axl-rose (
[email protected])
ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ ЦЕНТР ЧАСТНОГО ПРАВА АКТУАЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ РОССИЙСКОГО ЧАСТНОГО ПРАВА СБОРНИК СТАТЕЙ, ПОСВЯЩЕННЫЙ 80-ЛЕТИЮ СО ДНЯ РОЖДЕНИЯ ПРОФЕССОРА В.А. ДОЗОРЦЕВА Составители: Е.А. ПАВЛОВА, О.Ю. ШИЛОХВОСТ ОТ СОСТАВИТЕЛЕЙ Исполнилось 80 лет со дня рождения Виктора Абрамовича Дозорцева (1928 - 2003). В сборник, посвященный этой дате, вошли статьи коллег, друзей и учеников В.А. Дозорцева, работавших вместе с ним в легендарном ВИЮНе (позднее - ВНИИ советского законодательства), а также статьи его соратников по рабочей группе, подготовившей проект нового Гражданского кодекса России. Кроме того, в сборнике перепечатывается интервью В.А. Дозорцева журналу "Юридический мир" (1997), в котором он подробно и эмоционально отвечает на вопросы о выборе профессии, о родителях и учителях, о своем отношении к различным направлениям научного творчества в сфере частного права. Эти ответы избавляют составителей от необходимости предварять посвященный В.А. Дозорцеву сборник сколько-нибудь подробным биографическим очерком, так как лучше самого Дозорцева о Дозорцеве рассказать никто не смог бы. Коснемся вкратце лишь нескольких страниц его биографии, оставшихся за рамками этого небольшого интервью. Колебания в выборе сферы профессиональной деятельности после окончания МГИМО, о которых вспоминал В.А. Дозорцев, получили отражение в его литературных работах. В 1953 - 1954 гг. на страницах "Комсомольской правды" и в издательстве "Московский рабочий" было опубликовано несколько фельетонов В.А. Дозорцева на актуальные темы тогдашней международной политики - о гонке вооружений, военном бюджете, обнищании трудящихся в США и т.п. Написанные ярким и сочным языком, эти статьи свидетельствуют о том, что в лице В.А. Дозорцева журналистика потеряла незаурядного публициста-международника. Кстати говоря, острое перо фельетониста нередко использовалось В.А. Дозорцевым и впоследствии, когда за его плечами были уже десяток монографий и сотни научных статей. Достаточно упомянуть появившиеся в прессе в 1980 - 90-х годах его статьи "Фемида без весов", "Может ли парламент сделать мужчину женщиной?", "Не мытьем, так Фолкнером" и др., а также статьи последних лет "Осторожно: директор в законе", "В трех соснах...", где среди серьезных и обоснованных научных аргументов нет-нет да и сверкнет острый фельетонный прием, использованный автором для характеристики взглядов его оппонентов. В интервью В.А. Дозорцев упоминает только о ВИЮНе, где он работал в конце 1950-х, в 1970 - 80-х и в середине 1990-х годов, и об Исследовательском центре частного права, куда он пришел в начале 1990-х и где провел свыше десяти лет, насыщенных вдохновенным научным творчеством, работой с учениками и серьезнейшими законопроектными работами. Между этими двумя учреждениями, ставшими в разное время местом основной профессиональной деятельности В.А. Дозорцева, была работа в научно-исследовательских институтах Комитета по делам изобретений и открытий (1960 1966), преподавательская деятельность в Московском государственном историкоархивном институте (1966 - 1969), Институте повышения квалификации руководящих работников и специалистов Минрадиопрома (1969 - 1971), Московской высшей школе милиции и Академии МВД (1976 - 1983), Московском институте управления, где в 1989 1992 гг. В.А. Дозорцев заведовал кафедрой права.
Наконец, уже после выхода интервью В.А. Дозорцев был в 1999 г. утвержден членом Совета при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства, в работе которого принимал самое деятельное и заинтересованное участие. Членство в Совете не стало для В.А. Дозорцева очередной "регалией", значимость которых он так скептически оценивал. В.А. Дозорцев не только выступал на каждом заседании Совета, настаивая на высоком уровне профессиональных требований к текущему гражданскому законодательству, но и подготовил ряд заключений Совета, в частности по законопроектам, связанным с изменением правового режима "хозяйственного ведения" (ст. 295 и ст. 299 ГК). Говоря о законопроектной деятельности, В.А. Дозорцев упомянул только о Гражданском кодексе Российской Федерации, в работе над которым он принимал участие с начала 1990-х годов. Однако к тому времени за его плечами были опыт работы над проектами Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик (1961), Основ жилищного законодательства Союза ССР и союзных республик (1981), Жилищного кодекса РСФСР (1983), участие в составлении ряда томов Свода действующего законодательства СССР и Систематического собрания действующего законодательства РСФСР (1976 - 1977). Так что горячо отстаивавшиеся В.А. Дозорцевым подходы к кодификации частного права в современных условиях не только имели глубокие эмпирические корни, но и опирались на солидную практику кодификационной работы. В.А. Дозорцев всегда подчеркивал, что для него в юридической науке нет неинтересных тем. И это было поистине так. Говоря о своем учителе, Е.А. Флейшиц, Виктор Абрамович заметил, что она "могла разобраться в любой правовой системе". Мало кто из знавших В.А. Дозорцева, общавшихся с ним и читавших его труды усомнится в том, что эти слова могут быть в полной мере отнесены и к нему самому. Мы не взялись бы в этой связи давать исчерпывающую характеристику научных интересов В.А. Дозорцева. Однако о том, чему были посвящены его печатные работы, заинтересованный читатель может судить по списку трудов В.А. Дозорцева, включенному в настоящий сборник. Оценивая адекватность этого списка сфере профессиональных интересов Виктора Абрамовича, следует иметь в виду, что за его рамками остались блестящие публичные выступления Дозорцева в вузовской аудитории и на диссертационных диспутах его коллег и учеников, а также многочисленные письменные заключения по различным законопроектам и просто по спорным правовым вопросам, которые независимо от формы, объема и темы всегда представляли собой не разрозненный набор замечаний и суждений, а основывались на четкой и продуманной правовой схеме, предусматривавшей механизм разрешения анализируемых коллизий. Но и при такой неполноте списка обратим внимание читателей только на перечень тем, к которым В.А. Дозорцев обращался неоднократно, что можно рассматривать как косвенное подтверждение особого интереса автора к этим темам. К ним относятся: система гражданского законодательства, правовой статус юридических лиц (прежде всего государственных предприятий и хозяйственных органов), право собственности, ценные бумаги, ответственность за неисполнение обязательств, общие положения о договорах, договор поставки, договор найма жилого помещения, договоры подряда на выполнение научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ, договор доверительного управления имуществом. Иному юристу и одного из перечисленных направлений хватило бы, чтобы, добившись здесь результатов, считать свою научную карьеру вполне успешной и состоявшейся. Однако ядром научного наследия В.А. Дозорцева безусловно стали исследования проблематики правового регулирования исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации. Первая статья по этим вопросам была опубликована В.А. Дозорцевым в 1958 г., и с тех пор в течение 45 лет эта тема не уходила из его творчества, иногда совершенно вытесняя исследования по другим
проблемам гражданского права. Характерно, что, начав с некоторых специальных вопросов изобретательского права: защиты прав изобретателей (прежде всего права на вознаграждение), понятия и признаков изобретения, системы источников изобретательского права, способов внедрения изобретений, - В.А. Дозорцев постепенно расширял круг исследуемых вопросов. В него попали и селекционные достижения (с 1963 г.), и авторское право (с 1976 г.), и товарные знаки (с 1978 г.), и смежные права (с 1998 г.), и ноу-хау (с 1998 г.). Начиная с 1994 г. В.А. Дозорцев опубликовал целый ряд исследований <1>, посвященных системе правового регулирования исключительных прав. Им был не только выявлен и обоснован круг вопросов, требовавших безотлагательного решения в общегражданском законодательстве (новом Гражданском кодексе России), разработаны различные подходы к включению этих вопросов в ГК (так называемые усеченная, полносистемная и исчерпывающая схемы <2>), но и намечены основные тенденции дальнейшего развития правовой охраны всех существовавших в то время результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации - от произведений науки, литературы и искусства до фирменных наименований. --------------------------------
<1> Большая часть их была переиздана в 2003 г. в виде сборника (см.: Дозорцев В.А. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации. М.: Статут, 2003. 416 с.). <2> См.: Дозорцев В.А. Указ. соч. С. 359. Помимо научных статей эти исследования вылились в целый ряд проектов раздела Гражданского кодекса, посвященного исключительным правам. Работая над этими проектами в Исследовательском центре частного права вместе с Г.Е. Авиловым, Г.Д. Голубовым, Ю.Х. Калмыковым, О.М. Козырь, А.Л. Маковским, Е.А. Павловой, С.А. Хохловым, О.Ю. Шилохвостом и др., В.А. Дозорцев даже в этому кругу цивилистовединомышленников не всегда и не во всем встречал поддержку своих пионерских идей и предложений. Поэтому наряду с проектами части третьей, а затем и части четвертой ГК, разработанными совместно с коллегами <1>, В.А. Дозорцев подготовил и авторский проект соответствующего раздела, который в полной мере воплотил результаты его многолетних исследований. Этот проект был в феврале 1997 г. размещен В.А. Дозорцевым в сети Интернет на сервере РИНКЦЭ. --------------------------------
<1> См.: Российская газета. 1997. 12 июля; Гражданский кодекс России. Часть третья: Наследственное право. Международное частное право: Текст проекта. Вводный комментарий. М., 2001. С. 119 - 174. Полноценная работа над проектом части четвертой ГК была приостановлена по независящим от разработчиков причинам еще в 2001 г., при жизни В.А. Дозорцева, и возобновилась только в 2005 г. Эта работа, в которой помимо коллег В.А. Дозорцева по Исследовательскому центру частного права участвовали О.В. Городовиков, В.О. Калятин, Е.М. Моисеева, Л.А. Трахтенгерц и П.В. Степанов, завершилась принятием в 2006 г. части четвертой Гражданского кодекса России, вступившей в действие с 1 января 2008 г. В период работы над этим последним проектом его оппонентами в адрес разработчиков нередко высказывались упреки в отходе от идей В.А. Дозорцева, игнорировании выстраданных им подходов к кодификации законодательства об исключительных правах. Что на это сказать... Это и так, и не так. Действительно, положенная в основу части четвертой ГК так называемая исчерпывающая схема кодификации, предполагавшая включение в Кодекс всего нормативного материала специальных законов 1992 - 1993 гг., неоднократно критиковалась В.А. Дозорцевым как труднореализуемая и способная привести к перекосу в объеме законодательного регулирования исключительных прав по сравнению с другими
разделами ГК. В то же время истина состоит в том, что "исчерпывающая" схема осталась единственной схемой построения соответствующей кодификации, которая не была реализована при жизни Виктора Абрамовича. По "полносистемной" схеме, которой он отдавал безусловное предпочтение, строились все проекты Исследовательского центра частного права 1995 - 2000 гг. и собственный проект В.А. Дозорцева 1997 г. Однако этот подход был отвергнут законодательными органами. По "усеченной" схеме был построен проект Минэкономразвития 2002 г., также, впрочем, не получивший поддержки. Таким образом, иного пути, кроме "исчерпывающей" схемы, не оставалось. У разработчиков проекта части четвертой ГК никогда не возникало сомнения в том, что, будь Виктор Абрамович жив, он, безусловно, принимал бы участие в этой работе, возможно, продолжая критиковать своих коллег за непоследовательность, а может быть, напротив, признав практическую полезность (или неизбежность) избранного ими подхода. Как бы то ни было, В.А. Дозорцев никогда не выдвигал против "исчерпывающей" схемы доводов о ее неконституционности либо о непреодолимых трудностях внесения изменений в ГК по сравнению с изменением любого другого федерального закона - доводов, по сей день звучащих при обсуждении последствий вступления в действие части четвертой ГК. С другой стороны, содержательной стороне проекта Виктор Абрамович уделял не меньше внимания, а ведь большинство вопросов, на необходимости решения которых при новой кодификации законодательства об исключительных правах настаивал В.А. Дозорцев, было решено в части четвертой ГК, и решено именно так, как он это считал нужным сделать. Приведем только несколько примеров. В 1998 г., рассматривая недостатки сложившейся терминологии, В.А. Дозорцев предложил использовать в этой сфере обобщающий термин "интеллектуальные права" <1>. Этот термин получил закрепление в ст. 1226 ГК. В 1995 г. В.А. Дозорцевым была высказана идея о необходимости выделения в будущей кодификации общих положений, относящихся к исключительным правам, обоснован перечень вопросов, которые должны быть отражены в этой общей части. К обсуждению ее содержания он не раз возвращался и позднее <2>. Такая общая часть была включена в часть четвертую ГК (см. гл. 69), задав систему построения всех остальных глав Кодекса, посвященных правам на отдельные результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации. --------------------------------
<1> См.: Дозорцев В.А. Указ. соч. С. 52 - 56. <2> См.: Там же. С. 22 - 25, 98, 254 - 255. Четко выделял В.А. Дозорцев и два правомочия, принадлежащих правообладателю: возможность самому использовать соответствующий объект и возможность распоряжаться правом использования <1>. Именно эти правомочия составляют сердцевину понятия исключительного права, закрепленного в п. 1 ст. 1229 ГК. --------------------------------
<1> См.: Там же. С. 348 - 349, 380. Неоднократно высказывался В.А. Дозорцев о подходах к правовому регулированию отношений, связанных с созданием служебных результатов интеллектуальной деятельности. Изложенная в 1998 г. В.А. Дозорцевым схема диспозитивного закрепления прав на указанные результаты за автором или за работодателем с установлением обязательных ограничений в пользу лица, не наделяемого соответствующим правом <1>, была положена в основу механизма, установленного ст. ст. 1295, 1320, 1370, 1430, 1461 и 1470 ГК. --------------------------------
<1> См.: Дозорцев В.А. Указ. соч. С. 94 - 98. Перечень подобных примеров можно продолжать и дальше. Остановимся лишь на еще одном. В.А. Дозорцев неоднократно писал о возникновении новой группы сложных,
комплексных, многослойных объектов, имеющих синтетический характер и являющихся результатом коллективных усилий (таких, как кинофильмы, телепередачи и сложные технологии), в отношении которых возникает новый вид исключительных прав, которые он назвал "продюсерскими" <1>. Им было предложено создать специальную норму о таких объектах, что нашло воплощение в ст. 1240 ГК. --------------------------------
<1> См.: Там же. С. 19 - 20, 40 - 41, 153. Все сказанное убедительно свидетельствует о том, что В.А. Дозорцев должен считаться одним из подлинных и полноправных разработчиков проекта части четвертой ГК. Апробированные при работе над этой частью ГК подходы к правовому регулированию гражданско-правовых отношений будут, как нам представляется, широко использоваться при дальнейшем совершенствовании гражданского законодательства. Мы не ставили перед собой цели осветить все стороны и направления многогранной научной, педагогической и общественной деятельности В.А. Дозорцева. Это задача не маленького предисловия, а солидной монографии. Не сомневаемся в том, что рано или поздно такая работа увидит свет. В.А. Дозорцев был не только выдающимся теоретиком-цивилистом, но и настоящим наставником для молодых ученых. Учиться у него, равно как и работать с ним, было не просто, но всегда очень интересно. Чрезвычайно требовательный к себе, он многого требовал и от других. Лентяи и посредственности не всегда чувствовали себя рядом с ним в своей тарелке, так как он заставлял людей тянуться к высоко поставленной планке и иной раз прыгать выше головы. Бескомпромиссно и жестко отстаивая свои взгляды в науке, В.А. Дозорцев сохранял доброжелательные и товарищеские отношения с оппонентами. Однако, выходя на ринг с чистыми помыслами и открытым забралом, он безжалостно и беспощадно рвал отношения с теми, кто пользовался в научных дискуссиях запретными для российского интеллигента приемами, кто ставил свои научные воззрения в зависимость от позиции власть имущих, от мнения лидирующей в науке группы или от пожеланий могущественных лоббистов. Виктор Абрамович был веселым и жизнерадостным человеком, весьма острым на язык. Коллеги и друзья с удовольствием продолжают цитировать его любимые шутки и меткие словечки. Несмотря на то что прошло уже пять лет с тех пор, как его не стало, личность В.А. Дозорцева, его высочайший профессиональный и человеческий авторитет продолжают оказывать влияние на людей, которые его знали и помнят, а также на новые поколения юристов, знакомящихся с его научными трудами. *** Составители выражают искреннюю признательность всем коллегам, друзьям и ученикам В.А. Дозорцева, поддержавшим идею ознаменовать его 80-летие сборником научных статей. Все, кого мы приглашали для участия в настоящем издании, тепло вспоминали о разных эпизодах общения с Виктором Абрамовичем. Едва ли не чаще других его качеств коллеги вспоминали высочайший профессионализм, неразрывно сочетавшийся с подлинным и искренним интересом к любой юридической проблеме, выражавшийся в готовности обдумать и обсудить возникавшие на практике правовые проблемы и коллизии, сколь бы незначительными или тривиальными они на первый взгляд ни казались. 26 июня 2008 г.
ЮРИСПРУДЕНЦИЯ - МОЯ ПРОФЕССИЯ, ПРИЗВАНИЕ И ЖИЗНЬ В.А. ДОЗОРЦЕВ Одни только регалии - доктор юридических наук, профессор, правовой советник Исследовательского центра частного права при Президенте РФ - красноречиво свидетельствуют о том, что их обладатель - достойный представитель юридической элиты. Друзья и коллеги единодушно заявили, что Виктор Абрамович Дозорцев профессионал высочайшего уровня. А кроме того - жизнелюбив, принципиален, доброжелателен, хороший друг и надежный во всех отношениях человек. - Виктор Абрамович, согласны ли Вы с таким мнением? - Не во всем. Начнем с того, что регалии мало о чем свидетельствуют, во всяком случае ума они не добавляют, хотя часто практически удобны. Думаю, что в работе важны компетентность и ответственность. Боюсь, что общение со мной не всегда бывает одним удовольствием. Я человек профессионально достаточно жесткий и бескомпромиссный. Это создает трудности и в личном общении, и в работе. Но имеет и свои положительные стороны. Я человек страстный и пристрастный. И не считаю это большим недостатком. Беспристрастность необходима судье. А наука требует эмоционального накала, хотя и предполагает жесткие логические формы. Они позволяют проверить первоначальный посыл, интуицию. - Вы никогда не жалели о том, что предпочли науку практике? - Нет, никогда. Думаю, что работа юристом-практиком у меня не очень получилась бы в силу объективных склонностей и тяготения именно к научной сфере деятельности. Видите ли, как приходит идея - не знает никто. Но когда она пришла, я не в состоянии заниматься ничем другим. Делать и устанавливать что-то новое, неизвестное увлекательнейшее занятие. Чаще всего оказывается, что существующее представление об общей категории ошибочно. Рядом с ней выявляется нечто ранее неизвестное. А обобщение находится на более высоком уровне. Найти такой феномен - очень большая радость. А потом надо заняться архитектоникой работы, отработать детали и, наконец, отмыть пот. Все должно выглядеть легко и естественно. Грань между наукой и практикой в юриспруденции очень относительна, если не посвящать жизнь схоластике. Законопроекты - это, между прочим, тоже практика. И к научным работникам постоянно обращаются за консультациями при решении конкретных дел. Но им приходится решать вопрос обоснованнее, глубже, точнее. И независимо. Практический работник связан и в выборе тематики, и в сроках. Часто даже решения предписывает ему руководство. Научный работник в этих вопросах "свободен". Вот эти два фактора - творчество и свобода - и являются для меня в науке наиболее важными. Но, конечно, надо отдавать себе отчет в том, что ощущение свободы в науке дает отнюдь не возможность ничегонеделания, а только всесторонняя компетентность, широкое и постоянно обновляемое знание того, что происходит в правовой системе - в законодательстве, в практике, в литературе. И не только в нашей стране, но и во всем мире. А чтобы уследить за изменениями в законодательстве, чтобы постоянно быть в курсе всех юридических проблем, надо просто много работать. И это мне нравится. - Что для Вас оказалось решающим в выборе профессии? - Думаю, здесь поработали и подсознание, и сознание, и рука судьбы. Мои склонности относятся не к материальному миру, а к сфере общественной жизни. Я гуманитарий. Почему именно право? Любое общество живет по определенным правилам. Их конструирование и применение - для меня занятие увлекательное. Здесь есть конкретная определенность, очень четкая внутренняя логика и достаточно видимый результат, даже
когда речь идет не о действующих, а о перспективных правилах, принципах и построениях. Наконец, выбор гражданского права. Общеизвестно, что цивилистика королева юриспруденции. Потому что она находится в отличие, например, от государственного права дальше от конъюнктурных факторов, в ней наиболее сильно проявляются объективные закономерности. И еще одно - это самая богатая по содержанию область юридической деятельности. В уголовном праве, например, ограниченное, хотя и очень большое, число составов. То, что не предусмотрено прямо законом, в сферу его действия не попадает. В гражданском праве не так. Даже если отношение не предусмотрено законом (но не запрещено), оно вполне правомерно. Значит, надо сообразить, как быть, это далеко не всегда просто. Работать надо на основе внутренней логики. Отсюда - огромное разнообразие, отсутствие предопределенности. А это очень привлекательно, здесь всегда простор для творчества. Не случайно все основные тонкие правовые категории выросли на почве гражданского права. Именно оно - основа теории права. Как я попал в эту сферу деятельности? Прежде всего это наследственная предрасположенность. Ну и немного счастья, повезло. Мой отец, Абрам Владимирович Дозорцев, был замечательным человеком и прекрасным юристом, первоначально сочетавшим научную и практическую работу, увлеченный своим делом. Бывало, приходит он с работы (я был еще мальчиком) и говорит: "Сегодня в арбитраже слушалось дело. Вот факты. Как бы ты решил спор?" Законов я еще не знал, решения предлагал чисто интуитивные, основанные на своем детском "здравом смысле". Иногда угадывал, иногда нет. Потом шло объяснение. Так что вкус к юриспруденции, к цивилистике мне привил отец. Он вообще был моим первым учителем, потом и я пошел по его стопам. В институт я поступал летом 1945 года. Московский государственный институт международных отношений МИД СССР (МГИМО) тогда был самым престижным. Манила лестная перспектива стать дипломатом и юристом одновременно. Многие иллюзии развеяло время. Но с институтом мне повезло. Он давал широкое гуманитарное образование, лекции читали лучшие профессора - практически все блестящие имена того времени были в этом списке: любимец студентов профессор международного права Всеволод Николаевич Дурденевский (мой учитель и научный руководитель в институте), академики Тарле, Баранский. Кроме того, институт давал профессиональное знание языка, что для того времени было редкостью. Мы изучали нашу страну и одновременно иностранное право, экономику, географию, литературу. Наш курс был особенным. Половина студентов пришли в институт прямо с фронта. А другие, в том числе и я, - мальчишки со школьной скамьи. Несмотря на разницу в возрасте, жизненном опыте, знаниях, объединяло нас одно - стремление учиться. Сначала не исключал для себя дипломатическую карьеру, но затем приоритеты сменились. Стало ясно, что хочу заниматься правовой наукой. - Как складывалась Ваша профессиональная жизнь после окончания института? Что сформировало Вас как профессионала? - Поступил в аспирантуру. Учился, а потом и работал во Всесоюзном институте юридических наук при Минюсте СССР, знаменитом среди специалистов ВИЮНе. Мне еще раз повезло, ВИЮН в то время был самым мощным исследовательским центром, особенно в области цивилистики. Такого созвездия блестящих специалистов, пожалуй, не было не только у нас в стране, но и нигде в мире. Не могу не назвать некоторые имена. Заведовал сектором профессор Генкин Дмитрий Михайлович, прекрасный ученый и замечательный организатор. Он сумел превратить сектор во всесоюзную школу цивилистики. Несколько раз в месяц собирался так называемый актив, в который входили сильнейшие практики и теоретики из разных учреждений. На его заседаниях делались доклады о важнейших теоретических и практических проблемах. Сектор в 50-е годы сумел выпустить уникальный 15-томный курс советского гражданского права. Это
грандиозное издание никому с тех пор не удалось повторить, несмотря на многочисленные попытки. В секторе работали профессор Братусь, недавно ушедший от нас последний классик цивилистики, необычайно тонкий юрист профессор И.Б. Новицкий, в свое время учивший еще Генкина, профессор Лунц, крупнейший авторитет в международном частном праве, работавший и по советскому праву, - всего человек 12 - 15 специалистов примерно одного, очень высокого уровня. И конечно, я не могу не назвать блестящего ученого и человека, моего научного руководителя, профессора Екатерину Абрамовну Флейшиц. Она знала все на свете законы и читала французскую, немецкую и английскую литературу, не только юридическую, но и художественную. Могла разобраться в любой правовой системе. Выпускница Сорбонны, Екатерина Абрамовна была воспитана потом в лучшей российской цивилистической школе - профессорами Иосифом Алексеевичем Покровским и Михаилом Яковлевичем Пергаментом. Тогдашним аспирантам очень повезло - мы попали в замечательный коллектив, в какой-то мере обеспечивавший преемственность поколений. Значение научной школы вообще переоценить очень трудно. В нас было заложено понимание понятия квалификации юриста и научного работника, стремление ее добиться и поддерживать. А значит, было интересно много и всесторонне работать. Без этого не может быть ответственности за свое дело. Нас научили, что свобода ученого-юриста - это огромная ответственность, к которой надо быть готовым и которая далеко не всем по плечу. Ответственность возможна только при высоком уровне квалификации, огромном объеме повседневной работы. Из атмосферы высочайшего профессионализма нашей научной школы мы вынесли понимание того, что наука должна доставлять удовольствие, иначе ею нечего заниматься. Много воды утекло, несколько раз менялось название института. Сейчас это Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации. Сменились многие люди, но все виюновцы, бывшие и настоящие, сохранили нежные чувства к своей alma mater. Я лично сохраняю с институтом и организационную связь. По моим ощущениям, наука - это эмоциональное занятие, где страстность, устремленность должны активизировать и, если хотите, вдохновить вас на объективный анализ, логическое мышление, сделать естественной вашу способность отказаться от первоначальных построений, оказавшихся ошибочными. Для юриста-профессионала кроме багажа знаний важна еще и интуиция (впрочем, недаром говорят, что информация мать интуиции). От нее зависит и выбор темы, и определение путей исследования. Кроме того, для меня критерием завершенности исследовательской работы является возможность сформулировать итог, вывод одной-двумя фразами. Многословие означает, что работа не завершена. Предварительные прикидки часто опровергаются в ходе исследования. Этого не надо стесняться. Нет ничего постыдного в том, что на последующем этапе приходишь к выводу о неправильности сделанного ранее. И еще один существенный аспект профессионализма - в нем, кстати, заключается особенность нашей отечественной правовой школы - широта подхода к правовым явлениям. Нас учили, что стыдно не понимать логику тех категорий, которыми ты лично не занимался, не следить за новым законодательством в этих сферах, за тенденциями его развития. Помимо прочего это обедняет возможности и по предмету "твоих собственных" исследований. Сужается инструментарий, которым ты владеешь и можешь воспользоваться. За границей стало модным, чтобы специалист доскональнейшим образом знал свою собственную тематику, но за ее пределы не выходил. Специалист, так сказать, по "левому уху" или "правому уху". Четко обозначается узкая сфера, в которой его стоит привлекать для консультаций. Мне интересно заниматься самыми разными институтами российского права, а также иностранным и международным правом. По-моему, без этого полноценно работать нельзя. Ощущение различий в правовых системах мне представляется очень важным, так
же как и возможных линий контактов между ними. Особенно в век усиления международных связей. - Чем, на Ваш взгляд, руководствуются в наше время молодые люди, когда выбирают профессию юриста? Большую ли роль играет мода? - Наверное, было бы неверно отрицать фактор моды. Значение имеет и общественная значимость профессии в новых политических условиях, ее престижность, возможность довольно приличных заработков. Но главное, по-моему, пробудился внутренний интерес к самой профессии. Существенное значение имеют и семейные традиции. Династии в юриспруденции имеют не меньшее значение, чем, например, в слесарном деле. Что до молодежи в юридической науке, хочу отметить отрадную тенденцию. Было время, когда приток сильных людей в юридическую аспирантуру практически иссяк. Сейчас интерес к юридической науке стали проявлять умные и работоспособные ребята. Интеллигентные, с хорошо организованными мозгами, знающие иностранные языки, для которых познание, творчество важнее обогащения, которым интересны научные игры. Их немного, но особенно много и не нужно. Наука - вообще дело индивидуальное и уникальное, а не массовое. Но теперь появились люди, которым можно передать эстафетную палочку. - Насколько, по Вашему мнению, ощутима роль права в условиях российской действительности? - Вся наша жизнь определяется правом, даже если мы этого не замечаем. При переустройстве общества и государства, когда командно-административная система заменяется рыночной, в первую очередь пришлось менять законодательство. Но у нас в стране еще силен правовой нигилизм. В угоду политической или экономической конъюнктуре, и даже политиканству, некоторые деятели с легкостью пренебрегают законом. А колебаний с нарушением его "разок" вообще нет никаких. Пренебрежительное отношение к "буквоедам" рассматривается как нечто вполне естественное, как хороший тон. Не исключение и государственные деятели, порой достаточно высокие. Результатом являются ужасающе безграмотные законы, которые, естественно, тоже питают правовой нигилизм, ибо они часто просто неприменимы. Рядовой гражданин законов не знает и, что самое страшное, не уважает. Надо, наконец, понять, что пора сломать неуважение к законности на всех уровнях. Без обеспечения неукоснительного соблюдения законов порядок в стране создать невозможно. Воспитание уважения к закону - кропотливый, долгий процесс, требующий постоянного систематического труда. Это одна из задач, поставленная перед Исследовательским центром частного права при Президенте Российской Федерации, который недавно отметил свой пятилетний юбилей и где я работаю с его основания. В нашей стране, строго говоря, вообще не было частного права, для которого первостепенное значение имела бы инициатива частных лиц, в том числе в сфере экономики. Везде доминировало государство, публичное право. Регулирование имущественных отношений было соответствующим. В новых условиях это стало недопустимым. Задача Центра заключается в восполнении этого пробела при помощи исследовательской деятельности и путем проведения законопроектных работ. Первая и вторая части Гражданского кодекса, которые готовились в Центре, уже приняты. Говорят, что в мире они оценены достаточно высоко. Сейчас на очереди третья часть. Кстати, при подготовке Кодекса мы тщательно изучали иностранное законодательство, использовали его, но никогда не занимались заимствованием. Такое заимствование не только неразумно, оно невозможно. В каждой стране существует своя правовая система, основанная на исторических, культурных, национальных особенностях, традициях. Это логически выдержанная, цельная система, инородные вкрапления в нее просто неработоспособны. Взять и перенести их на российскую почву невозможно. Заимствовать можно иногда только отдельные приемы, уяснив при этом задачи, которые возникают в современных условиях. А вот тому, что связано с уважением к праву,
поучиться полезно. Конечно, за границей тоже есть попытки уклонения от налогов. Но беспардонности с правом никто себе не позволяет. Всепрощенчество, безнаказанность нужно выжигать каленым железом. Разумеется, обязательно следует соблюдать правила, установленные международными договорами. Публикацию подготовила Юлия Петрова Опубликовано: Юридический мир. 1997. Февраль. С. 3 - 6. ПРОБЛЕМЫ СОВЕРШЕНСТВОВАНИЯ КОДИФИКАЦИИ РОССИЙСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА Е.А. СУХАНОВ Суханов Е.А., заведующий кафедрой гражданского права юридического факультета Московского государственного университета имени М.В. Ломоносова, доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки Российской Федерации. 1 Принятие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации ознаменовало собой завершение кодификации российского гражданского законодательства, осуществленной на протяжении почти 15 лет. Вместе с тем оно не означает полного прекращения кодификационной работы, а предполагает ее дальнейшее продолжение, что обусловлено рядом причин. Во-первых, ГК, будучи главным актом гражданского законодательства, закрепил его систему, предусмотрев принятие нескольких десятков отдельных федеральных законов и ряда других нормативных актов. Поэтому необходимыми стали не только разработка и принятие этих законодательных актов, но и реальное приведение их в единую взаимосогласованную систему, возглавляемую ГК (что пока еще далеко не всегда имеет место). Кроме того, параллельно с принятием отдельных частей ГК была осуществлена кодификация ряда самостоятельных и комплексных отраслей российского законодательства, регулирующих отношения, смежные с предметом гражданского права, в частности, приняты Земельный и Жилищный кодексы. Их соотношение с Гражданским кодексом также порождает ряд непростых ситуаций. Во-вторых, содержание самого ГК нуждается в определенном постоянном обновлении и совершенствовании по мере развития регулируемых им имущественных и иных отношений, в частности, в области наиболее динамично развивающихся договорных обязательств. Следует учитывать, что при подготовке нового гражданского законодательства речь шла о правовом оформлении еще только формирующегося рыночного хозяйства, по существу переходного типа, которое сохраняло некоторые черты прежнего экономического строя: например, господство государственной собственности на землю, препятствующее применению в этой сфере классических вещно-правовых подходов, или организация управления публичной собственностью с помощью юридических лиц - несобственников (унитарных предприятий и бюджетных учреждений). Поэтому по мере их неизбежного постепенного исчезновения должны трансформироваться как соответствующие социально-экономические отношения, так и их гражданско-правовое оформление. При этом очевидно также, что новое законодательство, необходимо учитывающее современный зарубежный и международный опыт правового регулирования, вместе с тем
должно соответствовать национальным традициям и особенностям российского правопорядка. Это исключает прямое копирование ("рецепцию") зарубежных образцов, тем более противоречащих основам европейского континентального права, на которых исторически базируется российское гражданское право, и предполагает постепенное освобождение отечественного правопорядка от поспешно воспринятых (или навязанных ему) чужеродных подходов <1>. --------------------------------
<1> Так, в результате принятия в 1996 г. Закона "О рынке ценных бумаг", целиком скопированного с американских образцов, а затем и ряда других аналогичных в этом смысле Законов ("Об инвестиционных фондах" 2001 г., "Об ипотечных ценных бумагах" 2003 г. и др.) российский рынок ценных бумаг (за исключением векселей) в настоящее время фактически регулируется по американским, а не по европейским моделям. Таким образом, кодификационная работа в сфере гражданского права неизбежно должна быть продолжена, лишь изменив свой основной вектор: от создания новых законодательных актов к развитию и совершенствованию имеющегося законодательства. При этом данная работа не меняет своего качества и не превращается в деятельность по консолидации действующего законодательства или в другие простейшие формы законодательной систематизации. Представляется, что реальные условия нынешнего отечественного правопорядка по-прежнему требуют внесения ряда принципиальных дополнений и изменений в кодифицированные акты, включая Гражданский кодекс, и основательной "чистки" (кардинальной переработки) или даже полной отмены некоторых действующих здесь федеральных законов путем замены их новыми законодательными актами. В свою очередь, эта работа должна базироваться на четких теоретических подходах и представлениях о ее целях и задачах, подлежащих разрешению в ходе ее осуществления. С этой точки зрения принципиально важным, хотя и не единственным (точнее, не исчерпывающим), путем являются разработка и принятие ряда концепций развития гражданского законодательства по отдельным, наиболее важным направлениям законодательного развития. Она осуществляется Советом по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства при Президенте РФ и создаваемыми им рабочими группами <1>. Хотя такие концепции носят сугубо рекомендательный характер, фактически они оказывают определенное влияние на развитие законодательства в той или иной области гражданского права. --------------------------------
<1> См.: Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе. М., 2003. В настоящее время рабочими группами, созданными названным Советом, разрабатываются концепции развития гражданского законодательства в области обязательственного права и статуса юридических лиц. 2 С учетом сказанного одной из важных проблем современного законодательного развития стало соотношение гражданско-правового и земельно-правового регулирования имущественных отношений, связанных с землепользованием. Как известно, Земельный кодекс 2001 г., провозгласив в п. 3 ст. 3, что имущественные отношения по владению, пользованию и распоряжению земельными участками, а также по совершению сделок с ними регулируются гражданским законодательством, снабдил это общее правило принципиально важной оговоркой: "если иное не предусмотрено земельным и природоресурсным законодательством". Это положение стало законодательной базой для включения в ЗК ряда норм о праве собственности и других вещных правах на земельные участки и о некоторых видах договоров в отношении их (главным образом купли-продажи и аренды). Тем самым Земельный кодекс прямо вторгся в закрепленный ст. 2 ГК предмет
гражданско-правового регулирования и осуществил регулирование частноправовых (гражданских) отношений нормами публичного (земельного) права. В этой ситуации прежде всего отразились традиционная для отечественного правопорядка политизация земельных правоотношений, сформировавшийся в предшествующем общественном строе стереотип исключительной государственной собственности на землю и обусловленный им страх перед гражданско-правовым (частноправовым) регулированием землепользования, якобы неизбежно ведущим к широкой спекуляции землей, созданию латифундий (поместий) и т.п. Однако сложившаяся в прежнем правопорядке привычка относить к сфере земельного права все, что так или иначе связано с землепользованием, уже давно не отвечает современным реалиям и потребностям рыночной экономики, в которой земля (а точнее, земельные участки) необходимо становится товаром, а следовательно, объектом имущественного (гражданского) оборота и потому может находиться в частной, а не только в государственной собственности (п. 2 ст. 9 Конституции РФ). При этом земля одновременно используется и охраняется "как основа жизни и деятельности народов, проживающих на соответствующей территории" (п. 1 ст. 9 Конституции РФ), т.е. как определенный природный ресурс, и на нее (уже в качестве территории) распространяются суверенитет Российской Федерации и верховенство ее законов (ст. 4 Конституции). Иначе говоря, земля является объектом разноотраслевого регулирования - конституционного, международного, административного (земельного), гражданско-правового и др., а земельные отношения как чрезвычайно широкая и абстрактная категория (подобная категории имущественных отношений) в действительности составляют предмет не одной, а различных отраслей права (и в различном "объеме"): если они основаны на властном подчинении одной стороны другой, то это - предмет административно-правового (в том числе земельно-правового) регулирования (земля как природный ресурс или предмет административнотерриториального деления); если они основаны на равенстве и имущественной самостоятельности сторон, это - предмет гражданско-правового регулирования (земельные участки как основной вид недвижимых вещей); если их участниками являются субъекты международного права, они - предмет международно-правового регулирования (земля как территория государства), и т.д. С этой точки зрения предмет земельного права составляют лишь "отношения по использованию и охране земель в Российской Федерации как основы жизни и деятельности народов, проживающих на соответствующей территории" (п. 1 и п. 3 ст. 3 ЗК), т.е. земля (земли) как природный ресурс. К ним относятся мониторинг земель и землеустройство; отношения, связанные с ведением государственного земельного кадастра; определение целевого назначения земель и контроль за его соблюдением; охрана земель и контроль за их использованием (земельный контроль) и тому подобные отношения публично-правового (по существу - административно-правового) характера. В силу этого главной задачей при обосновании отраслевой самостоятельности земельного права, являющегося в современном правопорядке несомненной частью публичного права, становится его разграничение с административным, а вовсе не с гражданским (частным) правом <1>. --------------------------------
<1> Именно такой подход последовательно отстаивал в своих работах и выступлениях В.А. Дозорцев. В предмет же гражданского права входят отношения, "основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников", в том числе по поводу земельных участков как недвижимых вещей (абз. 1 п. 1 ст. 130 ГК), относительно которых именно гражданское законодательство "определяет... основания возникновения и порядок осуществления права собственности и других вещных прав" и "регулирует договорные и
иные обязательства" (абз. 1 п. 1 ст. 2 ГК). Подобно тому как гражданское законодательство по общему правилу не применяется к имущественным (в том числе "земельным") отношениям, не отвечающим указанным признакам (если иное прямо не предусмотрено законом), земельное законодательство также не должно применяться для регулирования отношений, входящих в предмет гражданского (частного) права. Поэтому весьма широкую регламентацию земельным, а не гражданским законодательством оснований возникновения, содержания и осуществления права собственности, других вещных и некоторых обязательственных прав на землю (земельные участки) и их имущественно-правовой защиты, осуществленную в гл. III - IX ЗК, никак нельзя признать обоснованной и отвечающей юридической природе земельного права. Нельзя также не отметить, что многие из норм Земельного кодекса, регулирующих гражданско-правовые отношения, не только вошли в необоснованные противоречия с аналогичными по содержанию правилами ГК, но и установили целый ряд неоправданных нововведений, большинство из которых вызвано явным пренебрежением цивилистическими подходами (ограничение круга вещных прав, публичные сервитуты и т.д.) <1>. В конечном счете земельное право вместо ясного публично-правового регулирования земельных отношений безосновательно (а точнее, следуя отживающим традициям предшествующего правопорядка) вторглось в сферу частноправового регулирования недвижимости, что создало прежде всего значительные практические трудности и многочисленные споры <2>. --------------------------------
<1> Подробнее об этом см.: Суханов Е.А. Вещные права в новом Земельном кодексе России // Экологическое право. 2003. N 1. <2> См., например: Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24 марта 2005 г. N 11 "О некоторых вопросах, связанных с применением земельного законодательства" // Вестник ВАС РФ. 2005. N 5. Из этого, разумеется, не следует "неприкосновенность" норм гражданского права, в том числе правил Гражданского кодекса, при модернизации правового регулирования земельных отношений. Они вполне могут и должны изменяться, но в рамках именно гражданского, а не земельного законодательства. Так, принцип "единства судьбы земельных участков и прочно связанных с ними объектов" (подп. 5 п. 1 ст. 1 ЗК) в действительности является воспроизведением известного со времен римского частного права гражданско-правового принципа superficies solo cedit, отказ от которого в отечественном гражданском праве был вызван как раз национализацией земли и продолжающимся сохранением фактического господства государственной собственности на землю. Поэтому его восстановление в российском праве должно было последовать именно в Гражданском, а не в Земельном кодексе, и не столько в виде общей декларации, сколько путем соответствующего изменения норм обязательственного права, допускающего раздельное отчуждение и использование по гражданско-правовым договорам земельных участков и находящихся на них строений (ср. § 7 и 8 гл. 30 и § 4 и 5 гл. 34 ГК). Закрепление же этого принципа в Земельном кодексе привело к появлению противоречий с нормами Гражданского кодекса (не говоря уже о том, что он так и не нашел последовательного воплощения в земельно-правовом регулировании). Более того, земельное законодательство согласно подп. "к" п. 1 ст. 72 Конституции РФ относится к совместному ведению Российской Федерации и ее субъектов, тогда как гражданское законодательство в соответствии с п. "о" ст. 71 Конституции РФ отнесено к ведению (исключительной компетенции) Российской Федерации. Поэтому регулирование действующим Земельным кодексом отношений, входящих в предмет гражданского права, создает дополнительную опасность регулирования оборота недвижимости законодательством субъектов РФ. При этом такое регулирование заведомо не будет отличаться единообразием, а его возможные противоречия федеральному гражданскому
законодательству (при формальном соответствии положениям Земельного кодекса) могут оправдываться как раз тем, что регулируемые отношения составляют предмет земельного, а не гражданского законодательства <1>. --------------------------------
<1> К сожалению, основу для такого подхода могут составить и не вполне четкие правила самой Конституции, которая в подп. "в" п. 1 ст. 72 относит к совместному ведению Российской Федерации и ее субъектов "вопросы владения, пользования и распоряжения землей", в том числе заведомо являющиеся предметом гражданского (исключительно федерального) законодательства. Противопоставить ему можно толкование этого конституционного правила, основанное на различиях понятий земли (земель) как предмета земельно-правового (и конституционно-правового) регулирования и земельных участков как объектов гражданских прав. Очевидно, что данное положение нуждается в скорейшем исправлении, а содержание Земельного кодекса должно быть приведено в соответствие с предметом земельного права. Думается, что это потребует исключения из Земельного кодекса подавляющего большинства правил, содержащихся в гл. III - IX, и их переноса в соответствующие разделы ГК, посвященные вещному и обязательственному праву (что, в свою очередь, неизбежно повлечет внесение изменений в нормы гл. 17, § 7 и 8 гл. 30, § 4 и 5 гл. 34 ГК, свидетельствующих, что речь идет о продолжении кодификации гражданского законодательства, а не о его простой консолидации или инкорпорации). Это, кстати, позволит земельному законодательству сосредоточиться на административно-правовом оформлении земельных отношений, что будет в полной мере соответствовать предмету и задачам современного земельного права и избавит его от необходимости решения несвойственных ему проблем имущественного оборота. 3 Несколько иная ситуация возникла после принятия в 2004 г. Жилищного кодекса РФ, также включающего ряд гражданско-правовых норм. Ее особенность состоит в том, что речь идет о комплексной, т.е. юридически разнородной, отрасли законодательства, которая охватывает как административно-правовое, так и гражданско-правовое регулирование жилищных отношений, столь же разнородных по своему содержанию и природе, как и земельные отношения <1>. С этой точки зрения можно утверждать, что отнесение подп. "к" п. 1 ст. 72 Конституции РФ жилищного законодательства к совместному ведению Российской Федерации и ее субъектов в действительности касается только "административно-правовой составляющей" (части) этого законодательства, в то время как ее "гражданско-правовая составляющая", как часть гражданского законодательства, составляет предмет исключительно федеральной компетенции (п. "о" ст. 71 Конституции РФ). --------------------------------
<1> Подробнее об этом см., например: Литовкин В.Н. Комментарий к Жилищному кодексу Российской Федерации (постатейный). М., 2005. С. 17 - 19. Поэтому термин "жилищное право" является условным, но широко используемым в качестве синонима жилищного законодательства. Это комплексное правовое образование не занимает сколько-нибудь самостоятельного места в общей системе правовых отраслей отечественного права. Поэтому нормативные правовые акты субъектов РФ и органов местного самоуправления в сфере жилищного законодательства должны касаться лишь публичноправовых жилищных отношений (например, определения назначения жилых помещений и государственной регистрации прав на них, контроля за целевым использованием и сохранностью жилищного фонда, правил переустройства и перепланировки жилых
помещений, постановки граждан на учет для получения жилья на льготных условиях и т.п.). Любые обязательства (ср. абз. 1 п. 1 ст. 2 и ст. 307 ГК), в том числе жилищные (а также корпоративные отношения по пользованию жильем членами жилищных кооперативов, не выплатившими полностью паевые взносы), относятся к предмету гражданского, т.е. федерального, законодательства и не могут стать предметом регулирования законодательства, принимаемого субъектами Российской Федерации или органами местного самоуправления. Содержание и осуществление вещных и обязательственных прав на жилые помещения как объекты недвижимости составляют бесспорный предмет гражданскоправового, а не какого-то особого, "жилищно-правового" регулирования, как это иногда утверждается в литературе по жилищному праву <1>. Не случайно нормы о вещных правах на жилые помещения, а также общие нормы о договорах найма жилого помещения содержатся в гл. 18 и 35 ГК. Также не случайно именно Гражданский, а не Жилищный кодекс практически исчерпывающим образом урегулировал договор "коммерческого" найма жилья - классические гражданско-правовые обязательственные (договорные) отношения, тогда как договоры социального и специализированного найма жилья тоже почти исчерпывающим образом урегулировал Жилищный кодекс. Ведь в этом случае речь по сути идет не об обычных договорных отношениях, оформляющих акты товарообмена недвижимым имуществом (притом, как правило, находящимся в частной собственности), а о бесплатном или льготном распределении государством дефицитного жилья, неизбежно предполагающем широкое административно-правовое регулирование этих отношений. --------------------------------
<1> См., например: Крашенинников П.В. Жилищное право. 3-е изд. М., 2004. С. 93. Более того, в ГК содержатся и общие положения о гражданско-правовом статусе потребительских (жилищных и жилищно-строительных) кооперативов и других юридических лиц, участвующих в жилищных правоотношениях, о различных сделках с недвижимостью (в том числе об особенностях договора продажи жилых помещений - ст. 558 ГК), о переходе ее по наследству, а главное - общие нормы гражданского права, применимые к "гражданско-правовой части" жилищных правоотношений (в частности, общие положения о праве собственности и других вещных правах и об обязательствах и договорах). С этой точки зрения представляется правильным различать не жилищное и гражданское законодательство <1>, а гражданско-правовую и административно-правовую (публично-правовую) части жилищного законодательства, тем более что многие нормативные акты в этой сфере, включая Жилищный кодекс, "с равным основанием могут считаться актами как жилищного, так и гражданского законодательства" <2>. --------------------------------
<1> Как это, например, делает П.В. Крашенинников: Постатейный комментарий к Жилищному кодексу Российской Федерации / Под ред. П.В. Крашенинникова. М., 2005. С. 43. <2> Толстой Ю.К. Жилищное право: Учебное пособие. М., 1996. С. 17. Из этого следует и еще один вывод законодательного порядка: "двухуровневое регулирование" имущественных отношений (т.е. их законодательная регламентация помимо Гражданского кодекса иными специальными законами) должно быть оправдано спецификой регулируемых отношений, которая сводится к необходимому наличию административно-правовой (публично-правовой) составляющей, превращающей это регулирование в комплексное, разноотраслевое. В этом случае оправдано и упорядочение соответствующего законодательства в кодифицированной форме (Земельный, Жилищный, транспортные кодексы). В отсутствие такой ситуации, т.е. при однородном (отраслевом) характере правовой регламентации, ее удвоение, т.е. появление специальных законов (тем более кодифицированного типа) наряду с Гражданским кодексом, требует как минимум специального обоснования, а как максимум вообще не должно иметь места.
С изложенных позиций можно, например, оправдать наличие специального Закона о рынке ценных бумаг (хотя его содержание, как уже отмечалось, во многих случаях не выдерживает критики) или о банкротстве. Но значительные сомнения вызывает существование в качестве отдельных законов о хозяйственных обществах. И уж во всяком случае неоправданными представляются попытки создания "трехуровневого" регулирования, т.е. появление "между" Гражданским кодексом и отдельными (специально предусмотренными им) законами новых законов общего характера, например о реорганизации юридических лиц <1>. --------------------------------
<1> Об одном из таких законопроектов и его оценке см.: Суханов Е.А. Из практики работы Совета по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства при Президенте Российской Федерации // Вестник гражданского права. 2007. N 1. 4 Отечественная законотворческая и правоприменительная практика последних лет ясно показала все недостатки отдельного (наряду с ГК) правового регулирования статуса акционерных обществ. Именно оно позволило закрепить в отдельном законе концепцию статуса АО, принципиально расходящуюся с подходом, закрепленным частью первой ГК, что в дальнейшем, в свою очередь, неизбежно повлекло необходимость внесения в этот Закон многочисленных изменений и дополнений. При этом стали возможными не только попытки фактически исключить действие некоторых общих правил ГК, распространяющихся не только на акционерные отношения, например о взаимоотношениях материнских и дочерних компаний (ср. ст. 105 ГК и п. 3 ст. 6 Федерального закона "Об акционерных обществах"), но и установление ряда новых общих правил гражданско-правового характера, т.е., по сути, выход за пределы собственной законодательной компетенции. Так, в прямом противоречии с общей нормой п. 1 ст. 166 ГК, предусматривающей возможность объявления недействительной сделки исключительно по основаниям, установленным ГК, Федеральный закон "Об акционерных обществах" ввел две новые категории недействительных сделок: "крупные" сделки (п. 6 ст. 79) и сделки "с заинтересованностью" (п. 1 ст. 84), совершенные с нарушением предусмотренного им порядка. Едва ли стоит специально говорить о том разрушительном воздействии, которое оказали эти нормы на развивающийся отечественный гражданский оборот. В силу крайней нечеткости, расплывчатости и неясности содержащихся в них формулировок <1> они стали широко использоваться недобросовестными контрагентами для оспаривания не только заключенных, но уже полностью или в основном исполненных сделок. В судебноарбитражной практике споры по этим вопросам быстро стали одними из самых распространенных, ибо позволяли на "законных основаниях" широко нарушать общий принцип надлежащего исполнения договорных обязательств. Все это стало неизбежным результатом "автономного нормотворчества" в гражданско-правовой сфере, не опирающегося на общие положения ГК, а противоречащего им. --------------------------------
<1> Легко объяснимых все тем же непродуманным заимствованием американских конструкций, усугубленным юридически неквалифицированным, буквальным переводом англоязычных терминов. В итоге становится очевидным, что такое "нормотворчество" в современных российских условиях не может не иметь отрицательных последствий, начиная с формального противоречия соответствующих норм общим правилам ГК и заканчивая причинением прямого вреда развивающимся имущественным отношениям. Из этого следует сделать вывод, что существование отдельного Закона об акционерных обществах
в реальных отечественных условиях себя не оправдало, более того, нанесло и продолжает наносить значительный вред гражданскому обороту. Поэтому насущной задачей становится не только кардинальная переработка действующего акционерного Закона, но и полная инкорпорация его текста в подразд. 6 § 2 гл. 4 Гражданского кодекса (при этом становится очевидной и необходимость аналогичной "операции" с текстом действующего Закона "Об обществах с ограниченной ответственностью"). Такое законодательное решение будет соответствовать и отечественным традициям <1>, а главное - поможет наконец кардинально и обоснованно решить ряд проблем, искусственно порожденных и объективно, перманентно воспроизводимых действующим акционерным Законом. --------------------------------
<1> Как известно, статус "акционерного товарищества" исчерпывающим образом предполагалось урегулировать в ст. ст. 2248 - 2397 проекта Гражданского уложения Российской империи, составлявших отделение пятое гл. XVIII "Товарищество" разд. II книги пятой "Обязательственное право". Аналогичным образом их статус был весьма подробно урегулирован и Гражданским кодексом РСФСР 1922 г. (ст. ст. 322 - 366, составлявшие подразд. 5 гл. X "Товарищества" раздела "Обязательственное право"). Аналогичное решение напрашивается и применительно к многочисленным отдельным законодательным актам о статусе различных некоммерческих организаций (как и к "общему" Закону "О некоммерческих организациях"). Содержащиеся в них относительно немногочисленные нормы о гражданско-правовом статусе таких организаций как юридических лиц либо воспроизводят общие правила ГК о юридических лицах (или даже прямо отсылают к ним), либо содержат ничем не оправданные "фантазии" их разработчиков (одним из типичных примеров которых являются нормы Федерального закона "О садоводческих, огороднических и дачных некоммерческих объединениях граждан"). Такие "фантазии" обычно никак не соответствуют общим положениям Гражданского кодекса, а зачастую - элементарной логике (например, "государственные" корпорации являются частными собственниками своего имущества, не имеют никакого членства и, будучи "некоммерческими организациями", в большинстве случаев занимаются исключительно предпринимательской деятельностью). Представляется поэтому, что нормы о статусе некоммерческих организаций как юридических лиц, содержащиеся в отдельных федеральных законах, должны иметь исключительно отсылочный характер. Содержательное же регулирование должно осуществляться нормами ГК. Это позволит не только устранить существующие многочисленные ничем не оправданные противоречия в редакции указанных законов (а также между ними и общими правилами ГК), но и четко систематизировать на законодательном уровне статус некоммерческих организаций как юридических лиц (ибо количество их разновидностей, по всеобщему признанию, давно перешло всякие разумные пределы). При этом предусмотренные названными законами особенности их статуса как некоммерческих организаций, выходящие за рамки предмета гражданскоправового регулирования и отражающие их административно-правовую и иную специфику, останутся в полной неприкосновенности. 5 Особого разговора заслуживают время от времени появляющиеся в отечественной литературе предложения по кодификации коммерческого (торгового) или предпринимательского права. Вряд ли есть какой-либо смысл вновь начинать полемику о самостоятельности этих правовых отраслей. После восстановления в России частноправовых начал для большинства объективных исследователей стало очевидным, что коммерческое, или
торговое, право по сути представляет собой часть гражданского (частного) права, посвященную оформлению профессионального предпринимательского (торгового) оборота, т.е. известной части договорного (обязательственного) права, а предпринимательское право является комплексной правовой дисциплиной, которая наряду с указанными и некоторыми другими гражданско-правовыми институтами (например, банкротства) охватывает также определенные административно-правовые (публично-правовые) институты, например правовое регулирование конкуренции и антимонопольные запреты. Иное дело - массив законодательных и подзаконных актов, прямо или косвенно касающихся гражданского оборота и в подавляющем большинстве случаев имеющих комплексный (гражданско-правовой и административно-правовой) характер. В какой мере он нуждается в специальной, самостоятельной кодификации наряду с кодификацией гражданского права (и каково должно быть их соотношение) и имеются ли для этого серьезные теоретические и практические предпосылки? Поставленные вопросы уже неоднократно были предметом глубокого исследования в отечественной литературе. Едва ли поэтому стоит вновь воспроизводить все высказанные по данному поводу аргументы. В частности, уже в период проведения действующей кодификации гражданского законодательства по этим вопросам весьма обстоятельно и убедительно высказался В.А. Дозорцев, с мнением которого, безусловно, следует согласиться <1>. Стоит лишь добавить, что принятый на Украине в 2003 г. (вступил в силу с 1 января 2004 г.) Хозяйственный кодекс, созданный параллельно с Гражданским кодексом Украины на искусственной базе "концепции хозяйственного права" (родившейся в недрах планово-организованной социалистической экономики), а не вызванный к жизни национальными правовыми традициями и реальными хозяйственными потребностями и остающийся единственным в мире актом подобного рода, как и следовало ожидать, не принес с собой каких-либо особых позитивных результатов в экономической сфере, лишь запутав без необходимости правоприменительную практику <2>. --------------------------------
<1> Дозорцев В.А. Один кодекс или два? (нужен ли Хозяйственный кодекс наряду с Гражданским?) // Правовые проблемы рыночной экономики в Российской Федерации: Труды Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ. Вып. 57. М., 1994. <2> Серьезный критический анализ этого законодательного акта см., например: Садиков О.Н. Новый опыт кодификации рыночного законодательства: Хозяйственный кодекс Украины 2003 г. // Развитие гражданского законодательства на современном этапе: Сборник материалов конференции, посвященной 80-летнему юбилею В.П. Мозолина. М., 2005. С. 34 и сл. В последнее время с идеей принятия особого Торгового кодекса активно выступает Б.И. Пугинский, аргументы которого, впрочем, носят главным образом эмоциональный характер: он утверждает, что "отсутствие торговых кодексов или специального торгового законодательства - признак и удел в основном экономически слаборазвитых стран", а "невежественные интриганские нападки отдельных групп цивилистов" на идею кодификации коммерческого права "намеренно или невольно сталкивают Россию в круг стран третьего мира" <1>. --------------------------------
<1> Пугинский Б.И. Коммерческое право и предпринимательство // Актуальные проблемы коммерческого права: Сборник статей / Под ред. Б.И. Пугинского. Вып. 2. М., 2005. С. 21 - 22. В действительности можно достаточно долго перечислять высокоразвитые страны, не имеющие и никогда не имевшие торгового кодекса: Англия, Италия, Канада,
Нидерланды, Швейцария и т.д. (в круг которых "сталкивают" Россию "невежественные цивилисты"). Ясно, что в данном случае Б.И. Пугинский вслед за представителями "хозяйственно-правовой мысли" явно преувеличил роль законодательных актов в экономическом развитии. Так, в Республике Калмыкия еще в 1993 г. был принят Кодекс торгового оборота, однако это обстоятельство почему-то не позволило данному субъекту Российской Федерации занять ведущее место среди других российских регионов в области экономического развития. Вместе с тем при изучении торговых кодексов тех западноевропейских государств, где такие акты давно имеются, необходимо принимать во внимание следующие важные обстоятельства. Во-первых, во всех без исключения случаях торговые кодексы представляют собой разновидность частноправовой кодификации, ибо само торговое право рассматривается доктриной этих стран как безусловная составная часть частного права - "особое частное право коммерсантов (Sonder-privatrecht der Kaufleute)": "торговое право по своему предметному содержанию не обнаруживает никаких принципиальных отличий по отношению к гражданскому праву" <1>. В этом качестве торговые кодексы занимают не самостоятельное, а субординационное положение относительно гражданских кодексов, содержащих основополагающие нормы частного права. И уж во всяком случае в этих правопорядках никому не приходит в голову объявлять торговое право "комплексной правовой отраслью", соединяющей в себе частноправовые и публично-правовые начала. --------------------------------
<1> Canaris C.-W. Handelsrecht: Ein Studienbuch. 23. Auf. Munchen, 2000. S. 8. Во-вторых, торговые кодексы в указанных правопорядках не выполняют функцию систематизации и упорядочения торгового законодательства, тем более что за его рамками традиционно остается "право ценных бумаг", корпоративное и банковское право, а также ряд других институтов (хотя бы потому, что эти институты регулируют отношения не только с участием профессиональных коммерсантов) <1>. Ни в одном из западноевропейских правопорядков принятие торговых кодексов никогда не преследовало цель упорядочения "торгового" ("хозяйственного") или иного законодательства. Поэтому представления некоторых отечественных правоведов о том, что кодификация торгового права должна быть в первую очередь направлена на создание некоей самостоятельной системы торгового (коммерческого) законодательства, притом так или иначе обособленной от системы общего гражданского законодательства, ни в коей мере не соответствуют реальному зарубежному опыту. --------------------------------
<1> См., например: Ibid. P. 3 - 4. Следует добавить, что "хозяйственное право" (Wirtschaftsrecht) понимается здесь главным образом как конкурентное (антимонопольное) право (Wettbewerbsrecht) - "право ограничений конкуренции", т.е. как часть публичного, а не частного права (Canaris C.-W. Op. cit. P. 4). В-третьих, кодификация торгового законодательства, осуществленная в ряде западноевропейских государств, во всех без исключения случаях основывалась на многолетних национально-правовых традициях и потому не выработала (и не стремилась выработать) каких-либо единых "европейских стандартов". В силу этого торговые кодексы указанных государств существенно различаются по своему содержанию и соотношению с другими законодательными актами, действующими в этих правопорядках (не говоря уже о порядке и условиях их разработки и принятия). Достаточно, например, сказать, что новый Торговый кодекс Франции от 18 сентября 2000 г. в действительности представляет собой лишь частичную консолидацию торгового законодательства (к его прежнему тексту добавлены тексты законов о торговых товариществах 1966 г., о банкротстве 1985 г. и о торговом представительстве 1991 г.), поскольку за его рамками остались, в частности, банковское право и ряд других
институтов, урегулированных общим Законом от 15 мая 2001 г. "О новых экономических правилах". Более того, его принятие осуществлено не законом, а правительственным ордонансом (подзаконным актом). Не случайно в целом такая ситуация в литературе была оценена как "декодификация торгового права" <1>. --------------------------------
<1> Licari F.-X., Bauerreis J. Das neue franzosische Handelsgesetzbuch - ein kritischer Beitrag zur Methode der codification a droit constant // Zeitschrift fur Europaisches Privatrecht. 2004. N 1. S. 132ff. В Австрии в 2005 г. специальным Законом об изменении торгового права (Handelsrechts-Anderungsgesetz - HaRAG) была принята новая редакция Торгового кодекса, который теперь носит официальное наименование "Федеральный закон об особых гражданско-правовых предписаниях для предпринимателей Предпринимательский кодекс, ПК" (Bundesgesetz uber besondere zivilrechtliche Vorschriften fur Unternehmen - Unternehmensgesetzbuch, UGB) (вступил в силу с 1 января 2007 г.). Как ясно следует из его названия, "реформированная кодификация как в организационном, так и в материально-правовом отношении содержит гражданско-правовые предписания для предпринимателей" <1>. В официальных Поясняющих заметках к правительственному проекту Закона об изменении торгового права, как и в принципиально одобряющем его Сообщении юридического комитета Национального совета (австрийского парламента), прямо указано, что речь идет не о новой, особой "кодификации предпринимательского права", а о принципиальной модернизации (обновлении) Торгового кодекса с целью его "упрощения и дерегулирования предпринимательского права", а равно об устранении "неоправданных различий между торговым и общим гражданским правом" <2>. --------------------------------
<1> Zib Ch., Verweien S. Das neue Unternehmensgesetzbuch idF HaRAG (ab 1.1.2007) mit den amtlichen Erlauterungen und Anmerkungen. Wien, 2006. S. 49. <2> Erlauternde Bemerkungen zur Regierungsvorlage zum HaRAG. 1058 der Beilagen zu den Stenographischen Protokollen des Nationalrates XXII. GP // Ibid. P. 17, 22; Bericht des Justizausschusses uber die Regierungsvorlage zum HaRAG (1058 der Beilagen). 1078 der Beilagen zu den Stenographischen Protokollen des Nationalrates XXII. GP // Ibid. P. 46. При этом нормы нового Предпринимательского кодекса по-прежнему не подлежат применению в сферах, которые традиционно находятся вне предмета Торгового кодекса: корпоративное право (Gesellschaftsrecht); конкурентное право (Wettbewerbs- und Kartellrecht); интеллектуальная собственность (Immaterialguterrecht); страховое, банковское и биржевое право; правовой режим ценных бумаг и т.д. Попутно отмечено, что именно эта ситуация и составляет базу для появления в доктрине категорий торгового права в широком смысле, или предпринимательского права, представляющих собой "предметно неоправданный понятийный разрыв (sachlich nicht gerechtfertigter Wertungsbruch)" с традиционным торговым правом <1>. --------------------------------
<1> Erlauternde Bemerkungen zur Regierungsvorlage zum HaRAG // Ibid. P. 21. К сказанному следует добавить, что одной из важных причин модернизации австрийского Торгового кодекса послужило то неоднократно отмеченное в официальных документах обстоятельство, что сам этот Кодекс в действительности является германским Торговым кодексом 1897 г., навязанным Австрии в 1939 г. в результате ее аншлюса с Германией, "Четвертым постановлением о введении торгово-правовых предписаний в земле Австрия" вместе с нормами германского BGB (что помимо прочего породило ряд неизбежных противоречий между указанным Торговым кодексом и восстановленным в действии после 1945 г. австрийским Общим гражданским уложением 1811 г.). Поэтому
отмена "Четвертого постановления", формально сохранявшего силу до 2005 г. (!), стала одной из первоочередных задач Закона об изменении торгового права. Таким образом, можно констатировать, что и в этом случае самая современная кодификация торгового (предпринимательского) права принципиально и полностью сохранила свой частноправовой характер и теснейшую, причем субординационную по своему характеру, связь с общим гражданским правом. Главное же состоит в том, что обе эти новейшие кодификации западноевропейского торгового права вновь показали свой глубоко национально-правовой характер. С этой точки зрения следует подчеркнуть, что обсуждение проблем кодификации российского законодательства в этой сфере должно в большей мере опираться на анализ отечественной социально-правовой ситуации и отойти от бесплодных и бездоказательных ссылок на какие-то международные стандарты в области кодификации торгового (или предпринимательского) права. "ЕВРОПЕИЗАЦИЯ" ЧАСТНОГО ПРАВА В РАМКАХ ЕС И ЕЕ ЗНАЧЕНИЕ ДЛЯ РАЗВИТИЯ ЧАСТНОГО ПРАВА В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ А.С. КОМАРОВ Комаров А.С., доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой частного права Всероссийской академии внешней торговли. Современная Россия проходит через противоречивые и порой беспрецедентные по своему содержанию процессы, связанные с системной трансформацией. Важной составной частью этих изменений является становление и развитие соответствующих новым условиям правовых институтов. Среди них, безусловно, центральное место занимает частное право, как система, отражающая и обеспечивающая реализацию фундаментальных ценностей, на которых должно основываться современное гражданское общество. В силу известных исторических обстоятельств в XX в. в России частное право на протяжении жизни нескольких поколений выпало не только из системы действовавшего позитивного права, но и не отражалось в правосознании подавляющего большинства наших соотечественников. С другой стороны, существовавшая в указанный исторический период система, отрицавшая в принципе общественную ценность защиты частного интереса отдельных лиц и их объединений, смогла вытеснить частноправовые начала и достаточно глубоко укорениться во всех сферах жизни общества. Резкий поворот России к новым общественно-экономическим устоям, имевший место в начале 90-х годов прошлого века, чрезвычайно остро поставил вопрос придания частному интересу значения одной из основных движущих сил общественного развития. Именно в этой связи возникла безотлагательная потребность создать по существу заново фактически утраченную в отечественной юриспруденции концепцию частного права не только в узкопрофессиональном значении, но и в качестве важного элемента общественного и индивидуального правосознания. Возрождение в России частного права поставило задачу наверстать в достаточно короткие исторические сроки упущенное за многие десятилетия. В условиях фактического правового вакуума в данной области отечественной юриспруденции, созданного непосредственно предшествующим правовым развитием, стало очевидным, что успешно справиться с этой задачей вряд ли возможно, действуя изолированно и опираясь исключительно на собственные правовые традиции и реально имеющийся опыт. Частное право представляет собой феномен общечеловеческой культуры, отражающий определенный уровень развития общества. Поэтому для того, чтобы создать национальную систему нормативного регулирования, отвечающую современным
потребностям, безусловно, нет необходимости во всех случаях "изобретать велосипед", а вместо этого следует осознанно и критически воспользоваться знаниями и опытом, накопленными в странах, где частное право во всем его многообразии всегда присутствовало как объективный элемент развития общества. Современная история знает немало примеров заимствования национальными правовыми системами, решавшими проблемы создания или совершенствования собственного законодательства, правовых подходов, созданных или успешно апробированных в других, как правило, более развитых юрисдикциях. Известно, что, когда такие "юридические трансплантации" были осуществлены с учетом объективных обстоятельств, воспринятые из иной среды правовые концепции и юридические институты не отторгались принимающей системой, а становились органической составной частью живой материи действующего права. Избранию такого подхода также благоприятствует то обстоятельство, что в отличие от аналогичных процессов, проходивших на протяжении предшествующих двух столетий, в частности, в Европе, когда в результате принятия гражданских и торговых кодексов появлялось национальное частное право, сегодня под влиянием процессов глобализации экономической жизни национальные факторы развития в отдельных государствах правовых институтов, связанных в первую очередь с экономическим оборотом, уже не оказывают столь значительного влияния на содержание соответствующих правовых норм. Кроме того, в некоторых случаях критическое заимствование уже готовых правовых механизмов представляется целесообразным и в силу иных обстоятельств, также воздействующих на отечественную правовую систему. А именно довольно часто реальная практика гражданского или коммерческого оборота в условиях трансформирующейся правовой системы на определенных этапах еще не настолько развита, чтобы достичь такого уровня стабильности и определенности, который необходим для отражения в законодательных текстах адекватных правовых подходов. Более того, в такой ситуации неразвитость оборота может вести к появлению правовых схем, искажающих основополагающие начала его правового регулирования. Тенденция к выявлению и формулированию транснационального содержания норм, которые должны обеспечивать экономический оборот в едином экономическом пространстве, особенно наглядно может быть показана на примере процесса "европеизации" договорного права в рамках Европейского союза (ЕС). Под данным процессом, как правило, понимается появление частноправовых норм, источником которых являются решения органов Союза <1>. --------------------------------
<1> Подробнее об общих проблемах, связанных с данным процессом в ЕС, см.: Базедов Ю. Европейское гражданское общество и его право: к вопросу определения частного права в сообществе // Вестник гражданского права. 2008. N 1. С. 225 - 242. Необходимо отметить, что "европеизация" частного права в целом в настоящий момент выглядит как довольно противоречивый процесс; он воспринимается весьма неоднозначно как различными органами Союза, так и представителями общественности. Имеют место довольно острые дискуссии по этому вопросу в политических и академических кругах <1>. На содержание этого процесса накладывают свой отпечаток особенности структуры и функционирования Европейского союза, распределение компетенции между его органами, закрепленные международно-правовыми актами, принятыми на протяжении его полувекового существования. --------------------------------
<1> Там же. Первое, что следует отметить в данной связи, это осуществление унификации договорного права на европейском уровне на протяжении нескольких десятилетий, в основном, посредством принятия соответствующими органами Сообщества нормативных
актов (директив), в силу которых государства-члены должны были осуществить мероприятия по изменению своего национального права в соответствии с содержанием европейских актов. Указанным способом устранялись препятствия, вытекавшие из различий в праве отдельных государств, для достижения главной цели Европейского сообщества, а именно создания единого экономического пространства. Прямое применение европейского нормативного акта не предусматривалось, следовательно, выбор формы и метода его имплементации оставались за отдельными государствами - членами Сообщества. Иными словами, такая форма не создавала "европейского" права, хотя национальное право отдельных государств-членов становилось единообразным по своему содержанию. Это означало, что источником регулирования договорных отношений оставалось соответствующее национальное частное право (кодексы, законы и т.п.), а не собственно нормы права ЕС. Использование указанного метода унификации права привело к появлению в национальном законодательстве государств - членов ЕС весьма значительного числа единообразных правовых норм, относящихся к регулированию договорных отношений, в основном обеспечивающих защиту потребителя, а также направленных против ограничений конкуренции. Возможность принимать материально-правовые нормы частного права прямого действия, в частности о договорах, не была предусмотрена с самого начала в Римском договоре о создании ЕЭС. В последующих актах, составляющих правовую основу деятельности ЕС, в основном речь шла о компетенции по принятию мер к сближению законодательства государств-членов, относящегося к договорным отношениям. Все это имело своим результатом фрагментарность законодательства и представляло собой сложность, связанную с распределением компетенции между органами ЕС по вопросу регулирования частноправовых отношений. Это привело к тому, что значительное число правовых предписаний в данной области порой слабо сочеталось друг с другом. Вместе с тем с углублением интеграции и повышением интенсивности экономической жизни стал отчетливо ощущаться недостаток общих концепций и принципов, которые были необходимы для обеспечения совместимости и последовательности в правоприменительной практике, в частности, когда Судом ЕС применялись нормы, имевшие "европейское происхождение". Весьма примечательным является то, что, будучи неудовлетворенной ситуацией в развитии европейского права, решение этой задачи взяла на себя юридическая наука, чему предшествовали серьезные аналитические исследования. Первым шагом в этом направлении стало учреждение в 80-х годах прошлого века комиссии, в которую вошли ученые из разных стран Европы; ее председателем стал датский юрист профессор О. Ландо ("Комиссия Ландо"). Результатом довольно продолжительной деятельности этой комиссии стал сборник "Принципы европейского договорного права" <1>. Комиссия видела свою задачу в том, чтобы на основе сравнительно-правового анализа сформулировать общие для правовых систем стран Европейского сообщества нормы и принципы договорного права. В тех случаях, когда существовали различия в решении конкретных проблем, не столько делался выбор между существующими вариантами, сколько предпринимались попытки принять правило, представляющее наилучшее решение. --------------------------------
<1> Principles of European Contract Law. Parts I - II. 2000; Part III. 2003. См. также: Вестник ВАС РФ. 2005. N 3 - 4. Работа "Комиссии Ландо" стимулировала появление и реализацию научноисследовательских проектов в других областях права, которые ставили перед собой аналогичную задачу - способствовать гармонизации и унификации права на европейском уровне и не ограничивались лишь академическими исследованиями в области
сравнительного права. Все это происходило в условиях, когда между высшими органами Европейского союза - Европейским парламентом и Комиссией ЕС - существовали серьезные разногласия по вопросу о создании европейского правового регулирования частного права. Начиная с конца 80-х годов Европейский парламент неоднократно в своих решениях призывал сообщество правоведов использовать имеющийся у него потенциал для разработки европейского кодекса частного права <1>. В ответ на эти призывы в конце 90х годов в результате частной инициативы академических кругов, поддержанной крупным бизнесом и предпринимательскими, а также юридическими объединениями, была создана Исследовательская группа по Европейскому гражданскому кодексу (Study Group on a European Civil Code) <2>. Группа поставила перед собой задачу подготовить проект кодификации общеевропейского гражданского права на основе интенсивного компаративистского исследования, свободного от ограничений, связанных с представительством национальных интересов, и необходимости достижения политической целесообразности. Непосредственная цель была обозначена как разработка свода кодифицированных принципов обязательственного права и иных основных институтов имущественного права, которые могли бы оптимальным образом применяться во всех странах ЕС. В частности, в круг разрабатываемых Группой проблем входит не только исследование общих вопросов, но и формулирование положений отдельных видов договоров, таких как договоры купли-продажи, оказания услуг, долгосрочные договоры, кредитные соглашения и т.п. --------------------------------
<1> См. Резолюции Европейского парламента от 26 мая 1989 г. (OJ C 158/400) и от 25 июля 1994 г. (OJ C 205/518). <2> См.: http://www.sgecc.net. Затем, в начале нового века, в 2002 г., в ответ на деятельность органов Сообщества в сфере европейского договорного права ведущими европейскими учеными-юристами была также создана группа, которая поставила своей задачей систематическое усовершенствование действующего права ЕС, с тем чтобы способствовать выявлению общих начал для формирующегося частного права Сообщества. Руководствуясь этой целью, группа сконцентрировала свое внимание на анализе действующего частного права ЕС (acquis communautaire) и получила название Acquis <1>. --------------------------------
<1> См.: http://acquis.jura.uni-bielefeld.de. Комиссия ЕС на протяжении достаточно длительного периода демонстрировала заметный скептицизм относительно создания "европейского" договорного права. Только в 2001 г. Комиссия ЕС наконец-то опубликовала коммюнике, впервые содержавшее обзор действовавших норм международного права и права ЕС, регулирующих договорные отношения <1>. Примечательно, что вслед за положительным откликом на эту инициативу со стороны государственных и общественных кругов в странах ЕС Комиссия ЕС через два года сделала следующий шаг, приняв документ, представлявший собой план действий, направленных на создание более согласованного европейского договорного права <2>. --------------------------------
<1> Communication from the Commission to the Council and the European Parliament on European Contract Law: COM (2001) 398 final of 11 July 2001. <2> Communication from the Commission to the European Parliament and the Council - A More Coherent European Contract Law - An Action plan: COM (2003) 68 final of 12 February 2003.
Наряду с совершенствованием существующего законодательства о потребительских договорах план действий включал проект типовых договорных условий для использования на территории ЕС (в дальнейшем эта работа была исключена из плана), а также принятие имеющего рекомендательный характер документа по договорному праву, который мог бы применяться при ссылке на него сторон. Постановка последней из задач плана действий вызвал бурную критику в европейских политических кругах. В результате Комиссией ЕС в 2004 г. было принято решения о разработке документа, включающего в основном нормы общей части договорного права, а также нормы о купле-продаже и страховании. Документ получил несколько необычное для правового текста название - "Общая справочная схема" (Common Frame of Reference) <1>. Это обстоятельство прямо указывает на сложности политического характера, сопровождающие решение проблемы формирования европейского частного права. Для подготовки вышеназванного документа была образована "Объединенная сеть по Европейскому частному праву" (Joint Network on European Private Law), куда вошли несколько ранее созданных академических исследовательских групп, занимающихся деятельностью, связанной с разработкой европейского частного права как в целом, так и по отдельным направлениям, включая Исследовательскую группу по Европейскому гражданскому кодексу и группу Acquis <2>. --------------------------------
<1> Communication from the Commission to the European Parliament and the Council European Contract Law and the revision of the Acquits: the Way Forward: COM (2004) 651 final of 11 October 2004. <2> См.: http://www.copecl.org. На сегодняшний день важнейшим событием в процессе "европеизации" частного права можно назвать подготовку и опубликование в начале 2008 г. документа, который был подготовлен указанными исследовательскими группами, под названием "Проект общей справочной схемы" (Draft Common Frame of Reference - DCFR) <1>. Несмотря на сходство с названием документа, который должен быть создан в соответствии с упомянутым решением Комиссии ЕС, "Проект" по своему содержанию довольно серьезно отличается от того, что имелось в виду в указанном выше решении: он выходит далеко за рамки своего названия. Документ содержит нормативные правила и принципы, относящиеся не только к общим положениям о договорах, к договору купли-продажи, но также включает в себя нормы об аренде, о договорах об оказании услуг, в особенности строительных, о договоре хранения, об инжиниринговых, информационных, консультационных, медицинских услугах. Отдельные части этого документа содержат нормы о договоре поручения, торговом представительстве, коммерческой концессии (франчайзинге) и дистрибьюторских соглашениях, о предоставлении услуг по обеспечению личной безопасности, а также нормы, относящиеся к внедоговорным обязательствам, в частности к ведению чужих дел без поручения, а также к обязательствам из деликта и неосновательного обогащения. --------------------------------
<1> Principles, Defnitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR). Munich: Interim Outline Edition, 2008. Публикация "Проекта", как указывается в нем, носит промежуточный и конспективный характер, поскольку в окончательном издании текст будет дополнен типовыми нормами о некоторых отдельных видах договоров и о правах и обязанностях, возникающих из них, а также материалами по отдельным вопросам имущественного права. Опубликованный "Проект" не включил комментарии и иллюстрации по каждому типовому положению, а также существенный по объему сравнительно-правовой материал, проанализированный группами в процессе подготовки документа. При этом было подчеркнуто, что важную роль при принятии решения о публикации документа в таком
виде сыграл фактор времени. Разработчики "Проекта" стремились к тому, чтобы предоставить возможность всем заинтересованным профессиональным и академическим кругам познакомиться с ходом работы по созданию европейского договорного права и выразить свое критическое отношение. Это, по их мнению, позволит учесть все отклики при подготовке полного издания документа, которое будет включать в себя не один том. В "Проекте" особо подчеркивается, что его публикация состоялась по инициативе академических кругов. Он включает нормы, сформулированные на основе десятилетий независимых научных исследований и сотрудничества между учеными, специалистами в области частного, сравнительного права и права ЕС, и только сами исследовательские группы несут ответственность за содержание этих норм. Важно отметить, что ни одно правило или принцип из содержащихся в документе не были включены в него по инициативе или с одобрения какого-либо органа на европейском или национальном уровне, обладающего компетенцией по принятию политических решений, за исключением положений, которые совпадают с действующим в настоящее время регулированием ЕС или в отдельных государствах - членах ЕС. Говоря о содержании "Проекта", в первую очередь необходимо отметить, что он включает в себя принципы, определения (дефиниции) и типовые (модельные) нормы. Термин "принципы" в тексте "Проекта" используется как синоним норм (правил), которые не имеют прямой юридической силы, аналогично тому как этот термин используется в таких подобных документах, как Принципы УНИДРУА <1> или Принципы европейского договорного права. Кроме того, этот термин может использоваться для обозначения норм, носящих более общий характер, таких как свобода договора или добросовестность. В данной связи следует заметить, что в упоминавшихся ранее документах Комиссии ЕС используется словосочетание "фундаментальные принципы", что, по-видимому, означает в высшей степени абстрактные основополагающие общественные ценности, на которые должны опираться типовые нормы. Объясняя, что содержание этого термина определяется во многом путем толкования и остается открытым для дискуссии, разработчики не включили в "Проект" указание на "фундаментальные принципы". Вместе с тем, осознавая, что для использования материалов, содержащихся в "Проекте", будет полезным обозначить идеи о том, как могут быть сформулированы цели и основополагающие ценности "Проекта", его разработчики посчитали полезным представить их во Введении к публикации. При этом было обращено внимание на то, что возможное включение в будущем "фундаментальных принципов" в текст должно сопровождаться также установлением факторов, которые должны приниматься во внимание для достижения баланса между ними. --------------------------------
<1> См. Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2004 / Пер. с англ. А.С. Комарова. М., 2006. При формулировании "фундаментальных принципов" авторы "Проекта", учитывая, что "европеизация" частного права представляет собой живой процесс и создание "Общей справочной схемы" является его составной частью, пришли к выводу, что было бы полезно описать "фундаментальные принципы" как основополагающие цели европейского частного права. В этих принципах, по мнению указанных авторов, лежащая в основе общества модель и экономическая система раскрываются больше, чем в формулировках отдельных норм. Такой подход облегчает определение того места, которое занимает данный документ между, с одной стороны, теориями свободного рынка и честной конкуренции и, с другой стороны, все более настойчивым стремлением создать благо для потребителя, жертвы дискриминации, малых и средних предприятий и множества других, возможно, более слабых участников, контрагентов и членов общества. "Проект", как результат сравнительного изучения действующего права ЕС и отдельных его членов, призван отражать те общественные ценности, которые закреплены
в уже существующих законах, хотя они и не всегда совпадают. В этой связи "Проект" занял промежуточную, сбалансированную позицию. Следующие основополагающие цели и выраженные в них общественные ценности были выделены авторами "Проекта": справедливость (правосудие), свобода, защита прав человека, экономическое благополучие, солидарность и социальная ответственность. С учетом того, что речь идет о создании европейского частного права, были добавлены некоторые специальные цели, в частности стимулирование развития внутреннего рынка, сохранение культурного и языкового плюрализма. Поскольку европейское частное право должно быть выражено в форме типовых (модельных) норм, были также приняты во внимание некоторые более формальные цели: рациональность, правовая определенность, предсказуемость, эффективность. Осознавая, что данный перечень не может быть исчерпывающим, авторы "Проекта" допускают возможность включить в него и другие цели и принципы, хотя они и могут показаться не относящимися безоговорочно к основополагающим. Так, вполне допустимо признать в качестве важной общественной цели защиту лица, действующего разумно полагаясь на поведение другой стороны, или установление в некоторых правовых отношениях ответственности стороны за риск, который она сама создала. Заслуживают внимания пояснения, даваемые авторами, в частности, касающиеся сбалансированности применения конфликтующих "фундаментальных принципов" в отношении свободы договора. Поскольку договор, являясь основным инструментом, который дает физическим и юридическим лицам возможность воспользоваться свободой регулировать свои отношения посредством соглашения, заключать его или нет, определять договорные условия, то свобода договора в ситуациях, когда стороны обладают необходимой информацией и имеют равные переговорные возможности, означает наличие справедливости, поскольку можно предположить, что заключенный договор отвечает их интересам и поэтому является справедливым. Но если одна сторона слабее своего контрагента, то признание заключенного между ними договора не представляется таким однозначным. Так, договор, заключенный в результате ошибки, обмана или сопряженный с эксплуатацией или дискриминацией человека человеком, может быть расторгнут потерпевшей стороной. Вместе с тем очевидно, что ограничения свободы договора путем установления императивного регулирования, или путем признания недействительности недобросовестных условий, или иным образом допустимы только в том случае, если это оправданно в связи с определенными ситуациями или типами договоров. Ограничение свободы вступать в договор может быть оправданно, когда она может привести к недопустимой дискриминации, например, по половым, расовым или религиозным основаниям. Ограничение свободы договора в отношении его содержания, например, может иметь место, когда договор заключается между сторонами, обладающими неравными переговорными возможностями, например между потребителем и предпринимателем. Такая же ситуация вполне реальна и в отношениях между предпринимателями, когда один из контрагентов является малым предприятием, которое, например, не обладает необходимым опытом. Обращаясь к форме допустимого вмешательства в свободу договора, авторы сосредоточивают внимание на необходимости выбора адекватных средств. В "Проекте" подчеркивается, что такое вмешательство должно быть минимальным в целях решения возникающей проблемы, вытесняясь регулированием, создающим предпосылки для более эффективной деятельности стороны: например, установление обязанности стороны предоставить контрагенту определенную информацию до заключения договора. Также в связи с регулированием содержания договорных условий возникает вопрос: нужно ли устанавливать императивную норму или можно обойтись введением гибкого критерия, например, такого, как "честность и добросовестность", который будет достаточен для защиты более слабой стороны? Очевидно, что использование указанного критерия
означает меньшую степень вмешательства в свободу договора, чем установление императивности определенного договорного условия. Безусловно, в контексте общих начал формирующихся норм европейского договорного права представляет интерес отношение к принципу добросовестности в договорных отношениях, поскольку данный вопрос достаточно актуален с точки зрения развития российского гражданского права. В национальных правовых системах государств - членов ЕС роль этой правовой категории неодинакова и порой достаточно серьезно различается. В европейских странах, чьи правовые системы относятся к континентальной правовой традиции, добросовестность в договорных отношениях признается, как правило, фундаментальным принципом. В государствах, право которых основано на общем праве (common law), так же как и в других европейских юрисдикциях, где критерий добросовестности имеет ограниченное применение в договорных отношениях, использование ссылки на соблюдение добросовестности рассматривается преимущественно как средство юридической техники. Это позволяет достичь справедливого и эффективного результата при помощи иных, более конкретных правовых норм. Вместе с тем, несмотря на существующую дискуссию, повсеместно признается, что общественные ценности, лежащие в основе данной правовой категории, например стимулирование честной деловой практики, относятся к числу фундаментальных во всех европейских правовых системах, как на национальном, так и на региональном уровне. В связи с этим допускается возможность, что законодатель в определенных странах не будет нуждаться в том, чтобы предусмотреть прямые нормы по этому вопросу. Как уже было отмечено, "Проект" включает в себя типовые (модельные) нормы. Они составляют основное содержание документа. Такое обозначение этих норм указывает на то, что они не имеют юридической силы и представляют собой "мягкое право" (soft law) подобно нормам, составляющим Принципы европейского договорного права, или нормам аналогичных источников <1>. Вместе с тем "Проект" по своему охвату значительно шире содержания указанных Принципов, которые, несмотря на свое название, включают не только общие положения о договорах, но и ряд норм обязательственного права, относящихся не только к договорам, в частности нормы об уступке требования, о переводе прав и обязательств, зачете требований, об исковой давности. --------------------------------
<1> Например, Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА. "Проект" в этом отношении идет еще дальше: он включает в себя типовые нормы, относящиеся к отдельным видам договоров и правам и обязанностям, возникающим из них. Кроме того, в него также включены нормы о внедоговорных обязательствах: о неосновательном обогащении, о возмещении причиненного ущерба (деликтных обязательствах) и о ведении чужих дел без поручения. В полное и окончательное издание "Проекта" планируется также включить вопросы, относящиеся к движимому имуществу, в частности такие, как переход права собственности, обеспечительные права и доверительная собственность. Примечательно, что разработчики "Проекта" выразили надежду, что входящие в него нормативные положения будут не только использоваться в научных целях, но также станут источником идей для поиска приемлемых решений проблем частного права, как это произошло с "Принципами европейского договорного права" (которые также включены в опубликованный "Проект"). Последние почти сразу после их опубликования привлекли к себе внимание судебных инстанций в Европе, а также официальных органов, занимающихся совершенствованием национальных норм договорного права. Очевидно, что подобные документы вносят свой вклад в процесс правовой гармонизации и неформальной "европеизации" частного права. Такое же значение "Проект" может приобрести и за пределами Европейского союза.
