Как снизить риск неисполнения хозяйственного договора

1

"Налоговый вестник", 2007 КАК СНИЗИТЬ РИСК НЕИСПОЛНЕНИЯ ХОЗЯЙСТВЕННОГО ДОГОВОРА Л.В.Сальникова 1. ОБЯЗАТЕЛЬСТВА, СДЕЛКИ, ДОГОВОРЫ 1.1. Обязательства 1.1.1. Общие положения Понятие "обязательство" закреплено в п. 1 ст. 307 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ), согласно которому одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, а именно: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.д., - либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. При этом обязательство может возникнуть как из договора, так и вследствие причинения вреда, а также по иным основаниям, если они прямо указаны в ГК РФ. Следует особо отметить, что ГК РФ не допускает выражение денежных обязательств в иностранной валюте. В договоре, содержащем условие о выплате определенной суммы денег, валютой платежа должны быть рубли. Если для обеспечения независимости обязательства от уровня инфляции стороны договора пришли к соглашению о выплате определенной суммы в долларах или в евро, в договор должно быть включено условие о выплате денег в рублях в сумме, эквивалентной определенному количеству иностранной валюты. В этом случае подлежащая уплате в рублях сумма определяется по официальному курсу соответствующей валюты или условных денежных единиц на день платежа, если иной курс или иная дата его определения не установлены законом или соглашением сторон. Помимо этого, только в прямо предусмотренных законом случаях допускается использование иностранной валюты, а также платежных документов в иностранной валюте при осуществлении расчетов на российской территории. Так же как и в договоре, обязательство выполняется двумя сторонами: должником и кредитором. При этом любой стороной договора может быть как одно лицо, так и сразу несколько лиц, причем одной стороной договора могут быть одновременно и физическое, и юридическое лицо. Недействительность требований кредитора к одному из лиц, участвующих в обязательстве на стороне должника, равно как и истечение срока исковой давности по требованию к такому лицу, не затрагивают его требований к остальным этим лицам. Таким образом, истечение срока исковой давности по отношению к одному из кредиторов не влечет истечение сроков давности по отношению к другому. Пример. ООО "Метро плюс" заключило трехсторонний договор займа с ООО "Пассаж" и ЗАО "Ретро". Заемные деньги возвращены не были. Со дня, когда стороны имели право предъявить требование о выплате денег (то есть со дня, когда им стало известно о нарушении их права), прошло более трех лет. Однако ООО "Пассаж" получило шесть месяцев назад письменное подтверждение долговых обязательств ООО "Метро плюс". У ЗАО "Ретро" такого подтверждения не имеется. В случае возникновения судебного дела по отношению к ЗАО "Ретро" заемщик сможет заявить об истечении срока исковой давности. В отношениях с ООО "Пассаж" срок начал свое течение заново с момента подписания письма, подтверждающего долг (то есть срок исковой давности фактически не истек). Если каждая из сторон договора несет обязанность в пользу другой стороны, она считается должником другой стороны в том, что она обязана сделать в ее пользу, и одновременно ее кредитором в том, что она имеет право от нее требовать. При этом обязательство не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон (для третьих лиц). В случаях, предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон, обязательство может создавать для третьих лиц права в отношении одной или обеих сторон обязательства. Пример. ООО "Восторг" заключило с ОАО "Страховщик-сервис" договор личного страхования своих работников на случай болезни, по которому выгодоприобретателями являются сами работники. Таким образом, заключенный между юридическими лицами договор создает права (по

2

получению страхового возмещения) для физических лиц, работающих у страхователя по трудовым договорам. Российское гражданское право исходит из того, что принятые физическим или юридическим лицом обязательства должны неукоснительно исполняться. При этом исполнение обязательства должно осуществляться надлежащим образом и в соответствии с условиями обязательства, а также требованиями закона и иных правовых актов. Так, если договор поставки товара предусматривает, что поставщик обязан поставить товары в определенном ассортименте (например, 10 женских костюмов цвета беж по два каждого размера начиная с 42 и заканчивая 50), то поставка товара в другом ассортименте (10 таких же костюмов, но серого цвета) будет признана неисполнением обязательства. Если же условия и требования, предъявляемые к обязательству, в договоре или в законе отсутствуют, то исполнение обязательства должно осуществляться в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Должнику, обязанному передать кредитору одно или другое имущество либо совершить одно из двух или нескольких действий, принадлежит право выбора, какое имущество передать (действие совершить), если из закона, иных правовых актов или условий обязательства не следует иное. Итак, обязательство должно быть исполнено в соответствии с условиями договора или закона, из которого оно следует. Должник обязан исполнить принятые на себя обязательства надлежащему кредитору в полном объеме. Что касается кредитора, то он имеет право не принимать исполнение обязательства по частям, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами, условиями обязательства и не следует из обычаев делового оборота или существа обязательства. В то же время должник может исполнить обязательство не самостоятельно, а возложить его исполнение на третье лицо. В этом случае кредитор обязан принять исполнение обязательства, предложенное за должника третьим лицом. Вышеуказанное правило не применяется, если из закона, иных правовых актов, условий обязательства или его существа прямо следует обязанность должника исполнить обязательство лично. Так, например, п. 1 ст. 45 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает правило, согласно которому исполнение обязанности налогоплательщика не может быть переложено на плечи другого субъекта гражданского оборота. Третье лицо, которое рискует утратить свое право на имущество должника (право аренды, залога и т.д.) вследствие обращения кредитором взыскания на это имущество, может удовлетворить за свой счет требование кредитора без согласия должника. В этом случае к третьему лицу переходят права кредитора по обязательству в соответствии со ст. ст. 382 - 387 ГК РФ. При исполнении обязательства должник вправе потребовать доказательств того, что исполнение обязательства принимается самим кредитором или управомоченным им на это лицом (например, обязательство представить доверенность), и несет риск последствий непредъявления такого требования. Исключение составляют случаи, когда иное прямо предусмотрено договором сторон или следует из обычаев делового оборота или существа обязательства. Статья 310 ГК РФ предусматривает общее правило, согласно которому односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются. Исключение составляют случаи, прямо предусмотренные законом. Так, в частности, ст. 782 ГК РФ предоставляет заказчику право отказаться от исполнения договора возмездного оказания услуг при условии, что заказчик оплатит исполнителю фактически понесенные последним расходы. Кроме того, если обязательство связано с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности (то есть приобретаемый товар, услуга, право пользования имуществом не будут использоваться в личных некоммерческих целях, а послужат основой для извлечения прибыли), договор может содержать и дополнительные по отношению к закону основания для одностороннего отказа от исполнения обязательства и одностороннего изменения его условий. Например, если два юридических лица заключили договор поставки, они могут включить в его текст условие, согласно которому расторжение договора поставки возможно по инициативе покупателя в случае просрочки поставки более чем на 10 дней против сроков, указанных в договоре. 1.1.2. Срок исполнения обязательства Если обязательство предусматривает или позволяет определить день его исполнения или период времени, в течение которого оно должно быть исполнено, обязательство должно быть исполнено в этот день или в любой момент в пределах такого периода.

3

Пример. ООО "Каскад" заключило 5 июля 2005 г. договор поставки торгового оборудования с ООО "Пилон" с обязательством поставить оборудование в срок до 6 ноября 2006 г. В соответствии с договором обязательство по поставке может быть исполнено либо 6 ноября 2006 г., либо в период времени с 6 июля по 5 ноября 2006 г. Если же срок исполнения обязательства договором не предусмотрен, а также если обязательство не содержит условий, позволяющих определить этот срок, то это обязательство должно быть исполнено в разумный срок после возникновения обязательства. Пример. Если в договоре между ООО "Пилон" и ООО "Каскад" не указано, в какой именно срок ООО "Каскад" должно поставить продукцию, ООО "Каскад" обязано отгрузить товар в течение семи дней с момента получения уведомления (письма) ООО "Пилон" о необходимости выполнить условия договора. Не исполненное в разумный срок обязательство, а равно обязательство, срок исполнения которого определен моментом востребования, должно быть исполнено должником в семидневный срок со дня предъявления кредитором требования о его исполнении, если обязанность исполнения в другой срок не следует из закона, иных правовых актов, условий обязательства, обычаев делового оборота или из существа обязательства. В то время как исполнение обязательства с просрочкой не допускается общими правилами ГК РФ, его досрочное исполнение возможно. Однако исполнение принятых по договору обязанностей до истечения указанного в соглашении сторон срока недопустимо, если это предусмотрено законом, иными правовыми актами или условиями обязательства либо следует из существа обязательства. Так, например, досрочное погашение кредита может послужить причиной того, что кредитная организация недополучит проценты, на получение которых она рассчитывала. Поэтому п. 2 ст. 810 ГК РФ предусмотрено, что досрочное погашение займа возможно только с согласия заимодавца. Досрочное исполнение обязательств, связанных с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, допускается также только в случае, если возможность исполнить обязательство до срока предусмотрена законом, иными правовыми актами или условиями обязательства либо следует из обычаев делового оборота или из существа обязательства. 1.1.3. Место исполнения обязательства Если место исполнения обязательства не определено законом, иными правовыми актами или договором, не явствует из обычаев делового оборота или существа обязательства, исполнение должно быть произведено: - по обязательству передать земельный участок, здание, сооружение или другое недвижимое имущество - в месте нахождения имущества; - по обязательству передать товар или иное имущество, предусматривающему его перевозку, - в месте сдачи имущества первому перевозчику для доставки его кредитору; - по другим обязательствам предпринимателя передать товар или иное имущество - в месте изготовления или хранения имущества, если это место было известно кредитору в момент возникновения обязательства; - по денежному обязательству - в месте жительства кредитора в момент возникновения обязательства, а если кредитором является юридическое лицо - в месте его нахождения в момент возникновения обязательства; если кредитор к моменту исполнения обязательства изменил место жительства или место нахождения и известил об этом должника - в новом месте жительства или нахождения кредитора с отнесением на счет кредитора расходов, связанных с переменой места исполнения; - по всем другим обязательствам - в месте жительства должника, а если должником является юридическое лицо - в месте его нахождения. Как уже было отмечено, как со стороны кредитора, так и со стороны должника в исполнении обязательства могут участвовать несколько юридических или физических лиц. В этом случае каждый кредитор имеет право требовать исполнения, а каждый должник обязан исполнить обязательство в равной доле с другими, ввиду того что из закона, иных правовых актов или условий обязательства не следует иное. Совместная ответственность может быть либо солидарной, либо субсидиарной (дополнительной). При солидарной обязанности (ответственности) должников кредитор имеет право требовать исполнения обязательства как от всех должников совместно, так и от любого из них в отдельности, притом как полностью, так и в части долга. Солидарная обязанность (ответственность) или

4

солидарное требование возникает, если солидарность обязанности или требования предусмотрена договором или установлена законом, в частности при неделимости предмета обязательства, например при истребовании имущества, находящегося в совместной собственности супругов. Пример. ООО "Пилон" заключило с семейной парой договор аренды с правом выкупа. После наступления срока, к которому договор купли-продажи должен быть заключен, продавцы отказались продавать принадлежащую им на праве собственности недвижимость. Требования о понуждении заключить договор необходимо было предъявлять в данном случае к супругам как к соответчикам. Субсидиарная ответственность подразумевает, что при недостаточности для исполнения обязательства средств у основного должника кредитор вправе наложить взыскание на имущество дополнительного должника. Субсидиарная ответственность возникает, например, по долгам несовершеннолетних (в данном случае в качестве дополнительного ответчика могут выступать родители или опекуны должника, не достигшего 18 лет). В предпринимательской деятельности примером субсидиарной ответственности может служить ответственность поручителей по кредитному договору. Пример. По договору поручительства ООО "Вереск" несет субсидиарную ответственность по долгу работника ООО - Васильчикова А.П. перед банком при погашении кредитных обязательств. Васильчиков А.П. не исполнил свои обязательства в срок, в связи с чем банк направил в суд требование о взыскании с Васильчикова А.П. долга (50 000 руб.). Решение суда было вынесено в пользу банка, однако за счет средств должника удалось взыскать только 15 000 руб. (по результатам исполнения решения суда службой судебных приставов). Не погашенная за счет средств основного должника - Васильчикова А.П. часть долга (35 000 руб.) будет взыскана за счет средств ООО "Вереск". Обязанности нескольких должников по обязательству, связанному с предпринимательской деятельностью, равно как и требования нескольких кредиторов в таком обязательстве, являются солидарными, если законом, иными правовыми актами или условиями обязательства не предусмотрено иное. Кредитор, не получивший полного удовлетворения обязательства от одного солидарного должника, имеет право требовать недополученное от остальных солидарных должников. Солидарные должники остаются обязанными до тех пор, пока обязательство не исполнено полностью. В случае солидарной обязанности должник не имеет права выдвигать против требования кредитора возражения, основанные на таких отношениях других должников с кредитором, в которых данный должник не участвует. Исполнение солидарной обязанности полностью одним из должников освобождает остальных должников от исполнения кредитору. Если иное не следует из отношений между солидарными должниками: - должник, исполнивший солидарную обязанность, имеет право регрессного требования к остальным должникам в равных долях за вычетом доли, падающей на него самого; - не уплаченное одним из солидарных должников должнику, исполнившему солидарную обязанность, падает в равной доле на этого должника и на остальных должников. При солидарности требования любой из солидарных кредиторов вправе предъявить к должнику требование в полном объеме. Однако до предъявления такого требования одним из солидарных кредиторов должник имеет право исполнять обязательство в отношении любого из солидарных кредиторов по своему усмотрению. Должник не может выдвигать против требования одного из солидарных кредиторов возражения, основанные на таких отношениях должника с другим солидарным кредитором, в которых данный кредитор не участвует. Исполнение обязательства полностью в отношении одного из солидарных кредиторов освобождает должника от исполнения обязательства в отношении остальных кредиторов. Солидарный кредитор, получивший исполнение от должника, обязан возместить причитающееся другим кредиторам в равных долях, если иное не следует из отношений между ними. Должник вправе внести причитающиеся с него деньги или ценные бумаги в депозит нотариуса, а в случаях, установленных законом, - в депозит суда, если обязательство не может быть исполнено должником вследствие: - отсутствия кредитора или лица, уполномоченного им принять исполнение обязательства, в месте, где оно должно быть исполнено; - недееспособности кредитора и отсутствия у него представителя;

5

- очевидного отсутствия определенности по поводу того, кто является кредитором по обязательству, в частности, в связи со спором по этому поводу между кредитором и другими лицами. Гражданское законодательство Российской Федерации содержит также такое понятие, как встречное исполнение обязательства. Это понятие имеет практическую значимость в случае, если необходимо приостановить исполнение обязательства в связи с неисполнением своих обязательств противоположной стороной. Так, п. 2 ст. 328 ГК РФ разрешает стороне, на которой лежит встречное исполнение обязательства, приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от его исполнения и потребовать возмещения убытков в случае непредоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок. Сторона, на которой лежит встречное исполнение обязательства, может приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей непредоставленному исполнению, если обусловленное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме. Итак, встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое в соответствии с договором обусловлено исполнением своих обязательств другой стороной. Если же встречное исполнение обязательства произведено, несмотря на непредоставление другой стороной обусловленного договором исполнения своего обязательства, эта сторона обязана предоставить такое исполнение. Пример. ООО "Контакт" и ЗАО "Принцип" заключили договор поставки строительных материалов, согласно которому ООО "Контакт" уплачивает аванс за строительные материалы в срок до 10 ноября 2005 г., а ЗАО "Принцип" осуществляет их поставку в срок до 1 декабря 2005 г. ООО "Контакт" не произвело предоплату ни в срок до 10 ноября, ни до 1 декабря 2005 г., в связи с чем ЗАО "Принцип" правомерно отказалось поставить продукцию до фактической уплаты аванса. 1.2. Сделки и договоры 1.2.1. Общие положения Согласно ст. 153 ГК РФ сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Сделки могут быть двух- или многосторонними (договоры) и односторонними. Односторонней считается сделка, для совершения которой в соответствии с законом, иными правовыми актами или соглашением сторон необходимо и достаточно выражения воли одной стороны, например составление завещания. Для заключения же договора необходимо выражение согласованной воли двух сторон (двусторонняя сделка) либо трех или более сторон (многосторонняя сделка). Односторонняя сделка создает обязанности для лица, совершившего сделку. Она может создавать обязанности для других лиц только в случаях, установленных законом либо соглашением с этими лицами. К односторонним сделкам применяются общие положения об обязательствах и о договорах постольку, поскольку это не противоречит закону, одностороннему характеру и существу сделки. В соответствии со ст. 420 ГК РФ договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Правовое регулирование договоров осуществляется несколькими частями ГК РФ: - к договорам применяются правила о двух- и многосторонних сделках, предусмотренные гл. 9 ГК РФ; - к обязательствам, возникшим из договора, применяются общие положения об обязательствах (ст. ст. 307 - 419 ГК РФ); - к договорам применяются правила об отдельных видах договоров, содержащиеся в части второй ГК РФ. К договорам, заключаемым более чем двумя сторонами, применяются общие положения о договоре, если это не противоречит многостороннему характеру таких договоров. Условия договора устанавливаются по усмотрению сторон, кроме случая, если содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (ст. 422 ГК РФ). Статья 421 ГК РФ предусматривает правило свободы договора, которое фактически означает, что граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Не допускается понуждение как к заключению, так и к расторжению договора. Исключение составляют случаи, когда обязанность заключить договор предусмотрена ГК РФ, законом или добровольно принятым обязательством, например, в обязательном порядке заключается договор страхования

6

автогражданской ответственности либо договор купли-продажи недвижимости, когда стороны заключили предварительный договор. Кроме того, правило свободы договора подразумевает, что стороны могут заключить договор, как предусмотренный законом или иными правовыми актами (например, договор куплипродажи, подряда и т.д.), так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами (в частности, к таким непредусмотренным договорам ранее относился договор долевого участия). Кроме того, стороны могут предусмотреть в одном договоре правила, характерные для разных видов контрактов, предусмотренных ГК РФ, и заключить смешанный договор (в частности, договор подряда с элементами поставки и т.д.). Существенными для договора являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. Изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке. Если в договоре не указано место его заключения, договор признается заключенным в месте жительства гражданина или в месте нахождения юридического лица, направившего оферту. При толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. Если же содержание договора определить не удается, при его толковании должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон. 1.2.2. Виды договоров На практике выделяются несколько самостоятельных видов договоров: 1) возмездные и безвозмездные договоры. Договор, по которому сторона должна получить плату или иное встречное предоставление за исполнение своих обязанностей, является возмездным. Договор предполагается возмездным, пока в нем не установлено иное (либо его безвозмездность не установлена законом или иными правовыми актами). Безвозмездным признается договор, по которому одна сторона обязуется предоставить что-либо другой стороне без получения от нее платы или иного встречного предоставления; 2) публичный договор. Таким договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится. Наиболее часто используются среди публичных договоров договоры розничной торговли, перевозки транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжения, медицинского, гостиничного обслуживания и т.д. Если коммерческая организация заключает публичный договор, то она заключает его с каждым, кто к ней обратится. В этом случае предприниматели не имеют права отдавать предпочтение одному клиенту перед другими, отказывать в заключении договора. Единственный случай, при котором такой отказ возможен, - это отсутствие возможности в исполнении договора (например, когда определенный товар в продаже закончился). Для публичного договора характерна единая цена. В публичном договоре может быть предусмотрено, что отдельные его условия определяются примерными условиями, разработанными для договоров соответствующего вида и опубликованными в печати; 3) договор присоединения. Таким договором признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом; 4) предварительный договор. Заключив такой договор, стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором. Форма предварительного договора всегда идентична форме основного (например, если договор с участием юридических лиц заключается только в письменной форме, то в письменной форме следует заключать и все предварительные договоры с участием вышеуказанных лиц). Если же форма основного договора не установлена, то предварительный договор заключается в письменной форме. Несоблюдение правил о форме предварительного договора влечет его ничтожность. Существенными условиями предварительного договора являются условия о предмете, срок, в течение которого стороны обязуются заключить основной договор, и т.д.;

7

5) договор в пользу третьего лица. Таким договором признается договор, в котором стороны установили, что должник обязан произвести исполнение не кредитору, а указанному или не указанному в договоре третьему лицу, имеющему право требовать от должника исполнения обязательства в свою пользу. 1.2.3. Форма договора Договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения. Однако стороны вправе установить, что условия заключенного ими договора применяются к их отношениям, возникшим до его заключения. Договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Если в соответствии с законом для заключения договора необходима также передача имущества, договор считается заключенным с момента передачи соответствующего имущества. Договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента его регистрации, если иное не установлено законом. Если стороны договорились заключить договор в определенной форме, он считается заключенным после придания ему условленной формы, хотя бы законом для договоров данного вида такая форма не требовалась. Письменная форма договора считается соблюденной, если письменное предложение заключить договор принято в порядке, предусмотренном п. 3 ст. 438 ГК РФ. Форма договора, как правило, устанавливается формой сделки, которая, в свою очередь, закреплена в ст. ст. 158 - 165 ГК РФ. Выделяются три основные формы заключения сделки (а следовательно, договоров): - устная; - простая письменная; - письменная нотариальная. Сделка, которая может быть совершена устно, считается совершенной и в том случае, если из поведения лица явствует его воля совершить сделку. Молчание признается выражением воли совершить сделку в случаях, предусмотренных законом или соглашением сторон. Устно могут совершаться только сделки, для которых законом или соглашением сторон не установлена письменная (простая или нотариальная) форма. В простой письменной форме заключаются следующие виды сделок (за исключением сделок, удостоверяемых нотариально): - сделки юридических лиц между собой и с гражданами; - сделки граждан между собой на сумму, превышающую не менее чем в десять раз установленный законом минимальный размер оплаты труда (МРОТ), а в случаях, предусмотренных законом, - независимо от суммы сделки. Если требования составления сделки письменно не соблюдены, стороны лишаются права в случае спора ссылаться в подтверждение факта ее заключения и условий на свидетельские показания. В то же время за сторонами сохраняется право приводить письменные и другие доказательства. Несоблюдение требований о форме сделки влечет ее недействительность только в прямо указанных в законе или соглашении сторон случаях. Так, например, в письменной форме должен быть составлен договор купли-продажи недвижимости, договор по внешнеэкономической сделке, и если это требование нарушается, то сделка признается не состоявшейся. Договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами. Кроме того, сделка считается совершенной письменно и в случае, если она заключена путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. Использование при совершении сделок факсимильного воспроизведения подписи с помощью средств механического или иного копирования, электронно-цифровой подписи либо иного аналога собственноручной подписи допускается в случаях и в порядке, предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Итак, сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку, или должным образом уполномоченными на то лицами. Законом, иными правовыми актами и соглашением сторон могут устанавливаться дополнительные требования, которым должна соответствовать форма сделки (совершение на бланке определенной формы, скрепление печатью и т.д.), и предусматриваться последствия несоблюдения этих требований. Нотариальное удостоверение сделки осуществляется путем совершения на письменном документе удостоверительной надписи нотариусом или другим должностным лицом, имеющим право совершать такое нотариальное действие.

8

Нотариальное удостоверение сделок обязательно: - в случаях, указанных в законе; - в случаях, предусмотренных соглашением сторон, хотя бы по закону для сделок данного вида эта форма не требовалась. Кроме требований, предъявляемых к соблюдению формы сделки, ГК РФ содержит указание на необходимость в некоторых случаях государственной регистрации сделок. Так, обязательной государственной регистрации подлежат сделки с землей и другим недвижимым имуществом. Несоблюдение нотариальной формы, а в случаях, установленных законом, - требования о государственной регистрации сделки влечет ее недействительность. Такая сделка считается ничтожной. Иногда сделка, требующая нотариального удостоверения либо государственной регистрации, не будучи зарегистрированной, может быть признана судом действительной. В частности, такие последствия могут наступить, если одна из сторон полностью или частично исполнила сделку, требующую нотариального удостоверения, а другая сторона уклоняется от такого удостоверения сделки. В этом случае последующее нотариальное удостоверение сделки не требуется, а государственная регистрации должна быть совершена в соответствии с решением суда. 1.2.4. Изменение и расторжение договора По общему правилу стороны могут по взаимному согласию изменить либо расторгнуть договор. Соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не следует иное. При расторжении договора в пользу третьего лица читателям следует иметь в виду, что если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, то стороны не могут расторгать или изменять заключенный ими договор без согласия третьего лица с момента выражения третьим лицом должнику намерения воспользоваться своим правом по договору. По требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только: - при существенном нарушении договора другой стороной. Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора; - в иных случаях, предусмотренных ГК РФ, другими законами или договором. В случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично в случае, если такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным. Существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, является основанием для его изменения или расторжения, если иное не предусмотрено договором или не следует из его существа. Изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях. Если стороны не достигли соглашения о приведении договора в соответствие с существенно изменившимися обстоятельствами или о его расторжении, договор может быть расторгнут либо изменен судом по требованию заинтересованной стороны при наличии одновременно следующих условий: 1) в момент заключения договора стороны исходили из того, что такого изменения обстоятельств не произойдет; 2) изменение обстоятельств вызвано причинами, которые заинтересованная сторона не могла преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру договора и условиям оборота; 3) исполнение договора без изменения его условий настолько нарушило бы соответствующее договору соотношение имущественных интересов сторон и повлекло бы для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишилась бы того, на что она имела право рассчитывать при заключении договора; 4) из обычаев делового оборота или существа договора не следовало, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона. Требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок. При изменении договора обязательства сторон сохраняются в измененном виде. При расторжении договора обязательства сторон прекращаются.

9

В случае изменения или расторжения договора обязательства считаются измененными или прекращенными с момента заключения соглашения сторон об изменении или о расторжении договора, если иное не следует из соглашения или характера изменения договора. При изменении или расторжении договора в судебном порядке права и обязанности сторон изменяются (расторгаются) с момента вступления в законную силу решения суда об изменении или о расторжении договора. Стороны не имеют права требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента изменения или расторжения договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон. Пример. ООО "Вернисаж" (арендодатель) и ООО "Вектор" (арендатор) заключили договор аренды в феврале 2006 г. Уже в апреле 2006 г. договор был расторгнут по взаимному согласию сторон. После расторжения договора ООО "Вернисаж" не имеет права требовать от ООО "Вектор" компенсацию за предоставление помещения, не соответствующего условиям договора. С другой стороны, арендодатель не имеет права предъявлять арендатору претензии за просрочку внесения арендной платы. Однако, если основанием для изменения или расторжения договора послужило существенное нарушение договора одной из сторон, другая сторона имеет право требовать возмещения убытков, причиненных изменением или расторжением договора. Договор может быть прекращен и по не зависящим от воли сторон обстоятельствам. В частности, договор прекращается с истечением срока его действия. Если в законе или договоре содержится соответствующее условие, окончание срока действия договора влечет прекращение обязательств сторон по договору. Если такое условие отсутствует, договор признается действующим до определенного в нем момента окончания исполнения сторонами обязательства. Но окончание срока действия договора не освобождает стороны от ответственности за его нарушение. Пример. В условиях вышеприведенного примера изменяем срок договора и устанавливаем его в один год. По истечении этого срока договор считается прекращенным. Однако после прекращения договора арендодатель будет иметь право требовать уплаты пени за просрочку внесения арендных платежей. 2. ТРАДИЦИОННЫЕ СПОСОБЫ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ 2.1. Неустойка 2.1.1. Общие положения В соответствии с п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойка - это определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. Неустойка применяется как основная форма обеспечения своевременности исполнения обязательств: она выплачивается при просрочке исполнения обязательств по договору. Выделяются два основных вида неустойки: штраф и пени. Штраф чаще устанавливается в твердой денежной сумме (но может быть и в форме процентов) и взыскивается за нарушение какого-либо конкретного обязательства, предусмотренного договором (например, за выдачу некомплектной проектной документации, за нарушение требований об ассортименте товаров и т.д.). Пеня представляет собой меру ответственности за нарушение сроков, и обычно ее размер исчисляется в процентном соотношении к сумме договора либо к его не исполненной вовремя части (например, 0,1% за каждый день просрочки от не перечисленной покупателем в срок суммы). Неустойка может быть также классифицирована (подразделена на виды) в зависимости от способа ее установления. Так, неустойка подразделяется на законную и договорную. Законная неустойка может быть взыскана независимо от того, предусмотрена ли такая возможность соглашением сторон. Одним из примеров законной неустойки является процент за пользование чужими денежными средствами, взыскиваемый согласно ст. 395 ГК РФ и представляющий собой пени в размере 1/360 ставки рефинансирования Банка России за каждый день просрочки исполнения денежного обязательства. Законная неустойка установлена также Законом РФ от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей", Федеральным законом от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" и т.д.

10

Договорная неустойка взыскивается в случае, если при заключении договора стороны специально оговорили ее установление. Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства. Таким образом, даже в случае, если сделка может быть совершена устно (например, заем между физическими лицами на небольшую денежную сумму), для взыскания неустойки в большем, чем это предусмотрено законом, размере необходимо представить письменное подтверждение, что обе стороны при заключении соглашения договорились о неустойке и ее размере. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке. В этом случае доказывать наличие соглашения о неустойке свидетельскими показаниями либо иными письменными доказательствами (в том числе письмом о признании долга) будет невозможно. Кредитор не имеет права требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства. 2.1.2. Эффективность неустойки Применение в качестве обеспечительной меры установленных в договоре правил о взыскании неустойки имеет ряд достоинств и недостатков. К преимуществам неустойки относятся: - простота, широкое использование в отечественной хозяйственной практике; - отработанность судебных и досудебных (претензионных) процедур по удержанию (уплате) штрафов, пени, неустоек. Недостатками неустойки являются: - невысокая надежность этой формы обеспечения обязательств (неплатежеспособный должник, не исполнивший основное обязательство по договору, часто не имеет средств и для уплаты неустойки); - необходимость проведения судебных процедур для взыскания неустойки при уклонении должника от добровольной уплаты неустойки (штрафа, пени); - ограниченность использования этой меры обеспечения исполнения обязательств в хозяйственной практике, главным образом для возмещения убытков из-за просрочек исполнения обязательств по договорам и низкого качества работ (продукции, услуг). 2.1.3. Размер неустойки Преимущества установления неустойки связаны прежде всего с отсутствием необходимости в случае нарушения контрагентом договора доказывать размер возникших в связи с этим убытков, тем более что не всегда причиненный делу ущерб можно перевести в конкретную денежную сумму. Таким образом, предполагается, что размер неустойки должен быть определен заранее, еще при заключении договора, и зависит исключительно от волеизъявления сторон. Однако законодатель существенно ограничивает в некоторых случаях принцип свободы договора и возможность партнеров самостоятельно устанавливать сумму штрафов и пени. Так, ст. 333 ГК РФ разрешает уменьшать размер неустойки в случае, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства. Таким образом, сумма ответственности за нарушение условий договора ставится в зависимость от причиняемых убытков, размер которых необходимо доказать. При этом возникает вопрос: что следует понимать под последствиями нарушения обязательства? По нашему мнению, понятие "последствия нарушения обязательства" идентично понятию "ущерб" и состоит из двух составляющих: - реального убытка (например, в виде затрат на приобретение необходимого оборудования у другого поставщика по более высоким ценам); - упущенной выгоды (например, в форме банковского процента, который потерпевший мог бы получить, если бы он не перечислил денежные средства по договору с недобросовестным партнером). В судебной же практике встречаются случаи, когда суды при снижении размера неустойки, согласно ст. 333 ГК РФ, учитывают факт значительности (или незначительности) причиненного потерпевшей стороне ущерба. Пример. Крупная организация, активы которой составляют несколько миллионов рублей, заключает договор аренды принадлежащего ей на праве собственности помещения (в качестве арендодателя) с субъектом малого предпринимательства. Условия этого договора в части сроков выплаты арендной платы нарушаются, в связи с чем арендодателю причиняется ущерб в размере 100 000 руб. Размер договорной неустойки составляет 75 000 руб. В случае возникновения судебного разбирательства арендодатель рискует возместить за счет нарушителя сумму, которая

11

гораздо меньше размеров неустойки (например, 15 000 руб.). Мотивировка судебных органов может при этом сводиться к следующему: размер причиненного ущерба (для организации с многомиллионным бюджетом 100 000 руб. - не такая уж крупная сумма) явно несоразмерен сумме неустойки (75 000 руб. для субъекта малого предпринимательства может быть весьма значительной суммой). Однако подобная практика, по нашему мнению, не обоснована: ст. 333 ГК РФ не предполагает учет имущественного положения истца или ответчика, а отражает только соотношение ущерба и суммы возмещения по конкретной сделке с конкретными условиями. Так, несоразмерным размером неустойки может быть признана пеня за каждый день просрочки обязательства в размере 4%, ведь в этом случае начисленная за один год штрафная сумма превысит основной долг в 14,6 раз. Размер неустойки ограничен не только ст. 333 ГК РФ - определенные условия установления пени и штрафов в договоре закреплены и в иных нормативно-правовых актах, например в Уставе железнодорожного транспорта Российской Федерации, утвержденном Федеральным законом от 10.01.2003 N 18-ФЗ. В этих случаях целью законодателя является поддержка организаций определенной сферы деятельности (например, транспортников), в связи с чем ответственность подобных организаций за нарушение условий заключаемых договоров не может превышать размеров, установленных законом. В то же время в российском праве существует и практика, предусматривающая увеличение неустойки по сравнению с предусмотренной законом. Так, например, п. 5 ст. 28 Закона РФ "О защите прав потребителей" установлена законная неустойка за нарушение сроков исполнения работ (оказания услуг) в размере 3% за каждый день просрочки. Договором же между заказчиком и исполнителем может быть установлена неустойка в большем размере, а право на ее снижение сторонам не предоставлено. 2.1.4. Особенности уплаты процентов за пользование чужими денежными средствами Ответственность физических и юридических лиц за неисполнение денежного обязательства, предусмотренная ст. 395 ГК РФ и представляющая собой уплату процентов за пользование чужими денежными средствами, является одним из примеров законодательно установленной неустойки. Разъяснения положений ГК РФ, касающихся порядка начисления и взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами, даны в совместном Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 13, Пленума ВАС РФ N 14 от 08.10.1998 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами". Итак, ст. 395 ГК РФ предусматривает последствия неисполнения или просрочки исполнения денежного обязательства, в силу которого на должника возлагается обязанность уплатить деньги, поэтому положения данной статьи Кодекса не могут быть применены к отношениям сторон, не связанным с использованием денежных средств в качестве средства платежа или средства погашения денежного долга (например, к бартерным сделкам). При этом читателям следует иметь в виду, что денежным может быть как обязательство в целом (в договоре займа), так и обязанность одной из сторон в обязательстве (оплата товаров, работ или услуг). В частности, не являются денежными обязательствами (а следовательно, в случае их неисполнения не применяется ст. 395 ГК РФ) обязательства, в которых денежные знаки используются не в качестве средства погашения денежного долга. В качестве примеров таких обязательств, не влекущих взыскание процентов, можно привести обязанность клиента сдавать наличные деньги в банк по договору на кассовое обслуживание, обязанности перевозчика, перевозящего денежные знаки, и т.д. Последствия, предусмотренные ст. 395 ГК РФ, также не применяются к обязательствам, в которых валюта (деньги) исполняет роль товара (например, сделки по обмену валюты). Исходя из п. 1 ст. 395 ГК РФ, в случае если сумма долга уплачена должником с просрочкой, при взыскании процентов применяется учетная ставка банковского процента на день фактического исполнения денежного обязательства (уплаты долга), если договором не установлен иной порядок определения процентной ставки. При расчете подлежащих уплате годовых процентов по ставке рефинансирования Банка России число дней в году (месяце) принимается равным 360 и 30 дням, если иное не установлено соглашением сторон, обязательными для сторон правилами, а также обычаями делового оборота.

12

Пример. ООО "Магнат" заключило с ООО "Пилон" договор займа, согласно которому ООО "Пилон" передавало, а ООО "Магнат" принимало в долг сумму в размере 100 000 руб., которую обязывалось вернуть в срок до 1 июля 2006 г. До 1 ноября 2006 г. долг погашен не был. За период со 2 июля (все сроки исчисляются с последующего за днем нарушения дня) по 1 ноября прошло 123 дня. Ставка рефинансирования Банка России составляла 11,5%. Пеня за день просрочки возврата долга согласно ст. 395 ГК РФ составила 0,03% (11,5% : 360 дн.). За 123 дня ответчик должен был уплатить 3,69% долга, что составило 3690 руб. Проценты начисляются до момента фактического исполнения денежного обязательства, определяемого исходя из условий о порядке платежей, форме расчетов и положений ст. 316 ГК РФ о месте исполнения денежного обязательства, если иное не установлено законом либо соглашением сторон. При взыскании суммы долга в судебном порядке и при отсутствии в договоре соглашения о размере процентов суд вправе определить, на какой момент должна применяться учетная ставка банковского процента: на день предъявления иска или на день вынесения решения суда. В этом случае при выборе соответствующей учетной ставки банковского процента читателям необходимо, в частности, ответить на следующие вопросы: в течение какого времени имело место неисполнение денежного обязательства, изменялся ли размер учетной ставки за этот период, имелись ли длительные периоды, когда учетная ставка оставалась неизменной? Если за время неисполнения денежного обязательства учетная ставка банковского процента изменялась, целесообразно отдать предпочтение той учетной ставке банковского процента (на день предъявления иска или на день вынесения решения судом), которая наиболее близка по значению к учетным ставкам, существовавшим в течение всего периода просрочки платежа. Проценты, предусмотренные п. 1 ст. 395 ГК РФ, отличаются по своей природе от процентов, подлежащих уплате за пользование денежными средствами, предоставленными согласно договору займа (ст. 809 ГК РФ), кредитному договору (ст. 819 ГК РФ) либо договору коммерческого кредита (ст. 823 ГК РФ). Поэтому при разрешении споров о взыскании процентов суд определяет, требует истец уплаты процентов за пользование денежными средствами, предоставленными в качестве займа или коммерческого кредита, либо существо требования составляет применение ответственности за неисполнение или просрочку исполнения именно денежного обязательства. Так, в случае возникновения спора, связанного с исполнением договоров займа или договора банковского кредита, суд учитывает, что проценты, уплачиваемые заемщиком на сумму займа, являются платой за пользование денежными средствами. Именно поэтому они подлежат уплате должником по правилам об основном денежном долге. В соответствии со ст. 395 ГК РФ проценты на сумму займа начисляются в случае, если заемщик не возвращает в срок сумму займа (п. 1 ст. 811 ГК РФ). При этом начисление процентов производится со дня, когда сумма займа должна была быть возвращена, до дня ее возврата заимодавцу независимо от уплаты процентов, предусмотренных п. 1 ст. 809 ГК РФ. Пример. В вышеприведенном примере изменим условия и предположим, что помимо возврата долга ООО "Магнат" обязалось уплачивать проценты за пользование кредитом по 0,1% за каждый день. Проценты за пользование кредитом и проценты за пользование чужими денежными средствами взыскиваются независимо друг от друга. Следовательно, помимо рассчитанных выше 3690 руб. ООО "Магнат" должно также уплатить проценты за пользование кредитом - 12,3% (0,1% x 123 дн.), что составило 12 300 руб. (100 000 руб. x 12,3%). Итак, проценты, предусмотренные п. 1 ст. 811 ГК РФ, являются мерой гражданско-правовой ответственности и взыскиваются в связи с просрочкой возврата суммы займа. Они начисляются на эту сумму без учета начисленных на день возврата процентов за пользование заемными средствами, если в обязательных для сторон правилах либо в договоре нет прямой оговорки об ином порядке начисления процентов. На сумму несвоевременно уплаченных процентов за пользование заемными средствами, когда они подлежат уплате до срока возврата основной суммы займа, проценты не начисляются согласно п. 1 ст. 811 ГК РФ, если иное прямо не предусмотрено законом или договором. При этом в соответствии с п. 3 ст. 401 ГК РФ отсутствие у должника денежных средств, необходимых для уплаты долга по обязательству, связанному с осуществлением им предпринимательской деятельности, не является основанием для освобождения должника от уплаты процентов в соответствии со ст. 395 ГК РФ. Так как уплата процентов за пользование чужими денежными средствами представляет собой по сути именно уплату неустойки, то в подобных случаях читателям следует исходить из того, что кредитор вправе предъявить требование о применении одной из этих мер, не доказывая

13

факт и размер убытков, понесенных им при неисполнении денежного обязательства, если иное прямо не предусмотрено законом или договором. Однако, так же как и в любом другом случае, когда речь идет о неустойке, если определенный в соответствии со ст. 395 ГК РФ размер (ставка) процентов явно несоразмерен последствиям просрочки исполнения денежного обязательства, суд, учитывая компенсационную природу таких процентов, применительно к ст. 333 ГК РФ может уменьшить ставку. При решении вопроса о возможности снижения применяемой ставки процентов суд учитывает и изменение размера ставки рефинансирования Банка России в период просрочки, а также иные обстоятельства, влияющие на размер процентных ставок. Согласно ст. 403 ГК РФ в случае нарушения денежного обязательства третьими лицами, на которых было возложено исполнение этого обязательства, проценты, предусмотренные ст. 395 ГК РФ, взыскиваются не с этих лиц, а с должника. При этом учитываются те же основания, что и за собственные нарушения. Исключения составляют случаи, когда законом установлено, что такую ответственность несет третье лицо, являющееся непосредственным исполнителем. При применении норм об очередности погашения требований по денежному обязательству при недостаточности суммы произведенного платежа (ст. 319 ГК РФ) суд исходит из того, что под процентами, погашаемыми ранее основной суммы долга, понимаются проценты за пользование денежными средствами, подлежащие уплате по денежному обязательству. В частности, к таковым относятся проценты за пользование суммой займа, кредита, аванса, предоплаты и т.д. Неустойка, выраженная пеней, таковой не признается, а поэтому погашается после суммы основного долга. 2.1.5. Неустойка и убыток: проблемы соотношения Неустойка может либо носить зачетный характер - в этом случае штрафные санкции взыскиваются вместо возмещения ущерба - либо погашать понесенные потерпевшей стороной убытки частично. В этом случае сумма убытков, не покрытая неустойкой, возмещается виновной стороной дополнительно. Условие о том, компенсируется ущерб сверх неустойки или нет, должно быть закреплено в договоре. В некоторых случаях возмещение убытков сверх неустойки производится на основании закона (например, Закона РФ "О защите прав потребителей"), при этом установление дублирующей нормы в договоре не обязательно. Как уже было отмечено, помимо возмещения убытков и уплаты неустойки ГК РФ предусматривает еще один вид ответственности - взыскание процентов за пользование чужими средствами в денежном обязательстве. В связи с этим среди специалистов не угасают споры о возможности одновременного взыскания не только убытков и неустойки, но и процентов за пользование чужими денежными средствами. Однако практика ВАС РФ твердо стоит на позиции неправомерности одновременного взыскания и процентов, и неустойки (см., например, Постановления Президиума ВАС РФ от 24.06.1997 N 1605/97, от 03.06.1997 N 754/97, от 18.05.1999 N 930/99). При этом суд делает вывод, что юридическая природа взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами и штрафа (пени) сходна: это два вида возможной ответственности за нарушение обязательства. Из правового же содержания ГК РФ можно сделать вывод, что за одно и то же деяние может быть применен только один вид юридической ответственности. Кроме того, если договорная норма об одновременном взыскании убытков и неустойки может быть признана правомерной, то установление в соглашении сторон условия о наложении, например, штрафа и процентов согласно ст. 395 ГК РФ суды считают незаконным и противоречащим сути ГК РФ. Однако законом не запрещено установление в договоре неустойки, размер которой включает две составляющие: - проценты, исчисляемые исходя из ставки рефинансирования Банка России; - проценты или твердая денежная сумма, сходная по природе с неустойкой в целом. Если неустойка установлена в договоре таким образом, то взыскание процентов за пользование чужими денежными средствами наряду со штрафом становится возможным. При этом формально ст. 395 ГК РФ применению не подлежит, а в суде необходимо оперировать только понятием неустойки и порядком определения ее размеров. Пример. ООО "Магнат" приобрело у ООО "Пилон" торговое оборудование. Согласно договору оплата за оборудование должна была быть произведена в срок до 1 августа 2006 г. Но до 1 декабря 2006 г. оплата за торговое оборудование не поступила. Договор содержал условие, согласно которому за просрочку платежа ООО "Магнат" должно было уплатить пени в размере 0,01% за каждый день просрочки. Однако исходя из размера ставки рефинансирования Банка России - 11,5% в день ООО "Пилон" было вправе взыскать пени за каждый день просрочки в размере 0,03% (11,5% : 360 дн.).

