ­ на. Недостатками предлагаемого Г. А. Кригером определения явля­ ются следующие: а) автор ограничил круг групповых преступлений преступным сообществом и шайкой, тогда как формы преступных групп, создаваемых организатором, намного богаче; б) он значи­ тельно заузил функции организатора при совершении отдельных преступлений, говоря о руководстве подготовкой или совершением преступления, когда на самом деле эти функции гораздо обшир­ нее ; и в этом плане критика со стороны Ф. Г. Бурчака вполне оп217

218

219

220

равдана . Не смог освободиться от тавтологии толкования понятия орга­ низатора и М. И. Ковалев. По его мнению, указанные лица «а) орга­ низуют преступление, то есть не только склоняют другое лицо к преступлению, но и сами участвуют в его совершении в качестве непосредственных исполнителей, наряду с лицами, втянутыми ими в преступление; б) руководят непосредственным совершением пре­ ступления в качестве главарей, руководителей, распорядителей пре­ ступной деятельности, независимо от того, участвуют они при этом в физическом выполнении состава преступления или совершают только действия, которые способствуют успеху преступной дея­ тельности физических исполнителей преступления» . Наряду с тавтологией толкования определение М. И. Ковалева страдает и дру­ гими недостатками, которые частично уже были указаны в теории 221

Указ. соч. С.141. А. М. Понятие организатора преступления требует уточнения // Не­ которые вопросы эффективности уголовного законодательства. Свердловск, 1974. С. 53-54. Там же. Там же. Там же. Ковалев М. И. Соучастие в преступлении. 4. 2. С. 125.

2 1 7

218 219 220 2 2 1

Бурчак Ф. Г. Царегородцев

116

Гпава 2 222

уголовного права . Так, если руководство совершаемым преступ­ лением расписано довольно точно и подробно, то основная функция организатора как координатора всех действий соучастников еще на подготовительном этапе изложена поверхностно. Но даже и в этом изложении абсолютно неверно утверждение, что, организуя престу­ пление, лицо должно еще и непосредственно исполнять его («не только, но и»). Ведь чем опаснее совместное преступление, тем дальше держится организатор от исполнения преступления, тем эф­ фективнее и опаснее его поведение: в преступном сообществе орга­ низатор, как правило, не выполняет объективной стороны преступ­ ления, предусмотренного Особенной частью УК. И вообще нет необходимости в определении организатора указывать на то, что он иногда еще и исполняет преступление, поскольку в такой ситуации мы сталкиваемся лишь с экстенсивным выполнением функций в со­ участии (конкретное лицо является не только организатором, но и исполнителем), с выполнением нескольких функций (вовсе не спе­ цифичное для этого вида соучастника поведение), хотя никто не станет отрицать значимости подобного для квалификации соучастия и назначения наказания соучастнику. И тем не менее в определение функций того или иного соучастника следует вводить лишь специ­ фичное для него поведение, то, чем данный вид соучастника отлича­ ется от других видов. Предпринимают попытку освободиться от тавтологического оп­ ределения организатора в законе и авторы Теоретической модели кодекса, предлагая признать организатором лицо, руководившее подготовкой или совершением преступления . Здесь вообще суще­ ственно смазывается сущность организатора, преуменьшается его общественная опасность. И неслучайно более поздний проект Основ 1988 г. не поддержал эту позицию и предпочел действующее по Ос­ новам 1958 г. понятие (ч. 4 ст. 17). Таким образом, нужно признать, что, несмотря на относительную приемлемость существующего по­ нятия организатора, ни теория, ни разработчики законодательных предположений не нашли более предпочтительного варианта. В ре­ зультате в Основах 1991 г. нашло закрепление действовавшее на тот момент определение организатора. 223

Царегородцев А. М. Указ. соч. С. 5 5 . Уголовный закон. Опыт теоретического моделирования. С. 1 0 1 .

Виды

117

соучастников

В УК 1996 г. ситуация вокруг организатора стала несколько иной, хотя нельзя сказать, что лучше. В ч. 3 ст. 33 УК организатором признано «лицо, организовавшее совершение преступления или ру­ ководившее его исполнением, а равно лицо, создавшее организован­ ную группу или преступное сообщество (преступную организацию) либо руководившее ими». Здесь выделено две разновидности орга­ низатора: организатор совершения преступления или руководитель его исполнением и лицо, создавшее организованную группу или преступное сообщество . Однако высказано и иное мнение: «Орга­ низатор, согласно ч. 3 ст. 33, в зависимости от формы соучастия мо­ жет выступать в трех разновидностях: 1)лицо, организовавшее со­ вершение преступления; 2) лицо, руководящее исполнением преступления и 3) лицо, создавшее организованную группу или пре­ ступное сообщество (преступную организацию) либо руководившее ими» . Трудно согласиться с Н. Ф. Кузнецовой, поскольку, во-первых, предложенная ею классификация никаким образом не зависит от форм соучастия, по крайней мере, первая и вторая разно­ видности раскрывают организаторскую деятельность в преступле­ нии вообще, вне зависимости от форм соучастия, хотя третья разно­ видность вне всякого сомнения выделена на основе форм соучастия; во-вторых, здесь-то и возникает проблема классификации, заклю­ чающаяся в нарушении правил формальной логики, так нелюбимой теорией уголовного права — отсутствие единого основания класси­ фикации — первые два класса выделены по отношению к преступ­ лению вообще, третий класс по отношению к формам соучастия; в-третьих, на наш взгляд, неоправданно разделены организация со­ вершения преступления и руководство его исполнением, что, воз­ можно, правильно применительно к стадиям совершения преступле­ ния, но противоречит выполняемым организатором функциям; вчетвертых, если уж автор хотела быть до конца последовательной, то она должна была выделить не три, а четыре разновидности, по­ скольку третья из выделенных ею должна включать две разновидно­ сти — создание организованной группы и руководство ею. 224

225

Козлов А. П. Новое уголовное законодательство по УК РФ 1996 г. Красноярск, 1997. С.16; Уголовное право. Общая часть. М., 1998. С. 250; Шеслер А. В. Уголовно-пра­ вовые средства борьбы с групповой преступностью. С. 16 и др. Российское уголовное право. Общая часть. М., 1997. С. 202.

224

225

-

118

Гпава 2

Первая часть определения организатора (до слов «а равно») да­ валась уже в УК 1960 г., и постоянно подвергалась критике за опре­ деление Мет рег 1с1ет. Новелл в определении две: 1) введение в ста­ рую часть определения вместо фразы «руководившее его совершением» несколько иной терминологии — «руководившее его исполнением»; 2) совершенно новой для закона является последую­ щая фраза, начинающаяся со слов «а равно», хотя в теории, как мы видели, подобную формулировку предлагал Г. А. Кригер. Относительно первой новеллы можно сказать, что это единст­ венно стоящее изменение закона в анализируемом плане, поскольку законодатель точно обозначил стадию совершения преступления (исполнение), на которой осуществляется руководство преступлени­ ем. Между прочим, подобное было урегулировано еще в Уложении Баварии 1813 г. Данная новелла оправдана еще и потому, что она перебрасывает мостик между соучастием и неоконченным преступ­ лением, в котором стадии являются лишь основанием и в которое довольно часто превращается традиционно соучастие (негодное, не­ удавшееся). Вторая новелла, в которой делается упор на организованную преступность, уже ранее предлагалась в теории уголовного права и поддержана в новейшей литературе**", хотя, на наш взгляд, едва ли оправдана. Очень похоже на то, что на фоне все усиливающейся ор­ ганизованной преступности, высказывания мнения о невозможности бороться с нею нормами УК 1960 г. и необходимости создания но­ вых инструментов борьбы законодатель пытается к месту и не к месту вставить термины, характеризующие ее, в уголовный закон. Применительно к данной новелле, скорее всего, законодатель поступил необдуманно, поскольку абсолютно не ясно, зачем законо­ дателю понадобилось это дополнение к уже устоявшемуся понятию организатора. В некоторых учебниках обоснование подобного вовсе отсутствует. Так, М. И. Ковалев вообще не анализирует отраженную в законе вторую разновидность организатора, хотя и выделяет ее , мы склонны считать это случайным упущением. В иных же работах подобное выделение второго вида организатора обосновывается 226

228

Гришаев П. И., Кригер Г. А. Указ. соч. С. 131; Царегородцев А. М. Указ. соч. С. 56 и др. Ковалев М. И. Соучастие в преступлении. Екатеринбург, 1999. С. 173. Уголовное право. Общая часть. С. 250-252.

Виды соучастников

119 229

следующим образом: более высокой опасностью преступника ; «различие организаторов конкретных преступлений и организаторов преступных групп имеет большое практическое значение, поскольку различными являются основания и пределы уголовной ответствен­ ности этих лиц» . Однако в законе идет речь не об организаторах преступных групп (в таком случае виды организаторов почти были бы слиты), а об организаторах специфических преступных групп. Но дело даже не в этом. Автору не удается доказать на основе сущности поведения организатора необходимость выделения анализируемых двух видов, что совершенно естественно, и он вынужден обращаться к особенностям уголовной ответственности этих лиц, забывая о том, что данная особенность плавно дифференцирована от организатора элементарного соучастия через все иные формы групповых объеди­ нений (группы без предварительного сговора, с предварительным сговором, организованные) к организатору преступного сообщества. Во всех указанных формах соучастия идет постепенное наращива­ ние организаторских функций, постепенное их усложнение и соот­ ветствующее повышение общественной опасности. Мы опять столк­ нулись с тем, что теория рассматривает второй вид организатора на основе общих фраз об опасности или ответственности, не готова к законодательной новелле, не способна рассмотреть возникшую си­ туацию на основе сущностей. А с этих позиций деятельность организатора выглядит несколь­ ко иначе. Во-первых, организатор в любом случае выполняет свой­ ственные ему функции объединения, координации, планирования действий соучастников вне зависимости от характера группового преступления. Разумеется, степень и характер выполнения этих функций в различных групповых объединениях различны, и чем опаснее объединение, тем выше степени выполнения функций. Од­ нако законодатель в анализируемой норме не отражает постепенное наращивание этих функций от более простых к более сложным формам соучастия, а противопоставляет организованные группы и преступные сообщества иным групповым преступлениям, разрывая тем самым единую систему групповых преступлений, тогда как должен был разрабатывать и закреплять эту систему. Во-вторых, 230

Российское уголовное право. С. 202. Шеслер А. В. Указ. соч. С. 17.

120

Гпава 2

лицо, организовавшее совершение преступления, всегда связано с соучастием какой-либо формы; и если согласиться с анализируемой законодательной новеллой, то окажется, что первая разновидность организатора обращена на негрупповое, групповое без предвари­ тельного сговора и групповое с предварительным сговором соуча­ стие, тогда как вторая разновидность — только на организованные группы и преступные сообщества. Если законодатель имел в виду именно такой подход к оформлению организатора, то следовало так прямо и дифференцировать два вида организатора: первый вид со­ участия распространяется на три указанные формы соучастия, а вто­ рой — лишь на две оставшиеся. Однако и при этом указанная про­ блема единых функций организатора вне зависимости от формы соучастия сохраняется. В-третьих, лицо, создавшее организованную группу или преступное сообщество, естественно, является лицом, организовавшим совершение преступления, предусмотренного статьей Особенной части УК, и неслучайно сам законодатель в ч. 5 ст. 35 УК это регламентирует: «Лицо, создавшее организованную группу или преступное сообщество (преступную организацию) либо руководившее ими, подлежит уголовной ответственности за их ор­ ганизацию и руководство ими...», хотя и здесь странно разделяет ор­ ганизацию и руководство, словно можно организовать, не руководя другими лицами. И тогда становится абсолютно неясным, как собира­ ется законодатель разграничивать организаторов как лиц, организо­ вавших совершение преступления (традиционное представление об организаторе, поддержанное и законодателем в ст. 33 УК), от органи­ заторов — лиц, создавших организованную группу или преступное сообщество? По закону — это два вида организаторов, в действитель­ ности — это одно и то же, поскольку и в том и в другом законода­ тельном варианте лицо организует совершение преступления. Закон в указанной новелле создает ложное впечатление, что ли­ цо, создавшее организованную группу или преступное сообщество, не организует совершения преступления. А данная ситуация непри­ емлема, так как отсутствие преступления или планирования его де­ лает создание организованной группы или сообщества криминально незначимым явлением. Мало того, законодательная формулировка подвигает некоторых ученых к необоснованному созданию допол­ нительных фикций в плане понимания организатора. Так, Я. М. Мазунин пытается разделить всех организаторов на два типа:

Виды

соучастников

121

реальных и интеллектуальных. «Организаторы реальные — это ли­ ца, руководящие во время совершения преступления действиями других лиц или первыми начинающие его независимо от их интел­ лектуальной роли, т. е. когда даже не разрабатывали преступление, а принимали участие в претворении чужих планов. Организаторы ин­ теллектуальные создают преступное сообщество, разрабатывают преступные планы, осуществляют руководство членами преступно­ го сообщества, вовлекают в совершение преступления других лиц. Представители второго типа организаторов могут сами принимать участие в преступлении либо находиться при его совершении, либо ограничиться вовлечением в совершение преступления других» . Какое-то странное понимание и классификация организаторов. Во-первых, и тот, и другой тип, по мнению автора, может участво­ вать в совершении преступления; во-вторых, согласно уголовному закону каждый организатор руководит совершением преступления или преступным сообществом; в-третьих, нельзя признавать органи­ затором лицо, только находившееся при совершении преступления, подобное поведение в его функции не входит; в-четвертых, странно отнесение к интеллектуальному организатору лиц, принимавших участие в преступлении. Таким образом, на наш взгляд, предложенная законодателем но­ велла не несет в себе новой сущности и бесперспективна для прак­ тики и теории. Устанавливая специфику организатора преступления, мы должны выделить те стороны, которые формируют сущность его деятельности. Во-первых, в определении нужно отразить факт объе­ динения действий соучастников организатором. Объединение не­ скольких лиц заключается в вербовке участников преступления, вы­ работке организационных форм связи между ними и т. д. "" Во-вторых, в определение необходимо ввести функцию координации действий соучастников. Под координацией действий соучастников понимается установление общего результата поведения соучастни­ ков и ознакомление их с целями будущей преступной деятельности, распределение ролей и функций между ними, определение тесноты функциональных связей, непосредственное или опосредованное ру2,31

2

2

Мазунин Я. М. О понятии организатора преступного сообщества // Специфика пра­ вового регулирования в период становления рыночных социально-экономических отношений. Омск, 1996. С. 115. Гришаев П. И., Кригер Г А. Указ.соч. С. 132.

2 3 2

122

Гпава 2

ководство соучастниками и т. д. Следовательно, различие между объединением и координацией действий заключается главным обра­ зом в стадии оформления соучастия (чтобы координировать чьелибо поведение, нужно сначала объединить данных лиц). В-третьих, надо указать на то, что именно организатор планирует совершение преступления. Планирование осуществляется при составлении плана преступлений, обеспечении орудиями и средствами совершения преступления, разработке преступной деятельности, подготовке убежищ , разработке путей отхода, прикрытия и реализации ре­ зультатов преступления и т. д. В-четвертых, следует ввести в опре­ деление и то, что все изложенное осуществляется либо при подго­ товке преступления, либо при его исполнении. Введение в определение терминов «при его подготовке либо исполнении» обу­ словлено не столько данью существующему закону, сколько объек­ тивной оправданностью исключения дискуссий по поводу того, воз­ можна ли организаторская деятельность на стадии исполнения преступления или нет. Мы согласны с традиционной точкой зрения по данному вопросу. Так выглядят в обобщенном виде функции организатора, осно­ вательно расписанные во многих работах специалистов в области соучастия. В перечне функций нами сознательно опущено указание на ру­ ководство совершением преступления, поскольку функции органи­ затора и при подготовке, и при исполнении преступления другими лицами фактически одинаковы. Они могут отличаться только интен­ сивностью и глубиной в связи с тем, что при исполнении преступле­ ния действия организатора сиюминутны, поспешны, неглубоки по разработанности и т. д., однако функционально они те же самые в том или ином объеме, что при подготовке к преступлению. Мало того, руководство планируемым или совершаемым преступлением входит составной частью в функцию координации и потому выде­ лять данное поведение в качестве самостоятельного нет смысла. На основе сказанного можно дать следующее определение орга­ низатора: организатор — это лицо, объединившее и координирую­ щее социально опасное поведение нескольких лиц для достижения совместного результата и планирующее обстоятельства соверше233

Виды

соучастников

123

ния преступления при его подготовке либо исполнении. Указанное определение полностью отражает все функции организатора и ис­ ключает тавтологию в нем. Предложенное определение организатора распространяется на все формы соучастия, которые зависят от степени объединенное™, скоординированное™ и планирования действия соучастников. Именно поэтому нет необходимости вводить в понятие организатора те или иные формы соучастия, как сделали это в приведенном выше определении Г. А. Кригер, другие авторы ^ и законодатель. Разуме­ ется, все это при условии, что законодатель будет стремиться сохра­ нить единство законодательной формы — ведь в определениях ис­ полнителя, подстрекателя, пособника он не выделяет различные формы соучастия, понимая, что виды соучастников — общая уго­ ловно-правовая категория, хотя и имеющая различную социальную значимость в различных формах соучастия. Объединенность, координация и планирование действий участ­ ников в конечном счете выливаются в сорганизованность, степень которой зависит от степени и объединенное™, и координации и планирования, и определяется теснотой, интенсивностью и эффек­ тивностью выполнения вышеуказанных и иных действий, опреде­ ляющих и объединенность, и координацию, и планирование. Степени организации во многом зависят от способностей орга­ низатора, его антисоциальной направленности и располагаются на нескольких уровнях: самая низкая, когда организатор ограничивает­ ся объединением лиц, все остальное поведение участников осущест­ вляется стихийно, вне влияния организатора; самая высокая возни­ кает при жестком планировании и координации ролей и функций соучастников и планировании всех деталей преступления с расчетом на длительное функционирование группы, когда карается малейшее отклонение от заданного варианта поведения; между этими крайни­ ми степенями располагаются другие с дифференцированными объе­ динением, координацией и планированием. Чем выше степень орга­ низации, тем меньше необходимость участия самого организатора в совершении преступления, хотя, по данным П. Ф. Тельнова, 97% организаторов сами исполняют преступление. Думается, цифра не2

4

Утевский Б. С. Соучастие в преступлении. М., 1939. С. 6; Трайнин А. И. Учение о соучастии. М., 1941. С. 99; Шнейдер М. А. Соучастие в преступлении. М., 1958. С. 63;

234

Ковалев М. И. Указ. соч. 4. 2. С. 124 и др.

124

Глава

2

сколько завышена, поскольку сам автор признает выморочность ис235

следования " , которая, возможно, сказалась на его результатах. К тому же эти данные устарели, в настоящее время в связи с форсиро­ ванным развитием организованной преступности показатель участия организаторов в исполнении преступления, выполнения ими второй функции будет значительно ниже. Традиционно признается, что с субъективной стороны организа­ тор характеризуется лишь умышленной формой вины: нельзя объе­ динять, координировать и планировать без волевой направленности на результат. Здесь же необходимо отметить, что вполне возможна умышленная организация неосторожного преступления, когда все участники относительно последствий действуют с преступной само­ надеянностью или преступной небрежностью. Вышеприведенный пример со стрельбой в кепку, когда в учебнике прямо речь идет о лицах, организовавших неосторожное преступление, свидетельству­ ет об этом. Разумеется, автор может сослаться на то, что оговори­ лась. Тем не менее сказанное ею полностью соответствует реалиям, которые просто нужно признать, а не прятаться от них. Уголовное законодательство зарубежных стран характеризуется скорее нежеланием выделять организатора в качестве самостоятель­ ной фигуры соучастия. Понятие организатора здесь «искусственно соединяется с понятием исполнителя за счет расширения содержа­ ния исполнения преступления, причем это расширение касается объективной стороны состава преступления и даже выходит далеко за допустимые пределы» . Так, ни один из кодексов штата НьюЙорк США, Германии, Франции, Испании, Японии, Польши, Гол­ ландии, Швеции, Швейцарии, Дании, Республики Болгария не пре­ дусматривает организатора. При этом УК штата Нью-Йорк, Испа­ нии, Германии, Японии и др. даже функций таких не регулируют. УК Франции говорит о лицах, дающих указания для совершения преступления, и относит их к соучастникам, а не исполнителям (ч. 2 ст. 121-7). УК Польши также упоминает о тех, кто руководит ис­ полнением запрещенного деяния другим лицом, но признает их ис­ полнителями (параграф 1 ст. 18). Складывается странная ситуация: во всем мире идет речь о росте организованной преступности 236

Тельнов П. Ф Указ. соч. С. 84. ' Ковалев М. И. Соучастие в преступлении. Екатеринбург, 1999. С. 172.

Виды

125

соучастников

(«в Японии насчитывается свыше двух тысяч гангстерских банд, состоящих из профессиональных преступников, а количество их членов превышает 100 тысяч» и др.), тогда как действия лиц, стоящих у ее истоков, не находят самостоятельного отражения в за­ коне. Любопытно еще и то, что даже выделяя в работах организо­ ванную преступность и анализируя ее, авторы подчас вообще не об­ ращаются к теме создателей, руководителей организованных сообществ, к тем лицам, которые, создав таковые, материально су­ ществуют за счет организованной преступности . 237

238

2.3. Подстрекатель к преступлению П. Ф. Тельнов приводит интересные данные об объеме тех или иных видов соучастников в соучастии вообще. Так, по поводу под­ стрекательства у каждого автора сведения различные (по данным М. И. Ковалева — 4%; по сведениям Н. Г. Угрехелидзе — 7%, П. Ф. Тельнов насчитывает 1,3%) . В то же время по мнению П. Ф. Тельнова, «в общем количестве соучастников организаторы составляют 13,4%» , т. е. по данным автора, количество организа­ торов в 10 раз превышает количество подстрекателей. Возможно, что у других авторов это соотношение будет иным, однако, думает­ ся, количество организаторов будет всегда большим. И подобное, вероятнее всего, не является особенностью российской преступно­ сти. Тем не менее законодатель почти всех стран с очевидной неохо­ той всегда выделял организатора, тогда как подстрекателя обособливал сравнительно давно. Уложение о наказаниях 1845 г. уже регламентирует поведение подстрекателя с синонимом «подговорщик», т. е. действие тех, кото­ рые, «не участвуя сами в совершении преступления, употребляли просьбы, убеждения или подкуп и обещание выгод, или обольщение и обманы, или же принуждение и угрозы, дабы склонить к оному дру­ гих» (ст. 13 редакции 1885 г.). На этом фоне А. Жиряев определяет подстрекателя как лицо, «которое заведомым интеллектуальным действованием на другого производит в нем решимость на какое-либо 239

240

Современное право Японии. М., 1981. С. 248. См., напр., Уэда К. Преступность и криминология в современной Японии. М., 1989. С.123-144. Тельнов /7. Ф. Указ. соч. С. 87. Там же. С. 82.

2 3 7

238

2 3 9

240

Инако Ц.

126

Гпава 2

определенное преступление, вследствие коей и происходит потом это преступление или, по крайней мере, покушение на это преступле­ ние» . Толкуя закон, А. Жиряев несколько сузил сферу деятельности подстрекателя, признавая таковым лишь интеллектуально действо­ вавшее лицо, тогда как закон относил к подстрекательству и физиче­ ское склонение (принуждение). В то же время автор был абсолютно прав в толковании склонения как производства в лице решимости на совершение преступления. Несколько хуже, более расплывчатое оп­ ределение подстрекателя в поздней работе предлагает Н. Власьев . Более компактное определение подстрекателя дает Колоколов: «Под­ стрекатель есть тот, кто виновным образом вызывает в другом моти­ вы к виновному совершению преступления» . В отличие от Уложения о наказаниях в Уголовном уложении 1903 г. подстрекатель упоминается лишь как вид соучастников без его развернутого определения. Как представляется, это было шагом назад, поскольку признаки подстрекательства оставались за рамками закона. Мало того, законодатель использовал при этом заведомо не­ пригодную терминологию: «...Подстрекнули другого к соучастию в преступном деянии», вместо более точного термина «склонили», который уже до этого прочно вошел в юридический обиход. Возни­ кало то же самое тавтологическое определение подстрекателя, кото­ рое до сих пор свойственно организатору. В ч. 5 ст. 17 УК РСФСР 1960 г. сформулировано было следующее понятие подстрекателя: «Подстрекателем признается лицо, склонив­ шее к совершению преступления», которое является настолько удач­ ным, что почти не подвергается критике в теории уголовного права. Здесь мы видим, как термин «склонившее» прошел через всю преды­ дущую историю определения подстрекателя, начиная с Уложения о наказаниях, и прочно закрепился в законе. Отсюда не следовало ожи­ дать изменений и в будущем законе в плане определения подстрека­ теля, потому что и Теоретическая модель кодекса, и проект Основ 1988 г., и Основы 1991 г. (ст. 19) исходили из данного определения. И действительно в ст. 33 Уголовного кодекса РФ 1996 г. «под­ стрекателем признается лицо, склонившее другое лицо к соверше241

242

243

Жиряев А . Указ. соч. С. 53. Власьев

С.66. 2 4 3

Колоколов

Н. О

вменении по началам теории и древнего русского права. М., 1860.

Г. Уголовное право. Общая часть. М., 1905. С. 434.

Виды

соучастников

127

нию преступления путем уговоров, подкупа, угрозы или другим способом». Данное определение максимально схоже с тем, которое было дано в Уложении о наказаниях. Главное сходство заключается в сути подстрекателя — он склоняет кого-либо к совершению пре­ ступления. Термин «склонить» означает «1. Нагнуть, опустить... 2. Убедить в необходимости какого-нибудь поступка, решения» . В нашем случае пригодно второе толкование данного термина, т. е. признать подстрекателем того, кто предпринял определенные необ­ ходимые усилия для внедрения в сознание другого лица готовности к совершению преступления: «Подстрекатель — это лицо, которое вызывает в другом решимость совершить преступление, является инициатором преступления, его идейным вдохновителем. Он приви­ вает самую мысль о совершении преступления, создает мотивы, имеющие решающее значение для формирования умысла исполни­ теля» . Главное функциональное свойство подстрекателя как раз и заключается в том влиянии, которое он оказывает на окружающих лиц и которое деформирует волю тех или иных лиц, превращая их в преступников. При этом синоним толкуемого термина — «убедить» является довольно узким, поскольку подстрекательство заключается не только в убеждении, но и в принуждении ; отсюда «склонить» более точно означает убедить или принудить какое-либо лицо к вы­ полнению определенного преступного поведения. Законодатель применительно к анализируемому термину ис­ пользует прошедшее время — «склонившее», что свидетельствует о завершенности подстрекательства, о создании подстрекателем пре­ ступника, готового к совершению преступления, о состоявшемся подстрекательстве. Скорее всего, состоявшееся подстрекательство будет не только тогда, когда подстрекаемый совершит внушенное ему преступление, но и в том случае, когда данное преступление по тем или иным причинам будет неоконченным. Исключением из это­ го правила является неоконченность преступления по волеизъявле­ нию подстрекаемого, которое нельзя признавать состоявшимся под­ стрекательством. В определенной степени законодатель в анализи­ руемой формулировке закрепил акцессорную природу соучастия, по крайней мере в связке «подстрекатель — исполнитель». 244

245

246

2 4 4

2 4 5

2 4 6

Ожегов С И. Словарь русского языка. М., 1989. С. 589. Церетели Т. В. Причинная связь в уголовном праве. Тбилиси, Шнейдер М. А. Указ. соч. С. 44-50.

1957. С. 251.

128

Гпава 2

Поскольку при подстрекательстве речь идет о склонении к со­ вершению преступления, то последнее нужно понимать как общест­ венно опасное поведение любого другого соучастника, то есть под­ стрекатель создает и (или) исполнителя, и (или) организатора, и (или) пособника, и (или) другого подстрекателя с их соответствую­ щим поведением. Именно в этом реализуется функциональная связь подстрекателя с другими соучастниками. В определенной степени тождественны анализируемые опреде­ ления и в плане стремления к закреплению в законе способов под­ стрекательства, которое, тем не менее, реализовано не одинаково. Различие между Уложением о наказаниях и УК РФ 1996 г. за­ ключается в двух основных моментах: а) новый УК не включает фразу «не участвуя сами в совершении преступления»; б) в новом УК более узко представлены в виде незавершенного перечня спосо­ бы подстрекательства. Что касается первого отличия, то отношение к нему неоднозначное. С одной стороны, вроде бы понятно, что под­ стрекатель — это не исполнитель и самому совершать преступление ему нет нужды. Однако при этом возникла в теории дискуссия по вопросу, кем же признавать лицо, которое выполнило функции и склонения, и исполнения преступления — подстрекателем или ис­ полнителем . Анализируемое законодательное положение, отра­ женное в Уложении о наказаниях, снимало эту проблему, исключало дискуссию, поскольку сразу выводило лиц, совершивших преступ­ ление, за пределы подстрекателей, справедливо устанавливая тем самым возможность выполнения нескольких функций одним соуча­ стником. С другой стороны, указанная фраза носила двойственный характер, так как создавала иллюзию того, что подстрекатель нахо­ дился вне совершения преступления, что есть подстрекатель, и есть лица, совершившие преступление, словно подстрекатель не совер­ шает преступления, и тогда становилось непонятным, за что его на­ казывают. Таким образом, возникала необходимость в сохранении в законе анализируемой фразы, поскольку она несла в себе позитив­ ное начало исключения дискуссии и более ясного понимания соот­ ношения исполнителя и подстрекателя, и ее определенного измене­ ния. На наш взгляд, определение подстрекателя следовало бы начать так: «Подстрекатель— это лицо, само не исполняющее преступле247

Ковалев М. И. Указ. соч. 4. 2. С.65 и д р .

Виды соучастников

129

ние...», но так как неисполнение преступления характеризует всех иных соучастников (организаторов, пособников) и, скорее всего, подобное заложено уже в ч. 1 ст. 33 УК, отдельно выделять его смысла нет. Анализируя второе отличие, следует отметить, что в Уложении о наказаниях перечень был исчерпывающий. По сравнению с УК 1960 г. в УК 1996 г. каких-либо сущностных изменений в понятие подстрекателя законодатель не внес, но тем не менее здесь имеются две новеллы. Первая заключается во фразе «другое лицо», отсутствовавшей в старом УК, которая несет чисто стилистическую нагрузку, хотя можно допустить, что таким образом законодатель исключает из круга подстрекателей тех лиц, которые склоняют животных к совершению преступления, однако такое объ­ яснение слишком «натянуто». Именно поэтому мы склоняемся к чисто стилистической сущности указанной новеллы. Вторая новелла связана с тем, что в УК 1960 г. вообще отсутствовал перечень спо­ собов подстрекательства, тогда как в УК 1996 г. примерный, неза­ вершенный перечень предложен: «путем уговоров, подкупа, угрозы или другим способом». Само стремление законодателя отразить способы склонения следует признать позитивным, тем более, что эти способы в уголовно-правовой литературе всегда отражались. Но едва ли следовало давать в законе примерный их перечень, по край­ ней мере, ради примерного перечня не стоило изменять закон, тем более, что он аксиоматичен. Разумеется, самое лучшее в законе — это исчерпывающий пе­ речень тех или иных факторов, исключающий их расширительное или узкое толкование в теории и на практике. Но возникает вопрос о возможности приведения в законе полного списка способов под­ стрекательства. Традиционная позиция заключается в том, что они слишком разнообразны, чтобы быть формализованными . М. И. Ковалев приводит ироничное высказывание Н. С. Таганцева по поводу стремления старой доктрины формализовать способы подстрекательства и, похоже, соглашается с ним . Иронизировать можно сколько угодно, вот только неясен ответ на вопрос, все ли формы склонения имеют в равной степени криминальное значение, ведь чтобы свалить одно дерево, необходимо использовать пилу и 248

249

Колоколов Г. О соучастии в преступлении. М 1881. С.114; Российское уголовное право. Общая часть. С.202 и др. Ковалев М. И. Соучастие в преступлении. Екатеринбург, 1999. С. 137.

248

м

249

5 Зак. 4475

130

Гпава 2

топор, а другое дерево достаточно тронуть пальцем, чтобы оно сва­ лилось. И во втором случае, вне сомнения, не будет незаконной по­ рубки. Достаточно ярким примером служит позиция Г. Колоколова, который признает способом подстрекательства даже притворное старание удержать лицо от преступного действия . По мнению А. Жиряева, средствами подстрекательства являются: поручение, исполнение приказа, физическое принуждение и угрозы, просьба, выражение желания, совет и др. Шайкевич указывал на следую­ щие способы: «принуждение, приказание, завлечение (УегШЬшп§), препоручение, совет, просьбы, убеждение, обещание, и подача воз­ награждения, возбуждение в другом ошибки или воспользование уже в нем существующей» . М. И. Ковалев предлагает относить к способам подстрекательства: подкуп, просьбу, получение, убежде­ ние и уговоры, приказ, физическое насилие, обман . И анализирует возможность подстрекательства путем одобрения, соглашаясь с по­ добным, но в определенной части. П. Ф. Тельнов, вслед за М. А. Шнейдером, к убеждению относит просьбы, предложения, подкуп, а к принуждению — приказ, угрозу, физическое насилие, признавая данный перечень примерным . В. С. Прохоров считает способы воздействия при подстрекательстве разнообразными, назы­ вает подкуп, угрозы, просьбы и др. Для чего эта дискуссия, если способы подстрекательства слишком разнообразны и формализовать их нельзя? Тем не менее, на наш взгляд, исчерпывающий перечень спосо­ бов подстрекательства возможен. Во-первых, он уже имеется в клас­ сификации по степени влияния способа, когда выделяют убеждаю­ щие и принуждающие способы, отличающиеся друг от друга тем, что волевой аспект сознания и подстрекателя, и подстрекаемого от­ ражен различным образом: при убеждении он скрыт, явно не пока­ зан, на первом месте не стоит; при принуждении выдвигается на первый план, волевое влияние подстрекателя и волевая деформация подстрекаемого ярко выражены. Во-вторых, имеющиеся сомнения 250

251

252

25

254

255

Колоколов Г. Указ. соч. С. 114. Жиряев А. Указ. соч. С. 61-65. Цит. по: Трайнин А. Н. Указ. соч. С. 100. Ковалев М. И. Указ. соч. 4. 2. С. 71-87. Тельнов П. Ф. Указ. соч. С. 88. Курс советского уголовного права. Т. 1. Л., 1968. С. 617.

Виды

131

соучастников

по поводу отнесения к той или иной категории обмана и приказа должны быть сняты, так как при обмане на первом месте не нахо­ дится волеизъявление подстрекаемого и подстрекателя, подстрекае­ мым движет не деформированная воля, а иного рода заинтересован­ ность, например, получение материальной или моральной выгоды; при приказе, наоборот, явно превалирует волевой аспект, неслучай­ но исполнение приказа в определенных условиях приравнивается по своим правовым последствиям к принуждению, становится обстоя­ тельством, исключающим преступность содеянного. В-третьих, ис­ черпывающий характер носит принуждение, в структуре которого можно выделить три элемента: I) путем причинения вреда физиче­ ского или имущественного (едва ли следует соглашаться с только физическим насилием как единственным фактором, характеризую­ щим причинение вреда при принуждении, поскольку столь же явно выраженным принуждением обладает и причинение имущественно­ го вреда); 2) путем угрозы насилия или причинения имущественного вреда; 3) путем приказа или распоряжения, где причинение вреда или угроза такового выступает на втором плане в скрытом виде, то­ гда как на первом плане имеется собственно приказ или распоряже­ ние, предъявленные к исполнению. И хотя основную массу подстре­ кательства составляет убеждение, а «практически возможные насильственные способы воздействия на сознание и волю другого лица не типичны для подстрекательства, поскольку не отвечают от­ ношениям взаимной спайки, складывающимся по крайней мере в начале совместной преступной деятельности» ^ , принуждающие способы не следует исключать из сферы подстрекательства, по­ скольку они более опасны, чем способы, составляющие убеждение. В-четвертых, могут приобрести исчерпывающий характер и спосо­ бы, составляющие убеждение. Трудно согласиться с тем, что они разнообразны до бесконечности. Мы, конечно, можем поверить на слово Г. Колоколову, который утверждал, что «нет такого вида нравственного воздействия, который бы не мог при известных усло­ виях послужить достаточным средством для подстрекательства» . Однако указанные выше точки зрения исходят из примерно одного и того же круга способов подстрекательства. Случайно это или нет? А 2

6

257

Тельнов П. Ф. Указ. соч. С. 89. Колоколов Г. Указ. соч. С. 114.

132

Гпава 2

если привести этот круг факторов к чему-то общему на основе пра­ вил формальной логики — выделить родовые и видовые категории (например, убеждение и принуждение суть родовые категории, внутри них располагаются видовые), обособить каждый из способов, исключив их переплетение и т.д. При этом очень важно установить криминально значимые и незначимые способы, в противном случае каждый судья будет оценивать наличие или отсутствие подстрека­ тельства со своей позиции, которая может оказаться и ложной. Ведь еще Г. Колоколов приводил теоретические мнения, согласно кото­ рым молчание также может быть подстрекательством, и опровергал подобное тем, что подстрекательство должно всегда выражаться в действиях . А собственно — почему? Какой-то судья решит, что данный теоретик не прав и поступит по-своему. Что может высту­ пать преградой? А кто-то из судей изобретет новое обстоятельство, и якобы подстрекатель будет месяцами безосновательно ожидать в тюрьме своей участи. На наш взгляд, нужно дать в законе исчерпы­ вающий перечень убеждающих способов подстрекательства, отне­ сти к ним те, которые изложены всеми авторами, составляют основу убеждающих способов и действительно являются таковыми. Хотя можно пойти и другим путем — потребовать от судей регистрации всех способов подстрекательства за определенный период времени, собрать эти сведения, проанализировать их с позиций соответствия криминальной значимости и правилам формальной логики и пред­ ложить «сухой остаток» в качестве законодательного положения. Выше приведенные позиции показывают, что данный «остаток» не должен быть слишком большим по кругу способов и едва ли будет отличаться от рассмотренных выше способов. Итак, на наш взгляд, перечень способов подстрекательства дол­ жен быть в законе полностью формализован, как это делает законо­ датель применительно к пособничеству. При этом нужно четко оп­ ределиться с тем, что мы понимаем под способом подстре­ кательства. Прежде всего речь должна идти о характере действий, которые призваны склонить другое лицо к определенному поведе­ нию. Данные действия должны быть специфичны в каждом из спо­ собов, чтобы не смешивать различные способы. Кроме того, следует четко развести действия нескольких уровней (видовой и подвидо258

Там же. С. 115.

Виды

соучастников

133

вой), чтобы исключить применение ненужных синонимов и соответ­ ственно сократить круг способов. Данная классификация будет вы­ глядеть следующим образом. На видовом уровне выделяем принуж­ дение и убеждение как два основных способа. Первый из них является более опасным, хотя при принудительных мерах воздейст­ вия подстрекаемый менее общественно опасен, чем при убеждении, поскольку подстрекатель стремится сломить волю подстрекаемого любыми крайними средствами (вплоть до физического насилия) и подстрекаемый совершает преступление именно под влиянием таких средств. Мало того, склоняемое лицо при принуждении может ино­ гда действовать невиновно (при наличии обязательного приказа, ес­ ли он не носит характера очевидно преступного; при действии под­ стрекаемого в условиях крайней необходимости) и тогда также подстрекатель превращается в исполнителя, использующего челове­ ка в качестве орудия. Второй способ подстрекательства менее обще­ ственно опасен, хотя при этом сам подстрекаемый более обществен­ но опасен, нежели при принуждении. На подвидовом уровне дифференцируем принуждение и убеж­ дение. К принуждению необходимо отнести физическое насилие, психическое насилие, требование (приказ, поручение). Под физиче­ ским насилием следует понимать применение силы к другому лицу с причинением ему физического вреда (тяжкого, средней тяжести, легкого, побоев). Не обязательно, чтобы насилие было применено только к подстрекаемому, на подстрекаемого может оказать воздей­ ствие и насилие, применяемое к его родным и близким, которых он стремиться уберечь от физического вреда. Физическим насилием нужно признавать и действия по уничтожению и повреждению имущества самого подстрекаемого, его родных и близких. Пример­ ный УК США выделяет еще попытку применения насилия, однако, на наш взгляд, в таком случае существует лишь угроза насилия, ко­ торую надо относить к психическому насилию. Психическое насилие представляет собой угрозу насилия, кото­ рое может быть применено к подстрекаемому в случае отказа его от совершения преступления. Угроза может быть выражена устно, письменно, жестами и в реальном насилии, применяемом к незнако­ мым подстрекаемому лицам. Последний вариант поведения относим к психическому насилию в связи с тем, что, несмотря на физический характер его, подстрекаемый совершает преступление не потому,

134

Глава

2

что кого-то избивают, а опасаясь возможности применения такого же воздействия к нему лично. Требование как способ влияния на подстрекаемого заключается в различной степени волевого воздействия на лиц, которые находят­ ся в какой-либо зависимости (служебной, семейной, половой и т. д.) от подстрекателя. Именно это позволяет говорить о требовании как широком по объему способе, который включает в себя различные по форме и, соответственно, степени воздействия способы. Нам видит­ ся два таких способа — приказ и поручение, — в которых волеизъ­ явление подстрекателя и сила воздействия на сознание подстрекае­ мого совершенно различны: при приказе — более мощное, вплоть до абсолютного подавления воли подстрекаемого, при поручении — более мягкое. Неслучайно иногда приказ выступает в качестве об­ стоятельства, исключающего общественную опасность и противо­ правность поведения лица, исполняющего приказ (ст. 42 УК). Необ­ ходимо отметить, что в указанной статье наряду с приказом фигури­ рует еще и распоряжение («приказ или распоряжение» — говорится в законе), тем самым законодатель, применяя разделительный союз «или», выделяет вроде бы два самостоятельных фактора, которые необходимо учитывать и при дифференциации подстрекательства. Однако развести эти понятия не удается. С. И. Ожегов определяет распоряжение как приказ . В новейшей учебной литературе приказ также отождествляется с распоряжением . Остается гадать, кто же навязал законодателю абсолютно неприемлемую в анализируемом плане формулировку, создающую для теории и судебной практики головную боль, поскольку размежевание в законе двух указанных факторов требует их обособления и на практике, а она этого сделать не может по весьма уважительной причине. «Под приказом или распоряжением понимается исходящее от конкретного органа или обладающего законными правомочиями лица правовое требование, отданное в установленном порядке и с соблюдением надлежащей формы, обязывающее действовать строго определенным обра­ зом» . Приведенное определение приказа характерно для обстоя259

260

261

Ожегов С. И. Указ. соч. С. 539.

Курс уголовного права. Общая часть. Т. 1. М., 1999. С. 490-496; Уголовное право России. Часть Общая. М., 1999. С. 303; Российское уголовное право: Курс лекций. Т. 1. Владивосток, 1999. С. 595 и др. Уголовное право России. Часть Общая. М., 1999. С. 303. 260

261

Виды соучастников

135

тельств, исключающих преступность содеянного. В нашем же слу­ чае приказ нужно понимать значительно шире, поскольку подстре­ кательством может служить и приказ, исходящий от лица, не обла­ дающего законными правомочиями (например, от главы семьи, от руководителя религиозной секты и т. д.). При этом необязательными признаками становятся и установленный порядок отдачи приказа, и соблюдение его надлежащей формы. Главным признаком здесь оста­ ется то, что подстрекатель возлагает, а подстрекаемый принимает на себя обязанность действовать строго определенным образом. Пору­ чением следует признавать требование лица, обладающего признан­ ными подстрекаемым полномочиями, без оформления обязанности действовать строго определенным образом. Форма и степень воздей­ ствия (приказ, поручение) тесно связаны с характером зависимости и степенью восприимчивости подстрекаемым того или иного воздейст­ вия (один воспримет только приказ, другой — поручение). Не могут быть отнесены к самостоятельным способам подстре­ кательства указания, домогательства (УК штата Нью-Йорк) и зло­ употребление служебным положением (УК Франции). Указания представляют собой не способ действия подстрекателя, а поведение по внедрению в сознание другого лица способа реализации действия (например, способ подстрекательства — приказ, а указания — под­ сказка, как лучше данный приказ выполнить. Неслучайно С. И. Ожегов понимает под указанием «наставление, разъяснение, указывающее как действовать» , т. е. указание — не способ скло­ нения, а представление о способе реализации способа склонения, в частности. Домогательство не выступает в качестве способа скло­ нения потому, что оно характеризует лишь интенсивность приме­ няемого способа воздействия. Под домогательством понимается «настойчивое, назойливое стремление получить что-нибудь, добить­ ся чего-нибудь» , т. е. способы подстрекательства, особенно убеж­ дающие, могут быть выражены и в форме домогательства. Злоупот­ ребление служебным положением или превышение власти не является самостоятельным способом потому, что это родовые поня­ тия, в которых заключена характеристика служебной зависимости 262

263

Ожегов С. И. Указ. соч. С. 677. Там же. С. 141.

136

Гпава 2

при том или ином способе воздействия (они возможны и при пре­ ступном приказе, и при поручении, и при совете, и т.д.). К убеждению, на наш взгляд, нужно относить совет, просьбу, обещание выгод (подкуп, половая связь, продвижение по службе). Совет — это наставление по форме поведения в той или иной си­ туации, в котором выражена действительная или мнимая забота подстрекателя об интересах подстрекаемого. Просьба — «обраще­ ние к кому-нибудь, призывающее удовлетворить какие-то нужды, желания» обращающегося. Отличие между советом и просьбой заключается в субъекте интереса: в первом — подстрекаемый, во втором — подстрекатель. Под обещанием выгод следует понимать добровольное обязательство подстрекателя предоставить подстре­ каемому какие-либо блага в обмен на совершение последним пре­ ступления. При подстрекательстве данного вида вроде бы соблюда­ ется паритет интересов обеих сторон. Остальные способы, предусмотренные законами или теорией уголовного права, на наш взгляд, не носят самостоятельного харак­ тера и либо дублируют перечисленные, либо являются элементами их, либо выступают в качестве родового понятия для указанных способов. Так, выделяемые некоторыми авторами завлечение, угово­ ры являются тождественными понятиями, суть которых заключается в длительности воздействия того или иного способа подстрекатель­ ства — это и уговоры при совете, уговоры при просьбах, уговоры при обещании выгод. Необходимо помнить, что все способы носят характер более или менее длительного воздействия, при одних из них склоняются к совершению преступления довольно быстро (на­ пример, при подкупе), при других требуется относительно длитель­ ное время воздействия с тем, чтобы склонить лицо к совершению преступления (например, советы, просьбы; Ф. Г. Бурчак приводит пример, когда подстрекатель в течение 2-х месяцев систематически уговаривал исполнителя совершить убийство ). Совершенно верно М. И. Ковалев считает, что «уговоры — по существу та же просьба совершить преступление, только заявляемая настойчиво и неодно264

265

266

кратно»

тт

. Но тогда непонятно, почему он выделяет уговоры в каче-

Ожегов С И. Указ. соч. С. 507. Бурчак Ф. Г. Указ. соч. С. 142-143. Ковалев М. И. Соучастие в преступлении. Екатеринбург, 1999. С. 143.

Виды соучастников

137 267

стве самостоятельного способа . Убеждение — родовое понятие, характеризующее все способы воздействия на подстрекаемого без силового влияния. Обман не содержит в себе специфического спо­ соба воздействия, он характеризует собой лишь ложность того или иного применяемого способа, например, ложность обещания выгод. Мы не готовы согласиться с М. И. Ковалевым, утверждавшим, что обман в редких случаях, но является способом подстрекательства . Не случайно сам автор при анализе обмана рассуждает о возможно­ сти скрытого подстрекательства, однако приходит к выводу о воз268

269

можности такового , что нарушает пятый признак подстрекатель­ ства — склонение к определенному конкретному преступлению, а не просто создание неопределенных мотивов. Обманом вне иных действительных способов подстрекательства нельзя склонить к кон­ кретному преступлению. Не следует признавать способом подстре­ кательства и одобрение, хотя на этот счет в теории уголовного права имеется и иная точка зрения. Так, М. И. Ковалев вслед за М. А. Шнейдером признает одобрение подстрекательством, правда, суживая его объем: «Одобрение представляет собой чистое интеллек­ туальное пособничество. Другое дело — одобрение, высказанное с целью заставить исполнителя повторить преступление. Это уже чис­ тое подстрекательство» . Не думается, что с подобной позицией можно согласиться. М. И. Ковалев прав лишь в том, что разделил одобрение на две разновидности: обращенное в будущее, в таком случае оно сталкивается с уже имеющимся у другого лица намерени­ ем по поводу совершения того или иного действия (одобрить можно только то, что есть); обращенное в прошлое, но при этом невозможно склонить к будущему поведению, поскольку основу подстрекательст­ ва составляет поведение, создающее мотивы действия у подстрекае­ мого; только лишь одобрение прошлой деятельности не способно создать весомую мотивацию для совершения преступления; преступ­ ление ради преступления — аномалия преступного поведения. Имен­ но поэтому, на наш взгляд, одобрение ни в одной из разновидностей не выступает в качестве подстрекательства. Необходимо согласиться с мнением М. И. Ковалева, что «желание, заманчивое представление, 270

Ковалев Там же. Там же. Там же.

М. С. С. С.

И. Указ. соч. С. 142. 146. 147. 144.

138

Гпава 2

завлечение подзадоривание, предложение совершить преступление... охватываются указанными выше способами» . В результате подстрекателя можно определить как лицо, скло­ нившее другое лицо к совершению преступления путем принужде­ ния с применением физического или психического насилия, либо тре­ бования (приказа, поручения) или убеждения с применением совета, просьбы, обещания выгод (подкуп, половая связь, продвижение по службе, иное улучшение личных отношений). Данное определение с исчерпывающим перечнем способов склонения можно закрепить в законе. Признаки подстрекательства довольно прозрачны и особых спо­ ров не вызывают. А. Жиряев указывал на 4 признака подстрекателя: а) наличие умысла; б) использование средств, по своим свойствам способных вызвать в другом решимость действовать; в) у исполни­ теля до подстрекателя не было преступного намерения; г) преступ­ ление было следствием подстрекательской деятельности . Однако автор забыл о пятом признаке, выделенном им в определении под­ стрекателя — склонение к определенному преступлению. Если сум­ мировать все указанные признаки, то мы получим четко очерченный контур современного подстрекателя. В связи с занимаемой нами по­ зицией мы не готовы согласиться с первым признаком в предложен­ ном виде, скорее всего нужно вести речь о виновном подстрекатель­ стве, о наличии вины вообще, нежели только об умысле. Второй признак едва ли нуждается в корректировке, поскольку подстрека­ тель достигает своего результата (склоняет другого к совершению преступления) именно путем применения средств, реально способ­ ных вызвать в другом лице решимость действовать. Третий признак выражен у А. Жиряева недостаточно верно, поскольку подстрека­ тель может склонять к совершению преступления не только испол­ нителя, но и иных соучастников — организатора, пособника, иных подстрекателей. Именно поэтому круг подстрекаемых лиц должен быть расширен, но по сути автор был прав, говоря о том, что у под­ стрекаемого лица до соответствующих действий подстрекателя не было намерения совершить преступление и только указанные дейст­ вия превратили законопослушного в анализируемом плане граждау

271

272

Ковалвв М. И. Указ. соч. С. 144. Там же. С. 53-54.

Виды

соучастников

139

нина в преступника. Следует согласиться и с четвертым признаком, но не в предложенном объеме: во-первых, преступление нужно по­ нимать в более широком смысле — не только выполнение объек­ тивной стороны вида преступления, но и собственно преступные действия иных подстрекаемых лиц — организаторов, пособников, иных соучастников; во-вторых, подстрекатель воздействует на соз­ нание подстрекаемого не только интеллектуально, но и физически, что видно на примере принуждения. Необходимо в целом согла­ ситься и с пятым признаком, согласно которому подстрекатель склоняет другое лицо к совершению определенного преступления, т. е. преступления определенного вида (краже, грабежу, убийству и т. д.). Но при этом нужно помнить, что элементы данного вида пре­ ступления могут быть неадекватно отражены в сознании подстрека­ теля — он может не представлять себе объема вреда, характера предмета и способов посягательства и т. д. При определении подстрекательства важно уяснить его соотно­ шение с организатором по выполняемым функциям. Довольно под­ робно останавливается на этом Ф. Г. Бурчак . М. И. Ковалев писал, что организатор «не только склоняет других лиц...» ; а по мнению А. М. Царегородцева, «не вызывает возражения, что организовать преступление — значит склонить другое лицо или нескольких лиц к совершению преступления» . Так же считает и Я. М. Мазунин: «...Организатор интеллектуальный включает в себя и функции под­ стрекателя как более узкие» . Мы готовы были поддержать их в том, что организатор выполняет и функции подстрекателя . Однако такой подход противоречит общепринятым правилам классифика­ ции, обособлению в законе каждого вида соучастников по выпол­ няемым ими функциям, делает расплывчатым и нечетким соотно­ шение анализируемых двух опасных фигур в соучастии. Именно поэтому нужно признать, что у организатора совершенно иные функции, нежели у подстрекателя. Организатор всегда имеет дело с 273

274

273

276

277

2 7 3

2 7 4

2 7 5

Бурчак Ф. Г. Указ. соч. С. 142-145. Ковалев М. И. Соучастие в преступлении. Свердловск, 1962. С. 125. Царегородцев А. М. Указ. соч. С. 55. Мазунин Я. М. О понятии организатора преступного сообщества // Специфика

пра­ вового регулирования в период становления рыночных социально-экономических отношений. Омск, 1996. С. 116. Козлов А. П. Виды и формы соучастия в уголовном праве. Красноярск, 1992. С. 54-55.

2 7 6

2 7 7

140

Гпава 2

лицами, уже готовыми в силу тех или иных обстоятельств, в том числе и предшествующего влияния подстрекателя, к совершению преступления, и действия именно этих лиц он объединяет, коорди­ нирует и планирует. У подстрекателя же остаются только функции склонения других к совершению преступления. С субъективной стороны подстрекательство возможно и умыш­ ленное, и неосторожное. В примере с тремя охотниками и крестья­ нином с трубкой лицо, предложившее выстрелить в трубку, дейст­ вует умышленно в направлении одного результата (по нынешним представлениям — хулиганские действия) и неосторожно — другого результата (неосторожное лишение жизни); и фактически здесь при­ сутствует подстрекательство к неосторожному результату, т. е. одно преступление, тогда как де юре сегодня подобные действия создают идеальную совокупность со всеми вытекающими отсюда правовыми последствиями. В уголовном законодательстве других стран подстрекатель так­ же выделяется как категория соучастия, но не всегда. Так, в УК Ис­ пании подстрекателя в качестве самостоятельного вида соучастни­ ков не существует, поскольку все иные, кроме исполнителя, лица просто признаны соучастниками (ст. 27 УК). Вместе с тем в законе отражен «тот, кто заставляет других совершить определенное дея­ ние» в качестве разновидности исполнителя (п. «а» ст.28 УК), т. е. лицо, осуществляющее подстрекательские функции путем принуж­ дения, считается исполнителем. При этом в Особенной части УК выделено подстрекательство (ст. 141, 151, 168 и др. УК), которое наказывается, похоже, на одну ступень ниже, чем исполнение дан­ ных преступлений. Остается непонятным, то ли в подстрекательство не включены функции принудительные, и тогда оно носит усечен­ ный характер, то ли они включены, но в таком случае возникнет противоречие с Общей частью УК. Не обособляя понятия подстрекателя, УК Голландии относит к основным участникам лиц, которые подстрекают к совершению преступления. То же самое происходит и в уголовном законодатель­ стве Швеции, согласно ч. 2 ст. 4 гл. 23 которого, если лицо побуж­ дало другое лицо к совершению преступления, оно должно быть приговорено за подстрекательство к преступлению, а также за по­ собничество преступлению. Однако данное решение гораздо хуже, поскольку, похоже, при адекватном толковании закона одни и те же

Виды

соучастников

141

действия — побуждения к совершению преступления — могут быть признаны и подстрекательством, и пособничеством, что очень дале­ ко от истины. Уголовный кодекс Швейцарии признает подстрекателем тех, «кто умышленно склоняет другое лицо к совершению преступления» (ст. 24 УК). Уголовный кодекс Польши также выделяет подстрекателя, которым признается «тот, кто желая, чтобы другое лицо выполнило запрещенное деяние, склоняет его к этому» (параграф 2 ст. 18 УК). Здесь речь идет о традиционном склонении к выполнению запрещен­ ного деяния, но это поведение может быть только умышленным, мало того, совершаемым с прямым умыслом («желая»), тогда как по УК Польши возможно и неосторожное соучастие. Следовательно, под­ стрекательство не может быть совершено неосторожно или с косвен­ ным умыслом. Остается непонятным, распространяется ли подстрека­ тельство только на исполнителя или возможно подстрекательство и других соучастников (например, пособника). В приведенной норме использован термин «выполнило», тогда как применительно к лицу, совершающему действия по причинению вреда, говорится: «исполня­ ет, исполнением, исполнило» (ст. 18 УК). Если перевод адаптирован верно, то можно признать, что подстрекательство возможно и в от­ ношении пособников. И последнее. Из круга подстрекателей законо­ датель выводит лиц, которые, используя зависимость другого лица от себя, поручают ему исполнение такого деяния (параграф 1 ст. 18 УК); таким образом, в УК Польши несколько занижен объем подстрека­ тельства и расширен круг опосредованного причинения («исполне­ ния») за счет лиц, признанных субъектами преступления и самостоя­ тельно ответственных. Примерный уголовный кодекс США также выделяет подстрека­ тельство: «Всякий, имеющий намерение, чтобы другое лицо осуще­ ствило поведение, составляющее фелонию, элементом которой яв­ ляется применение, попытка применения или угроза применения физической силы в отношении личности или имущества другого, в нарушение законодательства Соединенных Штатов, который при обстоятельствах, определенно подтверждающих такое намерение, уговаривает, приказывает, побуждает или как-либо еще пытается склонить такое другое лицо осуществить такое поведение...» (п.(а) параграфа 373). Первое, что обращает на себя внимание в данном определении, это распространение подстрекательства только на на-

142

Гпава 2

сильственные преступления, связанные с насилием или его угрозой, из чего следует, что в ненасильственных посягательствах оно невоз­ можно. Второе — наличие примерного, не исчерпывающего перечня способов подстрекательства (уговоры, приказы, побуждения и др.), по указанному пути пошло и российское уголовное право. Третье — подстрекательством признается традиционное склонение другого лица. Четвертое — согласно параграфу 2 исполнителем признаются в частности лица, которые подстрекают либо побуждают (а), либо умышленно вызывают совершение преступления (б) и наказываются как исполнители. Однако, как мы видим, в параграфе 373 эти же ли­ ца выделены в качестве подстрекателей со специфическим для них наказанием. Если перевод адаптирован верно, то, на наш взгляд, та­ кая путаница в понятиях едва ли украшает законодателя. Похоже, не всем уголовным кодексам штатов США свойственна такая путаница. Так, в параграфе 20.00 Уголовного кодекса штата Нью-Йорк выделены лица, посягающие и различным образом помо­ гающие посягающим, к которым относятся в частности просящие, требующие, приказывающие, домогающиеся осуществить посяга­ тельство, т. е. исполнители и иные соучастники. А в ст. 100 УК пре­ дусмотрено подстрекательство, когда лицо просит, требует, прика­ зывает, домогается или как-либо еще воздействует на другое лицо в целях совершения преступления. Здесь мы видим, что законодатель обходится без традиционного признака «склоняет» и вместо него вводит фразу «пытается сделать так». В приведенной статье не явля­ ется исчерпывающим перечень способов подстрекательства, вместе с тем очевидно, что законодатель выделяет и убеждающие, и при­ нуждающие способы подстрекательства. Уголовный кодекс Франции термина «подстрекатель» не выде­ ляет, однако в рамках иных соучастников, помимо исполнителей, дифференцирует две их разновидности, одной из них «является ли­ цо, которое посредством подарков, обещаний, угроз, требований, злоупотребления властью или полномочиями спровоцирует пре­ ступное деяние или даст указания для его совершения» (ч. 2 ст. 121-7 УК). Явно, что здесь идет речь о подстрекателе как виде соучастников. При этом законодатель предлагает исчерпывающий перечень способов подстрекательства, но почему-то не вводит в него очевидное в качестве подстрекательства насилие. На наш взгляд, способы подстрекательства сформулированы неравномерно: с одной

Виды соучастников

143

стороны, регламентируются простейшие, первичные из них — по­ дарки, обещания, требования, угрозы; тогда как с другой стороны, урегулирован способ, носящий родовой характер — злоупотребле­ ние властью или полномочиями, которое включает в себя и приказ, и требование, и распоряжение, и указание, и угрозу увольнения или лишения материальных благ в качестве простейших способов. Вме­ сте с тем законодатель не использует традиционный признак под­ стрекательства — склонение другого лица, а вместо него применяет фразу — «спровоцирует преступное деяние или даст указания...». Если перевод правильно адаптирован, то данная фраза явно неудач­ на, поскольку, во-первых, термин «провокация» несколько расплыв­ чат, в определенной части он скрывает в себе и неочевидное для провоцируемого влияние провокатора в том или ином направлении, т. е. провоцируемый может и не знать, что его сознательно подтал­ кивают к определенным действиям; здесь может возникать и под­ стрекательство в неосторожном преступлении, к которому уголов­ ное право явно не готово, ведь даже пособник в УК Франции — сознательно действующее лицо. Во-вторых, дача указаний пред­ ставляет собой один из способов осуществления власти или полно­ мочий, и потому выделять его в качестве сущностного признака едва ли следовало. УК ФРГ в параграфе 26 регламентирует подстрекателя, понимая под таковым того, «кто умышленно подстрекал другого к умышлен­ ному противоправному деянию». В данном кратком определении, прежде всего, вовсе не отражены способы подстрекательства, но ос­ новным недостатком выступает определение того же через то же — подстрекателем признается тот, кто подстрекает, т. е. правила фор­ мальной логики в Германии также не в чести, как и у нас (разумеет­ ся, критика приемлема при правильно адаптированном переводе). Так же выделяет подстрекателя и Уголовный кодекс Японии: «Лицо, которое путем подстрекательства побуждало другое лицо к совершению преступления» (п. 1 ст. 61 УК). В данном определении кажется странным следующее: 1) подстрекательство выступает в качестве способа соучастия («путем подстрекательства»), тогда как оно является разновидностью соучастия, имеющей свою сущность; 2) подобное противоречит форме определения пособника, в котором речь идет о пособнике как виде соучастников; 3) сущностным при­ знаком подстрекательства предстает термин «побуждало», что в об-

144

Глава 2

щем близко к основам его. Вместе с тем законодатель вводит до­ вольно интересную формулу, которая свидетельствует о четком представлении его в плане развития причинности при подстрека­ тельстве: «То же в отношении лица, которое подстрекало подстрека­ теля» (п. 2 ст. 61 УК) — подстрекатель подстрекателя объявлен под­ стрекателем исполнителя. Подводя итог краткому анализу зарубежного уголовного зако­ нодательства применительно к подстрекательству, необходимо от­ метить следующее: а) не все уголовные кодексы регламентируют подстрекательство; б) в некоторых УК раскрыты функции, схожие с подстрекательскими, однако термин «подстрекатель» не приме­ няется; в) при применении данного термина законодатель, как пра­ вило, признает подстрекателя видом соучастников, но некоторые УК признают его лишь способом; г) при определении соучастия неоднозначно раскрывается сущность подстрекательства, иногда функции подстрекателя частично относят к другим соучастникам; д) не во всех УК урегулированы способы подстрекательства; е) в различных УК, регламентирующих способы подстрекательст­ ва, объем способов носит либо исчерпывающий, либо не исчерпы­ вающий характер; ж) в различных УК отражен различный круг способов подстрекательства. 2.4. П о с о б н и к Понятие пособника в уголовном праве существует довольно давно, но в русском праве наиболее полное определение его было предложено Уложением о наказаниях, которое в ст. 12 косвенно («те, которые непосредственно помогали главным виновникам в содеянии преступления; ...те, которые доставляли средства для содеяния пре­ ступления или же старались устранить препятствия...»), а в ст. 13 прямо («пособниками: те, которые...») выделяло анализируемую ка­ тегорию лиц. При этом пособниками признавались «те, которые также, хотя не принимали прямого участия в самом совершении преступления, но из корыстных или иных личных видов, помогали или обязались помогать умыслившим оное советами или указаниями и сообщением сведений, или же доставлением других каких-либо средств для совершения преступления, или устранением представ­ лявшихся к содеянию оного препятствий, или заведомо, пред со-

Виды

соучастников

145

вершением преступления, давали у себя убежище умыслившим оное, или же обещали способствовать сокрытию преступников или преступления после содеяния оного». Как видим, уже в X I X в. дава­ лось очень развернутое определение пособника на основе разновид­ ностей его поведения. Но теория уголовного права знала и иное, бо­ лее сжатое и компактное понимание пособника: «Пособник преступления есть то лицо, которое, не усвояя себе намерение глав­ ного виновника, интеллектуальным или физическим образом заве­ домо помогает сему последнему при умышленном совершении са­ мого преступления или, по крайней мере, при покушении на преступление» . Такой подход подкупает. Однако законодатель почти всегда шел по пути развернутого по формам пособничества определения его, что оправдано, поскольку к пособничеству доволь­ но близко примыкает прикосновенность и чтобы правоприменитель их не смешал, необходимо в законе однозначно установить способы пособничества. Похоже, А. Жиряев это понимает и при раскрытии признаков пособничества вынужден обособлять пособничество от невоспрепятствования, которое не может быть таковым . В Уголовном уложении 1903 г. пособник как соучастник сохра­ няется, но определяется более сжато и не в полном объеме: «...были пособниками, доставлявшими средства, или устранявшими препят­ ствия, или оказавшими помощь учинению преступного деяния сове­ том, указанием или обещанием не препятствовать его учинению или скрыть оное». Здесь из определения пособника законодатель выво­ дит лиц, сообщавших сведения, и физических укрывателей преступ­ ников. Но в основе своей круг пособников сохраняется. В советском уголовном праве ситуация с пониманием пособни­ ка не изменилась. Так, УК РСФСР 1922 г. пособника в качестве со­ участника также выделяет: «Пособниками считаются те, кто содей­ ствует выполнению преступления советами, указаниями, устранением препятствий, сокрытием преступника или следов пре­ ступления» (ч. 3 ст. 16). Мы видим, что основной массив функций пособника сохраняется, однако сообщение сведений по-прежнему выведено за пределы определения, удалено из определения и пре­ доставление средств совершения преступления, интеллектуальное 278

279

Жиряев А. Указ. соч. С. 86. Там же. С. 86-96.

