Залог исключительных прав

1

ЗАЛОГ ИСКЛЮЧИТЕЛЬНЫХ ПРАВ В.Н. КАСТАЛЬСКИЙ УКАЗАТЕЛЬ СОКРАЩЕНИЙ ГК - Гражданский кодекс Российской Федерации Закон о введении в действие части четвертой ГК - Федеральный закон от 18 декабря 2006 г. N 231-ФЗ "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" Закон о залоге - Закон Российской Федерации от 29 мая 1992 г. N 2872-1 "О залоге" Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 г. - Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 г., утвержденные Законом СССР от 8 декабря 1961 г. Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. - Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик, утвержденные Верховным Советом СССР 31 мая 1991 г. N 2211-1 Закон об изобретениях - Закон СССР от 31 мая 1991 г. N 2213-1 "Об изобретениях в СССР" ГК 1922 г. - Гражданский кодекс РСФСР, утвержденный Постановлением Всероссийского центрального исполнительного комитета от 31 октября 1922 г. ГК 1964 г. - Гражданский кодекс РСФСР, утвержденный Законом РСФСР от 11 июня 1964 г. Закон об исполнительном производстве - Федеральный закон от 21 июля 1997 г. N 119-ФЗ "Об исполнительном производстве" ПРЕДИСЛОВИЕ Конституция Российской Федерации гарантирует единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержку конкуренции, свободу экономической деятельности (ч. 1 ст. 8). Указанные черты характеризуют экономическую основу конституционного строя Российской Федерации. "Нормальное и эффективное функционирование рыночной экономики требует единства экономического пространства, которое обеспечивается свободным перемещением товаров, услуг и финансовых средств" <1>. -------------------------------<1> Конституция Российской Федерации: Научно-практический комментарий / Под ред. акад. Б.Н. Топорнина. М.: Юристъ, 1997. С. 126. Рыночная экономика, рынок с экономической точки зрения - это разнообразные товарноденежные отношения между его субъектами, а с точки зрения права - совокупность правовых норм, регулирующих эти отношения. Совокупность таких правовых норм объединена в подотрасль гражданского права, которая называется "обязательственное право". Отношения субъектов товарно-денежных отношений - это прежде всего отношения сторон гражданско-правового обязательства. Содержание гражданско-правового обязательства раскрыто в п. 1 ст. 307 ГК, в соответствии с которым в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Одним из основных принципов обязательственного права является принцип надлежащего исполнения обязательств. Содержание этого принципа раскрыто в ст. 309 ГК, в соответствии с которой обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Следствием надлежащего исполнения является прекращение обязательства (п. 1 ст. 408 ГК). Стабильность товарно-денежных отношений обеспечивается в том числе средствами, которые, с одной стороны, побуждают должника к надлежащему исполнению обязательств, с другой - придают кредитору уверенность в том, что его интересы не будут ущемлены в случае неисполнения обязательства должником. Совокупность правовых норм о таких средствах объединена в традиционный институт гражданского права, который называется "обеспечение обязательств". "Такие способы обеспечения исполнения обязательств, как задаток, неустойка, поручительство и залог, были известны еще римскому праву. Необходимость их использования объяснялась тем, что кредитор имеет существенный интерес в том, чтобы быть уверенным в

2

исполнении обязательств, и в том, чтобы обеспечить себе установление убытков, на возмещение которых он имеет право в случае неисполнения обязательства, наконец, кредитор заинтересован в том, чтобы побудить должника к своевременному исполнению под страхом невыгодных для должника последствий в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства" <1>. -------------------------------<1> Римское частное право: Учебник / Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. М., 1996. С. 335. Более корректным является термин "обеспечение обязательств", а не "обеспечение исполнения обязательств" <1>. Последний термин представляется достаточно условным. Если обязательство не исполнено или надлежащим образом исполнено, очевидно, что оно нарушено. Средства гражданского права позволяют в этом случае минимизировать неблагоприятные для кредитора последствия, но объективно не могут обеспечить надлежащее исполнение нарушенного обязательства. -------------------------------<1> Так, например, Д.И. Мейер рассматривает "способы обеспечения договоров". См.: Мейер Д.И. Русское гражданское право: В 2 ч. Ч. 2. По испр. и доп. 8-му изд. 1902 г. М.: Статут (Классика российской цивилистики), 1997. С. 179 - 221. Одним из способов обеспечения обязательств является залог. В силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя) (п. 1 ст. 334 ГК). Как отмечается в юридической литературе, "залог является одним из самых предпочтительных способов обеспечения обязательств. Удовлетворение требований кредитора, обеспеченных залогом, не зависит от финансового положения должника, с которым связана его возможность выплатить неустойку, и успешной деятельности поручителя, что обеспечивает выполнение им обязательств перед кредитором должника" <1>. -------------------------------<1> Постатейный комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. О.Н. Садикова. М.: Инфра-М, 1997. Как отмечает В.В. Витрянский, "залог имущества занимает совершенно особое место среди всех способов обеспечения исполнения обязательств. Это один из классических гражданскоправовых институтов, имеющих многовековую историю, которые берут свое начало в римском праве" <1>. -------------------------------<1> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. 3е изд., стереотип. М.: Статут, 2001. С. 492. При рецепции римского частного права залог был заимствован европейскими правопорядками и перенесен в современное право, где стал одним из наиболее востребованных способов обеспечения обязательств. Вместе с тем римскому праву по объективным причинам не был известен такой институт, как исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации, законодательство о которых начало формироваться всего около 200 лет назад. В Российской Федерации вопрос о залоге исключительных прав практически не исследован. Проблема залога исключительных прав является новой для российской правовой науки. Более того, до принятия части четвертой ГК <1> многие цивилисты отрицали саму возможность залога исключительных прав. Это отрицание было основано на положениях части первой ГК и Закона о залоге. С принятием части четвертой ГК ситуация изменилась. Договор о залоге исключительного права прямо упоминается в ст. 1232 и 1233, которые относятся к части четвертой ГК. -------------------------------<1> Вступила в силу с 1 января 2008 г. Часть четвертая ГК состоит из одного раздела VII "Права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации" (9 глав, 327 статей), который объединяет и систематизирует законодательство Российской Федерации в области правовой охраны результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации.

3

Часть четвертая ГК основана на концепции полной кодификации действующего гражданского законодательства об интеллектуальной собственности. В часть четвертую ГК включены положения всех специальных законов в области правовой охраны результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации. Как отмечает Е.А. Суханов, "именно в России впервые сформирована законченная законодательная система гражданско-правового регулирования, которая в своей принципиальной основе может служить образцом современной гражданско-правовой кодификации" <1>. -------------------------------<1> Выступление на парламентских слушаниях в Государственной Думе ФС РФ 5 октября 2006 г. Одной из новелл части четвертой ГК является то, что в ней назван новый вид договора договор о залоге исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации. Впервые в отечественном законодательстве созданы реальные предпосылки для обеспечения обязательств залогом исключительных прав. Вместе с тем регламентация залога исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации в части четвертой ГК сведена лишь к общим положениям о государственной регистрации договора о залоге исключительного права (п. 2, 3 ст. 1232) и к некоторым правам залогодателя исключительного права (п. 5 ст. 1233). Недостаточная регламентация залога исключительных прав в ГК делает необходимой проработку вопросов, связанных с особенностями залога исключительных прав.