14

Таким образом, ООО "Пилон" было вправе отказаться от взыскания пеней по договору и требовать взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами согласно ст. 395 ГК РФ (так как 0,03% в день больше, чем 0,01% в день). Итак, при обращении в суд физическое или юридическое лицо должно определиться, будет оно требовать взыскания неустойки или взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами. Но как поступить в случае, если нарушаются сроки уплаты непосредственно самой неустойки? Установлены ли какие-либо меры ответственности за их нарушение и можно ли заранее закрепить сроки уплаты неустойки в договоре? Проценты за пользование чужими денежными средствами являются мерой ответственности за неисполнение денежного обязательства. Уплата же неустойки, по мнению судебноарбитражных органов, денежным обязательством не является, а значит, проценты на сумму предъявленного к оплате и не выплаченного в срок, например, штрафа ("проценты на проценты") не начисляются и не выплачиваются. Установление в договоре условия, согласно которому подобная практика применения мер ответственности признается правомерной, считается злоупотреблением права и признается незаконным. Вышеуказанное закреплено в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 6, Пленума ВАС РФ N 8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", в п. 51 которого прямо указано, что предусмотренные п. 1 ст. 395 ГК РФ проценты подлежат уплате только на соответствующую сумму денежных средств и не должны начисляться на проценты за пользование чужими денежными средствами, если иное не предусмотрено законом. 2.1.6. Уступка прав требования по уплате неустойки Статья 382 ГК РФ предусматривает право кредитора передать на основании обязательства свое правопритязание третьему лицу по условиям возмездной или безвозмездной сделки. Статьей 391 ГК РФ установлено право физического или юридического лица на перевод долга, во многом аналогичное праву уступки права требования. Основное отличие этих двух способов перемены лиц в обязательстве заключается в том, что решение об уступке права требования принадлежит кредитору, который не обязан при этом учитывать мнение должника, сам же должник вправе возложить свой долг на иное лицо только с разрешения кредитора. Исходя из прямого указания, содержащегося в ст. ст. 382, 391 ГК РФ, право на переуступку долга (требования) возникает исключительно в отношении долга по обязательству. Понятие "обязательство" и основания его возникновения закреплены в ст. 307 ГК РФ. Итак, в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие либо от подобного действия воздержаться, а кредитор имеет право требовать исполнения должником обязательства. Основанием возникновения обязательства может быть как договор, так и иные обстоятельства, например причинение вреда, а также нарушение условий договора. Таким образом, правомерным будет утверждение, что обязанность недобросовестного партнера по уплате неустойки по нарушенному договору является обязательством, а следовательно, право требования (долг) по нему может быть передано кредитором (должником) другому лицу по возмездной (безвозмездной) сделке. Однако исходя из того факта, что обязанность нарушителя по уплате штрафа или пени возникает только с момента нарушения обязательства, следует отметить, что уступка требования по уплате неустойки до невыполнения условий заключенного договора (то есть до возникновения обязательства) неправомерна. 2.2. Залог 2.2.1. Общие положения Залог является вторым поименованным в ГК РФ способом обеспечения надлежащего исполнения обязательств. В силу залога кредитор по обеспеченному им обязательству имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество, за изъятиями, установленными законом. Пример. ООО "Магнат" заключило с ООО "Пилон" договор купли-продажи офисной мебели с отсрочкой платежа. В качестве обеспечения исполнения ООО "Магнат" обязательств по оплате поставленной продукции стороны пришли к соглашению о залоге проданных товаров. Таким образом, если к установленному сроку ООО "Магнат" не произведет оплату, ООО "Пилон" будет

15

иметь право удовлетворить свои требования по выплате основного долга и пени за счет средств, вырученных с продажи заложенного имущества (мебели). По залоговому обязательству кредитор называется залогодержателем, должник залогодателем. Залогодателем может быть как сам должник, так и третье лицо. Но залогодатель должен быть при этом либо непосредственно собственником имущества, либо лицом, имеющим на это имущество право хозяйственного ведения. При этом отдать в залог недвижимость, которая находится не в собственности, а на праве хозяйственного ведения, владелец может только с непосредственного согласия собственника. На залог движимого имущества владельцем согласия собственника не требуется. Заложить принадлежащее ему право (например, право аренды) может лицо, которому принадлежит закладываемое право. В частности, предметом залога не может быть недвижимость, находящаяся на праве аренды, однако арендодатель может заложить свое право на владение и пользование арендованным помещением. При этом залог права аренды или иного права на чужую вещь не допускается без согласия ее собственника или лица, имеющего на нее право хозяйственного ведения, если законом или договором запрещено отчуждение этого права без согласия вышеуказанных лиц. Предметом залога может быть любое имущество, в том числе недвижимость. Залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества (ипотека) регулируется не только ГК РФ (хотя нормы Кодекса, безусловно, к ипотеке тоже применяются), но и Федеральным законом от 16.07.1998 N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)". Не могут быть предметом залога только имущество, изъятое из оборота, а также требования, неразрывно связанные с личностью кредитора, в частности требования об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законом. Залог отдельных видов имущества, в частности имущества граждан, на которое не допускается обращение взыскания (например, единственное жилое помещение), может быть законом запрещен или ограничен. Если иное не предусмотрено договором, залог обеспечивает требование в том объеме, какой оно имеет к моменту удовлетворения, в частности проценты, неустойку, возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения, а также возмещение необходимых расходов залогодержателя на содержание заложенной вещи и расходов по взысканию. Если предмет залога будет уничтожен либо поврежден, залогодержатель имеет право получить удовлетворение своих требований из страхового возмещения за утрату или повреждение заложенного имущества независимо от того, в чью пользу оно застраховано. Исключение составляют случаи, когда утрата или повреждение предмета залога произошли по причинам, за которые отвечает залогодержатель (например, в случае уничтожения автомашины, попавшей в ДТП, виновным в котором признан залогодержатель). Различают два основных вида залога: - залог, возникающий в силу договора; - залог, прямо предусмотренный в законе. Как правило, залог возникает в силу договора. Для того чтобы залог возник на основании закона, необходимо одновременно наличие нескольких условий: - наступили обстоятельства, специально указанные в законе; - закон предусматривает, какое имущество признается находящимся в залоге; - закон предусматривает, для обеспечения исполнения какого обязательства имущество признается находящимся в залоге. Так, например, примером залога, возникающего в силу закона, является залог объектов долевого строительства, земельного участка, принадлежащего застройщику на праве собственности, или права аренды на указанный земельный участок и строящиеся (создаваемые) на этом земельном участке многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости по договору долевого участия. Возникновение залогового обязательства в этом случае прямо предусмотрено Федеральным законом "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации". Правила ГК РФ о залоге, возникающем в силу договора, применяются также и к залогу, возникающему на основании закона, если законом не установлено иное. 2.2.2. Договор о залоге

16

Как правило, право залога возникает с момента заключения договора о залоге, а в отношении залога имущества, которое подлежит передаче залогодержателю, - с момента передачи этого имущества, если иное не предусмотрено договором о залоге. ГК РФ устанавливает обязательность письменного составления договора о залоге. Кроме того, договор о залоге движимого имущества или прав на имущество в обеспечение обязательств по договору, который должен быть нотариально удостоверен, должен быть нотариально заверен, а договор об ипотеке должен быть зарегистрирован в порядке, установленном для регистрации сделок с соответствующим имуществом. Если же вышеуказанные требования о нотариальном заверении или государственной регистрации договора не будут соблюдены, договор о залоге будет признан ничтожным. В договоре о залоге должны быть указаны: 1) предмет залога; 2) оценка предмета залога; 3) существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом. Кроме того, залоговый договор должен также содержать указание на то, у какой из сторон будет находиться заложенное имущество. По умолчанию (если иное в договоре не предусмотрено) заложенное имущество остается у залогодателя. Ни в коем случае не передаются залогодержателю имущество, на которое установлена ипотека, а также заложенные товары в обороте. Остальные вещи могут по соглашению сторон находиться и у залогодержателя. Помимо этого, предмет залога может быть оставлен у залогодателя под замком и печатью залогодержателя, а также с наложением знаков, свидетельствующих о залоге (твердый залог). Предмет залога, переданный залогодателем на время во владение или пользование третьему лицу, считается оставленным у залогодателя. При залоге имущественного права, удостоверенного ценной бумагой, последняя передается залогодержателю либо в депозит нотариуса, если договором не предусмотрено иное. 2.2.3. Объем права залога Права залогодержателя (право залога) на вещь, являющуюся предметом залога, распространяются на ее принадлежности, если иное не предусмотрено договором. На полученные в результате использования заложенного имущества плоды, продукцию и доходы право залога распространяется только в случаях, предусмотренных договором. При ипотеке предприятия или иного имущественного комплекса в целом в залоге будет находиться и все входящее в его состав имущество, как движимое, так и недвижимое, включая права требования и исключительные права, в том числе приобретенные в период ипотеки, если иное не предусмотрено законом или договором. Ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором оно находится, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части. При ипотеке земельного участка право залога распространяется на находящиеся или возводимые на этом участке здания и сооружения залогодателя, если в договоре не предусмотрено иное условие. При наличии в договоре такого условия залогодатель в случае обращения взыскания на заложенный земельный участок сохраняет право ограниченного пользования (сервитут) той его частью, которая необходима для использования здания или сооружения в соответствии с его назначением. Условия пользования этой частью участка определяются соглашением залогодателя с залогодержателем, а в случае спора - судом. Если ипотека установлена на земельный участок, на котором находятся здания или сооружения, принадлежащие не залогодателю, а другому лицу, то при обращении залогодержателем взыскания на этот участок и его продаже с публичных торгов к приобретателю участка переходят права и обязанности, которые имел залогодатель в отношении этого лица. 2.2.4. Обязанности сторон по договору залога Залогодатель или залогодержатель в зависимости от того, у кого из них находится заложенное имущество, обязан, если иное не предусмотрено законом или договором: 1) страховать за счет залогодателя заложенное имущество в полной его стоимости от рисков утраты и повреждения, а если полная стоимость имущества превышает размер обеспеченного залогом требования - на сумму не ниже размера требования; 2) принимать меры, необходимые для обеспечения сохранности заложенного имущества, в том числе для его защиты от посягательств и требований со стороны третьих лиц;

17

3) немедленно уведомлять другую сторону о возникновении угрозы утраты или повреждения заложенного имущества. Залогодержатель и залогодатель имеют право проверять по документам и фактически наличие, количество, состояние и условия хранения заложенного имущества, находящегося у другой стороны. При грубом нарушении залогодержателем своих обязанностей, создающем угрозу утраты или повреждения заложенного имущества, залогодатель вправе потребовать досрочного прекращения залога. Залогодатель несет риск случайной гибели или случайного повреждения заложенного имущества, если иное не предусмотрено договором о залоге. Залогодержатель отвечает за полную или частичную утрату или повреждение переданного ему предмета залога, если не докажет, что может быть освобожден от ответственности в соответствии со ст. 401 ГК РФ. Залогодержатель отвечает за утрату предмета залога в размере его действительной стоимости, а за его повреждение - в размере суммы, на которую эта стоимость понизилась, независимо от суммы, в которую был оценен предмет залога при его передаче залогодержателю. Если в результате повреждения предмета залога он изменился настолько, что не может быть использован по прямому назначению, залогодатель вправе отказаться от него и потребовать возмещение за его утрату. Договором может быть предусмотрена обязанность залогодержателя возместить залогодателю иные убытки, причиненные утратой или повреждением предмета залога. Залогодатель, являющийся должником по обеспеченному залогом обязательству, вправе зачесть требование к залогодержателю о возмещении убытков, причиненных утратой или повреждением предмета залога, в погашение обязательства, обеспеченного залогом. Если иное не предусмотрено договором и не следует из существа залога, залогодатель имеет право пользоваться предметом залога в соответствии с его назначением, в том числе извлекать из него плоды и доходы. Если иное не предусмотрено законом или договором и не следует из существа залога, залогодатель имеет право отчуждать предмет залога, передавать его в аренду или в безвозмездное пользование другому лицу либо иным образом распоряжаться им только с согласия залогодержателя. Соглашение, ограничивающее право залогодателя завещать заложенное имущество, ничтожно. Залогодержатель же имеет право пользоваться переданным ему предметом залога только в случаях, прямо предусмотренных договором. При этом он обязан регулярно представлять залогодателю отчет об использовании его имущества. Кроме того, договором на залогодержателя может быть возложена обязанность извлекать из предмета залога плоды и доходы в целях погашения основного обязательства или в интересах залогодателя. Залогодержатель, у которого находилось или должно было находиться заложенное имущество, вправе истребовать его из чужого незаконного владения, в том числе из владения залогодателя. Если по условиям договора залогодержателю предоставлено право пользоваться переданным ему предметом залога, он может требовать от других лиц, в том числе и от залогодателя, устранения всяких нарушений его права, хотя бы эти нарушения и не были связаны с лишением владения. 2.2.5. Оценка предмета залога Так как залоговое обязательство обеспечивает исполнение основного обязательства, то для применения залога необходимо установить стоимость имущества, передаваемого в залог. Таким образом, осуществляется оценка вероятности полной (или частичной) компенсации убытков, понесенных кредитором. Как правило, оценка предмета залога - это добровольная процедура (естественно, с учетом того, что решение о необходимости ее проведения принимает, как правило, кредитор; должник может только согласиться на оценку либо отказаться от заключения основного договора). Однако в некоторых случаях проведение оценки является обязательным. В частности, к таким случаям относится вовлечение в сделку объектов оценки, принадлежащих полностью или частично Российской Федерации, ее субъектам либо муниципальным образованиям, в том числе: - при определении стоимости объектов оценки, принадлежащих Российской Федерации, субъектам Российской Федерации или муниципальным образованиям, в целях их приватизации, передачи в доверительное управление либо передачи в аренду; - при использовании объектов оценки, принадлежащих Российской Федерации, субъектам Российской Федерации либо муниципальным образованиям, в качестве предмета залога;

18

- при продаже или ином отчуждении объектов оценки, принадлежащих Российской Федерации, субъектам Российской Федерации или муниципальным образованиям; - при переуступке долговых обязательств, связанных с объектами оценки, принадлежащими Российской Федерации, субъектам Российской Федерации или муниципальным образованиям; - при передаче объектов оценки, принадлежащих Российской Федерации, субъектам Российской Федерации или муниципальным образованиям, в качестве вклада в уставные капиталы, фонды юридических лиц. Оценка также обязательна при возникновении спора о стоимости объекта оценки, в том числе: - при национализации имущества; - при ипотечном кредитовании физических лиц и юридических лиц в случаях возникновения споров о величине стоимости предмета ипотеки; - при составлении брачных контрактов и разделе имущества разводящихся супругов по требованию одной из сторон или обеих сторон в случае возникновения спора о стоимости этого имущества; - при выкупе или ином предусмотренном законодательством Российской Федерации изъятии имущества у собственников для государственных или муниципальных нужд; - при проведении оценки объектов оценки в целях контроля за правильностью уплаты налогов в случае возникновения спора об исчислении налогооблагаемой базы. Оценка предмета залога производится в соответствии с Федеральным законом от 29.07.1998 N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации". Если в нормативном правовом акте, содержащем требование обязательного проведения оценки какого-либо объекта оценки, либо в договоре об оценке объекта оценки не определен конкретный вид стоимости объекта оценки, установлению подлежит рыночная стоимость данного объекта. Вышеуказанное правило применяется и в случае использования в нормативном правовом акте не предусмотренных законом или стандартами оценки терминов, определяющих вид стоимости объекта оценки, в том числе терминов "действительная стоимость", "разумная стоимость", "эквивалентная стоимость", "реальная стоимость" и других. Под рыночной стоимостью объекта оценки понимается наиболее вероятная цена, по которой данный объект оценки может быть отчужден на открытом рынке в условиях конкуренции, когда стороны сделки действуют разумно, располагая всей необходимой информацией, а на величине цены сделки не отражаются какие-либо чрезвычайные обстоятельства, то есть в случае: - если одна из сторон сделки не обязана отчуждать объект оценки, а другая сторона не обязана принимать исполнение; - если стороны сделки хорошо осведомлены о предмете сделки и действуют в своих интересах; - если объект оценки представлен на открытом рынке по средством публичной оферты, типичной для аналогичных объектов оценки; - если цена сделки представляет собой разумное вознаграждение за объект оценки и принуждения к совершению сделки в отношении сторон сделки с чьей-либо стороны не было; - если платеж за объект оценки выражен в денежной форме. Субъектами оценочной деятельности признаются, с одной стороны, оценщики, которыми может быть только организация либо физическое лицо - индивидуальный предприниматель, а с другой - потребители их услуг (заказчики). К объектам оценки относятся: - отдельные материальные объекты (вещи); - совокупность вещей, составляющих имущество лица, в том числе имущество определенного вида (движимое или недвижимое, в том числе предприятия); - право собственности и иные вещные права на имущество или отдельные вещи из состава имущества; - права требования, обязательства (долги); - работы, услуги, информация; - иные объекты гражданских прав, в отношении которых законодательством Российской Федерации установлена возможность их участия в гражданском обороте. Основанием для проведения оценки объекта оценки является договор между оценщиком и заказчиком. Договором между оценщиком и заказчиком может быть предусмотрено проведение оценщиком: - оценки конкретного объекта оценки; - ряда объектов оценки; - долговременное обслуживание заказчика по его заявлениям.

19

Договор между оценщиком и заказчиком заключается в письменной форме и не требует нотариального удостоверения. Договор оценки должен содержать: - объект оценки - точное указание на этот объект оценки (объекты оценки), а также его (их) описание; - основания заключения договора; - вид объекта оценки; - вид определяемой стоимости (стоимостей) объекта оценки; - денежное вознаграждение за проведение оценки объекта оценки; - сведения о страховании гражданской ответственности оценщика. В договор в обязательном порядке включаются сведения о наличии у оценщика лицензии на осуществление оценочной деятельности с указанием порядкового номера и даты выдачи этой лицензии, органа, ее выдавшего, а также срока, на который данная лицензия выдана. Например, договор оценки предмета залога может быть составлен следующим образом. Договор на оценку недвижимого имущества г. ___________ "__" _______ ______ г. ______________________ наименование организации) в лице ______________________ (руководитель организации), действующего на основании Устава, в дальнейшем именуемое "Заказчик", с одной стороны, и ______________________ (наименование организации) в лице ______________________ (руководитель организации), действующего на основании Устава, в дальнейшем именуемое "Оценщик", с другой стороны, при совместном упоминании именуемые "Стороны", заключили настоящий договор (далее - Договор) о нижеследующем. 1. Предмет Договора Заказчик поручает, а Оценщик принимает на себя обязательства осуществить в соответствии с техническим заданием, являющимся неотъемлемой частью Договора, оценочные работы по определению рыночной стоимости нежилого помещения общей площадью _________, расположенного по адресу __________________, в целях дальнейшего залога указанного нежилого помещения. 2. Права и обязанности Сторон 2.1. Оценщик обязуется: 2.1.1. Самостоятельно получать информацию, необходимую для проведения оценки. 2.1.2. Не позднее ___ дней с даты подписания Договора приступить к выполнению работ по Договору и не позднее ___ дней с даты подписания Договора представить Заказчику счет-фактуру, акт приема-передачи и результаты работ, выполненных в соответствии с Техническим заданием, стандартами оценки и Федеральным законом от 29.07.1998 N 135-ФЗ, в виде письменного отчета об оценке (далее - Отчет). 2.1.3. В случае получения мотивированных замечаний Заказчика к Отчету устранить их в течение 5 (пяти) рабочих дней со дня их получения и представить новую редакцию Отчета в письменном виде. 2.1.4. Предоставить Заказчику в день подписания Договора копию страхового полиса, подтверждающего страхование гражданской ответственности Оценщика в связи с выполнением работ по Договору. 2.1.5. Осуществить по требованию Заказчика актуализацию оценки на дату оценки в течение года после приемки работ. 2.2. Оценщик имеет право: 2.2.1. Привлекать к работам, выполняемым в соответствии с Договором, третьих лиц исключительно с письменного согласия Заказчика. 2.2.2. Предпринимать необходимые действия с целью проверки достоверности и полноты сведений, содержащихся в любых документах, имеющих отношение к Договору. 2.3. Заказчик обязуется: 2.3.1. Предоставить Оценщику имеющуюся в распоряжении и необходимую для проведения оценки информацию об объекте оценки. 2.3.2. Способствовать в получении Оценщиком дополнительной информации об объекте оценки, которая Оценщику может потребоваться в ходе оценки. 2.3.3. Направить Оценщику подписанный Акт или мотивированный отказ от его подписания в течение 10 (десяти) рабочих дней со дня получения Отчета.

20

2.3.4. Выплатить вознаграждение Оценщику за оказание услуг по Договору в соответствии с условиями разд. 3 Договора. 3. Порядок расчетов 3.1. Стоимость работ по Договору составляет ____________ руб. (в том числе НДС _____ руб.). 3.2. Оплата услуг Оценщика производится Заказчиком по реквизитам Оценщика в течение 5 (пяти) рабочих дней с момента подписания Акта. 4. Конфиденциальность 4.1. Оценщик обязуется сохранять конфиденциальность любой информации, связанной с исполнением Договора, и не раскрывать ее третьим лицам без предварительного письменного согласия Заказчика в период действия Договора и до момента, когда указанная информация станет общедоступной. 4.2. При нарушении п. 4.1 Договора Оценщик обязуется возместить Заказчику все убытки, которые тот понес в связи с раскрытием информации, связанной с Договором. 5. Основания прекращения Договора и ответственность Сторон 5.1. Договор вступает в силу с момента подписания и действует до полного исполнения Сторонами своих обязательств по Договору. 5.2. Стороны освобождаются от ответственности за частичное или полное неисполнение обязательств по Договору, если это неисполнение явилось следствием действия обстоятельств непреодолимой силы, возникших после заключения Договора в результате событий чрезвычайного характера, которые Стороны не могли бы ни предвидеть, ни предотвратить разумными мерами. 6. Порядок разрешения споров 6.1. Взаимоотношения Сторон, не установленные в Договоре, регулируются законодательством Российской Федерации. 6.2. Все споры и разногласия, возникающие из Договора или в связи с ним и его толкованием, будут, по возможности, улаживаться Сторонами путем переговоров, а при недостижении согласия передаются на рассмотрение в арбитражный суд по месту нахождения Заказчика. 7. Заключительные положения 7.1. Ни одна из Сторон не вправе передавать свои права и обязательства по Договору третьим лицам без письменного согласия другой Стороны, если иное не указано в Договоре. 7.2. Любое уведомление или сообщение, которое должно быть совершено или направлено одной Стороной другой Стороне в связи с Договором, должно быть составлено в письменной форме и направлено в адрес лиц и по реквизитам Сторон в соответствии с разд. 8 Договора. 7.3. Дополнения, изменения и расторжение Договора действительны, если они совершены в письменной форме и подписаны уполномоченными представителями Сторон. 7.4. Договор составлен на двух листах в двух экземплярах - по одному для каждой из Сторон. Оба экземпляра Договора имеют одинаковую юридическую силу. 8. Адреса и реквизиты Сторон Оценщик Заказчик В отношении оценки объектов оценки, принадлежащих Российской Федерации, ее субъектам или муниципальным образованиям, договор заключается оценщиком с лицом, уполномоченным собственником на совершение сделки с объектами оценки, если иное не установлено законодательством Российской Федерации. Надлежащим исполнением оценщиком своих обязанностей, возложенных на него договором, являются своевременное составление в письменной форме и передача заказчику отчета об оценке объекта оценки. В отчете в обязательном порядке указываются:

21

- дата проведения оценки объекта оценки; - используемые стандарты оценки; - цели и задачи проведения оценки объекта оценки; - иные сведения, которые необходимы для полного и недвусмысленного толкования результатов проведения оценки объекта оценки, отраженных в отчете. Если при проведении оценки определяется не рыночная, а иная цена, в отчете должны быть указаны критерии установления оценки объекта оценки и причины отступления от возможности определения рыночной стоимости объекта оценки. В отчете также должны быть указаны: 1) дата составления и порядковый номер отчета; 2) основание для проведения оценщиком оценки объекта оценки; 3) место нахождения оценщика и сведения о выданной ему лицензии на осуществление оценочной деятельности по данному виду имущества; 4) точное описание объекта оценки, а в отношении объекта оценки, принадлежащего юридическому лицу, - реквизиты юридического лица и балансовая стоимость данного объекта оценки; 5) стандарты оценки для определения соответствующего вида стоимости объекта оценки, обоснование их использования при проведении оценки данного объекта оценки, перечень использованных при проведении оценки объекта оценки данных с указанием источников их получения, а также принятые при проведении оценки объекта оценки допущения; 6) последовательность определения стоимости объекта оценки и ее итоговая величина, а также ограничения и пределы применения полученного результата; 7) дата определения стоимости объекта оценки; 8) перечень документов, используемых оценщиком и устанавливающих количественные и качественные характеристики объекта оценки. Кроме того, отчет может содержать иные сведения, являющиеся, по мнению оценщика, существенно важными для полноты отражения примененного им метода расчета стоимости конкретного объекта оценки. Для проведения оценки отдельных видов объектов оценки законодательством Российской Федерации могут быть предусмотрены специальные формы отчетов. Отчет должен быть пронумерован постранично, прошит, скреплен печатью, а также подписан оценщиком (либо самим индивидуальным предпринимателем, либо работником юридического лица, который осуществил оценку объекта оценки, и его руководителем). Итоговая величина рыночной или иной стоимости объекта оценки, указанная в отчете, признается достоверной и рекомендуемой для целей совершения сделки с объектом оценки, если в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, или в судебном порядке не установлено иное. Оценщик имеет право: - применять самостоятельно методы проведения оценки объекта оценки в соответствии со стандартами оценки; - требовать от заказчика при проведении обязательной оценки объекта оценки обеспечения доступа в полном объеме к документации, необходимой для осуществления этой оценки; - получать разъяснения и дополнительные сведения, необходимые для осуществления данной оценки; - запрашивать в письменной или устной форме у третьих лиц информацию, необходимую для проведения оценки объекта оценки, за исключением информации, являющейся государственной или коммерческой тайной; в случае если отказ в предоставлении вышеуказанной информации существенным образом влияет на достоверность оценки объекта оценки, оценщик указывает это в отчете; - привлекать по мере необходимости на договорной основе к участию в проведении оценки объекта оценки иных оценщиков либо других специалистов; - отказаться от проведения оценки объекта оценки в случае, если заказчик нарушил условия договора, не обеспечил предоставление необходимой информации об объекте оценки либо не обеспечил соответствующие договору условия работы; - требовать возмещения расходов, связанных с проведением оценки объекта оценки, и денежного вознаграждения за проведение оценки объекта оценки по определению суда, арбитражного суда или третейского суда. Оценщик обязан: - соблюдать при осуществлении оценочной деятельности требования законодательства Российской Федерации, а также принятых на его основе нормативных правовых актов Российской Федерации и нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации;

22

- сообщать заказчику о невозможности своего участия в проведении оценки объекта оценки вследствие возникновения обстоятельств, препятствующих проведению объективной оценки объекта оценки; - обеспечивать сохранность документов, получаемых от заказчика и третьих лиц в ходе проведения оценки объекта оценки; - предоставлять заказчику информацию о требованиях законодательства Российской Федерации об оценочной деятельности, об уставе и о кодексе этики соответствующей саморегулируемой организации (профессионального общественного объединения оценщиков или некоммерческой организации оценщиков), на членство в которой ссылается оценщик в своем отчете; - представлять по требованию заказчика лицензию на осуществление оценочной деятельности, страховой полис и документ об образовании, подтверждающий получение профессиональных знаний в области оценочной деятельности; - не разглашать конфиденциальную информацию, полученную от заказчика в ходе проведения оценки объекта оценки, за исключением случаев, предусмотренных законодательством Российской Федерации; - хранить копии составленных отчетов в течение трех лет; - в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, представлять копии хранящихся отчетов или информацию из них правоохранительным, судебным, иным уполномоченным государственным органам либо органам местного самоуправления по их законному требованию. Оценка объекта оценки не может проводиться оценщиком, если он является учредителем, собственником, акционером или должностным лицом юридического лица либо заказчиком или физическим лицом, имеющим имущественный интерес в объекте оценки, или состоит с вышеуказанными лицами в близком родстве или свойстве. Проведение оценки объекта оценки не допускается: - если в отношении объекта оценки оценщик имеет вещные или обязательственные права вне договора; - если оценщик является учредителем, собственником, акционером, кредитором, страховщиком юридического лица либо юридическое лицо является учредителем, акционером, кредитором, страховщиком оценочной фирмы. Не допускается вмешательство заказчика либо иных заинтересованных лиц в деятельность оценщика, если это может негативно повлиять на достоверность результата проведения оценки объекта оценки, в том числе ограничение круга вопросов, подлежащих выяснению или определению при проведении оценки объекта оценки. Размер оплаты оценщику за проведение оценки объекта оценки не может зависеть от итоговой величины стоимости объекта оценки. 2.2.6. Последующий залог По общему правилу гражданское законодательство не запрещает кредитору несколько раз закладывать принадлежащее ему одно и то же имущество. За залогодателем закрепляется только обязанность сообщать каждому последующему залогодержателю сведения обо всех существующих залогах данного имущества. При неисполнении этой обязанности залогодатель отвечает за убытки, причиненные таким его поведением залогодержателям. Пример. ООО "Вектор" обладает на праве собственности нежилым помещением общей стоимостью 2 400 000 руб. Вследствие нехватки оборотных денежных средств было принято решение обратиться в банк за выдачей кредита в сумме 500 000 руб. Кредит был выдан под залог имеющегося нежилого помещения. В последующем ООО "Вектор" приобрело у ООО "Топаз" оборудование общей стоимостью 200 000 руб. с отсрочкой платежа. По договоренности с ООО "Топаз", которому уже было сообщено о залоге недвижимости в пользу банка, и так как общая сумма кредита не превышала стоимости самого закладываемого помещения, ООО "Топаз" согласилось принять в залог ту же недвижимость, что и банк. При этом если имущество, находящееся в залоге, становится предметом еще одного залога в обеспечение других требований (последующий залог), требования последующего залогодержателя удовлетворяются из стоимости этого имущества после требований предшествующих залогодержателей. Однако кредитор может и запретить последующие залоги. Для этого он должен включить соответствующее условие в договор о залоге.

23

2.2.7. Обращение взыскания на заложенное имущество Взыскание на заложенное имущество для удовлетворения требований залогодержателя (кредитора) может быть обращено в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обеспеченного залогом обязательства по обстоятельствам, за которые он отвечает. Пример. ООО "Вереск" по договору поставки оборудования, заключенному с ООО "Альянс", с условием о рассрочке платежа предоставило в залог ООО "Альянс" принадлежавшее ООО "Вереск" на праве собственности имущество - комплект офисной мебели "Руководитель" и оргтехнику по списку. В течение первых трех месяцев ООО "Вереск" исполняло свое обязательство по оплате поставленного оборудования. В дальнейшем ООО "Вереск" начало уплачивать ежемесячные платежи в размере 50%, ссылаясь на нехватку финансов. ООО "Альянс" правомерно обратилось в суд за взысканием просроченной к уплате суммы за счет заложенного имущества. В обращении взыскания на заложенное имущество может быть отказано, если допущенное должником нарушение обеспеченного залогом обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя вследствие этого явно несоразмерен стоимости заложенного имущества. Для удовлетворения требований залогодержатель (кредитор) должен обратиться в суд и получить соответствующее судебное решение. Без обращения в суд удовлетворение требования залогодержателя за счет заложенного недвижимого имущества допускается исключительно на основании нотариально удостоверенного соглашения залогодержателя с залогодателем, заключенного после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога. Такое соглашение может быть признано судом недействительным по иску лица, чьи права нарушены таким соглашением. Требования залогодержателя удовлетворяются за счет заложенного движимого имущества по решению суда, если иное не предусмотрено соглашением залогодателя с залогодержателем. Однако взыскание может быть обращено на предмет залога, переданный залогодержателю, в порядке, установленном договором о залоге, если законом не установлен иной порядок. Взыскание на предмет залога может быть обращено только по решению суда в случае: 1) если для заключения договора о залоге требовалось согласие или разрешение другого лица или органа; 2) если предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества; 3) если залогодатель отсутствует и установить место его нахождения невозможно. Реализация (продажа) заложенного имущества, на которое в соответствии со ст. 349 ГК РФ обращено взыскание, производится путем продажи с публичных торгов в порядке, установленном процессуальным законодательством, если законом не установлен иной порядок. По просьбе залогодателя суд вправе в решении об обращении взыскания на заложенное имущество отсрочить его продажу с публичных торгов на срок до одного года. Отсрочка не затрагивает прав и обязанностей сторон по обязательству, обеспеченному залогом этого имущества, и не освобождает должника от возмещения возросших за время отсрочки убытков кредитора и неустойки. Начальная продажная цена заложенного имущества, с которой начинаются торги, определяется решением суда в случаях обращения взыскания на имущество в судебном порядке либо соглашением залогодержателя с залогодателем в остальных случаях. Заложенное имущество продается лицу, предложившему на торгах наивысшую цену. Как правило, по результатам торгов возможны три ситуации: 1) сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, недостаточна для покрытия требования залогодержателя. В этом случае залогодержатель имеет право, при отсутствии иного указания в законе или договоре, получить недостающую сумму из прочего имущества должника, не пользуясь преимуществом, основанным на залоге; 2) сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, превышает размер обеспеченного залогом требования. При этом разница возвращается залогодателю; 3) торги признаны несостоявшимися. В этом случае залогодержатель вправе по соглашению с залогодателем приобрести заложенное имущество и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные залогом. К такому соглашению применяются правила о договоре куплипродажи. При объявлении несостоявшимися повторных торгов залогодержатель вправе оставить предмет залога за собой с его оценкой в сумме не более чем на 10% ниже начальной продажной цены на повторных торгах. Если залогодержатель не воспользуется правом оставить за собой предмет залога в течение месяца со дня объявления повторных торгов несостоявшимися, договор о залоге прекращается.

24

Должник и залогодатель, являющийся третьим лицом, вправе в любое время до продажи предмета залога прекратить обращение на него взыскания и его реализацию, исполнив обеспеченное залогом обязательство или ту его часть, исполнение которой просрочено. Соглашение, ограничивающее это право, ничтожно. Залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства в случае: - если предмет залога выбыл из владения залогодателя, у которого он был оставлен, не в соответствии с условиями договора о залоге; - если залогодатель нарушил правила о замене предмета залога (ст. 345 ГК РФ); - если утрачен предмет залога по обстоятельствам, за которые залогодержатель не отвечает, при условии, что залогодатель не воспользовался правом, предусмотренным п. 2 ст. 345 ГК РФ. Залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства, а если его требование не будет удовлетворено - обратить взыскание на предмет залога: - в случае нарушения залогодателем правил о последующем залоге (ст. 342 ГК РФ); - в случае невыполнения залогодателем обязанностей, предусмотренных пп. 1 и 2 п. 1 и п. 2 ст. 343 ГК РФ, в частности, по страхованию; - в случае нарушения залогодателем правил о распоряжении заложенным имуществом (п. 2 ст. 346 ГК РФ), в частности если залогодатель извлекает из пользования имуществом доход, например сдает его в аренду, когда это прямо запрещено договором между залогодателем и залогодержателем. Залог прекращается: - с прекращением обеспеченного залогом обязательства; - по требованию залогодателя при наличии оснований, предусмотренных п. 3 ст. 343 ГК РФ; - в случае гибели заложенной вещи или прекращения заложенного права, если залогодатель не воспользовался правом, предусмотренным п. 2 ст. 345 ГК РФ; - в случае продажи с публичных торгов заложенного имущества, а также в случае, если его реализация оказалась невозможной (п. 4 ст. 350 ГК РФ). При прекращении залога вследствие исполнения обеспеченного залогом обязательства либо по требованию залогодателя залогодержатель, у которого находилось заложенное имущество, обязан немедленно возвратить его залогодателю. 2.2.8. Перемена лиц в залоговом обязательстве и предмета залога В случае перехода права собственности на заложенное имущество или права хозяйственного ведения им от залогодателя к другому лицу в результате возмездного или безвозмездного отчуждения этого имущества либо в порядке универсального правопреемства право залога сохраняет силу. Пример. ООО "Весна" и ООО "Зима" объединились в ООО "Времена года". До объединения ООО "Весна" выступало кредитором в кредитном обязательстве перед банком и залогодателем в соответствующем залоговом обязательстве, предоставив в залог принадлежавшие ему права аренды на нежилое помещение. После объединения ООО "Весна" перестало существовать как самостоятельное юридическое лицо. В то же время все его права и обязанности, в том числе по кредиту и по залогу, перешли к правопреемнику - ООО "Времена года", которое, в свою очередь, стало кредитором и залогодателем. Правопреемник залогодателя становится на место залогодателя и несет все обязанности залогодателя, если соглашением с залогодержателем не установлено иное. Если имущество залогодателя, являющееся предметом залога, перешло в порядке правопреемства к нескольким лицам, каждый из правопреемников (приобретателей имущества) несет вытекающие из залога последствия неисполнения обеспеченного залогом обязательства соразмерно перешедшей к нему части вышеуказанного имущества. Однако если предмет залога неделим или по иным основаниям остается в общей собственности правопреемников, то последние становятся солидарными залогодателями. Если право собственности залогодателя на имущество, являющееся предметом залога, прекращается по основаниям и в порядке, которые установлены законом, вследствие изъятия (выкупа) для государственных или муниципальных нужд, реквизиции или национализации, то залогодателю предоставляется другое имущество или соответствующее возмещение, право залога распространяется на предоставленное взамен имущество либо соответственно

25

залогодержатель приобретает право преимущественного удовлетворения своего требования из суммы причитающегося залогодателю возмещения. Залогодержатель вправе также потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства. Если имущество, являющееся предметом залога, изымается у залогодателя в установленном законом порядке на том основании, что в действительности собственником этого имущества является другое лицо (ст. 301 ГК РФ), либо в виде санкции за совершение преступления или иного правонарушения (ст. 243 ГК РФ), залог в отношении этого имущества прекращается. В этих случаях залогодержатель имеет право требовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства. Залогодержатель вправе передать свои права по договору о залоге другому лицу с соблюдением правил о передаче прав кредитора путем уступки требования (ст. ст. 382 - 390 ГК РФ). Уступка залогодержателем своих прав по договору о залоге другому лицу действительна, если тому же лицу уступлены права требования к должнику по основному обязательству, обеспеченному залогом. Если не доказано иное, уступка прав по договору об ипотеке означает уступку прав по обеспеченному ипотекой обязательству. С переводом на другое лицо долга по обязательству, обеспеченному залогом, залог прекращается, если залогодатель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника. Замена предмета залога допускается с согласия залогодержателя, если законом или договором не предусмотрено иное. Если предмет залога погиб или поврежден либо право собственности на него или право хозяйственного ведения прекращено по основаниям, установленным законом, залогодатель вправе в разумный срок восстановить предмет залога или заменить его другим равноценным имуществом, если договором не предусмотрено иное. 2.2.9. Особенности залога товаров в обороте и залога вещей в ломбарде Залогом товаров в обороте признается залог товаров с их оставлением у залогодателя и с предоставлением залогодателю права изменять состав и натуральную форму заложенного имущества (товарных запасов, сырья, материалов, полуфабрикатов, готовой продукции и т.п.) при условии, что их общая стоимость не становится меньше стоимости, указанной в договоре о залоге. Пример. ООО "Восход" приняло решение о получении кредита в банке. В качестве залога были выбраны товары в обороте. Кредит был получен на сумму 200 000 руб. Согласно договору у ООО "Восход" на складе должны были находиться товары на сумму не менее 250 000 руб. Ассортимент товаров мог меняться. Таким образом, на момент получения кредита на складе находилось газовое оборудование (котлы) на сумму 250 000 руб. Котлы были реализованы, но ООО "Восход" приобрело иные строительные материалы (кирпич) на ту же сумму. Таким образом, остаток товара (на сумму не менее 250 000 руб.) не был нарушен, договор залога соблюден. Уменьшение стоимости заложенных товаров в обороте допускается соразмерно исполненной части обеспеченного залогом обязательства, если иное не предусмотрено договором. Товары в обороте, отчужденные залогодателем, перестают быть предметом залога с момента их перехода в собственность, хозяйственное ведение или оперативное управление приобретателя, а приобретенные залогодателем товары, указанные в договоре о залоге, становятся предметом залога с момента возникновения у залогодателя на них права собственности или хозяйственного ведения. В обязанности залогодателя товаров в обороте входит обязательное ведение книги записи залогов, в которую вносятся записи об условиях залога товаров и обо всех операциях, влекущих изменение состава или натуральной формы заложенных товаров, включая их переработку, на день последней операции. При нарушении залогодателем условий залога товаров в обороте залогодержатель вправе путем наложения на заложенные товары своих знаков и печатей приостановить операции с ними до устранения нарушения. Принятие от граждан в залог движимого имущества, предназначенного для личного потребления, в обеспечение краткосрочных кредитов может осуществляться в качестве предпринимательской деятельности специализированными организациями - ломбардами. Договор о залоге вещей в ломбарде оформляется выдачей ломбардом залогового билета.