146

Гпава 2

укрывательство превращено в физическое. Это же сохраняется и в УК 1926 г. (ч. 3 ст. 17). И только в УК РСФСР 1960 г. мы видим вновь широкое развернутое определение пособника, весьма похожее на то, что предлагало Уложение о наказаниях: «Пособником призна­ ется лицо, содействовавшее совершению преступления советами, указаниями, предоставлением средств или устранением препятст­ вий, а также лицо, заранее обещавшее скрыть преступника, орудия и средства совершения преступления, следы преступления либо пред­ меты, добытые преступным путем» (ч. 6 ст. 17). Однако здесь, так же, как и в Уголовном уложении, отсутствует сообщение сведений, укрывательство вновь стало интеллектуальным видом пособничест­ ва, а физическое укрывательство из определения исчезло. Теорети­ ческая модель кодекса и проект Основ 1988 г. воспроизводили дей­ ствовавшую тогда норму. Но Основы 1991 г. дополняют определе­ ние пособника еще одной функцией — заранее обещанным приоб­ ретением или сбытом предметов, добытых преступным путем, чего не было ни в одном ранее существовавшем законодательном акте. В УК РФ 1996 г. определение пособника становится еще шире: «Пособником признается лицо, содействовавшее совершению пре­ ступления советами, указаниями, предоставлением информации, средств или орудий совершения преступления либо устранением препятствий, а также лицо, заранее обещавшее скрыть преступника, средства или орудия совершения преступления, следы преступления либо предметы, добытые преступным путем, а равно лицо, заранее обещавшее приобрести или сбыть такие предметы». Отсюда видно, что сообщение сведений под видом предоставления информации вновь вернулось в определение пособника, список функций данного лица пополнился обещанием приобрести или сбыть предметы, до­ бытые преступным путем, физическое укрывательство остается за рамками определения. Похоже, что данное определение в целом устраивает теорию уголовного права, дискуссии по поводу сущности и содержания по­ собнической деятельности отсутствуют. Все понимают, что основ­ ная роль пособника заключается в оказании помощи другим в их деятельности. Под помощью понимается содействие кому-нибудь в чем-нибудь, участие в чем-нибудь, приносящее облегчение кому-

Виды соучастников

147

ниоудь , т. е. лицо должно осуществить определенные действия в интересах действий других лиц («содействие»), участвовать в какойлибо деятельности с тем, чтобы облегчить другим выполнение их роли. Верховный Суд специально акцентирует внимание на этом: «Лицо, не содействовавшее совершению преступления советами, указаниями, предоставлением средств или устранением препятст­ вий, необоснованно было признано виновным в пособничестве при изнасиловании» . Вместе с тем в теории предпринята попытка вы­ деления и другой роли пособника — укрепления уже возникшей у другого лица решимости совершить преступление, содействия фор­ мированию субъективной стороны . На наш взгляд, здесь идет речь о вторичном признаке, все-таки главная роль пособника заключается в оказании помощи другим соучастникам, но эта помощь становится таковой, естественно, после того, как сведения о ней пропущены через сознание других соучастников, восприняты, освоены ими и приняты как помощь. При этом способы оказания помощи могут быть различными, они указаны в законе. Возникает естественный вопрос — представ­ ляет ли собой формально закрепленный в законе круг функций ис­ черпывающий их перечень или возможны и другие. Для решения этого вопроса необходимо обратиться к многовековой законода­ тельной практике формулирования понятия пособника, которая по­ стоянно вращается вокруг одних и тех же факторов, временно забы­ вая об одних и вновь возвращаясь к ним или создавая новые, но на фоне теоретически уже известных. И тогда мы можем смело при­ знать круг функций пособника, отраженный в УК, формально за­ вершенным. Однако прежде необходимо решить некоторые очередные во­ просы. Во-первых, что делать с физическим укрывательством, кото­ рое было отражено еще в Уложении о наказаниях, продублировано в первых законодательных актах советского периода, но было исклю­ чено последними двумя кодексами (1960 и 1996 годов). Ведь теория издавна делит все способы пособничества на интеллектуальные и физические. «Главный (физический или непосредственный) винов281

282

Ожегов С. И. Словарь русского языка. М., 1989. С. 454. Бюллетень Верховного Суда РФ. 1997. № 8. С. 9. Жиряев А. Указ. соч. С. 87; Шнейдер М. А. Указ. соч. С. 53; Ковалев С. 106; Шеслер А. В. Указ. соч. С. 18 и др.

2 8 1

2 8 2

М. И. Указ. соч.

148

Глава

2

ник совершает преступление. Пособник не совершает его даже и отчасти, но только облегчает совершение физическому виновнику или советом (интеллектуальный пособник) или делом (физический пособник)» . К первым относят традиционно дачу советов, указа­ ний, предоставление информации, заранее обещанное укрыватель­ ство средств и орудий совершения преступления, преступника, сле­ ды преступления, предметы, добытые преступным путем, заранее обещанное приобретение или сбыт таких предметов . И данный перечень в теории признают исчерпывающим . Тем не менее М. И. Ковалев предлагал расширить интеллектуальное пособничест­ во за счет заранее данного обещания не сообщать о преступлении органам власти или не препятствовать его совершению . Уголовное право вполне обоснованно не пошло по этому пути, и первый фактор был признан прикосновенностью в виде недонесения о готовящемся преступлении, а второй — прикосновенностью в виде попустительст­ ва. Никто не станет оспаривать тот факт, что в обоих случаях имеется укрепление решимости у другого лица на совершение преступления. Но дело в том, что этот момент, не являясь господствующим, не соз­ дает пособничества, поскольку главным в нем остается оказание по­ мощи в совершении преступления, а вот данной функции ни в недо­ несении, ни в попустительстве нет, и потому они не признаны пособничеством. К интеллектуальному пособничеству М. И. Ковалев предлагает отнести одобрение . Выше мы уже останавливались на этом вопросе и исключили одобрение в качестве подстрекательства. Очень похоже на то, что и пособничеством оно являться не может, поскольку здесь нет реальной помощи в осуществлении действий другого соучастника и характер взаимоотношений между субъекта­ ми на самом деле не играет при этом никакой роли. Неприемлемо предложение П. Ф. Тельнова признавать само­ стоятельной формой пособничества те случаи, когда лицо отказы­ вается вступить в преступную группу, но подыскивает вместо себя 283

284

285

286

287

288

Ф. Учебник уголовного права. Т. 1. Часть Общая. СПб., 1865. С. 511. Соучастие в преступлении. 4. 2. Свердловск, 1962. С. 106; Тель­ нов П. Ф. Указ. соч. С. 95; Уголовное право. С. 247; Российское уголовное право. С. 203; Шеслер А. В. Указ. соч. С. 18 и др. Шеслер А. В. Указ. соч. С. 18. Ковалев М. И. Указ. соч. С. 106. Ковалев М. И. Соучастие в преступлении. Екатеринбург, 1999. С. 164-165. Там же. С. 165.

2 8 4

2 8 5

2 8 6

2 8 7

288

БернерА. Ковалев

М. И.

Виды соучастников ^89

149

г»

другое лицо" . В предложенной ситуации нет пособничества, лицо просто подстрекает другого человека к совершению преступления по просьбе иных соучастников. В противном случае всегда под­ стрекательство по просьбе кого-либо будет признаваться пособни­ чеством, что, естественно, снижает общественную опасность соде­ янного. К физическому пособничеству традиционно относят предостав­ ление средств или орудий совершения преступления или устранение препятствий к совершению преступления. Исчерпывающим этот перечень никто (насколько нам это известно) не признает. Правда, П. Ф. Тельнов пишет о двух способах пособничества, имея в виду указанные, что очень похоже на признание исчерпывающего переч­ ня способов пособничества . М. И. Ковалев также указывает на эти два способа пособничества, но осторожно говорит о том, что они предусмотрены законом . Мало того, в некоторых учебниках после указания на данные способы пособничества следует «и т. д.» . Ос­ тается непонятным, что за этими способами следует, что скрывается за «и т. д.». Ф. Г. Бурчак считает, что, кроме указанных двух спосо­ бов пособничества, можно говорить еще о создании необходимых условий, обеспечивающих совершение преступления . Однако тем самым он выделяет лишь родовой признак, охватывающий собой отраженные в законе два способа пособничества. Имеется ли в дан­ ном родовом признаке еще что-то за пределами способов, преду­ смотренных законом, остается неясным. Из предыдущего анализа уголовного закона видно, что законо­ датель выделял еще физическое укрывательство — укрывательство преступника, задумавшего совершить преступление (предположим, совершено преступление одним лицом, в ходе следствия было уста­ новлено, что до совершения преступления этого человека другое лицо, зная о его готовности совершить преступление, укрывало в своем доме). Очень похоже на то, что данный способ пособничества, являясь вне сомнения общественно опасным, имеет по сравнению с заранее обещанным укрывательством как интеллектуальным пособ290

291

292

293

Тельнов П. Ф. Указ. соч. С. 99. Там же. С. 96. Уголовное право. С. 248-249. Российское уголовное право. С. 203. Бурчак Ф. Г. Указ. соч. С. 170.

150

Глава

2

ничеством определенную специфику. Прежде всего, пособник при таком укрывательстве не влияет на сознание преступника, а оказы­ вает ему физическую помощь. Указанная помощь представляет со­ бой поведение по сохранению виновного лица, готового к соверше­ нию преступления. И если при заранее обещанном укрывательстве существует лишь обещание укрыть, и этого оказывается достаточно для уголовной ответственности пособника, то в исследуемом спосо­ бе имеет место реальное укрывательство преступника до соверше­ ния преступления. Кроме того, по характеру поведения физическое укрывательство отличается и от недонесения о готовящемся престу­ плении: первое осуществляется в виде действия, второе — в виде бездействия, и именно поэтому они существуют параллельно. Отли­ чается оно и от заранее не обещанного укрывательства, хотя и то, и другое — поведение по сохранению преступника, и то, и другое — физический фактор; отличие же заключается в нескольких момен­ тах: 1) физическое укрывательство будущего преступника осущест­ вляется до совершения преступления, заранее не обещанное укрыва­ тельство — после совершения преступления; 2) при физическом укрывательстве будущего преступника не имеет существенного зна­ чения факт обещания укрыть, при заранее не обещанном укрыва­ тельстве играет значительную роль факт отсутствия предваритель­ ного (до совершения преступления) обещания. Сказанное позволяет согласиться с Уложением о наказаниях и признать физическое ук­ рывательство будущего преступника самостоятельным способом пособничества. Во-вторых, традиционно теория и практика уголовного права признает один способ прикосновенности — заранее не обещанного укрывательства — соучастием. Речь идет о систематическом заранее не обещанном укрывательстве как пособничестве. Несмотря на гос­ подство именно данного подхода, законодатель никогда не регла­ ментировал в УК соответствующий способ пособничества. Коль скоро соучастие и прикосновенность — самостоятельные институты уголовного права, смешивать которые никому не дано право, то, ес­ тественно, и пособничество не может быть прикосновенностью, и наоборот. Мало того, УК в ч. 2 ст. 3 запрещает применение закона по аналогии, и уже в силу этого прикосновенность должна остаться прикосновенностью, а соучастие — соучастием, как бы что-то из них ни походило друг на друга. Тем не менее исключение из этого

Виды соучастников

151

правила существует и, похоже, вполне обоснованно, поскольку фак­ тически ничем не отличается поведение пособника, заранее обе­ щавшего укрыть и выполнившего свое обещание, от поведения ли­ ца, заранее не обещавшего укрыть, но систематически укрывающего реально — и в том, и в другом случаях преступник действует с ре­ альной надеждой на последующее укрывательство. И тогда, чтобы не входить в противоречие со ст. 3, ч. 2 УК РФ, следовало закрепить в ст. 33, ч. 5 УК данный способ пособничества. Но при этом необхо­ димо помнить, что под систематичным должно пониматься заранее не обещанное укрывательство, осуществленное после второго раза, поскольку после первого укрывательства надежда на последующее укрывательство еще эфемерна и по общему правилу не должна воз­ никать в полном объеме, и только после второго укрывательства та­ кую надежду можно считать закрепленной. Следует иметь в виду и то, что систематичность распространяется на заранее не обещанное укрывательство одного и того же лица или его деятельность, и как бы другие лица ни «рекламировали» соответствующее поведение укрывателя, оно не может быть признано систематичным, если осу­ ществлялось хотя бы и неоднократно, но в отношении различных лиц. И последнее. При систематичности поведения заранее не обе­ щанное укрывательство может иметь различный характер в зависи­ мости от укрываемых факторов: в одном случае могут быть укры­ ваемы первый раз — преступник, второй раз — орудия совершения преступления, третий раз — снова преступник, во втором это соче­ тание может быть другим. В связи со сказанным данный способ по­ собничества можно отразить в УК следующим образом: система­ тическое после второго раза совершенное заранее не обещанное укрывательство одного и того же преступника или применяе­ мых им орудий либо средств совершения преступления, или сле­ дов совершаемых им преступлений, или добытых им преступ­ ными путями предметов, или что-либо из указанного в различных сочетаниях. В результате уголовное право получит, похоже, исчерпываю­ щий перечень способов пособничества, который и должен быть за­ креплен в ч. 5 ст. 33 уголовного закона: «Пособником признается

лицо, содействовавшее совершению преступления советами, указаниями, предоставлением информации, средств или орудий совершения преступления, сокрытием будущего преступника,

152

Гпава 2

средств или орудий будущего преступления либо устранением препятствий, а также лицо, заранее обещавшее скрыть преступ­ ника, средства и орудия совершения преступления, следы пре­ ступления либо предметы, добытые преступным путем, или за­ ранее обещавшее приобрести или сбыть такие предметы, а равно лицо, систематически после второго раза совершившее заранее не обещанное укрывательство одного и того же пре­ ступника или применяемых им орудий либо средств совершения преступления, или следов совершаемых им преступлений, или добытых им преступными путями предметов, или что-либо из указанного в различных сочетаниях». При рассмотрении разновидностей интеллектуального пособни­ чества возникает любопытная ситуация, которая во многом свойст­ венна соучастию вообще — трудность деления понятия, его класси­ фикации. Если законодатель что-то обособляет в законе, выводит самостоятельные термины, относящиеся к одной категории, то это означает желание законодателя создать подструктуру ее, выделить виды, классы данной категории. Однако любая классификация осу­ ществляется на базе одного основания и несовпадения по сущност­ ным признакам каждого из классов друг с другом (классы могут совпадать лишь по родовым признакам, свойственным каждому из них). Применительно к классификации пособничества все оказыва­ ется не столь простым. Можно признать, что на первом уровне клас­ сификации (при делении пособничества на интеллектуальное и фи­ зическое) формально-логические правила как-то выполнены, поскольку при интеллектуальном пособничестве речь идет о прямом воздействии пособника на сознание лица, за которым скрываются определенные реалии, объективные факторы, а при физическом по­ собник действует определенным образом и уже через действие влияет на сознание лица, т. е. единым основанием классификации выступает характер воздействия пособника на сознание лица. И са­ ми выделенные классы мы можем по данному основанию довольно жестко развести. Однако более глубокая классификация, выделение подклассов, подвидов уже проблематично, так как возникает вопрос об основа­ ниях такового применительно к интеллектуальному и физическому пособничеству отдельно, на который ответить трудно. Действитель­ но, что лежит в основании выделения совета, указания, предостав-

Виды

соучастников

153

ления информации, заранее обещанного укрывательства, заранее обещанного приобретения или сбыта? А ведь это должно быть одно основание. Чтобы стала ясной подоплека данного деления понятия, очевидно, следует ввести еще одну промежуточную подсистему — деление интеллектуального пособничества в зависимости от време­ ни реализации его в конкретных действиях на то, которое реализует­ ся и во время, и после исполнения преступления (совет, указания, предоставленная информация облегчают действия как по исполне­ нию преступления, так и после него, например, совет о том, где лучше укрыть имущество, добытое преступным путем), и на реали­ зуемое только после исполнения преступления (фактически укрыва­ тельство, приобретение, сбыт будут по плану осуществлены после совершения преступления). Здесь первая группа интеллектуального пособничества имеет общий характер, а вторая — специфический. На следующем уровне классификации способы пособничества обгцего характера разделяются по степени влияния на сознание ли­ ца — на предоставление информации, совет и указания, и специфич­ ности характера планируемых после исполнения преступления дей­ ствий— на обещание укрыть, приобрести, сбыть. Итак, очевидно, что степени влияния на сознание лица различны в зависимости от того или иного из представленных трех способов пособничества. Попытаюсь это обосновать. Предоставление инфор­ мации — это предоставление сведений, учет которых способен уп­ ростить совершение преступления. Возникает вопрос: любая ли ин­ формация является основанием для признания лица пособником (например, информация о том, что в кассу завода иногда привозят деньги)? Естественно, следует ответ: не любая, а какая-то специфи­ ческая. Однако законодатель не уточняет характера этой информа­ ции. Очевидно одно: информация должна облегчать совершение преступления. Но эта очевидность не снимает проблем в понимании данной формы пособничества — к интеллектуальному или физиче­ скому пособничеству она относится: по своему характеру (закон оп­ ределяет ее как информацию) скорее всего к интеллектуальному. С другой стороны, указав в УК на предоставление информации, средств и орудий совершения преступления, законодатель макси­ мально сблизил предоставление информации с физическим пособ­ ничеством — предоставлением средств и орудий совершения пре­ ступления, но тем не менее развел их, оставив нерешенным вопрос,

154

Гпава

2

что скрывается за информацией, которая не является средством со­ вершения преступления. Думается, теория уголовного права пра­ вильно пошла по пути признания анализируемого способа интеллек­ туальным пособничеством . Но при этом остается проблема отличия указанного способа от иных смежных по классификации; ведь по существу, дача советов и указаний — это тоже информация определенного рода. Итак, мы имеем информацию, облегчающую совершение преступления, но располагающуюся за пределами дачи советов, указаний. Скорее всего, под такой информацией понимается предоставле­ ние каких-либо сведений, которые в чистом виде не являются сове­ тами, поскольку последние — это предложения о более упрощенном совершении преступления или о месте и времени его совершения, а представляют собой скрытый совет — только сведения об упрощен­ ном совершении преступления или о месте и времени его соверше­ ния без предложения о совершении преступления (например, лицо сообщает другому о том, что завтра на такой-то завод будет достав­ лена в кассу большая сумма денег, охранник будет один — пожилой больной человек, при этом не предлагается совершить преступление в это время и в этом месте). В то же время такой информацией могут быть признаны сведения об облегченном добывании средств совер­ шения преступления или об отсутствии препятствий к совершению преступления (например, лицо сообщает другому, что заведующий складом забыл включить сигнализацию и запереть дверь склада, т.е. само устранение препятствия осуществлено другим человеком, а этот только информирует о подобном). Но этого мало, хотя почти все новейшие учебники ограничива­ ются перечислением способов пособничества с указанием и предос­ тавления информации либо в лучшем случае определяют предос­ тавление информации без выделения условий криминализации таковой . В таком случае пособничеством — предоставлением ин­ формации можно будет признать действия любого человека, разбол294

295

296

Уголовное право. С. 248; Российское уголовное право. С. 203 и др. Российское уголовное право. Общая часть. С. 203-204; Курс уголовного права. Общая часть. Т. 1. М., 1999. С. 408-409: Уголовное право России. Часть Общая / Под ред. Л. Л. Крутикова. М., 1999. С. 262; Российское уголовное право: Курс лекций. Т. 1. / Под ред. А. И. Коробеева. Владивосток, 1999. С. 508-509 и др. Уголовное право. Общая часть. С. 248.

295

296

Виды

соучастников

155

тавшего те или иные сведения, что необоснованно расширит рамки пособничества. На наш взгляд, предоставление информации стано­ вится пособничеством только при наличии нескольких условий: а) реальной готовности информируемого совершить преступление, б) знании информатора о данной готовности и в) наличии у инфор­ матора вины на совершение преступления. Лишь совокупность ука­ занных условий позволяет считать предоставление информации как пособничество. При отсутствии хотя бы одного из условий или всей их совокупности возникает либо квалификация по правилам уголов­ но-правовой ошибки, либо переданная информация не будет иметь криминального значения. Передавая информацию, пособник как бы остается нейтральным лицом; совершенно точно описывает это состояние М. И. Ковалев: «При видимом отсутствии какой-либо личной заинтересованно­ сти» . Но не только в этом заключается специфика предоставления информации, специфична она еще и тем, что в ней влияние на соз­ нание других соучастников выступает в скрытом виде, решение о совершении преступления в полном объеме ложится на другого со­ участника, пособник здесь как бы ни при чем. На основании изло­ женного предоставление информации можно определить следую­ щим образом: это умышленная передача сведений лиг(у, заведомо готовому к совершению преступления, при видимом отсутствии у пособника личной заинтересованности и какого-либо влияния на сознание иного лица. При этом под заведомой готовностью понима­ ется и то, что информируемый реально готов к совершению престу­ пления, и то, что информатор знает об этой готовности. Следующим способом пособничества выступает содействие со­ ветом, определить который весьма не просто, особенно в сочетании с указанием, выделенным законодателем в качестве самостоятельно­ го способа, располагающегося за рамками совета. Словари русского языка не разводят эти понятия, поскольку определяют совет через указания . Попытки обособить анализируемые понятия, предло­ женные в уголовно-правовой литературе, едва ли можно назвать продуктивными. Так, по мнению М. И. Ковалева «под советом сле­ дует понимать разъяснение, как лучше или безопаснее подготовить 297

298

Уголовное право. С. 248. Ожегов С. И. Словарь русского языка. М., 1989. С. 605.

156

Гпава 2

преступление, каким путем целесообразнее его совершить, в какое время лучше начать осуществление задуманного, кого привлечь в соисполнители. Словом, любая информация, рекомендация, относя­ щаяся к осуществлению основных или факультативных элементов состава преступления. Под указанием понимается наставление, разъяснение (курсив наш. — А . К.), как действовать в данном случае. Во всем остальном различие между советом и указанием провести довольно сложно» . Во-первых, по мнению автора, и то и другое является разъяснением, и потому по данному терминологическому оформлению никакого разграничения не существует. Во-вторых, нельзя признавать советом любую информацию, поскольку инфор­ мация входит в структуру и совета, и указания, и предоставления информации, и обещания укрыть, приобрести, сбыть; и в каждом из указанных способов различная информация, в той или иной степени присущая только каждому из них. В-третьих, автор признает слож­ ность разграничения в остальном. В результате, толкуя термины «совет» и «указания», автор сам получил тождественные понятия. На наш взгляд, совет и указания дифференцированы по степени влияния на сознание других соучастников. По крайней мере, сами термины свидетельствуют о меньшей (совет) или большей (указа­ ния) степени волевого давления на сознание. Похоже на то, что со­ вет — это убеждающий способ, тогда как указания содержат в себе некоторый элемент принуждения. Представляется, именно это было взято в «Курсе уголовного права» за основание разграничения сове­ та и указания, когда советом были признаны рекомендации, а указа­ ниями — наставления . Отсюда содействие советом можно опре­ делить как передачу сведений с объяснением путей, облегчающих совершение преступления, выраженном в убеждающей форме при отсутствии явного волевого давления на сознание другого лица. А под указанием можно понимать передачу сведений с объяснением путей, облегчающих совершение преступления, выраженном в принуждающей форме с явным волевым давлением на сознание другого лица. Представляется, введение в оборот применительно к пособни­ честву убеждающих и принуждающих способов не противоречит их сущности, заложенной еще в подстрекательстве, формами выраже299

300

Уголовное право. С. 247-248. Курс уголовного права. Общая часть. Т. 1. С. 409.

Виды

соучастников

157

ния которого, в частности, являются советы и указания. И поскольку советы и указания в равной мере присутствуют и в подстрекательст­ ве, и в пособничестве, а физическая суть их остается в любом случае одинаковой, мы можем соответствующим образом их дифференци­ ровать. Таким образом, рассматривая предоставление информации, со­ веты и указания как единую систему, создающую отдельную клас­ сификацию, следует отметить в ней нарастающую степень волевого давления на сознание других соучастников: от видимого отсутствия какого-либо влияния при предоставлении информации до ярко вы­ раженного волевого давления при указаниях. Анализируемые фор­ мы пособничества существуют до начала действия тех соучастни­ ков, к которым они обращены и которые базируют свое поведение на них; они не могут возникать после начала таких действий. Вторая группа интеллектуального пособничества включает в се­ бя заранее обещанное укрывательство, заранее обещанное приобре­ тение и заранее обещанный сбыт. Их объединяет то, что определен­ ного рода деятельность (укрывательство, приобретение, сбыт) существует как возможность, обращена в будущее. Соучастник, ко­ торому пособник помогает, совершает свои действия под воздейст­ вием лишь обещания будущего поведения, питая надежды на буду­ щую физическую помощь. Именно поэтому пособничество считается осуществленным после такого обещания, именно поэтому оно признается интеллектуальным. По поводу заранее обещанного укрывательства как способа пособничества неожиданную позицию высказал М. И. Ковалев. В своих монографиях он относит его к ин­ теллектуальному пособничеству" , а в учебнике противопоставляет одно другому: «Соучастие в банде практически возможно в форме либо пособничества, либо заранее обещанного укрывательст­ ва...» , при этом, как видим, выделяет данную дифференциацию понятий. Мы склонны признать эти противоречия технической ошибкой, поскольку не можем понять причины выражения противо­ положной точки зрения в период между двумя монографиями, в ко­ торых высказана последовательно одна позиция. 301

302

Ковалев М. И. 1) Соучастие в преступлении. 4. 2. Свердловск, 1962. С. 16, 120 и др.; 2) Соучастие в преступлении. Екатеринбург, 1999. С. 168. ^Уголовное право. Особенная часть / Под ред. И. Я. Козаченко, 3. А. Незнамовой, Г. П. Новоселова. М., 1998. С. 380. 301

158

Гпава 2

Здесь же возникает вопрос — как понимать термин «заранее». Учитывая, что на данном обещании базирует свои действия другой соучастник, под заранее данным обещанием следует понимать воз­ ложенное на себя до начала поведения другого соучастника обяза­ тельство совершить определенные действия по укрывательству, приобретению, сбыту. Если другой соучастник начал совершать свои действия до обещания укрыть, приобрести, сбыть, то подобное означает, что свои действия он базирует не на данном обещании, а на чем-то ином, из-за чего указанное обещание не может быть при­ знано пособничеством, оно становится криминально незначимым, поскольку является только мыслью, не оформленной в действии. В силу сказанного нельзя считать такое обещание и приготовлением к преступлению. Укрывательство — деятельность по сокрытию определенных физических факторов (преступника, следов преступления, средств или орудий совершения преступления, имущества, добытого пре­ ступным путем), которая лишь планируется, находится в сознании соучастников. Заранее обещанное укрывательство следует отличать от заранее не обещанного укрывательства, которое уже традиционно признано прикосновенностью с самостоятельной регламентацией в уголовном законе. В целях расширения установленного законом перечня форм по­ собнической деятельности предлагалось признать самостоятельной формой пособничества заранее обещанное приобретение или сбыт имущества, добытого преступным путем . Это основано на выска­ зывании А. Н. Трайнина, согласно которому «в некоторых случаях пользование плодами преступления способно образовать пособни­ чество....» . Подобное поведение в теории уголовного права было признано заранее обещанным укрывательством, о чем писал А. А. Пионтковский: «В ряде случаев практика относит к соучастию пользование плодами совершенного преступления..., когда путем сознательного пользования плодами преступления фактически со303

304

Дурманов Н. Д. Общие вопросы соучастия в судебной практике // Советская юсти­ ция, 1966. № 21. С. 8-10; Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 31 июля 1962 г. № 11 «О судебной практике по делам о заранее на обещанном укрывательст­ ве преступлений, приобретении и сбыте заведомо похищенного имущества» // Сбор­ ник постановлений... С. 246 и др. Трайнин А. Н. Указ. соч. С. 106. 304

Виды соучастников

159

вершается сокрытие следов преступления» . Мы готовы согласить­ ся с таким решением, поскольку совместность деятельности, по­ мощь исполнителю, облегчающая совершение преступления, заклю­ чается не в самом факте покупки или сбыта имущества, а в том, что за ним скрывается снятие заботы с исполнителя о судьбе похищен­ ного имущества, о поиске обычного укрывательства; для исполните­ ля — это в чистом виде укрывательство имущества и укрывательст­ во, заранее обещанное. Тем не менее законодатель пошел иным путем и признал заранее обещанное приобретение или сбыт предметов, добытых преступным путем, самостоятельной формой пособничества. Позитивным в дан­ ном случае является то, что: а) устранен пробел, ранее существовав­ ший в законе, ведь Уголовный кодекс 1960 г. регламентировал ответ­ ственность за заранее не обещанное приобретение или сбыт имущества, заведомо добытого преступным путем (ст. 208 УК) и ни­ где в законе не было сказано об ответственности за заранее обещан­ ные такие действия, которые являются более опасными, чем первое; б) законодатель поставил точку в затянувшейся дискуссии о том, чем признавать анализируемое поведение — самостоятельной формой пособничества или разновидностью укрывательства, введя подобное поведение в закон в качестве самостоятельной формы пособничества. С определенной натяжкой с указанным решением можно согласиться, если признать основой пособничества не заранее данное обещание, а сам факт приобретения или сбыта имущества, и развести укрыватель­ ство и исследуемые формы пособничества тем, что укрывательство связано с чужим имуществом, которое собственностью укрывателя не становится, здесь же речь идет о получении имущества в собствен­ ность либо о посредничестве (при сбыте) в таковом, что в итоге соб­ ственно укрывательством, конечно же, не является. Заранее обещанное приобретение или сбыт предметов, добытых преступным путем, представляет собой следующее: 1) лицо приобретает (покупает, берет в счет долга, берет в долг и т. д.) имущество либо сбывает (выступает в качестве посредника при продаже имущества) имущество, т.е. его действия могут быть альтернативно выражены; Пионтковский А. А. Вопросы Общей части уголовного права в практике судебнопрокурорских органов. М., 1954. С. 108.

3 0 5

160

Гпава 2

2) лицо обещает приобрести или сбыть имущество до начала со­ вершения действий другим соучастником (заранее); 3) лицо знает о готовящемся преступном добывании предмета. Только при наличии совокупности этих трех факторов данное пове­ дение становится формой пособничества. Физическое пособничество выступает в четырех формах: пре­ доставления орудий или средств совершения преступления, устра­ нения препятствий; укрывательства будущего преступника, средств или орудий будущего преступления; систематического заранее не обещанного укрывательства. Данная классификация осуществляется на основе характера оказываемой физической помощи. Предоставление средств или орудий совершения преступления заключается в даче одним лицом другому в пользование или распо­ ряжение каких-либо предметов, выступающих в качестве средства или орудия совершения преступления. При этом средства или ору­ дия призваны либо облегчить совершение преступления (средства), либо участвовать в причинении вреда (орудия). Похоже, что указан­ ные предметы не обязательно должны находиться в полной собст­ венности предоставившего лица, они могут быть и только в пользо­ вании, только в распоряжении данного лица, а могут быть и вне правового поля его (украл предмет и предоставил его в качестве средства или орудия другому человеку). Устранение препятствия — совершение действий по ликвида­ ции тех преград, которые стоят на пути других соучастников при совершении преступления. В качестве такой преграды могут высту­ пать физические или юридические лица, иные предметы материаль­ ного мира. Указанные две формы пособничества не следует смешивать, хо­ тя в теории уголовного права существует мнение, что «на практике обе формы физического пособничества так тесно переплетаются друг с другом, что фактически между ними очень трудно провести различие». Здесь же автор приводит пример из местной практики, когда дочь, узнав о желании матери убить своего мужа, купила вод­ ки, напоила мужа, облегчив тем самым совершение убийства, и при­ знает такие действия и предоставлением средства, и устранением препятствия . Думается, автор не прав, поскольку приобретение 306

Ковалев

М. И. Соучастие в преступлении. Екатеринбург, 1999. С. 167.

Виды

соучастников

161

водки не выступает ни средством, ни орудием совершения преступ­ ления, а спаивание является очевидным устранением препятствия. Устранение препятствий отличается от предоставления средств или орудий тем, что в первом случае лица сталкиваются с наличи­ ем какой-то преграды, которую преступникам нужно преодолеть, ликвидировать, тогда как во втором — с фактором, который нужно заполучить для более эффективного совершения преступления. Оно же дополнительно отличается от предоставления орудий со­ вершения преступления еще и тем, что в последнем варианте лица стремятся заполучить предметы, которым суждено участвовать в причинении вреда, тогда как при устранении препятствий, естест­ венно, этого нет. Физическое укрывательство, как уже выше было сказано, за­ ключается в сокрытии самого будущего преступника, средств или орудий будущего совершения преступления. Здесь помощь пособ­ ника проявляется в сохранении кадров и предметов будущего пре­ ступления. Данное укрывательство отличается от заранее обещанно­ го укрывательства тем, что оно носит физический характер, тогда как последнее — интеллектуальный. Его же нельзя смешивать с предоставлением средств или орудий, поскольку при физическом укрывательстве лицо хранит предметы, уже предназначенные для совершения преступления и не принадлежащие самому укрывателю, тогда как предоставление орудий или средств выступает как сле­ дующий этап пособничества, при котором передается предмет, принадлежащий пособнику. Физический укрыватель не может нести дополнительной ответственности за предоставление средств или орудий, так как он лишь возвращает чужое имущество. Понимаем, что найдутся противники такого подхода применения общеграждан­ ских ценностей к преступнику, но это должно быть абсолютно оп­ равданным в правовом государстве. Очень похожи действия физи­ ческого укрывателя с устранением препятствий, но они разноплановые: физический укрыватель своим поведением готовит будущее преступление, предмет его деятельности (преступник, средство или орудие совершения преступления) становится элемен­ том преступления; при устранении препятствий предмет деятельно­ сти (препятствие, преграда) является излишним для преступления фактором.

6 Зак. 4475

162

Гпава 2

Последняя разновидность физического пособничества — сис­ тематическое заранее не обещанное укрывательство. В свое время Верховный Суд СССР указывал применительно к заранее не обе­ щанному приобретению: «Равным образом следует квалифициро­ вать как соучастие в хищении ... систематическое приобретение от одного и того же расхитителя похищенного имущества лицом, соз­ нававшим, что это дает возможность расхитителю рассчитывать на содействие в сбыте данного имущества» . Думается, при система­ тическом заранее не обещанном укрывательстве опасность содеян­ ного существенно не отличается от подобного же приобретения, по­ тому мы можем в указанном плане говорить и об укрывательстве. В таких случаях по своей сути прикосновенность перерастает и стано­ вится соучастием в силу того, что оно порождает надежду у пре­ ступника на последующие акты укрывательства без всякого обеща­ ния со стороны укрывателя, в связи с чем укрепляется решимость лица на совершение преступления. Именно этим отличается анали­ зируемая разновидность физического пособничества от заранее не обещанного укрывательства. Оно же отличается от заранее обещан­ ного укрывательства двумя факторами: а) существованием обеща­ ния укрыть в скрытом виде; б) физическим характером пособниче­ ства. Анализируемая разновидность физического пособничества похожа в определенной степени на устранение препятствий, однако между ними есть существенная разница: первая не устраняет пре­ пятствий по достижению преступного результата, поскольку таких препятствий просто не существует, тогда как при втором как раз и удаляют преграды, стоящие на пути исполнения преступления. Уголовное право зарубежных стран, как правило, знает пособ­ ника как самостоятельную фигуру. Так, в Примерном УК США (па­ раграф 3) пособником признается лицо, которое «укрывает, облегча­ ет, поддерживает или содействует правонарушителю с тем, чтобы помешать или воспрепятствовать его аресту, преданию суду или на­ казанию, является пособником после факта совершения преступле­ ния». Таким образом, пособником признается лицо, прикосновенное к преступлению, лицо, почти во всех странах выведенное за пределы 307

Постановление Пленума Верховного Суда СССР «О судебной практике по делам о хищениях государственного и общественного имущества» от 11 июля 1972 г. № 4 // Сборник постановлений Пленума Верховного Суда СССР. 1924-1977. М., 1978. Ч. 2. С. 158.

Виды соучастников

163

соучастия. Те же лица, которые помогают другим соучастникам до или в момент исполнения преступления, признаны исполнителями (параграф 2). При этом естественно назревает и противоречие внут­ ри закона — например, в параграфе 752, регламентирующем «под­ стрекательство или пособничество при побеге», выделено лицо, ко­ торое «подстрекает какое-либо лицо к побегу, помогает или содействует побегу или попытке побега какому-либо лицу...», т. е. здесь наряду с подстрекателями выделены пособники, помогающие до исполнения преступления — собственно пособники. В то же вре­ мя лица, признанные пособниками после факта совершения престу­ пления, называются и укрывателями (в параграфе 1071 «Укрыва­ тельство от ареста» к таковым отнесены те, кто укрывает или прячет от ареста). Такие противоречия едва ли украшают Примерный УК. Похоже, это несоответствие не удовлетворяет законодателей от­ дельных штатов США, и они вводят пособника в разряд соучастни­ ков. Например, в УК штата Нью-Йорк пособником признано лицо, которое «считая вероятным, что оно оказывает помощь лицу, кото­ рое намеревается совершить фелонию класса А, оно осуществляет поведение, посредством которого этому лицу предоставляются средства или возможность для ее совершения и которое фактически помогает этому лицу совершить фелонию класса А» (пара­ граф 115.05; по сути так же оформлено пособничество и в парагра­ фах 115.00, 115.01, 115.08), т.е. пособником признано лицо, помо­ гающее другим соучастникам до исполнения преступления. В Уголовном кодексе Испании пособник как самостоятельная фигура не выделен; он либо входит в понятие исполнителя («тот, кто своим действием присоединяется к совершению деяния, без чего последнее не было бы совершено» — ст. 28, п. «б», хотя не исклю­ чено, что в данной норме заложены только действия соисполните­ ля), либо входит в понятие соучастника — «Соучастниками являют­ ся лица, не указанные в предыдущей статье, которые, совершая определенные действия одновременно или во время, предшествую­ щее преступлению, тем самым участвуют в совершении преступле­ ния» (ст. 29 УК). Тем не менее в Особенной части УК урегулирова­ ны наряду с подстрекательством иного характера действия («сговор и предложения» — ст. 141, 151, 168 и др.), которые можно признать пособничеством.

164

Гпава 2

УК Франции также не отражает понятия пособничества (пособ­ ника), однако в ст. 127-7 УК выделяет две разновидности соучастия, первая из которых (ч. 1 ст. 127-7) — «соучастником преступления или проступка является лицо, которое сознательно своей помощью или содействием облегчило их подготовку или завершение» — мо­ жет быть признана пособничеством, потому что во второй явно вы­ делено подстрекательство. Представляется, такое положение вещей не должно устраивать ни теорию уголовного права, ни практику, поскольку отсутствие терминологического размежевания при явном сущностном разделении двух видов соучастия создает дополнитель­ ные ненужные трудности — как обозначать в науке или в докумен­ тах первый или второй виды соучастников; игнорировать же эти различия нельзя, поскольку закон их разграничивает. В анализируе­ мом законе «пособничество» определено очень скупо, только в виде двух обобщающих понятий — помощи или содействия; возможно, во французском языке эти два понятия достаточно просто разводят­ ся, в русском же языке они довольно синонимичны, по крайней ме­ ре, очевидной является помощь в виде содействия. По УК Республики Болгария «пособником является тот, кто умышленно облегчил совершение преступления путем дачи советов, разъяснений, обещания оказать помощь после совершения преступ­ ления, устранения препятствий, предоставления средств или другим способом» (п. 4 ст. 20 УК). Здесь мы уже видим указание на некото­ рые способы пособничества, хотя их перечень носит открытый ха­ рактер. Уголовное право Польши знает пособничество как соучастие: «Подлежит ответственности за пособничество тот, кто, имея наме­ рение, чтобы другое лицо исполнило запрещенное деяние, своим поведением облегчает его совершение, в особенности предоставляя орудия, транспортные средства, давая советы или предоставляя ин­ формацию; подлежит ответственности за пособничество также тот, кто вопреки правовой обязанности, особенно обязанности по недо­ пущению совершения запрещенного деяния, своим бездействием облегчает его совершение другим лицом» (ст. 18, параграф 3, УК Польши). Как видим, в законе нет исчерпывающего перечня пособ­ ничества, установлены только наиболее существенные его формы. Кроме того, в УК акцентировано внимание на пособничестве в виде бездействия как криминально значимой категории, чего нет в зако-

Виды

соучастников

165

нодательных актах других стран; такой акцент, естественно, не по­ мешает, но, думается, при общем признании возможности соучастия и при бездействии является не столь важным. Во многом определе­ ние пособничества в УК Польши сходно с российским определени­ ем его. Германское уголовное право относит пособника к виду соучаст­ ника; в ч. 1 ст. 27 УК ФРГ сказано: «Как пособник наказывается тот, кто умышленно помогает другому в совершении умышленного про­ тивоправного деяния». Здесь также отсутствует не только исчерпы­ вающий перечень форм пособничества, но и развернутое определе­ ние пособничества вообще. Примерно так же оформляет понятие пособничества УК Японии и Швейцарии: «Лицо, которое оказывало помощь исполнителю, признается пособником» (ч. 1 ст. 62 УК Японии); «кто умышленно оказывает помощь при совершении преступления или проступка» (ст. 25 УК Швейцарии). И там, и здесь речь идет только о помощи, формы и характер которой не раскрываются. УК Швеции выделяет пособничество как форму деятельности при соучастии, но, похоже, включает в него те же самые действия, которые свойственны подстрекательству (ч. 2 ст. 4 гл. 23 УК). Анализ только приведенных законодательных актов показывает, что в деле уменьшения судебного произвола российское уголовное законодательство значительно опережает другие страны, поскольку стремится к более жесткому оформлению понятия пособника. Одна­ ко мы не исключаем того, что в других странах судьи не подверже­ ны побочному влиянию, судопроизводство там идеально и не требу­ ет существенных ограничений, хотя в подобное слабо верится.

Глава 3

ВИДЫ И ФОРМЫ СОУЧАСТИЯ 3.1. Теоретическая разработанность вопроса Говоря о видах и формах соучастия и их разработанности в тео­ рии уголовного права, следует остановиться на двух основных про­ блемах: 1) необходимости выделения видов и форм соучастия и 2) терминологическом размежевании видов и форм соучастия. По поводу необходимости выделения видов и форм соучастия в законодательстве и теории уголовного права имеют место различ­ ные подходы. В ст. 11 Уложения о наказаниях было предусмотрено принимать «в уважение: учинено ли сие преступление по предвари­ тельному всех или некоторых виновных на то согласию или без оно­ го», т. е. было выделено только соучастие с предварительным сгово­ ром и без такового. В Особенной части Уложения о наказаниях была отражена еще шайка как квалифицирующий признак (ст. 923, 924, 1633, 1639, 1645). Иной классификации разновидностей соучастия в законе не существовало. Однако теория уголовного права конца X I X — начала X X вв. уже пыталась углубить классификацию соуча­ стия. Так, по мнению А. Жиряева, имеется соучастие главного ви­ новника и пособника (простое, элементарное) и сообщество. Первое представляет собой нечто неуловимое по сути, трудно восприни­ маемое. Второе же «по различному способу или поводу соединения нескольких главных виновников в одно преступное сообщество, принимает это последнее вид скопа, или заговора, или шайки» . В определенной части подобное было соблюдением российской тра308

Жиряев А. О стечении нескольких преступников при одном и том же преступлении. Дерпт, 1850. С. 45.

Виды

и формы

соучастия

167

диции. При этом под скопом понималось соучастие без предвари­ тельного сговора, под заговором — с предварительным соглашени­ ем и под шайкой — совершаемое в виде ремесла . Наряду со ска­ занным он выделял еще и совиновничество как совокупность или стечение нескольких главных виновников при одном и том же пре309

310

ступлении . Н. Власьев предлагал несколько иную классификацию: сообщ­ ничество как случайное соединение нескольких лиц для совершения преступления («в одном исполнении»); заговор при наличии предва­ рительного сговора и организация банды или шайки как формы со­ вершения преступления, соединяющей «в себе случайное сообщни­ чество с заговором» и рассчитанной на повторное совершение преступлений, на определенное время или бессрочно . Здесь про­ должается та же линия на выделение соучастия без предварительно­ го сговора и с таковым, но остается непонятным — каким образом они могут объединяться и создавать банду (шайку). Автор пытается разграничить их тем, что в сообщничестве нет предварительного сго­ вора, в заговоре он появляется, в шайке возникает единство умысла, общий умысел . Однако это ничего не проясняет, поскольку единст­ во умысла традиционно было связано с соучастием вообще. Еще менее определенной является классификация, предложен­ ная А. Лохвицким, который выделял соучастие без предваритель­ ного сговора, соучастие с предварительным сговором и более опас­ ную степень последнего — шайку . Н. С. Таганцев предлагает дифференцировать соучастие на скоп, сговор (при этом «сговор как бы совмещает в себе понятие скопа, но с известным придатком»), заговор, шайку и на основе объективной стороны соучастия выделить дополнительно виды соучастия: про­ стое соглашение без последствий, соучастие в тесном смысле слова при выполнении лицами определенной роли и третий вид, в котором смешаны первые два. Представленные виды соучастия довольно сложны и мало приемлемы. Между тем автор знает о германской 311

312

313

Там же. С. 102-113. Там же. С. 44-45. Власьев Н. О вменении по началам теории и древнего русского права. С. 67-69. Там же. С. 69. Лохвицкий А. Курс русского уголовного права. СПб., 1867. С. 240. 309 310

3 1 1

312

3 1 3

М.,

1860.

168

Гпава 3

классификации их: совиновничестве (соисполнительстве) и участии (соучастии с распределением ролей), являющейся более понятной и конкретной, но не поддерживает ее . Очевидным достоинством позиции Н. С. Таганцева является то, что он видит уже два основа­ ния классификации соучастия, существенно различающиеся друг от друга и требующие вычленения двух самостоятельных группировок разновидностей соучастия. На этом фоне был принят новый законодательный акт — Уго­ ловное Уложение 1903 г., в котором выделены соучастие без пред­ варительного сговора, соучастие с предварительным сговором, со­ общество и шайка (ст. 51-52). Эти же разновидности соучастия выделяет и С. В. Познышев . Однако у некоторых авторов мы на­ ходим несколько иную классификацию разновидностей соучастия. Так, по мнению Н. Д. Сергиевского существует три формы соуча­ стия: без предварительного соглашения, с предварительным согла­ шением с двумя разновидностями его — заговором и шайкой — и соучастие неосторожное. При этом он считает, что «в шайке как бы соединяются заговор и соучастие без предварительного соглаше­ ния» . Настораживает смешение различных форм соучастия, ста­ вящее большой жирный крест на классификации соучастия, которое продолжает по существу позицию Н. Власьева и не позволяет четко и ясно их разграничить, что, естественно, затрудняет практическое их применение. Мало того, намечается смешение и путем выделения неосторожного соучастия, в котором возможно и наличие, и отсут­ ствие предварительного сговора, но которое выделяется как само­ стоятельная категория совместно с указанными. В Руководящих началах по уголовному праву РСФСР 1919 г. соучастие было отождествлено с группой лиц (шайкой, бандой, тол­ пой) (ст. 21), тем не менее можно отметить, что и здесь идет диффе­ ренциация соучастия на различные виды (формы). В УК 1922 г. раз­ новидности соучастия были выведены из определения его и внесены в раздел назначения наказания, где в ст. 25, п. «ж», признается отяг­ чающим обстоятельством совершение преступления группой (шай­ кой или бандой) лиц. В то же время в Особенной части УК помимо группы лиц выделено совершение преступления по предваритель314

315

316

314

315

316

Таганцев Н. С. Русское уголовное право. Лекции. Т.1., М. 1994. С. 334-338. Познышев С. В. Общие начала науки уголовного права. М., 1912. С. 379, 399-403. Сергеевский Н. Д. Пособие к лекциям. СПб., 1905. С. 300-301.

Виды и формы

соучастия

169

ному соглашению с другими лицами (п. «б» ст. 180 УК). В после­ дующем эта тенденция сохраняется. Так, в п. «г» ст. 47 УК 1926 г. отягчающим обстоятельством признаны совершение преступления группой, бандой, что очень похоже на признание, в отличие от УК 1922 г., группы и банды самостоятельными разновидностями соуча­ стия. В Особенной части УК выделены также указанные разновид­ ности соучастия, но, кроме них, еще и совершение преступления по предварительному сговору. В УК РСФСР 1960 г. вслед за Основами уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1958 г. отягчающим обстоятельством признается совершение пре­ ступления организованной группой (п. 2 ст. 39 УК), однако в Осо­ бенной части УК мы видим совершенно иное отношение к разно­ видностям соучастия, там выделены были совершение преступления по предварительному сговору группой лиц (например, ст. 144, ч. 2, ст. 145, ч. 2 и др. УК) или группой лиц (например, ст. 117, ч. 3, УК), что уже на законодательном уровне позволяло обособить три разно­ видности соучастия. Тем не менее оставалось неясным, на чем же базируются соответствующие разновидности соучастия, вынесенные в Особенную часть, что породило массу различных толкований и возникновение новых фикций типа признания группового преступ­ ления только соисполнительством, признания группы лиц только соучастием без предварительного сговора и т. д. И лишь в Федеральном законе «Об изменении и дополнении Уго­ ловного и Уголовно-процессуального кодексов РСФСР» от 1 июня 1994 г. законодатель вновь возвращается к регламентации разновид­ ностей соучастия в рамках понятия его, создает ст. 17 УК, в которой предусматривает соучастие по предварительному сговору группой лиц и организованную группу, соответственно переносит организо­ ванную группу в нормы Особенной части УК в виде суперотягчаю­ щего обстоятельства. Основной предварительный вывод заключается в том, что зако­ нодатель постоянно шарахается из стороны в сторону по вопросу понимания разновидностей соучастия, их оформления в УК. Столь же непостоянна и невразумительна теория уголовного права, которая как и законодатель не может пока с достаточной яс­ ностью выделить аксиоматичное и проблематичное в анализируемой проблеме. По существу мы имеет три основных позиции по вопросу о разновидностях соучастия. Согласно первой из них существуют 1

Гпава 3

только виды соучастия, к которым относятся: 1) соучастие простое (соучастие без предварительного соглашения), 2) соучастие, квали­ фицированное предварительным соглашением соучастников, и 3) соучастие особого рода (участие в преступном объединении — банде, шайке, организации, блоке, заговоре) . Представляется что, следует сначала остановиться на некоторых основных правилах классификации. По правилам формальной логики деление понятий (классифика­ ция) должно производиться а) по одному основанию и б) члены де­ ления должны исключить друг друга . Если исходить хотя бы из этих двух правил, то классификация А. Н. Трайнина не совсем удов­ летворительна, хотя на первый взгляд она базируется на одном ос­ новании — степени сорганизованности. Однако у степени соргани­ зованное™ есть различные основания ее выделения: можно степени выделить на базе отсутствия или наличия предварительного согла­ шения (сговора), а можно исходить при их выделении из специфики сорганизованности групповых объединений. Представляется, что в приведенном высказывании автор и применил оба основания: первых два вида обособил на основе наличия или отсутствия предварительно­ го соглашения, третье — на базе специфики групповых объединений. Это особенно хорошо видно, если проанализировать позицию А. Н. Трайнина с точки зрения второго правила классификации; тре­ тий вид соучастия (соучастие особого рода) всегда осуществляется с предварительным сговором, что признает и сам автор . Приведен­ ные автором попытки разграничить второй и третий виды между собой по степени предварительного соглашения (более стойкие ор­ ганизационные формы в соучастии особого рода) ничего практи­ чески не дают, поскольку остается объединенность второго и третьего вида наличием преступного соглашения, которое отсутст­ вует в первом виде соучастия в качестве основы классификации. Рассматривая таким образом виды соучастия, А. Н. Трайнин ос­ тавляет фактически за рамками исследования иное соучастие, выде­ ляемое по характеру функциональной связи соучастников, о кото­ ром писал еще Г. Колоколов: «Имея в виду распределение между 317

318

319

320

317 3 1 8

319 3 2 0

Трайнин А. Н. У к а з . с о ч . С. 7 9 . Л о г и к а . М . , 1 9 6 1 . С. 5 0 - 5 1 . Трайнин А. Н. Указ. с о ч . С. 8 2 . Там же.

Виды

и формы

соучастия

171

соучастниками внешних ролей, необходимо различить следующие основные комбинации: 1) соучастие непосредственного исполнителя и подстрекателя; 2) соучастие непосредственного исполнителя и по­ собника; 3) соучастие нескольких непосредственных исполнителей»" . Как бы восполняя данный пробел, некоторые ученые рас­ ширяют круг разновидностей соучастия. Однако называют их только формами соучастия" " . Так, по мнению В. С. Прохорова, име­ ется три формы соучастия: простое (соисполнительство), когда все участники выполняют объективную сторону преступления; сложное (с распределением ролей), когда каждый соучастник выполняет только свойственные ему функции; и преступная организация . Такой же позиции придерживается и П. Ф. Тельнов, но он дополни­ тельно включает в формы соучастия еще преступную группу: про­ стое соучастие, сложное соучастие, преступная группа и преступная организация . Обратим внимание прежде всего на то, что каждый автор при­ нимает за виды и формы соучастия все, что ему вздумается, словно объективной истины в данном вопросе просто не существует. Кроме того, мы вновь сталкиваемся с неосновательной классификацией, нарушающей формально-логические правила ее, указанные выше. Ведь простое соучастие и сложное соучастие выделяются в зависи­ мости от тех функций, которые выполняют соучастники при совме­ стном совершении преступления: при соисполнительстве все они выполняют объективную сторону преступления; при совершении преступления с распределением ролей лишь один участник исполня­ ет преступление, другие же осуществляют иные функции. Собст­ венно говоря, если следовать классификации по функциональному признаку, то необходимо выделять не два класса, а три — соисполнение (все исполнители), соучастие с распределением ролей (у каж­ дого соучастника свои собственные функции) и смешанное соуча­ стие, когда имеется и соисполнение, и распределение ролей. Смешанное соучастие — вовсе не такая редкость в жизни, почему же мы о нем забываем? В то же время преступная группа и преступ321

5

2

323

324

Колоколов Г. О с о у ч а с т и и в п р е с т у п л е н и и . М . , 1 8 8 1 . С . 1 1 2 . К у р с с о в е т с к о г о у г о л о в н о г о п р а в а . Т . 2. М., 1 9 7 0 . С. 4 6 4 - 4 6 6 ; Б у р ч а к Ф. Г. У к а з . с о ч . С. 6 6 и д р . Курс советского уголовного права. Т. 1. Л . , 1968. С. 604. Тельнов П. Ф. Указ. с о ч . С . 1 1 1 - 1 1 2 .

3 2 1

3 2 2

3 2 3

3 2 4

172

Гпава 3

ное сообщество выделяются по степени сорганизованное™ соучаст­ ников, а точнее — по характеру группового объединения. Однако и здесь мы наблюдаем абсолютный волюнтаризм авторов: кто-то вво­ дит в классификацию только преступную организацию, кто-то до­ полняет деление преступной группой. Давайте все-таки до конца решим, сколько и каких групп должно быть в классификации по групповой объединенности. Мало того, из классификации напрочь исчезли соучастие с предварительным сговором и без такового. И опять-таки остается неясным, имеет какое-либо значение классифи­ кация соучастия по данному основанию или же законодатель и ряд авторов не понимали, что они делают, когда включали указанное в виды соучастия? Вместе с тем анализируемая классификация нарушает и правило обособленности классов: и преступная группа, и преступная органи­ зация могут существовать и при соисполнении, и при разделении ролей. Следовательно, здесь совмещены две самостоятельные клас­ сификации. Подобное пренебрежение правилами формальной логи­ ки в итоге сказывается на значительном разбросе мнений в теории уголовного права и свидетельствует фактически об отсутствии при­ емлемой теории видов и форм соучастия; отражается это и на судеб­ ной практике. Особо неприемлемой представляется позиция Ф. Г. Бурчака, со­ гласно которой к формам соучастия относятся соисполнительство, соучастие с распределением ролей и соучастие особого рода, непо­ средственно предусмотренное в Особенной части Уголовного ко­ декса . В ней к изложенным уже недостаткам смешения различных классификаций в одну массу добавляется тот, что автор, выделяя соучастие особого рода, отраженное в Особенной части УК, игнори­ рует ведущую роль Общей части, необходимость соответствия по­ ложений Особенной части институтам Общей части. В результате получается, что соучастие особого рода (совершение преступления либо группой лиц, либо по предварительному сговору группой лиц, либо организованной группой, либо преступным сообществом) су­ ществует как самостоятельная категория, не имеющая своей базы в Общей части, поскольку на долю последней он оставляет лишь соисполнение и распределение ролей. Оставляя групповую соргани325

Бурчак Ф. Г. Указ.соч. С. 66.

Виды

и формы

соучастия

173

зованность за пределами Общей части, Ф. Г. Бурчак фактически об­ ходит вниманием огромную массу групповых объединений по тем видам преступлений, где они не отражены в качестве квалифици­ рующих признаков и не являются конструирующим вид преступле­ ния признаком, но в реальной жизни в преступлениях таких видов они присутствуют (например, в УК 1960 г. они не были отражены при убийствах). При этом остается без внимания проблема степени опасности таких преступлений, их классификации и наказуемости, что явно неоправданно. Очень похоже было на то, что имелась реальная необходимость в выделении классификации соучастия на основе характера группо­ вой сорганизованное™ и создании соответствующих институтов Общей части с тем, чтобы на них строить соответствующие положе­ ния Особенной части. И тогда соучастие особого рода должно ис­ чезнуть из теории уголовного права как несоответствующее дейст­ вительности, поскольку оно будет опираться на те или иные положения Общей части, что укрепит их связь с институтом соуча­ стия. Пока же Ф. Г. Бурчак скорее размежевывает Общую и Особен­ ную части, усугубляя тем самым разноречия в понимании форм и видов соучастия. Несколько оригинальную позицию высказал В. М. Быков, при­ знавая случайные, типа компании, организованные группы и пре­ ступные организации . По существу здесь речь идет о том же со­ участии без предварительного сговора или с таковым и о трех разновидностях последнего. На наш взгляд, не следовало вводить какие-то терминологические новеллы (случайное соучастие, соуча­ стие типа компании) хотя бы потому, что сами термины не столь очевидны, чтобы ими заменять традиционно сложившиеся. Не меня­ ет данной оценки тот факт, что автор внедряет новую терминологию применительно к криминалистике, а не уголовному праву, посколь­ ку не следует усложнять правоприменительную практику еще и раз­ личным представлением о разновидностях соучастия, которые она должна доказывать. Более, хотя и не совсем, приемлема позиция А. А. Пионтковского, который формами соучастия признает: 1) соучастие без предва­ рительного сговора, 2) соучастие с предварительным соглашением, 326

Быков В. М.

Преступная группа: криминалистические проблемы. Ташкент, 1991. С. 22.

174

Гпава

3

выражаемое в формах а) соучастия с простым сговором, б) соуча­ стия — организованной группы и в) соучастия — устойчивой пре­ ступной организации . Такой же позиции придерживается и Н. П. Берестовой . Здесь, на наш взгляд, классификация выдержана по всем признакам; она осуществлена на двух уровнях: выделены классы и подклассы; имеется единое основание классификации — степень сорганизованности, характеризующая классы и подклассы; последние выделяются по двум основаниям, характеризующим с двух сторон степень сорганизованности: с одной стороны, она опре­ деляется наличием или отсутствием предварительного сговора (на родовом уровне), с другой — степенью групповой объединенности (на уровне видовом). С предложенной классификацией можно было бы согласиться, но автор почему-то проигнорировал классификацию по функциональной связанности соучастников. Кроме того, автор недостаточно четко определяет понятие соучастия без предвари­ тельного сговора, поскольку относит к таковому и случаи подстре­ кательства лица к повреждению чужого имущества, под влиянием которого исполнитель совершает преступление . В данном случае очевиден предварительный сговор, который всегда имеет место там, где совместная деятельность осуществляется до начала исполнения преступления. Думается, автор не случайно допустил эту ошибку, он стремился выделить форму соучастия, которую никто до него не выделял, но которая сама напрашивается на обособление: форма со­ участия, не являющаяся групповым преступлением. Следует отме­ тить и тот недостаток позиции А. А. Пионтковского, что он не видит форм группового объединения при соучастии без предварительного соглашения, в результате чего его классификация оказывается одно­ бокой: подклассы выделены в соучастии с предварительным сгово­ ром и не выделены в соучастии без такового. 327

328

329

Из сказанного следует: 1) формы и виды соучастия нужно выде­ лять на основе правил формальной логики; и коль скоро у нас есть два основания классификации (функциональная связанность и сте­ пень сорганизованности), естественно, надо создавать и две само­ стоятельные классификации, элементы которых должны быть абсоПионтковский А. А. У ч е н и е о п р е с т у п л е н и и . М . , 1 9 6 1 . С . 5 6 3 - 5 6 4 . Берестовой Н. П. С о у ч а с т и е в п р е с т у п л е н и и и о с о б е н н о с т и у с т а н о в л е н и я е г о п р и ­ знаков в условиях деятельности органов внутренних дел. М., 1990. С. 2 7 . Т а м же. С. 563.

3 2 8

3 2 9

Виды

и формы

соучастия

175

лютно обособлены; 2) классификацию видов и форм соучастия тре­ буется настолько углубить, чтобы было видно место, которое долж­ но занимать в ней соучастие, предусмотренное в Особенной части. Именно потому наиболее оправдана позиция тех авторов, которые выделяют и виды, и формы соучастия. Так, Г. А. Кригер под видами соучастия понимал соисполнение и соучастие с распределением ролей, а под формами— соучастие без предварительного сговора, соучастие с предварительным сгово­ ром, организованную группу и преступную организацию . Полно­ стью соглашаясь с классификацией по функциональной связанно­ сти, отметим то же пренебрежение правилами формальной логики, свойственное и другим криминалистам, допущенное автором при классификации соучастия по степени сорганизованное™. В этом плане более правильной представляется позиция М. И. Ковалева, в определенной части совпадающая с точкой зрения А. А. Пионтковского (при выделении классов и подклассов): ви­ ды — это соучастие без предварительного соглашения или с предва­ рительным сговором, к которому относятся простое соучастие и преступная организация; формы — совиновничество и соучастие в тесном смысле слова . Здесь мы имеем те же самые недостатки, что указывались выше. К ним добавляется еще и то, что явно не­ обоснованно разновидность соучастия как объективная категория определяется через субъективный признак (совиновничество). Кри­ тический анализ подобному давал еще Г. А. Кригер . Вслед за Г. А. Кригером его классификацию поддержал В. У. Гузун, но с некоторой модификацией: в видах соучастия (соисполнительстве и соучастии с распределением ролей) он выделяет подвиды— исполнительство, организаторскую деятельность, под­ стрекательство и пособничество , т. е. превращает виды соучаст­ ников в подвиды соучастия. Представляется, данная точка зрения заслуживает внимания, потому что в конечном счете мы исходим из соучастия как объединенной в той или иной степени группы людей, которая зависит и от функциональных особенностей поведения со330

331

332

333

3 3 0

331

Гришаев П. И., Кригер Г. А. Ковалев М. И. Указ. соч. 4.

Указ. соч. С. 50-117. 2. С. 200.

332

Гоишаев П. И., Кригер Г. А. Указ. соч. С. 54.

3 3 3

Гузун В. У.

Формы соучастия в преступлении / Автореф. дисс.... канд. юрид. наук.

М., 1975. С. 10.