Возможно, нормы и принципы, сформулированные в опубликованном документе, впоследствии войдут в "Общую справочную схему", предусмотренную планом действий по созданию более согласованного европейского договорного права, принятым Комиссией ЕС. Решение об этом должно приниматься на политическом уровне. Оценка перспектив такого развития событий существенным образом связана с тем, что на политическом уровне в ЕС еще остаются не решенными окончательно такие вопросы, как: будет ли принята "Общая справочная схема" вообще, и если да, то в каких целях и какими способами она будет практически применяться? Содержание норм формирующегося в настоящее время "европейского договорного права", несмотря на своеобразие этого процесса, высвечивает наиболее общие и выражающие основополагающие идеи правовые решения, относящиеся к регулированию договорных отношений в их современном понимании. Знакомство с процессом "европеизации" договорного права, очевидно, может сыграть положительную роль при осуществлении усилий, направленных на развитие и совершенствование отечественного правового регулирования в данной области. Российское гражданское право, хотя и обладает известными национальными особенностями, должно сегодня рассматриваться тем не менее как проявление правового феномена, развитие которого подчиняется определенным общим закономерностям. Изучение тенденций развития частного права в европейских странах, включая право Европейского союза, с которым исторически было и традиционно продолжает оставаться связанным развитие российского гражданского права, безусловно, должно способствовать правильному определению направления его дальнейшего развития. Актуальность такому подходу придает задача развития в России рыночных отношений, аналогичных по своей форме и содержанию существующим в промышленно развитых странах. Обращение к анализу материалов, разрабатываемых в ходе процессов "европеизации" частного права, несомненно, поможет не только совершенствованию российского законодательства, но и формированию адекватной правоприменительной практики в соответствии с частноправовыми принципами, на которых построено действующее гражданское право России и которые, к сожалению, пока еще не всегда находят свое место в реальной жизни. К ВОПРОСУ ОБ ИСЧИСЛЕНИИ СРОКА ИСКОВОЙ ДАВНОСТИ М.Г. РОЗЕНБЕРГ Розенберг М.Г., профессор кафедры частного права Всероссийской академии внешней торговли, доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист РСФСР. Согласно ст. 203 Гражданского кодекса РФ течение срока исковой давности прерывается предъявлением иска в установленном порядке и после перерыва течение срока исковой давности начинается заново, а время, истекшее до перерыва, не засчитывается в новый срок. При оставлении судом иска без рассмотрения ст. 204 ГК предусматривает два правила: общее (ч. 1) и специальное (ч. 2). Общее правило заключается в том, что в таких случаях начавшееся до предъявления иска течение срока исковой давности продолжается в общем порядке, т.е. оно исходит из того, что не признается, что имел место перерыв срока исковой давности, и, соответственно, при его исчислении не исключается время со дня предъявления иска до дня вынесения решения об оставлении этого иска без рассмотрения. Специальное правило установлено для случаев, когда судом оставлен без рассмотрения иск, предъявленный в уголовном процессе. Оно предусматривает, что начавшееся до предъявления иска течение срока исковой давности приостанавливается до вступления в законную силу приговора, которым иск оставлен без рассмотрения, а время,
в течение которого давность была приостановлена, не засчитывается в срок исковой давности. При этом, если остающаяся часть срока менее шести месяцев, она удлиняется до шести месяцев. Правила ст. 204 ГК РФ увязаны с соответствующими положениями российского гражданского процессуального законодательства. Гражданский процессуальный кодекс РФ (ст. 222) прямо предусматривает в качестве основания для оставления заявления без рассмотрения установление того факта, что в производстве этого или другого суда общей юрисдикции или арбитражного суда имеется возбужденное ранее дело по спору между теми же лицами о том же предмете и по тем же основаниям. Арбитражный процессуальный кодекс РФ (ст. 148) содержит по существу аналогичное предписание, но с важным уточнением: основанием для оставления искового заявления без рассмотрения служит также установление того факта, что имеется дело по спору между теми же лицами о том же предмете и по тем же основаниям в производстве третейского суда. В комментарии к этой статье АПК указывается, что для оставления иска без рассмотрения достаточно возбуждения дела в одном из этих судов, в то время как при наличии состоявшегося решения одного из названных судов производство по делу прекращается <1>. Таким же образом решался этот вопрос в ранее действовавшем в России процессуальном законодательстве (ст. 221 ГПК РСФСР 1964 г., ст. 105 АПК РФ 1992 г. и ст. 87 АПК РФ 1995 г.). --------------------------------
<1> См.: Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. В.Ф. Яковлева, М.К. Юкова. М., 2003. С. 430. Поскольку в силу ГК РФ (ст. 195) исковой давностью признается срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено, обоснованным, по нашему мнению, является подход, согласно которому истец, обратившийся с иском в суд в течение срока исковой давности, использовал свое право на защиту и в период нахождения его иска на рассмотрении суда у него отсутствуют как необходимость, так и право на предъявление другого иска к тому же ответчику о том же предмете и по тем же основаниям. На наш взгляд, положения ст. 203 и ст. 204 ГК РФ не учитывают всех тех реальных ситуаций, в которых у истца возникает необходимость в предъявлении нового иска к тому же ответчику по тому же предмету и по тем же основаниям. В ранее опубликованных работах <1> нами обращалось внимание на то, что ГК РФ не содержит прямых указаний, в частности, по вопросу исчисления срока исковой давности в случаях, когда в государственный суд (арбитражный или общей юрисдикции) был предъявлен иск, по которому вынесено решение по существу спора, но в дальнейшем это решение было отменено в результате его рассмотрения апелляционной, кассационной или надзорной инстанцией и у истца возникла необходимость в предъявлении нового иска к тому же ответчику по тому же предмету и по тем же основаниям. Аналогична ситуация и тогда, когда решение по существу было принято третейским судом, но в результате его оспаривания ответчиком оно было отменено соответствующим государственным судом (арбитражным или общей юрисдикции). Применительно к решениям третейских судов (в том числе и по международным коммерческим спорам) этот вопрос нужно решать и в случаях, когда государственным судом отказано в исполнении решения третейского суда, например, по мотиву недействительности соглашения о третейском разбирательстве либо в связи с признанием того, что решение вынесено третейским судом полностью или частично по спору, выходящему за пределы соглашения о третейском разбирательстве. --------------------------------
<1> См., например: Розенберг М.Г. Исковая давность в международном коммерческом обороте: практика применения. М., 1999. С. 48 - 49; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный). 3-е изд., испр., доп. и перераб., с использованием судебно-арбитражной практики / Рук. авт. кол. и отв. ред. проф. О.Н. Садиков. М., 2005. С. 536, 538 - 539.
Предъявление нового иска к тому же ответчику по тому же предмету и по тем же основаниям может оказаться необходимым и при отказе в исполнении за рубежом решения, вынесенного на основании норм ГК РФ российским судом (государственным или третейским), когда применимым к отношениям сторон является российское материальное право <1>. Вопрос о применении российского материального права возникает и при рассмотрении спора в иностранном суде <2>. --------------------------------
<1> Перечень оснований для отказа в признании и приведении в исполнение решений, принятых иностранными судами (включая третейские суды), содержится в ряде международных актов, участницей которых является Российская Федерация. Например, Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам (Минск, 1993 г.), в которой участвуют все 12 государств - членов СНГ; Конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йорк, 1958 г.), в которой по состоянию на 25 мая 2007 г. участвуют 142 государства. <2> Необходимо учитывать, что даже в государстве (Великобритания), в котором исковая давность признается институтом процессуального права, в соответствии с Законом 1984 г. об иностранных сроках исковой давности подлежит применению право иностранного государства, относящееся к исковой давности, для целей иска или разбирательства, если такие иск или разбирательство имеют место в суде в Англии и Уэльсе и право этого иностранного государства подлежит применению в соответствии с правилами международного частного права (см.: Международное частное право: Иностранное законодательство. М., 2000. С. 211 - 218). Как отмечалось выше, согласно ст. 203 ГК РФ течение срока исковой давности прерывается предъявлением иска в установленном порядке и после перерыва течение срока исковой давности начинается заново и время, истекшее до перерыва, не засчитывается в новый срок. Между тем нередко весьма спорным является вопрос о том, был ли в установленном порядке предъявлен иск, в отношении которого судом, в котором оспаривается вынесенное решение, сделан вывод, что в компетенцию суда, вынесшего решение по существу спора, не входило его рассмотрение (полностью или частично), т.е. он предъявлен истцом в ненадлежащий суд. Вряд ли возможен при таких обстоятельствах однозначный подход, согласно которому из самого факта принятия судом к рассмотрению иска следует, что он был предъявлен в установленном порядке и, соответственно, применимо правило ГК РФ о перерыве срока давности. К тому же нельзя не учитывать, что отмена решения надзорной инстанцией или отказ в исполнении решения иногда происходит спустя длительное время после предъявления иска и у истца вообще не остается времени для предъявления нового иска либо время для его предъявления крайне ограничено. Коль скоро суд, отменяющий решение, приходит к выводу, что предъявленное истцом требование подлежит оставлению без рассмотрения, возникает вопрос, не следует ли применять ч. 1 ст. 204 ГК РФ, т.е. признавать, что не имел места перерыв срока исковой давности и, соответственно, при исчислении срока исковой давности не следует исключать время со дня предъявления первоначального иска до дня вынесения судом решения, вызывающего необходимость в заявлении нового иска. С учетом изложенного выше юридически бессмысленным было бы исходить из того, что истец во избежание пропуска срока исковой давности должен в период нахождения в производстве у суда заявленного им иска предъявить к тому же ответчику по тому же предмету и по тем же основаниям новый иск. В этой связи возникает вопрос о возможности в подобных ситуациях использования правила ст. 6 ГК РФ, допускающего применение по аналогии закона норм гражданского законодательства в случаях, когда отношения прямо не урегулированы законодательством и такое применение не противоречит существу этих отношений.
На наш взгляд, таким правилом, которое могло бы быть применено по аналогии, является положение ч. 2 ст. 204 ГК РФ <1>. Это правило сформулировано применительно только к одной конкретной ситуации, но описанные выше случаи по своей сути сходны с ней: возникает необходимость в предъявлении нового иска в связи с оставлением без рассмотрения иска, находившегося в производстве суда, или невозможностью реализации решения, вынесенного судом. --------------------------------
<1> Такое предложение нами высказывалось в ряде ранее опубликованных работ, в частности: Розенберг М.Г. Исковая давность в международном коммерческом обороте: практика применения. М., 1999. С. 48 - 49; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный). 3-е изд., испр., доп. и перераб., с использованием судебно-арбитражной практики / Рук. авт. кол. и отв. ред. проф. О.Н. Садиков. М., 2005. С. 536, 538 - 539. В связи с рассмотрением этой проблемы интерес представляют подходы к ней, из которых исходят ряд документов международного характера и нормы законодательства некоторых государств. Согласно Конвенции ООН об исковой давности в международной купле-продаже товаров 1974 г., в разработке которой принимала участие делегация Советского Союза, предусмотрено (ст. 17), что если требование предъявлено в пределах срока исковой давности, но рассмотрение спора закончилось без вынесения решения по существу требования, течение срока исковой давности не будет считаться прерванным. При этом, если на момент окончания рассмотрения спора срок исковой давности истек или истекает менее чем через год, кредитор имеет право на предъявление требования в течение одного года, считая со дня окончания рассмотрения спора. По состоянию на 25 мая 2007 г. в этой Конвенции участвуют 27 государств. Россия не является ее участницей. Но правила данной Конвенции применимы к отношениям, в которых участвуют российские организации, когда эти отношения регулируются правом 16 государств, участвующих в ней, и в Протоколе 1980 г., внесшем поправки в текст Конвенции <1>. --------------------------------
<1> По этому вопросу см., в частности: Розенберг М.Г. Контракт международной купли-продажи. Современная практика заключения. Разрешение споров. М., 2007. С. 241 243. Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2004 г. <1> (ст. 10.5), в частности, предусматривают, что течение срока исковой давности приостанавливается, когда кредитор совершает любое действие для начала судебного разбирательства либо в рамках уже ведущегося судебного разбирательства, признаваемое по праву страны места нахождения суда как действие кредитора в защиту своего права против должника. Аналогичен подход (ст. 10.6) и в случае возбуждения арбитражного разбирательства (т.е. обращения в третейский суд). При этом для того и для другого случая установлено, что приостановление срока исковой давности длится до вынесения окончательного решения или до завершения разбирательства иным образом. --------------------------------
<1> См.: Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2004 / Пер. с англ. А.С. Комарова. М., 2006. С. 361 - 365. Принципы Европейского договорного права <1> (ст. 14:302) устанавливают, что течение срока давности прав требования приостанавливается с момента начала судебного разбирательства до момента принятия акта, имеющего силу судебного решения, или до момента, когда дело будет разрешено иным образом. Эти положения применяются, с необходимыми изменениями, к разбирательству в третейском суде и ко всем иным
процессуальным действиям, производимым с целью получения акта, имеющего силу судебного решения. --------------------------------
<1> См.: Вестник ВАС РФ. 2005. N 4. С. 179. Гражданское уложение Германии <1> (§ 204) предусматривает, что течение срока исковой давности приостанавливается, в частности, предъявлением иска об исполнении обязательства или об установлении требования, а также началом третейского разбирательства. При этом приостановление прекращается спустя шесть месяцев после вступления судебного решения в законную силу или иного окончания процесса. Согласно § 209 ГГУ период, на который исковая давность приостановлена, не засчитывается в срок исковой давности. --------------------------------
<1> Приводится по тексту по состоянию на 1 января 2004 г. в переводе на русский язык, опубликованном издательством "Волтерс Клувер" в 2004 г. Согласно Единообразному торговому кодексу США <1> (ст. 2-725) если разбирательство по иску, предъявленному в течение срока исковой давности из нарушения договора продажи, заканчивается таким образом, что остается возможность использовать другое средство правовой защиты путем еще одного иска из того же самого нарушения, то этот другой иск может быть предъявлен по истечении срока исковой давности в течение шести месяцев после окончания разбирательства по первому иску, если только оно не было прекращено по той причине, что истец намеренно оставил дело без движения или вследствие неисполнения истцом процессуальных действий, направленных на осуществление исковых требований. --------------------------------
<1> См.: Единообразный торговый кодекс США: Пер. с англ. М., 1996. С. 105 (Сер. "Современное зарубежное и международное частное право"). В соответствии с Гражданским кодексом Нидерландов (кн. 3, ст. 316) течение срока давности приостанавливается предъявлением иска, а также любым другим действием юридического притязания со стороны обладателя права, совершенным в надлежащей форме. Если предъявленный иск не приводит к его удовлетворению, то течение срока давности приостанавливается только в том случае, если в течение шести месяцев, после того как дело было прекращено вступлением решения в законную силу или по какой-либо другой причине, был предъявлен новый иск и этот иск не был удовлетворен. Отзыв юридического притязания не приостанавливает исчисление срока давности <1>. --------------------------------
<1> См.: Гражданский кодекс Нидерландов. Кн. 2, 3, 5 - 7 / Пер. М. Ферштмана; отв. ред. Ф.Й.М. Фельдбрюгге. Лейден, 1996. С. 342. Французский гражданский кодекс (в редакции Закона от 17 июня 2008 г. N 2008-561) <1> предусматривает, в частности, что предъявление иска прерывает срок давности, однако он остается тем же (т.е. не прерывается), если он заявлен в некомпетентную юрисдикцию или если акт обращения в юрисдикцию аннулирован вследствие дефекта процедуры (ст. 2241). При этом перерыв, возникающий вследствие обращения в суд, сохраняет свое действие до прекращения производства по делу (ст. 2242). Особо оговорено, что перерыв не возникает, если истец отказывается от требования или пропустил срок для заявления требования либо если в его требовании полностью отказано (ст. 2243). Определяя понятие перерыва срока давности, ФГК (ст. 2231) указывает, что перерыв стирает уже прошедший срок и при перерыве заново начинает течь срок той же продолжительности, что и предыдущий. Приостановление же исковой давности (ст. 2230) временно останавливает ее течение и не затрагивает уже истекший срок.
Приостановление, в частности, имеет место с момента, когда судья удовлетворяет просьбу о проведении процесса и до начала процесса (ст. 2239), а также когда стороны после возникновения спора договариваются обратиться к медиации или примирению (ст. 2238). В последнем случае после окончания процедуры медиации или примирения срок исковой давности начинает течь на период, который не может быть менее шести месяцев. --------------------------------
<1> См.: http://www.legifrance.gouv.fr. Перевод выполнен д-ром юрид. наук, проф. Н.Г. Вилковой и используется с ее разрешения. Практическая значимость выработки однозначного подхода к поставленному в настоящей статье вопросу наглядно видна на примере двух споров, разрешенных Международным коммерческим арбитражным судом при Торгово-промышленной палате РФ (далее - МКАС) в 2007 г. В первом из них (дело N 13/2005, решение от 25 мая 2007 г.) составом арбитража рассматривался новый иск, предъявленный истцом к тому же ответчику по тому же предмету и по тем же основаниям в связи с тем, что решение МКАС, вынесенное 29 мая 2002 г. по первоначально заявленному 16 января 2001 г. истцом иску, было отменено Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 15 августа 2003 г. Таким образом, первоначально предъявленный истцом иск до момента отмены решения МКАС находился в производстве МКАС и государственных арбитражных судов более двух с половиной лет. Ссылаясь на буквальный смысл правил, содержащихся в ст. 203 ГК РФ, состав арбитража признал, что в результате предъявления истцом первоначального иска произошел перерыв течения срока исковой давности, после которого течение срока исковой давности началось заново, а время, истекшее до перерыва, не засчитывается в новый срок. В то же время период судебного разбирательства не влияет на течение срока давности. По мнению данного состава арбитража, в ст. 203 ГК РФ отсутствует пробел, что исключает возможность применения других правил или положений по аналогии на основании ст. 6 ГК РФ. Во втором споре (дело N 112/2006, решение от 4 октября 2007 г. <1>) другим составом арбитража рассматривался новый иск, предъявленный истцом к тому же ответчику по тому же предмету и по тем же основаниям в связи с тем, что разбирательство дела по первоначально предъявленному 3 июля 2006 г. истцом в МКАС иску было прекращено Постановлением МКАС от 9 января 2007 г. по причине, в частности, признания ненадлежащими полномочий лица, подписавшего исковое заявление. Сославшись на правовую позицию, сложившуюся в российской доктрине и практике государственных судов в отношении толкования и применения правила ч. 1 ст. 204 ГК РФ об исчислении срока исковой давности при оставлении судом иска без рассмотрения, состав арбитража при вынесении решения исходил из того, что в срок давности засчитывается время, прошедшее до первоначального предъявления иска, и время, прошедшее с момента вынесения определения (постановления об оставлении иска без рассмотрения) до повторного предъявления иска. А это означает, что, по мнению данного состава арбитража, в силу ч. 1 ст. 204 ГК РФ на время нахождения в производстве суда первоначально предъявленного иска до момента вынесения определения/постановления об оставлении его без рассмотрения течение срока исковой давности приостанавливается. --------------------------------
<1> См.: Международный коммерческий арбитраж. 2008. N 1. С. 131 - 142. Представляется, что указанный вывод состава арбитража вряд ли может быть признан соответствующим закону, поскольку предписания ч. 1 ст. 204 ГК РФ не дают, на наш взгляд, оснований для такого их толкования. Вместе с тем мог бы быть поставлен вопрос о применении в данном случае по аналогии ч. 2 ст. 204 ГК РФ. Но при этом
следует иметь в виду, что в этом конкретном деле постановление суда об оставлении первоначального иска без рассмотрения вынесено судом, в который иск был подан, и по причинам, зависящим от истца. С учетом изложенного в настоящей статье, по нашему мнению, существуют серьезные основания для постановки вопроса о внесении соответствующих уточнений в ГК РФ, а в качестве временной меры - для опубликования разъяснений Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ о порядке исчисления срока исковой давности в приведенных в статье ситуациях. КОНСТИТУЦИОННОЕ ПРАВО РОССИЙСКИХ ГРАЖДАН НА ЖИЛИЩЕ В.Н. ЛИТОВКИН Литовкин В.Н., заведующий отделом гражданского законодательства Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации, кандидат юридических наук, заслуженный юрист Российской Федерации. 1. Советское и постсоветское конституционное право граждан на жилище - два разных по содержанию права, имеющих принципиально разные характеристики политической и правовой воли и принципиально разные состояния соблюдения юридикотехнических требований. Основные права и свободы российских граждан Конституция РФ объявила непосредственно действующими в отличие от доктринального признания их таковыми в период действия советских конституций. "Они определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием" (ст. 18 Конституции РФ). Теперь уже не в юридической литературе, а непосредственно, собственно в Конституции РФ, определяется, что конституционное право граждан на жилище в сумме со всеми остальными основными правами и свободами, а равно и обязанностями граждан, предусмотренными Конституцией РФ, составляет основы правового статуса личности в Российской Федерации и не может быть изменено иначе как в порядке, установленном Конституцией РФ (ст. ст. 55, 64). И что очень важно, право граждан на жилище, предусмотренное ч. 1 ст. 40 Конституции РФ, никогда не может быть ограничено (ст. 56). В Конституции РФ 1993 г. это право - живое, реализуемое право, обладающее общим юридическим механизмом защиты основных прав граждан. В постсоветской Конституции создан юридический механизм осуществления основного права российских граждан на жилище, но нет социальных гарантий обеспечения каждого жильем. В советских конституциях были социальные гарантии обеспечения всех жильем, но не было юридического механизма осуществления этого основного права. В Конституции РФ есть: 1) конституционное право на неограниченную судебную защиту (ст. 46); 2) конституционное судопроизводство наряду с гражданским, административным и уголовным (ст. 118); 3) судебный нормоконтроль за текущим законодательством (ст. 125); 4) свобода передвижения и выбор места пребывания и места жительства (ст. 27); 5) государственный правозащитный институт Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации (подп. "д" п. 1 ст. 103). Дополнительно введенные наряду с конституционным правом граждан на жилище, названные выше конституционные права и свободы граждан в совокупности образуют единую группу связанных между собой основных прав и свобод в системе удовлетворения жилищных потребностей граждан. Обогатившись новыми юридическими средствами защиты, обновленное право граждан на жилище обрело юридическую силу субъективных
прав, реальную ценность помимо ценности жилищных прав, изначально способных к реализации в юридическом смысле. "Можно прийти к выводу о том, - подчеркивает В.М. Жуйков, - что в сфере разрешения споров о праве главным и решающим органом становится суд, который теперь обладает всеми качествами, присущими самостоятельному органу государственной власти, и способен в цивилизованной форме обеспечить эффективную защиту нарушенных прав. Из этого следует также и то, что все другие органы, управомоченные законом на разрешение споров о праве, должны рассматриваться только как органы их предварительного, досудебного разрешения, решения которых по заявлениям не согласных с ними заинтересованных лиц в полном объеме являются предметом контроля со стороны суда; решения же судов никаким другим несудебным органам неподконтрольны и могут быть в установленной законом процедуре пересмотрены только вышестоящими судами" <1>. --------------------------------
<1> Жуйков В.М. Судебная защита прав граждан и юридических лиц. М., 1997. С. 107. Конституционное право граждан на жилище юридически обеспечивалось и обеспечивается двумя рядами правовых мер: конституционным рядом и текущим законодательством, прежде всего жилищным. В советский период конституционный ряд был представлен основным правом на неприкосновенность жилища и функцией конституционного контроля за соблюдением Конституции жилищным законодательством, выполняемой внесудебным органом государственной власти. В постсоветский период этот ряд существенно пополнился названными конституционными охранительными мерами и одновременно функционально изменились взаимоотношения между охранительными мерами в Конституции РФ и текущим законодательством. Конституционная основа текущего законодательства находится под контролем конституционной юстиции, конституционного судопроизводства, которое в отличие от советского внесудебного органа государственной власти прецедентно осуществляет конституционный контроль <1> по жалобам граждан. Конституционная основа жилищного законодательства, призванная обеспечивать действие основного права граждан на жилище, оказалась небезупречной. И если в советский период неконституционность отдельных норм жилищного законодательства сохранялась до завершения периода, то в постсоветский период такие законоположения утрачивают силу оперативно. Такого влияния каждого гражданина на состояние текущего законодательства советские конституции не знали. --------------------------------
<1> "Не вдаваясь глубоко в существо спора о соотношении терминов "конституционный контроль" и "конституционный надзор", следует оговориться, что различие между указанными понятиями, как нам представляется, следует провести в зависимости от механизмов воздействия контролирующего и надзирающего органа, которые они могут использовать в отношении "нарушителя". Правом активного вмешательства и "дисквалификации" проверяемых актов, на наш взгляд, обладает контролирующий орган, поэтому использование понятия "конституционный контроль" представляется более обоснованным. Впервые данный термин встречается в принятом в 1991 году Законе "О Конституционном Суде РСФСР" (Захаров В.В. Решения Конституционного Суда Российской Федерации как источник конституционного права. М., 2005. С. 17). Постсоветское конституционное право граждан на жилище, лишенное социальных гарантий его первого поколения, но сопровождаемое общим конституционным механизмом гарантий обеспечения основных прав и свобод граждан, восстанавливает субъективное жилищное или иное право каждого либо путем общеобязательного
толкования, исключающего любое иное истолкование законоположения в правоприменительной практике, либо путем признания законоположения неконституционным, т.е. утратившим силу. Связь основного права на жилище со свободой передвижения и выбора места жительства, а равно с правом на неприкосновенность жилища настолько неразрывна, что право на неприкосновенность жилища, а также свобода выбора жилых помещений для проживания составляют, по мнению отдельных исследователей, основные элементы собственно конституционного права на жилище <1>. Если по Конституции РФ названные элементы представлены самостоятельными правами и свободами, то, очевидно, они не могут оставаться правомочиями одного основного права на жилище. --------------------------------
<1> Семина Т.А. Договор социального найма жилого помещения: история, современные проблемы правового регулирования: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007. С. 8. Свобода передвижения и выбора места жительства дополнили большой комплекс названных в Конституции РФ основных прав и свобод, связанных с личной жизнью каждого, состоящий из: защиты достоинства личности (ст. 21), свободы и личной неприкосновенности (ст. 22), неприкосновенности частной жизни, личной и семейной тайны, своей чести и доброго имени (ст. 23), а также запрета на сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни лица без его согласия (ст. 24), неприкосновенности жилища (ст. 25). "Специфической особенностью конституционных прав и свобод, связанных с неприкосновенностью, - отмечает О.Е. Кутафин, - является то, что в опосредуемых ими отношениях и связях непременно участвует государство, которое является стороной всех этих отношений и связей. Такое участие - важнейшее условие их реализации, ибо эти права и свободы могут быть подлинными правами, а не декларациями только при условии, когда они подкрепляются постоянной и активной деятельностью государства" <1>. --------------------------------
<1> Кутафин О.Е. Неприкосновенность в конституционном праве Российской Федерации. М., 2004. С. 12 - 13. Право свободного передвижения, выбора места пребывания и жительства Гражданский кодекс РФ относит (ст. 150) к числу нематериальных благ, личных неимущественных прав, равно как и приведенный выше перечень прав и свобод человека, неразрывно связанных с личностью. Неприкосновенность жилища находится в числе других, не названных в ГК РФ нематериальных благ, поскольку соответствующий перечень является примерным (при этом примерный перечень в Конституции РФ, естественно, шире, чем в отраслевом Кодексе). Гражданский кодекс РФ признает принадлежность таких прав гражданину от рождения или в силу закона, а также их неотчуждаемость и непередаваемость иным способом. Л.О. Красавчикова отмечает, что неимущественное право на неприкосновенность жилища "не производно от права на жилище, потому что оно каждый раз возникает первоначальным, а не производным способом". Кроме того, "множественность правовых форм реализации конституционного права на жилище (от прав собственника до прав временных жильцов и проживающих в гостиницах) исключает возможность "привязки" права на неприкосновенность жилища лишь к одной из них. Право на неприкосновенность жилища возникает независимо от того, на каких законных основаниях лицо проживает в данном жилище. При этом какого-либо сужения или расширения содержания этого права в зависимости от специфики основания возникновения права пользования тем или другим
помещением не происходит: в любом случае никто не имеет права без законного основания войти в жилище против воли проживающих в нем лиц" <1>. --------------------------------
<1> Красавчикова Л.О. Личная жизнь граждан под охраной закона. М., 1983. С. 60. Еще двумя отличиями автор отграничивает право на неприкосновенность жилища от права на жилище, а следовательно, и от свободы передвижения и выбора места пребывания и места жительства. Это социальное назначение права на жилище и гражданско-правовые формы его реализации. Социальное назначение основного права на неприкосновенность жилища иное, чем у права на жилище, - оно состоит в юридическом обеспечении нематериальных потребностей личной жизни гражданина. Право на неприкосновенность жилища является одним из правомочий более широкого субъективного права - права на охрану личной жизни. О.Е. Кутафин отмечает разное содержание права на неприкосновенность жилища в конституционном и отраслевом аспектах: "В отличие от гражданского или жилищного права, где рассматривается обладание жилищем как вещью, предметом, определяющим условия существования человека, конституционное право имеет своей целью защитить блага личной жизни, возможности уединения. Оно рассматривает жилище как внешнюю сферу, границу сферы частной жизни людей, которая не может быть нарушена, за исключением строго установленных случаев. При этом для конституционного права не имеет значения, арендуются человеком используемые им жилые и подсобные помещения или принадлежат ему на праве частной собственности" <1>. --------------------------------
<1> Кутафин О.Е. Указ. соч. С. 197. Эти права не являются гражданскими, но защита осуществляется в соответствии с Гражданским кодексом РФ (ст. 12) и другими законами (Уголовным кодексом РФ) в случаях и в порядке, ими предусмотренных, а также в тех случаях и тех пределах, в каких использование способов защиты гражданских прав (ст. 12) вытекает из существа нарушенного нематериального права и характера последствий такого нарушения (ст. 150). Гражданский кодекс РФ выделяет в данном случае компенсацию морального вреда. Если гражданину причинен моральный вред (например, физические или нравственные страдания причинены действиями, нарушающими его личные неимущественные права), то суд может возложить на нарушителя обязанность денежной компенсации указанного вреда (ст. 151 ГК). Конституционная свобода передвижения и выбора места жительства (места пребывания) в российской правовой системе появилась значительно позже права на неприкосновенность жилища и основного права на жилище второго поколения. Только в постсоветский период вслед за внесением соответствующих изменений в Конституцию 1978 г. (ст. 42) и провозглашением в российской Декларации прав и свобод человека и гражданина (ст. 12) она нашла свое место в действующей Конституции РФ (ст. 27). В советский период без этой конституционной свободы у законодателя отсутствовала возможность позволить себе утверждение такого права граждан в системе других прав советских граждан, хотя бы на уровне текущего советского законодательства. Ни Жилищный кодекс РСФСР, ни правительственные Примерные правила учета граждан, нуждающихся в улучшении жилищных условий, и предоставления жилых помещений в РСФСР от 31 июля 1984 г. N 335 <1>, ни тем более ведомственные одноименные Примерные правила от 6 февраля 1964 г. N 01-03-20 <2> не допускали какого-либо намека на введение на этом уровне такого рода свободы ни при осуществлении права на предоставление жилых помещений в домах публичных жилищных фондов, ни в порядке длительного ожидания в очередности на общих основаниях, ни при переселении по основаниям, предусмотренным законом. --------------------------------
<1> СП РСФСР. 1984. N 14. Ст. 121. <2> Законодательство о жилищно-коммунальном хозяйстве / Сост. С.Ю. Лисовой, В.Н. Литовкин, А.Г. Хазиков. Т. 1. М., 1972. С. 477 - 490. Только в постсоветский период, уже при наличии конституционно установленной свободы передвижения и выбора места жительства (места пребывания), в целях определения форм и средств правовой защиты Гражданским кодексом РФ (ст. 150) названная свобода была продублирована как субъективное право свободного передвижения и выбора места пребывания и места жительства. Желание полностью освободиться от жесткой и необоснованной административной несвободы советского периода <1> было настолько велико, что еще до принятия в 1993 г. Конституции РФ в соответствии с изменениями, внесенными в Конституцию 1978 г., и международными актами о правах человека (Всеобщая декларация (ст. 13), Конвенция о защите прав человека и основных свобод (ст. 2 Протокола N 4)) был принят Закон РФ от 25 июня 1993 г. "О праве граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации" <2>. --------------------------------
<1> Российское законодательство: проблемы и перспективы. М., 1995. С. 278 - 282 (автор - В.Н. Литовкин). <2> Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1993. N 32. Ст. 1227. Закон был призван прежде всего закрепить аннулирование института прописки, введение режима регистрации граждан по месту жительства и пребывания, установив крайне важное, но впоследствии мало соблюдавшееся правило о независимости прав и свобод граждан от факта регистрации граждан или отсутствия таковой, состоявшее в том, что отсутствие или наличие такой регистрации не может "служить основанием ограничения или условия реализации прав и свобод граждан" (ст. 3). "Иначе говоря, регистрация не создает прав и носит лишь правоподтверждающий характер", - отмечается в Докладе Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации за 2007 год <1>. В Докладе указывается: "Особую тревогу вызывает тот факт, что наряду с необоснованным ограничением самого права на выбор места пребывания или жительства существующий порядок и правовые последствия регистрации затрудняют реализацию иных конституционных прав. Несмотря на содержащийся в законе прямой запрет, нормативные правовые акты регионального уровня сплошь и рядом ставят реализацию прав и свобод граждан в зависимость от наличия у него (гражданина. - В.Л.) регистрации по месту жительства". --------------------------------
<1> Российская газета. 2008. 14 марта. Институт Уполномоченного по правам человека учрежден в целях обеспечения гарантий государственной защиты прав и свобод граждан, их соблюдения и уважения государственными органами, органами местного самоуправления, должностными лицами и государственными служащими. Деятельность Уполномоченного дополняет существующие средства защиты прав и свобод граждан, не отменяет и не влечет пересмотра компетенции иных государственных органов, обеспечивающих защиту и восстановление нарушенных прав и свобод <1>. --------------------------------
<1> СЗ РФ. 1997. N 9. Ст. 1011. В случае констатации Уполномоченным по правам человека в Российской Федерации грубого или массового нарушения прав и свобод человека и гражданина он вправе выступить на очередном заседании Государственной Думы с докладом,
содержащим предложения об устранении названных Уполномоченным нарушений (п. 1 ст. 32 Федерального конституционного закона "Об Уполномоченном по правам человека в Российской Федерации" <1>). Однако 19 января 2005 г., когда Уполномоченный обратился в Государственную Думу с просьбой предоставить ему предусмотренную конституционным Законом возможность выступить на ее очередном заседании с докладом о массовых нарушениях прав граждан в связи с началом реализации Федерального закона от 22 августа 2004 г. N 122-ФЗ <2> о монетизации льгот, ему было отказано в этом. Это был один из самых серьезных кризисов последнего времени <3>. Мотив отказа: органы государственной власти не зафиксировали массовых нарушений прав человека, хотя факт таких нарушений Уполномоченный вправе устанавливать самостоятельно. При этом предварительное обсуждение на заседании Государственной Думы вопроса о предоставлении ему слова для доклада не предполагается. --------------------------------
<1> Направления его деятельности: - рассмотрение жалоб граждан на нарушения их прав; - рассмотрение по собственной инициативе ситуаций, чреватых массовыми или грубыми нарушениями прав человека, случаев нарушения этих прав, имеющих особое общественное значение или связанных с необходимостью защиты прав лиц, не способных сделать это самостоятельно; - анализ законодательства в области прав человека, подготовка рекомендаций по его совершенствованию и приведению в соответствие с общепризнанными принципами и нормами международного права; - подготовка ежегодного, а также специальных докладов по отдельным актуальным вопросам соблюдения прав человека в Российской Федерации; - выступления на заседаниях Государственной Думы в случаях грубого или массового нарушения прав граждан, обращение с рекомендациями о создании парламентских комиссий и о проведении парламентских слушаний; - обращение в суды общей юрисдикции и в Конституционный Суд РФ для защиты прав и свобод граждан; - анализ правоприменительной практики в области прав человека и выработка предложений по ее совершенствованию и др. (Доклад Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации за 2006 год // Российская газета. 2007. 13 апреля). <2> СЗ РФ. 2004. N 35. Ст. 3607. <3> Федоров В. (Генеральный директор ВЦИОМ) Предлоги и союзы // Российская газета. 2006. 9 августа. Уполномоченный по правам человека оценил такое решение Государственной Думы "как нарушение пункта 1 статьи 32 Федерального конституционного закона "Об Уполномоченном по правам человека в Российской Федерации". Учитывая свое положение, определенное конституционным Законом, в качестве лица, на которое закон возложил осуществление государственной защиты прав человека и гражданина, Уполномоченный в целях соблюдения баланса интересов государства и личности обратился в Правительство РФ с предложением о своем участии в проведении правовой экспертизы законопроектов в части соблюдения прав человека и гражданина перед решением вопроса о внесении их в Государственную Думу в порядке осуществления законодательной инициативы. Однако Министерство юстиции России посчитало нецелесообразным его участие в правовой экспертизе законопроектов на предмет их соответствия общепризнанным международным нормам и стандартам в области прав и свобод человека. Единственное, что удалось Уполномоченному в 2005 г. в конструктивном сотрудничестве с правотворческими органами государственной власти, это направить замечания и предложения в Совет Федерации Федерального Собрания Российской
Федерации к его ежегодному Докладу "О состоянии законодательства Российской Федерации", в которых нашли отражение актуальные проблемы законодательного регулирования прав человека и их судебной защиты <1>. Но этого мало. --------------------------------
<1> Доклад Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации за 2005 год // Российская газета. 2006. 29 июня. Как отмечается в Докладе Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации за 2006 год, "Уполномоченный по-прежнему лишен права законодательной инициативы, в результате чего многие его рекомендации, касающиеся изменения существующих законов и принятия новых, не принимаются законодателем во внимание" <1>. --------------------------------
<1> Доклад Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации за 2006 год // Российская газета. 2007. 13 апреля. В целом это тревожные сигналы о состоянии реализации самого активного, распорядительного правомочия Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации, обладающего и без того ограниченным набором властных полномочий по осуществлению внесудебной защиты прав и свобод человека в отличие от правомочий зарубежных государственных правозащитников (омбудсменов) при схожести во многом функций этих институтов в зарубежном и отечественном законодательстве. К сожалению, в Конституции РФ, равно как и в советских конституциях, не установлена специальная государственно-правовая ответственность за грубое или массовое нарушение основных прав граждан. Она тем более необходима при непосредственном действии конституционных норм. Еще в период перестройки отмечалось, что "правовое государство немыслимо без четких и конкретных юридических мер ответственности должностных лиц высшего эшелона руководства за невыполнение обязанностей перед народом. Таких форм пока нет" <1>. --------------------------------
<1> Кудрявцев В.Н., Лукашева Е.А. Социалистическое правовое государство // Социалистическое правовое государство: проблемы и суждения. М., 1989. С. 21. В отличие от советских конституций в Конституции РФ установлены общие основания для отрешения Президента РФ от должности Советом Федерации (ст. 93) или для решения об отставке Правительства РФ (ст. 117). Конечно, отсутствие специального основания, каким могло быть грубое или массовое нарушение основных прав и свобод, не исключает правовой возможности включить такие обстоятельства и в общее основание ответственности в каждом конкретном случае. Но вместе с тем иная направленность Конституции РФ (ст. ст. 2, 7, 17, 18, 56) в отличие от советских конституций ведет своей логикой к формированию названного специального основания для отрешения от должности Президента РФ или отказу в вотуме доверия Правительству РФ. Стоить заметить, что такие конкретно-исторические события, связанные с грубым и массовым нарушением именно конституционных прав на жилище и его неприкосновенности, имели место в отечественной истории последнего времени (в советский период - грубые и массовые нарушения ст. 44 Конституции СССР в Азербайджане и Армении, в постсоветский - в Чечне). 2. Конституционное право российских граждан на жилище второго поколения, установленное ст. 40 Конституции РФ, в целом преодолело конструктивный недостаток, имевший место в содержании первого поколения конституционного права советских граждан, - сущностную неполноту, а также получило конституционную защиту и, наконец, судебную практику. Его нынешние формулировки наполнились определенной
конкретикой, получили человеческое измерение, содержат правила поведения. И всетаки... Наряду с его новым содержанием названная статья заимствует, воспроизводит основное и единственное похожее на их заголовок положение статей прежних советских конституций - "каждый имеет право на жилище", само по себе несущее отпечаток прежней неопределенности, а также требующее специального толкования понятия "жилище". Примечательно, что заимствование этого положения из советских конституций получило также распространение в ряде постсоветских конституций стран СНГ Конституции Украины (ст. 47), Конституции Республики Беларусь (ст. 48), прежней Конституции Кыргызской Республики (ст. 33) и Конституции Республики Таджикистан (ст. 36). В конституциях других стран СНГ вместо названного заимствования использовался иной подход. Речь идет о формулировании "права на удовлетворительный уровень жизни, в том числе на жилье" (ст. 31 Конституции Армении), создании условий "для обеспечения граждан жильем" (ст. 25 Конституции Республики Казахстан), формулировании "права на поддержку государства в получении благоустроенного жилого помещения и в индивидуальном жилищном строительстве" (ст. 22 Конституции Туркменистана). Выявить признаки, сущностные черты основного права на жилище - значит выявить эти же соответствующие признаки, сущностные черты в жилищном законодательстве. Там, где есть соответствие, текущее жилищное законодательство будет находиться под защитой конституционного права граждан на жилище. В другой же своей части, которая не будет отражать признаков, сущностных черт конституционного права на жилище, а также общих конституционных принципов, текущее жилищное законодательство не будет находиться под защитой Конституции РФ. Такая дифференциация законодательства крайне важна при определении подведомственности рассмотрения дела в Конституционном Суде РФ: будет ли гражданин конституционно защищен, если его основные права и свободы нарушены. По мнению Е.В. Богданова, было бы неправильным вообще разделять конституционное право на жилище на его отдельные составляющие и после этого исследовать их самостоятельно, по сути подменив право на жилище одним из его элементов и оставив при этом без анализа в целом основное право на жилище как таковое <1>. --------------------------------
<1> Богданов Е.В. Природа и сущность права граждан на жилище // Журнал российского права. 2003. N 4. С. 26. Но позиция автора расходится со ст. 56 Конституции РФ и с практикой Конституционного Суда РФ, анализирующего при необходимости каждое утверждение, содержащееся в Конституции РФ. Неопределенность положения, заимствованного из советских конституций, и тогда в советский и сейчас в постсоветский периоды требовала и требует аутентичного толкования, которое может дать теперь Конституционный Суд РФ. В советский период судебной власти не вверялся конституционный контроль. В литературе редакция ст. 40 Конституции РФ в целом получает оценку как не отличающаяся "конкретностью", и поэтому Жилищному кодексу РФ отводится роль "снимающего" все неопределенности <1>. Этим нарушается принципиальное соотношение конституционного текущего законодательства. "Обратное видение" со стороны жилищного законодательства конституционного права граждан на жилище может быть нарушением его сути. --------------------------------
<1> Титов А.А. Комментарий к новому Жилищному кодексу Российской Федерации. М., 2005. С. 11.
2.1. Часть 1 ст. 40 Конституции РФ (если принять во внимание воспроизводимое из советских конституций положение во взаимосвязи со следующим нормативным продолжением: "Никто не может быть произвольно лишен жилища") получает определенную направленность. В целом она могла бы быть истолкована как устойчивое пользование жилищем каждым гражданином. Без взаимосвязи двух положений первое из них ("каждый имеет право на жилище") может быть истолковано по-прежнему многовариантно, неопределенно. Второе предложение ч. 1 ст. 40 ("никто не может быть произвольно лишен жилища") требует уже конкретного нормативного продолжения в текущем жилищном законодательстве, а также и в правоприменительной практике. Эта же часть статьи признается в Докладе Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации за 2006 год нормативно определенной - она предоставляет гражданам государственные гарантии на "беспрепятственное и постоянное пользование жильем, а также на безопасную и здоровую среду обитания". Вместе с тем Уполномоченный в этом случае не находит противоречия с ч. 1 ст. 40 Конституции РФ положений ст. 90 Жилищного кодекса РФ, устанавливающей возможность прерывать постоянное пользование выселением нанимателя с предоставлением другого жилья по норме общежития по договору социального найма, если наниматель не вносит плату без уважительных причин (без конкретизации) за жилое помещение и коммунальные услуги в течение шести месяцев, тогда как в советский период эти же обстоятельства не были основанием для расторжения договора. В то же время Уполномоченный считает, что "выселение нанимателя жилья за неуплату должно рассматриваться как крайняя мера, применимая только в исключительных случаях, например когда доказано, что он в принципе заплатить может". По мнению О.Е. Кутафина, право на жилище означает "гарантированную для каждого гражданина Российской Федерации возможность быть обеспеченным постоянным жилищем. Это право предполагает юридическую возможность стабильного пользования "имеющимся" у гражданина жилым помещением, недопущение произвольного лишения жилища, а также возможность улучшения жилищных условий путем приобретения другого жилья" <1>. --------------------------------
<1> Кутафин О.Е. Указ. соч. С. 197. По мнению И.А. Фаршатова, смысл первого предложения не должен трактоваться как "гарантированная возможность", а прежде всего в нем подразумевается постоянное, устойчивое пользование жильем, то, что жилище неприкосновенно <1>. Однако такой вывод не следует, если анализировать только первое положение без второго, само по себе. По мнению Л.М. Пчелинцевой, такая трактовка представляет собой достаточно односторонний подход к содержанию права на жилище <2>. --------------------------------
<1> Фаршатов И.А. Право на жилище в условиях перехода к рыночной экономике // Журнал российского права. 2000. N 7. С. 51. <2> Пчелинцева Л.М. Современный этап развития учения о праве граждан на жилище: теоретические аспекты // Жилищное право. 2004. N 3. С. 91. Одним из обоснованных вариантов доктринального толкования заимствованного положения ч. 1 рассматриваемой статьи является ее следующее понимание: "Никто в Российской Федерации не может быть вынуждаем к бродяжничеству, к жизни "на улице". Это связано с тем, что конституционное понятие жилища гораздо шире понятия жилого помещения... С этой точки зрения в качестве жилища могут быть ночлежные дома и другие помещения, приспособленные для проживания граждан" <1>. --------------------------------
<1> Комментарий к жилищному законодательству Российской Федерации / Отв. ред. Г.А. Жилин. М., 2002. С. 1 - 2 (автор - В.И. Иванов). Часть 1 статьи в целом справедливо абстрагируется от социального положения носителя права на жилище, а также от разновидностей, качества объекта права. Это позволяет охватывать ее действием лиц, вообще лишенных жилища. Естественно, адресатом заимствованного положения может быть и бомж, любой деклассированный тип, весь диапазон граждан, лиц. Ключевым словом становится объект права - жилище, понятие которого отличается от понятия "жилое помещение", на что обращает внимание В.И. Иванов. От понимания объекта права зависит понимание содержания конституционного права на жилище, поскольку объект оказывает решающее влияние на содержание права. Если продолжить ряд, начатый В.И. Ивановым, то понятие "жилище" гораздо шире понятия "жилищный фонд" (ст. 19 Жилищного кодекса РФ) и выходит за его пределы. Есть жилые помещения, входящие в состав жилищного фонда, есть жилые помещения, которые не должны входить в состав жилищного фонда, - помещения в гостиницах, санаториях, домах отдыха, местах заключения. Жилищный кодекс РФ вслед за Законом "Об основах федеральной жилищной политики" (ст. 1) необоснованно признал жилыми помещениями, включаемыми в состав жилищного фонда, дома ночного пребывания, дома социального обслуживания населения. Кодекс включил такие помещения в состав специализированного жилищного фонда, который составной частью входит в жилищный фонд в целом (ст. 19). Дом ночного пребывания является государственным социальным учреждением, функция которого предоставлять для ночлега лицам без определенного места жительства в течение 12 часов койко-место с постельными принадлежностями и одноразовым бесплатным питанием на срок не более 10 дней подряд и не более 30 дней в году, а если больше, то уже за плату. В этом доме оказывается первая медицинская помощь и для поддержания общественного порядка учрежден круглосуточный пост милиции. При необходимости таких лиц определяют в стационарные государственные учреждения социального обслуживания. Жилище само по себе однофункционально как место жительства. Но даже и оно может быть и местом пребывания человека, но уже вторично, производно. Оно несовместимо с такими функциями, преследующими специальные цели, как отдых, лечение, обслуживание. Этим целям отвечают иные жилые помещения, а не жилые дома, названные в Законе "О праве граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации". Дом ночного пребывания является не местом жительства, а местом пребывания. Распространять понятия "жилое помещение", "жилищный фонд" на понятие "дом ночного пребывания" нет оснований. К дому ночного пребывания нормы жилищного законодательства не относятся. Но Жилищный кодекс РФ искусственно распространил их на помещения социального учреждения. В этом же ряду социальных учреждений находятся и государственные социальные учреждения для несовершеннолетних - социальные приюты, а также социальные гостиницы и другие социальные центры, содержащиеся на бюджетные средства субъектов РФ, где оказываются услуги медицинского и социально-бытового характера гражданам, нуждающимся в специальной социальной защите (ст. ст. 96, 98 Жилищного кодекса РФ, Постановления Правительства РФ от 6 апреля 2004 г. N 165, от 15 апреля 1995 г. N 338) <1>. --------------------------------
<1> СЗ РФ. 2004. N 15. Ст. 145; 1995. N 17. Ст. 1544. Жилые помещения в домах системы социального обслуживания населения также не могут относиться к разновидностям жилых помещений, предоставляемых по договорам
найма специализированных жилых помещений, и входить в состав жилищного фонда, поскольку граждане пожилого возраста и инвалиды (в том числе и дети-инвалиды) нуждаются не в жилых помещениях, а в специальной социальной защите с предоставлением им медицинских и социально-бытовых услуг, которые им оказывают государственные стационарные (полустационарные) учреждения социального обслуживания - дома-интернаты для престарелых и инвалидов, психоневрологические интернаты, детские дома-интернаты для умственно отсталых детей, дома-интернаты для детей с физическими недостатками, геронтологические центры. Эти лица, нуждающиеся в постоянной или временной помощи в связи с частичной или полной утратой возможности самостоятельно удовлетворять свои основные жизненные потребности, физически и материально не способны надлежаще поддерживать техническое и санитарное состояние занимаемого в интернате помещения, обеспечивать его сохранность в соответствии со ст. 100 ЖК РФ. Проживающие в этих учреждениях не только не в состоянии производить текущий ремонт занимаемого помещения своими силами и средствами, как того требует ЖК, но и не в состоянии принимать решение о его проведении, поскольку, как правило, занимая койко-место, имеют соседей, а кроме того, 75% их пенсии идет на оплату пребывания. Значительная часть этих граждан получают пенсию ниже величины прожиточного минимума, и в этом случае обслуживание осуществляется по закону бесплатно. Занимая неизолированную часть жилого помещения, они лишены жилищных прав, в частности не вправе заключить договор найма на неизолированную часть жилого помещения (что допускается при поднайме). Кроме того, в договоре найма жилого помещения требуется (ст. 100 ЖК РФ) указать членов семьи нанимателя (п. 6). Однако члены семьи нанимателя не являются клиентами социальной службы (ст. 3 Федерального закона "Об основах социального обслуживания населения в Российской Федерации" <1>), и поэтому включение этих лиц в договор вызывает справедливое возражение Минздравсоцразвития России. --------------------------------
<1> СЗ РФ. 1995. N 50. Ст. 4872. Жилое помещение по договору социального найма, где ранее проживали граждане пожилого возраста и инвалиды, помещенные в социальное учреждение, сохраняется за ними (ст. 71 ЖК РФ) независимо от времени отсутствия в месте постоянного жительства. На них не распространяется и ч. 2 ст. 99 Жилищного кодекса РФ, разрешающая предоставление специализированных жилых помещений лишь гражданам, не обеспеченным жильем. Не случайно Постановлением Правительства РФ от 26 января 2006 г. N 42 <1> среди прочих не были утверждены типовые договоры найма названных специализированных жилых помещений. --------------------------------
<1> СЗ РФ. 2006. N 6. Ст. 697. Жилые дома остаются домами свободного расселения, входящими в систему удовлетворения жилищных потребностей граждан, названную в ст. 40 Конституции РФ. Автором давно уже была высказана позиция, согласно которой жилые помещения, подчиненные не исключительно проживанию, а другим задачам и социальным функциям, не должны входить в состав жилищного фонда, тем более помещения, подчиненные деятельности социальных учреждений, являющихся юридическими лицами, и тем более при одновременном сохранении места постоянного жительства (на правах собственности, членов семьи собственника помещения, на основании договора социального найма). На них вообще не распространяется жилищное законодательство <1>. --------------------------------
<1> Литовкин В.Н. Право собственности и другие вещные права на жилище // Жилищное право. 2001. N 1. С. 34 - 37; Гражданское право России. Обязательственное право: Курс лекций / Под ред. О.Н. Садикова. М., 2004. С. 349. В соответствии с Положением о Минздравсоцразвития России (п. п. 5.2.91 и 5.2.97) <1> оно наделено компетенцией самостоятельно принимать правовые акты о порядке заключения, изменения и расторжения договоров о стационарном обслуживании граждан пожилого возраста и инвалидов, форме примерного договора о стационарном обслуживании названных граждан, заключаемого ими с учреждениями социального обслуживания, предоставляющими платные социальные услуги. Министерство при издании этих ведомственных нормативных актов вправе самостоятельно урегулировать отношения предоставления таких жилых помещений и пользования ими. --------------------------------
<1> СЗ РФ. 2004. N 28. Ст. 2898. Стало быть, специализированный жилищный фонд, вошедший в состав жилищного фонда в целом (ст. 19 ЖК РФ), потянул за собой в жилищный фонд объекты, которые в период действия первого поколения конституционного права граждан на жилище не относились к жилищному фонду, да и не могли к нему относиться (кроме служебных жилых помещений и общежитий). Эти объекты функционально предназначены быть исключительно местом пребывания, а не жительства, быть многофункциональными объектами, поскольку в них осуществляется профессиональное медицинское и социальнобытовое обслуживание, быть зданием для социального учреждения. Такие объекты не могут быть однофункциональными и служить исключительно для проживания. А.В. Халдеев справедливо отмечает, что "используемая в конституционном законодательстве категория "жилище" применительно к целям гражданского и жилищного правового регулирования оказывается слишком общей и неопределенной. Применительно к этим отраслям законодательства нужно не абстрактное благо, ценность, а "нормированная вещь" с изначально заданными известными свойствами и характеристиками, "товар", обладающий определенным набором потребительских качеств, определяющих его полезность, возможности использования и стоимость в условиях гражданского оборота. В указанных целях в отраслевом законодательстве в качестве объекта гражданских и жилищных прав и была использована категория "жилое помещение", определен ее особый правовой режим" <1>. --------------------------------
<1> Халдеев А.В. Соотношение правовых категорий "жилое помещение" и "жилище": теоретические и практические аспекты // Жилищное право. 2006. N 6. С. 39 40. Неопределенность понятия "жилище" как объекта конституционного права предопределяет неопределенность понятия права на жилище, переходящую еще от первого поколения этого права. Очевидно, что его нельзя связывать исключительно с жилыми помещениями, жилищным фондом и их прямым функциональным назначением. Если дом ночного пребывания не следует вводить в состав объектов жилищного фонда, равно как и дома системы социального обслуживания населения (как функционально предназначенные для иных целей), то это не означает, что дом ночного пребывания или дом системы социального обслуживания населения или жилище, не имеющее здоровой и безопасной среды обитания человека, приспособленные для проживания человека, не могут являться объектом права на жилище. Конституционно-правовой смысл введения, возобновления права на жилище состоит в том, что государство озабочено как минимум достижением цели - чтобы не было бездомных, чтобы "у человека была крыша над головой, хотя бы жилище было кочевым, нестандартным, обладающим лишь минимумом потребительских качеств и не входящим даже в состав жилищного фонда страны" <1>.
Речь не идет ни об удовлетворительном либо достойном (достаточном) уровне используемого жилища, ни о нормированном жилом помещении (о последнем речь пойдет только в ч. 3 ст. 40 Конституции РФ). Избран минимальный вариант безотносительно к качеству жизни, жилищным условиям - в хоромах или в лачуге, достойны ли эти условия проживания человека или нет, важно, что у гражданина есть жилище. Юридическое значение в этом случае приобретает отсутствие у человека вообще какого-либо жилища. При этом следует иметь в виду понятие "жилище" в практике Европейского суда по правам человека <2>. Изложенное понимание понятия "жилище" не находит единодушной поддержки в отечественной литературе. Преобладает прежнее толкование этого понятия, когда "жилище" идентифицируется с понятиями "жилищный фонд" и "жилое помещение" <3>, с чем нельзя согласиться. --------------------------------
<1> Литовкин В.Н. Комментарий к Жилищному кодексу Российской Федерации (постатейный). М., 2005. С. 39 - 45. <2> См.: Халдеев А.В. О концепции "жилища" в практике Европейского суда по правам человека // Жилищное право. 2007. N 5. <3> Титов А.А. Указ. соч. С. 13. Сохраняя понятие "жилище" как объект конституционного права, мы приходим к выводу, что конституционное право на жилище применительно к ч. 1 ст. 40 Конституции РФ начинается с "крыши над головой" человека, а не с нормированного жилого помещения. Предоставляемое жилище применительно к ч. 3 ст. 40 Конституции РФ начинается с нормированного жилого помещения. Ответ на вопрос о том, какова система удовлетворения жилищных потребностей граждан, содержится в целом в ст. 40 Конституции РФ. На вопрос о том, применительно к кому будут решать квартирный вопрос государство и органы местного самоуправления, в ч. 1 ст. 40 Конституции РФ ответа нет, он содержится в ч. 3 указанной статьи. Характеристика обязанностей государства и органов местного самоуправления в этой сфере отношений дается в ч. 2 и ч. 3 ст. 40. Понятие "жилище" в этой статье используется не только для определения нуждаемости в жилом помещении, но и в целях его предоставления (в ч. 3) "бесплатно или за доступную плату из государственных, муниципальных и других жилищных фондов в соответствии с установленными законом нормами". В советских конституциях применительно к предоставлению жилища использовалась принципиально иная формулировка: "жилая площадь" должна была предоставляться "по мере осуществления программы строительства благоустроенного жилья". Но надо отдать должное - в ч. 3 ст. 40 Конституции РФ указывается на предоставление именно нормированного жилища, каким хотелось бы называть нормированное жилое помещение в публичных жилищных фондах. По мнению Н.В. Путило, при проведении сравнительного анализа норм российского и международного права применительно к основному праву российских граждан на жилище есть "соответствие между универсальными социальными правами и их российской конкретизацией", за исключением "права на постоянно улучшающиеся условия жизни" <1>. --------------------------------
<1> Путило Н.В. Основы правового регулирования социальных прав: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1999. С. 19. Если понятие "жилище" без легального толкования неопределенно и, как представляется, безусловно шире понятий "жилого помещения", "жилого дома", "жилищного фонда" и в том числе включает в свой состав "нормированное жилище", то как это сочетается с общими требованиями ст. 7 Конституции РФ, установленными для социального государства (каковым является Российская Федерация), "политика которого
направлена на создание условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека"? Очевидно, что общая ст. 7 не находится в системной связи с ч. 1 ст. 40 Конституции, но находится в такой связи с двумя другими частями этой же статьи. Таким образом, можно прийти к неожиданному выводу: заимствованная формула в ч. 1 ст. 40 Конституции РФ оценивается сама по себе в контексте изложенного толкования как явно суженный нормативно-правовой уровень требований к жилищным условиям проживания человека против того уровня требований, который установлен ст. 7 Конституции для социального государства. Положения ст. 7 Конституции РФ не реализованы в действующем жилищном законодательстве. Нормированное жилище оказывается в изложении Жилищного кодекса РФ жильем вовсе без требуемого благоустройства, если осуществляется переселение граждан по ряду оснований, названных в законе (п. 8 ст. 32, п. 10 ст. 32, п. 5 ст. 57, п. 7 ст. 57 - п. 9 ст. 57 ЖК), оставаясь предметом договоренности. По иным основаниям (ст. 89 ЖК), хотя другое жилое помещение по договору социального найма и должно быть благоустроенным применительно к условиям соответствующего населенного пункта, оно одновременно не должно выходить за рамки такого же количества общей площади, какое было в ранее занимаемом жилом помещении. При наличии же задолженности по оплате за жилище и коммунальные услуги свыше шести месяцев размер предоставляемого жилого помещения устанавливается такой, какой соответствует нормативам, установленным для общежитий (ст. 90). А.В. Малько и К.В. Шундиков справедливо отмечают, что "нельзя констатировать факт "переориентирования" российского законодательства на защиту общесоциальных интересов исходя лишь из анализа текстов нормативных актов. Проблема "общих" целей в праве стоит гораздо шире. Сегодня проблематично не столько закрепление, формальное обозначение в законах тех или иных ориентиров, сколько их обеспечение действенным юридическим инструментарием и создание необходимых условий для их практической реализации. В современном российском законодательстве, казалось бы, провозглашено немало приоритетов и задач, которые должны способствовать эффективному удовлетворению интересов гражданского общества. Однако отсутствие в ряде случаев конкретных юридических механизмов и условий для их реализации обеспечивает правовые цели, превращает их в пустые декларации, в благие пожелания государства" <1>. --------------------------------
<1> Малько А.В., Шундиков К.В. Цели и средства в праве и правовой политике. Саратов, 2003. С. 49. 2.2. Конституционный Суд РФ называет лишь ч. 1 ст. 40 Конституции РФ, когда указывает на основное право граждан на жилище. Содержание ч. 2 ст. 40 Конституции РФ безлико и ограничивается штатными действиями государства (органов местного самоуправления), штатными мерами к стимулированию жилищного строительства и созданию условий для осуществления права на жилище. Из текста статьи не ясно, какова должна быть активность штатных действий публичной власти (объем строительства, обеспечительные меры основного права в этой сфере). Они могут быть достаточными, удовлетворительными, недостаточными, неудовлетворительными. Кроме того, по всем правилам юридической техники эта часть ст. 40, безусловно, должна подчиняться общей части Конституции РФ - ст. 7. Часть 2 ст. 40 Конституции РФ устанавливает два направления в деятельности государства и органов местного самоуправления при осуществлении гражданами права на жилище - в сфере жилищного строительства и в сфере создания условий для реализации конституционного права на жилище. Государство поощряет и стимулирует жилищное строительство во всех формах собственности и для осуществления основного права
создаются необходимые условия. Жилищный кодекс РФ (ст. 2) предусматривает семь позиций для его реализации. Однако жилищное строительство не входит в предмет жилищного законодательства. Формулировка ч. 2 ст. 40 Конституции РФ о поощрении жилищного строительства и создании условий для осуществления конституционного права на жилище рассматривается в литературе как отказ государства гарантировать каждому российскому гражданину это право, "в том числе предоставление жилых помещений, а лишь создает условия для осуществления данного права" <1>. Автор противопоставляет правовое положение всех граждан в осуществлении основного права граждан на жилище правовому положению таких категорий граждан, право на жилище которых гарантировано специальными законами. "Так, - отмечает Л.Ю. Грудцына, - в соответствии с п. 1 ст. 15 Федерального закона от 27 мая 1998 г. N 76-ФЗ "О статусе военнослужащих" государство гарантирует предоставление военнослужащим жилых помещений". Не ясно, что понимает автор под гарантией, когда названный Закон считает гарантом применительно к конституционному праву на жилище. --------------------------------
<1> Грудцына Л.Ю. Постатейный комментарий к Жилищному кодексу Российской Федерации / Под ред. Н.М. Коршунова. М., 2005. С. 18. Часть 2 ст. 40 Конституции РФ определяет новую социально-экономическую роль постсоветского государства и органов местного самоуправления в решении квартирного вопроса. Это по существу означает уход государства от активной роли в коллективном решении квартирного вопроса каждого, жилищной проблемы всех, всего общества путем бюджетного финансирования жилищного строительства. Деятельность государства (органов местного самоуправления) сформулирована без учета критики, предшествовавшей принятию Конституции РФ 1993 г. <1>. По нашему мнению, положенная в основу национальной системы удовлетворения жилищных потребностей постсоветского общества деятельность государства (органов местного самоуправления) неадекватна современной деловой активности общества. --------------------------------
<1> См.: Алексеев С.С., Собчак А.А. Конституция и судьба России // Известия. 1992. 22 марта. Нельзя сказать, что ч. 2 ст. 40 Конституции РФ дерегулирует эти отношения, но можно говорить о недостаточной активности государства, что уже отрицательно сказалось на темпах и объемах строительства и, следовательно, на результатах осуществления права на жилище. Так, в расчете на 1000 человек населения в 2005 г. было введено 304 кв. м в среднем по стране, а в Сибирском федеральном округе - 223 кв. м и Дальневосточном федеральном округе - 142 кв. м общей площади по всем источникам финансирования застройщиков <1>. Половина введенного в эксплуатацию жилья построена всего в 10 регионах. Принципиальный вопрос о том, от чего отказались при переходе от одного поколения основного права к другому поколению, все равно так или иначе фигурирует как реальный фактор, оказывающий влияние на осуществление конституционного права на жилище. --------------------------------
<1> Строительство в России. Официальное издание. М., 2006. С. 114, 116. Постановление Правительства РФ от 11 августа 2006 г. N 481 <1> в связи с мероприятиями по обеспечению жильем отдельных категорий граждан, осуществляемыми в рамках Федеральной целевой программы "Жилище" на 2002 - 2010 годы, определило основные направления вложений в федеральное жилищное строительство. Таких направлений три. --------------------------------
<1> СЗ РФ. 2006. N 33. Ст. 3640. Строительство федерального жилья для обеспечения им отдельных категорий граждан по специальным решениям Правительства РФ. Такие решения будут приниматься во исполнение федеральных законов, издаваемых в соответствии со ст. 49 Жилищного кодекса РФ относительно лиц, замещающих государственные должности Российской Федерации, государственные должности федеральных государственных служащих, сотрудников правоохранительных органов, федеральных судей, военнослужащих и т.п. Строительство федерального жилья и приобретение в федеральную собственность жилищного фонда социального использования, предназначенного для обеспечения жильем граждан, которые приняты на учет в качестве нуждающихся в жилых помещениях государственными заказчиками в установленном порядке до 1 марта 2005 г. К ним относится ограниченный перечень лиц: получившие и перенесшие лучевую болезнь, другие заболевания и ставшие инвалидами вследствие Чернобыльской катастрофы; участники ликвидации последствий катастрофы на Чернобыльской АЭС; инвалиды и участники Великой Отечественной войны; ветераны и инвалиды боевых действий, но только в случае выселения из занимаемых ими служебных жилых помещений; военнослужащие, проходившие военную службу в воинских частях, учреждениях, военноучебных заведениях, не входивших в состав действующей армии, в период Великой Отечественной войны не менее шести месяцев; военнослужащие, награжденные орденами или медалями СССР, в случае выселения из занимаемых ими служебных жилых помещений; награжденные знаком "Жителю блокадного Ленинграда"; инвалиды в случае выселения из занимаемых ими служебных жилых помещений; члены семей погибших (умерших) инвалидов войны, участников ВОВ и ветеранов боевых действий. Строительство и приобретение в федеральную собственность специализированного жилищного фонда, если государственные заказчики наделены полномочиями по формированию и содержанию такого жилищного фонда (разд. IV ЖК РФ). Место, которое отводится в этой системе государству в форме ведения собственного жилищного строительства, конкретно оформлено как расходное обязательство федерального бюджета (ст. 44 Федерального закона от 22 августа 2004 г. N 122-ФЗ), а также юридическое обязательство исполнительных органов государственной власти Российской Федерации в рамках Федеральной целевой программы "Жилище" (Постановление Правительства РФ от 11 августа 2006 г. N 481). Государство в установленной Конституцией РФ принципиальной схеме удовлетворения жилищных потребностей общества собственным жилищным строительством будет мало влиять на сложившееся общее положение с решением жилищной проблемы граждан. Ведь Жилищный кодекс РФ возложил основное бремя ее решения на органы местного самоуправления, тогда как муниципальные образования не располагают достаточными материальными ресурсами, чтобы ее решить, и это не случайное распределение обязанностей между государством и органами местного самоуправления. Собственное государственное жилищное строительство и создание государством условий для осуществления права на жилище, о чем идет речь в ч. 2 ст. 40 Конституции РФ, меняют соотношение части и целого, где целое не может быть сведено к части, а часть должна получить самостоятельное развитие в системе удовлетворения жилищных потребностей граждан наряду с целым. В Жилищном кодексе РФ (ст. 2) часть так и осталась частью в этой системе. Наметившийся после 2005 г. подъем жилищного строительства столкнулся с трудностями в отводе земельных участков. Чтобы их преодолеть, был принят Федеральный закон от 24 июля 2008 г. N 161-ФЗ "О содействии развитию жилищного строительства", в соответствии с которым образован Федеральный фонд содействия развитию жилищного строительства. Указанный фонд вправе создавать филиалы и
открывать представительства, а также создавать коммерческие и некоммерческие организации, участвовать в уставных капиталах хозяйственных обществ, имуществе иных коммерческих и некоммерческих организаций. Его задачами помимо оказания содействия развитию рынка земельных участков, предоставляемых для жилищного строительства, также являются содействие развитию разработки градостроительной документации, обустройству территории, стройиндустрии, технопарков и т.п. 2.3. Часть 3 ст. 40 Конституции РФ делит общество в решении квартирного вопроса на две неравные части. Большая часть общества должна решать свои жилищные проблемы индивидуально в соответствии со своими материальными возможностями, используя свои конституционные экономические права. Меньшая часть обеспечивается в другом формате - коллективно, как и в период действия первого поколения конституционного права советских граждан на жилище, государством (органами местного самоуправления) из фондов общественного потребления, публичных жилищных фондов. Конституционная норма непосредственно адресована меньшей части общества, о другой, большей части общества в этой норме ничего не говорится. Право на жилище в постсоветский период напрямую зависит от конституционных экономических прав граждан. Национальная система удовлетворения жилищных потребностей граждан в ст. 40 Конституции РФ выстроена по формуле: кто не попадает в число малоимущих или лиц, названных законами, решает свой квартирный вопрос по своему усмотрению и по своей инициативе, т.е. используя другие - экономические конституционные права. Без основных экономических прав право на жилище не может осуществляться вообще. Таковы латентный смысл ст. 40 Конституции РФ и ответ на поставленный вопрос. Советское право на жилище не знало различия в содержании прав граждан в зависимости от их социального и материального положения, а, напротив, твердо придерживалось признания равенства граждан перед законом. Действительно, следует согласиться с высказанным в литературе мнением, что и из ст. 2 Жилищного кодекса РФ не ясно, "каким образом каждому гражданину должно быть обеспечено право на жилище (а не крыша над головой)" <1>. --------------------------------
<1> Титов А.А. Указ. соч. С. 11. Но может ли большинство граждан, используя основные экономические права, реально решать свои жилищные проблемы даже с помощью государства (органов местного самоуправления)? В новых экономических условиях, конечно, нет. Заложенная в ст. 40 Конституции РФ схема удовлетворения жилищных потребностей общества (вслед за российской Декларацией прав и свобод человека и гражданина) не соответствовала платежеспособности большинства населения в переходный период к рыночной экономике, т.е. была установлена система, которая должна быть в отдаленном будущем. Предусмотренная ст. 40 Конституции РФ принципиальная схема удовлетворения жилищных потребностей граждан уже на момент принятия Конституции РФ не соответствовала природе и масштабам социальных перемен, наступивших в обществе после августа 1991 г., когда большинство населения столкнулось с ухудшением своей жизни, лишившись относительного материального благополучия, социального престижа и высокого статуса. Вместо процветания общества - обнищание большинства населения, шоковые реформы, обогащение небольшой прослойки, высокая концентрация капитала у некоторых избранных. И в это же время государство по существу ставит общество перед необходимостью каждому самому, без его поддержки, решать квартирный вопрос. Именно рассматриваемые ч. 2 и ч. 3 ст. 40 Конституции РФ реально затронули самые чувствительные для общества интересы, именно к ним большая часть общества не смогла адаптироваться, а следовательно, возникло постоянно действующее социальное противоречие интересов большинства населения с новой социально-экономической ролью государства (органов местного самоуправления), его форсированным уходом из этого
сегмента общественных отношений, что предопределило неэффективность указанных конституционных норм. Таким образом, нарушаются принципы справедливости и равенства, а также требования к ограничениям прав и свобод граждан (ч. 1 ст. 19; ч. 3 ст. 55 Конституции РФ): многие граждане не могут воспользоваться конституционными экономическими правами и реально решить свои жилищные проблемы и в то же время не подпадают под действие нормы о бесплатном предоставлении социального жилья из общественных фондов потребления. Такой "люфт" был и в советской системе удовлетворения жилищных потребностей тех граждан, которые не подлежали обеспечению жильем в домах государственного или общественного жилищного фонда и не могли быть приняты в члены жилищного, жилищно-строительного кооператива либо получить земельный участок под индивидуальное жилищное строительство. И.А. Фаршатов еще до введения в действие Жилищного кодекса РФ обратил внимание на несоответствие конституционной нормы действовавшему в то время советскому жилищному законодательству. Вывод был сделан в пользу текущего законодательства против установленной в Конституции РФ системы удовлетворения жилищных потребностей общества: конституционные положения "должны быть пересмотрены, изменены. Бесспорно, Основной Закон страны разрабатывается и принимается с ориентиром на долговременный период, перспективы социальноэкономического развития. Однако и сегодня его положения должны соответствовать сложившейся системе социально-экономических прав граждан, требованиям международно-правовых актов по правам человека" <1>. --------------------------------
<1> Фаршатов И.А. Указ. соч. С. 51. С принятием Жилищного кодекса РФ в 2004 г. противоречие с текущим российским законодательством исчезло. Концепция кодифицированного жилищного законодательства соответствовала духу ст. 40 Конституции РФ (даже с имеющимися отступлениями, нарушениями ее норм). Но его противоречие с социально-экономической действительностью благодаря Жилищному кодексу РФ только увеличилось, усилилось. Вывод автора о необходимости пересмотра содержания ч. 2 и ч. 3 этой статьи актуален и в настоящее время. По мнению экономических обозревателей, Россия, вступившая в фазу экономического подъема в первом десятилетии XXI в., увеличивающая показатели реального потребления (в среднем ежегодно на 10%), не меняет и не изменит социальную структуру общества, закрепляя и подчас углубляя имеющееся расслоение из-за отсутствия структурных реформ, ожидать которых пока не приходится. Россия является переходным, нестабильным обществом, в котором явственно выделяется беднейшая группа населения 10 - 11%, средний класс - 6,9%, что с натяжкой в общей сложности составляет около 20%, и оставшиеся 70% населения, похожие своими чертами как на средний класс, так и на бедных. Именно последняя группа не включена в хозяйственное развитие, оно эту группу по сути не затрагивает. Как показало исследование Ассоциации региональных банков, в России только 3% взрослого населения участвуют в развитии предпринимательства, что является низким уровнем вовлеченности населения в малый бизнес <1>. Получается, что фундаментальные экономические процессы если и доходят до большинства населения, то в очень усеченном, ослабленном виде. То, что большинство населения не включено в процесс экономического развития, показывает слабость всей системы. Сложившуюся социально-экономическую структуру очень трудно изменить. Система обрела внутренний баланс, общество попало в ловушку плохого равновесия. Выход из создавшегося положения может быть найден не в социальной, а в экономической политике <2>. --------------------------------
<1> Российская газета. 2007. 26 сентября. <2> Малева Т. Общество неравных возможностей // Forbes. 2006. N 1. С. 60 - 61. "Доходы 20% наиболее зажиточных домохозяйств были в 2006 году в 6 раз выше, чем
доходы 20% наименее обеспеченных. Для сравнения еще в 2005 году этот разрыв составлял лишь 5,2 раза. Если мерить по расходам, то разрыв еще больше - он вырос с 6,7 раза в 2005 году до 8,9 раза в 2006-м... В 1990-х - начале 2000-х большая часть населения страны колебалась на пороге бедности просто в силу общего низкого уровня доходов. Сего дня эксперты пытаются понять, начала ли складываться в стране системная, поколенческая бедность. Такая бедность гораздо опаснее: она обусловлена уже не общей ситуацией в экономике, а неспособностью конкретных семей к экономической активности. По данным НИСП (Независимого института социальной политики), в 2003 году беднейшие 20% населения получали лишь 10% от общей суммы социальных расходов. Не лучше ситуация и в последние годы: в 2005 году к бедным относились только 35% получателей детских пособий и жилищных субсидий" (Власть: Аналитический еженедельник. 2007. N 36. С. 26 - 27). В 2008 г. доля российских граждан, способных самостоятельно, без поддержки государства, но с использованием банковского кредита решать квартирный вопрос, составила не более 18% <1>. Объем ипотечного кредитования по отношению к ВВП России составляет 0,3%. В США этот показатель превышает 53% и даже в бывших социалистических странах он выше 25% <2>. --------------------------------
<1> Известия. 2008. 18 - 20 июля. <2> Ипотеку подкосили // Российская газета. 2006. 9 сентября. По мнению Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации, "расширение ипотечного кредитования, даже без учета по-прежнему высоких процентных ставок по выдаваемым кредитам, вряд ли сможет решить жилищные проблемы нуждающихся категорий граждан. В конечном счете ключом к реализации указанного национального проекта ("доступное комфортное жилье - гражданам России". - В.Л.) является существенное понижение стоимости жилья, в которой, по оценке экспертов, чрезвычайно высока так называемая коррупционная составляющая. "Доступное и комфортное жилье - гражданам России" напрямую зависит от демонополизации строительного сектора, прозрачности процедур оформления разрешительной документации, а также от последовательных и жестких мер по искоренению коррупции... В целом очевидно, что полная реализация гражданами своих социально-экономических прав предполагает существенное повышение уровня их доходов" <1>. По прогнозу Президента Республики Татарстан Минтимера Шаймиева, "полностью "доступным" российское жилье станет еще очень не скоро - хорошо если через поколение" <2>. По расчетам специалистов, приобретение жилья без долгосрочного накопления и кредитования за полную стоимость возможно не более чем для 5% населения. --------------------------------
<1> Доклад Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации за 2006 год // Российская газета. 2007. 13 апреля. <2> "Голова над крышей" // Российская газета. 2006. 30 ноября. В этом смысле ст. 40 Конституции РФ отражала опережающий юридический отрыв от действительности перехода к новому общественному строю, норму-цель, нормупрогноз, но соответствовала другому, будущему историческому периоду перехода, который еще не наступил в целом для общества. Нормы-цели, нормы-прогнозы в этой сфере жизнедеятельности не имеют права на существование в рамках конституционного права человека и гражданина, которое должно быть адекватно действительности. В противном случае право становится переменной величиной и применительно к человеческому измерению будет относиться к мнимому праву человека, его юридическим возможностям, не подкрепленным его реальными возможностями, а социальное
государство должно прибегать к несоразмерным затратам, чтобы юридическая возможность в какой-то мере соответствовала реальной возможности человека в конкретно-исторических условиях. Нормы-цели, нормы-прогнозы - не то же, что нормы-принципы, которые имеют реальные, объективные предпосылки для их применения. Нормы-цели, нормы-прогнозы не могут быть основными правами человека и гражданина. Статья 40 Конституции РФ 1993 г. сменила ст. 58 (в редакции 9 декабря 1992 г.) Конституции РФ - России 1978 г. буквально через один год. Статья 58 Конституции 1978 г. была рассчитана на переходный период к новому общественному строю и в равной мере сочетала в своем содержании также две системы удовлетворения жилищных потребностей общества, но в иной пропорции (в социально щадящем режиме), чем та, которую вводит ст. 40 Конституции РФ, поскольку она лишь встраивала новую систему удовлетворения жилищных потребностей граждан в прежнюю, а не устанавливала новую вместо прежней, как это предусматривается в ст. 40 Конституции РФ. И к тому же раздел второй Конституции РФ не вводил каких-либо переходных положений в связи с тем, что ст. 58 (в редакции 9 декабря 1992 г.) утрачивала силу в составе Конституции РФ 1978 г. Годичный срок действия ст. 58 (в редакции 9 декабря 1992 г.) Конституции 1978 г., безусловно, не может рассматриваться как начало и завершение перехода от одной системы к другой, затрагивая коренные интересы общества в целом, требуя принципиально иных подходов к решению каждым своей конкретно сложившейся жилищной проблемы. И система экономических основных прав каждого - другая, и система удовлетворения жилищных потребностей каждого - другая. Очевидно, этим обстоятельствам не было придано должного значения, и исторические события, предшествующие референдуму по принятию Конституции РФ 12 декабря 1993 г., не способствовали тому, чтобы удлинить срок переходного периода либо заменить содержание ст. 40 с определенными коррективами содержанием ст. 58 (в редакции 9 декабря 1992 г.) Конституции 1978 г. Поскольку содержание норм ст. 58 Конституции 1978 г. (в редакции от 9 декабря 1992 г.) больше отвечало интересам подавляющего большинства общества, то отмирание ее положений реально растянулось на период до введения в действие нового Жилищного кодекса РФ, т.е. до 1 марта 2005 г., несмотря на то что юридически ее нормы утратили силу в день принятия новой Конституции РФ, т.е. 12 декабря 1993 г. Дело в том, что нормативные положения ст. 58 Конституции 1978 г. воплотились в текущее жилищное законодательство, в составе которого оказался промежуточный Закон - Основы федеральной жилищной политики, принятый 24 декабря 1992 г. Таким образом, через две недели после изменения по существу редакции ст. 58 Конституции 1978 г. этот Закон воспроизвел ее текст (ст. 2), который не был изменен, не был приведен в соответствие уже со ст. 40 Конституции РФ в течение всего времени его действия, хотя в текст Закона неоднократно вносились изменения <1>. Принятие названного Закона диктовалось необходимостью подтвердить коренные перемены, начавшиеся в жилищном законодательстве до его издания в связи с переходом к новому общественному строю: приватизацию жилищного фонда; деление жилищного фонда на социальный и коммерческий и соответственно изменение договорных форм их использования в той и другой разновидности жилищного фонда - договоры социального найма и аренды; реформу жилищного хозяйства; введение нового основания выселения; определение, в чьем ведении находится регулирование жилищных отношений; поддержку в жилищном строительстве; перестройку одного из жилищных нормативов, и др. --------------------------------
<1> СЗ РФ. 1996. N 3. Ст. 147; 1997. N 17. Ст. 1913; 1999. N 7. Ст. 876; N 25. Ст. 3042; N 28. Ст. 3485; 2003. N 19. Ст. 1750.