26

Закладываемые вещи передаются ломбарду. Ломбард обязан страховать в пользу залогодателя за свой счет принятые в залог вещи в полной сумме их оценки, определяемой в соответствии с ценами на вещи такого рода и качества, обычно устанавливаемыми в торговле в момент их принятия в залог. Ломбард не имеет права пользоваться и распоряжаться заложенными вещами и несет ответственность за утрату и повреждение заложенных вещей, если не докажет, что утрата или повреждение заложенных вещей произошли вследствие непреодолимой силы. В случае невозвращения в установленный срок суммы кредита, обеспеченного залогом вещей в ломбарде, ломбард вправе на основании исполнительной надписи нотариуса по истечении льготного месячного срока продать это имущество в порядке, установленном для реализации заложенного имущества. После этого требования ломбарда к залогодателю (должнику) погашаются, даже если сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, недостаточна для их полного удовлетворения. Правила кредитования граждан ломбардами под залог принадлежащих гражданам вещей устанавливаются законом в соответствии с ГК РФ. Условия договора о залоге вещей в ломбарде, ограничивающие права залогодателя по сравнению с правами, предоставляемыми ему ГК РФ и иными законами, ничтожны. Вместо таких условий применяются соответствующие положения закона. 2.2.10. Особенности залога по договору участия в долевом строительстве У участников долевого строительства (залогодержателей) считается находящимся в залоге следующее имущество в обеспечение исполнения обязательств застройщика (залогодателя) по договору с момента государственной регистрации договора: - предоставленный для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в составе которых будут находиться объекты долевого строительства, земельный участок, принадлежащий застройщику на праве собственности; - право аренды на вышеуказанный земельный участок; - строящиеся (создаваемые) на этом земельном участке многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости. При государственной регистрации права собственности застройщика на объект незавершенного строительства такой объект незавершенного строительства считается находящимся в залоге у участников долевого строительства с момента государственной регистрации права собственности застройщика на такой объект. При государственной регистрации права собственности застройщика на жилые и (или) нежилые помещения, входящие в состав многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, строительство (создание) которых осуществлялось с привлечением денежных средств участников долевого строительства, в состав находящегося в залоге имуществ включаются и сами вышеуказанные помещения. При этом залогом имущества обеспечивается исполнение следующих обязательств застройщика по договору: - возврат денежных средств, внесенных участником долевого строительства; - уплата участнику долевого строительства денежных средств, причитающихся ему в возмещение убытков и (или) в качестве неустойки (штрафа, пеней) вследствие неисполнения, просрочки исполнения или иного ненадлежащего исполнения обязательства по передаче участнику долевого строительства объекта долевого строительства, и иных денежных средств, причитающихся ему в соответствии с договором и (или) федеральными законами. Застройщик обязан зарегистрировать право собственности на объект незавершенного строительства при возникновении оснований для обращения взыскания на предмет залога. При уклонении застройщика от государственной регистрации права собственности на объект незавершенного строительства государственная регистрация права собственности на такой объект осуществляется на основании решения суда, принятого по иску участника долевого строительства об обращении взыскания на предмет залога. Если до заключения застройщиком договора с первым участником долевого строительства имущество было передано в залог в качестве обеспечения иных обязательств застройщика, привлечение застройщиком денежных средств участников долевого строительства допускается при одновременном соблюдении следующих условий: - залогодержателем имущества является банк; - от залогодержателя получено согласие на удовлетворение своих требований за счет заложенного имущества. После заключения застройщиком договора с первым участником долевого строительства имущество, подлежащее залогу, в порядке последующего залога может передаваться банку

27

(последующему залогодержателю) в обеспечение возврата кредита или целевого займа, предоставленных банком застройщику на строительство многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в состав которых входят объекты долевого строительства. С момента подписания сторонами передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства право залога, возникшее на основании Федерального закона "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", не распространяется на данный объект долевого строительства. Взыскание на предмет залога может быть обращено не ранее чем через шесть месяцев после: 1) наступления предусмотренного договором срока передачи застройщиком объекта долевого строительства; 2) прекращения или приостановления строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что в предусмотренный договором срок объект долевого строительства не будет передан участнику долевого строительства. Взыскание на предмет залога может быть обращено в указанные сроки независимо от сроков исполнения застройщиком обязательств перед залогодержателями, указанными в ч. 6 и 7 ст. 13 Федерального закона "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации". При обращении взыскания на предмет залога застройщик и залогодержатели, не являющиеся участниками долевого строительства, в полном объеме несут солидарную ответственность по обязательствам застройщика, исполнение которых обеспечено залогом. Денежные средства, вырученные от реализации заложенного имущества, после удержания сумм, необходимых для покрытия расходов в связи с обращением взыскания на такое имущество и его реализацией, направляются на удовлетворение требований участников долевого строительства и других залогодержателей. При недостатке денежных средств, вырученных от реализации заложенного имущества, такие денежные средства после удержания сумм, необходимых для покрытия расходов в связи с обращением взыскания на данное имущество и его реализацией, распределяются между участниками долевого строительства и иными залогодержателями пропорционально размерам их требований к моменту удовлетворения этих требований. Требования залогодержателей-банков по кредитному договору подлежат удовлетворению после требований участников долевого строительства и иных залогодержателей. По требованиям участников долевого строительства и других залогодержателей, которые не были удовлетворены за счет денежных средств, вырученных от реализации заложенного имущества, застройщик и залогодержатели-банки несут солидарную ответственность в порядке, установленном законодательством Российской Федерации. Зачислению в депозит нотариуса подлежат денежные средства, причитающиеся участникам долевого строительства, не заявившим своих требований до даты проведения публичных торгов, на которых было реализовано заложенное имущество. Вышеуказанные участники долевого строительства вправе получить денежные средства через депозит нотариуса в порядке, установленном законодательством Российской Федерации. 2.3. Удержание 2.3.1. Общие положения Суть удержания как способа обеспечения исполнения обязательства заключается в том, что кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, вправе удерживать ее в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков. Удержанием вещи могут обеспечиваться также требования, хотя и не связанные с оплатой вещи или возмещением издержек на нее и других убытков, но возникшие из обязательства, стороны которого действуют как предприниматели. Пример. ООО "Дельфин" и индивидуальный предприниматель Трушкин Н.Н. (арендатор) заключили договор аренды. Индивидуальный предприниматель Трушкин Н.Н. задержал арендную плату за пять месяцев. Для обеспечения исполнения договорных обязательств ООО "Дельфин" отказало арендатору в доступе в арендованное помещение, при этом удерживая в этом помещении под замком имущество индивидуального предпринимателя (в частности, мебель, оргтехнику и иные вещи). В данном случае действия ООО "Дельфин" были правомерны.

28

Срок возможного удержания имущества определяется моментом фактического исполнения обязательства. Если же обязательство должником исполнено так и не будет, в отношении удерживаемого имущества возможно применение правил удовлетворения требований в порядке, аналогичном для залога, то есть на удерживаемые вещи может быть обращено взыскание как на имущество, находящееся в залоге. При этом требования кредитора, удерживающего вещь, удовлетворяются из ее стоимости в объеме и порядке, предусмотренных для удовлетворения требований, обеспеченных залогом. Средства, полученные в результате взыскания, могут обеспечивать не только выполнение основного обязательства, но и возмещение убытков, причиненных неисполнением обязательств должником. Лицо, удерживающее вещь, называется в гражданском праве ретентором. Следует особо отметить, что кредитор имеет право удерживать находящуюся у него вещь даже в случае, если уже после того как эта вещь поступила во владение кредитора, права на нее приобретены третьим лицом, например в случае, если эта вещь была продана. 2.3.2. Эффективность удержания В отличие, например, от задатка или договорной неустойки, удержание в качестве способа обеспечения исполнения обязательства может применяться и в отсутствие специального указания на то в самом обязательстве. Напротив, для того чтобы удерживать вещь в целях понуждения должника к исполнению принятых на себя обязанностей было нельзя, договор должен содержать соответствующее условие. Безусловно, это одно из преимуществ удержания перед другими способами обеспечения исполнения обязательств. Еще одним преимуществом удержания является доступность его применения (не требуется предварительного юридического оформления прав на имущество, которое удерживается). Кроме того, в качестве достоинства этого способа обеспечения обязательства можно назвать возможность использования удержания в случаях, когда иное обеспечение не предоставлено. Недостатком удержания является ограниченность применения этого способа обеспечения обязательства, обусловленная низкой ликвидностью имущества, которое может быть удержано при неисполнении договора подряда, существенным превышением объемов обязательств подрядчика и заказчика над размерами имущества, которое может быть удержано при неисполнении этих обязательств, а также незначительной правовой практикой удержания. Удержание может быть эффективно применено в случае, если одновременно действуют следующие условия: - существует возможность удержания имущества, принадлежащего или подлежащего передаче нарушающему свои обязательства контрагенту. Так, например, если арендатор при просрочке внесения арендной платы может закрыть принадлежащее ему жилое/нежилое помещение вместе с вещами арендатора и не вы давать их, пока не будет погашена задолженность, то исполнитель по договору возмездного оказания услуг вряд ли получит во владение или пользование хотя бы какое-то имущество заказчика; - удерживаемое имущество достаточно ликвидно (то есть оно может быть быстро реализовано или с выгодой использовано). В вышеприведенном случае с договором возмездного оказания услуг в распоряжении исполнителя могут оказаться какие-либо документы, принадлежащие заказчику, а это тоже имущество, которое исполнитель может удерживать. Но если заказчик так и не оплатит оказанные услуги, реализовать такие документы и покрыть за счет прибыли от реализации убытки будет фактически невозможно; - отсутствуют другие способы обеспечения обязательств или воздействия на нарушителя. Например, если исполнение договора обеспечено банковской гарантией, то нет необходимости прибегать к удержанию: можно гораздо быстрее и проще обеспечить выполнение обязательства за счет обращения взыскания на банк, поручившийся за своего клиента. 2.3.3. Случаи, в которых право на удержание прямо указано в законе Помимо общего указания на правомочие кредитора на удержание имущества должника в целях получения встречного исполнения, гражданское законодательство содержит прямое указание на возможность применения этого метода в отдельных обязательствах: - по договору транспортной экспедиции (п. 3 ст. 3 Федерального закона от 30.06.2003 N 87ФЗ "О транспортно-экспедиционной деятельности"). Экспедитор имеет право удерживать находящийся в его распоряжении груз до уплаты вознаграждения и возмещения понесенных им в интересах клиента расходов или до предоставления клиентом надлежащего обеспечения

29

исполнения своих обязательств в части уплаты вознаграждения и возмещения понесенных им расходов, если это предусмотрено договором транспортной экспедиции; - по договору аренды. Арендодатель вправе удерживать принадлежащее арендатору оборудование, оставшееся в арендовавшемся помещении после прекращения договора аренды, в обеспечение обязательства арендатора по внесению арендной платы за данное помещение; - по договору подряда (ст. 712 ГК РФ). Подрядчик имеет право на удержание в соответствии со ст. ст. 359 и 360 ГК РФ результата работ, а также принадлежащих заказчику оборудования, переданной для переработки (обработки) вещи, остатка неиспользованного материала и другого оказавшегося у него имущества заказчика. Основанием удержания в этом случае является неисполнение заказчиком обязанности уплатить установленную цену либо иную сумму, причитающуюся подрядчику в связи с выполнением договора подряда. Срок удержания ограничивается моментом уплаты заказчиком соответствующих сумм. 2.3.4. Соотношение удержания и самоуправства Статьей 12 ГК РФ гражданам и юридическим лицам предоставлено право на самозащиту своих гражданских прав. Критерии признания самозащиты правомерной установлены ст. 14 ГК РФ: самозащита будет признана законной только в том случае, если ее способы будут соразмерны нарушению и не будут выходить за пределы действий, необходимых для его пресечения. Во многом право на удержание как способ обеспечения исполнения обязательства перекликается с правом на гражданскую самозащиту. Естественно, при реализации права на удержание также возникает вопрос о его законности и соразмерности, тем более что российское законодательство предусматривает за самоуправство как административную [ст. 19.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (КоАП РФ)], так и уголовную [ст. 330 Уголовного кодекса Российской Федерации (УК РФ)] ответственность. Толкования понятия "самоуправство", приведенные в административном и в уголовном законодательстве, несколько различаются. Так, КоАП РФ определяет самоуправство как самовольное вопреки установленному федеральным законом или иным нормативным правовым актом порядку осуществление своего действительного или предполагаемого права. В целях применения УК РФ самовольное совершение действий будет отнесено к самоуправству только в случае, если правомерность этих действий оспаривается гражданином или организацией. При этом следует отметить, что в УК РФ возможность привлечения лица за самоуправство к ответственности не зависит от объективного наличия или отсутствия у него права на произведенные действия. Если действия оспариваются противоположной стороной и они были осуществлены самовольно, то это уже нарушение закона. Толкования понятия "самоуправство" также различаются в административном и в уголовном законодательстве и размером ущерба, причиненного самоуправством. Если ущерб незначителен, применяются нормы КоАП РФ, если же ущерб существенен - УК РФ. При этом категория существенности вреда в составе "самоуправство" является оценочной и устанавливается в каждом случае с учетом имущественного положения противоположной стороны. Так, например, одна и та же сумма в 50 000 руб. для гражданина может быть признана существенной, а для организации - несущественной. Итак, как же отличить правомерное удержание от самоуправства? Один из основных признаков, по которому можно разграничить два понятия, - это правомерность изначального владения вещью. Согласно п. 14 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 11.01.2002 N 66 "Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой" право на удержание вещи должника возникает у кредитора только в случае, если спорная вещь оказалась в его владении на законном основании. Возможность удержания не может быть следствием захвата вещи должника помимо его воли. Пример. ООО "Вектор" арендовало у ООО "Прагма" нежилое помещение. Внесение арендной платы ООО "Вектор" было просрочено на четыре месяца. В целях обеспечения исполнения обязательства по уплате арендных платежей ООО "Прагма" имеет право на удержание имущества, принадлежащего ООО "Вектор". Однако правомерным удержание будет в случае, если ООО "Прагма" начнет удерживать только те вещи, которые находятся в арендованном помещении. Действия руководства ООО "Прагма" по удерживанию в качестве обеспечения оплаты, например, автомобиля, принадлежащего ООО "Вектор", будут незаконны. То же самое можно сказать и о случае с удержанием имущества заказчика подрядчиком. Если имущество передано для строительства заказчиком добровольно, оно может удерживаться до исполнения обязательства по оплате работ. Удерживать иное имущество заказчика, которое подрядчику не передавалось, последний не вправе.

30

Итак, для признания удержания законным необходимо одновременное наличие четырех условий: - между удерживающим лицом и собственником вещи существуют хозяйственные связи (договор) и удержанием обеспечивается исполнение кредитором денежного обязательства. При этом недействительность основного обязательства (например, признание договора подряда недействительным в судебном порядке) делает недействительным (а следовательно, незаконным) и удержание, осуществленное в обеспечение исполнения такого договора; - исполнение своего обязательства кредитором просрочено; - удерживается вещь, принадлежащая должнику, которая находится у кредитора на законном основании и должна была быть передана должнику либо указанным им лицам; - договором между кредитором и должником первый не лишен права на удержание. 2.3.5. Удержание и зачет требований Предмет удержания может быть любым: от мелких вещей, принадлежащих должнику, до объектов недвижимости - российское законодательство не содержит специального ограничения по предмету удержания. Единственным ограничением является невозможность в целях обеспечения денежного требования удерживать денежные средства. В то же время на практике достаточно часто встречаются случаи, когда между двумя хозяйствующими субъектами заключаются несколько договоров, например договор аренды и договор оказания услуг. Нередко должник по одному договору является кредитором по другому. В этом случае говорить о применении удержания невозможно и целесообразно прибегнуть к зачету встречного требования. Согласно ст. 410 ГК РФ обязательства сторон прекращаются зачетом встречного однородного (в данном случае денежного) требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. Зачет требований не допускается: - если по заявлению другой стороны к требованию подлежит применению срок исковой давности и этот срок истек; - если возмещается вред, причиненный жизни или здоровью; - если взыскиваются алименты; - если речь идет о пожизненном содержании; - в иных случаях, предусмотренных законом или договором. Таким образом, зачет требований не относится к способам обеспечения обязательства. Наоборот, зачет требований прекращает обязательства. В целях же законного применения удержания читателям необходимо иметь в виду, что удержание возможно только в рамках одного договора. 2.3.6. Соглашение об удержании Сторонам не обязательно заключать специальное соглашение для возможности применения удержания. Однако по желанию сторон такое соглашение может быть заключено. На практике такие соглашения не редкость, так как каждая из сторон старается обезопасить себя от возможного неисполнения договора и снять с себя ответственность за попытку принудить противоположную сторону к надлежащему исполнению принятых на себя обязательств. Соглашение об удержании может быть как выражено в отдельном документе, подписанном сторонами, так и включено в текст основного договора. Недействительность основной сделки является основанием для признания недействительным и такого соглашения. В соглашение об удержании целесообразно включить следующие пункты: - признание за кредитором права на удержание вещи, принадлежащей кредитору; - перечень имущества должника, которое кредитор вправе удерживать в случае неисполнения обязанной стороной принятых на себя обязательств; - порядок обращения взыскания на удерживаемое имущество в случае, если обязательство должником так и не будет исполнено. 2.4. Поручительство 2.4.1. Общие положения Возможность взыскания долга увеличивается пропорционально количеству должников. Именно на этом свойстве долгового обязательства и основаны такие способы обеспечения исполнения обязательств, как поручительство и банковская гарантия. Суть поручительства заключается в том, что при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного обязательства поручитель и должник отвечают перед

31

кредитором солидарно. Для того чтобы поручитель нес субсидиарную (то есть дополнительную) ответственность, такая возможность должна быть прямо предусмотрена законом или договором поручительства. Как солидарный должник поручитель при просрочке исполнения обязательств основным должником обязан удовлетворить требование кредитора, который, в свою очередь, имеет право требовать исполнения обязательства как от основного должника, так и от поручителя, притом как полностью, так и в части долга. Кредитор, не получивший полного удовлетворения от одного из солидарных должников, имеет право требовать недополученное от остальных солидарных должников. При этом солидарные должники остаются обязанными до тех пор, пока обязательство не исполнено полностью. Если, например, договор поручительства предусматривает, что поручитель несет не солидарную, а субсидиарную ответственность, кредитор будет вправе выдвинуть требования к поручителю только в случае недостаточности средств для погашения долга у основного должника (ст. 399 ГК РФ) Поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, что и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником. Объем ответственности поручителя перед кредитором может быть снижен только в случаях, прямо указанных в договоре поручительства. Пример. Иванов И.И. взял в банке кредит. ООО "Вернисаж" выступило в кредитных отношениях поручителем. Договор поручительства содержал указание на то, что ООО "Вернисаж" отвечает только в сумме основного долга Иванова И.И. и по уплате процентов за пользование кредитом; штрафы за нарушение кредитного договора, а также иной убыток банка ООО "Вернисаж" не возмещает. Таким образом, банк вправе взыскать с ООО основной долг и проценты за пользование кредитом. Другие финансовые претензии банк сможет удовлетворить только за счет личных средств Иванова И.И. 2.4.2. Возражение поручителя против требований кредитора Поручитель имеет право выдвигать против требования кредитора возражения, которые мог бы представить должник, если иное не следует из договора поручительства. Поручитель не теряет право на эти возражения даже в том случае, если должник от них отказался или признал свой долг. Основной должник не имеет права выдвигать против регрессного требования поручителя возражения, которые он имел против кредитора, если должник не информировал поручителя об исполнении обязательства. Пример. При неполучении долга от основного должника кредитор обратился с требованием о платеже к поручителю, несущему солидарную ответственность с должником. Поручитель направил должнику копию требования кредитора и просил проинформировать его о том, производилось ли погашение долга. Не получив ответа от должника в пределах нормально необходимого для ответа срока, поручитель произвел выплату долга в полном объеме по повторному требованию кредитора. Руководствуясь п. 1 ст. 365 ГК РФ, поручитель обратился к должнику с требованием о возмещении выплаченной кредитору суммы с начисленными на нее процентами в размере, определенном на основании ст. 395 ГК РФ. Должник признал требования частично, указав, что на момент совершения поручителем платежа сумма долга была частично уплачена кредитору и у поручителя отсутствовали основания для ее платежа. По мнению должника, поручитель вправе обратиться с требованием к кредитору о возврате неосновательно полученной суммы. Поручитель обратился в арбитражный суд с иском к должнику. Арбитражный суд удовлетворил полностью исковые требования, указав, что в соответствии со ст. 366 ГК РФ должник, исполнивший обеспеченное поручительством обязательство, был обязан немедленно известить об этом поручителя. При невыполнении должником этой обязанности поручитель, в свою очередь исполнивший обязательство, вправе либо взыскать с кредитора неосновательно полученные суммы, либо предъявить регрессное требование к должнику. Выбор способа защиты в данном случае принадлежит поручителю. Следует особо отметить, что поручитель не имеет права предъявлять требование о признании недействительной сделки, из которой возникло обеспечиваемое обязательство, по основаниям, предусмотренным ст. 174 ГК РФ.

32

Пример. Кредитор (продавец) обратился в арбитражный суд с иском к поручителю об исполнении денежного обязательства по оплате товара. Поручитель предъявил встречный иск кредитору о признании недействительным основного договора по основаниям, предусмотренным ст. 174 ГК РФ, поскольку договор купли-продажи был подписан руководителем организации-должника с превышением полномочий. Арбитражный суд отказал в иске, отметив, что в соответствии со ст. 174 ГК РФ сделка, совершенная с превышением полномочий, может быть признана судом недействительной только по иску лица, в интересах которого установлены ограничения. Поручитель не являлся стороной по сделке и не мог рассматриваться в качестве такого лица. Следовательно, он не имел права обращаться с соответствующим исковым требованием. Апелляционная инстанция отменила решение арбитражного суда и иск удовлетворила, поскольку материалы дела подтверждали наличие обстоятельств, предусмотренных ст. 174 ГК РФ, при которых сделка могла быть признана недействительной. Апелляционная инстанция отвергла доводы кредитора об отсутствии у поручителя права обратиться с вышеуказанным требованием как противоречащие ст. 364 ГК РФ, которая позволяет поручителю выдвигать против требования кредитора те возражения, которые мог бы представить должник, если иное не следует из договора поручительства. Поскольку поручитель отвечает так же, как и основной должник, за ним следует признать право обращаться в суд с иском о признании недействительной оспоримой сделки, если такое право в соответствии с законодательством предоставлено должнику по обеспечиваемому обязательству. Кассационная инстанция отменила постановление апелляционной инстанции и оставила в силе решение, поскольку ст. 174 ГК РФ допускает возможность предъявления искового требования о признании сделки недействительной только лицом, в интересах которого установлены ограничения полномочий на совершение сделки. Поручитель не может быть признан таким лицом, и, следовательно, он не вправе обращаться с подобным требованием. В силу ст. 364 ГК РФ поручитель вправе ссылаться на недействительность оспоримого основного обязательства, если оно уже признано судом таковым по иску заинтересованного лица. 2.4.3. Права поручителя, исполнившего основное обязательство После того как поручитель исполнит обязательство основного должника перед кредитором, к нему переходят все права кредитора по этому обязательству и права, принадлежавшие кредитору как залогодержателю, в том объеме, в котором поручитель удовлетворил требование кредитора. Поручитель также вправе требовать от должника уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитору, и возмещения иных убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника. Учитывая дополнительный характер обязательства поручителя, кредитор вправе требовать взыскания с поручителя процентов в связи с просрочкой исполнения обеспечиваемого денежного обязательства на основании ст. 395 ГК РФ до фактического погашения долга. При этом проценты начисляются в тех же порядке и размере, в каких они подлежали возмещению должником по основному обязательству, если иное не установлено договором поручительства. Иными словами, погасив долг того, за кого поручился, поручитель вправе погасить все понесенные им в этой связи расходы и убытки за счет основного должника. Поэтому по исполнении поручителем обязательства кредитор обязан вручить ему документы, удостоверяющие требование к должнику, и передать права, обеспечивающие это требование. Погашение основного долга будет осуществляться в ином порядке, если это прямо предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором поручителя с должником или следует из отношений между ними. Пример. Кредитор обратился в арбитражный суд с иском к поручителю о возврате займа, уплате процентов за пользованием им и пеней. Как следует из материалов дела, договором поручительства была предусмотрена ответственность поручителя за возврат должником суммы займа и процентов за пользование им в размере, определенном договором займа. В установленный срок заемщик не исполнил свои обязательства, в связи с чем кредитор обратился к поручителю с требованием об их исполнении. После отказа поручителя от исполнения обязательства кредитор предъявил к нему иск. Арбитражный суд удовлетворил исковые требования полностью. Поручитель подал апелляционную жалобу, в которой просил решение в части взыскания с него пеней отменить, поскольку по договору поручительства он не гарантировал уплату неустойки за должника.

33

В отзыве на жалобу кредитор просил оставить решение без изменения, поскольку в соответствии с п. 2 ст. 363 ГК РФ поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, если иное не предусмотрено договором поручительства. В рассматриваемом договоре не было прямой оговорки об исключении ответственности в форме неустойки. В связи с этим кредитор полагал, что условие договора об ответственности за возврат долга и процентов должно было рассматриваться как определяющее содержание обязательство, за которое отвечал поручитель, а не как условие об ограничении его ответственности. Апелляционная инстанция отменила решение в части взыскания неустойки и в этой части в иске отказала. При этом апелляционная инстанция исходила из диспозитивности правила, установленного п. 2 ст. 363 ГК РФ. Поскольку в данном случае договором были установлены условия, ограничивавшие ответственность поручителя, суд не имел права возлагать на поручителя ответственность за уплату неустойки. Должник, исполнивший обязательство, обеспеченное поручительством, обязан немедленно известить об этом поручителя. В противном случае поручитель, в свою очередь исполнивший обязательство, вправе взыскать с кредитора неосновательно полученное либо предъявить регрессное требование к должнику. После этого должник будет вправе взыскать с кредитора только неосновательно полученное. 2.4.4. Заключение договора поручительства По договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части. Подобный договор может быть заключен также для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем. Пример. Коммерческий банк обратился в арбитражный суд с иском к заемщику и поручителю о взыскании суммы основной задолженности по кредитному договору, процентов и пеней за просрочку возврата долга. Арбитражный суд удовлетворил исковые требования коммерческого банка полностью за счет заемщика, указав, что договор поручительства фактически не был заключен сторонами, поскольку он был подписан ранее кредитного договора и на сумму, превышавшую выданный кредит. Однако в соответствии со ст. 361 ГК РФ договор поручительства может быть заключен для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем. Имевшиеся в тексте договора поручительства сведения позволяли определить, по какому обязательству было предоставлено обеспечение, сумма кредита не превысила предельную сумму, на которую было дано поручительство. Каких-либо других кредитных договоров под данное поручительство не заключалось. Исходя из этого апелляционная инстанция изменила решение суда первой инстанции и на основании ст. 363 ГК РФ удовлетворила исковые требования коммерческого банка за счет заемщика и поручителя солидарно. Договор поручительства должен быть совершен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора поручительства. Пример. Организация-поручитель обратилась в арбитражный суд с иском о признании договора поручительства недействительным по основаниям, предусмотренным ст. 362 ГК РФ, то есть в связи с несоблюдением письменной формы договора. При рассмотрении спора суд установил, что должник и поручитель составили письменный документ, в котором приводились номер и дата основного договора, содержались сведения о должнике, кредиторе и характере основного обязательства, была установлена обязанность поручителя отвечать перед кредитором за исполнение должником этого основного обязательства, а также были определены пределы и основания ответственности поручителя. На вышеуказанном документе, подписанном должником и поручителем, кредитор совершил отметку о принятии поручительства. Факт составления документа без участия кредитора дал основания поручителю оспаривать действительность договора поручительства со ссылкой на нарушение простой письменной формы (п. 2 ст. 434 ГК РФ). Арбитражный суд отказал в удовлетворении исковых требований, указав на то, что договор поручительства был заключен путем составления одного документа, воля кредитора и поручителя

34

была явно выражена и зафиксирована в письменной форме. При вышеизложенных обстоятельствах суд пришел к выводу о соблюдении в данном случае требований ст. 362 ГК РФ. В договоре поручительства может быть две стороны и более. Так, например, на стороне поручителя могут выступать несколько лиц, как физических, так и юридических (так, для получения кредита, как правило, необходимо представить двух поручителей). При этом лица, совместно давшие поручительство, отвечают перед кредитором солидарно, если иное (например, субсидиарная ответственность) не предусмотрено договором поручительства. В договоре поручительства может быть установлена обязанность поручителя отвечать за любого нового должника в случае перевода долга по обеспечиваемому обязательству. Пример. Банк-кредитор обратился в арбитражный суд с иском к поручителю о возврате суммы займа. Арбитражный суд установил, что поручительство было дано за должника по договору займа. В договор было включено условие о том, что поручитель принимал на себя обязательство отвечать за исполнение обязательства по возврату суммы займа и процентов на нее за организацию-заемщика, а также за любого иного должника в случае перевода долга на другое лицо. Организация - первоначальный должник перевела по договору займа с согласия банка долг на другое лицо в порядке, установленном ст. 391 ГК РФ. Поручитель также был проинформирован о переводе долга. При наступлении срока возврата займа кредитор, не получив исполнения от нового должника, обратился с требованием о платеже к поручителю. Поручитель отказался платить, считая, что поручительство прекратилось по основаниям, предусмотренным п. 2 ст. 367 ГК РФ, поскольку он не дал кредитору согласия отвечать за нового должника. Арбитражный суд не принял во внимание доводы поручителя и исковые требования кредитора удовлетворил, поскольку в договоре поручительства поручитель прямо выразил согласие отвечать за любого должника и, следовательно, отсутствовали основания для признания договора поручительства прекращенным при переводе долга на другое лицо. 2.4.5. Прекращение поручительства Поручительство прекращается в следующих случаях: - с прекращением обеспеченного им обязательства, а также в случае изменения этого обязательства, влекущего увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя, без согласия последнего; - с переводом на другое лицо долга по обеспеченному поручительством обязательству, если поручитель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника; - если кредитор отказался принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем; - по истечении указанного в договоре поручительства срока, на который оно дано. Если такой срок не установлен, оно прекращается, если кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства не предъявит иск к поручителю. Когда срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть определен или определен моментом востребования, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иск к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства. Отметка о принятии поручительства, сделанная кредитором на письменном документе, составленном должником и поручителем, может свидетельствовать о соблюдении письменной формы сделки поручительства. Пример. Кредитор обратился в арбитражный суд с иском к поручителю о взыскании соответствующей суммы с обращением взыскания на имущество поручителя, поскольку средства на счете поручителя в размере, достаточном для полного погашения требований, отсутствовали. Как следовало из материалов дела, в договоре поручительства было установлено, что оно было выдано на один год с момента заключения договора. Кредитору предоставлялось право списать соответствующую сумму со счета поручителя в безакцептном порядке. В связи с неисполнением обязательства основным должником кредитор предъявил платежное требование, оплачивавшееся без акцепта, к счету поручителя в течение срока действия поручительства. Иск был заявлен по истечении срока, установленного договором поручительства. Арбитражный суд в иске отказал, указав, что в силу п. 4 ст. 367 ГК РФ поручительство прекращается по истечении указанного в договоре поручительства срока, на который оно выдано.

35

В связи с этим суд пришел к выводу об отсутствии оснований для привлечения поручителя к ответственности. Апелляционная инстанция решение отменила и иск удовлетворила. При отмене решения апелляционная инстанция исходила из того, что п. 4 ст. 367 ГК РФ не предусматривает обязательного предъявления иска в течение определенного договором поручительства срока. Такое требование законодательство предусматривает только для случаев, когда срок поручительства договором не установлен. Стороны вправе определить в договоре, в какой форме может быть предъявлено требование к поручителю. В данном случае стороны предусмотрели предъявление требования в форме выставления платежного документа к счету поручителя. Поскольку в предусмотренной договором форме требование было предъявлено поручителю в пределах срока действия поручительства, кредитор был вправе предъявить иск к поручителю в срок, установленный ст. 207 ГК РФ, то есть до истечения срока исковой давности по основному обязательству. Кассационная инстанция отменила постановление апелляционной инстанции и оставила в силе решение исходя из того, что в силу п. 4 ст. 367 ГК РФ поручительство прекращается по истечении указанного в договоре поручительства срока, на который оно дано. Поскольку в данном случае кредитор обратился к поручителю с иском по истечении срока действия поручительства, основываясь на прекратившемся обязательстве, основания для удовлетворения иска за счет поручителя отсутствовали. 2.5. Банковская гарантия 2.5.1. Общие положения Банковская гарантия отличается от поручительства в основном по субъекту, ручающемуся за исполнение обязательства основным должником. Если в договоре поручительства поручителем может быть любое физическое или юридическое лицо, то банковская гарантия выдается только банками. Естественно, обеспечительная сила у банковской гарантии выше, так как в случае, если у гражданина или организации может просто не хватить денег, банки практически всегда способны погасить задолженность. Итак, в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация дают по просьбе другого лица письменное обязательство уплатить кредитору принципала в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате. В отношениях по банковской гарантии выступают три субъекта: - гарант - банк, иное кредитное учреждение или страховая организация; - принципал - основной должник; - бенефициар - кредитор принципала. Для возникновения гарантийного обязательства не требуется извещения гаранта о принятии бенефициаром гарантии, если иное прямо не предусмотрено в тексте гарантийного обязательства. Пример. В обеспечение обязательства поставщика по поставке товаров банк выдал покупателю гарантийное письмо, которым принимал на себя обязательство выплатить определенную сумму покупателю-бенефициару при предъявлении им письменного требования в случае невыполнения поставщиком в обусловленный срок обязательств по поставке. В связи с неисполнением обеспечиваемого гарантией обязательства бенефициар предъявил гаранту письменное требование об уплате соответствующей суммы с приложением предусмотренных условиями гарантии документов. Гарант отказался произвести выплату, указав, что обязательство по гарантии не возникло. По мнению гаранта, не была соблюдена простая письменная форма сделки, поскольку бенефициар не направил гаранту письменное извещение о принятии гарантийного письма. В основном договоре ссылка на выданную гарантию также отсутствовала. Исходя из этого гарант полагал, что гарантийная сделка являлась недействительной в соответствии с п. 2 ст. 162 ГК РФ. Рассмотрев заявленные бенефициаром исковые требования к гаранту, арбитражный суд признал их обоснованными, поскольку ст. 368 ГК РФ, предусматривая необходимость письменного оформления обязательства гаранта перед кредитором, не требует заключения письменного соглашения между гарантом и бенефициаром. Кроме того, в соответствии со ст. 373 ГК РФ банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи, если в гарантии не предусмотрено иное. В гарантийном письме, адресованном бенефициару, гарант не поставил возникновение своих обязательств в зависимость от получения письменного ответа бенефициара о принятии гарантии. Следовательно, обязательства гаранта возникли в момент ее выдачи. Поэтому арбитражный суд, установив, что требование было предъявлено бенефициаром в установленный

36

срок и с приложением всех необходимых документов, исковые требования бенефициара полностью удовлетворил, взыскав с гаранта обусловленную в его обязательстве сумму. Гражданское законодательство Российской Федерации не предусматривает обязательности указания в банковской гарантии наименования и других реквизитов бенефициара, которому она выдана. Отсутствие этих сведений не является основанием для признания банковской гарантии недействительной. Пример. Банк выдал принципалу гарантийное письмо, в котором не указывалось наименования бенефициара, перед которым банк принимал обязательства уплатить денежную сумму в случае невозврата долга принципалом. Принципал (должник по основному обязательству) передал гарантийное письмо кредитору, который выдал кредит под данную гарантию. При невозврате кредита основным должником кредитор обратился к банку с требованием об исполнении обязательств по банковской гарантии. Банк отказался удовлетворить вышеуказанное требование, сославшись на отсутствие гарантийного обязательства. Заявленный кредитором иск к банку был удовлетворен арбитражным судом по следующим основаниям. Из ст. 368 ГК РФ не следует, что банковская гарантия должна содержать наименование конкретного бенефициара. При отсутствии такого указания обязательство по гарантии должно исполняться в пользу кредитора (бенефициара), предъявившего гаранту подлинник банковской гарантии. Банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства (основного обязательства) перед бенефициаром. В отличие от поручительства, выдаваемого часто бесплатно, принципал уплачивает гаранту вознаграждение за выдачу банковской гарантии. Обязательство гаранта по банковской гарантии выплатить бенефициару определенную сумму при соблюдении условий гарантии является денежным. При этом предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром ограничивается уплатой суммы, на которую выдана гарантия. Однако ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение гарантом обязательства по гарантии не ограничивается суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное. Таким образом, при отсутствии в гарантии иных условий бенефициар имеет право требовать от гаранта, необоснованно уклонившегося или отказавшегося от выплаты суммы по гарантии либо просрочившего ее уплату, выплаты процентов в соответствии со ст. 395 ГК РФ. Предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство. Таким образом, гарант при погашении долга не может ссылаться на обстоятельства, делающие недействительным основное обязательство. Обязательство гаранта перед бенефициаром подлежит исполнению по требованию бенефициара без предварительного предъявления требования к принципалу об исполнении основного обязательства, если иное не определено в гарантии. Пример. Бенефициар обратился к коммерческому банку, выдавшему банковскую гарантию, с иском о выплате денежной суммы по данному обязательству. Гарант, отказывая в удовлетворении требования бенефициара, ссылался на то, что невозврат в срок кредита заемщиком-принципалом не является основанием для предъявления требований к гаранту, поскольку заемщик не отказывался от возврата кредита и подтверждал возможность исполнения основного обязательства через некоторое время. Арбитражный суд удовлетворил исковые требования, поскольку в соответствии со ст. 370 ГК РФ предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от обеспечиваемого гарантией обязательства. Оснований, по которым гарант вправе отказать в удовлетворении требования бенефициара, предусмотренных п. 1 ст. 376 ГК РФ, не имелось: требования бенефициаром были предъявлены до окончания определенного в гарантии срока и соответствовали условиям гарантии. В гарантийном обязательстве отсутствовали условия о необходимости представления документов, подтверждающих предварительное предъявление требования к принципалу либо отсутствие у последнего денежных средств. При таких обстоятельствах бенефициар вправе без предварительного обращения к заемщику предъявить требование гаранту об исполнении обязательств по банковской гарантии

37

при наступлении предусмотренных в ней условий, то есть при невозврате в определенный срок заемщиком задолженности по кредиту и процентам. Выделяются два основных вида банковской гарантии: - безотзывная - по умолчанию гарант не вправе отозвать банковскую гарантию; - с установленной возможностью отзыва - гарант имеет возможность отозвать свою гарантию, если такая возможность предусмотрена в этой гарантии. Принадлежащее бенефициару по банковской гарантии право требования к гаранту не может быть передано другому лицу, если в гарантии не содержится иное. Банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи, если в гарантии не говорится об ином, и действует в течение срока, который указан в гарантии. В случае если документы, содержащие гарантийное обязательство, не содержат указаний о сроке, на который оно выдано, гарантийного обязательства не возникает. Пример. Кредитор предъявил в арбитражный суд иск к гаранту, принявшему на себя письменное обязательство выплатить 100 млн руб. при предъявлении ему документов, подтверждающих неисполнение третьим лицом договора поставки. Арбитражный суд, исследовав представленные кредитором документы, в том числе текст гарантийного обязательства гаранта, переписку между кредитором и гарантом по поводу условий гарантии, пришел к выводу о том, что гарантийное обязательство не возникло и оснований для удовлетворения требования кредитора не имелось. При этом арбитражный суд исходил из следующего. Ни в тексте гарантии, ни в других письменных документах, связанных с оформлением гарантийного обязательства, не содержалось условия о сроке, в течение которого требование могло быть заявлено гаранту. Содержавшееся в гарантии указание на выплату суммы после истечения срока поставки товара не могло быть расценено в качестве условия о сроке действия гарантии. Как следует из п. 2 ст. 374 и п. 1 ст. 376 ГК РФ, срок, на который выдана гарантия, является существенным условием гарантийного обязательства. При его отсутствии гарантийное обязательство в силу ст. 432 ГК РФ должно считаться не возникшим. 2.5.2. Требование об уплате долга Оплата по банковской гарантии осуществляется на основании представленного бенефициаром требования. Требование об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть представлено гаранту в письменной форме. К требованию должны быть приложены указанные в гарантии документы. В требовании или в приложении к нему должно также говориться о том, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия. Требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана. По получении требования бенефициара гарант должен без промедления уведомить об этом принципала и передать ему копии требования со всеми относящимися к нему документами. Гарант должен рассмотреть требование бенефициара с приложенными к нему документами в разумный срок и проявить разумную заботливость, чтобы установить, соответствуют ли это требование и приложенные к нему документы условиям гарантии. Отказ гаранта в удовлетворении требования бенефициара возможен в одном случае: требование либо приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии либо представлены гаранту по окончании определенного в гарантии срока. В иных случаях отказ в удовлетворении требования бенефициара не допускается. Так, например, не влечет недействительности гарантийного обязательства и отказа от компенсации долга отсутствие письменного соглашения между принципалом и гарантом. Пример. Банк-гарант выдал организации-бенефициару банковскую гарантию. При наступлении обусловленных в гарантийном обязательстве условий бенефициар обратился к гаранту с требованием о выплате соответствующей суммы. Гарант отказался от выполнения своих обязательств, поскольку письменное соглашение между ним и принципалом (должником по основному обязательству) не было заключено. Это обстоятельство, по мнению гаранта, свидетельствовало об отсутствии оснований возникновения гарантийного обязательства перед бенефициаром. Рассмотрев иск бенефициара к гаранту, арбитражный суд удовлетворил его исходя из следующего.