176

Гпава

3

участников: признание соучастия соисполнительством с необходи­ мостью влечет за собой включение в него только исполнителей (ис­ полнительства), тогда как признание соучастием с распределением ролей — включение наряду с исполнителем и иных соучастников. Поэтому вполне приемлемо рассмотреть соучастие главным образом с позиций его форм и видов и в рамках видов дать анализ подвидам соучастия (видам соучастников). В новейшей теории уголовного права позиция Г. А. Кригера стала в основе своей обоснованно господствующей . Тем не менее некоторые авторы продолжают настаивать на иной точке зрения. Так, Р. Р. Галиакбаров выделяет три формы соучастия: сложное (с распределением ролей), соисполнительство и групповое преступ­ ление , тогда как каждому грамотному юристу понятно, что груп­ повое преступление не может существовать вне рамок соисполнительства или соучастия с распределением ролей, что соисполнительство и групповое преступление, соучастие с распре­ делением ролей и групповое преступление — это сосуществующие понятия. На этом фоне, естественно, автор не может обойтись без противоречий: с одной стороны, он считает, что «групповое престу­ пление отличается от соисполнительства тем, что факт совершения (исполнения) преступления несколькими лицами по предварительно­ му сговору или без него прямо предусмотрен законом при конструи­ ровании признаков конкретного преступления», с другой стороны, соглашается с законодательным определением группы лиц как двух или более исполнителей (что же это тогда, если не соисполнительст­ во?), мало того, выделяет в качестве признака группы лиц «выполне­ ние каждым из них (курсив наш. — А. К.) деяний (в полном объеме или частично), охватываемых признаками объективной стороны со­ става преступления»" . Зададим такой вопрос: все-таки группа лиц — соисполнительство или ее следует от соисполнительства отличать? При толковании преступного сообщества Р. Р. Галиакбаров не удер­ жался и признал, что «в преступной организации следует различать 334

335

306

Уголовное право Российской Федерации. М., 1996. С 265; Российское уголовное право. М., 1997. С. 205-206; Российское уголовное право: Курс лекций. Владивосток, 1999. С. 509-511; Уголовное право России. М., 1999. С. 233; Курс уголовного права. Т. 1 . М . . 1 9 9 9 . С. 412-413 и др. Уголовное право России / Под ред. Л. Л. Крутикова. М., 1999. С. 249-250. Там же. С. 250. 3 3 5

3 3 6

Виды

и формы

соучастия

177 337

организаторов, руководителей, активных и рядовых участников» . Абстрагируясь от неприемлемого смешения понятий, следует сказать, что автор признает распределение функций в групповом преступле­ нии. Что же это такое, если не соучастие с распределением ролей? Не менее оригинальную позицию высказал Н. Г. Иванов, который заявил о своей приверженности логике и стремлении посмотреть на соучастие с позиций последней. Однако в итоге получилась странная «нелогичная» логика. «Получается, что соучастие простое, т. е. соуча­ стие без предварительного сговора (по А. Н. Трайнину. — А. К.), мо­ жет выступать и в виде соисполнительства, и в виде соучастия с рас­ пределением ролей, и наоборот. Такое положение не может быть принято для выделения форм соучастия, ибо оно порождает и не­ скончаемые споры в теории, неадекватные решения на практике»^ . Как раз все обстоит наоборот: только такое положение и может быть принято, только так мы покончим со всеми спорами в теории и унифицируем судебную практику. Ведь не будет же Н. Г. Иванов спорить по поводу того, что в одном и том же стаде коровы могут быть комолыми или рогатыми, и в то же время белыми, пестрыми, черными, коричневыми и т. д., т. е. классификация по разным основа­ ниям одного и того же явления лишь делает богаче анализ данного явления и не исключает одновременного применения различных раз­ ноуровневых классов. С такой же разноуровневой по нескольким ос­ нованиям классификацией мы сталкиваемся и при соучастии; необхо­ димо только четко ей следовать, не смешивать в одну массу различные уровни, и вот тогда мы получим истинно логичную, а не надуманную классификацию соучастия. Н. Г. Иванов делает многообещающие заявки, считая, что ни одна из предложенных классификаций не может быть принята «в силу их отчасти внутренней противоречивости, а главным обра­ зом — расплывчатости критериев, отличающих одну форму от дру­ гой» , с чем в определенной части можно было бы согласиться. Из этого следует единственный логичный вывод: автор знает точный рецепт по классификации соучастия. И начало этому многообе­ щающее: «Понятие группы, так, как оно формулируется в социаль38

339

3 3 7

Там же. С. 254. Иванов Н. Г. Понятие и формы соучастия в советском уголовном праве. Саратов, 1991. С. 100. Там же. С. 105.

338

3 3 9

178

Гпава 3

ной психологии, включает в себя все формы соучастия, которые бы­ ли разработаны в теории уголовного права» . К этой же позиции присоединяется и В. А. Григорьев . Действительно, это так, и мне данная позиция всегда была близка , только, скорее всего, нужно переставить акценты — не группа лиц включает в себя все формы соучастия, а формы соучастия базируются на группе лиц, группа лиц как статичный признак является фундаментом соучастия вообще и форм соучастия в частности. Однако заявка оказалась нереализованной, поскольку Н. Г. Ива­ нов предлагает ввести в УК норму: «Формой соучастия является группа, разновидностями которой выступают организация, банда, группа, образованная по предварительному сговору и группа без предварительного сговора» . И поскольку все это условно — по желанию можно ввести еще несколько других разновидностей . Вот такая «жесткая логика» заложена автором в классификацию соу­ частия. Получается, что все предшествующие классификации нику­ да не годятся, но можно их придерживаться или придумать другие. Полагаем, автор не прав. Во-первых, в основание классификации соучастия не следует брать группу лиц, поскольку она терминологи­ чески направлена на групповое преступление, тогда как соучастие не ограничивается им. Во-вторых, просто неприлично критиковать П. И. Гришаева и Г. А. Кригера за одну классификацию по несколь­ ким основаниям и в конце концов остаться на этой же позиции. В-третьих, точка зрения автора, точнее — ее отсутствие, не только расплывчата, а непригодна в принципе из-за заложенной в ней воз­ можности бесконечных дискуссий по формам соучастия. Столь же аморфна и позиция В. А. Григорьева по вопросу клас­ сификации форм соучастия: оказывается, можно классифицировать их по степени согласованности, выделяя соучастие без предвари­ тельного и с предварительным сговором, а в последнем организо­ ванные группы (банду и иные организованные группы) и иные группы с предварительным сговором, а можно и по характеру взаи340

341

342

43

345

Т а м ж е . С. 119. Гоигорьев

В. А. Указ. с о ч . С . 1 7 .

Козлов А. П. В и д ы и ф о р м ы с о у ч а с т и я в у г о л о в н о м п р а в е . К р а с н о я р с к , 1 9 9 2 . С . 2 0 - 2 1 . Иванов Н. Г. У к а з . с о ч . С . 1 2 3 . Там же. Т а м же. С. 104.

Виды и формы

соучастия

179

мосвязи между соучастниками (по функциональному признаку), вы­ деляя соисполнительство, сложное соучастие и преступное сообще346

ТI

~

ство . И вот эту понятийную кашу автор, похоже, использует для того, чтобы «правильно решать вопросы квалификации действий виновных, привлечения их к уголовной ответственности или осво­ бождения от нее, обеспечения возмещения причиненного ущер­ ба» . Очень похоже на то, что пришла пора собирать камни, брать из теории уголовного права, закона, практики наиболее истинные положения и на их базе создавать стабильное в основе учение о формах соучастия. Признавая в целом классификацию Г. А. Кригера и М. И. Кова­ лева, отметим наличие в них ненужного, несущественного термино­ логического разногласия: если Г. А. Кригер видами соучастия при­ знает соисполнительство и соучастие с распределением ролей, то М. И. Ковалев и в новейшей работе относит их к формам соуча­ стия, и наоборот. При этом М. И. Ковалев пытается обосновать свое решение философскими понятиями формы и содержания ; однако содержанием соучастия является функциональная сорганизованность нескольких лиц, т. е. нельзя содержание соучастия огра­ ничить только сорганизованностью вне функциональной совместно­ сти действий лиц при соучастии. Несмотря на серьезные теоретические обоснования, остается вовсе недоказанным, где же все-таки мы должны говорить о видах, а где о формах соучастия. Думается, надо поставить точку в данном терминологическом споре и признать чисто условными термины «виды» и «формы» примени­ тельно к соучастию. Дело в том, что вид выделяют на базе какоголибо признака или совокупности признаков, который (которые) и является (являются) формой выражения вида. Для ясности возьмем простейшее биологическое деление на парнокопытных и непарно­ копытных, что представляет собой виды животных, формой выра­ жения которых выступает разделенное или неразделенное копыто. Отсюда становится понятным, что и соисполнительство, и соучастие с распределением ролей, и соучастие без предварительного сговора и т. д., представляя собой определенный вид, имеют свою форму 347

348

349

Гоигорьев В. А Указ. соч. С. 29-30. Там же. С. 5. Ковалев М. И. Соучастие в преступлении. Екатеринбург, 1999. С. 190. Там же.

180

Гпава 3

выражения, заключенную в главенствующем признаке, на основе которого выделен вид — наличие двух или более исполнителей, на­ личие соучастников различных функций, отсутствие предваритель­ ного сговора и т. п., т. е. любому из указанных факторов свойствен­ ны и форма выражения, и вид. Да и в понятийном плане «форма» часто определяется через «вид» . На этом фоне, учитывая необхо­ димость двухуровневой классификации «видов» и «форм» соучастия в зависимости от выполняемых функций и от степени сорганизован­ ное™ действий (выполняемых функций), можно теоретически вы­ делить две группы «видов» или две группы «форм» либо условно одни из них назвать видами, а другие — формами соучастия. Для удобства терминологического использования представляется вполне пригодным ставшее уже традиционным выделение видов и форм соучастия, и в этом плане можно принять одну из существующих точек зрения (предположим — Г. А. Кригера), не забывая об услов­ ности разделения на виды и формы. Мы также исходим из этой по­ зиции и считаем, что виды соучастия можно выделить по характеру выполняемых соучастниками при совершении преступлений функ­ ций, а формы — по степени обьединенности, сорганизованности действий участников. Итак, можно признать аксиоматичным наличие двух оснований классификации соучастия: по функциональным особенностям пове­ дения и по степени сорганизованности действий; не аксиоматичным, но и несущественным для дальнейших теоретических споров — на­ именование возникающих двух классов (виды или формы). По дан­ ному вопросу юристы, чтобы понимать друг друга без глубоких объяснений, должны договориться, взяв за основу одну из позиций, база для такого согласования, похоже, в новейших учебниках зало­ жена. На этом, нам представляется, можно закрыть тему о теорети­ ческой разработанности деления соучастия на виды и формы в силу аксиоматичное™ или несущественности указанных вопросов и от­ сутствия проблематики, дабы не множить пустые дискуссии. При этом возникает один вопрос: оправдано ли социально, нуж­ но ли уголовному праву формально обоснованное деление соучастия на виды и формы? Применительно к формам соучастия ответ очеви­ ден: в зависимости от степени сорганизованности соучастие может 350

Ожегов С. И. Словарь русского языка. М., 1989. С. 669.

Виды и формы соучастия

181

быть более или менее общественно опасным. По крайней мере, ис­ тория развития человеческого общества показывает, что государство всегда боролось с преступными организациями, о высокой опасно­ сти которых свидетельствует, например, настоящая война, разго­ ревшаяся между государством и наркомафией в Колумбии в конце 80-х — начале 90-х годов XX столетия. И в уголовно-правовой ли­ тературе все авторы стремятся так или иначе выделить формы со­ участия в зависимости от степени сорганизованности соучастников. Ответ менее очевиден относительно видов соучастия. С одной стороны, вроде бы понятно, что чем больше соисполнителей при совершении преступления, тем больший вред причиняется охраняе­ мому законом объекту; с другой — наибольший вред обществу при­ чиняют преступные сообщества и организованные группы, в кото­ рых, как правило, функции соучастников распределены. Именно поэтому может быть подвергнута сомнению необходимость выделе­ ния видов соучастия в самостоятельную, значимую для уголовного права категорию. Несмотря на некоторую его оправданность, данное сомнение тем не менее следует отбросить, поскольку для уголовного права, думается, очень важно установить функции, выполняемые соучастниками при совершении преступления. В противном случае теряет смысл обособление в законе видов соучастников: организато­ ров, подстрекателей, пособников. Да и в теории уголовного права почти все авторы, вне зависимости от их подхода к видам и формам соучастия, так или иначе выделяют и соисполнительство, и соуча­ стие с распределением ролей, подчеркивая тем самым определенную значимость их для уголовного права. По существу, виды и формы соучастия— две стороны одной медали, которые обусловливают объединенность и согласованность действий соучастников, их об­ щественную опасность и наказуемость. Именно поэтому следует частично согласиться с тем, что «разграничение соучастия на виды имеет существенное юридическое значение. В частности, оно позво­ ляет обосновать ответственность не только исполнителя, но и иных соучастников. Кроме того, в зависимости от вида соучастия опреде­ ляются и правила квалификации их действий» . Частично потому, что мы не готовы признать виды соучастия основанием квалифика­ ции соучастия, но об этом позже. 351

Курс уголовного права. Т. 1. М., 1999. С. 413.

182

Гпава 3

Новый уголовный закон в определенной степени поддержал идею о дифференциации соучастия по двум основаниям и соответ­ ственно в ст. 35 УК выделил четыре формы соучастия: группу лиц, группу лиц с предварительным сговором, организованную группу и преступное сообщество, а в ст. 33 и 34 УК неоднократно упоминает о соисполнительстве (соисполнителях). Разумеется, нельзя сказать, что это полная классификация соучастия, тем не менее подвижка в данном направлении весьма существенная. Насколько нам известно, зарубежное уголовное право в целом не имеет столь широкой дифференциации видов и форм соучастия. Так, в Примерном УК США выделена норма о сговоре, направлен­ ном на совершение преступления, который имеется двух видов в зависимости от характера преступления, на который он направлен (мисдиминор или другие преступления) (параграф 371). Указанные положения о сговоре в законодательстве различных штатов иногда вовсе не дифференцируются (параграф 903 УК штата Пенсильва­ нии), а иногда дифференцируются довольно широко (например, ст. 105 УК штата Нью-Йорк выделяет сговор шести степеней на ос­ нове тяжести преступления и возраста субъектов преступления). Но даже при довольно широкой классификации сговора она не базиру­ ется на сущности сговора, сговор остается категорией неделимой, однозначной, не зависимой от степени сорганизованности дейст­ вующих субъектов. Уголовное законодательство Англии также знает сговор; со­ гласно Закону об уголовно наказуемом покушении 1981 г. (1) В со­ ответствии со следующими положениями этой части данного зако­ на, если лицо вступает в соглашение с каким-либо другим лицом или лицами о том, что следует осуществить действие, которое, если соглашение выполнено в соответствии с их намерениями, «либо а) обязательно будет являться преступлением или вести к соверше­ нию какого-либо преступления одной или более сторон соглашения, либо б) должно было стать преступлением, но существуют обстоя­ тельства, которые сделали совершение этого преступления или ка­ ких-либо иных преступлений невозможным, — оно виновно в сго­ воре совершить преступление или преступления». Похоже на то, что и здесь дифференциации сговора по степени сорганизованности лиц не наблюдается, речь лишь идет о сговоре в оконченном или не­ оконченном преступлении.

Виды и формы соучастия

183

Общие части некоторых УК вообще ничего не говорят о формах или видах соучастия (УК Франции, УК Испании, УК Японии и т. д.). Однако в некоторых из указанных и других странах формы соуча­ стия выделяются в специальных законах. Так, в Японии 15 мая 1991 г. принят Закон о пресечении незаконных деяний членов бан­ дитских группировок, который в ст. 2-4 говорит о трех разновидно­ стях банд: банде (п. 2 ст. 2), открыто выделенной банде (п. 3 ст. 2, ст. 3), открыто выделенном объединении банд (бандформирование) (п. 4 ст. 2, ст. 4). При этом основанием дифференциации служат це­ ли создания банд, соотношение судимых руководителей банд к несудимым руководителям или судимых членов банды к несудимым членам ее, тяжесть преступлений, срок судимости и т. д. В УК Польши организованные группы или сообщества преду­ смотрены в качестве самостоятельного преступления в Особенной части (ст. 258) УК. Сказанное позволяет отметить, что, несмотря на распростране­ ние организованной преступности почти во всех странах мира, ее межгосударственную консолидацию, государства относятся к ней различным образом, не выработали в уголовном законодательстве единого представления о соучастии, его формах, единых эффектив­ ных контрмерах борьбы с соучастием. Могут возразить, что есть Интерпол, борьба с преступностью в мировом и общеевропейском масштабе и т. д. Действительно, все это имеется. Но пока, похоже, указанное не касается или почти не касается форм соучастия, и в частности, организованных групп и преступных сообществ. Очень наглядно прослеживается это на примере решений Совета Европы, в которые закладываются весомые задачи, в частности, обновление и унификация национальных законодательств (предполагается, и в деле борьбы с преступностью). При этом в примерный круг вопро­ сов, открытых для сотрудничества государств, включены: «защита данных личного характера; экстрадиция; охрана живой природы и природных сред обитания; отмывание денег, полученных преступ­ ным путем; использование допинга в спорте» . Надо полагать, что здесь выделены приоритетные задачи, важность которых никто не станет отрицать. Однако ощущается некоторая поверхностность. 352

353

Совет Европы: деятельность и достижения. 1997. С. 24. Там же.

184

Гпава 3

Например, решается вопрос об отмывании денег, но не затрагивает­ ся главная проблема— организованная преступность, которая ле­ жит в основе и добывания этих денег, и их отмывания. Достаточно посмотреть в этом плане Конвенцию об отмывании, выявлении, изъ­ ятии и конфискации доходов от преступной деятельности, принятую в Страсбурге 8 ноября 1990 г., в которой урегулировано многое, но ничего не сказано о самой преступной деятельности, речь идет только об основных правонарушениях, что явно не одно и то же. Ре­ шается вопрос об использовании допинга в спорте, но ничего не го­ ворится о наркотиках, от которых гибнут сотни тысяч людей, и в основе изготовления и распространения которых также лежит орга­ низованная преступность. Наглядны в указанном плане и достиже­ ния Совета Европы в области правосудия, борьбы с преступностью: «В настоящее время разрабатываются или уже открыты для подпи­ сания конвенции по двум областям деятельности, в которых особенно необходимо (курсив наш. — А. К.) осуществлять международное сотрудничество: сотрудничество в области борьбы с уголовными правонарушениями; конфискация доходов, полученных преступным путем» , т. е. опять-таки организованная преступность не является приоритетной задачей. Возможно, именно поэтому отсутствует стремление у национальных законодателей к жесткой диффе­ ренциации форм соучастия и соответствующая унификация законов различных государств, тогда как международное сотрудничество по борьбе с преступностью не нужно при совершении убийств из рев­ ности или рядовых краж, субъекты которых, как правило, не бегут за границу, а требуется именно в связи с организованной преступно­ стью. Вполне понятны сложности, возникающие на пути такой уни­ фикации, хотя бы на уровне сопоставления континентального уго­ ловного права с его довольно жесткой формализацией и англо­ американского права с его широким допущением судебного усмот­ рения и главенствованием судебного прецедента. И тем не менее это сделать необходимо, если нам небезразлична межгосударственная преступная деятельность. Какой путь для этого избрать: один из су­ ществующих или нечто среднее — вопрос не простой. Разумеется, можно безоговорочно перейти на путь судебного прецедента. Одна­ ко последний базируется на двух условностях: 1)суд всегда и на 3 4

Совет Европы. С. 25.

Виды

и формы

соучастия

185

вечные времена прав и 2) все преступления определенного вида идентичны всегда, т. е. в очень большой мере фиктивен, поскольку любой грамотный юрист понимает, что, во-первых, судебные ошиб­ ки не такая редкость, и судебный прецедент предполагает возмож­ ность дублирования судебной ошибки в необозримом будущем; во-вторых, в природе не существует двух одинаковых преступлений, все преступления даже одного вида различаются по своим объек­ тивным и субъективным свойствам, характеристиками личности преступника. Именно поэтому более истинна теория индивидуали­ зации наказания, нежели теория судебного прецедента. Так что мы предпочтем: истину или фикцию? С другой стороны, смогут ли страны с англо-американским правом отказаться от судебного пре­ цедента как фикции? В Неапольских Декларации и Глобальном плане действий по борьбе с транснациональной организованной преступностью 1994 г. и написанной на их основе монографии предпринята попытка выра­ ботать правила, критерии, механизмы борьбы с указанной преступно­ стью. К сожалению, мы не знакомы ни с самими документами, ни с монографией, и потому не можем оценить их в полном объеме. Су­ дим о них лишь по рецензии на приведенную монографию , выра­ женную в абсолютно позитивном тоне, словно имеются социальные научные теории абсолютно идеального характера. И первое, что бро­ силось в глаза — авторы и документов и монографии поставили теле­ гу впереди лошади, поскольку говорят о транснациональной органи­ зованной преступности, которой в природе не существует вообще. Ведь не секрет, что имеются страны, в которых наркотики являются нормальным явлением, это можно проследить даже на примере стран Северной Европы с их признанием мягких наркотиков, и страны с абсолютным непризнанием наркотиков вообще; есть страны, не при­ знающие алкоголь, и страны, считающие алкоголь хотя и вредным, но социально приемлемым явлением, и т. д., т. е. условно криминальные явления у различных государств различны и не всегда социально обоснованны (достаточно вспомнить «сухой» закон в США и возник­ новение организованной преступности на его базе, которая не исчезла с отменой закона). Брать за основу безусловно криминальные явле355

356

Рец. на кн.: Адамоли С, Ди Никола А, Савона Э. У., ЗоффиП. преступность в мире. Хельсинки, 1998. Каламкарян Р. А. Государство и право. 1999. № 11. С 121-123.

355

з ё б

Организованная

186

Глава

3

ния, признанные всеми странами мира (убийства, изнасилования, кражи и т. п.), нет смысла, поскольку они, как правило, на междуна­ родную сферу не выходят. Как можно говорить о транснациональной организованной преступности, если разные государства понимают ее по-разному, если не создано единое межгосударственное материаль­ ное право. Да и приведенный в нашей работе краткий экскурс в рег­ ламентацию соучастия, осуществляемую законодателями различных стран, приводит к неутешительному выводу о неготовности нацио­ нального законодательства, и прежде всего — англо-американского, к материальной оболочке организованной преступности вообще и транснациональной в частности. Так, в упомянутой рецензии написа­ но: «Во-первых, ставится задача увеличить расстояние между местом осуществления незаконной деятельности и местом, откуда они (орга­ низованные преступники. — А. К.) руководят (курсив наш. — А. К.) этой деятельностью, что мешает правоохранительным органам "добираться" до центра организации» . Позвольте, как можно гово­ рить о центре организации, о руководстве ею в условиях, когда на­ циональное законодательство не развивает понятия организатора, ру­ ководителя преступной организации. Похоже, гораздо важнее сначала выработать какие-то общие национальные материальные основы групповой преступности, жестко и четко размежевать соучастников на виды, выработать общие правила определения групповых преступ­ лений, унифицировать национальные и создать межнациональную материально-правовую базу и только на этой основе искать пути борьбы с транснациональной преступностью. Без первого второе бу­ дет эфемерным. Разумеется, без соответствующего международного документа, который выработал бы правила унификации националь­ ных законодательств, обойтись в этой ситуации невозможно, но дан­ ный документ должен носить характер материально-правовой, а не криминологический. 357

3.2. Виды соучастия в уголовном праве При анализе видов соучастия особых проблем вроде бы не должно возникать, теория уголовного права устойчиво выделяет по функциональному признаку соисполнительство и соучастие с расКаламкарян

Р. А. Указ. соч. С. 123.

Виды

и формы

соучастия

187

пределением ролей. Тем не менее теоретикам, а вслед за ними и практикам, и законодателю удается настолько усложнить данный вопрос и по терминологическому оформлению, и по существу, что от простоты его не остается ничего. Даже терминологически они в теории оформляются различным образом (совиновничество, про­ стое, сложное соучастие и т. д.). Так, М. И. Ковалев вслед за герман­ ским уголовным правом начала XX в. предлагает выделять совинов­ ничество и соучастие в узком смысле слова, здесь же он выделяет и 358

соисполнительство . При этом связь между указанными тремя ка­ тегориями выглядит весьма странно. По его словам, «преступная группа, состоящая из нескольких лиц, может действовать без особо­ го разделения ролей, так что все участники группы будут являться исполнителями, и тогда налицо такая форма соучастия, как соиспол­ нительство (совиновничество) (курсив наш. — А. К.)» . Из данной фразы следует однозначный вывод: соисполнительство и совинов­ ничество — суть одно и то же, в плане терминологическом — сино­ нимы. Но в последующем оказывается, что это вовсе не так: «Между соисполнительством и совиновничеством можно провести следую­ щее различие: соисполнительство — один из видов соучастия, а со­ виновничество характеризует одну из его форм» . Отсюда следует, что если можно провести различия, значит анализируемые факторы обособлены, самостоятельны и в сущностном, и в терминологиче­ ском плане. Заложенное самим автором противоречие еще более уг­ лубляется при толковании того и другого понятия, поскольку выде­ ленные им виды соучастия не включают соисполнительства . Не меньшее удивление вызывает и применение термина «совиновниче­ ство», если посмотреть на него с позиций его определения, предла­ гаемого М. И. Ковалевым, и сопоставления с соучастием в узком смысле слова. По мнению автора, «совиновничество — такая форма умышленной совместной деятельности нескольких лиц в соверше­ нии преступления, при которой каждый из участвующих является исполнителем, т. е. непосредственно совершает преступление» . Спрашивается, для чего понадобилось автору применять термин, 359

360

361

362

3 5 8

359 360

Ковалев М. И. Соучастие в преступлении. Екатеринбург, 1999. С. 190-191. Там же. С. 190. Там же. С. 191. . С. 190. 191.

188

Гпава 3

основанный на субъективном моменте («совиновничество»), для по­ нимания абсолютно объективной категории, базирующейся на ха­ рактере поведения. Не спасает и то, что автор говорит об умышленной деятельности, поскольку умысел в целом характеризует соучастие, а родовой признак не может выступать в качестве обо­ собляющего класса. Усугубляет проблематику и сопоставление двух указанных видов соучастия, при котором оказывается, что одному из них присуща субъективная основа (совиновничество), тогда как дру­ гому — объективная (соучастие в узком смысле слова), — странная классификация. Немного понятными становятся причины, на базе которых воз­ никло указанное смешение категорий, при рассмотрении определе­ ний соисполнительства и совиновничества, когда первое понимается как совместная деятельность двух и более исполнителей и хотя бы одного иного соучастника, а второе — как деятельность только не­ скольких исполнителей . Но и здесь, во-первых, мы имеем две ка­ тегории одного уровня, а не виды и формы, поскольку речь идет только о различных функциях в том и другом случаях; во-вторых, указанное деление понятий нельзя назвать классификацией, так как две категории переплетены, одна из них (соисполнительство) шире по объему другой (совиновничества) из-за включения в нее, кроме двух и более исполнителей, еще иных соучастников (организатора, подстрекателя, пособника); в-третьих, автор, понимая под соисполнительством и действия иных соучастников, пытается теоретически осмыслить и перенести в вопрос о видах соучастия традиционную фикцию, от которой следовало бы избавиться, а не развивать ее до бесконечности, и к этому мы еще вернемся. Единственная приемле­ мая позиция М. И. Ковалева — по дифференциации соисполнитель­ ства и совиновничества лишь в дословном толковании их определе­ ний, из которых следует, что, кроме соисполнительства и соучастия с распределением ролей, имеет место и нечто третье, когда в дейст­ вительности объединены и то, и другое . Но в таком случае терми­ ны «соисполнительство» и «совиновничество» в понимании М. И. Ковалева лишь запутывают существо вопроса. Подводя итог сказанному, необходимо отметить, что изменение терминологиче363

364

Там же. Козлов А. П. Виды и формы соучастия в уголовном праве. Красноярск, 1992. С. 70.

Виды

и формы

189

соучастия

ского оформления одного и того же явления не меняет существа во­ проса: за всеми ними в основном объективно скрывается соисполни­ тельство и распределение ролей. Именно таким образом их и следу­ ет называть, поскольку в самом наименовании уже отражены сущности оформляемых ими явлений (сравните «простое соучастие» и «соисполнительство» и сразу станет ясно, что второй термин более точно оформляет суть соучастия, в котором представлены только исполнители). Поскольку дискуссия о терминах имеет смысл лишь тогда, когда она отражает изменения сущности явления, а в иных случаях она малопродуктивна, по-видимому, пора прекратить спор об оформлении видов соучастия и договориться о единой термино­ логии. Думается, более точных понятий, нежели «соисполнитель­ ство» и «соучастие» с распределением ролей, максимально полно отражающих суть видов соучастия, теории найти не удастся. Соис­ полнительство и соучастие с распределением ролей нужно также отнести к аксиомам уголовного права, перестать использовать дру­ гие термины, если, конечно, мы хотим ясно и однозначно понимать друг друга. Несколько иначе классифицирует виды соучастия А. В. Ушаков, по мнению которого существует несколько подразделений соуча­ стия. «Первое подразделение включает в себя группу случаев с на­ личием лиц, не принимавших участия непосредственно в соверше­ нии преступления» , при этом оно характеризуется четырьмя признаками: соединением усилий, как минимум, двух лиц при со­ вершении преступления; умышленным характером такого сложения усилий при взаимной осведомленности о преступном характере по­ ведения и его согласованности; совершением преступления как ре­ зультатом сложения усилий, как минимум, двух лиц; неподпадением действий соучастников ни под одну из статей (т. е. они непосредст­ венно не выполняли объективную сторону деяния в том виде, в ка­ ком она описана в статьях Особенной части УК° . Прежде всего, бросается в глаза попытка введения в научный оборот нового тер­ мина — подразделение, вместо традиционно принятого вида соуча­ стия, что представляется не совсем удачным, поскольку и формы соучастия — это тоже подразделения его. Вместе с тем, нужно при365

66

Ушаков А. В. Групповое преступление и смежные с ним формы преступной дея­ тельности. Калинин, 1978. С. 8. Там же. С. 8. 3 6 5

366

190

Гпава 3

знать, что из всех характеризующих данное явление признаков два (наличие, как минимум, двух лиц и умышленный характер сложения усилий) относятся к соучастию в целом и не могут служить призна­ ками его вида), один в определенной степени дублирует другой (со­ вершение преступления как результат сложения усилий, как мини­ мум, двух лиц); и лишь последний из них обособливает данный вид соучастия. И последнее, автор просто не желает использовать фразу «соучастие с распределением ролей», в результате он утратил на­ именование данной разновидности соучастия. Второе подразделе­ ние — соисполнительство, при котором каждый соучастник или хо­ тя бы один из них частично выполняет объективную сторону преступления . Третье подразделение — соисполнительство, когда все соучастники полностью выполняют объективную сторону пре­ ступления . Во втором и третьем видах соучастия автор уже выде­ ляет соисполнительство, т. е. не может обойтись без традиционного наименования, отсюда возникает недоумение по поводу неприятия им первого традиционного оформления. Но главное, что здесь воз­ никает— неприемлемая классификация, смешение в ней родового (соисполнительство и не таковое соучастие) и видового (классы со­ исполнительства) уровней. Кроме того, на наш взгляд, теоретически верное выделение двух видов соисполнительства не имеет сущест­ венного практического значения относительно соучастия и скорее всего определяет наличие или отсутствие оконченного либо неокон­ ченного преступления в действиях тех или иных соучастников и по­ сему не может быть принято. Соисполнительство определяется почти всеми авторами как сов­ местное полное или частичное выполнение объективной стороны преступления . В этом и заключается сущность его. Под совме­ стным полным выполнением объективной стороны преступления по­ нимается такое поведение нескольких исполнителей, при котором в действиях каждого из них или некоторых участников в полном объе­ ме содержатся все признаки объективной стороны преступления. И в этом плане подход практики и теории к решению вопроса довольно единообразен и оправдан. Частичным выполнением объективной сто367

368

369

Там же. С. 9. Там же. С. 11. Уголовное право Российской Федерации. М., 1996. С. 266; Российское уголовное право. М., 1997. С. 205; Курс уголовного права. Т. 1. М., 1999. С. 412-413 и др.

367

368

369

Виды

и формы

соучастия

191

роны преступления признается совершение участником только части необходимых для наступления общественно опасных последствий действий (бездействия), либо выполнение всех действий при отсутст­ вии последствий по причинам, не зависящим от воли виновного. Казалось бы, вопрос предельно ясен и долгих разговоров, выво­ дов, аргументации не требует: есть соответствие реально содеянного признакам объективной стороны вида преступления, описанным в диспозиции статьи, значит, есть и полное или частичное выполнение объективной стороны (соисполнительство). Однако стремление су­ дебной практики в определенных ситуациях волюнтаристски решить его и стремление теории во что бы то ни стало оправдать и обосно­ вать подобный подход смогли сделать проблематичным и этот в об­ щем простой вопрос. Совершенно неслучайно на данный факт обра­ щает внимание А. В. Ушаков и считает, что «определение понятия соисполнительства не может быть произвольным. Оно также должно быть стабильным и не меняться в зависимости от конъюнктурных обстоятельств каждого отдельного случая совершения преступления или субъективных представлений лица, применяющего закон» . Прежде всего возникает проблема понятия выполнения объек­ тивной стороны вида преступления. Ведь объективная сторона все­ гда включает в себя деяние, довольно часто — последствия, ино­ гда — способ (тайное похищение — при краже), время ( в военное время или в боевой обстановке, в условиях общественного бедст­ вия), место (в заповеднике — при незаконной охоте) и т. д. Что же должен выполнить участник преступления, чтобы его действия были признаны соисполнительством? Только ли полностью или часть деяния, образующего вид преступления? Или можно осуществить иное деяние, не образующее ни полностью, ни частично вид престу­ пления, но обеспечивающее, например, способ совершения преступ­ ления (предположим, тайность хищения как обязательный признак вида преступления). Представляется, решение должно быть однозначным: главным для любого вида преступления остается деяние"" , именно по нему определяется специфика вида преступления (любая кража— это прежде всего хищение, т. е. незаконное безвозмездное завладение 370

71

Ушаков А. В. Указ. соч. С 14. Позиция поддержана в теории уголовного права. См.

Шеслер А. В.

Указ. соч. С. 25.

192

Гпава 3

имуществом, именно в этом заключается сущность хищения); спо­ соб же, если даже он объявлен основным признаком преступления, остается дополнительным признаком (тайность в краже нужна лишь для разграничения ее со смежным видом хищения — с грабежом). В противном случае еще более углубится размывание в понимании видов соучастников. Предположим, кладовщик оставил открытым склад для облегчения кражи. Обеспечил он тайность завладения? В максимальной степени. Обеспечил он проникновение в хранилище? Вне всякого сомнения. Будет ли он признан исполнителем кражи с проникновением в хранилище, если при совершении последней он спокойно смотрел дома телевизор? Конечно, нет, в противном слу­ чае мы сольем воедино исполнение и пособничество. Верховный Суд РФ по делу Шишковой не признал ее исполнителем, поскольку она лишь предоставила квартиру для разбойного нападения, баллон­ чик со слезоточивым газом, который был использован при соверше­ нии разбоя, и уничтожила следы преступления , хотя она в макси­ мальной степени обеспечила возможность разбоя. То же самое находим и в деле Л., по которому Военная коллегия определила: «Грабеж...был совершен одним А., а Л . никаких действий, образующих объективную сторону открытого похищения (курсив наш. — А. К.\ не совершал, а указал лишь квартиру, в которой хранились деньги, и в подъезде этажом ниже наблюдал за окружающей обста­ новкой, чтобы в случае необходимости предупредить А. об опасно­ сти» . Мало того, мы должны будем при следовании критикуемой позиции признать исполнителем и подстрекателя кладовщика, по­ скольку он также обеспечил и тайность, и проникновение в храни­ лище, что абсолютно неприемлемо. 372

373

Именно поэтому полное или частичное выполнение объектив­ ной стороны вида преступления заключается всегда в полном или частичном исполнении деяния, предусмотренного законом. Иное деяние не может составлять объективной стороны и при его совер­ шении имеет место не соисполнение, а разделение ролей. Возникает проблема частичного выполнения объективной сто­ роны и в насильственных'преступлениях. Выше уже анализирова­ лась ситуация, когда судебная практика, а следом за ней и теория Бюллетень Верховного Суда РФ. 1999. № 12. С. 4. Бюллетень Верховного Суда РФ. 1997. № 12. С. 10.

Виды

и формы

193

соучастия

уголовного права единообразно и устойчиво признают исполнением действия соучастника при убийстве, заключающиеся в удержании потерпевшего за руки, препятствующем оказанию сопротивления. Естественно, признание таких лиц исполнителями с необходимо­ стью влечет за собой наличие соисполнительства: «Следует при­ знать, что любое целенаправленное ограничение свободы действий потерпевшего, любое физическое действие на его организм, бес­ спорно, образуют соисполнительство убийства» . Так ли уж бес­ спорно любое физическое насилие составляет объективную сторону убийства? При указанном решении какое физическое насилие авто­ ры отнесут к иным видам насильственных преступлений (например, к побоям или легкому вреду здоровью)? Выше уже было сказано о неприемлемости подобного. На этом фоне Верховный Суд РФ вроде бы занял совершенно правильную позицию: «суды не всегда принимают во внимание, что характерный признак такого преступления (убийства по предвари­ тельному сговору группой лиц. — А. К.) — выполнение каждым из соучастников объективной стороны преступления (курсив наш. — А. К.)» , если он готов признать анализируемую группу соисполнительством. И последующие приведенные примеры из судебной практики вроде бы подтверждают эту «аксиому»: По делу Кортикова, Родионова, Иванова первый не признан соисполнителем, по­ скольку «сам он непосредственного участия в убийстве не принимал и конкретных действий, связанных с убийством, не совершал»; по делу Мелкова, Кирюшкина и Бырка «Бырка и Кирюшкин никаких действий, непосредственно направленных на лишение жизни потер­ певшего, не совершили и не пытались их совершить. Поэтому при­ знание их соисполнителями преступления ошибочно» . Вроде бы намечается довольно жесткая позиция Верховного Суда по разгра­ ничению соисполнительства и соучастия с распределением ролей, критерием которого выступает выполнение или невыполнение объ­ ективной стороны преступления. К сожалению, это остается благим пожеланием, так как здесь же приведено уголовное дело Денисова, Киреева и Юнкерова, по которому Верховный Суд установил якобы 374

Л5

376

3 7 4

Вахитов Ш., Сабиров Р. Соисполнительство при совершении убийства // Совет­ ская юстиция. 1986. № 3. С. 12. Бюллетень Верховного Суда РФ. 1998. № 11. С. 21-22. Там же. С. 22.

3 7 5

3 7 6

7 Зак. 4475

194

Гпава 3

противоречие в приговоре Оренбургского областного суда: «С од­ ной стороны, суд указал, что Юнкеров непосредственного участия в убийстве не принимал, в то же время установил, что тот держал Джамасова в момент, когда Киреев его душил. Таким образом, суд установил, что Юнкеров является исполнителем преступления» . Последний пример показывает, что Верховный Суд бродит в потем­ ках, не столь уж аксиоматичными для него являются все разговоры о выполнении объективной стороны. Неужели Верховный Суд уверен, что лицо, удерживающее за руки потерпевшего, выполняет объек­ тивную сторону убийства и соответственно при единолично совер­ шенном действии (удержании за руки человека даже с умыслом на убийство) Верховный Суд будет вменять такому лицу покушение на убийство. Было бы крайне любопытно посмотреть на такой приговор. Именно поэтому нет противоречия в приговоре Оренбургского суда: Юнкеров действительно удерживал за руки потерпевшего и в соот­ ветствии с чем он является пособником, а не исполнителем, посколь­ ку не выполняет объективной стороны убийства. Это Верховный Суд создал противоречие, опираясь на объективную сторону убийства и вместе с тем включая в нее те действия, которые реально в объектив­ ную сторону убийства не входят, смешивая непосредственное участие в совершении убийства с исполнением убийства. Подобное просле­ живается и в других определениях Верховного Суда . Верховный Суд небрежно подменил понятия: использовал положения ч. 2 ст. 33 УК РФ (расширенное, необъективное понятие исполнителя), смешав их с объективной стороной убийства. Не исключено, что основным моментом, запутывающим теорию уголовного права и размывающим теорию соучастия, является нали­ чие тех или иных видов соучастников на месте и во время соверше­ ния преступления, но попытки обосновать соисполнительство без учета данного фактора приводят к абсолютно неприемлемому ре­ зультату. Так, Л. Д. Гаухман пишет: «Участие в преступлении каж­ дого исполнителя может быть различным. В одном случае соиспол­ нители осуществляют все действия, указанные в диспозиции уголовно-правовой нормы, в другом — некоторые соисполнители вообще не совершают действий, являющихся элементом состава 377

378

Там же. Бюллетень Верховного Суда РФ. 2000. № 5. С. 8; 1999. № 1. С. 24 и д р .

Виды

и формы

соучастия

195

преступления (курсив наш. — А. К.). Поэтому следует рассматри­ вать две формы соисполнительства: без разделения и с разделением ролей» . По существу из подобного понимания соисполнительства при разделении соисполнительства и совиновничества исходит и М. И. Ковалев, позиция которого выше приводилась. Уже тогда это вызывало определенные недоуменные вопросы. Давайте вдумаемся в соисполнительство с распределением ролей. Как его понимать? При таком соисполнительстве есть один испол­ нитель, выполняющий объективную сторону вида преступления, и второй— кто? Пособник, организатор, подстрекатель? Если есть распределение ролей, значит, имеется как минимум два вида соуча­ стника. При таком положении вещей с какой стати пособник стано­ вится исполнителем, где теоретические обоснования перерастания пособника или организатора в исполнителя? И если иные соучаст­ ники переросли в исполнителя, почему остается распределение ро­ лей? На чем базируется утверждение автора о том, что соисполните­ лем признается и лицо, не выполняющее объективной стороны вида преступления? Представляется, автор едва ли способен ответить на все эти во­ просы, потому что главным для него остается не истина, не стабиль­ ность применения уголовного закона, а собственное желание под­ вести всех соучастников вне зависимости от вида к его пониманию группового преступления как только соисполнения. И тут действи­ тельно без деформации существующих уголовно-правовых институ­ тов не обойтись, потому что сама поставленная задача ложна, не ис­ тинна. Многочисленные примеры, приведенные автором, вовсе не доказывают наличия соисполнительства, а свидетельствует скорее всего о присутствии группового преступления, что не одно и то же. При подобном подходе окончательно запутывается вопрос о соис­ полнительстве (если есть соисполнительство, то при чем здесь по­ собничество или подстрекательство, и наоборот). Вообще, возникает довольно любопытная ситуация: сторонникам группового преступ­ ления — только исполнения, очень не хочется по непонятным при­ чинам признавать групповое преступление при распределении ро­ лей, но зато они готовы как угодно деформировать понятие соисполнения, чтобы ввести туда и тех участников, которых никак 379

Гаухман Л. Д. Насилие как средство совершения преступления. М., 1974. С. 143.

196

Гпава 3

исполнителями считать нельзя, т. е. фактическое распределение ро­ лей насильственно втискивается в соисполнение и такое соисполнение их вполне устраивает; устраивает их и групповое преступление при таком соисполнении. Но если это так, то ничто не мешает и при­ знанию группового преступления с распределением ролей. Думает­ ся, расширение понятия соисполнительства за счет иных соучастни­ ков абсолютно неприемлемо в правовом государстве, где во главу угла становится закон, если он точно и адекватно отражает те или иные явления, а не желание тех или иных авторов к его деформации. К сожалению, в УК 1996 г. законодатель пошел по этому же пути, когда закрепил в понятии исполнителя вторую разновидность его, куда, как уже было указано, включил и иных соучастников, при­ знав их исполнителями-организаторами, исполнителями-подстре­ кателями, исполнителями-пособниками. Таким образом, закон тре­ бует выделения двух разновидностей соисполнительства: простого (непосредственное выполнение преступления несколькими лицами) и с разделением ролей (при непосредственном участии нескольких лиц совместно с исполнителями). В результате в УК зафиксирована абсолютно неприемлемая фикция, условность, вместо точного и яс­ ного понятия соисполнительства в его адекватном выражении. Ради чего это сделано — в силу влияния отдельных ученых, для необос­ нованного ужесточения ответственности иных соучастников путем признания их исполнителями, для усложнения судебной практики и подтверждения бытующего в народе принципа: «Закон, что дыш­ ло...»? Ответ, собственно, не так и важен, важно другое: новейшие учебники уголовного права не торопятся расширять рамки соиспол­ нительства в соответствии с действующим законом, несмотря на по­ явление законодательной нормы, требующей соисполнительства двух видов, т. е. выделения и соисполнительства с разделением ро­ лей. Например, Ю. А. Красиков вполне оправданно пишет: «Непо­ средственное совершение (курсив наш. — А. К.) преступления не­ сколькими лицами называется соисполнительством» . И даже в тех из них, в которых соисполнительство с распределением ролей выде­ лено, признается таким соисполнительством частичное выполнение объективной стороны: «Однако при соисполнительстве с разделени­ ем ролей отдельные соучастники могут выполнить и часть объек380

Уголовное право России. Т. 1. Общая часть. М., 1998. С. 233.

Виды

и формы

197

соучастия 381

тивной стороны преступления»" . Такая позиция обнадеживает, по­ скольку она, похоже, не поддерживает законодательную норму и стремится к истинному, простейшему, адекватному представлению о соисполнительстве. И если это так, то подобное является еще од­ ним аргументом в пользу исключения второго вида исполнителя и, соответственно, соисполнительства с разделением ролей и сужения понятия соисполнительства до его естественного состояния, т. е. до включения в него только действий по выполнению объективной стороны преступления всеми соучастниками. Вторым видом соучастия является соучастие с распределением ролей, под которым понимается совместная деятельность нескольких лиц, при которой каждый соучастник выполняет лишь свойственные ему функции (организатора, подстрекателя, пособника), отличающие­ ся от функций других соучастников. Данное понимание анализируе­ мого вида соучастия также поддержано теорией уголовного права и является по существу господствующим. Однако такое единодушие настораживает, поскольку с позиций соисполнительства с распреде­ лением ролей не все действия иных соучастников могут составлять соучастие с распределением ролей, а только те, которые не составля­ ют соисполнительства с разделением ролей. Дифференциация тех и других осуществляется не по факту различия функций, а в зависимо­ сти от присутствия или неприсутствия иного соучастника на месте совершения преступления. На это прямо указывает Л. Д. Гаухман . Похоже, это же имеет в виду и законодатель в ч. 3 ст. 34 УК, когда разделяет всех иных соучастников на две группы: организаторов, подстрекателей и пособников и их же, «когда они одновременно яв­ лялись соисполнителями преступления», хотя не совсем понятно, как может пособник одновременно еще и исполнять преступление. Думается, здесь и представители теории уголовного права, и за­ конодатель пошли по ошибочному пути отождествления соисполни­ тельства и группового преступления. Ради этой фикции деформиро­ ваны многие истины соучастия: необоснованно расширено понятие исполнителя, иные соучастники, сохраняя свои функциональные особенности, включаются в соисполнительство, хотя тот же Л. Д. Гаухман понимает, что они остаются иными соучастниками 382

3 8 1

Уголовное право России. Т. 1. Общая часть / Под ред. А. Н. Игнатова, Ю. А. Краси­ кова. М., 1999. С 233. Гаухман Л. Д. Указ. соч. С. 152-153.

3 8 2

Гпава 3

198

даже при включении в групповое преступление («соисполнитель­ ство»), и данный факт следует учитывать при назначении наказания: «При этом суды должны учитывать большую степень общественной опасности подстрекателя, чем пособника, и определять ему более строгую меру наказания»" " . На этом фоне все разговоры о том, что в таких случаях «распределение ролей связано с технологией совер­ шения кражи, не имеющей юридического значения» (хотя в после­ дующем автор ставит термин «техническое» в скобки и оговаривает, что речь идет только о квалификации) , не следует принимать все­ рьез, поскольку хотят того или нет сторонники подобного подхода, но они просто обязаны будут дифференцировать ответственность соучастников в зависимости от выполняемой ими роли, так как нельзя назначить одинаковое наказание исполнителю и пособнику даже в групповом преступлении. Остается непонятным, зачем созда­ вать понятийную кашу, если в конце концов мы приходим к естест­ венному решению вопроса: пособник и в групповом преступлении пособник и наказание ему должно следовать соответственное его функциям, его общественной опасности. Что же остается в таком слу­ чае от соисполнительства и почему здесь нет соучастия с распределе­ нием ролей? На этом фоне странно выглядит и попытка Л. Л. Кругликова обособить «члена группы со вспомогательной ролью от по­ собника» . На самом деле, их разграничить нельзя, поскольку они выполняют одни и те же функции — пособника. На наш взгляд, раз­ граничение между соисполнительством и соучастием с распределени­ ем ролей должно быть абсолютно жестким: первое — это всегда пол­ ное или частичное выполнение объективной стороны, когда каждый из соучастников совершает действия по причинению вреда, а вто­ рое — всегда выполнение различных функций соучастниками, когда имеются и исполнители, и (или) организаторы, и (или) подстрекатели, и (или) пособники. Создавать же фикции на этом фоне нет ни малей­ шего резона. Функциональные связи соучастников при этом могут быть самыми разнообразными, об этом выше было сказано. 38

3

384

385

В некоторых конкретно совершаемых преступлениях возможно смешение этих двух видов соучастия, когда соучастие выражается и Там же. С. 152. Курс уголовного права. С. 417. Кругликов Л. Л. Проблемы теории уголовного права. Избранные статьи (19821999 гг.). Ярославль, 1999. С. 164.

383 384

3 8 5

Виды

и формы

соучастия

199

соисполнительством, и распределением ролей, т. е. объективная сто­ рона вида преступления выполняется несколькими соучастникамиисполнителями; наряду с ними имеются и соучастники иного ро­ да — организаторы, подстрекатели, пособники. Представляется, что такое соучастие можно назвать смешанным. Таким образом, на наш взгляд, в зависимости от выполняемых субъектами в конкретном преступлении функций соучастие подраз­ деляется на соисполнительство, соучастие с распределением ролей и смешанное соучастие. УК 1996 г., похоже, отражает уже виды соучастия, поскольку в ч. 3 ст. 34 указывает: «Уголовная ответственность организатора, подстрекателя и пособника наступает по статье, предусматриваю­ щей наказание за совершенное преступление, со ссылкой на ст. 33 настоящего Кодекса, за исключением случаев, когда они одновре­ менно являлись соисполнителями преступления». Во-первых, здесь мы видим наличие соучастия с распределением ролей, поскольку законодатель выделяет различного вида соучастников (организато­ ров, подстрекателей, пособников) и их квалификацию. Во-вторых, он говорит о соисполнителях с их самостоятельной квалификацией. На этом фоне можно смело заявить, что законодатель уже готов вы­ делить два анализируемых вида соучастия. Однако в приведенном законодательном положении вызывают возражения два момента. 1. Организаторы, подстрекатели, пособники одновременно являются соисполнителями — как уже выше было сказано, не может соучаст­ ник одновременно быть, например, и организатором и соисполните­ лем, если только мы не будем опираться на фикции, которые в дан­ ной ситуации абсолютно не нужны. 2. Квалификация соучастия зависит от вида соучастия (с распределением ролей или соисполни­ тельства), но на самом деле это ложная посылка, поскольку в ней берется за основу поверхностный уровень представления о соуча­ стии, на котором все вроде бы просто: имеется соучастиесоисполнительство, оно всегда групповое преступление, а послед­ нее, исходя из норм Особенной части УК, где групповое преступле­ ние отражено в качестве отягчающего обстоятельства, квалифици­ руется по норме Особенной части без ссылки на ст. 33 УК, отсюда и соисполнительство квалифицируется так же, а соучастие с распре­ делением ролей — со ссылкой на ст. 33 УК, так как групповым пре­ ступлением не является. На самом деле все обстоит иначе. «Дея-

200

Глава

3

тельность организованной группы чаще связана с распределением ролей...» ; «участники организованной группы могут выполнять роль исполнителей преступления, но могут и не принимать непо­ средственного участия в выполнении объективной стороны престу­ пления, что чаще всего и происходит...»'' ; «эта форма соучастия (соучастие с предварительным сговором. — А. К.) возможна при соисполнительстве и при соучастии с распределением ролей» и т. д., т. е. все без исключения ученые понимают, что, по крайней мере, формы соучастия с предварительным сговором могут выступать в виде распределения ролей, а не только соисполнительства. Даже ярые сторонники группового преступления как только соисполни­ тельства вынуждены этот факт признать: «В организованной группе они дополняются еще одним признаком — устойчивостью, заклю­ чающейся...известным распределением ролей» . Именно в этом и проявляется истинное соотношение группового преступления и ви­ дов соучастия: любое, на наш взгляд, групповое преступление мо­ жет выступать и в виде соисполнительства, и в виде распределения ролей; именно это является уголовно-правовой аксиомой. Другое дело, что данную аксиому стараются не видеть во имя фикции при­ знания группового преступления соисполнительством: «Все соуча­ стники с момента вступления в организованную группу становятся ее членами и независимо от места и времени совершения преступ­ ления и характера фактически выполняемых ролей признаются со­ исполнителями (курсив наш. — А. К.)» . Вот эту условность, ис­ кусственность и стараются выдать за аксиому. По существу, в таких случаях идет подмена тезиса, «чем является данный фактор по су­ ти», тезисом, «чем его признать», т. е. объективное подменяется субъективным. Отсюда ставить квалификацию преступления в зави­ симость от приведенной условности вряд ли следует; на наш взгляд, ее нужно связывать не с видами, а с формами соучастия, ведь в кон­ це концов теория уголовного права сводит квалификацию соучастия к групповому преступлению или его отсутствию. 386

87

388

389

290

Уголовное право России. Т. 1. С. 237. Курс уголовного права. Т. 1. С. 421. Российское уголовное право: Курс лекций. С. 515. Уголовное право России. С. 253. Курс уголовного права. Т. 1. С. 421.

Виды

и формы

201

соучастия

Поэтому иногда виды соучастия представляют собой преступ­ ную группу с соответствующей квалификацией. Однако в некоторых ситуациях квалификация может усложняться в связи с тем, что не­ которые соучастники создают преступную группу, тогда как другие из имеющихся соучастников не входят в нее. И здесь необходимо четко разобраться в формах соучастия, создающих и не создающих преступную группу.

3.3, Формы соучастия в уголовном праве 3.3.1. Элементарное

и групповое

соучастие

Итак, формы соучастия предложено дифференцировать по сте­ пени сорганизованности. Под сорганизованностью обычно понима­ ют внутреннюю упорядоченность явления, систему взаимосвязей его элементов. Именно поэтому очень важно понять данную систему взаимосвязей, т. е. какие элементы составляют ее, насколько «рых­ ла» или жестка структура взаимосвязей элементов явления, насколь­ ко готова система к менее или более длительному существованию, самораспаду или внешнему воздействию для ее разрушения. Соуча­ стие как система состоит из действий соучастников (исполнителей, организаторов, подстрекателей, пособников), их функциональных и субъективных связей. Именно эти связи в своей совокупности пока­ зывают уровень сорганизованности, ничего иного в сорганизованно­ сти нет. Отсюда особых проблем при установлении сорганизованно­ сти не должно возникать, достаточно определить функции соучаст­ ников, их взаимосвязи, степень устойчивости субъективных свя­ з е й — чем сложнее взаимосвязи, чем глубже дифференцированы уровни их, чем обширнее выходы преступных объединений на соци­ альные институты, тем выше сорганизованность соучастия и наобо­ рот, тем выше или ниже степени сорганизованности. Проблемы воз­ никают тогда и там, когда и где теряется ясность в функциональной обособленности поведения тех или иных субъектов, в криминальной значимости тех или иных функций и связей, в частности в стойкости субъективных связей. Степени сорганизованности, на основе которых выделяются формы соучастия, могут быть рассмотрены с нескольких сторон. Прежде всего, их характеризует время достижения соглашения на совершение преступления. Традиционно в уголовном праве выде-

Гпава 3

202

ляются соучастие без предварительного сговора (соглашения) и с предварительным сговором (соглашением), когда классифицирую­ щим признаком выступает вроде бы время достижения соглашения о совместном совершении преступления . Н. Ф. Кузнецова даже предлагает признать время совершения преступления самостоятель­ ным критерием классификации форм соучастия . На самом деле это не так. Время совершения преступления вообще и достижения соглашения в частности, категория, как правило, нейтральная с по­ зиций уголовного права, и только как исключение из правил стано­ вится криминально значимой категорией. Здесь же классифици­ рующим признаком по существу выступает не время достижения соглашения, а тот элемент сорганизованности, который скрывается за ним: чем больше интервал времени между достижением соглаше­ ния, тем выше реальность нахождения наиболее эффективных средств и способов его совершения, тем интенсивнее деятельность каждого соучастника, тем организованнее совместная деятельность всех участников. Однако это не означает, что соучастие с предвари­ тельным сговором всегда более опасно, нежели соучастие без пред­ варительного соглашения. У последнего есть своя особенность, ска­ зывающаяся на опасности совместной деятельности. Если при предварительном сговоре участники ищут наиболее оптимальный вариант достижения преступного результата, при котором столкно­ вение с законом ограничивается рамками необходимого, то без предварительного сговора лица действуют стихийно, когда глубоко обдумывать способы и средства совершения преступления нет вре­ мени и когда столкновение с законом вполне реально может выйти за пределы необходимого и уже в связи с этим преступление будет более опасным. Поэтому нельзя исключить, что в некоторых случа­ ях совместная деятельность без предварительного сговора может быть опаснее преступления, совершенного с предварительным сго­ вором. Но такие ситуации представляют собой исключение из пра­ вил. Тем не менее о подобном забывать нельзя и потому не следует опираться лишь на предварительность сговора как криминально значимое явление, а необходимо вычленять характер и степень функциональной связанности, свойственные тому или иному соуча391

392

Курс советского уголовного права. Л., 1968. Т. 1. С. 604. Российское уголовное право. М., 1997. С. 205.

Виды

и формы

соучастия

203

стию с предварительным сговором и только после такового решать вопрос о степени опасности анализируемого соучастия. Соучастие с предварительным сговором имеется тогда, когда соглашение между соучастниками достигается до начала выполне­ ния объективной стороны преступления исполнителем (соисполни­ телями), до начала совершения первого телодвижения из всех, сос­ тавляющих деяние-элемент объективной стороны вида преступле­ ния. Соучастие без предварительного сговора присутствует, если соглашение в той или иной форме осуществляется на стадии испол­ нения преступления (исполнитель уже совершает деяние, состав­ ляющее объективную сторону вида преступления, и лишь тогда к нему присоединяются другие соучастники). Таким образом, при вы­ членении указанных двух форм соучастия основным моментом вы­ ступает начало исполнения преступления, именно от него зависит наличие либо отсутствие предварительного сговора. К сожалению, надо признать, что до настоящего времени проблема определения на­ чала исполнения объективной стороны преступления не нашла долж­ ного отражения в науке уголовного права и тот хрестоматийный во­ прос: является ли взлом двери началом исполнения преступления, — который задавали себе криминалисты более сотни лет тому назад, так и остался без надлежащего разрешения. А ведь его решение касается не только соучастия без предварительного сговора или с таковым, в не меньшей степени он относится к неоконченной преступной дея­ тельности, когда четкое разграничение приготовления и покушения зависит лишь от понимания начала исполнения преступления. Отсутствие достаточно жестких правил определения начала ис­ полнения преступления ведет к тому, что часть деяний, находящих­ ся на стыке создания условий и исполнения преступления, образует какую-то аморфную массу, которая оценивается различными право­ применителями по-разному, в зависимости от их представления о начале исполнения. Отсюда некоторые случаи предварительного соглашения могут быть оценены как соучастие без предварительно­ го сговора, и наоборот. Подобное едва ли приемлемо, особенно с позиций существования в уголовном законе самостоятельного ква­ лифицирующего признака — совершения преступления по предва­ рительному сговору группой лиц, когда ошибка в установлении на­ чала исполнения преступления с необходимостью приведет к необоснованному снижению (совместная деятельность неверно при-

204

Гпава

3

знана соучастием без предварительного сговора) либо повышению (неверно определено наличие предварительного сговора) уголовной ответственности. Думается, проблема установления правил опреде­ ления начала исполнения должна стать одной из насущных в после­ дующем периоде развития науки уголовного права. Однако предло­ женные в теории уголовного права попытки уточнить критерии 393

установления начала исполнения преступления остаются пока без должного критического осмысления. С другой стороны, сорганизованность выражается в степени объединенное™ действий соучастников: в тесноте их функциональ­ ных связей (особенно заметно это в организованных группах), в же­ сткости связи поведения соучастника и совершения преступления (причинная или обусловливающе-опосредованная связь), в степени подготовленности соучастников к совершению преступления, в сте­ пени влияния организатора и послушания ему иных соучастников, в степени субъективной связанности и т. д. Только при наличии более или менее длительного времени соглашения и степени объединен­ ное™ мы получаем полное представление о формах соучастия. Раскрывая эту сторону сорганизованности, необходимо выде­ лить несколько уровней классификации ее. Наиболее общий уровень дифференциации степеней сорганизованности заключается в вычле­ нении элементарного соучастия, на который, как указывалось выше, намекал А. А. Пионтковский, и преступной группы. Однако в тео­ рии соучастия данное двучленное деление не закрепилось. В основ­ ном авторы пишут о групповом преступлении как форме соучастия. На этом фоне, вроде бы, вполне обоснованным является позиция некоторых авторов, отрицающих преступную группу в качестве формы соучастия, поскольку подобное отождествляет ее с соучасти394 г»

ем, в чем нет смысла . Разумеется, если включать в групповое пре­ ступление все случаи соучастия, в том числе и те, которые требуют квалификации со ссылкой на ст. 33 УК. Более четко позицию разделения соучастия-группового престу­ пления и соучастия, не являющегося таковым, высказывали многие другие криминалисты. Так, М. М. Кудрин считал необходимым раз­ делять простейшее соучастие от преступной группы и преступного

Козлов А. П. 1) Стадии и неоконченное преступление. Красноярск, 1993; 2) Неокон­ ченное преступление. Красноярск, 1999. С. 43-50.

3 9 3

394

Афиногенов

С. 6. Указ. соч. С. 26.

Виды

и формы

соучастия

205

сообщества . П. Ф. Тельнов писал: «Если подстрекатель склоняет другое лицо к исполнению кражи, а тот при содействии пособника добудет орудия взлома, то хотя и возникает соучастие с предвари­ тельным соглашением, взаимного согласованного поведения не про­ исходит... Иное положение складывается в преступной группе (кур­ сив наш. — А. К.)» . По мнению В. Гузуна, «одни авторы, например, считают однозначными понятия "преступления, совер­ шенные в соучастии" и "групповое преступление". С этим утвер­ ждением, широко трактующим понятие преступной группы, на наш взгляд, трудно согласиться, ибо не каждое преступление, совершен­ ное в соучастии, можно считать групповым (курсив наш.— А. К.)» . Данная позиция, разделяющая групповое соучастие и со396

391

398

участие, не являющееся таковым, была широко распространена . Однако она, к сожалению, не приводила к однозначному решению из-за неясности толкования простейшего соучастия и из-за неопре­ деленности понимания группы лиц. Но вместе с тем она жестко, од­ нозначно и абсолютно оправданно разделяла соучастие — группо­ вое преступление и соучастие, таковым не являющееся. По существу данная проблема выступает основой классифика­ ции форм соучастия, именно по ней проходит водораздел всех дис­ куссий в уголовном праве по поводу форм соучастия. Ведь традици­ онно соучастие квалифицируется на практике тремя способами: либо как соучастие в простом (например, ст. 33, ч. 1 ст. 158 УК РФ — соучастие в краже) преступлении или каком-либо квали­ фицированном преступлении (например, ст. 33, ч. 2 ст. 158 УК — соучастие в краже, совершенной по предварительному сговору группой лиц), либо в качестве самостоятельного группового престу­ пления (например, ч. 2 ст. 158 УК РФ — совершение кражи по пред­ варительному сговору группой лиц). По поводу такой квалификации дискуссий в теории уголовного права нет. Неясности возникают Кудрин М. М. Правовая природа форм соучастия по советскому уголовному праву // Советское государство и право. 1969. № 9. С. 147-148. Тельнов П. Ф. Понятие и квалификация групповых преступлений // Советская юс­ тиция. 1974. № 14. С. 13. Гузун В. Понятие группы лиц при совершении преступления // Социалистическая законность. 1975. №4. С. 65-66. Советское уголовное право. Общая часть / Под ред. Н. Д. Дурманова и Г. А. Кригера. М., 1974. С. 229; Бушу ев Г. Группа лиц как квалифицирующий признак состава преступления // Советская юстиция. 1976. № 3. С. 17 и др. 3 9 5

3 9 6

397

398

206

Гпава 3

лишь в двух направлениях: а) в понятии сути такой квалификации и б) в определении характера соучастия (виды или формы), с которым связано применение ст. 33 УК РФ. Суть анализируемой квалификации заключается в том, что при соблюдении правил формальной логики необходимо жестко разде­ лить, когда для оценки соучастия следует применять ст. 33 УК и ко­ гда она не нужна. Та и другая квалификации возникают на основе абсолютно самостоятельных явлений — с применением ст. 33 УК рассматриваются действия одних лиц, а без ссылки на нее — совер­ шенно другие действия иных лиц. Довольно часто судебная практи­ ка этого не понимает и квалифицирует одни и те же действия одних и тех же лиц и как групповое преступление (например, по ч. 2 ст. 158 УК), и со ссылкой на ст. 33 УК, т. е. применяет взаимоис­ ключающие категории. Так, 21.01.1997 г. О. и А. были в гостях у С. О. с целью последующей кражи вытащил из кармана С. ключи от квартиры. В тот же день после распития спиртного у О. последний сходил на квартиру С , убедился в отсутствии хозяйки, вернулся к себе, проинформировал А. об этом и передал ему ключи для совер­ шения кражи. А. совершил кражу имущества С. Суд квалифициро­ вал действия А. по п.«а», «в», «г» ч. 2 ст. 158 УК, а О. по ст. 33, п.«а», «в», «г» ч. 2 ст. 158 УК как пособничество в тайном хищении чужого имущества, совершенном группой лиц по предварительному сговору с незаконным проникновением в жилище и причинением значительного ущерба . Ошибка суда заключается в том, что дей­ ствия двух преступников признаны групповым преступлением, и в то же время действия одного из них рассматриваются как соучастие в групповом преступлении. Подобные ошибки не так редки на прак­ тике. И это на фоне решенного Верховным Судом РФ вопроса: «Ес­ ли кража непосредственно совершена одним лицом, а другое яви­ лось только подстрекателем этого преступления, она не может квалифицироваться как совершенная по предварительному сговору группой лиц», в связи с чем действия В. Р. переквалифицированы на ч. 1 ст. 89 УК РСФСР, а В. В. на ст. 17, ч. 1 ст. 89 УК РСФСР Од­ ним из условий возвращения ошибки, на наш взгляд, явилась нев399

400

Черногорский городской суд Республики Хакасия. Уголовное дело № 1-718-97. Сборник постановлений Пленума и определений Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РСФСР 1981-1988. М., 1989. С. 118.