4

I. ИСТОРИЧЕСКИЙ ОБЗОР 1. История законодательства о залоге § 1. Залог в римском праве Договоры о залоге возникли как дополнительные соглашения при первичных кредитных акциях. "Кредиторы, которые при кредитных акциях откладывали для должника на определенное время выполнение им взятых на себя обязательств, требовали у должника обеспечить по истечении этого срока выполнение этих обязательств. Это обеспечение могло быть различным: персональным или реальным. Реальное обеспечение существовало тогда, когда кредиторы требовали от должника какую-либо вещь, которая служила гарантией, что они действительно получат исправно и вовремя выплату долга" <1>. В Древнем Риме реальное обеспечение было широко распространено. Считалось, что это лучший вид обеспечения кредитора: plus cautionis in rem est quam in persona. -------------------------------<1> Пухан Иво, Поленак-Акимовская Мирьяна. Римское право (Базовый учебник) / Пер. с македонского д.ю.н., проф. В.А. Томсинова и Ю.В. Филиппова; Под ред. проф. В.А. Томсинова. М.: ИКД "Зерцало-М", 2003. С. 187. Источниками реального обеспечения кредитора были соглашения о залоге: соглашения, на основании которых должники гарантировали кредиторам своими вещами, что исправно и вовремя выплатят долг <1>. -------------------------------<1> См.: Там же. С. 188. Обеспечительная функция залогового права дает основание рассматривать его как акцессорное, т.е. существующее лишь постольку, поскольку существует обеспечиваемое залогом обязательство <1>. -------------------------------<1> См.: Римское частное право: Учебник / Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. М., 1996. С. 111; Пухан Иво, Поленак-Акимовская Мирьяна. Указ. соч. С. 189; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. 4-е изд. М.: Статут, 2001. С. 480. История залогового права в течение развития римского права прошла четыре этапа, которые с некоторыми изменениями были восприняты и российским правом. В древнее время договором о залоге служил nexum, затем - fiducia (fiducia cum creditore и fiducia cum amico), в начале развития классического права появился pignus, после чего - hypotheca. Сущность nexum заключалась в том, что должник посредством символической продажи как будто бы передавал себя, семейство и все свое имущество кредитору, который, если в срок, назначенный для уплаты, долг не был представлен, по прошествии 30 дней мог обратить взыскание против личности самого должника. "Имущество юридически считалось за должником, который обременял его залогом. Институт этот был отменен вследствие бесчеловечного обращения с личностью должника" <1>. -------------------------------<1> Дыдынский Ф.М. Залог по римскому праву. Варшава, 1872. С. 8 - 9. В первый период развития залога в римском праве преобладали интересы кредитора. Предметом соглашения между кредитором и должником (fiducia cum creditore) являлась передача предмета залога в собственность кредитора, который был обязан возвратить предмет залога после исправного и своевременного выполнения взятых должником обязательств <1>. -------------------------------<1> См.: Пухан Иво, Поленак-Акимовская Мирьяна. Указ. соч. С. 189. Как подчеркивает И.А. Покровский, "это было, таким образом, не что иное, как продажа закладываемой вещи с правом ее обратного выкупа путем уплаты долга. Такова древнеримская fiducia, древнефранцузская vente a remere, древнегерманская Kauf auf Wiederkauf" <1>. -------------------------------<1> Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. 3-е изд., стереотип. М.: Статут, 2001 (Классика российской цивилистики). С. 213.

5

И.Б. Новицкий отмечает, что "оговорка о возврате предмета залога должнику при исправном своевременном выполнении последним своих обязательств имела только моральное значение: верность своему слову (fides, откуда и название сделки). Положение должника было крайне невыгодным: при передаче залогополучателем предмета залога третьему лицу залогодатель мог требовать от последнего только возмещения ущерба, но не возвращения заложенной вещи" <1>. -------------------------------<1> Римское частное право. С. 112. По мнению В.В. Витрянского, "залог вещи с передачей права собственности на нее мог строиться только на доверии (fides), поэтому этот вид залога и получил наименование фидуции" <1>. -------------------------------<1> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 492. Вместе с тем существовал и другой вид фидуции - fiducia cum amico, сущность которой заключалась в том, что "должник передавал вещь, временно заложенную, своему другу, и последний обязывался в означенный срок передать кредитору право собственности, предоставляя вместе с тем право продажи" <1>. -------------------------------<1> Дыдынский Ф.М. Указ. соч. С. 16. Залог в форме фидуции продолжал существовать и в классическую эпоху римского права, но преобладающее значение получили иные формы залога: пигнус (pignus) и ипотека (hypotheca) <1>. -------------------------------<1> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 492. Пигнус являлся видом договора о залоге, устанавливался путем передачи движимой и недвижимой вещи со стороны должника кредитору как гарантии исправного и своевременного исполнения взятого обязательства. На основании pignus кредитор был правомочен обладать вещью и продавать ее, а из вырученной стоимости вернуть себе долг, который должник не вернул в установленный договором срок <1>. -------------------------------<1> См.: Пухан Иво, Поленак-Акимовская Мирьяна. Указ. соч. С. 189. Главным отличием pignus от fiducia было сохранение права собственности на заложенную вещь за должником, который в случае невозврата заложенной вещи кредитором мог предъявить последнему виндикационный иск. При залоге в форме pignus залоговый кредитор не мог передать заложенную вещь третьему лицу. "При pignus было запрещено соглашение по так называемому lex commissoria - взаимному соглашению, согласно которому предмет залога мог оставаться в собственности кредитора, если должник не выплачивал долг вовремя" <1>. -------------------------------<1> Там же. С. 190. С развитием торгового оборота ни fiducia, ни pignus не могли удовлетворить потребностей жизни. При fiducia было слишком тяжело положение лица, отдавшего вещь в залог, при pignus было ненадежно положение получившего вещь: если вещь им утрачивалась, он не всегда имел возможность истребовать ее вновь. Наряду с этим "интересы хозяйственной жизни требовали большей гибкости в регулировании отношения в том смысле, чтобы в течение времени от установления залога до наступления срока платежа не лишать должника возможности пользоваться заложенной вещью, тем более что предоставление должнику такой возможности могло ему облегчить исполнение обязательства (например, заложена вещь, служащая для должника орудием его профессии; пользуясь ею, должник может заработать сумму, необходимую для выполнения обязательства)" <1>. -------------------------------<1> Римское частное право. С. 112. Дальнейшее развитие экономической жизни вызвало стремление к созданию иных, более удобных фигур реального обеспечения <1>. -------------------------------<1> См.: Покровский И.А. Указ. соч. С. 213.

6

Дальнейший шаг в развитии поземельного залогового кредита составил институт, сложившийся в Риме, видимо, под влиянием восточного права (Греция и Египет) и носивший греческое наименование ипотеки <1>. -------------------------------<1> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 493. "В греческом праве ипотека была известна как залог без передачи владения залогом кредитору и, согласно этому, без экономической иммобилизации предмета залога". Как отмечает И.Б. Новицкий, "ипотека - наиболее развитая форма римского залога" <1>. -------------------------------<1> Римское частное право. С. 112. Ипотека была договором о залоге и одновременно договором о гарантии того, что взятые обязательства будут исправно выполнены, "на основании такого соглашения кредитор получал право после истечения срока требовать владения заложенной вещью, возможность ее продать и из продажной стоимости вычесть сумму долга" <1>. -------------------------------<1> Пухан Иво, Поленак-Акимовская Мирьяна. Указ. соч. С. 191. Ипотека устанавливалась простым соглашением между кредитором и должником, а в постклассическое время было принято составлять об этом официальные и неофициальные документы. Официальные документы (instrumenta publica confecta или pignus publicum) обладали полной доказательственной силой существования ипотеки. Частные документы обладали такой силой, если были подписаны не менее чем тремя свидетелями (instrumentum quasipublicum). "Кроме договорных ипотек, римское право знало и многие законные, или легальные, ипотеки (например, ипотека инвестора на предмет инвестиции, ипотека фиска на имущество неплательщика налогов, ипотека подопечного на имущество опекуна или попечителя, ипотека жены на имущество мужа для обеспечения приданого и ипотека церкви на имущество арендаторов церковных земель). Ипотеки, имеющие своим предметом точно определенную вещь или точно определенную часть имущества какого-либо лица, назывались специальными, или особыми, ипотеками. Ипотеки, устанавливаемые на все имущество какого-либо лица, назывались общими, или генеральными, ипотеками. В постклассическом римском праве ипотеки различались по рангу. Высший ранг, т.е. наибольшую силу, имели генеральные и определенные законные ипотеки: ипотека инвестора на предмет инвестиции, ипотека жены на имущество мужа для обеспечения приданого. Ниже по рангу были другие определенные законные и неопределенные, или обычные, генеральные ипотеки. Среди договорных ипотек более высокий ранг имели те, по которым были публично оформлены документы, за ними шли ипотеки, по которым были составлены частные документы, и, наконец, ипотеки, оформленные простым соглашением. Таким образом, правило "Qui prior est tempore potior est jure" - "Кто раньше по времени, тот и сильнее в праве" применялось для упорядочивания отношений между кредиторами одного и того же ранга, в то время как кредиторы более высокого ранга, независимо от времени основания ипотечного права, могли требовать выплаты долга перед кредиторами низшего ранга. Однако кредиторы низшего ранга и ипотек, основанных в более позднее время, имели право выплатить долг кредиторам более высокого ранга и ипотек, основанных ранее, а потом самим организовать продажу предмета залога. Если они не использовали такое право, то были вынуждены ожидать, чтобы сначала рассчитались с кредиторами более высокого ранга и более раннего времени, а свои требования удовлетворять остатком от полученной после продажи суммы" <1>. -------------------------------<1> Пухан Иво, Поленак-Акимовская Мирьяна. Указ. соч. С. 193. Ипотечные кредиторы, которые получали право требовать владения предметом ипотеки, не имели права устанавливать собственность на предмет ипотеки. В виде исключения право собственности на предмет ипотеки могли получить те ипотечные кредиторы, которые не сумели выгодно продать предмет. В этом случае по просьбе ипотечного кредитора (imperatio domini) соответствующий орган принимал решение, по которому право собственности переходило к ипотечному кредитору при условии, что должник не выплатит долг в дополнительный срок (2 года) <1>. -------------------------------<1> См.: Там же. С. 194.