38

Гарантийное обязательство возникает между гарантом и бенефициаром на основании одностороннего письменного обязательства гаранта. Действительность этого обязательства не зависит от наличия письменного соглашения между гарантом и принципалом. Письменное обязательство гаранта перед бенефициаром по форме и содержанию соответствовало требованиям ст. 368 ГК РФ. Требование было заявлено бенефициаром в установленный срок и соответствовало условиям гарантийного обязательства. В связи с этим оснований для освобождения гаранта от ответственности не имелось. На гаранте лежит обязанность сообщать бенефициару о следующих обстоятельствах: - об отказе в удовлетворении требований бенефициара; - о прекращении основного обязательства, обеспеченного банковской гарантией, полностью или в соответствующей части вследствие его исполнения, либо по иным основаниям, либо в связи с его недействительностью, о чем гаранту стало известно до удовлетворения требования. О данном факте гарант должен также сообщить и принципалу. Полученное гарантом после такого уведомления повторное требование бенефициара подлежит удовлетворению гарантом. Обязательство гаранта перед бенефициаром по гарантии прекращается: 1) уплатой бенефициару суммы, на которую выдана гарантия; 2) окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана; 3) вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии и ее возвращения гаранту; 4) вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств. Прекращение обязательства гаранта по основаниям, указанным в п. п. 1, 2 и 4, не зависит от того, возвращена ли ему гарантия. Гарант, которому стало известно о прекращении гарантии, должен без промедления уведомить об этом принципала. 2.5.3. Возмещение принципалом уплаченных гарантом сумм Право гаранта потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, определяется соглашением гаранта с принципалом, во исполнение которого была выдана гарантия. Гарант не имеет права требовать от принципала возмещения сумм, уплаченных бенефициару не в соответствии с условиями гарантии или за нарушение обязательства гаранта перед бенефициаром, если соглашением гаранта с принципалом не предусмотрено иное. 2.5.4. Порядок выдачи банковской гарантии Решение о выдаче банковской гарантии принимается банком. Поскольку это решение связано с определенным риском, банк всегда проверяет претендента на предмет получения гарантии. Методические рекомендации по вопросам организации работы по предотвращению проникновения доходов, полученных незаконным путем, в банки и иные кредитные организации установлены Письмом Банка России от 03.07.1997 N 479, которое не является нормативноправовым актом, а значит, не имеет обязательной силы. Однако на практике банки придерживаются последовательности указанных в нем действий. Итак, банкам рекомендуется анализировать документы и изучать личность клиента. При изучении учредительных документов клиента - юридического лица банк обращает особое внимание: - на оформление учредительных документов (включая все зарегистрированные изменения и дополнения) предполагаемого клиента и документов, подтверждающих государственную регистрацию клиента в качестве юридического лица; - на состав учредителей, протоколы годовых собраний. В случаях, определяемых банком, предполагаемый клиент должен представить документы, характеризующие его учредителей; - на величину зарегистрированного и оплаченного уставного капитала. Банк учитывает тот факт, что не оплаченный в течение длительного времени уставный капитал является свидетельством неблагонадежности или фиктивных намерений учредителей клиента. При этом такой клиент может использовать заявленный, но не оплаченный уставный капитал как одну из форм обеспечения ссуд, кредитов или выданных гарантий. При изучении документов, характеризующих финансово-хозяйственную деятельность клиента - юридического лица, банку рекомендуется проводить анализ на основе представленной отчетности: - динамики дебиторской и кредиторской задолженности, в том числе задолженности перед бюджетом, по налоговым и другим обязательным платежам, а также перед банками по выданным

39

ссудам и кредитам. Возрастание дебиторской задолженности по валютным статьям баланса с истекшими сроками погашения может являться косвенным подтверждением наличия неправомерно размещенных денежных или материальных активов за рубежом и участия клиента банка в операциях по легализации доходов, полученных незаконным путем; - динамики движения средств по счетам "Расчетный счет", "Валютный счет" и "Касса", обращая внимание на соотношение остатков на данных счетах, а также на средний остаток средств на счете "Касса" и периодичность поступлений на вышеуказанный счет денежных средств; - соответствия остатков на счетах клиента по данным баланса и выпискам банка. Отклонение данных может свидетельствовать о том, что клиентом представлены неполные сведения о количестве действующих счетов; - размера прибыли клиента, а также порядка использования прибыли, остающейся после уплаты налогов в соответствии с действующим законодательством; - полученных и уплаченных штрафных санкций, удельного веса штрафов, взысканных государственными налоговыми, надзорными и контрольными органами; - материалов аудиторских проверок и заключений, обращая особое внимание на правильность ведения бухгалтерского учета и состояние баланса; - изменения величин уставного фонда, основных и оборотных средств, собственного капитала и обязательств по сводному балансу; - видов деятельности, занимающих наибольший удельный вес в хозяйственном обороте, и их соответствия уставу. При рассмотрении бухгалтерских документов аналитического и синтетического учета по статьям, связанным с расчетами (счета в банках, обороты по кассе, дебиторы, кредиторы) клиента - юридического лица, банк обращает особое внимание на соотношение расчетов в безналичной и наличной форме. Большой удельный вес расчетов в наличной форме в общей структуре расчетов, а также отсутствие ежедневной инкассации на предприятиях торговли и коммунально-бытовых услуг населению может косвенным образом свидетельствовать о проведении операций с доходами, полученными незаконным путем. 2.6. Задаток 2.6.1. Общие положения Как правило, денежные расчеты между сторонами происходят не непосредственно при заключении договора, а некоторое время спустя. Перечисление денежных средств может быть как связано с каким-то событием (например, передачей всего или части имущества по договору куплипродажи), так и обусловлено абстрактной датой ("до такого-то числа"). Совпадение моментов заключения договора, передачи товара и оплаты денег происходит достаточно редко. Поэтому, для того чтобы обезопасить себя от недобросовестного партнера и снизить размер убытков в ситуации, при которой срок платежа наступил, а денежные средства клиент перечислять не спешит (либо не передает товар), стороны могут прийти к соглашению о задатке. Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения. Целью выдачи задатка является обеспечение исполнения обязательств посредством гарантированного погашения части убытков за счет суммы задатка. Если обязательства исполняются должным образом, претензий по действию договора ни у одной из сторон не возникает, стоимость задатка включается в стоимость договора. Иными словами, сторона, оплатившая задаток, оплачивает в дальнейшем стоимость договора за вычетом суммы задатка. Задаток возвращается выдавшей его стороне в случае прекращения обязательства до начала его исполнения по соглашению сторон. Данное правило соответствует принципу диспозитивности обязательств и свободы договора, закрепленному в ст. 421 ГК РФ. Таким образом, стороны вправе по взаимному согласию расторгнуть ранее заключенный договор до его фактического исполнения без каких-либо финансовых санкций. Задаток также возвращается в случае своеобразной уважительной причины неисполнения обязательства - невозможности исполнения обязательства. Порядок прекращения обязательств невозможностью исполнения установлен в ст. 416 ГК РФ. Так, обязательство не будет иметь силы и задаток должен быть возвращен в случае, если невозможность исполнения обязательства вызвана обстоятельством, за которое ни одна из сторон не отвечает. К таковым обстоятельствам можно отнести форс-мажор. Но неисполнение обязательств другими партнерами (например, недопоставка товара продавцу), отсутствие денежных средств на расчетном счету не являются уважительными причинами расторжения договора и прекращения

40

обязательств, если только стороны по взаимному согласию не признают их таковыми и не расторгнут контракт в добровольном порядке. Если же невозможность исполнения обязательства должником вызвана виновными действиями кредитора, последний не вправе требовать возврата всего исполненного им по сделке, в том числе и задатка. Пример. ООО "Астекс" и ЗАО "Весна" заключили договор строительного подряда, по условиям которого ООО "Астекс" (подрядчик) обязано осуществить строительство гаражного сектора по проектной документации, представленной ЗАО "Весна", на земельном участке, предоставленном ЗАО "Весна". При заключении договора ЗАО "Весна" внесло задаток в 1 200 000 тыс. руб. Вследствие виновных действий ЗАО "Весна" было лишено прав аренды на земельный участок, на котором планировалось вести строительство. Так как причиной невозможности исполнения обязательства ООО "Астекс" стали именно виновные действия ЗАО "Весна", задаток возвращен не будет. Если бы невозможность строительства была обусловлена запретом на ведение строительства на выделенной ЗАО "Весна" территории (например, вследствие того что на спорной территории находится объект, представляющий культурную ценность), вызванным обстоятельством, за которое ни одна из сторон не отвечает, задаток был бы возвращен. Если договор не будет исполнен по вине самой не исполнившей свои обязательства стороны, задаток сыграет роль финансовой санкции, компенсирующей убытки пострадавшей стороны. При этом возможны два варианта: 1) за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, и задаток остается у другой стороны; 2) за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, и задаток возвращается другой стороне в двойном размере. Следует особо отметить, что компенсация убытков стороны, ответственной за неисполнение договора, не ограничивается потерей права вернуть задаток (необходимостью уплатить его в двойном размере). Убытки, полученные пострадавшей стороной, должны быть возмещены в полном объеме с зачетом суммы задатка. При этом в договоре между сторонами может быть предусмотрено и иное (например, то, что убытки взыскиваются сверх суммы задатка, задаток при компенсации убытков не учитывается). Среди преимуществ для кредитора можно назвать тот факт, что задаток - это один из наиболее надежных способов обеспечения обязательств должника. 2.6.2. Оформление выдачи задатка На практике необходимо отличать задаток от аванса. Задаток является средством обеспечения обязательств, поэтому в случае, если обязательство не исполняется, задаток либо не возвращается, либо выплачивается в двойном размере, то есть играет роль финансовой санкции за неисполнение договора. Аванс же представляет собой способ осуществления расчетов между сторонами, частичную оплату по договору, произведенную до его исполнения сторонами. Поэтому в случае, если обязательства не исполняются, в том числе по обстоятельствам, за которые отвечает одна из сторон, аванс должен быть возвращен получившей его стороной в одинарном размере. Сложности при разграничении понятий "аванс" и "задаток" возникают в связи с необходимостью определить, о чем же договорились стороны в конкретном случае: о том, что в качестве способа обеспечения обязательств они избирают задаток, либо об авансе по договору. В связи с этим необходимо отметить, что соглашение о задатке независимо от его суммы должно быть совершено в письменной форме, тогда как соглашение об авансе по договору может быть достигнуто устно. Пример. ЗАО "Аэросталь" и ОАО "Верхнезаводск" заключили договор поставки лома цветных металлов, по условиям которого оплата осуществляется равными долями ежемесячно не позднее 15-го числа зачетного месяца. Сразу после заключения договора ЗАО "Аэросталь" перечислило ОАО денежную сумму в счет оплаты первой партии. Однако в связи с тем что лицензия ОАО "Верхнезаводск" не была продлена, ОАО не смогло выполнить условия договора. ЗАО "Аэросталь" потребовало возвратить уплаченную им сумму в двойном размере, идентифицировав ее как задаток. Однако, так как договор между ЗАО "Аэросталь" и ОАО "Верхнезаводск" не содержал письменного указания на необходимость выплаты задатка, уплаченная сумма могла считаться только авансом и могла быть возвращена в одинарном размере.

41

Итак, в случае сомнения в отношении того, является ли сумма, уплаченная в счет причитающихся со стороны по договору платежей, задатком, в частности, вследствие несоблюдения правила письменности его закрепления, эта сумма считается уплаченной в качестве аванса, если не доказано иное. Эта позиция ГК РФ подтверждается и судебной практикой (см., например, Постановление Президиума ВАС РФ от 22.10.2002 N 1035/02). 2.6.3. Выплата задатка и предварительный договор Выплата задатка достаточно часто используется при заключении предварительного договора в обеспечение серьезности намерений сторон и заключения основного договора в будущем, например при заключении договора о намерениях совершить сделку купли-продажи квартиры. Однако с формальной точки зрения п. 1 ст. 380 ГК РФ не дает оснований для обеспечения задатком предварительного договора хотя бы потому, что предварительным договором не устанавливаются денежные обязательства сторон, в счет исполнения которых и выдается задаток. В то же время следует отметить, что судебная практика не идет по пути признания соглашений о задатке по предварительному договору недействительными и в ряде случаев допускает взыскание суммы задатка в двойном размере в случае отказа получившей задаток стороны от заключения основного договора (см., например, Постановления ФАС Поволжского округа от 01.07.2004 N А55-13983/03-14, ФАС Северо-Западного округа от 18.03.2004 N А5619741/03, ФАС Волго-Вятского округа от 29.08.2002 N А28-2483/02-109/19). Но в связи со спорностью вопроса о возможности (либо невозможности) применения правил выплаты задатка в предварительном договоре на практике по сути задаток формально часто подменяется штрафной неустойкой. Предварительный договор в этом случае не содержит указания на то, что выплаченная, например, в счет стоимости квартиры сумма является задатком и потому возвращается продавцом в двойном размере в случае отказа от продажи. Вместо этого в текст включается условие о том, что продавец в случае отказа от заключения основного договора выплачивает покупателю неустойку в определенном размере. При этом сумма, переданная покупателем продавцу, признается авансом. При этом читателям следует иметь в виду, что аванс в случае расторжения договора возвращается. Поэтому при определении размера неустойки, установленной вместо задатка, важно учесть размер самого возвращаемого аванса. Например, если размер неустойки будет закреплен в 200%, продавец фактически вернет деньги не в двойном, а в тройном размере. 3. СПОСОБЫ ЗАЩИТЫ ОТ УБЫТКОВ, СВЯЗАННЫХ С НЕИСПОЛНЕНИЕМ ДОГОВОРОВ 3.1. Общие положения Помимо вышеуказанных основных видов обеспечения обязательств, в настоящее время существуют и специальные (альтернативные) способы защиты интересов субъектов хозяйственной деятельности от недобросовестных контрагентов. Так, Федеральный закон от 10.12.2003 N 173-ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле" относит к способам обеспечения исполнения обязательства нерезидента перед резидентом: - безотзывный аккредитив, покрытый за счет плательщика по аккредитиву, при условии, что исполняющим банком является уполномоченный банк либо банк за пределами территории Российской Федерации; - банковскую гарантию банка за пределами территории Российской Федерации, выданную в пользу резидента; - договор имущественного страхования риска утраты (гибели), недостачи или повреждения имущества, причитающегося резиденту, риска гражданской ответственности нерезидента, предпринимательского риска резидента, в том числе неполучения резидентом или невозврата ему денежных средств либо невозврата или непоставки ему товаров; - вексель, выданный нерезидентом в пользу резидента и авалированный банком за пределами территории Российской Федерации. Для обеспечения исполнения сделок с ценными бумагами, в отношении которых осуществляется клиринг, ФКЦБ России предусмотрела в Положении о клиринговой деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации, утвержденном Постановлением от 14.08.2002 N 32/пс, возможность клиринговой организации формирования гарантийного фонда, который формируется из средств участников клиринга и (или) клиринговой организации и который должны составлять денежные средства и государственные ценные бумаги Российской Федерации.

42

Средства гарантийного фонда, размещенные на счетах клиринговой организации в расчетной организации и (или) в расчетном депозитарии, используются с целью обеспечения исполнения обязательств участника клиринга и (или) его клиентов по сделкам клирингового пула в случае недостаточности для этого средств на торговых счетах участника клиринга и (или) клиринговой организации. Порядок создания, хранения и использования гарантийного фонда должен предусматривать: - размеры взносов в гарантийный фонд для клиринговой организации и (или) участников клиринга; - порядок внесения в гарантийный фонд клиринговой организацией и участниками клиринга средств гарантийного обеспечения, в том числе какие средства и в каком количестве (пропорции) могут быть приняты в качестве гарантийного обеспечения; - порядок использования средств гарантийного обеспечения в случае недостаточности на торговых счетах участников клиринга и (или) клиринговой организации средств для исполнения обязательств участника клиринга по сделкам клирингового пула; - порядок информирования участников клиринга об использовании средств гарантийного обеспечения; - порядок возмещения участником клиринга и (или) клиринговой организацией средств гарантийного обеспечения, использованных в случае недостаточности у участника клиринга средств для исполнения его обязательств по сделкам клирингового пула. Для снижения рисков неисполнения обязательств по сделкам с ценными бумагами клиринговые организации имеют право предъявлять к участникам клиринга дополнительные требования, в том числе по достаточности собственного капитала и по финансовому состоянию участников клиринга. При этом клиринговая организация может устанавливать для участников клиринга ограничения на размер их обязательств по сделкам с ценными бумагами, подлежащим клирингу. 3.2. Страхование гражданско-правовой ответственности и предпринимательских рисков 3.2.1. Общие положения Страхование является одним из наиболее эффективных способов обеспечения защиты от убытков, причиняемых неисполнением контрагентом взятых на себя по договору обязательств. Возможность страхования ответственности по договору и предпринимательских рисков предусмотрена ст. ст. 932 - 933 ГК РФ. Следует отметить, что страхование риска ответственности за нарушение договора допускается только в случаях, предусмотренных законом. К таким прямо предусмотренным законодательствам случаям, в частности, относится обязательное страхование автогражданской ответственности. При этом по договору страхования риска ответственности за нарушение договора может быть застрахован только риск ответственности самого страхователя. Договор страхования, не соответствующий этому требованию, ничтожен. Риск ответственности за нарушение договора считается застрахованным в пользу стороны, перед которой по условиям этого договора страхователь должен нести соответствующую ответственность, - выгодоприобретателя, даже если договор страхования заключен в пользу другого лица либо в нем не сказано, в чью пользу он заключен. Аналогично по договору страхования предпринимательского риска может быть застрахован риск только самого страхователя и только в его пользу. Договор страхования предпринимательского риска лица, не являющегося страхователем, ничтожен. В договоре страхования участвуют две стороны: страховщик (страховая организация) и страхователь. В качестве страховщиков договоры страхования могут заключать юридические лица, имеющие разрешения (лицензии) на осуществление страхования соответствующего вида. Требования, которым должны отвечать страховые организации, порядок лицензирования их деятельности и осуществления государственного надзора за этой деятельностью определяются законами о страховании. Для того чтобы приступить к рассмотрению договора страхования и его обеспечительных способностей, необходимо первоначально дать определение некоторым понятиям, в частности установить, что понимается под страховым риском и страховым случаем, страховой выплатой и страховой суммой. Страховым риском является предполагаемое событие, на случай наступления которого проводится страхование. Событие, рассматриваемое в качестве страхового риска, должно обладать признаками вероятности и случайности его наступления. Страховым случаем признается совершившееся событие, предусмотренное договором страхования или законом, с наступлением которого возникает обязанность страховщика

43

произвести страховую выплату страхователю, застрахованному лицу, выгодоприобретателю или иным третьим лицам. Страховая сумма - это денежная сумма, которая установлена федеральным законом и (или) определена договором страхования и исходя из которой устанавливаются размер страховой премии (страховых взносов) и размер страховой выплаты при наступлении страхового случая. При осуществлении страхования имущества страховая сумма не может превышать его действительную стоимость (страховую стоимость) на момент заключения договора страхования. Стороны не могут оспаривать страховую стоимость имущества, определенную договором страхования, за исключением случая, если страховщик докажет, что он был намеренно введен в заблуждение страхователем. Страховая выплата представляет собой денежную сумму, установленную федеральным законом и (или) договором страхования и выплачиваемую страховщиком страхователю, застрахованному лицу, выгодоприобретателю при наступлении страхового случая. Страховая премия (страховые взносы) уплачивается страхователем в валюте Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных валютным законодательством Российской Федерации и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами органов валютного регулирования. Страховой тариф - это ставка страховой премии с единицы страховой суммы с учетом объекта страхования и характера страхового риска. Конкретный размер страхового тарифа определяется договором добровольного страхования по соглашению сторон. Страховые тарифы по видам обязательного страхования устанавливаются в соответствии с федеральными законами о конкретных видах обязательного страхования. 3.2.2. Договор страхования Так же как и любой другой договор с участием юридического лица, договор страхования должен быть заключен в письменной форме. Однако в отличие от большинства договоров, при несоблюдении письменной формы которых допускается доказывание факта их составления, несоблюдение письменной формы договора страхования влечет его недействительность. Исключение составляют только договоры обязательного государственного страхования (ст. 969 ГК РФ). Договор страхования может быть заключен путем составления одного документа либо вручения страховщиком страхователю на основании его письменного или устного заявления страхового полиса (свидетельства, сертификата, квитанции), подписанного страховщиком. В последнем случае согласие страхователя заключить договор на предложенных страховщиком условиях подтверждается принятием от страховщика страхового полиса, свидетельства, сертификата, квитанции. Страховщик при заключении договора страхования имеет право применять разработанные им или объединением страховщиков стандартные формы договора (страхового полиса) по отдельным видам страхования. При заключении договора имущественного страхования, страхования гражданской ответственности между страхователем и страховщиком должно быть достигнуто соглашение: - об определенном имуществе либо ином имущественном интересе, являющемся объектом страхования; - о характере события, на случай наступления которого осуществляется страхование (страхового случая); - о размере страховой суммы; - о сроке действия договора. Условия, на которых заключается договор страхования, могут быть определены в стандартных правилах страхования соответствующего вида, принятых, одобренных или утвержденных страховщиком либо объединением страховщиков (правилах страхования). Если же установленные в правилах страхования условия не включены в текст договора страхования (страхового полиса), они будут обязательны и станут применяться в отношении страхователя (выгодоприобретателя) только в случае, если в договоре (страховом полисе) прямо указывается на применение таких правил. Кроме того, сами правила должны быть изложены в одном документе с договором (страховым полисом) или на его оборотной стороне либо приложены к нему. В последнем случае вручение страхователю при заключении договора правил страхования должно быть удостоверено записью в договоре. При заключении договора страхования страхователь и страховщик могут договориться об изменении или исключении отдельных положений правил страхования и о дополнении правил. Страхователь (выгодоприобретатель) вправе ссылаться в защиту своих интересов на правила страхования соответствующего вида, на которые имеется ссылка в договоре страхования (страховом полисе), даже если эти правила для него необязательны.

44

При заключении договора страхования страхователь обязан сообщить страховщику известные ему обстоятельства, имеющие существенное значение для определения вероятности наступления страхового случая и размера возможных убытков от его наступления (страхового риска), если эти обстоятельства не известны и не должны быть известны страховщику. Существенными признаются во всяком случае обстоятельства, определенно оговоренные страховщиком в стандартной форме договора страхования (страхового полиса) или в его письменном запросе. Если договор страхования заключен при отсутствии ответов страхователя на какие-либо вопросы страховщика, страховщик не может впоследствии требовать расторжения договора либо признания его недействительным на том основании, что соответствующие обстоятельства не были сообщены страхователем. Если при заключении договора страхования страхователь умолчал об известных ему обстоятельствах, имеющих существенное значение для определения степени риска, которые не были и не должны были быть известны страховщику и которые не были оговорены страховщиком в стандартной форме договора страхования или в его письменном запросе, то основания для признания договора страхования недействительным отсутствуют. Пример. Страховщик обратился в арбитражный суд с иском к страхователю о признании на основании ст. 179 ГК РФ недействительным заключенного между ними договора страхования как сделки, совершенной под влиянием обмана. В обоснование иска страховщик указал, что страхователь умышленно не сообщил ему существенные обстоятельства о степени риска, а именно о том, что в здании, где находилось застрахованное помещение, из-за изношенной электропроводки несколько раз в течение двух предшествовавших лет были возгорания, а один раз - пожар. Эти обстоятельства были известны собственнику здания и всем владельцам помещений, а страховщик об этом не знал и не мог знать. Возражая против иска, страхователь ссылался на то, что в стандартном бланке заявления о добровольном страховании имущества вопросов о состоянии электропроводки не имелось. На все вопросы, содержавшиеся в бланке заявления, он дал правдивые ответы. Решением суда в удовлетворении иска отказано по следующим основаниям. Между сторонами был заключен договор добровольного страхования помещения, в том числе на случай пожара, посредством выдачи страхователю полиса на основании его заявления. В период действия договора в застрахованном помещении произошел пожар. В результате расследования, проведенного по факту возгорания, было установлено, что пожар возник из-за неисправности электропроводки. В соответствии с п. 1 ст. 944 ГК РФ существенными для определения степени риска признаются во всяком случае обстоятельства, определенно оговоренные страховщиком в стандартной форме договора страхования (страхового полиса) или в его письменном запросе. В стандартном бланке заявления не содержалось вопросов о состоянии электропроводки в здании. Страхователь сообщил страховщику известные ему сведения о здании, отвечая на вопросы, содержавшиеся в стандартном бланке заявления. Соответствие этих сведений действительности страховщик не оспаривал. В случае недостаточности сообщенных страхователем существенных обстоятельств либо сомнений в их достоверности страховщик мог сделать письменный запрос в адрес страхователя для их конкретизации. Однако страховщик не направлял такой запрос и не воспользовался своим правом проверить состояние страхуемого имущества, а также достаточность представленных страхователем сведений. Поскольку страховщик, будучи лицом, осуществляющим профессиональную деятельность на рынке страховых услуг и вследствие этого являющимся более сведующим в определении факторов риска, не выяснил обстоятельства, влиявшие на степень риска, а страхователь не сообщил страховщику заведомо ложные сведения о застрахованном имуществе, то страховщик не мог согласно п. 2 ст. 944 ГК РФ требовать признания недействительным договора страхования как сделки, совершенной под влиянием обмана. Суд также не согласился с доводами заявителя о том, что несообщение страхователем сведений, имевших существенное значение для определения степени риска, являлось нарушением страхователем его обязанностей, следовавших из положений п. 1 ст. 944 ГК РФ, и влекло недействительность (ничтожность) договора страхования (ст. 168 ГК РФ). Если после заключения договора страхования будет установлено, что страхователь сообщил страховщику заведомо ложные сведения об обстоятельствах, о которых он был обязан сообщить, страховщик вправе потребовать признания договора недействительным. Однако при этом страховщик не может требовать признания договора страхования недействительным, если обстоятельства, о которых умолчал страхователь, уже отпали.

45

При заключении договора страхования имущественного интереса страховщик вправе произвести осмотр страхуемого имущества, а при необходимости - назначить экспертизу в целях установления его действительной стоимости. Оценка страхового риска страховщиком необязательна для страхователя, который вправе доказывать иное. Страховщик не имеет права разглашать полученные им в результате своей профессиональной деятельности сведения о страхователе, застрахованном лице и выгодоприобретателе, об имущественном положении этих лиц. 3.2.3. Страховая сумма, страховая премия и страховые взносы Сумма, в пределах которой страховщик обязуется выплатить страховое возмещение по договору имущественного страхования (страховая сумма), определяется соглашением страхователя со страховщиком в соответствии с правилами страхования. При страховании имущества или предпринимательского риска, если договором страхования не предусмотрено иное, страховая сумма не должна превышать их действительную стоимость (страховую стоимость). Такой стоимостью считается: - для имущества - его действительная стоимость в месте его нахождения в день заключения договора страхования; - для предпринимательского риска - убытки от предпринимательской деятельности, которые страхователь, как можно ожидать, понес бы при наступлении страхового случая. В договорах гражданской ответственности страховая сумма устанавливается сторонами по их усмотрению. Страховая стоимость имущества, указанная в договоре страхования, не может быть впоследствии оспорена, за исключением случая, если страховщик, не воспользовавшийся до заключения договора своим правом на оценку страхового риска, был умышленно введен в заблуждение относительно этой стоимости. Если в договоре страхования предпринимательского риска установленная страховая сумма ниже страховой стоимости, страховщик возмещает страхователю при наступлении страхового случая только часть понесенных последним убытков, размер которой определяется пропорционально отношению страховой суммы к страховой стоимости. Договором может быть предусмотрен более высокий размер страхового возмещения, но не выше страховой стоимости. В противном случае (если предпринимательский риск застрахован только в части страховой стоимости) страхователь вправе осуществить дополнительное страхование, в том числе у другого страховщика, но с тем чтобы общая страховая сумма по всем договорам страхования не превышала страховую стоимость. Если же страховая сумма, указанная в договоре страхования предпринимательского риска, превышает страховую стоимость, договор является ничтожным в той части страховой суммы, которая превышает страховую стоимость. При этом уплаченная излишне часть страховой премии возврату не подлежит. Если в соответствии с договором страхования страховая премия вносится в рассрочку и к моменту установления, что страховая сумма превышает страховую стоимость, она внесена не полностью, оставшиеся страховые взносы должны быть уплачены в размере, уменьшенном пропорционально уменьшению размера страховой суммы. Если завышение страховой суммы в договоре страхования стало следствием обмана со стороны страхователя, страховщик имеет право требовать признания договора недействительным и возмещения причиненных ему этим убытков в размере, превышающем сумму полученной им от страхователя страховой премии. Вышеуказанные правила применяются и в случае, если страховая сумма превысила страховую стоимость в результате страхования одного и того же объекта у двух или нескольких страховщиков (двойное страхование). Сумма страхового возмещения, подлежащая выплате в этом случае каждым из страховщиков, сокращается пропорционально уменьшению первоначальной страховой суммы по соответствующему договору страхования. Предпринимательский риск может быть застрахован от разных страховых рисков (например, на случай отзыва лицензии и на случай неисполнения контрагентом условий договора) как по одному, так и по отдельным договорам страхования, в том числе по договорам с разными страховщиками. В этих случаях допускается превышение размера общей страховой суммы по всем договорам над страховой стоимостью. Если из двух или нескольких договоров, заключенных в таком порядке, следует обязанность страховщиков выплатить страховое возмещение за одни и те же последствия наступления одного и того же страхового случая, то к таким договорам в соответствующей части применяются правила, предусмотренные п. 4 ст. 951 ГК РФ.

46

Объект страхования может быть также застрахован по одному договору страхования совместно несколькими страховщиками (сострахование). Если в таком договоре не определены права и обязанности каждого страховщика, они солидарно отвечают перед страхователем (выгодоприобретателем) за выплату страхового возмещения по договору имущественного страхования или страховой суммы по договору личного страхования. При определении размера страховой премии, подлежащей уплате по договору страхования, страховщик имеет право применять разработанные им страховые тарифы, определяющие премию, взимаемую с единицы страховой суммы, с учетом объекта страхования и характера страхового риска. В предусмотренных законом случаях размер страховой премии определяется в соответствии со страховыми тарифами, установленными или регулируемыми органами государственного страхового надзора. Если договором страхования предусмотрено внесение страховой премии в рассрочку, договором могут быть определены последствия неуплаты в установленные сроки очередных страховых взносов. Если страховой случай наступил до уплаты очередного страхового взноса, внесение которого просрочено, страховщик вправе при определении размера подлежащего выплате страхового возмещения по договору имущественного страхования или страховой суммы по договору личного страхования зачесть сумму просроченного страхового взноса. 3.2.4. Срок действия договора страхования Договор страхования, если в нем не предусмотрено иное, вступает в силу в момент уплаты страховой премии или первого ее взноса. Страхование, обусловленное договором страхования, распространяется на страховые случаи, происшедшие после вступления договора страхования в силу, если в договоре не предусмотрен иной срок начала действия страхования. Договор страхования прекращается до наступления срока, на который он был заключен, если после его вступления в силу возможность наступления страхового случая отпала и существование страхового риска прекратилось по обстоятельствам иным, чем страховой случай. К таким обстоятельствам, в частности, относятся: - гибель застрахованного имущества по причинам иным, чем наступление страхового случая; - прекращение в установленном порядке предпринимательской деятельности лицом, застраховавшим предпринимательский риск или риск гражданской ответственности, связанной с этой деятельностью. Страхователь (выгодоприобретатель) вправе отказаться от договора страхования в любое время, если к моменту такого отказа возможность наступления страхового случая не отпала по вышеуказанным обстоятельствам. При досрочном прекращении договора страхования по тем же обстоятельствам страховщик имеет право на часть страховой премии пропорционально времени, в течение которого действовало страхование. При досрочном отказе страхователя (выгодоприобретателя) от договора страхования уплаченная страховщику страховая премия не подлежит возврату, если договором не предусмотрено иное. В период действия договора имущественного страхования страхователь (выгодоприобретатель) обязан незамедлительно сообщать страховщику о ставших ему известными значительных изменениях в обстоятельствах, сообщенных страховщику при заключении договора, если эти изменения могут существенно повлиять на увеличение страхового риска. Значительными во всяком случае признаются изменения, оговоренные в договоре страхования (страховом полисе) и в переданных страхователю правилах страхования. Страховщик, уведомленный об обстоятельствах, влекущих увеличение страхового риска, вправе потребовать изменения условий договора страхования или уплаты дополнительной страховой премии соразмерно увеличению риска. Если страхователь (выгодоприобретатель) возражает против изменения условий договора страхования или доплаты страховой премии, страховщик вправе потребовать расторжения договора. При неисполнении страхователем либо выгодоприобретателем такой обязанности страховщик вправе потребовать расторжения договора страхования и возмещения убытков, причиненных расторжением договора. Страховщик не имеет права требовать расторжения договора, если обстоятельства, влекущие увеличение страхового риска, уже отпали. Страхователь по договору страхования после того, как ему стало известно о наступлении страхового случая, обязан незамедлительно уведомить о его наступлении страховщика или его

47

представителя. Если договором предусмотрен срок и (или) способ уведомления, то это уведомление должно быть сделано в условленный срок и указанным в договоре способом. Неисполнение обязанности по уведомлению страховщика дает последнему право отказать в выплате страхового возмещения, если не будет доказано, что страховщик своевременно узнал о наступлении страхового случая либо что отсутствие у страховщика сведений об этом не могло повлиять на его обязанность выплатить страховое возмещение. При наступлении страхового случая, предусмотренного договором имущественного страхования, страхователь обязан принять разумные и доступные в сложившихся обстоятельствах меры, чтобы уменьшить возможные убытки. Принимая такие меры, страхователь должен следовать указаниям страховщика, если они сообщены страхователю. Расходы в целях уменьшения убытков, подлежащих возмещению страховщиком, если такие расходы были необходимы или были произведены для выполнения указаний страховщика, должны быть возмещены страховщиком, даже если соответствующие меры оказались безуспешными. Такие расходы возмещаются пропорционально отношению страховой суммы к страховой стоимости независимо от того, что вместе с возмещением других убытков они могут превысить страховую сумму. Страховщик освобождается от возмещения убытков, возникших вследствие того, что страхователь умышленно не принял разумных и доступных ему мер, чтобы уменьшить возможные убытки. Страховщик освобождается от выплаты страхового возмещения или страховой суммы, если страховой случай наступил вследствие умысла страхователя, выгодоприобретателя или застрахованного лица. Законом могут быть предусмотрены случаи освобождения страховщика от выплаты страхового возмещения по договорам имущественного страхования при наступлении страхового случая вследствие грубой неосторожности страхователя или выгодоприобретателя. Если законом или договором страхования не предусмотрено иное, страховщик освобождается от выплаты страхового возмещения и страховой суммы, когда страховой случай наступил вследствие: - воздействия ядерного взрыва, радиации или радиоактивного заражения; - военных действий, а также маневров или иных военных мероприятий; - гражданской войны, народных волнений всякого рода или забастовок. Если договором имущественного страхования не предусмотрено иное, страховщик освобождается от выплаты страхового возмещения за убытки, возникшие вследствие изъятия, конфискации, реквизиции, ареста или уничтожения застрахованного имущества по распоряжению государственных органов. 3.2.5. Переход к страховщику прав страхователя на возмещение ущерба (суброгация) Если договором имущественного страхования не предусмотрено иное, к страховщику, выплатившему страховое возмещение, переходит в пределах выплаченной суммы право требования, которое страхователь (выгодоприобретатель) имеет к лицу, ответственному за убытки, возмещенные в результате страхования. В то же время условие договора, исключающее переход к страховщику права требования к лицу, умышленно причинившему убытки, ничтожно. Перешедшее к страховщику право требования осуществляется им с соблюдением правил, регулирующих отношения между страхователем (выгодоприобретателем) и лицом, ответственным за убытки. Страхователь (выгодоприобретатель) обязан передать страховщику все документы и доказательства и сообщить ему все сведения, необходимые для осуществления страховщиком перешедшего к нему права требования. Если страхователь (выгодоприобретатель) отказался от своего права требования к лицу, ответственному за убытки, возмещенные страховщиком, или осуществление этого права стало невозможным по вине страхователя (выгодоприобретателя), страховщик освобождается от выплаты страхового возмещения полностью или в соответствующей части и вправе потребовать возврата излишне выплаченной суммы возмещения. Страховщик при страховании риска убытков, причиненных контрагентами страхователя, приобретает права в порядке суброгации, если иное не предусмотрено договором имущественного страхования. Пример. Страховщик, уплативший страхователю возмещение по договору страхования предпринимательского риска, обратился в арбитражный суд с иском к контрагенту страхователя

48

(подрядчику) как к лицу, ответственному за убытки, возмещенные в результате страхования, в порядке суброгации. Возражая против иска, ответчик указал, что договор подряда предусматривал необходимость получения его сторонами согласия на уступку прав требования третьим лицам, а он такого согласия не давал. Суд при вынесении решения руководствовался следующим. В силу п. 1 ст. 965 ГК РФ, если договором имущественного страхования не предусмотрено иное, к страховщику, выплатившему страховое возмещение, переходит в пределах выплаченной суммы право требования, которое страхователь (выгодоприобретатель) имеет к лицу, ответственному за убытки, возмещенные в результате страхования. Вышеуказанное положение устанавливает изъятие из общего правила п. 2 ст. 382 ГК РФ о необходимости согласия должника на переход к другому лицу прав кредитора, когда такое условие предусмотрено договором между должником и кредитором. Положения гражданского законодательства о страховании позволяют исключить право страховщика по договору имущественного страхования (страхования предпринимательского риска) на суброгацию в случае, если это предусмотрено договором страхования. В данном случае в договоре страхования такой запрет отсутствовал. Поскольку иных возражений должник не заявил, суд удовлетворил исковое требование страховщика. Требование страхователя к причинителю вреда переходит к страховщику в порядке суброгации только в части выплаченной страхователю суммы, которая рассчитана в соответствии с договором страхования. Пример. Страховщик, выплативший страховое возмещение по договору страхования автомобиля, обратился в арбитражный суд с иском к организации, водитель которой был признан виновным в дорожно-транспортном происшествии. Возражая против иска, ответчик указал, что калькуляция восстановительного ремонта составлена с применением цен на момент составления калькуляции, а не на момент наступления страхового случая, как это предусмотрено договором страхования. Суд первой инстанции требование удовлетворил в полном объеме, руководствуясь следующим. В соответствии со ст. 965 ГК РФ при суброгации не возникает нового обязательства. Страховщик заменяет собой страхователя в обязательстве, возникшем из причинения вреда. Ответчик не имеет права ссылаться на ненадлежащее исполнение договора страхования его сторонами и, в частности, оспаривать обоснованность выплаты страхового возмещения со ссылкой на условия договора страхования. Причинитель вреда может выдвигать против страховщика только те возражения, которые он имеет к потерпевшему лицу. Суд апелляционной инстанции изменил принятое решение и уменьшил размер взысканной суммы исходя из следующего. В силу ст. 965 ГК РФ к страховщику, выплатившему страховое возмещение, переходит в пределах выплаченной суммы право требования, которое страхователь имеет к лицу, ответственному за убытки, возмещенные страховщиком. Следовательно, при суброгации к страховщику переходит только часть требования, имеющаяся у страхователя к причинителю вреда, равная по размеру страховому возмещению. Размер страхового возмещения, в свою очередь, должен определяться по правилам, установленным в договоре страхования. Если расчет выплаченного страхового возмещения производился по иным правилам, чем указано в договоре страхования, то при определении размера подлежащего удовлетворению требования страховщика к причинителю вреда из суммы, выплаченной страховщиком страхователю, исключается выплата, не предусмотренная договором. Страховщик не имеет права требовать от причинителя вреда сумму, которую он выплатил страхователю с нарушением условий договора страхования. Если ответственность причинителя вреда застрахована, страховая организация должна быть привлечена к участию в деле в качестве второго ответчика. Пример. Организация обратилась в арбитражный суд с иском к авиапредприятию о взыскании убытков, причиненных в результате авиакатастрофы. Ответственность авиапредприятия за причинение вреда третьим лицам была застрахована в силу п. 1 ст. 131 Воздушного кодекса Российской Федерации, предусматривающего обязательное страхование ответственности владельца воздушного судна перед третьими лицами.