Во исполнение ст. 58 (в редакции 9 декабря 1992 г.) Конституции 1978 г. и Закона РФ "Об основах федеральной жилищной политики" Указом Президента РФ от 9 апреля 1993 г. N 442 "О мерах по обеспечению права граждан на жилище" <1> Правительству РФ поручалось ускорить определение порядка постепенного перехода к оплате жилья в размере, обеспечивающем возмещение издержек на его содержание, ремонт, коммунальные услуги, и порядка предоставления гражданам компенсаций (субсидий) при оплате жилья и коммунальных услуг (п. 2), а также "усилить координацию работы по реализации федеральной жилищной политики, незамедлительно принимать меры по отмене решений органов исполнительной власти о резком и бессистемном повышении размеров оплаты жилья и коммунальных услуг, изданных в нарушение законов Российской Федерации, актов Президента Российской Федерации и Совета Министров Правительства Российской Федерации" (п. 3). --------------------------------
<1> Собрание актов Президента и Правительства РФ. 1993. N 15. Ст. 1248. Помимо нововведений, связанных с переходом к рыночным отношениям, и Закон "Об основах федеральной жилищной политики", и Указ Президента РФ от 9 апреля 1993 г. N 442 сохраняли прежнюю систему удовлетворения жилищных потребностей граждан, сложившуюся при другом общественном строе, урегулированную Жилищным кодексом РСФСР 1983 г. и иными нормативными правовыми актами как РСФСР, так и субъектов РСФСР. Такая государственная жилищная политика выглядела реалистично. Завершение реорганизации этой системы состоялось только с принятием Жилищного кодекса РФ в 2004 г. и признанием с 1 марта 2005 г. утратившим силу советского Жилищного кодекса РСФСР. Жилищный кодекс РФ (ст. 49) не предусмотрел ничего лучшего, как с 1 марта 2005 г. в целях уменьшения количества обеспечиваемых органами местного самоуправления нуждающихся в жилых помещениях применить к ним единственный критерий: они должны быть в установленном порядке признаны малоимущими. Жилые помещения отныне предоставлялись по договорам социального найма из муниципального жилищного фонда, таким образом государство было освобождено от осуществления функции обеспечения жильем широких слоев населения и решение жилищной проблемы передавалось только на усмотрение органов местного самоуправления. Обращает на себя внимание то, что законодатель установил особую дату введения в действие требования конституционной нормы. Категория малоимущих предусмотрена в ч. 3 ст. 40 Конституции РФ. Но всеобщее ее введение состоялось лишь с даты введения Жилищного кодекса РФ. Федеральное жилье социального использования предоставляется ограниченному кругу лиц ("чернобыльцы", инвалиды войны и др.). Из государственного жилищного фонда обеспечивают жилыми помещениями по договорам социального найма другие категории граждан, к которым изначально уже не применяется названный критерий. Государство освободило себя от решения жилищной проблемы как таковой, но продолжает сохранять и наращивать государственный жилищный фонд под собственные цели - предоставление жилых помещений лицам, замещающим государственные должности Российской Федерации, государственные должности федеральных государственных служащих, военнослужащих, федеральных судей и т.п. Другие нуждающиеся в жилых помещениях обеспечиваются федеральным жильем избирательно (Федеральный закон от 22 августа 2004 г. N 122-ФЗ). Упоминание в ст. 40 Конституции РФ об обеспечении нуждающихся в жилых помещениях не только из государственных и муниципальных жилищных фондов, но и из "других жилищных фондов", по мнению Б.М. Гонгало (одного из разработчиков проекта принятого Жилищного кодекса РФ), сделано "на всякий случай" <1>. При таком понимании Жилищного кодекса РФ частный жилищный фонд вообще выпал из
социального использования. На самом же деле жилые помещения в конституционноправовых целях могут быть арендованы органами местного самоуправления до обеспечения постоянным жильем у собственников таких помещений для передачи на условиях безвозмездного пользования или за доступную плату, в частности, детямсиротам и детям, оставшимся без попечения родителей, по окончании их пребывания в образовательных или иных учреждениях или Вооруженных Силах, в приемных семьях до получения ими жилых помещений вне очереди по договорам социального найма (ст. 57 ЖК РФ), а также вынужденным переселенцам и беженцам на территориях тех субъектов РФ, в которых не создан специализированный жилищный фонд для временного поселения и имеется необходимость обеспечения жилыми помещениями на территории других субъектов РФ. --------------------------------
<1> Жилищный кодекс Российской Федерации: Постатейный комментарий / Под ред. П.В. Крашенинникова. М., 2005. С. 262. 3. В юридической литературе сложились крайне противоречивые оценки сути ст. 40 Конституции РФ. У Ю.К. Толстого субъективный характер права на жилище "вызывает большие сомнения, поскольку многие граждане до сих пор не имеют не только благоустроенного жилища, но и жилища вообще. Эти сомнения еще более возрастают, если вспомнить, что гарантии реализации права на жилище, предусмотренные той же ст. 40, значительно ослаблены по сравнению с теми, которые были закреплены в Конституции СССР и Конституции РСФСР 1978 г. В таком подходе сквозит явная недооценка законодателем социально-экономических прав граждан, которые во многом обескровлены... Этой участи не избежало и право на жилище, которое можно квалифицировать как субъективное право в лучшем случае тогда, когда гражданин уже имеет жилище, хотя, если он занимает его по договору коммерческого найма, особенно в частном жилищном фонде, он запросто может быть его лишен. В остальных же случаях право на жилище - это бланкетная возможность, причем под большим вопросом остается, сможет ли гражданин ее реализовать, т.е. обрести крышу над головой" <1>. --------------------------------
<1> Толстой Ю.К. Жилищное право: Учебник. М., 2007. С. 17. Приведенная оценка остается в стороне от анализа конституционного механизма гарантий основных прав и свобод граждан, предоставляющего каждому возможность в порядке конституционного судопроизводства оспорить отказ в реализации основного права на жилище. Защита своего права каждым - крайне важный признак субъективного права, и не принимать его во внимание нельзя. Правда, в конституционном механизме защиты есть определенное своеобразие - в конституционном судопроизводстве нет спора о принадлежности каждому основного права, оно принадлежит ему с рождения и неотчуждаемо. Доказывается неконституционность законоположения текущего законодательства либо вариант общеобязательного толкования в правоприменительной практике. При принятии того или иного решения Конституционным Судом РФ в установленном порядке восстанавливается нарушенное субъективное жилищное или иное право гражданина. Такое действие конституционного права безотносительно к его осуществлению в натуре, очевидно, следует оценивать как распорядительность субъективного основного права в отличие от основного права первого поколения, хотя и осложненную технологией конституционной юстиции. Нормативный правовой акт, не соответствующий конституционной норме (нормам) и нарушающий конституционные права и свободы и конституционно защищаемые интересы гражданина, может быть признан Конституционным Судом РФ недействительным, что предопределяет обращение к другим способам защиты административных, гражданских субъективных жилищных или иных прав, например предусмотренных ст. 12 ГК РФ способов защиты жилищных
прав гражданской принадлежности: признание права, восстановление положения, существовавшего до нарушения права, пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, и пр. Л.М. Пчелинцева относит конституционное право на жилище к числу субъективных прав граждан, которые "реализуются в различных по юридической природе правоотношениях: общих конституционных правоотношениях, организационных (административных), имущественных (гражданских) правоотношениях и др. Так, общие конституционные правоотношения, возникающие между гражданином и государством, порождают вполне определенные обязанности государства в лице государственных органов перед гражданами (обеспечить условия для беспрепятственного осуществления гарантированного Конституцией Российской Федерации права на жилище)" <1>. --------------------------------
<1> Пчелинцева Л.М. Указ. соч. С. 78 - 80. Содержание этого права образует конкретные юридические возможности (правомочия) граждан по приобретению жилых помещений, в том числе с использованием финансовой помощи государства, а также по пользованию жилыми помещениями. Ключевое слово в определении - "возможность". Но, правда, возможность, не связанная с юридическими фактами, что характерно для конституционных прав. Названы ее пределы, границы допустимого притязания гражданина и человека. Но как основное право становится субъективным, автор не показывает. По мнению Т.А. Семиной, норма ст. 40 Конституции РФ "несовершенна и дает основания для разного понимания содержания права на жилище, поскольку ни в Конституции Российской Федерации, ни в отдельных законах не раскрывается сущность этого важнейшего социально-экономического права" <1>. Такие же оценки дают и другие авторы. --------------------------------
<1> Семина Т.А. Право на жилище в современных условиях: некоторые новеллы проекта Жилищного кодекса РФ в сфере обеспечения граждан жильем на основании договора социального найма // Жилищное право. 2004. N 4. С. 28. По мнению А.А. Титова, не ясна роль государственных органов и органов местного самоуправления в реализации права на жилище (ч. 2 ст. 40 Конституции РФ). Трудным для понимания оказалось различие жилищного строительства, которое поощряют, и создание условий для осуществления этого права <1>. А.А. Титов оспаривает имевшее место толкование ч. 3 этой статьи о предоставлении жилища гражданам, нуждающимся в жилище, бесплатно или за доступную плату из жилищных фондов. В литературе этому положению придавалось значение условия пользования жилищем. Такое толкование представляется автору сомнительным. Сравнивая конституционные нормы 1978, 1992, 1993 гг., автор приходит к выводу, что речь может идти как о безвозмездном предоставлении жилых помещений на условиях социального найма, так и, в более широком смысле, об условиях обеспечения граждан жильем, а не об условиях пользования им. Такое толкование подтверждается, если рассматривать ч. 2 и ч. 3 ст. 40 Конституции РФ в сочетании, во взаимосвязи. --------------------------------
<1> Титов А. Конституционные и законодательные основы права граждан на жилище // Жилищное право. 2001. N 3. С. 4, 6, 7. Большинство исследователей, выводя лаконичную формулу конституционного права на жилище, сходятся на двух составных частях его содержания: стабильном пользовании жилищем и безвозмездном его предоставлении в публичных жилищных фондах ограниченному контингенту лиц <1>. --------------------------------
<1> Кичихин А.Н., Марткович И.Б., Щербаков А.А. Жилищное право: пользование и собственность. М., 1997. С. 20 - 21; Конституция Российской Федерации: Комментарий / Под ред. Б.Н. Топорнина, Ю.М. Батурина, Р.Г. Орехова. М., 1994. С. 223 (автор - В.Р. Скрипко); Гражданское право: Учебник. 3-е изд. / Отв. ред. Е.А. Суханов. Т. III. М., 2006. С. 534 - 535 (авторы - С.М. Корнеев, Е.А. Суханов). Вместе с тем юридическая литература открывает в содержании Конституции в целом и дополнительные юридические возможности в решении квартирного вопроса для каждого. В их числе требования, предъявляемые к качеству жилой среды как достойной жилой среды, как части здоровой среды обитания, достойной цивилизованного человека (последнее вытекает из норм Всеобщей декларации прав человека и Международного пакта о гражданских и политических правах) <1>. --------------------------------
<1> Комментарий к Конституции Российской Федерации. М., 2002. С. 309 (автор В.Н. Литовкин); Пчелинцева Л.М. Указ. соч. С. 88. С этим дополнительным содержанием основного права на жилище согласен и П.И. Седугин. При этом он добавил еще одну юридическую возможность носителю этого права: возможность передачи жилого помещения для проживания другим гражданам на договорной основе. Несмотря на то что лаконичная формула этого права включает стабильное пользование жилищем, автор указывает в качестве самостоятельной составляющей формулы этого права на недопустимость произвольного его лишения <1>. --------------------------------
<1> Седугин П.И. Жилищное право: Учебник. 2-е изд. М., 2000. С. 15 - 16. А.А. Титов пытается уложить содержание основного права на жилище в иную нормативную формулу. По его мнению, следует указать на правовое положение лица в жилищных правоотношениях - постоянное или преимущественное проживание по найму или на условиях права собственности на жилье или на иных основаниях, предусмотренных законом. Необходимо назвать правовые формы решения квартирного вопроса для каждого: получение другого жилого помещения по договору социального найма, строительство или приобретение жилья за собственные средства или с использованием системы льгот, субсидий либо заемных средств. Кроме того, воспроизводится уже существующая норма ст. 40 Конституции РФ об обеспечении жильем ограниченного контингента лиц и о недопустимости произвольного лишения граждан жилища <1>. --------------------------------
<1> Титов А.А. Комментарий к новому Жилищному кодексу Российской Федерации. С. 12 - 13. Ряд авторов включают самостоятельные права на неприкосновенность жилища и свободу выбора места жительства в отдельную составляющую права на жилище <1>, другие устанавливают лишь тесную взаимосвязь права на жилище с этими самостоятельными конституционными правами граждан (ст. 25 и ст. 27 Конституции РФ). --------------------------------
<1> Титов А.А. Комментарий к новому Жилищному кодексу Российской Федерации. С. 12 - 13; Пчелинцева Л.М. Указ. соч. С. 82 - 87; Седугин П.И. Указ. соч. С. 16. Л.М. Пчелинцева, исходя из необходимости сближения сущности основного права на жилище с механизмом его реализации, предлагает увязать рассматриваемое право с другим конституционным правом граждан - правом на благоприятную окружающую среду (ст. 42 Конституции РФ) в месте проживания, что подтверждается ссылками на решения Европейского суда по правам человека <1>.
--------------------------------
<1> Пчелинцева Л.М. Указ. соч. С. 82. Конституционное право граждан на благоприятную окружающую среду неразрывно связано с местом жительства и пребывания человека. Эта среда оказывает непосредственное и решающее влияние на состояние здоровья человека. Если окружающая среда неблагоприятна, то она может нанести вред здоровью и сказаться на жизни человека необратимыми последствиями, например при постоянных выбросах загрязняющих веществ в атмосферу. Наконец, внешняя среда признана в Постановлении Правительства РФ от 28 января 2006 г. N 47 тем фактором, который решающим образом влияет на пригодность или непригодность жилого помещения к постоянному проживанию: уровень проникновения в жилище шума, вибрации, электромагнитного излучения, концентрации вредных веществ, а также опасность схода оползней, селей, снежных лавин, угроза паводков и т.п. <1>. --------------------------------
<1> СЗ РФ. 2006. N 6. Ст. 702. Это право, безусловно, следует включить в ряд смежных с основным правом на жилище. Со своей стороны оно совпадает с той стороной содержания основного права на жилище, которая обусловлена конституционным требованием о достойном жизненном уровне, на что должны быть направлены усилия социальной политики российского государства (ст. 7 Конституции РФ). Л.М. Пчелинцева отмечает, что "за прошедшее десятилетие после принятия Конституции Российской Федерации в юридической науке (прежде всего в теории жилищного права) единого понимания сущности и содержания права граждан на жилище пока достигнуть не удалось". Такого же мнения придерживаются и другие исследователи. Право на жилище в Конституции РФ "по своей природе и содержанию оказалось еще более сложным правовым понятием по сравнению с правом на жилище, закрепленным в Конституции СССР 1977 года и Конституции РСФСР 1978 года" <1>. Аналогичной позиции придерживается А.А. Титов, который предлагает вывести нормы Конституции РФ об основном праве граждан на жилище из общего ряда конституционных норм, формулирующих основные права и свободы граждан, таким образом, чтобы собственное современное содержание конституционного права граждан на жилище было трансформировано в содержание текущих норм существующего административного права предоставления жилого помещения из публичных жилищных фондов и существующей правовой возможности заключения гражданско-правового договора социального найма, гражданско-правовых сделок по жилищному строительству и по приобретению жилища, а также его защиты <2>. --------------------------------
<1> Семина Т.А. Указ. соч. С. 28. <2> См.: Титов А.А. Конституционные и законодательные основы права граждан на жилище // Жилищное право. 2001. N 3. С. 12 - 13. Предложение фактически насыщает конституционную норму мерами, взятыми из отраслевого текущего законодательства, мерами обеспечения уже установленного конституционного права, что нарушает природу конституционной нормы, являющейся первоисточником общих конституционных правоотношений в отличие от конкретных гражданских и административных правоотношений. Предложение А.А. Титова сводится к тому, чтобы основное право на жилище было обеспечено гражданско-правовыми мерами непосредственно в тексте конституционной нормы. Однажды это уже имело место в ст. 58 Конституции 1978 г., где была названа аренда жилья, утратившая в последующем свое значение и замененная наймом жилья. Такой инструментарий должен оставаться в рамках отраслевого законодательства и не
переходить эту границу, поскольку "субъекты конституционного права Российской Федерации выступают в качестве субъектов не только конституционного, но и гражданского права" <1>. --------------------------------
<1> Кутафин О.Е. Субъекты конституционного права Российской Федерации как юридические и приравненные к ним лица. М., 2007. С. 42. Позиция автора близка распространенному мнению тех, кто вообще не удовлетворен сложившимся типом конституционных правоотношений, рожденных конституционными нормами в сфере основных прав и свобод человека и гражданина, и признает только полезность правоотношений по типу конкретных, отраслевых правоотношений (административных, гражданских, земельных и т.п.). Подобное мнение встречается обычно среди не государствоведов, а специалистов в других отраслях права. Такая правовая позиция не принимает во внимание крайне важный момент. Не учитывается обособленная, самостоятельная плоскость общественных отношений между государством (органами местного самоуправления), с одной стороны, и гражданином, человеком, с другой стороны. М.В. Баглай считает эту плоскость общественных отношений одной из двух основных сфер, охватываемых конституционным правом. Другой его половиной являются общественные отношения устройства государства и государственной власти (властеотношения). Автор отмечает, что в подлинно гражданском обществе, которое сейчас складывается в России, "гражданское общество независимо от государства и стоит над ним, оно строится на признании свободы и инициативы человека и объединений людей как в политической, так и в экономической областях" <1>. Прежде чем определяться по каждому участку этих взаимоотношений, следует концептуально определиться в целом, установить общие принципы взаимоотношений. --------------------------------
<1> Баглай М.В. Конституционное право Российской Федерации: Учебник для вузов. 4-е изд. М., 2005. С. 5. Внутреннее строение конституционной нормы, ее составные части такие же, как и в нормах других отраслей права. Конституционная норма "рассчитана не на какой-либо конкретный случай или обстоятельство, а на тот или иной вид случаев или обстоятельств. Общий характер правовой нормы означает, что она осуществляется всякий раз, когда налицо предусмотренные ею обстоятельства, и что она не теряет свою силу после однократного применения, а действует постоянно, вплоть до отмены" <1>. --------------------------------
<1> Кутафин О.Е. Предмет конституционного права. М., 2001. С. 71. Конституционная норма, как и любая правовая норма, требует внутренней, присущей любому нормативному правовому акту, определенности. И с этой точки зрения, если сравнить формулировки соответствующих норм, составляющих содержание статьи о праве советских граждан на жилище и статьи о праве российских граждан на жилище в Конституциях 1978 и 1993 гг., разница очевидна, хотя нами отмечалось определенное заимствование постсоветской Конституцией нормы статьи советской Конституции. В.О. Лучин отмечает "укрупненность" прав и обязанностей конституционными нормами, трансформируя их в обобщенные оценки поведения. "Конституция - не свод законов и поэтому не в состоянии охватить систему функционирующих в обществе отношений, путем установления конкретных прав и обязанностей, участвующих в них субъектов" <1>. --------------------------------
<1> Лучин В.О. Конституционные нормы и правоотношения. М., 1997. С. 9.
Нормы конституционного права реализуются, т.е. претворяются в жизнь. Понятие реализации права более широкое, чем понятие применения права, которое является лишь одним из способов в реализации правовых норм <1>. Реализация конституционноправовой нормы выражается в достижении той цели, которая преследуется при ее издании. Поэтому для ее реализации совсем необязательно ее применять. Она реализуется в поведении субъектов конституционного права, соответствующем ее предписанию. Действие (бездействие) под воздействием конституционной нормы говорит о ее регулирующей роли, о том, что она действует и реализуется <2>. --------------------------------
<1> Кутафин О.Е. Предмет конституционного права. С. 111 - 112. <2> Там же. Запрещающие конституционные нормы (такая норма имеется в ч. 1 ст. 40 Конституции РФ - "никто не может быть произвольно лишен жилища") реализуются как путем воздержания от совершения тех или иных действий, нарушающих закон, так и путем исполнения государством возложенной на него ч. 2 этой статьи обязанности урегулировать общественные отношения в законодательстве, установить исчерпывающий перечень оснований выселения. Такие основания могли быть установлены только на уровне закона. Именно таким образом в прошлом, в советский период, был создан прецедент регулирования этих отношений. Основания выселения были названы в Основах жилищного законодательства Союза ССР и союзных республик, а также в Жилищном кодексе РСФСР, т.е. в законодательных актах, принятых в целях реализации конституционного права советских граждан на жилище. Также и в постсоветском законодательстве основания выселения граждан названы в базовых законодательных актах - Гражданском кодексе РФ и Жилищном кодексе РФ. М.В. Баглай отмечает разнохарактерность каждого из социально-экономических прав граждан, названных в Конституции РФ. Разнохарактерность имеет большой диапазон в связи с различным содержанием, что порождает "различную степень массовости пользования этими правами - те из них, которые лучше обеспечены, проявляют свое жизненное значение, а другие остаются на бумаге". Общей для всех основных прав в сфере регулирования экономических, социальных и культурных прав является обязанность проводить политику содействия в их реализации. М.В. Баглай относит право частной собственности к бесспорным правам прямого действия, а право на отдых или на социальное обеспечение - к субъективным правам, конкретное содержание которых вытекает из действующего отраслевого законодательства. Если исходить из предложенной М.В. Баглаем классификации, основное право на жилище всего лишь управомочивает государство на государственную жилищную политику и по сути выражает норму-принцип, закрепляет правомочие государства действовать в установленных целях <1>. --------------------------------
<1> Баглай М.В. Указ. соч. С. 243. Такое содержание ст. 40 Конституции РФ сосредоточено только в одной из ее частей - ч. 2. Части 1 и 3 имеют другой характер. Тем более что ч. 1 этой статьи не подлежит какому-либо изменению (ст. 56 Конституции РФ), а части 2 и 3 свободны от этого запрета. Часть 2 статьи в литературе вообще квалифицируют и по-другому - как поощрительную норму <1>, поскольку она и стимулирует, и создает условия. Основное право на жилище также аналогично той характеристике, какую автор дал праву на социальное обеспечение, конкретное содержание которого вытекает из действующего отраслевого законодательства. Но М.В. Баглай не придает праву на жилище характер субъективного права, вероятно, считая, что оно слабее материально обеспечено и потому не проявляет
себя активно, оставаясь больше на бумаге, хотя по практике Конституционного Суда РФ этого не скажешь. --------------------------------
<1> Лучин В.О. Указ. соч. С. 93 - 94. По М.В. Баглаю, конкретное содержание основного права граждан и его субъективный характер обусловлены действующим отраслевым законодательством. Чтобы основное право человека и гражданина приобрело человеческое измерение, т.е. стало правилом, а не принципом, субъективным правом, необходим "костыль" в виде текущего отраслевого комплексного законодательства. Но при этом М.В. Баглай отказывает в субъективном характере конституционному праву на жилище даже при развитости системы жилищного законодательства. В основе такого рассуждения лежат подходы, сформировавшиеся еще в советский период. Тогда обширная система норм жилищного законодательства рассматривалась прежде всего как юридическая гарантия конституционного права советских граждан на жилище. Второй составной частью этой гарантии стала деятельность компетентных органов и учреждений, способствующая реализации жилищных прав <1>. --------------------------------
<1> Никитюк П.С. Юридические гарантии конституционного права граждан СССР на жилище // Конституция СССР и правовое положение личности. М., 1979. С. 155. Эта позиция базируется на ранее сложившемся представлении о том, что характер и содержание основного права на жилище определяются не непосредственно, а через отраслевые права граждан. Жилищное законодательство в советский период было развитым, но оно обусловливало характер конституционного права не столько из-за сущностной неполноты нормы первого поколения, сколько из-за отсутствия конституционных обеспечительных норм. Жилищному законодательству в постсоветский период нельзя отказать в развитости. Текущие отраслевые обеспечительные меры (ст. 2 ЖК РФ), безусловно, уступают по своей действенности конституционным. Неопределенность конституционной нормы первого поколения основного права граждан на жилище могла быть преодолена еще в советский период благодаря конституционным обеспечительным мерам, направленным на правовую защиту основных прав и свобод граждан, принятым лишь в постсоветский период. Конституционным юридическим обеспечительным мерам в советский период не придавалось такого значения концептуально главными были социально-экономические меры, предусмотренные в ч. 2 ст. 44 Конституции СССР и ст. 42 Конституции РСФСР. Теперь сложилась другая ситуация - стремительный уход государства, а начиная с 2006 г. его постепенное возвращение в этот сектор общественных отношений. Из ранее приведенного набора конституционных обеспечительных мер конституционная юстиция примечательна тем, что она реально обозначает предмет конституционных правоотношений с участием гражданина и человека, защищающего свои субъективные основные права и свободы от вмешательства государства. При этом, защищая свое субъективное основное право или свободу, заявитель от своего имени в зависимости от принимаемого Конституционным Судом РФ решения о неконституционности или конституционности положений закона, нормативных правовых актов Президента РФ и Правительства РФ действует в интересах всего общества, затрагивая одновременно всю плоскость конституционных отношений между всеми членами гражданского общества и государством без какого-либо поручения гражданского общества, тогда как при оспаривании в суде общей юрисдикции нарушения субъективного права истца в конкретных гражданских правоотношениях принятое судебное постановление ограничено только данным гражданским делом. "Основные конституционные права, - отмечает немецкий исследователь Конрад Хессе, - отражают множество оттенков, значений, различно акцентированных и часто
трудноуловимых. С одной стороны, это права личности, т.е. права объективного характера не только в узком смысле, как права человека и гражданина... но и в том случае, когда они... гарантируют право или свободу в какой-либо жизненной сфере, т.е. в более широком смысле. С другой стороны, они являются основными элементами объективного правопорядка в обществе". Это относится к основным правам, "имеющим прежде всего субъективный характер" <1>. Хессе подчеркивает действенный характер основных прав, образующих правовую основу демократического и правового порядка, которая, "в свою очередь, может стать подлинной только в результате осуществления субъективных прав личности" <2>. "Основные права как субъективные, определяющие положение человека и гражданина в обществе, являются конституционно-правовой основой личности". --------------------------------
<1> Хессе Конрад. Основы конституционного права ФРГ. М., 1981. С. 147 - 148. <2> Там же. С. 148; см. также. С. 151. ВОПРОСЫ ПРАКТИЧЕСКОГО ПРИМЕНЕНИЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА О ПРИВАТИЗАЦИИ ЖИЛИЩНОГО ФОНДА Е.С. ГЕТМАН Гетман Е.С., судья Верховного Суда Российской Федерации, кандидат юридических наук, заслуженный юрист Российской Федерации. Практика применения законодательства о приватизации жилищного фонда, действующего в Российской Федерации с 1991 г., сложилась давно и является достаточно устойчивой. Еще 24 августа 1993 г. Пленум Верховного Суда РФ принял Постановление "О некоторых вопросах применения судами Закона Российской Федерации "О приватизации жилищного фонда в Российской Федерации", которым судам были даны разъяснения по наиболее важным положениям этого нормативного акта. Однако и в настоящее время указанное Постановление Пленума Верховного Суда РФ продолжает оставаться ориентиром для различных правоприменителей, и в первую очередь для судебных органов. Кроме того, анализ судебных решений последних лет свидетельствует о том, что практика вырабатывает дополнительные подходы к решению возникающих вопросов. Одна из практических проблем применения законодательства о приватизации жилья касалась приватизации жилых помещений, находившихся в ведомственном жилищном фонде. Это было связано с тем, что период становления общих принципиальных подходов к правомочиям граждан в области приватизации ведомственного жилья, являющегося частью государственного жилищного фонда, был отмечен известными колебаниями законодателя. Так, ст. 18 Закона РФ от 4 июля 1991 г. "О приватизации жилищного фонда в Российской Федерации" в ее первоначальной редакции предусматривала, что жилищный фонд, закрепленный за предприятиями на праве хозяйственного ведения либо переданный учреждениям в оперативное управление, в случае приватизации этих предприятий, учреждений подлежал приватизации совместно с ними на условиях, установленных законодательством, либо передаче соответствующему Совету народных депутатов, на территории которого он находился. Иными словами, в результате, к примеру, акционирования предприятий на основании Закона РСФСР от 3 июля 1991 г. "О приватизации государственных и муниципальных предприятий в РСФСР" жилищный фонд соответствующих предприятий мог равным образом перейти как в частную собственность, так и в собственность муниципальную. Понятно, что интересам граждан в большей степени отвечал второй вариант, поскольку в этом случае за ними по-прежнему сохранялось право на приобретение в собственность занимаемых жилых помещений.
Однако, как справедливо отмечал П.В. Крашенинников, отсутствие экономической заинтересованности органов местного самоуправления в принятии ведомственного фонда на свой баланс, поскольку его содержание требовало больших затрат, привело к тому, что приватизационные органы, осуществляя приватизацию, часто выбирали первый вариант <1>. Тем самым пользователи ведомственного жилья в случае приватизации того или иного государственного или муниципального предприятия выбывали из числа возможных собственников соответствующего жилья. --------------------------------
<1> См.: Крашенинников П.В. Жилищное право. М., 2005. С. 197. Перемены в этом вопросе наметились с принятием Постановления Верховного Совета РФ от 27 декабря 1991 г. N 3020-1 "О разграничении государственной собственности в Российской Федерации на федеральную собственность, государственную собственность республик в составе Российской Федерации, краев, областей, автономной области, автономных округов, городов Москвы и Санкт-Петербурга и муниципальную собственность", п. 2 которого предусматривалось, что объекты государственной собственности, указанные в приложении 3 к названному Постановлению (жилищный и нежилой фонд, находящийся в управлении исполнительных органов местной администрации, в том числе здания и строения, ранее переданные в ведение другим юридическим лицам), независимо от того, на чьем они балансе находились, должны были передаваться в муниципальную собственность городов (кроме городов районного подчинения) и районов (кроме районов в городах). Затем, в декабре 1992 г., были внесены существенные изменения в ст. 18 Закона РФ "О приватизации жилищного фонда в Российской Федерации". Согласно этим изменениям при переходе государственных или муниципальных предприятий, учреждений в иную форму собственности либо при их ликвидации жилищный фонд, находящийся в полном хозяйственном ведении предприятий или оперативном управлении учреждений, должен был передаваться в хозяйственное ведение или оперативное управление правопреемников этих предприятий, учреждений (если они определены), иных юридических лиц либо в ведение органов местного самоуправления в установленном порядке с сохранением всех жилищных прав граждан, в том числе права на приватизацию жилья. Эта же норма была воспроизведена в ст. 9 Закона РФ "Об основах федеральной жилищной политики", вступившего в силу 23 января 1993 г. Кроме того, в целях сохранения функционального назначения и установления порядка приватизации объектов социальной инфраструктуры п. 1 Указа Президента РФ от 10 января 1993 г. N 8 "Об использовании объектов социально-культурного и бытового назначения приватизируемых предприятий" было установлено, что при приватизации предприятий, находящихся в федеральной (государственной) собственности, в состав приватизируемого имущества не могли включаться объекты жилищного фонда. Оценивая эти законодательные решения, Пленум Верховного Суда РФ дополнительно указал на то, что гражданину не может быть отказано в приватизации жилого помещения в домах предприятий и учреждений и в том случае, если изменение формы собственности или ликвидация предприятий и учреждений имели место до вступления в силу ст. 18 названного Закона (в редакции от 23 декабря 1992 г.), поскольку действовавшее до того времени законодательство, регулировавшее условия и порядок изменения формы собственности государственных и муниципальных предприятий и учреждений, не касалось вопросов приватизации их жилищного фонда, а законодательством, регулировавшим приватизацию жилищного фонда, не были установлены условия, которые лишали бы гражданина в указанных случаях права на получение в собственность занимаемого жилого помещения (п. 4).
Тем самым положения ст. 18 Закона РФ "О приватизации жилищного фонда в Российской Федерации" (в редакции от 23 декабря 1992 г.) фактически были распространены и на ранее возникшие правоотношения. В юридической литературе неоднократно отмечалось, что содержание ст. 18 указанного Закона в части, допускающей нахождение у приватизированного предприятия жилищного фонда на праве хозяйственного ведения или оперативного управления, является некорректным и противоречит здравому смыслу в силу того, что носителями права хозяйственного ведения могли быть только государственные и муниципальные, а не частные предприятия; высказывалось обоснованное утверждение, что норма Закона в этой части не должна была применяться, поскольку вступила в противоречие с гл. 19 ГК РФ <1>. --------------------------------
<1> См.: Крашенинников П.В. Жилищное право. М., 2005. Между тем на практике при рассмотрении различных споров, связанных с приватизацией тех или иных помещений ведомственного жилья, этот правовой аспект судами, как правило, не оценивался, поскольку не подвергался сомнению заявителями. В то же время, как свидетельствуют некоторые судебные решения, определенные затруднения у судов вызывали ситуации, в которых граждане отстаивали свое право на приватизацию занимаемого жилья при передаче ведомственного жилищного фонда в уставный капитал предприятий с нарушением действовавшего законодательства. Так, президиумом Московского областного суда 13 июня 2007 г. была рассмотрена жалоба ряда граждан в деле по иску к ОАО "Огниково", администрации Истринского района Московской области к иным лицам о признании права собственности в порядке приватизации, обязании заключить и зарегистрировать договоры на передачу спорных жилых помещений в собственность. Судом было установлено, что спорные помещения располагались в домах, входивших в государственный жилищный фонд, находившийся в хозяйственном ведении государственного предприятия "Пансионат "Огниково". В 1993 г. при преобразовании государственного предприятия "Пансионат "Огниково" в ОАО "Огниково" указанные жилые дома были внесены Госкомимуществом России в состав имущественного вклада Российской Федерации в счет оплаты своей доли в уставном капитале ОАО "Огниково". Право собственности ОАО "Огниково" на спорные жилые помещения было зарегистрировано Московской областной регистрационной палатой в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним в феврале 2000 г. Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции сослался, в частности, на то, что право собственности ответчика, ОАО "Огниково", на спорные жилые помещения и основания регистрации этого права кем-либо оспорены не были. С этим выводом согласилась и кассационная инстанция, которая при этом сочла ссылку истцов на незаконность передачи жилого фонда пансионата "Огниково" в уставный капитал акционерного общества несостоятельной ввиду того, что это обстоятельство не могло быть предметом исследования суда в пределах заявленных исковых требований. Отменяя вынесенные по делу решения, суд надзорной инстанции с выводами судебных инстанций не согласился, указав, в частности, на то, что суд не применил положения ст. 168 ГК РФ о ничтожности сделки, не соответствующей требованиям закона, а также положения ст. 166 ГК РФ о том, что применить последствия недействительности ничтожной сделки суд вправе по собственной инициативе независимо от признания сделки ничтожной, хотя заявители ссылались на то, что спорные дома были внесены в уставный капитал ОАО "Огниково" в нарушение действующего законодательства (дело N 44г-143/07).
Представляется, что подобный подход суда к оценке как ничтожных сделок довольно типичных действий приватизационных органов середины 1990-х годов, когда в план приватизации тех или иных предприятий включался в том числе и соответствующий ведомственный жилищный фонд, является правомерным. В силу ст. 181 ГК РФ (в редакции от 21 июля 2005 г.) иск о применении последствий недействительности ничтожной сделки мог быть предъявлен в течение 10 лет со дня, когда началось ее исполнение. Определяя этот момент, судебные органы, как следует из приведенного решения, началом течения срока исковой давности считают дату регистрации права собственности на объекты жилищного фонда. Немало проблем породило и принятие нового Жилищного кодекса РФ 2004 г. Как известно, ст. 7 Федерального закона от 29 декабря 2004 г. "О введении в действие Жилищного кодекса Российской Федерации" (далее - Вводный закон) предусмотрела, что к отношениям по пользованию жилыми помещениями, которые находились в жилых домах, принадлежавших государственным или муниципальным предприятиям либо государственным или муниципальным учреждениям и использовавшихся в качестве общежитий, и были переданы в ведение органов местного самоуправления, применяются нормы ЖК РФ о договоре социального найма. Тем самым законодатель признал, что такие жилые помещения, строго говоря, общежитиями уже не являются, поскольку в них, как правило, живут люди, давно утратившие связь с предприятиями и учреждениями, работа или учеба в которых была основанием для их вселения в эти помещения. Муниципалитеты же по-прежнему считали их общежитиями, отказывая в заключении с проживающими там нанимателями договоров социального найма и соответственно в приватизации, несмотря на отсутствие обязательного условия, характеризующего правовой режим общежития, а именно совпадение наймодателя и работодателя в одном лице. Признав эту ситуацию неправильной, Кодекс признал жильцов таких "общежитий" нанимателями жилья социального использования. Тем не менее в судебной практике встречались попытки ограничительного толкования положений указанной статьи Вводного закона. Так, Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ отменила Постановление президиума Белгородского областного суда от 18 января 2007 г., полагавшего, что по буквальному смыслу ст. 7 Вводного закона ее нормы распространяются на отношения, возникающие при пользовании помещениями в домах, использовавшихся в качестве общежитий, а не в домах, изначально построенных в статусе общежитий. При этом коллегия правомерно отметила, что данное судом надзорной инстанции толкование нормы ст. 7 указанного Закона искажает ее смысл и содержание, а также не соответствует положениям ст. 16 ЖК РФ, которая к видам жилых помещений относит жилой дом, часть жилого дома, квартиру, ее часть, комнату, а не общежитие. Судебная коллегия указала, что из положений ст. 7 Вводного закона следует, что общежития, которые принадлежали государственным или муниципальным предприятиям либо государственным или муниципальным учреждениям и были переданы в ведение органов местного самоуправления, утрачивают статус общежитий в силу закона и к ним применяется правовой режим, установленный для жилых помещений, предоставленных по договорам социального найма. По другому делу, рассмотренному Советским районным судом г. Брянска 31 августа 2005 г., суд пришел к выводу, что законодатель в отношении жилых помещений, которые находились в жилых домах, принадлежавших государственным или муниципальным предприятиям либо государственным или муниципальным учреждениям и использовавшихся в качестве общежитий, и были переданы в ведение органов местного самоуправления, предусмотрел только возможность пользования ими по договору социального найма, не допуская при этом приватизации таких жилых помещений.
Не соглашаясь с таким выводом, Верховный Суд РФ Определением от 18 июля 2006 г. передал дело для рассмотрения по существу в суд надзорной инстанции, отметив, что граждане, занимающие указанные жилые помещения, с момента вступления в силу ст. 7 Вводного закона приобретают в отношении их все права и обязанности, предусмотренные для нанимателя жилого помещения по договору социального найма. Следует обратить внимание еще на одно очень важное указание Верховного Суда РФ по применению положений ст. 7 Вводного закона. Оно сводится к тому, что отсутствие договора социального найма, а также решения органа местного самоуправления об исключении соответствующего дома из специализированного жилищного фонда не препятствуют осуществлению гражданами прав нанимателя жилого помещения по договору социального найма, поскольку их реализация не может быть поставлена в зависимость от оформления органами местного самоуправления указанных документов, а потому граждане, которые занимают указанные жилые помещения, вправе приобрести их в собственность, руководствуясь ст. 2 Закона РФ "О приватизации жилищного фонда в Российской Федерации". Это разъяснение Верховного Суда РФ, опубликованное в Обзоре законодательства и судебной практики Верховного Суда РФ за первый квартал 2006 г., в полной мере соответствует норме ст. 7 Вводного закона, которая связывает возникновение иного объема прав и обязанностей у пользователя соответствующей жилой площади исключительно с фактической передачей жилых помещений, использовавшихся в качестве общежитий, предприятий и учреждений, в ведение органов местного самоуправления <1>. --------------------------------
<1> Бюллетень Верховного Суда РФ. 2006. N 9. При этом суды правомерно исходят из того, что жилые помещения в общежитиях, являвшихся муниципальной собственностью как до принятия Вводного закона, так и после вступления ЖК в силу, не могут быть приватизированы, поскольку статус жилого помещения как специализированного в данном случае не изменился и на них не распространяется действие ст. 7 указанного Закона. Тем не менее это, казалось бы, очевидное положение было подвергнуто сомнению и оценено некоторыми судами как неконституционное со ссылкой на то, что ст. 7 Вводного закона ставит в неравное положение перед законом граждан, получивших жилые помещения, находящиеся в жилых домах, ранее принадлежавших государственным или муниципальным предприятиям либо государственным или муниципальным учреждениям и использовавшихся в качестве общежитий и переданных в ведение органов местного самоуправления, и граждан, занимающих жилые помещения, использующиеся в качестве общежитий и находящиеся в ведении органов местного самоуправления со дня их ввода в эксплуатацию, а потому противоречит ст. ст. 7, 19 (ч. 1), 35 (ч. 2), 55 (ч. 3) Конституции РФ, а также ограничивает право граждан, проживающих в общежитиях, на приватизацию жилого помещения. Соответствующий запрос Лангепасского городского суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры Тюменской области был направлен в Конституционный Суд РФ, который пришел к иному выводу, мотивировав свою позицию тем, что введение в действующее законодательство ст. 7 Вводного закона было обусловлено задачей защиты прав тех граждан, которые после передачи органам местного самоуправления общежитий, ранее принадлежавших государственным или муниципальным предприятиям (учреждениям), выполнявшим в отношении указанных граждан функцию и наймодателя, и работодателя, оказались пользователями жилой площади, принадлежащей другому наймодателю, не являющемуся их работодателем, что исключало возможность использования этих помещений в качестве общежитий, и соответственно, выселения проживающих в них граждан по основаниям, предусмотренным для выселения из
специализированного жилищного фонда. Фактически это привело к изменению их правового статуса и тем самым потребовало изменения правового режима занимаемых жилых помещений. Распространение законодателем, в полномочия которого входит определение действия закона по кругу лиц, действия норм Жилищного кодекса РФ о договоре социального найма на указанные жилые помещения устранило неопределенность правовых последствий передачи таких общежитий органам местного самоуправления и не может рассматриваться как нарушение конституционных прав и свобод, поскольку направлено исключительно на реализацию положений, закрепленных в ст. 40 Конституции РФ <1>. --------------------------------
<1> Определение Конституционного Суда РФ от 3 июля 2007 г. N 425-О-О. Между тем нельзя не отметить, что фактически перед Конституционным Судом РФ был поставлен иной вопрос: о распространении договора социального найма на все жилые помещения, используемые в качестве общежитий, и возможности приватизации этих помещений в дальнейшем. Положительное решение этого вопроса представляется нецелесообразным, поскольку необоснованно привело бы к ликвидации широко используемой категории жилых помещений специализированного жилищного фонда и вряд ли отвечало бы интересам собственников и владельцев специализированного жилищного фонда, которые также должны учитываться и защищаться в силу ст. 55 (ч. 3) Конституции РФ. В этой связи следует отметить, что законодатель, придерживаясь этого принципа, в 2003 г. внес изменения в Федеральный закон от 21 декабря 2001 г. "О приватизации государственного и муниципального имущества", согласно которым при приватизации имущества федерального железнодорожного транспорта, а также при приватизации имущества организаций атомного энергопромышленного комплекса Российской Федерации в соответствии с Федеральным законом "Об особенностях управления и распоряжения имуществом и акциями организаций, осуществляющих деятельность в области использования атомной энергии, и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" не применяются положения п. 1 ст. 30 Федерального закона "О приватизации государственного и муниципального имущества", запрещающие приватизацию в составе имущественного комплекса унитарного предприятия жилищного фонда и объектов его инфраструктуры. Иными словами, законодатель вновь, как и в 1991 г., допустил приватизацию части государственного (ведомственного) жилищного фонда и его переход в частную собственность в ряде отраслей народного хозяйства. Это нормативное решение также было обжаловано в Конституционный Суд РФ заявителем, проживавшим в жилом помещении общежития, здание которого в 2003 г. при учреждении ОАО "Российские железные дороги" было передано в уставный капитал указанного ОАО, и полагавшим, что исключение из общего порядка приватизации государственного и муниципального имущества позволяет изменить правовой режим использования жилого помещения, в котором проживает наниматель, без его согласия и препятствует реализации им права на жилище путем приватизации жилого помещения, что не соответствует Конституции РФ, ее ст. ст. 19 (ч. 1 и ч. 2), 40 и 55 (ч. 2 и ч. 3). Однако Конституционный Суд РФ, оценив в комплексе содержание действующих нормативных актов, регламентирующих процесс преобразования отношений собственности, указал, что само по себе закрепление выходящих за рамки общеустановленного правового регулирования правил приватизации имущества организаций федерального железнодорожного транспорта (в том числе отдельных объектов коммунально-бытового назначения) при учреждении ОАО "Российские железные дороги", содержащихся в положениях вышеназванных федеральных законов и
изданных на их основе или во исполнение их предписаний нормативных актов, являющихся частью правового регулирования процесса приватизации государственного и муниципального имущества, который осуществляется исключительно на возмездной основе (за плату либо посредством передачи в государственную или муниципальную собственность акций открытых акционерных обществ, в уставный капитал которых вносится государственное или муниципальное имущество), не нарушает какие-либо конституционные права заявителя. Этот вывод Конституционного Суда РФ был мотивирован тем, что в процессе приватизации в уставный капитал указанного акционерного общества необходимо было внести такой комплекс имущества, который со всей полнотой обеспечивал бы осуществление технологического цикла организации перевозочного процесса и не позволил бы привести к росту издержек отрасли, к ухудшению социальной защищенности работников железнодорожного транспорта, в частности к лишению предприятий железнодорожной отрасли, являющейся стратегической отраслью, возможности предоставлять своим сотрудникам жилье на время работы. Наряду с этим Конституционный Суд РФ отметил, что произвольное распространение режима коммерческого найма на жилые помещения в указанных общежитиях, которые фактически были ранее заселены на условиях договора найма специализированного жилого помещения, недопустимо. При этом суд исходил из положений ст. 675 ГК РФ, регламентирующей сохранение договора найма жилого помещения при переходе права собственности на жилое помещение, указав, что поскольку переход права собственности на занимаемое по договору найма жилое помещение не влечет расторжения или изменения соответствующего договора, то новый собственник становится наймодателем на условиях ранее заключенного договора найма, в том числе если это условия договора найма специализированного жилого помещения, т.е. общежития <1>. --------------------------------
<1> Определение Конституционного Суда РФ от 15 мая 2007 г. N 379-О-П. Этот вывод Конституционного Суда РФ представляется очень важным, поскольку позволяет распространять действие указанной статьи не только на случаи перемены собственника жилого помещения, используемого по договору социального или коммерческого найма, но и на случаи такой перемены применительно к специализированным жилым помещениям. В заключение следует отметить еще одно важное положение, которое конкретизирует разъяснения Пленума Верховного Суда РФ от 24 августа 1993 г. по применению Закона РФ "О приватизации жилищного фонда в Российской Федерации". Как известно, п. 8 названного Постановления исходит из того, что гражданам не может быть отказано в приватизации занимаемых ими жилых помещений на предусмотренных этим Законом условиях, если гражданин, подавший заявление о приватизации и необходимые для этого документы, умер до оформления договора на передачу жилого помещения в собственность или до регистрации такого договора местной администрацией. В случае возникновения спора по поводу включения этого жилого помещения или его части в наследственную массу необходимо иметь в виду, что указанное обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в удовлетворении требования наследника, если наследодатель, выразив при жизни волю на приватизацию занимаемого жилого помещения, не отозвал свое заявление, поскольку по независящим от него причинам был лишен возможности соблюсти все правила оформления документов на приватизацию, в которой ему не могло быть отказано. Буквальное следование этому разъяснению приводило к тому, что некоторые суды зачастую отказывали в удовлетворении соответствующих требований наследников,
невзирая на доводы о скоропостижной смерти лица, не имевшего возможности соблюсти необходимые правила оформления документов на приватизацию жилого помещения. Однако более обоснованной в данном случае видится позиция Верховного Суда РФ, который исходит из того, что если воля того или иного гражданина воспользоваться правом приватизировать занимаемое жилое помещение была выражена, к примеру, в доверенности на право заключения от его имени договора приватизации, которая не была им отозвана, а отсутствие его заявления в жилищные органы явилось следствием скоропостижной смерти доверителя, т.е. вызвано независящими от него причинами, то применение п. 8 указанного Постановления Пленума Верховного Суда РФ без учета данных конкретных обстоятельств нельзя признать законным <1>. --------------------------------
<1> Бюллетень Верховного Суда РФ. 2005. N 9. В этой связи, как представляется, нет оснований для отказа в удовлетворении требований наследников умершего гражданина о признании за ними права собственности на жилое помещение в порядке наследования и тогда, когда достоверно установлено, что лицо самостоятельно начало сбор документов, необходимых для приватизации занимаемого жилого помещения, однако скоропостижная смерть лишила его возможности завершить этот процесс путем подачи соответствующего заявления. Сам по себе отказ в принятии заявления и документов на приватизацию квартиры по тем или иным основаниям, по мнению Верховного Суда РФ, также не может рассматриваться в качестве обстоятельства, влияющего на отказ в удовлетворении требований наследников о включении жилого помещения в наследственную массу. ФЬЮЧЕРСНЫЕ И ФОРВАРДНЫЕ СДЕЛКИ НА ОРГАНИЗОВАННОМ РЫНКЕ Е.А. ПАВЛОДСКИЙ На нематериальные объекты невозможно распространить правовой режим, установленный для вещей <1>. В.А.Дозорцев --------------------------------
<1> Такое понимание, как представляется, характеризует не только исключительные права, которым посвящены слова В.А. Дозорцева (Комментарий к схеме "Система исключительных прав" // Дозорцев В.А. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации: Сборник статей. М., 2003. С. 37), но могут быть адресованы и срочным сделкам, для которых в первую очередь важно не приобретение материальных объектов, а получение прибыли за счет изменения рыночных цен, в том числе и на такие объекты организованного рынка, как биржевые, погодные и другие индексы. Павлодский Е.А., заместитель заведующего отделом гражданского законодательства Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации, доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист Российской Федерации. 1. Срочные сделки В настоящее время все больше внимания уделяется биржевому рынку, биржевым котировкам, поскольку значительное число граждан являются инвесторами паевых
инвестиционных фондов, напрямую сотрудничающих с фондовым рынком. Реальная цена пенсионных накоплений определяется биржевыми показателями. С этих позиций представляет интерес правовой механизм деятельности организованного, и в первую очередь биржевого, рынка. Понятие Организованный рынок состоит из биржевого и внебиржевого рынков. Эти рынки наряду с особенностями имеют много общего, что позволяет объединить их правовое регулирование в одном нормативном акте - "О биржах и организованных торгах", который еще предстоит принять <1>. --------------------------------
<1> Федеральный закон "О биржах и организованных торгах" предполагается принять к концу 2008 г.. В ст. 3 данного проекта дается определение понятия "организованные торги", которое включает биржевые торги и внебиржевые торги. Особенностью биржевого рынка является наличие организатора торгов - биржи. Инвесторы заключают сделки лишь при помощи профессиональных участников биржи, предметом таких сделок служит стандартизированный биржевой товар. Биржевой рынок характеризуется в первую очередь срочными сделками, т.е. сделками с отсроченным сроком исполнения. Внебиржевой рынок вначале представлял куплю-продажу ценных бумаг инвесторами непосредственно в банках, "через прилавок" (over the counter) <1>. Субъекты внебиржевого рынка таким образом устанавливали контакты непосредственно друг с другом. --------------------------------
<1> См.: Шарп У.Ф., Александер Г.Дж., Бэйли Д.В. Инвестиции: Пер. с англ. М., 2006. С. 55. Современные биржевой и внебиржевой рынки автоматизированы. Внебиржевой рынок в первую очередь составляют предложения по покупке и продаже товаров, которые находят отражение в сети Интернет <1>, а договор заключают в большинстве случаев дилеры друг с другом в интересах инвесторов. --------------------------------
<1> Халл Дж.К. Опционы, фьючерсы и другие производные финансовые инструменты: Пер. с англ. М.; СПб.; Киев, 2007. С. 39. Биржевой и внебиржевой рынки объединяет то, что на них заключаются сделки одной и той же правовой природы <1>. --------------------------------
<1> Das S. Swaps, Financial Derivatives: Products, Pricing, Applications and Risk Management. Sydney; London; New York, 2004. P. 80. Для внебиржевого рынка в первую очередь характерны кассовые сделки (сделки "спот"), которые исполняются в момент заключения либо в течение незначительного времени, указанного в правилах биржевой торговли, другом акте <1>. Дореволюционный юрист Н.И. Нерсесов отмечает, что эти сделки совершаются в форме купли-продажи немедленно и за наличные деньги с вручением бумаг из рук продавца в руки покупателя <2>. В настоящее время оплата осуществляется в безналичном порядке в сроки, установленные самими биржами, которые составляют от нескольких дней до двух недель. --------------------------------
<1> Кидуэлл Д.С., Петерсон Р.Л., Блэкуэлл Д.У. Финансовые институты, рынки и деньги: Пер. с англ. СПб.; М.; Харьков; Минск, 2000. С. 284; Alsheimer C.H. Die
Rechtsnatur derivativer Finanzinstrumente und ihre Darstellung im Jahresabschluss. Frankfurt am Main, 2000. S. 70. <2> Нерсесов Н.И. Торговое право. М., 1896. С. 181. Так, согласно Правилам проведения торгов по ценным бумагам на ММВБ (п. 15.8) поставка ценных бумаг на счет депо покупателя в депозитарий осуществляется на пятый рабочий день после даты заключения сделки. Кассовая сделка согласно Правилам петербургской биржи по продаже ценных бумаг требует передачи покупателю ценных бумаг в течение 14 дней. На Франкфуртской бирже ценных бумаг кассовые сделки должны быть исполнены в течение двух биржевых дней <1>. --------------------------------
<1> Alsheimer C.H. Op. cit. P. 71. Кассовые (спотовые) сделки отличаются от срочных реальной поставкой биржевого товара. Спотовый рынок оперирует не стандартными лотами, а любым количеством товаров, определяемым сторонами договора <1>. Кассовые (спотовые) сделки могут быть зарегистрированы только при резервировании денег и ценных бумаг. Заявки на совершение кассовых сделок на покупку или продажу ценных бумаг требуют предварительного помещения необходимых денежных средств на счет покупателя, а ценных бумаг - на счет депо, открываемый продавцу в депозитарии. --------------------------------
<1> Das S. Op. cit. P. 40. Внебиржевой рынок значительно больше и разнообразнее биржевого. Эти рынки дополняют друг друга и взаимосвязаны. В экономической литературе отмечается, что цена ценных бумаг на фьючерсном рынке производна от реальной. При необходимости ценные бумаги приобретают на спотовом рынке, а на срочном заключают сделки относительно тех же ценных бумаг для подстраховки <1>. --------------------------------
<1> Галанов В.А. Производные инструменты срочного рынка: Учебник. М., 2002. С. 64 и др. Общее регулирование биржевых и внебиржевых торгов нашло отражение в проекте Федерального закона "О биржах и организованных торгах". Согласно положениям ст. 3 данного нормативного акта "к организованным торгам относятся биржевые и внебиржевые торги". Основное преимущество внебиржевого рынка заключается в том, что стороны сами устанавливают по договоренности условия контракта. Например, они приобретают то количество товара, которое им необходимо, а не связаны размером биржевого лота. Серьезным недостатком внебиржевого рынка является отсутствие организатора торгов, подтверждающего условия контракта <1>, а главное, механизма, если не исключающего риск неисполнения заключенного внебиржевого договора, то значительно его снижающего (на бирже таким регулятором является в первую очередь клиринговая палата) <2>. --------------------------------
<1> Спорные вопросы о предмете внебиржевого договора разрешаются на основании записи телефонных разговоров (см.: Халл Дж.К. Указ. соч. С. 39). <2> Сближение внебиржевого и биржевого рынков проявляется в том, что на внебиржевом американском рынке часто с целью минимизации рисков, связанных с оплатой сделки, внебиржевые рынки используют систему расчетов, близкую к маржинальной биржевой системе (см.: Халл Дж.К. Указ. соч. С. 75).
Для современных бирж характерны электронные торги <1>. Электронные торги осуществляются с центральной биржевой площадки через сеть региональных терминалов, работающих в режиме реального времени <2>. --------------------------------
<1> Впервые электронные торги осуществлялись на Лондонской бирже в 1986 г. В России Санкт-Петербургская фондовая биржа с 1997 г. начала электронные торги ценными бумагами. Современные срочные рынки оснащены компьютерной и другой техникой, необходимой для проведения электронных торгов, и существенно отличаются от своих предшественников, на которых господствовали "голосовые" торги. <2> Шерстобитов А.Е. Общая характеристика законодательства о рынке ценных бумаг // Правовые основы рынка ценных бумаг / Отв. ред. А.Е. Шерстобитов. М., 1997. С. 17. Срочные сделки регулируются в первую очередь законами о биржах: Законом РФ от 20 февраля 1992 г. N 2383-1 (с посл. изм.) "О товарных биржах и биржевой торговле" (далее - Закон о товарных биржах); германским Законом "О биржах" <1>; Законом о товарных биржах США (Commodity Exchange Act, 1922 - новая редакция 1974 г.) <2> и др. --------------------------------
<1> В настоящее время действует Закон в ред. 2002 г. (см.: Райнер Г. Деривативы и право: Пер. с нем. М., 2005. С. 421 и др.). <2> Халл Дж.К. Указ. соч. С. 63. Важнейшим источником регулирования являются биржевые правила, которые принимаются на каждой бирже <1>. --------------------------------
<1> См., например: Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. II: Товар. Торговые сделки. М., 2003. Разд. VIII "Биржевые сделки". С. 469 и др. (Классика российской цивилистики. Печ. по изд. 1908 г.); Цитович П.П. Труды по торговому и вексельному праву. В двух томах. Т. 1: Учебник торгового права. М., 2005. С. 379 и др. (Классика российской цивилистики. Печ. по изд. 1891 г.); Коммерческое право: Учебник / Отв. ред. Попондопуло, В.Ф. Яковлева. Т. 2. СПб., 1998. С. 162 и сл. Правовая природа срочных сделок Сделки, заключенные на организованных торгах, являются разновидностью гражданско-правовых сделок. Эти сделки, так же как и любые другие, направлены на установление, изменение или прекращение гражданских прав или обязанностей (ст. 153 ГК РФ) и представляют собой соглашение, по которому одна сторона обязуется передать другой стороне в собственность товар, а другая, в свою очередь, заплатить за него заранее обусловленную цену. По своей правовой природе большинство сделок следует отнести к купле-продаже <1>. --------------------------------
<1> Волков А.В. Биржевое право. Т. 1. СПб., 1905. С. 92; Гессен Я.М. Биржевые сделки по русскому праву // Банковская энциклопедия. Т. 2. Киев, 1917. С. 348. Однако особенности биржевых сделок столь значительны, что дореволюционный юрист В. Судейкин отмечал: "Они до такой степени осложняются, подвергаясь разного рода изменениям, что кажутся потерявшими свой первоначальный характер" <1>. --------------------------------
<1> Судейкин В. Биржа и биржевые операции. СПб., 1892. С. 66. В соответствии с положениями ст. 7 Закона от 20 февраля 1992 г. N 2383-1 (с последующими изменениями) "О товарных биржах и биржевой торговле" биржевой
сделкой является зарегистрированный биржей договор (соглашение), заключаемый участниками биржевой торговли в отношении биржевого товара в ходе биржевых торгов. Данное определение незначительно отличается от дефиниции биржевой сделки в п. 1 ст. 29 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г., в соответствии с которыми к биржевым сделкам относятся соглашения о взаимной передаче прав и обязанностей в отношении имущества (товаров, ценных бумаг и др.), допущенного к обращению на бирже, заключаемые участниками биржи в биржевом собрании в порядке, установленном законодательством о товарной и фондовой биржах и биржевыми уставами. Представляет интерес определение срочной биржевой сделки, которое существовало в первоначальной редакции § 48 германского Закона "О биржах" (его еще называют Законом о биржевой деятельности) 1896 г. Рассматриваемая норма устанавливала: "В качестве биржевой срочной сделки с товарами или ценными бумагами выступают купляпродажа или иные сделки на приобретение ценных бумаг с твердо определенным сроком поставки, если они заключаются по условиям сделки, установленным правлением биржи для срочных сделок купли-продажи, и если установление срочных цен осуществляется официально" <1>. --------------------------------
<1> Jaskulla E.M. Die Einfuhrung derivativer Finanzinstrumente an den deutschen Wertpapierborsen als Regelungsproblem. Frankfurt am Main, 1995. S. 71. Основываясь на этой дефиниции, немецкие ученые выделяли три критерия биржевой срочной сделки: твердо установленные сроки поставки, заключение в соответствии с установленными условиями сделок и официальное установление курса. Отсюда делался вывод, что, если хотя бы один из этих признаков отсутствует, нет биржевой срочной сделки <1>. --------------------------------
<1> Jaskulla E.M. Op. cit. P. 71. Однако в последнее время растет число разновидностей биржевых сделок, многие из которых весьма далеки от традиционной купли-продажи (например, РЕПО, сделки своп и др.). Главная особенность биржевых срочных сделок, которая будет рассматриваться дальше, заключается в том, что эти сделки не направлены на приобретение реального товара, а ограничиваются выплатой разницы между рыночной (биржевой) и договорной ценой. Указанные нововведения привели к тому, что с оглядкой на передовой англоамериканский биржевой рынок в новой редакции германского Закона "О биржах" не содержится дефиниция биржевой срочной сделки. Немецкий законодатель под влиянием биржевой практики пришел к выводу, что биржевые срочные сделки в результате их изменяющихся форм могут быть установлены не по внешним признакам, а по их функциям. Законодатель полагал, что только путем отказа от прежней легальной дефиниции биржевой срочной сделки будущие сделки, которые уже не соответствуют прежнему определению, но сравнимы в экономическом аспекте, могут быть квалифицированы как биржевые срочные сделки. В качестве обоснования отмечают следующее: "Суды до настоящего времени смогли совершенно верно квалифицировать сущность биржевой срочной сделки и без законодательных положений. Исполнение закона было бы под угрозой, если бы судебной практике не была предоставлена свобода при ответе на вопрос, является ли сделка биржевой срочной сделкой. Так как только при полной свободе судебная практика будет в состоянии следовать изменяющимся формам торговли". Законодатель исходил из того, что биржевая срочная сделка не характеризуется определенной формой сделки в смысле типа договора, а характеризуется специальной торговой формой, имеющей целью достичь покрытия
совершенной срочной сделки путем совершения встречной сделки <1>, о которой речь еще пойдет дальше. --------------------------------
<1> Ibid. P. 72. Встречная сделка позволяет закрепить свои позиции по предоставлению реального товара, что способствует ликвидности биржевого рынка и обеспечивает каждому участнику возможность выйти из игры с минимальными потерями. Строгая регламентация биржевого рынка проявляется в первую очередь в объектах срочных биржевых сделок. Биржевым товаром могут выступать различного рода имущество, неимущественные ценности, такие как, например, биржевые индексы, представляющие обобщенные показатели движения курса биржевого товара. На основании биржевых индексов можно прогнозировать изменение средней стоимости биржевого товара <1>. --------------------------------
<1> Примером является индекс Доу-Джонса (Dow Jones Industrial Average - DJIA), который вычисляется по курсам 30 наиболее котируемых "голубых фишек" США. Индексы фондовых бирж ежедневно публикуются в "Уолл-Стрит Джорнал". Впервые индекс Доу-Джонса был опубликован 3 июля 1884 г. Чарльзом Г. Доу. См.: Финансовокредитный словарь / Гл. ред. В.Ф. Гарбузов. Т. 1. М., 1984. С. 459. Объекты срочного рынка в литературе называют производными инструментами или деривативами (англ. derivative - производный) <1>. Под деривативами понимают финансовые инструменты, ценность которых проистекает из колебания цен на соответствующие активы, такие как финансовые продукты или статистические индикаторы <2>. --------------------------------
<1> Производными ценными бумагами называются бумаги, стоимость которых зависит от стоимости других базисных показателей (см., например: Фельдман А.Б. О производных финансовых инструментах // Финансы. 1998. N 11. С. 45). <2> Кидуэлл Д.С., Петерсон Р.Л., Блэкуэлл Д.У. Указ. соч. С. 284; Райнер Г. Деривативы и право: Пер. с нем. М., 2005; Edwards S. Legal Principles of Derivatives // The Journal of Business Law. 2000. January. P. 30 - 31; Jaskulla E.M. Op. cit. P. 96; Alsheimer C.H. Op. cit. P. 7. В литературе отмечается, что деривативы разделяются на простую покупку на срок (прямые срочные сделки), подвидами которой являются внебиржевой "форвард" и биржевой фьючерс, на свопы и опционы <1>. --------------------------------
<1> См., например: Халл Дж.К. Указ. соч. С. 38 и др. Зарубежные специалисты отмечают, что фьючерсные и форвардные рынки были специально созданы для того, чтобы помочь компенсировать ценовые риски торговых операций по будущим поставкам валюты, ценных бумаг или товаров за счет приобретения срочных контрактов. Эти рынки дают возможность установить ценовые параметры сделки до момента поставки товара в будущем <1>. --------------------------------
<1> Рубцов Б.Б. Мировые фондовые рынки: современное состояние и закономерности развития. М., 2000. С. 44 и сл.; Stoll H.R., Whale R.E. Futures and Options. Theory and Applications. Cincinnati (Ohio), 1993. P. 73; Mojuye J.-B. Le droit des produits derives financiers (swaps, options, futures...) en France et aux Etats-Unis. Paris, 2005. S. 20.
Особенностью срочных сделок является отложенный срок исполнения. Стороны оговаривают предмет сделки (на фондовом рынке - вид ценных бумаг), стоимость товара на определенную дату или через указанный в договоре срок. Таким образом, биржевым товаром могут выступать различного рода имущество: ценные бумаги, валюта и т.д., а также неимущественные ценности вплоть до погодных и иных индексов. Однако не всякий товар может быть объектом сделок на товарной бирже, как и не всякая ценная бумага подлежит котировке на фондовой бирже. На различных биржевых площадках объектом торгов являются различные товары, которые можно встретить только на данной бирже, поскольку биржевым является только тот товар, который включен в котировочный список данной биржи. Например, совокупность ценных бумаг, прошедших государственную регистрацию <1> и соответствующий отбор, включается в котировочный список данной биржи <2>. Зачисление ценных бумаг в котировочный список называется листингом. Листинг подтверждает ценность и ликвидность ценных бумаг, включенных в котировочные списки известных бирж <3>. --------------------------------
<1> К биржевому товару на фондовых биржах относятся ценные бумаги, которые прошли государственную регистрацию в федеральном органе исполнительной власти по рынку ценных бумаг. <2> См., например: Судейкин В. Указ. соч. С. 66; Авилина И.В., Козырь О.М. Биржа: правовые основы организации и деятельности. М., 1991. С. 50. <3> Требования к ценным бумагам для включения их в котировочный список ММВБ согласно Положению о листинге ценных бумаг следующие: количество акций и облигаций данного вида - не менее 100 тыс. на сумму 3 млн. долл.; срок деятельности эмитента на рынке ценных бумаг - не менее трех лет; размер уставного капитала обществ не менее 2 млн. долл. (в рублевом эквиваленте). Листинг, состоящий в зачислении той или иной ценной бумаги в котировочный список данной биржи, представляет собой определенную гарантию эффективности инвестирования в данную ценную бумагу, и прежде всего ее доходности и ликвидности <1>. В свою очередь, листинг характеризует и саму биржу, которая включает те или иные ценные бумаги в котировочный список <2>. --------------------------------
<1> Требование о допуске к котировкам включено в законы о биржах, законы о рынке ценных бумаг либо другие. Так, например, ст. 30 германского Закона "О биржах" устанавливает норму о том, что "ценные бумаги, которые будут котироваться на официальном рынке биржи, должны получить допуск...". Требования к ценным бумагам для включения их в котировочные списки установлены Положением о деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг, утвержденным Приказом ФСФР от 22 июня 2006 г. N 06-68/пз-н (Российская газета. 2006. 26 октября), и Приказом ФСФР от 24 августа 2006 г. N 06-95/пз-н (в ред. от 29 марта 2007 г.; Российская газета. 2006. 27 сентября). <2> В соответствии с Положением о составе и структуре активов акционерных инвестиционных фондов и активов паевых инвестиционных фондов, утвержденным Приказом ФСФР от 30 марта 2005 г. N 05-8/пз-н, активы инвестиционных фондов должны включать ценные бумаги не менее 10 эмитентов, что направлено на сокращение отрицательного влияния случаев банкротства отдельных эмитентов на деятельность инвестиционных фондов, но также приводит к необходимости приобретать малодоходные ценные бумаги. В настоящее время наибольшей привлекательностью пользуются ценные бумаги следующих эмитентов: РАО "ЕЭС России"; ОАО НК "ЛУКОЙЛ"; ОАО "Сургут нефтегаз"; ОАО "Сбербанк России"; ОАО "Мосэнерго"; ОАО "Ростелеком"; ОАО "Газпром"; ОАО "ГМК "Норильский никель".
Вместе с тем представляется возможным выделить общие свойства биржевого товара. Так, Закон о товарных биржах США (Commodity Exchange Act) 1922 г. (новая редакция 1974 г.) признает товар биржевым, если он соответствует ряду требований: цена товара должна быть подвержена ценовым колебаниям; товар должен обладать признаками взаимозаменяемости и однородности, позволяющими выработать стандартные условия фьючерсного контракта, что способствует увеличению ликвидности товара. Помимо этих признаков необходимо наличие сложившегося рынка товара, что возможно при наличии широкого круга производителей и потребителей, заинтересованных в страховании своих экономических рисков <1>. --------------------------------
<1> См.: Шарп У.Ф., Александер Г.Дж., Бэйли Д.В. Указ. соч. С. 693; Сарайкин С.В. Фьючерсные и форвардные контракты по праву США // Законодательство. 2000. N 11. С. 56; Jaskulla E.M. Op. cit. P. 121. Таким образом, отбор товара, в отношении которого могут быть заключены биржевые сделки, составляет другую особенность биржевого товара: сделки заключаются только с биржевым товаром, т.е. с товаром, включенным в котировочный список <1>. --------------------------------
<1> Закон о товарных биржах США после внесенных изменений 1974 г. расширил понятие товара, включив "все другие товары, а также услуги, права и проценты, в отношении которых фьючерсные контракты заключаются или будут заключаться" (Сарайкин С.В. Указ. соч. С. 56). Следует отметить еще одну особенность, характерную для объекта биржевого рынка. Купля-продажа на биржевом рынке осуществляется лотами, т.е. определенным количеством товара данного вида, например 1000 акций компании "ЛУКОЙЛ" либо 100 акций общества "Газпром" и т.д., которые составляют стандартные контракты <1>. Стандартизация биржевого товара осуществляется по количественному и качественному составу. Стандартные контракты облегчают и ускоряют биржевые сделки и определяются перед началом торгов <2>. --------------------------------
<1> Я.М. Миркин определяет фондовую биржу как организованный рынок для торговли стандартными финансовыми инструментами, создаваемый профессиональными участниками рынка ценных бумаг для взаимных оптовых операций (Миркин Я.М. Ценные бумаги и фондовый рынок. М., 1995. С. 149 - 150). <2> Колб Р. Финансовые деривативы. М., 1997. С. 36. Стандартные условия проведения биржевых торгов включают срок, способ и место исполнения сторонами своих обязательств. Биржевые сделки могут заключаться только в период биржевой сессии. Стороны биржевого договора Важной особенностью биржевых сделок является их различие по субъектному составу сторон. Биржевые срочные сделки заключают, как правило, профессиональные участники биржи между собой в интересах владельцев биржевого товара <1>. --------------------------------
<1> Волков А.В. Указ. соч. С. 92; Гессен Я.М. Указ. соч. С. 348; Соловьев П.Ю. Биржевой рынок производных финансовых инструментов: система управления рисками и ликвидностью: Дис. ... канд. экон. наук. М., 2004. С. 103.
Владельцы и приобретатели ценных бумаг, другого товара, как отмечалось, участвуют на биржевых торгах не непосредственно, а с помощью своих представителей, которыми являются профессиональные участники биржи - брокеры и дилеры, выступающие на основании договоров с продавцами и приобретателями биржевого товара и доверенности, определяющей пределы их полномочий <1>. --------------------------------
<1> См.: Шерстобитов А.Е. Указ. соч. С. 17; Авилина И.В., Козырь О.М. Указ. соч. С. 67. Все участники торгов должны быть зарегистрированы. На время проведения биржевой сессии участникам торгов присваиваются персональные коды, которые фиксируются электронной торговой системой при заключении каждой сделки, что позволяет владельцам и покупателям биржевого товара общаться с брокерами и контролировать их деятельность <1>. --------------------------------
<1> Индивидуальные пароли и электронные ключи позволяют владельцам биржевого товара общаться с участниками торгов, исключив несанкционированное вторжение. Из участников торгов в первую очередь следует назвать саму биржу. Биржа является не контрагентом, а посредником <1>. От имени и за счет биржи сделки заключаться не могут <2>. Каждый участник биржевых торгов направляет заявку на приобретение или продажу определенного товара в заданном количестве по указанной цене. Но поскольку речь идет о срочном рынке, то в заявке указывают конкретную дату либо период, по истечении которого будет исполнена сделка. --------------------------------
<1> Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 558. <2> Исключение составляют случаи, когда биржа организует выставку-продажу товара, собственником которого является сама биржа. Биржа непосредственно не покупает и не продает, но регистрирует заявки и таким образом находит вторую сторону контракта, когда имеются схожие заявки, но с обратной направленностью. К примеру, одна сторона продает 1000 акций компании "ЛУКОЙЛ" по предлагаемой цене, а другая сторона желает их приобрести. Биржа выступает профессиональным участником торгов. Она организует торги, устанавливает требования, предъявляемые к участникам торгов на основании Правил биржевой торговли. Биржа ведет реестр заключенных сделок <1>. Правила являются обязательным приложением к договору участника торгов с биржей <2>. --------------------------------
<1> Ем В., Козлова Н., Сургучева О. Фьючерсные сделки на фондовой бирже: экономическая сущность и правовая природа // Хозяйство и право. 1999. N 6. С. 27; Авилина И.В., Козырь О.М. Указ. соч. С. 50. <2> Правила биржевой торговли развивают нормы действующего законодательства применительно к биржевой деятельности. В литературе отмечается, что Правила торговли по своей юридической природе являются формализованными деловыми обыкновениями (Ем В., Козлова Н., Сургучева О. Указ. соч. С. 28). Это обязательное условие любого договора, заключенного на бирже, поскольку для заключения договора участник торгов должен присоединиться к Правилам биржевой торговли. Следовательно, присоединение к Правилам служит необходимым условием доступа участника к торговле на бирже. Договор присоединения (ст. 428 ГК РФ), в который вступает каждый вновь приходящий участник, обеспечивает равные условия для всех участников торгов,
облегчает возможность ознакомления со всем списком предложений и ускоряет процесс заключения биржевых договоров. Биржа призвана оповещать участников торгов о месте и времени проведения биржевой сессии, предоставляет информацию о котировке ценных бумаг, допущенных к обращению на данной бирже, знакомит с иными сведениями, представляющими интерес для участников торгов. Биржа, как организатор торгов на фондовом рынке, должна соответствовать требованиям, установленным Положением о требованиях, предъявляемых к организаторам торговли на рынке ценных бумаг, утвержденным Постановлением ФКЦБ России от 4 января 2002 г. N 1-пс Непременным участником биржевых торгов выступают расчетные палаты (клиринговые центры) <1>, в которых каждому участнику торгов открывается клиентский счет (ст. 28 Закона о товарных биржах) <2>. Участник торгов наряду с договором с брокером обязан заключить договор с расчетной палатой на клиринговое обслуживание (клиринг от англ. clearing - система безналичных расчетов) <3>. Согласно этому договору расчетной палате поручается найти второго контрагента срочной сделки. После нахождения заявки со встречным предложением расчетная палата регистрирует срочный договор и осуществляет необходимые расчеты <4>. Расчеты совершаются не после наступления срока исполнения срочной сделки, а ежедневно, что обеспечивает, гарантирует сторонам, заключившим срочный договор, поступление соответствующих средств <5>. --------------------------------
<1> Клиринговая палата часто является подразделением срочной биржи, но может существовать в форме самостоятельного юридического лица, часто дочернего или зависимого хозяйственного общества. Основная задача клиринговой счетной палаты состоит в отслеживании заключенных в течение дня сделок и расчете маржи по каждой сделке. <2> Закон "О рынке ценных бумаг" (ст. 6) определяет клиринговую деятельность как деятельность по определению взаимных обязательств (сбор, сверка, корректировка информации по сделкам с ценными бумагами и подготовка бухгалтерских документов по ним). <3> См., например, Правила осуществления клиринговой деятельности, утвержденные советом директоров ЗАО "Московская межбанковская валютная биржа" 27 апреля 2007 г. <4> Регистрация является формой существования оферт и акцептов биржевого рынка. Регистрация встречных заявок расчетной палатой дает возможность выявить срочные сделки, необходимые для их исполнения и осуществления расчетов по ним. По общему правилу регистрация сделок остается за пределами норм, регулирующих форму сделок. Однако с учетом особенностей регистрации на биржевом рынке заслуживает внимание высказанное в литературе мнение, что регистрация является необходимым элементом формы биржевой сделки (см.: Ем В., Козлова Н., Сургучева О. Указ. соч. С. 28). <5> Гарантией окончательного расчета по срочным договорам является также наличие специального резервного фонда денежных средств, предусмотренного Правилами торговли на срочном рынке (см., например: Галанов В.А. Указ. соч. С. 122). С этой целью стороны срочной сделки должны внести на счет, открытый брокером в расчетной палате (либо банке), гарантийный взнос, который называется начальной или депозитной маржой <1>. В соответствии с торговыми обычаями начальная маржа составляет от 2 до 10% стоимости контракта <2>. --------------------------------
<1> Шарп У.Ф., Александер Г.Дж., Бэйли Дж. В. Указ. соч. С. 686.
<2> Согласно п. 1.6 Постановления ФКЦБ России от 14 августа 2002 г. N 32/пс "Об утверждении Положения о клиринговой деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации" клиринговая организация осуществляет клиринг на основании полученных от участников клиринга поручений. Брокеры и дилеры на основании договора о клиринговом обслуживании и поручений делегируют свои права (в том числе право акцепта) коммерческому представителю. Клиринговая организация наделяется правом на заключение от имени участников торгов фьючерсных договоров, их исполнение от имени брокеров и дилеров. Расчетная, или клиринговая, палата не является стороной срочного контракта, она лишь выступает в роли коммерческого представителя в соответствии с правилами ст. 184 ГК РФ. Институт представительства широко используется в биржевой торговле, когда сделка совершается не покупателем и продавцом биржевого товара, а их представителями, действиями которых непосредственно создаются, изменяются и прекращаются гражданские права и обязанности (ст. 182 ГК РФ). Отношения между участником торгов (представляемым) и профессиональным участником биржевого рынка (представителем) чаще всего основываются на договоре поручительства. Для коммерческого представительства характерным является одновременное представление обеих сторон биржевой сделки <1>. Стороны биржевой сделки, как и их представители, обязаны действовать разумно и добросовестно и несут за свои действия гражданско-правовую ответственность. --------------------------------
<1> Коммерческое представительство - представительство в предпринимательской сфере явилось новеллой ГК РФ 1994 г. Коммерческий представитель обязан действовать с заботливостью обычного предпринимателя (абз. 1 п. 2 ст. 184 ГК РФ). При превышении представителем его полномочий сделка считается совершенной от имени и в интересах совершившего ее лица, если она не будет одобрена впоследствии представляемым (п. 1 ст. 183 ГК РФ). Другим участником биржевой сделки является дилер. Особенностью сделок, совершаемых дилером, является их совершение от своего имени и за свой счет (ст. 4 Закона о рынке ценных бумаг). В отличие от брокера дилер выступает стороной биржевого контракта. Он становится собственником купленного на бирже товара <1>. --------------------------------
<1> См. Правила осуществления брокерской и дилерской деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации, утвержденные Постановлением ФКЦБ от 11 октября 1999 г. N 9 (с посл. изм.). Дилерской деятельностью признается совершение срочных сделок от своего имени и за свой счет путем публичного объявления цен по определенным срочным сделкам с обязательством заключения таких сделок по ценам, объявленным лицом, осуществляющим такую деятельность (ст. 6 проекта Закона "О срочном рынке"). Отдельные нормативные акты допускают смешение дилерской и брокерской деятельности. Представляется, что этот факт связан с тем, что реальным собственником товара, приобретенного дилером, часто является третье лицо, которое не желает открыто участвовать в биржевой торговле, что может привести к нарушению требований Закона об акционерных обществах, Закона о конкуренции, других нормативных актов. Очевидно, в этом смысле О.Н. Садиков подчеркивает, что у дилера отношения представительства не возникают, если лицо действует хотя и в чужих интересах, но от собственного имени <1>. --------------------------------
<1> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации / Отв. ред. О.Н. Садиков. М., 1997. С. 379. Дилер, получивший лицензию, вправе совершать срочные сделки только после заключения договоров с биржей как организатором торгов и клиринговой палатой (центром) об организации клирингового обслуживания, а также уплатив в установленном размере взнос в страховой фонд и средства гарантийного обеспечения. Дилер принимает участие в биржевых торгах с помощью автоматизированного рабочего места, подключенного к торговой системе, через трейдера, который выступает от имени дилера. Заявку на приобретение (либо продажу) тех или иных ценных бумаг подает трейдер от имени дилера. При регистрации заявки трейдера в торговой системе в реестре указываются наименование и индивидуальный код дилера. Стороной в срочном договоре (фьючерсном или опционном контракте) выступает дилер, который вносит начальную (залоговую) маржу. Права и обязанности, вытекающие из заключенного на бирже контракта, возникают у дилера, который становится собственником приобретенных по фьючерсному или опционному контракту ценных бумаг; дилеру принадлежат средства, полученные от реализации принадлежащих ему ценных бумаг <1>. --------------------------------
<1> Кидуэлл Д.С., Петерсон Р.Л., Блэкуэлл Д.У. Указ. соч. С. 286. Дилер зарабатывает на разнице цен продажи и покупки биржевого товара, а доход брокера составляют комиссионные <1>. --------------------------------
<1> Рынок ценных бумаг / Отв. ред. В.А. Галанов, А.И. Басов. М., 2000. С. 108; Буренин А.Н. Фьючерсные, форвардные и опционные рынки. М., 2003. С. 52. В соответствии с проектом Закона "О срочном рынке" брокерской деятельностью признается совершение срочных сделок в качестве поверенного или комиссионера, действующего на основании договора поручения или комиссии, а также доверенности на совершение таких сделок при отсутствии указаний на полномочия поверенного или комиссионера в договоре (ст. 4). В соответствии с договором поручения субъектом отношений, вытекающих из срочной сделки, является клиент, а не брокер. Брокер - представитель клиента, а договор является двусторонним и взаимным. Существенными условиями договора между биржевым брокером и его клиентом, на основании которого совершаются срочные сделки на биржевом рынке, являются признание и обязанность исполнения биржевым брокером и клиентом правил биржевых торгов и условий клирингового обслуживания (п. 2 ст. 5 проекта Закона "О срочном рынке"). Брокер и дилер участвуют в торгах с помощью сотрудников биржи - трейдеров. Трейдеры - лица, объявляющие заявки и совершающие сделки от имени участника торгов <1>. --------------------------------
<1> Ранее правовое положение трейдера регулировалось актами ФКЦБ, которые ныне утратили силу (см. Постановление ФКЦБ России от 4 ноября 1998 г. N 43 "Об утверждении Положения о предоставлении отчетности организаторами торговли на рынке ценных бумаг" и Постановление ФКЦБ РФ от 16 ноября 1998 г. N 49 "Об утверждении Положения о требованиях, предъявляемых к организаторам торговли на рынке ценных бумаг"). Права и обязанности трейдера устанавливаются правилами торговли каждой биржи. К примеру, согласно ст. 07.03 Правил секции срочного рынка ММВБ трейдер -
физическое лицо, уполномоченное членом секции на заключение от его лица сделок, а также на совершение иных действий. Трейдеры представляют также расчетные фирмы, которые уполномочены проводить расчеты по биржевым сделкам. Трейдер является представителем только одного участника торгов, который выдает трейдеру доверенность на совершение срочных сделок. Он должен зарегистрироваться у организатора торговли с присвоением индивидуального кода, который свидетельствует о том, какого именно участника торгов он представляет. Важнейшим условием правомерности биржевых сделок является их соответствие биржевому законодательству. Порядок заключения срочных сделок устанавливается в соответствии с нормами законодательства о биржевой деятельности главным образом в правилах биржевой торговли, утверждаемых самими биржами. Правила биржевой торговли отражают общие требования гражданского законодательства к торгам, а также учитывают специфику проведения биржевых торгов, особый порядок заключения сделок и требования к форме сделок. Так, срочные сделки на биржевом рынке должны соответствовать требованиям, установленным Положением о деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг, утвержденным Приказом Федеральной службы по финансовым рынкам (в редакции от 22 июня 2005 г. N 05-22/пзн), и положениям Приказа ФСФР от 24 августа 2006 г. N 06-95/пз-н "О порядке оказания услуг, способствующих заключению срочных договоров (контрактов), а также особенностях осуществления клиринга срочных договоров (контрактов)". Правила торговли включают следующие основные положения: порядок и условия допуска участников рынка к торгам; порядок выставления на торги объекта торговых сделок; механизм проведения торгов; условия исполнения сделок; порядок осуществления расчетов; порядок разрешения споров биржевым арбитражем либо биржевой арбитражной комиссией; другие условия. Стороной срочной сделки может быть любой участник биржевой торговли, зарегистрированный на данной бирже. В этом случае срочная сделка заключается в порядке, установленном системными торгами. Если же непременным условием является указание участника торгов, указывается номер раздела регистра учета позиций стороны, первоначально подавшей заявку, то имеют место внесистемные торги. Важной особенностью биржевых сделок является также то, что они регламентируются Правилами торговли, установленными на каждой бирже <1>. --------------------------------
<1> Шерстобитов А.Е. Указ. соч. С. 17. Разумеется, процедура совершения биржевых сделок должна подчиняться общим нормам гражданского законодательства о сделках. Но более подробно биржевые сделки регламентируются биржевыми Правилами <1>. --------------------------------
<1> См., например, Правила секции срочного рынка (стандартные контракты) ММВБ, утвержденные советом директоров ЗАО "Московская межбанковская валютная биржа" 20 июля 2006 г. (с посл. изм.); Правила осуществления клиринговой деятельности на срочном рынке, утвержденные советом директоров ЗАО "Московская межбанковская валютная биржа" 27 апреля 2007 г.; Правила совершения срочных сделок открытого акционерного общества "Фондовая биржа Российская Торговая Система" (далее - ОАО "Фондовая биржа РТС"), утвержденные решением совета директоров 20 марта 2006 г. Российский дореволюционный юрист А.В. Волков подчеркивал, что особенностью биржевых сделок является их совершение по правилам, утвержденным биржевыми комитетами <1>. Заявки и биржевые сделки должны быть зарегистрированы. --------------------------------
<1> Волков А.В. Биржевое право. Т. 1. СПб., 1905. С. 93. Таким образом, Правила биржевой торговли развивают нормы действующего законодательства применительно к биржевой деятельности. В литературе отмечается, что Правила торговли по своей юридической природе являются формализованными деловыми обыкновениями <1>. --------------------------------
<1> Ем В., Козлова Н., Сургучева О. Указ. соч. С. 28. На основании изложенного представляется возможным выделить основные признаки срочных сделок: - срочная биржевая сделка является видом гражданско-правовых сделок; - срочная биржевая сделка заключается с помощью биржи в течение торговой сессии - времени, когда на бирже проводятся торги; - предметом срочной биржевой сделки является только биржевой товар, т.е. включенный в котировочный список данной биржи, а торговля осуществляется стандартизированным по количеству и качеству товаром; - срочные биржевые сделки заключают профессиональные участники рынка; - срочная биржевая сделка заключается в письменной форме путем отбора совпадающих встречных заявок, отправленных на биржу посредством электронной связи, позволяющей достоверно установить сторону, подписавшую заявки, в соответствии с требованиями п. 2 ст. 434 и ст. 438 Гражданского кодекса РФ, а также Правил биржевой торговли на срочном рынке; - срочная биржевая сделка должна быть зарегистрирована биржей. Более подробную регламентацию заключения срочных биржевых сделок можно проследить на примере фьючерсных договоров как самого распространенного вида срочных сделок. 2. Регулирование фьючерсных сделок К фьючерсным (от англ. future - будущий) поставочным договорам следует отнести заключаемые на бирже соглашения, по которым одна сторона обязуется передать в собственность другой стороне оговоренный в заявке биржевой товар (именуемый в экономической литературе базовым активом) <1> в будущем (в указанное время либо через установленный срок), а другая сторона обязуется уплатить за него оговоренную сумму <2>. --------------------------------
<1> В проекте Закона "О срочном рынке" разъясняется понятие "базового актива", который включает иностранную валюту, ценные бумаги, иное имущество и имущественные права, процентные ставки, кредитные ресурсы, индексы цен или процентных ставок. <2> См.: Буренин А.Н. Указ. соч. С. 51; Галанов В.А. Указ. соч. С. 93 и др.; Кидуэлл Д.С., Петерсон Р.Л., Блэкуэлл Д.У. Указ. соч. С. 286 - 287; Hull J.C. Options, Futures and Other Derivates. New Jersey, 2000. P. 10; Alsheimer C.H. Op. cit. P. 74. По мнению адвоката из Франкфурта-на-Майне Эрнста Декера, отложенный срок исполнения, так же как и особенности рисков, является основным признаком срочных сделок (см.: Decker E. Zinssatz- und Wahrungsswaps unter rechtlichen Aspekten, dargestellt anhand des MusterRahmenvertrages fur Swapgeschafte // WM Wertpapier Mitteilungen Zeitschrift fur Wirtschaftsund Bankrecht. 44. Jahrgang. 1990. 23. Juni. S. 1004). Фьючерсные контракты <1> регулируются Законом о товарных биржах и биржевой торговле от 20 февраля 1992 г. N 2383-1 (с посл. изм.), Законом о рынке ценных бумаг от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ в ред. от 28 июля 2004 г. N 89-ФЗ (с посл. изм.), другими
законами <2>, ведомственными актами Федеральной службы по финансовым рынкам <3> и Центрального банка Российской Федерации <4>, иными нормативными актами. Наиболее полно фьючерсные договоры регулируются Правилами биржевой торговли, принимаемыми на каждой бирже <5>. --------------------------------
<1> Stoll H.R., Whale R.E. Op. cit. P. 47. <2> Согласно нормам ст. 301 Налогового кодекса РФ под финансовыми инструментами срочных сделок понимаются соглашения участников срочного рынка, регулирующие их права и обязанности в отношении базисного актива, в том числе фьючерсные, опционные, форвардные контракты. <3> Положение о порядке оказания услуг, способствующих заключению срочных договоров (контрактов), а также особенностях осуществления клиринга срочных договоров (контрактов), утвержденное Приказом ФСФР от 24 августа 2006 г. N 06-95/пзн. <4> Например: Инструкция ЦБ РФ от 22 мая 1996 г. N 41 "Об установлении лимитов открытой валютной позиции и контроле за их соблюдением уполномоченными банками Российской Федерации". <5> Примером могут служить Правила совершения срочных сделок открытого акционерного общества "Фондовая биржа Российская Торговая Система", утвержденные советом директоров 20 марта 2006 г. ; Правила секции срочного рынка (стандартные контракты) ММВБ, утвержденные советом директоров ЗАО "Московская межбанковская валютная биржа" 20 июля 2006 г. (с посл. изм.). Фьючерсные сделки являются видом срочных сделок, которые содержат как общие для всех срочных сделок условия, так и специальные <1>. К общим условиям относятся положения об объекте фьючерсной сделки, которым может быть только стандартизированный товар, а также то обстоятельство, что срок исполнения отдален от срока заключения. --------------------------------
<1> Hull J.C. Op. cit. P. 18. К специальным относится условие о том, что фьючерсная сделка может быть заключена только на бирже и исключительно с помощью биржевых посредников <1>. Отличие фьючерсных сделок от форвардных, заключаемых на внебиржевом рынке, хорошо прослеживается по данным, сгруппированным в таблице <2>. --------------------------------
<1> Карп Мария Вальтер в работе "Правовая природа биржевой опционной сделки с особым учетом внутренней опционной торговли по ценным бумагам" называет такие существенные признаки биржевой срочной сделки, как отдаленность срока исполнения, особенности объекта сделки, твердый характер сделки, т.е. наличие гарантии ее исполнения, и др. (Walter K.M. Die rechtsnatur des Borsenoptionsgeschafts unter besonderer Berucksichtigung des inlandischen Wertpapieroptionshandels. Frankfurt am Main; Bern; New York; Paris, 1990. S. 135 - 145). <2> Таблица приводится в работе: Халл Дж.К. Указ. соч. С. 89. Форвардный контракт Заключается на внебиржевом рынке Не стандартизирован Обычно предусматривает одну конкретную дату поставки
Фьючерсный контракт Заключается на бирже Стандартизирован Допускает диапазон дат поставки
Расчет производится к концу срока действия контракта Как правило, завершается поставкой или наличным расчетом Определенный кредитный риск
Расчет производится ежедневно Как правило, закрывается досрочно Кредитного риска практически нет
Важной особенностью фьючерсной сделки является возможность заключения обратной (офсетной) сделки. Так как условия контрактов стандартны (1000 долл. США, 100 акций акционерного общества "Газпром", 100 акций акционерной компании "Внешторгбанк" и т.д.), то единственное, что остается при заключении фьючерсных договоров, - это согласование цены и количества фьючерсных контрактов. Все условия стандартизированного контракта, кроме цены, разрабатываются организатором торгов, т.е. биржей, до начала торгов и регистрируются в Федеральной службе по финансовым рынкам <1>. --------------------------------
<1> Так, например, Спецификация фьючерсного контракта на ММВБ в соответствии с п. 6 ст. 08.03 Правил секции срочного рынка включает: 1) наименование (код) фьючерсного контракта; 2) вид фьючерсного контракта (поставочный, расчетный фьючерсный контракт и фьючерсный контракт с возможностью изменения его с поставочного на расчетный и наоборот); 3) финансовый инструмент фьючерсного контракта и его количество; 4) порядок исполнения данного фьючерсного контракта (в том числе порядок уплаты вариационной маржи); 5) первый и последний день заключения фьючерсного контракта; 6) порядок определения размера и внесения начальной маржи по данному фьючерсному контракту; 7) порядок определения размера вариационной маржи по данному фьючерсному контракту. Подробнее см.: Петросян Э.С. Оферта и акцепт на рынке срочных сделок // Право и экономика. 2004. N 9. Стандартизация биржевого товара позволяет отнести фьючерсные договоры к договорам присоединения <1>. Однако в литературе встречаются возражения против такой трактовки фьючерсных договоров на том основании, что стандартные условия контрактов разрабатываются не одной из сторон сделки, а биржей, которая не является контрагентом биржевых договоров <2>. --------------------------------
<1> См., например: Жилинский С.Э. Правовая основа предпринимательской деятельности. М., 1998. С. 479. <2> Иванова Е.В. Финансовые деривативы: фьючерс, форвард, опцион, своп. М., 2006. С. 104 - 105. Действительно, в ст. 428 ГК устанавливается правило о том, что договором присоединения признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом. Фьючерсный договор является договором присоединения, не преследующим такие цели, как, например, обеспечение равных прав пользователей электрической или тепловой энергией, а направленный исключительно на упрощение и ускорение биржевой торговли, поскольку приобретаются не единицы товара, а целые партии (например, 100, 1000 и более единиц валюты, ценных бумаг и т.д.) <1>. --------------------------------
<1> См., например: Фельдман А.Б. Производные финансовые и товарные инструменты. М., 2003. С. 112; Колб Р. Указ. соч. С. 44.