7

В заключение следует отметить, что в классическом праве предметом ипотеки могли быть только материальные вещи. В постклассическое время ипотечные права могли устанавливаться и на нематериальные вещи (права). Предметом ипотеки могли быть и целые имущественные комплексы, и даже все имущество какого-либо лица. Учитывая, что римское право не знало института исключительных прав, предметом залога могло быть только право требования <1>. -------------------------------<1> См.: Шершеневич Г.Ф. Авторское право на литературные произведения. Казань, 1891. С. 70 - 71. § 2. Залог в российском дореволюционном праве Анализируя историю российского залогового права, Д.И. Мейер пришел к следующему. До начала XVIII в. залоговая сделка в Московском государстве всегда устанавливала право собственности в пользу залогодержателя. "Эта собственность высказывалась не только в пользовании и владении залогом, но и в праве распоряжения заложенной вещью. Эта собственность вытекает из самой передачи обеспечительного объекта, без которой нет настоящего залога. Роль залогодателя сводится, таким образом, к праву выкупа заложенной вещи из рук кредитора, имевшего до того временное право собственности на нее" <1>. -------------------------------<1> Кассо Л.А. Понятие о залоге в современном праве. М.: Статут, 1999. С. 199. Вместе с тем, как отмечает Л.А. Кассо, позиция Д.И. Мейера не учитывает тех статей Псковской судной грамоты, в которых упоминается о залоге. "А которыи исцы выимут на умершаго заклад грамоты двои или трои или пятеры на одну землю, или на воду, или на один двор, или на одну клеть, а у тех исцов у кого заклад грамоты сверх того и записи и на того умершаго и на его заклад и у иных исцов не будет записи, только заклад грамоты; ино им правда давши, да делят по делом и по серебру, колко серебра, ино доля ему по тому числу. Ож ближнее племя восхощет заклад выкупить..." Как отмечает Л.А. Кассо, толкование этой статьи затруднительно. Повторяющиеся трижды слова "заклад грамоты" могут быть также прочитаны как "закладные грамоты". При первом чтении "заклад грамоты" получается впечатление, что мы имеем здесь залог недвижимости посредством передачи крепостных актов на недвижимость: собственник сохраняет обладание заложенной вещью, но он не может отчуждать ее, так как лишается документов, удостоверяющих его право распоряжения. Трудно себе представить на самом деле, что после передачи документов, на основании которых владел залогодатель, последний мог таким же путем установить второе, третье и четвертое залоговое право. Если же читать как "закладные грамоты", то это место получает тогда значение допущения множественности закладных сделок с одним и тем же участком в роли обеспечительного объекта, из чего пришлось бы тогда заключить, что по крайней мере для Пскова, вопреки противоположному взгляду Д.И. Мейера, российское древнее право знало форму обременения недвижимости с оставлением ее в руках залогодателя. Нужно заметить, что это место, как большинство статей Грамоты, имеет чисто процессуальную цель: решение, которое оно содержит, выставлено, вероятно, ввиду затруднений, вызванных множественностью кредиторов. Очень возможно, что залогодатель закладывал при жизни одну и ту же недвижимость целому ряду лиц, не предупреждая их о предшествующих залогах, так что после смерти оказывалось несколько притязаний, которые пришлось удовлетворить, так как все кредиторы имели право на возвращение данных взаймы денег <1>. -------------------------------<1> См.: Кассо Л.А. Указ. соч. С. 200 - 201. Из статей Псковской грамоты, посвященных закладу движимости и распределяющих процессуальные обязанности в случае пререканий между сторонами, особенный интерес заслуживает ст. 31. "Хто на ком имет сочить ссуднаго серебра, по доскам, а сверх того и заклад положит на него платной, или доспех, или конь, или иное что назрячее и животное, а тот заклад того серебра не судит, чего ищет, отопрется своего закладу, а молвит так: оу тебе есми того не закладал, а оу тебе есми не взимал ничегож; ино кто ищет тому человеку тем закладом владети, а тот прав на ком сочат". Из статьи можно вывести, что отдача по крайней мере движимой вещи в залог избавляла должника от дальнейшей ответственности, даже если впоследствии обнаруживалось, что стоимость заложенной вещи не достигала занятой суммы. Кредитору, конечно, интересно было знать, намерен ли залогодатель выкупить свою вещь, и этим объясняется вызов в суд, о котором упоминается в данной статье <1>. --------------------------------

8

<1> См.: Там же. С. 201. При рассмотрении юридических актов Московского государства мы найдем в большинстве из них подтверждение взгляда Д.И. Мейера на залог как на сделку, в силу которой вещь, служащая обеспечением, переходит непременно в руки кредитора. В этих актах встречаются выражения "за рост владети" и "во дворе жити", "за рост пахати", "за рост косити". Они наглядно показывают, что в этих случаях в силу залоговой сделки вещь переходила к кредитору и что плоды, ею приносимые, заменяли проценты с занятой суммы. "Пропущение должником срока для уплаты долга лишало его заложенного им объекта" <1>. -------------------------------<1> Кассо Л.А. Указ. соч. С. 202. Этим описанием подобного вида залогового обеспечения Д.И. Мейер не ограничивается. Он далее выдвигает принцип, "что до Указа 1737 г. русское право другой формы залога не знало или, другими словами, что до половины XVIII века всякая залоговая сделка влекла за собой непосредственный переход вещи в руки кредитора и что, кроме того, этот переход давал кредитору немедленно право собственности, так как до самого конца XVII столетия наше правосознание не могло себе представить фактическое обладание отдельно от права собственности" <1>. -------------------------------<1> Там же. С. 203. Несмотря на то что в некоторых актах упоминается о закладе и залоге без упоминания об изъятии вещи из рук должника, Д.И. Мейер прямо отрицает значение этих документов для истории древнего залога, так как, по его мнению, одни указания со стороны должника на обеспечение даже когда при этом употребляются слова "заклад", "заложил" - не могут считаться установлением залогового права, если только вещь остается в руках залогодателя, а должны быть рассмотрены как простое обещание имущественной ответственности. Как подчеркивает Л.А. Кассо, позиция Д.И. Мейера вызвана "желанием устранить аргумент против его теории о переходе права собственности на обеспечительный объект" <1>. -------------------------------<1> Там же. С. 204. Л.А. Кассо считает, что "нельзя сомневаться в том, что был известен залог и без передачи владения. Описание закладываемой вотчины, которое встречается во всех закладных, имеет целью установить место нахождения и стоимость данного объекта и, конечно, не предрешает вопроса о пользовании. Последнее могло принадлежать и залогодателю: в Актах, до юридического быта относящихся, встречается залог двора, причем оговаривается, что, когда кредитор будет приезжать в Новгород, он будет иметь право останавливаться в усадьбе должника, который в свою очередь обязывается содержать этот двор в состоянии, соответствующем его назначению. На случай же неуплаты долга двор становится достоянием кредитора" <1>. Таким образом, мы наблюдаем установление залогового права с оставлением владения у залогодателя. -------------------------------<1> Кассо Л.А. Указ. соч. С. 205. Таким образом, если, по мнению Д.И. Мейера, до начала XVIII столетия наше правосознание еще не различало владения от собственности и приравнивало к понятию о праве всякое фактическое обладание, то придется признать, что, когда залог оставался в руках должника, собственность принадлежала последнему, а не кредитору. Как отмечает Л.А. Кассо, "в правомочии залогодержателя нужно отличать два периода: обладание вещью до просрочки, когда оно подвергается риску прекращения, и обладание по наступлении срока, после которого отношение кредитора к вещи получает окончательный характер. Отличительная черта древнерусского залога не в отчуждательном характере залоговой сделки и не в передаче владения заложенным объектом кредитору, а в просрочке залога в смысле окончательного и бесповоротного приобретения права на вещь залогодержателем в случае неуплаты со стороны залогодателя" <1>. -------------------------------<1> Там же. С. 211. Такой же позиции придерживается Г.Ф. Шершеневич, который отмечает, что "в закладных грамотах приобретение залоговым кредитором права собственности на предмет залога отнесено к моменту просрочки, а не установлению залога" <1>. --------------------------------