49

По ходатайству истца суд привлек к участию в деле страховщика в качестве второго ответчика. Страховщик возражал против его привлечения к участию в деле, мотивируя это тем, что его отношения с истцом вытекали не из факта причинения вреда, а из договора страхования, в котором истец являлся выгодоприобретателем. Страховщик не причинял истцу вреда и не мог выступать ответчиком в рассматриваемом споре. Суд правомерно отклонил доводы страховщика, указав следующее. На основании п. 4 ст. 931 ГК РФ выгодоприобретатель по договору обязательного страхования риска ответственности за причинение вреда вправе обратиться непосредственно к страховщику с требованием о выплате страхового возмещения в целях покрытия причиненного ему вреда в пределах страховой суммы. Поскольку гражданское законодательство предоставляет истцу право предъявить в подобных случаях иск и к причинителю вреда, и к страховой компании, а истец воспользовался своим правом, то его ходатайство о привлечении страховой организации к участию в деле подлежит удовлетворению. 3.2.6. Взаимное страхование Граждане и юридические лица могут страховать свое имущество и иные имущественные интересы на взаимной основе путем объединения в обществах взаимного страхования необходимых для этого средств. Общества взаимного страхования осуществляют страхование имущества и иных имущественных интересов своих членов и являются некоммерческими организациями. Особенности правового положения обществ взаимного страхования и условия их деятельности определяются в соответствии с ГК РФ законом о взаимном страховании. Страхование обществами взаимного страхования имущества и имущественных интересов своих членов осуществляется непосредственно на основании членства, если учредительными документами общества не предусмотрено заключение в этих случаях договоров страхования. Общество взаимного страхования может в качестве страховщика осуществлять страхование интересов лиц, не являющихся его членами, если такая страховая деятельность предусмотрена его учредительными документами, общество образовано в форме коммерческой организации, имеет разрешение (лицензию) на осуществление страхования соответствующего вида и отвечает другим требованиям, установленным Законом РФ от 27.11.1992 N 4015-1 "Об организации страхового дела в Российской Федерации". Страхование интересов лиц, не являющихся членами общества взаимного страхования, осуществляется обществом по договорам страхования. 3.3. Расчеты с использованием векселя 3.3.1. Общие положения В качестве способа обеспечения денежного обязательства вексель в гражданском законодательстве не поименован. Однако на практике выдача векселя используется как раз в качестве такового. Например, если по договору купли-продажи оплата товара осуществляется с отсрочкой платежа, а товар уже передается, продавец часто просит покупателя составить и передать ему вексель, которым и гарантируется дальнейшая оплата покупной стоимости. Основной характеристикой векселя в данном случае является его необеспеченность. Продавец может в установленный векселем срок предъявить его к оплате и не бояться, что покупатель может заявить какие-либо встречные претензии по действительности самого требования. Если вексель составлен в надлежащей форме и имеет все необходимые реквизиты, он должен будет быть оплачен независимо от того, соглашается покупатель со своим долгом или нет. Кроме того, применение вексельного поручительства имеет еще одно положительное для кредитора свойство - ответственность по нему несет не только первоначальный должник, но и все авалировавшие вексель лица. Таким образом, количество возможных плательщиков увеличивается, а следовательно, в той же степени увеличивается и возможность погашения долга. Итак, вексель - это составленное по установленной законом форме безусловное письменное долговое денежное обязательство, выданное одной стороной (векселедателем) другой стороне (векселедержателю) и оплаченное гербовым сбором. Различают два основных вида векселя - простой и переводный. Простой вексель представляет собой письменный документ, содержащий простое и ничем не обусловленное обязательство векселедателя (должника) уплатить определенную сумму денег в определенный срок и в определенном месте векселедержателю или по его приказу.

50

В таком векселе с самого начала участвуют два лица: векселедатель, который сам прямо и безусловно обязуется уплатить по выданному им векселю, и первый приобретатель (векселедержатель), которому принадлежит право на получение платежа по векселю. Отличие простого векселя от прочих долговых денежных обязательств состоит в том, что: - вексель может быть передаваем из рук в руки по передаточной надписи; - ответственность по векселю для участвующих в нем лиц является солидарной, за исключением лиц, совершивших безоборотную надпись; - явка в нотариальное учреждение для засвидетельствования подписи не требуется; - при неоплате векселя в установленный срок необходимо совершение нотариального протеста; - вексель является абстрактным денежным документом и в силу этого не обеспечивается закладом, залогом или неустойкой. Переводный вексель (тратта) представляет собой письменный документ, содержащий безусловный приказ векселедателя плательщику уплатить определенную сумму денег в определенный срок и в определенном месте получателю или по его приказу. Главное отличие переводного векселя от простого векселя, являющегося по существу долговой распиской, заключается в том, что он предназначен для перевода ценностей из распоряжения одного лица в распоряжение другого. Выдать (трассировать) переводный вексель значит принять на себя обязательство гарантии акцепта и платежа по нему. Следовательно, трассировать на другого возможно только в случае, если трассант (векселедатель) имеет у трассата (плательщика) в своем распоряжении ценность не менее суммы трассируемого векселя. В отличие от простого, в переводном векселе участвуют не два, а три лица: - векселедатель (трассант), выдающий вексель; - первый приобретатель (или векселедержатель), получающий вместе с векселем право требовать и платеж по нему; - плательщик (трассат), которому векселедержатель предлагает произвести платеж (в векселе это обозначается словами "заплатите", "платите"). В этом случае обязательство трассанта условное: он обязуется уплатить вексельную сумму, если ее не уплатит плательщик (трассат). Необходимость выполнения трассантом такого обязательства возникает, если трассат не акцептировал и не заплатил по векселю или акцептировал и не заплатил. В последнем случае трассат приравнивается к векселедателю простого векселя и против него возникает протест в неплатеже. Векселедержатель переводного векселя должен своевременно предъявить последний к принятию (акцепту) и платежу, так как в противном случае невыполнение этих условий может быть поставлено ему в вину. В случаях с простыми векселями их предъявление плательщику для акцепта, а следовательно, и составление протеста в непринятии не требуется, то есть с самого начала возникновения векселя появляется прямой должник. По переводному векселю прямым должником становятся только с момента акцепта векселя плательщиком. До этого момента речь идет только об условном должнике (трассанте). Векселя при выдаче и передаче подлежат обложению гербовым сбором, который уплачивается посредством приобретения гербовой марки и накладывается на лицевую или оборотную сторону векселя, либо внесения суммы сбора в банки или другие учреждения, осуществляющие прием государственных платежей. Квитанция об уплате гербового сбора прилагается к векселю. Погашение гербовых марок производится путем проставления подписи векселедателя, проходящей через марку, начинающейся и заканчивающейся на простой бумаге, или путем проставления оттиска фирмы векселедателя. 3.3.2. Составление векселя В Положении о переводном и простом векселе, утвержденном Постановлением ЦИК СССР и СНК СССР от 07.08.1937 N 104/1341, указываются реквизиты, которые должны содержаться в векселе, чтобы он был признан действительным и подлежащим оплате. Элементы, указания, части вексельного содержания, которые вместе составляют вексельное обязательство, называются вексельными реквизитами. Отсутствие одного из них в векселе лишает этот документ вексельной силы. К обязательным реквизитам векселя в том числе относятся: 1) наименование места составления. Наименование места составления (город, село и т.д.) должно быть обозначено на лицевой стороне векселя, обычно в верхней половине, под текстом. Векселедатель может указать в векселе специальное место платежа. При этом требование о проставлении места составления векселя сохраняет силу;

51

2) время составления векселя. Всякий вексель обязательно должен содержать обозначение дня, месяца и года его составления. Это связано с тем, что: - без этого невозможно определить, был ли векселедатель в момент составления векселя дееспособен; - проставление времени составления векселя необходимо для определения вексельного срока ("во столько-то времени от составления векселя", "во столько-то времени от предъявления" или "по предъявлении"). Так, например, вексель, выданный со сроком "по предъявлении", должен быть предъявлен не позднее 12 месяцев со дня его составления. Время составления векселя обозначается годом, месяцем и числом над текстом в верхней части векселя рядом с указанием места его составления; 3) вексельные метки. Для того чтобы отличать вексель от родственных ему документов, установлен реквизит вексельной метки, представляющий собой обозначение документа словом "вексель", выраженное на том же языке, на котором написан документ; 4) вексельная сумма. Будучи денежным документом, вексель должен быть эквивалентен денежной сумме. При этом: - вексельная сумма должна быть точно обозначена в векселе, например "Сто тысяч рублей"; - в вексельную сумму могут включаться также проценты за время обращения векселя, который подлежит оплате сроком "по предъявлении" или "во столько-то времени от предъявления"; - вексельная сумма должна быть обозначена в векселе прописью и цифрами. В случае разногласий между суммой цифрами и прописью верной считается последняя. В случае разногласия между обозначенной несколько раз суммой прописью или цифрами верной считается меньшая сумма. Никакие исправления вексельной суммы не допускаются, даже оговоренные подписью векселедателя; 5) срок платежа. Срок платежа относится к числу обязательных реквизитов. Отсутствие срока платежа в векселе делает его недействительным. Срок платежа должен быть обозначен конкретной датой без указания часа и минуты дня. Различаются следующие назначения срока платежа по векселю: - "срок на определенный день" в следующем, например, виде: "Обязуюсь заплатить 1 июня 2006 г."; - "во столько-то времени от составления векселя". Срок платежа, назначенный путем указания точного количества дней, считается наступившим в последний из этих дней, а не в день после него. Начальный момент исчисления срока платежа - дата векселя, от нее и начинает течь срок платежа. При этом день даты в счет периода не входит. Пример. По векселю с датой "1 июня 2006 г." и сроком оплаты "через 50 дней" срок платежа наступил 20 июля 2006 г. Если период времени от составления оплаты определяется месяцами, срок платежа наступает в то число последнего месяца, которое соответствует числу написания векселя, а если в этом последнем месяце такого числа нет, то в последнее число этого месяца. Пример. По векселю со сроком оплаты "с 31 января 2006 г. на один месяц" срок платежа - 28 февраля 2006 г., "с 1 мая 2006 г. на три месяца" - 1 августа 2006 г., "с 31 августа 2006 г. на четыре месяца" - 30 ноября 2006 г. (31-го числа в ноябре нет). Если срок платежа назначен на начало, середину или конец месяца, то под началом месяца понимается первое, под серединой месяца - пятнадцатое, а под концом месяца - последнее число месяца; - "по предъявлении". В этом случае день предъявления является и днем платежа. Этот способ неудобен для плательщика, которому необходимо всегда иметь наготове определенную сумму денег. Если в векселе не оговорены максимальные и минимальные сроки предъявления, считается, что вексель должен быть предъявлен к платежу в течение года со дня его составления; - "во столько-то времени от предъявления векселя". Вексель с таким сроком удобен плательщику тем, что дает ему возможность подготовиться к платежу. При этом отсчет срока платежа начинается со дня предъявления векселя, которым считается отметка плательщика на векселе о согласии на оплату или дата протеста. Исчисление срока платежа производится в том же порядке, что и по векселям "во столько-то времени от составления". Вексель сроком "во столько-то времени от предъявления векселя" должен быть предъявлен к платежу в течение года со дня его составления, если иное не оговорено в самом векселе. Для этого необходимо заблаговременно предъявить вексель плательщику, с тем чтобы окончательный срок предъявления векселя не выходил за пределы годового срока.

52

Пример. Если вексель со сроком оплаты "через месяц по предъявлении этого векселя" выдан 1 августа 1991 г., он должен был быть предъявлен не позднее 1 июля 1992 г. Если векселем в качестве срока платежа установлен нерабочий день, то платеж по векселю с таким сроком может быть потребован только в первый следующий рабочий день; 6) место платежа. Вексель может подлежать оплате по месту жительства трассата (по переводному векселю), в том же месте, где находится место жительства векселедателя (по простому векселю), или в каком-либо другом месте, обозначенном в векселе; 7) первый приобретатель. Первый приобретатель - это наименование лица, которому или по приказу которого должен быть произведен платеж. Иначе говоря, это лицо, равно как и последующие приобретатели, называется "векселедержателем" (в простом векселе) и "ремитентом" (в переводном векселе). Очень важным является правильное и полное указание лиц векселедержателей и ремитентов. При совершении индоссамента (передаточной надписи) указание лиц, неидентичных ранее обозначенным в векселе, может повлиять на дальнейшую обращаемость векселя. Законодательство не допускает выписки векселя на предъявителя, что, безусловно, верно, так как в основе векселя лежат реальные денежные сделки с вполне конкретными лицами; 8) подпись векселедателя. Отсутствие подписи векселедателя в простом и трассанта в переводном векселе делает последний лишенным всякого смысла. Без подписи нет письменного обязательства, нет векселя. В отличие от текста векселя подпись векселедателя должна быть проставлена на векселе собственноручно и притом рукописным путем. При этом перед подписанием в случае выписки векселя юридическими лицами необходимо проставить обозначение наименования организации (можно посредством штампа). Если вексель подписан без полномочий или не в соответствии с представленными полномочиями, то сторона, поставившая свою подпись на векселе после его заполнения, несет ответственность согласно условиям заполненного таким образом векселя; 9) реквизит, свойственный только переводному векселю. В отличие от простого векселя, где плательщик - векселедатель, в переводном векселе плательщиком является особое лицо, называемое трассатом; следовательно, его наименование в тексте векселя относится к числу обязательных реквизитов переводного векселя, так как трассат после принятия (акцепта) векселя становится в положение векселедателя в простом векселе. Обычно обозначение плательщика (трассата) производится проставлением названия лица в левом нижнем углу на лицевой стороне векселя. 3.3.3. Передача векселя (индоссамент) Суть индоссамента заключается в том, что проставлением на оборотной стороне векселя или на добавочном листе (аллонже) передаточной надписи вместе с векселем другому лицу передается право на получение платежа. Лицо, передающее вексель по индоссаменту, называется индоссантом, лицо, получающее вексель по индоссаменту, - индоссатом или индоссатором. Действие передачи векселя называется индоссированием, индоссацией векселя. Для плательщика индоссированного векселя все равно, кому производить платеж, лишь бы до последнего держателя вексель дошел путем ряда последовательных преемственных индоссаментов. Возможность передачи векселя с помощью индоссамента расширила границы его применения, превратив вексель из орудия перевода средств в орудие платежа и далее в товар, покупаемый с целью производства им платежей. Индоссамент согласно Положению о переводном и простом векселе учиняется на оборотной стороне векселя. Первый индоссамент, как правило, проставляется в крайней левой части оборотной стороны векселя. Передаточная надпись должна обязательно содержать подпись лица, передающего вексель, и может быть именной или бланковой. Помимо подписи может проставляться и штамп организации. В отличие от остальных частей передаточной надписи, которые могут быть нанесены механическим путем, подпись индоссанта или его представителя должна быть собственноручной. Индоссант может превратить уже сделанный им полный индоссамент в бланковый. Для этого он должен только зачеркнуть полностью надпись о передаче и проставить под ней свою подпись. Лицо, получившее вексель по бланковой надписи, может передавать его другим лицам без всяких подписей простым вручением векселя. Векселедержатель (индоссант) при передаче векселя вправе поместить в передаточной надписи оговорку "без оборота на меня" и тем самым лишить себя обратной ответственности по неоплаченному и опротестованному в неплатеже векселю, что не распространяется на последующих индоссантов. Наличие в надписи вышеуказанной оговорки может вызвать у

53

последующих векселедержателей опасение по поводу возможной неоплаты векселя, что подрывает интерес к таким векселям и влияет на их обращаемость. Поэтому цель, которую преследует индоссант, делая оговорку "без оборота на меня", может быть достигнута путем требования от предыдущего векселедержателя передать ему вексель по бланковой надписи. Если места для учинения передаточных надписей в векселе недостаточно, то эти надписи совершаются на прикрепленном к нему добавочном листе таким образом, чтобы индоссамент начинался на самом векселе и заканчивался на аллонже. Оплата гербовым сбором передаточных надписей производится аналогично порядку оплаты гербовым сбором векселей. Если индоссамент содержит оговорку, имеющую в виду простое поручение ("для получения платежа", "на инкассо" и т.д.), то такая надпись не передает права индоссату привлекать индоссанта к ответственности по регрессу. Такая надпись только уполномочивает индоссата на получение следуемых по векселю денег, на распоряжение об увеличении протеста, на уведомление предшествующих надписателей о непоступлении платежа и т.д., но не делает индоссата собственником векселя. Вышеуказанная надпись, называемая препоручительной, обыкновенно имеет следующий вид: "На инкассо", "Для инкассирования", "Доверяю получить", "Валюта на инкассо". 3.3.4. Вексельное поручительство (аваль) Положение о переводном и простом векселе предусматривает, что платеж по векселю может быть обеспечен полностью или в части вексельной суммы посредством поручительства (аваля). Такое обеспечение дается третьим лицом (обычно банком) как за векселедателя, так и за каждого другого обязанного по векселю лица. Отметка об авале может быть сделана на векселе, добавочном листе или даже на отдельном листе за подписью авалиста с указанием места выдачи того, за кого именно он дан. При отсутствии последнего считается, что аваль дан за векселедателя. Аваль может быть также выражен одной только подписью на лицевой стороне векселя, если только эта подпись не поставлена плательщиком или векселедателем. Авалист и лицо, за которое он поручился, несут солидарную ответственность. Оплатив вексель, авалист приобретает все права, вытекающие из векселя, против того, за кого он дал гарантию, и против тех, которые в силу векселя обязаны перед этим последним. 3.3.5. Образцы переводных векселей Один и тот же переводный вексель может быть согласно Положению о переводном и простом векселе составлен по требованию первого приобретателя в нескольких экземплярах одинакового содержания, называемых образцами, что позволяет пустить вексель в обращение по передаточным надписям немедленно после выдачи - его обычно выдают в нескольких экземплярах: первый (прима) отправляется трассату для акцепта, а второй (секунда) пускается в обращение. На всех образцах, кроме первого, делается отметка, у кого на хранении находится отправленный для акцепта образец. Текст на всех образцах векселя должен быть одинаковым, каждому из них присваивается порядковый номер, что позволяет отличать образцы векселя от копий; на каждом образце проставляются подписи. Все образцы имеют одинаковую вексельную силу, и, следовательно, в случае оплаты одного из них все остальные образцы теряют силу. Это не относится к случаям, когда плательщик учинил акцепт на нескольких образцах одного и того же векселя или когда индоссант передал несколько указанных образцов различным лицам. Оплата образцов векселя гербовым сбором осуществляется в общеустановленном порядке. 3.3.6. Акцепт переводного векселя Из содержания переводного векселя следует, что обязательства по нему для трассата (плательщика) возникают только с момента принятия (акцепта) им векселя. В противном случае он остается для векселя совершенно посторонним лицом. Исходя из этого получатели денег по векселю могут заблаговременно до наступления срока платежа выяснить отношение плательщика к оплате векселя. Эта цель достигается путем предъявления векселя трассату с предложением его акцептировать и, следовательно, принять на себя обязательство произвести платеж. В то же время предъявление векселя к акцепту не является обязательным условием для случая, если векселедержатель уверен в самостоятельности трассата и трассанта. Предъявление векселя к акцепту может быть произведено во всякое время начиная со дня его выдачи и кончая моментом наступления срока платежа. Конкретные условия (предъявление к

54

акцепту с назначением срока или без него либо без акцепта), должны быть оговорены и датированы в векселе векселедателем и индоссантами. Вексель может быть предъявлен к акцепту и акцептован даже после срока платежа, и трассат отвечает по нему так, как если бы он принял вексель до срока. Обыкновенно вексель предъявляется к акцепту банками по адресу плательщика, совпадающему, как правило, с местом жительства. Трассат вправе потребовать предъявить ему вексель вторично через день после первого предъявления. Если после этого срока не последует принятия, то вексель считается не принятым. Трассат не имеет право требовать оставления у себя векселя для акцепта. Акцепт обычно отмечается в левой части лицевой стороны векселя и выражается словами "акцептован", "принят", "заплачу" и т.д. с обязательным проставлением подписи плательщика. Простая надпись на лицевой стороне векселя также означает принятие векселя. Необходимость проставления даты акцепта возникает по векселям, подлежащим оплате в определенный срок от предъявления, или в случае, если вексель должен быть предъявлен к акцепту в предъявленный срок в силу особого условия, когда векселедержатель не потребует, чтобы акцепт был датирован днем предъявления. Никакие оговорки или особые условия в акцепте не допускаются, за исключением оговоренных поправок. Плательщик может ограничить акцепт частью суммы. В остальной сумме вексель считается не принятым. Вексель считается не принятым в случае: - если по указанному адресу невозможно отыскать плательщика; - если плательщик умер (для физических лиц); - несостоятельности плательщика; - если на векселе указано "не акцептован", "не принят" и т.д.; - если надпись об акцепте окажется зачеркнутой. В течение четырех рабочих дней после совершения протеста в неплатеже или неакцепте векселедержатель обязан известить об этом индоссанта и векселедателя. Каждый последующий индоссант в течение двух рабочих дней, следующих за днем получения им извещения, сообщает своему предшественнику о полученном им извещении, и так до векселедателя. Извещение авалисту и индоссанту, за которых векселедержатель поручился, выставляется одновременно. Непосылка извещения не лишает векселедержателя вексельных прав. 3.3.7. Вексельные кредиты 3.3.7.1. Общие положения Вексельно-кредитные операции, в какой бы форме они ни осуществлялись, начинаются в банке с получения клиентом вексельного кредита. Кредиты в форме учета векселей и в форме специального ссудного счета под обеспечение векселей открываются раздельно. Вексельные кредиты подразделяются на постоянные и единовременные. Кредиты по учету векселей могут быть предъявительскими и векселедательскими. Первый открывается для учета передаваемых клиентами банку векселей. Организации, обладающие большим количеством покупательских векселей, используют предъявительские кредиты. Векселедательский кредит предоставляется клиентам, которые выдают под этот кредит векселя на оплату товарно-материальных ценностей, работ и услуг, показываемых другим организациям. Последние представляют такие векселя в банк, который пересылает их для учета в банк векселедателя за счет открытого ему векселедателем кредита. 3.3.7.2. Оценка возможности открытия кредита При изучении возможности открытия кредита банк рассматривает, насколько хозяйственнофинансовое положение клиента позволяет ему своевременно погашать кредит. Для оценки кредитоспособности клиентов банки обычно требуют, чтобы клиент представил следующие документы: - анкету о хозяйственном положении организации и лиц. В анкету включаются следующие вопросы: наименование и адрес организации; состав руководителей организации; перечень входящих в организацию отдельных предприятий или филиалов, если таковые имеются, их местонахождение; состав основных и оборотных фондов; банк и размеры открытых в нем кредитов; описание имеющегося оборудования, степень его износа;

55

наличие просроченной задолженности и ее причины; цели, на которые направляется кредит, и т.д.; - последний баланс и годовой отчет; - производственно-хозяйственные планы; - обязательство о помещении на расчетном счете свободных средств; - страховые полисы застрахованных предприятий; - устав и положения, определяющие юридический статус просителя кредита. Помимо этих данных для анализа кредитоспособности используются данные других банков, сообщения в средствах массовой информации или услуги независимых аудиторских служб. В дальнейшем при создании системы сбора и оповещения об организациях, допустивших протесты по векселям, эти данные будут являться основанием для отказа в кредитовании. Если позднее окажется, что размер разрешенного кредита не соответствует потребности клиента и его кредитоспособности, ему может быть открыт дополнительный кредит в том же порядке, что и первоначальный. При ухудшении хозяйственно-финансового положения клиента банк может пересмотреть размеры действующего кредита или даже совсем закрыть его. Векселя принимаются к учету только в размере свободного остатка кредита. Для определения этого остатка ведется специальный внесистемный учет - "облиго клиента" (от латинского слова obligo - должен, обязан), который служит для наведения справок о том, не превышает ли сумма векселей размер открытого клиенту кредита. 3.3.7.3. Представление реестров векселей к учету Векселя представляются в банк при реестрах, форма бланка которых устанавливается банком. Записи по перечисленным в реестре векселям сличаются с реквизитами приложенных векселей. По принятым с реестром векселям предъявителю вручается квитанция, если их учет не может быть произведен в день приема. На векселях, внесенных в реестр, должна быть проставлена бланковая надпись (индоссамент) от имени предъявителя. Перед бланковой надписью оставляется достаточное место, чтобы банк мог поставить штамп по передаче векселя на имя банка, превратив таким образом бланковую надпись клиента в именную. 3.3.7.4. Рассмотрение и принятие векселя к учету Представленные векселя проверяются с точки зрения их экономической и юридической надежности. С юридической стороны проверяется правильность заполнения всех реквизитов, а также полнота оплаты. Кроме проверки общей кредитоспособности клиента, банк анализирует экономическое положение индоссантов, оставивших надписи на векселях. Для этого используются все имеющиеся у банка возможности, в том числе услуги аудиторских организаций и данные других банков, в которых открыты основные счета этих организаций. К учету принимаются векселя, основанные только на товарных и коммерческих сделках. Векселя бронзовые, дружеские, встречные к учету не принимаются. Учитываемые векселя должны иметь не менее двух подписей. Количество передаточных подписей свидетельствует о надежности векселя. К учету не принимаются векселя, выданные юридическими и физическими лицами, допускавшими свои векселя до протеста. В отношении сроков векселей предпочтение отдается краткосрочным векселям, менее зависимым от изменения экономического положения клиентов и общей хозяйственной конъюнктуры. Векселя, оказавшиеся при проверке неудовлетворительными, вычеркиваются из реестра. После этого они рассматриваются руководством банка, и при наличии свободного остатка кредита оно делает разрешительную надпись о сумме векселей, принимаемых к учету. 3.3.7.5. Обработка принятых к учету векселей Реестры и принятые векселя направляются для дальнейшей обработки в кредитновексельный отдел. На лицевой стороне векселя и в реестрах против записи каждого векселя проставляется порядковый номер векселя, ведущийся с начала года в специальной книге учета, которая используется для разного рода справок. Одновременно имеющаяся на векселях бланковая надпись переводится в именную на имя банка путем проставления над бланковой надписью штампа "Платите приказу (наименование)

56

банка". Надпись на имя банка предназначена для затруднения использования векселя при его утрате и хищениях. Кроме того, на векселе с лицевой стороны ставятся штампы "Учтены", "Иногородний". 3.3.7.6. Расчет оплаченной суммы учтенных векселей Производится расчет суммы, подлежащей удержанию в пользу банка в качестве дисконта за учет. Процентная ставка по учету векселей устанавливается самим банком. По векселям с платежом не в месте учета взимаются также порто (почтовые расходы) и дампо (комиссия иногородним банкам за инкассирование иногородних векселей). 3.3.7.7. Получение платежа Для своевременного получения платежа по учтенным векселям кредитно-учетный отдел ведет наблюдение за сроками наступления платежей по векселям. С этой целью на каждое число составляется специальная ведомость в двух экземплярах, в которой заполняются данные по всем срочным на это число векселям с указанием порядкового номера векселя по книге их регистрации банком, наименования векселедателей, предъявителей и суммы каждого векселя. Данные ведомостей сверяются с находящимися в хранилище векселями, после чего один экземпляр ведомости передается в операционный отдел, а другой остается в кредитно-учетном отделе. При получении платежа в ведомости делаются соответствующие отметки, а векселя возвращают плательщику. Если платеж по векселю принимается до срока, то плательщику возвращают проценты за время, оставшееся до срока (обычно не менее чем за 7 - 10 дней), по ставке процентов банка, взимаемых по текущим счетам. В случае оплаты векселей в банке после наступления срока платежа делается предварительный расчет причитающихся банку за просрочку пеней и процентов в размере 6% годовых и расходов по протесту, если он уже совершен. Пени и проценты уплачиваются сверх вексельной суммы. После этого вексель выдается банком плательщику. Банк может принять платеж и по векселю, уже отправленному им к нотариусу для совершения протеста, и по векселю, еще не возвращенному нотариусом в банк; в этом случае, приняв надлежащую сумму, банк вручает плательщику письмо к нотариусу о выдаче бесплатно векселя предъявителю письма. По требованию плательщика банк делает на векселе отметку о том, от кого именно поступил платеж по векселю. При получении платежей банками-корреспондентами последние уведомляют банк, выдавший поручение о получении платежа, специальной авизой, в которой они указывают номера векселей, место платежа, наименование плательщика, сумму, дату платежа. 3.3.7.8. Протест векселя Под вексельным протестом понимается официально удостоверенное требование платежа и его неполучение. Векселедержатель и его уполномоченное лицо должны предъявить для совершения протеста неоплаченный вексель в нотариальную контору по месту нахождения плательщика или, если это домицилированные векселя, то есть векселя, подлежащие оплате у третьего лица, - по месту нахождения этого лица. Для совершения протеста векселей в неакцепте и недатирования акцепта неоплаченный вексель предъявляется по месту нахождения плательщика. Действующее законодательство предусматривает предъявление векселей в нотариальные конторы для совершения протеста в неплатеже на следующий день после истечения даты платежа по векселю, но не позже 12 часов следующего после этого срока дня. Для совершения протеста в неакцепте вексель должен быть представлен в нотариальную контору в течение сроков, установленных Положением о переводном и простом векселе для предъявления к акцепту, а если вексель был предъявлен к акцепту в последний день срока - не позднее 12 часов следующего после этого срока дня. Совершение протеста векселя в неакцепте должно быть произведено в сроки, установленные для предъявления к акцепту. Если протестуется вексель, подлежащий оплате в определенный срок от предъявления, и первое предъявление такого векселя имело место в последний день срока, то протест может быть совершен и на следующий день. Последнее имеет силу и в отношении протеста в неплатеже векселя со сроком "по предъявлении". Протест в неплатеже векселя сроками "на определенный день" или "во столько-то времени от составления или предъявления" должен быть совершен в один из двух рабочих дней, которые

57

следуют за днем, в который вексель подлежит оплате. Если имело место совершение протеста векселя в неакцепте, то предъявления его к оплате и совершения протеста в неплатеже не требуется. В день принятия векселя к протесту нотариальная контора предъявляет к плательщику или третьему лицу (домицилированный вексель) требование о платеже или акцепте векселя. Если после этого последует платеж, нотариальная контора, не производя протеста, возвращает вексель плательщику или третьему лицу (домицилианту) с надписью по установленной форме на самом векселе о получении платежа и других причитающихся сумм. Если плательщик сделал отметку об акцепте на переводном векселе, вексель возвращается векселедержателю без протеста. Если на требование произвести акцепт или платеж векселя плательщик (домицилиант) отвечает отказом, нотариус составляет акт по установленной форме о протесте в неплатеже или неакцепте и делает одновременно соответствующую запись в реестре, а также отметку о протесте в неплатеже или неакцепте на самом векселе. При невозможности установить место нахождения плательщика протест векселя совершается без предъявления требования о платеже или акцепте. Если протест совершен своевременно, то наступают следующие последствия: - органы суда вправе выдавать судебные решения по искам, основанным на протестованных векселях; - по простому векселю наступает ответственность надписателей, а в переводном надписателей и трассанта (векселедателя). Все лица, за исключением индоссантов, поместивших перед своей подписью слова "и без оборота на меня", являются солидарно ответственными перед векселедержателями. Последний вправе предъявить иск ко всем обязанным по векселю лицам (право регресса) или к одному из них, не считаясь с порядком подписей этих лиц на векселе. Оплативший вексель, в свою очередь, обращается с требованием к остальным и, получив требуемую сумму, передает уплатившему протестованный вексель; - векселедержатель, неся определенные издержки, вызванные совершением протеста векселя и неполучением платежа по нему, вправе потребовать с обязанных лиц большую сумму, чем указано в векселе. Величина обратного требования векселедержателя включает: - неуплаченную вексельную сумму с процентами, если они были предусмотрены; - 6% годовых начиная со дня срока платежа по векселю по день удовлетворения; - пеню в размере 3% годовых считая со дня срока платежа по день действительного получения векселедержателем от кого-либо из обязанных лиц требуемых денег; - издержки, связанные с протестом. Исходя из этих правил можно сделать вывод, что чем позднее произойдет выкуп опротестованного векселя, тем больше сумма требования по нему. Каждое из обязанных по векселю лиц, выкупив опротестованный вексель, может вычеркнуть в векселе как свою собственную, так и надписи следующих за ним надписателей, так как, оплатив вексель и получив его обратно, это лицо вновь становится кредитором векселедателя и всех тех лиц, от которых этот вексель дошел к нему по надписям. Надписи же последующих за ним надписателей это лицо вычеркивает потому, что позднейшие, следующие за ним надписатели также перестают нести какую-либо ответственность по векселю. Если это лицо вычеркнет и какие-либо из верхних надписей, то оно уменьшит тем самым число ответственных перед собою лиц, так как зачеркнутые после протеста надписи должны считаться уничтоженными. При выкупе на векселе делается расписка и указывается, от кого, когда и в какой сумме получен платеж по векселю. В случае истечения сроков, установленных для совершения протеста в неакцепте или неплатеже, векселедержатель теряет свои права против индоссантов, векселедателя и других обязанных лиц, за исключением акцептанта. Векселедержатель, не получивший платежа по векселю, имеет право на взыскание в судебном порядке причитающихся ему денег. Причем это право ограничивается временными пределами, пропуск которых лишает векселедержателя возможности получить удовлетворение по векселю. Период времени, назначаемый по закону для осуществления судебного взыскания по векселю, называется вексельной давностью. В векселе не все лица участвуют одинаковым образом, поэтому и сроки вексельной давности Положением о переводном и простом векселе устанавливаются различные в зависимости от характера ответственности каждого участника векселя. Так, для предъявления иска векселедержателем к акцептанту переводного векселя установлен трехлетний срок, а к векселедателю простого векселя - один год со дня протеста, совершенного в установленный срок, или со дня срока платежа, в случае оговорки - об обороте без издержки. Последнее имеет силу и в отношении индоссантов. Для исковых требований индоссантов друг к другу и к векселедателю

58

установлена исковая давность - шесть месяцев со дня, в который индоссант оплатил вексель, или со дня предъявления к нему иска. В целях точного и своевременного осведомления о кредитоспособности клиентов банки и другие кредитные учреждения заинтересованы в получении информации о всех опротестованных векселях. По мере развития вексельного обращения следует ожидать появления организаций, которые по взаимным соглашениям между банками будут собирать соответствующую информацию об опротестованных векселях. Не оплаченный в день срока платежа вексель должен быть передан на следующий день нотариусу для протеста. Это требование является категорическим, что означает, что ни при каких обстоятельствах нельзя вексель передать к протесту ранее дня, следующего за днем срока платежа. В то же время пропуск этого дня хотя бы не по вине банка делает невозможным совершение протеста. Если срок платежа или срок отправки векселя в протест совпадает с днем отдыха, то сроки передвигаются на один день. Векселя передаются в протест при описи, в которой указываются: - подробные наименования и адреса векселедателей, чьи векселя подлежат протесту; - сроки наступления платежей по этим векселям; - суммы векселей; - подробные наименования всех надписателей и их адреса; - причины протеста, то есть неплатежа по векселю; - название банка, от имени которого должен быть совершен протест. Векселя сдаются нотариусу под установленные квитанции. При представлении векселей к протесту взимаются установленные сборы, в том числе нотариальный сбор, за оповещение повесткой обязанных по векселю юридических и физических лиц. Причем эти сборы не возвращаются, если предъявленный к протесту вексель остается по какой-либо причине без протеста. Вексель по протесту возвращается от нотариуса в банк с надписью о протесте, после чего банк письменно предъявляет требование векселепредъявителю об оплате векселя в самый короткий срок (от трех до семи дней). При невыполнении этого требования банк прекращает кредитование по всем видам ссуд и обращается в суд о принудительном взыскании долга по векселю. Таким же образом поступают банки-корреспонденты и филиалы, которым банк послал векселя на инкассо. В случае протеста векселя возвращаются банку, выдавшему кредит, с отнесением на него расходов по протесту векселей. 3.3.8. Ссуды по специальному ссудному счету, обеспеченному векселями Банки могут открывать организациям специальные ссудные счета и выдавать по ним кредиты, принимая в их обеспечение векселя. К принимаемым в обеспечение векселям предъявляются те же требования, что и к учитываемым. Ссуды оформляются без установления срока или до наступления срока погашения векселей, принимаемых в обеспечение. Векселя принимаются в обеспечение специального ссудного счета не на их полную стоимость: обычно 60 - 90% суммы векселей в зависимости от размера, установленного конкретным банком, а также в зависимости от кредитоспособности клиента и качества представленных им векселей. Погашение кредита по специальному счету под векселя производится обычно самим кредитором, после чего ему возвращаются из обеспечения векселя на сумму, соответствующую сумме, внесенной в погашение долга. Если от самого клиента средства не поступают, то на погашение задолженности по специальному счету обращаются суммы, поступающие в оплату векселей. По специальному ссудному счету заемщик платит проценты в порядке, установленном за пользование ссудами банков. Специальный ссудный счет является счетом до востребования (on call), так как бессрочность ссуды предоставляет банку право в любой момент потребовать полного или частичного погашения ссуды, а также предоставления дополнительного обеспечения по ссуде. Поэтому при открытии кредита по специальному ссудному счету под векселя заемщик предоставляет банку в установленном порядке обязательства, выполнение которых является необходимым условием для пользования кредитом. В них устанавливаются: - размер кредита; - высший предел соотношения между обеспечением и задолженностью по счету; - размер процентов по кредиту и комиссии в пользу банка;

59

- право банка повышать по своему усмотрению, но с предупреждением клиента размер процентов и комиссии; - право банка закрыть счет и потребовать в любое время полного и частичного погашения задолженности или предоставления дополнительного обеспечения; - право банка обращать в погашение долга суммы, поступающие в оплату обеспечивающих счет векселей; - право банка погашать задолженность клиента из сумм, принадлежащих клиенту и находящихся в банке по другим операциям клиента; - право банка разрешать клиентам замену одних векселей до их срока другими. После разрешения кредита клиенту открывается лицевой счет для записи: - полученной ссуды; - начисленных банком по счету процентов, комиссии и других расходов; - всех денежных сумм, поступающих в погашение долга; - валюты векселей, поступающих в обеспечение счета и выдаваемых из обеспечения, в случае их оплаты или замены новыми. Векселя предоставляются в обеспечение в таком же порядке, что и при учете, но расчеты по ним не производятся. 3.4. Аккредитив 3.4.1. Общие положения До сих пор в настоящем издании рассматривались способы обеспечения обязательств, которые используются в основном при обеспечении денежного обязательства. В то же время нарушения по договорным обязательствам допускаются не только плательщиками по контракту, но и теми сторонами, которые обязались передать товар либо оказать услугу. Но так как достаточно часто договоры содержат условия об авансе, убыток наносится как раз добросовестно перечислившей денежные средства стороне. Каким образом можно защититься от такого ущерба? На практике разработаны и применяются несколько способов, позволяющих, не перечисляя денежные средства напрямую поставщику либо исполнителю, гарантировать как получение денег по завершении поставки или работы, так и неуплату денежных сумм, если поставка или работа не будет выполнена (услуга не будет оказана). Наиболее часто в этих случаях используются расчеты по аккредитиву. При расчетах по аккредитиву банк, действующий по поручению плательщика об открытии аккредитива и в соответствии с его указанием (банк-эмитент), обязуется произвести платежи получателю средств или оплатить, акцептовать или учесть переводный вексель либо дать полномочие другому банку (исполняющему банку) произвести платежи получателю средств или оплатить, акцептовать или учесть переводный вексель. При этом платеж производится только в случае, если получатель представляет все поименованные в аккредитиве документы, например акт приема-передачи имущества либо накладные. В качестве подобных документов могут также использоваться и иные документы, не содержащие подписи обеих сторон по оплачиваемой аккредитивом сделке. Пример. ООО "Юстицнорма" обязалось оказать услуги по оформлению земли в собственность ООО "Дом-2000". Условием оплаты по аккредитиву могло стать представление свидетельства о праве на собственность ООО "Дом-2000" на определенный договором земельный участок. По предъявлении ООО "Юстицнорма" такого документа оно получит оплату законченной работы. Существует два основных вида аккредитива - отзывный и безотзывный. Отзывным признается аккредитив, который может быть изменен или отменен банкомэмитентом без предварительного уведомления получателя средств. Отзыв аккредитива не создает каких-либо обязательств банка-эмитента перед получателем средств. Исполняющий банк обязан осуществить платеж или иные операции по отзывному аккредитиву, если к моменту их совершения им не получено уведомление об изменении условий или отмене аккредитива. Аккредитив является отзывным, если в его тексте прямо не установлено иное. Безотзывным признается аккредитив, который не может быть отменен без согласия получателя средств. По просьбе банка-эмитента исполняющий банк, участвующий в проведении аккредитивной операции, может подтвердить безотзывный аккредитив (подтвержденный аккредитив). Такое подтверждение означает принятие исполняющим банком дополнительного к обязательству банка-эмитента обязательства произвести платеж в соответствии с условиями аккредитива. Безотзывный аккредитив, подтвержденный исполняющим банком, не может быть изменен или отменен без согласия исполняющего банка.