400

Виды

и формы

соучастия

207

нятная регламентация в ч. 3 ст. 34 УК РФ оснований дифференциа­ ции квалификации соучастия со ссылкой на ст. 33 УК и без таковой. В связи с этим и возникают проблемы второго направления — с чем (видами или формами соучастия) нужно связывать анализируе­ мую квалификацию. Если мы признаем, что просто обязаны диффе­ ренцировать роли соучастников вне зависимости от того, групповое это преступление или нет, для последующей квалификации, то, соот­ ветственно, должны всегда применять ст. 33 УК. Однако теория уго­ ловного права, выделяя формы соучастия, акцентирует внимание на групповых преступлениях, объявляет их повышенно опасными, выде­ ляет по существу два уровня совместности; вслед за нею и законода­ тель закрепляет в различных нормах функции соучастников (ст. 33 УК) и групповое соучастие (ст. 35 УК), соответственно дифференци­ руя и ответственность в зависимости от уровней совместности (ч. 7 ст. 35 и ст. 67 УК). При этом закон жестко разделяет квалификацию со ссылкой на ст. 33 УК и без таковой (ч. 3 ст. 34 УК). Отсюда можно признать, что применение ст. 33 УК при квалификации не всегда обя­ зательно: в групповом преступлении главным для нас является сте­ пень сорганизованности и здесь при квалификации мы можем абстра­ гироваться от видов соучастников, не забывая, что они все-таки есть; при ином соучастии главным выступает роль соучастника, и тогда применение ст. 33 УК обязательно. Сказанное можно проиллюстри­ ровать на примере ст. 105 УК, в п.«ж» ч. 2 которой отражены три формы соучастия — группа лиц, группа лиц с предварительным сго­ вором и организованная группа. Очевидно, что при умышленном убийстве ст. 33 УК может быть применена только тогда, когда нет группового преступления либо наряду с групповым преступлением имеется соучастие, не входящее в групповое преступление. Приведенные способы квалификации показывают, во-первых, обязательность или необязательность применения ст. 33 УК; во-вторых, прямую зависимость такого применения от наличия или отсутствия группового преступления; в-третьих, обязательное выде­ ление двух главных форм соучастия — группового и какого-то ино­ го, при котором первое не требует, а второе требует применения ст. 33 УК. На этом фоне, прежде всего, и возникает проблема наименова­ ния выделенных двух форм соучастия. И если преступная группа как термин, охватывающий все формы групповых объединений в

208

Гпава 3

принципе годится и применяется в теории уголовного права, то от­ носительно первой формы соучастия в теории не могут прийти к единому мнению даже в том, с чем и как разграничивать преступ­ ную группу. Высказано предположение, что групповое преступле401

ние следует отличать от сложного соучастия , которое не внесло ясности в вопрос о разграничении анализируемых форм соучастия. Ведь, во-первых, нельзя отграничивать преступную группу от со­ участия, поскольку соучастие и преступная группа соотносятся как род и вид. Во-вторых, под сложным соучастием в теории уголовного права понимается соучастие с распределением ролей и потому попыт­ ка разграничить преступную группу и сложное соучастие приводит к разграничению соисполнительства и соучастия с распределением ро­ лей; это естественно для позиции Р. Р. Галиакбарова, но основательно запутывает теорию соучастия, поскольку при таком подходе иное (не групповое) соучастие сводится к соучастию с распределением ролей, а преступная группа — к соисполнительству. К чему подобное приво­ дит, выше уже было показано. Мало того, сторонники такого подхода видят, что в их конструкцию не входят ни организованная группа, ни преступное сообщество, которые, как правило, осуществляются с рас­ пределением ролей, т. е. наиболее опасные формы групповых объеди­ нений не подпадают под преступную группу-соисполнительство, и тогда одни из них (как Л. Д. Гаухман) расширяют соисполнительство за счет иных соучастников, по существу включая в него и распределе­ ние ролей; другие же признают организованную группу и преступное сообщество исключением из правил . Странное правило! По класси­ фикации соучастия с предварительным соглашением, предложенной А. А. Пионтковским, в него входят соучастие при элементарном со­ глашении, организованная группа и преступное сообщество (устойчи­ вая преступная организация). Из трех форм групповых объединений в двух явно даже для сторонников Р. Р. Галиакбарова проступает соуча­ стие с распределением ролей, и именно они объявляются исключени­ ем из правил, а признается правилом лишь сущность одной формы группового объединения. Может быть, все обстоит наоборот: распре­ деление ролей — правило для групповых объединений, а соисполни­ тельство — исключение из правил? 402

Галиакбаров Р. Р.

Там же.

Квалификация групповых преступлений. С. 9.

Виды

и формы

209

соучастия

Думается, исключения из правил возникают там, где отсутству­ ет надлежащая теория. При обоснованной классификации форм со­ участия должны исчезнуть все исключения из правил. Как увидим ниже, подобное вполне возможно. Похоже, позже Р. Р. Галиакбаров изменил свою позицию на диаметрально противоположную и пред­ ложил отличать групповое преступление от соисполнительства тем, что групповое преступление прямо предусмотрено в нормах Осо­ бенной части . Ситуация стала только хуже, поскольку групповые преступления перенесены в Особенную часть, оторваны от Общей, и даже в Особенной части им уготовано узкое место — только виды преступления, в которых они предусмотрены в качестве квалифици­ рующего или конструирующего признака, тогда как и в других ви­ дах преступления возможно групповое соучастие, только законода­ тель не считает необходимым акцентировать на нем внимание по данным видам преступлений. Вот этот элемент классификации, от которого нужно отличать преступную группу, можно назвать и соучастием, не создающим преступную группу, и непреступной группой, и криминально незна­ чимой группой, и элементарным соучастием. В определенной части все данные наименования будут отражать действительность и в то же время во многом оставаться спорными. Идеального термина в данной ситуации теория уголовного права подобрать не в состоянии. Только поэтому можно остановиться на термине «элементарное соучастие». Однако при таком подходе не следует забывать о том, что любое соучастие— группа. Совершенно верно об этом сказал Н. Г. Иванов: «Понятие группы, как оно формулируется в социаль­ ной психологии, включает в себя все формы соучастия, которые бы­ ли разработаны в теории уголовного права» ; только вывод из дан­ ного положения, заключающийся в том, что «разработанные иные классификации форм соучастия (имеется в виду вне преступной группы. — А. К.) не что иное, как фикция, причем фикция, относя­ щаяся к числу бесполезных» , он сделал абсолютно не верный. Хо­ тя, действительно, и элементарное соучастие — тоже группа, но не имеющая значения в качестве преступной группы как явления, в бо­ лее высокой степени сорганизованного, в связи с чем элементарное 403

404

405

4 0 3

4 0 4

4 0 5

Уголовное право России. С. 250. Иванов Н. Г. Указ. соч. С. 119. Там же. С. 122.

210

Гпава 3

соучастие и преступную группу нельзя разграничивать по статично­ му признаку «группа». Под элементарным соучастием понимается соучастие с распре­ делением ролей самой низкой степени сорганизованности, когда пре­ обладает значение функциональных признаков, а не степени соргани­ зованности. Следует отметить, что элементарное соучастие возможно только с распределением ролей, соисполнительство в нем невозмож­ но. Но по данному признаку отграничить элементарное соучастие и преступную группу нельзя, поскольку и последней свойственно рас­ пределение ролей. В элементарном соучастии главным для нас оста­ ется поведение каждого соучастника в совместной деятельности, тот первый уровень совместности, о котором было сказано выше (вклад каждого в совместную деятельность, каждый с другими), который и преобладает в элементарном соучастии. Второй уровень совместно­ сти (все вместе, степень сорганизованности) настолько здесь низок, что мы просто абстрагируемся от него, считая, что на фоне высокой значимости функциональных связей для нас он безразличен. Именно поэтому к элементарному соучастию нужно всегда отно­ сить соучастие с косвенным умыслом и неосторожное соучастие, в которых степень согласованности крайне низка. Следует согласиться с тем, что в определенной степени по ним можно разграничить эле­ ментарное соучастие и преступную группу, в последней не имеет места соучастие с косвенным умыслом и неосторожное соучастие . Вместе с тем элементарное соучастие всегда носит разовый ха­ рактер; совместность преступления, как правило, случайна. Кроме того, следует отметить, что действия соучастников в элементарном соучастии разъединены во времени и пространстве (организатор, подстрекатель, пособник, осуществив свои функции, остаются вне места и времени совершения преступления и лишь исполнитель на­ ходится там). И последнее, отсутствует жесткое планирование пре­ ступления и распределения функций соучастников. Каждый из ука­ занных признаков еще не создает элементарного соучастия. Скажем, разовый характер носит и организованная группа; в организованной группе возможна и деятельность иных соучастников вне места и времени совершения преступления и т. д. 406

Галиакбаров Р. Р. Групповое преступление. С. 90.

Виды

и формы

соучастия

211

Достаточно сложен в решении вопрос о возможности элементар­ ного соучастия при отсутствии предварительного сговора. Существо­ вание его при наличии предварительного сговора сомнений не вызы­ вает, и тому есть масса примеров (изготовил отмычку, передал ее исполнителю, но на кражу не пошел; подстрекал к убийству и ника­ ких других действий больше не совершал, в момент убийства нахо­ дился вне места совершения преступления и т. п.). Но как быть, если предварительный сговор отсутствует? Имеет ли место здесь элемен­ тарное соучастие? Очень похоже на то, что и в такой ситуации элемен­ тарное соучастие возможно. Например, преступник забрался в кварти­ ру, собирает для завладения вещи собственника, но вдруг у него возникли сомнения по поводу того, сможет ли он реализовать какие-то вещи и как быстро. Для снятия вопросов он из квартиры звонит своему знакомому в ломбард и тот дает указания о том, какие вещи следует, а какие не следует брать; и преступник выбрасывает под влиянием сове­ тов или указаний какие-то вещи из сумки, а какие-то туда складывает. Здесь явно видно, что преступление уже началось, что поведение вто­ рого подключено после начала действий по изъятию имущества и что при отсутствии систематичности соответствующего поведения второ­ го его действия являются элементарным соучастием. Таким образом, элементарное соучастие возможно как при наличии, так и при отсутст­ вии предварительного сговора. Совокупность следующих признаков показывает наличие эле­ ментарного соучастия: 1) соучастие только с распределением ролей; 2) разовый характер действий соучастников; 3) отсутствие некото­ рых соучастников (кроме исполнителя) на месте и во время совер­ шения преступления; 4) отсутствие жесткого планирования престу­ пления и распределения функций. Во всех иных ситуациях возникает преступная группа. Ее поня­ тие до сих пор остается неясным, наука уголовного права пока не имеет однозначного определения данного термина. Можно полно­ стью согласиться с Л. Л. Крутиковым в том, что «...ни в Общей, ни в Особенной части Уголовного кодекса законодательного определе­ ния упомянутого признака (группы лиц, под которой автор понима­ ет групповое преступление или преступную группу. — А. К.) либо его разновидностей не содержится, что, на наш взгляд, является од­ ной из главных причин отсутствия единства относительно данного

212

Глава

3

407

признака на практике и в теории» . Вполне солидаризируясь с ав­ торской озабоченностью по поводу отсутствия общего определения преступной группы, мы резонно ожидали после этих слов предло­ жения об общем понятии анализируемого феномена. Однако ничего подобного не произошло. И все потому, что не решен в этом плане главный вопрос: груп­ повая преступность представляет собой все соучастие или только его какой-то вид (форму), либо выходит и за пределы соучастия. По мнению некоторых специалистов, преступная группа (групповое преступление) является соучастием в целом. Так, С В . Афиногенов считает, что «ни законодательных, ни теоретических оснований для признания преступной группы отдельной формой соучастия не име­ ется» . Этой же позиции придерживаются и другие авторы . Дан­ ное мнение основано на смешении социологического представления о соучастии как группы лиц и уголовно-правового термина преступ­ ная группа (групповое преступление), чего делать не следовало, по­ скольку в социологическом понятии заложен лишь количественный аспект, тогда как в уголовно-правовом— качественная сущность. Неслучайно уголовный закон устойчиво акцентирует внимание пра­ воведов и населения в целом на особой опасности групповых объеди­ нений, выделяя скопы, шайки, банды, преступные сообщества, что свойственно не только российскому уголовному праву и не только современному уголовному праву. Мало того, при объединении поня­ тий соучастия и группового преступления одно из них становится из­ лишним. Однако ни один из сторонников приведенной точки зрения не собирается отказываться от термина «преступная группа». Более точна позиция тех ученых, которые признают групповое преступление (преступную группу) лишь видом (формой) соуча408

409

410

стия

, поскольку только она помогает понять причины традицион-

158. в преступлении (понятие, виды и формы). Автореф. дисс.... канд. юрид. наук. М., 1991. С. 26. Иванов Н. Г. Указ. соч. С. 119; Шеслер А. В. Групповая преступность: криминологи­ ческие и уголовно-правовые аспекты. Автореф. дис... докт. юрид. наук. Екатеринбург, 2000. С. 21 и др. Кудрин М. М. Указ. соч. С. 147-148; Тельнов П. Ф. Указ. соч. С. 13; Гузун В. Указ. соч. С. 65-66; Тимченко А. Н. К вопросу о понятии группы лиц в советском уголовном праве // Гарантии прав личности в социалистическом уголовном праве и процессе. Ярославль, 1981. С. 127; Галиакбаров Р. Р. Указ. соч. С. 45 и др. 4 0 7

4 0 8

4 0 9

4 1 0

Кругликов Л. Я Указ. соч. С. Афиногенов С. В. Соучастие

Виды и формы соучастия

213

ного выделения в уголовном законе определенных групповых объ­ единений, освободиться от излишней синонимичности, уточнить квалификацию преступлений, совершенных в соучастии. Особенно проблематичной и, на наш взгляд, неприемлемой представляется та точка зрения, согласно которой преступная груп­ па охватывает собой не только соучастие, но выходит за его преде­ лы . Этот вопрос мы рассматривали выше применительно к при­ знакам соучастия и иным вопросам. Нельзя сказать, что определений преступной группы (группово­ го преступления) в теории уголовного права не существует. Так, Р. Р. Галиакбаров дает следующее понятие: «Групповой способ яв­ ляется методом осуществления единого посягательства объединен­ ными усилиями нескольких лиц, который реализуется в техническом распределении ролей между ними, когда каждый из соучастников непосредственно полностью или частично выполняет действия, не­ обходимые для осуществления объективной стороны одного и того же состава преступления» . Основной фикцией данного определе­ ния является признание преступной группы способом совершения преступления. Вполне понятно, почему автор оперирует термином «способ», ему нужно было «привязать» групповое преступление к несубъектам преступления, совершающим общественно опасные действия и поддержать тем самым вышеприведенные постановления Пленума Верховного Суда СССР о судебной практике по делам об изнасиловании и хищениях. И мы уже писали о неприемлемости по­ добного. Здесь же добавим следующее. Во-первых, автор признает групповое преступление формой соучастия, что, на наш взгляд, аб­ солютно верно. Но в таком случае и соучастие является способом. К этому, похоже, Р. Р. Галиакбаров не готов, в его работе ничего по­ добного обнаружить не удалось. Мало того, он пишет, что «формы и виды его (соучастия. — А. К.) выделяются для более глубокого по­ знания различающихся типов совместного совершения преступле­ ния несколькими лицами» , т. е. соучастием он, как и все иные специалисты, признает совместное совершение преступления не­ сколькими лицами. Во-вторых, признание чего-либо способом с не­ обходимостью ведет к отделению феномена-способа от феномена411

412

413

4 1 1

4 1 2

413

Шеслер А. В. Указ. соч. С. 12-13 и Галиакбаров Р. Р. Указ. соч. С. 72.

Там же. С. 41.

др.

214

Гпава 3

действия, неслучайно в объективной стороне преступления выделя­ ют действие и способ как самостоятельные элементы. Если исходить из этого, то автор должен был жестко разделить групповое преступ­ ление (!)-способ и совершение преступления группой л и ц — дейст­ вие. Однако и подобного он не делает. Мало того, групповое пре­ ступление как способ он базирует на трех объективных признаках, последним из которых выступает «осуществление посягательства объединенными усилиями соучастников...», т. е. само совершение преступления он включает в групповое преступление-способ. Во всем остальном в определении группового преступления Р. Р. Гали­ акбаров повторяет признаки соучастия (единое посягательство, объ­ единенные усилия нескольких лиц) и признает его соисполнительством с распределением ролей. Несколько иначе понимает преступную группу В. Г. Лукашевич. По его мнению — это малая неформальная группа, объединяющая на основе совершения общественно опасных, противоправных дей­ ствий людей, стремящихся к достижению общей цели, организован­ ных определенным образом и составляющих единый субъект дея­ тельности . С этим согласен и В. М. Быков . Представляется, данное определение более точно отражает суть преступной группы. Главным образом, это заключается в том, что данная форма соуча­ стия выделена на основе второго уровня совместности, т. е. на дей­ ствии всех вместе, при котором индивидуальная деятельность каж­ дого соучастника частично теряет свое значение; указанное выражено в объединении действий, в той или иной степени соргани­ зованности, в превращении всех соучастников в «единого субъекта». Именно поэтому, на наш взгляд, преступная группа— форма соучастия с распределением ролей или в виде соисполнительства с достаточно высокой степенью сорганизованности, когда преобла­ дает действие всех вместе, а не функщоначьные признаки соуча­ стия. Отсюда становится ясной и более высокая степень общест­ венной опасности преступной группы по сравнению с элементарным соучастием: «возможность большей результативности подобного конфликтного поведения, а следовательно, большей глубины при­ чиненного ущерба»: прямое воздействие на потерпевшего аккуму414

415

Цит. по: Быков В. М. Преступная группа: криминалистические проблемы. Ташкент, 1991.С. 11. Там же.

414

415

Виды

и формы

215

соучастия

лированными усилиями нескольких лиц; иное восприятие потер­ певшим посягательства, чем при действиях одного лица; более серь­ езное ущемление способностей жертвы сохранить в неприкосновен­ ности принадлежащие ему блага и сопротивляться ;члены преступных групп оказывают друг другу психологическую под­ держку, что способствует принятию решения к преступному дейст­ вию; группе доступны такие способы совершения преступления, ко­ торые не доступны преступнику-одиночке; в группе быстрее идет передача преступного опыта; в преступной группе возрастают воз­ можности сокрытия преступления и т. д. На этой основе можно выделить и признаки ее. Большую работу по определению признаков преступной группы проделал Р. Р. Галиакбаров, который выделяет три объективных (множествен­ ность участников, соисполнительская роль и объединенность усилий всех соучастников) и два субъективных (наличие умысла и двусто­ ронней субъективной связи) признака преступной группы . Отдавая должное работе Р. Р. Галиакбарова, отметим, что указанные признаки не внесли ничего нового в соотношение преступной группы и элемен­ тарного соучастия, не помогают их разграничить, хотя сама попытка найти критерии данного разграничения весьма позитивна. Так, множественность участников характеризует все соучастие в целом, в том числе и элементарное соучастие. Соисполнительская роль соучастников, вне сомнения, характеризует преступную груп­ пу. Однако абсолютно неприемлемо сводить преступную группу только к соисполнительству, поскольку за ее пределами останутся в таких случаях наиболее опасные формы групповых объединений, которые создаются, как правило, путем распределения ролей. Тео­ рия уголовного права не может этого игнорировать. Следовательно, преступные группы образуются и при соисполнительстве, и при распределении ролей. А вот здесь-то и начинаются сложности в раз­ граничении преступной группы и элементарного соучастия. Объе­ диненность усилий всех соучастников также характеризует соуча­ стие в целом и не разграничивает преступную группу и элементарное соучастие, как и наличие умысла. Относительно при­ емлемым признаком остается наличие в преступной группе только 416

417

418

416

4 1 7

4 1 8

Галиакбаров Р. Р. Групповое преступление. С. 17. соч. С. 12. Указ. соч. С. 53-106.

Быков Б. М. Указ. Галиакбаров Р. Р.

216

Гпава 3

двусторонней субъективной связи. Если бы при этом еще и элемен­ тарное соучастие определялось только односторонней субъективной связью, было бы достаточно четкое размежевание указанных форм соучастия. Однако элементарное соучастие также может иметь ме­ сто при двусторонней субъективной связи. Таким образом, наличие в конкретном случае двусторонней субъективной связи все равно не дифференцирует преступную группу и элементарное соучастие. Даже в совокупности предложенные Р. Р. Галиакбаровым при­ знаки не выделяют преступную группу за пределы элементарного соучастия, именно поэтому они не являются признаками преступной группы, поскольку не характеризуют ее специфику. Следовательно, нужно искать иные признаки, которые определяли бы преступную группу, выводили ее за пределы элементарного соучастия, о чем не­ сколько ниже. Попытку вычленить признаки преступной группы (группы лиц) предпринял и Л. Л. Кругликов. На наш взгляд, он выделил два при­ знака— преступная группа возможна и при соисполнительстве, и при соучастии с распределением ролей; единство места и времени не 419

^

является универсальным признаком группового преступления . Со всем этим нужно согласиться. Однако первый признак не является специфическим для преступной группы, поскольку и элементарное соучастие возможно в виде соучастия с распределением ролей, по­ этому при наличии распределения ролей никогда без дополнитель­ ных признаков не удастся развести анализируемые формы соучастия и доказать существование преступной группы. А так как и второй признак, действительно, не является универсальным для преступной группы, то последняя осталась у Л. Л. Кругликова без своих призна­ ков. Похоже на то, что главная сложность установления признаков преступной группы как раз и заключается в невозможности найти универсальные признаки, определяющие ее в качестве таковой. Тем не менее уже сейчас можно согласиться с традиционным представлением о групповом преступлении как совершаемом только с прямым умыслом, поскольку они и представляют особую опас­ ность в силу желаемой сорганизованности, объединенное™ для со­ вершения общественно опасных деяний. Но умышленным может быть и элементарное соучастие. Кругликов

Л. Л. Указ. соч. С. 163-165.

Виды и формы соучастия

217

Итак, прежде чем говорить о признаках преступной группы, рассмотрим более глубоко следующий уровень классификации форм соучастия — формы групповых объединений. УК РФ 1996 г. выделяет четыре формы групповых преступле­ ний: группу лиц, группу лиц с предварительным сговором, органи­ зованную группу и преступное сообщество. Можно было бы согла­ ситься с предложенной классификацией, тем более, что она соответствует в целом существующим теоретическим разработкам, но смущает несколько моментов: 1) наличие «группы лиц» как са­ мостоятельной формы группового преступления; об этом скажем при анализе соответствующей формы соучастия; 2) наименование второй формы группового преступления («группа лиц с предвари­ тельным сговором»), поскольку оно терминологически полностью совпадает и с организованной группой и с преступным сообщест­ вом, которые, естественно, являются группой лиц с предваритель­ ным сговором (они и группа лиц, так как относятся к групповому преступлению, и им присущ предварительный сговор), т. е. возника­ ет иллюзия включения анализируемой преступной группы в две другие; 3) она выделена без учета основания классификации — если организованная группа и преступное сообщество скрывают в наиме­ новании основание классификации и мы понимаем, что они разгра­ ничиваются в зависимости от более или менее высокой степени сор­ ганизованности, то применительно к анализируемой форме этого не происходит. Подобная путаница понятий имела место и в теории. Так, в своей работе «Квалификация групповых преступлений» Р. Р. Галиакбаров выделяет эти формы групповых преступлений. Но необоснованность предложенной автором позиции исходит уже из тех или иных общих положений. Говоря об организованной группе, Р. Р. Галиакбаров пишет: «Фактически такая группа представляет собой более опасную разновидность соучастия с предварительным 420

сговором» . Чуть ниже он тем не менее пытается разграничить организован­ ную группу и группу, действующую по предварительному сгово­ ру . Из этого можно сделать вывод, что группа лиц, действующих с предварительным сговором, — синоним соучастия с предваритель421

Галиакбаров Р. Р. Квалификация групповых преступлений. С. 30. Там же. С. 31.

218

Гпава 3

ным соглашением, и в таком случае разграничивать организованную группу и группу, действующую по предварительному сговору, нель­ зя, поскольку невозможно размежевать целое и часть. Чтобы сгла­ дить острые углы заложенных противоречий, я предпочел бы на^ _

„

422

звать ее группой без высокой степени сорганизованности , однако в УК 1996 г. несколько иначе решен вопрос о дифференциации форм соучастия с предварительным сговором. Так, в ч. 2-4 ст. 35 УК предложено терминологическое размежевание степеней сорганизо­ ванности — в группе лиц с предварительным сговором соучастники заранее договорились, в организованной группе — объединились, в преступном сообществе — сплотились. Лично мне указанная диффе­ ренциация показалась весьма приемлемой, поскольку даже в самих терминах ощущается различие в степенях сорганизованности. При этом возникает две проблемы — как терминологически определить степень сорганизованности, свойственную группе лиц без предвари­ тельного сговора, и каким материальным содержанием наполнить указанные термины, чтобы оно было различным применительно к каждому из них. Отсюда было бы оправданным привязать наимено­ вание групповых объединений к применяемым терминам, в которых и отражено основание классификации— степень сорганизованности: группа договорившихся лиц, группа объединившихся лиц, группа сплотившихся лиц. Вполне понятно, что подобное «революционное» преобразование опять уводит в сторону от традиционных наименова­ ний (организованная группа, преступное сообщество), к которым осо­ бых претензий нет; единственное, чего бы нам хотелось— освобо­ диться от фразы «группа лиц с предварительным сговором», которая сама по себе не очень внятно отражает суть указанного группового преступления. Именно поэтому данное групповое объединение мож­ но назвать группой заранее договорившихся лиц. И еще одно — теория знает две разновидности группы без пред­ варительного сговора, которые, на наш взгляд, также следует выде­ лять: конклюдентно действующую группу и группу с соглашением на стадии исполнения. В результате преступные группы более детально классифици­ руются по степени объединенное™ действий соучастников, по стеКозловА. и др.

П. Виды и формы соучастия в уголовном праве. Красноярск, 1992. С. 78

Виды

и формы

соучастия

219

пени их сорганизованности, характеризующей особенности согла­ шения между ними. Но здесь становится важным еще один момент, характеризующий степени сорганизованности — стойкость субъек­ тивных связей соучастников. Дело в том, что и закон и теория уго­ ловного права выделяют устойчивость соучастия применительно к определенным формам его, которую довольно часто связывают со множественностью преступлений. Именно поэтому возникают не­ простые вопросы о соотношении соучастия и множественности, о том, сопровождает ли множественность все формы соучастия или некоторые из них, влияет ли имеющаяся множественность на ква­ лификацию соучастия и если «да», то всего или отдельных его форм. Исходя из законодательного регулирования можно сказать, что множественность, отраженная в ст. 16-18 УК РФ, и соучастие, рег­ ламентируемое гл. 7 УК РФ, представляют собой абсолютно само­ стоятельные уголовно-правовые категории, которые по общему пра­ вилу могут существовать только параллельно друг другу. Ту же картину мы наблюдаем и в Особенной части УК, где нередко в од­ ной и той же части статьи одновременно урегулированы и виды множественности, и формы соучастия. При наличии и того и друго­ го вменяться должны они оба. На это направляет и судебная практи­ ка. Так, в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ № 1 от 27 января 1999 г. «О судебной практике по делам об убийстве (ст. 105 УК РФ)» сказано: «Убийство, совершенное при квалифици­ рующих признаках, предусмотренных двумя и более пунктами ч. 2 ст. 105 УК РФ, должно квалифицироваться по всем этим пунк423

там» . Приведенная аксиома соотношения соучастия и множественно­ сти, по общему правилу, не должна быть деформирована ни в поня­ тиях отдельных форм соучастия, ни в понятиях отдельных видов множественности. Отсюда устойчивость поведения при соучастии, по общему правилу, не включает в себя сам факт неоднократного совершения преступления, а лишь опирается на нее. При этом глав­ ным выступает субъективный момент — стремление к множествен­ ности поведения или отсутствие такового, которые и определяют степень стойкости субъективных связей соучастников двух уровней: а) случайное объединение соучастников, когда умысел и сговор наБюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1999. № 3. С. 5.

220

Гпава 3

правлены в каждом отдельном случае только на совершение еди­ ничного преступления; б) устойчивое объединение соучастников, когда их умысел и сговор направлены на совершение ряда преступ­ лений. В результате мы выходим на необходимость учета степени стойкости субъективных связей при классификации соучастия и на их основе выделить соответствующие формы соучастия. Похоже, совер­ шенно обоснованно Военная коллегия Верховного Суда РФ не при­ знала устойчивым поведение М. и С , которые, дезертировав из ар­ мии, сначала совершили кражу, затем двойное убийство и разбой, аргументировав отсутствие организованной группы тем, что «...осужденные как на предварительном следствии, так и в судебном заседании утверждали, что после совершения дезертирства они в це­ лях приобретения одежды и денег для отъезда из Москвы совершили по предварительному сговору квартирную кражу. Поскольку похи­ щенного имущества оказалось недостаточно, они по предварительно­ му сговору совершили разбойное нападение и убийство И., после чего из Москвы выехали» . Однако такое решение будет лишь отчасти верным, поскольку оно исключает объективную множественность в любом соучастии, что не всегда возможно, но об этом несколько ни­ же. Схема классификации соучастия показана в таблице. 424

Таблица

Преступная группа без предварительного сговора Конклюдентно образованная

с предварительным с г о в о р о м

С соглашением на стадии исполне­ ния

Заранее договорив­ шихся лиц

Организо­ ванная

Преступное сообщество

Разумеется, предложенная схема лишь несколько корректирует высказанные в теории позиции . Кстати, последний официальный проект УК предусматривал три формы соучастия в Общей части (ст. 36 Проекта): совершение преступления группой лиц по предва­ рительному сговору, организованной группой и преступным сооб­ ществом — и пять форм соучастия в Особенной части: совершение преступления двумя или более лицами, группой лиц, группой лиц с 425

4 2 4

Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1998. № 11. С. 10. См., напр.: Кулагин А. И. К вопросу о классификации соучастия // Вестник МГУ. 1971. № 2. С. 93.

4 2 5

Виды

и формы

221

соучастия

предварительным сговором, организованной группой, преступным сообществом . Однако ко второму чтению в Государственной Ду­ ме в Общей части стало четыре формы соучастия (введена группа лиц), и в Особенной части осталось также четыре формы соучастия (исключено два или более лица). В результате групповые объедине­ ния были отождествлены в обеих частях УК, но только по форме, а не по содержанию. Похоже, предложение о пяти формах соучастия в законе не прошло из-за сложностей размежевания категории двух или более лиц с другими, указанными в проекте УК, формами со­ участия и с элементарным соучастием. Попытаемся все же опирать­ ся на пять форм групповых объединений и разграничить их между собой и с элементарным соучастием. 426

3.3.2. Гоуппа лиц без предварительного

сговора

В ч. 1 ст. 35 УК регламентируется совершение преступлений группой лиц: «преступление признается совершенным группой лиц, если в его совершении совместно участвовали два или более испол­ нителя без предварительного сговора». Данный термин был и ранее принят в теории уголовного права и законодательной практикой, поскольку УК 1960 г. в качестве квалифицирующего признака в преступлениях, предусмотренных ст. 117, 228, 240 УК, его выделял. Однако толкование термина «группа лиц» долгое время оставалось весьма специфичным. Так, Р. Р. Галиакбаров один из разделов рабо­ ты озаглавил: «Совершение преступления группой лиц при отсутст­ вии предварительного сговора» , имея в виду квалифицирующий признак, указанный в ст. 117, 238, 240 УК РСФСР. «Фактически анализируемая разновидность группы обладает сочетанием всех вы­ деленных выше показателей преступления, совершенного по предва­ рительному сговору группой лиц, за исключением предварительного сговора соучастников (курсив наш. — А . К ) » . Истины ради нужно признать, что Р. Р. Галиакбаров не был одинок в анализируемом плане. Так, П. Ф. Тельнов выделял три разновидности преступных групп и среди них группу, «для создания которой предварительный 427

А2Ъ

Юридический вестник. 1995. № 7-8. Галиакбаров Р. Р. Квалификация групповых преступлений. С.34. Там же.

222

Гпава 3 429

сговор не обязателен (ст. 117, 238, 240 УК)» . Но есть и противо­ положная точка зрения: по мнению С. Ю. Афиногенова, при изнаси­ ловании бывает только соучастие с предварительным сговором . Абсолютно непонятно, откуда авторы взяли, что группа лиц применительно к трем указанным видам преступлений осуществля­ ется без предварительного сговора или только с таковым? Разве они не знакомы с судебной практикой по делам об изнасилованиях, где предварительный сговор существует в большинстве уголовных дел по групповым изнасилованиям, иной подход был бы социально не­ оправданным. С другой стороны, разве не известны С. Ю. Афиноге­ нову случаи совершения изнасилования лицами, примкнувшими к исполнителю уже в процессе совершения преступления. Придержи­ ваясь своих экстремальных точек зрения, Р. Р. Галиакбаров и другие исследователи изъяли из групповых изнасилований преступления, совершенные организованной и устойчивой организованной груп­ пами, которые, по его же признанию, являются разновидностью со­ участия с предварительным сговором, т. е. наиболее опасные формы группового объединения исключались из группового изнасилования. Разумеется, указанная позиция делала весьма проблематичной ква­ лификацию групповых изнасилований с предварительным сговором, ведь нельзя же их было квалифицировать по ст. 17 и ч. 1 ст. 117 УК РСФСР, поскольку это явно необоснованная квалификация форм групповых преступлений. Беда в том, что работа Р. Р. Галиакбарова была выпущена в качестве пособия для народных судей. На этом фоне чего могли мы ожидать от судебной практики, кроме очевид­ ных судебных ошибок, если бы она пошла по пути, предложенному Р. Р. Галиакбаровым. Ничуть не лучше и позиция С. Ю. Афиноге­ нова, который выбрасывает за рамки соучастия вообще случаи со­ вершения преступления без предварительного сговора, признавая тем самым их единолично совершенными; не трудно смоделировать ситуацию, когда мужчина, услыхав женский крик о помощи, прибе­ жал к месту совершения изнасилования; увидел, что изнасилование уже началось, но женщина продолжает сопротивляться; и придер430

Тельнов П. Ф. Указ. соч. С. 117; см. также: Берестовой Н. Н. Соучастие в преступ­ лении и особенности установления его признаков в условиях деятельности органов внутренних дел. М., 1990. С. 27 и др. Афиногенов С. Ю. Соучастие в преступлении (понятие, виды, формы). Автореф. дисс .... канд. юрид. наук. М., 1991. С. 10. 4 3 0

Виды и формы соучастия

223

жал руки женщины, преодолевая ее сопротивление. И это по мне­ нию автора является единолично совершенным преступлением? Ка­ ким? С точки зрения С. Ю. Афиногенова здесь нет соучастия; нельзя вменить и неоконченное преступление, поскольку изнасилование уже было окончено как преступление; нельзя вменить и оконченное изна­ силование данному «помощнику», ведь он не совершал полового ак­ та; совершаемые действия не относятся ни к одному виду криминаль­ но значимого физического насилия. Как быть? Выхода два: отпустить «помощника» с миром или вменить ему хулиганство — эту палочкувыручалочку уголовного права. На наш взгляд, не годится ни то, ни другое: первое в силу высокой общественной опасности поведения, второе из-за неприемлемой фиктивности квалификации. Терминологический и сущностный анализ «группы лиц» пока­ зал следующее. Термин «группа лиц» применительно к УК 1960 г. был довольно неопределен. Выше мы уже писали, что любое соучастие — группа лиц, и поэтому данный термин с необходимостью включал в себя наряду с групповыми преступлениями еще и элементарное соуча­ стие. Разумеется, можно говорить о группе лиц в широком и узком смыслах, подразумевая под первым соучастие вообще, а под вто­ рым— групповое преступление. Но это порочный подход, опятьтаки размывающий понятийный аппарат. Поэтому нужно было идти другим путем, четко уяснив неприемлемость охвата группой лиц элементарного соучастия. Исходя из двойственного понимания группы лиц, необходимо было в законе заменить его другим терми­ ном, более точно отражающим суть анализируемого квалифици­ рующего признака. Ведь закон, выделяя его, пытался обособить вто­ рой уровень совместности преступной деятельности, его повышенную опасность. Отсюда вполне приемлем для закона был термин «преступная группа» , за которым скрывалась бы форма соучастия, противостоящая элементарному соучастию. Мы вовсе не отвергаем термина «групповое преступление», применяемого неко­ торыми авторами; просто он достаточно неуклюж в сочетании с другими терминами уголовного закона: если вполне приемлемо сло431

Тимченко А. Н. К вопросу о понятии группы лиц в советском уголовном праве // Гарантии прав личности в социалистическом уголовном праве и процессе. Ярославль, 1981. С. 126; Козлов А. П. Виды и формы соучастия в уголовном праве. Красноярск, 1992. С. 74 и др.

224

Гпава 3

восочетание «изнасилование, совершенное преступной группой», то практически невозможно вписать в законодательную формулировку «групповое преступление», по крайней мере, с его применением мо­ гут возникнуть определенные терминологические и стилистические трудности при построении закона. Однако и при подготовке нового УК в данном вопросе не было ясности. Так, в опубликованном Проекте УК группа лиц как форма соучастия в Общей части не была выделена, зато отражена была в Особенной части, но в качестве опять-таки собирательного термина типа «преступная группа». Параллельно с нею в Особенной части существовало совершение преступления двумя или более лицами, содержание которой было абсолютно неясным. Ко второму чтению в Государственной Думе последнее уже было исключено из Проекта и группа лиц введена в норму Общей части в качестве самостоя­ тельной формы соучастия, тем не менее содержание ее оставалось смутным, поскольку не совсем понятным было и определение ее: «Преступление признается совершенным группой лиц, если в его совершении участвовали два или более соисполнителя» (ст. 36 Про­ екта). И только в окончательном варианте группа лиц была связана с отсутствием предварительного сговора, она была превращена из обобщающей в самостоятельную, обособленную форму соучастия, что сделало вразумительной ее регламентацию в законе. Сказанное позволяет отметить, что в комиссии, готовившей Проект УК, не бы­ ло ясности по анализируемому вопросу до самого принятия кодекса, что вокруг форм соучастия велась ожесточенная борьба, что и у за­ конодателя до самого последнего момента не было четкого пред­ ставления о формах соучастия вообще и группе лиц в частности. Очень важно было раскрыть содержательную часть группы лиц при изнасиловании (преступной группы). Можно было согласиться с Р. Р. Галиакбаровым в том, что довольно часто групповое изнасило­ вание совершается без предварительного сговора группой лиц и прежде всего конклюдентно действующей группой. Так, 3., Ш., П., Р. увидели потерпевшую Н., лежащую на земле в бессознательном состоянии в связи с сильной степенью опьянения; 3. изнасиловал потерпевшую, Ш., П., Р. стояли рядом, в изнасиловании не участво­ вали; суд всем вменил ч. 3 ст. 117 УК РСФСР . Данный случай с 432

Архив Московского городского суда. Уголовное д е л о № 2-275. 1973 г.

Виды

и формы

соучастия

225

одной стороны весьма спорен в качестве группового преступления (не доказана совместность действий лиц, отсюда не может быть и преступной группы), с другой стороны показателен в том, что одно присутствие на месте и во время совершения преступления создает, по мнению суда, преступную группу. Другой пример более очевиден в качестве группового преступ­ ления: Г., М., В. увидели Ц. и Т. и М. Из хулиганских побуждений ударил Ц., а Г. отвел Т. к забору и там все изнасиловали ее; всем участникам суд вменил обоснованно групповое изнасилование . Нам не встретилось ни одного уголовного дела с изнасилованием, совершенным преступной группой с соглашением на стадии испол­ нения. Однако они вполне реальны хотя бы потому, что изнасилова­ ние— преступление со сложным деянием, где вполне возможно присоединение других лиц по просьбе исполнителя после частично­ го (примененного насилия) исполнения преступления. Весьма распространены на практике и изнасилования по пред­ варительному сговору группой лиц; основная часть их приходится на преступную группу без высокой степени сорганизованности. Можно привести два примера, интересные не только тем, что в них групповым изнасилованием признается преступление с предвари­ тельным сговором, но и их сравнительной квалификацией. Так, К., Е., Л., Ш. И другие договорились изнасиловать какую-нибудь жен­ щину; с этой целью Ш. помог найти потерпевшую и оттащить ее в сторону от дороги, затем ушел; остальные изнасиловали потерпев­ шую. Действия Ш. были квалифицированы по ст. 17, ч. 3 ст. 117 УК РСФСР, поведение остальных — по ч. 3 ст. 117 УК РСФСР . И второй пример, К., С , Р., Ч., Д. решили изнасиловать женщину; К. привел потерпевшую, помогал раздевать ее, стоял рядом, не на­ силовал; остальные изнасиловали потерпевшую. Суд действия всех квалифицировал по ч. 3 ст. 117 УК РСФСР . Здесь очевиден пред­ варительный сговор в обоих примерах. И таких случаев из судебной практики можно привести десятки. Именно поэтому порочна пози­ ция Р. Р. Галиакбарова, изложенная выше. Но любопытно и другое. В первом примере действия пособника, отсутствовавшего в момент совершения группового преступления на месте совершения его, 433

434

435

433 434 435

Архив Красноярского краевого суда. Уголовное дело б/н. 1973 г. Архив Московского городского суда. Дело № 2-235. 1973 г. Архив Московского городского суда. Дело б/н. 1973 г.

8 Зак. 4475

226

Гпава 3

справедливо и обоснованно квалифицируются с применением ста­ тьи 17 УК, чем утверждается, что он был лишь пособником в груп­ повом преступлении (отразилось это и на наказании). Во втором — действия пособника отличаются лишь тем, что он не ушел, а остался на месте совершения преступления, и они сразу же приобрели иную окраску: его поведение оценено как составная часть группового из­ насилования. Мало того, мы в данном примере столкнулись с рас­ пределением ролей в совокупности с соисполнительством, и оно признано групповым преступлением. Организованных групп в традиционном, приведенном выше по­ нимании при изучении групповых изнасилований нам не встрети­ лось. Это, по-видимому, объясняется особенностями изнасилования как преступления. Скорее всего, физиологическая потребность в со­ вершении полового акта (хотя бы и насильственным путем) на­ столько сильна и естественна, что не требуется каких-либо изощре­ ний и высокой сорганизованности для создания преступной группы, носящей организованный характер, в отличие от корыстных моти­ вов. В то же время данная потребность, как правило, носит сиюми­ нутный характер и потому не требует серьезной предварительной подготовки. Тем не менее сказанное вовсе не свидетельствует, что совершение группового изнасилования невозможно организованной группой. Не исключаем, что кто-то из исследователей судебной прак­ тики по делам о групповых изнасилованиях встречал преступления данного вида, совершенные организованной группой в чистом виде. Нам же встретилось несколько дел, которые мы можем без ка­ кой-либо натяжки назвать делами о групповых изнасилованиях, со­ вершенных устойчивыми организованными группами. Например, уголовное дело в отношении 15 человек, которым вменялось 32 пре­ ступных эпизода, из них 14 изнасилований (9 групповых и 5 инди­ видуальных) . Ни по одному эпизоду не совершали преступление все 15 человек, но из них можно выделить несколько лиц, участво­ вавших во всех групповых изнасилованиях, т. е. существует опреде­ ленное преступное ядро, вокруг которого в конкретно совершенном преступлении объединяются другие лица. При этом в основном групповые изнасилования были совершены отработанным способом: кто-то обязательно обманным путем приглашал потерпевших на ме436

Архив Московского городского суда. Дело № 2-96.1973 г.

Виды

и формы

соучастия

227

сто совершения преступления, кто-то угрожал ножом, либо группо­ вым изнасилованием, либо неоднократностью группового изнасило­ вания или же избивал потерпевших. Изложенное (неоднократность групповых изнасилований, наличие определенного «ядра», объеди­ нение вокруг него других лиц, отработанность способа совершения преступления) свидетельствует о достаточно высокой степени сор­ ганизованности, которая свойственна организованной группе. Труд­ но назвать данную группу преступным сообществом, хотя ядро группы к нему и относится (необходимо помнить, что указанной группой было совершено еще 17 грабежей и краж). Подводя итог, можно сказать, что к моменту написания Р. Р. Галиакбаровым его работ спектр групповых изнасилований ох­ ватывал все 5 форм групповых объединений, свойственных соуча­ стию, т. е. они совершались и конклюдентно образованной группой, и группой с соглашением на стадии исполнения преступления, и группой без высокой степени организованности, и организованной, и даже устойчивой организованной группой. Именно поэтому Р. Р. Галиакбаров был не прав, отнеся группу лиц применительно к трем указанным видам преступления к соуча­ стию без предварительного сговора. На это указывали и другие ав­ торы . Новый Уголовный кодекс исправил ситуацию и предусмот­ рел в норме об изнасиловании в качестве отягчающего обстоя­ тельства три формы соучастия: группу лиц, группу лиц с предвари­ тельным сговором и организованную группу, т. е. он не пошел по предлагаемому пути использования обобщающего термина «пре­ ступная группа», а избрал путь перечисления отдельных форм, что имеет свои достоинства— исчезает необходимость толкования «лишнего» законодательного термина. Однако в таком случае тер­ мин «группа лиц» по сравнению с УК 1960 г. приобрел совершенно иной смысл, он уже не охватывает все формы соучастия, а ограни­ чен лишь соучастием без предварительного сговора, о чем и гово­ рится в ч. 1 ст. 35 УК 1996 г. Разумеется, подобное разночтение од­ ного и того же термина едва ли украшает УК, вновь ощущается, что законодатель не знает, что ему делать с указанным термином. На наш взгляд, в чистом виде анализируемый термин лучше не упот437

См. Тимченко А. Н. К вопросу о понятии группы лиц в советском уголовном праве // Гарантии прав личности в социалистическом уголовном праве и процессе. Ярославль, 1981. С. 126-133 и др.

4 3 7

228

Гпава 3

реблять, чтобы не создавать оснований для ненужных терминологи­ ческих споров, а говорить в законе о группе лиц без предварительно­ го сговора, вводя его не только в ч. 1 ст. 35 УК, но и в другие нормы уголовного закона, в том числе — и в нормы Особенной части, хотя это при наличии в уголовном законе определения группы лиц (ч. 1 ст. 35 УК), где фигурирует термин «без предварительного сговора», особо принципиальным не является, поскольку правоприменитель, обращаясь к норме Особенной части, в которой упоминается группа лиц, с необходимостью должен опираться при толковании послед­ ней на ч. 1 ст. 35 УК. По сути группа лиц без предварительного сговора не должна вызывать особых дискуссий при толковании, так как отсутствие предварительного сговора понимается достаточно однозначно. А. Н. Трайнин, говоря о простом соучастии и имея ввиду именно соучастие без предварительного сговора, приводит несколько при­ меров подобного, в которых речь идет о присоединившейся дея­ тельности другого соучастника уже в период совершения преступ­ ления первым из них . По мнению П. Ф. Тельнова, групповое деяние, совершенное без предварительного сговора, представляет собой «заранее не обусловленное присоединение виновных к акту изнасилования, начатого другим лицом» . Об этом же пишут и другие источники . В то же время в литературе имеется и несколько иное понима­ ние соучастия без предварительного сговора. Так, по мнению А. А. Пионтковского «соучастие без предварительного соглашения возможно и при наличии незначительного числа участников (напри­ мер, один подстрекает другого к повреждению чужого имущества, что последний и совершает) (курсив наш.— А. К.)» . Однако в выделенном фрагменте мы сталкиваемся именно с соучастием с предварительным сговором, поскольку прежде осуществляются до начала исполнения преступления (повреждения чужого имущества) подстрекательские действия, а уж затем под воздействием их следу­ ет само исполнение преступления (собственно повреждение имуще438

439

440

ш

4 3 9

Трайнин А. Н. Указ. с о ч . С . 8 0 . Тельнов П. Ф. Указ. с о ч . С . 1 1 7 .

У г о л о в н о е п р а в о Р о с с и и . Т . 1 . О б щ а я ч а с т ь . М . , 1 9 9 8 . С. 2 3 5 ; Р о с с и й с к о е у г о л о в н о е п р а в о . К у р с л е к ц и й . В л а д и в о с т о к , 1 9 9 9 . Т . 1 . С. 5 1 2 - 5 1 4 и д р .

4 4 0

1

К у р с с о в е т с к о г о у г о л о в н о г о п р а в а . М . , 1 9 7 0 . Т . 2. С . 4 6 4 - 4 6 5 .

Виды

и формы

соучастия

229

ства). Вроде бы ошибка очевидна, но, к сожалению, не для всех. В новейшей литературе оригинальная точка зрения по анализируемо­ му вопросу высказана В. Быковым, по мнению которого, из законо­ дательного определения группы лиц без предварительного сговора и из Постановления Пленума Верховного Суда РФ «О судебной прак­ тике по делам об убийстве (ст. 105 УК)» следуют признаки данной формы соучастия: «— в совершении преступления участвуют два или более ис­ полнителей; — до начала совершения преступления между его участниками достигается соглашение о его совместном совершении, которое, од­ нако, не носит характера предварительного сговора; — каждый участник преступления осознает, что совершает пре­ ступление в составе группы; — при совершении преступления имеет место соисполнительст­ во, т. е. каждый участник преступления выполняет действия, состав­ ляющие часть объективной стороны преступления» . Позиция В. Быкова в основе своей неверна. Во-первых, здесь дублируются первый и четвертый признаки, по­ скольку наличие двух или более исполнителей будет только тогда, ко­ гда каждый из них выполнит хотя бы часть объективной стороны; пер­ вый признак как раз и показывает, что группа характеризуется только соисполнительством. Это один признак, а не два самостоятельных. Во-вторых, напрасно автор ограничивает действия соучастников в анализируемой группе только выполнением части объективной стороны; довольно часто каждый из соучастников выполняет полно­ стью действия, составляющие объективную сторону того или иного вида преступления; особенно наглядно прослеживается подобное при физическом насилии (например, при убийстве каждый из соуча­ стников может наносить смертельные раны). В-третьих, не совсем точно пишет автор о том, что «участник преступления осознает, что совершает преступление в составе груп­ пы»; до сих пор еще сами специалисты в области уголовного права не до конца разобрались в групповом преступлении (преступной группе); на этом фоне требовать от преступника осознания его при442

4 4 2

Быков В.

Конструкция

квалифицирующего

г р у п п о й // У г о л о в н о е п р а в о . 2 0 0 0 . № 3. С . 11.

признака

совершение

преступления

Гпава 3

230

частности к таковой по меньшей мере наивно. Ведь чем отличается субъективная сторона элементарного соучастия от субъективной стороны группового преступления? Только тем, что при элементар­ ном соучастии все иные соучастники (кроме исполнителя) довольно абстрактно представляют себе сам процесс совершения преступле­ ния, способы причинения вреда, сам вред; они всего этого не видят и зачастую выполняют свои действия по принципу «моя хата с краю», вроде бы они к причинению вреда не имеют никакого отно­ шения; отсюда осознание совершения преступления у них не носит конкретизированного характера, довольно размыто и неопределен­ но. В групповом преступлении (кроме организованной группы и преступного сообщества) при действии соучастников на месте и во время совершения преступления процесс совершения преступления, способ причинения вреда и сам вред представлены для иных соуча­ стников максимально наглядно и тем не менее не ужасают их. Осо­ бенность осознания происходящего у них заключается в том, что они в достаточно высокой степени конкретизируют свой вклад в причинение вреда, понимают, что они совместно с исполнителем совершают преступление. Но главным недостатком анализируемой позиции является, в-четвертых, то, что В. Быков признает соучастием без предваритель­ ного сговора соглашение «до начала совершения преступления между его участниками». По существу в данном случае мы столкнулись с ги­ пертрофированием мнения А. А. Пионтковского. Здесь возникает мно­ го неудобных для автора вопросов. 1. С какой стати он опирается на закон, делая такой вывод, ведь в ч. 1 ст. 35 УК речь идет только об от­ сутствии предварительного сговора, но что скрывается за термином «без предварительного сговора», в уголовном законе ничего не гово­ рится. 2. Почему в основу своего вывода автор кладет постановление Пленума? Обратимся к высказанному Верховным Судом положению: «Убийство признается совершенным группой лиц, когда два или более лица, действуя совместно с умыслом, направленным на совершение убийства, непосредственно участвовали в процессе лишения жизни потерпевшего, применяя к нему насилие, причем необязательно, что­ бы повреждения, повлекшие смерть, были причинены каждым из них» . Именно это цитирует и автор, однако здесь нет ни слова о 443

Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 1 от 27 января 1999 г. «О с у д е б -

Виды

и формы

соучастия

231

том, что сговор возникает до начала совершения преступления и он признан Верховным Судом соучастием без предварительного сгово­ ра. Тем не менее В. Быков прав, поскольку аргументация в его поль­ зу заложена в продолжении того, что уже было указано. Далее Пле­ нум утверждает: «Убийство следует признавать совершенным группой лиц и в том случае, когда в процессе совершения (курсив наш. — А . К.) одним лицом действий, направленных на умышленное причинение смерти, к нему с той же целью присоединилось другое лицо...» , т. е. он выделяет в последнем варианте именно ситуацию присоединения иных соучастников к уже начатому преступлению. Отсюда В. Быков совершенно обоснованно указанным выше обра­ зом толкует предложенную Пленумом первую часть убийств, со­ ставляющих, по его мнению, соучастие без предварительного сгово­ ра. Но автор не задался вопросом: прав ли Пленум в этом случае, словно Верховный Суд никогда не допускал ошибок и всегда пред­ лагает истину в первой инстанции. На наш взгляд, не правы и Пле­ нум, и В. Быков, которые пытаются втиснуть в соучастие без пред­ варительного сговора какую-то часть соучастия с предварительным сговором, поскольку здесь возникает последний неудобный вопрос. 3) Как в таком случае разграничить анализируемые два вида соуча­ стия: без предварительного сговора и с таковым? Вопрос особенно неудобен потому, что Пленум далее дает толкование группе лиц с предварительным сговором и правильно понимает под таковой «до­ говоренность двух или более лиц, состоявшуюся до начала совер­ шения действий, непосредственно направленных на лишение жизни потерпевшего» . Если сговор, осуществленный до начала действий по убийству лица, отнесен к предварительному и если сговор в про­ цессе убийства лица составляет соучастие без предварительного сговора, тогда что имеет в виду Пленум, выделяя первый вариант соучастия без предварительного сговора. Алогичность выводов Пленума очевидна, но ее В. Быков видеть не желает и пытается раз­ вести группу лиц без предварительного сговора и с предваритель­ ным сговором следующим образом: «Первое различие связано с тем, 444

445

ной практике по делам об убийстве (ст. 105 УК)» // Сборник Постановлений Пленумов Верховного Суда Российской Федерации (СССР, РСФСР) по уголовным делам. М., 2000. С. 158. Там же. С. 158-159. Там же. С. 159.

4 4 4

4 4 5

232

Гпава 3

что в группе лиц по предварительному сговору общее соглашение о совершении преступления достигается задолго (курсив наш. — А. К.) до его реального совершения» . Автор вместо четкого и яс­ ного разграничения, предложенного уже давно теорией уголовного права и заключающегося в том, что предварительный сговор возни­ кает до начала действий по исполнению преступления, а сговор в процессе исполнения к таковому отнесен быть не может, когда мы достаточно жестко можем определить действия по началу исполне­ ния и, соответственно, момент невозможности предварительного сговора, пытается ввести в теорию уголовного права абсолютно не­ понятную категорию «задолго до» (за месяц, полгода, неделю — что означает «задолго»?). Этот уход от конкретики нужен автору, види­ мо, лишь для того, чтобы в конце концов заявить: «В целом группа лиц по предварительному сговору является по своему характеру как бы промежуточной между группой лиц и организованной группой, поэтому по конкретным уголовным делам в группах этого вида мо­ гут быть обнаружены отдельные признаки как группы лиц, так и ор446

^

447

тт

ганизованнои группы» . Да, родовые признаки группового преступ­ ления должны содержаться в каждом из выделенных его видов, но ни в коем случае виды не могут совпадать своими специфическими свойствами, в противном случае классификация явления будет некор­ ректной. Таким образом, указанные автором формы по своим сущно­ стным признакам никак не могут совпадать. На наш взгляд, в Уголовном кодексе указаны особенности ана­ лизируемой формы соучастия, которые заключаются в следующем. I. Все участники— исполнители, что небесспорно. Похоже на то, что на данную регламентацию оказали влияние традиции. Так, еще А. Жиряев признавал соучастие без предварительного сговора скопом , при котором «каковы бы ни были действия, совершаемые при этом стечении каждым из соучастников в отдельности, даже хо­ тя бы который-либо из них взял на себя лишь роль стража..., все они должны быть признаны главными виновниками (курсив наш. — А. К.) происшедшего вследствие совокупной их деятельности» . 448

449

Быков 8. Указ. соч. С. 11. Там же. С.12. Жиряев А. Указ. соч. С. 102. Там же. С. 104.

Виды

и формы

соучастия

233 450

Много позже на это будут указывать и другие специалисты . Но здесь мы имеем случай, когда традиции играют негативную роль, поскольку на наличие или отсутствие вида соучастия (соисполни­ тельства или с распределением ролей) законодатель не указывает более при характеристике других форм соучастия, хотя это можно понять и иначе: соисполнительство для данной формы соучастия является обязательным признаком преступления, тогда как в других формах — альтернативным. Однако такое толкование не будет вер­ ным, потому что и в группе лиц с предварительным сговором все участники действуют на месте и во время совершения преступления, что выделяется в понятии «соисполнительство» и в группе лиц без предварительного сговора. Представляется, более точным было бы отражение в определении анализируемой группы лиц того факта, что все участники действуют во время и на месте совершения пре­ ступления. Данный признак снимал бы многие проблемы. II. Отсутствие предварительного сговора, т. е. участники не договариваются друг с другом о совершении преступления до нача­ ла его совершения; если сговор возникает, то только при соверше­ нии преступления. И здесь возможны две ситуации: 1) сговор не возникает вообще и о наличии соглашения свидетельствуют лишь конклюдентные (такие же или соответствующие поведению другого лица) действия (помог избить, изнасиловать, отнять деньги); подоб­ ное можно назвать конклюдентно действующей группой; 2) сговор возникает после начала совершения преступления — группа с со­ глашением на стадии исполнения. Предложенное деление — не теоретическая игра в классифика­ цию. Дело в том, что конклюдентно образованную группу вообще невозможно смешать с группой лиц с предварительным сговором, они абсолютно обособлены, тогда как группа с соглашением на ста­ дии исполнения иногда на практике признается группой лиц с пред­ варительным сговором, что меняет и квалификацию содеянного, и наказуемость, и что, естественно, недопустимо. Так, 18 апреля 1997 г. Ж. решил совершить кражу поддонов-ковриков для автомо­ биля с территории АО «Искож», где он работал. С этой целью стал грузить коврики в багажник своей машины. Это увидел рабочий С. и Берестовой Н. П. Соучастие в преступлении и особенности установления его при­ знаков в условиях деятельности органов внутренних дел. М., 1990. С. 27.

450

234

Гпава 3

обратился к Ж. с просьбой вывезти за территорию АО «Искож» и похищенные им коврики. Ж. согласился, С. загрузил в его машину похищенные коврики, а Ж. вывез их с территории АО «Искож» и попытался сбыть, но был задержан. Суд квалифицировал их дейст­ вия по ст. 158, ч. 2, п.«а»УК РФ как кражу, совершенную по предва­ рительному сговору группой лиц . Реально же мы видим здесь, что одно лицо (Ж.) уже начало единолично выполнять объективную сторону кражи, и только после этого к нему присоединилось другое лицо (С). Отсюда не может быть признано предварительным сгово­ ром то соглашение, которое возникло после начала совершения пре­ ступления. Чтобы исключить на практике подобные ошибки и сле­ дует четко обособить указанную разновидность группы лиц без предварительного сговора с ее детальным теоретическим анализом. Из указанных форм преступной группы самая низкая степень сорганизованности соучастников наблюдается в конклюдентно об­ разованной группе, под которой понимается такое групповое объ­ единение преступников, когда отсутствует какое-либо внешне выраженное (словами, письменно, жестами) соглашение и согласован­ ность поведения достигается путем совершения действий, адек­ ватных ситуации (обстановке, поведению других участников). Подобные групповые объединения довольно распространены в на­ сильственных преступлениях: умышленных убийствах, умышлен­ ных телесных повреждениях, разбоях, изнасилованиях и т. д. На­ пример, Н. увидел, что его знакомый А. избивает мужчину, подошел, помог избивать. Не исключается наличие подобной груп­ пы и в иных преступлениях. Конклюдентно образованная группа чаще всего осуществляется путем соисполнительства, поскольку в таких случаях для примк­ нувшего соучастника становятся ясными и общественно опасный замысел, и поведение исполнителя, и те действия, которые «должен» совершить примкнувший участник. Это наиболее очевидная разно­ видность конклюдентно образованной группы. Сложнее обстоит дело с распределением ролей в анализируемой группе. Возможно ли оно в принципе? Традиционно подобное отри­ цается. В новейшей литературе группа лиц без предварительного сго451

№

Архив Черногорского 1-485-98.

городского

суда

Республики

Хакасия.

Уголовное

дело

Виды и формы

соучастия

235 4

вора ассоциируется в основном с соисполнительством ^. На наш взгляд, ответ на поставленный выше вопрос должен быть утверди­ тельным. Ведь адекватность поведения примкнувшего участника за­ ключается не только в «слепом» повторении действий за исполните­ лем, но и в инициативном развитии адекватно требуемых действий. На такое решение наталкивает пример с изнасилованием, когда ви­ новный, увидев, что его приятель не справляется с потерпевшей, по­ дошел и помог ему, придержав потерпевшую за руки. Здесь примк­ нувший участник частично исполняет преступление, и потому мы имеем дело с соисполнительством. Но ведь подобные же действия могут быть совершены при убийстве или причинении телесных по­ вреждений (виновный удерживает за руки потерпевшего без какоголибо сговора с исполнителем). И в данной ситуации уже нет частич­ ного исполнения объективной стороны примкнувшим участником, он лишь оказывает помощь исполнителю, является пособником. Следо­ вательно, вполне возможно пособничество как элемент конклюдентно образованной группы. Вполне возможна и элементарная организатор­ ская деятельность при анализируемой форме соучастия (руководство начавшимся поведением исполнителя). Однако едва ли возможно об­ разование конклюдентной группы с участием подстрекателей, по­ скольку такая деятельность требует причинной связи с исполнитель­ ской деятельностью (создания исполнителя, возбуждения в нем желания к совершению преступления), т. е. подстрекатель существует всегда до начала исполнения, тогда как в конклюдентно образованной группе лицо примыкает к уже осуществляемому поведению, испол­ нитель есть вне зависимости от воздействия подстрекателя. Нужно признать, что в этом заключено аксиоматичное понимание соотноше­ ния анализируемой формы соучастия с видами соучастия, зависящее от оформления объективной стороны вида преступления. Таким обра­ зом, анализируемая преступная группа может существовать и в виде соисполнительства, и в виде соучастия с распределением ролей; в этом мы полностью солидарны с М. И. Ковалевым , хотя в отличие от него считаем возможной организаторскую деятельность при этом. Однако существующие в законе фикции, принятые на основе теоре45,3

Российское уголовное право. Общая часть. М., 1997. С. 206; Уголовное право Рос­ сии. М 1999. С. 250; Российское уголовное право: Курс лекций. Владивосток, 1999. С. 514; Курс уголовного права. Общая часть. Т. 1. М., 1999. С. 415 и др. Ковалев М. И. Соучастие в преступлении. Екатеринбург, 1999. С. 194.

452

м

4 5 3

236

Гпава 3

тических условностей, деформируют данную аксиому, поскольку к соисполнителям отнесены и иные соучастники (ч. 3 ст. 34 УК), отсю­ да на основании закона конклюдентно образованная группа представ­ ляет собой только соисполнительство. Именно на это указывает Ю. А. Красиков: «При совершении преступления в форме соучастия без предварительного сговора групповым следует признать только преступление, совершенное соисполнителями (простое соучастие), хотя между ними и может быть разделение ролей (ч. 1 ст. 35 УК)» . Вот так и живем: признаем соисполнительство, хотя сталкиваемся с разделением ролей, что объективно не оправдано. В конклюдентно образованной группе сама примкнувшая дея­ тельность свидетельствует лишь о совместности поведения участни­ ков и показывает степень согласованности их действий. Она не яв­ ляется основанием выделения анализируемого вида группового объединения. На чем базируется конклюдентно образованная груп­ па? На наш взгляд, таких оснований несколько: 1) отсутствие пред­ варительного сговора; 2) отсутствие внешне выраженного соглаше­ ния и достижение согласованности путем адекватных действий; 3) возможность осуществления и путем соисполнительства, и путем распределения ролей (кроме подстрекательства); 4) присутствие всех участников на месте и во время совершения преступления; 5) низкая степень сорганизованности. Если кто-либо из участников отсутствует на месте и во время совершения преступления, то его действия создают элементарное соучастие. Таким образом, анализи­ руемая форма соучастия отличается от элементарного соучастия по первому и четвертому основаниям. Преступная группа с соглашением на стадии исполнения пре­ ступления представляет собой групповое объединение преступников, в котором соглашение внешне выражено словами, письменно, жес­ тами и осуществляется на стадии исполнения преступления хотя бы одним лицом. Правы будут те, кто увидит сходство между данной формой соучастия и конклюдентно образованной группой в том, что и то и другое групповое объединение реализуется на стадии испол­ нения. Это действительно так. Однако на этом сходство и заканчи­ вается. Степень объединенное™, сорганизованности действий в анализируемой группе более высокая, чем в предыдущей форме 454

Уголовное право России. Т. 1. Общая часть. М., 1999. С. 235.