9

<1> Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1907. С. 316. В статьях Уложения царя Алексея Михайловича залог является безусловно связанным с окончательным присвоением вещи в случае просрочки; нигде там не упоминается об обязанности для кредитора продавать заложенный объект и удовлетворяться из его стоимости в размере долга <1>. -------------------------------<1> См.: Кассо Л.А. Указ. соч. С. 213. Таким образом, различие первоначальной стадии развития института залога в римском праве и российском праве состоит в том, что по римскому праву право собственности залогового кредитора на предмет залога не было обусловлено неисполнением обязательства должника по возврату долга. Далее институт залога в России развивался путем, аналогичным римскому. Указ от 1 августа 1737 г. заменил оставление вещи за залогодержателем обязательной продажей: с наступлением срока уплаты связана для кредитора необходимость явки закладной в суд, но соблюдение этой формальности не дает ему права на обладание участком. Обязательность продажи заложенного объекта, установленная Указом не только относительно недвижимого, но и движимого имущества, устраняется лишь в тех случаях, когда на торгах не будет предложена сумма, соответствующая долгу; кредитор тогда может оставить вещь за собой. Таким образом, залог из права присвоения превратился в право на удовлетворение из стоимости, вырученной продажей. Критикуя Указ, Л.В. Гантовер находит, что раз в нем устанавливается обязанность выдачи излишка залогодателю, нужно было для полного соответствия налагать на этого должника личную ответственность в случае неудачной продажи. В глазах Л.В. Гантовера праву залогодателя на остаток должна соответствовать неограниченная ответственность по личному иску. Однако Указ от 11 мая 1744 г. отменил залоговую продажу как средство удовлетворения залогодержателя. Отмена эта была вызвана как реакцией кредиторов, недовольных сложными аукционными формальностями, так и реакцией должников, недовольных затруднениями в поисках заемных средств. Таким образом, факторы деловой жизни оказали влияние на развитие залогового права. Сопоставляя этапы развития института залога в римском праве и российском праве, следует отметить следующее. Как отмечал Ф.М. Дыдынский, "с падением республики общество с недоверием стало относиться ко всякой добродетели, вследствие чего исчезло и личное доверие; политическая жизнь великого Рима ослабевает, и эгоизм проникает во все слои общества. Вследствие этого институт поручительства, основывавшийся на взаимном доверии, лишается силы; одна личность поручителя считается недостаточной для обеспечения прав кредитора, ему желательно иметь для этого вещь" <1>. В российском праве институт залога возник в связи с необходимостью переноса взыскания с личности на имущество, так как свобода должника служила обеспечением его исполнительности. -------------------------------<1> Дыдынский Ф.М. Указ. соч. С. 4 - 5. § 3. Залог в советском праве После Октябрьской революции и до вступления в силу части первой ГК залоговое право было последовательно регламентировано ГК 1922 г., Основами гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 г., ГК 1964 г., Основами гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г., Законом о залоге. ГК 1922 г. достаточно подробно регламентировал правоотношения, возникающие при залоге имущества. В целом положения ГК 1922 г. о залоге отличает высокая юридическая техника. Согласно ст. 85 ГК 1922 г. в силу залога кредитор (залогодержатель) имеет право в случае невыполнения должником обеспеченного залогом требования получить преимущественно перед другими кредиторами удовлетворение из ценности заложенного имущества. Следует отметить, что характерной чертой залогового права советского периода, как, впрочем, и предшествующего российского, является отсутствие возможности возникновения у залогового кредитора права собственности на заложенное имущество. Согласно ст. 192 ГК 1964 г. в силу залога кредитор (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником обеспеченного залогом обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами за изъятиями, указанными в законодательстве Союза ССР и Гражданском процессуальном кодексе РСФСР. Согласно п. 4 ст. 68 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. в силу залога кредитор (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником

10

обеспеченного залогом обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами. Удовлетворение требования кредитора из стоимости заложенного имущества производится, если иное не установлено законодательными актами, по решению суда, арбитражного суда. Согласно ст. 1 Закона о залоге залог - способ обеспечения обязательства, при котором кредитор-залогодержатель приобретает право в случае неисполнения должником обязательства получить удовлетворение за счет заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами за изъятиями, предусмотренными законом. Анализ указанных легальных определений залога позволяет вывести два конституирующих признака института залога: во-первых, право кредитора получить удовлетворение за счет заложенного имущества; во-вторых, право кредитора получить удовлетворение преимущественно перед другими кредиторами. ГК 1922 г. под лицом, имеющим право обременить залогом имущество, подразумевает собственника имущества. При этом согласно ст. 86 ГК 1922 г. залогодателем мог быть как сам должник, так и третье лицо. Называя в ст. 87 ГК 1922 г. в качестве предмета залога долговые требования и право застройки, ГК 1922 г., таким образом, закрепляет возможность залога имущественного права права требования. В качестве оснований возникновения залога ст. 89 ГК 1922 г. называет договор и закон. Особые требования предъявляет ГК 1922 г. к форме договора залога. Согласно ст. 90 ГК 1922 г. договор залога должен быть совершен в письменной форме. Залог строения и права застройки, под страхом недействительности его, должен быть совершен в нотариальном порядке с последующей регистрацией в подлежащем коммунальном отделе. Залогодержателю в этом случае выдается залоговый акт. Как видно, прообразом существующего порядка регистрации договоров о залоге недвижимого имущества (строения) явились положения ГК 1922 г., предусматривающие нотариальную форму и регистрацию договора залога строения. Несоблюдение требований к форме договора и/или требований к его регистрации влечет его недействительность. Согласно ст. 36 ГК 1922 г. сделка, признанная недействительной, считается таковой с момента ее совершения. Существенными условиями договора залога по ГК 1922 г. являются наименование и местожительство должника и кредитора, описание заложенного имущества, оценка и местонахождение его, существо и размер обеспечиваемого залогом требования, срок исполнения (ст. 91). Кроме того, в договор могут быть включены и иные не воспрещенные законом условия. Диспозитивное правило, сформулированное ст. 92 ГК 1922 г., состоит в том, что заложенное имущество, кроме строений и права застройки, передается залогодержателю. Последнее обстоятельство не лишает стороны права оставить имущество у должника (представляется, что имеется в виду залогодатель, так как последним может быть не только должник) под замком и печатью кредитора. Индивидуально-определенная вещь может быть оставлена во владении залогодателя с наложением знаков, свидетельствующих о залоге. По-разному определяет ГК 1922 г. момент возникновения права залога, используя в качестве критерия индивидуально-определенную вещь или вещь, определенную родовыми признаками. Согласно ст. 93 ГК 1922 г. залоговое право возникает в отношении вещей, определенных родовыми признаками, с момента передачи или опечатания, в отношении же вещей индивидуально-определенных - с момента совершения договора. ГК 1922 г. допускал возможность обременения залогом имущества нескольким кредиторам, предполагая тем самым последующий залог. Залогодатель обязан был уведомить каждого последующего залогодержателя о предыдущих залоговых обременениях (ст. 94). При последующем залоге (перезалоге, по терминологии ГК 1922 г.) кроме договора залога, совершенного в письменной форме, предыдущему залогодержателю выдавался письменный приказ по удовлетворении передать заложенное имущество новому залогодержателю. Если залогодержателей несколько, каждый последующий залогодержатель получает удовлетворение из заложенного имущества лишь при полном удовлетворении предыдущего (старшинство) (ст. 99 ГК 1922 г.). Полученные при реализации заложенного имущества денежные средства обеспечивали залоговому кредитору его требование в том его объеме, в каком оно существует к моменту фактического удовлетворения, в частности проценты, возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения, в подлежащих случаях - неустойку, а равно возмещение расходов по взысканию (ст. 95 ГК 1922 г.). Еще одним обязательством залогодателя по ГК 1922 г. является обязательство содержать заложенное имущество в надлежащем виде и страховать его. Если имущество передано залогодержателю, последний отвечает за сохранность его; на него же в этом случае возлагается обязанность страховать имущество за счет залогодателя (ст. 97 ГК 1922 г.).