60

По способу обеспечения платежа аккредитивы подразделяются на покрытые и непокрытые. Покрытыми считаются аккредитивы, при открытии которых банк-эмитент предварительно предоставляет в распоряжение исполняющего банка валютные средства (покрытие) в сумме аккредитива на срок действия обязательств банка-эмитента с условием возможности их использования для выплат по аккредитиву. Валютное покрытие может предоставляться путем кредитования суммой аккредитива корреспондентского счета исполняющего банка в банке-эмитенте или в другом банке; предоставления исполняющему банку права списать всю сумму аккредитива с ведущегося у него счета банка-эмитента в момент получения аккредитива на исполнение; открытия банкомэмитентом в исполняющем банке депозитов покрытия или страховых депозитов. К банку-эмитенту, производящему платежи получателю средств либо оплачивающему, акцептующему или учитывающему переводный вексель, применяются правила об исполняющем банке. В случае открытия покрытого (депонированного) аккредитива банк-эмитент обязан при его открытии перечислить сумму аккредитива (покрытие) за счет плательщика либо предоставленного ему кредита в распоряжение исполняющего банка на весь срок действия обязательства банкаэмитента. В случае открытия непокрытого (гарантированного) аккредитива исполняющему банку предоставляется право списывать всю сумму аккредитива с ведущегося у него счета банкаэмитента. Как уже было отмечено, для исполнения аккредитива получатель средств представляет в исполняющий банк документы, подтверждающие выполнение всех условий аккредитива. При нарушении хотя бы одного из этих условий исполнение аккредитива не производится. Если исполняющий банк произвел платеж или осуществил иную операцию в соответствии с условиями аккредитива, банк-эмитент обязан возместить ему понесенные расходы. Вышеуказанные расходы, а также все иные расходы банка-эмитента, связанные с исполнением аккредитива, возмещаются плательщиком. Если исполняющий банк отказывает в принятии документов, которые по внешним признакам не соответствуют условиям аккредитива, он обязан незамедлительно проинформировать об этом получателя средств и банк-эмитент с указанием причин отказа. Если банк-эмитент, получив принятые исполняющим банком документы, считает, что они не соответствуют по внешним признакам условиям аккредитива, он вправе отказаться от их принятия и потребовать от исполняющего банка сумму, уплаченную получателю средств с нарушением условий аккредитива, а по непокрытому аккредитиву отказаться от возмещения выплаченных сумм. Ответственность за нарушение условий аккредитива перед плательщиком несет банкэмитент, а перед банком-эмитентом - исполняющий банк. При необоснованном отказе исполняющего банка в выплате денежных средств по покрытому или подтвержденному аккредитиву ответственность перед получателем средств может быть возложена на исполняющий банк. В случае неправильной выплаты исполняющим банком денежных средств по покрытому или подтвержденному аккредитиву вследствие нарушения условий аккредитива ответственность перед плательщиком может быть возложена на исполняющий банк. 3.4.2. Документы, подлежащие представлению по аккредитиву По операциям с аккредитивами все заинтересованные стороны имеют дело только с документами, но не с товарами, услугами и/или другими видами исполнения обязательств, к которым могут относиться документы. Во всех инструкциях о выставлении аккредитивов, в самих аккредитивах, а также во всех инструкциях об изменениях аккредитивов, когда это имеет место, и в самих изменениях должны быть точно указаны документы, против которых следует производить платеж, акцепт или негоциацию. При этом для характеристики организаций и лиц, выдающих какие-либо документы, не должны употребляться такие термины, как "первоклассный", "хорошо известный", "квалифицированный", "независимый" и т.д. Если такие термины тем не менее включены в условия аккредитива, банки принимают соответствующие документы в том виде, в каком они представлены, при условии их соответствия по внешним признакам другим условиям аккредитива. Согласно Унифицированным правилам и обычаям для документарных аккредитивов, утвержденным Международной торговой палатой в 1993 г., обязанность определения перечня документов, подлежащих представлению бенефициаром по аккредитиву для получения платежа, возлагается на приказодателя аккредитива - импортера.

61

Банки лишены свободы усмотрения при оценке представленных документов и при решении вопроса о том, принять или отказать в приеме того или иного документа. Банки руководствуются при этом только соответствующими положениями вышеуказанных Унифицированных правил, если аккредитив прямо не предусматривает, какого характера и с какими оговорками документ может быть представлен. В связи с этим договор должен содержать полный перечень и точную характеристику документов, подлежащих представлению по аккредитиву. Такой договор должен также предусматривать возможные оговорки в документах, например, касающиеся уплаты фрахта, погрузки на палубу, возможности отклонения от указанных в аккредитиве суммы, веса или количества товара и т.д. В условия аккредитива должны включаться только такие положения контракта, которые могут быть подтверждены представленными банку документами. Эти условия не должны также содержать излишние подробности и детали, касающиеся условий поставки, товара и затрудняющие исполнение аккредитива. Исполняющий банк и другие банки, участвующие в расчетах по аккредитиву, в обязанность которых входит проверка представляемых бенефициаром документов, в соответствии с требованием Унифицированных правил и обычаев для документарных аккредитивов, должны проверять все документы с разумной тщательностью, с тем чтобы удостовериться, что по внешним признакам они соответствуют условиям аккредитива и не противоречат друг другу. Банки проверяют также выполнение бенефициаром других условий аккредитива (сроков и т.д.). В случае представления бенефициаром документов, не соответствующих требованиям аккредитива, либо нарушения каких-либо иных условий аккредитива исполняющий банк и банкэмитент вправе отказать в приеме документов для оплаты, акцепта или негоциации. Работник банка тщательно проверяет представленные бенефициаром документы и соблюдение всех условий аккредитива. При проверке документов он удостоверяется в том, что по внешним признакам представленные документы соответствуют условиям аккредитива. Если же документы по внешним признакам окажутся противоречащими друг другу, они должны рассматриваться как не соответствующие по внешним признакам условиям аккредитива. При оценке документов по внешним признакам осуществляются следующие действия: 1) проверяется их комплектность, то есть наличие всех перечисленных в аккредитиве документов в требующемся количестве экземпляров; 2) проверяются по внешнему виду правильность оформления каждого документа и его соответствие требованиям аккредитива, то есть правильность заполнения реквизитов бланка документа, наличие подписей, печатей, штампов, передаточных надписей, виз, оговорок или иных пометок, обусловленных в аккредитиве или формой самого документа, а также отсутствие явных, видимых следов подделки; 3) документы проверяются по содержанию и цифровым данным, то есть они должны соответствовать требованиям аккредитива, не содержать видимых противоречий между собой, а весь комплект документов должен относиться к указанному в аккредитиве товару (услугам) или партии этого товара, если разрешены частичные отгрузки. При приеме и проверке документов работник банка проверят соблюдение бенефициаром всех остальных условий аккредитива: - установленных в аккредитиве сроков (срока представления документов в надлежащий банк для платежа, акцепта или негоциации, срока от даты выдачи транспортного документа до даты его представления в банк, сроков, предусмотренных для отгрузок); - условий транспортировки товара (СИФ, ФОБ, СИП, КАФ и т.д., условий, касающихся порта отгрузки и выгрузки, частичных отгрузок и перегрузки товара и других транспортных условий); - условий, относящихся к количественной и качественной характеристике товара (количество, стоимость, цена за единицу, маркировка, упаковка и т.д.); - условий, относящихся к страхованию товара; - иных условий, если таковые содержатся в аккредитиве. 3.4.3. Порядок работы с аккредитивом в банке-эмитенте При расчетах по аккредитиву плательщик представляет в банк-эмитент два экземпляра заявления на открытие аккредитива, в котором он поручает банку-эмитенту открыть аккредитив. Форму заявления на открытие аккредитива банк-эмитент разрабатывает самостоятельно. В заявлении на открытие аккредитива указываются следующие сведения: 1) наименование расчетного документа и код формы по ОКУД ОК 011-93; 2) номер расчетного документа, число, месяц и год его выписки; 3) вид платежа; 4) наименование плательщика, номер его счета, ИНН;

62

5) наименование и местонахождение банка плательщика, его банковский идентификационный код (БИК), номер корреспондентского счета или субсчета; 6) наименование получателя средств, номер его счета, ИНН; 7) наименование и местонахождение банка получателя, его БИК, номер корреспондентского счета или субсчета; 8) назначение платежа. Налог, подлежащий уплате, выделяется в расчетном документе отдельной строкой (в противном случае должно быть указание на то, что налог не уплачивается); 9) сумма платежа, обозначенная прописью и цифрами; 10) очередность платежа; 11) вид операции в соответствии с правилами ведения бухгалтерского учета в Банке России и в кредитных организациях, расположенных на территории Российской Федерации; 12) подписи (подпись) уполномоченных лиц (лица) и оттиск печати (в установленных случаях); 13) наименование банка-эмитента; 14) наименование банка - получателя средств; 15) наименование исполняющего банка; 16) вид аккредитива (отзывный или безотзывный); 17) условие оплаты аккредитива; 18) перечень и характеристика документов, представляемых получателем средств, и требования к оформлению вышеуказанных документов; 19) дата закрытия аккредитива, период представления документов; 20) наименование товаров (работ, услуг), для оплаты которых открывается аккредитив, срок отгрузки товаров (выполнения работ, оказания услуг), грузоотправитель, грузополучатель, место назначения груза. На основании заявления на открытие аккредитива банк-эмитент составляет аккредитив. При большом перечне документов, подлежащих указанию в аккредитиве, может составляться в произвольной форме приложение к аккредитиву, на которое делается ссылка в аккредитиве и которое является неотъемлемой частью аккредитива. Для осуществления расчетов по покрытому (депонированному) аккредитиву в нем указывается номер счета, открытого исполняющим банком для осуществления расчетов по аккредитиву. Этот счет открывается по запросу банка-эмитента, составленному в произвольной форме, на основании заявления на открытие аккредитива. Номер данного счета доводится исполняющим банком до сведения банка-эмитента, а банком-эмитентом - до сведения плательщика. Если исполняющим банком является банк, не обслуживающий получателя средств, в поле "N сч. получателя" аккредитива указываются реквизиты банка, обслуживающего получателя средств, и номер счета получателя средств. При открытии непокрытого (гарантированного) аккредитива поле "Сч. N (40901)" в аккредитиве не заполняется. В случае изменения условий или отмены аккредитива плательщик представляет в банкэмитент соответствующее распоряжение. В соответствии с вышеуказанным распоряжением банкэмитент направляет в исполняющий банк сообщение об изменении условий или отмене аккредитива. Данное распоряжение плательщика, сообщение банка-эмитента об изменении условий или отмене аккредитива могут направляться в виде документа на бумажном носителе. Такой документ составляется в произвольной форме и оформляется подписями лиц, имеющих право подписи расчетных документов, и оттиском печати. В качестве альтернативы распоряжение может быть оформлено в виде документа в электронной форме согласно условиям договора между плательщиком и банком-эмитентом (для вышеуказанного распоряжения плательщика) либо соглашения между банком-эмитентом и исполняющим банком (для сообщения банка-эмитента об изменении условий или отмене аккредитива исполняющему банку). Получатель средств может быть уведомлен об изменении условий или отмене аккредитива банком-эмитентом через исполняющий банк либо через банк получателя средств. Перечисление денежных средств в исполняющий банк в целях увеличения суммы покрытого (депонированного) аккредитива осуществляется платежным поручением банка-эмитента, составляемым на основании распоряжения плательщика об увеличении суммы аккредитива. При этом в качестве номера счета получателя указывается номер счета, проставленный в поле "Сч. N (40901)" аккредитива при его открытии, а в поле "Назначение платежа" платежного поручения включаются данные, позволяющие идентифицировать аккредитив, в том числе дата и номер аккредитива. Порядок увеличения суммы непокрытого (гарантированного) аккредитива определяется по соглашению между банком-эмитентом и исполняющим банком.

63

При получении от исполняющего банка документов по аккредитиву банк-эмитент проверяет соответствие представленных документов и их реквизитов условиям аккредитива на основании самих документов (далее - проверка по внешним признакам). Срок проверки документов не должен превышать семи рабочих дней, следующих за днем получения документов, если иное не предусмотрено соглашением между банком-эмитентом и исполняющим банком. При установлении несоответствия документов по внешним признакам условиям аккредитива банк-эмитент вправе отказать в их принятии либо предварительно запросить плательщика о возможности принятия этих документов. При отказе в принятии данных документов банк-эмитент обязан уведомить об этом банк, от которого получены документы, или получателя средств, указав в уведомлении на расхождения, являющиеся причиной отказа. При установлении несоответствия по внешним признакам документов, принятых исполняющим банком от получателя средств, условиям аккредитива банк-эмитент вправе требовать от исполняющего банка: - возврата сумм, выплаченных получателю средств за счет переведенного в исполняющий банк покрытия [по покрытому (депонированному) аккредитиву]; - восстановления сумм, списанных с корреспондентского счета, открытого в исполняющем банке, либо он вправе отказать исполняющему банку в возмещении сумм, выплаченных получателю средств [по непокрытому (гарантированному) аккредитиву]. Банк-эмитент обязан не позже рабочего дня, следующего за днем возврата суммы неиспользованного остатка либо суммы уменьшенного или отмененного покрытого (депонированного) аккредитива, зачислить соответствующую сумму на счет плательщика, с которого были списаны денежные средства в счет покрытия по аккредитиву. 3.4.4. Порядок работы с аккредитивами в исполняющем банке Исполняющий банк незамедлительно сообщает о поступлении аккредитива получателю средств согласованным с ним способом с последующим письменным подтверждением в произвольной форме не позже рабочего дня, следующего за днем поступления аккредитива от банка-эмитента. Если исполняющий банк не является банком, обслуживающим получателя средств, исполняющий банк вправе сообщить получателю средств о поступлении аккредитива через банк получателя средств. При возникновении сомнения в правильности указания реквизитов в аккредитиве исполняющий банк вправе направить в банк-эмитент запрос в произвольной форме. Уточнение реквизитов в аккредитиве производится в пределах срока действия аккредитива. При этом исполняющий банк может предварительно уведомить получателя средств или банк, обсуживающий получателя средств, об открытии аккредитива в пользу получателя средств. Для получения денежных средств по аккредитиву получатель средств представляет в исполняющий банк четыре экземпляра реестра счетов и предусмотренные условиями аккредитива документы. Первый экземпляр реестра счетов оформляется подписями лиц, имеющих право подписи расчетных документов, и оттиском печати. Если исполняющий банк является банком, обслуживающим получателя средств, в строках "Исполняющий банк" и "Банк получателя" реестра счетов проставляются одинаковые реквизиты. Если исполняющий банк не является банком, обслуживающим получателя средств, в строке "Исполняющий банк" реестра счетов проставляются реквизиты банка, в который получателем средств представляются документы по аккредитиву. Реестр счетов и предусмотренные условиями аккредитива документы должны быть представлены в указанный в аккредитиве период, но в пределах срока действия аккредитива. Четвертый экземпляр реестра счетов оформляется оттиском штампа банка, датой получения документов и подписью бухгалтерского работника и служит распиской в получении документов. Исполняющий банк обязан проверить по внешним признакам соответствие документов условиям аккредитива, а также правильность оформления реестра счетов. Срок проверки документов не должен превышать семи рабочих дней, следующих за днем получения документов, если иное не предусмотрено соглашением между банком-эмитентом и исполняющим банком. При установлении соответствия вышеуказанных документов условиям аккредитива и правильности оформления реестра счетов исполняющим банком производится платеж по аккредитиву. На всех принятых банком экземплярах реестра счетов проставляются штамп банка, дата приема и подпись бухгалтерского работника. При исполнении отзывного аккредитива исполняющий банк производит платеж в полной сумме, если к моменту представления документов он не получил от банка-эмитента распоряжения об отмене аккредитива, в части суммы аккредитива - при получении от банка-эмитента распоряжения об уменьшении суммы аккредитива. При установлении несоответствия вышеуказанных документов по внешним признакам условиям аккредитива исполняющий банк вправе отказать в их принятии, незамедлительно

64

уведомив об этом получателя средств и банк-эмитент и указав на расхождения, являющиеся причиной отказа. Получатель средств вправе повторно представить документы, предусмотренные аккредитивом, до истечения срока его действия. При платеже по аккредитиву сумма, указанная в реестре счетов, зачисляется (перечисляется) на счет получателя средств платежным поручением исполняющего банка. Первый экземпляр платежного поручения вместе с первым экземпляром реестра счетов помещается в документы для банка в качестве основания списания денежных средств со счета, предназначенного для учета сумм по покрытому (депонированному) аккредитиву, или основания списания денежных средств с корреспондентского счета банка-эмитента, открытого в исполняющем банке, по непокрытому (гарантированному) аккредитиву. Исполняющий банк направляет банку-эмитенту второй экземпляр реестра счетов с приложением требуемых условиями аккредитива документов, а также третий экземпляр реестра счетов для использования в банке-эмитенте и для вручения плательщику. Если условиями аккредитива предусмотрен акцепт уполномоченного плательщиком лица, последнее обязано представить исполняющему банку либо доверенность, выданную плательщиком (если уполномоченным является физическое лицо), либо копию договора (если уполномоченным лицом является организация). Закрытие аккредитива в исполняющем банке производится: - по истечении срока действия аккредитива (в сумме аккредитива или его остатка); - при отказе получателя средств от использования аккредитива (в полной сумме или в ее части) до истечения срока его действия, если это допускается условиями аккредитива, путем направления заявления о закрытии аккредитива исполняющему банку. Условиями аккредитива может быть предусмотрено получение согласия плательщика и (или) банка-эмитента на отказ от использования аккредитива получателем средств. Отказ от использования подтвержденного аккредитива возможен с согласия подтверждающего банка; - при отзыве аккредитива (в полной сумме или в ее части) банком-эмитентом, в том числе по требованию плательщика либо после получения согласия получателя средств по безотзывному аккредитиву. При отзыве покрытого (депонированного) аккредитива в части суммы аккредитива на лицевой стороне аккредитива бухгалтерским работником исполняющего банка проставляются отметка "Частичный отзыв", сумма, обозначенная цифрами, обводится и проставляется новая сумма. На оборотной стороне покрытого (депонированного) аккредитива осуществляется запись о размере возвращаемой суммы и дате возврата, которая заверяется подписью бухгалтерского работника с указанием фамилии, а также штампом банка. Возврат суммы банку-эмитенту по покрытому (депонированному) аккредитиву осуществляется исполняющим банком платежным поручением одновременно с закрытием аккредитива по истечении срока действия аккредитива или в день представления документа, служащего основанием для закрытия аккредитива. Порядок отзыва непокрытого (гарантированного) аккредитива устанавливается соглашением между банком-эмитентом и исполняющим банком. Исполняющий банк должен направить в банк-эмитент уведомление о закрытии аккредитива, составленное в произвольной форме и оформленное оттиском штампа банка, датой составления и подписью бухгалтерского работника. 4. ИПОТЕКА 4.1. Общие положения Ипотечное кредитование получает в последнее время все большее и большее распространение среди юридических и физических лиц. Чаще всего ипотека используется при обеспечении кредитных договоров с банками. Так как предоставление кредитов связано с риском невозврата должником полученных денег, в большинстве случаев, если возникает необходимость получения взаймы более-менее крупной суммы, обойтись физическому или юридическому лицу представлением документов, подтверждающих доходы, или поручительством будет невозможно. Кредитор потребует нечто более существенное, например, в качестве обеспечения возврата долга заложить какое-либо имущество, чаще всего недвижимость, а значит, заключить ипотечный договор. Однако утверждать, что ипотечный договор сопровождает только кредитную сделку, нельзя. Ипотека может быть установлена в обеспечение обязательства, основанного на купле-продаже, аренде, подряде, другом договоре, причинении вреда и т.д. Ипотека представляет собой отдельный вид залога, при котором взыскание по обеспеченному долгу обращается на недвижимое имущество. По договору о залоге недвижимого имущества (договору об ипотеке) одна сторона - залогодержатель, являющийся кредитором по

65

обязательству, обеспеченному ипотекой, имеет право получить удовлетворение своих денежных требований к должнику по этому обязательству из стоимости заложенного недвижимого имущества другой стороны - залогодателя преимущественно перед другими кредиторами залогодателя, за изъятиями, установленными федеральным законом. Так же как и в любом другом залоговом обязательстве, залогодателем может быть сам должник по обязательству, обеспеченному ипотекой, или лицо, не участвующее в этом обязательстве (третье лицо). Имущество, на которое установлена ипотека, остается у залогодателя в его владении и пользовании. Других вариантов быть не может. 4.2. Предмет ипотеки По договору об ипотеке может быть заложена любая недвижимость - от земельных участков до морских и космических кораблей. Не может быть предметом залога только: - имущество, изъятое из гражданского оборота (например, земли, занятые атомными станциями); - имущество, на которое в соответствии с законом нельзя обратить взыскание (например, предметы обычной домашней обстановки и обихода); - имущество, в отношении которого установлена обязательная приватизация или приватизация которого запрещена. Основной гарантией прав кредитора при заключении договора об ипотеке является возможность продать заложенное имущество и из вырученных средств вернуть потраченные на кредит деньги (вместе с процентами, а также убытками, причиненными кредитору отказом должника добровольно погасить задолженность). В то же время ст. 446 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей до 1 января 2005 г.) запрещала обращать взыскание по исполнительным документам на жилое помещение (его части), если для гражданина-должника и членов его семьи, совместно проживающих в принадлежащем помещении, оно является единственным пригодным для постоянного проживания помещением. Таким образом, единственное жилое помещение, принадлежащее должнику, быть предметом залога не могло - это прямо запрещал п. 2 ст. 6 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)". Любой же заключенный в этом случае ипотечный договор признавался недействительным. Конечно, если договор признавался недействительным, то в отношении сторон должны были быть применены правила реституции, то есть квартира или дом возвращались залогодателю, который должен был вернуть кредитору долг. Но ведь у должника в собственности находилось одно-единственное помещение, больше у него ничего не было, кроме заработной платы, едва превышавшей минимальный размер оплаты труда. Поэтому залогодержатель оставался ни с чем. Естественно, что ни одного кредитора такая ситуация не могла устраивать, а значит, если у гражданина в собственности находилось только одно жилое помещение, вряд ли он когда-нибудь мог получить ипотечный кредит. С принятием Федерального закона от 29.12.2004 N 194-ФЗ "О внесении изменений в статью 446 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации" положение изменилось: если единственное жилое помещение является предметом ипотеки, взыскание на него обращаться может. По мнению законодателя, новая норма должна гарантировать права залогодержателя (кредитора) и способствовать развитию ипотечного кредитования в Российской Федерации. Если иное не предусмотрено договором, вещь, являющаяся предметом ипотеки, считается заложенной вместе с принадлежностями (ст. 135 ГК РФ) как единое целое. Часть имущества, раздел которого в натуре невозможен без изменения его назначения (неделимая вещь), не может быть самостоятельным предметом ипотеки. Для того чтобы залогодатель мог заложить какое-либо имущество, оно должно принадлежать ему либо на праве собственности, либо на праве хозяйственного ведения. Заложить можно не только непосредственно недвижимость, но и права на нее. Так, правила об ипотеке недвижимого имущества применяются к залогу прав арендатора по договору об аренде такого имущества (право аренды), поскольку иное не установлено законодательством и не противоречит существу арендных отношений. Однако при этом право аренды может быть предметом ипотеки с согласия арендодателя, если федеральным законом или договором аренды не предусмотрено иное. В случаях, предусмотренных п. 3 ст. 335 ГК РФ, необходимо также согласие собственника арендованного имущества или лица, имеющего на это имущество право хозяйственного ведения. Если предметом ипотеки является имущество, на отчуждение которого требуется согласие или разрешение другого лица или органа, такое же согласие или разрешение необходимо для ипотеки этого имущества.

66

Решения о залоге недвижимого имущества, находящегося в государственной собственности и не закрепленного на праве хозяйственного ведения, принимаются Правительством Российской Федерации или правительством (администрацией) субъекта Российской Федерации. Ипотека распространяется на все неотделимые улучшения предмета ипотеки, если иное не предусмотрено договором или Федеральным законом "Об ипотеке (залоге недвижимости)". На имущество, находящееся в общей совместной собственности (без определения доли каждого из собственников в праве собственности), ипотека может быть установлена при наличии согласия на это всех собственников. Согласие должно быть дано в письменной форме, если федеральным законом не установлено иное. Участник общей долевой собственности может заложить свою долю в праве на общее имущество без согласия других собственников. В случае обращения по требованию залогодержателя взыскания на эту долю при ее продаже применяются правила ст. ст. 250 и 255 ГК РФ о преимущественном праве покупки и об обращении взыскания на долю в праве общей собственности. Исключение составляют случаи обращения взыскания на долю в праве собственности на общее имущество жилого дома (ст. 290 ГК РФ) в связи с обращением взыскания на квартиру в этом доме. 4.3. Обязательства, обеспечиваемые ипотекой Ипотека обеспечивает уплату залогодержателю основной суммы долга полностью либо в части, предусмотренной договором об ипотеке. Если же ипотека установлена в обеспечение исполнения кредитного договора или договора займа с условием выплаты процентов, она обеспечит также уплату кредитору (заимодавцу) причитающихся ему процентов за пользование кредитом (заемными средствами). Если договором не предусмотрено иное, ипотека обеспечивает оплату залогодержателю сумм, причитающихся ему: - в возмещение убытков и/или в качестве неустойки (штрафа, пени) вследствие неисполнения, просрочки исполнения или иного ненадлежащего исполнения обеспеченного ипотекой обязательства; - в виде процентов за неправомерное пользование чужими денежными средствами, предусмотренных обеспеченным ипотекой обязательством либо федеральным законом; - в возмещение судебных издержек и иных расходов, вызванных обращением взыскания на заложенное имущество; - в возмещение расходов по реализации заложенного имущества. Объем обеспечиваемых ипотекой требований устанавливается в том размере, какой они имеют к моменту их удовлетворения за счет заложенного имущества, если иной порядок определения размера не установлен соглашением сторон. Если в договоре об ипотеке указана общая твердая сумма требований залогодержателя, обеспеченных ипотекой, обязательства должника перед залогодержателем в части, превышающей эту сумму, не считаются обеспеченными. Исключение составляют требования о возмещении судебных издержек и расходов на реализацию и обеспечении сохранности предмета залога. 4.4. Договор об ипотеке Договор об ипотеке заключается с соблюдением общих правил ГК РФ о заключении договоров, а также положений Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)". Конечно, ипотека, так же как и любой другой способ обеспечения обязательств, может быть не только дополнением к кредитному договору или договору займа, она может обеспечивать исполнение и других обязательств, например, возникших по договорам купли-продажи, аренды, подряда и т.д. Однако в любом случае ипотека не может существовать сама по себе - это дополнительное обязательство и дополнительный договор. В законодательстве установлен ряд жестких правил, несоблюдение которых может привести к признанию договора недействительным. Договор залога недвижимости должен быть заключен в письменной форме, нотариально удостоверен и требует государственной регистрации. Если же стороны решили не заключать отдельный договор залога, а условие об ипотеке включается в текст основного договора (например, кредитного), все равно этот основной договор должен быть нотариально удостоверен и зарегистрирован, так как договор об ипотеке считается заключенным только с момента его государственной регистрации. При включении соглашения об ипотеке в кредитный или иной договор, содержащий обеспеченное ипотекой обязательство, в отношении формы и государственной регистрации этого договора должны быть соблюдены требования, установленные для договора об ипотеке. Существенными условиями договора залога недвижимости являются:

67

- предмет ипотеки (то есть сам объект недвижимости) с указанием его наименования, места нахождения и достаточного для идентификации описания. Если предметом ипотеки является принадлежащее залогодателю право аренды, арендованное имущество должно быть определено в договоре об ипотеке так же, как если бы оно само было предметом ипотеки, и должен быть указан срок аренды; - оценка предмета ипотеки, которая определяется в соответствии с законодательством Российской Федерации по соглашению залогодателя с залогодержателем с соблюдением при ипотеке земельного участка требований ст. 67 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" и указывается в договоре об ипотеке в денежном выражении. При залоге не завершенного строительством недвижимого имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности, осуществляется оценка рыночной стоимости этого имущества; - существо, размер и срок исполнения основного обязательства, обеспечиваемого ипотекой, с указанием его суммы, основания возникновения и срока исполнения. Если это обязательство основано на каком-либо договоре, должны быть указаны стороны этого договора, дата и место его заключения. Если сумма обеспечиваемого ипотекой обязательства подлежит определению в будущем, в договоре об ипотеке должны быть указаны порядок и другие необходимые условия его определения; - сроки (периодичность) соответствующих платежей и их размеры либо условия, позволяющие определить эти размеры, если обеспечиваемое ипотекой обязательство подлежит исполнению по частям; - право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и наименование органа государственной регистрации прав на недвижимое имущество, зарегистрировавшего это право залогодателя; - права залогодержателя, удостоверенные закладной, за исключением случаев выдачи закладной при ипотеке в силу закона. Если договор не отвечает вышеуказанным требованиям, ему будет отказано в государственной регистрации в качестве договора об ипотеке. Несоблюдение же правил о государственной регистрации, как уже было отмечено выше, влечет недействительность договора об ипотеке. Такой договор считается ничтожным, и последствия его ничтожности могут быть применены в течение трех лет (ст. 181 ГК РФ). 4.5. Порядок государственной регистрации договора об ипотеке Если в договоре об ипотеке указано, что права залогодержателя в соответствии со ст. 13 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" удостоверяются закладной, то вместе с таким договором в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, представляется закладная. Если заключение соответствующего договора влечет возникновение ипотеки в силу закона, то в случае составления закладной предъявляются соответствующий договор и закладная. Орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, делает на закладной отметку о времени и месте государственной регистрации, нумерует и скрепляет печатью листы закладной в соответствии с абз. 2 п. 3 ст. 14 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)". Государственная регистрация договора об ипотеке либо договора, влекущего возникновение ипотеки в силу закона (например, договор долевого участия), является основанием для внесения в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним записи о наличии обременения недвижимости и о возникновении ипотеки в силу договора или закона. Ипотека как обременение имущества, заложенного по договору об ипотеке, возникает с момента заключения этого договора. При ипотеке в силу закона ипотека как обременение имущества возникает с момента государственной регистрации права собственности на это имущество, если иное не установлено договором. Сами права залогодержателя (право залога) на заложенное имущество государственной регистрации не подлежат. При заключении договора об ипотеке залогодатель обязан в письменной форме предупредить залогодержателя обо всех известных ему к моменту государственной регистрации договора правах третьих лиц на предмет ипотеки (правах залога, пожизненного пользования, аренды, сервитутах и других правах). Неисполнение этой обязанности дает залогодержателю право потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства либо изменения условий договора об ипотеке. Таким образом, ипотека подлежит государственной регистрации в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним в порядке, установленном Федеральным законом от 21.07.1997 N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним".

68

Государственная регистрация ипотеки осуществляется по месту нахождения имущества, являющегося предметом ипотеки. Государственная регистрация ипотеки, возникающей в силу договора об ипотеке, производится на основании совместного заявления залогодателя и залогодержателя. Государственная регистрация ипотеки, возникающей в силу нотариально удостоверенного договора об ипотеке, осуществляется на основании заявления залогодателя или залогодержателя. Для государственной регистрации ипотеки, возникающей в силу договора об ипотеке, должны быть представлены: - договор об ипотеке и его копия; - документы, указанные в договоре об ипотеке в качестве приложений; - документ об уплате государственной пошлины; - иные документы, необходимые для государственной регистрации ипотеки в соответствии с законодательством Российской Федерации о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Государственная регистрация ипотеки в силу закона осуществляется без представления отдельного заявления и без уплаты государственной пошлины. Кроме того, она производится одновременно с государственной регистрацией права собственности лица, чьи права обременяются ипотекой, если иное не установлено федеральным законом. Права залогодержателя по ипотеке в силу закона могут быть удостоверены закладной. Если права залогодержателя удостоверяются закладной, то в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, одновременно с вышеуказанными документами также представляются: - закладная, содержание которой должно удовлетворять требованиям п. 1 ст. 14 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)", за исключением требования в отношении даты выдачи закладной и сведений о государственной регистрации ипотеки, и ее копия; - документы, названные в закладной в качестве приложений, и их копии. Государственная регистрация смены залогодержателя вследствие уступки прав по основному обязательству либо по договору об ипотеке осуществляется по совместному заявлению бывшего и нового залогодержателей. Для государственной регистрации смены залогодержателя должны быть представлены: - договор уступки прав; - документ об оплате государственной регистрации; - ранее зарегистрированный договор об ипотеке. Заявление о государственной регистрации залога недвижимого имущества, обеспечивающего требования, составляющие ипотечное покрытие, доля в праве общей собственности на которое удостоверяется ипотечным сертификатом участия, представляется управляющим ипотечным покрытием. На государственную регистрацию залога недвижимого имущества, обеспечивающего требования, составляющие такое ипотечное покрытие, помимо иных необходимых в соответствии с Федеральным законом от 11.11.2003 N 152-ФЗ "Об ипотечных ценных бумагах" и Федеральным законом "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" документов представляются: - лицензия на управление ипотечным покрытием, предусмотренная ст. 17 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах" (подлинник или нотариально удостоверенная копия); - правила доверительного управления ипотечным покрытием. Ипотека должна быть зарегистрирована в течение одного месяца со дня поступления необходимых для ее регистрации документов в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав. Государственная регистрация ипотеки производится путем совершения регистрационной записи об ипотеке в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Датой государственной регистрации ипотеки является день совершения регистрационной записи об ипотеке в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Регистрационные записи в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним совершаются в очередности, определяемой на основании дат поступления всех необходимых документов в орган, который ведет вышеуказанный Реестр. В государственной регистрации ипотеки может быть отказано в случаях, предусмотренных Федеральным законом "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним". Государственная регистрация ипотеки может быть отложена не более чем на один месяц в случае:

69

- непредставления в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, какоголибо из документов, указанных в п. п. 2 и 3 ст. 20 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)"; - несоответствия договора об ипотеке, закладной и приложенных к ним документов требованиям, предусмотренным законодательством Российской Федерации; - необходимости проверки подлинности представленных документов. Принимая решение об отложении государственной регистрации ипотеки, орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, запрашивает необходимые документы или требует устранения выявленных несоответствий. При невыполнении требований вышеуказанного органа в установленный им срок в государственной регистрации ипотеки должно быть отказано. При наличии судебного спора по поводу прав на имущество, являющееся предметом ипотеки, или по поводу обращения на него взыскания государственная регистрация ипотеки откладывается до разрешения спора судом. Мотивированный отказ в государственной регистрации ипотеки должен быть направлен залогодателю в течение срока, установленного для ее государственной регистрации. Регистрационная запись об ипотеке в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним должна содержать сведения о первоначальном залогодержателе, предмете ипотеки и сумме обеспеченного ею обязательства. Если договор об ипотеке предусматривает, что права залогодержателя удостоверяются закладной, то этот факт должен указываться в регистрационной записи об ипотеке. Эти данные вносятся в регистрационную запись об ипотеке на основании договора об ипотеке. Государственная регистрация ипотеки удостоверяется путем надписи на договоре об ипотеке, а в случае государственной регистрации ипотеки в силу закона - на документе, являющемся основанием возникновения права собственности залогодателя на имущество, обременяемое ипотекой. Данная надпись должна содержать полное наименование органа, осуществляющего государственную регистрацию прав, дату, место государственной регистрации ипотеки и номер, под которым она зарегистрирована. Эти данные заверяются подписью должностного лица и скрепляются печатью органа, осуществляющего государственную регистрацию прав. Если права залогодержателя удостоверяются закладной, орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, обязан обеспечить к моменту выдачи закладной наличие в ней вышеуказанных сведений. Орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, оставляет в своем архиве копию договора об ипотеке, а при государственной регистрации ипотеки в силу закона - копию документа, являющегося основанием возникновения права собственности залогодателя на имущество, обременяемое ипотекой. Если права залогодержателя удостоверяются закладной, орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, оставляет в своем архиве также копию закладной с приложениями. Исправление технических ошибок в регистрационной записи об ипотеке делается на основании заявления залогодателя или залогодержателя с уведомлением другой стороны о внесенном исправлении и при условии, что вышеуказанное исправление не может причинить ущерб третьим лицам или нарушить их законные интересы. Регистрационная запись об ипотеке погашается на основании заявления законного владельца закладной, совместного заявления залогодателя и залогодержателя либо на основании решения суда, арбитражного суда или третейского суда о прекращении ипотеки. При погашении регистрационной записи об ипотеке в связи с прекращением ипотеки закладная аннулируется. Аннулированная закладная передается ранее обязанному по ней лицу по его требованию. Государственная регистрация ипотеки является публичной. Любое лицо вправе получить в органе, осуществляющем государственную регистрацию прав, сведения о том, имеется ли регистрационная запись об ипотеке соответствующего имущества, и заверенную выписку из регистрационной записи об ипотеке. Копия закладной, находящаяся в архиве органа, осуществляющего государственную регистрацию прав, не относится к документам публичного характера. Орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, который зарегистрировал или должен был зарегистрировать ипотеку, обязан в соответствии с ГК РФ и ст. 31 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" возместить заинтересованному лицу убытки, причиненные своими незаконными действиями (бездействием), в том числе: - необоснованным отказом в государственной регистрации ипотеки; - необоснованным отказом во внесении исправлений в регистрационную запись;

70

- задержкой в государственной регистрации ипотеки сверх установленного срока; - государственной регистрацией ипотеки с нарушением требований, предъявляемых законодательством Российской Федерации к содержанию регистрационной записи, или с иными ошибками; - несоблюдением требований п. 3 ст. 22 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)"; - уклонением от выдачи закладной (дубликата закладной); - неправомерным погашением регистрационной записи; - необоснованным отказом в совершении действий, предусмотренных ст. 26 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)". 4.6. Закладная Права залогодержателя по обеспеченному ипотекой обязательству и по договору об ипотеке могут быть удостоверены закладной, поскольку иное не установлено Федеральным законом "Об ипотеке (залоге недвижимости)". Закладная является именной ценной бумагой, удостоверяющей следующие права ее законного владельца: - право на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой, без представления других доказательств существования этого обязательства; - право залога на имущество, обремененное ипотекой. Обязанными по закладной лицами являются должник по обеспеченному ипотекой обязательству и залогодатель. Составление и выдача закладной не допускаются, если: - предметом ипотеки являются предприятие как имущественный комплекс, леса либо права аренды на них; - ипотекой обеспечивается денежное обязательство, сумма долга по которому на момент заключения договора не определена и которое не содержит условий, позволяющих определить эту сумму в надлежащий момент. Если же несмотря на наличие этих оснований условие о закладной будет включено в договор об ипотеке, то такое условие будет признано недействительным. Закладная составляется залогодателем, а если он является третьим лицом - также должником по обеспеченному ипотекой обязательству. Закладная выдается первоначальному залогодержателю органом, осуществляющим государственную регистрацию прав, после государственной регистрации ипотеки. Должник по обеспеченному ипотекой обязательству, залогодатель и законный владелец закладной по соглашению могут изменить ранее установленные в ней условия. Государственная регистрация соглашения об изменении содержания закладной должна быть осуществлена в течение одного дня с момента обращения заявителя в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав. В случае аннулирования закладной и одновременно с этим выдачи новой закладной вместе с заявлением о внесении изменений в записи Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним залогодатель передает в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, новую закладную. Новая закладная вручается залогодержателю в обмен на находящуюся в его законном владении закладную. Аннулированная закладная хранится в архиве органа, осуществляющего государственную регистрацию прав, до момента погашения регистрационной записи об ипотеке. Закладная на момент ее выдачи первоначальному залогодержателю органом, осуществляющим государственную регистрацию прав, должна содержать: 1) слово "закладная", включенное в название документа; 2) имя залогодателя и указание места его регистрации либо его наименование и указание места нахождения, если залогодатель - юридическое лицо; 3) имя первоначального залогодержателя и указание места его регистрации либо его наименование и указание места нахождения, если залогодержатель - юридическое лицо; 4) название кредитного договора или иного денежного обязательства, исполнение которого обеспечивается ипотекой, с указанием даты и места заключения такого договора или основания возникновения обеспеченного ипотекой обязательства; 5) имя должника по обеспеченному ипотекой обязательству, если должник не является залогодателем, и указание места регистрации должника либо его наименование и указание места нахождения, если должник - юридическое лицо; 6) указание суммы обязательства, обеспеченного ипотекой, и размера процентов, если они подлежат уплате по этому обязательству, либо условий, позволяющих в надлежащий момент определить эту сумму и проценты;

71

7) указание срока уплаты суммы обязательства, обеспеченного ипотекой, а если эта сумма подлежит уплате по частям - сроков (периодичности) соответствующих платежей и размера каждого из них либо условий, позволяющих установить эти сроки и размеры платежей (план погашения долга); 8) название и достаточное для идентификации описание имущества, на которое установлена ипотека, и указание места нахождения такого имущества; 9) денежную оценку имущества, на которое установлена ипотека, а в случае если установление ипотеки является обязательным в силу закона - денежную оценку имущества, подтвержденную заключением оценщика; 10) наименование права, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и органа, зарегистрировавшего это право, с указанием номера, даты и места государственной регистрации, а если предметом ипотеки является принадлежащее залогодателю право аренды - точное название имущества, являющегося предметом аренды, и срок действия этого права; 11) указание на то, что имущество, являющееся предметом ипотеки, обременено правом пожизненного пользования, аренды, сервитутом, иным правом либо не обременено никаким из подлежащих государственной регистрации прав третьих лиц на момент государственной регистрации ипотеки; 12) подпись залогодателя, а если он является третьим лицом - также должника по обеспеченному ипотекой обязательству; 13) сведения о государственной регистрации ипотеки, предусмотренные п. 2 ст. 22 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)"; 14) указание даты выдачи закладной первоначальному залогодержателю. Документ, названный "закладная", в котором отсутствуют какие-либо из вышеперечисленных данных, не является закладной и не подлежит выдаче первоначальному залогодержателю. При недостаточности на закладной места для отметок о новых владельцах и частичном исполнении обеспеченного ипотекой обязательства либо записи иных необходимых сведений к закладной прикрепляется добавочный лист, надписи и отметки на котором делаются таким образом, чтобы они начинались на закладной и заканчивались на этом листе. Все листы закладной составляют единое целое. Они должны быть пронумерованы и скреплены печатью органа, осуществляющего государственную регистрацию прав. Отдельные листы закладной не могут быть предметом сделок. При несоответствии закладной договору об ипотеке или договору, обязательство из которого обеспечено ипотекой, верным считается содержание закладной, если ее приобретатель в момент совершения сделки не знал и не должен был знать о таком несоответствии. Это правило не распространяется на случаи, когда владельцем закладной является первоначальный залогодержатель. Законный владелец закладной имеет право требовать устранения вышеуказанного несоответствия путем аннулирования закладной, находящейся в его владении, и одновременной с этим выдачи новой закладной, если требование было заявлено немедленно после того, как законному владельцу закладной стало известно о таком несоответствии. Составитель закладной несет ответственность за убытки, возникшие в связи с указанным несоответствием и его устранением. К закладной могут быть приложены документы, определяющие условия ипотеки. Если документы, прилагаемые к закладной, не названы в ней с такой степенью точности, которая достаточна для их идентификации, и в закладной не сказано, что такие документы являются ее неотъемлемой частью, такие документы необязательны для лиц, к которым права по закладной перешли в результате ее продажи, залога или иным образом. При осуществлении своих прав, предусмотренных федеральным законом или договором, владелец закладной обязан предъявлять закладную тому обязанному лицу (должнику или залогодателю), в отношении которого осуществляется соответствующее право, по его требованию, если только при залоге закладной она не передана в депозит нотариуса или не заложена с передачей ее залогодержателю закладной. Однако должник по обязательству, обеспеченному ипотекой, получивший от законного владельца закладной письменное уведомление о регистрации последнего в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним с надлежаще заверенной выпиской из этого реестра, обязан осуществлять промежуточные платежи по вышеуказанному обязательству, не требуя всякий раз предъявления ему закладной. Такая обязанность должника прекращается по получении письменного уведомления от этого или другого законного владельца закладной об уступке прав по закладной. Залогодержатель по исполнении обеспеченного ипотекой обязательства полностью обязан передать закладную залогодателю, а в случае, если обязательство исполняется по частям, удостоверить его частичное исполнение способом, достаточным для залогодателя и очевидным

72

для возможных последующих владельцев закладной, в том числе приложением соответствующих финансовых документов или совершением на закладной записи о частичном исполнении обязательства. Должник по обеспеченному ипотекой обязательству погашает свой долг полностью или в части надлежащим исполнением своих обязанностей по закладной в соответствии с планом погашения долга ее законному владельцу или лицу, письменно уполномоченному законным владельцем закладной на осуществление прав по ней. В случае передачи закладной в депозит нотариуса при залоге закладной должник по обеспеченному ипотекой обязательству исполняет свое обязательство внесением долга в депозит нотариуса. Обязанное по закладной лицо вправе отказать предъявителю закладной в осуществлении им прав по закладной: - если судом принят к рассмотрению иск о признании недействительной уступки прав по данной закладной либо о применении последствий недействительности этой сделки; - если предъявленная закладная недействительна в связи с ее утратой законным владельцем и выдачей дубликата закладной либо в связи с нарушением порядка выдачи закладной или ее дубликата, за которое обязанные по ним лица не отвечают; - если должник по основаниям, указанным в п. 2 ст. 48 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)", признается частично исполнившим обязательство. Обязанное по закладной лицо не вправе приводить против требований законного владельца закладной об осуществлении прав по ней никаких возражений, не основанных на закладной. Нахождение закладной у любого из обязанных по ней лиц или в органе, осуществляющем государственную регистрацию прав, свидетельствует, если иное не доказано или не установлено Федеральным законом "Об ипотеке (залоге недвижимости)", что обеспеченное ипотекой обязательство исполнено. Лицо, в обладании которого окажется закладная, обязано незамедлительно уведомить об этом других лиц из числа вышеуказанных. Пример. Между ООО "Восток" (кредитор) и ООО "Центр-Сервис" (должник) заключен договор займа, согласно которому в обеспечение надлежащего исполнения обязательства по возврату полученной в заем денежной суммы ООО "Восток" должно было передать определенные товары. Залоговое обязательство было подтверждено выдачей закладной. ООО "Восток" обратилось в судебные органы за взысканием долга за счет заложенного имущества. Однако в ходе судебного процесса ООО "Центр-Сервис" представило надлежаще оформленную закладную, находившуюся непосредственно у него. На основании представления закладной обязанным по ней лицом судом был сделан вывод (поскольку иное доказано не было) об исполнении обязательства, обеспеченного залогом (о фактическом возврате долга). Если закладная аннулируется, орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, незамедлительно по получении им закладной аннулирует ее путем проставления на лицевой стороне штампа "погашено" или иным образом, не допускающим возможности ее обращения, за исключением физического уничтожения закладной. Восстановление прав по утраченной закладной производится залогодателем, а если он является третьим лицом - также должником по обеспеченному ипотекой обязательству на основании: - заявления в их адрес лица, означенного в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним в качестве залогодержателя, если по данным, внесенным в этот Реестр в соответствии со ст. 16 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)", можно установить законность восстанавливаемых прав по утраченной закладной; - решения суда, вынесенного по результатам рассмотрения в порядке особого производства дела об установлении фактов, имеющих юридическое значение, в соответствии с процессуальным законодательством Российской Федерации. Залогодатель, а если он является третьим лицом - также должник обязаны по обеспеченному ипотекой обязательству в минимально возможные сроки составить дубликат закладной с отметкой на нем "дубликат" и передать его в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав. Дубликат закладной выдается органом, осуществляющим государственную регистрацию прав, путем вручения лицу, утратившему закладную, и должен полностью соответствовать утраченной закладной. Составитель дубликата закладной несет ответственность за убытки, возникшие в связи с несоответствием дубликата закладной утраченному документу. Обязанные по закладной лица не имеют права отказывать законному владельцу дубликата закладной в осуществлении прав по ней в связи с вышеуказанным несоответствием, если они за него отвечают.