То, что условия фьючерсного контракта разработаны не одной из сторон фьючерсного договора, а биржей, не противоречит сущности договоров присоединения, стандартные условия которых предназначены для общего и неоднократного использования. Эту особенность договоров присоединения хорошо показали комментаторы Принципов международных коммерческих договоров, разработанных УНИДРУА, отмечая, что важным является не то, как они представлены по форме, а также не то, кем они подготовлены (самой стороной, предпринимательской или профессиональной ассоциацией и т.п.), и не их объем. "Решающим является тот факт, что они разработаны предварительно для общего и повторяемого использования и что они фактически используются в данном случае одной стороной без переговоров с другой стороной. Последнее требование, безусловно, относится только к стандартным условиям как таковым, которые другая сторона должна акцептировать в целом, в то время как другие условия этого же договора вполне могут быть предметом переговоров между сторонами" <1>. -------------------------------<1> Цит. по: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М., 1997. С. 64. М.Н. Малеина также подчеркивает, что стороной, формулирующей условия договора присоединения, может быть любой субъект гражданского права <1>. Таким образом, сторонам фьючерсной сделки остается только указать количество лотов и цену одного контракта. --------------------------------
<1> См.: Научно-практический комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / Под ред. В.П. Мозолина и М.Н. Малеиной. М., 2004. С. 79. Форма выражения воли сторон фьючерсной сделки отвечает требованиям биржевого рынка. Так, фьючерсная сделка состоит из двух оферт - самостоятельных заявок. Одна сторона направляет заявку на приобретение биржевого товара, а другая - на продажу того же биржевого товара по указанной в заявке цене. В соответствии с Правилами биржевой торговли в заявке должно указываться: - обозначение фьючерса и дата его исполнения (например, акции общества "Внешторгбанк"; срок исполнения - 10 августа 2008 г.); - тип предложения (покупка или продажа); - номер раздела регистра учета позиций, т.е. наименование участника торгов; - цена; - объем предложений (количество фьючерсных контрактов). Все поданные трейдером заявки регистрируются клиринговой палатой в торговой системе с указанием времени их регистрации. Регистрация фьючерсного договора в реестре имеет юридическую силу без дополнительного подписания договора сторонами <1>. --------------------------------
<1> Киндуэлл Д.С., Петерсон Р.Л., Блэкуэлл Д.У. Указ. соч. С. 287; Буренин А.Н. Указ. соч. С. 52 - 53; Иванова Е.В. Указ. соч. С. 118. Во фьючерсный договор включается заявка, зарегистрированная раньше других заявок. Приоритетному исполнению подлежит заявка на продажу, в которой указана меньшая цена товара, и на покупку - с предложением большей цены товара. Заявки могут расходиться по объему товара. Встречная заявка может покрывать только часть объема второй заявки, тогда превышающий объем составляет другую заявку либо инвестор приобретает оставшуюся часть на спотовом рынке <1>. --------------------------------
<1> В настоящее время с целью привлечения мелких инвесторов биржи устанавливают "мини-контракты", заключаемые на часть лота (Халл Дж.К. Указ. соч. С. 67). Цена товара может быть указана двумя способами. Она может быть точно установлена (например, 100 руб. за фьючерсный контракт). Такие заявки называются рыночными, в отличие от лимитированных, в которых указана цена не более чем в данной заявке (например, не более 150 руб. за фьючерсный контракт). Заключение фьючерсных сделок Особенность биржевых заявок заключается в том, что они адресуются не конкретному лицу, а всем тем, кто зарегистрировал свои заявки на данной сессии той или иной биржи <1>. Заявка отвечает общим правилам ст. 435 ГК РФ, в соответствии с которыми заявка должна содержать ясные условия о виде биржевого товара (валюта, акции и т.д.), его количестве (один, два и более лота) и цене за один фьючерсный контракт. --------------------------------
<1> См., например: Ем В., Козлова Н., Сургучева О. Указ. соч. С. 34. Встречные заявки отбираются, из них формируются фьючерсные договоры в соответствии с типовым фьючерсным договором данной биржи. С момента появления совпадающей заявки с противоположной направленностью немедленно происходит фиксинг, заключается сама сделка, которая подлежит регистрации в реестре совершенных сделок. С этого момента возникают обязательства сторон, которые не могут быть расторгнуты в одностороннем порядке. Регистрация двух совпадающих заявок разной направленности осуществляется с учетом двух видов торгов: системных и внесистемных. При системном порядке заключения сделок биржа отбирает совпадающие заявки и регистрирует фьючерсный договор. Однако возможны ситуации, когда второй участник подает свою заявку с учетом уже имеющейся первой заявки. Тогда второй участник должен указать в заявке наименование первого участника (номер раздела регистра учета позиций первого контрагента). В этом случае имеют место внесистемные торги, которые направлены на ускорение поисков контрагентов с обратными заявками. Таким образом, фьючерсные договоры следует относить к консенсуальным договорам, поскольку договор считается заключенным с момента совпадения двух противоположных заявок и их биржевой регистрации в реестре совершенных сделок. Данное положение подтверждается Правилами совершения срочных сделок. Например, в ст. 7.4 Правил совершения срочных сделок, утвержденных решением совета директоров ОАО "Фондовая биржа РСТ" от 20 марта 2006 г. (с посл. изм.), указывается, что поступившие от трейдеров заявки "регистрируются Биржей в Реестре заявок". Поскольку срочные сделки независимо от того, являются ли они поставочными или заканчиваются заключением офсетной сделки, сопровождаются взаиморасчетами с передачей соответствующих сумм вариационной маржи, их следует отнести к условным сделкам, на которые распространяются нормы ст. 157 ГК РФ. В современной литературе условным сделкам, как представляется, уделяется недостаточно внимания. По общему правилу к условным сделкам следует отнести сделки, которые порождают предусмотренные ими права и обязанности либо прекращают свое действие на будущее время в зависимости от наступления или ненаступления определенного обстоятельства, указанного в сделке <1>. Указанное обстоятельство не должно зависеть от воли сторон и относиться к будущему времени. Контрагентам должно
быть неизвестно, наступят или не наступят в будущем обстоятельства, делающие сделку условной. Кроме того, данные обстоятельства должны быть связаны с наступлением самой сделки, а не тех или иных прав и обязанностей, вытекающих из сделки <2>. --------------------------------
<1> Советское гражданское право / Отв. ред. В.А. Рясенцев. Т. 1. М., 1965. С. 189 (автор раздела - В.А. Рясенцев). <2> Научно-практический комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей / Рук. авт. кол. М.И. Брагинский. М., 1999. С. 276 (автор комментария - М.И. Брагинский). Так, фьючерсный договор характеризуется тем, что неизвестно, какой будет биржевая цена предмета договора в момент исполнения договорного обязательства. И эта цена не зависит от воли сторон, а определяется конъюнктурой рынка. Фьючерсные договоры предваряют соглашение с расчетной палатой, в соответствии с которым участник биржевых торгов обязуется выплачивать вариационную маржу, составляющую разницу между договорной и биржевой стоимостью биржевого товара, который составляет предмет фьючерсного договора <1>. Вариационная маржа выплачивается сверх стоимости объекта фьючерсного договора. Например, фьючерсный договор предусматривает приобретение одного лота акций определенного эмитента, включающего 1000 ценных бумаг. Допустим, договорная цена одного лота - 10 тыс. руб. Эту сумму покупатель платит продавцу. Вариационная маржа может начисляться как продавцу, так и покупателю в зависимости от соотношения договорной цены указанных акций и их биржевой котировки. По этой причине начальная маржа должна быть на счете как покупателя, так и продавца. --------------------------------
<1> Hull J.C. Op. cit. P. 25. Таким образом, фьючерсная сделка, расчетный форвардный контракт, который будет рассмотрен далее, представляют виды условных сделок, поскольку в момент заключения срочного договора неизвестно, будет ли меняться биржевая цена и как именно с момента заключения договора до момента его исполнения. В том случае, когда стороны поставили прекращение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит, имеет место сделка, совершенная под отменительным условием. Согласно ст. 157 ГК РФ сделка считается совершенной под отлагательным условием, если стороны поставили возникновение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит <1>. --------------------------------
<1> См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Отв. ред. О.Н. Садиков. М., 2005. С. 458 (автор комментария - О.Н. Садиков). Биржевые сделки относятся к сделкам, совершаемым под отлагательным условием. Необходимость выплатить суммы вариационной маржи наступает лишь тогда, когда биржевая цена объекта договора отличается от договорной. Фьючерсный контракт не содержит условия о выплате вариационной маржи. Об этом, как указывалось, участники биржевой торговли договариваются с расчетной палатой либо биржей в зависимости от того, является расчетная палата самостоятельным юридическим лицом или отделом биржи. Для фьючерсного договора характерно то, что такие условия являются его дополнительным элементом и по общему правилу сделки совершаются без включения в них таких условий.
Офсетная сделка. Особенностью фьючерсного договора является, как правило, не приобретение или реализация товарных ценностей. Подавляющее большинство (более 90%) фьючерсных договоров завершается не поставкой ценных бумаг, валюты, других реальных товаров, а заключением обратной (офсетной) сделки <1>. --------------------------------
<1> См., например: Шарп У.Ф., Александер Г.Дж., Бэйли Дж.В. Указ. соч. С. 698; Колб Р. Указ. соч. С. 42 - 43; Stoll H.R., Whale R.E. Op. cit. P. 73. Как отмечает К.Х. Альсхаймер, эффективная биржевая торговля фьючерсами в результате высокой степени стандартизированности позволяет стороне договора нейтрализовать обязанности, вытекающие из фьючерсного контракта, путем заключения другого фьючерсного контракта. Этот второй фьючерсный контракт содержит условия, которые прямо противоположны условиям первого фьючерсного контракта. Этот процесс называется в биржевой торговле "ликвидация сделки" путем равнозначной обратной сделки. Для стороны договора на основе биржевой организованной торговли существует большая возможность найти контрагента для обратной сделки <1>. --------------------------------
<1> Alsheimer C.H. Op. cit. S. 69. Возможность совершить встречную сделку является существенным условием биржевых срочных сделок. Это хорошо видно из определения данных сделок в старой редакции § 50 германского Закона о биржевой деятельности, согласно которому под биржевыми срочными сделками понимаются договоры (о заменяемых вещах, ценных бумагах или иностранной валюте) на аналогичных условиях, которые должны быть исполнены обеими сторонами в определенный более поздний срок и которые находятся в определенной взаимосвязи со срочным рынком, позволяющим в любое время совершить встречную сделку <1>. --------------------------------
<1> Decker E. Op. cit. P. 1004. Содержание такой сделки рассматривается в письме Комитета по товарным биржам при Министерстве антимонопольной политики РФ от 30 июля 1996 г., в котором отмечается, что "обязательства по получению (передаче) имущества или информации по фьючерсному контракту прекращаются с приобретением однородного фьючерсного контракта, предусматривающего соответственно передачу (получение) такого же имущества или информации, либо с их исполнением". Офсетная сделка является видом срочной сделки, которая влечет прекращение прав и обязанностей по ранее открытой позиции в связи с возникновением противоположной позиции по одному и тому же срочному контракту (см. ст. 1 Правил совершения срочных сделок ОАО "Фондовая биржа РТС"). Нет оснований рассматривать офсетную сделку в качестве "своеобразного отступного". Заключение офсетной сделки прекращает обязательство, но не является отступным. Стороны во фьючерсном договоре и в офсетной сделке, как правило, не совпадают. Размер вариационной маржи несопоставим со стоимостью фьючерсного контракта. В противном случае бессмысленно заключать офсетную сделку. Заключение офсетной сделки может не сопровождаться выплатой маржи, например, в случаях, когда стоимость фьючерсного контракта к моменту его исполнения не изменилась на срочном рынке, но уменьшилась на спотовом рынке. В то же время судебно-арбитражная практика свидетельствует о том, что размер отступного соотносится с величиной долга. Возможность заключения офсетной сделки как способа прекращения первоначального обязательства является особым правилом фьючерсной торговли, предусмотренным биржевыми правилами, и соответствует норме п. 1 ст. 407 ГК, в соответствии с которым обязательство прекращается полностью или частично по
основаниям, предусмотренным ГК, другими законами, иными правовыми актами или договором. Рассмотрим пример офсетной сделки. Брокер А в июне 2006 г. подал заявку на приобретение 1000 акций ОАО "Сбербанк России" по цене 100 руб. за акцию со сроком исполнения через три месяца. Согласно заявке брокера Б на этих же условиях он продает данные ценные бумаги. Биржа зарегистрировала указанную фьючерсную сделку. Стоимость акций ОАО "Сбербанк России" через месяц выросла до 110 руб., в результате чего брокер А потерял интерес к этой сделке и подал заявку с обратным предложением продать эти акции в указанные сроки, но уже по 110 руб. Биржа зафиксировала офсетную сделку, в соответствии с которой брокер А закрыл свою позицию путем заключения другого договора о продаже брокеру С 1000 упомянутых акций. Брокер А реально не должен покупать акции у брокера В и не обязан их продавать брокеру С. Вместо него брокеру С продаст акции брокер В. Схематично это выглядит таким образом: А покупает - Б продает, А продает - С покупает, А закрывает свою позицию, Б продает - С покупает. Заключение офсетной сделки, как и возможность неоднократной передачи своих прав другому участнику фьючерсных торгов, составляет достоинство фьючерсной сделки <1>. --------------------------------
<1> Приведем пример из работы специалиста с мировым именем по ценным бумагам Ф.Д. Фабоцци: "Клиринговый дом не только гарантирует исполнение договора, но и облегчает сторонам закрытие позиций до даты исполнения контракта. Предположим, что Боб хочет закрыть свою позицию по фьючерсам. Ему не надо разыскивать Салли, а затем заключать с ней соглашение об отказе от изначальной договоренности. Отчеты клиринговой фирмы покажут, что Боб купил и продал одинаковое число идентичных фьючерсов. В дату истечения контракта Салли не придется поставлять Бобу облигацию XYZ: клиринговый дом сообщит Салли, какому участнику рынка, купившему фьючерсы и имеющему по ним открытую позицию, облигацию следует передать. В случае если до даты исполнения контракта позицию захочет ликвидировать Салли, ей надо будет купить идентичные фьючерсные контракты" (Фабоцци Ф.Д. Рынок облигаций: анализ и стратегии: Пер. с англ. 2-е изд., испр. и доп. М., 2007. С. 776). Офсетная сделка, как правило, заключается добровольно. Инвестор с учетом положения на бирже дает распоряжение брокеру закрыть удерживаемые им открытые позиции (длинная позиция - при покупке, короткая позиция - при продаже). В соответствии с Правилами срочных бирж и клиринговых палат ликвидация открытых позиций может осуществляться принудительно в случае невыполнения маржевых требований и несостоятельности инвестора. Закрытие позиций инвестора может быть осуществлено путем первоначального неттинга - взаимной компенсации длинных и коротких позиций по рыночной цене. Правомерен также иной путь: выставление заявок и заключение обратных сделок на открытом биржевом рынке. В арбитражной практике встречаются споры, связанные с тем, что инвестор оспаривает действия брокера, направленные на закрытие его позиций. Так, в Постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа о закрытии фьючерсного контракта отмечалось, что действия брокера по передаче на биржу распоряжения о переводе позиций истца по фьючерсному контракту соответствуют требованиям ст. 8 Федерального закона о товарных биржах и были направлены на минимизацию риска неисполнения обязательств участниками биржевого рынка и их клиентами. Возникновение такого риска в тот период подтверждено отчетом клиринговой
компании, в котором зафиксировано существенное колебание цен фьючерсных контрактов на курсы акций РАО "ЕЭС России". Биржа увеличила размер гарантийных обязательств, что также свидетельствует о нестабильности цен на биржевые контракты и возрастании риска неисполнения обязательств. Таким образом, устанавливая лимитные отклонения биржевых цен, регулятор торгов в соответствии с биржевыми правилами предотвращает риск случайного повышения цен, что неблагоприятно отразится на интересах участников торгов. Суд кассационной инстанции пришел к выводу, что биржевой брокер не допустил превышение полномочий при закрытии позиций истца <1>. --------------------------------
<1> Дело N А56-29981/00 от 22 мая 2001 г.. Следует учесть, что при заключении поставочного фьючерсного договора предметом договора является поставка биржевого товара. Офсетная сделка ставит своей целью передачу прав и обязанностей, в результате которой первая сделка закрывается. Расчеты по фьючерсным сделкам. Другой особенностью фьючерсной сделки является гарантия биржи (клиринговой палаты) осуществления платежей по фьючерсной сделке <1>. Эта гарантия <2> заключается в ежедневной выплате вариационной маржи с момента регистрации фьючерсного договора до момента закрытия позиции <3>. --------------------------------
<1> Шарп У.Ф., Александер Г.Дж., Бэйли Дж.В. Указ. соч. С. 696; Hull J.C. Op. cit. P. 25; Mojuye J.-B. Op. cit. P. 81; Stoll H.R., Whale R.E. Op. cit. P. 46. <2> Как отмечается в литературе, "когда инвестор открывает позицию на рынке фьючерсов, клиринговый дом занимает противоположную позицию и соглашается принять на себя исполнение оговоренных в контракте условий. Благодаря существованию клиринговых компаний, инвестору не приходится беспокоиться о финансовом состоянии и этических принципах второй стороны сделки. Отношения между сторонами заканчиваются проведением первоначальной трансакции. В качестве покупателя для каждой продажи и в качестве продавца для каждой покупки выступает затем клиринговый дом. Таким образом, инвестор получает возможность ликвидировать позицию, не привлекая сторону, с которой он договаривался изначально, и не заботясь о возможном дефолте этой стороны. Поэтому, описывая фьючерсный контракт, мы говорим о нем как о соглашении между стороной и связанным с биржей клиринговым домом" (Фабоцци Ф.Д. Указ. соч. С. 775 - 776). <3> Согласно нормам Налогового кодекса РФ (ст. ст. 302 - 303) сумма вариационной маржи, причитающейся к получению налогоплательщиком в течение отчетного периода, признается доходом налогоплательщика. Для расчета вариационной маржи используется котировочная цена, которая определяется для каждого вида контрактов по Правилам торговли на срочном рынке данной биржи исходя из цены сделок с фьючерсным контрактом, зарегистрированным в течение торговой сессии <4>. --------------------------------
<4> В Правилах (см., например, Правила совершения срочных сделок ОАО "Фондовая биржа РТС") приводятся в основном следующие варианты расчета вариационной маржи: - если позиция была открыта в течение торговой сессии, вариационная маржа будет равняться разности между котировочной ценой данной торговой сессии и ценой сделки; - если на начало торговой сессии участник уже имел открытую позицию и не закрыл ее в ходе торгов, вариационная маржа будет равняться разности между котировочной ценой данной торговой сессии и котировочной ценой предыдущей торговой сессии;
- если на начало торговой сессии участник уже имел открытую позицию и закрыл ее в ходе торгов путем совершения обратной сделки, вариационная маржа будет равняться разности между котировочной ценой данной торговой сессии и ценой обратной сделки; - если позиция была открыта и закрыта в течение данной торговой сессии, вариационная маржа будет равняться разности между ценой сделки по открытию позиции и ценой сделки по ее закрытию (см.: Ем В., Козлова Н., Сургучева О. Указ. соч. С. 34). Котировочная цена отражает ситуацию на бирже, например свидетельствует о падении доллара. Основные котировочные цены публикуются в печати. Разница между котировочной ценой и ценой сделки составляет вариационную маржу. С целью осуществления выплат вариационной маржи каждому участнику фьючерсного договора независимо от того, является он покупателем или продавцом фьючерсного договора, до подачи заявки открывается маржевой счет (margin account) <1>. После подачи заявки маржевой счет блокируется до момента закрытия участником торгов своей открытой позиции, т.е. до исполнения фьючерсного договора либо заключения офсетной сделки <2>. --------------------------------
<1> Халл Дж.К. Указ. соч. С. 71. <2> Фабоцци Ф.Д. Указ. соч. С. 776. В тех случаях, когда гарантийный взнос внесен денежными средствами, его следует рассматривать в качестве аванса, поскольку он служит целям выплат вариационной маржи. Если сумма гарантийного взноса недостаточна, сторона фьючерсного договора обязана в соответствии с условиями договора с клиринговой палатой внести дополнительные средства, создавая гарантийную маржу. Клиринговая палата обеспечивает поддержание положительного баланса на гарантийном счете. Сложнее обстоит дело, если гарантийный взнос внесен ценными бумагами <1>. При необходимости осуществления выплат вариационной маржи клиринговая палата вправе реализовать необходимую часть ценных бумаг. --------------------------------
<1> С этой целью продавец биржевого товара и депозитарий заключают договор об открытии и порядке обслуживания специального раздела (регистра) на счете депо для учета ценных бумаг, предназначенных к поставке по фьючерсному поставочному контракту. Участники фьючерсных торгов должны поддерживать на своем счете сумму равную или больше определенного процента от первоначальной маржи <1>. Уровень первоначальной и гарантированной маржи устанавливается биржей <2>. --------------------------------
<1> Шарп У.Ф., Александер Г.Дж., Бэйли Дж.В. Указ. соч. С. 727. <2> Как правило, гарантированная маржа устанавливается на уровне 75% от начальной (Халл Дж.К. Указ. соч. С. 73). Приведем пример расчета вариационной маржи. Допустим, что биржевая цена менялась таким образом: 100; 110; 115 и 110. Размер вариационной маржи в этом случае составит: 110 - 100 = 10; 115 - 100 = 15; 110 - 100 = 10 (где 100 - договорная стоимость товара, 110 и 115 - биржевая стоимость одной единицы товара в определенный промежуток времени). Брокер А - 10 - 15 - 10 --------
Брокер Б + 10 + 15 + 10 --------
- 35
+ 35
Таким образом, участник биржевых торгов вправе приобрести биржевой товар по цене, указанной во фьючерсном договоре, если он не совершил офсетную сделку, но при этом обязан осуществлять выплаты маржи в ситуации, когда биржевая цена не совпадает с ценой, установленной во фьючерсном контракте. В нашем примере участник А закрыл свою позицию, т.е. не купил и не продал 1000 акций - один лот, о которых говорилось во фьючерсных договорах, но обязан выплатить участнику Б 35 тыс. руб. (35 x 1000), составляющих маржу за один лот (1000 акций по 100 руб.), с момента заключения фьючерсного договора до времени его исполнения. Процедура изменения суммы на счете инвестора в соответствии с изменениями котировочной цены фьючерсного контракта называется клирингом (market to market). Расчетная палата ежедневно уточняет цены каждого существующего фьючерсного контракта. Цена покупки контракта равна котировочной цене, отраженной в финансовой прессе. В зависимости от целей, которые преследуют клиенты, они подразделяются на хеджеров, спекулянтов и арбитражеров, а сделки - на поставочные, расчетные и комбинированные. Термин "хеджирование" (англ. hedge - изгородь) используется для обозначения ограждения от возможных потерь <1>. --------------------------------
<1> Представляет интерес замечание Дж.К. Халла о целесообразности хеджирования: "Цель хеджирования - уменьшить риск. Благодаря этому многие менеджеры считают хеджирование благом. Однако существует огромное количество теоретических и практических причин не хеджировать риски. С теоретической точки зрения акционеры могут исключить многие риски просто за счет продуманной диверсификации инвестиционного портфеля. В этих ситуациях хеджирование нецелесообразно. С практической точки зрения, если конкуренты не осуществляют хеджирование, оно иногда повышает, а не понижает риски. Кроме того, если компания может извлечь прибыль за счет благоприятной конъюнктуры, финансовому директору трудно объяснить целесообразность хеджирования, снижающего ожидаемую прибыль" (Халл Дж.К. Указ. соч. С. 125). Хеджеры (хеджирование, или страхование) - физические или юридические лица, которых, как правило, интересует приобретение реального товара на условиях минимизации риска потерь от неблагоприятного изменения цены товара. Хеджеры заинтересованы в обеспечении стабильности своих доходов и расходов. Ценовой риск хеджера слагается из рисков изменения: цены товара, процентных ставок, курсов валют <1>. Приведем пример хеджирования. --------------------------------
<1> Важным понятием хеджирования является базисный риск. Базис - это разность между ценой спот и фьючерсной ценой актива. Базисный риск возникает из-за неопределенности будущего значения базиса в момент закрытия контракта. Базисный риск в основном более характерен для потребительских активов, чем для инвестиционных (см.: Халл Дж.К. Указ. соч. С. 125). Хеджер желает приобрести реальный товар. С целью минимизировать ценовые риски он заключает фьючерсный договор на приобретение данного товара через три месяца по цене 2000 руб. за контракт. Если за три месяца цены на срочном рынке не будут существенно отличаться от цен спотового рынка, хеджер приобретет указанный контракт. В случае снижения цены на срочном рынке хеджер также заинтересован в приобретении реального товара на срочном рынке. В ситуации, когда цены выросли на срочном рынке, хеджер приобретет желаемый товар на спотовом рынке, а на срочном он
закроет свои обязательства обратной сделкой - заявкой на продажу по действующей в этот период цене, допустим, по 2200 руб. за контракт. При этом хеджер потеряет путем выплат вариационной маржи 200 руб. за каждый заявленный контракт, но вернет эти средства путем приобретения товара на спотовом рынке. Хеджер в данном случае не воспользовался снижением цен на приобретаемый товар на спотовом рынке, но не потерял в случае резкого роста цены товара на срочном рынке <1>. --------------------------------
<1> Кидуэлл Д.С., Петерсон Р.Л., Блэкуэлл Д.У. Указ. соч. С. 291; Фельдман А.Б. Производные финансовые и товарные инструменты. М., 2003. С. 69; Буренин А.Н. Указ. соч. С. 58. Спекулянтом называется физическое или юридическое лицо, которого не интересует реальный товар. Он приходит на фьючерсный рынок с целью получения прибыли. Speculator (англ.) - человек, занимающий выжидательную позицию (ожидающий прибыль от роста или падения цен) <1>. --------------------------------
<1> Шарп У.Ф., Александер Г.Дж., Бэйли Дж.В. Указ. соч. С. 702; Колб Р. Указ. соч. С. 44. Допустим, утром котировка фьючерсного контракта составила 100 руб. К вечеру того же торгового дня контракт стоил 110 руб. Те брокеры и дилеры, которые приобрели контракт утром за 100 руб., а вечером его реализовали за 110 руб., закрыли свои позиции, т.е. реально никто не купил и не продал данный контракт, но при этом спекулянты выиграли 10 руб. на каждом заявленном контракте. Но сделать это они могли только за счет тех участников торгов, которые не угадали тенденцию: играли на понижение (медведи), а цена товара стала повышаться (быки). Спекулятивные сделки, заключаемые на рынке деривативов, являются экономическим условием для создания на нем ликвидности <1>. --------------------------------
<1> См.: Райнер Г. Указ. соч. С. 6. На фьючерсном рынке спекулянтов больше, чем хеджеров. Но их участие на фьючерсном рынке объективно необходимо и в тех случаях, когда они играют на валютных, биржевых и даже погодных индексах. Так, погодные индексы подвержены изменениям в зависимости от колебаний температуры в определенный период времени в том или ином регионе <1>. Подобные индексы используются для учета сезонности товара, а фьючерсные контракты на погодные индексы применяются в целях страхования экономических рисков, связанных с объемом продаж сезонных товаров <2>. --------------------------------
<1> Там же. <2> Сарайкин С.В. Указ. соч. С. 56 - 57. С целью обеспечения ликвидности биржевого рынка клиринговая палата вправе создавать специальные резервные и гарантийные (клиринговые) фонды <1>. --------------------------------
<1> Резервные фонды создаются за счет клирингового сбора - прямого дохода клиринговых (расчетных) палат и предназначены для покрытия убытков, возникающих в случаях дефолта клиринговых членов при недостаточности собственных средств. Члены клиринговых палат обязаны вносить и поддерживать на определенном уровне взнос в гарантийный фонд, который предназначен для нивелирования рисков, связанных с биржевой деятельностью. См., например: Соловьев П.Ю. Указ. соч. С. 99.
Важным фактором, влияющим на ликвидность биржевого рынка, является длительность торговой сессии. Для создания первоначальной ликвидности необходимо обеспечение концентрированной подачи заявок участниками торгов в течение ограниченного временного интервала. Чем шире данный временной интервал, тем более распределенной в нем становится подача заявок участниками торгов. В противном случае значительная часть заявок может быть не сведена в соответствующие контракты. Как отмечается в литературе, бесконтрольное оставление в торговой системе заявок участниками торгов может привести к крупным убыткам либо упущенной выгоде, в связи с чем обычно время нахождения заявок в торговой системе ограничивается временем физического присутствия в ней участников торгов <1>. --------------------------------
<1> Соловьев П.Ю. Указ. соч. С. 99. С целью усиления системы гарантий исполнения фьючерсных договоров биржа устанавливает по каждому виду контракта лимит отклонения фьючерсной цены текущего дня от котировочной цены предыдущего дня. Например, цена лота 100 руб. Лимитное отклонение 10%. Следовательно, в ходе текущей торговой сессии фьючерсная цена может колебаться в границах 100 +/- 10, т.е. от 90 до 110 руб. Если предложения выходят за указанные пределы, биржа останавливает торговлю данным контрактом. Торговлю можно останавливать на несколько часов либо до конца дня, в редких случаях на несколько дней <1>. --------------------------------
<1> Так, по Правилам совершения срочных сделок ОАО "Фондовая биржа РТС" (п. 15.3 ст. 15) председатель правления Биржи вправе принять решение о приостановлении торгов срочными контрактами с данным базовым активом на срок не более трех торговых дней при возникновении обстоятельств непреодолимой силы, а также обстоятельств, которые приводят к существенному изменению условий обращения на рынке базового актива или к прекращению его обращения, в связи с чем делается невозможным исполнение срочного контракта. Ограничению активности также способствует установленный биржей позиционный лимит, т.е. ограничение общего числа контрактов, которые может держать открытыми один инвестор. Выплата вариационной маржи осуществляется ежедневно (в рабочие дни - до наступления срока исполнения фьючерсного договора). Окончательный расчет производится в последний день. Тогда же заключается офсетная сделка либо осуществляются поставка биржевого товара и его оплата. Выплата вариационной маржи не исключает необходимости выполнить фьючерсный договор, если отсутствует встречное обязательство. Арбитражер ставит своей целью получение прибыли за счет разницы в ценах на спотовом и срочном рынках. Арбитраж - это профессиональный поиск и отслеживание разницы в ценах, как уже известной, так и ожидаемой в ближайшем будущем, с ограниченным риском и в относительно умеренных масштабах с целью получения устойчивой прибыли <1>. --------------------------------
<1> Mojuye J.-B. Op. cit. P. 61 - 62; Вейсвеллер Р. Арбитраж: Пер. с англ. М., 1995. С. 19; Фельдман А.Б. Указ. соч. С. 79. То, что стоимость объекта фьючерсного договора (валюта, ценные бумаги и т.д.) подвержена колебаниям, представляет привлекательность данного договора независимо от преследуемой цели: избежать потерь в случае резкого изменения цены либо выиграть на этом. Так, в литературе отмечается, что в обычной ситуации контрагенты вступают в
деривативные отношения в целях спекуляции, совершения арбитражных операций (получения прибыли на разнице между курсами покупки и продажи, хеджирования страхования рисков) или управления обязательствами имущественного характера <1>. --------------------------------
<1> Stoll H.R., Whale R.E. Op. cit. P. 61. Однако зачастую трудно отличить хеджера от спекулянта <1>, если ставилась цель приобретения реального товара, но из-за роста цены пришлось заключать обратную сделку с целью уменьшения потерь. --------------------------------
<1> Для биржевого спекулянта, отмечал Г.Ф. Шершеневич, открывается возможность так комбинировать свои операции, чтобы приобретением по одним сделкам покрывать возможные убытки по другим, считаясь именно с разницей курса в разных местах (Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 492). По этому поводу Г.Ф. Шершеневич писал, что практически невозможно отличить чистую биржевую спекуляцию от сделки на разницу, вызванной необходимостью страхования рисков <1>. --------------------------------
<1> Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права. М., 1994. С. 94. Указанное сходство послужило причиной имевшего место отказа законодателя от судебной защиты срочных сделок, в том числе расчетного форвардного договора. 3. Форвардные сделки Правовая природа. Форвардные сделки, совершаемые на бирже, по своей правовой природе являются куплей-продажей или поставкой <1>. Вместе с тем биржевые сделки характеризуются рядом специфических особенностей. --------------------------------
<1> Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. Т. 2. СПб., 1908. С. 558; Цитович П.П. Учебник торгового права. Вып. 1. Киев; СПб., 1981. С. 238. Форвардные сделки (от англ. forward - вперед) являются видом срочных сделок, т.е. сделок с исполнением в будущем. Форвардные сделки отличаются от фьючерсных в первую очередь тем, что они совершаются вне биржи <1>. Вторым отличием является реальное исполнение договора. "Обязанности, вытекающие из форвардных договоров, как правило, прекращаются не путем зачета взаимных однородных требований, а путем осуществления исполнения обязательств. В сфере внебиржевой торговли отсутствует Clearing House как отдел, производящий расчеты и предоставляющий гарантию..." <2>. --------------------------------
<1> Кидуэлл Д.С., Петерсон Р.Л., Блэкуэлл Д.У. Указ. соч. С. 284; Буренин А.Н. Указ. соч. С. 18; Шевченко Г.Н. Биржевые сделки с ценными бумагами // Право и экономика. 2005. N 7. С. 32. <2> Mojuye J.-B. Op. cit. P. 181. В том случае, когда предметом форвардных сделок являются вещи, чаще всего акции, правовая природа таких сделок - купля-продажа. Однако специфика форвардных сделок как биржевых проявляется в особенностях правового регулирования. К источникам регулирования форвардных сделок следует отнести: Закон о товарных биржах, Закон о рынке ценных бумаг, Налоговый кодекс РФ (часть первая) <1>, другие законы <2>, нормативные акты Федеральной службы по финансовым рынкам <3>, акты
Центрального банка РФ <4>, иные подзаконные акты <5>, важнейшими из которых являются Правила биржевой торговли. --------------------------------
<1> В первую очередь представляют интерес нормы ст. ст. 301, 302 и 393 НК РФ, а также правило подп. 12 п. 2 ст. 149 НК РФ, согласно которому освобождаются от налогообложения срочные сделки, включая форвардные, фьючерсные контракты и опционы. <2> Например, Федеральные законы от 29 ноября 2001 г. N 156-ФЗ "Об инвестиционных фондах", от 20 августа 2004 г. N 117-ФЗ (с посл. изм.) "О накопительноипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих". <3> См., например, Приказ Федеральной службы по финансовым рынкам от 24 августа 2006 г. N 06-95/пз-н "О порядке оказания услуг, способствующих заключению срочных договоров (контрактов), а также особенностях осуществления клиринга срочных договоров (контрактов)". <4> См., например, Положение о порядке расчета кредитными организациями размера рыночных рисков, утвержденное Приказом ЦБ РФ от 24 сентября 1999 г. N 89-П (с посл. изм.). <5> См. письмо ГКАП России от 30 июля 1996 г. N 16-151/АК "О форвардных, фьючерсных и опционных биржевых сделках". Субъектами форвардных сделок являются продавцы и покупатели валюты, ценных бумаг, другого товара, которые в обычном порядке заключают друг с другом сделки непосредственно, а не с помощью сотрудников биржи <1>. Это основной водораздел между форвардными и фьючерсными сделками. Так, в разъяснении Комиссии по фьючерсной торговле США отмечается, что ключевое отличие указанных сделок заключается в наличии группы лиц, чья деятельность характеризуется элементом публичности, позволяющим квалифицировать такую группу лиц как биржу в смысле Закона о товарных биржах <2>. --------------------------------
<1> Кидуэлл Д.С., Петерсон Р.Л., Блэкуэлл Д.У. Указ. соч. С. 284; Буренин А.Н. Указ. соч. С. 18. <2> См, например: Сарайкин С.В. Указ. соч. С. 56; Hull J.C. Op. cit. P. 38. Внебиржевой рынок имеет свои достоинства. Так, он позволяет приобрести или реализовать товар в любом желаемом количестве, а не лотами, как при заключении фьючерсных контрактов. Объектом форвардного договора могут быть ценные бумаги разных эмитентов. Форвардные сделки, как и фьючерсные, призваны помочь компенсировать ценовые риски торговых операций по будущей поставке товара, составляющего объект срочного договора, т.е. договора, в котором цена устанавливается в момент его заключения, а не исполнения. Чаще всего форвардные договоры заключаются с целью приобретения валюты с отсроченным сроком исполнения. Контрагенты срочного рынка, заключая форвардную сделку, ограничивают ценовой риск, но не могут воспользоваться выгодой при благоприятном курсе цены товара. К примеру, заключается форвардный договор на приобретение 10 тыс. евро по цене 33,8 руб. за 1 евро. Договор заключен в мае 2006 г. со сроком исполнения в августе того же года. Допустим, в августе евро может стоить 34,2 руб. Покупатель в этом случае совершил выгодную сделку. Но евро мог стоить значительно меньше цены договора (33,8 руб.), поэтому покупатель совершил сделку на срочном рынке, а не стал рисковать. В то же время ему было выгодно приобрести валюту на спотовом рынке с немедленной поставкой и немедленным расчетом по цене, близкой к обменному курсу.
Форвардные договоры считаются более рисковыми по сравнению с фьючерсными, поскольку форвардный рынок не дает права на офсетную сделку, т.е. условия форвардного договора в одностороннем порядке нельзя менять. Контрагент не вправе путем обратной заявки (например, не приобрести, а продать 1000 акций того же эмитента) закрыть сделку. Форвардный договор в отличие от фьючерсного может быть изменен или прекращен только в общем порядке по соглашению сторон. В экономической и юридической литературе отмечается, что основным критерием разграничения форвардного договора и фьючерсного является реальная поставка товара. При заключении форвардного контракта денежная сумма меняется на товар, во фьючерсном договоре стороны, как правило, не подразумевают реальную поставку товара, а прежде всего страхуют свои риски от колебания цен на товар <1>. Страхование рисков осуществляется с помощью офсетной сделки. Так, Г. Райнер указывает, что "биржевые фьючерсы отличаются от внебиржевых форвардов тем, что заключаются не в целях исполнения обязательства, предусмотренного договором: участники рынка, как правило, стремятся к прекращению своих обязательств путем совершения обратной сделки до наступления момента исполнения обязательств по фьючерсу. Возможность в любой момент времени провести так называемую ликвидацию обеспечивается механизмом централизованной торговли, существующим на срочной бирже" <2>. --------------------------------
<1> Кидуэлл Д.С., Петерсон Р.Л., Блэкуэлл Д.У. Указ. соч. С. 284. <2> Райнер Г. Указ. соч. С. 98. Форвардные сделки экономически важны не меньше фьючерсных, поскольку сделки на форвардном рынке обеспечивают баланс спроса и предложения, в том числе на заявки на покупку и продажу денежных средств. "Дилеры рынка валютных форвардных контрактов получают доход за счет разницы устанавливаемых ими цен покупки и продажи валюты... доход дилера образуется за счет того, что он покупает валюту дешевле, чем ее продает" <1>. --------------------------------
<1> Кидуэлл Д.С., Петерсон Р.Л., Блэкуэлл Д.У. Указ. соч. С. 286 - 287. Таким образом, к основным признакам форвардных договоров следует отнести: цель договора - реальная поставка товара; договор заключается непосредственно, без участия биржи и биржевых посредников на внебиржевом рынке; договор заключается с отсрочкой исполнения; предметом договора является купля-продажа товара любого согласованного количества. Расчетный форвардный контракт. В тех случаях, когда стороны форвардного договора не ставили своей целью приобретение или продажу биржевого товара, а ограничились выплатой вариационной маржи, речь идет о расчетном форвардном контракте (РФК), или о "сделках на разницу" <1>. --------------------------------
<1> См., например: Alsheimer C.H. Op. cit. P. 79. Г.Ф. Шершеневич указывал, что в основании сделок на разницу будет лежать "намерение сторон исполнить ее простым расчетом разности. При совершении таких сделок часто ни продавец не имеет товара, который обязался поставить, ни покупщик суммы денег, какую он должен будет заплатить. Это будут сделки на разность, которые, хотя могут совершаться вне биржи, но существуют и питаются главным образом биржевой атмосферой" <1>. --------------------------------
<1> Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. II. М., 2003. С. 489.
Стороны договора согласовывают, что одной или другой стороне договора принадлежит право требования оплаты в размере положительной или отрицательной разницы между фактической стоимостью товара и ценой, установленной в договоре. К.Х. Альсхаймер отмечает, что в качестве исключения в литературе считается возможным такой предмет договора купли-продажи, как предоставление шанса получения прибыли <1>. --------------------------------
<1> Alsheimer C.H. Op. cit. P. 80 - 81. В настоящее время правовая природа расчетного форварда не изменилась. Как отмечают В.А. Рахмилович и Э.Э. Сергеева, "при его исполнении не происходит ни движения товара, ни оказания услуг. Вообще между сторонами расчетного форварда ничего, кроме однократной платы денег, не происходит. Хотя стороны расчетного форварда заключают его с целью получения дохода, тем не менее доход, приобретаемый одной из них, не обусловлен ни трудами, ни какими-либо расходами. В результате этой сделки выгодополучатель получает доход, как факт, так и размер которого зависит исключительно от колебания цен на рынке..." <1>. --------------------------------
<1> Рахмилович В.А., Сергеева Э.Э. О правовом регулировании расчетных форвардных договоров // Журнал российского права. 2001. N 2. С. 22. Начиная с 1998 г. судебно-арбитражная практика квалифицировала сделки на разницу в качестве разновидности пари. Так, в Постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа по одному из споров, вытекающих из расчетного форвардного контракта, отмечалось, что стороны заключили "не что иное, как сделку "пари", т.е. игровую сделку", обязательства по которой, взятые каждой из сторон по настоящему делу, не подлежат судебной защите по действующему российскому гражданскому законодательству, в том числе по ст. 1062 ГК РФ, "тем более что обе эти конверсионные сделки были заключены истцом и ответчиком на добровольных началах" <1>. --------------------------------
<1> Постановление ФАС Московского округа от 10 августа 1999 г. N ГК-А40/242499. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ по наиболее цитируемому делу указал, что подобным сделкам может быть предоставлена судебная защита лишь в случае реальной передачи валюты с одновременным согласием на взаимозачет встречных обязательств, когда хотя бы одним из участников данные сделки совершались с хозяйственной целью (страхование рисков по валютным контрактам, инвестициям и т.п.). Высший судебный орган пришел к выводу, что действующее законодательство указанные сделки не регулирует и не содержит указаний на предоставление подобным сделкам судебной защиты <1>. --------------------------------
<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 8 июня 1999 г. N 5347/98 // Вестник ВАС РФ. 1999. N 9. Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате РФ (МКАС при ТПП РФ), ссылаясь на ст. 1062 ГК РФ, отказал в удовлетворении иска на основании того, что отсутствуют доказательства совершения спорных сделок хотя бы одной из сторон с какой-либо хозяйственной целью. По мнению МКАС, эти сделки следует отнести к одному из видов игровых сделок <1>. --------------------------------
<1> См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2001 - 2002 гг. / Сост. М.Г. Розенберг. М., 2004. С. 66. См. также: Монастырский Ю.Э. Проблема применимого права в делах о несостоятельности (пример судебной практики). М., 2000. С. 51. Конституционный Суд РФ отказал в судебной защите сделок, основанных на расчетном форвардном контракте, по мотивам отсутствия доказательств, подтверждающих наличие у сторон хозяйственного интереса, такого как страхование риска, обеспечение исполнения заключенных контрактов и др. <1>. --------------------------------
<1> Определение Конституционного Суда РФ от 16 декабря 2002 г. N 282-О "О прекращении производства по делу о проверке конституционности статьи 1062 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобой коммерческого акционерного банка "Банк Сосьете Женераль Восток" // СЗ РФ. 2002. N 52 (ч. II). Ст. 5291. Конституционный Суд в этом вопросе встал на позицию дореволюционных юристов, рассматривавших сделки на разницу как разновидность игр и пари <1>. К примеру, А.Х. Гольмстен отмечал, что "под видом срочных сделок производится азартная биржевая игра" <2>. По мнению его современника, Д.И. Мейера, "биржевая игра представляет зарабатывание денег без какого-либо труда и усилий, самым трудным способом" <3>. С этих позиций оценивал судебную практику и К.П. Победоносцев <4>. --------------------------------
<1> См.: Мельничук Г.В. Правовая природа расчетных форвардных сделок и сделок РЕПО // Законодательство. 2000. N 2. С. 22 и др. <2> Гольмстен А.Х. Очерки по русскому торговому праву. СПб., 1895. С. 184. <3> Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч. 2. М., 1997. С. 254. <4> К.П. Победоносцев приводит дело Петрококино и Гериберга 1875 г., по которому решением Сената на основании п. 5 ст. 1529 Свода законов гражданских срочная сделка признана незаконной (Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Третья часть: Договоры и обязательства. М., 2003. С. 540 - 541 (по изд. 1896 г.)). Однако встречались и противоположные мнения. Так, П.П. Цитович отграничивал биржевые сделки от игр и пари. Ученый полагал, что "на бирже не играют и не держат пари, но оперируют, спекулируют; исполнение сделок следует скоро: или немедленно или в короткий срок. Спекулируют продавец и покупщик - один рассчитывает на понижение, другой - на повышение курса. Тот или другой может просчитаться, и если закон запрещает сделки на срок, то откажется от исполнения сделки, ссылаясь на запрещение биржевой игры, на недействительность сделок, на разность" <1>. --------------------------------
<1> Цитович П.П. Учебник торгового права // Цитович П.П. Труды по торговому и вексельному праву. В двух томах. Том первый. М., 2005. С. 383 (по изд. 1896 г.). Российская судебная практика по рассматриваемому вопросу была вызвана банковским кризисом 1998 г., когда стоимость доллара США возросла с 6 руб. до 24 - 26 руб., что поставило российские банки в тяжелое положение при заключении расчетных форвардных сделок на иностранных рынках. Ранее, когда колебания доллара были незначительны, банки исправно выплачивали вариационную маржу, а проблема судебной защиты расчетных форвардных контрактов (РФК) не препятствовала заключать срочные сделки. Как отмечалось, обязательства, вытекающие из игр и пари, лишены судебной защиты. В литературе указывается, что из игр и пари обязательства возникают, но эти обязательства, подобно натуральным обязательствам <1>, не подлежат судебной защите <2>.
--------------------------------
<1> Сущность натуральных обязательств хорошо показала Л.В. Щенникова, отметив, что они возникают и исполняются по долгу совести и стремлению к справедливости (см.: Щенникова Л.В. Натуральные обязательства в гражданском праве Российской Федерации: истоки, современное состояние и перспективы развития // Законодательство. 2007. N 11. С. 9 и др.). <2> Натуральные обязательства не упоминаются в Гражданских кодексах 1964 и 1994 гг., в ГК 1922 г. им была посвящена ст. 401, которая устанавливала правило о том, что "не вправе требовать возврата уплаченного исполнивший обязательство, хотя бы лишенное исковой силы, но не являющееся недействительным в силу закона". Из современных правопорядков необходимо указать ст. 1235 ФГК, в которой отмечается, что "обратное истребование не допускается в отношении натуральных обязательств, которые были исполнены добровольно". Натуральные обязательства были широко распространены в римском праве. К натуральным обязательствам относились обязательства, по которым стороны или одна сторона не могут обязываться ввиду отсутствия правосубъектности, например обязательство раба, обязательства несовершеннолетнего без согласия опекуна (см., например: Дернбург Г. Пандекты. Том второй: Обязательственное право. М., 1911. С. 12 и др.; Годэмэ Е. Общая теория обязательств / Пер. с фр. И.Б. Новицкого. М., 1948. С. 495; Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права. М., 2003. С. 323 и др.; Савиньи Ф.К. Обязательственное право: Пер. с нем. СПб., 2004. С. 66 и др.; Синайский В.И. Русское гражданское право. М., 2002. С. 303 и др.; Агарков М.М. Обязательства по советскому гражданскому праву // Ученые труды ВИЮН. Вып. 3. М., 1940. С. 50 и др.). Определение пари дается в решении Гражданского кассационного департамента Правительствующего Сената N 57 за 1883 г.: "По общему понятию пари - это такое соглашение, которое, имея все внешние признаки договора, вызывается не действительными и серьезными потребностями жизни, а прихотью или страстью и в котором стремление достигнуть известного результата лишь путем риска составляет единственный мотив соглашения". Важно подчеркнуть, что мотивом пари является риск <1>. На этом основании Правительствующий Сенат разъясняет причину того, что ФГК "относит пари к рисковым договорам, наравне с игрою отказывает в судебной защите: здесь выразилось нежелание законодателя покровительствовать сделкам пари вследствие отсутствия серьезности в их содержании и ничтожности интереса, представляемого ими для гражданской жизни общества. Но чтобы подвести какой-либо договор под пари, необходимо, чтобы он обладал именно этими свойствами" <1>. --------------------------------
<1> Подробнее о гражданско-правовом риске см.: Братусь С.Н. Юридическая ответственность и законность. М., 1976. С. 171; Ойгензихт В.А. Проблема риска в гражданском праве (Часть вторая). Душанбе, 1972. С. 47. Определение игр и пари приводит также известный французский юрист Л. Жюллио де ла Морандьер: "Игра - это договор, в силу которого участники его обещают одному из них получение им определенного выигрыша, зависимого от большей или меньшей степени сноровки или ловкости участников игры, их комбинационных способностей и в той или иной мере от случая. Пари - это соглашение двух лиц, из которых одно утверждает, а другое отрицает наличие определенного обстоятельства, о том, что определенный выигрыш получит то из этих лиц, которое по проверке окажется правым" <1>. --------------------------------
<1> См.: Законы гражданские. С разъяснениями Правительствующего Сената / Сост. И.М. Тютрюмов. СПб., 1909. С. 901.
Г. Дернбург приводит следующее определение пари: "Пари возникает при столкновении противоположных мнений, его цель - подкрепление своих мнений, равно как и разрешение спора" <1>. Отличие игр от пари заключается в том, что участники игр могут влиять или пытаться влиять на результат <2>. --------------------------------
<1> Л. Жюллио де ла Морандьер. Гражданское право Франции / Пер. с фр. Е.А. Флейшиц. Т. 3. М., 1961. С. 331. <2> Дернбург Г. Указ. соч. С. 275. В основе игр и пари, пишет М.И. Брагинский, лежит риск, который, заключая между собой договор, принимают на себя стороны <1>. --------------------------------
<1> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга пятая. Т. 2. М., 2006. С. 567 (автор главы - М.И. Брагинский). По мнению А.А. Собчака, риск - это всегда опасность возникновения неблагоприятных последствий (имущественного или личного характера), относительно которых неизвестно, наступят они или нет <1>. --------------------------------
<1> Собчак А.А. О некоторых спорных вопросах общей правовой ответственности // Правоведение. 1968. N 1. С. 55. Рисковым, или алеаторным (от лат. alea - игра), договором является такой, для которого распределение риска между сторонами составляет их цель (например, игры и пари). Алеаторные договоры относят к условным сделкам, возникновение прав и обязанностей по которым зависит от обстоятельств, которые могут наступить либо не наступить. Так, К.П. Победоносцев подчеркивал, что "отличие таких (рисковых) договоров состоит в том, что в них цель и намерения стороны достижения конечных результатов договора, материальная ценность его поставлены в зависимость от события совершенно независимого или случайного, или только вероятного, так что при заключении его совершенно неизвестно, которая сторона в результате выиграет, получит выгоду" <1>. --------------------------------
<1> Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Третья часть: Договоры и обязательства. М., 2003. С. 531. В литературе отмечается два обязательных элемента алеаторных отношений: особый риск, возникающий из игры (обязательный риск), и объединение взносов игроков для их последующего неравномерного распределения <1>. Причем только при наличии обоих признаков можно говорить об алеаторном правоотношении <2>. --------------------------------
<1> Миронов И.В. Проблемы алеаторных правоотношений в российском праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1980. С. 15. <2> Представляет интерес суждение о том, что результаты выборов Президента РФ в период избирательной кампании не могут быть объектом взаимных пари, лотереи или других основанных на риске игр (п. 3 ст. 56 Федерального закона от 10 января 2003 г. "О выборах Президента Российской Федерации" // СЗ РФ. 2003. N 2. Ст. 171). Аналогичный характер отношений, вытекающих из игр и пари, послужил причиной того, что различные правопорядки отказались от судебной защиты требований, связанных с организацией или участием в играх и пари.
Согласно прежней (до внесения дополнений Федеральным законом от 26 января 2007 г. N 5-ФЗ) редакции ст. 1062 ГК требования граждан и юридических лиц, связанные с организацией игр и пари или с участием в них, не подлежали судебной защите, за исключением требований лиц, принявших участие в играх или пари под влиянием обмана, насилия, угрозы или злонамеренного соглашения их представителя с организатором игр или пари <1>. --------------------------------
<1> Гражданское право. Часть вторая / Отв. ред. В.П. Мозолин. М., 2004. С. 819 (автор комментария - М.Н. Малеина). Схожие со ст. 1062 ГК нормы содержатся в других правовых системах. Так, Германское гражданское уложение в § 762 устанавливает правило о том, что из игры или пари обязательство не возникает. "Предоставленное на основании игры либо пари не может быть истребовано к возврату, поскольку обязательство не существует" <1>. В настоящее время отменена норма § 764 ГГУ, согласно которой сделки на разницу относились к разновидностям игры. --------------------------------
<1> Л. Жюллио де ла Морандьер. Указ. соч. С. 341. Л. Жюллио де ла Морандьер отмечает, что согласно ст. 1950 ФГК "закон не предоставляет никакого иска о взыскании долга, возникающего из пари, или о платеже пари" <1>. Однако ФГК в ст. 1967 устанавливает, что "ни в каком случае проигравший не может требовать возврата ему того, что он добровольно упустил, если со стороны выигравшего не был допущен обман или мошенничество". --------------------------------
<1> Дженкс Э. Свод английского гражданского права. Общая часть. Обязательственное право: Пер. с англ. М., 1940. С. 202; Саймонд и Вильямс. Основы договорного права: Пер. с англ. М., 1955. С. 425. Английские суды до недавнего времени также не предоставляли защиту отношениям, вытекающим из игр и пари <1>. --------------------------------
<1> Дернбург Г. Указ. соч. С. 273. Рассматриваемый подход к отказу от судебной защиты игр и пари объяснял Г. Дернбург: "Все сделки, заключенные ради игры на деньги или на денежные ценности, считались в Риме ничтожными и были даже наказуемыми, по крайней мере до Юстициана" <1>. --------------------------------
<1> Hull J. Introduction to Futures and Options Markets. 1991. P. 38. Однако со временем зарубежный законодатель пересмотрел отношение к срочным сделкам и в ряде случае предоставил возможность оспаривать их в судебном порядке. Приводятся условия, при наличии которых срочный форвардный контракт не подпадает под отношения пари и защищается в судебном порядке. Согласно английскому Закону 1986 г. "О финансовых услугах" сделки на разницу пользуются судебной защитой при наличии двух условий: 1) один контрагент или обе стороны являются предпринимателями; 2) сделка совершена с целью избежания потерь либо обеспечения дохода <1>. --------------------------------
<1> Hull J. Introduction to Futures and Options Markets. 1991. P. 38.
Французский Закон от 2 июля 1996 г. "О модернизации финансовой деятельности" предоставил судебную защиту требованиям, вытекающим из срочных сделок, если хотя бы одна из сторон является: 1) производителем инвестиционных услуг либо 2) финансовым учреждением или нерезидентом, оказывающим схожие услуги <1>. --------------------------------
<1> См. подробнее: Иванова Е.В. Расчетный форвардный контракт как срочная сделка. М., 2005. С. 65. Германский законодатель, как мы упоминали выше, отменил норму § 764 ГГУ, и с 1994 г. сделки на разницу получили судебную защиту, а в соответствии с § 37е Закона "О торговле ценными бумагами" в новой редакции от 21 июня 2002 г. все финансовые срочные сделки не могут быть приравнены к сделкам типа игр или пари, если "по меньшей мере одна сторона договора является предприятием, которое на профессиональной основе или в объеме, предполагающем коммерческий характер такой деятельности, заключает финансовые срочные сделки или приобретает, отчуждает либо оказывает посреднические услуги..." <1>. --------------------------------
<1> См. подробнее: Райнер Г. Указ. соч. С. 393, 430; по мнению германского адвоката Эрнста Декера, в соответствии с § 58 Закона "О биржах" против требований, вытекающих из биржевых срочных сделок, не может быть заявлен протест согласно § 762 ГГУ. После изменения законодательства данное положение распространяется на срочные сделки, совершаемые вне биржи (Decker E. Op. cit. P. 1005). В последние годы (после 2000 г.) российские суды предприняли попытку доказать наличие хозяйственных целей при совершении срочных сделок, которые заключались в защите ценных бумаг, других активов от возможной девальвации рубля по отношению к доллару США, что, по мнению участников РФК, исключало возможность применения последствий ст. 1062 ГК <1>. Однако до недавнего времени теория и практика оставались неизменными <2>. --------------------------------
<1> См., например, Постановление ФАС Московского округа от 13 июля 2001 г.. <2> Губин Е.П., Шерстобитов А.Е. Расчетный форвардный контракт: теория и практика // Законодательство. 1998. N 10. С. 16; Суханов Е.А. О судебной защите форвардных контрактов // Законодательство. 1998. N 11. С. 13; Мельничук Г.В. Правовая природа расчетных форвардных сделок и сделок РЕПО // Законодательство. 2000. N 2. С. 22 - 24. Вопрос о необходимости вносить изменения в российское законодательство в сторону обеспечения судебной защиты срочных сделок стал насущным с момента вынесения определения Конституционным Судом РФ, который подтвердил правомерность позиции арбитражных судов. В Определении Конституционного Суда РФ от 16 декабря 2002 г. отмечается, что могут быть удовлетворены требования, связанные с играми, только в том случае, если они подпадают под действие ст. 1063 ГК РФ, т.е. речь идет об играх, которые проводятся государством или муниципальными образованиями либо по их разрешению. В этом Определении Конституционного Суда РФ обращается внимание на то, что при осуществлении дальнейшего регулирования соответствующих отношений, в том числе вытекающих из расчетных форвардных контрактов, необходимо установить "формы и методы контроля за ними, систему гарантий и страховых механизмов". В настоящее время российский законодатель также пришел к выводу о необходимости предусмотреть правовую защиту отношений, вытекающих из РФК. При этом в литературе по-разному доказывали необходимость судебной защиты исполнения расчетных форвардных контрактов: достаточно ли нормативное решение в силу воли
законодателя <1>, основанное на экономической целесообразности и распространенности этих сделок, либо можно найти правовые критерии отличия сделок на разницу от сделок пари <2>. --------------------------------
<1> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга пятая. Т. 2. С. 615 и сл. (автор - М.И. Брагинский). <2> См., например: Губин Е.А., Шерстобитов А.Е. Указ. соч. С. 11. В зарубежной и отечественной литературе все чаще встречаются более или менее удачные попытки доказать отличие срочных сделок от сделок типа пари. Так, германский ученый Г. Райнер отмечает, что "единственной возможностью выявить алеаторный элемент договоров купли-продажи с отложенным исполнением остается ликвидация сделки. С другой стороны, реализуется задача защиты инвесторов, поскольку всякая срочная сделка, как и любая инвестиция, в конечном счете направлена на создание платежного потока" <1>. --------------------------------
<1> Райнер Г. Указ. соч. С. 97. По мнению немецкого профессора Вернера Эбке, "в отличие от сделок игр и пари, действительные алеаторные сделки относятся к тем двусторонним сделкам, при которых частью синаллагматической связи являются самостоятельно рассматриваемые, зависящие от случая обязанности исполнения, а не сами вероятные исполнения, на предоставление которых направлены эти обязанности. Это означает, что зависящие от случая позиции субъективно имеют для договаривающихся сторон самостоятельную ценность. Такой подход позволяет выделить деривативы из необъятного многообразия финансовоэкономических явлений и единообразно описать их с точки зрения договорного, конкурсного, балансового и налогового права" <1>. --------------------------------
<1> См. предисловие В. Эбке к работе Г. Райнера "Деривативы и право" (С. XVI). Российские специалисты в области срочных сделок также отмечают необходимость отграничивать эти сделки от игр и пари <1>, отмечая, что форвардные сделки заключаются с хозяйственной целью <2>. Е.П. Губин и А.Е. Шерстобитов полагают, что расчетные форвардные контракты не являются пари, поскольку РФК нельзя отнести к условным и рисковым сделкам, в рассматриваемых правоотношениях "подлежит уточнению лишь размер обязательства, а не факт его наступления или ненаступления" <3>. --------------------------------
<1> Рахмилович В.А., Сергеева Э.Э. О правовом регулировании расчетных форвардных договоров // Журнал российского права. 2001. N 2. С. 22; Петросян Э.С. Отличие финансовых деривативов от пари // Гражданин и право. 2003. N 4. <2> См., например: Сарайкин С.В. Указ. соч. С. 123. <3> Губин Е.П., Шерстобитов А.Е. Указ. соч. С. 11 и др. Г. Гаджиев и В. Иванов указывают, что РФК следует отнести к квазиалеаторным договорам, поскольку они отличаются от пари тем, что "это, конечно, также рисковые сделки, однако не только риск лежит в их основании, поскольку РФК являются одной из форм предпринимательской деятельности на весьма специфическом финансовом рынке. На этом рынке получение прибыли также выступает в качестве основной цели деятельности, но для реализации этой цели привлекаются такие сделки, которые рождены практикой банков и бирж. Их можно рассматривать в качестве натуральных обязательств или, применительно к Гражданскому кодексу РФ, непоименованных договоров", поскольку последние также порождаются общественным правосознанием <1>.
--------------------------------
<1> Гаджиев Г., Иванов В. Квазиалеаторные договоры (проблемы доктрины, судебной защиты и правового регулирования) // Хозяйство и право. 2003. N 5. С. 97. Авторы отмечают, что "кауза РФК представляет собой извлечение предпринимательской прибыли с помощью особо рисковых договоров, распространенных исключительно в биржевой политике и в правоотношениях банков" <1>. --------------------------------
<1> Там же. Законодатель не мог пройти мимо неоднократных указаний в периодической печати на тот факт, что биржевые сделки, в том числе и РФК, относятся согласно легальному определению предпринимательской деятельности к предпринимательским договорам, осуществляемым на свой риск и направленным на получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг (ст. 2 ГК РФ) <1>. --------------------------------
<1> См., например: Абраменкова И.Г. Гражданско-правовая характеристика биржевых сделок с ценными бумагами // Законодательство. 2001. N 9. Новый подход зарубежного законодателя к биржевым сделкам, критика российскими учеными судебной практики по рассмотрению споров, вытекающих из расчетнофорвардного контракта, нашли отражение в Федеральном законе от 26 января 2007 г. N 5ФЗ "О внесении изменений в статью 1062 части второй Гражданского кодекса Российской Федерации", в соответствии с которым рассматриваемая статья дополнилась п. 2, устанавливающим норму о том, что "указанные требования подлежат судебной защите, если хотя бы одной из сторон сделки является юридическое лицо, получившее лицензию на осуществление банковских операций или лицензию на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, либо хотя бы одной из сторон сделки, заключенной на бирже, является юридическое лицо, получившее лицензию, на основании которой возможно заключение сделок на бирже. Требования, связанные с участием граждан в указанных в настоящем пункте сделках, подлежат судебной защите только при условии их заключения на бирже". Таким образом, в настоящее время срочные сделки подлежат судебной защите при наличии следующего условия: одной из сторон сделки является банк либо профессиональный участник рынка ценных бумаг или иного биржевого рынка. В тех случаях, когда указанные лица совершают биржевые сделки в интересах физических лиц, требования, связанные с их участием, подлежат судебной защите. Следовательно, все биржевые срочные сделки пользуются судебной защитой, а из внебиржевых - только те, участником которых явился банк. Предпочтения, которые российский законодатель выказывает внебиржевым сделкам с участием банков, могут быть обусловлены большей информированностью клиентов банков о возможных финансовых рисках и наличием банковского надзора. Так, еще до принятия Федерального закона от 26 января 2007 г. N 5ФЗ, в соответствии с которым значительной части срочных сделок была предоставлена судебная защита, немецкий профессор права Г. Райнер, критикуя § 37е Закона "О торговле ценными бумагами", отмечал, что "частные инвесторы (прежде всего промышленные предприятия) лишь тогда полностью застрахованы от предъявления возражения относительно игры при срочной торговле, когда они заключают сделку с кредитной организацией, предоставившей финансовые услуги" <1>. --------------------------------
<1> Райнер Г. Указ. соч. С. 395. Вместе с тем эффективность биржевого рынка во многом определяется его связью с внебиржевым. Потребуется ли со временем распространить правила ч. 2 ст. 1062 ГК РФ
на весь внебиржевой рынок - покажут время и требования все развивающегося срочного рынка. ОГРАНИЧЕНИЕ ОТВЕТСТВЕННОСТИ ДОЛЖНИКА ПО РЕШЕНИЮ СУДА О.Н. САДИКОВ Садиков О.Н., главный научный сотрудник Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации, доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки РСФСР. В основе норм гражданского права об имущественной ответственности и возмещении убытков, как, впрочем, и в других случаях, должны лежать идеи разумности и справедливости, названные в п. 2 ст. 6 ГК РФ в качестве общих начал правового регулирования. Это предполагает введение повышенной ответственности за грубые нарушения, например посредством установления высокой или даже штрафной неустойки <1>, и, напротив, смягчение ответственности при наличии массовых рисков, в безвозмездных обязательствах, при вине самого потерпевшего, а также учет имущественного положения гражданина, допустившего правонарушение. --------------------------------
<1> Целесообразность использования штрафной неустойки ставит под сомнение В.Ф. Яковлев (см.: Яковлев В.Ф. Россия: экономика, гражданское право (вопросы теории и практики). М., 2000. С. 102 - 103), однако действующее законодательство широко вводит такую неустойку. Такое послабление ответственности может быть в соответствии со ст. 400 ГК РФ установлено правовой нормой общего характера, ограничивающей право на полное возмещение убытков (введением ограниченной ответственности должника). Однако во многих случаях для снижения ответственности должника необходима оценка конкретных обстоятельств возникшего спора, что может сделать только суд на основе представленных сторонами доказательств, и закон наделяет его соответствующими правомочиями для снижения ответственности. Отражением этих давно известных и, несомненно, обоснованных теоретических и практических подходов является включение в ГК РФ ряда важных норм, позволяющих суду снижать ответственность должника с учетом обстоятельств возникшего спора. При применении этих норм возникает ряд вопросов теоретического и практического характера, которые с использованием имеющихся материалов судебной практики будут рассмотрены в настоящей статье. 1. Учет вины кредитора. Наиболее распространенным обстоятельством, ведущим к снижению судом ответственности должника, является наличие по спору вины кредитора. Общую норму по этому вопросу содержит ст. 404 ГК РФ, согласно которой суд вправе уменьшить размер ответственности должника, если неисполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, а также если кредитор виновно содействовал увеличению размера убытков либо не принял разумных мер к их уменьшению. Это правило действует и в тех случаях, когда должник отвечает независимо от своей вины. Применительно к деликтной ответственности приведенная норма общей части ГК РФ дополняется и уточняется ст. 1083 ГК, которая устанавливает в отношении вины кредитора следующие правила: 1) вред, возникший вследствие умысла потерпевшего, вообще не подлежит возмещению;
2) если грубая неосторожность самого потерпевшего содействовала возникновению или увеличению вреда, в зависимости от степени вины потерпевшего и причинителя вреда размер возмещения должен быть уменьшен; 3) при грубой неосторожности потерпевшего и отсутствии вины причинителя вреда в случаях, когда его ответственность наступает независимо от вины, размер возмещения должен быть уменьшен или в возмещении вреда может быть отказано, если законом не предусмотрено иное; 4) при причинении вреда жизни или здоровью гражданина отказ в возмещении вреда не допускается; 5) вина потерпевшего не учитывается при возмещении дополнительных расходов (п. 1 ст. 1085 ГК), при возмещении вреда в связи со смертью кормильца (ст. 1089 ГК), а также при возмещении расходов на погребение (ст. 1094 ГК). Различия в правовом регулировании возмещения убытков в случае вины кредитора при договорной и деликтной ответственности являются в силу приведенных норм ГК РФ существенными. Основное отличие в том, что к ограничению ответственности в договорных обязательствах может вести любая вина кредитора, а при деликтах - только грубая неосторожность потерпевшего. Кроме того, правила п. 2 ст. 1083 ГК допускают в этом случае полный отказ в возмещении вреда, запрещая его, однако, при причинении вреда жизни или здоровью граждан. Наконец, названы некоторые категории деликтных убытков, снижать которые суду нельзя. Эти различия, которые делают правовой механизм в рассматриваемом нами вопросе непростым, надо признать имеющими достаточные основания: они отражают особенности договорной и деликтной ответственности и учитывают то обстоятельство, что в этом втором случае необходима повышенная правовая защита, особенно когда речь идет о здоровье и жизни граждан. Приведенные выше нормы ГК РФ, которые применяются судами достаточно часто, изложены в статьях, в которых ограничение ответственности текстуально связывается с виной сторон, т.е. с субъективным фактором правонарушения. Поэтому в литературе такое регулирование получило устойчиво используемое наименование принципа смешанной или совместной вины. Между тем фактические ситуации разрешаемых споров и мотивы выносимых судебных решений показывают, что при снижении ответственности должника и соответственно снижении размера взыскиваемых с него убытков суды учитывают прежде всего фактор причинности, т.е. влияние на возникновение убытков поведения спорящих сторон, повлекшего возникновение имущественного ущерба. Такой подход проще и более понятен спорящим сторонам. В качестве вины кредитора, влияющей на размер ответственности должника, суды трактуют нечеткое (неполное) определение договорных обязательств, ошибки в отгрузочных и платежных документах, неправильную приемку полученных товаров и оказанных услуг, несвоевременную подачу транспорта. Это уже отмечалось как в отечественных публикациях общего плана, так и при комментировании отдельных судебных споров <1>. Но закон позволяет суду обращаться к началу смешанной вины в случаях, когда ответственность наступает независимо от вины. Поэтому учет факторов причинности при снижении ответственности не противоречит смыслу и назначению ст. 400 ГК о вине кредитора. --------------------------------
<1> См.: Быков А.Г. Ответственность при наличии совместной вины хозорганов // Научно-практический комментарий арбитражной практики. Вып. 2. М., 1969. С. 148 - 153 и цитируемые автором юридические публикации. Более существенно, что в ст. 400 ГК в отличие от текста ст. 1083 ГК говорится только о праве суда уменьшить размер ответственности должника при наличии вины
кредитора, но не о праве освободить его от ответственности. Между тем на практике встречаются случаи, когда вина кредитора вообще не позволяет должнику исполнить обязательство, и в таких ситуациях освобождение должника от ответственности оправданно и справедливо. Несогласованность норм ГК в этом вопросе было бы полезно устранить. Помимо возложения на кредитора неблагоприятных последствий его причастности к возникновению понесенных им убытков п. 1 ст. 404 ГК обязывает кредитора принимать разумные меры к уменьшению возникающих убытков. Эта обязанность кредитора не названа в ст. 1083 ГК, определяющей последствия вины потерпевшего при деликте. Однако ст. 404 ГК является нормой общей части гражданского права, и поэтому надлежит считать, что она действует также в случаях причинения деликтного вреда, и такое решение разумно. Из общей редакции ст. 400 ГК также следует, что ее правила должны быть отнесены ко всем разновидностям убытков: как к реальному ущербу, так и к упущенной выгоде (неполученным доходам). Имеются опубликованные судебные решения, которыми требования о возмещении упущенной выгоды отклонялись ввиду непринятия кредитором мер по ее снижению. Приведем некоторые примеры. ООО обратилось с иском к банку о возврате переданных в залог ценных бумаг казначейских векселей Минфина Якутии и взыскании убытков в виде упущенной выгоды. Суды первой и апелляционной инстанций иск удовлетворили. Кассационная инстанция вернула дело в части взыскания выгоды на новое рассмотрение для установления размера упущенной выгоды и выяснения того, какие меры принимались истцом для уменьшения понесенных им убытков <1>. --------------------------------
<1> Вестник ВАС РФ. 2002. N 3. С. 57 - 58. Аналогичный подход выражен в ряде решений Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ. Истец требовал возмещения упущенной выгоды в связи с невозможностью использовать судно ввиду необоснованного удержания его другой стороной. В решении арбитража указывается, что истец должен был понимать риск дальнейшего развития событий и принять меры к уменьшению размера возможных убытков (ст. 404 ГК РФ). Поскольку этого сделано не было, сумма возмещения была уменьшена <1>. Какие конкретные меры следовало принять потерпевшему кредитору из приведенных решений, остается неясным. --------------------------------
<1> Практика МКАС при ТПП РФ за 2001 - 2002 гг. / Сост. М.Г. Розенберг. М., 2004. С. 294 и сл. Правило об обязанности кредитора принимать разумные меры к уменьшению размера понесенного им реального ущерба от неисполнения понятно, разумно и справедливо. Такое регулирование облегчает положение сторон и, что более важно, в интересах нормального движения имущественного оборота, которому нежелательно возникновение любых, а тем более возрастающих убытков, нарушающих и усложняющих нормальный ход имущественных отношений. Иной становится правовая картина, когда обязанность кредитора принимать разумные меры к уменьшению размера убытков рассматривается применительно к другому компоненту убытков - неполученным доходам (упущенной выгоде), независимо от того, понимаются они только как прибыль или в более широком значении - как утраченные кредитором будущие имущественные поступления <1>. --------------------------------
<1> Этот вопрос остается в отечественной практике и доктрине нерешенным, но его рассмотрение выходит за рамки задач и возможностей настоящей статьи.
При причинении вреда здоровью граждан рассматриваемая нами обязанность кредитора вообще не должна применяться. В этих случаях она бессмысленна и действуют специальные нормы деликтного права об определении объема возмещаемого вреда (ст. 1085 и следующие ГК РФ). Граждане, здоровье которых пострадало, должны не уменьшать, а увеличивать свои доходы, если и поскольку это возможно. Каких-либо сомнений на этот счет быть не должно. В коммерческих имущественных отношениях обсуждаемая нами обязанность кредитора также лишена практической и юридической логики. Увеличение доходности смысл рыночной деятельности, и это необходимо для ее успешного функционирования и развития. В силу каких общественно значимых соображений потерпевший кредитор должен принимать меры к уменьшению своей доходности? Конечно, на должника нельзя возлагать риск непомерно высоких доходов кредитора. Но в ГК установлен предел возмещаемых кредитору неполученных доходов и названы их ограничительные рамки: это доходы, которые можно получить при обычных условиях гражданского оборота (п. 2 ст. 15). Этот критерий создает разумный и справедливый баланс распределения имущественных потерь от правонарушения между кредитором и должником. Следует также учитывать, что степень доходности во многом зависит от состояния экономической конъюнктуры, на которую кредитор, как правило, существенно влиять не может. Единственной разумной хозяйственной мерой, которую потерпевшему кредитору надлежит принимать в отношении возмещения ему упущенной выгоды, является своевременное направление неисправному должнику требования об исполнении обязательства и возмещении причиненных убытков с последующим предъявлением судебного иска, если причиненные убытки не возмещаются. На практике это обычно делается, однако встречаются случаи, когда имеются основания считать, что потерпевшее лицо намеренно задерживает заявление требования о возмещении убытков, надеясь на получение повышенной компенсации ввиду изменения хозяйственной обстановки (роста цен) или взыскания более значительной суммы процентов за просрочку платежа. В таких ситуациях возможно более простое и понятное решение: обращение к норме ст. 10 ГК о недопустимости злоупотребления правом и соответственно уменьшение размера взыскиваемой суммы убытков, в том числе упущенной выгоды. По изложенным выше соображениям можно с достаточными основаниями считать, что и при действующей редакции п. 1 ст. 404 ГК суды вправе давать этой норме ограничительное толкование и не применять ее в отношении требований о возмещении упущенной выгоды, когда обязывать кредитора принимать меры к уменьшению его доходности бессмысленно. В дальнейшем следовало бы придать этой норме более узкую редакцию, прямо указав, что ее действие ограничивается только случаями взыскания реального ущерба. Упущенная выгода как вид убытков имеет особенности и их необходимо учитывать и не создавать странные правовые ситуации, снижающие авторитет правового регулирования. 2. Уменьшение неустойки и уплачиваемых процентов ввиду их чрезмерности является другим предусматриваемым ГК РФ основанием для снижения ответственности должника, к которому суды нередко обращаются. Уменьшение неустойки по решению суда - традиционный для отечественного гражданского права институт <1>, практика снижения размера процентов стала складываться сравнительно недавно - в условиях перехода к рынку и принятия нового гражданского законодательства РФ. В этой области также возникают некоторые правовые вопросы, требующие уяснения. --------------------------------
<1> Снижение неустойки судом допускали ГК РСФСР 1922 г. (ст. 142) и ГК РСФСР 1964 г. (ст. 190), однако основания снижения формулировались с некоторыми различиями.
Уменьшение неустойки предусмотрено ст. 333 ГК, согласно которой если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку, причем это не затрагивает право должника на уменьшение размера его ответственности на основании ст. 404 ГК, предусматривающей учет при определении ответственности вины кредитора, о чем шла речь в предыдущем разделе настоящей статьи. Приведенная норма ГК сформулирована в общей форме и должна быть отнесена как к договорной, так и к законной неустойке, причем ко всем их разновидностям, допускаемым действующим гражданским законодательством: зачетной, исключительной, штрафной и альтернативной (п. 1 ст. 394 ГК). В практике последних лет отечественные суды довольно часто выносят решения о снижении размера взыскиваемой с должника неустойки. Заключая договоры, опытные предприниматели учитывают возможность последующего снижения судом согласованного ими размера неустойки и, считая это нежелательным, иногда включают в договор запретительное условие. В одном из договоров крупного санкт-петербургского научно-промышленного объединения было согласовано такое условие: размер штрафных санкций согласно договору не подлежит изменению в арбитражном порядке и уплачивается по первому требованию покупателя и продавца. Надо, однако, считать, что участники имущественного оборота не могут своим соглашением отменять действие императивной нормы ГК, каковой является ст. 333, и подобные соглашения должны признаваться не имеющими правовой силы. Аналогичный вывод уже был сделан ранее в одном и научных комментариев к ГК РФ <1>. --------------------------------
<1> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Отв. ред. О.Н. Садиков. 3-е изд. М., 2005. С. 820. Ввиду распространенности споров о снижении размера неустойки ВАС РФ дважды публиковал разъяснения о применении ст. 333 ГК. Согласно Постановлению Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 при решении вопроса об уменьшении неустойки судом могут приниматься во внимание в том числе обстоятельства, не имеющие прямого отношения к последствиям нарушения обязательства: цена товаров, работ, услуг, сумма договора и т.п. (п. 42) <1>. --------------------------------
<1> Вестник ВАС РФ. 1996. N 9. С. 15. По конкретным спорам Президиум ВАС РФ в соответствии со ст. 333 ГК выносил решения о снижении неустойки в случаях, когда за просрочку платежа она более чем в три раза превышала размер ставки рефинансирования ЦБ РФ, а также при незначительной стоимости ремонтных работ ввиду повреждения вагонов и многократно превышающем эту стоимость штрафе <1>. По одному из споров Президиум ВАС РФ указал, что неустойку в размере 15% от суммы недопоставки надо считать чрезмерной <2>. --------------------------------
<1> Вестник ВАС РФ. 1999. N 12. С. 33; 2000. N 6. С. 32. <2> Вестник ВАС РФ. 2000. N 8. С. 40. Более широкий круг разъяснений содержится в информационном письме Президиума ВАС РФ от 14 июля 1997 г. "Обзор практики применения арбитражными судами ст. 333 ГК РФ" <1>. Эти разъяснения можно суммировать в следующем виде. --------------------------------
<1> Вестник ВАС РФ. 1997. N 9. С. 75 и сл.
1. При наличии оснований для применения ст. 333 ГК суд уменьшает размер неустойки независимо от того, заявлено ли такое ходатайство ответчиком, причем вопрос о применении этой статьи может быть решен в любой инстанции. 2. Доказательства о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательств представляются лицом, ходатайствующим об уменьшении неустойки, и критериями могут быть чрезмерно высокий процент неустойки, значительное превышение суммой неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательств и др. 3. Увеличение соглашением сторон размера законной неустойки само по себе не может служить основанием для уменьшения взыскиваемой суммы неустойки в соответствии со ст. 333 ГК, вопрос должен решаться на основании общего критерия, названного в этой статье: явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства. 4. Отсутствие вины организации в невыполнении договорных обязательств может служить основанием для освобождения ее от ответственности, но по ст. 401 ГК, устанавливающей общие основания ответственности, а не по ст. 333 ГК, которая, добавим от себя, снижение неустойки с виной должника не связывает. 5. Действия истца, способствующие увеличению размера неустойки, не могут служить основанием для ее уменьшения на основании ст. 333 ГК, но не исключают применение в этом случае правил ст. 404 ГК о вине кредитора, наличие которой дает суду право снизить ответственность должника. Это последнее разъяснение, основанное на внимательном прочтении норм ГК РФ об основаниях возложения и снижения имущественной ответственности, означает, что уменьшение суммы взыскиваемой неустойки может производиться судом не только в силу правил ст. 333 ГК, но также вследствие наличия иного юридического состава - вины кредитора, предусмотренной ст. 404 ГК. При этом возможно наличие по спору двух оснований для снижения неустойки: в силу ст. 333 ГК и на основании ст. 404 ГК. При применении судом правил ст. 404 ГК критерием уменьшения суммы неустойки будет уже не ее явная несоразмерность последствиям нарушения обязательства, как гласит ст. 333 ГК, а наличие вины кредитора в нарушении обязательства, повлекшем начисление неустойки. Правовая оценка взаимоотношений сторон становится в этом случае более сложной, однако соответствует требованиям закона и позволяет достигать разумного и справедливого распределения имущественных потерь между спорящими сторонами. Взимаемые при несоблюдении денежных обязательств проценты (ст. 395 ГК РФ) высшими судебными инстанциями РФ были истолкованы не как плата за пользование чужими денежными средствами, а как ответственность за неисполнение или просрочку исполнения денежного обязательства (п. 4 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 8 октября 1998 г. "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами" <1>). --------------------------------
<1> Вестник ВАС РФ. 1998. N 11. С. 8. На основе этой юридической квалификации был сделан следующий вывод: если ставка процента явно несоразмерна последствиям просрочки исполнения денежного обязательства, суд применительно к ст. 333 ГК РФ вправе уменьшить ставку взыскиваемых процентов за просрочку исполнения. При этом следует учитывать изменения размера ставки рефинансирования ЦБ РФ, а также иные обстоятельства, влияющие на размер процентных ставок (п. 7 названного Постановления). Для полноты картины отметим, что ставка рефинансирования ЦБ РФ составляет в настоящее время 10,5% годовых <1>. --------------------------------
<1> Российская газета. 2008. 29 апреля.