11

В случае гибели заложенного имущества залогодержатель имеет право преимущественного удовлетворения из страхового вознаграждения (ст. 102 ГК 1922 г.). Залогодержатель имел по ГК 1922 г. право истребовать предмет залога у всякого владельца, в том числе у собственника, к которому предмет залога попал по причине его потери залогодержателем или по причине хищения предмета залога у последнего (ст. 98). ГК 1922 г. вводил понятие недобросовестного приобретателя предмета залога. Таковым, согласно примечанию к ст. 98 ГК 1922 г., является приобретатель имущества, снабженного знаками залога. Залогодержателю предоставляется также право получить недостающую сумму из имущества должника, не обремененного залогом, если вырученная путем публичной продажи сумма недостаточна для покрытия требования залогодержателя (ст. 100 ГК 1922 г.). Отсутствие в этом случае преимущественного права залогодержателя на удовлетворение своих требований перед другими кредиторами должника сформулировано следующим образом: право залога само по себе не служит основанием к преимущественному перед другими кредиторами удовлетворению. Залогодержатель, реализуя свое право передачи требования, обеспеченного залогом, в силу ГК 1922 г. уступал и право залога. Технически это оформлялось путем совершения на договоре о залоге надписи, а также передачей заложенного имущества, когда такая передача необходима для возникновения залогового права. При передаче требований, обеспеченных залогом строений и права застройки, оформлялся залоговый акт с учинением на нем передаточной надписи и с записью в нотариальной актовой книге и реестре коммунального отдела (ст. 103 ГК 1922 г.). При прекращении обеспеченного залогом требования заложенное имущество, находящееся у залогодержателя, должно быть им возвращено залогодателю или передано следующему по старшинству залогодержателю (ст. 105 ГК 1922 г.). Говоря о правах залогового кредитора, следует указать на принадлежащее залоговому кредитору, который потерял или у которого похищен переданный ему предмет залога, право истребовать его у всякого владельца, в том числе у собственника. В случае, когда заложенное имущество оставлено у должника (представляется, что имеется в виду залогодатель), залогодержатель вправе истребовать его от всякого недобросовестного приобретателя, государственный же орган - от всякого приобретателя (ст. 98 ГК 1922 г.). Заслуживает внимания ст. 101 ГК 1922 г., которая олицетворяет приоритет государственных интересов перед интересами иных субъектов гражданского оборота, насколько этот термин применим к отношениям в условиях административно-командной системы. Согласно ст. 101 ГК 1922 г. претензии кредиторов могут быть удовлетворены за счет заложенного имущества только после покрытия недоимок должника по государственным налогам и сборам и задолженности его по заработной плате рабочим и служащим, если прочего имущества должника недостаточно для покрытия указанных недоимок и задолженности. К недостаткам ГК 1922 г. следует отнести отсутствие норм, регламентирующих порядок реализации заложенного имущества. По ГК 1964 г. в случае неисполнения должником обеспеченного залогом обязательства удовлетворение требования кредитора из стоимости заложенного имущества производится, если иное не установлено законом, по решению суда, арбитражного суда или третейского суда (ст. 200 ГК 1964 г.). Нормы ГК 1922 г. свидетельствуют о богатом опыте нормативно-правового регулирования отношений, возникающих при залоге имущества. Преемственность ГК 1964 г. по отношению к ГК 1922 г. проявляется в целом ряде положений. Кроме вышеприведенного определения залога ГК 1964 г. также исходит из возможности обеспечения залогом только действительного требования. Аналогичным образом определяет ГК 1964 г. и объем требований, обеспеченных залогом. Согласно ст. 192 ГК 1964 г. залог обеспечивает требование в том объеме, какой оно имеет к моменту удовлетворения: в частности, проценты, возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения, неустойку (штраф, пеню), а также возмещение расходов по взысканию. Существенными условиями договора о залоге по ГК 1964 г. являются наименование и место жительства (место нахождения) сторон, опись, оценка и место нахождения закладываемого имущества, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом (ст. 195). Форма договора о залоге также не претерпела существенных изменений. Согласно ст. 195 ГК 1964 г. договор о залоге должен быть заключен в письменной форме. Договор о залоге жилого дома должен быть заключен в форме, предусмотренной для договора купли-продажи жилого дома. Для последнего ст. 239 ГК 1964 г. устанавливала обязательное нотариальное удостоверение, если хотя бы одной из сторон является гражданин. Кроме того, предусмотрена регистрация договора в соответствующем исполнительном комитете. Несоблюдение формы договора и/или требований к его регистрации влечет недействительность договора о залоге.

12

По общему правилу заложенное имущество, за исключением строений, передается залогодержателю (ст. 196 ГК 1964 г.). Иное может быть предусмотрено законом или договором. Момент возникновения права залога определяется в отношении жилых домов с момента регистрации, в отношении другого имущества - с момента передачи этого имущества залогодержателю, а если по закону или договору оно не подлежит передаче, то с момента заключения договора (ст. 197 ГК 1964 г.). Залогодержатель, которому передано заложенное имущество, обязан надлежащим образом его содержать (ст. 198 ГК 1964 г.). Кроме того, залогодержателю принадлежит право истребовать имущество, выбывшее из его владения (ст. 199 ГК 1964 г.). В отличие от ГК 1922 г. ГК 1964 г. устанавливает правило, в соответствии с которым в случае неисполнения должником обеспеченного залогом обязательства удовлетворение требования кредитора из стоимости заложенного имущества производится, ЕСЛИ ИНОЕ НЕ УСТАНОВЛЕНО ЗАКОНОМ (выделено мной. - В.К.), по решению суда, арбитражного суда или третейского суда (ст. 200). Так же как и по ГК 1922 г., по ГК 1964 г. залогодержателю принадлежит право при отсутствии иного указания в законе или в договоре получить недостающую сумму из прочего имущества должника, не пользуясь преимуществом, основанным на праве залога, если сумма, вырученная от продажи заложенного имущества, недостаточна для покрытия требования залогодержателя. В случае гибели заложенного имущества, если оно было застраховано, залогодержатель имеет право преимущественного удовлетворения из страхового возмещения. Право следования закреплено в ст. 202 ГК 1964 г., согласно которой в случае перехода права собственности на заложенное имущество или права оперативного управления им от залогодателя к другому лицу залоговое право сохраняет силу. Согласно ст. 35 Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 г. исполнение обязательств может обеспечиваться согласно закону или договору неустойкой (штрафом, пеней), залогом и поручительством. В Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. все способы обеспечения исполнения обязательств (неустойка, залог, поручительство (гарантия) и задаток) предусмотрены в одной статье (ст. 68). Непонятно, чем руководствовался законодатель, когда в Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. уделил залогу всего два (!) пункта этой статьи. В качестве основания возникновения залога Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. называют договор или законодательный акт. 2. История законодательства о результатах интеллектуальной деятельности § 1. Авторское право До конца XVIII в. книгоиздательское дело в России считалось государственной монополией. Первая частная типография была открыта только в 1771 г. Привилегия на печатание книг в Петербурге была выдана иностранцу Гартунгу, но только на иностранных языках <1>. В Указе 1771 г. было специально оговорено: "На русском языке никаких книг, ни сочинений не печатать, дабы прочим казенным типографиям в доходах их подрыву не было" <2>. -------------------------------<1> См.: Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации: Учебник. 2-е изд. М.: ТК Велби; Изд-во "Проспект", 2004. С. 34. <2> Краткие исторические сведения о петербургских типографиях с 1771 г. СПб., 1895. С. 17. Как отмечает А.П. Сергеев, "на первых порах отношения авторов с издателями вообще не были предметом правового регулирования. Российскому законодательству было почти совершенно незнакомо распространенное на Западе представление об авторском праве как о частной привилегии, предоставляемой создателю произведения" <1>. -------------------------------<1> Сергеев А.П. Указ. соч. С. 34. Доминирующее положение казенных типографий было главной причиной, по которой в России не было предпосылок для появления авторского права. Привилегии в России выдавались, как правило, издателям, которые были представлены чаще всего казенными учреждениями. 22 апреля 1828 г. был утвержден Цензурный устав, который содержал отдельную главу "О сочинителях и издателях книг", которая касалась только литературных произведений. Приложением к Цензурному уставу было Положение о правах сочинителей. Сочинитель или

13

переводчик книги имел "исключительное право пользоваться всю жизнь своим изданием и продажей оной по своему усмотрению как имуществом благоприобретенным" (§ 1 Положения). Срок авторского права составлял 25 лет со дня смерти автора, после чего произведение "становилось собственностью публики" (§ 137 Цензурного устава). Новое Положение о правах сочинителей, переводчиков и издателей 1830 г. распространялось также на статьи в журналах, частные письма, хрестоматии и т.д. Кроме того, увеличился срок охраны авторских прав, теперь он составлял 35 лет со дня смерти автора. В 1845 и 1848 гг. было признано право на музыкальную и художественную собственность. В 1875 г. срок охраны авторского права был увеличен до 50 лет. В 1877 г. положения об авторском праве были перенесены из Цензурного устава в законы гражданские (т. X, ч. 1, Свода законов Российской империи). К концу XIX в. назрела необходимость принятия нового закона. Как отмечает А.П. Сергеев, "стало совершенно очевидно, что частичные усовершенствования правил об авторском праве не в состоянии обеспечить эффективную защиту интересов авторов и пользователей произведений" <1>. -------------------------------<1> Сергеев А.П. Указ. соч. С. 36. 20 марта 1911 г. был принят закон, который назывался "Положение об авторском праве". К его несомненным достоинствам относятся, во-первых, отказ от понятия "литературная и художественная собственность" и введение понятия "исключительные права", во-вторых, закрепление права авторов на перевод их произведений, которое действовало в течение 10 лет со дня издания произведения при условии подготовки автором перевода в течение 5 лет со дня издания оригинала (ст. 33). Вместе с тем Закон не уравнял права российских авторов в полном объеме с правами авторов стран - участниц Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений от 9 сентября 1886 г., к которой Россия на тот момент не присоединилась. После Октябрьской революции прежнее законодательство России было отменено, включая и Положение об авторском праве 1911 г. Одним из первых нормативных документов советской власти был Декрет Всероссийского исполнительного комитета от 29 декабря 1917 г. "О государственном издательстве". Указанный Декрет констатировал необходимость "широкой издательской деятельности", в первую очередь "дешевое народное издание русских классиков". В соответствии с Декретом "сочинения всех авторов, переходящие таким образом из области частной собственности в область общественности, могут быть для каждого писателя особым постановлением Государственного комитета по просвещению объявлены государственной монополией, сроком, однако, не дольше как на пять лет". Следующим Декретом Совета народных комиссаров РСФСР от 26 ноября 1918 г. "О признании научных, литературных, музыкальных и художественных произведений государственным достоянием" была введена норма, в соответствии с которой любое опубликованное или неопубликованное научное, литературное, музыкальное или художественное произведение могло быть объявлено достоянием РСФСР по постановлению Народного комиссариата просвещения. Такие произведения могли быть "размножаемы и распространяемы" только Народным комиссариатом просвещения или другим советским учреждением по соглашению с Народным комиссариатом просвещения. В отношении иных произведений действовало правило, в соответствии с которым такие произведения не могут быть при жизни автора "размножаемы и распространяемы" иначе как по соглашению с автором. До истечения шести месяцев со дня смерти автора никто не вправе издавать или переиздавать его произведения. Кроме того, постановлением Народного комиссариата просвещения могли быть объявлены государственной монополией "как право перевода, так и самый перевод на русский язык литературных произведений, появившихся на иностранных языках как в пределах Российской Социалистической Федеративной Советской Республики, так и за ее пределами". Постановлением Народного комиссариата просвещения РСФСР от 18 января 1923 г. "Об объявлении государственной монополии на издание произведений некоторых писателей" в развитие Декрета от 29 ноября 1918 г. государственной монополией были объявлены произведения некоторых писателей <1>. -------------------------------<1> Афанасьев С.Т., Андреев Л.Н., Аксаков С.Т., Бакунин М.А., Белинский В.Г., Гоголь Н.В., Гаршин В.М., Герцен А.И., Григорович Д.В., Грибоедов А.С., Гончаров И.А., Достоевский Ф.М., Добролюбов Н.А., Жуковский В.А., Ключевский В.С., Кравчинский С.М., Короленко В.Г., Кольцов А.В., Крылов И.А., Лермонтов М.Ю., Лавров Г.Л., Лесков Н.С., Майков Н.А., Михайловский Н.К., Некрасов Н.А., Никитин Н.С., Надсон С.Я., Огарев Н.П., Островский А.Н., Пушкин А.С., Писарев Д.И., Помяловский Н.Г., Рылеев К.Ф., Решетников Ф.М., Радищев А.Н., Салтыков М.Е., Тимирязев