73

4.7. Права залогодателя при ипотеке Залогодатель сохраняет право пользования имуществом, заложенным по договору об ипотеке. При этом он вправе использовать это имущество в соответствии с его назначением. Залогодатель имеет право извлекать из имущества, заложенного по договору об ипотеке, плоды и доходы. Залогодержатель не приобретает прав на эти плоды и доходы, если иное не предусмотрено договором об ипотеке. Однако при этом, если иное не предусмотрено договором, при пользовании заложенным имуществом залогодатель не должен допускать ухудшения имущества и уменьшения его стоимости сверх того, что вызывается нормальным износом. Кроме того, залогодатель обязан поддерживать имущество, заложенное по договору об ипотеке, в исправном состоянии и несет расходы на содержание этого имущества до прекращения ипотеки. Иное может быть предусмотрено договором об ипотеке. Текущий и капитальный ремонт имущества, заложенного по ипотеке, пока в договоре не предусмотрено иное, должен производиться залогодателем. Порядок страхования имущества, заложенного по договору об ипотеке, как правило, предусматривается в самом тексте договора. Если же договор таких сведений не содержит, залогодатель обязан страховать это имущество за свой счет в полной стоимости от рисков утраты и повреждения, а если полная стоимость имущества превышает размер обеспеченного ипотекой обязательства - на сумму не ниже суммы этого обязательства. По общему правилу залогодержатель имеет право на удовлетворение своего требования по обязательству, обеспеченному ипотекой, непосредственно из страхового возмещения за утрату или повреждение заложенного имущества независимо от того, в чью пользу оно застраховано. Это требование подлежит удовлетворению преимущественно перед требованиями других кредиторов залогодателя и лиц, в чью пользу осуществлено страхование, за изъятиями, установленными федеральным законом. Залогодержатель лишается права на удовлетворение своего требования из страхового возмещения в случае, если утрата или повреждение имущества произошли по причинам, за которые он отвечает. Заемщик, являющийся залогодателем по договору об ипотеке жилого дома или квартиры, вправе застраховать не только сам предмет ипотеки, но и риск своей ответственности перед кредитором за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства по возврату кредита. Договор страхования ответственности заемщика должен быть заключен в пользу кредиторазалогодержателя (выгодоприобретателя). При переходе прав кредитора в обязательстве, обеспеченном залогом недвижимого имущества, права выгодоприобретателя по договору страхования переходят к новому кредитору в полном объеме. Страховая сумма по договору страхования ответственности заемщика не должна превышать 20% стоимости заложенного имущества. Страховая премия уплачивается единовременно в срок, установленный договором страхования. При отказе страхователя от договора страхования уплаченная страховщику страховая премия не возвращается. Страховым случаем по договору страхования ответственности заемщика является факт предъявления к нему кредитором требования о погашении кредита при недостаточности у кредитора денежных средств, вырученных от реализации заложенного имущества и распределенных в порядке, установленном законодательством об ипотеке. Для обеспечения сохранности заложенного имущества, в том числе для его защиты от посягательств третьих лиц, огня, стихийных бедствий, залогодатель обязан принимать меры, установленные федеральным законом, иными правовыми актами Российской Федерации (п. п. 3 и 4 ст. 3 ГК РФ) и договором об ипотеке, а если они не установлены - необходимые меры, соответствующие обычно предъявляемым требованиям. В случае реальной угрозы утраты или повреждения заложенного имущества залогодатель обязан уведомить об этом залогодержателя, если он ему известен. В случаях предъявления к залогодателю другими лицами требований о признании за ними права собственности или иных прав на заложенное имущество, о его изъятии (истребовании) или об обременении вышеуказанного имущества либо иных требований, удовлетворение которых может повлечь уменьшение стоимости или ухудшение этого имущества, залогодатель обязан немедленно уведомить об этом залогодержателя, если он ему известен. При предъявлении к залогодателю соответствующего иска в суде, арбитражном суде или третейском суде он должен привлечь такого залогодержателя к участию в деле. Если имущество, заложенное по договору об ипотеке, оказалось в незаконном владении третьих лиц, залогодержатель вправе, действуя от своего имени, истребовать это имущество из чужого незаконного владения в соответствии со ст. ст. 301 - 303 ГК РФ для его передачи во владение залогодателя.

74

Залогодержатель имеет право проверять по документам фактически наличие, состояние и условия содержания имущества, заложенного по договору об ипотеке. Это право принадлежит залогодержателю и в том случае, если заложенное имущество передано залогодателем на время во владение третьих лиц. Осуществляемая залогодержателем проверка не должна создавать неоправданные помехи для использования заложенного имущества залогодателем или другими лицами, во владении которых оно находится. При грубом нарушении залогодателем правил пользования заложенным имуществом, правил содержания или ремонта заложенного имущества, обязанности принимать меры по сохранению данного имущества, если такое нарушение создает угрозу утраты или повреждения заложенного имущества, а также при нарушении обязанностей по страхованию заложенного имущества или при необоснованном отказе залогодержателю в проверке заложенного имущества залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства. Если в удовлетворении такого требования отказано либо оно не удовлетворено в предусмотренный договором срок, а если такой срок не предусмотрен - в течение одного месяца, залогодержатель вправе обратить взыскание на имущество, заложенное по договору об ипотеке. Залогодатель несет риск случайной гибели и случайного повреждения имущества, заложенного по договору об ипотеке, если иное не предусмотрено таким договором. Если по обстоятельствам, за которые залогодержатель не отвечает, заложенное имущество утрачено или повреждено настолько, что вследствие этого обеспечение ипотекой обязательства существенно ухудшилось, залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства, в том числе за счет страхового возмещения в соответствии с п. 3 ст. 31 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)". Залогодержатель не может осуществить вышеуказанное право, если между ним и залогодателем заключено соглашение в письменной форме о восстановлении или замене погибшего или поврежденного имущества и залогодатель надлежаще выполняет условия этого соглашения. 4.8. Отчуждение заложенного имущества Имущество, заложенное по договору об ипотеке, может быть отчуждено залогодателем другому лицу путем продажи, дарения, обмена, внесения в качестве вклада в имущество хозяйственного товарищества или общества либо паевого взноса в имущество производственного кооператива или иным способом только с согласия залогодержателя, если иное не предусмотрено договором об ипотеке. Пример. Величко С.П. приобрела у ООО "Стройдом" квартиру с рассрочкой платежа на срок три года. Все время до окончательного расчета проданная квартира должна была находиться в залоге у ООО "Стройдом". По истечении 2,5 лет и погашении 87% долга Величко С.П. решила продать принадлежавшую ей и находившуюся в залоге квартиру. ООО "Стройдом" дало свое согласие на продажу заложенного имущества с условием одновременного заключения сделки погашения оставшегося долга. Величко С.П. при заключении договора купли-продажи с третьим лицом, получив денежные средства за квартиру, оплатила ООО "Стройдом" свою задолженность. Залог был снят. В случае выдачи закладной отчуждение заложенного имущества допускается, если право залогодателя на это предусмотрено в закладной, с соблюдением условий, которые в ней установлены. Залогодатель вправе завещать заложенное имущество. Условия договора об ипотеке или иного соглашения, ограничивающие это право залогодателя, ничтожны. Лицо, которое приобрело заложенное по договору об ипотеке имущество в результате его отчуждения или в порядке универсального правопреемства (например, в результате реорганизации юридического лица или в порядке наследования), становится на место залогодателя. После этого уже это лицо осуществляет все обязанности залогодателя по договору об ипотеке, включая и те обязанности, которые не были надлежаще выполнены первоначальным залогодателем. Новый залогодатель может быть освобожден от какой-либо из этих обязанностей только по соглашению с залогодержателем. Такое соглашение необязательно для последующих приобретателей закладной, если не произведена его государственная регистрация и не соблюдены правила ст. 15 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)". Если имущество, заложенное по договору об ипотеке, перешло к нескольким лицам, каждый из правопреемников первоначального залогодателя несет вытекающие из отношений ипотеки

75

последствия неисполнения обеспеченного ипотекой обязательства соразмерно перешедшей к нему части заложенного имущества. Если предмет ипотеки неделим или по иным основаниям поступает в общую собственность правопреемников залогодателя, правопреемники становятся солидарными залогодателями. Залог имущества по договору об ипотеке сохраняет силу независимо от того, были при переходе этого имущества к другим лицам нарушены какие-либо установленные для такого перехода правила или нет. При отчуждении имущества, заложенного по договору об ипотеке, с нарушением вышеуказанных правил залогодержатель вправе по своему выбору потребовать: - признания сделки об отчуждении заложенного имущества недействительной и применения последствий, предусмотренных ст. 167 ГК РФ; - досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства и обращения взыскания на заложенное имущество независимо от того, кому оно принадлежит. В последнем случае, если доказано, что приобретатель имущества, заложенного по договору об ипотеке, в момент его приобретения знал или должен был знать о том, что имущество отчуждалось с нарушениями, такой приобретатель несет в пределах стоимости вышеуказанного имущества ответственность за неисполнение обеспеченного ипотекой обязательства солидарно с должником по этому обязательству. Если заложенное имущество отчуждено с нарушением вышеуказанных правил залогодателем, не являющимся должником по обеспеченному ипотекой обязательству, солидарную с этим должником ответственность несут как приобретатель имущества, так и прежний залогодатель. Залогодатель имеет право сдавать без согласия залогодержателя заложенное имущество в аренду, передавать его во временное безвозмездное пользование и по соглашению с другим лицом предоставлять последнему право ограниченного пользования этим имуществом (сервитут) при выполнении нижеследующих условий: - срок, на который имущество предоставляется в пользование, не превышает срока обеспеченного ипотекой обязательства; - имущество предоставляется в пользование для целей, соответствующих назначению имущества. Отказ от этого права может быть предусмотрен в договоре. В случае обращения залогодержателем взыскания на заложенное имущество по основаниям, предусмотренным федеральным законом или договором об ипотеке, все права аренды и иные права пользования этим имуществом, предоставленные залогодателем третьим лицам без согласия залогодержателя после заключения договора об ипотеке, прекращаются с момента вступления в законную силу решения суда об обращении взыскания на имущество, если же требования залогодержателя удовлетворяются без обращения в суд - с момента нотариального удостоверения соглашения между залогодателем и залогодержателем об обращении взыскания. Заложенное имущество может быть предоставлено залогодателем в пользование третьим лицам на срок, превышающий срок обеспеченного ипотекой обязательства, либо для целей, не соответствующих назначению имущества, только с согласия залогодержателя. В случае выдачи закладной предоставление на этих условиях третьим лицам права пользования заложенным имуществом допускается, если право залогодателя на это предусмотрено в закладной. Предоставление залогодателем заложенного имущества в пользование другому лицу не освобождает залогодателя от исполнения обязанностей по договору об ипотеке, если этим договором не предусмотрено иное. 4.9. Последствия изъятия у залогодателя предмета залога Если право собственности залогодателя на имущество, являющееся предметом ипотеки, прекращается по основаниям и в порядке, которые установлены федеральным законом, вследствие изъятия (выкупа) имущества для государственных или муниципальных нужд, его реквизиции или национализации и залогодателю предоставляется другое имущество или соответствующее возмещение, ипотека распространяется на предоставленное взамен имущество либо залогодержатель приобретает право преимущественного удовлетворения своих требований из суммы причитающегося залогодателю возмещения. Пример. Иванов П.Р. приобрел жилой дом, получив при этом кредит и заложив приобретенную недвижимость по ипотечному договору. Через пять лет на месте, где был расположен жилой дом, принадлежавший Иванову П.Р., была запроектирована трасса федерального значения и жилой дом был изъят для государственных нужд с одновременной выплатой Иванову П.Р. соответствующей компенсации.

76

Так как Иванов П.Р. отказался от предоставления взамен жилого дома иного помещения и настаивал на своем желании получить денежную компенсацию, ипотека не могла быть распространена на предоставленное взамен изъятого жилое помещение. Банк получил возможность требовать преимущественного (первоочередного) погашения остатка по кредиту за счет средств вышеуказанной денежной компенсации. Залогодержатель, интересы которого не могут быть в полной мере защищены вышеуказанным правом, вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства и обращения взыскания на имущество, предоставленное залогодателю взамен изъятого. Если имущество, являющееся предметом ипотеки, изымается у залогодателя государством в виде санкции за совершение преступления или иного правонарушения (конфискация), ипотека сохраняет силу и применяются правила ст. 38 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)". Однако залогодержатель, интересы которого не могут быть в полной мере защищены применением этих правил, вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства и обращения взыскания на конфискованное имущество. Если имущество, являющееся предметом ипотеки, изымается у залогодателя в установленном федеральным законом порядке на том основании, что в действительности собственником этого имущества является другое лицо (виндикация), ипотека в отношении этого имущества прекращается. Залогодержатель после вступления в законную силу соответствующего решения суда вправе потребовать досрочного исполнения обязательства, которое было обеспечено ипотекой. Имущество, заложенное по договору об ипотеке в обеспечение исполнения одного обязательства (предшествующая ипотека), может быть предоставлено в залог в обеспечение исполнения другого обязательства того же или иного должника тому же или иному залогодержателю (последующая ипотека). 4.10. Последующая ипотека Последующая ипотека допускается, если она не запрещена предшествующими договорами об ипотеке того же имущества, действие которых не прекратилось к моменту заключения последующего договора об ипотеке. Если предшествующий договор об ипотеке предусматривает условия, на которых может быть заключен последующий договор об ипотеке, последний должен быть заключен с соблюдением этих условий. Последующий договор об ипотеке, заключенный несмотря на запрещение, установленное предшествующим договором об ипотеке, может быть признан судом недействительным по иску залогодержателя по предшествующему договору независимо от того, знал ли залогодержатель по последующему договору о таком запрещении. Если последующая ипотека не запрещена, но последующий договор заключен с нарушением условий, предусмотренных для него предшествующим договором, требования залогодержателя по последующему договору удовлетворяются в той степени, в какой их удовлетворение возможно в соответствии с условиями предшествующего договора об ипотеке. Вышеуказанные правила не применяются, если сторонами в предшествующем и последующем договорах об ипотеке являются одни и те же лица. Заключение последующего договора об ипотеке, предусматривающего составление и выдачу закладной, не допускается. Залогодатель обязан сообщать каждому последующему залогодержателю до заключения с ним договора о последующей ипотеке сведения обо всех уже существующих ипотеках данного имущества. Невыполнение залогодателем этой обязанности дает залогодержателю по последующему договору право потребовать расторжения договора и возмещения причиненных убытков, если не будет доказано, что он мог получить необходимые сведения о предшествующих ипотеках из данных об их государственной регистрации. Залогодатель, заключивший последующий договор об ипотеке, должен незамедлительно уведомить об этом залогодержателей по предшествующим ипотекам и по их требованию сообщить им сведения о последующей ипотеке. После заключения последующего договора об ипотеке изменение предшествующего договора, влекущее обеспечение новых требований предшествующего залогодержателя или увеличение объема требований, уже обеспеченных по этому договору, допускается только с согласия залогодержателя по последующему договору, если иное не было предусмотрено предшествующим договором об ипотеке.

77

Пример. ООО "Сервис" заложило принадлежавшее ему на праве собственности нежилое помещение в целях получения банковского кредита. Согласно договору заложенное имущество обеспечивало уплату ООО "Сервис" основного долга, процентов за пользование кредитными средствами, а также возмещение убытков, причиненных возможным неисполнением обязательств, в том числе уплату штрафных санкций. В дальнейшем, так как стоимость заложенной недвижимости существенно превышала стоимость кредита, ООО "Сервис" получило под залог того же имущества отсрочку в уплате денежных средств, причитавшихся ООО "Маркет" по договору поставки. После заключения второго (последующего) договора об ипотеке ООО "Сервис" достигло в связи с возникшими финансовыми трудностями соглашения с банком-кредитором о предоставлении отсрочки в выплате долга по кредиту и процентов, при этом ставка по кредиту была увеличена. Увеличенная ставка должна была быть обеспечена ранее заложенным недвижимым имуществом. Однако, так как вышеуказанное нежилое помещение уже было повторно заложено в пользу ООО "Маркет", увеличение обеспеченных первоначальным залогом требований первого кредитора (банка) было возможно только с письменного согласия последующего кредитора (ООО "Маркет"). Это правило не применяется, если сторонами в предшествующем и последующем договорах об ипотеке являются одни и те же лица. В последующем договоре об ипотеке делаются отметки обо всех регистрационных записях о предшествующих ипотеках того же имущества. Отметка о последующей ипотеке вносится также в регистрационные записи обо всех предшествующих ипотеках того же имущества. Требования залогодержателя по последующему договору об ипотеке удовлетворяются из стоимости заложенного имущества с соблюдением требований о наличии у залогодержателя по предшествующему договору об ипотеке права преимущественного удовлетворения своих требований. В случае обращения взыскания на заложенное имущество по требованиям, обеспеченным последующей ипотекой, одновременно может быть потребовано досрочное исполнение обеспеченного ипотекой обязательства и обращено взыскание на это имущество также по требованиям, обеспеченным предшествующей ипотекой, срок предъявления которых ко взысканию еще не наступил. Если залогодержатель по предшествующему договору об ипотеке не воспользовался этим правом, имущество, на которое обращено взыскание по требованиям, обеспеченным последующей ипотекой, переходит к его приобретателю, обремененное предшествующей ипотекой. В случае обращения взыскания на заложенное имущество по требованиям, обеспеченным предшествующей ипотекой, допускается одновременное обращение взыскания на это имущество и по требованиям, обеспеченным последующей ипотекой, срок предъявления которых ко взысканию еще не наступил. Требования, обеспеченные последующей ипотекой, не подлежат досрочному удовлетворению, если для удовлетворения требований, обеспеченных предшествующей ипотекой, достаточно обращения взыскания на часть заложенного имущества. До обращения взыскания на имущество, залогом которого обеспечены требования по предшествующей и последующей ипотекам, залогодержатель, решивший предъявить требования ко взысканию, обязан в письменной форме уведомить об этом залогодержателя по другому договору об ипотеке того же имущества. Но это делать не надо, если речь идет об одних и тех же лицах. В этом случае требования, обеспеченные каждой из ипотек, удовлетворяются в порядке очередности, соответствующей срокам исполнения соответствующих обязательств, если федеральным законом или соглашением сторон не предусмотрено иное. 4.11. Передача своих прав залогодержателем Залогодержатель вправе, если договором не предусмотрено иное, передать свои права другому лицу: - по договору об ипотеке; - по обеспеченному ипотекой обязательству (основному обязательству). Лицо, которому переданы права по договору об ипотеке, становится на место прежнего залогодержателя по этому договору. Пример. ООО "Вернисаж" приобрело в собственность недвижимость, получив при этом кредит и заложив приобретавшуюся недвижимость в пользу банка "ХХХ".

78

В дальнейшем банком "ХХХ" была заключена сделка по передаче своих прав по договору об ипотеке банку "ZZZ". Все права и обязанности по договору перешли к новому кредитору, о чем ООО "Вернисаж" было уведомлено. Таким образом, все платежи, которые ранее ООО производило в пользу банка "ХХХ", кредитор будет производить отныне в пользу банка "ZZZ". Если не доказано иное, уступка прав по договору об ипотеке означает и уступку прав по обеспеченному ипотекой обязательству (основному обязательству). Если договором не предусмотрено иное, к лицу, которому переданы права по обязательству (основному обязательству), переходят и права, обеспечивающие исполнение обязательства. Такое лицо становится на место прежнего залогодержателя по договору об ипотеке. Уступка прав по обеспеченному ипотекой обязательству (основному обязательству), в соответствии с п. 1 ст. 389 ГК РФ, должна быть совершена в той форме, в которой заключено обеспеченное ипотекой обязательство (основное обязательство). Уступка прав по договору об ипотеке или обеспеченному ипотекой обязательству, права из которых удостоверены закладной, не допускается. При совершении такой сделки она признается ничтожной. Передача прав по закладной совершается путем заключения сделки в простой письменной форме. При этом такая передача прав влечет последствия уступки требований (цессии). Лицо, передающее право, производит на закладной отметку о новом владельце. В отметке должны быть точно и полно указаны имя (наименование) лица, которому переданы права по закладной, и основание такой передачи. Закладная должна быть подписана указанным в закладной залогодержателем, а если эта надпись не является первой - владельцем закладной, указанным в предыдущей отметке. Передача прав по закладной другому лицу означает передачу этому же лицу всех удостоверяемых ею прав в совокупности. Законному владельцу закладной принадлежат все удостоверенные ею права, в том числе права залогодержателя и права кредитора по обеспеченному ипотекой обязательству, независимо от прав первоначального залогодержателя и предшествующих владельцев закладной. Если иное не оговорено в сделке уступки при передаче прав по закладной с частичным исполнением обеспеченного ипотекой обязательства (основного обязательства), обязательства, которые должны были быть исполнены до момента передачи прав по закладной, считаются исполненными. Владелец закладной считается законным, если его права на закладную основываются на сделке по передаче прав по закладной и последней отметке на закладной, произведенной предыдущим владельцем. Он не считается законным владельцем закладной, если доказано, что закладная выбыла из владения какого-либо лица, сделавшего передаточную надпись, в результате хищения или иным образом помимо воли этого лица, о чем владелец закладной, приобретая ее, знал или должен был знать. Надписи на закладной, запрещающие ее последующую передачу другим лицам, ничтожны. Если третье лицо полностью исполнило за должника обеспеченное ипотекой обязательство, оно вправе потребовать передачи ему права по закладной. При отказе залогодержателя передать эти права третье лицо может потребовать в судебном порядке перевода этих прав на себя. Закладная может быть заложена по договору о залоге закладной без передачи или с передачей ее другому лицу (залогодержателю закладной) в обеспечение обязательства по кредитному договору или иного обязательства, возникшего между этим лицом и залогодержателем, первоначально названным в закладной, либо ее иным законным владельцем (ипотечным залогодержателем). При залоге закладной без ее передачи залогодержателю закладной порядок обращения взыскания на заложенную закладную регулируется ст. 349 ГК РФ. При заключении договора о залоге закладной с ее передачей залогодержателю необходимо предусмотреть: - обращение взыскания на заложенное имущество в порядке, установленном ст. 349 ГК РФ; - передачу прав по закладной в порядке, на условиях и с последствиями, которые предусмотрены ст. 48 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)"; - осуществление ипотечным залогодержателем на закладной специальной залоговой надписи, дающей залогодержателю закладной право продать закладную по истечении определенного срока с тем, чтобы удержать из вырученных денег сумму обеспеченного ее залогом обязательства. Ипотечным залогодержателем на закладной может быть сделана специальная залоговая передаточная надпись, дающая залогодержателю закладной право продать закладную по истечении определенного срока с тем, чтобы удержать из вырученных денег сумму обеспеченного ее залогом обязательства.

79

При расхождении условий договора об ипотеке и условий обеспеченного ипотекой обязательства в отношении требований, которые могут быть удовлетворены путем обращения взыскания на заложенное имущество, предпочтение отдается условиям договора об ипотеке. 4.12. Обращение взыскания Если договором об ипотеке не предусмотрено иное, обращение взыскания на имущество, заложенное для обеспечения обязательства, исполняемого периодическими платежами, допускается при систематическом нарушении сроков их внесения, то есть при нарушении сроков внесения платежей более трех раз в течение 12 месяцев, даже если каждая просрочка незначительна. По требованиям, вызванным неисполнением или ненадлежащим исполнением обеспеченного ипотекой обязательства, взыскание на заложенное имущество не может быть обращено, если в соответствии с условиями этого обязательства и применимыми к нему федеральными законами и иными правовыми актами Российской Федерации (п. п. 3 и 4 ст. 3 ГК РФ) должник освобождается от ответственности за такое неисполнение или ненадлежащее исполнение. В случаях, предусмотренных ст. ст. 35, 39 и 41 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)", залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства, а при невыполнении этого требования - обращения взыскания на заложенное имущество, даже если обеспеченное ипотекой обязательство исполняется надлежащим образом. Взыскание по требованиям залогодержателя обращается на имущество, заложенное по договору об ипотеке, по решению суда, за исключением случаев, когда в соответствии со ст. 55 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" допускается удовлетворение таких требований без обращения в суд. При обращении взыскания на имущество, заложенное по двум или более договорам об ипотеке, залогодержатель должен представить в суд, в который предъявляется соответствующий иск, доказательства исполнения обязанности, предусмотренной п. 4 ст. 46 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)". Если из материалов дела об обращении взыскания на заложенное имущество видно, что ипотека была или должна была быть осуществлена с согласия другого лица или органа, суд, в который предъявлен иск об обращении взыскания, уведомляет об этом соответствующее лицо или орган и предоставляет ему возможность участвовать в данном деле. Пример. ООО "Мир ипотеки" заключило с Карасевым О.М. договор купли-продажи жилого помещения с рассрочкой оплаты со стороны Карасева О.М. Купленная квартира была одновременно с заключением договора купли-продажи заложена в пользу ООО. В дальнейшем Карасев О.М. исполнял свои обязанности по погашению рассроченных к уплате сумм ненадлежащим образом, допустил задержку платежа более чем на пять месяцев, в связи с чем ООО "Мир ипотеки" обратилось в суд с иском о взыскании суммы долга за счет продажи заложенного имущества. Однако в ходе судебного заседания выяснилось, что к моменту заключения договора куплипродажи жилого помещения и договора об ипотеке Карасев О.М. состоял в зарегистрированном браке. Так как распоряжение общим имуществом супругов осуществляется только с их общего согласия, суд правомерно привлек к участию в деле и супругу Карасева О.М. Лица, имеющие основанное на законе или договоре право пользования заложенным имуществом (арендаторы, наниматели, члены семьи собственника жилого помещения и другие лица) или вещное право на это имущество (сервитут, право пожизненного пользования и другие права), вправе участвовать в рассмотрении дела об обращении взыскания на заложенное имущество. В обращении взыскания на имущество, заложенное по договору об ипотеке, может быть отказано, если допущенное должником нарушение обеспеченного ипотекой обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя вследствие этого явно несоразмерен стоимости заложенного имущества, за исключением случая, предусмотренного п. 2 ст. 50 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)". Принимая решение об обращении взыскания на имущество, заложенное по договору об ипотеке, суд должен определить и указать в нем: - суммы, подлежащие уплате залогодержателю из стоимости заложенного имущества, за исключением сумм расходов по охране и реализации имущества, которые определяются по завершении его реализации. Для сумм, исчисляемых в процентном отношении, должны быть

80

указаны сумма, на которую начисляются проценты, размер процентов и период, за который они подлежат начислению; - являющееся предметом ипотеки имущество, из стоимости которого удовлетворяются требования залогодержателя; - способ реализации имущества, на которое обращается взыскание; - начальную продажную цену заложенного имущества при его реализации. Начальная продажная цена имущества на публичных торгах устанавливается на основе соглашения между залогодателем и залогодержателем, а в случае спора - самим судом; - меры по обеспечению сохранности имущества до его реализации, если таковые необходимы. По заявлению залогодателя суд при наличии уважительных причин вправе в решении об обращении взыскания на заложенное имущество отсрочить его реализацию на срок до одного года в случае: - если залогодателем является гражданин независимо от того, какое имущество заложено им по договору об ипотеке, при условии, что залог не связан с осуществлением этим гражданином предпринимательской деятельности; - если предметом ипотеки является земельный участок из состава земель сельскохозяйственного назначения. Определяя срок, на который предоставляется отсрочка реализации заложенного имущества, суд учитывает в том числе, что сумма требований залогодержателя, подлежащих удовлетворению из стоимости заложенного имущества на момент истечения отсрочки, не должна превышать стоимость заложенного имущества по оценке, указанной в договоре об ипотеке. Отсрочка реализации заложенного имущества не затрагивает прав и обязанностей сторон по обязательству, обеспеченному ипотекой этого имущества, и не освобождает должника от возмещения возросших за время отсрочки убытков кредитора, причитающихся кредитору процентов и неустойки. Если должник в пределах предоставленного ему отсрочкой времени удовлетворит требования кредитора, обеспеченные ипотекой, в том объеме, который они имеют к моменту удовлетворения требования, суд отменяет по заявлению залогодателя решение об обращении взыскания. Отсрочка реализации заложенного имущества не допускается: - если она может повлечь существенное ухудшение финансового положения залогодержателя; - если в отношении залогодателя или залогодержателя возбуждено дело о его признании несостоятельным (банкротом). Удовлетворение требований залогодержателя за счет имущества, заложенного по договору об ипотеке, без обращения в суд допускается на основании нотариально удостоверенного соглашения между залогодержателем и залогодателем, заключенного после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет ипотеки. Соглашение об удовлетворении требований залогодержателя по последующему договору об ипотеке действительно, если оно заключено с участием залогодержателей по предшествующим договорам об ипотеке. Удовлетворение требований залогодержателя в таком порядке не допускается в следующих случаях: - для ипотеки имущества требовалось согласие или разрешение другого лица или органа; - предметом ипотеки является предприятие как имущественный комплекс; - предметом ипотеки является земельный участок из состава земель сельскохозяйственного назначения; - предметом ипотеки является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества; - предметом ипотеки является имущество, находящееся в общей собственности, и кто-либо из его собственников не дает согласия в письменной или иной установленной федеральным законом форме на удовлетворение требований залогодержателя во внесудебном порядке. В вышеуказанных случаях взыскание на заложенное имущество обращается только по решению суда. В соглашении об удовлетворении требований залогодержателя стороны могут предусмотреть: - реализацию заложенного имущества в порядке, установленном в ст. 56 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)"; - приобретение заложенного имущества залогодержателем для себя или третьих лиц с зачетом в счет покупной цены требований залогодержателя к должнику, обеспеченных ипотекой. В вышеуказанном соглашении не может быть предусмотрено приобретение заложенного имущества залогодержателем, если предметом ипотеки является земельный участок.

81

К соглашению о приобретении заложенного имущества залогодержателем применяются правила гражданского законодательства Российской Федерации о договоре купли-продажи, а в случае приобретения имущества залогодержателем для третьих лиц - также о договоре комиссии. При заключении соглашения об удовлетворении требований залогодержателя стороны должны указать в нем: - название заложенного по договору об ипотеке имущества, за счет которого удовлетворяются требования залогодержателя, и стоимость этого имущества; - суммы, подлежащие уплате залогодержателю должником на основании обеспеченного ипотекой обязательства и договора об ипотеке, а если залогодателем является третье лицо также залогодателем; - способ реализации заложенного имущества либо условие о его приобретении залогодержателем; - известные сторонам на момент заключения соглашения предшествующие и последующие ипотеки данного имущества и имеющиеся в отношении этого имущества у третьих лиц вещные права и права пользования. Соглашение об удовлетворении требований залогодержателя во внесудебном порядке может быть признано судом недействительным по иску лица, чьи права нарушены этим соглашением. 4.13. Порядок организации торгов Имущество, заложенное по договору об ипотеке, на которое по решению суда обращено взыскание, реализуется путем продажи с публичных торгов, за исключением случаев, предусмотренных Федеральным законом "Об ипотеке (залоге недвижимости)". Принимая решение об обращении взыскания на заложенное имущество, суд может с согласия залогодателя и залогодержателя установить в решении, что имущество подлежит реализации в порядке, предусмотренном ст. 59 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)". Такой же способ реализации заложенного имущества может быть предусмотрен залогодателем и залогодержателем в соглашении об удовлетворении требований залогодержателя во внесудебном порядке, заключенном в соответствии с п. 1 ст. 55 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)". Реализация заложенного имущества в порядке, предусмотренном ст. 59 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)", не допускается в случае, если взыскание на это имущество в соответствии с п. 2 ст. 55 вышеуказанного Федерального закона не может быть обращено во внесудебном порядке. В случаях обращения взыскания на заложенное право аренды недвижимого имущества оно реализуется согласно правилам Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" с последующим оформлением уступки данного права. Публичные торги по продаже заложенного имущества организуются и проводятся по месту нахождения этого имущества органами, на которые в соответствии с процессуальным законодательством Российской Федерации возлагается исполнение судебных решений, если иное не установлено федеральным законом. Организатор публичных торгов извещает заинтересованных лиц о предстоящих публичных торгах не позднее чем за 30 дней, но не ранее чем за 60 дней до их проведения в периодическом издании, являющемся официальным информационным органом органа исполнительной власти соответствующего субъекта Российской Федерации, с указанием даты, времени и места проведения публичных торгов, характера продаваемого имущества и его начальной продажной цены. Лица, желающие принять участие в публичных торгах, вносят задаток в размере, сроки и порядке, которые должны быть указаны в извещении о публичных торгах. Размер задатка не может превышать 5% от начальной продажной цены заложенного имущества. Лицам, которые участвовали в публичных торгах, но не выиграли их, задаток возвращается немедленно по окончании публичных торгов. Задаток также подлежит возврату, если публичные торги не состоялись. Присутствие на публичных торгах по продаже заложенного имущества не участвующих в них лиц может быть ограничено только органами местного самоуправления в интересах поддержания общественного порядка. На публичных торгах во всяком случае имеют право присутствовать лица, имеющие права пользования продаваемым имуществом или вещные права на это имущество, а также залогодержатели по последующим ипотекам. Выигравшим публичные торги признается лицо, предложившее на публичных торгах наиболее высокую цену за продаваемое имущество. Это лицо и организатор публичных торгов подписывают в день их проведения протокол о результатах публичных торгов. Уклонение коголибо из них от подписания протокола влечет последствия, предусмотренные п. 5 ст. 448 ГК РФ.

82

Иными словами, участник торгов утрачивает задаток, а их организатор возвращает задаток в двойном размере и компенсирует убытки. Лицо, выигравшее публичные торги, должно в течение пяти дней после их окончания внести сумму, за которую им куплено заложенное имущество (покупную цену), за вычетом ранее внесенного задатка на счет, указанный организатором публичных торгов. При невнесении этой суммы задаток не возвращается. В течение пяти дней с момента внесения покупной цены лицом, выигравшим публичные торги, организатор публичных торгов заключает с ним договор купли-продажи. Этот договор и протокол о результатах публичных торгов являются основанием для внесения необходимых записей в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Организатор публичных торгов объявляет их несостоявшимися в следующих случаях: - на публичные торги явилось менее двух покупателей; - на публичных торгах не была сделана надбавка против начальной продажной цены заложенного имущества; - лицо, выигравшее публичные торги, не внесло покупную цену в установленный срок. Публичные торги должны быть объявлены несостоявшимися не позднее чем на следующий день после того, как имело место какое-либо из вышеуказанных обстоятельств. В течение 10 дней после объявления публичных торгов несостоявшимися залогодержатель вправе по соглашению с залогодателем приобрести заложенное имущество по его начальной продажной цене на публичных торгах и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные ипотекой этого имущества. К такому соглашению применяются правила гражданского законодательства Российской Федерации о договоре купли-продажи. Ипотека в этом случае прекращается. Если соглашение о приобретении имущества залогодержателем не состоялось, не позднее чем через месяц после первых публичных торгов проводятся повторные публичные торги. Начальная продажная цена заложенного имущества на повторных публичных торгах, если они вызваны тем, что на первые торги явилось менее двух покупателей, либо тем, что надбавка против начальной цены не была сделана, снижается на 15%. В случае объявления повторных публичных торгов несостоявшимися в связи с тем, что было не более двух участников, залогодержатель вправе приобрести (оставить за собой) заложенное имущество по цене не более чем на 25% ниже его начальной продажной цены на первых публичных торгах и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные ипотекой имущества. Если залогодержатель не воспользуется правом оставить предмет ипотеки за собой в течение месяца после объявления повторных публичных торгов несостоявшимися, ипотека прекращается. 4.14. Порядок проведения аукциона В качестве организатора аукциона по продаже заложенного имущества выступает избранная для этого залогодержателем с согласия залогодателя специализированная организация, которая действует на основании договора с залогодержателем и выступает от его или от своего имени. Продажа заложенного имущества на аукционе допускается, если аукцион является открытым. На закрытом аукционе заложенное имущество может быть продано только в случаях, прямо предусмотренных федеральным законом. В течение пяти дней с момента выполнения требования об оплате имущества лицом, выигравшим аукцион, организатор аукциона заключает с ним договор купли-продажи. Этот договор и протокол о результатах аукциона являются основанием для внесения необходимых записей в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Должник по обеспеченному ипотекой обязательству и залогодатель, являющийся третьим лицом, вправе прекратить обращение взыскания на заложенное имущество, удовлетворив все обеспеченные ипотекой требования залогодержателя в объеме, какой эти требования имеют к моменту уплаты соответствующих сумм. Это право может быть осуществлено в любое время до момента продажи заложенного имущества на публичных торгах, аукционе или по конкурсу либо приобретения залогодержателем права на это имущество в установленном порядке. Лицо, требующее прекращения обращения взыскания на заложенное имущество или его реализации, обязано возместить залогодержателю расходы, понесенные в связи с обращением взыскания на это имущество и его реализацией. Сумма, вырученная от реализации имущества, заложенного по договору об ипотеке, после удержания из нее сумм, необходимых для покрытия расходов в связи с обращением взыскания на это имущество и его реализацией, распределяется между заявившими свои требования к взысканию залогодержателями, другими кредиторами залогодателя и самим залогодателем.