Очевидно, при уменьшении ставки взыскиваемых процентов судам надлежит руководствоваться и другими разъяснениями Президиума ВАС РФ о практике применения ст. 333 ГК РФ, в частности, такое уменьшение должно производиться независимо от того, заявлено ли соответствующее ходатайство ответчиком, и возможно на любой стадии судебного разбирательства возникшего спора. Однородные в своей правовой сущности правовые вопросы должны решаться с использованием единых критериев и правил. Однако в современных условиях, когда резкие колебания на финансовом рынке преодолены, такая принудительная регламентация, отражающая подходы плановой экономики, едва ли полезна и должна быть ВАС РФ пересмотрена, на что уже указывалось в юридической печати применительно к случаям снижения неустойки <1>. --------------------------------
<1> См.: Витрянский В.В. Особенности ответственности за нарушение предпринимательского договора // Журнал российского права. 2008. N 1. С. 26. Вопрос о снижении судом ставки процентов обстоятельно рассматривается Л.А. Новоселовой, которая указывает, что при решении этого вопроса суду необходимо учитывать широкий круг обстоятельств, влияющих на размер процентных ставок. В числе таких обстоятельств автор называет следующие: а) длительность периода просрочки; б) субъектный состав обязательства. Как правило, размер процентных ставок в денежных обязательствах, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, должником по которым является гражданин, существенно ниже, чем в обязательствах в коммерческой, предпринимательской сфере; в) вид и характер обязательства. При этом следует учитывать вид договора, связывающего стороны; платежеспособность должника; степень риска невозврата долга; наличие дополнительных мер (поручительств, гарантий, залогов, удержания и т.п.), обеспечивающих исполнение обязательства <1>. -------------------------------<1> См.: Новоселова Л.А. Проценты по денежным обязательствам. М., 2000. С. 80. Эти рекомендации автора полезны, однако в некоторых случаях они явно выходят за рамки текста и смысла ст. 333 ГК РФ и указаний, даваемых в отношении применения этой статьи в информационном письме Президиума ВАС РФ от 14 июля 1997 г. <1>, которыми надлежит в первую очередь руководствоваться при разрешении споров рассматриваемой нами категории. --------------------------------
<1> Вестник ВАС РФ. 1997. N 9. Содержащийся в ст. 333 ГК правовой тезис сформулирован и выражен вполне ясно: взыскиваемая неустойка не должна быть явно несоразмерной последствиям нарушения обязательства, поскольку это было бы несправедливым воздействием на должника. Степень риска невозврата долга и наличие в договоре дополнительных обеспечительных мер исполнения едва ли могут считаться обстоятельствами, которые способны помочь правильному определению такой несоразмерности, они лежат в иной правовой плоскости. 3. Учет имущественного положения гражданина. Применительно к обязательствам вследствие причинения вреда ГК РФ вводит еще одно основание для снижения размера ответственности должника и предоставляет суду право уменьшить размер возмещения вреда, причиненного гражданином, с учетом его имущественного положения, кроме случаев, когда вред причинен действиями, совершенными умышленно (п. 3 ст. 1083 ГК). Помимо этой общей нормы в гл. 60 ГК РФ о деликтах предусмотрено право суда учитывать имущественное положение гражданина применительно к некоторым
конкретным случаям причинения вреда (п. 4 ст. 1073, п. 3 ст. 1076, п. 1 ст. 1078 ГК), имеющим особенности, и названы специальные правила (условия), которыми должен руководствоваться суд при решении этого вопроса. Какие именно обстоятельства должны приниматься во внимание судом при учете имущественного положения гражданина, ст. 1083 ГК РФ не говорит. Очевидно, круг таких обстоятельств должен быть достаточно широк и учитывать все аспекты повседневной жизни гражданина, влияющие на его платежеспособность, в том числе возраст, состояние здоровья, круг иждивенцев и т.д. Снижение ответственности гражданина возможно как при первоначальном разбирательстве спора судом, так и в последующем, о чем имеется прямое указание в п. 4 ст. 1090 ГК. Согласно этой норме последующее уменьшение размера возмещения вреда возможно, если имущественное положение гражданина ухудшилось в связи с инвалидностью или достижением пенсионного возраста по сравнению с положением на момент причинения вреда. Таким образом, в этом случае в отличие от общего правила п. 3 ст. 1083 ГК закон называет конкретные обстоятельства, позволяющие суду снижать размер возмещения причиненного вреда. Надо исходить из того, что эти обстоятельства должны учитываться судом и при первоначальном определении размера выплачиваемого возмещения. Однако можно ли считать их исчерпывающими, исключающими обращение к иным обстоятельствам, влияющим на имущественное положение гражданина? Конечно, последующее снижение определенного судом размера возмещения причиненного вреда для потерпевшего лица крайне нежелательно и должно быть ограничено, поскольку оно нарушает сложившиеся между сторонами имущественные отношения и может ставить потерпевшего в трудное положение. Однако на практике возможно возникновение и иных обстоятельств, существенно усложняющих имущественное положение должника-гражданина и требующих учета при определении размера его обязательств, например увеличение числа детей или их серьезное заболевание, когда необходимы значительные и постоянные расходы. Соображения разумности и справедливости, которые должны учитываться при решении обсуждаемого нами вопроса, говорят о том, что круг обстоятельств, позволяющих суду производить последующее снижение размера возмещаемого деликтного вреда, следовало бы расширить, внеся соответствующие изменения в текст п. 4 ст. 1090 ГК и придав ей более гуманный характер. Применительно к договорным правонарушениям законодательство РФ вообще не предоставляет суду право на уменьшение ответственности гражданина за причиненные убытки с учетом его имущественного положения. Между тем в этих случаях могут возникать аналогичные ситуации, причем деликтное причинение вреда, как правило, является более тяжелым гражданским правонарушением как по своему характеру, так и по имущественным последствиям. Различие в этом практически важном вопросе между деликтной и договорной ответственностью трудно объяснить и обосновать. Налицо очевидная непоследовательность законодательства и отсутствие юридической логики при решении однородных вопросов. Нормы ГК РФ о договорной ответственности было бы справедливо дополнить правилом о праве суда ив этих случаях учитывать имущественное положение гражданина. 4. Определение компенсации при нарушении исключительных прав. Особым случаем ограничения размера ответственности должника по решению суда являются нормы части четвертой ГК РФ, предоставляющие носителю исключительных прав (кроме защищаемых патентом) возможность требовать от нарушителя таких прав вместо возмещения убытков денежной компенсации в пределах от 10 тыс. руб. до 5 млн. руб. Окончательный размер компенсации определяется судом в зависимости от характера
нарушения и иных обстоятельств с учетом требований разумности и справедливости (п. 1 ст. 1252, ст. ст. 1301, 1311, 1515, 1537 ГК). Смысл этих необычных для отечественного права и непростых для практического применения норм следует усматривать в упрощении и ускорении судебного разбирательства сложных споров о возмещении убытков и создании условий для достижения разумных и справедливых решений, поскольку суду предоставляются широкие правомочия при оценке поведения спорящих сторон и их последствий. Правила части четвертой ГК РФ несколько расширяют сферу использования денежной компенсации, которая уже предусматривалась в ряде ранее действовавших актов об исключительных правах, однако, судя по имеющимся публикациям, широкого практического применения не получила. Эффективность и полезность такого сравнительно нового метода защиты имущественных прав, равно как и обоснованность названных в ГК его денежных рамок, еще предстоит изучать и оценивать. Применение названных норм части четвертой ГК РФ о компенсации, разумеется, не всегда будет вести к ограничению ответственности должника. Очевидно, суды должны будут стремиться к определению по возникшему спору адекватного денежного возмещения, что справедливо. Однако при этом должны, несомненно, учитываться такие факторы, как вина кредитора и имущественное положение гражданина, о чем говорилось в предшествующих разделах настоящей статьи, и обращение к ним будет означать снижение ответственности должника. В появившихся научных публикациях рассматриваемую нами компенсацию предлагается трактовать в качестве самостоятельного вида гражданско-правовой ответственности, который развивается, имеет перспективу и подпадает под действие общих правил, установленных для гражданско-правовой ответственности, прежде всего о ее основаниях <1>. Перспективность этого довольно сложного правового механизма представляется весьма сомнительной и должна быть проверена временем. --------------------------------
<1> См. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского. М., 2008. С. 380 - 381. Что касается правовой природы компенсации, то исходя из ее содержания и назначения ее следует скорее оценивать не как новый вид гражданско-правовой ответственности, а как особый упрощенный способ возмещения убытков, тем более что закон говорит о выплате компенсации вместо возмещения убытков и она основана на общих правилах гражданско-правовой ответственности, которые предназначены прежде всего для взыскания убытков. В практическом плане полезно отметить, что нормы ГК, предусматривая выплату компенсации вместо возмещения убытков, тем самым предполагают наличие в данном случае убытков от правонарушения. Не только наличие убытков, но и их размер, как мы полагаем, должны быть доказаны лицом, требующим компенсации, и размер убытков, несомненно, должен влиять на определение судом суммы компенсации. При отсутствии убытков для выплаты даже минимальной компенсации, названной в законе, нет правовых оснований. Некоторые правовые вопросы, возникающие при предъявлении требований о выплате компенсации, получили отражение в информационном письме Президиума ВАС РФ от 13 декабря 2007 г. "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности" <1>, в котором приводятся два арбитражных спора об истребовании компенсации. --------------------------------
<1> Вестник ВАС РФ. 2008. N 2. С. 79 и сл. Арбитражным судом было признано, что компенсация не является неустойкой и, следовательно, снижение ее минимальной суммы, о чем просил ответчик, ссылаясь на ст.
333 ГК, не допускается. Аналогия закона в этом случае также не может быть использована, поскольку по данному вопросу имеется специальное регулирование. Эта позиция была сформулирована на основе законодательства, действовавшего до вступления в силу части четвертой ГК РФ, но сохраняет свое значение и при ныне действующих правилах Кодекса, которые принципиальных изменений не вносят. Возникает, однако, вопрос о возможности снижения минимального размера компенсации при наличии по спору вины кредитора, а также учета в этих случаях имущественного положения гражданина, для которого сумма компенсации может быть обременительной. По-видимому, такое снижение правомерно только в рамках названной в законе общей шкалы компенсации, поскольку определен ее минимальный размер и он должен таковым оставаться во всех случаях. Фабула приводимых в информационном письме Президиума ВАС РФ арбитражных споров не содержит каких-либо сведений о наличии у истцов, требующих компенсации, убытков и их размере. Более того, в решении кассационной инстанции в отношении оценки размера компенсации говорится о необходимости учета судом ряда обстоятельств, в том числе "возможных убытков". Однако предполагаемые убытки едва ли могут считаться достаточным правовым основанием для требования компенсации, поскольку закон вводит ее вместо убытков, а не как неустойку, и следовательно, наличие убытков должно быть истцом доказано. В этом практически важном вопросе материалы информационного письма не создают, к сожалению, достаточной ясности для последующей судебной практики и единого правоприменения, и было бы полезным их расширение и более ясное формулирование. Новый для отечественного права и внешне простой институт взыскания компенсации при нарушении интеллектуальных прав нуждается в дополнительном уяснении в интересах его единообразного применения как спорящими сторонами, так и судебными органами. *** Нормы гражданского законодательства, предоставляющие суду право ограничивать ответственность должника, являются важным и необходимым элементом механизма гражданско-правовой ответственности, направленным на достижение в этой области справедливых и разумных решений, учитывающих особенности отдельных категорий имущественных споров. Однако эти нормы, как мы пытались показать, содержат некоторые пробелы и несогласованности, которые полезно устранить при дальнейшем совершенствовании норм отечественного гражданского права. ПРОБЛЕМЫ ТОЛКОВАНИЯ И ПРИМЕНЕНИЯ АРБИТРАЖНЫМИ СУДАМИ АНТИМОНОПОЛЬНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА Н.И. КЛЕЙН Клейн Н.И., главный научный сотрудник Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации, кандидат юридических наук, профессор, заслуженный юрист РСФСР. Антимонопольное законодательство появилось в России при переходе к рыночной экономике. В первый Закон "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарном рынке", принятый в 1991 г., неоднократно вносились изменения. Практика применения Закона и изменения в самой экономике требовали существенного обновления этого законодательства. В июне 2006 г. был принят новый Федеральный закон "О защите конкуренции" <1>, а в апреле 2007 г. внесены новые нормы
в КоАП РФ, предусматривающие жесткую антимонопольного законодательства <2>.
ответственность
за
нарушение
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 2006. N 31 (ч. I). Ст. 3434. <2> СЗ РФ. 2007. N 16. Ст. 1824, 1825. Антимонопольное законодательство является не только новым для России, но и очень сложным, порождающим при применении ряд проблем. На толкование и применение антимонопольного законодательства существенно влияет судебная практика. Единообразие практики прежде всего обеспечивается постановлениями Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ. Однако большое влияние на нее оказывают также обзоры практики по отдельным категориям дел, подготавливаемые Президиумом ВАС РФ <1>, а также постановления Президиума ВАС РФ по конкретным делам. --------------------------------
<1> См., например: Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства: информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 марта 1998 г. N 32 // Систематизированный сборник информационных писем Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. Ч. II. М., 2003. С. 124. Хотя российское законодательство не является прецедентным правом, однако постановления Президиума ВАС РФ по значимым делам оказывают существенное влияние на судебную практику в силу авторитетности Высшего Арбитражного Суда РФ <1>. --------------------------------
<1> См.: Новоселова Л.А., Рожкова М.А. Предисловие // Правовые позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. Анализ постановлений Пленума и обзоров Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. Вып. 1. М., 2007. С. 3 - 4. Пленумом ВАС РФ 30 июня 2008 г. принято Постановление "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление). В настоящей статье затрагиваются отдельные вопросы, касающиеся применения материальных и процессуальных норм антимонопольного законодательства, поднятые в Постановлении. Одним из ключевых является вопрос о пределах полномочий антимонопольных органов при принятии ими решений по делам, связанным с применением антимонопольного законодательства при заключении и исполнении гражданско-правовых договоров. Практика арбитражных судов не отличается единообразием при оценке полномочий антимонопольных органов по применению гражданского законодательства. Встречались решения как о признании недействительными актов антимонопольных органов по мотиву выхода антимонопольного органа за пределы своих полномочий <1> при применении гражданского законодательства, так и решения противоположного характера <2>. --------------------------------
<1> Комментарий судебно-арбитражной практики. Вып. 14. М., 2007. С. 141. <2> Вестник ВАС РФ. 2008. N 2. С. 198. В Постановлении Пленум ВАС РФ отметил, что антимонопольное законодательство основано на Гражданском кодексе РФ (ст. ст. 1, 10 и др.) и Конституции РФ, что ряд требований антимонопольного законодательства касается гражданско-правовых отношений. Пленум указал, что суды не должны признавать решения или предписания
антимонопольного органа недействительными только на том основании, что соответствующие правоотношения с участием хозяйствующего субъекта, которому выдано предписание, являются гражданско-правовыми. Такая позиция Высшего Арбитражного Суда РФ отражает сложную правовую природу ряда норм Закона о конкуренции. Закон регулирует несколько видов отношений, отличающихся не только по своему субъектному составу, но и по содержанию. Такое обстоятельство позволяет говорить о разном правовом характере норм при различном субъектном составе регулируемых отношений. Нормы, регулирующие отношения антимонопольных органов с хозяйствующими субъектами, возникающие в процессе осуществления этим органом контроля и надзора за соблюдением антимонопольного законодательства, по своей правовой природе являются публичными. Эти же нормы, устанавливая порядок поведения хозяйствующих субъектов на рынке, регулируют тем самым их имущественные отношения. Статья 10 Закона о конкуренции содержит различные виды запретов для хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение, в том числе запреты навязывать своим контрагентам условия договоров, невыгодные для них или относящиеся к дискриминационным, применять монопольно высокие цены, отказываться от заключения договоров при отсутствии экономических или технологических препятствий. Поэтому ст. 23 Закона о защите конкуренции, определяя полномочия антимонопольного органа, предусматривает принятие им решений и дачу хозяйствующему субъекту, злоупотребляющему доминирующим положением, предписаний заключить договор, изменить его условия, прекратить применение монопольно высоких цен и др. Антимонопольный орган, возбуждая и рассматривая дела о нарушении антимонопольного законодательства, не решает споры хозяйствующих субъектов. Его задача при установлении фактов нарушения антимонопольного законодательства - выдать предписание о прекращении нарушения, об устранении последствий нарушения, о восстановлении положения, существовавшего до нарушения антимонопольного законодательства, и иные предписания, во многом сопоставимые со способами защиты гражданских прав, предусмотренными ст. 12 ГК. Антимонопольный орган, вынося решения, касающиеся договорных отношений, применяет как антимонопольное, так и гражданское законодательство. Государственное вмешательство в договорные отношения не противоречит принципу свободы договора. Статья 421 ГК РФ предусматривает возможность ограничения свободы договора как нормами ГК, так и нормами других законов. Ограничение принципа свободы договора, автономии воли договаривающихся сторон характерно и для антимонопольного законодательства Европы. Такое ограничение вызвано необходимостью защитить правопорядок на рынке и гражданские права экономически зависимой стороны договора по отношению к стороне, обладающей рыночной властью и способной злоупотребить своим доминирующим положением на рынке. Вместе с тем ВАС РФ подчеркивает наличие различий в полномочиях суда и антимонопольного органа при применении гражданского законодательства в имущественных отношениях. Антимонопольный орган, возбуждая и рассматривая дела, устанавливает факты нарушения антимонопольного законодательства, а не разрешает гражданско-правовые споры и не выносит решения о взыскании задолженности, убытков и иных имущественных выплат. Такие требования рассматриваются судом. Большинство запретов установлено антимонопольным законодательством хозяйствующим субъектам, занимающим доминирующее положение. Установление доминирующего положения является исключительной компетенцией антимонопольных органов, так как требует экономического анализа конкурентной среды.
Закон о защите конкуренции внес много нового в определение доминирующего положения, ввел понятие коллективного доминирования, установил презумпцию доминирующего положения хозяйствующих субъектов, доля которых на рынке превышает 50%, а также субъектов естественных монополий. Пленум ВАС РФ, ориентируя суды, основной акцент сделал на определении судом в случае спора доли хозяйствующего субъекта на рынке, подчеркнув, что доля признается, если не доказано иное, равной доле, указанной в реестре хозяйствующих субъектов, который ведут антимонопольные органы. К сожалению, в судебной практике встречаются дела, когда суды, вопреки заключению антимонопольного органа, сами устанавливают доминирующее положение хозяйствующего субъекта на рынке. Однако для определения доли необходимо правильно определить географические и продуктовые границы рынка, на котором определяется доля. Для этого требуются специальные знания, документы, характеризующие конкурентную среду. Именно поэтому Пленум рекомендовал судам при возникновении разногласий относительно обстоятельств, связанных с определением доли хозяйствующих субъектов на рынке определенного товара, с учетом п. 1 ст. 82 Арбитражного процессуального кодекса РФ назначать экспертизу. В Постановлении подняты вопросы, связанные с применением антимонопольными органами норм об ответственности за нарушение антимонопольного законодательства. Статьей 23 Закона о защите конкуренции предусмотрено право антимонопольного органа принимать решение и выдавать предписание о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства. Через год после принятия Закона о защите конкуренции КоАП РФ установлена административная ответственность за злоупотребления доминирующим положением на товарном рынке, заключение ограничивающих конкуренцию соглашений или осуществление ограничивающих конкуренцию согласованных действий, недобросовестную конкуренцию. Штрафы за такие нарушения исчисляются от суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуг), на рынке которого совершено административное правонарушение, т.е. от оборота товара, поэтому принято такой штраф называть оборотным. Поскольку взыскание дохода и оборотного штрафа возможно за одни и те же нарушения, возникла проблема соотношения этих мер ответственности. Ответ на вопрос о соотношении норм прежде всего зависит от определения правовой природы такой меры воздействия, как взыскание неосновательно полученного дохода. Этот вопрос является дискуссионным. Доход в соответствии с нормами Закона о защите конкуренции взыскивается в федеральный бюджет, предписание о перечислении дохода в бюджет выдает орган исполнительной власти, отношения касаются публичных нарушений, целью взыскания служит наказание за правонарушение, т.е. такая санкция является карательной. Эти признаки характеризуют такую меру воздействия, как административная санкция. Поскольку за одно и то же нарушение не могут быть применены две административные санкции, Пленум ВАС РФ признал, что предписание о перечислении дохода в бюджет может быть применено только в том случае, если, исходя из допущенного нарушения, невозможно определить штраф по правилам, установленным ст. ст. 14.31 - 14.33 КоАП РФ. В практике возникал вопрос о том, могут ли быть наряду с применением карательной санкции компенсированы потерпевшему от правонарушения лицу понесенные им убытки. Этот вопрос нашел положительное решение в Постановлении, предусмотревшем, что как привлечение нарушителя к административной ответственности, так и взыскание с него в федеральный бюджет полученного дохода не лишают потерпевшего от нарушения антимонопольного законодательства права на обращение с требованием о возмещении
убытков, понесенных вследствие такого нарушения. Требование возможно предъявить путем обращения в суд. Таким образом, наряду с карательными мерами возмещение убытков в гражданских правоотношениях обеспечит и компенсационную цель. Еще один вопрос подлежал решению. В случае неисполнения добровольно предписания о перечислении неосновательно полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства дохода в бюджет ч. 3 ст. 51 Закона о защите конкуренции предусматривает, что доход взыскивается административным органом в судебном порядке. В связи с этим не может быть применен штраф за неисполнение предписания, предусмотренного ст. 19.5 КоАП РФ. Иное важное указание дано в Постановлении на случай, когда нарушения антимонопольного законодательства допущены участником группы лиц. Пленум признал, что к ответственности может быть привлечен любой участник группы, получивший доход вследствие нарушения антимонопольного законодательства. Отсюда следует, что если доход получен одним или несколькими членами группы лиц, то автоматически не допускается привлечение к ответственности всех лиц, составляющих группу. В Постановлении поднят также ряд процессуальных вопросов. В частности, вопрос о форме участия антимонопольного органа в судебном процессе. В соответствии с п. 6 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган наделен полномочиями обращаться в арбитражный суд с исками, заявлениями о нарушении антимонопольного законодательства. При этом в статье приведен примерный перечень исков (заявлений), с которыми антимонопольный орган обращается в арбитражный суд. Кроме полномочия на предъявление исков (заявлений) п. 7 ч. 1 ст. 23 предусматривает полномочия антимонопольного органа на участие в рассмотрении судом и арбитражным судом дел, связанных с применением и нарушением антимонопольного законодательства. Участие в судебном заседании позволяет антимонопольному органу дать заключение, особенно в случаях спора о наличии доминирующего положения хозяйствующего субъекта. Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ, опираясь на эту норму, дал судам соответствующие указания. Хотя в АПК РФ, к сожалению, отсутствует норма, аналогичная ст. 47 ГПК, предусматривающей участие в деле государственных органов, органов местного самоуправления для дачи заключения по делу, антимонопольному органу такое право предоставлено Законом. ОБ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНЫХ ПРАВАХ А.Л. МАКОВСКИЙ ...Невыясненность юридической природы авторского права обуславливается общераспространенным словоупотреблением, невольно возбуждающим ложные представления, от которых трудно бывает отрешиться даже ученому. Г.Ф.Шершеневич Авторское право на литературные произведения. Казань, 1891. С. 29 Не всякий умственный труд будет творческим Е.А.Моргунова
Авторское право: Учебное пособие / Под ред. В.П. Мозолина. М., 2008. С. 68 Маковский А.Л., доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки РФ, первый заместитель председателя Совета Исследовательского центра частного права при Президенте РФ. I С принятием части четвертой Гражданского кодекса России в отечественном праве впервые появилось понятие "интеллектуальные права" (ст. 1226 ГК). Нет ничего удивительного в том, что оно привлекло к себе внимание. Удивительно другое - с этим понятием (скорее даже просто термином), не претендующим ни на новизну, поскольку в литературе оно известно свыше ста лет, ни на концептуальную глубину, стали связывать вопросы и проблемы, либо вовсе не существующие, либо не имеющие к нему отношения. Так, В.В. Пиляева, успевшая первой прокомментировать четвертую часть ГК, утверждает, что положения ст. 1226 этого Кодекса "дают нормативно-правовое определение понятию "интеллектуальное право" <1>. Автору, как видно, нет дела до того, что понятия "интеллектуальное право" в ГК вообще нет, а есть лишь термин "интеллектуальные права", и что в ГК нет определения этого понятия, а в ст. 1226 лишь примерно определен круг интеллектуальных прав. --------------------------------
<1> Пиляева В.В. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть четвертая. М., 2007. С. 11. Книга эта, судя по выходным данным, подписана в печать 1 января 2007 г. Не этим ли объясняется обилие в ней "открытий чудных" на ниве гражданского права? Е.А. Моргунова считает, что "часть четвертая ГК РФ вводит три вида ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНЫХ ПРАВ СОБСТВЕННОСТИ на произведение" <1>. Что сей сон значит - легкомысленное словоупотребление или "многообещающее" начало новой теории? Похоже на второе, если учесть, что, по мнению Е.А. Моргуновой, "авторское право имеет сходство с правом собственности. Собственность, если говорить о ней схематично, представляет собой господство лица над вещью. Авторское право есть господство лица над произведением" <2>. Вероятно, не за горами всеобъемлющая теория "собственности - господства", которая не обойдет вниманием ("если говорить схематично") ни господство одного субъекта права над другим, ни господство человека над процессами и т.д. и т.п. --------------------------------
<1> Моргунова Е.А. Авторское право: Учебное пособие / Отв. редактор В.П. Мозолин. М., 2008. С. 38. Здесь и далее, если не оговаривается иное, выделено мной. А.М. <2> Там же. С. 19. "Интеллектуальные" права очень не нравятся В.А. Хохлову. "Наименование "интеллектуальные права" неудачно, - пишет автор, - оно необоснованно ДОПУСКАЕТ НАЛИЧИЕ ПРАВ "НЕИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНЫХ" и не выражает существа самих таких прав - НЕ ОБЛАДАЮТ ЖЕ ТАКИЕ ПРАВА ИНТЕЛЛЕКТОМ!" <1>. Автор в пылу раздражения как будто не замечает, что милая его сердцу интеллектуальная собственность точно так же "допускает наличие" собственности "неинтеллектуальной", и мир, кажется, от этого не рухнул. Да, если закон называет "интеллектуальными" все субъективные гражданские права на подлежащие правовой охране результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, то остальные субъективные гражданские права, естественно, являются иными и в этом смысле "неинтеллектуальными".
--------------------------------
<1> Хохлов В.А. Авторское право: законодательство, теория, практика. М., 2008. С. 17. Вообще же, проницательная мысль В.А. Хохлова насчет "интеллекта прав" чрезвычайно плодотворна: надо отказаться от "авторских прав", которые не создаются автором (ср. "авторская рукопись"), а всего лишь принадлежат ему, от "наследственных прав", которые не наследуются наследником, и т.д. Сколько тем диссертаций для тех, кто "обладает интеллектом"? Но все это - "цветочки". "Ягодки" выращены другим автором, В.П. Мозолиным в статье "О концепции интеллектуальных прав", чуть ли не в каждой фразе которой сквозит желание автора устроить разгром четвертой части Гражданского кодекса <1>. --------------------------------
<1> Мозолин В.П. О концепции интеллектуальных прав // Журнал российского права. 2007. N 12. С. 100 - 109. В упоминавшемся учебном пособии Е.А. Моргуновой эта статья рекомендована в качестве "дополнительной литературы" для изучения авторского права (с. 40). Далее цитаты из статьи В.П. Мозолина обозначены в тексте с помощью ссылок на страницы журнала, в котором она опубликована. Статья В.П. Мозолина представляет собой такое сплетение заблуждений, ошибок, притянутых за уши фактов, что ее критический разбор даже только в том, что касается интеллектуальных прав, требует значительно больших затрат времени, места и сил, чем, вероятно, понадобилось автору, чтобы соорудить свое "творение". Поэтому читателю, который не остановится на прочитанном, придется запастись терпением. "Концепция об интеллектуальных правах, лежащая в основе "Общих положений" разд. VII ГК РФ, - пишет В.П. Мозолин, - значительно отличается как от концепции права интеллектуальной собственности, выдвинутой французскими философамипросветителями, так и от концепции исключительных прав, используемой в настоящее время в законодательстве многих стран мира, а также в международных конвенциях об интеллектуальной собственности. В целом она характеризуется своей ПРОТИВОРЕЧИВОСТЬЮ, НАУЧНО-ПРАКТИЧЕСКОЙ НЕСОСТОЯТЕЛЬНОСТЬЮ И ПРИНИЖЕНИЕМ РОЛИ И ЗНАЧЕНИЯ ЛИЧНЫХ НЕИМУЩЕСТВЕННЫХ ПРАВ в системе российского законодательства, посвященного охране прав авторов (создателей) на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации" (с. 103). Не уверен, что по-русски можно сказать "концепция об интеллектуальных правах", но дело не в этом. Значительно важнее то, что никакой "концепции интеллектуальных прав" ни в главе 69 ГК ("Общие положения"), ни в части четвертой ГК в целом нет. Более того, назначение термина "интеллектуальные права" в Кодексе не позволяет создать такую концепцию при всем на то желании. Но помимо этого важного сущностного аргумента, о чем речь пойдет ниже (см. разд. IV настоящей статьи), есть и очевидные фактические обстоятельства, свидетельствующие о том, что при подготовке проекта части четвертой ГК ни о какой "концепции интеллектуальных прав" вопрос никогда не возникал. Концепция кодификации норм отечественного права о результатах интеллектуальной деятельности и средствах индивидуализации была сформулирована задолго до того, как в проекте части четвертой ГК появились слова "интеллектуальные права", и даже задолго до того, как возникла необходимость в создании третьей или четвертой частей ГК. Притом концепция эта всегда - по сути дела, еще с начала работы над проектом Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. была КОНЦЕПЦИЕЙ НЕ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНЫХ, А ИСКЛЮЧИТЕЛЬНЫХ ПРАВ. Слов "интеллектуальные права" не было в проекте ГК до самого конца 2005 г., даже несмотря на то что предложены для использования они были в отечественной литературе (как "обобщающий термин") еще в 1998 г. ВИКТОРОМ АБРАМОВИЧЕМ
ДОЗОРЦЕВЫМ <1>, человеком, который до самого ухода из жизни в 2003 г. был одной из нескольких основных фигур в работе над Гражданским кодексом в целом и в подготовке его раздела о правах на интеллектуальную собственность в особенности. Профессор В.А. Дозорцев принадлежал к той группе наших ведущих цивилистов второй половины прошлого столетия, занимавшихся исследованиями в этой сфере, в которую в разное время входили М.В. Гордон, И.А. Грингольц, В.Я. Ионас, С.Н. Ландкоф, Б.С. Мартынов, Ю.Г. Матвеев, Н.А. Райгородский, В.И. Серебровский, Е.А. Флейшиц, С.А. Чернышева и др. В отличие от критиков части четвертой ГК В.А. Дозорцев превосходно понимал не только разницу между правами исключительными и правами интеллектуальными, но и несопоставимость значений этих понятий. В работе над проектом, насколько я помню, он не предлагал использовать в его тексте слова "интеллектуальные права". Подтверждением этому могут служить варианты проектов соответствующего раздела ГК, опубликованные до возобновления работы над проектом во второй половине 2005 г. <2>. --------------------------------
<1> Дозорцев В.А. О мерах по развитию рынка интеллектуальных продуктов // Законодательство и экономика. 1998. N 7 - 8 (цит. по: Дозорцев В.А. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации / Исслед. центр частного права. М., 2003. С. 56). <2> См.: Проблемы интеллектуальной собственности в Гражданском кодексе России: Материалы междунар. науч.-теорет. конф. ИМПЭ. 26 марта 1999 г. Т. I. М., 1999; Гражданский кодекс России, часть третья: Наследственное право. Международное частное право: Текст проекта, вводный комментарий / Исслед. центр частного права. М., 2001. Есть основания усомниться в том, что В.П. Мозолин отличает интеллектуальные права от исключительных. Судите сами. Статью свою В.П. Мозолин назвал "О концепции ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНЫХ прав". Начинает он ее словами: "Концепции исключительных прав в разделе VII Гражданского кодекса РФ отведена роль механизма, призванного... заменить... систему норм об интеллектуальной собственности на не опирающуюся на конституционное законодательство концепцию" (с. 100). Через две страницы следует уже цитированный текст: "Концепция об ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНЫХ правах, лежащая в основе "Общих положений" разд. VII ГК РФ, значительно отличается от концепции права интеллектуальной собственности..." Именно эту концепцию - концепцию интеллектуальных прав - В.П. Мозолин "громит" за ее "пороки" - "противоречивость, научно-практическую несостоятельность" и т.д. и т.п. Еще через две страницы законодателю достается за "желание... продлить жизнь неправомерно возведенной в закон концепции ИСКЛЮЧИТЕЛЬНЫХ прав" (с. 105). И тут же, в следующей фразе звучит чем-то знакомый по концу сороковых годов прошлого века приговор: "Законодательство об авторских и патентных правах, иных правах в сфере интеллектуальной деятельности человека и создания средств индивидуализации ВООБЩЕ НЕ НУЖДАЕТСЯ В ЧУЖЕРОДНОЙ ДЛЯ НЕГО КОНЦЕПЦИИ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНЫХ ПРАВ". Можно и дальше продолжать цитировать чересполосицу, сопровождаемую филиппиками по поводу "существенных пороков", "полного отрыва", "инородных тел", "заранее спланированной акции" и т.п. Но и сказанного достаточно: для автора все едино что "интеллектуальные" права, что "исключительные", что та "концепция", что эта. Зачем разбираться в этих словах, выяснять различия между ними, думать, почему в одних нормах закона говорится об интеллектуальных правах, а в других об исключительных.
Ведь какая бы там ни была "концепция", все равно она "не опирается на конституционное законодательство", "чужеродна", а уж о "пороках" ее и говорить нечего! А ведь нет в Гражданском кодексе (и, как говорится, по определению не может быть) "концепции интеллектуальных прав"! Почитал бы В.П. Мозолин текст закона чуть внимательнее, может быть, и не поставил бы себя в нелепое положение. II Путаница в статье В.П. Мозолина с концепциями "интеллектуальных" и "исключительных" прав имеет свое объяснение. Для автора важно не столь то, чему законодателем "отведена роль механизма", призванного заменить "систему норм об интеллектуальной собственности", сколько сама замена этой "системы норм", изменение правового режима регулирования "отношений интеллектуальной собственности", отказ от самого "понятия интеллектуальной собственности" (с. 100), исключение из Гражданского кодекса "положений об интеллектуальной собственности", негативное отношение законодателя "к понятию интеллектуальной собственности" (с. 102), и т.п. Автор пламенно борется "за интеллектуальную собственность"! Хотя в этой борьбе В.П. Мозолин призывает на помощь "французских философовпросветителей", осеняет себя именами "таких известных ученых, как Вольтер, Дидро, Гельвеций, Гольбах, Руссо" (с. 100), но борьба ведется на почве положительного, действующего права. Законодателю предъявляется обвинение в том, что он стремится "заменить основанную на международном праве систему норм об интеллектуальной собственности на не опирающуюся на конституционное законодательство концепцией" (так в тексте, с. 100), которая, "по глубокому убеждению" автора, "не соответствует ст. 44 Конституции РФ" (с. 109). Правда, не очень понятно, как "систему норм" можно заменить "концепцией", почему автор начинает с того, что на конституционное законодательство "не опирается" концепция "исключительных прав", а заканчивается тем, что "не соответствует" российской Конституции концепция "интеллектуальных прав". Но это мелочи, "щепки". Главное в том, чтобы погромче заявить о том, что была у нас в законодательстве "СИСТЕМА НОРМ ОБ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ", да притом "ОСНОВАННАЯ НА МЕЖДУНАРОДНОМ ПРАВЕ", а теперь ее законодатель "заменил" черт-те чем, не поймешь какой "концепцией". "Родила царица в ночь / Не то сына, не то дочь, / Не мышонка, не лягушку, / А неведому зверюшку". Придется В.П. Мозолина огорчить. Не было в нашем законодательстве, предшествовавшем части четвертой Гражданского кодекса, "системы норм об интеллектуальной собственности". Основу дореформенного гражданского законодательства о правах на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации составляли шесть законов Российской Федерации 1992 - 1993 гг.: Патентный закон <1> и Законы "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" <2>, "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных" <3>, "О правовой охране топологий интегральных микросхем" <4>, "Об авторском праве и смежных правах" <5> и "О селекционных достижениях" <6>. --------------------------------
<1> Закон РФ от 23 сентября 1992 депутатов РФ и Верховного Совета РФ. изменениями. <2> Закон РФ от 23 сентября 1992 депутатов РФ и Верховного Совета РФ. изменениями.
г. N 3517-1 (Ведомости Съезда народных 1992. N 42. Ст. 2319), с последующими г. N 3520-1 (Ведомости Съезда народных 1992. N 42. Ст. 2322), с последующими
<3> Закон РФ от 23 сентября 1992 г. N 3523-1 (Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1992. N 42. Ст. 2325), с последующими изменениями. <4> Закон РФ от 23 сентября 1992 г. N 3526-1 (Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1992. N 42. Ст. 2328), с последующими изменениями. <5> Закон РФ от 9 июля 1993 г. N 5351-1 (Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1993. N 32. Ст. 1242), с последующими изменениями. <6> Закон РФ от 6 августа 1993 г. N 5605-1 (Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1993. N 36. Ст. 1436). Рассматривать эти Законы как "систему правовых норм" не представляется возможным прежде всего потому, что каждый из них содержал свою систему правовых норм, ОБОСОБЛЕННУЮ от систем норм в других пяти законах. Не представляли собой эти законы "систему правовых норм" и потому, что НЕ СОДЕРЖАЛИ НОРМ, КОТОРЫЕ ЯВЛЯЛИСЬ БЫ ОБЩИМИ для всех или хотя бы для большинства видов интеллектуальной собственности, правовая охрана которых предусматривалась этими законами. В лучшем случае такие общие нормы относились к двум-трем видам интеллектуальной собственности <1>. --------------------------------
<1> С известной долей условности к таким общим положениям можно отнести правила ст. ст. 1 - 4 и 44 - 50 Закона "Об авторском праве и смежных правах". Рассматривать названные Законы 1992 - 1993 гг. как систему правовых норм не позволяет тот ничем не оправданный и вряд ли поддающийся объяснению разнобой в решении совершенно одинаковых вопросов и регулировании однотипных отношений, который легко обнаруживается и в законах, принятых в один и тот же день, и даже в пределах одного закона <1>. --------------------------------
<1> См. примеры таких расхождений: Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского; Исслед. центр частного права. М., 2008. С. 382 - 384; Маковский А.Л. Исключительные права и концепция части четвертой Гражданского кодекса // Гражданское право современной России / Исслед. центр частного права. М., 2008. С. 128 - 129. Нет серьезных оснований называть Законы 1992 - 1993 гг. о правах на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации и "системой правовых норм об ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ", если понимать под "интеллектуальной собственностью" сколько-нибудь точное юридическое понятие. В двух из этих законов - в Законе об авторском праве и Законе о селекционных достижениях словосочетание "интеллектуальная собственность" вообще отсутствует, а в четырех других - прежде всего в Патентном законе и в Законе о товарных знаках, хотя и встречается около двухсот раз, но только в качестве составной части названия "федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности". Такими были эти законы при своем появлении на свет, такими же остались они и после принятия 12 декабря 1993 г. Конституции России, в ст. 44 и ст. 71 которой возникло словосочетание "интеллектуальная собственность". А это значит, что внесена была в наше новое законодательство "интеллектуальная собственность" в стремлении объять общим названием те разнородные явления, какие уже существовали в нем в области прав на нематериальные объекты, что она появилась в Конституции как ОБОБЩАЮЩЕЕ ПОНЯТИЕ. В этом нет ничего плохого. В научных и нормативно-правовых классификациях используется множество родовых понятий, никак не созвучных наименованиям видов,
охватываемых соответствующим родом. Равным образом нет ничего плохого в том, что названа эта собственность "интеллектуальной". Можно, конечно, поиронизировать над "собственностью с интеллектом" и "собственностью без интеллекта", если забыть о том, как в русском языке образуются определения. Да толку-то? Плохо другое: понятие "интеллектуальная собственность", используемое в законе и, следовательно, предназначенное иметь юридическое содержание, - понятие не просто условное, но и весьма неточное, понятие ПРИБЛИЗИТЕЛЬНОЕ. Притом неточно оно дважды, а то и трижды. Оно не имеет, строго говоря, отношения к праву, поскольку говорит о собственности, а не о праве собственности. Не имеет оно отношения и к собственности, если только не изобрести некое новое понятие собственности, объемлющее всякое "господство" над чем и над кем угодно. Писать об этом - все равно что ломиться в открытые ворота, поскольку писали об этом десятки раз, писали и Г.Ф. Шершеневич, и А.А. Пиленко, и В.А. Дозорцев, и Е.А. Суханов, и Н.М. Коршунов, и многие другие, в том числе автор этих строк. Эта приблизительность нормативно использованного понятия "интеллектуальная собственность" (из-за чего хочется говорить о ней скорее как о термине, выражении, словосочетании и т.п., но не как о понятии) постоянно рождает попытки придать (и даже заставляет законодателя придавать) ему юридическое значение, наполнить его правовым содержанием. После принятия Конституции 1993 г. и до принятия в 2006 г. части четвертой ГК попытки эти делались в ДВУХ ОСНОВНЫХ НАПРАВЛЕНИЯХ. Начало таким попыткам в одном из этих направлений - В НАПРАВЛЕНИИ ЮРИДИЗАЦИИ ПОНЯТИЯ "ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНАЯ СОБСТВЕННОСТЬ" - было положено в 1994 г. в части первой ГК, в которой (ст. 138) интеллектуальная собственность была достаточно ясно определена как "ИСКЛЮЧИТЕЛЬНОЕ ПРАВО... гражданина или юридического лица на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполняемых работ или услуг (фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания и т.п.)" <1>. --------------------------------
<1> Сходные, хотя и не вполне совпадающие формулировки, содержались в п. 1 ст. 2 и в ст. 128 ГК. Такое понимание в Гражданском кодексе выражения "интеллектуальная собственность", использованного в российской Конституции, не было ни находкой, ни открытием законодателя. Оно лежало на поверхности. Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г., введенные в действие на территории Российской Федерации с 3 августа 1992 г., установили правовое регулирование отношений, связанных с использованием результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, на основе признания ИСКЛЮЧИТЕЛЬНЫХ ПРАВ на произведения науки, литературы и искусства (п. 2 ст. 135), изобретения (п. 1 ст. 145), промышленные образцы (п. 2 ст. 147), товарные знаки и знаки обслуживания (п. 2 ст. 147), фирменные наименования (ст. 149) и селекционные достижения (ст. 152) <1>. А за полгода до принятия этих Основ, 24 декабря 1990 г., был принят Закон "О собственности в РСФСР" <2>, который назвал произведения науки, литературы и искусства, изобретения, промышленные образцы, программы для ЭВМ, базы данных, ноу-хау, товарные знаки, знаки обслуживания и фирменные наименования "ОБЪЕКТАМИ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ" (п. 4 ст. 2). Дальнейшее определение в ГК интеллектуальной собственности как исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации было ПРОСТЫМ ЛОГИЧЕСКИМ ВЫВОДОМ из сосуществования этих двух формулировок Основ и Закона "О собственности в РСФСР". --------------------------------
<1> Ведомости Съезда народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР. 1991. N 26. Ст. 733. См. Постановление Верховного Совета РФ от 14 июля 1992 г. N 3301-1 "О регулировании гражданских правоотношений в период проведения экономической реформы" // Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1992. N 30. Ст. 1800. <2> Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. 1990. N 30. Ст. 416. Затем, в 90-х годах и позднее, такое понимание интеллектуальной собственности в точном соответствии с тем значением, которое ему придал Гражданский кодекс, использовалось в ряде других федеральных законов (как правило, наиболее совершенных с юридико-технической точки зрения), в их числе Закон от 13 октября 1995 г. N 157-ФЗ "О государственном регулировании внешнеторговой деятельности" <1> (ст. 2), Закон от 19 июля 1998 г. N 114-ФЗ "О военно-техническом сотрудничестве Российской Федерации с иностранными государствами" <2> (ст. 1). --------------------------------
<1> СЗ РФ. 1995. N 42. Ст. 3923. <2> СЗ РФ. 1998. N 30. Ст. 3610. В том же направлении, с целью "юридизировать" конституционное понятие интеллектуальной собственности, делались и иные попытки, но значительно более поверхностные и примитивные. Так, в Основах законодательства Российской Федерации о культуре 1992 г. действует по сей день в первоначальной редакции норма, провозглашающая равноправие профессиональных и непрофессиональных творческих работников "в области авторского права и смежных прав, права на интеллектуальную собственность, охрану секретов мастерства..." (ст. 10) <1>. --------------------------------
<1> Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1992. N 46. Ст. 2615. За время существования этих Основ изменения в них вносились шесть раз, в том числе последний раз в 2006 г., однако ст. 10 до настоящего времени сохраняет первоначальный вид, оказавшийся теперь созвучным нормам ГК. В Федеральный закон от 19 сентября 1997 г. N 124-ФЗ "Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации" в 1999 г. была введена действовавшая до 2003 г. норма о том, что "символика избирательного блока не должна нарушать ПРАВО НА ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНУЮ СОБСТВЕННОСТЬ..." (п. 6 ст. 30) <1>. --------------------------------
<1> Федеральный закон от 30 марта 1999 г. N 55-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации" // СЗ РФ. 1999. N 14. Ст. 1653. В Федеральном законе от 23 августа 1996 г. N 127-ФЗ "О науке и государственной научно-технической политике" к полномочиям органов государственной власти Российской Федерации отнесена "ОХРАНА ПРАВ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ" <1> (что текстуально не соответствует ни ч. 1 ст. 44, ни подп. "о" ст. 71 Конституции). --------------------------------
<1> СЗ РФ. 1998. N 35. Ст. 4137. В этот Закон изменения вносились девять раз, последний раз в декабре 2007 г. (СЗ РФ. 2007. N 49. Ст. 6069), но эту "чеканную" формулировку они не затронули.
С 1995 г. кочует по российским законам загадочная формулировка о "законодательстве об ОХРАНЕ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ И АВТОРСКИХ ПРАВ" <1>. В 2001 г. она была "усовершенствована", став "законодательством об охране интеллектуальной собственности и (или) авторских прав" <2>, и с тех пор существует уже в двух вариантах <3>. Об этих странных и непонятных (вероятно, и самому законодателю) формулах можно было бы не упоминать, если бы слова "интеллектуальная собственность" не были использованы в них параллельно понятию "авторские права" и, следовательно, не означали бы нечто сугубо юридическое. --------------------------------
<1> См. статью 21 Федерального закона от 19 мая 1995 г. N 82-ФЗ "Об общественных объединениях" (СЗ РФ. 1995. N 21. Ст. 1930). Несмотря на то что в Закон изменения вносились семь раз (последний раз в феврале 2006 г.), этот текст изменений не претерпел. <2> См. пункт 5 ст. 6 и п. 3 ст. 7 Федерального закона от 11 июля 2007 г. N 95-ФЗ "О политических партиях" (СЗ РФ. 2001. N 29. Ст. 2950). Закон подвергался изменениям пятнадцать раз, слова "об охране интеллектуальной собственности и (или) авторских прав" сохранились в неприкосновенности. <3> Ср. с подп. 7 п. 5 ст. 13.1 Федерального закона от 12 января 1996 г. N 7-ФЗ "О некоммерческих организациях" (СЗ РФ. 1996. N 3. Ст. 145), в который первоначальная формулировка была введена Федеральным законом от 10 января 2006 г. N 18-ФЗ (СЗ РФ. 2006. N 3. Ст. 282). Но важно обратить внимание на то, что одновременно с попытками (как вполне намеренными, так, возможно, и не до конца осознанными) придать конституционным словам "интеллектуальная собственность" смысл юридического понятия в законодательстве существовало их истолкование и в ДРУГОМ НАПРАВЛЕНИИ, совсем в другом смысле. В ряде законов конца прошлого - начала нынешнего столетия достаточно отчетливо проявилось желание понимать под "интеллектуальной собственностью" не исключительное право, не субъективные гражданские права и даже не право вообще, а ОБЪЕКТЫ ПРАВА (или прав), требующие лишь того, чтобы быть названными, определенными, очерченными в законе. Характерно в этом отношении законодательство об инвестициях. Закон РСФСР "Об иностранных инвестициях в РСФСР", изданный еще 4 июля 1991 г., определял "ПРАВА НА ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНУЮ СОБСТВЕННОСТЬ" предприятий с иностранными инвестициями (ст. 32) <1>. Хотя в Закон несколько раз вносились изменения, эта норма сохранялась в ее первозданном виде вплоть до того как в июле 1999 г. Закон утратил силу. На смену ему пришел Федеральный закон от 9 июля 1999 г. N 160ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" <2>. В нем в ст. 2 под "иностранной инвестицией" понимаются вложения "в виде ОБЪЕКТОВ ГРАЖДАНСКИХ ПРАВ", принадлежащих иностранному инвестору, в том числе в виде "исключительных прав НА РЕЗУЛЬТАТЫ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ (ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНУЮ СОБСТВЕННОСТЬ)". Эта норма продолжает действовать. Равным образом до сегодняшнего дня является действующей норма старого Закона от 26 июня 1991 г. N 1488-1 "Об инвестиционной деятельности в РСФСР", в котором к объектам инвестиционной деятельности отнесены "имущественные права и ПРАВА НА ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНУЮ СОБСТВЕННОСТЬ" (ст. 3) <3>. --------------------------------
<1> Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. 1991. N 29. Ст. 1008. <2> СЗ РФ. 1999. N 28. Ст. 3493. <3> Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. 1991. N 29. Ст. 1005. Последний раз изменения в этот Закон вносились 10 января 2003 г. (СЗ РФ. 2003. N 2. Ст. 167).
Так же понимает интеллектуальную собственность весьма близкий к проблемам этой сферы права один из старейших российских законов - Закон от 27 декабря 1991 г. N 21241 "О средствах массовой информации" <1>. Он обязывает редакцию соблюдать "права на используемые произведения, включая авторские права, издательские права, иные ПРАВА НА ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНУЮ СОБСТВЕННОСТЬ" (ст. 42). Этот текст никогда не изменялся, хотя изменения в Закон вносились четырнадцать раз! <2>. --------------------------------
<1> Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1992. N 7. Ст. 300. <2> Точно такое же понимание интеллектуальной собственности можно обнаружить в Законе РФ от 9 декабря 1991 г. N 2005-1 "О государственной пошлине", действовавшем до 2005 г. (Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1992. N 11. Ст. 521). Закон освобождал от уплаты государственной пошлины авторов "по искам, вытекающим из авторского права, из права на изобретение, полезную модель, промышленный образец, а также из других прав на интеллектуальную собственность" (подп. 2 п. 2 ст. 5). И эта формулировка просуществовала в законодательстве без изменений тринадцать лет! Приведенными нормами нашего законодательства, придающими "интеллектуальной собственности" в одних случаях ЗНАЧЕНИЕ ИСКЛЮЧИТЕЛЬНЫХ ПРАВ (или субъективных гражданских прав вообще) на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, а в других - ЗНАЧЕНИЕ САМИХ ЭТИХ РЕЗУЛЬТАТОВ И СРЕДСТВ КАК ОБЪЕКТОВ ТАКИХ ПРАВ, можно было бы ограничиться, если бы эти положения закона (противоречивые сами по себе) не существовали среди обилия норм, использующих то же словосочетание по-иному, в значительно менее определенном смысле. Дурную роль в этом отношении играет широко распространенное в законах и на первый взгляд понятное клише "ОБЪЕКТЫ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ". Оно родилось, вероятно, из желания найти краткий эквивалент длинному описательному выражению "результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации". Но как часто бывает, благими намерениями мостят дорогу в ад. Казалось бы, чего проще - произведи простую подстановку слов и все будет понятно: "объекты интеллектуальной собственности" означают "результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, являющиеся объектом исключительных прав". А что получается на деле? Можно вполне допустить, что в Законе от 20 февраля 1992 г. N 2383-1 "О товарных биржах и биржевой торговле", в строгом предписании, согласно которому "биржевым товаром не могут быть недвижимое имущество и объекты интеллектуальной собственности" (п. 2 ст. 6) <1>, имеются в виду как раз именно объекты исключительных прав. Но как быть с Федеральным законом от 11 августа 1995 г. N 135-ФЗ "О благотворительной деятельности и благотворительных организациях", в котором в качестве главной формы благотворительных пожертвований предусмотрена "бескорыстная... ПЕРЕДАЧА В СОБСТВЕННОСТЬ имущества, в том числе денежных средств и (или) ОБЪЕКТОВ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ" (ст. 5) <2>? Или с более свежим Федеральным законом от 25 апреля 2002 г. N 40-ФЗ "Об обязательном страховании гражданской ответственности владельцев транспортных средств"? Он не относит к страховому риску по обязательному страхованию наступление гражданской ответственности вследствие "ПОВРЕЖДЕНИЯ ИМ УНИЧТОЖЕНИЯ антикварных и других уникальных предметов, зданий и сооружений... а также произведений науки, литературы и искусства, других объектов интеллектуальной
собственности" (подп. "к" п. 2 ст. 6) <3>. Вряд ли можно предположить, что в обоих этих законах (как и еще в некоторых) речь идет не о вещах, а о чем-то нематериальном. --------------------------------
<1> Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1992. N 18. Ст. 961. В этот Закон изменения вносились последний раз в 2006 г. <2> СЗ РФ. 1995. N 33. Ст. 3340. Изменения в Закон вносились пять раз, в том числе последний раз в декабре 2006 г., но эта норма действует в первоначальном виде. <3> СЗ РФ. 2002. N 18. Ст. 1720. Не облегчает, а лишь осложняет положение другое, тоже часто мелькающее в федеральных законах (особенно в законах последних лет) клише - "ИСКЛЮЧИТЕЛЬНОЕ ПРАВО НА ОБЪЕКТЫ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ". Оно последовательно, много раз используется в Федеральном законе от 8 декабря 2003 г. N 164-ФЗ "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности" (ст. ст. 2, 36, 45 и др.) <1>, встречается в Федеральных законах от 8 декабря 2003 г. N 165-ФЗ "О специальных защитных, антидемпинговых и компенсационных мерах при импорте товаров" (п. 3 ст. 1) <2>, от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (подп. 1 п. 2 ст. 11) <3>, в Кодексе Российской Федерации об административных правонарушениях (п. 4 ст. 16.19) <4> и др. --------------------------------
<1> СЗ РФ. 2003. N 50. Ст. 4850. <2> Там же. Ст. 4851. <3> СЗ РФ. 2005. N 30 (ч. I). Ст. 3105. <4> СЗ РФ. 2002. N 1 (ч. I). Ст. 1; 2004. N 34. Ст. 3533. Попытка анализа этого выражения-штампа приводит к странным результатам. Проделав описанную выше подстановку слов, мы вместо "исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности" получаем "ИСКЛЮЧИТЕЛЬНЫЕ ПРАВА НА РЕЗУЛЬТАТЫ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ И СРЕДСТВА ИНДИВИДУАЛИЗАЦИИ, ЯВЛЯЮЩИЕСЯ ОБЪЕКТАМИ ИСКЛЮЧИТЕЛЬНЫХ ПРАВ". Что это - idem per idem? Или, еще хуже, неизвестное через неизвестное? Логичнее считать, что дело обстоит проще и под красивым словосочетанием "объекты интеллектуальной собственности" закон имеет в виду все те же результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, и не более того, т.е. виды интеллектуальной собственности в смысле ст. 1225 ГК. Можно предложить читателю решить еще несколько похожих загадок. Так, прежний Федеральный закон от 18 июля 1995 г. N 108-ФЗ "О рекламе" в п. 5 ст. 5 ограничивал "использование в рекламе ОБЪЕКТОВ ИСКЛЮЧИТЕЛЬНЫХ ПРАВ (ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ)" <1>. Отгадайте, что здесь "интеллектуальная собственность" - сами исключительные права или их объекты? --------------------------------
<1> СЗ РФ. 1995. N 30. Ст. 2864. Или скажите, что означает "интеллектуальная собственность" в ст. 7 Федерального закона от 3 августа 1995 г. N 123-ФЗ "О племенном животноводстве", где ограничивается "использование ПЛЕМЕННОЙ ПРОДУКЦИИ (материала) как ОБЪЕКТА ИСКЛЮЧИТЕЛЬНЫХ ПРАВ (ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ)" <1>? Племенной скот, соответствующее селекционное достижение или исключительное право на это достижение? В качестве подсказки предлагаю использовать статью 21 Федерального закона от 17 декабря 1997 г. N 149-ФЗ "О семеноводстве", где в аналогичной норме речь идет об "использовании СЕМЯН, которые являются ОБЪЕКТОМ
ИСКЛЮЧИТЕЛЬНЫХ ПРАВ (ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТЬЮ) <2>. Вот, оказывается, как просто ларчик открывается! --------------------------------
<1> СЗ РФ. 1995. N 32. Ст. 3199; 2006. N 52 (ч. I). Ст. 5497. <2> СЗ РФ. 1997. N 51. Ст. 5715. Чтобы представление читателя о той беспорядочности употребления слов "интеллектуальная собственность", которая с 1991 г. по настоящее время существует в нашем федеральном законодательстве, было полным, полезно привести хотя бы один из многих примеров того, как по-разному и в разном смысле используется это взятое из Конституции России понятие в пределах одного и того же закона. Ну, хотя бы Налогового кодекса Российской Федерации <1>. --------------------------------
<1> Часть вторая Налогового кодекса РФ принята 5 августа 2000 г. в виде Федерального закона N 117-ФЗ (СЗ РФ. 2000. N 32. Ст. 3340). Нормы НК, которые приводятся далее, действуют в редакции Федеральных законов от 29 мая 2002 г. N 57-ФЗ, 2 ноября 2004 г. N 127-ФЗ, 21 июля 2005 г. N 101-ФЗ и 13 марта 2006 г. N 39-ФЗ. Примером наиболее употребительной в части второй НК формулировки, в которой мы встречаемся с "интеллектуальной собственностью", может служить текст подп. 5 ст. 250, посвященной внереализационным доходам. К ним закон относит, в частности, доходы "от предоставления в пользование ПРАВ НА РЕЗУЛЬТАТЫ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ И ПРИРАВНЕННЫЕ К НИМ СРЕДСТВА ИНДИВИДУАЛИЗАЦИИ (В ЧАСТНОСТИ, ОТ ПРЕДОСТАВЛЕНИЯ В ПОЛЬЗОВАНИЕ ПРАВ, ВОЗНИКАЮЩИХ ИЗ ПАТЕНТОВ НА ИЗОБРЕТЕНИЯ, ПРОМЫШЛЕННЫЕ ОБРАЗЦЫ И ДРУГИЕ ВИДЫ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ)...". Эта очень ясная формулировка не оставляет сомнений в том, что под "видами интеллектуальной собственности" в данном случае понимаются никак не виды исключительных или каких-либо иных субъективных гражданских прав, а только разные результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации - изобретения, промышленные образцы и др. Эта юридически удачная формулировка повторяется затем в ряде других норм части второй НК - в подп. 37 п. 1 ст. 264, подп. 1 п. 1 ст. 265, подп. 36 п. 2 ст. 346.5, подп. 32 п. 1 ст. 346.16. Но, вот, в пункте 3 ст. 257 НК, где определяется понятие нематериальных активов, ими называются "приобретенные и (или) созданные... РЕЗУЛЬТАТЫ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ И ИНЫЕ ОБЪЕКТЫ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ (ИСКЛЮЧИТЕЛЬНЫЕ ПРАВА НА НИХ)...". Если учесть, что тут же, несколькими строками ниже, "исключительные права на них" расшифрованы как права на изобретение, промышленный образец, полезную модель, программу для ЭВМ, товарный знак и даже ноу-хау (подп. 1 - 6 п. 3 ст. 257), становится очевидным, что в обличье "объектов интеллектуальной собственности" закон опять рядит те же самые результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, т.е. те же "виды интеллектуальной собственности", которые в этом качестве теперь названы в ст. 1225 ГК. Но последовательно удержаться на таком понимании "интеллектуальной собственности" разработчикам НК не удается. Наряду с "использованием объектов интеллектуальной собственности" (п. 2 ст. 258 НК) появляется использование "прав на объекты интеллектуальной собственности" (подп. 4 п. 1 ст. 309 НК). А в пункте 1 ст. 256 появляется совсем уж экзотический пассаж, в соответствии с которым амортизируемым имуществом признаются "имущество, РЕЗУЛЬТАТЫ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ И ИНЫЕ ОБЪЕКТЫ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ, которые находятся у налогоплательщика на праве собственности...".
Пора подвести некоторые итоги долгого (для тех, кто легко жонглирует словами "интеллектуальная собственность", вероятно, скучного) анализа разнокалиберных норм об интеллектуальной собственности, накопленных нашим законодательством за недолгую историю своего существования. Первое. Законы, регламентирующие права на отдельные конкретные виды результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, "интеллектуальной собственностью" не интересуются, и слова эти в них никогда бы не упоминались, если бы не необходимость именовать Роспатент высоким названием "федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности" <1>. --------------------------------
<1> По Положению о Роспатенте - Федеральной службе по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам, утвержденному Постановлением Правительства РФ от 16 июня 2004 г. N 299 (СЗ РФ. 2004. N 26. Ст. 2668), "Федеральная служба по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору в сфере правовой охраны и использования объектов интеллектуальной собственности, патентов и товарных знаков и результатов интеллектуальной деятельности, вовлекаемых в экономический и гражданско-правовой оборот, соблюдения интересов Российской Федерации, российских физических и юридических лиц при распределении прав на результаты интеллектуальной деятельности, в том числе создаваемые в рамках международного научно-технического сотрудничества" (п. 1). Вряд ли составители этого текста смогут точно объяснить, что означают в нем слова "интеллектуальная собственность", ну, хотя бы в сочетании "использование интеллектуальной собственности, патентов, товарных знаков и результатов интеллектуальной деятельности". Второе. К выражению "интеллектуальная собственность" законодатель вынужден прибегать в тех законах (включая российскую Конституцию), в которых для регулирования отношений, связанных с результатами интеллектуальной деятельности и средствами индивидуализации, необходимо использовать ОБОБЩАЮЩЕЕ, СОБИРАТЕЛЬНОЕ ПОНЯТИЕ для обозначения то ли самих этих результатов и средств, то ли прав на них. Это обычный прием законодательной техники, и упрекать законодателя в том, что он пользуется им, по меньшей мере, неосновательно. И разумеется, правы все те, кто характеризует "интеллектуальную собственность" как понятие собирательное <1>. --------------------------------
<1> См.: Сергеев А.П. Результаты интеллектуальной деятельности. Информация // Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева. Т. 1. М.: Велби, 2008. С. 385. Третье. Весь вопрос состоит в том, что именно с помощью слов "интеллектуальная собственность" обобщается, в чем состоит "собирательное" назначение этого выражения, для чего именно его использует законодатель. Вот здесь-то все и начинается. Если оценивать в целом ту представленную выше читателю картину, которая возникает перед глазами, когда знакомишься с употреблением выражения "интеллектуальная собственность" в законодательстве (по большей части действующем), то самым мягким из подходящих для такой оценки слов будет "беспорядок". Можно использовать и другие слова, начинающиеся на ту же букву, например "бедлам". В этих условиях рассуждать о том, что до принятия части четвертой ГК в России существовала "СИСТЕМА НОРМ ОБ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ", как это делает В.П. Мозолин, значит, мягко говоря, выдавать желаемое за действительное. Существовала группа плохо скоординированных между собой и далеких от совершенства законов о правах на отдельные виды результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации. Общепризнанного понятия интеллектуальной собственности в
законодательстве никогда не было, хотя попытка определить это понятие была предпринята еще в части первой ГК (1994 г.). Четвертое. Главный вопрос - причина того, почему самая разная интерпретация в законодательстве конституционного выражения "интеллектуальная собственность" не встречала ни в одном случае (за рамками работ по кодификации этого законодательства) сколько-нибудь серьезной контраргументации. Все истолкования законодателем этого словосочетания, даже самые нелепые и экзотические, мирно уживались друг с другом. Причина эта кроется в УСЛОВНОСТИ, ПРИБЛИЗИТЕЛЬНОСТИ понятия "интеллектуальная собственность", которое оказалось пригодным на все случаи жизни. А.П. Сергеев прав, когда пишет не только о собирательном, но и об условном характере этого понятия <1>. Дело, однако, не просто в его условности, но также в ЧРЕЗВЫЧАЙНО ВЫСОКОЙ СТЕПЕНИ ЭТОЙ УСЛОВНОСТИ. --------------------------------
<1> Сергеев А.П. Указ. соч. С. 385. Е.А. Суханов называет "понятие "интеллектуальная собственность"... дважды условным. Оно не имеет отношения к собственности и касается не только результатов интеллектуальной деятельности" <1>. Выше уже говорилось, что оно скорее даже ТРИЖДЫ УСЛОВНО, поскольку: --------------------------------
<1> Суханов Е.А. О кодификации законодательства об "интеллектуальной собственности" // Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть четвертая: Комментарии. Текст. Предметный указатель / Исслед. центр частного права. М., 2007. С. 25 - 26. - не имеет отношения к праву, - не имеет отношения к собственности, - не всегда имеет отношение к интеллектуальной деятельности. Означает ли это, что современный законодатель (который, кажется, в состоянии даже превратить женщину в мужчину) не может сделать из "интеллектуальной собственности" правовое понятие, обозначить этим именем чисто правовое явление, равноценное, скажем, праву собственности на вещь или праву наследования? Конечно, не означает. Попытка такой интерпретации "интеллектуальной собственности", как уже говорилось, была сделана в 1994 г. в части первой ГК, когда "ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТЬЮ" БЫЛИ НАЗВАНЫ ИСКЛЮЧИТЕЛЬНЫЕ ПРАВА на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации (ст. ст. 2, 128, 138). И попытка эта, как видно из проделанного выше анализа законодательства, с успехом провалилась. Провалилась прежде всего потому, что выражение "интеллектуальная собственность", даже будучи использованным в Конституции России, НИКАКИХ ПРИЗНАКОВ И ЧЕРТ ПРАВОВОЙ КАТЕГОРИИ НЕ ОБРЕЛО. Пятое. Нельзя закрывать глаза на то, что среди обилия интерпретаций в нашем законодательстве понятия "интеллектуальная собственность" господствующими из них были две. Одна - понимание "интеллектуальной собственности" как синонима исключительных прав, и другая, не менее укоренившаяся, - как ОБЩЕГО ОПРЕДЕЛЕНИЯ САМИХ РЕЗУЛЬТАТОВ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ И СРЕДСТВ ИНДИВИДУАЛИЗАЦИИ, КОТОРЫМ ПРЕДОСТАВЛЯЕТСЯ ПРАВОВАЯ ОХРАНА ПРИЗНАНИЕМ НА НИХ ИСКЛЮЧИТЕЛЬНЫХ ПРАВ. Только нежеланием обратиться к реально существующему законодательству можно объяснить утверждение А.П. Сергеева о том, что названные объекты понимаются "в России под интеллектуальной собственностью ПОСЛЕ вступления в силу части четвертой ГК" <1>. --------------------------------
<1> Сергеев А.П. Указ. соч. С. 385 - 386.
III Любимый аргумент оппонентов кодификации законодательства о правах на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации в составе ГК упрек в прямом противоречии того значения, которое понятие "интеллектуальная собственность" получило в ст. 1225 ГК, его пониманию и определению в МЕЖДУНАРОДНОМ ПРАВЕ. Степень детализации этих обвинений, высказанных разными лицами, различна. Так, Е.А. Моргунова просто отмечает, что "понятие "интеллектуальная собственность", закрепленное в части четвертой Гражданского кодекса РФ, ОТЛИЧАЕТСЯ от понятия "интеллектуальная собственность", предусмотренного в международном договоре", ссылаясь при этом на п. VIII ст. 2 Конвенции, учреждающей ВОИС <1>. --------------------------------
<1> Корчагина Н.П., Моргунова Е.А., Погуляев В.В. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный). М., 2008. С. 8. А.П. Сергеев учит студентов тому, что в России под интеллектуальной собственностью "В ПРОТИВОРЕЧИИ с п. VIII ст. 2 Конвенции, учреждающей Всемирную организацию интеллектуальной собственности (ВОИС)... понимаются сами охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации" <1>. --------------------------------
<1> Сергеев А.П. Указ. соч. С. 385 - 386. В.П. Мозолин пишет, что существовавшая прежде в российском законодательстве "система норм об интеллектуальной собственности" была основана "на международном праве". По В.П. Мозолину, в конце XIX - начале XX в. произошло "объединение понятий права интеллектуальной собственности и исключительных прав" и "объединенное понятие стало именоваться "интеллектуальной собственностью". Под этим названием оно употребляется в Парижской конвенции об охране промышленной собственности... Стокгольмской конвенции, учреждающей Всемирную организацию интеллектуальной собственности... и национальном законодательстве многих стран мира, включая ст. 44 Конституции РФ, ст. 128 и ст. 138 ГК РФ в редакции, действовавшей до 1 января 2008 г.". В подтверждение В.П. Мозолин приводит в кавычках текст п. VIII ст. 2 Стокгольмской конвенции (правда, почему-то не полностью) и заявляет, что "аналогичным образом НЕОБХОДИМО ТОЛКОВАТЬ и норму ч. 1 ст. 44 Конституции РФ... Понятие интеллектуальной собственности включает в себя как личные неимущественные права, не отделимые от автора, так и имущественные права на использование результатов интеллектуальной деятельности" <1>. --------------------------------
<1> Мозолин В.П. Указ. соч. С. 100 - 102. Как видно, основным (а по сути дела, и единственным) аргументом всей этой критики является ссылка на п. VIII ст. 2 Конвенции, учреждающей ВОИС. Поэтому необходимо привести текст этого пункта, который привел В.П. Мозолин и который гласит: "(VIII) "интеллектуальная собственность" включает права, относящиеся к: - литературным, научным и художественным произведениям, - исполнительской деятельности артистов, звукозаписи, радио- и телевизионным передачам, - изобретениям во всех областях человеческой деятельности, - научным открытиям,
- товарным знакам, знакам обслуживания, фирменным наименованиям и коммерческим обозначениям, - защите против недобросовестной конкуренции, а также все другие права, относящиеся к интеллектуальной деятельности в производственной, научной, литературной и художественной областях". В отличие от текста, цитируемого В.П. Мозолиным, этот текст, как видит читатель, начинается не с заглавной, а с прописной буквы (даже в английском варианте), так как ему предшествуют "забытые" В.П. Мозолиным слова: "В СМЫСЛЕ НАСТОЯЩЕЙ КОНВЕНЦИИ..." Вряд ли надо объяснять юристу, сколь важна эта ограничительная оговорка, с которой начинается ст. 2 Конвенции. А вот в чем заключается "смысл настоящей Конвенции", т.е. Конвенции, учреждающей ВОИС, вероятно, объяснить стоит. Состоит же он в том, что "Конвенцией УЧРЕЖДАЕТСЯ ВОИС" (ст. 1), имеющая целью "содействовать охране интеллектуальной собственности во всем мире путем сотрудничества государств..." (ст. 3). Отказаться в этой норме от слов "интеллектуальная собственность" (или другого подобного СОБИРАТЕЛЬНОГО понятия, вроде "интеллектуальных прав") практически невозможно. Тогда пришлось бы "тащить" сюда, в статью 1 Конвенции, весь текст п. VIII ст. 2 Конвенции, а затем делать это в других статьях Конвенции еще не меньше десятка раз (в частности, в ст. 4 "Функции", где "охрана интеллектуальной собственности" упоминается не то семь, не то восемь раз). Кроме того, отказ от использования условного, приблизительного и весьма "обтекаемого" словосочетания "интеллектуальная собственность" лишний раз обнажил бы все неясности и неточности скрывающихся за ним положений. Что, например, скрывается за словами "права, относящиеся к"? Какой должна быть степень "относимости" прав, скажем, к телевизионным передачам, чтобы эти права можно было считать интеллектуальной собственностью? Или почему следует считать "относящимися к интеллектуальной деятельности" права на фирменное наименование или право защищаться от недобросовестной конкуренции? И что такое "область охраны интеллектуальной собственности"? И как далеко простираются границы области, охватывающей "все другие права, относящиеся к интеллектуальной деятельности"? А использование такого короткого, такого простого и, главное, такого красивого выражения, как "интеллектуальная собственность", избавляет от необходимости повторять десятки раз эти неясные и неточные, во многом порожденные неизбежными для международной конвенции компромиссами положения. В Конвенции 1967 г. "интеллектуальная собственность" - это своего рода бренд для обозначения сферы деятельности ВОИС, товарный знак, зарегистрированный на товары любых классов и групп. Грубо говоря, это "вывеска на здании", распространенное название которого в Женеве не связано с архитектурой. Но главное, почему апелляция В.П. Мозолина и иже с ним к Конвенции, учреждающей ВОИС, лишена оснований, заключается в другом. Конвенция эта представляет собой многосторонний универсальный международный договор о создании международной организации, целях ее деятельности и функциях, статусе, структуре и органах. Иными словами, это международный договор полностью ПУБЛИЧНОПРАВОВОГО содержания. В этом принципиальное отличие Конвенции, учреждающей ВОИС, от большой группы международных договоров - Парижской, Бернской, Женевской, Римской конвенций, Лиссабонского соглашения, Договоров ВОИС 1996 г. и ряда других договоров, основным содержанием которых является гражданско-правовая регламентация прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации. В отличие от этих договоров Конвенция, учреждающая ВОИС, не предполагает ее имплементацию в национальное законодательство государств участников ВОИС и, вообще, не имеет непосредственного отношения к этому законодательству. Никакие конкретные обязательства в отношении этого
законодательства для участвующих в ВОИС государств из учреждающей ее Конвенции НЕПОСРЕДСТВЕННО НЕ ВЫТЕКАЮТ. Сказанное позволяет определенно утверждать, что все заявления по поводу "противоречия" понятия интеллектуальной собственности в ГК России Конвенции, учреждающей ВОИС (Стокгольмской конвенции 1967 г.), по меньшей мере наивны и свидетельствуют о непрофессионализме наших доморощенных "международников" <1>. И уж полностью на совести В.П. Мозолина лежит бездоказательное утверждение о том, что "аналогичным образом (аналогично п. VIII ст. 2 Стокгольмской конвенции. - А.М.) необходимо толковать и норму ч. 1 ст. 44 Конституции РФ". --------------------------------
<1> Могу засвидетельствовать, что на протяжении длившихся более года непростых переговоров с ВТО и рядом участвующих в ней государств (США, Канада, Япония, Швейцария, Норвегия), предметом которых было соответствие части четвертой ГК международным обязательствам, вытекающим для России из участия в ВТО, этот вопрос не возникал и ни разу никем из участников переговоров не поднимался. См. об этом также: Павлова Е.А., Шилохвост О.Ю. Четвертая часть ГК: итоги переговоров по ВТО // Патенты и лицензии. 2008. N 7. С. 2 - 9. Примечательно, что все последствия собирательного и весьма условного значения понятия "интеллектуальная собственность" проявились в сфере международно-правового регулирования точно так же, как и в российском национальном законодательстве. Так же как российским законам 1992 - 1993 гг., международным договорам о регулировании отношений по поводу конкретных видов результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации совершенно не известно понятие "интеллектуальная собственность". Если не считать их использования в названии самой ВОИС и других международных организаций и союзов, слова эти не удастся обнаружить ни в Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений 1886 г., ни в Парижской конвенции по охране промышленной собственности 1883 г., ни в Лиссабонском соглашении об охране наименований мест происхождения и их международной регистрации 1958 г., ни в Конвенции об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм 1971 г. Ни в каком контексте не встречаются эти слова во Всемирной (Женевской) конвенции об авторском праве 1952 г., в Международной (Римской) конвенции об охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций 1961 г., в Международной конвенции по охране новых сортов растений 1961 г. Не отличаются от своих старших собратьев в этом отношении и совсем новые международные договоры в этой сфере, разработанные под эгидой и при активном участии ВОИС - Договор ВОИС по авторскому праву 1996 г. (ДАП), Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам 1996 г. (ДИФ), Договор о патентном праве 2000 г. (PLT), Договор о законах по товарным знакам 2006 г. (TLT) и др. В самостоятельном значении (не в качестве элемента названия международной организации или союза) слова "интеллектуальная собственность" появляются в международных договорах лишь тогда, когда возникает необходимость в ОБОБЩАЮЩЕМ названии прав на различные виды результатов интеллектуальной деятельности и (или) средств индивидуализации. Одним из немногих примеров таких многосторонних договоров является Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности 1994 г. (Соглашение ТРИПС), являющееся неотъемлемой частью Соглашения о создании ВТО. При этом весьма примечательно, что авторы и участники Соглашения ТРИПС, являющегося своеобразным "зонтичным" договором для Парижской, Бернской, Римской конвенций и Вашингтонского договора, посчитали понятие интеллектуальной собственности недостаточно ясным и юридизировали его, превратив в "права интеллектуальной собственности". Именно это понятие фигурирует в названии и в тексте Соглашения ТРИПС свыше тридцати раз, и
дать ему вразумительное объяснение можно только исходя из того, что "интеллектуальной собственностью" в нем названы в общем виде результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, но никак не права на эти результаты и средства. Соглашение ТРИПС, как уже сказано, один из немногих многосторонних международных договоров, в которых возникала необходимость найти обобщающее, собирательное понятие для результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации или прав на них. Но в ДВУСТОРОННИХ международных договорах, притом самых разных - об экономическом и научно-техническом сотрудничестве, о поощрении и взаимной защите капиталовложений, о сотрудничестве в области использования атомной энергии, в области исследования и использования космоса, в отраслях топливно-энергетического комплекса, о военно-техническом сотрудничестве и др. - такая необходимость возникает постоянно. Картина, которая открывается взору, когда обращаешься к соответствующим обобщающим формулировкам этих двусторонних договоров (соглашений), поражает воображение. По сравнению с ними описанный выше (см. разд. II настоящей статьи) беспорядок в использовании понятия "интеллектуальная собственность" в нашем внутреннем законодательстве выглядит стройным как таблица умножения или войска, построенные на Красной площади для парада. Даже ради простого описания этой картины соответствующие формулировки договоров приходится как-то ранжировать. На первом месте надо назвать, разумеется, те договоры, в которых "интеллектуальная собственность" определена путем прямой отсылки к Конвенции, учреждающей ВОИС, либо без такой отсылки, но совместимым с этой Конвенцией образом. Примером прямой отсылки может служить условие о том, что "для целей настоящего Соглашения... "ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНАЯ СОБСТВЕННОСТЬ" ПОНИМАЕТСЯ В ЗНАЧЕНИИ, УКАЗАННОМ В СТАТЬЕ 2 КОНВЕНЦИИ, учреждающей Всемирную организацию интеллектуальной собственности..." <1>. --------------------------------
<1> Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Казахстан о взаимной охране прав на результаты интеллектуальной деятельности, используемые и полученные в ходе двустороннего военно-технического сотрудничества, заключенное 18 января 2005 г., ст. 1. Это и упоминаемые далее двусторонние соглашения России с другими государствами цитируются по текстам, содержащимся в СПС "КонсультантПлюс". Поэтому ссылки на официальные печатные издания, в которых опубликованы эти соглашения, не делаются. Нет сомнений в том, что означает "интеллектуальная собственность" в положении, согласно которому "Договаривающиеся Стороны обеспечивают ЗАЩИТУ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ, В ТОМ ЧИСЛЕ АВТОРСКИХ И СМЕЖНЫХ ПРАВ..." <1>. --------------------------------
<1> Договор о добрососедстве, дружбе и сотрудничестве между Российской Федерацией и Китайской Народной Республикой, заключенный 16 июля 2001 г., ст. 16. Во вторую группу можно отнести двусмысленные или неопределенные формулировки, которые каждый волен понимать по своему, в том числе и в смысле ст. 2 Конвенции, учреждающей ВОИС: - "ПРЕТЕНЗИИ, СВЯЗАННЫЕ С ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТЬЮ" <1>, --------------------------------
<1> Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Французской Республики о долгосрочном сотрудничестве в области разработки, создания
и использования ракет-носителей и размещении ракеты-носителя "Союз-СТ" в Гвиапском космическом центре, заключенное 7 ноября 2003 г., подп. 2 п. 7 ст. 9. "ИНФОРМАЦИЯ... МОЖЕТ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ И СОБСТВЕННОСТИ" <1>,
СОДЕРЖАТЬ РЕЗУЛЬТАТЫ ОБЪЕКТЫ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ
--------------------------------
<1> Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Аргентинской Республики о военно-техническом сотрудничестве, заключенное 25 июня 2004 г., ст. 5. - "В ОБЛАСТИ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ" <1>. --------------------------------
<1> Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Королевства Саудовская Аравия о сотрудничестве в области нефти и газа, заключенное 2 сентября 2003 г., ст. 2; Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Боливарианской Республики Венесуэла о сотрудничестве в отраслях топливно-энергетического комплекса, заключенное 26 ноября 2004 г., ст. 2. Начиная с третьей группы, все другие вариации "интеллектуальной собственности" в двусторонних международных договорах несут на себе явный отпечаток стремления юридизировать это понятие, так же как это происходило и в нашем внутреннем законодательстве. Самый простенький вариант - прибавление к "интеллектуальной собственности" слова "права". Так появляются "ПРЕДМЕТ ПРАВ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ" и "ОХРАНА ПРАВ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ" <1>. --------------------------------
<1> Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Уганда о военно-техническом сотрудничестве, заключенное 18 ноября 2003 г., ст. 6; Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Перу о военно-техническом сотрудничестве, заключенное 13 апреля 2004 г., ст. 6; Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Корея о сотрудничестве в области исследования и использования космического пространства в мирных целях, заключенное 21 сентября 2001 г., ст. 7; Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Венгерской Республики о порядке производства и ремонта в Венгерской Республике вооружения, военной техники и запасных частей к ним по лицензии бывшего СССР, заключенное 16 февраля 2005 г., ст. 2. Четвертую группу составляют определения прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, являющиеся частью общего понятия "капиталовложения", в договорах о взаимной защите инвестиций. Этот вид капиталовложений определяется как "ИСКЛЮЧИТЕЛЬНЫЕ ПРАВА НА ОБЪЕКТЫ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ (АВТОРСКИЕ ПРАВА, ПАТЕНТЫ, ПРОМЫШЛЕННЫЕ ОБРАЗЦЫ, МОДЕЛИ, ТОВАРНЫЕ ЗНАКИ ИЛИ ЗНАКИ ОБСЛУЖИВАНИЯ, ТЕХНОЛОГИЮ, ИНФОРМАЦИЮ, ИМЕЮЩУЮ КОММЕРЧЕСКУЮ ЦЕННОСТЬ, И НОУ-ХАУ)" <1>. В другом варианте этой же формулировки говорится о "правах на интеллектуальную собственность" <2>. Несмотря на очевидную нечеткость этих условий, в качестве "интеллектуальной собственности" в них, вероятнее всего, выступают сами результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, а не права на них. --------------------------------
<1> Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Йеменской Республики о поощрении и взаимной защите капиталовложений, заключенное 17 декабря 2002 г., подп. "б" ст. 1; Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Сирийской Арабской Республики о поощрении и взаимной защите капиталовложений, заключенное 26 января 2005 г., подп. "б" ст. 1. <2> Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Королевства Таиланд о поощрении и взаимной защите капиталовложений, заключенное 17 октября 2002 г., подп. "б" ст. 1. Значительную по числу договоров, пятую группу образуют двусторонние соглашения России с другими государствами, где решается вопрос об охране или защите "ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ, СОЗДАННОЙ" в ходе двустороннего сотрудничества <1>, или о защите "ПРАВ НА ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНУЮ СОБСТВЕННОСТЬ, СОЗДАВАЕМУЮ" таким образом <2>, т.е. об интеллектуальной собственности как самих результатах интеллектуальной деятельности, создаваемых в процессе сотрудничества его участниками. --------------------------------
<1> Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Восточной Республики Уругвай о военно-техническом сотрудничестве, заключенное 22 октября 2002 г., ст. 5; Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Гамбия о военно-техническом сотрудничестве, заключенное 20 декабря 2002 г., ст. 6; Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Венгерской Республики о военно-техническом сотрудничестве, заключенное 20 декабря 2002 г., ст. 7; Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Мали о военно-техническом сотрудничестве, заключенное 25 марта 2003 г., ст. 5; Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Польша о военно-техническом сотрудничестве, заключенное 22 апреля 2003 г., ст. 6; Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Македония о военно-техническом сотрудничестве, заключенное 16 октября 2003 г., ст. 5; Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Чили о военнотехническом сотрудничестве, заключенное 19 ноября 2004 г., ст. 5. <2> Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Чили о сотрудничестве в области использования атомной энергии в мирных целях, заключенное 29 июня 2005 г., ст. 6. В шестую группу можно объединить договоры с весьма нестандартными условиями об интеллектуальной собственности, такими, например, как условия о том, что: - "информация, полученная в рамках настоящего Соглашения, может являться... ОБЪЕКТОМ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ ИЛИ АВТОРСКОГО ПРАВА" <1>; --------------------------------
<1> Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Чешской Республики о военно-техническом сотрудничестве, заключенное 9 октября 2001 г., ст. 6. - стороны осуществляют обмен информацией "в области законодательства, регулирующего... ЗАЩИТУ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ И ПРОМЫШЛЕННОЙ СОБСТВЕННОСТИ" <1>; --------------------------------
<1> Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Словацкой Республики об экономическом и научно-техническом сотрудничестве, заключенное 25 февраля 2005 г., ст. 4.