Виды

и формы

соучастия

237

преступной группы, поскольку здесь отчетливо выражено уже орга­ низующее начало. И хотя в данном случае остальные соучастники присоединяются к исполнителю и образуют группу после начала выполнения, но до момента окончания преступления (например, ли­ цо, совершающее кражу в магазине, приглашает случайно увиденно­ го знакомого довести преступление до конца), появление явно вы­ раженного организующего начала отрицать нельзя. Ведь группа образуется не стихийно, а под влиянием одного из соучастников. Противники выделения указанной формы соучастия могут воз­ разить, что совершаемые действия можно рассматривать как два са­ мостоятельных посягательства: одиночную деятельность первого субъекта по исполнению объективной стороны и совместную по предварительному сговору нескольких лиц деятельность по отноше­ нию к последующему за индивидуальными действиями поведению. Однако при таком рассмотрении возникают трудности в квалифика­ ции одиночных действий субъекта: их нельзя понимать как неокон­ ченную преступную деятельность, поскольку деяние лишь временно прервано (если таковое имело место) по воле самого исполнителя; отсутствует здесь и добровольный отказ вследствие неокончатель­ ности отказа; нельзя вменить ему и одиночную оконченную дея­ тельность в связи с отсутствием результата. Именно поэтому пред­ лагается признавать анализируемые действия формой соучастия без предварительного сговора, но с соглашением на стадии исполнения преступления. Повышенная общественная опасность подобного объединения заключается в том, что виновные оговаривают детали продолжающейся преступной деятельности и распределяют роли; последствия преступления, совершаемого несколькими лицами, как правило, более значительны. Преступная группа с соглашением на стадии исполнения пре­ ступления осуществляет свою деятельность и путем соисполнитель­ ства, и с распределением ролей, скорее всего, с участием пособни­ ков и организаторов, потому что подключение подстрекателей, не участвовавших на стадии одиночного исполнения, превращает соде­ янное в групповое преступление, совершаемое по предварительному сговору. И данная форма соучастия выделена по нескольким основаниям: 1) отсутствию предварительного сговора; 2) наличию внешне выра­ женного соглашения; 3) присутствию всех участников на месте и во

Гпава 3

238

время исполнения преступления; 4) осуществлению и путем соис­ полнительства, и путем распределения ролей; 5) низкой степенью сорганизованности. По первому и второму она отличается от конк­ людентно образованной группы, по третьему— от элементарного соучастия. Объединяя все признаки конклюдентной и с соглашением на ста­ дии исполнения преступления групп, получаем признаки группы лиц без предварительного сговора: 1) присоединение других соучастников после начала исполнения преступления хотя бы одним лицом; 2) отсутствие предварительного сговора, что определяет низкую сте­ пень сорганизованности; 3) отсутствие или наличие внешне выражен­ ного соглашения между соучастниками; 4) присутствие всех участни­ ков на месте и во время исполнения преступления; 5) осуществление деятельности и путем соисполнительства, и путем распределения ро­ лей; 6) умысел всех соучастников направлен на совершение одного преступления, что сразу относит анализируемые группы к стихийно образованным и требует отдельной квалификации наряду с соучасти­ ем возможной множественности преступлений. Данная форма соуча­ стия отличается от элементарного соучастия тем, что в ней все участ­ ники находятся на месте и во время совершения преступления и осуществляют действия, согласованные с другими участниками и направленные на общий для них результат. 3.3.3. Гоуппа заранее

договорившихся

лиц

Преступные групповые объединения с предварительным согла­ шением подразделяются на группу заранее договорившихся лиц, организованную группу и преступное сообщество. Первая из них традиционно существует в уголовном праве под названием группы лиц с предварительным сговором. При этом глав­ ным вопросом оставалось, какое соучастие следует относить к ана­ лизируемой форме. По УК 1960 г. вопрос решался вроде бы просто потому, что терминологически выделенная в Особенной части фор­ ма группового объединения совпадала с формой, установленной в теории уголовного права учением о соучастии (и здесь, и там имеет­ ся групповое преступление с предварительным соглашением). Это, с одной стороны, значительно упрощало изучение данной преступной группы. С другой стороны, ее анализ был усложнен, поскольку она

Виды

и формы

соучастия

239

охватывала собой три дифференцированных учением о соучастии формы групповых объединений с предварительным сговором (без высокой степени организованности, организованные группы и ус­ тойчивые организованные группы). Анализ судебной практики времен действия УК 1960 г. показал, что действительно, довольно часто преступления тех видов, в кото­ рых анализируемый признак выступал в качестве квалифицирующе­ го, совершались в форме групповых объединений без высокой степе­ ни организованности. Так, Ж. и Ч. договорились ограбить кого-либо; с этой целью они встретили С, Ч. избил потерпевшего, требуя денег, а Ж. забирал деньги. Вполне обоснованно суд вменил им ч. 2 ст. 145 УК РСФСР в связи с наличием преступной группы с предваритель455

ным сговором и насилием, не опасным для жизни и здоровья . Не так редки были и организованные группы. Например, К., старший инженер АН СССР, нашел возможность похитить платину, но требовалось сначала найти рынок сбыта; К. посвятил в свои пла­ ны Кар., который нашел покупателей; В. согласился передать похи­ щенную платину; А. — скупить ее; только после отработки всей це­ почки задействованных лиц К. совершил кражу драгоценного металла. Суд квалифицировал действия К. по ст. 93 УК РСФСР (хищение на сумму 29 686 руб.), а действия Кар., В. и А. с примене­ нием ст. 17 УК . В приведенном случае имело место соучастие с предварительным сговором, мало того — организованная группа в чистом виде с глубоким планированием действий соучастников и распределением функций. Получается что, суд абсолютно игнориро­ вал наличие организованной группы, в противном случае он квали­ фицировал бы действия всех соучастников непосредственно по со­ ответствующей статье и части УК РСФСР без ссылки на ст. 17 УК; этого требует общее правило квалификации, согласно которому «более тяжкий квалифицирующий признак поглощает менее тяж1

456

457

кие» , естественно, менее тяжкий признак не может при этом ви­ доизменяться или исчезать (если есть групповое преступление, та­ ковым оно должно остаться и при поглощении его более тяжким квалифицирующим признаком, а не превращаться в элементарное соучастие). 455 456 4 5 7

Архив Московского городского суда. Дело № 2-140.1971 г. Архив Московского городского суда. Дело № 2-196.1971 г. Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений. М., 1972. С. 254.

240

Гпава 3

В то же время другой признак преступной группы — нахожде­ ние виновных на месте и во время совершения преступления — су­ ды довольно часто соблюдали. Так, С , П. и К. решили совершить кражу со склада, жестко распределили обязанности: К. в милицей­ ской форме охранял место совершения преступления, С. и П. изы­ мали имущество и грузили его в машину; нужна была машина, для этого они привлекли Л.; вещи приготовили, но погрузить не успели. Суд вменил всем участникам ст. 93 УК РСФСР . Здесь также явно выражена организованная группа, и в ней не все участники непо­ средственно завладевали имуществом, однако вполне обоснованно действия всех были квалифицированы как групповое преступление. Очевидно в данной ситуации и другое: единство места и времени не имеет никакого отношения к организованной группе, по крайней мере, не определяет ее. Не являлись исключением в анализируемых разновидностях преступлений и устойчивые организованные группы. Например, Г., Р. и Гер. систематически похищали автомашины и сбывали их с по­ мощью Б., который некоторые из похищенных машин приобретал, а другие сам сбывал как посредник, возвращая деньги участникам. Всего было похищено 10 машин. Суд констатировал наличие орга­ низованной группы и тем не менее действия Б. квалифицировал с применением ст. 17 УК РСФСР . Следует сказать, что суд допус­ тил ту же ошибку— признал элементарным соучастием действия Б. Кроме того, суд не установил устойчивость организованной группы. Объединение в одном признаке трех форм соучастия приводило к тому, что не было большой необходимости в четком и ясном раз­ делении этих форм соучастия, поскольку имели место квалификация по одной части статьи и наказание на основе одной санкции. В но­ вом Уголовном кодексе ситуация резко изменилась: три указанные формы соучастия обособлены, и потому группа лиц с предваритель­ ным сговором должна быть отделена от двух других. Не меньшей проблемой является и рассмотрение группы лиц с предварительным сговором с позиций видов соучастия. Простейшим решением его является предложение о признании такой группой лиц только соисполнительства, выдвинутое многими специалистами. 1

459

Архив Московского городского суда. Дело № 2-41.1972 г. Архив Московского городского суда. Дело № 2-238.1972 г.

458

Виды и формы

соучастия

241

Однако среди них нет единства, поскольку возникает сопутствую­ щая проблема двойственного (широкого и узкого) понимания соис­ полнительства, о чем выше уже было сказано. Отсюда и мнения ученых разделились. Некоторые из них признавали анализируемой группой только участие в ней соисполнителей в узком смысле сло­ ва . Так же определена была группа лиц с предварительным сгово­ ром и в опубликованном Проекте УК: «Преступление признается совершенным группой лиц по предварительному сговору, если в нем участвовали исполнители, заранее договорившиеся о совместном его совершении» (ч. 1 ст. 36 Проекта). Формулировка не изменилась и ко второму чтению в Государственной Думе. Однако в ч. 2 ст. 35 принятого и вступившего в силу УК термин «исполнители» исклю­ чен, и речь уже идет только об участвовавших лицах, т. е. победила в итоге здравая позиция, заключавшаяся в том, что данная форма группового объединения создается не только действиями соиспол­ нителей, но и других соучастников, соисполнителями не являющих­ ся: «При этом может иметь место как соисполнительство, так и со­ участие с распределением ролей» . Но здесь нельзя исключать того, что включение соучастия с распределением ролей в анализи­ руемую группу связано было именно с включением в нее и органи­ зованной группы, и преступного сообщества, в которых распределе­ ние ролей столь очевидно, что споров не вызывает. На это прямо указывает В. А. Владимиров . Однако в новом УК группа лиц с предварительным сговором отделена и от организованной группы, и от преступного сообщества, тем не менее дискуссии по поводу сущ­ ности анализируемой группы лиц не прекращаются . Хотя надо признать, что господствует позиция признания такой группы только соисполнительством. При этом одни говорят о простом соисполни460

461

462

463

464

тельстве

, другие подключают сюда и соисполнительство с распре-

Кригер Г. А. Квалификация хищений социалистического имущества М., 1974. С. 220-221; Владимиров В. А. Квалификация похищений личного имущества. М., 1974. С. 179-180; Борзенков Г. Н. Ответственность за мошенничество. М., 1971. С. 111 и др. Ераксин В. В. Ответственность за грабеж. М., 1972. С. 56. Владимиров В. А. Указ. соч. С. 177-182. Курс уголовного права. Общая часть. Т. 1. С. 417. Российское уголовное право. Общая часть / Под ред. В. Н. Кудрявцева и А. В. Нау­ мова. М., 1997. С. 206; Уголовное право России. С. 250-252; Уголовное право России. Т. 1. Общая часть. М., 1999. С. 236 и др. 4 6 0

461

462

463 464

Гпава 3

242 465

делением ролей , что не исключает проблем, а наращивает их в связи с очевидным наличием соучастия с распределением ролей в последнем. Изложенные точки зрения, с одной стороны, соответствуют за­ кону, а с другой — ему противоречат. Если мы будем исходить из фикции, заложенной законодателем в определение исполнителя (ч. 2 ст. 33 УК) и в регламентацию квалификации соучастия (ч. 3 ст. 34 УК), то соисполнительство будет естественно отождествлено с дан­ ной группой лиц. Если же мы проследим в динамике подготовку но­ вого УК, увидим сохранение в определении анализируемой формы соучастия, вплоть до второго чтения в Государственной Думе, соис­ полнительства и все же в конце концов освобождение закона от не­ го, то вынуждены будем признать, что соисполнительство как при­ знак группы лиц с предварительным сговором не прошло и не является обязательным. Вот это противоречие, заложенное в законе, отражается и на теории уголовного права, и на судебной практике. Еще больше усложняет ситуацию мнение, согласно которому группа лиц с предварительным сговором имеет разный объем эле­ ментов в зависимости от того, отражена или не отражена данная группа в качестве квалифицирующего признака: если отражена, то объем ее значительно увеличивается и включает в себя соучастие с распределением ролей (соисполнительство с разделением ролей); если не отражена, то объем элементов меньше и сужается до собст­ венно соисполнительства (выполнения объективной стороны пре­ ступления) . Соглашаться с такой постановкой вопроса в принципе нельзя, так как при данном решении техническому акту законодате­ ля, заключающемуся во включении или невключении в ту или иную норму того или иного квалифицирующего признака, придается сущ­ ностное значение. На самом деле такого быть не должно, поскольку анализируемая форма соучастия по своей сущности остается одной и той же вне зависимости от места ее расположения в законе; соот­ ветственно, и ее структура остается одной и той же, т. е. объем эле­ ментов, составляющих группу лиц с предварительным сговором, не изменяется в зависимости от того, отражено это отягчающее обстоя466

Курс уголовного права. С. 417 — 418. Г о е й ч ю с Р. Ю. Уголовно-правовая борьба с групповыми хищениями социалистиче­ ского имущества. Автореф. дисс ... канд. юрид. наук. М., 1974. С. 8-9; Курс уголовного права. Общая часть. Т. 1. М 1999. С. 417.

4 6 6

м

Виды и формы соучастия

243

тельство в Особенной части или нет. Думается, приведенная точка зрения — это еще одна фикция, которую пытаются внедрить в науку уголовного права и через нее — в практику. На наш взгляд, необходимо уйти от существующих фикций и признать, что группа лиц с предварительным сговором (заранее до­ говорившихся) осуществляется и путем соисполнительства, и путем распределения ролей . Подобный подход ничуть не усложняет по­ нимания данной группы, поскольку мы не видим разницы между признанием отдельных функций соучастников соисполнительством с разделением ролей или соучастием с распределением ролей, про­ сто в первом варианте возникает фикция, которая не помогает ре­ шить проблемы сущности анализируемой группы лиц; ведь можно согласиться с тем, что соисполнительство создает групповое пре­ ступление, но так и остается неясным, почему при распределении ролей действия соучастников создают группу лиц, заранее догово­ рившихся о совершении преступления. Именно поэтому возникает необходимость наполнить матери­ альным содержанием саму законодательную фразу «заранее догово­ рившихся лиц», чтобы выделить особенности анализируемого груп­ пового объединения. Во-первых, здесь, естественно, речь идет о наличии предварительного сговора, о котором выше уже было ска­ зано. Однако определение предварительного сговора, по-видимому, в силу простоты, часто носит ошибочный характер в судебной прак­ тике. Приведем лишь несколько решений Верховного Суда по уго­ ловным делам. «При совершении убийства несколькими лицами су­ ды иногда не исследовали обстоятельства о том, имелся ли предварительный сговор между участниками преступления, были ли распределены роли между ними...» ; по здесь же приведенному уголовному делу в отношении Палуиса и Мехедова Верховный Суд допускает все ту же ошибку смешения доказывания соисполнитель­ ства и доказывания группового преступления, поскольку считает, что если Мехедов был подстрекателем, то он не может быть участ467

468

469

ником группового преступления , хотя в приведенной цитате гово­ рит о возможности распределения ролей. «Рассматривая дела, по которым имеется квалифицирующий признак— совершение пре467 468 469

См. также: Афиногенов С. В. Указ. соч. С. 11 и др. Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1999. № 11. С. 19. Там же.

244

Гпава

3

ступления группой лиц по предварительному сговору суды в нару­ шение ст. 20, 68, 314 УПК РСФСР не указывают, где и когда состо­ ялся предварительный сговор на совершение преступления, а также была ли вообще такая договоренность» . «Приговор Челябинского областного суда в отношении А., осужденного за убийство М. по п. «д», «ж» ч. 2 ст. 105 УК РФ, в частности, за убийство группой лиц по предварительному сговору, был изменен, поскольку не установ­ лен предварительный сговор на это преступление» . Как видим, суды не очень расположены доказывать предварительный сговор, хотя надо признать, что его доказанность снимает лишь часть про­ блемы. Это понимает и Верховный Суд: «Само по себе наличие сго­ вора на совершение убийства при осуществлении преступного умысла одним лицом нельзя признать достаточным для осуждения за убийство, как совершенное группой лиц (курсив наш. — А. К.)» . Надо признать, что акценты здесь абсолютно точно проставлены: доказанности предварительного сговора еще не достаточно для на­ личия группового преступления. Однако сам Верховный Суд не очень-то стремится доказывать существо группового преступления, а идет по более простому и ошибочному пути противопоставления видов соучастников (является ли лицо исполнителем или иным со­ участником). Мало того, с некоторыми решениями Верховного Суда вообще нельзя согласиться. Так, по уголовному делу Лах и Ворошкевича Президиум Верховного Суда постановил: «Нельзя согласиться и с выводом суда о том, что Лах и Ворошкевич заранее договорились убить Дмитриева. На предварительном следствии и в суде они отри­ цали это обстоятельство, других доказательств, подтверждающих вывод суда, в деле нет». Но перед этим в источнике указано, что Лах связал веревкой потерпевшего и заткнул ему кляпом рот, показал Ворошкевичу место, где потерпевший хранил деньги, потребовал собрать ценное имущество потерпевшего, принес для убийства Дмитриева провод, которым Ворошкевич задушил жертву . Инте­ ресно, как понимает Верховный Суд предварительный сговор? Не менее интересно, с какой стати Лах принес телефонный провод, ведь 470

471

т

473

Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2001. № 7. С. 27. Там же. Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1998. № 1. С. 4. Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1997. № 10. С. 7.

Виды

и формы

соучастия

245

потерпевший уже был связан? С какой стати Ворошкевич взял этот провод и задушил им жертву? Разве не может быть предваритель­ ный сговор оформлен в конкретных действиях, если уж правоохра­ нительные органы не удосужились доказать его вербальный харак­ тер? Неужели на этом фоне Верховный Суд не нашел доказательств наличия предварительного сговора и опирался только на отрицание подобного самими виновными, что, кстати, весьма с их стороны оп­ равдано, поскольку никому не хочется навесить на себя квалифици­ рующее обстоятельство? Думается, Президиум необъективно подо­ шел к квалификации действий виновных. В отличие от него Тверской областной суд и Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ были правы, вменив виновным п. «н» ст. 102 УК РСФСР (совершение умышленного убийства группой лиц по предварительному сговору). Во-вторых, эти лица уже договорились, но еще не объединились и не сплотились. К сожалению, Верховный Суд не дает толкования термина «договорившихся», хотя и применяет его, в частности, в По­ становлении № 4 от 11 июля 1972 г. «О судебной практике по делам о хищениях государственного и общественного имущества» . А имен­ но в данном термине заключена и сущность, и степень сорганизован­ ности исследуемой группы лиц. В чем же ее особенность? Преступная группа заранее договорившихся лиц (группа лиц с предварительным сговором) представляет собой такую форму со­ участия, в которой уже имеется предварительное соглашение соуча­ стников о совместном совершении преступления, однако степень согласованности поведения, сорганизованности действий еще очень низка — участники обсуждают возможность совершения преступле­ ния, но место и время его совершения не всегда оговаривают, глубо­ ко не планируют детали преступления и не конкретизируют роли каждого участника либо конкретизируют на весьма примитивном уровне. Указанные условия (место и время совершения преступле­ ния, роли соучастников, характер совершаемого преступления и т. д.) могут быть без особых осложнений изменены при столкнове­ нии с какими-либо препятствиями, поскольку они избираются чисто случайно. Подобные группы довольно широко распространены на 474

Сборник Постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. М., 1995. С. 95.

474

246

Гпава 3

практике, они стихийно создаются на основе сиюминутных требова­ ний и столь же стихийно распадаются по миновании надобности в них. Таким образом, под группой заранее договорившихся лиц сле­ дует признавать преступную группу с предварительным соглашени­ ем лиц, стихийно образованную, без глубокого планирования дета­ лей преступления и конкретизации ролей соучастников. Такая группа — всегда одноразового существования, поскольку умысел и сговор участников возникают на совершение лишь одного конкретного преступления, исходящего из существующей ситуации, и реализуются в одном желаемом преступлении. Однако подобное вовсе не исключает множественности действий указанной группы, в том числе — и группы одного состава участников, хотя бы потому, что в результате таких действий группы лиц может возникнуть и другое побочное уже последствие, требующее параллельного при­ менения иной нормы права. Однако основная проблема заключается в ситуации, когда группа лиц с предварительным сговором одного состава участников совершает разновременно несколько преступле­ ний. Сохраняет ли здесь указанная форма соучастия свой статус группы лиц с предварительным сговором или же мы уже сталкива­ емся с организованной группой. На наш взгляд, если при соверше­ нии каждого из преступлений умысел и сговор лиц возникали само­ стоятельно, применительно именно к данному преступлению, то вне зависимости от количества совершаемых группой преступлений она остается группой лиц с предварительным сговором, поскольку сте­ пень сорганизованности изменяется в силу известной готовности лиц, входящих в группу, к совершению нового преступления, незна­ чительно, поскольку сама по себе такая готовность, базирующаяся на ранее совершенном преступлении, вовсе не гарантирует участия того или иного лица в будущем преступлении, например, по причи­ не превращения его в законопослушного гражданина или после­ дующего добровольного отказа, которые гораздо реже встречаются в организованных группах и почти отсутствуют в преступных сооб­ ществах. Групповое преступление и в таких случаях остается ситуа­ тивным и своей юридической природы как случайного группового образования не меняет даже при наличии множественности совер­ шенных группой лиц с предварительным сговором преступлений. Именно поэтому и здесь присутствие множественности потребует дополнительной соответствующей квалификации.

Виды и формы соучастия

247

Преступная группа без высокой степени сорганизованности ча­ ще всего осуществляет свою деятельность с распределением ролей, наличие предварительного сговора уже позволяет использовать весь спектр видов соучастников; в ней могут быть задействованы и орга­ низаторы, и подстрекатели, и пособники, и исполнители. Но сфера действий иных соучастников значительно сужена, поскольку участ­ никами преступной группы могут быть признаны лишь те из них, которые находились на месте и во время совершения преступления. Это обусловлено достаточно низкой степенью сорганизованности, которая не позволяет еще вводить в преступную группу и тех соуча­ стников, которые находятся в момент совершения преступления вне места и времени его. О единстве места и времени действий соучаст­ ников как неотъемлемом признаке группы лиц с предварительным сговором писали ранее, пишут и сейчас: «Под группой как квалифи­ цирующим признаком следует, по нашему мнению, понимать объ­ единение двух или более лиц, совместно (т. е. в одном месте и в од­ но время) выполняющих действия, образующие состав того или иного преступления» . И обосновывается это тем, что «во-первых, в этих случаях возможно совершение таких преступлений, которые не под силу одному лицу. Во-вторых, противодействие либо даже полное устранение мер по защите объекта от преступного посяга­ тельства носит реальный объединенный характер и, следовательно, снижает степень его защищенности. В-третьих, значительно облег­ чает совершение преступления (достигается максимальный эффект, быстрее наступает преступный результат, тяжесть причиняемого вреда увеличивается)» . Сразу же возникает вопрос, как понимать место совершения преступления, ограничивается оно, например, жилищем или храни­ лищем, где совершается хищение, либо выходит за их пределы? Ду­ мается, место совершения преступления нужно понимать шире: это пространство, на котором поведение соучастников обеспечивает ин­ тенсивность, эффективность и безопасность исполнения преступле­ ния. В преступной группе без высокой степени сорганизованности местом совершения преступления, например, кражи, может высту­ пать и лестничная площадка, и двор, и улица, т. е. места, распола475

476

В. А. Указ. соч. С. 178; см. также: Курс уголовного права. Т. 1. С. 417 и др. Курс уголовного права. Т. 1. С. 417.

Владимиров

248

Гпава 3

гающиеся за пределами квартиры, из которой совершается хищение. Главное при этом — временная и пространственная связь действий всех соучастников, действие всех соучастников в одно и то же время и причинная или обусловливающе-опосредованная связь их с обще­ ственно опасным результатом. При высокой степени сорганизован­ ности место совершения преступления не ограничено, именно по­ этому оно не является обязательным признаком соответствующих форм соучастия. Основаниями выделения группы заранее договорившихся лиц выступает: 1) наличие предварительного сговора, 2) стихийность, ситуационность соглашения на совершение преступления; 3) сти­ хийность распада преступной группы; 4) единство места и времени действий соучастников; 5) отсутствие жесткого планирования места и времени совершения преступления; 6) отсутствие жесткого плани­ рования функций соучастников на момент совершения преступле­ ния; 7) умысел участников направлен на совершение единичного преступления. Все изложенное свидетельствует о низкой степени сорганизованности. При этом возникает необходимость в разграничении группы лиц с предварительным сговором от смежных форм соучастия. Прежде всего — от группы лиц без предварительного сговора. На первый взгляд, отличия очевидны: здесь есть предварительный сговор, там его нет. И коль скоро отсутствие предварительного сговора и его наличие определены довольно жестко моментом начала действий по исполнению преступления, то и вопросов вроде бы не возникает. К сожалению, эта простота и очевидность разграничения кое-кого не устраивают. Как мы уже видели, подобное не устраивает Пленум Верховного Суда, который в пределах предварительного сговора выделяет нечто, относящееся к соучастию без предварительного со­ глашения, необоснованно усложняя тем самым разграничение ана­ лизируемых форм соучастия. Еще хуже то, что указанное поддержа­ но некоторыми представителями теории уголовного права, в частности, В. Быковым, который в результате приходит к абсурдно­ му выводу о конструировании квалифицирующих признаков в Осо­ бенной части УК, предлагая в одной части парно указывать либо группу лиц с группой лиц по предварительному сговору, либо груп­ пу лиц по предварительному сговору и организованную группу, так как наличие двух близких по своим характеристикам видов пре-

Виды

и формы

соучастия

249

ступных групп искусственно не создает «дополнительных трудно­ стей для правоприменителей, связанных с установлением и доказы477

т^.

ванием конкретных видов преступных групп» . В переводе на обы­ денный язык это означает, что при предложенной конструкции правоприменитель не будет обязан жестко разграничивать формы соучастия и спокойно может по своему желанию перемешивать их, признавая группу лиц группой лиц с предварительным сговором и наоборот. Автор этого не скрывает и откровенно признает серьез­ ным недостатком существующее в действующем УК жесткое разде­ ление форм соучастия в отдельных частях тех или иных статей УК, поскольку правоприменитель, «не владея достаточно признаками каждого вида преступных групп, испытывая трудности в правиль­ ном разграничении видов групп», будет вменять более тяжкие фор­ мы соучастия . Чтобы подобного не произошло, автор предлагает легализовать все это. Разумеется, с его точки зрения он прав. Дейст­ вительно, с одной стороны, В. Быков ратует за классификацию форм соучастия, за выделение группы лиц, группы лиц по предваритель­ ному сговору и организованной группы и преступного сообщества, что возможно лишь при жестком обособлении признаков каждой из них; с другой стороны, понимая, что предлагаемые им признаки не способны обособить формы соучастия и что подобное усложнит су­ дебную практику, решает их перемешать. Спрашивается, зачем соз­ давать классификации, которые оказываются ненужными. В. Быков даже не хочет видеть второго выхода из создавшегося положения: жестко конкретизировать специфические признаки каж­ дой формы соучастия и на их основе столь же жестко разделять формы соучастия. По крайней мере именно данный подход полно­ стью отвечает правилам и сущности классификации, если мы готовы всерьез ею заниматься. На наш взгляд, из указанных выше семи ос­ нований выделения группы заранее договорившихся лиц по первому (наличию предварительного сговора) анализируемая группа отлича­ ется от преступной группы с соглашением на стадии исполнения преступления, в которой предварительный сговор отсутствует, но имеется внешне выраженное соглашение, возникшее уже в процессе исполнения преступления. 478

Быков В. Указ. соч. С. 14. Там же. С. 13.

250

Гпава

3

От элементарного соучастия группа заранее договорившихся лиц отличается по четвертому основанию: в анализируемой группе обязательно должно быть единство места и времени действия всех соучастников; в элементарном соучастии нет единства места и вре­ мени действия соучастников. Если имеются те и другие соучастники (одни объединены местом и временем исполнения преступления, другие действуют в иных условиях места и времени), то мы должны признать наличие и группы заранее договорившихся лиц примени­ тельно к первым соучастникам, и элементарного соучастия приме­ нительно ко вторым. 3.3.4. Организованная

группа

С организованными группами и преступными сообществами обычно связывали и связывают организованную преступность. Дан­ ная работа не носит криминологической направленности и потому проблемы криминологии остаются за ее пределами. Однако нам пока­ залось интересным посмотреть на соотношение организованной пре­ ступности и государства, что напрямую выходит на вопрос о возник­ новении и существовании указанных групповых объединений. В истории человечества у отдельных лиц или групп лиц всегда преобладало и преобладает стремление к власти над людьми и к бо­ гатству, по существу то и другое пересекается. В то же время им всегда противостоят другие, жаждущие того же. В этом противо­ стоянии победившие старались узаконить свое завоевание, придать ему легитимный характер, побежденные же объявлялись, в лучшем случае — плохими людьми, в худшем — преступниками, в том чис­ ле составляющими и организованные преступные группы с соответ­ ствующими последствиями. Например, все исследователи пишут об убийцах Павла I как заговорщиках. Вот мнение Н. Эйдельмана: «В ночь на 12 марта 1801 г. лидеры заговора решительно использу­ ют слепое солдатское повиновение, механическое подчинение... Обычное орудие приказа и подчинения перехвачено заговорщиками; сейчас оно не в руках Павла» . Однако никто из убийц не был при­ влечен к уголовной ответственности; мало того, «многие участники дворцового заговора постоянно жили во дворце и находились в 479

Эйдельман

Н. Мгновенье славы настает. Л., 1989. С. 198.

Виды

и формы

251

соучастия 480

большой милости у Александра» . В официальной историографии никто не указывал на нелигитимность правления Александра 1 ко­ торого поставили на трон убийцы, хотя и тогда подобная деятель­ ность признавалась преступной (достаточно вспомнить казнь Мировича, пожелавшего поставить на трон опального царевича; ну что ж, не победил). Точно так же могла поступить судьба и 14 декабря 1825 г. Об этом же свидетельствуют неисчислимые перевороты во всех странах мира, в том числе — и французская буржуазная рево­ люция, и октябрьская революция в России и множество других ре­ волюций с массовыми казнями проигравших. Именно поэтому во­ прос об организованной преступности не так и прост, поскольку он довольно часто решается именно с позиций победившей стороны, которая старается огородить себя соответствующими законами. На этом фоне естественным является признание преступным и Крон­ штадтского восстания моряков, и многочисленных крестьянских восстаний в СССР после 1917 г. И только через десятки и сотни лет история просыпается и говорит о том, что это была нормальная ре­ акция населения на ненормальные условия существования. По су­ ществу человечество ходит по заколдованному кругу: власть и бо­ гатство имущие никогда их добровольно не отдают ни полностью, ни частично вне зависимости от того, какая часть населения бедст­ вует; далеким от властного пирога никогда это не нравилось и нра­ виться не будет, естественно их стремление изменить положение вещей; до возможной победы они значатся в списках организован­ ных преступных групп, а в случае возможной победы сами стано­ вятся государством и все начинается сначала— несправедливость власти, единицы дорвавшихся до нее, бедность определенной части населения и их недовольство сложившейся ситуацией (так было в результате победы восстания маздаков, в СССР, победы христианст­ ва во многих странах, где ситуация ничуть не изменялась даже с приходом к власти самих церковников, несмотря на их мнимонегативное отношение к богатству). Кто-то скажет, что все это разговоры о политической борьбе. Конечно, да. Тем не менее, во-первых, об этом не стоило бы гово­ рить, если бы преступления против государства (и соответствующая часть организованной преступности) не входили в Уголовный ко­ э

там же. С. 201.

Глава

252

3

деке, но поскольку это не так, определенные групповые посягатель­ ства на власть автоматически становятся организованными преступ­ лениями. Организованная преступность лежит в основе насильст­ венного захвата власти или насильственного удержания ее (ст. 278 УК), вооруженного мятежа (ст. 279 УК), диверсии, совершенной ор­ ганизованной группой (ч. 2 ст. 281 УК), возбуждения национальной, расовой или религиозной вражды, совершенного организованной группой (п. «в» ч. 2 ст. 282 УК). А во-вторых, кто и где видел стрем­ ление только к богатству без стремления к власти? По мнению быв­ шего министра юстиции США Р. Кларка, организованная преступ­ ность, кроме легального бизнеса в различных сферах, оказывает влияние и на «правительственные организации, занимающиеся ус­ лугами и контрактами, а также органы, выдающие лицензии и уста­ навливающие зональные тарифы» , мало того, «организованная преступность не может процветать без покровительства со стороны органов, применяющих право» . То же мы видим и в отечествен­ ной литературе: организованная преступность «захватывает наибо­ лее прибыльные сферы криминальной деятельности, проникая в ле­ гальный бизнес, во властные структуры и политику...» Организованная преступность сегодня как и всегда в своих высших формах проявления стремится не только к экономическому благопо­ лучию, но и к власти, подкармливая ее, заставляя власть служить своим интересам; в итоге организованная преступность всегда отра­ жает стремление к власти. Это — первая аксиома. Вместе с тем вызывает интерес и соотношение организованной преступности с государствами той или иной формы правления. Об­ щепризнанным является то, что государства с тоталитарной формой правления более эффективно борются с организованной преступно­ стью, нежели демократические. И обычно в качестве примера при­ водят фашистскую Италию, нацистскую Германию и СССР, в кото­ рых прежде всего автоматически уничтожались возможные политические оппоненты, следовательно, «политическая» организо­ ванная преступность, а затем и «уголовная». В 1924 г. во время по481

482

483

Кларк Р. Преступность в США. М., 1975. С. 92. Там же. С. 94. Лунеев В. В. Криминологическая характеристика организованной преступности в России // Изучение организованной преступности: российско-американский диалог. М., 1997. С. 45.

482 4 8 3

Виды и формы соучастия

253

ездки по Сицилии Бенито Муссолини впервые воочию убедился в реальной силе и власти местной мафии. Его самолюбие было ос­ корблено настолько, что он громогласно пообещал истребить ма­ фию на корню....В 1927 г. шеф полиции торжественно объявил, что мафия разбита. «Мы сделали то, — заявил он, — что не смогли до нас сделать все предшествующие правительства» . С этим спорить не приходится. С делами в СССР было несколько иначе, здесь орга­ низованная преступность хотя и в меньших масштабах, продолжала существовать даже при жизни И. В. Сталина. Так, в 1952 г. была ра­ зоблачена преступная группировка Н. Павленко, который еще в 1942 г. создал лжевоенно-строительную организацию, занимаю­ щуюся грабежами и мародерством в тылах Красной Армии, про­ шедшую фактически до Берлина, вывезшую из Германии несколько железнодорожных вагонов награбленных ценностей, насчитываю­ щую на момент разоблачения, уже после «демобилизации» основной части организации, свыше 300 человек и на вооружении 3 ручных пулемета, 21 винтовку и карабин, 8 автоматов, 18 пистолетов и т. д.; члены группировки были награждены 230 орденами и медалями . Тем не менее организованная преступность в СССР была сравни­ тельно незначительной. Однако подобное исходило вовсе не из абсолютного идеологи­ ческого неприятия данными режимами организованной преступно­ сти как таковой. История показывает, что крайние политические те­ чения (помня о том, что Гитлер строил социалистическое государство, как и Сталин, я не готов делить крайние политические течения на левых и правых) не брезговали связью с организованной преступностью в своих интересах на пути к власти или в стремлении удержать в своих руках власть. Так, известно, что в СССР после ре­ волюции был создан из бандитов Одессы и других мест полк, кото­ рым командовал небезызвестный Мишка Япончик. Известны и бо­ лее современные примеры близости целей и параллельного действия организованной преступности «уголовной» и «политической»: в Италии 70-80-х годов XX в. в равной мере убивали политиков, жур­ налистов, судей, взрывали бомбы в общественных местах и члены «уголовных» организованных преступных групп (сиречь мафия), и 484

485

Раззаков Ф. Бандиты времен социализма. М., 1997. С. 48-49. Там же. С. 56-58.

254

Гпава 3

члены «красных бригад». И сегодня освободительные движения (партизаны в Колумбии, террористы Палестины и т. д.) применяют те же самые методы захвата власти, что и мафия; и с позиций дейст­ вующего законодательства они также представляют собой организо­ ванную преступность. 21 февраля 2001 г. в телепередаче «Крими­ нал» (НТВ) приведен сюжет, суть которого заключается в том, что в Перу наркодельцы передают кокаиновую пасту левым партизанским движениям, а последние распространяют ее в США и другие «враж­ дебные» страны. При этом распространитель наркотиков говорит, что это просто политика, война. В. Д. Николаев приводит факты сращивания организованной преступности, финансов, бизнеса и крайне «правых», руководимых Б. Голдуотером . Вполне понятно сращивание интересов организованной пре­ ступности и интересов крайних «политических» течений, которые в одинаковой степени стремятся к власти, и в союзе друг с другом этого добиться легче, что вовсе не означает сохранения взаимных интересов после прихода к власти или достаточного усиления ее. Скорее всего в таких условиях более сильная победившая сторона не потерпит конкуренции и постарается уничтожить соперника; не трудно предугадать, кто будет выступать в качестве последнего — тот, кто идеологически слабее. На этом фоне возникает несколько аксиом: вторая — в совре­ менном обществе постоянно происходит сращивание так называе­ мой чисто уголовной организованной преступности и организован­ ной преступности политической; третья— для борьбы с организованной преступностью требуются довольно жесткие меры, приближенные к свойственным тоталитарным режимам. А как же соотносятся между собой так называемые демократи­ ческие государства и организованная преступность? Вот тут начина­ ется самое интересное — поиск ответа на вопрос о том, насколько готово такое государство к борьбе с организованной преступностью. В тоталитарном государстве все понятно: имеется жестко постав­ ленная цель, и все, что противостоит движению к ней, должно быть уничтожено. В демократическом государстве вопрос так стоять не может, поскольку оно предполагает существование полярных мне­ ний на общественное устройство. Если исходить из предыдущей ак486

Николаев

В. Мафия: государство в государстве. М., 1982.

С. 80-101.

Виды и формы

соучастия

255

сиомы, то демократические государства вообще не способны бо­ роться с организованной преступностью. И некоторые примеры вро­ де бы об этом свидетельствуют. Общеизвестно, что организованная преступность в самой выс­ шей форме своего проявления возникла в США на фоне вступивше­ го в силу в январе 1920 г. «сухого закона» и бутлегерство оказалось благодатной почвой для существования гангстерских групп и кла­ нов. Гангстерские войны, убийство полицейских и иных представи­ телей власти, все более развивающаяся коррупция и все шире разви­ вающаяся организованная преступность— вот итог «сухого закона». Естествен вопрос — зачем понадобилось государству столь глубоко затрагивать пусть пагубные, вредные, но веками сущест­ вующие традиции. Еще Омар Хайям писал: «Я у вина — как ива у ручья, Поит мой корень пенная струя. Так бог судил! О чем-нибудь он думал? И брось я пить, — его подвел бы я!». Прошли сотни лет и тысячелетия, а человек остался тем же, все с той же страстью. И нужно быть наивным мечтателем, а не полити­ ком, чтобы попытаться изданием законов ликвидировать стремление к употреблению спиртного и злоупотребления им, вместо того, что­ бы разобраться в причинах подобного и ликвидировать их. А при­ чины употребления и злоупотребление спиртным тоже очевидны и пусть простит меня читатель, но я снова обращусь к Омару Хайяму, который задолго до всех социологов сжато и абсолютно точно ука­ зал на них: «...Вино — алхимик: превращает разом В пыль золотую жизненный свинец» . 487

И если государство всерьез собирается бороться с употреблени­ ем спиртного, оно должно, во-первых, изгнать из жизни общества «жизненный свинец», к чему государство никогда не было и никогда не будет готово; а во-вторых, найти взамен алкоголя другую «золо­ тую пыль», что не менее сложно, чем изгнание «жизненного свин­ ца» (хотя, похоже, впереди маячит возможность тотального техниОмар Хайям предложен в переводах И. Тхоржевского.

256

Гпава 3

ческого контроля государства над сознанием населения — не приве­ ди Господь и помилуй). И потому недоуменный вопрос о том, зачем США понадобилось вносить даже в Конституцию 18-ю поправку в виде «сухого закона», когда они к этому не были готовы, не может найти разумного ответа. В результате к моменту отмены данного закона (Поправка XXI, ратифицирована 5 декабря 1933 г.) США по­ лучила полностью сформировавшуюся в высшей степени организо­ ванную «уголовную» преступность, которая уже не исчезает, и едва ли исчезнет. Выводы: 1) государство ввело условную преступность, пытаясь уничтожить вековые традиции волюнтаристским путем, и именно потому 2) проиграло одну из первых битв с организованной пре­ ступностью; 3) проиграв же, показало свою слабость, чем порадова­ ло организованную преступность даже на фоне того, что последняя много потеряла на отмене «сухого закона». Очень похожая ситуация складывается с наркотиками. Население с давних пор использует их в качестве «золотой пыли» с более мощ­ ным (как уверяют наркоманы) характером действия по сравнению с алкоголем. И здесь государство начинает проигрывать и постепенно отступать. Ярким примером этому служит легализация употребления мягких наркотиков в некоторых государствах (Голландия и др.) и стремление к таковой в других. Опять поле битвы осталось за тради­ циями и за организованной преступностью, которая и в плане мягких наркотиков (как и в вопросе с алкоголем) победила, перестав быть преступностью и превратившись в легальный бизнес. Надо ли государству бороться с организованной преступностью в плане обращения наркотиков? Все зависит от нескольких факто­ ров. 1. Алкоголь легализован в большинстве стран, кроме мусуль­ манских. 2. Отсюда нужно максимально точно знать, все ли виды наркотиков более вредны для человека, чем алкоголь. Если часть видов наркотиков столь же вредна для человека или даже менее вредна по сравнению с алкоголем, то о них государству просто нуж­ но забыть, забыть и о соответствующей «преступности», в том числе и организованной. Необходимо бороться с обращением тех наркоти­ ков, которые существенно вредны для человека, и с организованны­ ми группами, занимающимися этим, но без каких-либо отступлений и проявлений слабости.

Виды

и формы

соучастия

257

С аналогичным сталкиваемся и в некоторых других сферах дей­ ствия организованных групп (проституция, азартные игры и т. д.). Особенно пикантная ситуация складывается вокруг проституции, которая стара как мир. Абсолютное большинство мужчин в силу особенностей психики и генетики при 100% тайности готовы к встречам с проститутками вне зависимости от того, рабочие они, бизнесмены, министры, парламентарии или президенты. Газета «Из­ вестия» от 29 марта 1994 г. писала о существовании в Чебоксарах публичного дома, посетителями которого были представители всех политических партий — от коммунистов до христианских демокра­ тов. Однако, открыв дверь своей квартиры или кабинета, они стано­ вятся такими жуткими моралистами, что просто удивляешься их двоедушию, и со всем административным пылом борются, борются и борются, забывая о том, что проституция пережила сотни поколе­ ний таких, как мы, и еще переживет сотни поколений; что бороться с нею абсолютно бесперспективно (мусульмане легально имеют до четырех жен и ничего, мир не рухнул; не являются исключением и христиане — мормоны и другие); что даже Христос защитил Марию Магдалину. Организованная преступность вокруг проституции существует на основе либо полного, либо частичного запрещения государством данной деятельности. Не является исключением и уголовное право России, которое на протяжении всего XX в. так или иначе признава­ ло преступной определенную деятельность в связи с проституцией, хотя, надо отдать должное, не стремилось объявлять преступным само занятие проституцией. Так, УК 1926 г. признавало преступным понуждение к занятию проституцией (ст. 155), понуждение несо­ вершеннолетних к занятию проституцией (ст. 73~ ), содержание при­ тонов разврата (ст. 155); УК 1960 г.— вовлечение несовершенно­ летних в занятие проституцией (ст. 210), содержание притонов разврата (ст. 226). В действующем законодательстве занятие прости­ туцией объявлено административным правонарушением, тогда как преступлением признано вовлечение в занятие проституцией (ст. 240 УК 1996 г.) и организация и содержание притонов для заня­ тий проституцией (ст. 241 УК). Можно констатировать, что а) законодатель стремится к запре­ щению проституции, чего он делать не должен был, поскольку тем самым создал базу для организованной преступности, бороться с 9 Зак. 4475

258

Гпава 3

которой он не в силах (достаточно ознакомиться с мнением работ­ ников милиции по данному вопросу); б) вполне естественным явля­ ется признание преступным вовлечения в занятие проституцией, ко­ торое в ст. 240 УК напрямую связано с деформацией воли женщины на основе либо физического или психического насилия, либо обма­ на, поскольку насилие над волей человека недопустимо; в) вызывает, мягко говоря, недоумение признание преступными ор­ ганизациями и содержание притонов для занятий проституцией. В последнем с необходимостью проявляется и законодательная тради­ ция, и логичное следование административному запрещению про­ ституции. Однако с позиций здравого смысла и санитарно-гигие­ нических правил подобное не выдерживает критики. Оказывается, с позиций уголовного права проституцией можно заниматься в подво­ ротнях, на лестничных площадках, в скверах, городских садах и ка­ бинетах — и это уголовно ненаказуемое поведение, не криминаль­ ная проституция; а вот в комфортных условиях квартиры — нельзя, при определенных условиях возникает преступное поведение. Очень похоже на то, что все здесь поставлено с ног на голову. Вполне по­ нятно, что отмена анализируемой нормы с необходимостью повле­ чет за собой легализацию публичных домов, так давайте это сдела­ ем, как во многих других цивилизованных странах, потому что существует масса доводов в пользу такого решения. И главный до­ вод — тем самым мы сократим организованную преступность в той ее части, которую фиктивно наращиваем за счет проституции. Выводы из этого те же самые, что и в результате анализа упот­ ребления спиртного: условная преступность, не соответствующая менталитету половины населения Земли, точнее, даже больше с уче­ том поддержки его и частью женщин; рост официально регистри­ руемой организованной преступности; беспомощность и слабость государства в борьбе с нею в данной части. Все сказанное можно отнести и к азартным играм. Таким образом, из сказанного можно вывести еще несколько ак­ сиом. Четвертая заключается в общеизвестной истине — не следу­ ет объявлять преступным то, к признанию преступным чего общест­ во в целом не готово в силу своих традиций. Об этом писал и Э. М. Шур: «...Мы по неразумности сами увеличили масштабы пре­ ступности, оказавшись под влиянием того, что стало сейчас почти "характерной чертой нации",— тенденции к чрезмерному регла-

Виды и формы

259

соучастия

ментированию. Действуя в этом направлении, мы "производим" большое количество "преступников", чье поведение не обязательно заслуживает такой квалификации» . Согласно пятой — в силу не­ разумного законотворчества государство часто проигрывает схватки с организованной преступностью, чем проявляет свою слабость и усиливает влияние организованной преступности. Довольно наглядно проявляется слабость государства и усиле­ ние роли организованной преступности в ситуации, когда загнанный в угол законопослушный гражданин не может найти надлежащего решения своих проблем в официальных органах власти и управле­ ния и, обращаясь к преступным авторитетам, естественно — небез­ возмездно, находит удовлетворение там. «Когда в одном из городов Донецкой области у шахтера изнасиловали дочь, убитый горем отец пошел не в милицию, а к «блатным». Не прошло и суток после его обращения к ним, как насильника уже вычислила агентура «блат­ ных» и выдала шахтеру для отмщения» . Другим наглядным при­ мером служит дело Матроса, авторитет которого «в криминальном мире Днепропетровщины вырос неимоверно, и он даже выступал порой в качестве справедливого третейского судьи во время разре­ шения всевозможных споров в уголовной среде. Его неординарные человеческие качества привлекали к нему многих людей, которые, надо сказать честно, и не считали его бандитом» . Подобная опера­ тивность — сутки от преступления до приговора — и не снится ор­ ганам правопорядка. Все это незаконно — да. Неизвестно, чем это могло обернуться для заявителя или чем обернулось? Да. Но оче­ видно одно: организованная преступность, стремящаяся к власти, с удовольствием демонстрирует оперативность и справедливость сво­ их действий, стремясь завоевать доверие населения, иначе она вла­ сти не достигнет. Существующая власть все это делает со скреже­ том, благодаря необъятным чиновничьим структурам, неохотно и с ненавистью к обратившемуся. Думается, именно в этом заключена одна из главных проблем соотношения организованной преступно­ сти и государства: для одних заявитель — желанный гость и буду­ щий союзник, для других— персона нежелательная, один из при­ вычных миллионов, которым можно и пожертвовать. Подобное 488

489

490

4 8 8

4 8 9

4 9 0

Шур Э. М. Наше преступное общество. М., 1977. С. 38-39. Раззаков Ф. Указ. соч. С. 191. Там же. С. 154.

260

Гпава

3

отношение Российского государства к своим гражданам давно из­ вестно. Краткая историческая справка. С 16 апреля по 8 мая 1945 г. под Берлином и в Берлине советские войска потеряли 102 тыс. чело­ век, тогда как американо-английские войска, пишет со скрытой гор­ достью советский историк, потеряли в течение 1945 г. 260 тыс. че­ ловек . Да, потери 22 дней и нескольких месяцев явно несо­ поставимы. И это «заслуга» «гениальнейшего» советского полко­ водца Г. К. Жукова, который менее чем за месяц уничтожил в Бер­ лине мужское население среднего российского города, вместо того, чтобы, взяв в кольцо Берлин, по примеру американцев и англичан (Дрезден, Кеннигсберг) сравнять его с землей только ударами авиа­ ции и артиллерии. Вот отношение к человеческой жизни в Россий­ ском государстве. Но мы несколько отвлеклись от темы. Думается, одной из главных проблем соотношения организо­ ванной преступности и государства остается то, что государство го­ тово к сотрудничеству с нею. Ярким примером подобного служит дело небезызвестного Л. Лучиано, которого за работорговлю жен­ щинами осудили от 30 до 50 лет, но за помощь американской армии, которую оказала мафия в самой Америке и при высадке в Италии в годы Второй мировой войны, его досрочно в 1946 г. освободили и депортировали в Италию. Официально данного факта никто не под­ тверждает, однако косвенные доказательства свидетельствуют о ре­ альности его: перевод накануне событий Лучиано из тюрьмы на гра­ нице с Канадой в Синг-Синг поближе к властям, а после резуль­ тативных переговоров— и вовсе в образцовую тюрьму ГрейтМедоу в Комстоне, где он «наслаждался комфортом, получал из лучшего ресторана города обеды, сдобренные отличным виски, все­ гда имел охлажденное шампанское для своих гостей»; открытый доступ к нему его заместителей, оставшихся на свободе; неодно­ кратные посещения его представителями военно-морской разведки и властей, прекращение забастовок и стачек докеров, подчиненных мафиозным профсоюзам; само досрочное освобождение Лучиано и т. д. А уж помощь мафии, недоразгромленной Муссолини, амери­ канским войскам в Италии кажется вообще естественной. 491

492

История Второй мировой войны. Т. 10. М., 1979. С. 344. Шарлье Ж.-М., МарсиллиЖ.

Преступный синдикат. М., 1983. С. 332-359.

Виды

и формы

соучастия

261

Такое объединение организованной преступности и государства в экстремальных ситуациях с необходимостью приводит к сращива­ нию власти и организованной преступности. Свидетельств этому масса (Дело РЕИ в Италии , Дело в Пензе, где партийная верхушка КПСС прикрыла от ответственности партийно-хозяйственные орга­ ны области, занимающиеся экономическими преступлениями, и 493

494

привлекла к ответственности расследовавших это дело лиц, и множество других). Да сегодня никто и не отрицает сращивания власти с организованной преступностью. А все потому, что они мак­ симально схожи. Откровенно об этом написал Р. Кларк, сравнивая причины борьбы просто с преступностью и с организованной пре­ ступностью высшего уровня: «...Нам, пожалуй, останется лишь по­ желать, чтобы «Коза ностра» продолжала свое существование. Она дисциплинированна. Она защищает территорию, на которой дейст­ вует. Она промышляет товарами и услугами относительно хорошего качества. Вакуумы будут заполнены. Уровень конкуренции может оказаться в достаточной степени высоким» . Из чего следует, что в высшей степени организованная преступность предпочтительнее иной преступности, больше устраивает государство. И далее воз­ вращается все к тому же «жизненному свинцу»: «...Как это ни пара­ доксально, основную поддержку организованной преступности ока­ зывает население. До тех пор, пока поставляемые ею товары и услуги будут пользоваться большим спросом, правоприменяющие органы не смогут добиться успеха в установлении контроля над их поставкой. А спрос этот будет большим до тех пор, пока миллионы бедствующих, лишенных надежды и беспомощных людей перепол­ няют городские трущобы» . Вот косвенное свидетельство того, что организованная преступность более отвечает нуждам населения, наиболее социально ущемленного, т. е. наиболее негативно относя­ щегося к существующему государству, и неготовности государства бороться с нею. Так с какой организованной преступностью мы со­ бираемся бороться — в ее высших проявлениях, которая более уст­ раивает государство, или с другой ее частью — менее организован­ ной, менее опасной, но и менее конфортной? 495

496

Кассис В., Колосов/!. Терроризм без маски. М., 1983. С. 16-19. Раззаков Ф. Указ. соч. С. 141-142. Кларк Р. Указ. соч. С. 105.

262

Глава

3

Очень похоже на то, что намечается деформация отношения го­ сударства к организованной преступности. Мало того, методы взаи­ модействия властных структур довольно часто ничем не отличаются от методов организованной преступности (насильственный захват предприятий, насильственная смена руководства, насильственное подавление инакомыслия и т. д.). Достаточно вспомнить не столь уж давнюю историю о противостоянии МВД и КГБ осенью 1982 г., ко­ гда министр МВД Н; Щелоков выпросил у Л. Брежнева санкцию на арест Председателя КГБ Ю. Андропова и направил три группы спе­ циального назначения МВД для ареста последнего и пресечения возможного сопротивления сотрудников КГБ. Но КГБ был заранее извещен, две группы были блокированы, но одна достигла постав­ ленной цели, подошла к дому, где жил Ю. Андропов, и вступила в бой с сотрудниками КГБ, который проиграла . Результаты этого общеизвестны: Н. Щелоков был отстранен от должности и покончил с собой, его заместитель Ю. Чурбанов (зять Л. Брежнева) был после смерти последнего осужден, МВД претерпело существенную чист­ ку, в ходе которой часто вместе с «грязной водой выплескивали и ребенка». Ну чем не фильм из серии мафиозных разборок! На этом фоне представляется вполне закономерным, хотя и не совсем естественным, стремление государства к всеобъемлющей защите прав свидетелей и потерпевших; государство прилагает мас­ су усилий для того, чтобы спрятать свидетеля от преступника, со­ хранить его жизнь и здоровье, поменять его местожительство за счет налогоплательщика, изменить фамилию и все остальные паспортные данные, поменять место его работы, т. е. создает массу неприятных и невыгодных для законопослушного гражданина условий. На этом фоне странно выглядит выступление А. М. Яковлева, расписываю­ щего все подобное как высочайшее достижение демократии . Очень похоже на то, что и в данном случае государство проиграло конкурентную борьбу с организованной преступностью. Мягко го­ воря, возникает странная ситуация: государство охраняет права и свободы преступника в ущерб правам и свободам законопослушного гражданина. И это вместо того, чтобы жестко и однозначно дать по­ нять преступникам, что они даже косых взглядов не смеют бросать 497

498

Раззаков Ф. Указ. соч. С. 211-212. Т е л е п е р е д а ч а НТВ «Герой дня». 5 июня 2001 г.

Виды и формы соучастия

263

на свидетеля, что посягательство на жизнь и здоровье свидетеля или угроза такового приведет к смертной казни, что показания свидетеля будут иметь законную силу вне зависимости от того, доживет свиде­ тель до суда или нет, что подкрепленные иными доказательствами свидетельские показания останутся значимыми для приговора вне зависимости от того, изменил их затем свидетель или нет. Мы должны прежде всего предупреждать через смертную казнь не пося­ гательства на жизнь государственных и общественных деятелей, су­ дей и других представителей правосудия и правоохранительных ор­ ганов (у них и так достаточно средств для организации собственной безопасности), а посягательства на беззащитных свидетелей, на по­ казаниях которых зиждется правосудие. Даже предложенный краткий экскурс в немногие из всех суще­ ствующих сфер общественной жизни, в которых сталкиваются инте­ ресы организованной преступности и государства, приводит к не­ утешительным выводам об отсутствии ясности в понимании организованной преступности, о слабости государства и его посто­ янном отступлении под натиском организованной преступности, об отсутствии надлежащих методов борьбы с нею. Не питая иллюзий в отношении государства, тем не менее нуж­ но отдавать себе отчет в том, что оно представляет собой гораздо большее благо по сравнению с анархией, которая может возобладать при его отсутствии. Именно поэтому у государства и существует право охранять себя от посягательств различного рода, в том числе и связанных с организованной преступностью. Однако в сегодняшней ситуации государство не способно влиять на уровень организован­ ной преступности по указанным выше и иным обстоятельствам. Значит эту ситуацию нужно менять. Какими видятся некоторые на­ правления этих перемен? 1. Очевидно, что следует суживать сферы влияния организован­ ной преступности и, соответственно, области столкновения ее и госу­ дарства, поскольку, чем уже сфера действия организованной преступ­ ности, тем проще будет с нею бороться. Отсюда государство просто обязано до минимума сократить условную преступность, особенно при вторжении в вековые традиции с учетом реальной невозможности государства бороться с такого рода «преступлениями». Тем самым сократится сфера незаконной деятельности в обществе вообще.

264

Гпава 3

2. Считать законной любую экономическую деятельность в рам­ ках не запрещенной. В этом плане общепринято, что игорный биз­ нес— криминальный бизнес, но с какой стати. В игорном бизнесе существует четыре сферы приложения организованной преступности (как и в любой иной законной деятельности): незаконное (нелицензированное) занятие им, насильственное завладение игорным бизне­ сом, легализация через него денежных средств, незаконно добытых, и мошенничество при занятии игорным бизнесом. Однако все это уже отражено в законе в качестве самостоятельных видов преступления; мало того, отражено и само совершение данных преступлений орга­ низованными группами либо опять-таки в качестве самостоятельных норм в Особенной части УК, либо как отягчающего обстоятельства. 3. Жестко контролировать финансовое положение чиновников всех уровней с тем, чтобы коррупция стала максимально прозрачной и чтобы предотвратить сращивание организованной преступности и государства. При этом нужно вернуть в уголовный закон такое нака­ зание, как увольнение от должности, которое на 100% выполняет цель специальной превенции при получении взятки, сопроводив его запрещением принимать на работу такое лицо в органы государст­ венной или муниципальной власти навсегда. 4. Государство должно решительно вмешиваться в междоусоб­ ную деятельность своих чиновников, с тем, чтобы она не выходила за рамки цивилизованных. Почти идеальным в этом плане представ­ ляется приход к власти в России Б. Ельцина, если бы не заговор вер­ хушки ЦК КПСС 1991 г. и не раскол, внесенный в Верховный Совет в 1993 г. В этом плане ни в какое сравнение с ним не идет деятель­ ность М. Горбачева, который на фоне тогда действовавшей Консти­ туции, предоставляющей право на национальное самоопределение, сделал попытку подавить силой соответствующие движения в Азер­ байджане, Грузии, Литве, Эстонии. Сегодня же абсолютно необос­ нованно все результаты этого (т. е. распад СССР) приписывают пре­ зидентам России, Украины и Беларуси. Здесь представляется важным установление международного контроля по вопросу о свя­ зях с такими государствами, которые игнорируют цивилизованные методы прихода к власти. Пока это не особенно проявляется в меж­ дународных документах, например, в Уставе Совета Европы. 5. Государство должно максимально ужесточить ответствен­ ность участников организованных групп, совершивших преступле-

Виды и формы

265

соучастия

ния. Ситуация вокруг этого далека от идеальной. В. Николаев при­ водит такую статистику: «52 процента наказанных гангстеров были осуждены лишь на уплату штрафа и только 20 процентов получили тюремное заключение сроком более двух лет» . К сожалению, бо­ лее свежими данными по наказуемости членов организованных групп автор не обладает. Это не похоже на борьбу и на ее результат. Автор не является сторонником чрезмерно жестких мер уголовноправового воздействия, однако в обществе каждый должен быть на­ гражден по заслугам. И в этом плане возникает еще одна сфера, в которой государст­ во проиграло организованной преступности— применение смерт­ ной казни, проблемы достаточно «избитой» и детально расписанной в литературе. Нам представляется абсолютно неверным и необосно­ ванным отказ от применения смертной казни. И вот почему. Во-первых, отмена смертной казни— это поощрение преступ­ ников всех мастей, в том числе — организованной преступности и удар ниже пояса по законопослушным гражданам. Очень ярко про­ явилось это в деле Т. Банди, который был осужден к смертной каз­ ни, но около 10 лет приговор не приводился в исполнение под тем или иным предлогом. Умный преступник (все-таки два высших об­ разования) два раза бежал из тюрьмы и во время побегов продолжал совершать на сексуальной почве убийства молодых женщин. На этом фоне возникает естественный вопрос — чьи интересы защища­ ет отмена или оттяжка в применении смертной казни — преступни­ ка или законопослушных граждан? Ответ неутешителен: если бы государство исполнило обвинительный приговор, оно сохранило бы несколько жизней молодых, ни в чем не повинных законопослуш­ ных женщин. Попутно возникает еще один вопрос — имеет ли право государство попустительствовать преступникам в ущерб интересам своих налогоплательщиков, за счет которых оно существует; ответ на него должен быть только отрицательный — нет. Во-вторых, при отмене смертной казни остается безнаказанным определенная часть преступников. Наглядным в этом плане является итальянский фильм «Следствие закончено, забудьте», в финале ко­ торого в тюремный дворик выходит преступник, отбывающий по­ жизненное лишение свободы и по заданию мафии совершивший но499

Николаев

В. Указ. соч. С. 30.

266

Гпава 3

вое убийство в тюрьме, который в ответ на вопрос своих сотовари­ щей о наказании говорит снисходительно: «А, снова пожизненное» и бросается за футбольным мячом. Для него ничего не изменилось, он может убить еще одного человека или десяток людей и для него ничего не изменится, ему выдана индульгенция на совершение пре­ ступлений на всю оставшуюся жизнь. Если это высшая справедли­ вость, если в этом заключается цель государства, то законопослуш­ ным гражданам с таким государством не по пути. Особую опасность подобная политика государства представляет в связи с тем, что в любой момент в тюрьму можно подсадить убийцу для ликвидации определенного лица , и кроме пожизненного лишения свободы убийце ничего не грозит; а там, глядишь, на фоне соглашения с об­ винением убийца автоматически превратится в свидетеля со всеми вытекающими отсюда последствиями или он будет досрочно осво­ божден и срок освобождения во многом будет зависеть от влияния организованной преступности. Но все же самым опасным является то, что в любой момент в связи с коррумпированностью в тюрьмах убийцы могут быть выпущены из тюрьмы для ликвидации тех или иных неугодных и после этого вернуться в «родные» стены. А на фоне отмены смертной казни и максимального наказания в виде по­ жизненного лишения свободы указанные обстоятельства вообще открывают неограниченные возможности для организованной пре­ ступности. В-третьих, отмена смертной казни декларирует ничтожность че­ ловеческой жизни, по существу противоречит конституционному положению о человеке как высшей ценности общества. Разумеется, речь идет о законопослушных гражданах, поскольку права преступ­ ников в связи с совершенным преступлением должны быть основа­ тельно сокращены, иначе будут бессмысленны все наказания. Эти ограничения касаются и права на жизнь тех лиц (называть их людь­ ми язык не поворачивается), которые повинны в убийстве многих. Отсюда в ст. 105 УК следует выделить часть третью, в которой уре­ гулировать только те убийства, которые могут быть наказаны смертной казнью (убийство двух или более лиц, неоднократное убийство); остальные квалифицированные убийства оставить в ч. 2 ст. 105 УК и из санкции последней вывести смертную казнь, оставив 500

Николаев В. Указ. соч. С. 14, 21 и др.

Виды и формы

соучастия

267

там в качестве самого тяжкого вида наказания пожизненное лише­ ние свободы. В-четвертых, абсолютно необоснованна при отмене смертной казни ссылка на христианство и христианское всепрощение . По­ хоже, на этом постулате зиждется вся позиция противников смерт­ ной казни. Так, А. Приставкин озаглавил свою статью «Каждый 501

502

убийца несчастен» . Возможно, в такого агнца на заклание и пре­ вращается убийца после совершения преступления (мы помним бес­ смертного Федора Михайловича). Однако А. Приставкин не должен забывать, что у насильственных преступников одна социальная ло­ гика: весь мир делится на слабых и сильных, первые из них «лохи» и призваны изначально быть жертвами, вторые же — «короли» жизни и могут делать с первыми все, что им заблагорассудится (пусть про­ стит меня читатель за сленг). Роль несчастного— это временная маска, надетая убийцей, необходимая для отдохновения и перегруп­ пировки сил. Уж кто несчастен в этой ситуации, так только жертва и ее родственники и друзья. А вот для них у писателя не нашлось ни одного слова. Возможно, их несчастья оказались ни к месту ни для журналиста, бравшего интервью, ни для писателя, хотя неплохо бы­ ло бы сравнить «несчастье» одного и несчастья других, чтобы навсе­ гда забыть о всепрощении. 1. Вся история христианства — это исто­ рия кровавых расправ с инакомыслящими. 2. Иисус не был столь категоричен в прощении, когда дело касалось его идеологии: «Не думайте, что Я пришел принести мир на землю; не мир пришел я принести, но меч» (Матф. Гл. 10. Ст. 34); «Кто любит отца или мать более, нежели Меня, не достоин Меня...» (Матф. Гл. 10. Ст. 37); еще жестче в Евангелии от Луки: «Если кто приходит ко Мне и не воз­ ненавидит отца своего и матери, и жены и детей, и братьев и сестер, а при том и самой жизни своей, тот не может быть моим учеником» (Луки. Гл. 14. Ст. 26); и жесткость эта исходит именно из того, что «и враги человеку— домашние его» (Матф. Гл. 10. Ст. 36). И как итог всему идеологическому противостоянию — «Кто не со Мною, тот против Меня...» (Луки. Гл. 11. Ст. 23). Можно сколь угодно из­ вращаться в толковании сказанного и иного, заложенного в Новом Завете (я уж не говорю о кровавом Ветхом Завете), очевидно одЕвангелие от Матфея. Гл. 5, 6. Аргументы и факты. 2000. № 18.

268

Гпава

3

но — в идеологии решения абсолютно однозначны: кто не с госу­ дарством, тот против него. Отсюда и смертная казнь ничуть не про­ тиворечит христианской морали (и уж тем более морали Ветхого Завета), и естественно — интересам государства. Учитывая, что она не противоречит и интересам законопослушного населения, можно сказать, что смертная казнь должна быть сохранена в обществе, в том числе и для организованной преступности, осуществляющей насилие в неслыханных размерах. Но вернемся к нашей основной теме и продолжим анализ собст­ венно преступных объединений. Организованные группы довольно давно анализируются в теории уголовного права, особенно в связи с организованной преступностью— бичом современного общества. Указанная связь уголовного права и криминологии, обогащая в из­ вестной мере исследования, тем не менее в определенной степени мешает точно и однозначно понять собственно организованную груп­ пу как уголовно-правовое явление, а отсюда и сущность организован­ ной преступности. По крайней мере очевидно, что к организованной преступности нужно идти через точное определение организованной группы, а не наоборот. Однако при этом нельзя забывать еще об од­ ной форме соучастия— преступном сообществе,— которая также создает организованную преступность. Так на чем же базируется ор­ ганизованная преступность: только на организованных группах, толь­ ко на преступных сообществах или на тех и других? Этот и другие вопросы криминологии мы оставим без внимания, потому что на дан­ ном этапе для нас гораздо важнее разобраться в уголовно-правовом аспекте организованной группы и преступного сообщества. Н. С. Таганцев понимал под организованной группой шайку как в максимальной степени сорганизованную преступную группу; от­ сюда и ее определение: «Со стороны субъективной, шайка предпо­ лагает соглашение на несколько преступных деяний, на целый их ряд, и при этом соглашение не периодически повторяющееся, а об­ щее на постоянную преступную деятельность» . В УК РСФСР 1960 г. организованная группа вводится как высшая форма преступ­ ной организации в качестве отягчающего обстоятельства (ст. 39 УК). На этом фоне вполне понятны определения организованной группы, 503

Таганцев С. 335.