83

Распределение проводится органом, осуществляющим исполнение судебных решений, а если взыскание на заложенное имущество было обращено во внесудебном порядке - нотариусом, удостоверившим соглашение о таком порядке взыскания. 4.15. Ипотека земельных участков Земельные участки могут быть заложены по договору об ипотеке потому, что соответствующие земли не исключены на основании федерального закона из оборота или не ограничены в обороте. Кроме того, не допускается ипотека земельных участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности. Не допускается также ипотека части земельного участка, площадь которой меньше минимального размера, установленного нормативными актами субъектов Российской Федерации и нормативными актами органов местного самоуправления для земель различного целевого назначения и разрешенного использования. В случае если нежилое помещение в здании закладывается вместе с принадлежащей собственнику помещения долей в праве собственности на земельный участок, занимаемый этим зданием, ипотека осуществляется без раздела участка и выделения из него вышеуказанной доли в натуре в виде самостоятельного земельного участка. Пример. Залогодержатель предъявил по договору об ипотеке к залогодателю, являвшемуся должником по обязательству, обеспеченному ипотекой, иск о взыскании долга и об обращении взыскания на недвижимое имущество, заложенное ему согласно договору об ипотеке. По условиям договора предметом ипотеки были принадлежавшие залогодателю на праве собственности нежилое помещение в здании и доля в праве собственности на земельный участок под этим зданием. Вышеуказанный участок был приобретен всеми собственниками помещений в здании в общую долевую собственность в соответствии с абз. 1 п. 3 ст. 36 Земельного кодекса Российской Федерации. Залогодатель, возражая против удовлетворения иска об обращении взыскания на предмет ипотеки, указал на то, что согласно п. 2 ст. 62 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" при общей долевой или совместной собственности на земельные участки ипотека может быть установлена только на земельный участок, выделенный в натуре из земель, находящихся в общей долевой или совместной собственности. Поскольку при заключении договора об ипотеке такой выдел не был произведен, заключенный договор как договор, не соответствовавший требованиям закона, являлся ничтожным (ст. 168 ГК РФ). Арбитражный суд удовлетворил исковые требования в полном объеме <*>. -------------------------------<*> Пункт 4 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 28.01.2005 N 90 <Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке>. Если земельный участок передан по договору аренды гражданину или юридическому лицу, арендатор земельного участка вправе отдать арендные права земельного участка в залог в пределах срока договора аренды земельного участка с согласия собственника земельного участка. При общей долевой или совместной собственности на земельные участки ипотека может быть установлена только на принадлежащий гражданину или юридическому лицу земельный участок, выделенный в натуре из земель, находящихся в общей долевой или совместной собственности. Если договором об ипотеке не предусмотрено иное, право залога при ипотеке земельного участка распространяется также на находящиеся или строящиеся на земельном участке здание или сооружение залогодателя. При наличии в договоре условия, предусматривающего, что находящиеся или строящиеся на земельном участке и принадлежащие залогодателю здание или сооружение не заложены тому же залогодержателю, залогодатель при обращении взыскания на земельный участок сохраняет право на такие здание или сооружение и приобретает право ограниченного пользования (сервитут) той частью земельного участка, которая необходима для использования таких здания или сооружения в соответствии с их назначением. Условия пользования вышеуказанной частью земельного участка определяются соглашением, заключенным между залогодателем и залогодержателем, а в случае спора - судом. Залогодатель земельного участка имеет право распоряжаться без согласия залогодержателя принадлежащими ему зданиями и сооружениями на этом участке, на которые право залога не распространяется. Если на закладываемом земельном участке из состава земель сельскохозяйственного назначения находятся здания, строения, сооружения, в том числе возводимые на таком земельном участке, или иные прочно связанные с земельным участком объекты недвижимости,

84

принадлежащие на том же праве собственнику такого земельного участка, ипотека допускается только с одновременной ипотекой прочно связанных с землей объектов недвижимости. Если иное не предусмотрено федеральным законом или договором, земельный участок, приобретенный с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа, предоставленного другим юридическим лицом на приобретение этого земельного участка, считается находящимся в залоге с момента государственной регистрации права собственности заемщика на этот земельный участок. Если соответствующий земельный участок взят в аренду, возникает ипотека в силу закона на право аренды, если иное не установлено федеральным законом или договором аренды. Залогодержателем по данному залогу являются банк или иная кредитная организация либо другое юридическое лицо, предоставившие кредит или целевой заем на приобретение земельного участка или права аренды земельного участка. К возникающему таким образом залогу земельного участка или права аренды земельного участка применяются правила о возникающем в силу договора залоге недвижимого имущества и права аренды недвижимого имущества. На земельном участке, заложенном по договору об ипотеке, залогодатель имеет право возводить без согласия залогодержателя в установленном порядке здания или сооружения, если иное не предусмотрено договором об ипотеке. Если иное не предусмотрено договором об ипотеке, ипотека распространяется на эти здания и сооружения. Если возведение залогодателем на заложенном земельном участке здания или сооружения влечет или может повлечь ухудшение обеспечения, предоставленного залогодержателю ипотекой этого участка, залогодержатель вправе потребовать изменения договора об ипотеке, в том числе, если это необходимо, путем распространения ипотеки на возведенное здание или сооружение. Возведение зданий или сооружений на заложенном земельном участке, если права залогодержателя удостоверены закладной, допускается только в случае, если право залогодателя на это предусмотрено в закладной, с соблюдением условий, которые в ней отражены. Если ипотека установлена на земельный участок, на котором находится здание или сооружение, принадлежащее не залогодателю, а другому лицу, при обращении залогодержателем взыскания на этот участок и его реализации к приобретателю участка переходят права и обязанности, которые в отношении этого лица имел залогодатель как владелец участка. Оценка земельного участка осуществляется в соответствии с законодательством, регулирующим оценочную деятельность в Российской Федерации. Залоговая стоимость земельного участка, передаваемого в залог по договору об ипотеке, устанавливается по соглашению залогодателя с залогодержателем. К договору об ипотеке земельного участка должна быть приложена в качестве обязательного приложения копия плана (чертежа границ) этого участка, выданная соответствующим комитетом по земельным ресурсам и землеустройству. На земельный участок, приобретенный при продаже на публичных торгах, аукционе или по конкурсу, распространяются требования о разрешенном использовании. Лицо, которое приобрело земельный участок при продаже на публичных торгах, аукционе или по конкурсу, имеет право менять назначение участка только в случаях, предусмотренных земельным законодательством Российской Федерации, или в установленном этим законодательством порядке. Продажа и приобретение на публичных торгах, аукционе или по конкурсу заложенных земельных участков осуществляются с соблюдением установленных федеральным законом ограничений в отношении круга лиц, которые могут приобретать такие участки. Не допускается обращение взыскания на заложенный земельный участок из состава земель сельскохозяйственного назначения до истечения соответствующего периода сельскохозяйственных работ с учетом времени, необходимого для реализации произведенной или произведенной и переработанной сельскохозяйственной продукции. Данное требование действует до 1 ноября года, в котором предусмотрено исполнение обеспечиваемого ипотекой обязательства или его части, если договором об ипотеке не предусмотрена иная дата. 4.16. Особенности ипотеки предприятий При ипотеке предприятия как имущественного комплекса (далее - предприятие) право залога распространяется на все входящее в его состав имущество (п. 2 ст. 340 ГК РФ). Ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части. На принадлежащее залогодателю право постоянного пользования земельным участком, на котором находится предприятие, здание или сооружение, право залога не распространяется. При

85

обращении взыскания на такое предприятие, здание или сооружение лицо, которое приобретает это имущество в собственность, приобретает право пользования земельным участком на тех же условиях и в том же объеме, что и прежний собственник (залогодатель) недвижимого имущества. Передача предприятия в ипотеку допускается при наличии согласия собственника имущества, относящегося к предприятию, или уполномоченного им органа. Договор об ипотеке предприятия, заключенный с нарушением этого требования, ничтожен. Если предметом ипотеки является предприятие и иное не предусмотрено договором, в состав заложенного имущества входят относящиеся к данному предприятию материальные и нематериальные активы, в том числе здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, готовая продукция, права требования, исключительные права. Состав передаваемого в ипотеку относящегося к предприятию имущества и оценка его стоимости определяются на основе полной инвентаризации данного имущества. Акт инвентаризации, бухгалтерский баланс и заключение независимого аудитора о составе и стоимости имущества, относящегося к предприятию, являются обязательными приложениями к договору об ипотеке. Если проведение оценки является обязательным в силу закона, отчет об оценке имущества, относящегося к предприятию, также является обязательным приложением к договору. Ипотекой предприятия может быть обеспечено обязательство, сумма которого составляет не менее половины стоимости имущества, относящегося к предприятию. Ипотекой предприятия обеспечивается денежное обязательство, подлежащее исполнению не ранее чем через год после заключения договора об ипотеке. Если договором предусмотрено, что ипотекой предприятия обеспечивается обязательство с менее продолжительным сроком исполнения, право на обращение взыскания на предмет ипотеки по неисполненному или ненадлежащим образом исполненному обязательству возникает у залогодержателя по истечении года с момента заключения договора об ипотеке. Залогодатель имеет право продавать, обменивать, сдавать в аренду, предоставлять в заем имущество, относящееся к предприятию, переданному в ипотеку, и иным образом распоряжаться вышеуказанным имуществом. Он также имеет право вносить изменения в состав данного имущества, если это не влечет уменьшения указанной в договоре об ипотеке общей стоимости имущества, относящегося к предприятию, а также не нарушает других условий договора об ипотеке. Залогодатель не имеет права без разрешения залогодержателя передавать имущество, относящееся к предприятию, в залог, совершать сделки, направленные на отчуждение недвижимого имущества, относящегося к предприятию, если иное не установлено договором об ипотеке. В случае непринятия залогодателем предприятия мер по обеспечению сохранности заложенного имущества, неэффективного использования этого имущества, что может привести к уменьшению стоимости предприятия, залогодержатель вправе обратиться в суд с требованием о досрочном выполнении обеспеченного ипотекой обязательства или введении ипотечного контроля за деятельностью залогодателя. Решением суда залогодержатель может быть в порядке ипотечного контроля уполномочен: - требовать от залогодателя регулярно представлять бухгалтерские и иные отчетные документы, предварительно согласовывать вопросы, связанные с заключением сделок с относящимся к предприятию имуществом; - обращаться к собственнику имущества, относящегося к предприятию, или уполномоченному им органу с требованием о расторжении контракта с руководителем предприятия; - предъявлять в суд иски о признании сделок, заключенных залогодателем, недействительными; - осуществлять иные права, предусмотренные ипотечным контролем за деятельностью залогодателя. В случае неисполнения залогодателем обязательства, обеспеченного ипотекой предприятия, взыскание на заложенное имущество может быть обращено только по решению суда. К покупателю, который приобрел на публичных торгах предприятие, переходят относящиеся к последнему права и обязанности собственника предприятия с момента государственной регистрации права собственности на приобретенное имущество. 4.17. Ипотека жилых помещений Помимо договорной ипотеки, возникающей в силу договора между залогодателем и залогодержателем, существует ипотека законная, а именно ипотека, возникающая в силу прямого указания на то в законе. Именно в этом порядке под залогом оказываются жилая квартира или дом, приобретенные за счет кредита банка или иной кредитной организации.

86

Но ни один банк не оплатит покупку квартиры полностью. Человеку, претендующему на получение кредита, необходимо самому внести 30 - 40% от ее стоимости. Хорошо, если необходимая сумма набирается наличными деньгами или лежит на счете в банке. Неплохо, если претендент на кредит может самостоятельно продать уже имеющуюся у него недвижимость, то есть опять же перевести свои накопления в наличные. Но чаще всего в качестве первоначального взноса предполагается внести стоимость старых квартиры или дома, в которых на данный момент человек проживает и собирается проживать до тех пор, пока не получит новое жилье. И если кредит берется на приобретение новостройки, с момента, когда необходимо внести первый взнос, до новоселья может пройти много времени. Как решается эта проблема? Как один из вариантов, организации, занимающиеся продажей жилья в кредит, предлагают заключение фьючерсных сделок: имеющееся у гражданина "старое" жилье продается, деньги вносятся в счет оплаты новостройки, но продавец квартиры сохраняет право проживания в ней на какой-то определенный в договоре промежуток времени, достаточный для вселения в новое помещение, приобретенное в кредит. Пример. ООО "Стройдом" заключило с Фоминым П.Р. договор долевого участия в строительстве дома, ввод которого в эксплуатацию планировался в течение последующих шести месяцев (договор был заключен в мае 2006 г., дом должен быть введен в эксплуатацию в январе 2007 г.). Для того чтобы выплатить всю необходимую сумму, Фомин П.Р. продал принадлежавшую ему на праве собственности квартиру ООО "Риэлт-сервис", сотрудничавшему с ООО "Стройдом". В связи с тем что Фомин П.Р. не имел иных, кроме проданной квартиры, жилых помещений, где он мог бы проживать, в договор между ООО "Риэлт-сервис" и Фоминым П.Р. было включено условие, согласно которому до 20 января 2007 г. Фомин П.Р. сохраняет право проживания в не принадлежащей ему уже квартире. Но фьючерсные сделки имеют следующие недостатки. Во-первых, желающих приобрести жилье с рассрочкой отъезда предыдущих жильцов на значительный срок в Российской Федерации не так много. Во-вторых, желающих приобрести жилье с отсрочкой переезда на неопределенный срок еще меньше. Поэтому в договоре купли-продажи "старой" квартиры приходится четко обозначать, когда должно быть освобождено помещение. Но так как сложно сказать, когда именно купленная в кредит новостройка будет введена в эксплуатацию, существует риск, что съехать продавцам квартиры придется, а празднование новоселья они будут вынуждены отложить на неопределенный срок. Поэтому до сих пор реальную возможность приобрести строящуюся квартиру в кредит имеют только те лица, кто может сразу внести первоначальный взнос деньгами. Тот же, кто имеет одну квартиру, но хочет улучшить свое жилищное положение за счет кредита, может претендовать только на покупку квартиры на вторичном рынке. Ипотека индивидуальных и многоквартирных жилых домов и квартир, находящихся в государственной или муниципальной собственности, не допускается. Если предметом ипотеки является часть жилого дома или часть квартиры, состоящая из одной или нескольких изолированных комнат, к такой ипотеке применяются правила Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" об ипотеке жилого дома и квартиры. Ипотека жилого дома или квартиры, находящихся в собственности несовершеннолетних граждан, ограниченно дееспособных или недееспособных лиц, над которыми установлены опека или попечительство, осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации для совершения сделок с имуществом подопечных. При ипотеке квартиры в многоквартирном жилом доме, части которого в соответствии с п. 1 ст. 290 ГК РФ находятся в общей долевой собственности залогодателя и других лиц, заложенной считается наряду с жилым помещением соответствующая доля в праве общей собственности на жилой дом. При предоставлении кредита или целевого займа для сооружения жилого дома договором об ипотеке может быть предусмотрено обеспечение обязательства незавершенным строительством и принадлежащими залогодателю материалами и оборудованием, которые заготовлены для строительства. Если иное не предусмотрено федеральным законом или договором, жилой дом или квартира, приобретенные или построенные полностью либо частично с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа, предоставленного другим юридическим лицом на приобретение или строительство жилого дома или квартиры, считаются находящимися в залоге с момента государственной регистрации права собственности заемщика на жилой дом или квартиру. Залогодержателем по данному залогу является банк или иная кредитная организация либо юридическое лицо, предоставившие кредит или целевой заем на приобретение или строительство жилого дома или квартиры.

87

К залогу жилого дома или квартиры соответственно применяются правила о залоге недвижимого имущества, возникающем в силу договора. Органы опеки и попечительства вправе дать согласие на отчуждение и (или) передачу в ипотеку жилого помещения, в котором проживают находящиеся под опекой или попечительством члены семьи собственника данного жилого помещения либо оставшиеся без родительского попечения несовершеннолетние члены семьи собственника (о чем известно органу опеки и попечительства). Однако для получения такого разрешения необходимо, чтобы при этом не ущемлялись права или охраняемые законом интересы вышеуказанных лиц. Решение органов опеки и попечительства о даче согласия на отчуждение и (или) передачу в ипотеку жилого помещения или мотивированное решение об отказе в таком согласии должно быть представлено заявителю в письменной форме не позднее чем через 30 дней после даты подачи заявления с просьбой дать такое согласие. Решение органов опеки и попечительства может быть оспорено в суде. Обращение залогодержателем взыскания на заложенные жилой дом или квартиру и реализация этого имущества являются основанием для прекращения права пользования ими у залогодателя и любых иных лиц, проживающих в этом жилом помещении. Однако для наступления таких последствий должно быть соблюдено еще одно условие: такие жилой дом или квартира должны быть заложены по договору об ипотеке либо по ипотеке в силу закона в обеспечение возврата кредита или целевого займа, предоставленных банком или иной кредитной организацией либо другим юридическим лицом на приобретение или строительство таких или иных жилого дома или квартиры, их капитальный ремонт или иное неотделимое улучшение, а также на погашение ранее предоставленных кредита или займа на приобретение или строительство жилого дома или квартиры. Жилой дом или квартира, которые заложены по договору об ипотеке и на которые обращено взыскание, реализуются путем продажи с торгов. Торги при этом проводятся в форме открытого аукциона или конкурса. Договор найма или договор аренды жилого помещения, заключенные до возникновения ипотеки или с согласия залогодержателя после возникновения ипотеки, при реализации жилого помещения сохраняют силу. Условия их расторжения определяются ГК РФ и жилищным законодательством Российской Федерации.

88

ПРИЛОЖЕНИЯ Договор о залоге г. _________ "__" __________ _____ г. __________________________________________________________________ (наименование организации-залогодателя) в лице __________________________________________________________, (должность и Ф.И.О. руководителя) действующего на основании __________________________, в дальнейшем (Устава, Положения и т.д.) именуемое "Залогодатель", ________________________________________ _________________________________________________________________, (наименование организации-залогодержателя) в лице __________________________________________________________, (должность и Ф.И.О. руководителя) действующего на основании __________________________, в дальнейшем (Устава, Положения и т.д.) именуемое "Залогодержатель", _____________________________________ _________________________________________________________________, (наименование организации-должника) в лице __________________________________________________________, (должность и Ф.И.О. руководителя) действующего на основании __________________________, в дальнейшем (Устава, Положения и т.д.) именуемое "Должник", заключили настоящий договор о нижеследующем: 1. Предмет договора 1.1. Залогодержатель вправе в случае неисполнения Должником основного обязательства, предусмотренного разд. 3 настоящего договора, получить удовлетворение из стоимости предмета залога, предусмотренного разд. 2 настоящего договора, преимущественно перед другими кредиторами Залогодателя. 1.2. Залог по настоящему договору обеспечивает требование в том объеме, который оно имеет к моменту удовлетворения. 2. Предмет залога 2.1. Заложенным по настоящему договору признается ____________ _________________________________________________________________. (описание предмета залога по перечню, прилагаемому к настоящему договору) 2.2. Стороны договорились об оценочной стоимости предмета залога: _______________ руб. 2.3. Заложенное в соответствии с п. 2.1 настоящего договора имущество принадлежит Залогодателю на праве собственности на основании: ______________________________________________________. (свидетельство, договор купли-продажи, номер, дата, регистрационный номер) 2.4. Заложенное имущество после заключения настоящего договора будет находиться у ______________________________________________. (Залогодателя, Залогодержателя, Должника) Печать и замок залогодержателя ______________________________. (накладывается/не накладывается) 3. Обязательство, обеспеченное залогом 3.1. Основным обязательством, обеспеченным по настоящему договору, является обязанность Должника уплатить Залогодержателю денежную сумму в размере ________ руб. за переданное по договору поставки N __ от "__" ______ _____ г., заключенному между Должником и Залогодержателем. 3.2. Срок исполнения основного обязательства, обеспеченного настоящим договором: "__" ________ ______ г.

89

4. Права и обязанности Сторон 4.1. Последующий залог допускается (не допускается). 4.2. Лицо, у которого заложенное имущество находится в соответствии с условиями п. 2.4 настоящего договора, обязано: - страховать за счет залогодателя (за свой счет) имущество в полной его стоимости от рисков утраты и повреждения; - принимать меры, необходимые для обеспечения сохранности заложенного имущества; - немедленно уведомлять другие Стороны о возникновении угрозы утраты или повреждения заложенного имущества. 4.3. Риск случайной гибели заложенного по настоящему договору имущества несет _________________________________________________. (Залогодатель, Залогодержатель, Должник) 4.4. Лицо, у которого находится имущество, в соответствии с п. 2.4 настоящего договора, вправе использовать его для достижения прибыли без совершения действий по распоряжению таким имуществом, связанного с его выбытием из собственности. Право залога на доходы, полученные от использования заложенного имущества, не распространяется. 5. Иные условия настоящего договора 5.1. Настоящий договор составлен в трех имеющих одинаковую юридическую силу экземплярах: по одному для каждой из Сторон. 5.2. Настоящий договор вступает в силу со дня его подписания. Юридические реквизиты и подписи Сторон Залогодатель _______________________________ (наименование) юридический адрес: ____________ почтовый адрес: _______________ ИНН/КПП _______________________ р/с ___________________________ в _____________________________ (наименование банка) к/с ___________________________ БИК ___________________________ лицензия N ____________________ _______________________________ (должность) _____________ /_______________/

Залогодержатель ______________________________ (наименование) юридический адрес: ___________ почтовый адрес: ______________ ИНН/КПП ______________________ р/с __________________________ в ____________________________ (наименование банка) к/с __________________________ БИК __________________________ лицензия N ___________________ ______________________________ (должность) _____________ /______________/

Должник _______________________________ (наименование) юридический адрес: ____________ почтовый адрес: _______________ ИНН/КПП _______________________ р/с ___________________________ в _____________________________ (наименование банка) к/с ___________________________ БИК ___________________________ лицензия N ____________________ _______________________________ (должность) _____________ /_______________/

90

Договор поручительства г. _________ "__" __________ _____ г. __________________________________________________________________ (наименование организации-кредитора) в лице __________________________________________________________, (должность и Ф.И.О. руководителя) действующего на основании __________________________, в дальнейшем (Устава, Положения и т.д.) именуемое "Кредитор", с одной стороны, и _________________________ _________________________________________________________________, (наименование организации-поручителя в лице __________________________________________________________, (должность и Ф.И.О. руководителя) действующего на основании __________________________, в дальнейшем (Устава, Положения и т.д.) именуемое "Поручитель", с другой стороны, заключили настоящий договор о нижеследующем: 1. Предмет договора 1.1. Поручитель дает обязательство отвечать перед Кредитором за исполнение ____________________________________________________ (наименование должника) его обязанности по выплате денежных средств в сумме: ______ руб. по кредитному договору N ___ от "__"_______ ____ г., заключенному между Кредитором и Должником, в объеме _______% требований Кредитора по кредитному договору. 1.2. Поручителю известны все условия кредитного договора, заключенного между Должником и Кредитором, в том числе: - сумма кредита: ____________ руб.; - процентная ставка: __________________%; - срок кредита: ___________________лет; - график погашения основного долга: _______________; - неустойка - в размере ставки рефинансирования Банка России (в процентах годовых), действующей на день, когда обязательство должно быть исполнено в соответствии с договором на предоставление кредита Банка России. 2. Общие условия договора 2.1. В период действия настоящего договора Поручитель должен соответствовать критериям, установленным в приложении N 1 к настоящему договору. 2.2. Поручителю известно, что кредитным договором предусмотрена возможность одностороннего изменения Кредитором процентной ставки по кредиту, а также предъявления Кредитором Должнику требования о досрочном погашении обязательств по кредитному договору. При этом Поручитель согласен отвечать за исполнение Должником обязательств по кредитному договору в случае названных в настоящем пункте изменений условий указанного договора при условии надлежащего оповещения Кредитором Поручителя в порядке, предусмотренном пп. 3.4.1 п. 3.4 настоящего договора. 2.3. Исполнение обязательств Поручителя по погашению неисполненных обязательств Должника по кредитному договору осуществляется путем предъявления банком инкассовых поручений на сумму требований банка по счету Поручителя. 3. Права и обязанности Сторон 3.1. Стороны обязуются: 3.1.1. Соблюдать следующий порядок погашения требований Кредитора по настоящему договору: - в первую очередь уплачиваются проценты за пользование кредитом Банка России; - во вторую очередь возвращается сумма основного долга по кредиту; - в последнюю очередь уплачивается причитающаяся сумма неустойки за неисполнение (ненадлежащее исполнение) Должником обязательств по кредиту, а также все иные расходы

91

(убытки) Кредитора, связанные с неисполнением (ненадлежащим исполнением) обязательств Должника по кредитному договору. 3.1.2. Соблюдать коммерческую тайну по операциям между Сторонами, связанным с исполнением настоящего договора. 3.2. Кредитор вправе: 3.2.1. В случае неисполнения (ненадлежащего исполнения) Должником обязательств по кредитному договору, а также требования банка о досрочном погашении кредита, предоставленного в соответствии с кредитным договором, производить списание денежных средств со счета Поручителя на основании инкассовых поручений на сумму обязательств Поручителя по настоящему договору. В реквизит "Назначение платежа" указанных инкассовых поручений включается текст: "Взыскание в соответствии с подпунктом 3.2.1 пункта 3.2 договора поручительства от "__"_________ ____ г. N ___ неисполненных обязательств по кредитному договору N ____от "__" ______ ____ г.". 3.2.2. Расторгнуть настоящий договор, направив соответствующее уведомление Поручителю, при несоответствии последнего критериям, установленным приложением N 1 к настоящему договору, или при неисполнении Поручителем обязанности, предусмотренной п. 3.3 настоящего договора, или в случае надлежащим образом осуществленной Должником замены настоящего поручительства поручительством (поручительствами) иного лица (иных лиц). 3.3. Поручитель обязан не менее чем за 30 календарных дней оповещать (в письменной форме) Кредитора о планируемом изменении своих реквизитов. 3.4. Кредитор обязан: 3.4.1. Оповещать Поручителя о случаях направления Должнику уведомления об изменении процентной ставки по кредиту, а также требования о досрочном погашении кредита, предусмотренных кредитным договором, путем направления копии соответствующего уведомления или требования не позднее рабочего дня, следующего за днем направления соответствующего уведомления или требования. 3.4.2. Перечислить денежные средства, излишне поступившие от Поручителя в погашение требований Кредитора по настоящему договору, на счет Поручителя не позднее рабочего дня, следующего за днем полного погашения требований Кредитора по настоящему договору. 3.4.3. Уплатить Поручителю проценты на сумму излишне взысканных денежных средств. Сумма процентов рассчитывается отдельно по каждой излишне взысканной сумме исходя из ставки рефинансирования, установленной Банком России на день возникновения обязательства по возврату излишне взысканных денежных средств. Расчет суммы процентов осуществляется за все календарные дни начиная с календарного дня, следующего за днем излишнего взыскания денежных средств, и до календарного дня возврата излишне взысканных денежных средств включительно. При расчете суммы процентов учитывается количество календарных дней в году. При этом расчет суммы процентов за дни, приходящиеся на календарный год с количеством 365 дней, производится из расчета 365 календарных дней в году, а за дни, приходящиеся на календарный год с количеством 366 дней, - из расчета 366 календарных дней в году. 3.5. В случае удовлетворения Поручителем требований Кредитора по настоящему договору после полного удовлетворения требований Кредитора по кредитному договору передать Поручителю заверенную Кредитором копию кредитного договора. 4. Заключительные положения 4.1. Неурегулированные споры, связанные с исполнением настоящего договора, разрешаются в порядке, установленном законодательством Российской Федерации. 4.2. Все изменения настоящего договора должны заключаться в письменной форме в виде дополнительного соглашения к настоящему договору, должны быть надлежащим образом оформлены и подписаны уполномоченными должностными лицами Кредитора либо обеих Сторон и должны содержать прямую ссылку на настоящий договор. Указанные изменения являются неотъемлемой частью настоящего договора. 4.3. Настоящий договор составлен в двух экземплярах (по одному для каждой из Сторон), на каждом из которых проставлены подписи уполномоченных должностных лиц Сторон. Юридические реквизиты и подписи Сторон Поручитель _______________________________ (наименование) юридический адрес: ____________ почтовый адрес: _______________ ИНН/КПП _______________________

Кредитор ______________________________ (наименование) юридический адрес: ___________ почтовый адрес: ______________ ИНН/КПП ______________________

92

р/с ___________________________ в _____________________________ (наименование банка) к/с ___________________________ БИК ___________________________ лицензия N ____________________ _______________________________ (должность) _____________ /_______________/

р/с __________________________ в ____________________________ (наименование банка) к/с __________________________ БИК __________________________ лицензия N ___________________ ______________________________ (должность) _____________ /______________/

Договор банковской гарантии г. _________ "__" __________ _____ г. __________________________________________________________________ (наименование организации-гаранта) в дальнейшем именуемое "Гарант", в лице _________________________, действующего на основании _______________________________________, с одной стороны, и ______________________________________________, (наименование предприятия или организации, получающих гарантию) в дальнейшем именуемое "Принципал", в лице _______________________ __________, действующего на основании ____________________________ __________, с другой стороны, вместе именуемые "Стороны",заключили настоящий договор о нижеследующем: 1. Предмет договора 1.1. Гарант гарантирует надлежащее исполнение Принципалом обязательств согласно п. ___ договора подряда N __ от ____ 199_ г., заключенного Принципалом с ___________________________________ _________________________________________________________________, (наименование организации-бенефициара) в дальнейшем именуемым "Бенефициар", и уплату гарантийной суммы Бенефициару в случае, если Принципал в силу своей несостоятельности или по другим причинам не сможет надлежащим образом исполнить указанные обязательства. 2. Обязательства Сторон 2.1. Гарант обязуется: 2.1.1. В течение ______ дней от даты поступления на расчетный счет Гаранта комиссионного вознаграждения предоставить Бенефициару письменную гарантию за Принципала (далее - Гарантия) с обязательством уплатить гарантийную сумму в размере ______________ __________________________________________________________________ (сумма прописью) Бенефициару в случае, если Принципал вследствие его несостоятельности или по иным причинам не сможет надлежащим образом исполнить обязательства согласно п. ____ договора, указанного в п. 1.1 настоящего договора. 2.1.2. Гарантийная сумма уплачивается в течение _____ дней после получения Гарантом письменного требования Бенефициара об исполнении Гарантии. Одновременно с требованием Бенефициар обязан представить Принципалу следующие надлежащим образом оформленные документы: ________________________________. После исполнения гарантийных обязательств Гарант оформляет Принципалу кредит в размере гарантийной суммы на срок ______________ с начислением _________% годовых. 2.1.3. В течение 1 дня после получения требования уведомить Принципала об этом в письменной форме.

93

2.1.4. В течение 1 дня после уплаты гарантийной суммы Бенефициару уведомить Принципала об этом в письменной форме. 2.1.5. В течение ____ дней после исполнения Гарантии провести переговоры с Принципалом для оформления предоставляемого ему кредита на условиях, указанных в пп. 2.1.1 настоящего договора. 2.1.6. Гарантия предоставляется на срок ___________ дней. 2.2. Принципал обязуется: 2.2.1. В течение __________ дней после подписания настоящего договора уплатить Гаранту комиссионное вознаграждение в размере _______% гарантийной суммы. 2.2.2. При сообщении Гаранта о получении им требования от Бенефициара предоставить необходимую информацию и документацию (по запросу Гаранта), объясняющие ситуацию и причины, приведшие к необходимости исполнения Гарантии. 2.2.3. Погасить ссуду, предоставленную Гарантом, на условиях, указанных в пп. 2.1.1 настоящего договора. 3. Изменение и прекращение договора. Ответственность Сторон 3.1. Все изменения и дополнения к настоящему договору согласовываются Сторонами и оформляются отдельными приложениями к договору. 3.2. За невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательств по настоящему договору Стороны несут имущественную ответственность в соответствии с действующим законодательством. 3.3. В случае оформления Гарантом ссуды Принципалу и допущения просрочки в погашении указанной ссуды Принципал обязан уплатить Гаранту штрафные санкции из расчета _________% суммы ссуды за каждый день просрочки. 3.4. В случае просрочки, допущенной Принципалом в погашении ссуды, свыше ________ после окончания срока, указанного в пп. 2.1.1 настоящего договора, Гарант имеет право обратиться с иском в арбитражный суд. 4. Срок действия договора 4.1. Договор вступает в силу после подписания его Сторонами. 4.2. Действие договора прекращается: - после окончания исполнения обязательств Принципала согласно п. ____ договора, указанного в п. 1.1 настоящего до говора; - в случае передачи Принципалом (переуступки) своих обязательств согласно п. ______ договора, указанного в п. 1.1 настоящего договора, другому предприятию (организации); - в случае исполнения Гарантии - после окончания взаиморасчетов между Сторонами. 4.3. Расторжение договора в одностороннем порядке не допускается. 5. Прочие условия 5.1. Настоящий договор составлен в двух подлинных экземплярах, по одному экземпляру для каждой из Сторон. 5.2. Все приложения и дополнения к настоящему договору являются его неотъемлемой частью. 5.3. Стороны обязуются предпринимать все усилия к урегулированию споров путем переговоров. Разногласия, по которым Стороны не придут к согласию, подлежат рассмотрению в арбитражном суде. Юридические реквизиты и подписи Сторон Гарант _______________________________ (наименование) юридический адрес: ____________ почтовый адрес: _______________ ИНН/КПП _______________________ р/с ___________________________ в _____________________________ (наименование банка) к/с ___________________________ БИК ___________________________

Принципал ______________________________ (наименование) юридический адрес: ___________ почтовый адрес: ______________ ИНН/КПП ______________________ р/с __________________________ в ____________________________ (наименование банка) к/с __________________________ БИК __________________________

94

лицензия N ____________________ лицензия N ___________________ _______________________________ ______________________________ (должность) (должность) _____________ /_______________/ _____________ /______________/

Банковская гарантия N ____ __________________________________________________________________ (полное наименование банка-гаранта, код ОКПО, адрес, МФО, N корсчета) __________________________________________________________________ (N лицензии ЦБ РФ на осуществление банковских операций, N телефона) именуемый в дальнейшем "Гарант", в лице __________________________ __________________________________________________________________ (должность, Ф.И.О.) действующего на основании _____________________________, обязуется уплатить за _____________________________________________________, (наименование организации, чьи обязательства гарантируются банком, адрес) именуемую в дальнейшем "Принципал", сумму задолженности в пределах суммы в размере ________________ руб. ___________________ _________________________________________________________________, (наименование организации, чьи интересы обеспечены банком, адрес) именуемому в дальнейшем "Бенефициар", в течение пяти рабочих дней со дня получения письменного требования Бенефициара об исполнении обязательства. Настоящая гарантия выдана по просьбе Принципала в качестве обеспечения выполнения его обязанностей плательщика. Право требования к Гаранту не может быть передано третьему лицу. Настоящая гарантия является безотзывной и вступает в силу со дня ее выдачи Бенефициару. Срок действия настоящей гарантии составляет _____________ с момента (даты) ее выдачи. Споры, возникающие между сторонами, подлежат рассмотрению в арбитражном суде ____________________________ области. Руководитель банка ___________________________________________ (Ф.И.О., подпись) Главный бухгалтер ____________________________________________ (Ф.И.О., подпись) М.П. "__" ____________ ____ г.

Соглашение о задатке г. _________ "__" __________ _____ г. __________________________________________________________________ (наименование организации-задаткодателя) в лице __________________________________________________________, (должность и Ф.И.О. руководителя) действующего на основании _______________________________________, (Устава, Положения и т.д.) в дальнейшем именуемое "Задаткодатель", с одной стороны, и _______ __________________________________________________________________ (наименование организации-задаткополучателя) в лице __________________________________________________________,

95

(должность и Ф.И.О. руководителя) действующего на основании _______________________________________, (Устава, Положения и т.д.) в дальнейшем именуемое "Задаткополучатель", с другой стороны, вместе именуемые "Стороны", договорились о нижеследующем: 1. Задаткодатель передает, а Задаткополучатель принимает задаток в счет причитающихся с Задаткодателя Задаткополучателю платежей в доказательство заключения основного договора, указанного в п. 3 настоящего соглашения, и в обеспечение исполнения такого договора. 2. Сумма передаваемого по настоящему соглашению задатка составляет: __________ руб. 3. Задаток по настоящему соглашению передается в доказательство заключения и в обеспечение исполнения следующего договора, заключенного между Сторонами: N __ от "__" _______ _____ г., согласно которому: ________________________. 4. Срок исполнения основного обязательства, обеспеченного настоящим соглашением: "___" _______ _____ г. 5. При прекращении обязательства, предусмотренного п. 3 настоящего соглашением, до начала его исполнения по соглашению Сторон либо вследствие невозможности его исполнения задаток должен быть возвращен в одинарном размере. 6. Если за неисполнение договора ответствен Задаткодатель, задаток остается у залогодержателя. 7. Если за неисполнение договора ответствен Задаткополучатель, задаток должен быть возвращен Задаткодателю в двойном размере. 8. Сверх последствий, указанных в п. п. 5, 6 настоящего соглашения, Сторона, виновная в нарушении обязательств, обязана возместить другой Стороне убытки с зачетом суммы задатка. 9. Настоящее соглашение составлено в двух имеющих одинаковую юридическую силу экземплярах: по одному экземпляру для каждой из Сторон. 10. Настоящее соглашение вступает в силу со дня его подписания. Юридические реквизиты и подписи Сторон Гарант _______________________________ (наименование) юридический адрес: ____________ почтовый адрес: _______________ ИНН/КПП _______________________ р/с ___________________________ в _____________________________ (наименование банка) к/с ___________________________ БИК ___________________________ лицензия N ____________________ _______________________________ (должность) _____________ /_______________/

Принципал ______________________________ (наименование) юридический адрес: ___________ почтовый адрес: ______________ ИНН/КПП ______________________ р/с __________________________ в ____________________________ (наименование банка) к/с __________________________ БИК __________________________ лицензия N ___________________ ______________________________ (должность) _____________ /______________/

96

ОГЛАВЛЕНИЕ 1. Обязательства, сделки, договоры 1.1. Обязательства 1.1.1. Общие положения 1.1.2. Срок исполнения обязательства 1.1.3. Место исполнения обязательства 1.2. Сделки и договоры 1.2.1. Общие положения 1.2.2. Виды договоров 1.2.3. Форма договора 1.2.4. Изменение и расторжение договора 2. Традиционные способы обеспечения исполнения обязательств 2.1. Неустойка 2.1.1. Общие положения 2.1.2. Эффективность неустойки 2.1.3. Размер неустойки 2.1.4. Особенности уплаты процентов за пользование чужими денежными средствами 2.1.5. Неустойка и убыток: проблемы соотношения 2.1.6. Уступка прав требования по уплате неустойки 2.2. Залог 2.2.1. Общие положения 2.2.2. Договор о залоге 2.2.3. Объем права залога 2.2.4. Обязанности сторон по договору залога 2.2.5. Оценка предмета залога 2.2.6. Последующий залог 2.2.7. Обращение взыскания на заложенное имущество 2.2.8. Перемена лиц в залоговом обязательстве и предмета залога 2.2.9. Особенности залога товаров в обороте и залога вещей в ломбарде 2.2.10. Особенности залога по договору участия в долевом строительстве 2.3. Удержание 2.3.1. Общие положения 2.3.2. Эффективность удержания 2.3.3. Случаи, в которых право на удержание прямо указано в законе 2.3.4. Соотношение удержания и самоуправства 2.3.5. Удержание и зачет требований 2.3.6. Соглашение об удержании 2.4. Поручительство 2.4.1. Общие положения 2.4.2. Возражение поручителя против требований кредитора 2.4.3. Права поручителя, исполнившего основное обязательство 2.4.4. Заключение договора поручительства 2.4.5. Прекращение поручительства 2.5. Банковская гарантия 2.5.1. Общие положения 2.5.2. Требование об уплате долга 2.5.3. Возмещение принципалом уплаченных гарантом сумм 2.5.4. Порядок выдачи банковской гарантии 2.6. Задаток 2.6.1. Общие положения 2.6.2. Оформление выдачи задатка 2.6.3. Выплата задатка и предварительный договор 3. Способы защиты от убытков, связанных с неисполнением договоров 3.1. Общие положения 3.2. Страхование гражданско-правовой ответственности и предпринимательских рисков 3.2.1. Общие положения 3.2.2. Договор страхования 3.2.3. Страховая сумма, страховая премия и страховые взносы 3.2.4. Срок действия договора страхования 3.2.5. Переход к страховщику прав страхователя на возмещение ущерба (суброгация) 3.2.6. Взаимное страхование 3.3. Расчеты с использованием векселя

97