14

К.А., Толстой Л.Н., Толстой А.К., Тургенев И.С., Тютчев Ф.И., Успенский Г.И., Фет А.А., Фонвизин Д.И., Чернышевский Н.Г., Чехов А.П., Якубович П.Ф. Понятие авторского права в Советской России впервые было применено в Постановлении Совета народных комиссаров СССР от 30 января 1925 г. "Об основах авторского права", а также в Постановлении Совета народных комиссаров СССР от 16 мая 1928 г. "Основы авторского права". В соответствии с Постановлением СНК СССР от 30 января 1925 г. авторское право на произведение, находящееся в объективной форме, признается за автором и его правопреемниками независимо от их гражданства. В соответствии со ст. 2 указанного Постановления "авторское право распространяется на всякое произведение литературы, науки и искусства, каковы бы ни были способ и форма его воспроизведения, а равно его достоинство и назначение, как-то: устные произведения (речи, лекции, доклады и т.п.), письменные произведения (книги, статьи, сборники и др.), произведения драматические и музыкально-драматические; переводы; произведения хореографические и пантомимы, в отношении постановки которых имеются указания, изложенные на письме или иным способом; кинематографические сценарии, имеющие свойства самостоятельных произведений, музыкальные произведения с текстом или без текста; рисунки, произведения живописи, скульптуры, архитектуры и графических искусств, иллюстрации, географические карты; планы, эскизы и пластические произведения, относящиеся к наукам, технике или к постановке на сцене драматического либо музыкально-драматического произведения; киноленты; фотографические произведения или произведения, полученные способами, аналогичными с фотографией, и т.п.". В ст. 3 указанного Постановления впервые в Советской России было сформулировано право автора на имя, а также введено понятие "исключительные права": "Автор имеет исключительное право под своим именем, или под условным именем (псевдонимом), или без обозначения (анонимно) выпустить в свет свое произведение и в течение установленного в законе срока всеми дозволенными законом способами воспроизводить и распространять его, а равно извлекать всеми законными способами имущественные выгоды из своего исключительного права". По общему правилу авторское право действовало в течение 25 лет со времени появления произведения в свет (ст. 6). Право автора на неприкосновенность произведения было сформулировано в ст. 13, в соответствии с которой "издатель не вправе по своему усмотрению без согласия автора или его наследников вносить какие-либо дополнения, сокращения и вообще изменения ни в самое произведение, ни в заглавие его, ни в обозначение на нем имени автора". Прогрессивный характер Постановления "разбавлен" положением о том, что "авторское право на всякое произведение может быть выкуплено в принудительном порядке Правительством Союза ССР или правительством той союзной республики, на территории которой данное произведение впервые выпущено в свет или находится в виде рукописи, эскиза или в иной объективной форме" (ст. 15). Постановлением СНК СССР от 16 мая 1928 г. в авторское право вводится институт соавторства. В соответствии со ст. 5 рассматриваемого Постановления "авторское право на произведение, составленное трудом двух или нескольких соавторов, принадлежит всем соавторам независимо от того, образует ли такое коллективное произведение одно неразрывное целое или состоит из частей, сохраняющих самостоятельное научное, литературное или художественное значение. Взаимоотношения соавторов в этом случае определяются их соглашениями". Дополнительно определены права составителей сборников: "...составителям сборников произведений, не являющихся предметом чьего-либо авторского права (произведений, в отношении которых сроки авторского права истекли; всякого рода официальных документов, както: законов, судебных решений и т.п.; произведений народного творчества и т.д.), принадлежит, при условии самостоятельной обработки этих произведений, авторское право на указанные сборники. Такое же право принадлежит редакторам отдельных произведений указанных выше категорий". Статьей 15 срок действия авторского права был увеличен до 15 лет, считая с 1 января года смерти автора (ст. 15). В соответствии со ст. 16 рассматриваемого Постановления "авторское право в части или в целом может быть отчуждаемо по издательскому договору, завещанию или иным законным способом. Договор об уступке авторского права должен быть совершен в письменной форме и содержать точное указание характера и условий использования авторского права. Несоблюдение письменной формы, установленной для договора, лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение договора на свидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные доказательства". Как отмечает А.П. Сергеев, "юридико-технические качества Основ 1928 г. были достаточно высоки: не случайно многие их правила были перенесены практически без изменений в последующее законодательство" <1>. --------------------------------

15

<1> Сергеев А.П. Указ. соч. С. 39. В дальнейшем авторское право было регламентировано Основами гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 г. (разд. IV), Гражданским кодексом 1964 г. (разд. IV), Основами гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. (разд. IV). В целом Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 г. во многом повторяют положения ранее рассмотренных Постановлений СНК СССР. Так, авторское право распространяется на произведения науки, литературы или искусства независимо от формы, назначения и достоинства произведения, а также от способа его воспроизведения (ст. 96); в ст. 99 повторяются положения о соавторстве, а в ст. 106 - о выкупе авторского права государством и т.д. Дополнительно в Основах гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 г. содержатся положения о праве автора на опубликование произведения (ст. 98), об авторском праве на произведение, созданное в порядке выполнения служебного задания (ст. 100). Срок действия авторского права был увеличен до 25 лет после смерти автора (ст. 105). ГК 1964 г. сократил срок действия авторского права до 15 лет, считая с 1 января года смерти автора (ст. 496). Кроме того, ГК 1964 г. впервые четко обозначил предмет авторского договора, по которому "автор передает или обязуется создать и в установленный договором срок передать свое произведение организации для использования обусловленным по договору способом, а организация обязуется осуществить или начать это использование в установленный договором срок, а также уплатить автору вознаграждение, кроме случаев, указанных в законе" (ст. 503). В Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. было отмечено, что для возникновения, осуществления и охраны авторского права не требуется регистрации произведения или соблюдения каких-либо иных формальностей (п. 3 ст. 134). Срок действия авторского права вновь был увеличен и установлен в 50 лет после смерти автора (п. 1 ст. 137). Кроме того, ст. 141 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. были регламентированы смежные права - права исполнителей, создателей звуко- и видеозаписей, организаций эфирного вещания. Как отмечает А.П. Сергеев, "Основы гражданского законодательства 1991 г. исключили свободное использование произведений в кино, на радио и телевидении, а также публичное исполнение опубликованных произведений без согласия их авторов, расширили круг охраняемых произведений, продлили срок действия авторского права до 50 лет после смерти автора, впервые ввели охрану "смежных" прав. Эти и иные нововведения Основ получили широкую поддержку специалистов по авторскому праву" <1>. -------------------------------<1> Сергеев А.П. Указ. соч. С. 39. § 2. Патентное право В отличие от авторского права патентное право в России развивалось таким же путем, как и в европейских странах. 17 июня 1812 г. был принят Закон, который назывался "О привилегиях на разные изобретения и открытия в художествах и ремеслах". Привилегии выдавались Министром внутренних дел после рассмотрения вопроса в Государственном совете без проверки существа изобретения. В случае отсутствия новизны привилегия могла быть оспорена в судебном порядке. До 1814 г. описание изобретения публиковалось только по инициативе изобретателя, с 1814 г. публикация описания изобретения стала обязательной. В 1833 г. указанный Закон был дополнен положениями о предварительном исследовании изобретений, о возложении на обладателя привилегии обязанности использовать изобретение. Привилегии не выдавались на "незначительные открытия, изобретения и усовершенствования, показывающие единственно остроту или изобретательность ума", на изобретения, которые "могли обратиться во вред обществу или государственным доходам". С 1870 г. привилегии стали выдаваться "упрощенным порядком" за подписью одного Министра финансов. "С этого времени привилегия окончательно утратила характер особой милости верховной власти и превратилась в документ, констатирующий наличие предусмотренных законом прав у всякого, кто создаст отвечающее требованиям закона техническое новшество" <1>. -------------------------------<1> Там же. С. 41. 20 мая 1896 г. было принято Положение о привилегиях на изобретения и усовершенствования. В соответствии с Положением охраняемое изобретение должно было относиться к области промышленности и иметь существенную новизну. На научные открытия и отвлеченные теории не могли быть выданы привилегии. Привилегии на изобретения выдавались