К С. Русское уголовное право. Часть Общая. Лекции. Т. 1. М.,

1994.

Виды

и формы

соучастия

269

предложенные теорией уголовного права. «Организованная груп­ па — это устойчивая, состоящая из двух или более лиц преступная организация, созданная для совершения преступлений, предпола­ гающая тесные связи между ее участниками, обеспечивающие со­ гласованность совместной преступной деятельности» . Таким об­ разом, устойчивость характеризует шайку — организованную группу. На этой точке зрения базировался и Верховный Суд РСФСР: «Под организованной группой, предусмотренной в качестве квали­ фицирующего признака вымогательства (ч. 3 ст. 95 и ч. 3 ст. 148 УК РСФСР), следует понимать устойчивую группу из двух и более лиц, объединенных умыслом на совершение одного или нескольких пре504

-

505

ступлении» . Здесь необходимо обратить внимание на то, что ни закон, ни су­ дебная практика в связи с соответствующим законом не разделяли организованную группу и преступное сообщество, а точнее — оформляли их как нечто единое. Из приведенного становится оче­ видным, что отсутствие в законе дифференциации на организован­ ную группу и преступное сообщество приводило к внедрению в ор­ ганизованную группу признака устойчивости. Но как только авторы задумывались о возможности такой диф­ ференциации, они с трудом находили признаки организованной группы или не находили их вовсе. Так, в своей работе П. Ф. Тельнов пытается разделить преступную группу (читай — соучастие с пред­ варительным сговором. — А. К.) на соучастие неорганизованное и организованное и при этом выделить еще преступную организа­ цию . В результате он полагает, что «организованная группа харак­ теризуется, кроме того (общих с признаками неорганизованной группы. — А. А*.), организационными функциями, наличием руково­ дства, осуществляемого одним либо большим числом ее участников, а также объединением в целях совершения нескольких преступле­ ний либо одного, но рассчитанного на организованную деятельность 506

Кригер Г. Я Некоторые уголовно-правовые аспекты преступлений, совершенных организованной группой // Укрепление законности и борьба с преступностью в усло­ виях формирования правового государства. М., 1990. С. 84. Постановление № 3 Пленума Верховного Суда РСФСР «О судебной практике по делам о вымогательстве» от 4 мая 1990 г. // Сборник Постановлений Пленумов Вер­ ховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. М., 1995. С. 515. Тельнов П. Ф. Указ. соч. С. 117-134. 505

5 0 6

270

Глава

3

не менее двух лиц» . Таким образом, автор наделяет организован­ ную группу а) организационными функциями, б) наличием единого руководства (единоначального или коллективного), в) объеди­ нением, г) устойчивостью. Примерно такими же признаками наде­ ляют организованную группу С. В. Афиногенов и другие авторы. При этом остается неясным, чем отличаются организационные функции от объединения и как отграничить организационные функ­ ции от единого руководства. Скорее всего, это одно и то же. Именно поэтому приведенные признаки можно сократить до двух: организа­ ционные функции, куда включаются и единое руководство и объ­ единение, и устойчивое поведение нескольких лиц. Однако в таком случае организованная группа ничем не будет отличаться от пре­ ступной организации, признаками которой являются: «а) наличие не менее двух лиц, б) организованность, в) устойчивость, г) специаль­ ная цель объединения (имеется в виду антисоветская направлен­ ность деятельности. — А. К)» . Думается, вполне понятно, почему автор вводит признак г), якобы разграничивающий организованную группу и преступную организацию. По всем остальным признакам они схожи. Хотя сам автор убежден: «Организованность и устойчи­ вость— важные качественные признаки, отличающие преступную организацию от других форм соучастия» . И от организованной группы? — спросим мы, и добавим, что данный вывод не очень-то вытекает из вышеизложенного, тогда как выделенный класс (пре­ ступное сообщество) должен быть обособлен от иных классов (в ча­ стности организованной группы) именно по сущностным признакам, а не по характеру совершаемых преступлений. Таким образом, устойчивость плавно перетекла из прежней ор­ ганизованной группы, включающей в себя и преступное сообщест­ во, в новую организованную группу — самостоятельную форму со­ участия, существующую помимо преступного сообщества, в результате различие между ними утрачено. В этом мы убедимся в последующем при характеристике преступного сообщества. Положения и предположения по новому уголовному законода­ тельству начали исходить из такого же понимания организованной 508

509

510

Там же. С. 121. Афиногенов Тельнов

С. В. Указ. соч. С. 12.

П. Ф. Там же. С. 132.

Там же. С. 133.

Виды и формы

соучастия

271

группы. Так, в ст. 20 Основ 1991 г. организованной группой призна­ ется совершение преступления двумя или более лицами, предвари­ тельно объединившимися с этой целью в устойчивую группу, что было существенным шагом вперед по сравнению с теоретической моделью уголовного закона, которая вообще не закладывала форм соучастия при признании группы лиц отягчающим обстоятельст­ вом . В ст. 36 Проекта УК в целом также определена организован­ ная группа. К сожалению, законодатель пошел по этому же пути; в ч. 3 ст. 35 УК сказано: «Преступление признается совершенным органи­ зованной группой, если оно совершено устойчивой группой лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений». Данное определение организованной группы не уст­ раивает прежде всего судебную практику, которая вынуждена ис­ кать наиболее приемлемое толкование организованной группы и найти его не может. Так, несколько иначе определена организованная группа в По­ становлении Пленума Верховного Суда РФ № 5 от 25 апреля 1995 г. «О некоторых вопросах применения судами законодательства об ответственности за преступления против собственности»: «Под ор­ ганизованной группой следует понимать устойчивую группу из двух или более лиц, объединенных умыслом на совершение одного или нескольких преступлений. Такая группа характеризуется, как прави­ ло, высоким уровнем организованности, планированием и тщатель­ ной подготовкой преступления, распределением ролей между соуча­ стниками и т. п.» . Здесь мы столкнулись с более широким пониманием анализируемой формы соучастия. Здесь, мы видим, во-первых, Пленум вводит в структуру организованной группы ус­ тойчивость, что сразу же входит в противоречие, как увидим чуть позже, с постановлением по бандитизму и убийствам и ставит во­ прос о соотношении организованной группы и устойчивости. Вовторых, верно сделан вывод о более высокой степени организован­ ности, но он повисает в воздухе, поскольку непонятно, по сравне­ нию с чем. Если с преступным сообществом, то Пленум не прав. Бо­ лее того, остается неясным, на чем базируется более высокая 511

512

513

5 1 1

5 1 2

5 1 3

Уголовный закон. Опыт теоретического моделирования. С. 98-104. Там же. С. 163. Сборник Постановлений... М., 2000. С. 209.

272

Гпава 3

степень организованности, по существу, ведь и устойчивость ее соз­ дает, но устойчивость выведена за рамки высокой степени организо­ ванности. В-третьих, распределением ролей анализируемая форма соучастия конечно же характеризуется, но не только им, поскольку там возможно смешанное соучастие, когда имеет место и распреде­ ление ролей, и соисполнительство. Более того, распределение ролей не является специфическим признаком ее, так как оно возможно во всех формах соучастия с предварительным сговором, но не исклю­ чено при нормальном понимании соучастия и в группах без предва­ рительного сговора. В-четвертых, применительно к объединению умыслом всех соучастников, нужно признать: Пленум не прав, по­ скольку необходимо помнить о наличии общего умысла при соуча­ стии вообще, отсюда возникает проблема разграничения объеди­ няющего и общего умысла, если между ними есть отличия. Если же отличия нет, то такой умысел как свойственный соучастию вообще, как родовой признак не следует вводить в организованную группу в качестве специфического признака. В-пятых, думается, не совсем точно применяет Пленум высокую степень организованности наряду с планированием и тщательной подготовкой преступлен™, посколь­ ку последние признаки представляют собой характеристики первой, ее элементы, поэтому Верховный Суд должен был учесть, что гово­ рит о родовом (высокой степени организованности) и видовых (ус­ тойчивость, планирование и тщательная подготовка) признаках. Ма­ ло того, планирование существует и в других формах соучастия, даже в элементарном, поэтому организованную группу характеризу­ ет не любое планирование, а какой-то высокой степени. В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 17 января 1997 г. «О практике применения судами законодательства об ответ­ ственности за бандитизм» сказано: «Под бандой следует понимать организованную устойчивую вооруженную группу из двух или бо­ лее лиц, заранее объединившихся для совершения нападений на граждан или организации. Банда может быть создана и для совер­ шения одного, но требующего тщательной подготовки нападения. От иных организованных групп банда отличается своей вооружен­ ностью и своими преступными целями — совершение нападений на граждан и организации» . Выводы: 1. Банда отнесена к организо514

Там же. С. 264.

Виды и формы

соучастия

273

ванным группам, что не столь и бесспорно, поскольку нельзя ис­ ключать ее введения в преступное сообщество, но об этом ниже. 2. Банда направлена на совершение одного или нескольких преступ­ лений. 3. Все организованные группы, как и другие формы соуча­ стия, можно разделить на вооруженные и не вооруженные, банда относится к первым. 4. По мнению Верховного Суда, все организо­ ванные группы можно разделить на две части в зависимости от по­ ставленных целей: для совершения нападений на граждан или орга­ низации и без такового; банда относится к первой части. Однако здесь Верховный Суд не совсем прав, так как и другие виды органи­ зованных групп (например, не вооруженных) могут быть связаны с нападением на граждан или организации, потому разграничивает банду с иными организованными группами по данному признаку необоснованно. 5. Верховный Суд выводит устойчивость за пределы организованной группы, как и вооруженность, («организованную устойчивую вооруженную группу»), выделяя по сути три признака банды: организованность, устойчивость, вооруженность и лишая тем самым организованную группу признака устойчивости, что в общем является позитивным. 6. В целом при таком раскладе единственным признаком, который характеризует организованную группу, высту­ пает то, что лица заранее объединились. Пленум Верховного Суда РФ обращает внимание на организован­ ную группу и в Постановлении от 27 января 1999 г. «О судебной прак­ тике по делам об убийстве (ст. 105 УК)»: «Организованная группа — это группа из двух или более лиц, объединенных умыслом на совер­ шение одного или нескольких убийств. Как правило, такая группа тщательно планирует преступление, заранее подготавливает орудия убийства, распределяет роли между участниками группы» . Сущест­ венными отличиями данного понимания анализируемой формы соуча­ стия от приведенных выше является то, что Пленум по-прежнему вы­ водит устойчивость за рамки организованной группы и не использует фразы «высокой степени организованности». Подобное можно было бы поставить в заслугу Верховному Суду, если бы это было его дейст­ вительной стабильной позицией. К сожалению, это не так. В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммер515

5 1 5

Там же. С. 159.

274

Гпава 3

ческом подкупе» несколько иначе понимается организованная груп­ па: она «характеризуется устойчивостью, более высокой степенью организованности, распределением ролей, наличием организатора и руководителя» . Здесь Пленум говорит об устойчивости группы, высоком уровне организованности в ней, распределении ролей, от­ ношение к которым мы уже высказали. Но в дополнение к ним речь идет о таких признаках, как наличие организатора и руководителя. Естественно, в организованной группе есть организатор, но этим данная форма соучастия не выделяется, организатор бывает и в дру­ гих формах соучастия, в том числе — и в элементарном. Кроме того, напрасно Пленум признал признаком организованной группы нали­ чие в ней руководителя, словно он не знает, что такого вида соуча­ стника закон не предусматривает и говорит о руководстве лишь применительно к определению организатора, т. е. вводить функцию руководства в содержание организаторской деятельности (ч. 3 ст. 33 УК); и если уж суды всех уровней требуют соблюдения закона от других, то и сами должны его соблюдать, коль скоро закон писан и для них. Совершенно справедливо написал о подобном Ф. Бражник: «...И в прежние времена Пленум Верховного Суда СССР и в на­ стоящее время Пленум Верховного Суда РФ иногда давал и про­ должает давать разъяснения, противоречащие закону, а, следова­ тельно, дискредитирующие закон и наносящие вред интересам правосудия» . На фоне отсутствия ясности в понимании организованной груп­ пы, на основе предшествующих научных и практических определе­ ний ее не следовало ничего иного ожидать от новейших учебников, которые в целом поддержали законодательное определение . Хотя надо отметить и наличие в литературе критического отношения к нему. Так, В. Быков считает, что указание в законе на признаки ус­ тойчивости и объединенное™ «явно недостаточно, чтобы отграни­ чить ее, например, от группы лиц по предварительному сговору, так как обе они обладают определенной устойчивостью и обе объедини516

517

518

Там же. С. 219. Бражник Ф. Ошибки Верховного Суда РФ порождают несправедливые, противоре­ чащие закону приговоры // Уголовное право. 2001. № 2. С. 9-10. Гаверов Г. С, Тельцов А. П. Уголовное право Российской Федерации. Общая часть. Иркутск, 1994. С. 147; Российское уголовное право. Общая часть. С. 207; Курс уголовного права. Общая часть. Т. 1. С. 419; Уголовное право России. Т. 1. Общая часть. С. 236; Российское уголовное право: Курс лекций. Т. 1. С. 515 и др. 516 517

518

Виды и формы

соучастия

275 519

лись для совершения преступлений» . Мы не готовы с этим согла­ ситься. И вот почему. Приведенное законодательное определение устанавливает не­ сколько признаков: 1) наличие группы лиц; 2) устойчивость; 3) предварительную объединенность лиц; 4) цель — совершение од­ ного или нескольких преступлений. С первым признаком спорить не приходится, поскольку органи­ зованная группа действительно представляет собой разновидность преступной группы, однако данный признак не специфичен для ана­ лизируемой формы соучастия, он является общим для всех форм соучастия, по крайней мере— преступных групп. Поэтому его включение в определение организованной группы едва ли оправда­ но, так как не характеризует данную форму соучастия. Второй признак можно признать специфичным, но не для орга­ низованной группы, его включение в определение организованной группы — дань прежнему представлению о ней, в котором смеши­ вались собственно организованная группа и преступное сообщество. Устойчивость характеризует высшую форму групповых преступле­ ний — преступное сообщество, но не организованную группу . На наш взгляд, и этот признак не специфичен для организованной группы. При его рассмотрении вызвала удивление вышеприведенная позиция В. Быкова, который считает, что устойчивость характеризу­ ет и группу лиц по предварительному сговору и, несмотря на это, признает ее признаком организованной группы . Очень похоже на то, что автор вольно обращается с термином «устойчивая», придавая ему слишком широкий характер, смешивая по существу со степенью сорганизованности. Любопытно в этом плане определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ по делу о похищении Борисенко О. Суть дела заключается в следующем. 20 октября 1995 г. Кондырев, Долинин и неустановленное лицо приехали к Борисенко О. и стали требовать у него в возмещение неизвестно какого мо­ рального вреда 6 тыс. долл. Под воздействием угроз Борисенко О. передал неустановленному лицу 1700 тыс. руб., золотые и серебря­ ные украшения. Затем его заставили выйти к машине, увезли в чу520

521

5 1 9

5 2 0

521

Быков В. Указ. соч. С. 12. Гришаев П. И., Кригер Г А. Соучастие по уголовному праву. М., 1959. С. 72-81 Быков В. Указ. соч. С. 12.

и др.

276

Глава

3

жую квартиру, связали руки и ноги, круглосуточно охраняя и требуя под угрозой убийства деньги и его двухкомнатную квартиру. 5 но­ ября 1995 г. потерпевшего перевезли в его квартиру для оформления документов по продаже ее, 16 ноября они вчетвером организовали продажу квартиры и в этот же день поделили деньги: 36 тыс. руб. между собой, 32 тыс. руб. передали бывшей жене Борисенко О. для покупки однокомнатной квартиры; из квартиры Борисенко О. похи522

тили видеомоноблок, видеокассеты и музыкальный центр . Судеб­ ная коллегия аргументирует наличие организованной группы тем, что «характер и согласованность действий, четкое распределение ролей, использование машины во время похищения и в дальнейших действиях, длительность насильственного удержания Борисенко О. в чужой квартире, корыстный мотив преступления» опровергают до­ воды защиты об отсутствии организованной группы. В проци­ тированном определении примечательно: а) Судебная коллегия бес­ помощна в аргументации наличия организованной преступности, поскольку некоторые из аргументов просто «не работают» на дока­ зывание требуемого (использование машины, корыстный мотив); б) в определении не использован термин «устойчивая», присутство­ вавший в законодательном определении организованной группы и, на наш взгляд, верно проигнорированный Судебной коллегией; в) из определения не ясна роль бывшей жены Борисенко О. в содеянном, хотя настораживает трогательная забота преступников о ней, из чего следует заказной характер преступления, тщательные подготовка к нему и планирование действий (заранее сняли квартиру для удержа­ ния жертвы, жестко распределили роли, сокрыли часть соучастни­ ков, а вместе с ними и часть похищенного); г) верно аргументирова­ но наличие организованной группы характером и согласованностью действий, четким распределением ролей, длительностью насильст­ венного удержания потерпевшего. С признаком устойчивости переплетается в плане направленно­ сти на совершение нескольких преступлений и четвертый признак, по существу дублирующий, дополнительно толкующий его. Отсюда и он неоправданно введен в определение. Единственным специфичным признаком организованной груп­ пы в законодательном определении выступает предварительная Бюллетень Верховного Суда РФ. 1997. № 8. С. 6.

Виды и формы соучастия

277

объединенность лиц, в которой отражена более высокая степень сорганизованности анализируемой формы соучастия. Именно ее нужно наполнить конкретным содержанием, специфичными свойст­ вами данной формы соучастия. В теории предложен более широкий объем признаков организо­ ванной группы. Так, В. Быков относит к ним: «— устойчивость состава группы; — постоянное совершение преступлений— цель объединения группы; — подготовка группы к совершению преступлений; — предварительное распределение ролей при совершении пре­ ступлений; — возможность использования группой сложных способов со­ вершения и сокрытия преступлений; — выработка группой единой ценностно-нормативной ориента­ ции; — поддержание в группе строгой дисциплины; — замена в группе личных отношений на деловые, основанные на совместном совершении преступлений; — распределение преступных доходов в соответствии с поло­ жением каждого члена в иерархии группы, в ее структуре; — создание в группе специального денежного фонда» . Здесь допущено несколько просчетов. Во-первых, автор смеши­ вает родовые признаки соучастия либо преступной группы и видо­ вые признаки организованной группы: вне всякого сомнения, фор­ мирование психологической структуры группы, наличие в ней организатора, подготовка группы к совершению преступлений, предварительное распределение ролей при совершении преступле­ ний, замена в группе личных отношений на деловые, основанные на совершении преступлений, характеризуют в целом соучастие или преступную группу вообще и не являются специфичными для орга­ низованной группы. Во-вторых, смешиваются признаки организо­ ванной группы и преступного сообщества: устойчивость состава группы, постоянное совершение преступлений (хотя автор согласен с тем, что организованная группа может быть направлена и на со­ вершение одного преступления), выработка группой единой ценно523

Быкое В. Указ. соч. С. 12-13.

278

Гпава 3

стно-нормативной ориентации, создание в группе специального де­ нежного фонда, что недопустимо, поскольку что-то нужно оставить и выделенному в законе в качестве самостоятельной формы соуча­ стия преступному сообществу. В-третьих, остальные из указанных В. Быковым признаков являются общими и для организованной группы, и для преступного сообщества. На наш взгляд, при характеристике организованной группы нужно исключить из ее структуры устойчивость как таковую, на­ правленность на совершение нескольких преступлений и признать, что организованная группа стремится только к совершению одного, требующего серьезной подготовки и соответствующей высокой сте­ пени сорганизованности, преступления. Именно в этом направлении нужно искать ее признаки. В противном случае будет постоянное смешение ее со смежными формами соучастия. В организованной группе уже очень высока степень сорганизо­ ванности участников. Для нее, как правило, характерно глубокое планирование, включающее в себя четкое определение объекта, раз­ мера и качества предмета посягательства, характера преступного деяния, средств и способов совершения преступления, выбор опти­ мально необходимого количества лиц для совершения преступления (к совершению преступления привлекаются не каждый желающий, а лишь лица, участие которых необходимо для обеспечения его ин­ тенсивности, эффективности и безопасности), отсюда жесткая дета­ лизация ролей соучастников, строгое ограничение их функций, мес­ та и времени их действия и т. д. Здесь роли соучастников могут быть распределены таким образом, что некоторые из них будут действо­ вать не на месте исполнения преступления, до и даже после испол­ нения преступления, т. е. для организованной группы характерно отсутствие единства места и времени совершения преступления. Например, при совершении хищения одно лицо создает излишки на складе, другое умышленно вывозит со склада, а третье — реализует похищенное. При совершении преступления организованной груп­ пой практически невозможны какие-либо отклонения от оговорен­ ных условий совершения преступления, поскольку таковые (откло­ нения) почти всегда влекут за собой крах организованной преступной группы. В организованной группе обязательны инструктирование или совместная разработка деталей деятельности соучастников. Так, Су-

Виды и формы соучастия

279

дебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РСФСР, рас­ смотрев дело по обвинению Р., Г., X. в преступлении, предусмот­ ренном ст. 93 УК РСФСР, указала: «Осужденные предварительно договорились о совместном хищении имущества и в соответствии с этим заранее распределили между собой роли, т. е. создали преступ­ ную группу. Ганчин принял активное участие в разработке плана совершения преступления», именно поэтому он признан участником преступной группы . В определении обращает на себя внимание следующее: а) Судебная коллегия выделяет преступную группу, б) преступная группа связывается с распределением ролей и разра­ боткой плана совершения преступления, в) Судебная коллегия не дифференцирует формы преступной группы, хотя они обладают различной степенью общественной опасности, и в данном случае имеется организованная группа. И последнее, что необходимо сказать об определении организо­ ванной группы в законе — крайняя неудовлетворительность терми­ нологического редактирования: «Преступление признается совер­ шенным..., если оно совершено..., ...для совершения... преступ­ лений». Собственно, данный недостаток свойствен всем формам со­ участия, отраженным в ст. 35 УК, но наиболее наглядно он проявля­ ется здесь. Абсолютно непонятно, к чему такая сложная формули­ ровка заложена в законе. Нечто подобное наблюдается при формулировке вины (ст. 25, 26 УК), что тоже представляется мало­ обоснованным. Однако в остальном закон прямо определяет те или иные категории без обращения к формуле «преступление признается совершенным»: ч. 1 ст. 16 У К — неоднократностью преступлений признается..., ч. 1 ст. 17 УК — совокупностью преступлений призна­ ется..., ч. 1 ст. 18 У К — рецидивом преступлений признается..., ч. 1 ст. 30 У К — приготовлением признается..., ч. 3 ст. 30 У К — поку­ шением признается..., ч. 2 ст. 33 У К — исполнителем признается..., ч. 3 ст. 33 У К — организатором признается... и т.д. Думается, это точный и правильный подход. Применительно же к формам соуча­ стия, похоже, законодатель прячет за словосплетением отсутствие ясности в вопросе о формах соучастия. 1

524

Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1977. № 1. С. 3.

280

Гпава 3

К сожалению, не разрешена пока и проблема соотношения орга­ низованной группы с видами соучастия. Высказана в теории уголов­ ного права позиция, согласно которой «все соучастники с момента вступления в организованную группу становятся ее членами и неза­ висимо от места и времени совершения преступления и характера фактически выполняемых ролей признаются соисполнителями» , — дань все той же фикции широкого понимания соисполнительства, о которой уже много было написано. Вместе с тем некоторые авторы считают, что данная форма соучастия осуществляется чаще всего пу­ тем распределения ролей, хотя нельзя исключать и соисполнительст­ во . На наш взгляд, это не так, поскольку высокая степень соргани­ зованности позволяет создать элитарный мозговой центр группы, в обязанности которого вовсе не входит исполнение преступления. Да и трудно представить себе организованную группу, которая только ис­ полняет преступление, не задумываясь о том, как скрыть следы пре­ ступления, как скрыть, например, предметы, добытые преступным путем, как реализовать их; ведь все-таки мы говорим об организован­ ной группе, в которой должно быть все предусмотрено. Похоже, на этом же пути находится и судебная практика, мнение которой отра­ жено в комментарии к УК . И хотя полностью исключить соисполнение в организованной группе, думается, нельзя, однако преимуще­ ственно соисполнительство здесь соседствует с распределением ролей, т. е. имеется смешанный вид соучастия. Под организованной группой понимается преступная группа за­ ранее объединившихся лиц, характеризующаяся глубоким планиро­ ванием всей деятельности соучастников, жестким распределением ролей, отсутствием единства места и времени совершения пре­ ступления соучастниками, выбором необходимо оптимального ко­ личества соучастников, которые определяют высокую степень сорганизованности соучастников. Таким образом, можно вычленить основания выделения органи­ зованной группы: 1)не стихийное, запланированное создание пре­ ступной группы; 2) строго ограниченный круг лиц в преступной группе в пределах, необходимых для совершения преступления; 525

526

527

Курс уголовного права. Т. 1. С. 421. Уголовное право России. Т. 1. С. 237. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под ред. Ю. И. Скура­ това, В. М. Лебедева. М., 1996. С. 93. 526

527

Виды и формы

соучастия

281

3) жесткое планирование совершения преступления, включающее в себя четкое установление места и времени совершения преступле­ ния, четкое определение объекта и предмета посягательства, точное установление путей отхода, мест сокрытия и т. д.; 4) предвари­ тельное жесткое распределение функций соучастников до, во время и после совершения преступления, каждый из соучастников по сво­ ей инициативе не имеет права выходить за пределы установленных соглашением функций; 5) жесткая дисциплина; 6) отсутствие един­ ства места и времени действия соучастников; 7) умысел и сговор соучастников направлен на совершение единичного преступления. Последний признак свидетельствует о том, что мы здесь сталки­ ваемся с той же случайной преступностью, но не стихийной, а глу­ боко организованной. Именно поэтому в организованной группе нет еще устойчивости (отсутствует стойкость субъективных связей, хотя может объективно присутствовать множественность), как и во всех предыдущих разновидностях преступных групп. Сложность в распознавании организованной группы заключает­ ся в том, что она по многим параметрам совпадает и с группой зара­ нее договорившихся лиц и с элементарным соучастием. Особенно глубоки совпадения с последним. Действительно, организованной группой преступление совершается однократно, соучастники дейст­ вуют в различное время и в различных местах, каждый соучастник выполняет свойственные ему функции. Все это значительно услож­ няет отграничение организованной группы от элементарного соуча­ стия. И опереться при размежевании организованной группы и смежных форм соучастия мы можем лишь на указанные специфиче­ ские признаки организованной группы. Организованная группа от­ личается от элементарного соучастия основаниями, отраженными в выше указанных п. 1-5; а основаниями, предусмотренными п. 1-6 — от преступной группы заранее договорившихся лиц. Высокая сте­ пень организации определяется в частности тем, что в момент соз­ дания организованной группы имеется готовая модель будущего преступления— модель не общего характера, а детализированная достаточно полно. Разумеется, не всегда и не все участники органи­ зованной группы во всей полноте представляют модель преступле­ ния, однако она всегда существует в сознании инициативной группы соучастников или одного организатора. На этом фоне, похоже, вполне обоснованно Военная коллегия Верховного Суда РФ не при-

282

Гпава 3 528

знала действия М. и С. совершенными организованной группой , поскольку там отсутствует запланированное создание преступной группы, жесткое планирование деталей преступления, жесткое соз­ нательное ограничение круга лиц нуждами преступления, жесткое планирование преступления, жесткое распределение ролей, жесткая дисциплина в группе. Если участник организованной группы и не представляет моде­ ли преступления во всех деталях, тем не менее, исходя из детализа­ ции его конкретного преступного поведения, он осознает свою при­ надлежность к организованной группе. 3.3.5. Преступное сообщество Преступное сообщество— групповое образование, в котором максимально выражены асоциальные групповые устремления неко­ торых лиц. Именно его, прежде всего, мы имеем в виду, когда гово­ рим о борьбе с организованной преступностью; именно оно чаще всего становится недосягаемым в условиях демократического обще­ ства. В таком объединении лиц «вырабатываются определенные стойкие организационные формы связи преступников, складывается сплоченное преступное сообщество, целью которого является заня­ тие преступной деятельностью» . Из вышеизложенного видно, что теория уголовного права давно знает данную форму соучастия, но авторы либо скрывали ее в не­ драх организованной группы, либо все же выделяли в качестве са­ мостоятельной формы соучастия. Законодатель долгое время отра­ жал преступное сообщество в Особенной части в качестве самостоятельных видов преступлений (бандитизма, заговора и т. п.). В новом УК РФ преступное сообщество нашло отражение как наиболее опасная форма соучастия в ч. 4 ст. 35 — «Преступление признается совершенным преступным сообществом (преступной организацией), если оно совершено сплоченной организованной группой (организацией), созданной для совершения тяжких или осо­ бо тяжких преступлений, либо объединением организованных групп, созданным в тех же целях». На наш взгляд, данное определе­ ние крайне неудовлетворительно. 529

Бюллетень Верховного Суда РФ.1998. № 11. С. 10. Гоишаев П. И., Кригер Г. А. Указ. соч. С. 84.

Виды и формы

соучастия

283

Первое, что обращает на себя внимание и о чем мы уже говорили при анализе организованной группы — это стилистические шерохо­ ватости приведенного законодательного определения. Указанное главным образом касается тройного употребления термина «соверше­ ние», чего не допустил бы ни один грамотный редактор. Истоком данного недоразумения служит само громоздкое название ст. 35 УК— «Совершение преступления группой лиц, группой лиц по предварительному сговору, организованной группой или преступным сообществом (преступной организацией)», что непонятно само по се­ бе. Ведь законодатель в гл. 7 УК выделил соучастие в преступлении, именно его и следовало отражать по тексту закона; в целом законода­ тель так и поступает — говорит о понятии соучастия (ст. 32 УК), ви­ дах соучастников (ст. 33 УК), ответственности соучастников (ст. 34 УК), эксцессе исполнителя (ст. 36 УК). Подобное является единст­ венно правильным, и данную логику оформления законодателю сле­ довало сохранить по всему УК. Однако в ст. 35 УК законодатель ухо­ дит от подобного оформления, похоже, по одной причине— из-за сомнений по поводу наименования данных структурных подразделе­ ний соучастия. Отсюда ст. 35 УК можно было бы назвать «Формы соучастия», «Групповые преступления», «Преступные группы». В результате появилась бы жесткая формула анализируемого группово­ го объединения — «преступным сообществом признается...». Не совсем понятно и двойное наименование исследуемой фор­ мы соучастия — преступное сообщество (преступная организация), из-за чего указанная категория была лишена терминологической же­ сткости, законодатель сузил свое поле использования синонимов и вынужден был определять преступное сообщество через организо­ ванную группу («сплоченной организованной группой»), что вызы­ вает некоторые вопросы. Главный из них: как соотносятся между собой данные формы соучастия, является ли преступное сообщество организованной группой. Самый легкий ответ — да, но только более опасной разновидностью ее. И когда-то ваш покорный слуга пошел по этому пути, признав преступное сообщество устойчивой органи­ зованной группой . Однако по сегодняшнему размышлению ука­ занный путь оказался тупиковым по многим причинам. 530

Козлов А П. Виды и формы соучастия в уголовном праве. Красноярск, 1992. С.86 и др.

284

Гпава 3

Ведь одним из главных правил любой классификации является абсолютная самостоятельность выделенного класса: А не есть Б. По­ этому сегодня законодатель не способен ответить на вопрос, что же предложил он обществу в ч.1-4 ст. 35 УК — четкую классификацию абсолютно самостоятельных форм соучастия или взаимно переме­ шанные категории. Возможно, у кого-то появится искушение пред­ ставить соотношение разновидностей групповых преступлений как соотношение переплетения в определенной их части (например, у В. Быкова ), но в таком случае мы можем получить вместо четкого и ясного закона конгломерат предположительных знаний, которым судья будет пользоваться по собственному усмотрению (захочет признать организованную группу группой лиц без предварительного сговора, и признает). С таким подходом едва ли следует соглашать­ ся. Да и закону в целом это не соответствует. Сравнение ч. 1 и ч. 2 показывает полную обособленность предусмотренных ими форм соучастия, т. е. группа лиц без предварительного сговора не есть группа с предварительным сговором; то же самое мы видим и при сопоставлении ч. 2 и 3, поскольку группа лиц с предварительным сговором не есть организованная группа. Однако регламентация преступного сообщества в ч. 4 ст. 35 УК предполагает его понима­ ние как разновидности организованной группы, и тогда законода­ тель должен был либо выделить вторую разновидность ее (класс не может состоять из одного подкласса), либо признать второй разно­ видностью организованную группу, предусмотренную ч. 3 ст. 35 УК, и в таком случае выделить класс организованных групп, кото­ рый можно было бы противопоставить отраженным в ч. 1 и 2 ст. 35 УК формам соучастия. Отождествление в значительной степени в законе организованной группы и преступного сообщества привело к абсолютно неприемлемым результатам, о которых несколько позже. На наш взгляд, преступное сообщество, как и все остальные формы соучастия, должно быть представлено в качестве самостоятельной законодательной категории со своими специфическими признаками. Второе, с чем мы сталкиваемся, — регламентация законодате­ лем двух разновидностей преступного сообщества: сплоченной ор­ ганизованной группы и объединения организованных групп. Дума­ ется, последнее создано законодателем необоснованно. При его 531

Быков В. Указ. соч. С. 13-14.

Виды и формы

соучастия

285

рассмотрении возможны два варианта: анализ полного охвата пре­ ступным сообществом тех или иных организованных групп, их по­ глощения и анализ частичного внедрения в преступное сообщество тех или иных организованных групп. Возможны промежуточные варианты, но не в них суть. В первом случае отдельные организо­ ванные группы со своими задачами и целями вливаются в преступ­ ное сообщество, подчиняются задачам и целям его, соответственно утрачивая свои задачи и цели или откладывая их реализацию на от­ даленную перспективу. При этом просто возникает единая сплочен­ ная организация, в которой нет места самостоятельности организо­ ванных групп вне целей и задач сообщества. По крайней мере, мы не видим разницы между тем, что преступное сообщество создает свои филиалы в тех или иных городах, и тем, что преступное сообщество охватывает собой уже существующие в тех же городах преступные объединения. Во втором ситуация мало в чем изменяется: та часть функций организованных групп, которая вошла в преступное сооб­ щество, утрачивает также свою самостоятельность, подчиняясь об­ щим целям и задачам сообщества, и в этой части прежние организо­ ванные группы перестают быть самостоятельными организован­ ными группами, создавая преступное сообщество. В другой своей части, не охваченной преступным сообществом, организованные группы сохраняют свою самостоятельность и остаются (если остают­ ся?) организованными группами, поэтому и здесь мы видим и спло­ ченную организацию, и отдельные организованные группы. Очень похоже на то, что в уголовно-правовом плане выделение второй раз­ новидности преступного сообщества особого смысла не имеет, хотя, наверное, нельзя исключить специального криминалистического или криминологического значения ее, в чем мы не убеждены. Самостоятельность преступного сообщества с необходимостью требует вычленения специфических признаков его. Поэтому для на­ чала рассмотрим признаки преступного сообщества, выделяемые в законе: 1) признаки организованной группы (устойчивость, объеди­ ненность, совершение одного или нескольких преступлений), 2) сплоченность и 3) направленность на совершение тяжких или особо тяжких преступлений. Указанные признаки организованной группы, по существу, не яв­ ляются специфическими для преступного сообщества, они скорее объединяют, нежели разъединяют эти формы соучастия. На этом фо-

286

Гпава 3

не остается пока неясным соотношение устойчивости как признака организованной группы со сплоченностью — признаком преступного сообщества. На тесную связь между данными явлениями уже обра­ щено внимание в теории уголовного права . Однако некоторые ав­ торы считают устойчивость и сплоченность самостоятельными при­ знаками преступного сообщества . На наш взгляд, это не так. Устойчивость как признак организованной группы, с одной стороны, свидетельствует об умысле и сговоре на совершение ряда преступле­ ний, на занятие преступной деятельностью, которые возникли до со­ вершения первого из запланированных или предполагаемых преступ­ лений. Именно указанные умысел и сговор, как факторы, отражающие степень стойкости субъективных связей, свидетельст­ вуют о появлении устойчивого, а не случайного, преступного образо­ вания. А с другой, — устойчивость в определенной части дублирует основной признак сообщества — сплоченность, поскольку последняя не может существовать без кооперативного поведения как объектив­ ной взаимозависимости деятельности участников и особой формы мотивации, обусловленных целями группы и сходством ценностных ориентации , которые в преступном сообществе проявляются и че­ рез устойчивость. В то же время устойчивость не может существовать без коррупции, без создания внутренних структур безопасности, без жесткой внутренней дисциплины, т. е. без каких-то иных свойств сплоченности, с которыми она тесно связана. За устойчивостью и сплоченностью в ее определенной части скрывается одно и то же яв­ ление, различно терминологически оформленное. «Сплоченность как и устойчивость — оценочный признак. Его использование законода­ телем в качестве самостоятельного признака означает, что он отлича­ ется от устойчивости, хотя все признаки устойчивости присущи и сплоченности» . Но если это так, то грань между организованной группой и преступным сообществом в этой части стирается, и развес­ ти указанные формы соучастия становится все труднее. Указанное отмечает и А. Г. Корчагин, тем не менее пытаясь по признакам обособить устойчивость и сплоченность. «К числу при532

533

534

535

Курс уголовного права. Т. 1. С. 424. Уголовное право России. Т. 1. Общая часть. С. 237. Курс уголовного права. Т. 1. С. 424. Гаухман Л. Д., Максимов С. В. Уголовная ответственность за организацию преступ­ ного сообщества. М., 1997. С. 10.

533

534 5 3 5

Виды и формы соучастия

287

знаков, характеризующих устойчивость, на наш взгляд, следует от­ нести: наличие двух или более человек; единый умысел на соверше­ ние тяжких или особо тяжких преступлений; относительное посто­ янство форм и методов преступной деятельности; длительность существования; наличие определенного уровня организации (плани­ рование и тщательная подготовка к совершению преступлений, рас­ пределение ролей между членами групп и др.); постоянство состава группы; наличие организатора группы, включая руководителя» . В целом с автором можно согласиться, но некоторые из указанных признаки не являются специфичными для устойчивости; ее как оп­ ределяющий признак преступного сообщества не характеризуют наличие двух или более лиц, распределение ролей, наличие органи­ затора, поскольку они представляют собой родовые признаки соуча­ стия и поэтому выделять их применительно к преступному сообще­ ству смысла не имеет. То же самое относится и к единому умыслу, но автор смешал два признака (единый умысел и направленность на тяжкие и особо тяжкие преступления), превратил все в один признак и оказался вне зоны критики в связи с полным соответствием по­ добного закону. На наш взгляд, этого делать не следовало. Вопервых, мы все-таки имеем здесь два признака, один из них объек­ тивный (характер преступления, совершаемого в соучастии), а дру­ гой субъективный (характер вины). Во-вторых, единый умысел так­ же характеризует соучастие в целом и видовым признаком анализируемой формы соучастия не является, тем более признаком ее признака (устойчивости). В-третьих, следовало критически ос­ мыслить само ограничение существования преступного сообщества только применительно к тяжким и особо тяжким преступлениям. В-четвертых, указанное смешение может превратить все родовые признаки в специфические: наличие двух или более лиц при совер­ шении тяжкого или особо тяжкого преступления, совместность со­ вершения тяжкого или особо тяжкого преступления и т. д., что пре­ вратит характер преступления в основополагающий признак анали­ зируемой формы соучастия, чего на самом деле нет. Остальные при­ знаки с определенной коррекцией можно отнести к устойчивости. 536

Корчагин А. Г. Преступления в с ф е р е экономики и экономическая преступность. Владивосток, 2001. С. 93-94.

288

Гпава 3

Здесь же А. Г. Корчагин выделяет признаки сплоченности: «на­ личие взаимодействия членов преступного сообщества (преступной организации); распределение обязанностей не только между члена­ ми преступного сообщества (организации), но и между группами, входящими в него; подчинение групповой дисциплине, обязательное 537

выполнение указаний руководителя или организатора» . На наш взгляд, автору не удалось обособить сплоченность. Прежде всего, распределение ролей (обязанностей) — общий признак соучастия. При этом А. Г. Корчагин прав в одном: в преступном сообществе существует распределение обязанностей групп, входящих в струк­ туру данной формы соучастия, но даже и в таком случае указанный признак в конце концов характеризует высокую степень сорганизо­ ванности, которую сам автор относит к устойчивости, т. е. он просто обязан вывести его за пределы сплоченности, поскольку собрался разделить устойчивость и сплоченность. Далее, наличие взаимодей­ ствия также характеризует высокую степень сорганизованности, ко­ торая отнесена к устойчивости; следовательно, и взаимодействие должно быть отнесено к последней. То же самое можно сказать и о групповой дисциплине, подчинении указаниям организатора, без которых высшая форма сорганизованности в принципе невозможна. Мало того, автор допустил существенную ошибку, выделив наряду с организатором еще и руководителя, поскольку уголовное право не знает такого функционера, отдельного от организатора; да и сам А. Г. Корчагин применительно к устойчивости отмечал: «наличие организатора группы, включая (курсив наш. — А. К.) руководителя», т. е. признавал руководителя организатором. На фоне стремления обособить устойчивость и сплоченность странно выглядит авторское желание поддержать высказанное в теории уголовного права определение преступного сообщества, в котором вообще не используются данные признаки, преступное со­ общество отождествляется с организованной группой либо объеди­ нением таковых со специфическими целями . Если устойчивость при таком подходе еще как-то можно привязать к анализируемой форме соучастия, поскольку она отражена в законодательном опре­ делении организованной группы, то сплоченность туда никак не по538

Корчагин А. Г. Указ. соч. С. 94.

Виды

и формы

соучастия

289

падает, хотя автор настойчиво пытается ввести ее в структуру признаков преступного сообщества * . Усложняет разграничение смежных форм соучастия и внутренняя противоречивость признания преступным сообществом организован­ ной группы с ее признаком объединенное™, тогда как признаком со­ общества выступает сплоченность. Попробуем развернуть законода­ тельную фразу «сплоченной организованной группой», введя в нее признаки организованной группы: сплоченная устойчивая заранее объединившаяся группа лиц. Откровенно говоря, нам не удалось ра­ зобраться в этом конгломерате, раскрывающем сплоченность через объединенность. Что оно собой представляет— сплоченную объеди­ ненность или объединяющую сплоченность. Соотношение указанных признаков довольно сложное, но, похоже, здесь сплоченность как признак более «высокого» ранга включает в себя объединенность в качестве отдельного элемента. Однако, признав вслед за законодате­ лем объединенность признаком организованной группы и выделив ее за пределы сплоченности, мы вынуждены будем констатировать, что объединенность и сплоченность абсолютно самостоятельные призна­ ки, обедняя последнюю по объему составляющих и по сущности. Вводя же объединенность в сплоченность, мы с необходимостью включаем в нее организованную группу и исключаем законодатель­ ное противостояние якобы самостоятельных признаков— сплочен­ ной организованной группы. Данный заколдованный круг, в который попадает толкователь, не может быть разрешен при существующем законодательном определении преступного сообщества. Хуже обстоит дело с распространением преступного сообщества лишь на тяжкие и особо тяжкие преступления. Во-первых, указанное ограничение в применении необоснованно потому, что формы со­ участия распространяются в равной мере на все преступления вне зависимости от их тяжести. Изменение этого правила с необходимо­ стью представляет собой очередную фикцию, которая вводится во­ преки реальному положению вещей. Именно поэтому преступное сообщество столь же возможно в преступлениях небольшой или средней тяжести, как и в тяжких или особо тяжких преступлениях. Во-вторых, подобное тем более очевидно, что организованная пре­ ступность базируется на преступных сообществах, как правило, не Там же. Ю З а к . 4475

290

Гпава 3

связанных с тяжкими или особо тяжкими преступлениями. В основе своей преступные сообщества возникают на некриминальной, предкриминальной или низко криминальной базе (проституция, бутлегерство, игорный бизнес, наркотики и т. д.) и крайне редко — для совершения тяжких или особо тяжких преступлений (единичны в обществе киллерские организации), в целом совершение тяжких преступлений — это побочная деятельность преступных сообществ, осуществляемая в целях их экономической или физической безопас­ ности. Так с какой организованной преступностью собирается госу­ дарство бороться путем введения преступного сообщества в УК — с первой или второй разновидностями? Скорее всего, с той и другой, и тогда законодатель просто не имел права ограничивать сферу при­ менения нормы о преступном сообществе только тяжкими и особо тяжкими преступлениями. Вышеизложенное ограничение в приме­ нении чревато тем, что практически невозможно квалифицировать преступления, но об этом несколько позже. Выводы: 1) преступное сообщество— наиболее опасная форма групповых объединений; 2) по странной прихоти законодателя нака­ зуемость наиболее опасной формы соучастия оговаривается допол­ нительными условиями (при совершении тяжких и особо тяжких преступлений), тогда как наименее опасные формы наказываются без каких-либо условий; поскольку существующая законодательная регламентация не позволяет учесть повышенную общественную опасность преступного сообщества, следует исключить ограничение в применении нормы тяжкими и особо тяжкими преступлениями (ч. 4 ст. 35, ст. 210 УК); 3) стилистически законодательное опреде­ ление преступного сообщества максимально несовершенно; 4) в действующем УК преступное сообщество не обладает практиче­ ски собственными специфическими признаками, кроме сплоченно­ сти, которую еще нужно наполнить материальным содержанием, без чего на нее трудно будет опираться на практике. Следует согласиться с теми авторами, которые к специфическим признакам преступного сообщества относили сплоченность и устой­ чивость — «признак сплоченности и устойчивости является специ­ фическим признаком, опгпичаюгцим преступное сообщество от ор­ ганизованной группы (курсив наш. — А. К.)» . Но при этом возникает проблема соотношения сплоченности и устойчивости. 540

С о в е т с к о е у г о л о в н о е п р а в о . О б щ а я ч а с т ь / П о д р е д . Н. Д. Д у р м а н о в а , Г. А . Кригера. М., 1974. С. 2 3 1 .

Виды и формы

соучастия

291

А. Г. Корчагин называет следующие признаки преступного со­ общества: «во-первых, преступному сообществу присуща сплочен­ ность; во-вторых, наличие специальной цели создания: совершения тяжких или особо тяжких преступлений; в-третьих, преступным со­ обществом может признаваться объединение (двух или более) орга­ низованных групп, созданных в тех же целях; в-четвертых, преступ­ ное сообщество обладает большей степенью общественной опасности; в-пятых, для преступного сообщества, как правило, харак­ терно наличие межрегиональных, а также международных связей; вшестых, преступное сообщество обладает высоким уровнем мораль­ но-психологического единства; в-седьмых, преступное сообщество имеет иерархическую структурированность; в-восьмых, как правило, в деятельности преступного сообщества вовлекаются коррумпиро­ ванные государственные должностные лица; в-девятых, факт органи­ зации преступного сообщества (преступной организации), в соответ­ ствии со ст. 210 УК РФ, является оконченным составом преступления» . Трудно согласиться со всем этим набором призна­ ков. Прежде всего, из признаков явления необходимо исключать те, которые могут присутствовать, а могут и не присутствовать в нем, поскольку любой класс выделяется из соседних классов только свой­ ственными ему признаками и эти признаки обязательно должны при­ сутствовать. Автор же слишком часто применяет термины «может» и «как правило», что свидетельствует и об отсутствии того или иного признака в преступном сообществе, и о наличии его в смежных фор­ мах соучастия. Именно поэтому из приведенного списка признаков нужно исключить третий, пятый и восьмой; третий еще и по другой причине— неприемлемости вообще в связи с отсутствием структу­ рированности форм соучастия. Правда, возможен и другой путь: сде­ лать указанные признаки не факультативными, а обязательными, но в таком случае надо помнить о том, что объем явления с признанием того или иного признака императивным изменится. На этом фоне вполне приемлем признак восьмой, введение которого в систему при­ знаков преступного сообщества ограничит таковое только коррумпи­ рованными преступными группами. На наш взгляд, подобное ограни­ чение рамок преступного сообщества оправдано по двум причинам: 1) мы выделим преступные группы, которые наиболее полно связаны 541

Корчагин А. Г. Указ. с о ч . С . 9 4 - 9 5 .

292

Гпава 3

с государством в лице его служащих; 2 ) мы жестко определим и мак­ симально ограничим круг преступных сообществ. Как выше было сказано, неприемлем и второй признак, по­ скольку нельзя ограничивать формы соучастия преступлением ка­ кой-то тяжести. Очень похоже на то, что малопригоден и девятый признак, поскольку там речь идет о правовых последствиях призна­ ния формы соучастия преступным сообществом (включении в Осо­ бенную часть в качестве самостоятельного вида преступления, пре­ дусмотренного ст. 210 УК), ни в коем случае по данному факту нельзя определять анализируемую разновидность преступной груп­ пы. Именно поэтому из предложенного А. Г. Корчагиным списка признаков преступного сообщества следует оставить лишь наличие сплоченности, большую степень общественной опасности, высокий уровень морально-психологического единства, иерархическую структурированность, но при этом не забывать о признаках общего и специального характера: к первым нужно отнести большую степень общественной опасности и высокую степень единства, которые кон­ кретизированы в других признаках — сплоченности, иерархической структурированности и т. п. Представляется, важнейшими признаками анализируемой формы соучастия, определяющими ее сплоченность, выступают устойчи­ вость и в высшей степени согласованность поведения. Первое из них необходимо перенести в определение преступного сообщества из оп­ ределения организованной группы, потому что именно на нем бази­ руется преступное сообщество, тогда как организованная группа су­ ществует без устойчивости. Достаточно привести лишь несколько позиций из существующих в теории уголовного права по пониманию устойчивости, как такая рокировка станет абсолютно обоснованной. Если обратиться к неглубокой истории, то можно увидеть, что под устойчивостью понимали предварительный сговор и преступ­ ные связи между участниками, единство преступных целей, распре­ деление функций между участниками преступного сообщества, предварительное установление объектов и способов преступной деятельности, число запланированных и совершенных преступле­ ний . Сегодня очевидно, что многие из указанных признаков ус542

Герцензон А. А., Меньшагин В. Д., Ошерович А. П., Пионтковский А. А. Государст­ венные преступления. М., 1938. С. 128.

Виды и формы

соучастия

293

тойчивости не прошли проверки временем, почти все они в той или иной степени характеризуют в целом соучастие и не обособляют устойчивость. Из этого ряда выпадают предварительное установле­ ние способов преступной деятельности, характеризующее высокую степень согласованности, и направленность на множественность преступлений, которые определяют устойчивость. Много позже бы­ ла высказана и поддержана позиция, согласно которой главной со­ ставляющей устойчивости выступает направленность на совершение множества преступлений . Однако некоторые авторы пытались связать устойчивость с возможностью совершения и одного престу­ пления, требующего длительной подготовки . Постепенно данная точка зрения стала господствующей, что не является странным на общем фоне нежелания размежевать организованную группу и пре­ ступное сообщество объединения их. Странным это было для П. И. Гришаева и Г. А. Кригера, поскольку они как раз и разделяли организованную группу и преступное сообщество, и высказав ука­ занную точку зрения, они потеряли действенный признак, разде­ ляющий данные формы соучастия. В новейшей литературе «под устойчивостью следует понимать постоянную или временную преступную деятельность, рассчитан­ ную на неоднократность совершения преступных действий, относи­ тельную непрерывность в совершении преступных деяний», опи­ рающиеся на строгую иерархическую структуру, строгую дисциплину и т. п. . Некоторые авторы считают, что устойчивость характеризуют: а) высокий уровень организации (четкая, жесткая дисциплина, согласованность действий всех участников группы в выполнении воли организатора, беспрекословное подчинение всех членов группы ее лидеру); б) стабильность (неизменный в течение длительного времени ее функционирования состав участников, общность их взглядов на жизненные ценности, наличие межлично­ стной совместимости, единой социальной ориентации членов груп­ пы; не только многократное совершение преступлений, но и совер543

544

545

Меньшагин В. Д., Куриное Б. А. Научно-практический комментарий к закону об уго­ ловной ответственности за государственные преступления. М., 1961. С. 67; Курс со­ ветского уголовного права. Т. 1. Л., 1968. С. 606 и др. 544

545

Гоишаев П. И., Кригер Г. А. Указ. соч. С. 111. Устинова Т. Д.

С. 26-28.

Уголовная ответственность за бандитизм (по новому УК). М., 1997.

294

Гпава 3

шение одного преступления) . Е. Гришко базирует устойчивость на следующих признаках: «Наличие двух и более человек; единый умысел на совершение тяжких и особо тяжких преступлений; отно­ сительное постоянство форм и методов преступной деятельности; длительность существования; наличие определенного уровня орга­ низации...; постоянство состава группы; наличие организатора груп­ пы, включая руководителя» . По мнению В. С. Комиссарова, показателями устойчивости яв­ ляются: «а) высокая степень сорганизованности (тщательная разра­ ботка планов совершения, как правило, не одного, а ряда преступле­ ний, иерархическая структура и распределение ролей между соучастниками, внутренняя, нередко жесткая дисциплина, активная деятельность организаторов, продуманная система обеспечения ору­ диями и средствами совершения преступления, нередко наличие системы противодействия различным мерам социального контроля со стороны общества, в том числе и обеспечение безопасности со­ участников); б) стабильность костяка группы и ее организационной структуры, которая позволяет соучастникам рассчитывать на взаим­ ную помощь и поддержку друг друга при совершении преступления, облегчает взаимоотношения между членами и выработку методов совместной деятельности; в) наличие своеобразных, индивидуаль­ ных по характеру форм и методов деятельности, находящих свое отражение в особой методике определения объектов, способах веде­ ния разведки, специфике способов совершения преступления и по­ ведения членов группы, обеспечения прикрытия, отходов с места совершения преступления и т. д.; г) постоянство форм и методов (курсив наш. — А. К.) преступной деятельности, которые нередко являются гарантом надежности успешного совершения преступле­ ния, поскольку они сводят до минимума вероятность ошибок участ­ ников в случаях непредвиденных ситуаций. О постоянстве могут свидетельствовать также устойчивое распределение обязанностей среди членов группы, использование специальных форм одежды и специальных опознавательных знаков (жетонов, жезлов, повязок) и 547

Бражник Ф., Толкаченко А. Бандитизм и его отграничение от смежных составов // Уголовное право. 2000. № 2. С. 10. Гоишко Е. Понятие преступного сообщества (преступной организации) и его место в институте соучастия // Уголовное право. 2000. № 2. С. 18.

5 4 7

Виды и формы

соучастия

295

548

т. д.» . А. В. Шеслер несколько иначе представляет устойчивость: «1) длительный по времени или интенсивный за короткий промежу­ ток во времени период преступной деятельности группы, склады­ вающийся из значительного числа преступлений, совершенных уча­ стниками группы; 2) сорганизованность участников группы (структурная определенность группы, наличие в ней руководства, системы связи и управления; 3) относительно стабильный состав участников группы; 4) постоянство (курсив наш. — А. К.) форм и ~

549

методов преступной деятельности» . В целом точки зрения максимально схожи. С одной стороны, из­ ложенные позиции в основе своей характеризуют именно преступное сообщество, точнее, признак устойчивости в нем (и значительное число преступлений, и стабильность состава, и постоянство форм и методов деятельности). С другой стороны, в них заложен другой при­ знак сплоченности, лишь связанный с устойчивостью, но в него не входящий — высокая степень организованности, согласованность. Ничего не имея против указанных терминов в принципе, счита­ ем употребление их в данном контексте не совсем приемлемым и вот почему. Законодатель выделяет, как минимум, четыре степени сорганизованности— свойственные группе лиц без предваритель­ ного сговора, группе договорившихся лиц, группе объединившихся лиц и группе сплотившихся лиц; в каждой из них своя степень сор­ ганизованности и все они создают систему ранжированных степеней от наименее до наиболее опасных. Поэтому степень сорганизован­ ности выступает как родовой признак, четыре указанные степени выраженности ее (в том числе и сплоченность) — видовые призна­ ки. И коль скоро в сплоченности в свою очередь мы пытаемся выде­ лить ее признаки, то это будет представлять собой уже подвидовой уровень, на который нельзя выводить степень сорганизованности как родовой признак. Отсюда выделенный параллельно с устойчи­ востью признак сплоченности не следует называть сорганизованностью, его нужно именовать как-то иначе. Дело усложняется тем, что синонимичность сорганизованности в уголовном праве уже значи­ тельно исчерпана (сговор, договорившиеся, объединившиеся, спло­ тившиеся), единственным оставшимся, на наш взгляд, термином явКурс уголовного права. Т. 1. С. 420. Шеслер А. В. Уголовно-правовые средства борьбы с групповой преступностью. Красноярск, 1999. С. 33.

549

296

Гпава 3

ляется согласованность действий, не исключено, что именно его следует применять в качестве обозначающего признака сплоченно­ сти и высшей степени сорганизованности. Именно данный термин использует при определении устойчивости Пленум Верховного Су­ да и, надеемся, не случайно. Разумеется, подобное необходимо сделать при условии, что мы хотим обособить различные категории соучастия на различных уровнях его классификации. На наш взгляд, наиболее точно соотношение сплоченности и ус­ тойчивости как две стороны одной медали, как внутреннее и внеш­ нее состояние преступного сообщества^ отразила Т. В. Шутелова. Поскольку мы считаем сплоченность единственным конструирую­ щим признаком преступного сообщества, а устойчивость и согласо­ ванность его характеризуют, позиция Т. В. Шутеловой вполне мо­ жет быть перенесена на два последних признака. Отсюда, скорее всего, устойчивость представляет собой стремление к постоянному существованию преступной группы. Согласованность включает в себя различные факторы: а) жесткую конспирацию; б) многоуровневую иерархию руково­ дства и подчинения, при которой низший уровень исполнителей не имеет представления о высших уровнях руководителей; в) жесткую внутреннюю дисциплину; г) продуманную систему обеспечения ор­ ганизации орудиями и средствами совершения преступлений; д) четко определенные цели деятельности, разумеется, речь идет не о тех общих целях (извлечения преступных доходов, систематиче­ ское совершение тяжких или особо тяжких преступлений), на кото­ рые ориентируется А. Г. Корчагин , а о реальных тактических це­ лях; е) продуманную систему обеспечения безопасности сообщества (разведку, контрразведку, охранные группы); ж) коррупционные связи и др. Чем больше объем указанных функций, тем опаснее пре­ ступное сообщество. При этом должен существовать набор функ­ ций, обязательных для любого преступного сообщества. Думается, все указанные функции являются очень важными. Тем не менее воз550

51

552

П о с т а н о в л е н и е П л е н у м а В е р х о в н о г о С у д а Р Ф о т 1 7 я н в а р я 1 9 9 7 г о д а № 1 « О прак­ т и к е п р и м е н е н и я с у д а м и з а к о н о д а т е л ь с т в а о б о т в е т с т в е н н о с т и з а б а н д и т и з м » // Сборник Постановлений П л е н у м о в Верховного Суда Российской Федерации (СССР, Р С Ф С Р ) по у г о л о в н ы м д е л а м . М., 2 0 0 0 . С. 2 6 4 . Шутелова Т. В. О н е к о т о р ы х п р о б л е м а х у г о л о в н о - п р а в о в о й х а р а к т е р и с т и к и б а н д и ­ т и з м а // С л е д о в а т е л ь . 1 9 9 9 . № 6. С . 1 0 . 5 5 1

5 5 2

Корчагин А. Г. Указ. с о ч . С . 9 4 .

Виды

и формы

соучастия

297

никает одна проблема. В сплоченности выделены две ее составляю­ щих — устойчивость и согласованность, — без каждой из которых не может быть сплоченности и преступного сообщества; но и каж­ дая из этих составных не может существовать без своих признаков (одного или их совокупности). С устойчивостью более или менее ясно: если нет стремления к постоянному существованию общества, она отсутствует. С согласованностью не все так просто, поскольку она характеризуется массой признаков, из которых нужно создать минимальный набор их, необходимо присущих согласованности. Отсутствие хотя бы одного из них должно влечь исчезновение со­ гласованности и, соответственно, сплоченности и преступного со­ общества. На наш взгляд, такими признаками можно признать мно­ гоуровневую иерархию, жесткую внутригрупповую дисциплину, продуманную систему обеспечения безопасности, четко определен­ ные цели длительной деятельности — вот та совокупность призна­ ков, без которых согласованность невозможна. В преступном сообществе в полный рост встает проблема соот­ ношения форм соучастия со множественностью преступлений. Ра­ нее уже было сказано, что направленность умысла и сговора на со­ вершение ряда преступлений создает устойчивость как нечто субъективное. Однако этого еще мало, поскольку преступное сооб­ щество— не только создающее в сознании, но и реально совер­ шающее определенный или неопределенный круг преступлений объединение нескольких лиц. Именно при реализации указанного умысла многократно увеличивается общественная опасность пре­ ступного сообщества, именно здесь проявляется устойчивость в полном объеме, так как соучастие (в том числе и любая его форма) без совершения преступления существовать не может, ведь соуча­ стие всегда совместное совершение преступления. Таким образом, устойчивость как признак преступного сообщества обязательно ба­ зируется на множественности, но не включает ее в себя; поэтому в преступной организации параллельно существуют и субъективный (умысел и сговор на постоянную преступную деятельность), т. е. устойчивость, так и объективный (совершение ряда преступле­ ний)— неоднократность— моменты. Отсюда преступное сообще­ ство как форма соучастия охватывает собой все поведение соучаст­ ников, на которое были направлены их умысел и сговор, всю множественность совершаемых сообществом преступлений.

298

Гпава 3

Исходя из сказанного, можно дать простейшее определение ана­ лизируемой форме соучастия (виду группового преступления): пре­ ступным сообществом признается сплоченная в связи с устойчиво­ стью и согласованностью неоднократной общественно опасной деятельности преступная организация. Из определения видны при­ знаки преступного сообщества: а) устойчивость преступной группы; б) согласованность действий ее участников; в) неоднократность со­ вершаемых преступлений. От смежных форм соучастия преступное сообщество отличается всеми ими. Так, от элементарного соучастия анализируемая пре­ ступная группа отличается и устойчивостью, и сплоченностью, при этом в элементарном соучастии может присутствовать множествен­ ность преступлений, но отсутствует устойчивость т. е. нет предвари­ тельной договоренности на множественность преступной деятель­ ности. Тем же самым отличается преступная организация и от организованной группы. Подводя итог сказанному, можно выделить признаки форм со­ участия, которые определяют их специфику. Одним из основопола­ гающих признаков их является отсутствие или наличие единства мес553

та и времени действии исполнителя и иных соучастников , т.е. фактически место совершения действия любым из соучастников не имеет никакого значения для преступного сообщества, как, впрочем, и для организованной группы, но является определяющим в других формах соучастия. По данному признаку в судебной практике наме­ тился противоречивый подход к некоторым категориям соучастников, например, к лицам, стоящим на страже на месте совершения преступ­ ления. При совершении хищения они относятся судом к преступной группе, и их действия, как правило, создают групповое хищение. Против такой квалификации возражает Р. Р. Галиакбаров, но лишь в силу того, что она противоречит его пониманию преступной группы как соисполнительской деятельности. В то же время Р. Р. Галиакбаров констатирует такой подход судебной практики . В изнасиловании указанные лица всегда оказываются за рамками преступной группы и их деяния не образуют группового изнасилования. Неоднозначность решения одной и той же проблемы очевидна. 554

Алексеев

Галиакбаров

В. А., Орехов

В. В. Указ. соч. С. 24.

Р. Р. Групповые преступления. С. 63.

Виды и формы

соучастия

299

Представляется, что анализируемые действия лиц всегда явля­ ются составной частью группового преступления, поскольку при­ сутствие и соответствующие действия соучастников на месте и во время совершения преступления в любом качестве свидетельствуют о повышенной общественной опасности содеянного: преступление для таких соучастников превращается из какой-то модели общест­ венно опасного деяния, осознаваемого и предвидимого виновным, как правило, в общих чертах, в реальное явление; у участников, на­ ходящихся на месте и во время совершения преступления, возникает основанное на возросшем количестве преступников чувство собст­ венной объединенности, заметно увеличенной преступной силы, что делает преступление более дерзким и существенно уменьшает воз­ можность добровольного отказа участников; при этом участие пре­ ступников в совершении преступления более действительно, сте­ пень вины значительно увеличивается и более тяжкой должна быть их ответственность. Следующим признаком форм соучастия выступает отсутствие или наличие предварительного сговора. И последним признаком — степень сорганизованности, выраженная в различных формах соуча­ стия — от крайне незначимой до максимально высокой. По указан­ ным трем признакам определяют и разграничивают формы соучастия.