- "стороны обеспечат охрану ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ И ПРОМЫШЛЕННЫХ ПРАВ" <1>. --------------------------------
<1> Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Словацкой Республики о сотрудничестве в реализации программы создания авиационного двигателя РД-35 для учебно-тренировочного самолета ЯК-130, заключенное 13 февраля 1995 г., ст. 4. В неупорядоченном виде палитра вариаций использования в международных договорах термина "интеллектуальная собственность" выглядит еще хаотичнее. В частности, потому, что нередко в одном договоре он употребляется в разных, трудно совместимых смыслах. Например, в Соглашении России и Словакии об обеспечении взаимных интересов при использовании и распределении прав на результаты интеллектуальной деятельности 2006 г. "интеллектуальная собственность понимается в значении, указанном в статье 2 Конвенции, учреждающей Всемирную организацию интеллектуальной собственности..." (ст. 2). Но дальше говорится о "регистрации ПРАВ НА ПОДЛЕЖАЩУЮ ПРАВОВОЙ ОХРАНЕ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНУЮ СОБСТВЕННОСТЬ" (п. 4 ст. 5), а еще дальше - о "распределении ПРАВ НА СОЗДАВАЕМУЮ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНУЮ СОБСТВЕННОСТЬ" с учетом при этом "вклада каждого участника в выполненную работу" (п. 3 ст. 6) <1>. --------------------------------
<1> Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Словацкой Республики об обеспечении взаимных интересов при использовании и распределении прав на результаты интеллектуальной деятельности, заключенное 7 ноября 2006 г. Заканчивая представление читателю этого впечатляющего многообразия использования в международных договорах всего двух слов - "интеллектуальная собственность", нельзя не напомнить об утверждении В.П. Мозолина о том, что именно "ПОД ЭТИМ НАЗВАНИЕМ" сочиненное им "объединенное понятие права интеллектуальной собственности и исключительных прав... употребляется в Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20 марта 1883 г. " <1>. Упоминание о возрасте Парижской конвенции, очевидно, должно подтверждать долговечность существования и незыблемость этого понятия. Жаль только, что автор не называет статьи Парижской конвенции, в которых "под этим названием" и т.д. А такая статья в Конвенции есть: в ней упоминаются Международное бюро по интеллектуальной собственности и Всемирная организация по интеллектуальной собственности (подп. "ii" п. 2 ст. 13). --------------------------------
<1> Мозолин В.П. Указ. соч. С. 101. Может быть, не стоит придираться к автору? Ведь он вправе, вслед за А.П. Сергеевым, рассматривать "промышленную собственность" как одну из СОСТАВЛЯЮЩИХ "интеллектуальной собственности". Вот только как тогда быть с главной идеей В.П. Мозолина, согласно которой понятие интеллектуальной собственности обязательно "включает в себя как личные неимущественные права, не отделимые от автора, так и имущественные права на использование результата интеллектуальной деятельности"? Ведь многие виды промышленной собственности результатами интеллектуальной деятельности не являются и права на них существуют только имущественные. Видно, зря автор помянул "старушку" - Парижскую конвенцию! Подобно тому как в предыдущем разделе настоящей статьи были сделаны некоторые выводы из анализа норм об интеллектуальной собственности в нашем национальном
законодательстве, здесь можно было бы подвести некоторые итоги обращения к использованию выражения "интеллектуальная собственность" в международных договорах. Однако необходимости в этом нет, так как в общих случаях выводы практически совпадают. IV Читателю, привлеченному названием этой статьи, могло показаться странным, что основное внимание и место в ней уделены другому понятию - "интеллектуальная собственность". Дело в том, что с этим понятием связаны две проблемы, и одна из них, та, что лежит на поверхности и так беспокоит В.П. Мозолина и других критиков ГК, заключается в вопросе, почему в том значении, в котором в Кодексе раньше употреблялось выражение "интеллектуальная собственность", в части четвертой ГК стало использоваться понятие "интеллектуальные права". Частью этой же проблемы является и неизбежный следующий вопрос: правомерно ли использовать слова "интеллектуальная собственность" для обозначения объектов интеллектуальных прав - самих результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации? Надеюсь, что сказанное выше позволяет дать совершенно определенные ответы на оба вопроса. В отличие от В.П. Мозолина "сотоварищи", вероятно, не пытавшиеся выяснить, в какой мере в действительности "основано" на международном праве понятие "интеллектуальной собственности" и как и для чего это "основанное на международном праве" понятие на практике используется в национальном законодательстве и в международных договорах, разработчики проектов части четвертой ГК проделали примерно ту работу, которая представлена читателю в разд. II и III настоящей статьи. И в результате не просто увидели и в собственном законодательстве, и в международных договорах весьма неприглядную для юриста картину, несовместимую ни с какой, даже примитивной, систематизацией законодательства (не говоря уже о его кодификации), а пришли к твердому убеждению, что винить в образовавшемся беспорядке некого, кроме самого словосочетания "интеллектуальная собственность", такого импозантного, связанного с великими именами и революционными бурями. "Вина" же его в том, что, не имея за душой ничего из области права, оно претендует на роль одного из основных, системообразующих понятий частного права. В результате на фоне полной разноголосицы и неупорядоченности развиваются два основных процесса. С одной стороны, "интеллектуальную собственность" оснащают юридическими аксессуарами и появляются козлотуры, вроде "прав интеллектуальной собственности", а с другой - эти слова легко используют для обозначения заведомо неюридических категорий - семян, ноу-хау и т.п. При неспособности или нежелании пойти по одному из этих путей создают причудливый гибрид, поддающийся толкованию на любой вкус, - "права на объекты интеллектуальной собственности" и т.п. Так произошло в международном праве, когда в Конвенции, учреждающей ВОИС, "интеллектуальной собственностью" неосторожно назвали не очень точно определенный круг субъективных гражданских прав, не все из которых к тому же объединены единой природой. Из универсальных международных договоров точно следовать за определением из пункта VIII ст. 2 Конвенции, учреждающей ВОИС, попытался лишь Вашингтонский договор об интеллектуальной собственности в отношении интегральных микросхем 1989 г. Получилось не очень удачно. Интеллектуальная собственность в значении прав на топологию упомянута в Вашингтонском договоре лишь дважды (п. 1а ст. 3 и п. 1 ст. 5), и то в не вполне одинаковой редакции, а все "оперативные" нормы Договора спокойно обходятся обычной юридической терминологией. Такие крупные последующие договоры
в сфере интеллектуальных прав, как Соглашение ТРИПС 1994 г., договоры ВОИС 1996 г., как уже показано выше, пошли по иному пути. В такой ситуации тот, кто хочет точно следовать содержанию понятия "интеллектуальная собственность", как оно определено в Конвенции, учреждающей ВОИС, не может исходить из того, что это понятие общепринято, а вынужден прямо отсылать к п. VIII ст. 2 этой Конвенции. Причем, как видно из приведенных выше примеров, даже такая отсылка не гарантирует точное следование в соответствующем договоре смыслу этого определения интеллектуальной собственности. В сложном положении оказывается и тот, кто в литературе "клянется в верности" конвенционному определению интеллектуальной собственности, так как он в результате опрокидывает на себя все просчеты и изъяны этого определения. Внимательный А.П. Сергеев не мог этого не заметить и "СОЗНАТЕЛЬНО" не отнес к праву интеллектуальной собственности "институт защиты от недобросовестной конкуренции, хотя подобный подход и РАСХОДИТСЯ С ТЕМ, ЧТО ЗАПИСАНО В КОНВЕНЦИИ, учреждающей ВОИС..." <1>. В.П. Мозолин этого изъяна Конвенции не заметил. --------------------------------
<1> Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. 4-е изд. Т. 3. М., 2004. С. 125. Вот только стоило ли одновременно писать, что понятие интеллектуальной собственности "наиболее полным образом... раскрывается в п. VIII ст. 2 Конвенции..." (с. 109), а впоследствии упрекать ГК в том, что в нем это понятие употребляется "в противоречии с п. VIII ст. 2 Конвенции..." (Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева. Т. 1. М.: Велби, С. 385). В российском праве попытка законодательно придать точный юридический смысл выражению "интеллектуальная собственность", предпринятая в части первой ГК, как уже показано выше, тоже провалилась. Непригодность "интеллектуальной собственности" для того, чтобы наполнить эти слова всеми признаваемым точным юридическим содержанием, демонстрирует сам В.П. Мозолин. Он защищает от "негативного отношения" "понятие интеллектуальной собственности как СУБЪЕКТИВНОЕ ПРАВО НА РЕЗУЛЬТАТЫ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ И СРЕДСТВА ИНДИВИДУАЛИЗАЦИИ" (с. 102). Но тут же, объясняя содержание столь дорогого его сердцу пункта VIII ст. 2 Конвенции, учреждающей ВОИС (и ч. 1 ст. 44 российской Конституции, которую, по мнению автора, надо толковать "аналогичным образом"), называет интеллектуальную собственность "ОБЪЕДИНЕННЫМ ПРАВОМ НА РЕЗУЛЬТАТЫ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ" (с. 101 - 102). Суть этого "объединения" состоит в том, что "понятие интеллектуальной собственности включает в себя как личные неимущественные права, не отделимые от автора, так и имущественные права на использование результата интеллектуальной деятельности" (с. 102). Автор, кажется, не замечает, что таким образом из конвенционного (а для него и из конституционного) понятия интеллектуальной собственности куда-то пропали права на средства индивидуализации, не говоря уже о защите против недобросовестной конкуренции. Автора можно понять: в отношении средств индивидуализации как-то не очень получается с "единым сплавом" личных неимущественных и имущественных прав. Но и в отношении результатов интеллектуальной деятельности остается неясным, сохраняют ли самостоятельное существование, не обязательно зависимые одно от другого, скажем, право авторства и право следования, право на неприкосновенность произведения и право заключать лицензионный договор, или это всегда лишь правомочия некоего "объединенного права", существующего только в таком виде. Дальше - больше. Оказывается, "в общераспространенном значении, принятом в современной доктрине и законодательстве", понятие интеллектуальной собственности
"ТОЛКУЕТСЯ В КАЧЕСТВЕ ОТНОШЕНИЯ" (с. 103). Хотелось бы взглянуть на "законодательство", которое содержит такое толкование. Но и это еще не все. По мнению В.П. Мозолина, вообще "СЛЕДУЕТ ОТДАТЬ ПРЕДПОЧТЕНИЕ НАЗВАНИЮ "ПРАВО ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ" (с. 102). Как говорится, за что боролись? Понятие "интеллектуальных прав" лучше выражения "интеллектуальная собственность" только в одном отношении: оно ясно называет субъективные гражданские права на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации ПРАВАМИ, а не собственностью. Но отличие это принципиально важно - для обозначения юридического содержания использован соответствующий этому содержанию юридический термин и благодаря этому отпадает надобность в изобретении всяких несуразностей вроде "прав интеллектуальной собственности". Кошку наконец назвали кошкой. Понятие "интеллектуальные права", заменяя "интеллектуальную собственность", ОСТАЕТСЯ ПОНЯТИЕМ СОБИРАТЕЛЬНЫМ, ОБОБЩАЮЩИМ, и только. Назначение этого термина быть носителем именно обобщающего понятия хорошо видно при обращении к тем нормам и статьям ГК, в которых он употребляется. Там, где на соответствующий результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации существует субъективное право лишь одного вида, нет необходимости в каком-либо обобщении, и поэтому понятие интеллектуальных прав не используется. Так обстоит дело с сообщениями радио- и телепередач (§ 4 гл. 71 ГК), с секретами производства (гл. 75 ГК) и со средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий (гл. 76 ГК), на которые правообладателю принадлежит лишь одно субъективное право - исключительное право. Равным образом нет необходимости называть в законе интеллектуальными правами те субъективные права, за которыми достаточно определенно закрепились сложившиеся в доктрине и в праве ИНЫЕ ОБОБЩАЮЩИЕ НАИМЕНОВАНИЯ. Речь идет об "авторских", "смежных" и "патентных" правах. В отношении их закон лишь указывает на принадлежность каждой из этих групп субъективных прав к общей категории интеллектуальных прав (соответственно в п. 1 ст. 1255, п. 1 ст. 1303 и п. 1 ст. 1345 ГК) <1>. --------------------------------
<1> В связи с этим надо заметить, что не было необходимости в п. 2 ст. 1354 ГК говорить об охране "интеллектуальных прав на изобретение или полезную модель", а в п. 3 той же статьи - об охране "интеллектуальных прав на промышленный образец". Напротив, там, где закон имеет дело с двумя или несколькими разными субъективными правами на один и тот же результат интеллектуальной деятельности, для которых ОБОБЩАЮЩЕЕ ПОНЯТИЕ НЕ ВЫРАБОТАНО, в качестве общего наименования этих прав используется термин "интеллектуальные права". Этим объясняется употребление термина "интеллектуальные права" применительно к правам на СЕЛЕКЦИОННЫЕ ДОСТИЖЕНИЯ в п. 1 ст. 1408, п. 1 ст. 1412 и п. 2 ст. 1415 ГК (вместо "селекционных" прав) и к правам на ТОПОЛОГИЮ ИНТЕГРАЛЬНОЙ МИКРОСХЕМЫ в п. 1 ст. 1449 ГК (вместо изобретения "топологических" или, того хуже, "интегральномикросхемных" прав). Но главное назначение термина "интеллектуальные права" состоит в том, чтобы служить ОБОБЩАЮЩИМ ОБОЗНАЧЕНИЕМ ВСЕЙ СОВОКУПНОСТИ ВОЗМОЖНЫХ СУБЪЕКТИВНЫХ ПРАВ на все охраняемые законом результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации. Такое назначение этого понятия ясно установлено в ст. 1226 ГК, и с этой целью оно используется в ряде норм гл. 69 ГК в общей сложности четырнадцать раз (в том числе в заголовках четырех статей) <1>. Это значение интеллектуальных прав закреплено в одной из основополагающих для всего нашего
гражданского законодательства норм - в п. 1 ст. 2 ГК, где при определении содержания гражданского законодательства сказано, что оно "ОПРЕДЕЛЯЕТ... ОСНОВАНИЯ ВОЗНИКНОВЕНИЯ И ПОРЯДОК ОСУЩЕСТВЛЕНИЯ... ПРАВ НА РЕЗУЛЬТАТЫ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ И ПРИРАВНЕННЫЕ К НИМ СРЕДСТВА ИНДИВИДУАЛИЗАЦИИ (ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНЫХ ПРАВ)". --------------------------------
<1> См. пункты 1 и 2 ст. 1227, п. 1 и п. 2 ст. 1231, п. 1 и п. 2 ст. 1248 и п. п. 1 - 3 ст. 1250 ГК. С появлением в Гражданском кодексе интеллектуальных прав в том значении, которое до этого Кодекс придавал интеллектуальной собственности, она из ГК не исчезла. И в новой редакции статьи 128, и в статье 1225 интеллектуальная собственность определена как охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, т.е. как ОБЪЕКТЫ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНЫХ ПРАВ. Для такого решения, которое было принято лишь на заключительном этапе многолетних работ по созданию проектов кодификации этой области гражданского законодательства, было несколько оснований. Во-первых, квалификация интеллектуальной собственности в качестве прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, несмотря на то что такая квалификация уже давно была нормативно закреплена в международном плане (1967 г.) и в российском национальном законодательстве (1994 г.), НЕ СТАЛА ОБЩЕПРИЗНАННОЙ ни на том, ни на другом уровне. Серьезную проверку временем она не выдержала. Во-вторых, среди большого числа сомнительных, часто даже не поддающихся объяснению вариантов толкования понятия "интеллектуальная собственность" и на международном уровне, и в нашем законодательстве отчетливо проявилась возможная квалификация интеллектуальной собственности не в качестве прав на "интеллектуальные продукты и рыночные идентификаторы" (Н.М. Коршунов), а как ОБЪЕКТОВ ТАКИХ ПРАВ, как самих этих продуктов и идентификаторов. В-третьих, само словесное выражение "интеллектуальная собственность" не содержит в себе ничего, что позволяло бы даже условно говорить о якобы составляющем его суть чисто юридическом понятии субъективных гражданских прав, но никак не препятствует обозначить им нематериальные объекты таких прав. В связи с этим стоит обратить внимание на то различие, которое в части четвертой ГК попытались провести (к сожалению, не до конца последовательно) между ЗАЩИТОЙ ПРАВ на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации и ОХРАНОЙ ТАКИХ РЕЗУЛЬТАТОВ И СРЕДСТВ. Возможность существования субъективных гражданских прав (интеллектуальных прав) на определенные результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации зависит от того, ДОПУСКАЕТСЯ ЛИ ЗАКОНОМ такая возможность в отношении интеллектуальных продуктов или рыночных идентификаторов данного вида, от того, ПРЕДУСМОТРЕНА ЛИ ЗАКОНОМ ОХРАНА СООТВЕТСТВУЮЩИХ РЕЗУЛЬТАТОВ ИЛИ СРЕДСТВ. В этом смысл "охраны интеллектуальной собственности", осуществляемой путем признания на нее интеллектуальных прав, которые, естественно, подлежат защите. В.П. Мозолин совершенно прав, когда объясняет, что "в соответствии с п. 1 ст. 1225 ГК РФ понятие интеллектуальной собственности употребляется В ЗНАЧЕНИИ РОДОВОГО ПОНЯТИЯ перечисленных в законе результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации...". Непонятно только, как совместить с этим его возмущение по поводу того, что "положения об интеллектуальной собственности после их воспроизведения в п. 2 ст. 1225 (1225. - А.М.) ГК РФ в нарушение ст. 44 Конституции РФ в ПОСЛЕДУЮЩЕМ ЗАКОНОДАТЕЛЕМ ИСКЛЮЧАЮТСЯ ИЗ ГРАЖДАНСКОГО КОДЕКСА" (с. 102). Различным объектам интеллектуальных прав, т.е.
КОНКРЕТНЫМ ВИДАМ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ в ГК специально посвящены несколько десятков статей. Если В.П. Мозолин "не заметил" интеллектуальную собственность в ст. 1259 "Объекты авторских прав", в ст. 1304 "Объекты смежных прав" и во многих других подобных статьях Кодекса, это, как теперь говорят, его проблема. Сохранилось в ГК и обтекаемое выражение прежних законов "в сфере интеллектуальной собственности", многократно используемое в составе клише "регулирование отношений в сфере интеллектуальной собственности". Оно избавляет от более длинного оборота "регулирование отношений, связанных с результатами интеллектуальной деятельности и средствами индивидуализации". Язык, в особенности разговорный, в особенности профессиональный, всегда стремится к экономии, часто превращаясь при этом в жаргон, а язык закона бывает вынужден балансировать на этой грани. Наивно думать, что, расставив в части четвертой ГК юридические точки над i, можно кого-то заставить изменить привычный строй устной и даже письменной речи. Не могу удержаться и не привести в связи с этим мудрую сентенцию Н.М. Коршунова, одного из немногих, кто позволил себе объективно взглянуть на часть четвертую Гражданского кодекса. "Как бы мы ни относились к концепции, заложенной в этом законе, какие бы недостатки и противоречия ни обнаруживали при его применении, общая задача отныне - его адекватная реализация и совершенствование заложенных в нем юридических конструкций и институтов. Уяснение основных юридических понятий и механизмов, содержащихся в нем, является первым шагом на этом долгом пути" <1>. --------------------------------
<1> Интеллектуальная собственность (права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации): Учебное пособие / Под ред. Н.М. Коршунова. М., 2008. С. 13. Цель настоящей статьи состояла лишь в том, чтобы хоть чуть-чуть продвинуться на этом пути, подробно (возможно, даже скучно) объяснив, почему на смену такому привычному и удобному, как домашние шлепанцы, выражению "интеллектуальная собственность" в новом ГК пришло придуманное в кабинетной тиши понятие "интеллектуальные права". Статья В.П. Мозолина лишь повод для этого объяснения, но повод удобный, поскольку полемика с ней помогает увидеть, что СЕГОДНЯ ЗА ПОНЯТИЕМ "ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНЫЕ ПРАВА" не скрывается никакая концепция. Пока это лишь общая "упаковка" для субъективных гражданских прав, у которых явно есть общие черты (нематериальность объектов этих прав, абсолютный характер). Но даже состав прав, объединяемых общим названием "интеллектуальных", до конца не выяснен, весьма спорен вопрос о неимущественной или имущественной природе многих из этих прав. Выяснение сущности интеллектуальных прав, позволяющей признать их субъективными гражданскими правами особого типа, - задача второго шага на долгом пути, о котором пишет В.М. Коршунов. Статья В.П. Мозолина может стать поводом и для такого исследования. ЛИЧНЫЕ НЕИМУЩЕСТВЕННЫЕ ПРАВА АВТОРА: ОТКАЗ ОТ НЕНУЖНЫХ ИЛЛЮЗИЙ ИЛИ УТРАТА ЦЕННОСТЕЙ? Е.И. КАМИНСКАЯ Каминская Е.И., доцент кафедры международного частного и гражданского права Московского государственного института международных отношений (Университет) МИД России, кандидат юридических наук.
Относительно личных неимущественных прав автора (или, как их часто именуют в иностранном законодательстве и доктрине, моральных прав автора) континентальное авторское право традиционно придерживалось взгляда если не благоговейного, то, во всяком случае, чрезвычайно уважительного. Как известно, комплекс прав, признаваемый за автором произведения литературы, науки или искусства, неоднороден по природе отдельных субъективных правомочий и включает права как имущественного, так и неимущественного содержания. Как бы при этом ни расставлялись акценты (монистическая теория рассматривала этот комплекс в качестве единого авторского права, а дуалистическая теория подчеркивала в нем фрагментарность его составляющих - имущественных и личных неимущественных прав), доктрины сходились в одном. Главенствующее место в этом комплексе прав всегда отводилось именно "моральным" правам. Во-первых, за ними признавался приоритет в порядке возникновения авторских прав, и даже более того - признание за каким-либо лицом имущественных прав на использование своего произведения непременно обусловливалось признанием за ним права авторства - ключевого из "моральных" прав. Во-вторых, в случае столкновения интересов автора с интересами третьих лиц (например, при коллизиях вещных прав на материальный носитель и имущественных прав на само произведение, воплощенное на этом носителе) нередко случавшийся в судебной практике "перевес" в пользу автора обосновывался тем, что ему принадлежат личные неимущественные права. Такая позиция основывается на естественно-правовой теории, точнее, на применении этой теории к авторским правам mutatis mutandis. Как считается, права на свое творение имманентны автору. Закон, по сути, не наделяет его авторскими правами, а лишь подтверждает их наличие. Но было бы недостаточно сказать, что в данном случае имеет место признание за автором прав человека. Последние признаются за личностью (которая априори всегда самоценна). Авторское же право более избирательно: чтобы пользоваться правами, мало быть личностью. Авторские права признаются в связи с созданным этой личностью произведением. При этом произведение являет собой результат не просто интеллектуальных, но творческих (и, значит, глубоко личных) усилий. Тот факт, что произведение, для того чтобы охраняться авторским правом, непременно должно носить печать индивидуальности автора, как раз и говорит о связи личности и ее творения. Таков традиционный доктринальный "фон" проблемы. В современный период авторское право претерпевает серьезные изменения. Возникают новые практические потребности и новые технические возможности, меняется расстановка сил в извечном конфликте автора с пользователями, а это значит, что при регулировании отношений в связи с созданием и использованием произведений могут измениться и традиционные правовые ориентиры. Завершающий этап кодификации гражданского права в России затронул как раз отношения, связанные с интеллектуальной собственностью. И поскольку всякая кодификация сама по себе знаменует создание новой единообразной системы регулирования в новых условиях, интересно понять, какое место отводится сейчас в авторско-правовой системе регулирования тому, что изначально признавалось ее краеугольным камнем, - личным неимущественным правам. Анализ действующего российского авторского права наводит на размышления о функциях, выполняемых личными неимущественными правами автора. В этой связи возникают некоторые соображения и прогнозы, касающиеся не только категории субъективных прав автора, но в чем-то, вероятно, и всего авторского права как института. Это и составит содержание настоящей статьи. Личные неимущественные права в части четвертой Гражданского кодекса РФ
Наиболее заметная особенность регулирования отношений, возникающих в связи с результатами интеллектуальной деятельности и средствами индивидуализации, в части четвертой Гражданского кодекса РФ состоит в придании этому регулированию системного характера. Глава 69 ГК содержит общие положения, которым подчиняется режим всех объектов, составляющих интеллектуальную собственность, и статус их правообладателей. В этой главе очерчивается круг охраняемых объектов и круг обладателей прав на них; за первичными правообладателями закрепляются особые права; определяются сфера действия таких прав, порядок и сама возможность их перехода к иным лицам; и наконец, устанавливаются основания и способы защиты нарушенных прав. Тем самым создана единая основа российского права интеллектуальной собственности. Соответственно, положения о правах автора (в том числе личных) следует искать не только в гл. 70, непосредственно посвященной авторскому праву и содержащей специальные нормы, но и в указанных общих положениях гл. 69. Кроме того, разумеется, восполнительно применимы общегражданские положения части первой ГК (в частности, ст. 2, относящая к предмету регулирования гражданского законодательства личные неимущественные отношения, а также гл. 8 (ст. ст. 150 - 152), посвященная нематериальным благам и их защите). Виды личных неимущественных прав автора. Анализ данной категории авторских прав естественно было бы начать с перечня конкретных субъективных правомочий, ее составляющих. В ранее действовавшем Законе об авторском праве и смежных правах 1993 г. был закреплен точный перечень личных неимущественных прав автора, включавший право авторства, право на имя, право на обнародование (включавшее, что было прямо оговорено, также право на отзыв), а также право на защиту репутации автора (представлявшее собой суженный вариант права на неприкосновенность), - ст. 15 Закона. Первое, что привлекает внимание в действующем законодательстве в этой связи, это отсутствие в части четвертой ГК РФ наглядной и завершенной систематизации личных неимущественных прав автора. Точнее было бы сказать, что во многом этой категории прав был, по всей вероятности, осознанно придан неопределенный характер (хотя и без некоторых ненамеренных пробелов здесь, видимо, также не обошлось). Как бы странно это ни показалось на первый взгляд, неопределенность, о которой далее пойдет речь, возникла на чрезвычайно упорядоченном общем фундаменте. Кодексом введено доселе отечественному законодательству незнакомое понятие интеллектуальных прав (ст. 1226) - категория обобщенная, распространяющаяся на все охраняемые объекты авторского права, смежных прав и промышленной собственности. В указанной статье раскрывается состав интеллектуальных прав, которые непременно и в первую очередь включают исключительное право (имущественное по содержанию). Что касается двух других видов интеллектуальных прав, то они, как дается понять в этой статье, эвентуальны. Составляющие их субъективные правомочия признаются за правообладателем лишь при условии прямой оговорки о них в Кодексе. Один из этих видов прав - личные неимущественные права, о которых мы говорим, а другой - так называемые иные права (в качестве неисчерпывающих примеров которых приведены право следования и право доступа). Поясним, что выделение "иных" прав в отдельную группу объясняется не тем, что их правовая природа недостаточно определенна. Теоретически они могли бы быть отнесены прямо к личным или имущественным правам, но этому мешает то обстоятельство, что действие их не совсем обычно для прав, принадлежащих к соответствующей категории. Например, право следования по своему содержанию носит явно имущественный характер (предоставляя право на получение определенного процента от перепродаж оригинала произведения), однако имеет при этом личную привязку к автору (что внешне может создавать видимость личного неимущественного правомочия, что на самом деле вовсе не так).
Какие же права должны быть в итоге отнесены к личным неимущественным авторским правам? В общей норме п. 2 ст. 1228 ГК в таком качестве прямо и безусловно называется только одно правомочие - право авторства. Помимо него автору могут принадлежать и иные личные неимущественные права, но лишь при условии прямого наделения автора каким-либо правомочием такого рода в Кодексе. Соответственно, путем упоминания в п. 2 ст. 1255 ГК ("Авторские права") за автором признается право на имя. Квалификация его в качестве личного неимущественного явствует из текста общей нормы п. 2 ст. 1228, где говорится о некоторых общих свойствах "права авторства, права на имя И ИНЫХ ЛИЧНЫХ НЕИМУЩЕСТВЕННЫХ ПРАВ АВТОРА" (здесь и далее выделено мной. - Е.К.). Итак, перечень п. 2 ст. 1228 ГК, краткий и неисчерпывающий, называет в числе личных неимущественных прав автора два правомочия: право на авторство и право на имя. И с этого момента определенность исчезает. Что касается прочих прав, которыми автор в принципе наделяется в силу п. 2 ст. 1255 ГК (а также через отсылку к ней в п. 3 этой статьи - специальной нормой ст. 1269 ГК) и при этом прямо не отнесенных Кодексом ни к исключительным, ни к "иным" интеллектуальным правам (а именно права на неприкосновенность произведения, права на обнародование произведения, а также права на отзыв), то никаких конкретных ориентиров для их квалификации текст Кодекса не дает, что представляет собой заметный пробел в регулировании. Ясно в отношении перечисленных прав лишь одно. Поскольку принадлежность автору наряду с ними исключительного (т.е. строго имущественного) права оговорена в п. 2 ст. 1255 ГК особо, относиться они могут либо к личным неимущественным, либо к "иным" интеллектуальным правам. Учитывая несовпадения в режиме тех и других (см. подробнее ниже), понятно, что вполне вероятный разнобой в квалификации судами перечисленных прав выльется в конечном счете в неопределенность статуса автора. Нельзя, например, исключить того, что законодатель имел в виду (а правоприменительный орган сочтет в конкретном споре возможным) отнести к категории личных неимущественных прав право на неприкосновенность произведения (о котором говорится в ст. 1266 ГК). Это тем более вероятно, что в предшествующем авторскоправовом законодательстве это правомочие прямо к ней относилось. (Между прочим, мало того что в праве стран континентальной Европы право на неприкосновенность произведения безусловно рассматривается в качестве "морального", т.е. личного неимущественного, авторского права, там - в доктрине (Франция) и даже в законодательстве (Бельгия) - случается подавать его как главное из авторских правомочий!) Если такое произойдет, то праву на неприкосновенность автоматически будет атрибутировано свойство непередаваемости и неотчуждаемости (как обязательно присущее всем личным неимущественным правам - см. далее). С другой стороны, прямо в качестве личного неимущественного авторского права данное правомочие в тексте Кодекса не называется. И если суды на этом основании отнесут (что также выглядит логично) право на неприкосновенность к числу "иных" интеллектуальных прав, действительность передачи такого права со стороны автора третьим лицам не вызовет сомнений (учитывая отсутствие прямой оговорки о наделении права на неприкосновенность свойством непередаваемости и неотчуждаемости). Режим личных неимущественных прав автора. Основы этого режима сформулированы в гл. 69 ГК. Этим основам подчиняются личные неимущественные права в отношении любого охраняемого частью четвертой ГК объекта. Согласно абз. 2 п. 2 ст. 1228 все права такого рода обладают свойством НЕОТЧУЖДАЕМОСТИ И НЕПЕРЕДАВАЕМОСТИ и отказ от этих прав ничтожен (т.е. недействителен сам по себе, независимо от решения суда). Корни такой характеристики уходят в общегражданское положение п. 1 ст. 150 ГК, в котором неотчуждаемость и
непередаваемость указаны как отличительные свойства личных неимущественных гражданских прав. Абзац 3 п. 2 ст. 1228 добавляет к этой характеристике бессрочность охраны тех материальных благ (авторства и имени автора), которые составляют основу двух соответствующих субъективных прав. Указание на перечисленные свойства фактически дублируется в специальных статьях, относящихся к личным неимущественным правомочиям авторов произведений литературы, науки или искусства (ст. ст. 1265 и 1267 ГК). Прямое закрепление характеристики бессрочности благ лишь за правом авторства и правом на имя вовсе, кстати, не исключает того, что такое свойство может оказаться присуще и другим личным неимущественным правам автора. Помимо прямой оговорки возможны и другие, косвенные, юридико-технические способы санкционировать свойство бессрочности охраны. Его присутствие может восстанавливаться по совокупности признаков, если они исключают возможность осуществления третьими лицами защиты или положительных действий по реализации права после смерти автора и при этом предполагают некоторую (понятно, что "превентивную") возможность контроля со стороны автора за этим процессом. Далее мы увидим, произошло ли это на деле. Никакие иные качества, кроме этих, отражающих неразрывную связь с личностью носителя, в качестве составляющих специфику личных неимущественных прав автора в тексте Кодекса не упоминаются. Понятно, что режим последних этими свойствами вовсе не исчерпывается. Относясь к более широкой категории личных неимущественных гражданских прав, личные неимущественные права автора защищаются способами хотя и перечисленными (открытым образом) в специальной норме ст. 1251 ГК, но укладывающимися в рамки перечня общих способов защиты гражданских прав ст. 12 ГК (путем признания права, восстановления положения, существовавшего до нарушения права, пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, компенсации морального вреда и др.). Единственным исключением, позволяющим говорить о введении специального способа защиты рассматриваемого вида авторских прав, является упомянутая в ст. 1251 ГК публикация решения суда о допущенном нарушении. Но вряд ли эта, чисто информативная, мера может всерьез "делать погоду" при создании специфического режима личных неимущественных авторских прав. Так что защита этих прав осуществляется по генерализированной модели, не несущей заметных видовых признаков (с учетом, разумеется, оговорки п. 2 ст. 150 ГК о защите всех нематериальных благ лишь в тех случаях и тех пределах, в каких применение общегражданских способов защиты будет оправдано существом нарушенного нематериального права и характером последствий нарушения). Показательно в этой связи, что особо признанное теперь за автором право требовать защиты своей чести, достоинства или деловой репутации, опороченной в результате искажения или иного изменения произведения, реализуется также в соответствии с общегражданским положением о защите прав (ст. 152 ГК). Поясним, что в ст. 1266 ГК (в отличие от предшествующего авторско-правового закона) упомянутое выше право подается как самостоятельное. Оно формулируется отдельно от более широкого по содержанию права автора на неприкосновенность произведения (которое не связывается с какой бы то ни было угрозой чести, достоинству или деловой репутации автора). Гражданский кодекс содержит положение, в котором раскрывается еще один немаловажный аспект режима личных неимущественных прав автора. Правило абз. 2 п. 1 ст. 1231 говорит об экстерриториальном характере действия на территории Российской Федерации такого рода прав, принадлежащих иностранцам и апатридам (через отсылку к абз. 4 п. 1 ст. 2 ГК о применении по общему правилу национального режима к отношениям с участием указанных субъектов). Но и этот элемент личных неимущественных прав автора не является для них эксклюзивным: то же правило действует и в отношении "иных" интеллектуальных прав.
Таким образом, индивидуализировать личные неимущественные права автора помогают, казалось бы, только присущие им свойства неотчуждаемости и непередаваемости, а также бессрочного характера охраны составляющих их суть нематериальных благ. Напомним, что все личные неимущественные права автора неотчуждаемы и непередаваемы (и отказ от них ничтожен) и ПО КРАЙНЕЙ МЕРЕ два из них обладают свойством бессрочности охраны корреспондирующих материальных благ. И то и другое свойство призвано кардинально отграничить личные неимущественные права от исключительных (имущественных) прав, которые как раз могут переходить от первичного правообладателя (в нашем случае - автора) к иным лицам и при этом имеют четко ограниченную временную сферу действия. Заметим, однако, что и эти свойства, как бы ни были они практически важны для автора, в конечном счете все же не могут рассматриваться в качестве исчерпывающего квалифицирующего признака анализируемой категории прав. Тому есть несколько причин. 1. В исключение из общего правила ст. 150 ГК неотчуждаемость и непередаваемость могут быть свойственны не только личным неимущественным правам автора. Как мы помним, кроме них и исключительных (имущественных) прав Гражданский кодекс знает и "иные" интеллектуальные права. Применительно к одному из них - праву следования - неотчуждаемость оговаривается в ГК прямо (п. 3 ст. 1293), а применительно к праву доступа по крайней мере предполагается по смыслу ст. 1292. Такой же характер носит "квазиморальное" право продюсера или иного лица, организовавшего создание сложного объекта, указывать свое имя при использовании результата интеллектуальной деятельности в составе этого объекта (п. 4 ст. 1240 ГК). А выйдя за пределы интеллектуальных прав, можно найти пример невозможности перехода к другим лицам и имущественного права, например права требования об алиментах или же о возмещении вреда, причиненного жизни и здоровью (ст. 383 ГК). Кстати, по причине "неэксклюзивности" для личных неимущественных прав автора характеристик неотчуждаемости и непередаваемости не представляется возможным провести четкую квалификацию права автора на обнародование произведения, закрепленного в ст. 1268 ГК и, как представляется, имеющего признаки непередаваемости. В любом случае признание права на обнародование неотчуждаемым и непередаваемым, подобно личным неимущественным правам автора, вовсе не обязательно будет означать, что лишь на этом основании оно также должно быть к ним отнесено. 2. Что касается бессрочности охраны, то она прямо предусмотрена в п. 2 ст. 1228 ГК в отношении авторства и имени автора. Но такая характеристика оговорена далее в специальной авторско-правовой норме (п. 1 ст. 1267 ГК) применительно также и к неприкосновенности произведения. Было ли такое решение индивидуально ориентированным или же оно свидетельствует о том, что тем самым за этим субъективным правом признается характер личных неимущественных прав автора? Оснований для ответа на этот вопрос Кодекс не дает. Ранее действовавший Закон об авторском праве давал утвердительный ответ, но всякая преемственность при законотворчестве имеет пределы. 3. А может ли личное неимущественное право автора не предполагать бессрочности охраны соответствующего блага? Прямые препятствия для утвердительного ответа в тексте Кодекса отсутствуют. Да, действительно, такое свойство прямо оговорено в п. 2 ст. 1228 ГК в отношении нематериальных благ, составляющих суть, так сказать, гарантированного Кодексом минимума личных неимущественных прав - права авторства и права на имя. Но ведь тот же пункт этой статьи не исключает существования и других личных неимущественных интеллектуальных прав - вопрос только каких. Тут мы снова возвращаемся к праву на обнародование произведения (ст. 1268 ГК). Квалификация его в качестве личного неимущественного хотя, как говорилось выше, и
небесспорна, но в принципе не исключена. Ведь этому праву, скорее всего, придано свойство неотчуждаемости и непередаваемости - непременное свойство такого вида прав. И при этом в п. 3 ст. 1268 ГК предусмотрена (пусть и с оговорками) возможность обнародования произведения после смерти автора обладателем исключительного права на произведение - иными словами, говорить о бессрочности охраны нематериального блага не приходится. *** Подытожим сказанное. Отправной точкой в регулировании режима личных неимущественных прав автора может стать только качество неотчуждаемости и непередаваемости, которым они не могут не обладать. Но это не более чем отправная точка, а не видовая особенность, поскольку таким свойством обязательно наделены в ст. 150 ГК все общегражданские личные неимущественные права. (Напомним, что и по способам защиты личные неимущественные права автора никак не выделяются из общегражданских личных неимущественных прав.) Правда, некоторое внешнее отличие есть: применительно к личным неимущественным правам автора в абз. 2 п. 2 ст. 1228 ГК особо оговорена ничтожность отказа от них со стороны автора (что отсутствует в ст. 150 ГК). При систематическом толковании положений ГК это различие, однако, сводится на нет. Если обладатель общегражданского личного неимущественного права откажется от него, такая сделка все равно в силу ст. 168 ГК будет ничтожна, а не оспорима (как не соответствующая закону). Названные в Кодексе свойства непередаваемости и неотчуждаемости, а также бессрочности охраны нематериального блага атрибутированы - все сразу или порознь различным, условно говоря, неисключительным интеллектуальным правам (т.е. личным неимущественным и "иным" правам) вне четкой связи с конкретной их категорией. Эти качества неэксклюзивны и, значит, недостаточны для выделения категории личных неимущественных прав автора. С другой стороны, не все из них являются для нее необходимыми. Не ясен полный (помимо неотчуждаемости и непередаваемости) "набор" таких свойств, который связывается с каждым отдельным личным неимущественным правомочием. Бессрочна ли охрана нематериального блага, составляющего суть данного правомочия? Или же правомочие прекращается со смертью автора? Или же, наконец, срок действия его совпадает со сроком действия исключительных прав (такой вариант в отношении неимущественных прав в Кодексе тоже возможен - см. далее)? В связи с этим возникает резонный вопрос: а можно ли усмотреть какое-либо принципиальное РАЗЛИЧИЕ В РЕЖИМЕ ЛИЧНЫХ НЕИМУЩЕСТВЕННЫХ ПРАВ АВТОРА (по крайней мере тех, которые нам "известны со слов Кодекса" в таком качестве) И "ИНЫХ" ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНЫХ ПРАВ и если да, то в чем оно состоит? Ведь некоторая чересполосица в подходе законодателя к регулированию этих видов интеллектуальных прав могла бы оказаться вполне безобидной, если бы у них фактически отсутствовали различительные признаки. Тогда это просто означало бы слияние субъективных прав в единую категорию неисключительных прав (оставим в стороне вопрос, хорошо ли это) и не породило бы на практике проблем квалификации. То, что мы знаем об "иных" правах наверняка, - это то, что к ним относятся право доступа (в авторском праве - ст. 1292 ГК) и право следования (соответственно ст. 1293 ГК), но могут существовать и другие правомочия этого вида. Обо всем этом недвусмысленно сказано в тексте ст. 1226 ГК. Поэтому в выводах об особенностях "иных" прав нам остается отталкиваться лишь от двух названных правомочий. Оба они имеют личный характер. При этом если право следования неотчуждаемо (о чем говорится в п. 3 ст. 1293 прямо), но после смерти автора переходит к его наследникам
(заметим, только к ним, а не к любым правопреемникам), то связь права доступа к экземпляру произведения изобразительного искусства с автором еще более тесна. Оно принадлежит строго автору, и никому более (даже его наследникам). Что касается продолжительности их действия, то бессрочными эти права быть никак не могут. И связано это не с чем иным, как с заметной имущественной составляющей их содержания. Право следования дает авторам произведений изобразительного искусства и литературных произведений возможность получать определенный процент от перепродажной цены оригинала произведения или авторской рукописи. По содержанию это право безусловно является имущественным. Не зря иногда оно очень точно по сути называется в зарубежном праве "правом долевого участия". Учитывая, что это право, как уже говорилось, переходит к наследникам автора, вполне логично, что срок его действия совпадает со сроком действия исключительных прав и составляет период жизни автора плюс 70 лет после его смерти. Право доступа внешне имущественным не выглядит. Формально оно представляет собой возможность приблизиться определенным образом к оригиналу своего произведения в ситуации, когда право собственности на оригинал принадлежит другому лицу. Но не будем забывать, что непосредственная цель такого доступа, как прямо указано в ст. 1292 ГК, - воспроизведение автором своего произведения. Конечно, автор может и просто полюбоваться своим творением. Но собственник обязан "терпеть" его присутствие так долго, как это нужно для изготовления от руки копии или - диспозитивно на этот раз - для фото- и видеосъемки архитектурного произведения. Поскольку право на воспроизведение - это одно из исключительных, имущественных, прав, то право доступа можно рассматривать в качестве правомочия, дающего возможность фактически совершать действия, непосредственно необходимые для реализации имущественного права на использование. В сущности право доступа тем самым также правильно было бы отнести к категории имущественных. Но сфера его действия во времени не может быть так же продолжительна, как у прав на использование, потому что, как мы помним, право доступа имеет в законе тесную привязку к автору. Поэтому оно прекращается со смертью автора. Получается, что роднит "иные" права (по крайней мере два рассмотренных правомочия) между собой (а) имущественный характер (в полной мере или хотя бы потенциально), а также (б) четко ограниченная во времени протяженность действия. Что заметно отличает их от тех прав автора, которые безусловно квалифицируются в самом Кодексе в качестве личных неимущественных. Свойственны ли эти особенности и другим "иным" правам, с полной уверенностью сказать нельзя. Так же как нет однозначного ответа на вопрос о том, отсутствует ли вторая особенность (четкое ограничение срока действия) у непоименованных личных неимущественных прав автора. Тем самым последствия квалификации какого-либо из авторских правомочий в качестве личного неимущественного либо "иного" ВПОЛНЕ МОГУТ БЫТЬ (точнее не скажем) практически ощутимы. Проявления свойств неотчуждаемости и (или) непередаваемости и бессрочности охраны нематериальных благ в привязке к отдельным авторским правомочиям в российском и зарубежном праве Если не задаваться вопросом о необходимости или достаточности упомянутых свойств для отдельных личных неимущественных авторских правомочий (из числа как легально выделенных, так и не исключаемых в таком качестве), а просто пойти в рассуждениях дальше и заглянуть в глубь этих правомочий, то можно увидеть немало интересного. В чем-то это даже заставляет посмотреть свежим взглядом на классические
субъективные неимущественные авторские права и переоценить укоренившиеся в сознании стереотипы на их счет. Здесь нам никак не обойтись без общемирового контекста, ведь история развития авторского права в России пока еще не обросла такими подробностями правоприменения и не дает такой широкий спектр доктринальных воззрений, как в западноевропейских странах и США. Неотчуждаемость. На позиции неотчуждаемости и непередаваемости личных неимущественных прав автора (так же как и всяких личных прав) российское авторское право твердо стояло и до принятия части четвертой ГК. В лучшем случае речь могла идти, по квалификации Е.А. Флейшиц, о перенесении осуществления права, но никак не о передаче другим лицам самого права. Даже в континентальном зарубежном праве подход к этому вопросу не столь однозначен, но это вовсе не связано с пренебрежением к неимущественным интересам автора. В этой правовой семье "моральные права" автора (будем применительно к зарубежному праву использовать его терминологию) исконно считаются "любимым детищем" и определяющей частью авторско-правового регулирования. Лучше всего сложившееся положение объясняется монистической концепцией авторского права (которой придерживается, в частности, право Германии). Эта концепция рассматривает все авторские правомочия (и имущественные, и неимущественные) как взаимосвязанные и нераздельные части одного монолитного права ("авторское право предоставляет автору охрану в отношении его интеллектуальной и личной связи со своим произведением, а также в отношении использования своего произведения" - § 11 Закона об авторском праве и смежных правах Германии). Поэтому передать другому лицу все авторское право невозможно, полный отказ от авторского права будет ничтожен. Можно передать только отдельные аспекты, элементы права (даже не отдельные правомочия, если говорить о "моральных"). Фактически в этом последнем выводе с монизмом сходится и дуалистическая концепция авторского права, только на основе менее сильной теоретической аргументации. Так, например, Кодекс интеллектуальной собственности Франции иначе, чем германский закон, расставляет акценты и выделяет отдельные авторские правомочия ("атрибуты") в качестве самостоятельных и имеющих разный режим (ст. L.121 и L.122 указанного Кодекса, посвященные соответственно "моральным" и имущественным правам). Но при этом с самого начала в ст. L.111-1 все же оговаривается, что это составные части "исключительного права на нематериальный объект"; авторское право поэтому не подлежит полной уступке (est inalienable). Применительно к "моральным правам" эта идея порождает такую фикцию, как возможность одностороннего "отказа от реализации своего права" (refus, или renonciation), который понимается как частичный отказ от права, или отказ от одного из элементов права, причем только временный. Эта фикция служила и служит во французской и бельгийской судебной практике обоснованием действительности договорных условий о "литературном рабстве", которое помогает успешному писателю стричь купоны со своей популярности и издавать под своим именем произведения, в короткие сроки создаваемые менее удачливыми коллегами, а также "звездам" шоу-бизнеса составлять руками мастеров пера свое жизнеописание. Но если "писатель-призрак" передумал и решает односторонне расторгнуть договор в этой части ("забрать свой отказ назад"), то судебная практика, не колеблясь, признает за ним такое право (дело "Браганс против Мишель де Грес и "Эдисьон Орбан" (1989 г.) и др.). Обратим внимание, что в приведенных примерах речь шла о возможности частичной передачи не более и не менее чем права авторства, тогда как оно в классической континентальной доктрине считается праматерью всех прочих авторских прав, которыми автор наделяется постольку, поскольку за ним признано именно это правомочие. Что же говорить о праве на опубликование, для передачи которого третьим лицам правовые формы находятся беспрепятственно! Во Франции для этого имеется достаточно изолированно сформулированная (без каких-либо общих исключений из положения о
неотчуждаемости) в законодательстве оговорка в пользу продюсеров аудиовизуальных произведений и издателей периодики (причем передача в данном случае презюмируется и по умолчанию в договоре с автором). А в монистически ориентированном праве Германии с этой целью пришлось предпринять некоторые теоретические усилия и выстроить фикцию "уступки права на возмещение ущерба, который был бы причинен автору в связи с нарушением данного права в будущем" (т.е. уступки имущественного права, что для авторского права является нормальной ситуацией). Но почему же тогда континентальное право и практика упорно не желают допускать отказ от реализации еще одного известного им "морального" права - права на неприкосновенность произведения (именуемого также "правом на уважение произведения", а иногда, в русле формулировок Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений 1886 г., "правом на защиту репутации автора от изменений и искажений произведения")? Вышеупомянутые фикции в данном случае, как считается, неприменимы. Конечно, жизнь есть жизнь. Понятно, что практический смысл в приобретении права на неприкосновенность есть лишь у обладателей имущественных прав на использование произведения, - трудно представить, чтобы кто-то захотел приобрести это право исключительно для того, чтобы перекроить чужое литературное произведение или подправить чужой натюрморт (кстати, это имело бы шиканозную направленность и в любом случае расценивалось бы как незаконное). Издательское дело, работа средств массовой информации и функционирование индустрии развлечений в целом застопорились бы, не имей договорные пользователи легальной возможности приспосабливать произведения к специфике использования. И в авторском праве стран континентальной Европы начался поиск обходных (но строго законных) маневров, которые привели бы к желаемому результату. В законодательстве Германии был предпринят смелый шаг: издатель вправе вносить в произведение изменения, которые являются необходимыми для осуществления его договорных прав (в частности, в которых автор, передавший имущественные права на использование по договору, "по доброй совести не мог бы отказать" - § 39 Закона об авторском праве и смежных правах). Искомый результат достигнут, но произошло это не посредством перехода авторского права (что не допускается), а путем, сходным с действием схемы законодательного ограничения авторских прав для соблюдения признанных правом интересов других лиц либо общества в целом. При этом, что немаловажно, способом, в значительной степени зависящим от усмотрения суда, который всегда может подкорректировать ситуацию. Во Франции запрет обходится за счет перестановки акцентов с личного права на неприкосновенность (не подлежащего ни переходу, ни отказу от реализации) на имущественное право автора на переработку произведения <1>. С юридической точки зрения это ход бесспорно остроумный: автор вправе передать имущественное право другим и разрешить им формально переработать произведение, а фактически адаптировать его. За результатом переработки (которая вообще-то должна вылиться в создание независимого оригинального произведения) следить, кроме автора, никто не будет. Автор вправе предъявить деликтный иск. Но вовсе не обязательно, что он его предъявит на практике (если, конечно, будет материально заинтересован в фактической передаче права). --------------------------------
<1> См.: Dietz Adolf. The Moral Right of the Author: Moral Rights and the Civil Law Countries // Columbia-VLA Journal of Law & the Arts. Vol. 19. N 3 - 4. Spring. Summer 1995. P. 221.
Как видим, потребовались немалые правовые усилия, требующие к тому же незаурядных интеллектуальных способностей. И все это по одной причине: к праву на неприкосновенность произведения на континенте относятся с особой осторожностью. Есть этому объяснение, и весьма принципиального свойства. Порождает все авторские правомочия право авторства, и в этом его (без всякой иронии) величие. Но то, ради чего, собственно, и была выстроена современная специальная система авторскоправовой охраны, а именно теснейшая связь между творцом и творением, ярче всего высвечивается в праве на неприкосновенность произведения. Дело ведь не в том, чтобы признать за автором права, защищающие его личность, - их нет нужды специально признавать, права человека признаны конституционным правом, а защищаются в том числе общегражданскими способами. Недостаточно было бы также охранять имущественные права в отношении произведения, хотя бы и с помощью вещных прав, распространив их действие и на нематериальные, "неосязаемые" объекты. Отправная точка авторско-правового регулирования - это точка совпадения, с одной стороны, личности, создавшей творческое, отражающее свойства этой личности и потому уникальное произведение, а с другой стороны, произведения, которое является продолжением свойств личности. Эдакий "двуединый" бенефициар, а точнее слияние объекта и субъекта охраны. Указанная постановка вопроса содержится, в частности, в работах таких зарубежных юристов, как А. Беренбом, Бейденс, К. Дутрелепон, частично Дж. Гинзбург. Интересно, как иногда такая идея теоретически "подпитывается" и формализуется. Все "моральные" права автора, считают некоторые исследователи <1>, следует разделить на две категории: права "в отношении творца" (право авторства и право опубликования) и права "в отношении самого произведения" (в число которых и должно войти право на неприкосновенность). Понятно, что это фикция, так как бессубъектное право - это нонсенс. Но в этой градации заложена мысль о том, что личность охраняется авторским правом не сама по себе. А еще, как думается, мысль о том, что вопрос о путях отказа от права должен решаться дифференцированно, в зависимости от того, о какой из конкретных категорий идет речь. Связь автора с произведением настолько нерасторжима, что и после утраты физического обладания материальным носителем-оригиналом, и после перехода к другим лицам монополии на использование произведения эта связь не разрывается. А материализована, сконцентрирована эта связь в объекте прав произведении, и целостность его надо беречь. И самое главное, что эта идея определяла несомненную тенденцию развития зарубежной судебной практики. --------------------------------
<1> См.: Berenboom A. Droit d'auteur. 10-e ed. Bruxelles, 2006. P. 54 - 59. В российской правовой доктрине эта проблема отнюдь не игнорировалась. Е.А. Флейшиц фактически продемонстрировала ее в динамике. Вслед за И.А. Покровским она расценивает в качестве прогрессивной тенденцию общего регулирования личных прав в направлении от усредненного критерия охраны к защите личных субъективных восприятий и проявлений (образно называя это новое желаемое регулирование "правом чудаков"). Далее, говоря об отпочковавшейся и приобретшей самостоятельность специальной ветви личных прав, она называет неразрывную связь произведения с личностью автора зародышем авторско-правового регулирования <1>. Та же мысль упрятана в емкую формулу, данную еще в дореволюционный период С.А. Беляцкиным: "личное вдохновение автора" как критерий охраноспособности в авторском праве <2>. В наше время об этом эмоционально писал В.А. Дозорцев <3>. Его слова о первичности звена, связывающего объект с личностью, о необходимости привязки регулирования к следам личности автора, отраженным в результате интеллектуальной деятельности, тем более впечатляют, что сказаны они абсолютно "непредвзято", по мере изложения основ концепции исключительных, т.е. имущественных, прав. --------------------------------
<1> Флейшиц Е.А. Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран // Ученые труды ВИЮН. Вып. 6. М., 1941. С. 57 и 59. <2> Беляцкин С.А. Новое авторское право в его основных принципах. СПб., 1912. С. 102 - 103. <3> См.: Дозорцев В.А. Понятие исключительного права // Дозорцев В.А. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации: Сборник статей. М., 2003. С. 134; Он же. Право на фильм как сложное многослойное произведение // Там же. С. 145. Интересно, что мысль об особенной роли права на неприкосновенность прослеживается даже в англо-американском праве, что довольно неожиданно, принимая во внимание совсем иное понимание в этой правовой семье роли "моральных" прав. Авторское право Великобритании и США покоится на иных, прагматичных ценностях. Первичны здесь имущественные права, и лишь поскольку они признаются за автором, постольку закрепляются за ним и некоторые личные неимущественные права. Собственно, и предусмотрели этот усеченный и при этом срочный вариант "моральных" прав (право авторства и право на неприкосновенность, точнее, право на защиту репутации автора в связи с изменением или искажением произведения) в праве этих стран лишь в результате присоединения к Бернской конвенции 1886 г. (в которой соответствующее положение установлено de iure conventionis). Кстати говоря, уже на этапе наделения автора законными "моральными" правами некоторые американские исследователи (в частности, Г. Хансманн и М. Сантилли, а также М. Барретт) очень зорко подмечают, что априорная степень личной связи произведения с автором и стала обоснованием для установления охраны. "Моральные" права предусмотрены только в отношении произведений "изобразительного искусства" в широком смысле (visual arts), к числу которых относятся произведения, для создания которых, как явствует, по мнению этих специалистов, из законодательного перечня, требуется большое креативное напряжение, непосредственное личное воздействие и проявление "существенного мастерства" (произведения живописи, графики, скульптуры и др.). При этом "моральные" права охватывают произведения, существующие либо в единственном экземпляре, либо в ограниченном (не свыше 200) числе копий. Произведения же, характеризующиеся значительной степенью информативности (карты, глобусы и т.п.) или требующие при создании усилий многих лиц (аудиовизуальные произведения), из сферы действия "моральных" прав прямо исключены (ст. 101 Закона о правах авторов произведений изобразительного искусства 1990 г.). Если вспомнить предшествующую присоединению к Бернской конвенции правовую ситуацию, то проблески сходной законодательной позиции были видны в Законе штата Калифорния об обеспечении сохранности произведений искусства 1980 г.: в отношении узкого круга объектов (в Законе прямо оговаривалось, что это должны быть произведения "признанного качества") закреплялось одно-единственное "моральное" право. И, что также показательно, было оно не чем иным, как правом на неприкосновенность! Общий подход к отчуждаемости "моральных" прав в странах англо-американской системы носит чуть менее протекционистский по отношению к автору характер, чем в континентальном праве. Полная уступка (transferability) и здесь не допускается, но возможен отказ от права - waiver (ср.: в континентальном праве - отказ лишь от реализации права). Тесная связь в англо-американской правовой системе материального и процессуального регулирования делает также возможным отказ в форме процессуального ограничения права на возражения - estoppel. Отказ от "морального" права обрастает многочисленными условиями: он должен быть совершен письменно, прямо выражен; должны перечисляться все способы использования, в связи с которыми отказываются от права. Бланкетный отказ от права не признается. В праве Англии последствия отказа
автора от права могут быть перенесены на законных наследников пользователя (ст. 87 Закона об авторском праве, промышленных образцах и патентах); хотя американский Закон о правах авторов произведений изобразительного искусства не содержит прямых запретов на этот счет, в праве США все же считается, что отказ может быть совершен только в пользу конкретного лица и последствия его непередаваемы. Некоторая формальная тонкость регулирования применительно к праву на неприкосновенность заключается в следующем. Отказ от него должен совершаться раздельно от передачи имущественных прав, предполагающих корректировку произведения. Если этого не произошло, то автор презюмируется сохраняющим за собой право на неприкосновенность <1>. Поясним, что поскольку "использование выгод от отказа" требуется в связи с переходом к контрагенту от автора имущественных прав на использование и при этом имущественные права, как было сказано, в англо-американской системе права первичны, то, видимо, таким решением здесь пытаются предотвратить и прямо исключить всякую возможность толкования в судах передачи конкретных имущественных правомочий как подразумеваемого (implied) отказа от права на неприкосновенность. В отношении права авторства подобной уточняющей оговорки право этих стран не содержит. --------------------------------
<1> См.: Hansmann H., Santilli M. Authors' and Artists' Moral Rights: A Comparative Legal and Economic Analysis // The Journal of Legal Studies. Vol. XXXVI (1). January 1997. P. 125. Как понятно из сказанного выше применительно к обеим правовым семьям, вопрос о возможности отчуждения автором личных неимущественных прав решается, во-первых, в практической привязке к передаче имущественных прав. В целом такой подход имеет немало объективных оснований. Взаимосвязь и взаимное переплетение личных неимущественных и имущественных прав автора известный факт. Яркий пример - право на опубликование (в российской терминологии обнародование). Извлечение прибыли неотделимо от реализации этого права, но глубоко личный аспект отторжения "детища" от своего "родителя" заставляет рассматривать это право как личное неимущественное (искусственно отрывая от него экономический смысл). Если говорить о связи личных неимущественных и имущественных прав, можно привести также любопытную деталь, касающуюся режима "моральных" прав в США: как и имущественные, они подлежат законодательным ограничениям в общественных целях (fair use). В континентальном праве до такой "ассимиляции" не доходят. Во-вторых, и это главное: правовые схемы фактической передачи "моральных" прав основаны на подчинении ее экономическим интересам самого автора и одновременно на их обеспечении. Причем личный и имущественный интересы автора в процессе фактической передачи понимаются как диалектически взаимосвязанные. Если зарубежное право и находит способы для передачи "моральных" прав, то это происходит с такими оговорками и такими ограничителями, чтобы через реализацию "морального" права позволить автору сохранять контроль за использованием произведения в течение всего периода такого использования. Навсегда сохраняя за собой титул обладателя "моральных" прав в целом, автор "маневрирует" доступными ему по закону способами фактической передачи отдельных элементов таких прав и при этом всегда может вернуть их назад (поскольку передача не является необратимой). Наконец, в-третьих, с очевидностью прослеживается дифференциация подхода к возможности "передачи" различных "моральных" правомочий. Чем больше затрагивается связь между автором и его произведением, тем большими ограничениями сопровождается "передача". Так что в отношении права на неприкосновенность это сделать труднее всего. В свете сказанного интересно оценить возможности перехода к другим лицам личных неимущественных авторских прав в России.
Как было сказано, Гражданский кодекс РФ безоговорочно признает в п. 2 ст. 1228 за всеми личными неимущественными правами автора свойство неотчуждаемости и непередаваемости под страхом ничтожности отказа со стороны автора от этих прав. Последнее обстоятельство пресекает всякую практическую возможность отказываться от права до тех пор, пока этот отказ не был бы оспорен в суде. Так что ни о каких фикциях, подобных западноевропейским или американским, речи быть не может. Закон строго стоит на страже интересов автора, даже если тот сам не осознает ценность своих личных неимущественных прав и готов с ними расстаться. В этом отношении мы имеем типично патерналистскую модель регулирования (the weaker party protection). Есть тут, правда, два "но". Во-первых, речь идет только о невозможности передачи прав inter vivos. Как мы увидим далее, закон вовсе не так бдителен в ситуациях, складывающихся после смерти автора. А во-вторых, не забудем, что далеко не все знакомые континентальному праву "моральные" правомочия автора прямо удостоены в российском праве "титула" личных неимущественных авторских прав. Таким образом, жесткая неотчуждаемость при отсутствии особой оговорки о ней в специальной норме имеет узкую сферу применения и бесспорно придана в России только праву авторства и праву автора на имя. Право автора на неприкосновенность произведения, предусмотренное в ст. 1266 ГК, имеет в рассматриваемом в этом разделе отношении совершенно иной вес, чем в западноевропейском континентальном праве. Первопричина этого - неопределенность классификации и некоторые особенности юридической техники, использованной в гл. 70 ГК. Поскольку Кодекс не предпринимает прямой классификации этого права, его свойства должны восстанавливаться через индивидуальные характеристики, данные в специальных нормах. Относительно возможности перехода этого права к другим лицам при жизни автора Кодекс умалчивает (для сравнения: о бессрочности права на неприкосновенность он побеспокоился сказать особо в ст. 1267, поместив к тому же это право в одном ряду с такими "записными" личными неимущественными правами автора, как право авторства и право на имя). Аргументы "в пользу" неотчуждаемости и непередаваемости права на неприкосновенность могут быть связаны с восполнительным применением общегражданской нормы ст. 150 ГК, в п. 1 которой такое свойство признается за личными неимущественными правами. Но на это могут возразить в том смысле, что в специальных, имеющих преимущество перед ст. 150 при применении, нормах законодатель объединяет рассматриваемое правомочие с правом авторства и правом на неприкосновенность, говоря об их общем свойстве бессрочности охраны нематериального блага (ст. 1267), но не считает возможным прямо перечислить это правомочия в одном с ними ряду в связи со свойством непередаваемости (ст. 1228). Да, право неприкосновенности не имеет имущественного содержания. Но это не значит, что его следует причислять непременно к личным неимущественным правам, ведь есть еще один вид интеллектуальных прав, "готовый принять" это право, - так называемые иные интеллектуальные права, не имеющие в действующем российском праве исчерпывающе единообразных характеристик. Соответственно, если в практике судов право на неприкосновенность будет признано личным неимущественным правом автора, то возможность передавать его другим лицам будет автоматически заблокирована. Если же нет, то имеется серьезное опасение, что прямых законодательных препятствий для передачи не окажется. Второе правомочие, не имеющее в российском праве четких рамок регулирования, это право на обнародование (ст. 1268 ГК). Хотя о неотчуждаемости в тексте этой статьи прямо и не сказано, но, если судить по некоторым юридико-техническим признакам, речь в ней все же идет о жестко личностной привязке данного правомочия. Содержание его составляет возможность автора либо самому осуществить действия по первому
предоставлению произведения для всеобщего сведения, либо дать согласие на осуществление таких действий (п. 1 указанной статьи). И далее, в п. 2 устанавливается презумпция дачи такого согласия (т.е. презумпция реализации автором своего права, а не передачи самого права на обнародование) пользователю по договору. Нельзя проигнорировать тот факт, что в свое время серьезные сомнения по поводу возможности признать за правом автора на обнародование признак непередаваемости высказывал В.А. Дозорцев <1>. Не будем забывать, однако, что статья, в которой излагается такая точка зрения, опубликована в период действия Закона об авторском праве и смежных правах. В тексте ст. 15 этого Закона отсутствовало какое бы то ни было положение, подобное приведенному выше уточнению п. 2 ст. 1268 ГК (позволившему нам склониться скорее в пользу непередаваемости данного права). --------------------------------
<1> Дозорцев В.А. Понятие исключительного права // Дозорцев В.А. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации: Сборник статей. С. 137. Итак, применительно к рассмотренному свойству непередаваемости и неотчуждаемости российский законодатель фактически пошел по контрастному пути регулирования: если речь идет о личном неимущественном праве автора или же о правомочии, в отношении которого такое свойство специально предусмотрено, то они строго непередаваемы inter vivos, и никаких отступлений от этого правила быть не может. Экономические интересы автора бескомпромиссно отсекаются от его личных интересов. Но все остальные правомочия, оказавшиеся "за бортом" прямой классификации, скорее всего, будут рассматриваться в практике судов как передаваемые третьим лицам. И тогда никаких специальных ограничений на переход таких прав, как это происходит в хорошо сбалансированной в данном отношении зарубежной системе регулирования, к сожалению, не предвидится. В этой невольной ловушке оказывается, в частности, право на неприкосновенность. Бессрочность охраны нематериальных благ, составляющих суть правомочия. К решению практических вопросов, связанных с временной сферой действия "моральных" прав автора, право зарубежных стран подходит по-разному, но с неизменной деликатностью. Ответы на вопросы о том, кто вправе защищать "моральные" права умершего автора, в чьих интересах это происходит, переходят ли к этим лицам и сами правомочия, и вообще, прекращаются ли "моральные" права со смертью автора и т.п., подкрепляются каждый раз прочным теоретическим фундаментом. Например, французское авторское право использует конструкцию бессрочности ("вечности") "моральных" прав, которая, именно в такой формулировке, прямо закреплена в Кодексе интеллектуальной собственности (ст. L.121.1). Западные специалисты говорят применительно к этому случаю о фикции: "Личность автора живет, пока существует его произведение". Поэтому и после смерти автора "моральное" право существует, пока есть лица (как правило, члены семьи автора), выполняющие миссию по охране (в том числе защите) авторского права in nomine auctoris. В своем интересе выступать они не вправе, так как они должны реализовать свои полномочия с целью соблюдения прав автора и уважения произведения в их неразрывном единстве. Поэтому считается, что к ним переходит правомочие, трансформировавшееся в "право-функцию" <1>. --------------------------------
<1> См.: Dietz Adolf. Op. cit. P. 213 - 214, 217. Российский законодатель не пошел по этому пути. Он отступил от позиции, выраженной в предшествующем части четвертой ГК РФ законодательстве (напомним, что из положений ст. 27 Закона об авторском праве и смежных правах явствовало, что личное неимущественное право со смертью автора не прекращается). В части четвертой ГК РФ закреплена иная конструкция. Согласно п. 2 ст. 1228 Кодекса авторство и имя автора
охраняются бессрочно; в специальной норме п. 1 ст. 1267, применительно к авторскоправовым отношениям, к указанным объектам охраны присоединяется неприкосновенность произведения, которая также подлежит бессрочной охране. Смысл данной конструкции заключается в том, что личные неимущественные права автора с его смертью прекращаются (нет субъекта - нет права), но с этого момента охрана предоставляется тем нематериальным благам, которые составляют суть соответствующего правомочия. Отечественный подход кажется заимствованным из германского законодательства и доктрины. Там прослеживается тенденция к прекращению охраны "моральных" прав с истечением срока охраны прав имущественных (по формуле "период жизни автора + 70 лет post mortem"). Это совершенно естественное для данной национальной системы права решение, если вспомнить, как сильны там монистические настроения, понимание авторского права как монолита, а не простой совокупности изолированных правомочий. Что касается дальнейшего уважения "моральных" прав автора, то это вопрос культурного уровня общества, а не обязательных предписаний закона. В англо-американском праве временная сфера действия "моральных" прав еще более резко ограничена: это - строго - период существования имущественных прав (Великобритания) или даже период жизни автора (США). Как представляется, делать вывод о реальном уровне авторско-правовой охраны лишь на основе продолжительности срока действия личного неимущественного ("морального") права было бы неправильно. Если в принципе есть на то какое-либо основание (как в России, Франции и даже - скорее морально-этическое, чем правовое, - в Германии) и хотя бы отдельные элементы, аспекты субъективного права переживают правообладателя, важно понять, в каком объеме, кем и в чьих интересах эти элементы (или все правомочие) реализуются. Понятно, что французская концепция охраны права post mortem предполагает, как говорилось выше, охрану в интересах мало того что умершего автора, но "и его произведения". Исходя из положения, сложившегося благодаря монистической подоплеке в праве Германии, не вызывает удивления иной факт: защиту "моральных" прав в праве этой страны наследники в принципе вправе осуществлять и в своих интересах, по своему усмотрению. Как обстоит на этот счет дело в российском авторском праве? В каком объеме и кем осуществляется охрана post mortem? Казалось бы, п. 2 ст. 1228 ГК РФ отвечает на первый вопрос вполне определенно. После смерти автора происходит лишь защита нематериального блага от нарушения и посягательства. Буквальный смысл этого положения прозрачен. Положительных действий по реализации права после смерти автора совершать никто не вправе, можно лишь защищать в нарушенном состоянии - но, как корректно оговорено, даже не само право (которого уже не существует), а соответствующее нематериальное благо. Но если сопоставить это положение, распространяющееся на все результаты интеллектуальной деятельности, со специальными правилами гл. 69 ГК, применимыми к отдельным видам личных неимущественных прав автора, внимание привлечет расхождение в формулировках, которое должно разрешаться в пользу специальных норм. В ст. 1267 говорится не о защите (как в ст. 1228), а об охране авторства, имени автора, а также неприкосновенности произведения иными, чем автор, лицами после его смерти. То есть, исходя из буквальной формулировки этой статьи, объем переходящих к другим лицам прав не должен сводиться лишь к защите. Далее по логике ожидается особая филигранная осторожность регулирования. Дело ведь не в том, что существуют способы защиты права или что продолжается существование права в полном объеме, а в том, какое отношение это имеет к автору, который сам уже не может осуществлять свое правомочие. Если учесть наиболее, с нашей
точки зрения, рафинированный и циничный подход, дело в том, какое отношение это имеет к неразрывному союзу автора и его произведения. Действительно, неверно направленная защита может в не меньшей степени затронуть авторское право, чем само нарушение, против которого она направлена. Например, несведущий или не обладающий художественным чутьем человек может настоять на устранении необходимой орфографической редакционной правки в литературном произведении и тем самым придать ему курьезный и неряшливый вид или ощутимо нарушить целостность экспозиции, потребовав произвольно переместить экспонат. Или же просто инертный обладатель права на защиту бездействует и тем самым фактически способствует нарушениям прав умершего автора. С этой точки зрения, как ни странно, и французская концепция "вечных" прав, и американский подход, не позволяющий праву ни в каком виде существовать после смерти автора, равно уважительны к автору, поскольку по крайней мере они не навредят и не разорвут связь "моральных" правомочий с творчески реализовавшейся в произведении личностью автора. Опасения и ожидания в отношении новелл российского законодательства нами очерчены. Итак, благодаря положению п. 1 ст. 1267 ГК не только защита, но и реализация иных мер по охране авторства, имени автора и неприкосновенности произведения post mortem (осуществление положительных действий по осуществлению?) допускаются. Круг лиц, которые могут осуществлять такие меры, последовательность и синхронизация при возложении на них охраны устанавливаются в п. 2 ст. 1267 ГК. Автор вправе прямо указать лицо, на которое он возлагает охрану соответствующего нематериального блага после своей смерти. Если такого назначения не было сделано в установленном порядке (предусмотренном для назначения исполнителя завещания), охрана возлагается на наследников автора по завещанию или по закону, а затем на их правопреемников. Как можно понять из текста данной статьи, предусматривается возможность параллельной (а не только обусловленной отсутствием наследников) охраны благ любыми другими заинтересованными лицами. Тот же порядок применяется в случае, когда назначенное автором лицо откажется от исполнения воли автора, а также после смерти назначенного лица (поскольку поручение носит личный и потому пожизненный характер). Как можно судить, законодатель имел в виду закрыть пробелы в регулировании и не оставить нематериальные блага, составляющие ядро авторских правомочий, без охраны. Более того, произошла одновременная мультипликация обладателей права на охрану благ. Это безусловно говорило бы о повышении уровня авторской охраны в ситуации, когда все такие обладатели права на охрану действуют в интересах автора и при этом согласованно. С полной уверенностью этого ожидать на практике было бы, конечно, необоснованным. И не только в силу естественных расхождений вкусов, взглядов, знакомства с творчеством умершего автора, глубины его понимания, иных личностных качеств, а еще в силу неочевидности того, в чьих интересах могут выступать такие лица - своих или автора. Если бы применялась схема "право бессрочно и не прекращается со смертью автора", ответ был бы очевиден: они должны действовать только в интересах автора. Но от этой схемы мы теперь отказались. После смерти автора остаются нематериальные блага, но не само право. То объективное, что заключено в авторстве и имени автора (т.е. голая информация, идентифицирующая автора, или результаты литературоведческой и иной экспертизы), казалось бы, свободно от частного усмотрения и не может быть произвольно истолковано лицом, осуществляющим меры по охране. Но и эти аспекты нематериальных благ на практике зависят от того, в чьих интересах применяются меры по защите. Так, если иск из нарушения права авторства может быть предъявлен в интересе лица, осуществляющего охрану post mortem, то при отсутствии у него законного интереса произведение не удастся защитить от плагиата.
Отдельные ориентиры на этот счет просматриваются в ст. 1267 ГК в отношении "других заинтересованных лиц" (которые, по определению, должны действовать в своем интересе). Как представляется, имелось в виду, что прочие лица, помимо назначенных автором лиц, его наследников и их правопреемников, осуществляют охрану произведения post mortem лишь при условии своей в том заинтересованности. Кроме того, применительно к общегражданской защите чести, достоинства и деловой репутации (вне связи с созданием произведений творчества) существует правило о том, что она может осуществляться только в интересах самих третьих лиц (в том числе наследников) <1>. Частный случай защиты произведения от искажений post mortem, как прямо установлено в п. 2 ст. 1266, вынесен из сферы специальной авторско-правовой охраны в сферу общегражданской охраны и подчинен такому правилу. Это, правда, лишь одна из ситуаций, возникающих при осуществлении авторско-правовой охраны post mortem. Напомним, что право на неприкосновенность произведения соседствует с самостоятельным и более узким по смыслу правом на защиту произведения от извращения, искажения или иного изменения произведения, порочащих честь, достоинство и деловую репутацию автора, или от посягательства на такие действия. Это заметно повысило уровень авторско-правовой охраны по сравнению с предшествующим законодательством, в котором оба субъективных права представляли собой слитно сформулированное правомочие. --------------------------------
<1> См.: Научно-практический комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. 2-е изд., доп. и перераб. М., 1999. С. 261. Если исходить из буквальных формулировок ГК, в остальных случаях, кроме двух упомянутых указаний, нет полной уверенности в том, в чьих интересах действует лицо, применяющее меры по охране. Некоторые серьезные предположения можно, однако, высказать в связи с режимом охраны отдельных возможных личных неимущественных правомочий - права на неприкосновенность произведения и права на опубликование - после смерти автора. Положения абз. 2 п. 1 ст. 1266 ГК, судя по всему, выбиваются из раскрытых выше порядка и последовательности возложения охраны после смерти автора в случае охраны неприкосновенности. Здесь прямо говорится о том, что "при использовании произведения после смерти автора лицо, обладающее исключительным правом на произведение, вправе разрешить внесение в произведение изменений, сокращений или дополнений" при особо оговоренных условиях: недопустимость искажения при этом авторского замысла, нарушения целостности восприятия произведения, а также если это не противоречит прямо выраженной в письменной форме воле автора. При упоминании в п. 2 ст. 1267 ГК "первой очереди" лиц, осуществляющих охрану post mortem (напомним, это лицо, указанное самим автором), сделана отсылка к процитированной специальной норме. Значит ли эта отсылка, что обладатель исключительных прав презюмируется в качестве лица, на которое автор возложил охрану неприкосновенности post mortem? Очевидно, так оно и есть. Тогда это означает закрепление, пусть в узкой сфере, прямо-таки англоамериканской конструкции первичности имущественных прав. Если еще раз обратиться к смыслу закрепленной в части четвертой ГК схемы (после смерти автора его право уже не существует, но зато у другого лица оказываются правомочия по охране блага), то ясно, что фактически после смерти автора обладатель исключительных, имущественных, прав получает значительный контроль над сутью произведения. Оговорки о пределах контроля во многих случаях можно фактически обойти: замысел автора и целостность восприятия произведения будут защищаться, что парадоксально, самим же пользователем, поскольку он презюмируется представителем "первой очереди" охраны post mortem. Наследники автора и "другие заинтересованные лица" "призываются" в описанной ситуации к охране лишь после смерти пользователя. Не спасет ситуации и необходимость следовать воле
автора. Требование об определенном выражении воли в письменной форме делает эту оговорку малоосуществимой. Представим Юрия Трифонова или Михаила Шишкина напряженно составляющими перечень изменений, которым они не желали бы подвергать свои романы, когда их самих не станет... Сходная прагматичная идея пронизывает режим обнародования произведения post mortem. В п. 3 ст. 1268 ГК недвусмысленно говорится о праве совершения положительных действий по осуществлению такого права автора после его смерти обладателем исключительного права на произведение - с теми же, что и применительно к изменениям произведения, оговорками. И с тем же сомнением об их осуществимости. Конечно, определенно выраженная воля автора не обнародовать свое произведение значительно облегчает процесс доказывания. Но такие решения принимаются обычно спонтанно. Далеко не всегда творческая личность позаботится о том, чтобы зафиксировать в своих дневниках или оговорить в переписке нежелание обнародовать созданное им произведение (особенно в ситуации, когда такое нежелание объясняется политическими, нравственными или конъюнктурными соображениями и сам факт создания памфлета, вольного графического наброска, политической сатиры или, например, романа "Жизнь и судьба" Василия Гроссмана в период "охоты на ведьм" лучше было бы вообще скрыть). В целом предпочтительно было бы использовать перевернутую презумпцию, в русле французского подхода: запрет на опубликование и внесение в произведение изменений и т.п. после смерти автора, если только автор не оставил распоряжения о возможности совершать такие действия. Что касается схемы "нет права без субъекта", то при всей ее внешне безупречной логике (кстати, такая точка зрения высказывалась классиком французского авторского права Р. Саватье) она все же игнорирует фактическое продолжение жизни автора в его произведении. Это даже не совсем фикция, потому что ядро авторско-правовой охраны скрывается, как говорилось, не в личности автора и не в объекте самом по себе, а в неразрывной связи и "перетекании" друг в друга автора и его творения. Очень жаль, что не получили законодательного воплощения блестящие разработки Е.А. Флейшиц. Она писала о том, что "личные права [автора] не должны погашаться истечением какого бы то ни было срока", что "личные права авторов... представляют ту особенность по сравнению с другими личными правами, что охрана их от нарушения третьими лицами после смерти носителя этих прав была бы недостаточна. Это права, которые после смерти их носителя, как это ни своеобразно, продолжают осуществляться в определенном положительном содержании" <1>. --------------------------------
<1> Флейшиц Е.А. Указ. соч. С. 183 - 184, см. также С. 77 и 187. Некоторые итоги Столь подробные рассуждения потребовались исключительно для того, чтобы определить истинные, а не традиционно ожидаемые позиции личных неимущественных прав автора в России de lege lata - принимая во внимание широкий доктринальный контекст (пусть и не связывающий законодателя напрямую) и сложную юридическую технику части четвертой ГК РФ. Подведем итоги. Нет ясности в вопросе о том, какие субъективные правомочия следует квалифицировать как личные неимущественные права автора помимо однозначно (но не исчерпывающе!) относимых к ним Кодексом. Нельзя с полной уверенностью делать вывод и о том, какие свойства являются для них случайными, а какие квалифицирующими. То есть ни круг личных неимущественных прав автора, ни их режим не являются определенными.
Такая ситуация не выглядит совсем уж неожиданной. И в отечественной, и в зарубежной, в особенности французской <1>, доктрине можно проследить постоянное смещение акцентов в поисках "ключевого", концептуально безупречного личного неимущественного права автора. Колеблются при этом обычно между правом авторства (самым популярным претендентом на главную роль) и правом на неприкосновенность произведения; реже, но все же случается упоминание в такой связи и права на опубликование <2> произведения. В ходе такой оценки В.А. Дозорцев высказывался в том смысле, что не вполне "кондиционным" правомочиям следовало бы вообще отказать в привилегии быть частью личных неимущественных прав автора <3>. Иными словами, некоторые зачатки "расшатывания" категории личных неимущественных прав автора в доктрине просматриваются. Но это только отдаленный контекст. Главная причина тут иная. --------------------------------
<1> В праве Германии почва для таких поисков отсутствует по причине укоренившегося здесь монистического понимания авторского права. <2> В данном случае мы следуем зарубежной терминологии. <3> "Скорее всего, говоря о неимущественной составной применительно к интеллектуальным правам, не стоит выходить за пределы права авторства" (Дозорцев В.А. Творческий результат: система правообладателей // Дозорцев В.А. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации: Сборник статей. С. 291). В том, что подход к пониманию личных неимущественных прав автора в действующем российском законодательстве фактически претерпел радикальные изменения, в том, что они не являются более локализованной группой прав, а режим их размыт, нет случайности. Но дело тут, конечно, не в том, что законодатель хотел бы "извести" якобы ему не полюбившиеся личные неимущественные права (в такой роли скорее видятся извечные антагонисты авторов - договорные пользователипредприниматели, которые, будь их воля, попросту стерли бы личные неимущественные права с лица земли). Из авторского комментария к части четвертой ГК РФ и из выступлений членов рабочей группы по подготовке ее проекта явствует, что такое положение - результат намеренно и продуманно воплощенной в части четвертой ГК общей концепции интеллектуальных прав. Согласно этой концепции правовая схема интеллектуальных прав опирается на понимание роли исключительных прав в качестве смыслового ядра, цементирующего фактора регулирования. Это объясняется в конечном счете практическими потребностями. Отражая преобладающее направление, в котором идет развитие общества, главной тенденцией развития гражданского права России не может не стать его коммерциализация. Что же выступает главным объектом оборота в отношениях, связанных с интеллектуальной деятельностью? Разумеется, исключительные, имущественные по содержанию, права, ведь именно в них "получает выражение имущественная ценность охраноспособного результата интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации" <1>. Исключительные права закрепляют факт монополии, господства, полноты возможностей влиять на нематериальный объект - результат творческого труда. В новой, глубоко прагматичной системе координат неимущественные права отходят на задний план регулирования. --------------------------------
<1> Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского. М., 2008. С. 279. Они оказались к тому же изрядно "перетасованными" с "иными" интеллектуальными правами. Но утрата определенности и цельности режима личных неимущественных авторских прав - нормальное следствие позиции, высказанной разработчиками. Подчеркивалось, что в современных условиях коммерциализации критерий для
классификации субъективных гражданских прав на имущественные и личные неимущественные объективно все более теряет определенность <1>. Так стоит ли проводить классификацию, коль скоро она неизбежно должна оказаться ущербной? --------------------------------
<1> Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского. С. 280. Выходит, что туманность отдельной правовой схемы (режима неимущественных прав автора), вырастающей из глубоко систематизированного основания (интеллектуальных прав), - это не парадокс и не небрежность, а проявление общего замысла. При регулировании отношений по созданию и использованию нематериальных объектов - результата творческого труда священны и самоценны исключительные права, точно так же как священно право собственности - аналог исключительных прав применительно к иным объектам. Все остальные интеллектуальные правомочия не столь важны; они выполняют фактически обслуживающие по отношению к исключительным правам функции и не самодостаточны. Есть права исключительные - и все прочие, главная особенность которых "негативна" и заключается в том, что они не являются исключительными. Научную градацию внутри этой общей группы проводить в сущности не обязательно. Их признаки переплетаются, повторяются, могут "мигрировать" из одной формально декларированной категории (личных неимущественных прав или "иных" прав) в другую. Единственное, что их действительно разделяет на практике, - то обстоятельство, что в числе "иных" прав возможны (но ничто не говорит о том, что единственно возможны) права с имущественным содержанием, а в числе другой, как явствует из ее названия, нет. Логика сама по себе безупречная. Вопрос лишь в том, каковы могут быть последствия принижения значения личных неимущественных прав, отказа от классификации и "распыления" авторских прав. Сохраняется ли сейчас какое-либо практическое различие в режимах исключительных и личных неимущественных авторских прав? Будет ли в дальнейшем существовать потребность в последних? Если нет, то не стоит и жалеть об утраченной группе прав, как о вишневом саде. Может случиться "десакрализация" личных неимущественных прав автора - это закономерное отпадение рудиментарных признаков, оказавшихся сейчас бесполезными. "Скрытые функции" личных неимущественных прав автора Рассмотренные выше видимые проявления личных неимущественных прав автора (сфера их действия и конкретные определенно приданные им в законодательстве свойства) - это далеко не полная картина тех функций, которые выполняют в праве эти права. Их настоящая роль (и смысл существования) заключается в том, что они всегда и везде (включая англо-американскую систему права) обеспечивают реализацию личностного фактора имущественной монополии, которая при отсутствии таких субъективных прав свелась бы к вульгарной экономической подпитке автора. Механическая сепаратность, неизбежная при регулировании (когда законодателю приходится углубляться в режим каждого правомочия, устанавливая правила о сроке его действия, индивидуальных характеристиках и т.п.), не должна затушевывать плотную связь и взаимозависимость имущественных и личных неимущественных прав автора. Эта связь проявляется в отдельных аспектах регулирования и скрыта от глаз до тех пор, пока эти фрагментарные проявления не будут увидены во всей своей совокупности, показательной и в итоге систематичной. Есть некоторые особенности действия исключительных, имущественных, прав, которые не могут найти объяснения ни в идее экономической монополии автора, ни в правовой конструкции "слабой стороны" в гражданско-правовом отношении. Они
составляют такой в конечном счете особо льготный для автора статус, который объясняется лишь тем, что монополия "построена" на необычной эластичности прав: как бы ни отдалялся, физически или экономически, объект от автора, он всегда так или иначе к нему возвращается. И иначе быть не может, потому что речь идет о части авторской личности, произведении, которое символизирует и представляет автора таким, каков он есть, - гениальным, уязвимым, бездарным, мастеровитым, неумелым, - главное, что представляет действительно его и никого другого. Имеется в виду универсальная тенденция, которая в той или иной степени, в тех или иных формах проявляется не только в российском праве, но и в праве всех стран Западной Европы и США. Личные неимущественные права автора и корректируют, и усиливают исключительные права. Как это происходит? Договорные условия толкуются всегда в пользу автора. Размер авторского вознаграждения и порядок его определения рассматриваются в качестве существенных условий договора. Ответственность автора по авторским договорам ограничивается (в российском праве - размером лишь положительного ущерба, без упущенной контрагентом выгоды). Напротив, ответственность нарушителя авторского права (по крайней мере деликтная) в праве зарубежных стран очень часто наступает по узкому кругу оснований. Она носит строгий, безвиновный характер. В России сейчас также можно говорить если не о наступлении ответственности (в узком смысле, понимая под этим возмещение убытков и неустойку) по принципу причинения, то по крайней мере о применении специальных безвиновных мер защиты по ст. 1250 ГК. Автору доступна такая льготная санкция, как законодательно установленная компенсация (в нашей правовой терминологии см. ст. 1252 ГК; в праве США, откуда эта санкция родом, она более точно называется "законодательно определенным размером убытков" - statutory damages). Поясним, что это не просто дополнительная мера имущественной ответственности, а "палочка-выручалочка" для автора, позволяющая ему все же получить возмещение убытков тогда, когда он не имеет возможности узнать и доказать их действительный размер. Так что лишь в концепцию экономической монополии эта санкция вряд ли укладывается. Не укладывается в нее и недавно введенная в России радикальная мера ответственности - ликвидация юридического лица за неоднократное или грубое нарушение исключительных прав (ст. 1253 ГК). Говоря об общем усилении ответственности, добавим, что расширены основания для конфискации контрафактных экземпляров произведения. В законодательстве или судебной практике Западной Европы (дело художника Боннара) устанавливается запрет обращения взыскания на исключительные права автора. В российском ГК он закреплен в ст. 1284. С помощью личных неимущественных прав автора за имущественными авторскими правами на практике стало признаваться преимущество при коллизии с другими имущественными правами, даже вещными. Наконец, именно за счет наделения автора личными неимущественными правами невозможен полный и окончательный переход всех авторских прав к другим лицам. Всегда у автора остается "нечто", позволяющее ему контролировать даже полную уступку имущественных прав. Так происходит и в праве стран континентальной Европы, и в англо-американской системе права. Но в российском праве это свойство личных неимущественных прав автора на данный момент не проявилось. "Моральные" права автора настолько незаменимы, что, как ни странно, без них не могли бы обойтись и в англо-американском праве, даже если бы эти страны не были связаны международным обязательством, вытекающим из норм Бернской конвенции об охране литературной и художественной собственности.