16

Министром торговли и промышленности, действовали не более 15 лет и могли свободно отчуждаться. Декретом Совета народных комиссаров от 30 июля 1919 г. было утверждено Положение об изобретениях. Указанным Декретом отменялись "все законы и положения о привилегиях на изобретения, изданные до опубликования Декрета" (п. 10). Патентная система охраны изобретений была ликвидирована. За государством признавалось право отчуждать в свою пользу любое изобретение, признанное полезным Комитетом по делам изобретений. Изобретения поступали в общее пользование всех граждан и учреждений, авторам гарантировалось признание и охрана права авторства и права на вознаграждение, которые удостоверялись авторским свидетельством. Понятие "изобретение" в Декрете не раскрывалось, однако "анализ его норм показывает, что им могло быть признано любое полезное техническое новшество безотносительно к его новизне" <1>. -------------------------------<1> Сергеев А.П. Указ. соч. С. 43. Новая экономическая политика, вызванная необходимостью восстановления народного хозяйства, вернула Россию к способам охраны прав изобретателей по западноевропейским стандартам. 12 сентября 1924 г. было принято Постановление Совета народных комиссаров СССР "О патентах на изобретения", по которому патент становился единственной формой охраны прав изобретателя. В п. 1 Постановления приводятся критерии патентоспособных изобретений - это новизна и промышленное использование. В соответствии со ст. 9 Постановления "патентообладатель имеет исключительное право осуществлять в виде промысла принадлежащее ему изобретение в пределах Союза ССР, а именно: изготовлять, продавать, вводить в оборот или вообще употреблять предмет изобретения в промышленных целях. Действие патента, ограждающего способ, простирается также на все продукты, полученные непосредственно по этому способу". В условиях государственной монополии на средства производства практическая реализация исключительного права частными лицами была невозможна. В п. 10 рассматриваемого Постановления содержалось положение о том, что патентообладатель может "отчудить патент", а также "выдать на основании своего патента лицензию (разрешение) на использование изобретения в определенном отношении". При этом указанные сделки вступали в силу "лишь со дня отметки о том в патентном реестре". Срок действия патента был установлен в 15 лет. Выдача патентов на изобретения и свидетельств на право исключительного пользования моделями, фабричными рисунками, товарными знаками осуществлялась в едином для Союза ССР центральном государственном учреждении - Комитете по делам изобретений при Высшем совете народного хозяйства союза ССР. В дальнейшем законодательство в рассматриваемой области было существенно изменено. Создание социалистического общества не сочеталось с предоставлением изобретателям исключительных прав на изобретение. 9 апреля 1931 г. Постановлением ЦИК СССР и СНК СССР N 3/256 было утверждено Положение об изобретениях и технических усовершенствованиях, главной чертой которого было сочетание двух форм охраны изобретательских прав - путем выдачи авторских свидетельств или патентов. Разница заключалась в том, что авторское свидетельство подтверждало только авторство, а патент - также исключительное право на изобретение (ст. 2). В последующем законодательство в рассматриваемой области пересматривалось в 1941, 1959 и 1973 гг. <1>. Все оно имело идентичную структуру и не изменяло формы охраны прав изобретателей - авторское свидетельство и патент, содержало положения о проверочной системе экспертизы заявок, а также о разрешительном порядке патентования изобретений за границей. -------------------------------<1> Положение об изобретениях и технических усовершенствованиях (утверждено Постановлением СНК СССР от 5 марта 1941 г. N 448), Положение об открытиях, изобретениях и рационализаторских предложениях (утверждено Постановлением Совета Министров СССР от 24 апреля 1959 г. N 435), Положение об открытиях, изобретениях и рационализаторских предложениях (утверждено Постановлением Совета Министров СССР от 21 августа 1973 г. N 584). Патентная форма охраны изобретательских прав в качестве единственной была реанимирована в Законе об изобретениях. В соответствии с п. 1 ст. 3 указанного Закона право на изобретение охраняется государством и удостоверяется патентом. При этом изобретению предоставляется правовая охрана, если оно является новым, имеет изобретательский уровень и промышленно применимо (п. 1 ст. 1). Исключительное право на использование изобретения принадлежит патентообладателю и

17

предоставляет ему возможность использовать изобретение по своему усмотрению, если это не нарушает прав других патентообладателей, а также запрещать использование изобретения (ст. 5). При этом право на патент и право на использование изобретения могут быть по договору переданы гражданину или юридическому лицу. Договор регистрируется в Госпатенте СССР. Договор без регистрации считается недействительным (ст. 9). Переход России к частной собственности и рыночной экономике "с объективной необходимостью потребовал реформирования в этом же направлении правовой базы тех общественных отношений, которые связаны с охраной и использованием результатов интеллектуальной деятельности" <1>. -------------------------------<1> Сергеев А.П. Указ. соч. С. 3. В советский период термин "интеллектуальная собственность" появился в Законе СССР "О собственности в СССР" от 6 марта 1990 г. "Отношения по созданию и использованию изобретений, открытий, произведений науки, литературы, искусства и других объектов интеллектуальной собственности регулируются специальным законодательством Союза ССР, союзных и автономных республик" (ст. 2 Закона о собственности в СССР). Закон РСФСР "О собственности в РСФСР" от 24 декабря 1990 г. в ч. 2 п. 4 ст. 2 дополнительно разъяснял, что "объектами интеллектуальной собственности являются произведения науки, литературы, искусства и других видов творческой деятельности в сфере производства, в том числе открытия, изобретения, рационализаторские предложения, промышленные образцы, программы для ЭВМ, базы данных, экспертные системы, ноу-хау, торговые секреты, товарные знаки, фирменные наименования и знаки обслуживания". В связи с изложенным следует отметить, что, несмотря на помещение норм об интеллектуальной собственности в законах о собственности, законодатель признает их разными правовыми институтами. В Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. не использован термин "интеллектуальная собственность". Законодатель использовал более нейтральный термин "результаты интеллектуальной деятельности". Окончательно термин "интеллектуальная собственность" был указан в Конституции Российской Федерации. II. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ 1. Залог Согласно п. 1 ст. 334 ГК в силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество, за изъятиями, установленными законом. Что же дает залогодержателю, т.е. кредитору по обеспеченному залогом обязательству (залоговому кредитору), право залога? Во-первых, залогодержатель имеет право в случае неисполнения должником основного обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества. Действующее законодательство не предусматривает обращения в собственность залогодержателя предмета залога <1>. -------------------------------<1> Пункт 46 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 6 и Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 8 от 1 июля 1996 г. "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации". Во-вторых, удовлетворение залогодержатель получает преимущественно перед другими кредиторами залогодателя. Применительно к юридическим лицам это означает, что при ликвидации юридического лица, согласно п. 2 ст. 64 ГК, требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом имущества ликвидируемого юридического лица, удовлетворяются за счет средств, полученных от продажи предмета залога, преимущественно перед иными кредиторами, за исключением обязательств перед кредиторами первой и второй очереди, права требования по которым возникли до заключения соответствующего договора залога.