Глава 4

КВАЛИФИКАЦИЯ СОУЧАСТИЯ 4.1. Общие правила квалификации соучастия Сложности понимания соучастия, заложенные в законе, практи­ ке, теории уголовного права противоречия и фикции мешают четкой и ясной квалификации преступлений, совершенных в соучастии. Да и сам термин «квалификация» не очень охотно применяется, гораздо чаще используют термин «ответственность», словно эти понятия однопорядковые, тождественные, тогда как реально ответственность возникает после квалификации, на базе ее. Уж, кажется, чего про­ щ е — давайте использовать термины по их прямому назначению, тем более что теория уголовного права довольно давно и успешно разрабатывает теорию квалификации преступлений . Но нет — из учебника в учебник переходит отождествление данных понятий. Один из немногих новейших учебник, где нам встретилась не ответ­ ственность, а именно квалификация соучастия — это, естественно, учебник под редакцией В. Н. Кудрявцева и А. В. Наумова, которые, следуя своим научным интересам, четко и ясно проставляют акцен­ ты, хотя и здесь авторы не уходят от соблазна и говорят об ответст­ венности того или иного соучастника по той или иной статье УК, а в раздел «Квалификация соучастия в преступлении» включают и на­ значение наказания за соучастие, что мы объясняем лишь малой ин555

Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений. М., 1972; Кури­ ное Б. А. Научные основы квалификации преступлений. М., 1976; Наумов А. В., НовиченкоА. С. Законы логики при квалификации преступлений. М., 1978; Горелик А. С. Конкуренция уголовно-правовых норм. Красноярск, 1996; Хлупина Г Н. Квалификация нескольких преступлений. Красноярск, 1996; Сабитов Р. А. Квалификация уголовно-

правовых деяний. Челябинск, 1998 и др.

Квалификация соучастия

301

формацией применительно к последнему . Кто-то скажет — опять споры о терминах. Да снова, снова и снова, пока мы не поймем, что однозначность терминологии— фундамент общения, понимания одного специалиста другим, что ясность и четкость юридической мысли — основа законности, что размытость терминологии, смеше­ ние терминов ведут к размыванию юридической мысли и, соответ­ ственно, к беззаконию, что за терминологической кашей скрывается невозможность четко и ясно поставить проблемы (очевидно, про­ блемы квалификации и уголовной ответственности совершенно раз­ личны, хотя и связаны друг с другом) и решить их, довольно час­ т о — некомпетентность в тех или иных вопросах или нежелание жестко в них разобраться. Именно поэтому необходимо говорить о квалификации, когда речь идет о вменении лицу того или иного преступления, и об ответственности при установлении уголовноправовых последствий данного преступления. Квалификация соучастия — основная проблема данного инсти­ тута, именно на ней замыкаются почти все вопросы соучастия. В некотором объеме она регламентируется ст. 34-36 УК 1996 г., но в основном остается за пределами закона. Ее можно разделить на две части: а) на общие вопросы квалификации, исходящие из самого ин­ ститута соучастия, и б) на специфику квалификации применительно к отражению соучастия в Особенной части УК. Остановимся пока на первой, включающей в себя несколько правил квалификации . 1. По-прежнему остается открытым вопрос о квалификации со­ участия в зависимости от того, какую теорию соучастия (акцессор­ ную или иную) мы признаем. В новейшей литературе высказан оп­ тимистический прогноз: «Ответственность соучастников опреде­ ляется характером и степенью фактического участия каждого из них в совершении преступления (ч. 1 ст. 34 УК). Тем самым законо­ дательно закреплен отказ от архаичного принципа ответственности соучастников, согласно которому ответственность соучастников ме­ ханически зависела от ответственности исполнителя и самостоя­ тельного значения не имела» . Здесь не присутствует термин «акцессорность соучастия», однако авторы именно ее имели в виду. Можно было бы радоваться за авторов, если бы они довели до логи557

558

5 5 6

5 5 7

5 5 8

Российское уголовное право. Общая часть. М., 1997. С. 208-212. Там же. С. 208-212. Там же. С. 208.

302

Гпава 4

ческого конца свою позицию. Но увы. Как только они дошли до не­ удавшегося подстрекательства и добровольного отказа исполнителя, сразу были вынуждены вернуться в лоно критикуемого архаическо­ го принципа. «При неудавшемся подстрекательстве, когда субъекту не удалось склонить другое лицо к совершению преступления, от­ ветственность подстрекателя наступает за приготовление по ст. 31 УК РФ и статье Особенной части» . «При добровольном отказе исполнителя организатор совершения преступления, подстрекатель и пособник отвечают также за приготовление к преступлению» . Здесь несколько любопытных моментов. Первое, на что следует об­ ратить внимание — закравшаяся техническая ошибка, когда приго­ товление отнесено к ст. 31 УК — приготовление урегулировано в ч. 1 и 2 ст. 30 УК. Второе — использование терминологии соучастия (исполнитель, организатор, подстрекатель, пособник) и отказ авто­ ров от квалификации соответствующих действий соучастников по нормам, регламентирующим соучастие, что нелогично само по себе: если есть соучастники, значит есть и соучастие, следовательно, нужно найти его место в учении о соучастии; если нет соучастия, значит нет и соучастников. Третье— авторы с необходимостью вернулись к акцессорной теории соучастия, к зависимости квалифи­ кации действий иных соучастников от поведения исполнителя. Осо­ бенно наглядно это видно на примере добровольного отказа, когда сначала было полновесное соучастие, несколько лиц договорились совершить преступление, осуществляли действия по созданию усло­ вий для исполнения преступления, иногда — даже действия по ис­ полнению преступления в определенной части. И вдруг исполни­ тель, например, добровольно отказывается от совершения преступ­ ления. При этом сразу же исчезает реальное соучастие и появляется неоконченное преступление. Четвертое гораздо серьезнее — авторы сами обращают внимание на то, что перенос акцента с соучастия на неоконченное преступление ведет к исключению ответственности иных соучастников при совершении нетяжких преступлений, по­ скольку есть соответствующее ограничение при конструировании приготовления в законе . Но в таком случае фактически отсутствие согласия исполнителя на совершение преступления или доброволь559

560

561

5 5 9

5 6 0

5 6 1

Там же. С. 211. Там же. Российское уголовное право. Общая часть. С.

211.

Квалификация соучастия

303

ный отказ исполнителя от совершения преступления с необходимо­ стью автоматически распространяются и на иных соучастников, словно именно они это осуществили, ведь в соответствии с этим их ответственность исчезает, что противоречит теории соучастия, по­ скольку квалификация действий соучастников никогда не ставилась в зависимость от тяжести преступления. Разумеется, можно пойти по данному пути и ограничить соучастие только тяжкими и особо тяжкими преступлениями, однако опасность соучастия настолько высока и настолько далека от опасности приготовления, что к тако­ му подходу в целом не готово общество. Мы можем согласиться с Н. Ф. Кузнецовой, что акцессорная теория соучастия несколько ус­ тарела, но как и чем ее заменить, как квалифицировать соучастие без привлечения ее — эта проблема пока не решена. Здесь мы не предлагаем радикального ее решения применитель­ но к неудавшемуся соучастию, потому что последнее по сути явля­ ется уголовно-правовой ошибкой и вне системы рассмотрения ее не может быть оценено. Добровольный отказ соучастников должен рассматриваться в учении о неоконченном преступлении, и свою позицию по данному вопросу я уже высказывал . Тем не менее не­ сколько слов о собственно квалификации соучастия при доброволь­ ном отказе и не только нужно сказать. Квалификация действий соучастников в анализируемом плане представляет собой несколько проблем: 1) при добровольном отказе иных соучастников и привлечении к ответственности исполнителя; 2) при пресеченной деятельности иных соучастников; 3) при доб­ ровольном отказе исполнителя; 4) при пресеченной деятельности исполнителя. Начнем с первой. Ее решение заложено законодателем в ч. 4 ст. 31 УК, согласно которой «организатор преступления и под­ стрекатель к преступлению не подлежат уголовной ответственности, если эти лица своевременным сообщением органам власти или ины­ ми предпринятыми мерами предотвратили доведение преступления исполнителем до конца. Пособник преступления не подлежит уго­ ловной ответственности, если он предпринял все зависящие от него меры, чтобы предотвратить совершение преступления». Закон о квалификации поведения указанных соучастников ничего не гово562

563

П. Неоконченное преступление. Красноярск, 1999. С. 170-172. Под пресеченной деятельностью мы понимаем приготовление и покушение. См. подробнее: Козлов А. П. Неоконченное преступление. Красноярск, 1999. С. 107. КозловА.

563

Гпава 4

304

рит и лишь констатирует, что они не подлежат уголовной ответст­ венности, тогда как квалификация преступления и уголовная ответ­ ственность не одно и то же. Ведь и при добровольном отказе требу­ ется та или иная квалификация содеянного, чтобы: а) четко осознать, от доведения какого именно преступления до конца отказалось ли­ цо; б) размежевать преступление, связанное с добровольным отка­ зом, от преступления, уже совершенного до добровольного отказа. Именно поэтому отсутствие уголовной ответственности вовсе не исключает надлежащей квалификации того, от доведения чего до конца отказалось лицо. Тем не менее с квалификацией действий по­ собника все более или менее ясно. Если он ликвидировал результаты своих пособнических действий до их использования исполнителем или другим соучастником, которому предназначались данные ре­ зультаты, то к нему применяется норма о добровольном отказе. При этом действия исполнителя или иного соучастника должны быть рассмотрены в соответствии с совершенным им преступлением. Ес­ ли пособник предпринял все возможные меры для изъятия результа­ тов своей деятельности до их использования другими соучастника­ ми, но ему это сделать не удалось, то квалификация должна соответствовать им содеянному. Традиционное деление пособничества на физическое и интел­ лектуальное позволило некоторым ученым отождествить квалифи­ кацию последнего с квалификацией подстрекательства и организа­ торской деятельности . Представляется, подобный подход не совсем точен. Пособник по евоей сущности абсолютно отличается от подстрекателя, поскольку он лишь оказывает помощь другому соучастнику, уже имеющему место быть, тогда как подстрекатель создает соучастника, превращает законопослушного гражданина в преступника. Попытка приравнять интеллектуального пособника и подстрекателя путем определения первого как лица, укрепляющего решимость другого соучастника, тем самым максимально приблизив его к подстрекателю, на наш взгляд, является необоснованной. Лю­ бой пособник (и физический, и интеллектуальный) укрепляет реши­ мость другого соучастника на совершение преступления в силу са­ мого наличия соучастия (разве устранение препятствия не 564

Бурчак Ф. Г. Учение о соучастии по советскому уголовному праву. Киев, С. 200.

1969.

Квалификация

соучастия

305

нейтрализует мотивы, удерживающие другого соучастника от со­ вершения преступления?). Поэтому с таким же успехом можно сме­ шать квалификацию подстрекательства и с квалификацией физиче­ ского пособничества. Однако это не так. Сущностно пособник отличается от подстрекательства единственным: с кем они имеют дело — либо с готовым преступником (пособник), либо готовят пре­ ступника (подстрекатель). Отсюда квалификация действий интел­ лектуального пособника ничем не отличается от квалификации дей­ ствий физического пособника и заключается в ликвидации результатов своего поведения до использования их другими соуча­ стниками. Гораздо сложнее обстоит дело с квалификацией действий под­ стрекателя и организатора в изложенной ситуации. Поскольку под­ стрекатель — это лицо, склонившее другого человека к совершению преступления, то следует признать, что он выполняет две асоциаль­ ные функции в одной: превращает прежде законопослушного чело­ века в преступника и его руками совершает то или иное преступле­ ние, причиняя вред общественным отношениям. Совершенно верно по данному поводу пишет Ф. Г. Бурчак: «...Действия подстрекателя являются причиной возникновения умысла исполнителя...Реальная причинная связь между двумя явлениями— подстрекательскими действиями одного лица и возникновением умысла у другого — ни­ какими последующими действиями подстрекателя нарушена быть не может... Совершение подстрекателем действий, направленных на нейтрализацию своей предыдущей деятельности, имеет другое зна­ чение: оно свидетельствует об изменении его психического отноше­ ния к прежним действиям и к результату, который еще не наступил. Поэтому, если подстрекатель после акта подстрекательства добро­ вольно, по собственному почину предпримет все возможные меры к тому, чтобы нейтрализовать свое подстрекательство и предотвра­ тить преступление, — это будет свидетельством уменьшения степе­ ни его вины...» Отсюда полный добровольный отказ подстрекателя должен заключать в себе ликвидацию и того и другого результатов в совокупности. Поэтому добровольным отказом следует признавать только те действия подстрекателя, в результате которых исполни­ тель (в случае подстрекательства исполнителя) откажется от начала 565

Бурчак

Ф. Г. Указ. соч. С. 199.

306

Гпава 4

совершения преступления или хотя бы от продолжения преступной деятельности и ее завершения. Законодатель же расширяет пределы добровольного отказа подстрекателя и признает таковым не только «пересклонение» исполнителя, но и иные меры (например, сообще­ ние органам власти о готовящемся преступлении), что, на наш взгляд, не оправданно. При таком варианте развития события госу­ дарство получает одну несомненную выгоду — отсутствует причи­ нение вреда общественным отношениям. Однако в условиях все увеличивающейся преступности государство должно решить для себя важнейшую задачу: готово ли оно и дальше в определенной степени поощрять наиболее опасных соучастников, которые готовят кадры преступников, ведь нетрудно проследить данную цепочку — подстрекатель остается в стороне, хотя он подготовил преступника, преступника осуждают довольно часто к лишению свободы, там он проходит «университеты» и становится законченным преступником. Нужно ли подобное государству? Думается, нет. Решение должно быть однозначным: добровольным надо признавать лишь полный отказ подстрекателя, ликвидацию им обоих результатов своей дея­ тельности. Предупреждение только причинения вреда следует при­ знавать лишь частичным добровольным отказом с соответствующи­ ми правовыми последствиями е г о — влиянием на назначенное наказание. Таким образом, при полном добровольном отказе дейст­ вия подстрекателя квалифицируют в соответствии с характером тех действий, которые он совершил до добровольного отказа, с приме­ нением ст. 31 УК; при частичном добровольном отказе (например, подстрекал двух исполнителей, одного смог отговорить от соверше­ ния преступления, а другого не смог или не смог отговорить испол­ нителя, однако сообщением в органы власти предотвратил причине­ ние вреда) его действия следует квалифицировать по соответствую­ щей статье УК без применения ст. 31 УК. Кроме того, различная квалификация соучастия возникает и в зависимости от того, на каком этапе пресечена деятельность соуча­ стника: до использования результата его поведения другими соуча­ стниками или после такового. Если иные соучастники совершили определенные действия, но эти действия до пресечения не были восприняты другими соучастниками (действия пособника, изгото­ вившего отмычку, пресечены до передачи отмычки; действия под­ стрекателя пресечены до того, как исполнитель дал согласие на со-

Квалификация

соучастия

307

вершение преступления и т. д.), то в таком случае, скорее всего, со­ участие выступает только в субъективном плане, на уровне сговора, физически оно не оформлено, нет объективной совместности пове­ дения, именно поэтому в таких действиях отсутствует соучастие и имеет место только неоконченное преступление. Если же деятель­ ность иного соучастника пресечена (например, стихийно) после со­ вершения им своих действий и после того, как они были восприняты другими соучастниками, то имеет место не только пресеченная не­ оконченная) деятельность, но уже и физически оформленное соуча­ стие со всеми его признаками. Таким образом в последнем варианте присутствует либо неоконченное преступление (при последующем пресечении действий лица, воспринявшего результат поведения первого соучастника), либо оконченное преступление (при доведе­ нии преступления до конца) и обязательно соучастие. С квалификацией действий организатора при добровольном от­ казе также не все так просто. Почти во всех работах организатор объединен с подстрекателем и квалификация их разрешается совме­ стно, но даже в тех работах, в которых подстрекатель и организатор разъединены (например, у Ф. Г. Бурчака), квалификация их дейст­ вий совпадает . Подобного быть не должно, поскольку они выпол­ няют абсолютно разные функции: подстрекатель создает преступни­ ка и готовит тем самым преступный вред, а организатор выполняет функции объединения, координации и планирования преступления применительно к уже готовым преступникам, рекрутированием пре­ ступников он не занимается. Отсюда добровольный отказ организа­ тора должен выглядеть иначе, чем подстрекателя, он не обязан ока­ зывать обратное воздействие на иных соучастников с тем, чтобы они отказались от совершения преступления, поэтому для него доста­ точно предотвращения преступного вреда тем или иным способом, в том числе и путем сообщения в органы власти. Иным путем нивели­ ровать свои организаторские функции он, скорее всего, не способен, поскольку они чрезвычайно сложны и чем организованнее преступ­ ление, тем сложнее нивелировать организатору функции объедине­ ния, координации и планирования. При добровольном отказе орга­ низатора его действия следует квалифицировать по соответству­ ющей статье УК со ссылкой на ст. 31 УК. 566

Там же. С. 200.

Гпава 4

308

На основании сказанного, на наш взгляд, нужно изменить ре­ дакцию ч. 4 ст. 31 УК: «Добровольный отказ организатора заключа­ ется в принятии мер, предупредивших наступление общественно опасного вреда, который он организовывал. Добровольный отказ подстрекателя представляет собой склонение подстрекнутого к от­ казу от совершения преступления и предотвращение тем самым об­ щественно опасного вреда. Добровольный отказ пособника— это ликвидация им результата своих действий до использования его (ре­ зультата) иными соучастниками при продолжении преступления». Трудности квалификации пресеченного соучастия заключаются в следующем. Прежде всего, необходимо помнить о стихийном и сознательном пресечении той или иной деятельности . В первом случае (соучастник заболел и его положили в больницу, соучастника задержали по другому уголовному делу, соучастника послали в ко­ мандировку и т. п.) довольно часто соучастие остается латентным, но иногда бывает раскрытым, что нас и интересует в настоящее вре­ мя. При стихийном раскрытом пресечении правоохранительные ор­ ганы узнают о нем значительно позже, нередко после совершения преступления, именно поэтому при нем преступная деятельность идет своим чередом и действия других соучастников остаются вне пределов пресечения, хотя последующая преступная деятельность несколько затрудняется в связи с изъятием из совместной деятель­ ности одного соучастника. Мало того, при стихийном пресечении соучастник может либо вновь вернуться к преступной деятельности, либо не возвращаться к ней. В первом случае кратковременное пре­ сечение не имеет правового значения и не является неоконченным преступлением, т. е. мы здесь сталкиваемся с обычной квалифика­ цией соучастия. Во втором — становится неоконченным преступле­ нием, что создает определенные проблемы соотношения соучастия и неоконченного преступления и неоднозначность их разрешения. Сознательное пресечение — всегда раскрытое соучастие, что непо­ средственно сказывается и на квалификации поведения других со­ участников. При этом также возникает два варианта развития собы­ тия. 1. Правоохранительные органы успевают пресечь не только поведение отдельного соучастника, но и остальную преступную деятельность. В таком случае все соучастие становится неокончен567

КозловА.

П. Указ. соч. С.

112.

Квалификация

соучастия

309

ной преступной деятельностью, что сказывается на квалификации действий каждого из соучастников как неоконченного поведения. И здесь остается главной проблема соотношения соучастия и неокон­ ченного преступления. 2. Правоохранительные органы не успевают пресечь действия других соучастников и преступление продолжает развиваться, завершаясь причинением вреда. Естественно, пресе­ ченные действия соучастника необходимо квалифицировать как не­ оконченное преступление, действия других соучастников, завер­ шивших преступление, как соучастие в оконченном преступлении. В случае добровольного отказа исполнителя его действия ква­ лифицируются по статье уголовного закона, охватывающей его по­ ведение до отказа, со ссылкой на ст. 31 УК. Основной проблемой при этом становится квалификация действий иных соучастников, которые не связаны с добровольным отказом. Как выше уже было указано, традиционная позиция по этому поводу заключается в при­ знании их действий приготовлением к преступлению. С таким ре­ шением трудно не согласиться; действительно, мы имеем здесь не­ оконченную преступную деятельность, поскольку общий преступный результат не наступил и уже не наступит в связи с отка­ зом от доведения преступления до конца самого исполнителя. Тем не менее повторим вопрос: куда девалось соучастие, уже осуществ­ ленное (подстрекатель склонил пособника к оказанию помощи ис­ полнителю, пособник изготовил для исполнителя отмычку и передал ее и т. д.) и попытаемся его решить. На наш взгляд: а) соучастие и неоконченное преступление два самостоятельных института уголов­ ного права, при квалификации невозможен подход с применением либо неоконченного преступления, либо соучастия, поскольку эти два института не взаимозаменяемы в силу своей юридической при­ роды; б) соучастие выступает в качестве отягчающего обстоятельст­ ва, тогда как неоконченное преступление либо исключает ответст­ венность (ст. 31 УК), либо смягчает ее (ст. 66 УК). Поэтому более точна квалификация по совокупности неоконченного преступления и соучастия, при этом не следует жонглировать терминами— не­ оконченное соучастие или соучастие в неоконченном преступлении, просто в конкретном преступлении имеет место и неоконченность его и соучастие в нем (приготовление и пособничество, подстрека­ тельство, организаторская деятельность в преступлении). Подобное противостояние может быть не очень заметным в элементарном со-

310

Глава

4

участии, но в групповом преступлении оказывается весьма ощути­ мым в силу обязательного признания его отягчающим обстоятельст­ вом (ст. 63 УК). Разумеется, правоприменителю это создает лишние трудности в поиске выхода из данного противостояния на фоне формализованное™ правил применения ст. 66 УК, но еще худшую ситуацию поиска соотносимое™ неоконченного преступления и ре­ цидива он все-таки решает, решит и анализируемую ситуацию. Мы же в вопросы назначения наказания пока сознательно не вторгаемся. Исключение соучастия из квалификации приведет и уже приво­ дит к неоправданному освобождению от уголовной ответственности иных соучастников, которые к добровольному отказу не имеют ни­ какого отношения и тем не менее в силу акцессорности соучастия вслед за исполнителем, добровольно отказавшимся от доведения преступления до конца, освобождаются от уголовной ответственно­ сти. Так, Ф. и Ш. захватили на улице потерпевшего и на машине под управлением Ч. привезли к дому, в подвале которого избивали его, причинив менее тяжкие телесные повреждения, никаких условий его освобождения не выдвигали. «Имея реальную возможность неза­ конно удерживать потерпевшего, осужденные предоставили ему свободу, т. е. добровольно освободили». Ч. не участвовал в доставке потерпевшего в подвал, в его избиении и освобождении, он только привез его на машине к дому. «Дело в отношении Ч. по ст. 17 и ч. 2 ст. 125 УК РСФСР как пособника похищения человека, не прини­ мавшего участия в избиении потерпевшего, впоследствии добро­ вольно освобожденного виновными, прекращено за отсутствием в его действиях состава преступления» . Вот и получается, что доб­ ровольный отказ распространен на лиц, которые о нем и не помыш­ ляли. Думается, что это абсолютно несправедливое и незаконное решение, поскольку Ч. добровольно не отказывался от доведения преступления до конца и как пособник должен быть привлечен к уголовной ответственности, а ст. 6 и 60 УК требуют назначать нака­ зание в соответствии с характером и степенью опасности преступ­ ления; в действиях Ч. сохранилось приготовление к преступлению, которое не отменяется добровольным отказом других лиц; приго­ товление имеет место в преступлении тяжком, что согласно ч. 2 ст. 30 УК не отменяет уголовной ответственности за него. Вполне 1

568

Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1999. № 3. С. 18.

Квалификация

соучастия

311

естественно, действия Ч. должны быть квалифицированы как приго­ товление к похищению человека и пособничество в похищении че­ ловека. Кому-то покажется, что такая двойная квалификация излиш­ ня, поскольку одни и те же действия требуют одной квалификации, здесь же речь идет о квалификации действий лица, который увез че­ ловека с улицы в определенное место. Сомнения имеют под собой почву, но не совсем. Дело в том, что одни и те же действия мы мо­ жем рассматривать под разным углом зрения, например, с позиций их объективных содержания и сущности или субъективного воспри­ ятия, с позиций оконченного или неоконченного преступления, с позиций единоличного или в соучастии совершенного преступления и т. д. Все это не мешает определить нам какое-либо деяние как со­ вершенное, например, единичное единоличное усеченное неокон­ ченное преступление. И все эти характеристики будут вполне оп­ равданными и невзаимозаменяемыми. Мало того, когда мы говорим о соучастии, то имеем в виду не только сам характер действий чело­ века, но его встроенность в структуру действий иных лиц с позиций совместности действий; мы не должны забывать о второй стороне совместности — деятельности всех вместе. Именно это мы должны вменить Ч. — его совместную деятельность с Ф. и Ш. до доброволь­ ного отказа последних. На наш взгляд, это аксиоматично. Другое дело, что законодатель, судебная практика и теория условно пога­ шают добровольным отказом и предшествующее поведение лица вместо того, чтобы ограничиться только будущим (ведь лицо добро­ вольно отказывается от продолжения преступления, а не от того, что уже случилось), такой гуманизм можно приветствовать, но при чем здесь иные лица, не связанные добровольным отказом? Представляется, все же самым сложным выступает здесь случай, когда действие-соучастие существует и фактически, и в законе, то­ гда как то же действие-приготовление объявлено криминально ней­ тральным (приготовление в преступлениях небольшой и средней тяжести). Как быть в такой ситуации при добровольном отказе ис­ полнителя? Думается, при этом мы должны решить вопрос с соот­ ношением неоконченного преступления и соучастия — что из них главнее, весомее; и коль скоро неоконченность и оконченность — характеристики самого преступления, а соучастие — характеристика объединенное™ лиц при его совершении, то предпочтение в спо­ р е — неоконченное преступление или соучастие?, нужно отдать

312

Глава 4

первому, т. е. решить простую дилемму — либо преступление есть, либо его нет. И поскольку неоконченное деяние объявлено законом непреступным, нет никакого смысла искать в нем соучастие. Отсюда непреступность самого деяния исключает преступность соучастия; приготовление при соучастии в преступлениях небольшой или сред­ ней тяжести всегда должны быть криминально незначимы и как не­ оконченное преступление, и в качестве соучастия. На ситуации пресеченной деятельности исполнителя распро­ страняется ч. 5 ст. 34 УК: «В случае недоведения исполнителем пре­ ступления до конца по не зависящим от него обстоятельствам ос­ тальные соучастники несут уголовную ответственность за приготовление к преступлению или покушение на преступление». В данном законодательном положении наиболее ярко выражена акцес­ сорная теория соучастия — неоконченное преступление у исполни­ теля и, соответственно, неоконченное преступление у иных соучаст­ ников вне зависимости от того, выполнили они до конца сговором обозначенные собственные действия или нет. На этом фоне странно выглядят вышеприведенные выводы авторов учебника об архаично­ сти теории акцессорное™ соучастия и абсолютно прав М. И. Ковалев, утверждая, что «законодательная формула целиком и полностью демонстрирует акцессорную природу соучастия в УК РФ» . Другое дело, насколько это истинно или ложно. Трудность решения заключается в том, что в данном случае сталкиваются две аксиомы: первая— как правило, соучастники к моменту начала ис­ полнения преступления уже полностью выполнили свои действия по соучастию (пособник изготовил и передал отмычку исполнителю, подстрекатель создал исполнителя или иного соучастника и т. д.), поэтому, как правило, мы имеем дело с завершенными теми или иными действиями, признавать которые неоконченными весьма, вроде бы, странно; вторая — одним из главных признаков соучастия является общий результат как необходимый элемент совместности участия и собственно соучастия как обязательный элемент окончен­ ное™ преступления при соучастии, который характерен для любого соучастника и без которого нет оконченного соучастия примени­ тельно к любому соучастнику. Выбор здесь не сложен и должен быть разрешен в пользу общего результата как одного из краеуголь569

Уголовное право. Общая часть. М., 1998. С. 230.

Квалификация

соучастия

313

ных камней соучастия. Таким образом, пресечение деятельности исполнителя, что исключает возможность возникновения общего результата, приводит, естественно, к неоконченному преступления и относительно иных соучастников. Именно поэтому с приведенной законодательной формулировкой необходимо в целом согласиться. Однако есть два момента, в которых следует разобраться. 1. В зако­ не сказано, что действия иных соучастников могут быть квалифици­ рованы в качестве приготовления или покушения, тогда как дейст­ вия пособника, подстрекателя, организатора никогда не могут быть признаны исполнением преступления, в этом и заключается суть раз­ граничения исполнителя, совершающего действия, входящие в объ­ ективную сторону преступления, и иных соучастников, подобных действий не совершающих. Поэтому действия иных соучастников могут выступать только как приготовление, но ни в коем случае не покушение. 2. Закон однозначно рекомендует квалифицировать дей­ ствия иных соучастников при пресеченном поведении исполнителя как неоконченную преступную деятельность. На наш взгляд, здесь имеется не только неоконченное преступление, но и соучастие в преступлении, которое реально существовало до пресечения дейст­ вий исполнителя, т. е. должна быть применена ст. 30 и 33 УК. Эта позиция уже была высказана в теории уголовного права: «Подстре­ катель может отвечать за склонение к совершению оконченного преступления и тогда, когда исполнителю не удалось довести пре­ ступление до конца. Иное решение вопроса создает, на наш взгляд, юридическую фикцию, искусственно снижающую общественную опасность деяния подстрекателя...» 2. От тесноты и глубины функциональных связей между участ­ никами напрямую квалификация соучастия не зависит, они опосре­ дованно проявляются в формах соучастия и через них отражаются на квалификации. 3. Характер объективной связи между действиями соучастников и общим результатом в целом на квалификацию соучастия не влия­ е т — и причинная, и обусловливающе-опосредованная связи в рав­ ной мере создают элементарное и групповое соучастие, тем более, что причинение свойственно и подстрекательству, а не только соб570

Улицкий С. Я. Некоторые спорные вопросы учения о соучастии // Совершенствова­ ние правовых мер борьбы с преступностью. Владивосток, 1986. С. 49-50.

5 7 0

314

Гпава 4

ственно исполнению, т. е. множественность причинителей сущест­ вует (может существовать) и в элементарном соучастии. Другое де­ ло, что сама особенность обусловливающе-опосредованной связи, ее выборочное криминальное значение создает и специфику квалифи­ кации. И на этом фоне квалификация действий иных соучастников, обусловливающе-опосредованно связанных с исполнителем, носит условно криминальный характер и может быть введена или отмене­ на в любой момент; не случайно в законодательстве множества стран отсутствует организатор преступления, не всегда выделяются функции и других соучастников. Несколько сложнее с подстрекате­ лем, который может быть связан с исполнителем либо причинно, либо обусловливающе-опосредованно, что сказывается и на его ква­ лификации: в первом варианте квалификация его действий зеркаль­ но соответствует поведению исполнителя, хотя и не его квалифика­ ции; во втором — соответствует поведению иных соучастников. 4. Характер общего результата также не влияет на квалификацию соучастия — последствия могут быть прямыми (желаемыми) или по­ бочными (нежелаемыми), определенными или неопределенными, не­ значительными по размеру или в крупном размере — все это не имеет значения для квалификации соучастия. Но это на взгляд вашего по­ корного слуги. Согласно действующему уголовному законодательст­ ву России вопрос разрешается несколько иначе. Ведь от размера по­ следствий зависит напрямую тяжесть преступления. Закон же в ч. 4 ст. 35 УК ограничивает квалификацию преступного сообщества лишь преступлениями тяжкими и особо тяжкими. Однако преступное со­ общество как самостоятельная форма соучастия объективно сущест­ вует вне зависимости от какой-либо тяжести преступления. Отсюда при ее присутствии по делам о нетяжких (небольшой и средней тяже­ сти) преступлениях она фиктивно превращается в организованную группу с соответствующей квалификацией. 5. Наличие двух или более участников не имеет значения для квалификации соучастия, поскольку это общий признак соучастия, который не может быть дифференцирован. Попытка признать груп­ повым преступлением действия нескольких несубъектов преступле­ ния (малолетних, душевнобольных, невиновных лиц) и в связи с этим расширить ответственность за групповые преступления пред­ ставляется необоснованной, крайне вредной для уголовного права и сегодня противоречащей закону, который ввел групповые преступ-

Квалификация

соучастия

315

ления в раздел о соучастии, признав тем самым только соучастника­ ми, т. е. субъектами преступления всех лиц, совершающих группо­ вое преступление. Однако и здесь ситуация может измениться, если законодатель поддержит еще одну фикцию — увеличит необходи­ мое количество субъектов в преступном сообществе с минимальных двух до трех, как того требуют некоторые теоретики; в таком случае объем криминально значимого преступного сообщества сократится и реально существующие преступные сообщества, состоящие из двух человек, фиктивно превратятся в организованные группы с со­ ответствующей квалификацией. 6. Вместе с тем на квалификацию соучастия оказывают влияние и другие факторы. Мы уже писали о том, что теория уголовного права и судебная практика квалифицируют действия соучастников в трех вариантах: либо непосредственно по норме Особенной части УК без ссылки на ст. 33 УК, либо со ссылкой на ст. 33 УК, что пре­ дусмотрено ч. 3 ст. 34 УК и что законодатель необоснованно в силу повышенной фиктивности связывает с соисполнительством. Судеб­ ная практика просто переполнена такими решениями. Л. рассказал А., что в квартире у Ч. хранилась большая сумма денег и предложил ими завладеть. Ночью А. обманом проник в квартиру Ч., применив к ней насилие, не опасное для жизни и здоровья, завладел деньгами; в это время Л. этажом ниже наблюдал за окружающей обстановкой, чтобы при необходимости предупредить А. Органы следствия и су­ ды первой и второй инстанций квалифицировали действия Л. и А. как соисполнителей по ч. 2 ст. 145 УК РСФСР (грабеж); Военная коллегия не согласилась с подобной квалификацией, поскольку «...грабеж... был совершен одним А., а Л. никаких действий, обра­ зующих объективную сторону открытого похищения, не совершал», и переквалифицировала действия Л. на ст. 17, ч. 2 ст. 145 УК РСФСР . По приговору Верховного Суда Удмуртской республики Лепкова осуждена, в частности, по п. «а», «г», «н» ст. 102 УК РСФСР; Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ изменила приговор, указав, что Лепкова «лишь остановила ма­ шину и попросила водителя (потерпевшего Куликова) довезти их до Восточного поселка, где Лебедев и Борисов совершили убийство Куликова. Каких-либо действий, связанных с убийством, Лепкова не 571

Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1997. № 12. С. 10.

316

Гпава 4 572

совершала», и вменив ей ст. 17, п. «а», «н» ст. 102 УК РСФСР . И таких приговоров множество . Во всех указанных и других приго­ ворах Верховный Суд и иные суды допускают одну существенную ошибку: закон в Особенной части требует доказывать наличие или отсутствие группового преступления (совершенного группой лиц, по предварительному сговору группой лиц, организованной груп­ пой), а вместо этого суды пытаются доказать наличие или отсутст­ вие соисполнительства, что явно не тождественно групповому пре­ ступлению. Положительным здесь является лишь попытка судов дифференцировать виды соучастников — есть исполнитель или по­ собник, подстрекатель, организатор. Однако на квалификации по­ добное в целом не сказывается. Б. А. Куринов в связи с этим правильно предлагал квалифици­ ровать соучастие в зависимости от форм соучастия . Однако глав­ ным недостатком его позиции выступает не совсем верная класси­ фикация форм соучастия. По его мнению, необходимо выделить следующие формы: соисполнительство, соучастие с распределением ролей, соучастие без предварительного сговора и с предваритель­ ным сговором, организованная преступная группа и преступное со­ общество . Объединив виды и формы соучастия в нечто единое целое под наименованием «формы соучастия», он вынужденно пе­ ремешивает и квалификацию, точнее, вынужден ее дублировать. Например, автор пытается связать квалификацию соучастия с соис­ полнительством, что из этого получается, мы увидим из следующего положения его работы: «Соисполнители кражи государственного имущества, совершившие это преступление без предварительного сговора несут ответственность по ч. 1 ст. 89 УК, а если между ними имел место предварительный сговор (курсив наш. — А. К.) на кра­ жу, их действия подлежат квалификации по ч. 2 ст. 89 УК (кража, совершенная по предварительному сговору группой лиц)» . Автор понимает, что он выделил подклассы, совпадающие друг с другом, поэтому применяет двухуровневый анализ. 573

574

575

576

Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1999. № 1. С. 24. Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1999. № 11. С. 19; Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2000. № 5. С. 8-9 и др. Куринов Б. А. Квалификация преступлений, совершенных в соучастии // Советское государство и право. 1984. № 11. С. 92. Там же. С. 92. Там же.

572 573

5 7 4

575

576

Квалификация

соучастия

317

Более верным было бы исходить при такой квалификации из на­ личия или отсутствия элементарного соучастия и группового пре­ ступления (преступной группы). Если есть признаки элементарного соучастия у одного или нескольких соучастников, то действия каж­ дого иного соучастника следует квалифицировать со ссылкой на ст. 33 УК, кроме действий исполнителя. И все вышеприведенные и иные примеры из судебной практики наглядно показывают, на­ сколько часто возникает элементарное соучастие. Если имеется групповое преступление любого из указанных законом вида, то дей­ ствия всех участников преступной группы необходимо квалифици­ ровать непосредственно по статье Особенной части без ссылки на ст. 33 УК вне зависимости от того, предусмотрено групповое пре­ ступление в качестве отягчающего обстоятельства в норме Особен­ ной части или нет. Главное при этом заключается в том, чтобы пра­ вильно определить тех лиц, которые в преступную группу входят или не входят. Подобное можно рассмотреть на одном примере из судебной практики. «Красноярским краевым судом осуждены П. и С. по ч. 2 ст. 146 УК РСФСР за разбойное нападение. По делу уста­ новлено, что именно П. предложил совершить разбойное нападение, разведал, что в доме находятся только хозяйка и ее сожитель, о чем сообщил участникам разбойного нападения. В дальнейшем он нахо­ дился в автомашине и не участвовал в непосредственном проникно­ вении в жилище потерпевших и изъятии их имущества, т. е. не яв­ лялся соисполнителем разбоя. При кассационном рассмотрении дела действия П. переквалифицированы на ч. 5 ст. 33, ч. 2 ст. 162 УК РФ» . Не касаясь более вопроса о соисполнительстве, отметим, что для решения вопроса о признании или непризнании П. участником группового преступления, в приведенном фрагменте не хватает дан­ ных. Нахождение П. в машине в момент совершения другими соуча­ стниками разбойного нападения еще ни о чем не свидетельствует, поскольку в указанной ситуации возможны два варианта: а) П. под­ стрекал к совершению разбойного нападения и привез преступную группу к местожительству потерпевших, оставаясь в машине в ожи­ дании соучастников с тем, чтобы увезти их с места совершения пре­ ступления; б) П. подстрекал соучастников к совершению разбойного нападения, но в автомашине находился как пассажир, от которого не 577

Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2001. № 7. С. 27.

318

Гпава 4

зависела доставка преступников с места совершения преступления, а посему при непосредственном совершении преступления он ника­ ких действий не совершал. В каждом из вариантов квалификация действий П. будет различной. В первом — он выполняет определен­ ную роль при исполнении преступления, обусловленную предвари­ тельным сговором и поэтому входит в преступную группу, соответ­ ственно, его действия следует квалифицировать без ссылки на ст. 33 УК как участника группового преступления. Во втором— П. все свои действия по соучастию совершил до исполнения преступления, в исполнении никоим образом не участвовал, отсюда и квалифика­ ция его действий со ссылкой на ст. 33 УК как элементарного соуча­ стия в групповом преступлении. Не отразив в источнике характер поведения П. в момент совершения преступления, Верховный Суд лишил себя возможности максимально точно квалифицировать его действия. Данный же пример говорит и о другом: если в уголовном деле встретились признаки и элементарного соучастия в действиях одних соучастников, и группового преступления в действиях других, то поведение первых необходимо рассматривать со ссылкой на ст. 33 УК, а поведение вторых — без такой ссылки. 7. На наш взгляд, требует ссылки на ст. 33 УК и поведение со­ участника, действующего с косвенным умыслом, поскольку необхо­ димым признаком преступной группы является наличие только пря­ мого умысла, отсюда, косвенный умысел может составлять лишь элементарное соучастие с соответствующей квалификацией. При возможном признании неосторожного соучастия и оно должно быть отнесено к элементарному соучастию с квалификацией со ссылкой на ст. 33 УК. 8. Квалифицировать со ссылкой на ст. 33 УК следует и соуча­ стие с односторонней субъективной связью, которое необходимо признавать элементарным соучастием из-за крайне незначимой сте­ пени сорганизованности действий участвующих лиц. 9. Некоторую сложность представляет квалификация преступ­ лений со специальным субъектом. В теории уголовного права пред­ приняты попытки дифференцировать специальных субъектов на не­ которые категории, в частности выделяют их по субъективным характеристикам и обособить в этом плане квалификацию несубъек-

Квалификация

соучастия

319

78

тов преступления^ . Все это, на наш взгляд, не имеет никакого от­ ношения к квалификации соучастия. Если в преступлении участву­ ют лишь специальные субъекты, их действия нужно квалифициро­ вать по общим правилам квалификации соучастия; каких-то особенностей мы здесь не видим. Но как только вместе со специаль­ ными субъектами при совершении преступления появляется и общий субъект, т. е. возникает соучастие специальных и общих субъектов, ситуация вроде бы изменяется. По общепризнанному правилу в таком случае поведение общих субъектов надлежит рассматривать как дей­ ствия организаторов, подстрекателей, пособников со ссылкой на ст. 33 УК. Данная теоретическая посылка закреплена в ч. 4 ст. 34 УК: «Лицо, не являющееся субъектом преступления, специально указан­ ным в соответствующей статье Особенной части настоящего Кодекса, участвовавшее в совершении преступления, предусмотренного этой статьей, несет уголовную ответственность за данное преступление в качестве его организатора, подстрекателя или пособника». Аргументация подобного вполне традиционна: «...Соиспол­ нителями они быть не могут. Так, не может образовать группового изнасилования группа из двух лиц, одно из которых женщина. В со­ ставе изнасилования субъект специальный по признаку пола — только мужского пола» . Прежде всего, Н. Ф. Кузнецова и другие сторонники такой аргументации не правы в том, что исключают женщину из субъектов изнасилования. Они упускают из виду слож­ ную структуру нормы об изнасиловании, наличие там трех разно­ видностей совершения преступления: изнасилования с использова­ нием беспомощного состояния потерпевшей, изнасилования с применением угроз насилия и изнасилования с применением наси­ лия. И если в первом виде субъектом действительно является только мужчина, поскольку преступление заключается только в соверше­ нии полового акта, то в двух других это вовсе не так. Законодатель, вводя психическое и физическое насилие в диспозицию нормы, расширил рамки диспозиции за счет действий по осуществлению угрозы и по осуществлению насилия. А эти действия могут быть 579

Улицкий С. Я. Некоторые спорные вопросы учения о соучастии // Совершенствова­ ние правовых мер борьбы с преступностью. Владивосток, 1986. С. 47-49; Волженкин Б. Некоторые проблемы соучастия в преступлениях, совершаемых специальными субъектами // Уголовное право. 2000. № 1. С. 12-13 и др. Российское уголовное право. С. 209.

5 9

Гпава 4

320

совершены как мужчинами, так и женщинами. Таким образом, жен­ щина как лицо, частично выполняющее объективную сторону изна­ силования, становится субъектом данного преступления. Именно поэтому в двух последних видах изнасилования субъект не специ­ альный, а общий. Точно проставлены акценты в указанном плане в судебной практике: «При этом действия лиц, лично не совершавших насильственного полового акта, но путем применения насилия к по­ терпевшей содействовавших другим в ее изнасиловании, должны квалифицироваться по ч. 3 ст. 117 УК РСФСР и соответствующих статей УК других союзных республик как соисполнителей (курсив наш. — А. К.) этого преступления, а не как пособников» без ка­ кой-либо дифференциации субъектов по полу. Единственное, что настораживает в указанном решении Верховного Суда — это термин «как соисполнителей», поскольку данные лица являются исполни­ телями, а не отождествляются с ними. Эту же позицию поддержива­ ет и Б. Волженкин: «...Если часть из совокупных действий, образу­ ющих объективную сторону преступлений (например, изнасилова­ ние, хищение), может фактически совершить любой субъект, то, действуя в группе по предварительному сговору со специальным субъектом, он становится соисполнителем преступления» . Хотя, на наш взгляд, автор напрасно связывает соисполнительство с нали­ чием группового преступления, поскольку применительно к изнаси­ лованию женщина в силу конструкции вида преступления в законе обоснованно является исполнителем, и указанное соисполнительст­ во только с группой лиц с предварительным сговором. Подобный в целом верный подход не устраивает почему-то су­ ды, которые деформируют его. Так, 26 мая 1996 г. С , Б. и П. пере­ везли незнакомую им М. через рукав реки Абакан на остров, где С. изнасиловал М., а Б. взял камень и угрожал П., пытавшемуся пре­ дотвратить преступление, и жертве, оказывая тем самым содейст­ вие С. Верховный Суд Республики Хакасия квалифицировал дейст­ вия С. по ч. 2 ст. 131 УК РФ (изнасилование, связанное с угрозой убийства), а Б. — по ст. 33, п. «в» ч. 2 ст. 131 УК как пособничество. 580

581

Постановление Пленума Верховного Суда СССР «О судебной практике по делам об изнасиловании» от 25 марта 1964 г. №2 // Сборник Постановлений Пленума Вер­ ховного Суда СССР. 1924-1977. 4. 2. М., 1978. С. 197. Волженкин Б. Некоторые проблемы соучастия в преступлениях, совершаемых спе­ циальными субъектами // Уголовное право. 2000. № 1. С. 15. 581

Квалификация

321

соучастия

При этом в приговоре указано, что «в силу того, что Б. явился по­ собником С , их действия не могут быть квалифицированы как со­ вершенные группой лиц» . Приговор ошибочен по двум причинам: 1) Б. является не пособником, а соисполнителем как лицом, непо­ средственно совершившим преступление; ведь суд должен знать уголовный закон, в ст. 131 которого изнасилованием признано «по­ ловое сношение с применением насилия или с угрозой его примене­ ния к потерпевшей», таким образом в объективную сторону престу­ пления законодатель всегда вводил и вводит угрозу насилия, в результате лицо, выполняющее такие действия, должен быть при­ знан частично выполнившим объективную сторону преступления, т. е. соисполнителем изнасилования; 2) в действиях С. и Б. имеет место групповое преступление, при котором не нужна ссылка на ст. 33 УК, но необходимо вменение п. «б» ч. 2 ст. 131 УК; кстати, ее нужно вменять вне зависимости от того, был ли Б. соисполнителем или только пособником, поскольку групповое преступление не явля­ ется соисполнительством. Именно в этом видится одна из главных ошибок и Верховного Суда СССР, и Верховного Суда Республики Хакасия — опора на соисполнительство. Думается, это неверное решение. Во-первых, такой подход про­ тиворечит опять-таки общепризнанному мнению о том, что при на­ личии соисполнительства с распределением ролей действия лиц квалифицируются без ссылки на ст. 33 УК непосредственно по нор­ ме Особенной части. И в этом плане нет разницы, кто охраняет ме­ сто совершения преступления — специальный или неспециальный субъект. Отсюда сторонники традиционного подхода должны лик­ видировать противоречие, созданное ими же. По существу, и проти­ воречие возникло, в частности, потому, что внедренная фикция ква­ лификации соучастия в зависимости от отсутствия или наличия соисполнительства с необходимостью настораживает самих сторон­ ников анализируемой позиции и требует изъятия в анализируемом случае из числа исполнителей общих субъектов, что влечет за собой и деформацию соисполнительства с распределением ролей. Во-вто­ рых, квалификация преступления должна зависеть от того, насколь­ ко высока степень сорганизованности действий участников. При достаточно высокой степени сорганизованности нет ни малейшей 582

Приговор от 20 июня 1997 года. Архив Верховного Суда Республики Хакасия.

322

Гпава 4

разницы в том, кто участвует в совершении преступления — только специальные субъекты или специальные субъекты совместно с об­ щими. Так, в преступном сообществе и организованной группе мо­ гут быть объединены в одно целое действия тех и других. Не явля­ ются исключением из этого правила и иные формы группового преступления. Следовательно, квалификация совместных действий специальных и общих субъектов — это проблема не соисполнитель­ ства, а форм соучастия. Значит квалификация действий неспециаль­ ных субъектов будет зависеть от того, элементарное здесь соуча­ стие, без достаточной степени сорганизованности, или групповое преступление, в котором степень сорганизованности достаточно вы­ сока для того, чтобы абстрагироваться от сущности субъекта. В этом плане представляется верным решение Верховного Суда СССР по квалификации действий неспециального субъекта: «Лица, не являющиеся должностными, а также лица, которым имущество не было вверено или передано в ведение, непосредственно участво­ вавшее в хищении, подпадающем под признаки ст. 92 УК РСФСР и соответствующих статей УК других союзных республик, несут от­ ветственность по этим статьям. При этом, если названные лица со­ вершили хищение по предварительному сговору с лицами, указан­ ными в ст. 92 УК РСФСР, действия их должны квалифицироваться по ч. 2...этой статьи. В остальных случаях соучастия ответствен­ ность этих лиц должна наступать по ст. 17 и 92 УК РСФСР...» Та­ ким образом, Верховный Суд недвусмысленно делит всех неспеци­ альных субъектов на две части: входящих в преступную группу и не входящих в таковую (элементарное соучастие). Вхождение неспеци­ ального субъекта в преступную группу не изменяет общеизвестной квалификации его действий, которая определяется нормой Особен­ ной части без ссылки на ст. 33 УК РФ (ст. 17 УК РСФСР), т. е. не­ специальный субъект приравнивается здесь к специальному субъек­ ту и по квалификации, и по остальным правовым последствиям. И только за пределами преступной группы (при элементарном соуча­ стии) действия неспециального субъекта квалифицируются со ссыл­ кой на ст. 33 УК (ст. 17 УК РСФСР). Но такая же квалификация воз583

Постановление Пленума Верховного Суда СССР «О судебной практике по делам о хищениях государственного или общественного имущества» от 11 июля 1972 г. № 4// Сборник Постановлений Пленума Верховного Суда СССР 1924-1977. 4. 2. М., 1978. С. 156.

Квалификация соучастия

323

никает и для специального субъекта — иного соучастника при эле­ ментарном соучастии. В-третьих, при таком рассмотрении проблемы соучастия со специальным и неспециальным субъектами исчезают, поскольку вступают в силу общие правила квалификации соучастия. Именно поэтому следует считать излишними и правило, изложенное в ч. 4 ст. 34 УК, и саму эту норму в законе. Сомнение в указанном плане высказал и Б. Волженкин: «...Законодательное положение, сформулированное в ч. 4 ст. 34 УК, не является абсолютным, при­ менимым ко всем без исключения случаям соучастия в преступле­ нии, совершаемом специальным субъектом. В связи с этим возника­ ет серьезное сомнение в целесообразности включения в уголовный закон этого и подобных ему положений теории уголовного права, нуждающихся в дополнительных уточнениях и оговорках» . 10. Нам необходимо освободиться от фикции широкого и узкого, понимания исполнителя, соисполнительства и признать, что постро­ енная на них квалификация соучастия противоречит истине; отсюда вывод: нельзя класть в основание квалификации виды соучастия. 11. Квалификация действий соучастников всех видов достаточ­ но прозрачна: опасное поведение исполнителя рассматривается по статье Особенной части без ссылки на ст. 33 УК (ч.2 ст. 34 УК), дан­ ный традиционный подход вполне обоснован и оправдан; преступ­ ные действия иных соучастников квалифицируются по двум вариан­ там в зависимости от того, какой формой соучастия они объединены: если имеется элементарное соучастие — со ссылкой на ст. 33 УК, при наличии группового преступления — по норме Осо­ бенной части без ссылки на ст. 33 УК. Но в такое в общем ясное ре­ шение постоянно вторгается широкое и узкое понимание исполни­ теля, а при этом — и иных соучастников, что деформирует судебные решения. Так, по делу Т. и П. было вынесено, на наш взгляд, спор­ ное решение. Суть дела заключена в следующем: во время убийства Д. Павловым Т. ударил ее по голове палкой, Павлов ударил по голо­ ве бутылкой, которая разбилась, П. сбегал и принес вторую бутылку, которой Павлов ударил по голове Д.; после этого Т. передал Павло­ ву нож, которым Павлов причинил множественные колото-резаные раны, от них Д. скончалась на месте. Действия Т. квалифицированы как соисполнительство в убийстве. При этом суд указал: «Действия 584

Волженкин Б. Указ. соч. С. 15.

324

Гпава

4

осужденного, выразившиеся в подавлении сопротивления потерпев­ шей и предоставлении орудия преступления в процессе лишения жизни, обоснованно признаны соисполнительством (курсив наш. — А. К.) в убийстве». Действия П. квалифицированы как пособничест­ во в убийстве . Указанное решение не выдерживает критики. Во-первых, подавление сопротивления не есть убийство, а лишь создание условий для убийства. Во-вторых, нигде в приведенном материале не указано на сопротивление потерпевшей к моменту удара ее Т. палкой, уж скорее потерпевшая перестала сопротивлять­ ся после двух ударов по ее голове двумя бутылками, которые пред­ шествовали удару палкой, т. е. П., принеся бутылку, также участво­ вал в подавлении сопротивления. В-третьих, бутылка не менее смертоносное орудие по сравнению с ножом, когда ее используют, ударяя по голове жертву (Верховному Суду достаточно было по­ смотреть свою статистику, чтобы в этом убедиться). В-четвертых, отсюда следует, что орудия убийства были предоставлены не только Т., но и П.; однако действия Т. квалифицированы как исполнение, а П. — как пособничество в убийстве. Указанная невразумительная аргументация Верховного Суда не позволяет говорить об истинно­ сти и обоснованности приговора. По некоторым уголовным делам Верховный Суд входит в противоречие со своими же решениями. По делу Лаха и Ворошкевича, суть которого заключалась в том, что «для убийства Дмитриева Ворошкевич принес Лаху телефонный провод. Лах этим проводом задушил Дмитриева» . Очевидно, что Верховный Суд не имеет четкого представления о квалификации действий тех или иных соучастников: по делу Павлова действия Т., подавшего нож для убийства, квалифицированы как исполнение без ссылки на ст. 17 УК РСФСР, тогда как действия Ворошкевича, при­ несшего провод для удушения жертвы признаны пособничеством и квалифицированы со ссылкой на ст. 17 УК РСФСР. Разумеется, ни­ какой логики в приведенных решениях Верховного Суда не содер­ жится, тогда как одинаковые действия соучастников всегда должны быть одинаково квалифицированы. По одному уголовному делу Верховный Суд пытается более четко очертить свою позицию: «Организаторы этого преступления 585

586

5 8 5

Бюллетень Верховного Суда СССР. 1988. № 5. С 18-20. Например, Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1997. 1999. № 1 2 . С. 4.

5 8 6

№. 10. С. 7;

Квалификация соучастия

325

(убийства. — А. К.\ подстрекатели и пособники, непосредственно не применявшие физического насилия к потерпевшему на момент лишения его жизни, не могут нести ответственность за совершение умышленного убийства по предварительному сговору группой лиц» . С одной стороны, Верховный Суд четко выдерживает пози­ цию признания исполнителем только лица, непосредственно совер­ шившего убийство, что является позитивным. Однако до конца свою позицию он выдержать не может, поскольку признает исполнителем и человека, путем насилия подавившего сопротивление жертвы, что свидетельствует о непоследовательности суда и его обвинительном уклоне, так как указанное позволяет расширить пределы исполни­ тельства за счет действий, в чистом виде пособнических. С другой стороны, суд ограничивает пределы вменения группы лиц с предва­ рительным сговором только указанным искусственно созданным соисполнительством, т. е. некоторые пособники входят в преступ­ ную группу, но не все. На наш взгляд, нужно освободиться от фик­ ции широкого понятия исполнителя и либо признавать групповым преступлением только соисполнительство в чистом виде (чего сде­ лать никогда не удастся), либо однозначно признать, что и иные ви­ ды соучастников могут создавать преступную группу, но при опре­ деленных правилах; применительно к группе лиц с предвари­ тельным сговором этими правилами выступают признаки ее, изло­ женные в соответствующем разделе работы. Законодатель об осо­ бенностях квалификации действий подстрекателей и пособников ничего не говорит. Однако в законе (ч. 5-6 ст. 35 УК) и в теории уголовного права предприняты попытки обособить квалификацию организаторов. Так, в УК говорится: ч. 5. «Лицо, создавшее организованную группу или преступное сообщество (преступную организацию) либо руково­ дившее ими, подлежит уголовной ответственности за их организа­ цию и руководство ими в случаях, предусмотренных соответствую­ щими статьями Особенной части настоящего Кодекса, а также за все совершенные организованной группой или преступным сообщест­ вом (преступной организацией) преступления, если они охватыва­ лись его умыслом. Другие участники организованной группы или преступного сообщества (преступной организации) несут уголовную 587

Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1998. № 1. С. 4.

326

Гпава 4

ответственность за участие в них в случаях, предусмотренных соот­ ветствующими статьями Особенной части настоящего Кодекса, а также за преступления, в подготовке или совершении которых они участвовали», ч. 6. «Создание организованной группы в случаях, не предусмотренных статьями Особенной части настоящего Кодекса, влечет уголовную ответственность за приготовление к тем преступ­ лениям, для совершения которых она создана». Здесь, во-первых, речь идет о том, что при указании в Особен­ ной части УК на организованную группу или преступное сообщест­ во действия создателей или руководителей их квалифицируются не­ посредственно по норме Особенной части; если же организованная группа не отражена в Особенной части, то действия создателей ее квалифицируются как приготовление к преступлениям, для совер­ шения которых она была создана. Первый вариант квалификации вполне естествен, поскольку имеется групповое преступление и ор­ ганизаторы такового, входящие в преступную группу, отвечают по норме Особенной части без ссылки на ст. 33 УК, т. е. здесь действу­ ет общее правило квалификации поведения соучастников и обосаб­ ливать его для организаторов нет смысла. Второй вариант вообще не может быть принят потому, что: а) квалификация соучастия в анали­ зируемом плане (применять ст. 33 УК при квалификации или доста­ точно нормы Особенной части УК) не может быть зависима от того, отражено специально групповое преступление в норме Особенной части или нет, поскольку групповое преступление — категория об­ щая, распространяемая на все преступления, предусмотренные Осо­ бенной частью УК, без изъятий; б) как только законодатель низвел поведение организатора до приготовления, он допустил, как мини­ мум, две ошибки: первая заключается в том, что хотя организован­ ная группа и не отражена в Особенной части, однако она может со­ вершить оконченное преступление, которое ни в коем случае не может быть квалифицировано как приготовление, ведь последнее представляет собой неоконченное преступление. Вторая еще более опасная — законодатель сузил сферу ответственности организатора, так как ограничил рамки квалификации поведения организаторов приготовлением, ответственность которого, в свою очередь, ограни­ чена тяжкими и особо тяжкими преступлениями (ч. 2 ст. 30 УК), в результате организатор может иметь место только в указанных двух категориях преступлений, что противоречит ч. 3 ст. 33 УК, где тако-

Квалификация

соучастия

327

го ограничения нет. На наш взгляд, нет смысла выделять что-то спе­ цифичное по квалификации в анализируемом плане для организато­ ра, который является таким же соучастником, как и другие. Во-вторых, речь в законе (ч. 5 ст. 35 УК) идет о вменении созда­ телю и руководителю организованной группы или преступного со­ общества всех преступлений, совершенных в той или другой форме соучастия, если они охватывались его умыслом. В целом данное правило приемлемо, но оно касается всех соучастников, а не только организаторов, и потому для него не специфично. Более специфич­ ным здесь выступает не умысел, а наличие предварительного сгово­ ра, именно им должна быть охвачена какая-то совокупность престу­ плений, вменяемая организатору и другим соучастникам. При этом нужно помнить о том, что сговор может быть различной степени определенности, отсюда различен и круг преступлений, который может быть вменен соучастнику: при сговоре на определенное пре­ ступление вменяется только оно, при сговоре на неопределенный круг преступлений вменяются все преступления, которые по харак­ теру, виду, объему могут входить в этот круг. Верно в определенной части пишет об этом Н. Ф. Кузнецова: «Если организатор и руково­ дитель незаконных вооруженных формирований ставил перед его членами задачу жечь и убивать, захватывать заложников и совер­ шать террористические акты, грабить и мародерствовать, совершать иные насильственные и корыстные преступления, то ему не требует­ ся охватывать своим умыслом, кто из членов группы, когда, каким способом совершит эти преступления, составляющие содержание преступной деятельности всего преступного формирования» . В-третьих, в приведенной норме УК законодатель говорит о вменении всех преступлений (т. е. о множестве преступлений) орга­ низатору не без основания, поскольку устойчивость как признак прежде всего множественности отражен в законе применительно к организованной группе и преступному сообществу. И коль скоро законодатель в равной мере распространяет устойчивость и на орга­ низованную группу, и на преступное сообщество, то множествен­ ность охватывается сегодня и той и другой формой соучастия и до­ полнительной квалификации не требует. В таком случае, если закон выделяет в Особенной части в качестве квалифицирующего призна5 8

Российское уголовное право. Общая часть. М., 1997. С. 210.

328

Гпава 4

ка и множественность, и организованную группу, и реально в пре­ ступлении они обе присутствуют, последняя, охватывая собой пер­ вую, с необходимостью исключает ее из квалификации. На наш взгляд, устойчивость является признаком только преступного сооб­ щества, и при возможном соответствующем изменении закона лишь данная разновидность соучастия становится соучастием-множест­ венностью, лишь она будет охватывать собой множественность, ис­ ключая самостоятельную квалификацию последней. В такой ситуа­ ции множественность не будет входить в организованную группу, и каждая из этих категорий потребует самостоятельной квалификации. На этом фоне при анализе преступного сообщества следует го­ ворить о соучастии-множественности, точнее, о соучастии-промыс­ ле, когда преступная нажива становится одним из источников или единственным источником существования. В анализируемой ситуа­ ции произошел неделимый сплав соучастия и промысла, при кото­ ром квалификация соучастия становится весьма сложной — то ли это соучастие, то ли множественность, то ли множественность вво­ дить в соучастие, оставляя преступное сообщество, то ли соучастие вводить в множественность, и что из них следует признавать в каче­ стве отягчающего обстоятельства. Здесь просто невозможно обой­ тись без ранжирования отягчающих обстоятельств, без признания какого-то из них более значимым, а иного— менее значимым. И поскольку в анализируемом варианте закон имеет в виду организо­ ванную группу или преступное сообщество, а мы говорим только о преступном сообществе, т. е. о самом опасном выражении соуча­ стия, тогда как промысел представляет собой хотя и наиболее опас­ ную, но разновидность менее опасного вида множественности — повторное™, опаснее которой рецидив, то можно сказать, что в ана­ лизируемом варианте мы соучастие-промысел должны рассматри­ вать как соучастие и квалифицировать в соответствии со значимо­ стью преступного сообщества. На основании изложенного, чтобы не создавать проблем квалификации, 1) в законе (ч. 5 ст. 34 УК) не сле­ довало обособлять организатора, а нужно было говорить о соучаст­ никах вообще и степени их связанности через отсутствие или нали­ чие предварительного сговора, 2) здесь же не следовало обособлять организованные группы и преступные сообщества, поскольку по сути они— преступные группы, как и другие, 3) абсолютно несо­ стоятельна ч. 6 ст. 35 УК, которую срочно нужно удалять из закона.

Квалификация

соучастия

329

12. Довольна сложна квалификация при эксцессе исполнителя, который заключается в том, что какой-то соучастник своими дейст­ виями выходит за пределы, оговоренные всеми соучастниками. Обычно это связывают с исполнителями, которые довольно часто выходят за рамки соглашения. При эксцессе исполнителя очень важно установить характер и объем соглашения, определить отно­ шение соучастников к различным элементам преступления. Попыта­ емся рассмотреть его на одном надуманном примере: А. рассказал своим приятелям Б. и В. о том, что он видел у одной старухи (К.) много золотых вещей и хотел их украсть, но не удалось. Б. попросил А. изготовить отмычку для взлома двери квартиры К. А. изготовил отмычку и передал ее Б. После этого Б. и В. направились вечером к месту жительства К. В. остался охранять место совершения престу­ пления, в то время как Б. пошел к квартире К., открыл двери, но увидел хозяйку, связал ее, заткнул рот и похитил золотые вещи и деньги на сумму 41 500 руб. В данном случае мы сознательно ушли от точного описания сговора по его характеру и объему, чтобы пока­ зать, что даже на скупом материале можно установить эксцесс ис­ полнителя. Из фабулы дела видно, что сначала сговор был направ­ лен на совершение кражи (А. хотел украсть, изготовил отмычку — орудие, обычно применяемое при краже). И хотя умысел Б. и В. не известен, но по характеру их поведения: выслушали речи А. о жела­ нии его совершить кражу, заказали отмычку, забрали ее и в конце концов Б. использовал ее при совершении преступления, — сговор на кражу сохраняется, никаких других сведений об изменении ха­ рактера сговора пока не имеется. Из этого следует, что В., остав­ шийся сторожить место совершения преступления, действовал на основании сговора о совершении кражи. И Б. вначале действовал на базе сговора о краже, но, увидев хозяйку и поняв, что тайно хище­ ние совершить не удается, осуществил открытое похищение имуще­ ства, выйдя тем самым за рамки первоначального сговора. Таким образом, действия А. и В. необходимо квалифицировать как кражу, совершенную по предварительному сговору группой лиц, причем преступную группу составляло поведение Б. и В., а действия А. представляли собой элементарное соучастие (А. — ст. 33, ч. 2 ст. 158 УК, В. — ч. 2 ст. 158 УК). Действия Б. следует квалифициро­ вать как грабеж, связанный с насилием, не опасным для здоровья, и приготовление к групповой краже (ч. 2 ст. 161, ч. 1 ст. 30, ч. 2 ст. 158

330

Гпава 4

УК). Но это первоначальная квалификация, которая требует опреде­ ленного дополнения. Ведь с самого начала сговор соучастников был направлен на хищение золотых вещей, принадлежащих К., в приме­ ре о других вещах при сговоре речи нет, хищение иных вещей не предусматривали до самого завершения преступления ни А., ни В. И только Б. завладел, кроме золотых вещей, еще и деньгами, т. е. опять-таки мы имеем в случае с Б. эксцесс исполнителя, но уже по объему похищенных предметов и, соответственно, по размеру по­ хищенного. В результате А. и В. должны отвечать за хищение толь­ ко золотых вещей (размер похищенного в примере не указан, но он явно ниже 500 МРОТ— крупного размера похищенного, поскольку последний включает в себя и похищенные деньги), и квалификация их действий не изменится, тогда как Б. будет отвечать за крупный размер похищенного, и потому квалификация его поведения в опре­ деленной части изменится— вместо ч. 2 ст. 161 УК ему следует вменить ч. 3 ст. 161 УК, предусматривающую грабеж в крупном размере. На приведенном примере хорошо видно влияние эксцесса исполнителя на квалификацию его преступных действий. Кроме то­ го, пример показывает и то, что эксцесс относится не только к виду преступления, но и к отдельным признакам преступления (объему похищенного, применению насилия, применению оружия и т. д.). Ошибки в квалификации в связи с эксцессом исполнителя встречаются и в судебной практике. Так, Полшков предложил Атяшкину В. и Готфриду ограбить квартиру К., пришел к К., чтобы открыть двери Атяшкину и Готфриду, которые вскоре пришли так­ же в квартиру К. Братья Атяшкины и Готфрид избили хозяина квар­ тиры и двух его гостей, Атяшкин С. демонстрировал «заточку», по­ сле этого Атяшкины и Готфрид связали К. и его гостей и завладели имуществом на сумму 46 374 800 руб. (в ценах 1997 г.). Савеловский районный суд г. Москвы вменил Полшкову разбой. Совершенно оп­ равданно Верховный Суд ликвидировал ошибку и на основе суще­ ствующего предварительного сговора действия Атяшкина и Готфрида признаны эксцессом исполнителя и квалифицированы как разбой, тогда как Полшкову вменен грабеж . В некоторых случаях ошибочно поступает и Верховный Суд. Например, он рассмотрел уголовное дело в отношении Журавлева и 589

Бюллетень Верховного Суда РФ. 2001. № 5. С. 23-24.