Общеизвестно, что прообразом "моральных" прав в этой правовой семье являются персональные права, защищавшиеся до присоединения к Бернской конвенции деликтными исками. Есть и другие правовые способы (без преувеличения - выверты) фактически признать "моральные" права (в настоящее время те из них, которые выходят за рамки императивного гарантированного минимума Бернской конвенции - права авторства и права на защиту репутации автора). Они "вводятся в русло" ограниченных вещных прав путем признания в качестве постоянно действующих отрицательных сервитутов. Применяется особый способ толкования авторских договоров, в результате чего договорные отношения сторон рассматриваются как фидуциарные (естественно, в пользу автора). Для обеспечения охраны творческих результатов используются такие средства договорного права, которые и не снились континентальной правовой системе: признание творческого результата в качестве надлежащего встречного удовлетворения (consideration), что помогает придать отношениям исковую защиту и "выстроить" договор в силу решения суда. Используется в целях охраны прав автора и фикция "подразумеваемых условий" (implied terms), открывающая шлюзы для широкого судейского усмотрения. Заметим, мы говорим сейчас о такой правовой системе, которая никогда не предпримет лишних шагов. Все, что в ней происходит, вызвано отстрой практической потребностью. Потребностью, которая объясняется тем, что без личных неимущественных прав автора действие принадлежащих ему имущественных прав будет ослаблено. Вместе с тем угроза для личных неимущественных авторских прав существует, и нешуточная. В авторском праве появляются многочисленные "нетворческие" субъекты, наделенные правами, иногда даже первичными (продюсеры аудиовизуальных произведений в праве Англии и США, в других странах - работодатели, заказчики и т.д.). В праве Франции - колыбели образцового авторского права - всплывают доктринальные обоснования практической защиты "произведения, а не автора". С их помощью случалось, что лица, к которым переходит от автора право на использование произведения, рассматривались в качестве обладателей базового права, протянувшегося к ним с физическим или фактическим переходом вещи в сферу их контроля по схеме "право следует за вещью". В российском Гражданском кодексе появляется фигура публикатора (§ 6 гл. 71), приобретающего в том числе "моральное" право на неприкосновенность, которое он также может переуступать другим лицам, и все это с целью возобновить истекший срок жизни произведения или наделения не охраняемого по нормам предшествующего законодательства произведения свойством охраноспособности. Цель благородная сама по себе, но способы, опосредующие ее, не были достаточно выверены. Ведь дело не только и не столько в наличии права, а в том, кому это право принадлежит - тому, кто произведение создал, или тому, кто сможет воспользоваться им в своем интересе. Перевод личных неимущественных прав автора - особой группы гражданских прав назад, в общую семью личных гражданских прав, растворение в ней и утрата индивидуализированного режима, а также растворение этой группы прав в общей системе интеллектуальных прав, превращение в периферию исключительных прав нанесут удар и по самим исключительным правам, которые не будут более иметь такого мощного "скрытого рычага". Уже сейчас лицензиат у нас оказывается в лучшем положении, чем автор, в отношении возможности пресекать нарушения исключительных прав (ст. 1254 ГК). В п. 2 ст. 1291 ГК установлена возможность автоматического перехода вместе с правом собственности на оригинал произведения также и исключительных прав на него серьезный удар по монополии исключительных прав. Нормальным путем развития современного авторского права было бы сохранение личных неимущественных прав автора в качестве компактной, легко опознаваемой группы прав с ясно просматриваемым режимом. Но при этом характерные черты этого
режима не могут не быть выражением абсолютного характера таких прав. В этом их родство с исключительными правами, и эта четкая аналогия (хотя и имеющая различные конкретные проявления, связанные с различным содержанием личных неимущественных и имущественных прав) помогла бы скоординировать на практике действие тех и других. ВОЗНАГРАЖДЕНИЕ ЗА ИСПОЛЬЗОВАНИЕ ПРОИЗВЕДЕНИЙ НАУКИ, ЛИТЕРАТУРЫ И ИСКУССТВА Е.А. ПАВЛОВА Павлова Е.А., заместитель начальника отдела Исследовательского центра частного права при Президенте Российской Федерации, кандидат юридических наук. 1. На протяжении многих веков автор выступал в экономическом смысле мелким товаропроизводителем. Он своим трудом (иногда с привлечением наемного труда подмастерий или учеников) создавал произведение, выраженное вовне в какой-либо объективной материальной форме, т.е. в виде вещи: картины, скульптуры, рукописи и т.п. Вознаграждение автора сводилось к сумме, вырученной от продажи этой вещи, дальнейшее ее использование другими лицами никак не влияло на его доходы. В этот период авторское право не существовало, и наиболее удачным выходом для поэта, музыканта или художника было получить покровительство какого-либо знатного и богатого лица, поощрявшего его за создание произведений деньгами и подарками. Позднее развитие товарного производства и технический прогресс привели к тому, что появились способы тиражировать материальные носители произведения в промышленном масштабе (например, издавать книги и литографии типографским способом), в результате чего их цена снизилась, они стали доступнее для граждан и аудитория их "потребителей" расширилась. Возникшая в XV - XVI вв. практика выдачи органами государственной власти привилегий, защищающих экономические права отдельных авторов, а гораздо чаще издателей, книготорговцев и иных предпринимателей, использующих результаты творческого труда для извлечения коммерческой выгоды, достаточно быстро изжила себя, так как являлась типично феодальным способом закрепления монопольных прав на такие объекты. Ее заменила постепенно сложившаяся в XVIII - XIX вв. путем принятия специальных законов в этой сфере система защиты авторских прав. Эти права закреплялись в них либо как принадлежащая автору литературная, художественная или музыкальная собственность (т.е. собственность особого вида), либо как исключительные права имущественного характера. В XIX в. широкое распространение получили взгляды теоретиков, применявших к авторскому праву трудовую теорию права собственности и рассматривавших доход, получаемый автором, как вид трудового дохода, поскольку автор самостоятельно, своим творческим трудом производит охраняемое авторским правом произведение. Вместе с тем специфика этого вознаграждения по сравнению с обычным вознаграждением за труд (заработной платой) была очевидна уже тогда, так как вытекала из особенностей как самого творческого труда, так и его нематериального результата. Эти особенности неоднократно отмечал в своих трудах Г.Ф. Шершеневич, один из наиболее ревностных сторонников теории исключительного права в России. Стремясь подчеркнуть, что получение материальной выгоды не является определяющим мотивом в деятельности создателей произведений творчества, он писал: "Интеллектуальный труд побуждается к своей работе внутренними стимулами, вытекающими из его духовных потребностей, но не материальными соображениями... Земледелец, ремесленник, купец работают для того, чтобы получить материальную выгоду, автор пользуется материальной выгодой для того, чтобы работать" <1>. --------------------------------
<1> Шершеневич Г.Ф. Авторское право на литературные произведения. Казань, 1891. С. 9. Безусловно, представители интеллектуального труда нуждаются в материальном обеспечении, чтобы создавать свои произведения. Однако их труд очень индивидуален, в результате чего невозможно установить общественно необходимые затраты труда на создание того или иного вида произведений. А раз стоимость результатов творчества неопределима, то и оплата труда авторов, эквивалентная его количественным затратам, невозможна. Из этого Г.Ф. Шершеневич делал вывод, что цель авторского права состоит "в необходимости материального обеспечения автора, в устранении для него необходимости изыскания источников существования, в обеспечении независимого положения в обществе, а не в простой охране результатов труда, как это имеет место в экономической деятельности" <1>. В обществе, построенном на "частной предприимчивости", единственно доступным способом обеспечения авторов является предоставление им возможности "лично, на общих экономических основаниях, заботиться о своих интересах" <2>. Для достижения такой возможности закон и предоставляет авторам исключительное право использования их произведений (распространения литературных и постановки драматических произведений). При отсутствии такой охраны цена книги сводится к стоимости бумаги, печатных работ и издержек производства с присоединением процента на капитал и предпринимательской прибыли. Для иллюстрации этого тезиса Г.Ф. Шершеневич приводил примеры цен на книги английских авторов, изданные в Англии (где их права охранялись) и в США (где они перепечатывались свободно), причем цена их в США была в 3 - 10 раз ниже, чем в Англии <3>. --------------------------------
<1> Там же. С. 8. <2> Шершеневич Г.Ф. Авторское право на литературные произведения. Казань, 1891. С. 10. <3> См. там же. С. 13. Г.Ф. Шершеневич исходил из того, что в основании авторского дохода лежит созданная законом монополия в производстве и обращении особого вида экономических благ (он имел в виду книги, поскольку говорил о литературных произведениях, но это применимо и к другим материальным носителям, в которых воплощено произведение). "Закон искусственно поднимает цены на материальные продукты духовного труда свыше цен, которые установились бы при свободном обращении благ, и этим создает излишек ценности, предназначаемый для обеспечения автора" <1>, - писал он. --------------------------------
<1> Там же. С. 14. Эти особенности свидетельствовали, по его мнению, о том, что авторский доход составляет особую категорию, отличную от других известных науке видов доходов, в том числе и от заработной платы трудящихся. Принципиальное отличие его от заработной платы он видел в том, что авторский доход "не ограничивается успехом одного издания", а имущественное право автора продолжает существовать в течение всей жизни, что абсолютно несвойственно заработной плате. Г.Ф. Шершеневич подчеркивал при этом, что существующая система правовой защиты интересов автора отнюдь не гарантирует соответствия получаемого автором имущественного обеспечения достоинствам его произведения, так как большую материальную выгоду получают авторы тех произведений, которые доступнее для понимания публики и потому более широко используются. В Положении об авторском праве 1911 г. <1>, отразившем победу взглядов российских сторонников теории исключительных прав над взглядами сторонников проприетарной теории авторского права, было установлено, что "автору принадлежит
исключительное право всеми возможными способами воспроизводить, опубликовывать и распространять свое произведение" (ст. 2). Исключительное право рассматривалось в этом законе как право имущественное. Характерно, что при этом нигде в тексте закона не упоминалось о каком-либо специальном праве автора на вознаграждение (или на получение дохода), поскольку само собой подразумевалось, что получение дохода - это неотъемлемая часть данного имущественного права, а точнее, закономерное последствие реализации этого права. Слово "вознаграждение" появлялось в тексте Положения только в тех случаях, когда речь шла о необходимости возмещения убытков, причиненных автору или его правопреемникам в результате нарушения их прав ("вознаграждение за убытки", например, в ст. ст. 23, 25 и 26). --------------------------------
<1> Собрание узаконений и распоряжений Правительства, Правительствующем Сенате. СПб., 1911. I полугодие. Ст. 560.
изд.
при
2. В законодательстве СССР первоначально была воспринята сложившаяся до революции система защиты исключительного права автора на использование произведения. В частности, принятое в период нэпа Постановление ЦИК и СНК СССР от 30 января 1925 г. "Об основах авторского права" <1> предусматривало исключительное право автора "выпустить в свет свое произведение и в течение установленного в законе срока всеми дозволенными законом способами воспроизводить и распространять его произведение, а равно извлекать всеми законными способами имущественные выгоды из своего исключительного права" (ст. 3). Такая же формулировка в отношении исключительного права автора содержалась и в Основах авторского права, утвержденных Постановлением ЦИК и СНК СССР от 16 мая 1928 г. (ст. 7) <2> и действовавших до принятия Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 г. <3>. --------------------------------
<1> СЗ СССР. 1925. N 7. Ст. 67. <2> СЗ СССР. 1928. N 27. Ст. 246. <3> Ведомости Верховного Совета СССР. 1961. N 50. Ст. 525. Характерно, что в этом определении понятие исключительного права включало выпуск произведения в свет, а также его воспроизведение и распространение (как и в Положении об авторском праве 1911 г.), но извлечение имущественной выгоды из исключительного права упоминалось как самостоятельное имущественное право, правда, вытекающее из существования исключительного права и тесно с ним связанное. Повидимому, первоначально специальное упоминание этого права было необходимо, чтобы подчеркнуть возможность и законность получения автором дохода от каждого случая использования его произведения. В связи со становлением в стране государственной плановой системы экономики возможности оборота исключительных прав авторов стали быстро сужаться. В отсутствие рыночных отношений авторы не только не могли сами лично использовать созданные ими произведения, но и по существу были лишены возможности полноценно распорядиться своими исключительными правами, поскольку передать их они могли только государству в лице различных государственных организаций. Исключительное право оказалось настолько ограниченным, что дальнейшее его существование в качестве самостоятельного имущественного права потеряло смысл. Это повлекло за собой пересмотр теоретических взглядов на природу авторских прав, усиление внимания к той их составляющей, которая носит личный неимущественный характер. Хотя ни у кого не вызывал сомнения абсолютный характер авторских прав, отношение к их характеристике как прав исключительных изменилось. В.И. Серебровский писал, что "в условиях социалистического общества ни о какой монополии автора на созданное им произведение не может быть и речи", так как это
произведение не является ни товаром, ни оборотоспособным объектом <1>. Б.С. Антимонов и Е.А. Флейшиц видели исключительный характер прав советского автора "в их неотчуждаемости, неотторжимости их от личности автора в течение всей его жизни или в течение срока, определенного законом для особых случаев, в недопустимости перенесения прав автора на другое лицо..." <2>. Статья 7 Основ авторского права стала толковаться в том смысле, что права автора на выпуск произведения в свет, его воспроизведение и распространение являются личными неимущественными правами, а право на извлечение имущественной выгоды - его имущественным правом. Причем и личные неимущественные права автора, и его имущественное правомочие рассматривались как неотчуждаемые от личности автора <3>. --------------------------------
<1> Серебровский В.И. Вопросы советского авторского права. М., 1956. С. 24. <2> Антимонов Б.С., Флейшиц Е.А. Авторское право. М., 1957. С. 59. <3> См. Антимонов Б.С., Флейшиц Е.А. Указ. соч. С. 41 - 46, 48 - 54. Вышеназванные теоретические взгляды нашли воплощение в Основах гражданского законодательства СССР и союзных республик 1961 г. и в ГК РСФСР 1964 г., в которых исключительное право как право имущественное было замещено личными неимущественными правами на опубликование, воспроизведение и распространение произведения, а единственным имущественным правом автора стало считаться "право на получение вознаграждения за использование произведения другими лицами" (ст. 98 Основ, ст. 479 ГК РСФСР). Уже из наименования последнего видно, что оно ограничило пределы возможностей извлечения автором имущественной выгоды из своего произведения получением вознаграждения за его использование третьими лицами. С практической точки зрения эти постепенные изменения привели ко все более широкому государственному нормированию авторского вознаграждения. Этот процесс начался уже в 1920 - 1930-х годах. Первоначально вводились лишь минимальные ставки вознаграждения для некоторых видов произведений или отдельных видов их использования <1>, но уже в 1940-х годах ставки были утверждены почти для всех случаев использования произведений, причем предусматривались как минимальные, так и максимальные размеры вознаграждения <2>. В ст. 507 ГК РСФСР 1964 г. было прямо закреплено, что размер вознаграждения, выплачиваемого по авторскому договору, устанавливается соглашением сторон в пределах утвержденных ставок при наличии таковых. Эти ставки носили нормативный характер и утверждались согласно ст. 479 ГК РСФСР Советом Министров РСФСР, если только их утверждение не было отнесено к компетенции СССР. Таким образом, размер авторского вознаграждения мог определяться соглашением сторон только в виде исключения, при отсутствии соответствующих ставок. --------------------------------
<1> Например, Инструкция о минимальных ставках авторского гонорара за издание произведений изобразительных искусств и нормах тиража, утв. Постановлением Наркомпроса РСФСР от 22 сентября 1930 г. (Бюллетень Наркомпроса. 1930. 1 декабря. N 34). <2> См., например, Постановление СНК РСФСР от 12 июля 1944 г. N 540 "Об авторском гонораре"; Постановление Совета Министров РСФСР от 15 июля 1947 г. N 521 "Об авторском гонораре за литературно-художественные произведения" (Авторское право на литературные произведения: Сборник официальных материалов / Сост. Л.М. Азов и С.А. Шацилло. М., 1953. С. 82 - 88). 3. Происшедшие изменения в законодательстве вызвали новые теоретические дискуссии по поводу права автора на вознаграждение. Как справедливо отмечал И.А. Грингольц, автор в этот период не участвовал "в товарной реализации произведения ни сам, ни через других лиц", а право государственной организации на использование его произведения не имело общего содержания ни с одним из прав автора и не могло поэтому
рассматриваться "как переданное организации собственное правомочие автора" <1>. В итоге возникал закономерный вопрос о том, какова экономическая природа авторского вознаграждения, если автор не является товаропроизводителем, а само вознаграждение ценой (или частью цены) произведения. И.А. Грингольц, как и многие другие ученые сторонники трудовой теории вознаграждения, отвечал на этот вопрос, что авторский гонорар является "одной из форм распределения по количеству и качеству труда, наряду с заработной платой" <2>. --------------------------------
<1> Грингольц И.А. О теории авторского вознаграждения за произведения литературы, науки и искусства // Ученые записки ВНИИСЗ. Вып. 14. М., 1968. С. 146. <2> Там же. С. 147. Эту позицию разделяли Б.С. Антимонов, Е.А. Флейшиц (указ. соч. С. 127), А.И. Ваксберг (Ваксберг А.И. Некоторые вопросы советского авторского права // Советское государство и право. 1954. N 8. С. 38 - 39) и др. Несколько иную точку зрения высказывали последователи так называемой меновой теории авторского вознаграждения <1>. Не отрицая природы авторского вознаграждения как трудового дохода, они тем не менее исходили из того, что установить непосредственную зависимость авторского вознаграждения от количества и качества труда практически невозможно и что на деле оценивается не сам труд автора, а результат этого труда, поэтому они подчеркивали, что определяющим в оценке выступает использование произведения. "Автор получает вознаграждение, определяемое не затратой труда, а ценностью результата и ценностью предоставленного соответствующему контрагенту права использования этого результата" <2>, - писал А.Е. Пашерстник. Эту точку зрения разделяли М.В. Гордон <3> и В.И. Серебровский <4>. В 1970 - 1980-е годы сходные взгляды высказывал В.А. Дозорцев <5>. --------------------------------
<1> См.: Дозорцев В.А. Природа вознаграждения за изобретательские предложения // Ученые записки ВНИИСЗ. Вып. 14. М., 1968. С. 156, 162 - 163. <2> Пашерстник А.Е. Правовые вопросы вознаграждения за труд рабочих и служащих. М.; Л., 1949. С. 145. <3> Гордон М.В. Понятие советского авторского права // Ученые записки Харьковского юридического института. 1939. Вып. 1. С. 100. <4> Серебровский В.И. Указ. соч. С. 139. <5> Дозорцев В.А. Авторский договор и его типы // Советское государство и право. 1977. N 2. С. 43 - 50. Вместе с тем различия в позициях сторонников трудовой и меновой теорий вознаграждения были не столь значительными: и те и другие сходились в том, что оценка творческого труда автора возможна только по его результату - законченному произведению <1>. Неприменимость к авторскому труду существовавших систем заработной платы была очевидна, поэтому в теории неоднократно предпринимались попытки выработать критерии, на которых должна строиться система выплаты авторского вознаграждения. Различия в подходах к решению этой проблемы выражались лишь в том, что сторонники трудовой теории пытались выработать критерии, которые позволили бы в ставках авторского вознаграждения учитывать количество и качество авторского труда, в то время как сторонники меновой теории критиковали этот путь как неправильный, но приходили в итоге примерно к тем же выводам. --------------------------------
<1> Серебровский В.И. Указ. соч. С. 17; Грингольц И.А. Указ. соч. С. 149. В частности, И.А. Грингольц выделял две формы авторского вознаграждения, основанные, по его мнению, на оценке количества и качества авторского труда: "основное, выплачиваемое при первой публикации, исходя из первичной оценки
произведения, и дополнительное, исчисляемое с учетом последующей оценки". При этом он считал, что суммарным критерием последующей оценки произведения является объем его использования, определяемый "количеством людей, которые проявляют потребность в нем, и постоянством этой потребности" <1>. В ответ на это утверждение В.А. Дозорцев резонно возражал, что специальная плата, устанавливаемая за каждый случай переиздания литературного произведения (или другого авторско-правового использования), не может рассматриваться как компенсация за более высокое качество труда, а лишь отражает существующий спрос на конкретное произведение, который может зависеть от различных обстоятельств. То есть система авторского вознаграждения определяется экономическими факторами и не отражает реального качества авторского труда <2>. --------------------------------
<1> Грингольц И.А. Указ. соч. С. 149 - 151. <2> Дозорцев В.А. Природа вознаграждения за изобретательские предложения // Ученые записки ВНИИСЗ. Вып. 14. С. 160 - 161. В.А. Дозорцев разделял позицию И.А. Грингольца о том, что авторское вознаграждение должно состоять из двух частей: разовой единовременной оплаты, производимой после одобрения произведения и принятия его к использованию (нижний предел вознаграждения, который должен выполнять определенные социальные функции), и дополнительных платежей, зависящих от экономических результатов использования произведения. Вместе с тем он отмечал, что те из действовавших в тот период ставок авторского вознаграждения, которые устанавливались с учетом размера произведения (например, объема произведения литературы в авторских листах или площади произведения монументально-декоративного искусства в квадратных сантиметрах), были основаны на превратном представлении о том, что этот критерий характеризует затраты труда автора, и предлагал отказаться от него при определении ставок вознаграждения. "Установление непосредственной связи между затратами труда и размером вознаграждения - это принцип трудового права, который неправильно распространять на гражданско-правовое вознаграждение", - писал В.А. Дозорцев. Он подчеркивал, что для гражданского права характерна связь между размером вознаграждения и экономическими характеристиками самого объекта авторского права, "выявляющимися в обороте, в форме поступлений от использования произведения" <1>. --------------------------------
<1> Дозорцев В.А. Тенденции развития советского социалистического авторского права // Проблемы советского авторского права. М., 1979. С. 200 - 201. В.А. Дозорцев позднее провел анализ юридической природы права автора на получение вознаграждения за использование произведения другими лицами, закрепленного в Основах гражданского законодательства 1961 г. и ГК РСФСР 1964 г. Он подчеркнул, что это правомочие сформулировано таким образом, что не охватывает случаев использования произведения самим автором. В ситуациях, когда автор вправе использовать произведение самостоятельно, он может получать "экономические выгоды, имеющие иную природу, чем авторское вознаграждение" <1>. В.А. Дозорцев настаивал, что вознаграждение должно выплачиваться автору за все случаи использования произведения. Любые исключения из этого правила должны быть специально оговорены в законе, поскольку в ст. 479 ГК РСФСР было указано, что вознаграждение причитается автору за использование произведения другими лицами, "кроме случаев, указанных в законе". --------------------------------
<1> Дозорцев В.А. Авторские дела в суде. М., 1985. С. 103. В.А. Дозорцев также отметил важную особенность права автора на вознаграждение. Он сделал вывод, что, хотя это право законом отнесено к числу авторских правомочий, по
своей сути оно является результатом осуществления автором прав по распоряжению произведением и составляет один из важнейших элементов авторско-правового обязательства. "Субъективное гражданское право на получение вознаграждения возникает у автора в результате использования произведения, которое является либо результатом исполнения договора, либо основанием возникновения бездоговорного гражданскоправового (авторского) обязательства" <1>. Таким образом, В.А. Дозорцев указал на определенное противоречие между тем, что действовавший закон отнес право на вознаграждение к числу правомочий автора, носящих с точки зрения теории исключительный, т.е. абсолютный, характер, и его тесной связью с обязательственными правоотношениями. --------------------------------
<1> Дозорцев В.А. Авторские дела в суде. М., 1985. С. 101. 4. В процессе экономических преобразований в нашей стране, в условиях становления рыночных отношений были приняты Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. <1>. Они вновь ввели понятие исключительного права автора на произведение (ст. 135), но включили в это право как личные неимущественные права (право авторства, право на имя, право на неприкосновенность произведения и право на опубликование произведения), так и имущественные права (право на использование произведения и право на вознаграждение за разрешение использовать и использование произведения). Право использования произведения и право на вознаграждение попрежнему рассматривались как самостоятельные правомочия, что вытекало и из различий в их правовом режиме: право на использование произведения автор мог передать любым гражданам и юридическим лицам, в то время как право на получение вознаграждения могло переходить только к наследникам автора. --------------------------------
<1> Ведомости Съезда народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР. 1991. N 26. Ст. 733. Таким образом, положения ст. 135 Основ гражданского законодательства 1991 г. во многом еще следовали за положениями Основ гражданского законодательства 1961 г., но в то же время сделали существенный шаг вперед в развитии имущественных прав автора, признав возможность автора распорядиться своим правом на использование произведения и связав получение авторского вознаграждения с фактом распоряжения этим правом (разрешением использовать произведение). Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик вступили в силу на территории России с 3 августа 1992 г. <1>, и их разд. IV "Авторское право" действовал до тех пор, пока 3 августа 1993 г. не вступил в силу Закон РФ от 9 июля 1993 г. "Об авторском праве и смежных правах" <2> (далее - Закон об авторском праве). --------------------------------
<1> Постановление Верховного Совета РФ от 14 июля 1992 г. "О регулировании гражданских правоотношений в период проведения экономической реформы" // Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1992. N 30. Ст. 1800. <2> Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1993. N 32. Ст. 1242. В Законе об авторском праве были отдельно названы личные неимущественные права автора (ст. 15) и его имущественные права (ст. 16). Под имущественными правами при этом понимались исключительные права автора на использование произведения в любой форме и любым способом, суть которых раскрывалась в п. 2 ст. 16 Закона как право осуществлять или разрешать такие действия, как воспроизведение произведения, распространение его экземпляров, публичный показ и публичное исполнение произведения и т.д.
В Законе об авторском праве не упоминалось о самостоятельном праве автора на вознаграждение за использование произведения. Лишь в п. 4 ст. 16 Закона было предусмотрено, что размер и порядок исчисления авторского вознаграждения за каждый вид использования произведения устанавливаются в авторском договоре, а также в договорах, заключаемых между организациями, управляющими имущественными правами авторов на коллективной основе, и пользователями произведений. Кроме того, в п. 3 ст. 31 Закона говорилось об общих принципах определения в авторских договорах размера и порядка выплаты авторского вознаграждения, а также о возможности установления Правительством Российской Федерации минимальных ставок авторского вознаграждения. Таким образом, в Законе об авторском праве 1993 г. исключительные права были вновь, как за 82 года до этого в Положении об авторском праве 1911 г., определены как имущественные права, направленные на использование произведения. Право на вознаграждение не было упомянуто постольку, поскольку получение дохода (в том числе в виде вознаграждения за использование произведения третьими лицами) является следствием реализации исключительного права и не требует специального упоминания. Подобный подход используется в авторских законах большинства стран, например в Германии, Норвегии, Дании, Швейцарии, Бельгии, Канаде, Великобритании, США. Французский Кодекс интеллектуальной собственности в отличие от этого содержит формулировку, согласно которой "автор пользуется в течение своей жизни исключительным правом использовать свое произведение в любой форме и получать от этого имущественную выгоду" (ст. L.123-1). Однако подобное исключение лишь подтверждает то правило, что в большинстве случаев законодатель, называя исключительное право имущественным или экономическим правом, уже подразумевает как последствие его реализации получение дохода, имущественной выгоды автором или иным обладателем этого права. По словам Делии Липцик, "все выражения, используемые для обозначения имущественных прав - материальные права, права на использование, монополия на использование, определяют основополагающую и исторически первенствующую цель авторского права: позволить автору произведения извлекать выгоду из его использования" <1>. --------------------------------
<1> Липцик Д. Авторское право и смежные права. М., 2002. С. 155. 5. Обобщая все вышесказанное, можно сделать следующие выводы. Прежде всего, гражданско-правовой институт авторского права исторически возник как способ материального обеспечения создателей произведений науки, литературы и искусства. Признание за автором исключительного права на использование созданного им произведения, являющегося по своей природе абсолютным правом имущественного характера, передаваемым и отчуждаемым, уже подразумевает получение автором имущественной выгоды от его реализации и не требует специального указания на наличие такого права в законе. Содержание исключительного права включает право автора как использовать свое произведение лично, так и разрешить его использование третьему лицу, т.е. предоставить последнему право использования произведения в определенных пределах (на основе авторского лицензионного договора) либо в полном объеме передать ему свое исключительное право на это произведение (по договору об отчуждении исключительного права). В обоих случаях автор вправе извлекать имущественную выгоду из такого использования. Другое дело, что автор может в каждом конкретном случае решить вопрос о том, будет ли такое использование возмездным или безвозмездным (например, издание тиража книги или публичное исполнение музыкального произведения в благотворительных целях). Исключение составляют немногочисленные и прямо названные в законе случаи так называемого свободного использования, в которых
использование произведений определенными способами и в обусловленных пределах допускается без согласия автора и без выплаты ему вознаграждения. Если сам автор осуществляет использование произведения (например, путем издания литературного произведения за свой счет, размещения его в Интернете на своем сайте и т.п.), получаемая им имущественная выгода носит характер дохода (прибыли) от коммерческого использования произведения. В тех же случаях, когда использование произведения осуществляется не самим автором, а третьими лицами, доходы автора принимают форму авторского вознаграждения. Из этого вытекает, что право на авторское вознаграждение - это лишь часть общего права на получение автором дохода (или имущественной выгоды) от реализации его исключительного права. Авторское вознаграждение является гражданско-правовым по своей природе, поскольку его получение зависит от реализации субъективных гражданских прав автора. Право на получение авторского вознаграждения возникает у автора в связи с использованием произведения третьими лицами. Оно либо является результатом осуществления автором распоряжения своим исключительным правом, либо вытекает из закона (в тех случаях, когда им предусматривается возможность свободного использования произведения без согласия автора, но с выплатой ему вознаграждения). Наконец, право на получение авторского вознаграждения может возникнуть в результате нарушения третьими лицами исключительного права автора на использование произведения, т.е. как следствие возникновения деликтного (внедоговорного) обязательства. Таким образом, право на получение авторского вознаграждения во всех случаях выступает в качестве составной части авторско-правового обязательства. Поскольку объект авторского права представляет собой результат труда автора, авторское вознаграждение является разновидностью трудового дохода, но при этом его размер не может определяться в зависимости от количества и качества творческого труда, вложенного в создание произведения. Размер авторского вознаграждения определяется ценностью произведения (как результата творческого труда), единственным мерилом которой остается спрос на него со стороны общества. Основным критерием такого спроса является интенсивность авторско-правового использования произведения, измеряемая как числом случаев использования и их разнообразием, так и охватом аудитории потребителей в процессе использования. 6. Изложенные взгляды нашли отражение в части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации. В перечне интеллектуальных прав, приведенном в ст. 1226 ГК, нет специального упоминания о праве автора на вознаграждение, поскольку это правомочие является составной частью исключительного права и не требует специального упоминания в законе. Основным содержанием исключительного права является право автора использовать произведение по своему усмотрению в любой форме и любым не противоречащим закону способом (п. 1 ст. 1229 и п. 1 ст. 1270 ГК). Автор также может распоряжаться принадлежащим ему исключительным правом на произведение. Получение имущественной выгоды (в том числе авторского вознаграждения) является следствием осуществления автором этих прав. Данная позиция получает подтверждение в п. 5 ст. 1229 ГК, согласно которому случаи использования результатов интеллектуальной деятельности без согласия правообладателей, но с сохранением за ними права на вознаграждение являются разновидностью ограничений исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации (могут быть установлены только в ГК). Отсюда вытекает и то, что право на вознаграждение рассматривается как часть исключительного права, и то, что право на вознаграждение в определенных Кодексом случаях может остаться у автора в ситуации, когда он ограничен в возможности использовать свое произведение или даже утратил полностью свое исключительное право. 7. Вознаграждение по договору. Глава 69 ГК "Общие положения" содержит ряд общих норм, посвященных распоряжению исключительным правом, в том числе путем
заключения двух основных типов договоров: об отчуждении исключительного права и лицензионного договора. Эти две группы договоров направлены на использование результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, в частности в сфере авторских прав - на использование произведений. Результатом их заключения по общему правилу является выплата автору или иному правообладателю обусловленного договором вознаграждения. Однако в отличие от ранее действовавшей нормы ст. 31 Закона об авторском праве, предполагавшей возмездность авторских договоров в качестве их обязательного, существенного условия, ГК предусматривает возможность заключения безвозмездных авторских договоров. 7.1. В частности, согласно п. 3 ст. 1234 ГК договор об отчуждении исключительного права, по которому одна сторона передает или обязуется передать принадлежащее ей исключительное право в полном объеме другой стороне, предполагается возмездным, так как приобретатель обязуется уплатить правообладателю предусмотренное договором вознаграждение, если договором не предусмотрено иное. То есть договор может быть безвозмездным, если такое условие прямо в нем установлено. Для возмездного договора об отчуждении исключительного права цена является существенным условием (п. 1 ст. 432 ГК). При отсутствии условий о размере вознаграждения или порядке его определения такой договор считается незаключенным (абз. 2 п. 3 ст. 1234 ГК). Это положение обусловлено тем, что к значительному числу результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации из-за их высокой степени индивидуальности неприменимы правила п. 3 ст. 424 ГК, т.е. цена конкретного договора не может в этом случае быть определена по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги. Для возмездного договора об отчуждении исключительного права нарушение приобретателем права обязанности выплатить правообладателю в установленный договором срок вознаграждение является существенным нарушением условий такого договора (п. 5 ст. 1234 ГК). В случае если к этому моменту исключительное право уже перешло к приобретателю, прежний правообладатель может требовать в судебном порядке перевода на себя прав приобретателя исключительного права (т.е. возврата исключительного права) и возмещения убытков, действуя на основании общего правила, установленного подп. 1 п. 2 ст. 450 ГК и предусматривающего возможность изменения или расторжения договора по решению суда на основании требования одной из сторон при существенном нарушении договора другой стороной. Если же исключительное право еще не перешло к приобретателю, то правообладатель может отказаться от договора в одностороннем порядке (без обращения в суд) и потребовать возмещения убытков, причиненных расторжением договора (абз. 2 п. 5 ст. 1234 ГК). Возмещение убытков включает в этом случае и упущенную выгоду (п. 2 ст. 15 ГК). Поскольку п. 4 ст. 1234 ГК устанавливает диспозитивную норму о переходе исключительного права от правообладателя к приобретателю в момент заключения договора, если соглашением сторон не предусмотрено иное, то соответствующим иным решением может быть, в частности, привязка момента перехода права к выплате вознаграждения за приобретение исключительного права (его первой части). В таком случае нарушение срока выплаты будет происходить до перехода исключительного права, что позволит использовать упрощенный порядок отказа правообладателя от договора в одностороннем (внесудебном) порядке. Правила, предусмотренные ст. 1234 ГК, являются общими и поэтому в полной мере распространяются на договор отчуждения исключительного права на произведение науки, литературы или искусства. Статья 1285 ГК, помещенная в гл. 70 "Авторское право", содержит только определение договора отчуждения, т.е. указывает лишь на применимость этого типа договора к сфере авторских прав, предоставляя более подробное регулирование этого вопроса ст. 1234 ГК.
Ни ст. 1234, ни ст. 1285 ГК не содержат каких-либо положений о том, в каком виде, размере или порядке должно выплачиваться вознаграждение за приобретение исключительного права. Это свидетельствует о том, что данный вопрос полностью предоставлен на усмотрение сторон договора и не подвергается какой-либо нормативной регламентации. При заключении договоров об отчуждении исключительных прав могут применяться те же принципы расчетов, которые установлены в п. 4 ст. 1286 ГК для расчетов по лицензионным авторским договорам, т.е. возможна единовременная выплата вознаграждения или рассрочка платежей на определенный период, возможно определение фиксированных сумм платежей или расчеты в виде процента от дохода (прибыли) приобретателя права, причем подобные расчеты могут осуществляться на протяжении многих лет и даже всего срока охраны исключительного права. Важно лишь подчеркнуть, что отчуждение исключительного права означает, что автор, который являлся до заключения такого договора правообладателем, теряет возможность в дальнейшем распоряжаться своим исключительным правом, а следовательно, самостоятельно получать какие бы то ни было доходы от использования его произведения. В такой ситуации стороны договора должны понимать, что цена приобретаемого исключительного права должна быть выше сумм, обычно выплачиваемых по лицензионным договорам, либо предусматривать систему выплаты вознаграждения, рассчитанную на справедливое участие автора в доходах от использования его произведения. 7.2. Согласно п. 5 ст. 1235 и п. 1 ст. 1286 ГК лицензионный договор, по которому правообладатель-лицензиар предоставляет или обязуется предоставить лицензиату право использования произведения в предусмотренных договором пределах, по общему правилу также рассматривается как возмездный договор, но может быть заключен по воле сторон и как безвозмездный. То есть для того, чтобы договор был признан безвозмездным, стороны прямо должны оговорить это условие в его тексте. Условие о цене (размере вознаграждения или порядке его определения) является для возмездного лицензионного договора существенным, поскольку при его отсутствии договор считается незаключенным (абз. 2 п. 5 ст. 1235 ГК). В этом случае (по тем же причинам, что и в п. 3 ст. 1234 ГК) неприменимы правила определения цены, предусмотренные п. 3 ст. 424 ГК. В соответствии с п. 4 ст. 1286 ГК в возмездном авторском лицензионном договоре должен быть указан размер вознаграждения за использование произведения или порядок исчисления такого вознаграждения. Выплата такого вознаграждения может осуществляться в форме фиксированных разовых или периодических платежей, процентных отчислений от дохода (выручки) либо в иной форме. В отличие от п. 3 ст. 31 Закона об авторском праве в этой норме не отдается предпочтение выплатам в виде процентов от дохода, а также не делается жесткой привязки к каждому способу использования произведения, как это сделано в п. 1 ст. 31 Закона. Это позволяет более широко применять принцип свободы договора и учитывать интересы сторон. В абз. 3 п. 4 ст. 1286 ГК содержится норма о том, что Правительство РФ вправе устанавливать минимальные ставки авторского вознаграждения за отдельные виды использования произведений. В настоящее время (до принятия новых) действуют минимальные ставки вознаграждения за публичное исполнение произведений, воспроизведение произведений путем звукозаписи, сдачу в прокат экземпляров звукозаписи и аудиовизуальных произведений, воспроизведение произведений изобразительного искусства и тиражирование в промышленности произведений декоративно-прикладного искусства, принятые Правительством РФ <1>. --------------------------------
<1> СПП РФ. 1994. N 13. Ст. 994; СЗ РФ. 1996. N 21. Ст. 2529; СЗ РФ. 1998. N 22. Ст. 2476.
Нарушение лицензиатом обязанности уплатить лицензиару в установленный договором срок вознаграждение за предоставление права использования результата интеллектуальной деятельности (средства индивидуализации) является существенным нарушением условий возмездного лицензионного договора. Когда подобное нарушение происходит в отношении объектов авторских или смежных прав, лицензиар может в одностороннем порядке (без обращения в суд) отказаться от лицензионного договора и потребовать возмещения причиненных убытков, включая упущенную выгоду (п. 4 ст. 1237 ГК). Специальная норма о взыскании вознаграждения содержится в п. 2 ст. 1287 ГК, посвященной особым условиям издательского лицензионного договора: при расторжении такого договора в случае неисполнения издателем-лицензиатом обязанности начать использование произведения в установленный договором срок (или, при отсутствии такого срока в договоре, - в срок, обычный для данного вида произведений и способа их использования) лицензиар вправе требовать выплаты ему вознаграждения, предусмотренного договором, в полном размере. 7.3. По общему правилу и договоры об отчуждении исключительного права, и лицензионные договоры заключаются в отношении уже существующих произведений, однако возможны ситуации, когда произведение создается автором на заказ. При этом заказчик, как правило, рассчитывает на дальнейшее использование такого произведения в авторско-правовом смысле, хотя в некоторых случаях может и не преследовать подобных целей (например, в случае создания произведения изобразительного искусства или литературного произведения исключительно для личного использования заказчика). Подобные отношения регулируются договором авторского заказа (ст. 1288 ГК), основное содержание которого состоит в обязанности автора создать обусловленное договором произведение (на материальном носителе или в иной объективной форме). Материальный носитель по общему правилу передается в собственность заказчику, если соглашением сторон не предусмотрена его передача во временное пользование. Судьба исключительного права в договоре авторского заказа может быть определена различным образом в зависимости от соглашения сторон: либо это право отчуждается заказчику, либо ему предоставляется право использования созданного произведения в установленных договором пределах. По общему правилу, установленному в п. 2 ст. 1227 и п. 1 ст. 1291 ГК, при отчуждении автором оригинала произведения (в том числе и по договору авторского заказа) исключительное право на произведение сохраняется за автором. Иное должно быть прямо предусмотрено в договоре. Договор авторского заказа является возмездным, если соглашением сторон не предусмотрено иное (абз. 3 п. 1 ст. 1288 ГК). Вознаграждение по договору авторского заказа отличается от обычного авторского вознаграждения тем, что может предполагать необходимость выплаты аванса (в отличие от п. 2 ст. 33 Закона об авторском праве, согласно положениям ГК это условие более не является обязательным, но может быть предметом соглашения сторон), а также должно учитывать наличие затрат автора на создание произведения (возмещение расходов на приобретение материалов и оборудования, аренду помещения и т.п. может быть условием такого договора). В соответствии с п. 2 ст. 1290 ГК в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения договора авторского заказа, за которое автор несет ответственность, последний обязан возвратить заказчику выплаченный аванс, а также уплатить неустойку, если она предусмотрена договором, однако общий размер таких выплат ограничивается суммой реального ущерба, причиненного заказчику. Это правило является частным случаем общего правила, установленного в п. 1 ст. 1290 ГК, о том, что ответственность автора по авторским договорам ограничивается суммой реального ущерба, причиненного другой стороне (если договором не предусмотрен меньший размер ответственности автора).
8. Право на вознаграждение по ст. 1245 и ст. 1263 ГК. Как уже упоминалось, п. 5 ст. 1229 ГК предусмотрел, что в установленных Гражданским кодексом случаях допускается такой вид ограничения исключительных прав, как использование результатов интеллектуальной деятельности без согласия правообладателей, но с сохранением за ними права на вознаграждение. Данная формулировка свидетельствует, что ГК не рассматривает упомянутое право на вознаграждение как самостоятельное право автора или иного правообладателя, а признает его частью исключительного права, остающейся у правообладателя в результате ограничения его исключительного права. Таким образом, часть четвертая ГК отходит от позиции, которой придерживается целый ряд стран, рассматривающих право на вознаграждение, причитающееся автору в тех случаях, когда закон допускает свободное использование его произведения, как самостоятельное право (так называемое right of equitable remuneration) <1>. --------------------------------
<1> Право на обоснованное (или справедливое) вознаграждение упоминается в ряде международных соглашений, например в ст. 11-bis и ст. 13 Бернской конвенции, ст. 12 Римской конвенции, ст. 15 Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам, ст. 7 Договора ВОИС по авторскому праву, ст. 14 Соглашения ТРИПС, п. 35 преамбулы Директивы Европейского парламента и Совета от 22 мая 2001 г. 2001/29/ЕС о гармонизации некоторых аспектов авторского права и смежных прав в информационном обществе. Ограничения исключительного права, предусматривающие сохранение права на вознаграждение за автором произведения науки, литературы или искусства, установлены только в двух случаях - в ст. 1245 и п. 3 ст. 1263 ГК РФ. Статья 1245 ГК включена в гл. 69, посвященную общим положениям, поскольку регулирует отношения в сфере как авторских, так и смежных прав. Ее содержание тесно связано со ст. 1273 и ст. 1306 ГК, которые предусматривают возможность свободного (без согласия автора, исполнителя или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения) воспроизведения гражданином исключительно в личных целях правомерно обнародованного объекта авторских (или смежных) прав. Хотя выплата вознаграждения непосредственно самим гражданином-пользователем по этим статьям ГК не производится, тем не менее соответствующее вознаграждение выплачивается авторам, исполнителям, изготовителям фонограмм и аудиовизуальных произведений за воспроизведение таких фонограмм и аудиовизуальных произведений исключительно в личных целях на основании ст. 1245 ГК. Вознаграждение правообладателям выплачивается за счет средств, которые подлежат уплате изготовителями и импортерами оборудования и материальных носителей, используемых для такого воспроизведения (за счет повышения цены оборудования и материальных носителей платят его в конечном счете именно гражданепользователи). По существу это вознаграждение выплачивается правообладателям за воспроизведение гражданами объектов авторских и смежных прав в личных целях, а так как оно не зависит напрямую от использования соответствующего объекта, то в ГК говорится о его компенсационном характере. Размер такой компенсации в каждом конкретном случае может быть определен лишь приблизительно, поскольку при распределении такого вознаграждения между конкретными правообладателями учитываются, как правило, общие статистические данные об использовании соответствующих объектов авторских и смежных прав. Использование произведения, за которое устанавливается вознаграждение, предусмотренное в ст. 1245 ГК, рассматривается как случай ограничения исключительного права (ст. 1273 ГК). Авторы произведений, использованных в фонограммах и аудиовизуальных произведениях, в случае свободного воспроизведения этих фонограмм и аудиовизуальных произведений гражданами в личных целях
ограничены в осуществлении своих исключительных прав. Даже если у автора в целом сохраняется исключительное право на его произведение, применительно к данному способу использования он не может им распоряжаться, так как воспроизведение произведения гражданином в личных целях осуществляется в соответствии с законом без согласия автора. Но право на получение вознаграждения за такое воспроизведение произведения автор сохраняет. Подобные нормы включены в авторские законы многих стран, причем часто в них содержатся правила о том, что автор (или исполнитель) не может отказаться от права на соответствующее вознаграждение (см., например, ст. 55 Закона об авторском праве и смежных правах Бельгии). В ряде случаев в отношении подобных прав на вознаграждение устанавливается правило об их неотчуждаемости, непередаваемости. Например, в отношении права на вознаграждение за прокат экземпляров произведения такое ограничение прямо установлено в ст. 58а консолидированного Закона об авторском праве Дании, а в § 27 Закона об авторском праве и смежных правах Германии допускается лишь передача этого права авансом обществу по коллективному управлению правами и т.д. Такой подход обусловлен отношением к рассматриваемому праву на вознаграждение как к самостоятельному праву автора, носящему компенсационный, обеспечительный характер. Вместе с тем это не является какой-то общепринятой позицией, получившей отражение в международных соглашениях. Напротив, в упоминавшейся выше Директиве Европейского парламента и Совета от 22 мая 2001 г. 2001/29/ЕС предусмотрено, что по общему правилу обоснованное вознаграждение должно выплачиваться правообладателям для адекватной компенсации за использование их произведений, поэтому в случаях, когда правообладатели уже получили платеж в какой-либо иной форме (например, в виде части лицензионного платежа), никакие самостоятельные платежи не могут производиться (п. 35 преамбулы) <1>. Следовательно, Директива допускает установление в национальном законодательстве стран - членов ЕС возможности иных расчетов с правообладателями и договорного изменения порядка получения подобного вознаграждения. --------------------------------
<1> Законодательство Европейского союза об авторском праве и смежных правах: Сборник директив Европейского парламента и Совета в области авторского права и смежных прав. М., 2002. С. 65 - 88. Таким образом, позиция по этому вопросу у каждой страны формируется с учетом особенностей национального правового регулирования в сфере авторского и смежных прав, в частности, многое зависит от того, допускает ли она в принципе возможность отчуждения исключительного авторского права, а если допускает, то рассматривается ли при этом право на вознаграждение как составная часть этого права или как самостоятельное право автора, тесно связанное с его личностью (подобное праву следования в отношении произведений изобразительного искусства). Хотя в п. 1 ст. 1245 ГК РФ указано, что право на вознаграждение принадлежит авторам, исполнителям, изготовителям фонограмм и аудиовизуальных произведений, это не означает, что данное право не может быть передано ими третьим лицам. В п. 1 ст. 1326 ГК, устанавливающей сходный случай свободного использования фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, упоминается о выплате вознаграждения обладателю исключительного права на фонограмму (а не изготовителю фонограммы) и обладателю исключительного права на зафиксированное в фонограмме исполнение (а не исполнителю). Представляется, что перечень правообладателей в п. 1 ст. 1245 ГК скорее призван подчеркнуть, какие именно исключительные права охватываются данной статьей. Необходимо учитывать, что право на вознаграждение по ст. 1245 ГК имеют не только авторы и исполнители, но и изготовители фонограмм и аудиовизуальных произведений, как правило, являющиеся юридическими лицами. Введение для них какихлибо мер личного, обеспечительного характера выглядело бы довольно странно, однако
Кодексом не предусмотрено никакой специфики в отношении вознаграждения, получаемого авторами и исполнителями, в отличие от вознаграждения соответствующих юридических лиц. Право на вознаграждение, как часть исключительного авторского права, должно быть признано отчуждаемым и передаваемым, поскольку и само это исключительное право по действующему российскому законодательству отчуждаемо и передаваемо. Однако оно не может быть отчуждено само по себе, так как неразрывно связано с исключительным правом и следует за ним. Только если исключительное право перешло в полном объеме от автора к другому лицу, к нему может перейти и право на вознаграждение по ст. 1245 ГК. Таким образом, право на вознаграждение по ст. 1245 ГК может быть отчуждено вместе с исключительным правом в полном объеме на основании договора. Вопрос об определении размера, порядка и сроков выплаты вознаграждения по договору об отчуждении исключительного права не урегулирован в Кодексе и отнесен всецело на рассмотрение сторон, поэтому представляется целесообразным в каждом таком договоре специально решать вопрос о том, переходит ли право на получение вознаграждения по ст. 1245 ГК к новому правообладателю или остается у прежнего, несмотря на переход исключительного права к другому лицу. Отсутствие в договоре соответствующего соглашения, скорее всего, будет истолковано в случае спора как сохранение права на вознаграждение по ст. 1245 ГК за автором. Представляется, что при заключении возмездного договора переход этого права к новому правообладателю возможен только в том случае, если это будет учтено в общей сумме вознаграждения, причитающейся автору по данному договору, так как речь должна идти не об отказе от права на вознаграждение по ст. 1245 ГК, а именно о возмездном переходе его к новому правообладателю. С этой точки зрения вряд ли допустим переход этого права к новому правообладателю по безвозмездному договору об отчуждении исключительного права. Не вызывает сомнений, что право на вознаграждение по ст. 1245 ГК, рассматриваемое как часть исключительного права, переходит по наследству на весь срок действия исключительного права. Сходная ситуация возникает в отношении правила п. 3 ст. 1263 ГК, предусматривающего право композитора на вознаграждение за использование музыкального произведения, включенного в аудиовизуальное произведение, при публичном исполнении либо сообщении в эфир или по кабелю такого аудиовизуального произведения. Данная норма распространяется как на композитора, являющегося одним из авторов аудиовизуального произведения, т.е. создавшего музыку специально для фильма (п. 2 ст. 1263 ГК), так и на композитора, произведение которого существовало раньше и вошло в фильм составной частью (п. 5 ст. 1263 ГК). На связь права композитора на вознаграждение с исключительным правом указывает использованное в этой статье выражение "сохраняет право на вознаграждение". Сохранение за композитором права на вознаграждение противопоставлено в этом случае как отчуждению исключительного права изготовителю аудиовизуального произведения, так и передаче ему лицензии на использование музыкального произведения (п. 4 ст. 1263 и ст. 1240 ГК). Право композитора на вознаграждение по п. 3 ст. 1263 ГК (как и в случае с вознаграждением по ст. 1245 ГК), будучи частью исключительного права, может быть отчуждено по договору вместе с исключительным правом (в полном объеме), а также может быть передано по наследству. При этом из формулировки п. 3 ст. 1263 ГК со всей определенностью следует, что в случае, если иное не будет прямо оговорено в договоре об отчуждении исключительного права, право композитора на вознаграждение будет рассматриваться как "сохраняющееся" за ним.
9. Право на вознаграждение за использование служебного произведения. В п. 3 ст. 1255 ГК среди прав, принадлежащих автору, названо "право на вознаграждение за использование служебного произведения" (аналогичное право упоминается также в п. 3 ст. 1345 ГК о патентных правах, п. 2 ст. 1408 ГК о правах на селекционные достижения и п. 2 ст. 1449 ГК о правах на топологию интегральной микросхемы). Это право отнесено к "другим" правам, которые принадлежат автору наряду с такими основными правами, как исключительное право, право авторства, право автора на имя и т.д. Таким образом, право на вознаграждение за использование служебного произведения в Кодексе обособлено от исключительного права, что свидетельствует о признании его особого, самостоятельного характера. Право на вознаграждение за использование служебного произведения рассматривается в ст. 1295 ГК. В соответствии с ее положениями исключительное право на произведение, созданное работником-автором в пределах установленных для него трудовых обязанностей (служебное произведение), принадлежит работодателю, если трудовым или иным договором между ним и автором не предусмотрено иное. Автор приобретает право на вознаграждение за использование служебного произведения, если работодатель в течение трех лет со дня, когда такое произведение было предоставлено в его распоряжение, начал его использование, либо передал исключительное право другому лицу, либо сообщил автору, что принял решение о сохранении служебного произведения в тайне (и поэтому не начал использование произведения в установленный срок). Таким образом, это право появляется у работникаавтора уже после перехода исключительного права на произведение к работодателю. Его возникновение обусловлено совершением работодателем одного из трех перечисленных в законе действий. Причем получение вознаграждения в этом случае не всегда связано с фактом авторско-правового использования произведения. Передача исключительного права другому лицу отнюдь не свидетельствует не только о начале использования, но даже и о намерении нового правообладателя использовать произведение. Сохранение произведения в тайне тем более не является его использованием в авторско-правовом смысле (может возникнуть охрана этого объекта как секрета производства). Эти отличия от обычного права на авторское вознаграждение, являющегося составной частью исключительного права, как представляется, свидетельствуют о самостоятельном характере права на вознаграждение за использование служебного произведения. Выплата вознаграждения в установленных ст. 1295 ГК случаях является обязательной. Предметом договора между работодателем и работником являются лишь размер, условия и порядок выплаты такого вознаграждения. Это может быть как трудовой договор, заключаемый работодателем с работником при его поступлении на работу, так и любой дополнительный договор (трудовой или гражданско-правовой). В случае спора между работником и работодателем по поводу размера, условий и порядка выплаты соответствующего вознаграждения эти условия договора подлежат определению судом (абз. 3 п. 2 ст. 1295 ГК). В отношении порядка выплаты такого вознаграждения в Кодексе установлено специальное правило. Статьями 1296 - 1298 ГК предусмотрено, что автор, которому не принадлежит исключительное право на служебное произведение, имеет право на вознаграждение за использование служебного произведения в соответствии с абз. 3 п. 2 ст. 1295 ГК. Это означает, что вознаграждение автору всегда должно выплачиваться его работодателем независимо от того, кем это произведение в действительности используется и кому принадлежит исключительное право на него. Такой принцип расчетов работодателя с работником, создавшим результат интеллектуальной деятельности, последовательно проведен также в других главах части четвертой ГК и должен облегчить авторам (равно как и другим создателям охраняемых результатов интеллектуальной деятельности) задачу получения такого вознаграждения <1>. --------------------------------
<1> В ранее действовавшем законодательстве (например, в п. 3 ст. 9.1 Патентного закона, п. 4 ст. 7 Закона "О правовой охране топологий интегральных микросхем" и т.п.) существовал общий принцип уплаты вознаграждения создателям результатов интеллектуальной деятельности лицом, которое эти результаты использует. На практике это зачастую приводило к тому, что создатель такого результата не имел реальной возможности взыскать причитающееся ему вознаграждение. Если в течение трех лет со дня, когда служебное произведение было предоставлено в распоряжение работодателя, последний не осуществил ни одно из трех действий, перечисленных в п. 2 ст. 1295 ГК, исключительное право на служебное произведение возвращается к автору. Как представляется, при этом право работника на вознаграждение за служебное произведение так и не возникает, а все последующие случаи получения им авторского вознаграждения в результате использования его произведения носят обычный характер, т.е. вытекают из распоряжения принадлежащим автору исключительным правом. Право на вознаграждение за использование служебного произведения не возникает и в тех случаях, когда в соответствии с абз. 1 п. 2 ст. 1295 ГК трудовым или иным договором между работником и работодателем предусмотрено, что исключительное право на служебное произведение остается у работника-автора. В абз. 1 п. 3 ст. 1295 ГК предусмотрена ситуация, когда исключительное право на служебное произведение принадлежит автору, а работодатель сохраняет право использовать служебное произведение способами, обусловленными целью служебного задания и в вытекающих из задания пределах. Например, исследовательский институт может издать научное исследование, созданное его сотрудником в пределах трудовых обязанностей, хотя сроки выпуска в свет были нарушены и исключительное право на произведение вернулось к автору. В этом случае работник должен получить авторское вознаграждение на общих основаниях (как если бы это вознаграждение причиталось ему по лицензионному договору). Право на вознаграждение за использование служебного произведения является гражданско-правовым по своей природе, так как возникает и существует в тесной связи с субъективными гражданскими правами автора (исключительным правом, правом авторства и др.). Однако тот факт, что оно возникает в отношении произведений, которые создаются в процессе осуществления работниками их трудовых обязанностей, приводит к сходству такого вознаграждения с заработной платой, получаемой работником в зависимости от количества и качества труда, можно сказать, делает его подобным заработной плате. Результатом этого является более высокая степень связи этого имущественного права с личностью автора-работника, чем у исключительного права. Право на вознаграждение за использование служебного произведения, несмотря на его имущественный характер, неотделимо от личности автора. Он не может это право отчуждать. Недопустим и добровольный отказ автора от него. Право на вознаграждение за использование служебного произведения также не передается по наследству. Это означает, что автор не может завещать это право или распорядиться им иным образом на случай своей смерти, а к наследникам по закону оно не переходит в виде самостоятельного имущественного права. В результате наследники работника не могут самостоятельно реализовать это право после его смерти (например, заключив договор с работодателем о размере, условиях и порядке выплаты такого вознаграждения). В то же время наследники могут получать суммы вознаграждения, причитавшиеся работнику-автору по договору, заключенному им с работодателем, но не выплаченные ему при жизни. Таким образом, если работником заключен договор с работодателем, по которому предусматривается, например, выплата вознаграждения в твердой сумме в связи с отчуждением исключительного права на служебное произведение третьему лицу, а сумма эта не была получена при жизни работника, то право на ее получение переходит к наследникам. Ничем не отличается от рассматриваемой ситуация,
в которой вознаграждение, предусмотренное договором работника с работодателем, должно выплачиваться в рассрочку или в виде роялти в течение определенного срока (например, пяти лет). Во всех этих случаях наследники могут получить вознаграждение у работодателя. Однако дальнейшее использование служебного произведения, исключительное право на которое принадлежит работодателю, будет осуществляться без участия наследников и без получения ими вознаграждения. БАЗА ДАННЫХ КАК ОБЪЕКТ КОМПЛЕКСНОГО ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ В.О. КАЛЯТИН Калятин В.О., ведущий юрист по интеллектуальной собственности Государственной корпорации "Российская корпорация нанотехнологий", кандидат юридических наук. Одним из вопросов, активно обсуждавшихся при подготовке и принятии части четвертой Гражданского кодекса РФ, было появление в проекте нового смежного права права изготовителя базы данных. Актуальность и целесообразность такого нововведения, соотношение этого права с правом автора на базу данных - все это требовало выяснения. Однако проблема в действительности гораздо глубже и не исчерпывается определением места нового смежного права, ведь не случайно в законодательстве все чаще появляются объекты, отношения, по поводу которых требуется расширение правового регулирования, и возможностей существовавших ранее правовых институтов оказывается недостаточно. База данных является удобным объектом, на примере которого можно рассмотреть эту проблему. С чем же связано такое положение? Следует заметить, что здесь дело не только в желании законодателя, а и в наличии определенных закономерностей. Все чаще встречаются объекты, в отношении которых требуется разноплановое правовое регулирование. Такая потребность возникает по разным причинам. Представляется, что основными являются следующие: - усложнение объекта; - усложнение субъектного состава; - усложнение системы общественных отношений, возникающих в связи с использованием такого объекта. Указанные причины взаимосвязаны. Рассмотрим каждую из этих причин подробнее. 1. Усложнение объекта. Объединение различных результатов интеллектуальной деятельности в одном объекте известно довольно давно. Такое объединение может преследовать различные цели - от упрощения их совместного использования до усиления эмоционального воздействия соответствующего "сложного" <1> объекта (что использовалось и в религиозных церемониях, в сценических постановках и т.д.). --------------------------------
<1> В рамках данной статьи я буду использовать для характеристики сложного по своему составу и/или структуре объекта этот термин в кавычках, чтобы избежать смешения с более узким понятием сложного объекта, используемым в ст. 1240 ГК. Значительно позже оказалась востребованной другая сторона "сложных" объектов способность облегчать поиск и использование информации. Важность этого обстоятельства стала заметна в эпоху Просвещения, когда заметно возросла актуальность обмена информацией и доступа к ней. На примере знаменитой "Энциклопедии" Д. Дидро мы можем судить, какое значение придавалось подобным объектам, - и не случайно, поскольку, формально являясь инструментом организации информации, "Энциклопедия"
стала и мощнейшим средством распространения определенных философских и политических концепций. С этого момента информационная составляющая таких объектов оказалась элементом, который во многом стал определять их значение и роль в целом. Подобный объект давал возможность объединить большой объем разнородной информации и организовать доступ к ней за счет ее систематизации. Эта возможность и обеспечивала социальную ценность этого объекта. Однако в течение длительного времени сфера "сложных" объектов была весьма ограниченной. Объединение разнородных результатов интеллектуальной деятельности в одном объекте являлось непростой задачей. Ситуация кардинально поменялась в конце XX в. Усложнение объекта в наши дни предопределяется в первую очередь возможностями, которые дает технический прогресс. Быстрое развитие вычислительной техники позволило легко создавать и использовать объекты, включающие большое количество разнообразных и, что самое главное, разнотипных результатов интеллектуальной деятельности и иных материалов, имеющих информационную природу. Не случайно применительно к таким объектам В. Дозорцев предложил термин "многослойный интеллектуальный продукт" <1>. --------------------------------
<1> Дозорцев В.А. Право на фильм как сложное многослойное произведение // Вестник ВАС РФ. 2000. N 3. С. 64. Появление подобных продуктов создало основу расширения количества и видов целей использования одних и тех же материалов, в частности, в силу возможности различной комбинации условий их совместного использования. Фрагмент (например, результат интеллектуальной деятельности), включенный в "сложный" объект, может применяться в разных целях, что позволяет преодолеть ограниченность его естественного использования (как обособленного объекта), подобно тому как программный модуль, выполняющий определенную функцию, применяется в программном продукте для решения самых разных задач. С учетом многообразия форм эксплуатации объекта пользователем "сложного" продукта использование информационного материала, включенного в базу данных, может подпадать под различные правовые режимы. С другой стороны, такой результат (фрагмент "сложного" объекта) во многих случаях стал иметь большую ценность не только и не столько в силу своих собственных внутренних качеств, но главным образом как часть общего объекта. Это означает и изменение важности внутренней организации информации. Если ранее организация доступа к информации отходила на второй план ввиду сравнительно небольших объемов информации (найти требуемый материал в общем объекте было несложно, соответственно, как расположены материалы, было не столь важно), то сейчас первостепенное значение начинает приобретать не фактическое наличие определенной информации в объекте, а возможность легко и быстро обнаружить этот материал и получить к нему доступ. Если объем базы данных охватывает сотни тысяч или миллионы самостоятельных материалов (так, электронная версия энциклопедии "Britannica 2008" содержит более 101000 статей, а база данных "КонсультантПлюс" на конец апреля 2008 г. включала более 3300000 документов), то поиск желаемого материала часто оказывается сложной задачей. При этом пользователь может не знать о существовании объекта, который он ищет, его точных параметров и т.д. Но невозможность обнаружить без значительных затрат труда необходимый материал для пользователя фактически равноценна отсутствию этого материала. Таким образом, ценность "сложного" объекта не в последнюю очередь определяется тем, как организована информация в данном объекте. Возрастающая роль таких объектов была признана и законодателем, одним из свидетельств чего является появление в ГК РФ понятия сложного объекта. Ввиду новизны самого понятия перечень этих объектов в Кодексе дан довольно узкий (ст. 1240 ГК
перечисляет кинофильм, иное аудиовизуальное произведение, мультимедийный продукт, единую технологию), но стоит предположить, что это только начало и в дальнейшем он будет пополняться. Теоретически как сложные объекты могут быть охарактеризованы и иные объекты. В конце концов, несмотря на то что многие базы данных не могут быть признаны сложными объектами в узком смысле слова (в значении, использованном в ст. 1240 ГК), подавляющее большинство из них, без сомнения, являются сложными объектами в широком смысле - с точки зрения своей внутренней организации и состава. 2. Усложнение субъектного состава. Технический прогресс приводит не только к появлению новых возможностей в создании и использовании результатов интеллектуальной деятельности, но и к увеличению количества объектов, в работе над которыми участвуют большие коллективы. В наше время создание объектов многих видов становится невозможным или, во всяком случае, крайне затруднительным для одного человека. Включение в один объект разнотипных материалов также заставляет объединять усилия разных авторов. С правовой стороны это означает значительное усложнение системы отношений авторов и пользователей. Чем больше авторов вовлечено в процесс создания объекта, тем труднее достичь единства их мнений по вопросам использования объекта и распоряжения правами на него. Необходимость обеспечения возможности эффективного использования и была одной из основных причин введения категории сложного объекта в Гражданский кодекс. Статья 1240 ГК предусматривает определенные ограничения прав авторов в отношении результатов, включенных в сложный объект, вводя средства обеспечения оборотоспособности сложного объекта. Это презумпция отчуждения авторами результатов интеллектуальной деятельности, созданных или создаваемых для включения в сложный объект, исключительных прав на них организатору создания такого объекта, а также презумпция предоставления прав на такие результаты (в случае заключения лицензионного договора, а не договора об отчуждении исключительного права) в отношении всей территории действия соответствующего исключительного права, запрет установления ограничений использования таких результатов в составе сложного объекта. Предусматривается и неприменение к таким результатам права на отзыв произведения, допускается непредоставление автору льготного срока для завершения работы над произведением (п. 2 ст. 1289 ГК). Введение указанных правил имеет целями облегчить организатору создания сложного объекта распоряжение созданным объектом, а также некоторое ограничение авторов соответствующих результатов интеллектуальной деятельности в возможности запретить использование созданного объекта. Автор результата интеллектуальной деятельности, включенного в состав сложного объекта, не должен без достаточных оснований препятствовать использованию сложного объекта. Учитывая значительное количество авторов, участвующих в создании базы данных, изменение некоторого баланса в пользу организатора создания базы данных представляется неизбежным, если, конечно, мы не хотим в значительной мере исключить базы данных из гражданского оборота. Этим целям служит и норма о совместном исполнении (ст. 1314 ГК), предусматривающая объединение прав отдельных участников коллектива исполнителей и облегчение распоряжения таким комплексом прав. Вопрос о правах на совместные исполнения может возникать в отношении баз данных, включающих в себя такие исполнения, например в отношении различного рода компьютерных энциклопедий. В иных случаях отношения соавторов будут определяться нормами п. 3 ст. 1229 ГК и т.д. Следует иметь в виду и то, что для объектов, объединяющих труд многих людей, отношения сотрудничества (в терминологии Б. Антимонова и Е. Флейшиц) все в большей мере вытесняют отношения соавторства. Все чаще автор создает свой фрагмент работы,
не имея общего творческого замысла с иными авторами, участвующими в создании объекта. Сейчас зачастую становится важнее обеспечить совместимость модулей (например, программного обеспечения), единство оформления, способа подачи информации, нежели в полной мере согласовать творческие замыслы всех авторов. В первую очередь это характерно для баз данных, где материалы, объединенные в базу, как правило, являются независимыми друг от друга и создаются без какой-либо творческой связи их авторов. Другое обстоятельство, которое также должно быть принято во внимание во многих случаях, - это структура прав на объекты, включенные в сложный объект. В отношении части объектов организатор создания сложного объекта может приобретать исключительное право, в отношении других - получать лицензию на их использование на разных условиях и на разные сроки. Здесь возникает и вопрос о структуре отношений, возникающих по поводу сложного объекта. 3. Усложнение системы общественных отношений, возникающих в связи с использованием объекта. Данное обстоятельство находит свое выражение в различных формах. Так, указанное в предыдущем пункте усложнение субъектного состава приводит к выстраиванию сложной системы отношений применительно к данному объекту. Сочетание в одном комплексе прав на сложный объект как прав, принадлежащих данному лицу, так и прав, полученных им на ограниченный срок по лицензионному договору, в наши дни не является чем-то необычным. Возможны ситуации, когда определенные права будут выбывать из указанного комплекса, например, в силу истечения срока действия лицензионного договора. Нередко лицензионный договор на использование произведения в составе базы данных заключается на сравнительно короткий срок, поскольку актуальность определенного материала, очевидно, будет утрачена со временем и его потребуется заменить другим. Это важная особенность баз данных в отличие, например, от аудиовизуальных произведений, где в подавляющем большинстве случаев подобных изменений не происходит. Таким образом, комплекс прав на базу данных часто является "плавающим" и столь же изменчивой будет и система отношений, возникающих в связи с этой базой данных. В подобных случаях структура прав должна быть отражена в соглашениях, заключаемых в отношении соответствующего сложного объекта, распоряжения правами на него. Нельзя не отметить и имеющее место усложнение схем распространения результатов интеллектуальной деятельности и форм их использования. Нередки случаи, когда правообладатель выстраивает сложную систему дистрибуции создаваемых им продуктов, предусматривая различные категории "партнеров", по-разному может организовываться и схема предоставления лицензии конечному пользователю. Встречаются и случаи, когда часть прав конечный пользователь получает от дистрибьютора, а часть - от правообладателя. Некоторый объем прав на использование продукта может предоставляться дистрибьютору без права выдачи соответствующей сублицензии конечному пользователю (например, это может касаться изготовления носителей с охраняемым объектом, воспроизведения документации, публичного использования продукта в рекламных целях и т.д.). Возникающие сложности с точным определением пути движения прав на использование объекта стали хорошо заметны, например, в результате введения в действие с 1 января 2008 г. льготы по уплате налога на добавленную стоимость при заключении лицензионных договоров <1>. Многие правообладатели, которые не задумывались о выстраивании юридически корректной системы отношений, стали замечать дефекты своей системы дистрибуции только после того, как формальное наличие или отсутствие лицензии стало сказываться на их финансовых результатах. --------------------------------
<1> В соответствии с п. 1 ст. 1 Федерального закона от 19 июля 2007 г. N 195-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части формирования благоприятных налоговых условий для финансирования инновационной деятельности". Усложняются и отношения в связи с использованием объекта. Если ранее подавляющее большинство результатов интеллектуальной деятельности были самоценны, наличие возможности использовать такой результат само по себе было достаточным для удовлетворения определенной потребности пользователя, то теперь все большее количество объектов могут эффективно эксплуатироваться только при условии наличия целого комплекса различных отношений, существующих в связи с этим объектом. Так, стандартным вариантом является заключение договора, опосредующего предоставление права использования программного обеспечения вместе с договором на техническую поддержку этого программного обеспечения. Сказанное в полной мере применимо и к базам данных - в отношении как их программной оболочки, так и обеспечения обновления содержания. База данных не только должна корректно функционировать (хотя и это немаловажно), но и быть актуальной. Ценность многих баз данных напрямую зависит от того, какие возможности по информационной поддержке готов обеспечить правообладатель. При исключении же базы данных из указанной системы отношений она теряет и ценность, это мы видим на примере различия в цене обновляемых и необновляемых баз данных в тех случаях, когда правообладатель допускает на рынок оба варианта своего продукта (необновляемая версия может распространяться, например, в рекламных целях). Усложнение отношений в указанном аспекте подчеркивал и В.А. Дозорцев: "Появились специфические обязательства, обслуживающие отношения только по поводу нематериального интеллектуального продукта, привязанные только к нему обязательства по оказанию услуг - по предоставлению сведений, информации. Эти обязательственные отношения представляют собой нечто совершенно новое, появившееся только благодаря самым современным техническим средствам (прежде всего ЭВМ, телекоммуникации и т.п.), которые стали основой для существенных новшеств в системе исключительных прав и их содержания" <1>. --------------------------------
<1> Дозорцев В.А. О мерах по развитию рынка интеллектуальных продуктов // Законодательство. 1998. N 7. С. 9. На упомянутое усложнение системы отношений влияет и расширение числа случаев существования "зависимых" объектов. Все чаще объекты используются не сами по себе, а в комплексе с иными результатами интеллектуальной деятельности и другими материалами. Это не только случаи существования зависимых патентов, но и применение в топологиях интегральных микросхем уже разработанных другими лицами элементов, включение в программный продукт существующих на рынке программных модулей, библиотек и т.д., объединение в базе данных материалов, уже созданных ранее иными лицами, а возможно, и фрагментов других баз данных. Иными словами, значительная часть объектов создается не с нуля, а на основе уже существующих на рынке материалов. С другой стороны, многие объекты изначально создаются с учетом планируемого их использования в других продуктах. Модульность объектов становится обычным явлением. Наконец, нельзя забывать и о том, что исключительное право в отношении любого результата интеллектуальной деятельности является многократно ограниченным. Предоставляя создателю результата интеллектуальной деятельности право, имеющее монопольный характер, законодатель считает необходимым предусмотреть в качестве определенной компенсации многочисленные исключения и ограничения, направленные на
обеспечение общественных интересов. Количество таких исключений и ограничений со временем обычно возрастает, что отражает рост числа общественных потребностей, требующих учета. Конечно, введение любого подобного исключения или ограничения должно сопровождаться установлением условий его использования, с тем чтобы защитить и интересы правообладателя. В результате система отношений, возникающих в связи с использованием результата интеллектуальной деятельности, может быть достаточно сложной. Таким образом, мы видим, что усложнение правового регулирования в отношении ряда объектов исключительных прав фактически предопределено объективными обстоятельствами. Широта затрагиваемых вопросов и сложность системы взаимоотношений сторон означают, что возможностей одного только правового института может не хватить для решения поставленных задач. Рассмотрим теперь подробнее систему правовых норм, действующих в отношении баз данных. Согласно п. 2 ст. 1260 ГК базой данных является представленная в объективной форме совокупность самостоятельных материалов (статей, расчетов, нормативных актов, судебных решений и иных подобных материалов), систематизированных таким образом, чтобы эти материалы могли быть найдены и обработаны с помощью электронной вычислительной машины (ЭВМ). Традиционно базы данных относили к сфере авторского права. И действительно, база данных может рассматриваться в качестве одного из видов составного произведения, определенного аналога сборника, пусть и довольно сложного по своему составу. Пункт 2 ст. 1260 ГК перечисляет базы данных наряду с антологиями, энциклопедиями, атласами в качестве возможных видов составных произведений. Это соответствует как Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений, так и Соглашению о торговых аспектах прав интеллектуальной собственности (ТРИПС). Отнесение баз данных к указанной категории объектов означает, что составителю базы данных будут принадлежать авторские права на осуществленные им подбор и расположение материалов. При этом, как и в случае с иными объектами авторского права, такой подбор или расположение материалов должны являться результатом творческой деятельности автора, только при выполнении данного условия возникнет авторское право составителя. С помощью авторского права обеспечивается охрана формы базы данных, контроль правообладателя за ее использованием. Авторское право способно охранять и наполнение базы данных - поскольку она объединяет самостоятельные материалы, эти материалы могут также являться объектами авторского права. Более того, исходя из п. 5 ст. 1260 ГК автор произведения, помещенного в базу данных, вправе использовать свое произведение независимо от базы данных (если иное не будет предусмотрено договором с автором базы данных). Такой подход на первый взгляд позволяет достаточно полно обеспечить охрану баз данных. Однако в действительности значительная часть баз данных, имеющихся на рынке, оказывается вне сферы действия авторского права. Это связано с тем, что все большее распространение получают так называемые нетворческие базы данных, систематизация материалов в которых не требует сколь-нибудь существенной творческой деятельности. При этом такие базы данных объединяют, как правило, неохраняемые авторским правом материалы (либо по крайней мере подобные материалы составляют существенную часть базы данных). Это тоже веяние времени, отражение того факта, что в коммерческий оборот вовлекается все большее число информационных материалов, требующих организации. Здесь необходимо лишь обеспечить доступность соответствующих материалов в базе данных, возможность их оперативного обнаружения, оригинальность же компоновки материалов в базе данных значения в большинстве случаев не имеет.
В результате значительная часть коммерчески ценных баз данных оказалась лишенной адекватной защиты. За рубежом в течение некоторого времени проблема решалась с помощью широкой трактовки критерия оригинальности, например, на основе доктрины sweat of the brow (буквально - "в поте лица") и других концепций. Но все эти подходы были способны дать лишь временное решение. О том, что авторское право не предоставляет необходимой защиты производителям баз данных, было впервые официально заявлено в 1988 г. в Зеленой книге Европейской комиссии "Авторское право и вызов технологии" <1>. Дальнейшее развитие судебной практики также привело к ограничению возможностей защиты баз данных. В частности, в деле Van Dale v. Romme было признано, что банк данных, состоящий из слов, может рассматриваться как объект авторского права только в том случае, если он представляет собой результат подбора данных, выражающего взгляды автора <2>, а в знаменитом деле Feist Publications v. Rural Telephone Service Company, Inc. Верховный суд США указал на необходимость наличия оригинальности базы данных. При этом, так как факты никогда не могут быть оригинальными, защищается только способ их представления, а в рассматривавшемся деле в способе организации и представления данных отсутствуют какие-либо признаки интеллектуального творчества <3>. --------------------------------
<1> Green Paper on Copyright and the Challenge of Technology - Copyright Issues Requiring Immediate Action. COM (88) 172 final, 7 June 1988. Полный текст Зеленой книги можно найти по адресу: http://aei.pitt.edu/1209/01/copyright_and_tech_gp_COM_88_172.pdf. <2> Hoge Raad, 4 January 1991, NJ 1991, 608. <3> Feist Publications v. Rural Telephone Service Company, Inc. 499 U.S. 340 (1991). Наконец, и Директива ЕС "О правовой охране баз данных" 96/9/ЕС закрепила, что базы данных рассматриваются как охраноспособные в той мере, в какой они являются "творческим интеллектуальным продуктом создателя". Таким образом, в последние десятилетия общепризнанной стала недостаточность возможностей авторского права для охраны баз данных. Введение правового режима sui generis для обеспечения защиты баз данных как раз и основывалось на заключении, что современные базы данных в значительной мере вышли за пределы авторского права, соответственно, необходимо путем принятия специального законодательства охватить и эту область. Действительно, базы данных далеко ушли от традиционных сборников, прежде всего за счет резкого увеличения объемов и изменения соотношения количества охраняемых и неохраняемых объектов в их составе. Как указывалось выше, это было обусловлено развитием техники. Ведь и потребность в введении понятия базы данных в законодательство, по сути, появилась именно с развитием компьютерной техники, когда возникла необходимость учета существования обширных массивов материалов в цифровой форме. Но сказать, что появились объекты (в данном случае - "нетворческие" базы данных), специфика которых не учтена авторским правом, - это не более чем констатировать факт. Понятно, что авторское право в любой стране регулирует использование лишь ограниченного круга объектов. Указание правильного по сути обстоятельства скрывает за собой более важное явление. Существование массивов материалов, не охраняемых средствами авторского права, само по себе было безразлично для права до тех пор, пока не возникла необходимость обеспечить интересы лиц, организующих создание подобных объектов. Это часть общей тенденции, впервые отмеченной в российской литературе В.А. Дозорцевым, по развитию законодательства об интеллектуальной собственности в направлении защиты организационных, координаторских усилий, а не только творческой деятельности. Категорию прав на объекты, создаваемые в результате таких усилий, В.А. Дозорцев предлагал называть "продюсерскими" правами <1>. Именно в защите интересов лиц,
осуществляющих эти общественно значимые усилия (а не в абстрактной защите неких "новых" объектов), и состоит цель и смысл введения нового смежного права. Расширение же перечня охраняемых объектов (за счет "нетворческих" баз данных) - это следствие, а не причина введения нового правового режима. --------------------------------
<1> См., например: Дозорцев В.А. Новая эра в охране исключительных прав. Система права и система законодательства // Право и экономика. 1995. N 15 - 16. С. 32. Появление категории продюсерских прав в законодательстве и расширение их числа отражают реально существующие общественные потребности. Включение их именно в сферу регулирования интеллектуальной собственности определяется преимущественно двумя обстоятельствами: общими объектами и общим типажом права. Модель, разработанная для авторов, в целом подходит и для "продюсеров", однако на начальном этапе развития данной категории прав причины введения нового права могут маскироваться ссылками на необходимость обеспечить охрану некоторых "новых" объектов (хотя эти объекты существовали и ранее). И то, что введенное sui generis право изготовителя базы данных применимо в равной мере как к "нетворческим", что так и к "творческим" базам данных, еще раз подтверждает: в данном случае мы имеем дело с ориентацией правового регулирования не столько на новые объекты, сколько на новые общественные отношения. Право изготовителя базы данных позволяет "продюсеру" контролировать существенные заимствования из его базы данных. Соответственно, речь не идет о сохранении структуры базы данных, взаимного расположения материалов и т.д. Важно лишь формальное заимствование наполнения базы данных. И здесь возникает вопрос увязки нового права изготовителя базы данных с нормами, регулирующими использование содержания результатов интеллектуальной деятельности. Известные модели правового регулирования в сфере интеллектуальной собственности, основанные на охране "содержательной" стороны объекта, в целом могут быть разделены на две большие группы: предусматривающая установление контроля за использованием содержания результата, в частности за его практической реализацией (условно назовем ее "патентная модель"), и устанавливающая возможность контроля доступа к содержанию результата ("информационная модель" в широком смысле). Для материалов, включенных в базу данных, применение патентной модели является нехарактерным, но не исключено, что это зависит от самого материала (примером может быть база данных, объединяющая информацию об известных запатентованных устройствах, рецептах и т.д.). В любом случае применение этой модели будет осуществляться за рамками отношений по использованию базы данных, так как распространение в составе базы данных информации о запатентованном объекте (так же как и доступ к такой информации) не нарушает прав патентообладателя. Использование же информационной модели регулирования оказывается гораздо более актуальным. Во-первых, сама возможность и определенные условия включения информации в базу данных, ее обработки, раскрытия или получения к ней доступа определяются характером информации и могут требовать согласия соответствующего субъекта. Это касается секретов производства, персональных данных, иной информации, возможность ограничения доступа к которой предусмотрена законодательством. Во-вторых, отношения по определению условий и порядка доступа к информации могут возникать на основе договора. Целесообразность заключения подобных договоров определяется наличием фактических сложностей с получением доступа к информации, ее систематизацией, проверкой, обработкой и т.д. Такая информация зачастую является публично доступной (например, нормативные акты), но работа с ней может предполагать затраты времени, сил, возможно, денежные расходы. Лицо, обеспечивающее доступ к
этой информации, может снимать указанные фактические сложности, предоставляя соответствующие услуги своим клиентам. При желании можно избежать пользования такими услугами, самостоятельно получив требуемую информацию из открытых источников, т.е. наличие указанных информационных отношений само по себе не ограничивает получение и распространение соответствующей информации в обществе. Конечно, нужно отметить, что существование развитой сети лиц, оказывающих подобные услуги, иногда приводит к сокращению общедоступных путей получения требуемой информации, но это уже вопрос информационной политики, проводимой государством, а не гражданско-правового регулирования использования соответствующих объектов. Можно отметить, что оба указанных аспекта применения информационной модели регулирования к базам данных не пересекаются с отношениями, возникающими при реализации права изготовителя базы данных. Согласно п. 1 ст. 1334 ГК никто не вправе извлекать из базы данных материалы и осуществлять их последующее использование без разрешения правообладателя, кроме случаев, предусмотренных ГК. При этом под извлечением материалов понимается перенос всего содержания базы данных или существенной части составляющих ее материалов на другой информационный носитель с использованием любых технических средств и в любой форме. То есть контроль за использованием материалов, извлеченных из базы данных, в таком случае возникает лишь при условии предварительного заимствования всего содержания базы данных или ее существенной части. Это совсем иной случай, чем реализация патентной модели, так как использование объекта здесь имеет значение не само по себе, а лишь как следствие предварительного переноса чужой базы данных или ее существенной части. В такой ситуации оно выступает лишь как средство борьбы с несанкционированным переносом материала в свою базу данных. Если же материал получен из другого источника либо из той же базы данных, но без существенного заимствования ее содержания, то право изготовителя базы данных не дает лицу возможность запретить или ограничить последующее использование такого материала. Очевидны и отличия от случаев реализации информационной модели, так как право изготовителя базы данных не касается доступа к информации, содержащейся в базе. Как видно из приведенного выше определения извлечения материалов, речь идет лишь о переносе материалов на другой носитель, а не об осуществлении доступа к таким материалам. Таким образом, и в отношении содержания базы данных право изготовителя базы данных занимает свое особое место. Наконец, стоит упомянуть также использование технических средств защиты авторских прав. Регулирование использования указанных средств в рамках гражданскоправового законодательства является своеобразным. Применение подобных технических средств имеет целью дать правообладателю дополнительные возможности осуществлять контроль за использованием его произведения - не с помощью права, а с помощью техники. Однако технические средства защиты авторских прав сами по себе также оказываются уязвимыми. К любому замку всегда можно подобрать отмычку, любую броню пробить снарядом. Поэтому законодатель вводит еще один уровень охраны теперь уже для самих технических средств, запрещая несанкционированно преодолевать их, а также создавать, распространять и осуществлять тому подобные действия с инструментами преодоления таких технических средств. Необходимость введения подобных норм в законодательство определяется ст. 11 Договора ВОИС по авторскому праву 1996 г., к которому Российская Федерация собирается присоединиться. Собственно, такие технические средства, которые могут быть реализованы как аппаратно, так и программно, выступают в роли замка, который запрещается открывать без согласия установившего его лица. Особенностью правового режима, реализованного в российском законодательстве, является привязка указанных технических средств к охраняемому объекту авторского права. Это выражается в том, что, во-первых, под
понятие технических средств защиты авторских прав подпадают только такие средства, которые установлены в отношении произведений, а во-вторых, что данный режим будет применяться только к техническим средствам, установленным автором или иным правообладателем (а под правообладателем в соответствии с п. 1 ст. 1299 ГК в Гражданском кодексе понимается только обладатель исключительного права на произведение). Конечно, технические средства могут быть установлены и иным лицом, но в этом случае законодательный запрет преодоления технических средств не будет применяться. Таким образом, реализованный в российском законодательстве режим технических средств защиты авторских прав лишь дополняет инструментарий авторского права. В отличие от этого в ряде зарубежных стран под такой режим подпадают и технические средства защиты и контроля доступа, устанавливаемые иными лицами, например лицензиатами. Это позволило некоторым зарубежным авторам говорить о возникновении нового смежного права <1>. --------------------------------
<1> См., например: Bently L., Sherman B. Intellectual Property Law. New York, 2004. P. 305 - 306. Важная особенность указанного правового режима - возможность использования таких технических средств для защиты не только отдельного произведения, но и целого "контейнера", включающего это произведение. Образно говоря, замок может быть повешен как на само произведение, так и на комнату, в которой оно находится. Это чрезвычайно важный для баз данных вопрос. Ведь зачастую большая часть материалов, составляющих содержание базы данных, не являются охраняемыми произведениями, а сама база данных может не быть результатом творческой деятельности. В этом случае преодоление таких технических средств не является запрещенным. Однако достаточно включить в базу данных хотя бы одно охраняемое произведение, чтобы технические средства контроля доступа к базе данных подпали под действие указанного режима. Поэтому осуществлять преодоление таких технических средств применительно к базе данных всегда довольно опасно, даже если лицо намеревается получить доступ к определенному общедоступному материалу. Нахождение в составе базы данных охраняемого произведения приведет к тому, что такое преодоление технических средств будет являться противоправным. Таким образом, режим технических средств защиты авторских прав позволяет правообладателю получить (с некоторыми ограничениями) общий контроль за доступом к содержанию базы данных. Это позволяет признать, что режим технических средств защиты авторских прав расширяет сферу контроля правообладателя, фактически предоставляет ему новое право. В этом отношении указанное выше мнение о появлении нового смежного права является обоснованным, с тем только уточнением, что в нашей стране это новое право предоставляется только соответствующему обладателю авторских прав. Исходя из сказанного можно признать, что базы данных находятся в сфере сразу нескольких правовых режимов, при этом каждый из режимов охватывает определенную функциональную составляющую эксплуатации базы данных. Регулирование использования баз данных осуществляется как на уровне материалов, включенных в базу данных, так и на уровне базы данных в целом. Двухуровневая система регулирования использования баз данных
Уровень базы данных Уровень материала
Использование формы охраняемого объекта Авторское право (право составителя) Авторское право (право автора материала, включенного в базу данных)
Осуществление доступа к содержанию базы данных Технические средства защиты авторского права Регулирование на основе информационной модели
Использование содержания базы данных Право изготовителя базы данных Регулирование на основе патентной модели
Из таблицы видно, что право изготовителя базы данных занимает свое, совершенно определенное место. С введением этого права стало возможным говорить о формировании целостной системы правового регулирования баз данных, охватывающей все стороны их использования. В этой связи становится ясным и смысл отдельного указания базы данных в списке охраняемых результатов интеллектуальной деятельности в ст. 1225 ГК. База данных - это не просто разновидность объектов авторского права или смежных прав, это самостоятельный объект, который может входить в сферу регулирования различных правовых институтов. Похожую ситуацию мы наблюдаем и в сфере средств индивидуализации, когда одно и то же обозначение может подпадать под различные режимы, однако именно применительно к базам данных этот подход проявляется в наиболее развитом виде. Отмеченное выше усложнение объектного и субъектного состава, системы общественных отношений, возникающих в связи с базами данных, влечет необходимость применения законодателем целого комплекса правовых режимов для полноценного урегулирования возникающих общественных отношений. Исходя из этого, представляется возможным говорить о комплексном правовом регулировании объекта, а сам объект характеризовать как комплексный объект. Термин "комплексный объект" был ранее предложен В.А. Дозорцевым <1>. Однако использовался им этот термин скорее в значении сложного объекта (ст. 1240 ГК). Произошедшая замена термина в значительной мере была связана с желанием делать акцент на структуре объекта (его сложность), а не на системе регулирования. Но сохраняется и потребность обозначить группу объектов, подвергающихся правовому воздействию, подобному рассмотренному выше в отношении баз данных. И здесь указанный термин оказывается как нельзя кстати. --------------------------------
<1> См., например: Дозорцев В.А. Новая эра в охране исключительных прав. Система права и система законодательства // Право и экономика. 1995. N 15 - 16. С. 32. Отмеченное выше усложнение правового регулирования возникает не из-за произвола законодателя, а является объективным следствием существующих общественных потребностей, связанных с необходимостью урегулировать вопросы, недостаточно эффективно решаемые в рамках одного правового режима. Дальнейшее развитие техники неизбежно приведет к расширению числа объектов, требующих указанного регулирования. Можно предположить, что мы являемся свидетелями
начального этапа регулирования.