Квалификация

соучастия

331

Бернацкого, которые по предварительному сговору решили украсть автомашину, принадлежащую Ионову; во время совершения кражи их заметила Песковская и стала звать на помощь; Бернацкий избил Песковскую, причинив ей легкие телесные повреждения с кратко­ временным расстройством здоровья, и демонстрировал при этом нож; после того как Песковскую увезли на автомашине, Журавлев и Бернацкий завладели машиной Ионова. Электростальский город­ ской суд признал Журавлева виновным в совершении разбоя и вме­ нил ему ч. 2 ст. 146 УК РСФСР; Президиум Московского областного суда переквалифицировал действия его на ч. 2 ст. 161 УК РФ, вме­ нив грабеж; Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ оставила грабеж, уточнив только пункт ч. 2 ст. 161 УК . Анализ предложенной ситуации показывает: во-первых, у виновных был сговор на кражу автомобиля. Во-вторых, действительно в дей­ ствиях Бернацкого по избиению Песковской и угрозе ей ножом со­ держится эксцесс исполнителя, поскольку насилие в объем сговора не входило. В-третьих, похоже, что мотивом избиения и угрозы по­ служило намерение сломить противодействие свидетеля. В-чет­ вертых, на этом фоне совершенно верно действия Бернацкого ква­ лифицированы как разбой. В-пятых, (и тут начинается самое инте­ ресное) вполне понятны причины квалификации действий Журавле­ ва по ст. 161 УК (грабеж), несмотря на то, что сговор был направлен на кражу, ведь виновный осуществил открытое хищение имущества, которое стало таковым благодаря тому, что свидетель осознала по­ ведение как хищение, потребовала прекратить преступные действия и стала звать на помощь; именно с этого момента оба преступника начали осознавать открытость завладения имуществом и совершать грабеж. Грабеж в отношении Журавлева возникает потому, что он присутствует на месте совершения преступления и понимает откры­ тость хищения. Если бы он находился вне места совершения престу­ пления и не видел всего происходящего, его поведение оценивали бы по характеру сговора, т. е. как кражу. В-шестых, применив физи­ ческое и психическое насилие к свидетелю, Бернацкий совершил разбой, т. е. грабеж перерос в разбой, но при этом присутствовал и Журавлев, который видел и понимал характер действий Бернацкого и на фоне данного понимания совершает вместе с последним хище590

Бюллетень Верховного Суда РФ. 1998. № 5. С. 8.

Гпава 4

332

ние автомобиля. Ограничивается ли здесь квалификация действий Журавлева грабежом? Весьма сомнительно! Если бы он не знал о насильственных действиях Бернацкого, тогда вопроса о квалифика­ ции не возникало бы; но в том-то и дело, что он изымает имущество, понимая, что хищение сопряжено с насилием. Проблема с квалифи­ кацией действий Журавлева существует лишь потому, что разбой сформулирован в уголовном законе как преступление с усеченной диспозицией (там нет даже действий по завладению имуществом, а есть подготовительные действия — нападение); если бы разбой как все иные хищения был сформулирован иначе, то проблемы бы не возникало — хищение имущества при очевидном насилии, опасном для здоровья, было бы признано разбоем. В этом плане данный при­ мер отличается от предыдущего (дело в отношении Полшкова) только тем, что последний никаких действий в отношении грабежа после сговора не совершал и в источнике не сказано, что он завладе­ вал имуществом; его поведение как бы «заморожено» на сговоре о грабеже, тогда как Журавлев изымал имущество после очевидного для него насилия. На наш взгляд, в анализируемом случае Журавле­ ву следовало вменить групповой разбой с предварительным сгово­ ром, который выражен в молчаливом одобрении и согласии и с на­ силием, и с завладением после такового имуществом. Только исполнителями эксцесс не ограничивается. П. Ф. Тель­ нов распространял эксцесс и на иных соучастников, не только на исполнителей . Однако данная позиция не поддержана в теории уголовного права. Так, по мнению А. Ф. Ананьина, в приведенном П. Ф. Тельновым примере последний неверно рассматривает ситуа­ цию, признавая пособником того, кто на самом деле является испол­ нителем, а исполнителем — соответственно подстрекателя . Дума­ ется, А.Ф.Ананьин не прав. Не прав потому, что соглашение между реальным исполнителем контрабанды и лицом, добывающим для этого деньги, не является соглашением между подстрекателем (ис­ полнителем контрабанды) и исполнителем (пособником, добываю­ щим для контрабанды деньги; последний остается пособником, ведь его функции по сговору заключаются в том, чтобы добыть деньги, 591

592

591

Тельнов П. Ф. Указ. соч. С. 152-156. Ананьин А. Ф. Особенности эксцесса в

преступлениях, совершаемых группой лиц// Конституция СССР и дальнейшее повышение эффективности норм уголовного права. Свердловск, 1980. С. 94.

5 9 2

Квалификация

соучастия

333

которые потом будут использованы при совершении контрабанды. Другое дело, что пособник избрал для добывания денег не те спосо­ бы, которые были оговорены соглашением, и для получения запра­ шиваемых исполнителем российских денег по своей инициативе на­ чал продавать иностранную валюту. Здесь как раз мы и столкнулись с эксцессом пособника; а тот факт, что действия пособника были квалифицированы по отдельной норме права — это дань кримина­ лизации данного способа пособничества, это особенность квалифи­ кации отраженного эксцесса, что очевидно сегодня в связи с декри­ минализацией незаконного обращения с валютой. Мы полностью согласны с П. Ф. Тельновым. Например, исполнитель попросил по­ собника принести для совершения убийства кухонный нож, но тот принес незаконно хранившийся у него пистолет, от которого испол­ нитель отказался и совершил преступление с использованием иных орудий. Здесь очевиден эксцесс пособника, за хранение оружия и его ношение будет отвечать только он, поэтому нужно говорить об эксцессе соучастника, а не только исполнителя. Общее правило при этом заключается в том, что за эксцесс одного соучастника другие соучастники не отвечают. Любопытную идею высказал А. Ф. Ананьин по поводу эксцесса преступной группы, когда организатор ориентирует группу лиц на совершение одного преступления, тогда как группа лиц совершает другое преступление, выходящее за рамки соглашения, с различны­ ми вариантами действий соучастников в пределах группового пре­ ступления . Думается, в этом плане с автором следует согласиться. 593

4.2. Специальные правила квалификации соучастия Специальные правила квалификации возникают в связи со спе­ цификой отражения соучастия в Особенной части УК. Дело в том, что в ней не отражается соучастие вообще, не отражаются виды со­ участников и соучастия, не отражается элементарное соучастие и выделено только групповое преступление той или иной разновидно­ сти. Именно поэтому гораздо логичнее строить квалификацию со­ участия не на видах соучастия (соисполнительстве или соучастии с Ананьин А. Ф. Указ. соч. С. 95.

334

Гпава

4

распределением ролей), а на формах соучастия, поскольку в основе своей квалификация опирается на нормы Особенной части. 1. По УК 1996 г. формы соучастия указаны либо в качестве са­ мостоятельных видов преступлений (ст. 208 УК — организация не­ законного вооруженного формирования или участие в нем; ст. 209 УК — бандитизм; ст. 210 УК — организация преступного сообщест­ ва; ст. 212 У К — массовые беспорядки), либо в качестве отягчаю­ щих или особо отягчающих обстоятельств. На первый взгляд, созда­ ется впечатление, что указанные самостоятельные виды преступлений представляют собой какие-то особые формы соуча­ стия — вооруженные формирования, банда, массовые беспорядки. Реально же они являются теми же самыми формами соучастия, пре­ дусмотренными законом (ст. 35 УК), но с определенными дополни­ тельными особенностями. Так, незаконное вооруженное формиро­ вание представляет собой скорее всего преступное сообщество, которое дополняется обязательной вооруженностью и специальной целью — политической (противодействие центральной власти), бы­ товой (охрана тех или иных структур). И если формирования с пер­ вой целью всегда общественно опасны, то с целью второй они могут быть и общественно полезными, но противоречащими закону (об обороне, о милиции и т. д.). Вопрос о незаконности формирования весьма сложен. Например, в конце 1999 — начале 2000 годов в Да­ гестане и Чечне были созданы отряды самообороны, призванные защищать селения от боевиков-ваххабитов, армия раздала им ору­ жие. Поскольку ни в одном законе не предусмотрены такие отряды, их можно признать незаконными; при этом они еще и вооружены. В результате мы имеем незаконные вооруженные формирования, соз­ датели и участники которых формально подпадают под действие ст. 208 УК и могут в любой момент быть наказанными. Таким образом, возникает проблема обоснованности введения в закон ответственности за создание и участие в вооруженных форми­ рованиях, ставящих перед собой социально полезные цели, не про­ тиворечащие мировоззрению и целям общества и государства в це­ лом, тем более, что имеющиеся официальные структуры не способны защитить каждого отдельного человека (его физическую неприкосновенность, собственность, честь и достоинство). Это тем более очевидно, что анализируемое преступление представляет со­ бой усеченный вид преступления, точнее уголовно-правовую норму

Квалификация

соучастия

335

поставления в опасность. Сущность же таковых заключается, по господствующему мнению, в том, что государство стремится преду­ предить преступление на более ранней стадии его развития. В нор­ мах поставления в опасность вне зависимости от того, умышленные они или неосторожные, обязательно должен быть реальным воз­ можный результат, в умышленных преступлениях обязательно должна быть цель в виде будущего преступного результата, по крайней мере, именно так сконструировано большинство норм по­ ставления в опасность в действующем законе (разбой — нападение с целью хищения, бандитизм — с целью нападения на граждан или организации, преступное сообщество — для совершения тяжких или особо тяжких преступлений, нарушение правил безопасности на объектах атомной энергетики — если это могло повлечь смерть че­ ловека или радиоактивное заражение окружающей среды и т.д.). Хотя надо признать, что иногда законодатель создает нормы постав­ ления в опасность без такого указания на возможный результат, на­ пример, угон судна воздушного или водного транспорта либо же­ лезнодорожного подвижного состава (ст. 211 УК), но и этому есть объяснение: транспорт всегда выступал в качестве источника повы­ шенной опасности, и управление им неспециалистами, в неполо­ женное время или в неположенном месте может создать опасность причинения вреда не только владельцу транспортного средства, но и окружающим. Создают ли такую опасность незаконные вооружен­ ные формирования, действующие с социально полезной целью? От­ вет на данный вопрос скорее отрицательный, об этом можно судить по существующим отрядам самообороны. Именно поэтому, если законодатель намерен оставить анализируемую норму в УК, он дол­ жен сузить пределы ее действия путем включения в нее антисоци­ альной цели, которая должна соответствовать целям преступного сообщества. Почему высказано сомнение в целесообразности оставления в законе указанной нормы в ее существующем виде как нормы по­ ставления в опасность? Это связано с проблемой усеченных диспо­ зиций вообще. Рассмотрим вопрос на примере бандитизма (ст. 209 УК). Закон признает оконченным данное преступление с момента создания (не процесса, а состоявшегося факта) банды. Однако за этим оконченным преступлением скрывается неоднозначная пре­ ступная деятельность, которую можно разделить на несколько ви-

Гпава 4

336

дов. Дело в том, что создание банды как оконченное преступление будет иметь место в преступлениях: а) доведенных до логического конца (например, при систематическом совершении участниками банды хищений); б) прерванных после первого акта реализации за­ мысла (например, после первого хищения); в) прерванных на стадии исполнения первого преступления, когда оно еще не окончено; г) прерванных на стадии участия кого-либо в банде, когда данное ли­ цо в собственно организации банды не участвовало; д) прерванных непосредственно после организации банды. Указанные разновидно­ сти преступления составляют всю массу оконченного бандитизма. Во всех приведенных случаях фактическая завершенность преступления (а) или прерывание фактической преступной деятельности (б, в, г, д) значения для квалификации не имеют, поскольку преступление объ­ является оконченным с момента организации банды. Исключение бы­ ло сделано Пленумом Верховного Суда только для тяжких преступле­ ний, последствия которых при бандитизме требуют дополнительной квалификации . В последующем Пленум Верховного Суда устано­ вил: «Судам следует иметь в виду, что ст. 209 УК РФ, устанавливаю­ щая ответственность за создание банды, руководство и участие в ней или в совершаемых ею нападениях, не предусматривает ответствен­ ность за совершение членами банды в процессе нападения преступ­ ных действий, образующих самостоятельные составы преступлений, в связи с чем в этих случаях следует руководствоваться положениями ст. 17 УК РФ, согласно которым при совокупности преступлений ли­ цо несет ответственность за каждое преступление по соответствую­ щей статье или части статьи УК РФ» . Таким образом, за сферу квалификации бандитизма выведены все конкретно совершенные бандой преступления вне зависимости от их тяжести. Разумеется, подобное конкретизирует квалификацию, делает ее более понятной. Однако здесь не все так просто. Ведь уго­ ловный закон вводит в структуру бандитизма еще и нападение, под 594

595

Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 9 от 21 де­ кабря 1993 г. «О судебной практике по делам о бандитизме» // Бюлетень Верховного Суда РФ. 1994. № 3. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17 января 1997 года № 1 «О прак­ тике применения судами законодательства об ответственности за бандитизм» // Сборник Постановлений Пленумов Верховного Суда Российской Федерации (СССР, РСФСР) по уголовным делам. М., 2000. С. 265. 59

Квалификация

соучастия

337 596

которым понимают физическое насилие или угрозу такового либо процесс, «началом которого является момент создания реальной опасности применения насилия, а завершением — полное овладение имуществом с получением возможности распорядится им по своему усмотрению, в силу чего отпадает необходимость в применении на­ силия» , включающий в себя насилие или его угрозу. Если не вве­ сти нападение в бандитизм, то «провиснет» участие в нападениях, предусмотренное ч. 2 ст. 209 УК, останется непонятным сам факт его существования. Отсюда все насильственные преступления ста­ новятся составной частью бандитизма и, по общему правилу, выве­ дены из него быть не могут, разве только фиктивно в качестве иде­ альной совокупности, но и для этого должны быть основания (скажем, несоответствие санкции ч. 2 ст. 209 УК тяжести и опасно­ сти насильственного преступления). Однако санкция ч. 2 ст. 209 УК весьма серьезна (от 8 до 15 лет лишения свободы с конфискацией имущества), то она охватывает почти все насильственные преступ­ ления, кроме, разве что, убийства (ст. 105 УК). Следовательно, при точном, адекватном толковании закона предложенная Пленумом квалификация оказывается неверной. Мало того, вслед за этим возникает еще одна проблема: если уж все или почти все насильственные преступления охватываются ч. 2 ст. 209 УК, то совершенно нелогично квалифицировать по совокупности с бандитизмом менее опасные преступления против собственности, тем более, что сам Пленум утверждает, что при наличии оружия хо­ тя бы одного члена банды «нападение вооруженной банды считается состоявшимся и в тех случаях, когда имевшееся у членов банды оружие не применялось» , т. е. нападение возможно и без оружия. Возникает интересный вопрос — возможно ли нападение без наси­ лия вообще, например, бандой совершены кражи. Будут ли такие 597

598

Сирота С. И. Преступления против социалистической собственности и борьба с ними. Воронеж, 1968. С. 74; Кригер Г. А. Квалификация хищений социалистического имущества. М., 1971. С 137; Уголовное право. Особенная часть. М., 1998. С. 230; Мальцев В. В. Ответственность за преступления против собственности. Волгоград, 1999. С. 48; Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17 января 1997 года № 1 «О практике применения судами законодательства об ответственности за бандитизм» // Сборник Постановлений Пленумов Верховного Суда Российской Федерации. М., 2000. С. 264 и др. 597

Владимиров В. А., Ляпунов Ю. И. Ответственность за корыстные посягательства на

социалистическую собственность. М., 1986. С. 112. Сборник Постановлений... С. 264.

598

Гпава 4

338

действия квалифицированы как бандитизм? На наш взгляд, да. Но в таком случае нужно признать, что законодатель, применив термин «нападение», сузил круг бандитизма, логичнее было бы написать в законе «участие в совершаемых преступлениях», что исключило бы споры по поводу толкования «нападения» и сделало бы абсолютно прозрачной суть данной формы бандитизма. В этом плане можно согласиться с Т. Д. Устиновой, предлагавшей широкое понимание нападения, предполагавшее и совершение его без насилия . И в то же время прерванная деятельность представляет собой не что иное, как фактически неоконченную преступную деятельность, которая юридически признана оконченной. При этом возникает закономерный вопрос: для чего нужна такая конструкция вида преступления? Согласно общепринятой позиции указанный подход оттеняет повышенную общественную опасность определенной категории деяний. Однако данная аргументация не снимает сомнений. Похоже, что указанная конструкция не оттеняет, а затушевывает общественную опасность преступлений анализи­ руемого вида. Во-первых, потому, что все равно фактическая завер­ шенность охватывается такими нормами, т. е. по существу ничего не изменилось бы при конструкции преступления как материального (например, организация банды, связанная с причинением физиче­ ского или имущественного вреда), поскольку при анализируемом подходе становился бы очевидным максимальный предел вида пре­ ступления, а прерванная на том или ином этапе преступная деятель­ ность, как и положено, рассматривалась бы в качестве неоконченной преступной деятельности (приготовления или покушения) и наказы­ валась в рамках санкции, что мы имеем в настоящее время, только в перевернутом с ног на голову виде. Во-вторых, общественная опас­ ность бандитизма при фактической завершенности преступной дея­ тельности значительно выше, чем при организации банды, а именно она-то и затушевана существующей конструкцией состава. Ведь не случайно законодатель издавна борется за то, чтобы вред не был причинен общественным отношениям; и с этой целью даже освобо­ ждает от уголовной ответственности лицо, частично совершившее преступление, но отказавшееся от доведения его до конца (добро599

Устинова 1997. С. 42.

Т. Д. Уголовная ответственность за бандитизм (по новому УК РФ). М.,

Квалификация

соучастия

339

вольный отказ). Именно поэтому причинение вреда при бандитизме должно наказываться строже, нежели только создание банды, чего не позволяет сделать санкция, созданная в расчете только на созда­ ние банды. В-третьих, наказание с необходимостью должно диффе­ ренцироваться, отражая реально существующее различие в общест­ венной опасности между фактически завершенной и фактически незавершенной деятельностью, и достаточно высокая общественная опасность самой организации банды не играет при этом никакой ро­ ли, поскольку она имеется и в фактически завершенной деятельно­ сти. В-четвертых, никому не нужна одинаковая квалификация фак­ тически неоконченной и реально завершенной преступной деятельности, которая с необходимостью выливается в абсолютно различное наказание (естественно, меньшее только при создании банды, и естественно, большее при возникновении от действий бан­ ды вреда, т. е. при реально завершенном преступлении). В-пятых, ничего не может изменить в этом плане и квалификация по совокуп­ ности, если она возникает (например, признаем, что хищение либо вымогательство радиоактивных материалов не охватываются банди­ тизмом), поскольку мы столкнемся с идеальной совокупностью, при которой более логично назначение наказания путем поглощения, вопреки требованиям ч. 3 ст. 69 УК РФ, т. е. снова в рамках санкции, опять-таки более высокое при наличии последствий и менее высо­ кое — при его отсутствии. Критикуемая позиция, похоже, была доведена до абсурда Про­ ектом УК России, согласно которому участие в банде и в совершае­ мых ею нападениях выделено в отдельную норму (ч. 2 ст. 192) с со­ ответственно меньшим наказанием по сравнению с организацией (созданием) банды (ч. 1 ст. 192). Данная позиция нашла закрепление и в ст. 209 УК 1996 г. Впрочем, э т о — логическая завершенность абсолютно алогичного построения нормы. Ведь здесь менее опасной признается деятельность, более приближенная к результату либо уже причиняющая преступный результат (участие в нападениях). Таким образом, высказанная позиция противоречит общим положе­ ниям теории стадий и неоконченной преступной деятельности; по крайней мере, традиционно теория уголовного права признает более опасным покушение по сравнению с приготовлением, да и сам закон считает приготовление менее опасным и объявляет его наказуемым лишь при совершении тяжких и особо тяжких преступлений (ч. 2

340

Гпава 4

ст. 30 УК), тогда как покушение наказуемо всегда. Получается, что следует восстановить единую законодательную логику. Изложенное позволяет сказать, что законодательно создавать усеченные составы, которые охватывают собой и фактически при­ чиненный желаемый вред, нет никакой необходимости, дабы избе­ жать необъективного рассмотрения судом преступлений подобных видов, поскольку их формулирование в законе создает иллюзию то­ го, что за действия, признанные оконченным преступлением (в ча­ стности, за само создание банды), может быть определен и макси­ мум санкции (формально это верно, а по существу — нет, так как санкция охватывает в таких составах и преступный результат, а при его отсутствии не может быть применена в полном объеме). Не по­ тому ли санкция ст. 77 УК РСФСР была столь широка (лишение свободы на срок от 3 до 15 лет) и позволяла заниженно наказывать собственно организацию банды без наступления желаемых послед­ ствий. Санкции ст. 209 УК РФ более узкие, что сводит на нет воз­ можность учета в них реально наступивших последствий. Указан­ ные сомнения, на наш взгляд, весьма существенны и требуют пересмотра традиционного представления об усеченных диспозици­ ях тех или иных видов преступлений. В существующем виде бандитизм представляет собой (с пози­ ций законодателя) также либо организованную группу, либо пре­ ступное сообщество, поскольку в обоих случаях присутствует ус­ тойчивость. Но на наш взгляд — только преступное сообщество с определенными дополнительными признаками: вооруженностью и специальными целями. При этом действия, совершенные бандой, квалифицируются по нескольким вариантам: 1) создание банды — по ч. 1 ст. 209 УК; 2) участие в банде — по ч. 2 ст. 209 УК; 3) участие в совершаемых бандой нападениях — также по ч. 2 ст. 209 УК, хотя опасность поведения здесь значительно выше, чем при участии в банде; 4) при совершении бандой тяжкого или особо тяжкого преступления — по совокупности преступлений, преду­ смотренных ст. 209 УК и статьей, регламентирующей конкретно со­ вершенное преступление; 5) при совершении бандой иной тяжести преступлений (небольшой и средней тяжести) они охватываются бандитизмом и отдельной квалификации не требуют. По первым трем вариантам особых проблем при квалификации не возникает, они появляются тогда, когда одно и то же лицо вы-

Квалификация

341

соучастия

полняет несколько функций. Так, Верховный Суд в 1998 г. рассмот­ рел несколько дел по бандитизму и в двух из них столкнулся с ана­ логичной ситуацией, при которой одно и то же лицо создало банду, а затем участвовало в нападениях, совершаемых бандой. Решение Верховного Суда весьма любопытно. По делу Фурсова и других, которые организовали банду, участвовали в ней и участвовали в на­ падениях, совершаемых бандой, Судебная коллегия по уголовным делам переквалифицировала их действия со ст. 77 УК РСФСР на ч. 1 ст. 209 УК РФ, признав тем самым, что и участие в банде, и участие в нападениях, совершаемых бандой, охватывается организацией банды и дополнительной квалификации не требует. Президиум со­ гласился с такой позицией, указав, что дополнительная квалифика­ ция по ч. 2 ст. 209 УК является излишней, «поскольку уголовная от­ ветственность за создание устойчивой вооруженной группы (банды) в целях нападения на граждан предусмотрена более строгая, чем за участие в такой банде и совершаемых ею нападениях. Решая вопрос о юридической оценке действий осужденных, кассационная и над­ зорная инстанции исходили из того, что действиями осужденных по организации банды охватываются также участие в ней и в бандит­ ских нападениях» . По делу Рустамова, который организовал банду и участвовал в совершаемых ею нападениях, Судебная коллегия по уголовным делам заняла иную позицию и квалифицировала дейст­ вия подсудимого по ч. 1 и ч. 2 ст. 209 УК, тогда как Президиум по­ требовал оставить только ч. 1 ст. 209 УК, мотивируя примерно так же, как и в предыдущем случае . Рассмотренные дела показывают, что Судебная коллегия к одной и той же ситуации подошла поразному и, к ее чести, в итоге выбрала правильное решение, квали­ фицируя действия по совокупности двух частей одной нормы. Пре­ зидиум же выдерживает одну позицию, но абсолютно неверную. Во-первых, аргументация Президиума неверна, поскольку сам факт более высокой санкции за одно из преступлений еще не свидетель­ ствует о том, что такое преступление охватывает другие (санкция за убийство выше санкции за разглашение государственной тайны, тем не менее последнее не охватывается убийством). Во-вторых, сам Верховный Суд в вышеуказанном постановлении требует квалифи600

601

Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1998. № 9. С. 5. Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1998. № 11. С. 5.

342

Гпава 4

кации по совокупности организации банды и совершаемых бандой тяжких и особо тяжких преступлений. И дело здесь не в тяжести преступления, а в обоснованности квалификации по совокупности, поскольку на основании ст. 17 УК совокупностью преступлений признается совершение двух или более преступлений, отраженных в различных статьях или различных частях статей уголовного закона. А в ст. 209 УК действия по созданию банды и участию в нападени­ ях, совершаемых бандой, предусмотрены в различных частях статьи, следовательно, создают совокупность. В-третьих, мы имеем здесь действительно различные действия, не похожие друг на друга: одно дело — создание банды, и совсем другое — участие в нападениях. В-четвертых, что особенно важно, создание банды считается окон­ ченным с момента появления банды как устойчивой вооруженной группы лиц со всеми ее признаками, свойственными преступному сообществу. Согласно общему правилу категория оконченности преступле­ ния имеет существенное значение, поскольку помогает отграничить преступное поведение, свойственное данному виду преступления, от поведения, таковым не являющегося. Преступными должны призна­ ваться действия, направленные в сторону общественно опасного ре­ зультата и существующие в рамках от начала преступления до его окончания. Действия, совершенные после окончания преступления, как правило, данное преступление составлять не могут (кроме укры­ вательства, приобретения и сбыта). Отсюда господствующее при­ знание оконченной банды с момента ее создания исключает вхожде­ ние в данное преступление и участие в банде, и участие в нападениях, совершаемых бандой. Следовательно, и по данному ос­ нованию более точна и истинна квалификация по совокупности дей­ ствий, составляющих различные части ст. 209 УК. Потому и непо­ нятно, где правовые основания включения в преступление действий, совершенных после окончания преступления. Если речь идет о по­ следствиях, охватываемых умыслом и сговором при создании бан­ ды, то почему они не включены в объективную сторону преступле­ ния и почему Верховный Суд не входит с инициативой превращения бандитизма в преступление с материальной диспозицией, что ис­ ключило бы многие проблемы. Мало того, не все последующие дей­ ствия охватываются умыслом и сговором на момент создания бан­ ды, например, вхождение в банду после ее создания (собственно

Квалификация соучастия

343

участие в банде). Похоже, что точность и истинность квалификации мало волнует Верховный Суд, для него важным остается соблюдение принятых им самим фикций. В-пятых, поведение, отраженное в ч. 2 ст. 209 УК (участие в банде и участие в совершаемых бандой нападе­ ниях), можно разделить на двух уровнях: на первом — действия лиц, которые участвовали в самом создании банды, а затем в самой банде и в ее нападениях; на втором — действия лиц, примкнувших к банде после создания ее и участвующих в банде, или участвующих в напа­ дениях, совершаемых бандой, или то и другое вместе. При сегодняш­ ней формулировке бандитизма действия и первого, и второго уровней не включаются в бандитизм и требуют квалификации по совокупно­ сти, что оспаривается многими учеными и Верховным Судом приме­ нительно к первому уровню, но не может быть оспорено относитель­ но второго. Отсюда возникает на практике квалификация действий первого уровня, противоречащая основам уголовного права, т. е. про­ блематичная квалификация. На наш взгляд, если законодатель сохра­ нит бандитизм как преступление с усеченной диспозицией, действия первого и второго уровней следует квалифицировать по совокупности преступлений, что вызывает в определенной части справедливые на­ рекания, но не будет противоречить закону. В последнем варианте квалификации (при совершении бандой нетяжких преступлений) возникают наибольшие проблемы. И в тео­ рии уголовного права удивительным образом смешивают то и дру­ гое. Так, по мнению Т. Д. Устиновой, «исходя из смысла закона, ст. 35 УК и ст. 209 УК банду можно определить как устойчивую вооруженную группу или организованную вооруженную группу из двух или более лиц, предварительно объединившихся для соверше­ ния одного или нескольких вооруженных нападений на граждан или организации. Банда выступает как устойчивая вооруженная группа, преступная организация (курсив наш. — А. К.), отличающаяся от прочих видов соучастия качественными характеристиками» . По­ ражает в приведенной части работы то, что для автора безразлично, существует здесь организованная группа или преступное сообщест­ во, она готова отнести банду и туда, и сюда, точнее, для нее вообще нет различий между указанными формами соучастия, которые она, походя, смешивает. И это на фоне нового уголовного закона, кото602

Устинова

Т. Д. Указ. соч. С. 24.

Гпава 4

344

рый все же формально разделил их. Некоторые авторы вообще не рассматривают вопроса соотношения банды с формами соучастия , избрав очень удобную позицию, помогающую избежать анализа наиболее острых углов, связанных с соучастием. Но в итоге они вы­ нуждены разграничивать смежные виды преступлений и разводят преступное сообщество и банду следующим образом: «От банды преступное сообщество отличается тем, что создается для занятия иной запрещенной законом преступной деятельностью: производст­ вом, распространением, перевозкой наркотиков, фальшивомонетни­ чеством...и т. д. ...Преступная организация часто бывает вооружена, но употребление оружия не связано с нападением, что свойственно бандитизму» . Данная позиция поддержана и другими специали­ стами . Таким образом, они различаются характером преступле­ ний, направленностью применения оружия, что не столь бесспорно), однако по своим сущностным признакам как формы соучастия бан­ да и преступное сообщество ничем не отличаются, суть едины. А если это так, то согласно действующему закону банда как преступ­ ное сообщество не может быть распространена на нетяжкие престу­ пления, и в таком случае проблема квалификации последних снима­ ется. Но поскольку банда признается сегодня и организованной группой, в которой ограничений по тяжести преступлений нет, то возникает противоречие по поводу охвата бандой нетяжких престу­ плений и их квалификации, которое может быть снято отнесением банды только к одной форме соучастия, на наш взгляд, к преступно­ му сообществу. Отсюда все преступные сообщества можно разделить на связан­ ные с нападением с применением оружия (банды) и не связанные с таковым. Похоже, именно в этом направлении пытаются развести банду и преступное сообщество специалисты из Екатеринбурга . Единственное, что нас в этом беспокоит — попытка размежевать две разновидности преступного сообщества, одна из которых называет­ ся «преступным сообществом». 603

604

605

606

Уголовное право. Особенная часть / Под. ред. И. Я. Козаченко, 3. А. Незнамовой, Г. П. Новоселова. М., 1998. С. 378-381. Уголовное право. С. 382. Бражник Ф., Толкаченко А. Бандитизм и его отграничение от смежных составов // Уголовное право. 2000. № 2. С. 11. Уголовное право. С. 382.

604

6 0 5

606

Квалификация соучастия

345

Определенный интерес вызывает квалификация бандитизма в связи с одним из основных признаков его — вооруженностью. При наличии оружия, полностью готового к причинению вреда, проблем с квалификацией не возникает. Но необходимо помнить о негодном оружии. Здесь мы можем согласиться с Т. Д. Устиновой и признать, что «наличие в организованной группе только негодного оружия или предметов, имитирующих его, не может составлять такой обяза­ тельный признак банды, как вооруженность» , что базируется на соответствующих положениях Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 января 1997 г. № 1 «О практике применения судами законодательства об ответственности за бандитизм» . Однако, что отнести к негодному оружию? В указанном Постановлении Пленум отсылает правоприменителя к Закону «Об оружии». Там.... слож­ ность ситуации заключается в том, что в отличие от холодного ору­ жия, представлявшего собой, как правило, нечто унитарное (кин­ жал — клинок с ручкой и т. д.), огнестрельное оружие всегда состоит из нескольких частей (как минимум, двух — самого орудия и боеприпаса к нему); отсюда реально имеются случаи, когда у того или иного лица обнаруживают по отдельности либо то, либо другое. Является ли оружием при бандитизме пистолет без патронов, хотя он и был применен при совершении преступления как предмет угро­ зы? Похоже, что нет, поскольку он ничем не будет отличаться в та­ кой ситуации от макета пистолета, ведь он непригоден в качестве огнестрельного оружия для поражения живой силы. А если пистолет был снаряжен боеприпасом, но патроны оказались непригодными к выстрелу, следует ли признавать все это огнестрельным оружием? Опять-таки нет из-за отсутствия одной надлежащей обязательной части его. Однако в судебной практике не так уж редки случаи, ко­ гда применение оружия вменяется в качестве квалифицирующего или конструирующего признака при отсутствии пригодных к вы­ стрелу патронов, особенно при разбое. Так, приговором Советского районного суда г.Красноярска от 2 марта 1994г. Б. осужден по п. «б» ч. 2 ст. 146 УК РСФСР за совершение нападения с примене­ нием оружия; в находившемся у него обрезе было два патрона, и два патрона в кармане. Согласно пиротехнической экспертизе все па607

608

Устинова Т. Д. Указ. соч. С. 33.

Сборник Постановлений Пленумов Верховного Суда Российской Федерации (СССР, РСФСР) по уголовным делам. М„ 2000. С. 264.

608

346

Гпава 4

троны были непригодны к выстрелу (с помятыми гильзами и проби­ тыми капсюлями). Приговор оставлен без изменения на всех судеб­ ных инстанциях . Можно сказать, что суды не видят разницы между вменением статьи о незаконном обращении с оружием (ст. 218 УК РСФСР, ст. 222 УК РФ) и статей, в которых оружие выступает в каче­ стве предмета по причинению вреда личности^ и обычно вменяют их по совокупности, чего делать не следует. Ведь в первых речь идет не только об оружии, но и о боеприпасах к нему, и потому, например, хранение пистолета без патронов или патронов без пистолета создает в равной мере квалификацию по статье, регламентирующей незакон­ ное обращение с оружием. Во вторых нормах требуется реальное на­ личие холодного или огнестрельного оружия, способного в силу сво­ их технических данных причинить вред личности, и здесь отдельное присутствие боеприпасов или самого орудия не может создавать ору­ жия как такового, поскольку по отдельности они не приспособлены к выполнению таких функций. В этом мы полностью согласны с дру­ гими авторами. «Анализируемый признак имеет место и в тех случа­ ях, когда находящееся в банде оружие полностью не укомплектова­ но... Главное, чтобы эти недостатки не препятствовали производству выстрела из такого огнестрельного оружия» . И потому вменение статьи о незаконном обращении с оружием вовсе не означает вмене­ ния соответствующего квалифицирующего или конструирующего признака другой статьи; в отличие от этого присутствие квалифици­ рующего признака, регламентирующего применение оружия, с необ­ ходимостью влечет за собой вменение статьи о незаконном обраще­ нии с оружием. При этом квалификация будет во многом зависеть от субъективных моментов, в частности от наличия или отсутствия ошибки по поводу негодности оружия. Определенные сомнения возникают по поводу позиции некото­ рых ученых, согласно которой «с учетом того, что вооруженность является конструктивным признаком бандитизма, незаконное хра­ нение, перевозка, ношение оружия, его основных частей, боеприпа­ сов, взрывчатых веществ и взрывных устройств членами преступной группировки... полностью охватываются ст. 209 и дополнительной квалификации по ст. 222 не требует» . Это действительно аксиома609

610

611

609 6 1 0

611

Архив Советского районного суда г. Красноярска. Уголовное дело № 06-1067. Бражник Ф., Толкаченко А. Указ. соч. С. 11. Там же.

Квалификация

соучастия

347

тично. Однако все дело в том, когда начались действия по незакон­ ному обращению с оружием у конкретного лица. По общему прави­ лу, если все указанные действия или часть их были совершены им до вступления в банду, то возникает естественная квалификация по со­ вокупности с соответствующим дополнительным вменением ст. 222 УК. Но при этом вмешивается в естественную квалификацию осо­ бенность вида преступления — и ношение, и хранение, и перевозка представляют собой длящиеся преступления, что требует более внимательного к ним отношения. Так, незаконное хранение будет фактически оконченным с момента избавления от оружия или пере­ дачи его правоохранительным органам; поскольку лицо хранило оружие до вступления в банду и продолжает хранить его после вхо­ ждения в преступное сообщество, то здесь имеет место единичное длящееся преступление, квалификация части которого как банди­ тизма охватывает собой и остальную часть данного единичного пре­ ступления. В этом плане приведенная позиция верна. Иная ситуация складывается вокруг ношения и перевозки. Они также являются длящимися преступлениями, однако каждый акт ношения или пере­ возки представляют собой фактически и юридически оконченное преступление (поносил оружие и положил его, снова поносил его и вновь положил в хранилище; осуществил один акт перевозки и по­ ложил в хранилище, осуществил другой акт перевозки... и т. д.); ме­ жду актами ношения и перевозки вклинивается хранение, которое, являясь цельным преступлением, разъединяет отдельные хранения и перевозки как самостоятельные длящиеся преступления. Поэтому акты ношения и перевозки, осуществляемые до вступления в банду, как самостоятельные длящиеся преступления должны быть вменены дополнительно (ст. 222 УК), а последующие акты ношения и пере­ возки охватываются бандитизмом. И последнее. Банда оформлена в законе так, что позволяет охва­ тить и множественность преступлений («участие... в совершаемых ею нападениях» — ч. 2 ст. 209 УК), именно поэтому при соверше­ нии ряда преступлений бандой множественность преступлений не требует дополнительной квалификации. И в этом плане можно со­ гласиться с Т. Д. Устиновой . 612

Устинова Т. Д. Указ. соч. С.91.

348

Гпава 4

Еще сложнее вопрос по поводу квалификации организации пре­ ступного сообщества. В ст. 210 УК предусмотрено создание пре­ ступного сообщества для совершения тяжких или особо тяжких пре­ ступлений, руководство таким сообществом или входящими в него подразделениями, создание объединения организаторов, руководи­ телей или иных представителей организованных групп для планиро­ вания преступлений (ч. 1), участие в преступном сообществе либо в объединении руководителей (ч. 2). Конструкция нормы в опреде­ ленной части совпадает с конструкцией бандитизма, что передает ему все вышеизложенные проблемы бандитизма, но в отличие от последнего в организацию преступного сообщества не включено само участие в совершении преступлений. Отсюда однозначный вы­ вод: при совершении преступлений преступным сообществом всегда необходима квалификация по совокупности ст. 210 УК и статьи, регламентирующей совершенное преступление. Учитывая, что в ст. 210 УК речь идет о форме соучастия, созданной для совершения только тяжких или особо тяжких преступлений, возникает первая проблема— квалификации преступлений небольшой или средней тяжести, совершенных преступным сообществом, потому что а) там законодатель запрещает видеть преступные сообщества, и б) хотя в жизни преступные сообщества чаще имеют место при их соверше­ нии, тем не менее их общественная опасность не может быть учтена. Например, кражи дифференцируются в зависимости от того, совер­ шены они по предварительному сговору группой лиц (ч. 2 ст. 158 УК) или организованной группой (ч.З ст. 158 УК) с соответствую­ щим усилением наказания. На этом фоне совершенно невозможна квалификация краж, совершенных реально существующим преступ­ ным сообществом в силу законодательной запрещенности распро­ странения такового на них. Мало того, из-за запрещенности анало­ гии (необходимо помнить, что в ч. 3 и 4 ст. 35 УК сформулированы самостоятельные формы соучастия) в законе (ч.2 ст. 3 УК) такие кражи не могут быть квалифицированы по ч. 3 ст. 158 УК или по ч. 2 ст. 158 УК (преступное сообщество не есть организованная группа или группа лиц с предварительным сговором), не могут быть они квалифицированы и по совокупности ч. 1 ст. 158 и ст. 210 УК, так как преступные сообщества не распространяются на преступле­ ния средней тяжести, к которым относятся кражи. В результате кра­ жи, совершенные преступным сообществом, должны квалифициро-

Квалификация

соучастия

349

ваться по ч. 2 ст. 158 УК как неоднократные, либо при однократном их совершении — по ч. 1 ст. 158 УК, что выглядит по меньшей мере странно, поскольку ничуть не похоже на борьбу с организованной преступностью. Однако главная проблема заключается в том, что при сегодняш­ ней формулировке преступного сообщества вообще невозможно ква­ лифицировать даже особо тяжкие преступления, совершенные пре­ ступным сообществом, что в общем-то урегулировано законом. Например, убийство совершено преступным сообществом. Такового квалифицирующего признака в ст. 105 УК нет. Там в п. «ж» ч. 2 ст. 105 УК предусмотрено убийство, совершенное группой лиц, по предварительному сговору группой лиц либо организованной груп­ пой. Но квалифицировать убийство, совершенное преступным сооб­ ществом, по указанному пункту нельзя в силу законодательного за­ прещения аналогии (там нет преступного сообщества как отягчающего обстоятельства), разумеется, при условии, что мы всерь­ ез воспринимаем ст. 3 УК и не готовы ее деформировать в угоду фик­ циям, нельзя квалифицировать и по совокупности ч. 2 ст. 105 и ст. 210 УК из-за отсутствия в ч. 2 ст. 105 УК соответствующего квалифици­ рующего признака. Можно квалифицировать по совокупности ч. 1 ст. 105 и ст. 210 УК, но возникает несоответствие наказания — даже за убийство, совершенное группой лиц без предварительного сговора, согласно санкции ч. 2 ст. 105 УК возможно назначение наказания в виде пожизненного лишения свободы или смертной казни, тогда как максимум наказания в приведенном примере ограничен наказанием по совокупности преступлений (ст. 69 УК), т. е. 25 годами лишения свободы. И опять мы видим, что квалификация не позволяет учесть повышенную общественную опасность преступного сообщества. По меньшей мере странно, что Уголовный кодекс 1996 г., созданный на волне деклараций о построении в России правового государства, со­ держит противоречащие одна другой нормы или, по крайней мере, требующие такого правоприменения, которое с необходимостью на­ рушает само уголовное законодательство. В результате создания ст. 210 УК в законе появилось противо­ речие по квалификации множественности совершаемых сообщест­ вом преступлений. Из общих правил квалификации соучастия выте­ кает, что множественность преступлений является составной частью преступной организации и самостоятельной квалификации не требу-

350

Гпава 4

ет. Однако введение ст. 210 УК несколько изменило ситуацию с ква­ лификацией. Дело в том, что анализируемая норма сформулирована как усеченная, когда преступление признается оконченным с момента создания преступного сообщества. Отсюда реально существующая множественность располагается за пределами оконченного преступ­ ления и, соответственно, входить в него не может. Мало того, в отли­ чие от банды, в ст. 210 УК не включены нападения, совершаемые преступным сообществом. И это также свидетельство того, что мно­ жественность выведена за пределы данной нормы и требует само­ стоятельной квалификации. Возникает нечто странное — менее опас­ ная форма соучастия (организованная группа) охватывает собой множественность, а более опасная (преступное сообщество) — не ох­ ватывает только в силу специфики законодательного регулирования. Именно на этом фоне возникает противоречие с общими правилами квалификации преступного сообщества, которое может быть снято либо исключением ст. 210 УК из Особенной части и превращением преступного сообщества в квалифицирующее обстоятельство (наибо­ лее приемлемый вариант в силу снятия таковым и других проблем преступного сообщества), либо путем превращения ст. 210 УК в ма­ териальную норму (менее приемлемый вариант, поскольку он не сни­ мает некоторых иных проблем преступного сообщества), либо введе­ нием в ст. 210 УК участия в нападениях, совершаемых преступной организацией, как это сделано в ст. 209 УК (наименее приемлемый вариант). Но во всех трех вариантах проблема соответствия общих и специальных правил квалификации множественности преступлений, совершенных преступным сообществом, будет разрешена. На наш взгляд, к преступному сообществу следует подходить как к одной из самостоятельных форм соучастия, формулировать его в соответствии с классификацией форм соучастия, удалить из уго­ ловного закона ст. 210 УК, ввести преступное сообщество в качестве квалифицирующего признака наряду с другими формами соучастия в отдельные нормы УК, не исключая при этом наличия его и при совершении иных преступлений, т. е. ввести его в рамки общих пра­ вил формулирования соучастия в УК и правил квалификации его. Только в этом случае исчезнут изложенные проблемы квалификации и не возникнут новые, поскольку преступное сообщество будет вы­ ступать лишь как форма соучастия, наиболее опасная, требующая

Квалификация

соучастия

351

более пристального внимания общества, и тем не менее являющаяся особенной среди равных (форм соучастия). Массовые беспорядки (ст. 212 УК) — яркий пример группового преступления, в котором переплетаются различные формы соуча­ стия. Прежде всего, массовые беспорядки организуют лица, заинте­ ресованные в дестабилизации сложившейся ситуации и рассчиты­ вающие на длительное и упорное продвижение к цели, т. е. ядром массовых беспорядков, на наш взгляд, выступает, как правило, пре­ ступное сообщество и только в редких случаях, когда массовые беспорядки организуются для разрешения сиюминутных целей (на­ пример, с их использованием ограбить банк), данное ядро будет представлять собой организованную группу. Остальные участники массовых беспорядков могут представлять собой и группу лиц с предварительным сговором, и группу лиц без предварительного сго­ вора, и даже элементарное соучастие — по существу весь спектр форм соучастия может быть охвачен массовыми беспорядками. От­ сюда и квалификация действий отдельных участников массовых беспорядков будет зависеть от того, в какую группу они входили. 2. Другим важным моментом в квалификации соучастия являет­ ся форма отражения и соотношение форм соучастия на этом фоне в уголовном законе. В теории уголовного права уже предпринимался анализ форм соучастия, отраженных в Особенной части закона в ка­ честве квалифицирующих признаков. Однако некоторые исследова­ ния несколько устарели и частично исторически себя не оправда­ ли . Другие же едва ли приемлемы. Специфика отражения форм соучастия в Особенной части УК в качестве квалифицирующих признаков заключается в следующем: 1) в некоторых нормах в одном месте (одном пункте, одной части ста­ тьи) выделены три разновидности группового преступления — группа лиц группа лиц с предварительным сговором, организованная группа (ст. 105, ч. 2, п. «ж»; 111, ч. 3, п. «а»; 112, ч. 2, п. «г»; 117, ч. 2, п. «е»; 131, ч. 2, п. «б»; 132, ч. 2, п. «б»; 213, ч. 2, п. «а»; 244, ч. 2, п. «а»; 245, ч. 2; 332, ч. 2; 333, ч. 2, п. «а»; 334, ч. 2, п. «а»; 335, ч. 2, п. «в» УК); 2) в других нормах в одном месте выделено только две разновидности группового преступления — группа лиц с предварительным сговором и организованная группа (ст. 141, ч. 2, п. «в»; 146, ч. 2; 147, ч. 2; 152, 613

Трайнин А. Н.

Указ. соч. С. 78-94;

Гришаев П. И., Кригер Г А.

Указ. соч. С. 56-117.

352

Гпава 4

ч. 2 п. «в»; 164, ч. 2, п. «а»; 178, ч. 2; 200, ч. 2, п. «б»; 204, ч. 2 и ч. 4; 230, ч. 2, п. «а»; 231, ч. 2, п. «а»; 256, ч. 3; 258, ч. 2; 287, ч. 3, п. «б»; 290, ч.4, п. «а»; 313, ч. 2, п. «а»; 322, ч. 2; 326, ч. 2; 338, ч.2 УК); 3) иногда отражена лишь одна форма группового объединения — ор­ ганизованная группа (ст. 171, ч. 2, п. «а»; 172, ч. 2, п. «а»; 179, ч. 2, п. «в»; 181,ч.2; 184, ч. 2; 186, ч.З; 187, ч.2; 188, ч. 4; 191, ч. 2, п. «в»;' 227, ч. 3; 232, ч. 2; 240, ч. 2; 281, ч. 2; 282, ч. 2, п. «в»; 309, ч. 4; 321, ч. 3 УК); 4) а иногда поставлено в двух частях одной статьи по одно­ му квалифицирующему признаку — в одной части — группа лиц с предварительным сговором, в другой— организованная группа (ст. 126, ч. 2, п. «а» и ч. 3; 127, ч. 2, п. «а» и ч. 3; 158, ч. 2, п. «а» и ч. 3, п. «а»; 159, ч. 2, п. «а» и ч. 3, п. «а»; 160, ч. 2, п. «а» и ч. 3, п. «а»; 161, ч. 2, п. «а» и ч. 3, п. «а»; 162, ч. 2, п. «а» и ч. 3, п. «а»; 163, ч. 2, п. «а» и ч. 3, п. «а»; 165, ч. 2 и ч. 3, п. «а»; 166, ч. 2, п. «а» и ч. 3; 174, ч. 2, п. «а» и ч. 3; 175, ч. 2, п. «а» и ч. 3; 205, ч. 2, п. «а» и ч. 3; 206, ч. 2, п. «а» и ч. 3; 221, ч. 2, п. «а» и ч. 3, п. «а»; 222, ч. 2 и ч. 3; 223, ч. 2 и ч. 3; 226, ч. 3, п. «а» и ч. 4, п. «а»; 228, ч. 3, п. «а» и ч. 4; 229, ч. 2, п. «а» и ч. 3, п. «а»; 234, ч. 2, и ч. 3 УК). Надо отдать должное законодателю, поскольку в новом УК и в Общей и в Особенной части формы соучастия выражены тождествен­ но (группа лиц и там и здесь, группа лиц с предварительным сговором и там и здесь, организованная группа и там и здесь), поэтому прежде существовавшая проблема терминологического размежевания форм соучастия применительно к двум частям УК ныне совершенно снята. Снята в новом УК и еще одна проблема, присущая УК 1960 г. — сто­ хастическое распределение форм соучастия в качестве отягчающих обстоятельств в Особенной части, что наглядно было проявлено после введения в УК РСФСР соответствующих форм соучастия. Ведь до недавнего времени организованной группы как квали­ фицирующего признака в законе не было, потому что общество ста­ ралось не замечать все развивающейся организованной преступно­ сти в нем. И только с наметившейся перестройкой в обществе, с расширением гласности, результатом которой стало опубликование многочисленных фактов сращивания преступной среды с органами КПСС, власти и управления, роста организованной преступности, издается ряд законов, вводящих в нормы Особенной части уголов­ ного закона организованную группу в качестве квалифицирующего обстоятельства. Так, ст. 247 Закона «Об усилении ответственности

Квалификация

соучастия

353

за посягательства на национальное равноправие граждан и насиль­ ственное нарушение единства территории Союза ССР» от 2 апреля 1990 г. вводит указанный признак в ст. 7 Закона СССР от 25 декабря 1958 г. «Об уголовной ответственности за государственные престу­ пления» . Закон «Об усилении ответственности за спекуляцию, незаконную торговую деятельность и за злоупотребления в торгов­ ле» вводит анализируемый признак в ч. 3 статьи о спекуляции и в ч. 2 вновь вводимой статьи, регламентирующей незаконную торго­ вую деятельность . Создается такая же квалифицированная норма и по другим видам преступлений. Новый квалифицирующий признак порождал и новые проблемы. Одна из них как раз и заключалась в том, что он был введен в закон, сформулированный по каким-то устоявшимся правилам. Нетрудно представить себе ситуацию, когда в Особенной части закона группо­ вые объединения оформляются в обобщенном варианте (группа лиц при изнасиловании включала в себя все, кроме элементарного соуча­ стия, формы его — и собственно группу лиц без предварительного сговора, и группу с предварительным сговором, и организованную группу, и преступное сообщество; группа лиц с предварительным сговором при краже включала в себя и собственно таковую, и органи­ зованную группу, и преступное сообщество), и вдруг в ее канву вво­ дят конкретную форму соучастия (организованную группу), которая начинает деформировать сложившееся положение вещей, изменять структуру уже существующих форм групповых преступлений. В ре­ зультате возникла странная ситуация: если в норме были отражены параллельно две формы соучастия — группа лиц с предварительным сговором и организованная группа, — то, естественно, из первой ав­ томатически исключалась вторая, и они начинали существовать как две особенности; но если в норме сохранялась только группа лиц с предварительным сговором и в норму не была включена организо­ ванная группа, то толкование первой оставалось по-прежнему обоб­ щенным, т. е. группа лиц с предварительным сговором включала в себя и организованную группу, в противном случае организованная группа как более опасная форма соучастия «повисала в воздухе», чего 614

615

6 1 4

Ведомости С ъ е з д а народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР. 1990. № 15. Ст. 247. Ведомости С ъ е з д а народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР. 1990. № 45. Ст. 953.

6 1 5

12 Зак 4475

354

Гпава 4

нельзя было допускать. Вот этого двойственного (узкого и расшири­ тельного) понимания одной и той же формы соучастия в новом УК уже нет. В результате ранее высказанное предложение о том, что «два анализируемых способа не могут существовать в законе одновремен­ но, законодатель должен избрать для собственного пользования один из них и проводить его по нормам всей Особенной части» , в УК 1996 г. реализовано, законодатель избрал перечневой способ форму­ лирования групповых преступлений в Особенной части, исключаю­ щий обобщенное их отражение. Поэтому применительно к особенностям оформления группо­ вых преступлений в законе осталась одна существенная проблема — квалификация форм соучастия в определенной ее части. В целом в связи с тождественностью оформления групповых преступлений в Общей и Особенной частях УК квалификация их становится доста­ точно прозрачной на основе их признаков. Сложности возникают в связи с квалификацией тех форм соучастия, которые остаются за пределами того или иного квалифицирующего признака. А круг их различный и зависит от способа отражения квалифицирующего при­ знака в Особенной части УК. Если посмотреть на первый способ отражения форм соучастия в норме Особенной части, указанный выше, то мы увидим две слож­ ности. Первая заключается в том, что остается неясным, почему за­ конодатель оставляет в одном квалифицирующем признаке три формы соучастия, продолжая ранее существовавшую тенденцию, и это при том, что он сам постарался дифференцировать эти формы групповых преступлений, что объединены значительно различные по опасности формы соучастия (от группы без предварительного сговора до организованной группы), что на всех на них распростра­ няется одна санкция. Могут сказать, что ничего страшного в этом нет, поскольку санкции достаточно широкие и позволяют учесть различные формы соучастия. С этим можно было бы согласиться при взгляде на санкцию ч. 2 ст. 105 УК, но, во-первых, они бывают и достаточно узкими (например, в ч. 2 ст. 244 УК), а во-вторых, нали­ чие других квалифицирующих признаков, имеющихся в данной час­ ти статьи, сводит на нет даже весьма широкие санкции. Для начала мы попытались объяснить такое объединение тем, что в особо тяж616

Козлов А. П. Виды и формы соучастия. Красноярск, 1992. С. 102.

Квалификация

соучастия

355

ких преступлениях с весьма высокими санкциями нет смысла диф­ ференцировать формы соучастия в различных частях статьи. Однако при дальнейшем анализе обнаружили наличие такового даже в пре­ ступлениях небольшой тяжести (например, ч. 2 ст. 245 УК). Возник­ ла идея объяснить указанное объединение разновидностей группо­ вых преступлений наличием их только в преступлениях, связанных с насилием или уничтожением, повреждением чего-либо, но и она не прошла, поскольку даже в приведенном перечне статей есть такие, которые отражают нечто иное (например, ст. 332 УК — неисполне­ ние приказа), да и, как увидим ниже, идея не соответствует законо­ дательной системе. Таким образом, разумных аргументов в пользу законодательного решения, способных его объяснить, нам обнару­ жить не удалось, поэтому мы вполне допускаем, что различные гла­ вы Особенной части разрабатывали различные группы специалистов и каждая из них подходила к построению квалифицирующих при­ знаков различным образом, т. е. единой сплошной идеи, объясняю­ щей причины подобного, возможно, и не существует. Вторая сложность заключается собственно в квалификации пре­ ступлений с таким объединением преступных групп. За пределами указанных в статье групповых преступлений остаются иные формы соучастия; в первом варианте способов отражения (напоминаем, квалифицирующим признаком признано совершение преступления группой лиц, по предварительному сговору группой лиц или органи­ зованной группой) вне квалифицирующих признаков остаются эле­ ментарное соучастие и преступное сообщество. Первое из них ква­ лифицируется со ссылкой на ст. 33 УК по части статьи Особенной части УК, по которой происходит основная квалификация— это может быть и простое преступление, предусмотренное ч. 1 статьи (например, ст. 33, ч. 1 ст. 158 УК), и групповое преступление, пре­ дусмотренное ч. 2 или 3 статьи (например, ст. 33, ч. 2 ст. 158 УК — соучастие в краже, совершенной по предварительному сговору группой лиц; ст. 33, ч. 3 ст. 158 — соучастие в краже, совершенной организованной группой). Квалификация второго, как выше уже бы­ ло сказано, остается пока неясной — мы не можем рекомендовать студентам или практикам нарушить закон о запрещении аналогии, не можем мы рекомендовать и нарушение законодательных уста­ новлений по совокупности преступлений, мы можем требовать единственного — изменения закона.

356

Гпава 4

При втором способе отражения групповых преступлений в Осо­ бенной части УК остается первая сложность — расположение в од­ ном пункте статьи или одной части статьи двух групповых объеди­ нений, — законодатель поступает так же, как и в первом способе отражения; причины этого остаются по-прежнему неясными. Возни­ кает еще один вопрос, почему при данном способе отражения зако­ нодатель не использует в квалифицирующем признаке «группу лиц без предварительного сговора», ответ на который, похоже, очевиден: группа лиц без предварительного сговора более характерна для на­ сильственных преступлений, связанных с собственно насилием, его угрозой, уничтожением или повреждением имущества; и хотя она возможна и в других видах преступлений, законодатель отражает в Особенной части указанную характерность. Остается и главный во­ прос — как квалифицировать формы соучастия, не указанные в за­ коне; при данном способе отражения в квалифицирующий признак не включены элементарное соучастие, группа лиц без предвари­ тельного сговора и преступное сообщество. Квалификация первого и последнего из них такая же, как и в первом способе отражения. С группой лиц без предварительного сговора дело обстоит несколько иначе. Ведь в данном случае мы имеем разновидность группового преступления— категорию более опасную, нежели элементарное соучастие, и потому здесь не следует квалифицировать действия участников преступной группы по ст. 33 УК, поскольку подобное скрадывает указанную повышенную опасность. И чтобы такового не произошло, мы предлагаем квалифицировать действия группы лиц без предварительного сговора по ч. 1 ст. 35 УК и, например, ч. 1 ст. 230 УК; такая квалификация полностью отразит характер пре­ ступления — склонение к потреблению наркотических средств или психотропных веществ, совершенное группой лиц без предвари­ тельного сговора, что должно отразиться и на несколько большем, чем при элементарном соучастии, наказании. При этом возникает интересный вопрос — возможна ли группа лиц без предварительного сговора при совершении другими лицами группового преступления с предварительным сговором, ведь мы не исключаем элементарное соучастие при наличии групповых престу­ плений. И хотя ни теория уголовного права, ни судебная практика этот вопрос не рассматривают, тем не менее мы не можем исклю­ чить подобный симбиоз и убеждены, что при таком рассмотрении

Квалификация соучастия

357

квалификация преступлений станет еще более точной: действия уча­ стников группы лиц без предварительного сговора будут квалифи­ цированы по ч. 1 ст. 35 и, например, п. «б» ч. 2 ст. 200 УК — обмане потребителя, совершенном по предварительному сговору лиц, когда несколько лиц без предварительного сговора друг с другом и с уча­ стниками основного группового преступления включаются в обман на стадии его исполнения, т. е. в действия участников группы лиц с предварительным сговором. При указанном выше третьем способе отражения групповых преступлений в законе (в качестве квалифицирующего признака предусмотрена только организованная группа) ситуация еще более усложняется, так как вне организованной группы остаются а) элементарное соучастие, б) преступная группа без предваритель­ ного сговора, в) преступная группа с предварительным сговором без высокой степени организации и г) преступное сообщество, реально возможные в преступлениях тех видов, где отражена организованная группа. Данная проблема разрешается точно такими же путями, ко­ торые предложены по групповым преступлениям с предваритель­ ным сговором, только не следует забывать о специфике квалифика­ ции преступлений, совершенных по предварительному сговору группой лиц — такие действия нужно рассматривать со ссылкой на ч. 2 ст. 35 УК. Здесь же мы вынуждены констатировать наличие в законе опре­ деленной системы отражения групповых преступлений, которая за­ ключается в следующем: а) группой лиц, группой лиц с предварительным сговором или организованной группой; б) группой лиц с предварительным сговором или организован­ ной группой; в) организованной группой, т. е. законодатель в одном пункте или одной части статьи отражает то три, то две, то одну форму со­ участия применительно к различным видам преступлений с после­ довательным исключением менее опасных форм групповых престу­ плений по определенным видам преступления. Причины подобного, как мы писали ранее, непонятны, однако такой подход помог зако­ нодателю избежать стохастического употребления групповых пре­ ступлений в законе.

Гпава 4

358

Из этой системы выпадает четвертый способ отражения группо­ вых преступлений в законе (в одной части статьи указана группа лиц с предварительным сговором, в другой — организованная группа). Но в принципе по анализируемым проблемам в нем ничего не меня­ ется, они решаются так же, как выше уже было изложено. Единст­ венное, что остается непонятным — причины выхода законодателя за пределы указанной системы способов отражения (не в одной час­ ти статьи, а в нескольких расположены групповые преступления). По существу это одна проблема — порядок формулирования груп­ повых преступлений в законе, — которая пока остается нерешенной. Надо сказать, что эта проблема касается не только соучастия, но и множественности преступлений, что все-таки потребует ее решения, потому что в таковом заинтересованы несколько институтов уго­ ловного права. На основании изложенного сделаем краткий вывод: правильная квалификация соучастия, исключающая применение фикций, — за­ лог истинности и справедливости выносимых решений. *** Подводя итог всему сказанному, мы еще раз подтверждаем свою приверженность традиционному подходу к соучастию и высказыва­ ем уверенность в том, что только на этом пути можно построить прочное, без изъянов учение о соучастии. И приводимая в работе критика некоторых оригинальных теорий дается лишь из-за их раз­ рушающего воздействия на учение о соучастии, благодаря которому оно превращается в аморфную массу позиций, не поддающуюся сколько-нибудь приемлемому толкованию и базирующуюся на фик­ циях, противоречиях и исключениях из правил. Очень надеемся, что данная работа явится определенным вкладом в консолидацию пози­ ций криминалистов по вопросам соучастия. Студенты, на которых в частности рассчитано данное учебное пособие, должны: 1. Правильно определять соучастие на основе его признаков. 2. Видеть достоинства, пробелы и недостатки регламентации соучастия в законе, уметь использовать или устранять их при толковании.

Квалификация

соучастия

359

3. Видеть достоинства и недостатки решения тех или иных во­ просов соучастия в судебной практике и теории уголовного права, быть готовыми использовать или устранять их в прак­ тической деятельности. 4. Иметь четкое представление о следующих наиболее острых проблемах соучастия: 4.1. Неосторожное причинение вреда совместными дейст­ виями нескольких лиц. 4.2. Структура субъективной связи при соучастии. 4.3. Понятие исполнителя и других видов соучастников, формы их существования и способы отражения в законе. 4.4. Традиционное понятие соисполнительства, его деформа­ ция и отличие от соучастия с распределением ролей. 4.5. Формы соучастия, их классификация, влияние на квали­ фикацию соучастия и соотношение с видами соучастия. 5. Уметь правильно разрешать эти проблемы, связывать их в од­ но целое, чтобы получить монолитный уголовно-правовой институт соучастия. 6. Уметь отличать существующие фикции от возможного ис­ тинного решения. Все сказанное должно отразиться на правильной непротиворе­ чивой квалификации соучастия. В определенной части этому помо­ жет предлагаемое учебное пособие.

Оглавление От автора

7

Глава 1. Понятие и признаки соучастия 1.1. Понятие соучастия 1.2. Признаки соучастия 1.2.1. Совместность участия как признак соучастия 1.2.2. Наличие двух или более лиц как признак соучастия 1.2.3. Вина в соучастии 1.2.4. Иные субъективные признаки соучастия

9 — 31 —

Глава 2. Виды соучастников 2.1. Исполнитель преступления 2.2. Организатор преступления 2.3. Подстрекатель к преступлению 2.4. Пособник

77 82 112 125 144

Глава 3. Виды и формы соучастия 3.1. Теоретическая разработанность вопроса 3.2. Виды соучастия в уголовном праве 3.3. Формы соучастия в уголовном праве 3.3.1. Элементарное и групповое соучастие 3.3.2. Группа лиц без предварительного сговора 3.3.3. Группа заранее договорившихся лиц 3.3.4. Организованная группа 3.3.5. Преступное сообщество

166 — 186 201 — 221 238 250 282

Глава 4. Квалификация соучастия 4.1. Общие правила квалификации соучастия 4.2. Специальные правила квалификации соучастия

300 — 333

54 66 69