формирования
системы
объектов
комплексного
правового
*** Значение работ В.А. Дозорцева далеко не исчерпывается поставленными проблемами и предложенными решениями. Гораздо важнее, что В.А. Дозорцев всегда пытался выявить и исследовать общие принципы и закономерности, действующие в рассматриваемой сфере. Базы данных не относятся к тем объектам, которым В.А. Дозорцев уделял очень большое внимание. Однако исследуя проблематику, связанную с этими объектами, мы вновь и вновь обнаруживаем (что нашло отражение и в данной статье), что казалось бы только что возникшие вопросы уже затрагивались В.А. Дозорцевым в его работах, посвященных иным объектам. Представляется, что В.А. Дозорцев фактически заложил пути развития правовой науки в сфере результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации как минимум на ближайшие десятилетия. ПРИНЯТИЕ ОБЕСПЕЧИТЕЛЬНЫХ МЕР ПРИ АРБИТРАЖНОМ РАЗБИРАТЕЛЬСТВЕ Е.В. КАБАТОВА Кабатова Е.В., доцент кафедры международного частного и гражданского права Московского государственного института международных отношений (Университета) МИД России, кандидат юридических наук. Проблема принятия обеспечительных мер при арбитражном рассмотрении спора традиционно привлекает к себе внимание специалистов - как теоретиков, так и практиков. Сегодня, как представляется, она звучит особенно актуально - дополнительным доказательством этого является обращение к ней в рамках ЮНСИТРАЛ для включения более детального регулирования обеспечительных мер в Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном коммерческом арбитраже. Принятие обеспечительных мер при арбитражном разбирательстве логично разделяется на два самостоятельных, но тесно взаимосвязанных вопроса: принятие таких мер (1) арбитрами и (2) государственным судом до или во время арбитражного разбирательства. В настоящей статье основное внимание будет уделено первому вопросу, однако неизбежно затрагивается и второй вопрос. 1. Прежде всего необходимо уточнить термины, которые могут различаться от страны к стране. Термин "обеспечительные меры" в российском праве применяется наряду с термином "временные меры". В ст. 90 АПК РФ сказано: "Арбитражный суд... может принять срочные временные меры, направленные на обеспечение иска или имущественных интересов заявителя (обеспечительные меры)". В Типовом законе о международном коммерческом арбитраже ЮНСИТРАЛ используется термин interim measures of protection - временные меры защиты, в ст. 23 Регламента Международной торговой палаты (МТП) - interim or conservatory measures - временные или охранительные меры, во французском переводе того же Регламента применяется термин mesures provisoires ou conservatoires. В Арбитражном регламенте Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС - International Centre for Settlement of Investment Disputes, ICSID) речь идет о provisional measures - временных мерах (правило 39). Как видим, несмотря на определенные расхождения, смысл данных терминов схож речь идет о временных мерах, направленных на обеспечение интересов одной из сторон спора до или во время разбирательства.
2. Все большее значение приобретает вопрос принятия арбитрами обеспечительных мер для сохранения статус-кво сторон на момент начала арбитражного разбирательства в целях в первую очередь сохранения возможности исполнения будущего арбитражного решения. Примерами обеспечительных мер могут быть запрет совершения каких-либо действий, в частности сохранение какого-либо имущества, включая денежные средства на счете, свидетельств, подтверждающих или опровергающих то или иное утверждение стороны, и др. Для деятельности арбитража большое значение имеет как сама возможность принятия обеспечительных мер, так и возможность принудительного исполнения решений о принятии обеспечительных мер. В разных странах это регулируется по-разному. Такие меры могут представать в различном виде, в зависимости от цели участников спора, от предмета спора. Но в большинстве случаев это меры, которые позволяют (1) сохранить имущество, являющееся предметом спора или необходимое для возможного исполнения будущего арбитражного решения, (2) сохранить какие-либо доказательства, (3) сохранить статус-кво сторон, (4) обязать сторону предоставить обеспечение для исполнения будущего окончательного арбитражного решения. 3. Сама возможность принятия обеспечительных мер арбитражем в настоящее время уже не оспаривается. В ст. 26 Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ установлено: "1. По просьбе любой из сторон арбитражный суд вправе принимать любые обеспечительные меры, которые он сочтет необходимыми, в отношении предмета спора; включая меры по сохранению товаров, являющихся предметом спора, как, например, распоряжение о передаче их на хранение третьей стороне или о продаже товаров, являющихся скоропортящимися. 2. Такого рода обеспечительные меры могут приниматься в форме промежуточного решения. Арбитражный суд вправе затребовать предоставления обеспечения расходов по осуществлению таких мер". Почти через 10 лет это положение было включено в Типовой закон ЮНСИТРАЛ 1985 г., но в несколько более краткой форме: "Если стороны не договорились об ином, арбитражный суд может по просьбе любой стороны распорядиться о принятии какой-либо стороной таких обеспечительных мер в отношении предмета спора, которые он считает необходимыми. Арбитражный суд может потребовать от любой стороны предоставить надлежащее обеспечение в связи с такими мерами" (ст. 17). В аналогичной форме это положение включено в ст. 17 Закона РФ от 7 июля 1993 г. "О международном коммерческом арбитраже". В австрийском Законе об изменении арбитражного законодательства 2006 г., существенно обновившем соответствующий раздел австрийского Гражданско-процессуального кодекса (раздел 4 "Арбитражное разбирательство"), этому посвящен § 593. Возможность принятия обеспечительных мер предусмотрена и в регламентах таких арбитражных центров, как Арбитражный суд при Международной торговой палате (ст. 23), Арбитражный институт Торговой палаты Стокгольма (ст. 31), Лондонский международный арбитражный суд (ст. 25), Немецкая институция по арбитражу (§ 20), Международный арбитражный суд при Палате экономики Австрии (ст. 22), и др. Однако в некоторых странах арбитраж указанными полномочиями не наделен. Примерами таких стран являются Аргентина, Греция, Италия. В соответствии с национальным процессуальным законодательством этих стран арбитражи не могут распорядиться о принятии обеспечительных мер - этой возможностью обладают лишь государственные суды. 4. Как отмечают многие авторы, освещающие данную проблему, в ней изначально заложены противоречивые аспекты <1>. С одной стороны, этот механизм позволяет решить весьма практическую и важную задачу - обеспечить исполнение будущего арбитражного решения, без чего любое арбитражное разбирательство лишено смысла. С другой стороны, участник процесса, ходатайствующий о принятии обеспечительных мер,
в некоторых случаях злоупотребляет своим правом в целях его затягивания, давления на противоположную сторону. Еще два аспекта проблемы обеспечительных мер связаны с самой природой арбитража: 1) арбитраж может принимать решения лишь в отношении сторон спора, т.е. сторон арбитражного соглашения, и не может принимать никаких решений в отношении третьих лиц <2>; 2) у арбитража отсутствует принудительный механизм для исполнения своих решений о принятии обеспечительных мер. Таким образом, в этих случаях стороны вынуждены обращаться в государственные суды. --------------------------------
<1> См., в частности: Wang W. International Arbitration: The Need for Uniform Interim Measures of Relief // Brooklyn Journal of International Law. 2003. Vol. 28. P. 1074. <2> Например, в деле Lance Paul Larsen v. Kingdom of Hawaii, рассматривавшемся в Постоянном третейском суде (Permanent Court of Arbitration), ответчик обратился за принятием обеспечительных мер против США. Арбитраж установил, что не обладает юрисдикцией для принятия обеспечительных мер против третьих лиц - не участников спора (Fellas J., Maguire W. r. Mareva Injunctions Hit the USA // International Commercial Litigation. 1999. March. P. 33). В международных и национальных документах решен важный вопрос: возможность обращения в государственные суды за обеспечительными мерами при наличии арбитражного соглашения. И в Арбитражном регламенте ЮНСИТРАЛ (ст. 26), и в Типовом законе о международном коммерческом арбитраже ЮНСИТРАЛ (ст. 9), и в арбитражных регламентах наиболее значимых арбитражных центров установлено, что "обращение стороны в суд до или во время арбитражного разбирательства с просьбой о принятии обеспечительных мер и вынесении судом решения о принятии таких мер не являются несовместимыми с арбитражным соглашением" (ст. 9 Типового закона ЮНСИТРАЛ). Таким образом, в большом числе случаев у сторон арбитражного разбирательства существует возможность выбора обращения за обеспечительными мерами либо в арбитраж, либо в государственный суд. Конкретный выбор в большой степени зависит от предмета спора, от цели сторон и от национального законодательства места рассмотрения спора. Нередко соответствующее уточнение содержится в законодательстве и адресуется как арбитражу, так и сторонам спора. Например, в швейцарском Законе о международном частном праве 1987 г. в п. 1 и п. 2 ст. 183 установлено, что по заявлению стороны арбитраж вправе принять обеспечительные меры. Но если сторона добровольно не подчиняется указанным мерам, то арбитраж может обратиться за содействием в компетентный суд. Законодательство штата Огайо о международном коммерческом арбитраже дополняет общее правило о возможности арбитража принимать обеспечительные меры следующим положением: если сторона обращается за обеспечительными мерами в суд, то суд примет такое ходатайство, только если сторона докажет, что обращение за обеспечительными мерами в арбитраж нанесет ущерб ее правам и поэтому обращение за обеспечительными мерами в суд необходимо для защиты ее прав <1>. --------------------------------
<1> Цит. по: Redfern A., Hunter M. Law and Practice of International Commercial Arbitration. Sweet & Maxwell, 2004. P. 400. Конкретные обеспечительные меры, которые могут быть использованы арбитражем, весьма разнообразны и, что очень важно для арбитражного разбирательства, не зависят от национального законодательства места арбитражного разбирательства. В литературе подчеркивается, что обеспечительные меры, принимаемые арбитражем, не ограничены теми мерами, которые могут принять государственные суды места арбитража <1>. Например, арбитраж, заседающий в Германии, может принять обеспечительные меры по ограничению распоряжения имуществом (что широко распространено в Англии), которые
не предусмотрены правом Германии для государственных судов <2>. Другими словами, арбитраж может принять те обеспечительные меры, которые он находит необходимыми в каждом конкретном случае. --------------------------------
<1> Berger K.P. Private Dispute Resolution in International Business. Negotiation, Mediation, Arbitration. Vol. II: Handbook. Kluwer Law International, 2006. P. 415. <2> Ibidem. 5. Одним из крупнейших дел, в котором была затронута проблема обеспечительных мер, стало дело Channel Tunnel <1>, рассматривавшееся в английском суде в 1993 г. Обстоятельства дела были следующими <2>. Международный контракт на строительство тоннеля под проливом Ла-Манш, называемым также Английским каналом или просто Каналом, был заключен группой "Евротоннель" (собственники и предполагавшиеся операторы тоннеля) и консорциумом из пяти французских и пяти английских компаний подрядчиков - Trans-Manche Link (TML - ТМЛ). Контрактом предусматривалось строительство терминалов, бурение и оборудование тоннеля, а также обеспечение подвижным железнодорожным составом. --------------------------------
<1> Channel Tunnel Group v. Balfour Beatty Ltd (1993) A.C. 334 at 367. <2> Изложение дела приводится, в частности, в: Redfern A., Hunter M. Op. cit. P. 407. В контракт была включена двухступенчатая схема разрешения споров, которые могли возникнуть из контракта. На первой стадии любой спор между Евротоннелем и ТМЛ подлежал рассмотрению группой экспертов, которые в течение 90 дней должны были принять решение. Если какая-либо сторона спора не соглашалась с решением группы экспертов, спор передавался на рассмотрение арбитража в Брюсселе в соответствии с Арбитражным регламентом Международной торговой палаты. Серьезный спор между сторонами возник в связи с оплатой системы охлаждения, установленной в тоннеле. Ее установление предусматривалось не в первоначальной спецификации, а в дополнительном документе. ТМЛ утверждал, что ежемесячная оплата за систему охлаждения была недостаточной. В конце 1991 г. разрыв между суммой, выплаченной Евротоннелем за систему охлаждения, и суммой, требуемой ТМЛ, составлял 17 млн. ф. ст. В октябре 1991 г. ТМЛ направил Евротоннелю предупреждение о прекращении работ по установлению системы охлаждения, если Евротоннель не выплатит полностью требуемую сумму. В ответ на это Евротоннель обратился в английский суд за временным запретом (interim injunction), который воспрепятствовал бы ТМЛ осуществить свою угрозу. ТМЛ утверждал, что английские суды не вправе выдавать такой запрет, а должны приостановить производство и направить стороны в арбитраж в соответствии с действовавшим тогда Законом об арбитраже. Суд первой инстанции признал свою компетенцию и выдал бы судебный приказ, если бы ТМЛ не продолжил работы. Апелляционный суд признал, что судебный запрет мог бы быть выдан, если бы отсутствовало арбитражное соглашение сторон. Палата лордов пришла к выводу, что компетентна выдать судебный запрет, но нашла это неуместным. В решении палаты лордов лорд Мастил отметил, что суд может на предварительной стадии спора, возникшего из контракта строительного подряда, выдать приказ о продолжении ответчиком работ. Однако суд должен подходить к этому вопросу крайне взвешенно и выдавать судебный запрет только в том случае, если все обстоятельства явно свидетельствуют в пользу предоставления такого средства судебной защиты. В данном случае у суда возникли серьезные сомнения в разумности и обоснованности такого шага <1>. Обращает на себя внимание, что каждая судебная инстанция привела различные аргументы в обоснование своего решения. Таким образом, на основе данного и других дел
можно сказать, что вопрос о выдаче судебных запретов решается в большой степени в зависимости от конкретных обстоятельств рассматриваемых дел и их толкования судом. --------------------------------
<1> Redfern A., Hunter M. Op. cit. P. 408. Еще одним известным английским делом, в котором затронуты вопросы обеспечительных мер, является дело Mareva Compania Naviera v. Int'l Bulk Carriers SA, 1980 (далее - дело Mareva) <1>. Основной целью обращения в суд в деле Mareva являлось сохранение имущества и воспрепятствование ответчику в его сокрытии. Как отметил лорд Нейл в другом деле, имущество может как чеширский кот исчезнуть неожиданно. Нельзя также забывать, продолжил лорд Нейл, что современные технологии и изобретательность лиц, их использующих, могут приводить к исчезновению имущества с такой скоростью, по сравнению с которой скорости, развиваемые представителями породы кошачьих, являются крайне медленными <2>. Первоначально английские суды принимали соответствующие решения в отношении имущества, находящегося на территории Великобритании, но начиная с 1990 г. английские суды принимают судебные запреты и в отношении имущества ответчика, находящегося за ее пределами. --------------------------------
<1> 1 All ER 213. Изложение обстоятельств дела также см.: International Commercial Litigation. 1999. March. P. 34. <2> International Commercial Litigation. 1999. March. P. 34. Наряду с Mareva injunction в английских судах нередко принимается Anton Pillar order - еще одно средство истца для обеспечения своих интересов. Если Mareva injunction касается сохранения имущества, то Anton Pillar order обеспечивает сохранение доказательств. Как указывает William Wang <1>, впервые такие приказы начали использоваться в делах, связанных с интеллектуальной собственностью: ответчик, чтобы воспрепятствовать успешному рассмотрению спора, уничтожал все документы и материалы. Истец, получая Anton Pillar order, мог войти на предприятие ответчика для поиска и сохранения необходимых документов. Оба эти инструмента используются преимущественно ex parte (без уведомления и вызова стороны, подробнее см. ниже). Наибольшее распространение они получили в странах общего права. --------------------------------
<1> Wang W. Op. cit. P. 1088. Сегодня Mareva injunction используется весьма широко в мире. Американские авторы называют этот инструмент (наряду с Beatles и Spice Girls) "новым британским импортом" <1>. Наиболее известным делом, цитируемым в этой связи, является дело Alliance Bond Fund, Inc v. Grupo Mexicano de Desarrollo (1998), рассматривавшееся в Апелляционном суде США Второго округа. --------------------------------
<1> Fellas J., Maguire W. r. Op. cit. P. 33. 6. Широко обсуждаемая сегодня проблема в связи с обеспечительными мерами - это проблема принятия обеспечительных мер ex parte, т.е. без вызова стороны. Этот крайне дискуссионный вопрос вызывает неоднозначные оценки. Возможность принятия решения об обеспечительных мерах в отсутствие стороны предусматривается в национальном законодательстве многих стран применительно к государственным судам. Однако арбитраж действует на иных принципах, его природа кардинально отличается от суда, и право каждой стороны быть выслушанной является одним из основополагающих принципов арбитража. По мнению немалого числа специалистов, принятие обеспечительных мер в отсутствие стороны является ненадлежащим <1>. --------------------------------
<1> См., в частности: Lew J., Mistelis L., Kroll S. Comparative International Commercial Arbitration. Kluwer Law International, 2003. P. 606 - 607. Тем не менее в рамках ЮНСИТРАЛ с 2001 г. велась работа по включению в текст Типового закона о международном коммерческом арбитраже изменений к ст. 17, которые среди прочего позволяли бы принимать обеспечительные меры в отсутствие стороны. Эта работа была завершена в 2006 г. принятием на 39-й сессии Комиссии изменений и дополнений к Типовому закону <1>. Включенные изменения представляют собой компромисс между полярными точками зрения относительно принятия обеспечительных мер ex parte. --------------------------------
<1> Подробно об этой работе и ее результатах см.: Комаров А.С. Международная унификация правового регулирования коммерческого арбитража: новая редакция Типового закона ЮНСИТРАЛ // Международный коммерческий арбитраж. 2007. N 2. С. 7 - 33 (с приложением текстов соответствующих изменений Типового закона). Разработчики изменений прежде всего хотели подчеркнуть исключительный характер таких мер, принимаемых без вызова стороны. Для этого был введен специальный термин - "предварительное постановление". Для принятия этих постановлений введены существенные ограничители: 1) стороны могут исключить полномочие арбитража выносить предварительное постановление, 2) предварительное постановление действует в течение лишь 20 дней с даты его принятия, 3) предварительное постановление не подлежит приведению в исполнение в судебном порядке и не представляет собой арбитражного решения. Целью предварительных постановлений является сохранение статус-кво до слушания вопроса об обеспечительных мерах. Предварительное постановление принимается арбитражем только в том случае, если он убедится, что "раскрытие информации о просьбе о принятии обеспечительных мер стороне, в отношении которой она принимается, может нанести ущерб целям такой меры" (ст. 17B Типового закона ЮНСИТРАЛ). Сразу после принятия предварительного постановления арбитраж уведомляет об этом все стороны и дает возможность стороне, в отношении которой принимается предварительное постановление, в кратчайшие сроки изложить свою позицию (ст. 17C). Таким образом, принятый компромисс заключается в разрешении принятия предварительных постановлений без вызова стороны, но с соблюдением ряда жестких ограничителей, которые обеспечивали бы баланс интересов участников арбитражного разбирательства. 7. В связи с обеспечительными мерами большое значение имеет вопрос о принудительном их исполнении. Данная проблема встает в связи с тем, что в НьюЙоркской конвенции 1958 г. о признании и принудительном исполнении иностранных арбитражных решений предусматривается принудительное исполнение арбитражных решений. Может ли постановление о принятии обеспечительных мер быть признано арбитражным решением в смысле Нью-Йоркской конвенции, т.е. окончательным решением, вынесенным арбитражем по спору? Отсутствие единообразного ответа на этот вопрос не могло способствовать эффективному использованию обеспечительных мер. В изменения к Типовому закону ЮНСИТРАЛ включен целый раздел - разд. 4 гл. IVA (ст. ст. 17H и 17I), в котором этот вопрос урегулирован. В ст. 17H установлено общее правило, согласно которому обеспечительная мера, вынесенная арбитражем, признается имеющей обязательную силу и приводится в исполнение путем обращения к компетентному суду независимо от страны, в которой она была вынесена. В ст. 17I предусмотрены основания для отказа в признании и приведении в исполнение обеспечительной меры. Список оснований, по которым в исполнении обеспечительной меры может быть отказано, во многом совпадает с основаниями для отказа в исполнении арбитражного решения,
установленными в Типовом законе, - это преимущественно процессуальные нарушения. Однако есть и иные основания. 8. В завершение несколько слов необходимо сказать еще об одном инструменте, используемом сторонами в процессе. Речь идет об anti-suit injunction - судебном запрете предъявлять иск. Первоначально anti-suit injunction начали использовать в странах общего права более 200 лет назад. Он имел своей целью запретить стороне спора предъявлять иск или продолжать судебное разбирательство за рубежом <1>. В последнее время такие судебные запреты иногда используются в связи с арбитражным разбирательством - как в целях его поддержки, так и в целях его приостановления или прекращения. В последнем случае встает вопрос о соотношении anti-suit injunction и основополагающих принципов деятельности коммерческого арбитража - принципов компетенции, независимости и автономности. Немаловажен вопрос о возможности принятия такого запрета самим арбитражем. --------------------------------
<1> В литературе упоминается английское дело Bushby v. Munday (1821) как одно из первых, где был использован anti-suit injunction. Можно предположить, что широкое использование английскими судами судебных запретов начинать или продолжать судебный процесс за рубежом объясняется историческими причинами: будучи крупной колониальной державой, Англия считала возможным в определенной степени вмешиваться в гражданское судопроизводство иностранных государств. Сегодня в рамках ЕС судам запрещено использовать anti-suit injunction, как противоречащий Брюссельской конвенции о юрисдикции и принудительном исполнении судебных решений по гражданским и торговым делам 1968 г. и Регламенту ЕС N 44/2001 о юрисдикции, признании и принудительном исполнении судебных решений по гражданским и торговым делам. При анализе этой проблемы необходимо обратиться к п. 3 ст. II Нью-Йоркской конвенции 1958 г. о признании и принудительном исполнении иностранных арбитражных решений, который гласит: "Суд договаривающегося государства, если к нему поступает иск по вопросу, по которому стороны заключили соглашение, предусматриваемое настоящей статьей (арбитражное соглашение. - Е.К.), должен по просьбе одной из сторон направить стороны в арбитраж, если не найдет, что упомянутое соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено". Это положение означает, что основополагающим принципом международного коммерческого арбитража является невозможность вмешательства суда в арбитражное разбирательство при наличии действительного арбитражного соглашения. Помимо этого нельзя забывать договорную природу арбитража, который не подчиняется государственному суду и осуществляет свою деятельность благодаря воле конкретных сторон. В деле Himpurna California Energy v. Indonesia государственный суд Индонезии выдал судебный запрет сторонам арбитражного разбирательства, проходившего на территории Индонезии, продолжать его под страхом наложения штрафа в размере 1 млн. долл. США. Арбитражное разбирательство было перенесено в Голландию, где и было продолжено и где было вынесено арбитражное решение <1>. --------------------------------
<1> Более подробно см.: Julian D.M. Lew. Anti-Suit Injunctions Issued by National Courts to Prevent Arbitration Proceedings // Anti-Suit Injunctions in International Arbitration / Ed. by Emmanuel Gaillard. 2005. P. 34. Типовой закон ЮНСИТРАЛ не содержит никаких положений относительно anti-suit injunctions - судебных запретов, принимаемых национальными судами в отношении арбитражного разбирательства. В ст. 5 Типового закона установлено общее правило: "По вопросам, регулируемым настоящим Законом, не допускается никакое судебное вмешательство, кроме как в случаях, когда оно предусмотрено в настоящем Законе".
Большая часть стран, принявших свое арбитражное законодательство на основе Типового закона ЮНСИТРАЛ, предпочли перечислить конкретные ситуации, в которых национальный суд может вмешиваться в деятельность арбитража, что позволяет достичь стабильности, предсказуемости и определенности в деятельности арбитража. Определенную сложность вызывают ситуации, когда судебный запрет адресован не арбитрам или арбитражному центру, а сторонам арбитражного процесса. Однако, по мнению Frederic Bachand, не имеет значения, кому адресуется судебный запрет, поскольку и в том, и в другом случае его целью является вмешательство в арбитражный процесс <1>. По всей видимости, можно сказать, что большинством специалистов по международному коммерческому арбитражу признается нежелательность или даже неприемлемость antisuit injunction, особенно учитывая упоминавшуюся выше концепцию делокализации арбитража. --------------------------------
<1> Bachand F. The UNCITRAL Model Law's Take on Anti-Suit Injunctions // Anti-Suit Injunctions in International Arbitration / Ed. by Emmanuel Gaillard. 2005. P. 107. СПИСОК ТРУДОВ В.А. ДОЗОРЦЕВА Монографии 1. Права государственного промышленного предприятия на закрепленное за ним имущество: Дис. ... канд. юрид. наук / Всесоюзный институт юридических наук. М., 1955. 472 л. Машинопись. 2. Права государственного промышленного предприятия на закрепленное за ним имущество: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук / Всесоюзный институт юридических наук. М., 1955. 16 с. 3. Основные положения социалистического изобретательского права: Учебное пособие / Гос. ком. по делам изобретений и открытий СССР. Центр. курсы повышения квалификации инж.-техн. работников по вопросам патентоведения и изобретательства; под ред. В.Н. Бакастова. М.: ЦНИИ патентной информ. и техн.-экон. исследований, 1964. 72 с. (в соавторстве с Л.А. Трахтенгерц). 4. Патентная чистота и имущественная ответственность: Руководящий материал / Совет народного хозяйства Эстонской ССР. Таллин: Центральное бюро технической информации СНХ ЭССР, 1965. 74 с. 5. Основные положения социалистического изобретательского права. Рига: Лиесма, 1966. 76 с. (Б-ка рационализатора). На латыш. яз. В соавторстве с Л.А. Трахтенгерц. 6. Источники советского изобретательского права / Ленингр. дом науч.-техн. пропаганды. Л., 1965. 30 с. (Организация пропаганды науч.-техн. и производ. опыта). 7. Источники советского изобретательского права: Учебное пособие / ЦНИИ патентной информ. и техн.-экон. исследований. 2-е изд., перераб. и доп. М., 1967. 33 с. 8. Охрана изобретений в СССР / ЦНИИ патентной информ. и техн.-экон. исследований; науч. ред. И.И. Кичкин. М., 1967. 128 с. (Тр. ЦНИИПИ. Серия 1. Изобретательское и патентное право). 9. Правовой режим авторского свидетельства в условиях новой системы планирования и экономического стимулирования / ЦНИИ патентной информ. и техн.экон. исследований. М., 1969. 151 с. (Тр. ЦНИИПИ. Серия 1. Изобретательское и патентное право). 10. Правовые проблемы экономического стимулирования изобретательства и законодательство о научно-техническом прогрессе: Дис. ... д-ра юрид. наук / ВНИИ советского законодательства. Защ. 20 февраля 1970 г.; утв. 11 июня 1971 г. М., 1969. 630 л. Машинопись.
11. Правовые проблемы экономического стимулирования изобретательства и законодательство о научно-техническом прогрессе: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук / ВНИИ советского законодательства. М., 1969. 35 с. 12. Советское право и научно-технический прогресс. М.: Знание, 1973. 64 с. (Новое в жизни, науке и технике. Серия 8. Государство и право). 13. Законодательство и научно-технический прогресс / ВНИИСЗ. М.: Юрид. лит., 1978. 192 с. 14. Авторские дела в суде: Научно-практический комментарий / Всесоюзное агентство по авторским правам; ВНИИ советского законодательства. М., 1985. 175 с. Главы в монографиях 15 - 16. Внедрение изобретений и новой техники (разд. 2 гл. V); Повышение заинтересованности предприятия во внедрении технических достижений (разд. 4 гл. V) // Правовые вопросы научно-технического прогресса в СССР / Под ред. М.М. Богуславского. М.: Наука, 1967. С. 326 - 339, 351 - 361. 17. Договор в системе экономических связей науки с производством (гл. 8) // Научно-технический прогресс и хозяйственная реформа / Институт экономики АН СССР. М.: Наука, 1969. С. 133 - 161 (в соавторстве с М.П. Рингом). 18 - 19. Изобретательское право (гл. XXIX); Право на открытие (гл. XXX) // Советское гражданское право: Учебник / Под ред. Я.А. Куника. М.: Высшая школа, 1974. С. 416 - 437, 438 - 441. 20. Законодательство о научно-техническом прогрессе (гл. VIII) // Проблемы совершенствования советского законодательства / Под ред. И.С. Самощенко. М.: Юрид. лит., 1977. С. 150 - 166. 21. Изобретательское право (гл. 18 разд. IV) // Советское право: Учебник / Под ред. Н.А. Тепловой. 2-е изд., испр. и доп. М.: Высшая школа, 1980. С. 240 - 252. 22 - 26. Общие положения (гл. 7); Собственность колхозов, иных кооперативных организаций, их объединений (гл. 9); Защита права собственности (гл. 14); Авторское право (разд. IV); Право на открытие (разд. V) // Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР / ВНИИСЗ; отв. ред. С.Н. Братусь, О.Н. Садиков. 3-е изд., испр. и доп. М.: Юрид. лит., 1982. С. 116 - 120, 130 - 136, 189 - 197, 558 - 616, 617 - 621. 27 - 30. Классификация юридических лиц (гл. 4); Образование, реорганизация и ликвидация юридических лиц (гл. 5); Юридические лица, состоящие на смете (гл. 7); Научные и технические организации как юридические лица (гл. 8) // Советское гражданское право: Субъекты гражданского права / ВНИИСЗ; под ред. С.Н. Братуся. М.: Юрид. лит., 1984. С. 75 - 90, 90 - 110, 161 - 189, 189 - 202. 31 - 35. Понятие, принципы и система советского гражданского права (гл. 1); Гражданское правоотношение (гл. 3); Авторское право (гл. 38); Право на открытие (гл. 39); Изобретательское право (гл. 40) // Советское гражданское право: Учебник / Отв. ред. О.Н. Садиков. М.: Юрид. лит., 1983. С. 3 - 15, 29 - 40, 359 - 367, 367 - 369, 369 - 379. 36 - 38. Конституционное право советских граждан на жилище. Жилищные права и обязанности советских граждан (гл. 2); Договор найма жилого помещения в домах государственного и общественного жилищного фонда (гл. 9); Расторжение договора найма жилого помещения в домах государственного и общественного жилищного фонда (гл. 14) // Советское жилищное законодательство: Учебник для средних специальных учебных заведений / Отв. ред. П.И. Седугин. М.: Юрид. лит., 1986. С. 11 - 14, 60 - 69, 93 100. 39 - 52. Сохранение жилого помещения за временно отсутствующими гражданами (ст. 60); Порядок признания лица утратившим право пользования жилым помещением (ст. 61); Обмен жилыми помещениями (ст. 67); Обмен жилого помещения при отсутствии согласия членов семьи (ст. 68); Обмен жилых помещений в домах предприятий,
учреждений, организаций (ст. 69); Обмен жилой площади членом семьи нанимателя (ст. 70); Оформление обмена жилых помещений (ст. 71); Порядок обмена жилых помещений (ст. 72); Условия, при которых обмен жилого помещения не допускается (ст. 73); Признание обмена жилыми помещениями недействительным (ст. 74); Право нанимателя на предоставление ему жилого помещения меньшего размера взамен занимаемого (ст. 75); Расторжение договора найма жилого помещения (ст. 89); Выселение из жилых помещений (ст. 90); Выселение с предоставлением гражданам другого благоустроенного жилого помещения (ст. 91) // Жилищное законодательство: Комментарий / Под ред. В.Ф. Яковлева, П.И. Седугина. М.: Юрид. лит., 1991. С. 196 - 209, 210 - 211, 222 - 224, 224 - 226, 226, 226 - 228, 228 - 230, 230 - 231, 231 - 237, 238 - 239, 239 - 241, 257 - 262, 262 - 265, 266 267 (комментарий к ст. ст. 67 - 75 Жилищного кодекса РСФСР - в соавторстве с Е.С. Гетман). Научные статьи. Тезисы выступлений. Рецензии 1954 53. Рец.: Иоффе О.С. Об основных вопросах советского гражданского права // Вестн. Ленингр. ун-та. 1954. N 12. Сер. обществ. наук. Вып. 4. С. 187 - 190; Иоффе О.С. Ответ В.А. Дозорцеву // Вестн. Ленингр. ун-та. 1954. N 12. Сер. обществ. наук. Вып. 4. С. 193 194. 54. Во Всесоюзном институте юридических наук: отчет о совместном заседании секторов гражданского права и процесса, колхозного и земельного права, трудового права // Советское государство и право. 1955. N 6. С. 109 - 112. 55. Правовое положение промышленного предприятия // Советское государство и право. 1955. N 8. С. 41 - 52. 56. В секторах гражданского права и процесса Всесоюзного института юридических наук МЮ СССР и Института права им. А.Я. Вышинского АН СССР // Советское государство и право. 1955. N 8. С. 121 - 123. 1957 57. Правовые вопросы совершенствования управления промышленностью // Советская юстиция. 1957. Апрель. N 2. С. 15 - 19. 58. Письмо в редакцию // International and Comparative Law Quarterly. Vol. 6. 1957. April. N 2. 59. Каковы обязанности и права советов народного хозяйства // Партийная жизнь. 1957. Октябрь. N 19. С. 62 - 69. 60. О соотношении союзного и республиканского гражданского законодательства: изложение выступления // Научная сессия, посвященная вопросам кодификации советского республиканского законодательства, 31 января - 2 февраля 1957 г. / Всесоюзный институт юридических наук. М., 1957. С. 118 - 121. 1958 61. За социалистическую законность при разрешении судебных дел об изобретательстве // Советская юстиция. 1958. N 3. С. 21 - 25 (в соавторстве с Б.С. Антимоновым, Е.А. Флейшиц). 62. О некоторых чертах современного патентного права США // Изобретательство в СССР. 1958. Февраль. N 2. С. 23, 26 - 28. 63. Некоторые вопросы хозрасчета в связи с организацией деятельности предприятий: Изложение выступления // Труды научной сессии, посвященной
сорокалетию Великой Октябрьской социалистической революции / Всесоюзный институт юридических наук. Вып. II. Секция трудового, гражданского и колхозного права. М., 1958. С. 32 - 36. 1959 64. Новая система материальных поощрений за изобретательство и рационализацию // Советские профсоюзы. 1959. Июнь. N 11. С. 42 - 44. 65. Как охраняют права изобретателей новые документы // Московская правда. 1959. 4 августа. N 181. С. 2. 66. Некоторые теоретические вопросы советского изобретательского права и разработка нового законодательства // Ученые записки / Всесоюзный институт юридических наук. Вып. 9. М., 1959. С. 125 - 147. 1960 67. Nouvelle reglementation des livraisons des biens de production et de grande consummation en URSS // Revue de droit contemporain (Bruxelles). 1960. Juin. N 1. P. 274 277. 68. Nouvelles dispositions du droit des invention en URSS // Revue de droit contemporain (Bruxelles). 1960. Juin. N 1. P. 278 - 281. 69. Исключить устаревшие нормы // Советы депутатов трудящихся. 1960. Октябрь. N 10. С. 28 - 29. 70. Новое советское законодательство, касающееся изобретений // Soviet Legal Information Bulletin. Лондон. Т. VII. 1960. N 2. 1961 71. Правовая организация и порядок деятельности органов сбыта и снабжения: Тезисы сообщения // Научная конференция "Хозяйственные и правовые вопросы материально-технического снабжения народного хозяйства": Тезисы докладов и сообщений / Всесоюзный институт юридических наук; Московский государственный экономический институт. М., 1961. С. 16 - 19. 1962 72. Авторское свидетельство // Экономическая энциклопедия. Промышленность и строительство / Гл. ред. А.Н. Ефимов. Т. 1. М.: Сов. энциклопедия, 1962. Стб. 43. 1963 73. Правовые вопросы защиты государственных интересов в области изобретений за границей (о понятиях патентоспособности и патентной чистоты) // Советское государство и право. 1963. N 10. С. 68 - 76. 74. Формы защиты прав на изобретения в социалистических странах // Информация по изобретательству. 1963. N 11 (в соавторстве с Л.А. Трахтенгерц). 75. Защита селекционных достижений / ЦНИИПИ. М., 1963. Ротапринт. 76. Ответы на вопросы // В помощь работникам Всесоюзного общества изобретателей и рационализаторов: Стенограммы лекций по изобретательскому праву и подсчету экономии от внедрения изобретений и рационализаторских предложений / Всесоюз. об-во изобретателей и рационализаторов; Латвийский республиканский ин-т науч.-техн. информации и пропаганды. Рига, 1963. С. 91 - 116.
77 - 79. Вознаграждения за изобретения и рационализаторские предложения; Изобретатели и рационализаторы (трудовые права); Поощрения за содействие внедрению изобретений и рационализаторских предложений // Трудовое право: Энциклопедический словарь / Гл. ред. А.И. Денисов. 2-е изд. М.: Сов. энциклопедия, 1963. С. 66 - 68, 141 - 142, 336 - 337. 1964 80. Понятие изобретения по советскому законодательству // Информация по изобретательству. 1964. N 1. С. 7 - 13; Pojem vynalezu podle sovetskeho zakonodarstvi // Technika politika (Praha). 1964. N 7. S. 189 - 193. 81. Что "стоит" изобретение? // Экономическая газета. 1964. 13 июня. N 24. С. 13. 82. За что платить изобретателю // Изобретатель и рационализатор. 1964. N 8. С. 13, 26. 83. Правовое регулирование внедрения изобретений и новая техника // Правовое регулирование производственно-хозяйственной деятельности промышленных предприятий / Московский дом научно-технической пропаганды им. Ф.Э. Дзержинского. Вып. 1. М., 1964. С. 71 - 83. 84. Реорганизация юридических лиц // Экономическая энциклопедия. Промышленность и строительство / Гл. ред. А.Н. Ефимов. Т. 2. М.: Сов. энциклопедия, 1964. Стб. 876 - 877. 1965 85. Мы вступили в Парижскую конвенцию // Изобретатель и рационализатор. 1965. N 6. С. 2 - 3. 86. Виноват ли директор? // Экономическая газета. 1965. 28 июля. N 30. С. 15. 87. Присоединение СССР к Парижской конвенции по охране промышленной собственности и задачи информационных органов // Научно-техническая информация / ВИНИТИ. 1965. N 8. С. 19 - 23. 88. Патент как форма охраны прав на изобретения // Вопросы изобретательства. 1965. N 12. 89. Вступление СССР в Парижскую конвенцию // Энергетическое машиностроение / НИИинформтяжмаш. Вып. 7. М., 1965. 90 - 93. Спор преддоговорный; Устав предприятия; Филиал предприятия (организации); Юридическое лицо // Экономическая энциклопедия. Промышленность и строительство / Гл. ред. А.Н. Ефимов. Т. 3. М.: Сов. энциклопедия, 1965. Стб. 139 -140, 559, 608, 951 - 952. 1966 94. Экономическое стимулирование технического прогресса // Коммунист. 1966. Март. N 4. С. 26 - 34. 1967 95. Понятие способа-аналога // Вопросы изобретательства. 1967. N 5. 96. Экономическая реформа и правовые вопросы изобретательства // Ученые записки / ВНИИСЗ. Вып. 10. М., 1967. С. 114 - 119. 97. Изобретение как экономическая категория // Тезисы докладов I научной конференции / ЦНИИПИ. М., 1967.
1968 98. За что платить? (мнение оппонента) // Литературная газета. 1968. 17 января. N 3. С. 10. 99. О вознаграждении // Экономическая газета. 1968. Январь. N 4. С. 22. 100. Правовое регулирование вознаграждения за изобретения в 20-е годы // Вопросы изобретательства. 1968. N 2. 101. Изобретение берет государство // Изобретатель и рационализатор. 1968. N 6. С. 12; Vita a talalmanyok ertekesitesenek kardeseirol a Szovjetunioban // Ujitok Lapja (Budapest). 1968. 15 oktober. N 19. S. 27 - 28. 102. Правовое регулирование вознаграждения за изобретения в 30-е годы // Вопросы изобретательства. 1968. N 9. 103. Природа вознаграждения за изобретательские предложения // Ученые записки / ВНИИСЗ. Вып. 14. М., 1968. С. 156 - 173. 104 - 121. Авторское свидетельство; Безвозмездное пользование имуществом; Вознаграждение за изобретения и рационализаторские предложения; Изобретение; Исполнение обязательств; Лицензия; Мена; Ответственность гражданская; Открытие; Патент на изобретение; Перевод долга; Подряд; Поручительство; Приоритет; Рационализаторское предложение; Убытки; Уступка требования; Юридическое лицо // Юридический справочник для населения. М.: Юрид. лит. 1968. С. 11 - 12, 27, 47 - 48, 140 141, 149 - 150, 189 - 190, 206, 275 - 276, 282 - 283, 293, 304, 318 - 319, 328, 362, 385 - 386, 452, 464 - 465, 489 - 490. 122. Пути совершенствования системы вознаграждения за изобретательские предложения // Проблемы охраны изобретений в области химии: Материалы совещания. Рига: Зинатне, 1968. С. 53 - 82. 123. О понятии "внедрения" изобретения // Материалы Третьей прибалтийской конференции по патентным и лицензионным вопросам, декабрь 1968 г. Вып. I. Рига: Зинатне, 1968. С. 14 - 22. 124. Правовой режим изобретений и экономические основы их использования // Экономика изобретательства: Материалы научной конференции / Киевский Дом научнотехнической пропаганды. Киев, 1968. 1969 125. Охрана селекционных достижений в СССР / Труды ЦНИИПИ. Вып. I. Изобретательское и патентное право. М., 1969. 126 - 128. Вознаграждение за изобретения и рационализаторские предложения; Изобретатели и рационализаторы (трудовые права); Поощрения за содействие внедрению изобретений и рационализаторских предложений // Трудовое право: Энциклопедический словарь / Гл. ред. А.С. Иванов. 3-е изд. М.: Сов. энциклопедия, 1969. С. 71 - 72, 145 - 146, 361 - 362. 129. Правовые вопросы использования патентной информации при проведении новых разработок // Тезисы докладов на семинаре / ЦНИИПИ. М., 1969. 130. Авторское свидетельство - социалистическая форма охраны изобретения // Научно-практическая конференция "Охрана прав изобретателей и рационализаторов в СССР", 7 - 8 апреля 1969 г. Тезисы докладов и научных сообщений / Институт государства и права АН СССР. М., 1969. С. 25 - 29. 131. В.И. Ленин об изобретательстве при социализме // Материалы III конференции изобретателей, патентных работников и актива ВОИР. М.: Атомиздат, 1969. 132. Охрана новых сортов растений в СССР // Сборник информационных материалов / Советская национальная группа Международной ассоциации по охране промышленной собственности (АИП-ПИ). М.: Всесоюзная торговая палата, 1970. С. 17 - 27; Legal
protection of new varieties of plants in the U.S.S.R. // Information bulletin / Soviet national group of the International Association for the protection of industrial property. Moscow, 1970. P. 18 - 28. 133. О тенденциях развития современного патентного права: Рецензия на книгу А.И. Иойрыша // Вопросы изобретательства. 1970. N 3. 134. Рец.: Зенин И.А. Вознаграждение изобретателей и рационализаторов в СССР: Учебное пособие. М., 1968. 120 с. // Вестник Московского университета. Сер. 12. Право. 1970. Май - июнь. N 3. С. 82 - 84. 135. Об экономической эффективности изобретений // Экономика и правовые вопросы изобретательства: Материалы научной конференции, 2 - 4 апреля 1970 г. / Общество "Знание" УССР; Киевский Дом научно-технической пропаганды. Киев, 1970. С. 11 - 14. 1971 136. Будущее правовой охраны изобретений // Советское государство и право. 1971. N 9. С. 116 - 121. 137. Систематизация законодательства о научно-техническом прогрессе: Тезисы доклада // Всесоюзная научно-практическая конференция по правовым проблемам стандартизации и качества продукции: Тезисы докладов. М.: Изд-во стандартов, 1971. 138. Новая техника и изобретения // Материалы IV Прибалтийской патентной конференции, 21 - 23 мая 1970 г. / Эстонский респ. совет ВОИР; Ин-т научно-технической информации и пропаганды ЭССР. Таллин, 1971. С. 3 - 14. 1972 139. Бъдещето на правната защита на изобретенията / Пер. Л. Гатева // Изобретателство, стандартизация, качество. 1972. Януари. N 1. С. 22 - 26. 140. Имущественная ответственность в условиях социалистической экономики // Плановое хозяйство. 1972. N 3. С. 93 - 100. 141. Право на службе научно-технического прогресса // Советское государство и право. 1972. Март. N 3. С. 3 - 9. 142 - 143. Изобретательское право; Изобретение // Большая Советская энциклопедия / Гл. ред. А.М. Прохоров. 3-е изд. Т. 10. М.: Сов. энциклопедия, 1972. С. 87, 88. 144. Систематизация законодательства о научно-техническом прогрессе // Правовые проблемы стандартизации, метрологии и качества продукции: Материалы Всесоюзной научно-практической конференции. Москва, 15 - 17 ноября 1971 г. / Под ред. В.М. Огрызкова. М.: Изд-во стандартов, 1972. С. 62 - 73. 1973 145. Правовой режим научно-технических знаний // Советское государство и право. 1973. N 6. С. 52 - 59. 146. Новое в распространении научно-технических достижений в СССР // Плановое хозяйство. 1973. N 7. С. 118 - 124. 147. Споры по договорам на проведение научно-исследовательских, опытноконструкторских и технологических работ // Научно-практический комментарий арбитражной практики / ВНИИСЗ. Вып. 6. М.: Юрид. лит., 1973. С. 80 - 100. 148. Имущественная ответственность юридического лица // Ученые записки / ВНИИСЗ. Вып. 28. М., 1973. С. 118 - 135. 149. Правовые последствия использования изобретений, защищенных авторскими свидетельствами, в изделиях, импортируемых иностранными фирмами в СССР //
Бюллетень Венгерской ассоциации по охране промышленной собственности: Специальный выпуск. Будапешт, 1973. На венгерском языке. 150. Комиссия // Большая Советская Энциклопедия / Гл. ред. А.М. Прохоров. 3-е изд. Т. 12. М.: Сов. энциклопедия, 1973. С. 511. 151 - 168. Авторское свидетельство; Безвозмездное пользование имуществом; Вознаграждение за изобретения и рационализаторские предложения; Изобретение; Исполнение обязательств; Лицензия; Мена; Ответственность гражданская; Открытие; Патент на изобретение; Перевод долга; Подряд; Поручительство; Приоритет; Рационализаторское предложение; Убытки; Уступка требования; Юридическое лицо // Юридический справочник для населения. М.: Юрид. лит. 1973. С. 10, 24, 43 - 44, 146, 155, 191, 206, 275 - 276, 283, 294, 303, 317 - 319, 325, 362, 386 - 387, 460, 474 - 475, 502. 1974 169. Пути систематизации законодательства о хозяйственной деятельности в СССР // Советское государство и право. 1974. Октябрь. N 10. С. 69 - 75 (в соавторстве). 170. Академия наук СССР: правовой статус, органы управления и функции // Советское государство и право. 1974. Ноябрь. N 11. С. 19 - 26. 171. Установление факта квалификации рационализаторского предложения // Комментарий судебной практики за 1973 г. М.: Юрид. лит., 1974. С. 18 - 27. 1975 172. Классификация государственных юридических лиц // Правоведение. 1975. N 1. С. 41 - 50. 173. Научно-техническая революция и круг объектов, признаваемых изобретениями // Wynalazozse i Racjonalizacja, Zeszyty problemowe. 1975. N 3 - 4 (на польском языке). 174. Научные итоги работы сектора гражданского законодательства // Проблемы совершенствования советского законодательства. Труды / ВНИИСЗ. Вып. 4. М., 1975. С. 69 - 103 (в соавторстве с О.Н. Садиковым, А.И. Пергамент, Р.Ф. Каллистратовой). 175 - 177. Патент; Патентная чистота; Патентное право // Большая Советская Энциклопедия / Гл. ред. А.М. Прохоров. 3-е изд. Т. 19. М.: Сов. энциклопедия, 1975. С. 274 - 275. 178. Договор на передачу научно-технических достижений // Охрана изобретений и товарных знаков: Правовые и экономические проблемы / Ин-т органического синтеза АН ЛатССР; отв. ред. З.К. Аумейстер. Рига: Зинатне, 1975. С. 120 - 153. 179. Рец.: Организационно-правовые вопросы руководства наукой в СССР. М.: Наука, 1973. 423 с. // Советское государство и право. 1975. N 2. С. 143 - 144 (в соавторстве с И.А. Зениным). 180. Изобретательское право в системе законодательства о научно-техническом прогрессе // Шестая прибалтийская конференция по патентно-лицензионным вопросам. Рига, 14 - 16 октября 1975 г.: Тезисы докладов / Латвийский респ. совет ВОИР; Литовский респ. совет ВОИР; Эстонский респ. совет ВОИР; АН ЛатССР. Рига: Зинатне, 1975. С. 172 182. 1976 181. Ответственность за ненадлежащее исполнение обязательства при реорганизации предприятия // Комментарий арбитражной практики / ВНИИСЗ. Вып. 9. М.: Юрид. лит., 1976. С. 153 - 164. 182. Последствия указания об исполнении обязательства третьему лицу // Комментарий арбитражной практики. Вып. 10. М.: Юрид. лит., 1976. С. 122 - 133.
183. Споры, вытекающие из авторского права // Комментарий судебной практики за 1975 г. / ВНИИСЗ. М.: Юрид. лит., 1976. С. 49 - 72. 1977 184. Авторский договор и его типы // Советское государство и право. 1977. Февраль. N 2. С. 43 - 50. 185. Гражданское право и проблема свободы печати // Труды Московской высшей школы милиции МВД СССР. Вып. 1. Охрана прав личности в социалистическом обществе. М., 1977. С. 66 - 71. 186. Развитие законодательства об изобретательстве и рационализации // VII Прибалтийская патентная конференция "Патент-77". Пярну, 24 - 25 августа 1977 г.: Тезисы докладов / Эстонский респ. совет ВОИР; Эстонский н.-и. ин-т информации и технико-экономических исследований; Эстонский респ. совет научно-технический обществ АН ЭССР. Таллин, 1977. С. 41 - 44. 1978 187. Функции товарного знака и его правовой режим // Хозяйство и право. 1978. N 1. С. 46 - 50. 188. Научно-техническая революция и понятие изобретения // Материалы советской национальной группы / Международная ассоциация по охране промышленной собственности. М.: Торг.-пром. палата СССР, 1978. 189. XXV съезд КПСС и правовые вопросы научно-технического прогресса // XXV съезд КПСС и правовые проблемы управления народным хозяйством / Научный совет "Закономерности развития государства, управления и права" АН СССР; Институт философии, социологии и права АН Литовской ССР. Вильнюс: Минтис, 1978. С. 42 - 46. 190. Тенденции развития советского социалистического авторского права // Проблемы советского авторского права: Тезисы докладов и научных сообщений на конференции, 6 - 9 июня 1978 г. / Институт государства и права АН СССР; Всесоюзное агентство по авторским правам. М., 1978. С. 6 - 8. 1979 191. Профессору С.Н. Братусю - 75 лет // Проблемы совершенствования советского законодательства. Труды / ВНИИСЗ. Вып. 15. М., 1979. С. 3 - 15 (в соавторстве с О.Н. Садиковым, А.Б. Венгеровым). 192. Научно-техническая революция и круг объектов, признаваемых изобретениями // Problemy prawa wynalazczego i patentowego, 5. Prace naukowe Uniwersytetu Slaskiego w Katowicach. N 258. Katowice, 1979. S. 23 - 28. 193. Тенденции развития советского социалистического авторского права // Проблемы советского авторского права / Институт государства и права АН СССР; Всесоюзное агентство по авторским правам. М., 1979. С. 189 - 202. 194. Innovation and protection of Industrial property in production // AIPPI. Conference, Budapest, 10-14.09.1979. Innovation and Protection of Industrial Property. Vol. 1/13. P. 1 - 14. 195 - 197. Вознаграждение за изобретения и рационализаторские предложения; Изобретатели и рационализаторы (трудовые права и льготы); Поощрения за содействие изобретательству и рационализации // Трудовое право: Энциклопедический словарь / Гл. ред. С.А. Иванов. 4-е изд. М.: Сов. энциклопедия, 1979. С. 63 - 65, 132, 324 - 325. 198. Тенденции развития советского гражданского права в период развитого социализма // Проблемы совершенствования гражданско- и уголовно-правового законодательства в свете решений XXV съезда КПСС и новой Конституции СССР.
Гражданско-правовые науки: Тезисы докладов Республиканской научной конференции, посвященной 400-летию Вильнюсского университета, 1 - 2 февраля 1979 г. / Вильнюсский государственный университет им. В. Капсукаса. Вильнюс, 1979. С. 15 - 19. 1980 199. Авторские правомочия // Проблемы современного авторского права: Межвузовский сборник научных трудов / Министерство высшего и среднего специального образования РСФСР; Свердловский юридический институт. Свердловск, 1980. С. 124 - 143. 1981 200. В интересах человека: Интервью корреспонденту "Недели" Б. Садекову об Основах жилищного законодательства Союза ССР и союзных республик // Неделя. 1981. 29 июня - 5 июля. N 27. С. 8. 201. О понятии приоритета // Вопросы изобретательства. 1981. N 10. С. 7 - 12. 202. Право и научно-технический прогресс // Правда. 1981. 21 декабря. N 355. С. 3. 203. Конституция СССР и проблемы права собственности // Проблемы совершенствования советского законодательства. Труды / ВНИИСЗ. Вып. 19. М., 1981. С. 122 - 138. 204. Споры по авторским делам // Комментарий судебной практики за 1980 г. / ВНИИСЗ. М.: Юрид. лит., 1981. С. 33 - 52. 205. Legal Aspects in the USSRs Participation in the Universal Copyright Convention // Copyright Symposium. Wien, 1981. 1982 206. Publishers, Producers of Phonograms and the Safeguarding of Works in the Public Domain / UNESCO. Committee of Governmental Experts on the Safeguarding of Works in the Public Domain. Paris, 1982. 14 p. 207. Система новационного законодательства // Социальные и экономические аспекты повышения эффективности советской науки: Тезисы симпозиума. Звенигород, 24 - 26 мая 1982 г. Раздел II (2). Правовые проблемы управления наукой / Ин-т социологических исследований АН СССР; Научный совет по экономическим проблемам научно-технического прогресса; Советская социологическая ассоциация. М., 1982. С. 12 14. 208. Тенденции развития советского гражданского права // Тезисы докладов на пленарном и секционных заседаниях научной конференции "Теоретические проблемы законотворчества социалистического государства", 8 - 10 декабря 1982 г. / ВНИИСЗ. М., 1982. С. 72 - 79. 1983 209. Социальные функции изобретательского права // Проблемы современного изобретательского права. Свердловск, 1983. С. 140 - 157. 1984 210. Авторский договор и его типы // Социалистическая законность. 1984. N 5. С. 23 - 25.
211. Copyright and Freedom of Self-Expression of the Individual // Copyright Bulletin / UNESCO. 1984. Vol. XVIII. N 3. P. 8 - 16; Le droit d'auteur et la libertе d'expression de l'individu // Bulletin du droit d'auteur / UNESCO. 1984. Vol. XVIII. N 3. P. 8 - 17. 212. Авторское право - на новый уровень // Проблемы совершенствования советского законодательства. Труды / ВНИИСЗ. Вып. 29. М., 1984. С. 162 - 183. 213 - 219. Авторское свидетельство; Вознаграждение за изобретения и рационализаторские предложения; Договор на проведение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ; Изобретательское право; Изобретение; Открытие; Рационализаторское предложение // Юридический энциклопедический словарь / Гл. ред. А.Я. Сухарев. М.: Сов. энциклопедия, 1984. С. 13, 46 - 47, 91, 120 - 121, 121, 234, 316 - 317. 220. Социальные функции изобретательского права // X Прибалтийская патентная конференция: Тезисы докладов, 16 - 18 октября 1984 г. / Эстонский НИИ научнотехнической информации и технико-экономических исследований; Эстонский республиканский совет ВОИР; Секция патентоведов ЭРС ВОИР. Таллин, 1984. С. 44 - 46. 221. Договорная дисциплина в авторском праве // Правовое обеспечение договорной и трудовой дисциплины: Тезисы докладов республиканской научной конференции. Вильнюс, 1984. С. 20 - 23. 1985 222. Жилищные дела в суде // Комментарий судебной практики за 1984 г. / ВНИИСЗ. М.: Юрид. лит., 1985. С. 21 - 43. 223. Право и научно-технический прогресс // Международная ассоциация по охране промышленной собственности: Материалы советской национальной группы / ТПП СССР. М., 1985. С. 13 - 23; Law and Scientifc-Technical Progress // International Association for the Protection of Industrial Property: Journal of the Soviet National Group. Moscow, 1985. P. 12 21. 224. Законодательство о научно-техническом прогрессе в системе регулирования хозяйственного механизма // Всесоюзный семинар "Организационно-правовые формы управления научно-техническим прогрессом и их совершенствование в условиях развитого социализма" (г. Суздаль, ноябрь 1985 г.): Тезисы докладов / Гос. ком. СССР по науке и технике; ВНИИ проблем организации и управления. М., 1985. С. 15 - 19. 1986 225. Каким быть закону об изобретательстве? // Советское государство и право. 1986. N 10. С. 22 - 30. 1987 226. Мнение юриста // Человек и закон. 1987. Январь. N 1. С. 45 - 46. 227. Об авторском праве // Советская культура. 1987. 29 декабря. 228. Закон об изобретательстве в системе законодательства // Проблемы совершенствования советского законодательства. Труды / ВНИИСЗ. Вып. 36. М., 1987. С. 44 - 59. 229 - 235. Авторское свидетельство; Вознаграждение за изобретения и рационализаторские предложения; Договор на проведение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ; Изобретательское право; Изобретение; Открытие; Рационализаторское предложение // Юридический энциклопедический словарь / Гл. ред. А.Я. Сухарев. 2-е изд., доп. М.: Сов. энциклопедия, 1987. С. 14, 57 - 58, 115 - 116, 153 - 154, 154, 298 - 299, 406.
236. О развитии общественных начал в организации изобретательства и рационализации // Материалы Всесоюзной научно-практической конференции "Роль технического творчества трудящихся в условиях интенсификации общественного производства и пути активизации деятельности ВОИР" / ВНИИПИ. М., 1987. 237. Copyright Education in the Union of Soviet Socialist Republics. The Role of the Copyright Agency of the USSR in Carrying out This Work / UNESCO. World Congress on Education and Information in the Field of Copyright. Paris, 1987. 8 p.; Copyright Education in the Union of Soviet Socialist Republics; The Role of the Copyright Agency of the USSR (VAAP) in Carrying out This Work // Copyright Bulletin / UNESCO. 1988. Vol. XXII. N 1 - 2. P. 42 - 48; Преподавание авторского права в СССР и роль Всесоюзного агентства по авторским правам // Бюллетень по авторскому праву. 1989. Т. XXII. N 1 - 2. С. 44 - 49. 1988 238. О делах авторских // Искусство кино. 1988. N 1. С. 11 - 17. 239. Изобретатель и закон // Огонек. 1988. Октябрь. N 42. С. 25. 1989 240. Фемида без весов // Социалистическая индустрия. 1989. 31 января. 241. Проект требует доработки: Обсуждение проекта Закона СССР об изобретательской деятельности в СССР // Советская юстиция. 1989. Февраль. N 4. С. 24 25. 242. Станет ли новатору легче? Обсуждаем проект Закона об изобретательской деятельности // Экономическая газета. 1989. Февраль. N 7. С. 14. 243. Таланты и посредники // Известия. 1989. 14 апреля. N 105. 244. Нужен ли автору опекун? // Литературная газета. 1989. 20 октября. N 51. 245. Право на жилое помещение и прописка // Роль права в обеспечении исполнения жилищной программы: Тезисы докладов республиканской конференции, 16 - 17 ноября 1989 г. в Таллине / Отв. ред. Х. Сепп. Тарту, 1989. 246. Интеллектуальная собственность и международно-правовое регулирование: договоры, основания для возбуждения дела в суде, национальное право // Московская конференция "Право и экономическое сотрудничество", 19 - 21 сентября 1990 г.: Тезисы выступлений советских и американских докладчиков. М., 1990. С. 117 - 118. 1991 247. Выступление на пятой сессии Верховного Совета СССР при обсуждении проекта Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик // Пятая сессия Верховного Совета СССР: Стенографический отчет. Ч. XIII. 27 - 31 мая 1991 г. С. 207 208. 248. Perestroika in Protection of Inventions // Patent World. 1991. October. Issue 36. P. 27 - 33. 249. Иностранные инвестиции в СССР и права на результаты интеллектуальной деятельности: Тезисы // Правовые проблемы иностранных инвестиций в СССР: Тезисы докладов научно-практической конференции / ВНИИ советского государственного строительства и законодательства; Юридическая фирма "Де-юре". М., 1991. С. 37 - 45. 250. Интеллектуальная собственность: развитие законодательства об охране результатов интеллектуальной деятельности // Международная конференция "Право и европейское сотрудничество": Сборник тезисов выступлений / Союз юристов СССР; Лондонский университетский колледж. Юридическая кафедра. Центр изучения социалистических правовых систем. Лондон: Конференс Консалтанс Интернэшнл, 1991.
С. 1 - 4; The Development of Legislation on Protecting the Results of Intellectual Activity // An International Forum "Europe - USSR: Law and Cooperation": Abstracts of Papers / The Union of Jurists of the USSR; The Centre for the Study of Socialist Legal Systems, Faculty of Laws, University College London. London: Conference Consultants International, 1991. P. 105 - 106. 1992 251. Не нарушить бы Конституцию. Принимать ли законы об интеллектуальной собственности? // Российские вести. 1992. 19 июня. 252. Может ли Парламент сделать мужчину женщиной? // Общая газета. 1993. 10 - 16 сентября. N 8/10. С. 13. 253. О формах собственности и том, как они защищаются законом // Закон. 1993. N 2. С. 17 - 20. В соавторстве с С. Алексеевым, М. Брагинским, М. Игнатовой, Ф. Решетниковым, М. Рогожиным. 254. Закон под юридическим контролем // Российская газета. 1993. 3 ноября. 255. На рынке идей (право интеллектуальной собственности) // Закон. 1993. N 2. С. 38 - 41 (в соавторстве с М. Игнатовой, Ф. Решетниковым). 256. Trends in the Development of Russian Civil Legislation during the Transition to a Market Economy // Review of Central East and European Law. 1993. N 5. P. 513 - 533. 257. Об "управлении имуществом" как новом правовом институте // Закон о доверительном управлении имуществом: Проект / Исследовательский центр частного права; Российское движение демократических реформ. М., 1993. С. 1 - 10. 258. Закон о ценных бумагах: Проект / Исследовательский центр частного права; Российское движение демократических реформ. М., 1993. 47 с. (в соавторстве с А. Маковским, У. Батлером); Draft Law of the Russian Federation on Securities // Russia and the other States of the CIS: Newsletter / Cliford Chance. 1993. February. Special Supplement. P. 1 23. As coauthor with W.E. Butler, A.L. Makovskii; Draft Law of the russian Federation on Securities // Butterworths Journal of International Banking and Financial Law. 1993. Vol. 8. March. N 3. P. 133 - 147. As coauthor with W.E. Butler, A.L. Makovskii. 259. Проект закона о доверительном управлении имуществом // Закон о доверительном управлении имуществом: Проект / Исследовательский центр частного права; Российское движение демократических реформ. М., 1993. С. 11 - 18. 260. О проекте Основ законодательства Российской Федерации о научнотехнической организации: Тезисы доклада и проект закона // О новом законодательстве Российской Федерации, регулирующем вопросы правовой охраны интеллектуальной собственности и деятельность научно-технических организаций прикладной науки: Тезисы докладов. М., 1993. 1994 261. Проблемы совершенствования гражданского права Российской Федерации при переходе к рыночной экономике // Государство и право. 1994. N 1. С. 26 - 36. 262. Кодификация гражданского законодательства // Дело и право. 1994. N 1. С. 13 23. 263. Нужны ли два кодекса вместо одного? Законодательство не терпит примитивных решений // Независимая газета. 1994. 13 апреля. N 69. С. 2. 264. Международная охрана авторских и патентных прав // Дело и право. 1994. Сентябрь. N 9. С. 20 - 37; Октябрь. N 10. С. 21 - 25. 265. Один кодекс или два? Нужен ли Хозяйственный кодекс наряду с Гражданским // Правовые проблемы рыночной экономики в Российской Федерации. Труды / Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ. Вып. 57. М., 1994. С. 115 - 143.
266. О модели Гражданских кодексов государств - участников Содружества: Тезисы // Вестник Межпарламентской Ассамблеи / Межпарламентская Ассамблея государств участников Содружества Независимых Государств. N 2. СПб., 1994. С. 48 - 54 (в соавторстве с А.Л. Маковским, С.А. Хохловым). 267. Исключительные права и их развитие: Вступительная статья. Препринт. М.: ДеЮре, 1994. 58 с. 268. Исключительные права и их развитие: Вступительная статья // Права на результаты интеллектуальной деятельности. Авторское право. Патентное право. Другие исключительные права: Сборник нормативных актов / Исследовательский центр частного права; сост. В.А. Дозорцев. М.: Де-Юре, 1994. С. 11 - 70. 269. Тенденции развития российского гражданского права при переходе к рыночной экономике // Международная научно-практическая конференция "Гражданское законодательство Российской Федерации: состояние, проблемы, перспективы": Концепция гражданского законодательства Российской Федерации и тезисы докладов / Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ; Высший Арбитражный Суд РФ. М., 1994. С. 17 - 24. 270. Тенденции развития современного гражданского законодательства России // Материалы международной научно-практической конференции "Гражданское законодательство Российской Федерации: состояние, проблемы, перспективы" / Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ; Высший Арбитражный Суд РФ. М., 1994. С. 15 - 33. 1995 271. One Code or Two? // The Parker School Journal of East European Law / Columbia University, Parker School of Foreign and Comparative Law. 1995. Vol. 2. N 1. P. 27 - 57. 272. Новая эра в охране исключительных прав: Система права и система законодательства // Право и экономика. 1995. N 15 - 16. С. 28 - 39. 1996 273. Доверительное управление имуществом // Дело и право. 1996. Январь. N 1. С. 9 20. 274. "Открою Кодекс на любой странице и не могу - читаю до конца". С 1 марта вступит в силу вторая часть Гражданского кодекса Российской Федерации // Эксперт. 1996. 12 февраля. N 6. С. 40 - 41, 42. 275. Информация как объект исключительного права // Дело и право. 1996. Апрель. N 4. С. 27 - 35, 38. 276. Комментарий к схеме "Система исключительных прав" // Дело и право. 1996. Апрель. N 4. С. 36 - 37, 39 - 43; Май. N 5. С. 23 - 28. 277. Нужен ли нотариус при сделках с недвижимостью // Известия. 1996. 22 мая. N 93. С. 10. 278. Минюст готов встать на защиту интеллектуальной собственности // Российская газета. 1996. 15 июня. 279. На пороге нового этапа: развитие законодательства о правах на результаты интеллектуальной деятельности // Экономика и жизнь. Ваш партнер. 1996. Октябрь. N 40. С. 20; An der Schwelle einer neuen Etappe. Zur Frage der Systematisierung, Kodifzierung und Klassifizierung der rechte an Ergenissen geistiger Tatigkeit // GRUR International (Gewerblicher rechtsschutz und Urheberrecht Internationaler Teil). 1996. Heft 12. S. 1186 - 1193. 280. Сделки с недвижимостью: Спорные вопросы // Дело и право. 1996. N 10. С. 10 15. 281. О форме доверенности // Юридический мир. 1996. Октябрь. N 10. С. 16 - 19.
282. Доверительное управление // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1996. Декабрь. N 12. С. 117 - 128. 283. Дело подлежит прекращению при наличии вступившего в законную силу решения арбитражного суда по тождественному иску (дела N 4-22К-94 и N 6-86К-95 Арбитражного суда г. Москвы) // Комментарий судебно-арбитражной практики / Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ. Вып. 3. М.: Юрид. лит., 1996. С. 45 - 52 (в соавторстве с Н.И. Клейн). 284. Доверительное управление имуществом (глава 53) // Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая: Текст. Комментарии. Алфавитно-предметный указатель / Исследовательский центр частного права; под ред. О.М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А. Хохлова. М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1996. С. 527 - 549. 285. Проблемы интеллектуальной собственности: от разобщенности к системе исключительных прав // Законодательство в научно-технической сфере в Российской Федерации и в странах Организации экономического содействия и развития (ОЭСР). Париж: Организация экономического сотрудничества и развития, 1996. С. 68 - 88; Problems of Intellectual Property: From Detached Legal Acts to a System of Exclusive Legal Rights // Science and Technology Legislation in Russia / Centre pour la cooperation avec les economies en transition. Paris: Organisation for economic cooperation and development, 1996. P. 63 - 75. 286. От издателей // Единообразный торговый кодекс США: Официальный текст 1990: Пер. с англ. / Американский институт права и Национальная конференция уполномоченных по разработке единообразных законов штатов. М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1996. С. 5 - 6 (в соавторстве с К.М. Висселс). 1997 287. Юриспруденция - моя профессия, призвание и жизнь // Юридический мир. 1997. Февраль. N 2. С. 3 - 6. 288. Кодификация законодательства об исключительных правах (интеллектуальной собственности). Навстречу завершению Гражданского кодекса: Введение и текст проекта раздела ГК "Исключительные права (правовое регулирование интеллектуальной собственности)" // http://www/rencze/library/dozor/doz.htm. 4 февраля 1997 г. 289. Недобросовестная конкуренция или несправедливая? // Юридический мир. 1997. Март. N 3. С. 34 - 38; Апрель. N 4. С. 35 - 39. 290. Не мытьем, так Фолкнером // Российская газета. 1997. 14 июня. Ведомственное приложение "Бизнес в России". С. 12; Без юридических оснований: В США грозят применить санкции к России за нарушение авторских прав // Книжное обозрение. 1997. 24 июня. N 25. С. 21. 291. Проект части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации (гл. 61 - 63) // Российская газета. 1997. 12 июля (в соавторстве). 292. Обратная сила закона об авторском праве // Журнал российского права. 1997. Август. N 8. С. 38 - 49. 293. Принципиальные черты права собственности в Гражданском кодексе // Юридический мир. 1997. Август. N 8. С. 30 - 34; Сентябрь. N 9. С. 29 - 33; Октябрь. N 10. С. 10 - 17. 294. Поможет ли поэту милиционер? // Юридический мир. 1997. Сентябрь. N 9. С. 12 - 16. 295. Система правового регулирования товарных информационных отношений // Научно-техническая информация. Серия 1. Организация и методика информационной работы. 1997. N 9. С. 2 - 11.
296. Тенденции развития исключительных прав в Российской Федерации: место авторского права в системе исключительных прав // Авторское и смежное право в Европейском союзе и Российской Федерации: Сборник докладов и дискуссий по материалам международных семинаров по вопросам охраны интеллектуальной собственности в сфере культуры и искусства, май - ноябрь 1996 г. / Европейская комиссия; Министерство культуры РФ; Программа "ТАСИС - Интеллектуальная собственность"; Группа 1А Европейской комиссии. Вып. 1. М., 1997. С. 43 - 63. 1998 297. О мерах по развитию рынка интеллектуальных продуктов // Юридический мир. 1998. Июнь. N 6. С. 10 - 28. 298. Угроза патентному делу: Бюджетные притязания оставят интеллектуальную собственность без защиты // Независимая газета. 1998. 2 июля. С. 4. 299. О мерах по развитию рынка интеллектуальных продуктов // Законодательство и экономика. Июль. 1998. N 7. С. 4 - 17; Август. N 8. С. 9 - 27. 300. Состояние и проблемы совершенствования законодательства о некоммерческих организациях: Выступление на международной научно-практической конференции "Юридические лица: итоги и перспективы кодификации и совершенствования законодательства" // Журнал российского права. 1998. N 10/11. С. 40 - 52. 301. Принципиальные черты права собственности в Гражданском кодексе // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Исследовательский центр частного права; отв. ред. А.Л. Маковский. М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1998. С. 228 - 270. 302. Правовая охрана смежных прав. Понятие, пределы действия, защита: Доклад // Защита смежных прав и охраняемых законом интересов концертных деятелей России: Материалы Всероссийского семинара / Союза концертных деятелей РФ; Институт "Открытое общество" (Фонд Сороса). СПб., 1998. С. 8 - 15. 1999 303. Дело на сто миллионов // Российские вести: События. Сенсации. Персоны. Анализ. Прогноз. 1999. 12 - 19 мая. N 18. С. 4 (в соавторстве с М. Федотовым). 304. Страсти по Гражданскому кодексу // Парламентская газета. 1999. 23 сентября. N 180. С. 4. 305. Доклад и заключительное выступление на международной научнотеоретической конференции "Проблемы интеллектуальной собственности в Гражданском кодексе России" // Труды по интеллектуальной собственности. Т. I. Проблемы интеллектуальной собственности в Гражданском кодексе России: Материалы международной научно-теоретической конференции / Институт международного права и экономики им. А.С. Грибоедова. М., 1999. С. 5 - 23, 55 - 57, 59. 306. Авторское право // Книга: Энциклопедия / Гл. ред. В.М. Жарков. М.: Большая российская энциклопедия, 1999. С. 19 - 21. 307. О проекте раздела V Гражданского кодекса "Исключительные права" // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2000. Январь. N 1. С. 12 - 14. 308. Ожидания части третьей Гражданского кодекса... // ЭЖ-Юрист. 2000. Февраль. N 4. С. 4, 10. 309. Право на фильм как сложное многослойное произведение // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2000. Март. N 3. С. 62 - 73; Апрель. N 4. С. 84 - 99.
310. Понятие исключительного права // Юридический мир. 2000. Март. N 3. С. 4 - 11; Апрель. N 4. С. 4 - 9; Июнь. N 6. С. 25 - 35. 311. "За российский интеллектуальный рынок есть смысл драться": Интервью В. Дозорцева корреспонденту О. Плешановой // Коммерсант. 2000. 4 апреля. N 57. С. 8. 312. Авторское право о репродуцировании // Законодательство и экономика. 2000. Апрель. N 4. С. 32 - 36. 313. Опубликование материалов, не охраняемых авторским правом // Юридический мир. 2000. Декабрь. N 12. С. 15 - 20; 2001. Январь. N 1. С. 12 - 19; Февраль. N 2. С. 17 - 23. 314. Понятие исключительного права // Проблемы современного гражданского права: Сборник статей / Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ; отв. ред. В.Н. Литовкин, В.А. Рахмилович. М.: Городец, 2000. С. 287 320. 315. Исключительное право: сущность и развитие. Вступительная статья // Калятин В.О. Интеллектуальная собственность (Исключительные права): Учебник для вузов. М.: Норма, 2000. С. VIII - XVII. 316 - 327. Абсолютные права; Авторское право; Вещное право; Виндикация; Владение; Государственная собственность; Доверительная собственность; Имущество; Патентное право; Пользование; Распоряжение; Товарный знак // Популярный юридический энциклопедический словарь / Ред. кол.: О.Е. Кутафин, В.А. Туманов, И.В. Шмаров. М.: Большая российская энциклопедия, 2000. С. 5, 11 - 14, 98 - 99, 108 - 109, 109 110, 167 - 168, 225 - 226, 284 - 285, 488 - 490, 526 - 527, 616 - 618, 714 - 715. 2001 328. Интеллектуальная собственность: правовое регулирование, проблемы и перспективы. Изложение выступления на "круглом столе" журнала "Законодательство" // Законодательство. 2001. Март. N 3. С. 4 - 15; Апрель. N 4. С. 20 - 22, 28 - 31. 329. Осторожно: директор в законе // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2001. Июнь. N 6. С. 101 - 111. 330. Понятие секрета промысла (ноу-хау) // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2001. Июль. N 7. С. 99 - 113; Август. N 8. С. 105 - 119. 331. Система законодательства об интеллектуальных правах // Юридический мир. 2001. Сентябрь. N 9. С. 4 - 13; Ноябрь. N 11. С. 4 - 20. 332. "Мы можем оказаться первыми": Интервью В. Дозорцева обозревателю А. Ходорычу // Коммерсант-Деньги. 2001. 10 октября. N 40. С. 24 - 25. 333. Проект части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации // Гражданский кодекс России. Часть третья. Проект. Наследственное право. Международное частное право: Текст. Вводный комментарий / Исследовательский центр частного права. М.: Статут, 2001. С. 122 - 174 (в соавторстве). 2002 334. Гражданский кодекс - основа системы законодательства об интеллектуальных правах // Изобретательство. 2002. Т. II. Март. N 3. С. 2 - 9. 335. О завершении работы над Гражданским кодексом // Изобретательство. 2002. Т. II. Сентябрь. N 9. С. 3 - 8. 336. Творческий результат: Система правообладателей // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2002. Ноябрь. N 11. С. 89 - 100; Декабрь. N 12. С. 77 - 89; 2003. Январь. N 1. С. 90 - 109. 337. Проблемы совершенствования законодательства о праве собственности: Тезисы доклада на научно-практической конференции "Гражданское законодательство России на современном этапе: проблемы и пути развития" // Цивилистическая практика:
Информационный бюллетень / Институт частного права; Уральское отделение Российской школы частного права. Вып. 4. Екатеринбург, 2002. С. 19 - 23. 338 - 349. Абсолютные права; Авторское право; Вещное право; Виндикация; Владение; Государственная собственность; Доверительная собственность; Имущество; Патентное право; Пользование; Распоряжение; Товарный знак // Юридический энциклопедический словарь / Гл. ред. О.Е. Кутафин. М.: Большая российская энциклопедия, 2002. С. 6, 9 - 11, 72, 76 - 77, 77, 113, 146 - 147, 190, 347 - 348, 369 - 379, 439 - 440, 504. 2003 350. В трех соснах... О возможности распоряжаться чужими правами // Хозяйство и право. 2003. Январь. N 1. С. 44 - 49. 351. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации: Сборник статей / Исслед. центр частного права. М.: Статут, 2003. 416 с. Переводы 352. Конституция Индии. С изменениями на 1 мая 1955 года / Пер. с англ. В.А. Дозорцева; под ред. и со вступ. ст. И.Д. Левина, В.А. Мамаева. М.: Иностранная литература, 1956. 467 с. 353 - 354. Патентные законы Великобритании и США // Патентное законодательство капиталистических стран / Пер. В.А. Дозорцева. М.: Иностранная литература, 1959. 355. Ласк Г. Гражданское право США / Под ред. Е.А. Флейшиц; Сокращенный перевод с англ. Ю.Э. Милитаревой, В.А. Дозорцева. М.: Иностранная литература, 1961. 774 с. 356 - 358. Приказ в Совете о Конституции Нигерии 1960 г.; Конституция Федерации Нигерии; Конституция Северной Нигерии / Пер. В.А. Дозорцева // Конституции государств Африки / Сост. Ю.В. Иконицкий, Л.М. Энтин. Т. 1. М.: Изд-во иностранной литературы, 1963. С. 538 - 551, 552 - 685, 686 - 784. 359. Патентный закон Великобритании / Пер. с англ. В.А. Дозорцева // Патентное законодательство зарубежных стран. В 2 т. / Сост. В.А. Дозорцев; под ред. и со вступ. ст. Е.А. Флейшиц. Т. 1. М.: Прогресс, 1964. С. 141 - 250. 360. Патентный закон США / Пер. с англ. В.А. Дозорцева // Патентное законодательство зарубежных стран. В 2 т. / Сост. В.А. Дозорцев; под ред. и со вступ. ст. Е.А. Флейшиц. Т. 2. М.: Прогресс, 1964. С. 566 - 646. 361 - 362. Приказ в Совете о Конституции Сьерра-Леоне; Конституция СьерраЛеоне: Пер. В.А. Дозорцева // Конституции государств Африки / Гл. ред. Я.А. Малик. Т. 3. М.: Прогресс, 1966. С. 308 - 318, 319 - 407. Составительство 363. Патентное законодательство зарубежных стран. В 2 т. / Сост. В.А. Дозорцев; под ред. и со вступ. ст. Е.А. Флейшиц. М.: Прогресс, 1964. Т. 1. 680 с.; Т. 2. 806 с. 364. Права на результаты интеллектуальной деятельности. Авторское право. Патентное право. Другие исключительные права: Сборник нормативных актов / Сост. В.А. Дозорцев. М.: Де-Юре, 1994. 473 с. 365. Права на результаты интеллектуальной деятельности. Авторское право. Патентное право. Другие исключительные права: Сборник нормативных актов / Исследовательский центр частного права; сост. В.А. Дозорцев. М.: Де-Юре, 1994. 619 с. 366. Правовое положение иностранных граждан в России: Сборник нормативных актов / Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ;
сост. В.А. Дозорцев, А.Л. Маковский, И.О. Хлестова; вступ. ст. А.Л. Маковского. М.: БЕК, 1996. 265 с. Публицистика 367. Самодержавие монополий // Комсомольская правда. 1952. 16 октября. N 247. С. 3. 368. На словах и на деле: правда об американской конституции // Комсомольская правда. 1952. 5 декабря. N 287. С. 4. 369. Обнищание трудящихся в США // Комсомольская правда. 1953. 2 апреля. N 78. С. 4. 370. В тисках военного бюджета // Комсомольская правда. 1953. 14 августа. N 191. С. 4. 371. Последствия гонки вооружений: Кризисные явления в экономике США // Комсомольская правда. 1953. 29 декабря. N 306. С. 4. 372. Обнищание трудящихся в США // Ответы на вопросы трудящихся: Сборник. Вып. 38. М.: Московский рабочий, 1953. С. 38 - 55. 373. Бюджеты капиталистических государств - бюджеты войны // Ответы на вопросы трудящихся: Сборник. Вып. 45. М.: Московский рабочий, 1954. С. 57 - 68. В огл. и в ст. авт.: П. [!] Дозорцев. Составитель О.Ю.Шилохвост
ОГЛАВЛЕНИЕ От составителей Дозорцев В.А. Юриспруденция - моя профессия, призвание и жизнь Суханов Е.А. Проблемы совершенствования кодификации российского гражданского законодательства 1 2 3 4 5 Комаров А.С. "Европеизация" частного права в рамках ЕС и ее значение для развития частного права в Российской Федерации Розенберг М.Г. К вопросу об исчислении срока исковой давности Литовкин В.Н. Конституционное право российских граждан на жилище Гетман Е.С. Вопросы практического применения законодательства о приватизации жилищного фонда Павлодский Е.А. Фьючерсные и форвардные сделки на организованном рынке 1. Срочные сделки Понятие Правовая природа срочных сделок Стороны биржевого договора 2. Регулирование фьючерсных сделок Заключение фьючерсных сделок 3. Форвардные сделки Садиков О.Н. Ограничение ответственности должника по решению суда Клейн Н.И. Проблемы толкования и применения арбитражными судами антимонопольного законодательства Маковский А.Л. Об интеллектуальных правах I II III IV Каминская Е.И. Личные неимущественные права автора: отказ от ненужных иллюзий или утрата ценностей? Личные неимущественные права в части четвертой Гражданского кодекса РФ Проявления свойств неотчуждаемости и (или) непередаваемости и бессрочности охраны нематериальных благ в привязке к отдельным авторским правомочиям в российском и зарубежном праве Некоторые итоги "Скрытые функции" личных неимущественных прав автора Павлова Е.А. Вознаграждение за использование произведений науки, литературы и искусства Калятин О.В. База данных как объект комплексного правового регулирования Кабатова Е.В. Принятие обеспечительных мер при арбитражном разбирательстве Список трудов В.А. Дозорцева Монографии Главы в монографиях Научные статьи. Тезисы выступлений. Рецензии 1954 1957
1958 1959 1960 1961 1962 1963 1964 1965 1966 1967 1968 1969 1971 1972 1973 1974 1975 1976 1977 1978 1979 1980 1981 1982 1983 1984 1985 1986 1987 1988 1989 1991 1992 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2001 2002 2003 Переводы Составительство Публицистика