18

В-третьих, по общему правилу залог обеспечивает требование в том объеме, какой оно имеет к моменту удовлетворения, в частности проценты, неустойку, возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения, а также возмещение необходимых расходов залогодержателя на содержание предмета залога и расходов по взысканию. В-четвертых, право залогодержателя (право залога) на вещь, являющуюся предметом залога, распространяется на ее принадлежности, если иное не предусмотрено договором. В-пятых, если это предусмотрено договором, право залогодержателя (право залога), согласно части второй п. 1 ст. 340 ГК, распространяется на полученные в результате использования заложенного имущества плоды, продукцию и доходы. Институт залога в настоящее время получил распространение в основном в области банковского кредитования, что не исключает применение залога для обеспечения иных обязательств. В договоре о залоге должны быть указаны предмет залога и его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом. В нем должно также содержаться указание на то, у какой из сторон находится заложенное имущество. При отсутствии в договоре о залоге сведений, индивидуально определяющих заложенное имущество, договор о залоге не может считаться заключенным <1>. -------------------------------<1> Пункт 2 информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15 января 1998 г. N 26 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге". 2. Исключительные права В соответствии с п. "о" ст. 71 Конституции Российской Федерации правовое регулирование интеллектуальной собственности находится в ведении Российской Федерации. Понятие "интеллектуальная собственность" раскрывается в Гражданском кодексе Российской Федерации. Содержание этого понятия претерпело изменения в связи с принятием части четвертой ГК. До вступления в силу части четвертой ГК (до 1 января 2008 г.) интеллектуальная собственность в соответствии со ст. 138 ГК - это исключительное право гражданина или юридического лица на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполняемых работ или услуг (фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания и т.п.). После вступления в силу части четвертой ГК ст. 138 ГК признана утратившей силу <1>. В соответствии со ст. 1225 ГК интеллектуальная собственность - это результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана. -------------------------------<1> Как отмечает Э.П. Гаврилов, ст. 138 ГК "не имела практического значения и, очевидно, поэтому теперь отменена" (Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть четвертая / Э.П. Гаврилов, О.А. Городов, С.П. Гришаев (и др.). М.: ТК Велби; Изд-во "Проспект", 2007. С. 5). Таким образом, понятию "интеллектуальная собственность" придано новое содержание. В этой связи со вступлением в силу части четвертой ГК ст. 128 ГК, в которой содержится перечень объектов гражданских прав, будет изложена в следующей редакции: "Статья 128. Объекты гражданских прав К объектам гражданских прав относятся вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права; работы и услуги; охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальная собственность); нематериальные блага". Исчерпывающий перечень результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации, которым предоставляется правовая охрана, приведен в ст. 1225 ГК. Указанные результаты и средства можно разделить на пять групп: 1) объекты авторского права: произведения науки, литературы и искусства, программы для ЭВМ и базы данных; 2) объекты смежных прав: исполнения, фонограммы, сообщения в эфир или по кабелю радио- или телепередач (вещание организаций эфирного или кабельного вещания); 3) объекты патентных прав - изобретения, полезные модели, промышленные образцы;

19

4) средства индивидуализации юридических лиц, продукции, выполняемых работ или услуг, предприятий - фирменные наименования, товарные знаки и знаки обслуживания, наименования мест происхождения товаров, коммерческие обозначения; 5) иные объекты интеллектуальной собственности - селекционные достижения и топологии интегральных микросхем. Кроме того, к объектам интеллектуальной собственности рассматриваемая статья относит секреты производства (ноу-хау). Учитывая изложенное, указанные в ст. 1225 ГК охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации относятся в соответствии со ст. 128 ГК к объектам гражданских прав. В отношении охраняемых результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации существует целый комплекс прав, которые ст. 1226 ГК обобщенно называет новым понятием "интеллектуальные права". Интеллектуальные права включают: - исключительные права, являющиеся имущественными; - личные неимущественные права; - иные права (право следования, право доступа и др.). Следует отметить, что на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации исключительные права возникают всегда, в то время как личные неимущественные права и иные права возникают только в случаях, предусмотренных ГК. Принимая во внимание, что предметом гражданско-правовых сделок по поводу охраняемых результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации являются права на такие результаты, Закон о введении в действие части четвертой ГК дополняет ст. 129 ГК п. 4 следующего содержания: "4. Результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (статья 1225) не могут отчуждаться или иными способами переходить от одного лица к другому. Однако права на такие результаты и средства, а также материальные носители, в которых выражены соответствующие результаты или средства, могут отчуждаться или иными способами переходить от одного лица к другому в случаях и в порядке, которые установлены настоящим Кодексом". В соответствии с п. 1 ст. 1229 ГК обладатель исключительного права (правообладатель) вправе: - использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации; - распорядиться соответствующим исключительным правом; - запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. В основу такого подхода положены взгляды В.А. Дозорцева, который считал, что "в содержание исключительного права входят два правомочия - использование и распоряжение. Но объектом использования является сам результат, а объектом распоряжения - право на него, право его использования" <1>. -------------------------------<1> Дозорцев В.А. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации. Сб. статей / Исследовательский центр частного права. М.: Статут, 2003. С. 121. Общее понятие использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации не раскрыто в части четвертой ГК. По мнению В.А. Дозорцева, "в интеллектуальных правах использование представляет собой придание результату творчества формы, пригодной или удобной для непосредственного потребления и приспособленной к пуску в экономический оборот, т.е. это категория, весьма близкая к традиционному распоряжению, имеющая как бы промежуточный характер. Использование - это превращение результата в такую форму или необходимые к нему приготовления. Так, использованием изобретения является изготовление изделия с применением изобретения, пуск этого изделия в продажу, в аренду и т.п." <1>. -------------------------------<1> Там же. С. 291. Личные неимущественные права относятся к такому объекту гражданского права, как нематериальные блага (ст. 150 ГК). Личные неимущественные права неотчуждаемы и непередаваемы. Как отмечает Э.П. Гаврилов, "личные неимущественные авторские права не имеют экономического содержания - в этом их основное отличие от имущественных прав" <1>. -------------------------------<1> Гаврилов Э.П. Комментарий к Закону об авторском праве и смежных правах. 4-е изд. М.: Изд-во "Экзамен", 2005. С. 110.

20

На международном уровне понятие интеллектуальной собственности раскрывается в Конвенции, учреждающей Всемирную организацию интеллектуальной собственности <1>. В п. VIII ст. 2 Конвенции указывается, что интеллектуальная собственность включает права, относящиеся к: -------------------------------<1> В Конвенции участвуют 183 государства. Российская Федерация продолжает участие СССР с 25 декабря 1991 г. - литературным, художественным и научным произведениям; - исполнительской деятельности артистов, звукозаписи, радио- и телевизионным передачам; - изобретениям во всех областях человеческой деятельности; - научным открытиям; - промышленным образцам; - товарным знакам, знакам обслуживания, фирменным наименованиям и коммерческим обозначениям; - защите против недобросовестной конкуренции, а также все другие права, относящиеся к интеллектуальной собственности в производственной, научной, литературной и художественной областях. Указанное определение может быть применено только в целях указанной Конвенции и не несет для участников Конвенции каких-либо иных обязательств. В настоящее время отсутствуют возможности для правовой охраны любых нематериальных объектов, хотя в юридической литературе давно проводится мысль о необходимости правовой охраны любых творческих результатов независимо от их последующей квалификации <1>. -------------------------------<1> См.: Гаврилов Э.П. Советское авторское право. Основные положения и тенденции развития. М., 1984. С. 109 - 111. Традиционная терминология "интеллектуальная собственность" представляется неудачной, "она влечет за собой смешение с правом собственности на материальные объекты, которое имеет совершенно другое юридическое содержание" <1>. Г.Ф. Шершеневич выделял категорию исключительных прав, указывая, что цель юридической защиты для всей этой группы прав заключается в предоставлении "известным лицам исключительной возможности совершения известных действий с запрещением всем прочим возможности подражания... эти права следовало бы назвать исключительными". Отмечая, что природа исключительных прав носит имущественный характер, он включает в их состав "авторское, художественное, музыкальное право, привилегии на промышленные изобретения, право на фирму, на фабричное и товарное клеймо, право на фабричные рисунки и модели" <2>. -------------------------------<1> Дозорцев В.А. Понятие исключительного права // Юридический мир. 2000. N 3. С. 5 - 6. <2> Шершеневич Г.Ф. Авторское право на литературные произведения. Казань, 1891. С. 72 74. 3. Имущественные права В настоящее время в нормативных правовых актах отсутствуют общее определение и классификация имущественных прав. ГК посвящает объектам гражданских прав специальный подраздел, состоящий из трех глав, но не дает определения и не приводит классификацию имущественных прав. Традиционно имущественные права распределяются между правом собственности и обязательственными правами. Однако традиционная классификация не учитывает исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (далее исключительные права). Исключительные права также являются имущественными, что неоднократно подчеркивалось как в дореволюционной <1>, так и в современной юридической литературе <2>. Кроме того, со вступлением в силу части четвертой ГК следует руководствоваться положениями ст. 1226 ГК, в которой исключительные права определены как имущественные. -------------------------------<1> См.: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 72 - 74. <2> См.: Гаврилов Э.П. Комментарий к Закону об авторском праве и смежных правах. 2005. С. 117, 195; Комментарий к Патентному закону Российской Федерации / А.Д. Корчагин, Н.В.

21

Богданов, В.К. Казакова, Е.П. Полищук. М.: Изд-во "Компания Димитрейд График Групп", 2004. С. 60; Гришаев С.П. Комментарий к Закону Российской Федерации "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" (постатейный). Как отмечал В.А. Дозорцев, "в настоящее время появилась еще одна, третья, группа прав интеллектуальные права, которые привычно именовать "права интеллектуальной собственности" или "исключительные права". Соответственно общая классификация имущественных прав существенно обогатилась и усложнилась" <1>. -------------------------------<1> Дозорцев В.А. В трех соснах... О возможности распоряжаться чужими правами // Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации: Сб. статей. М.: Исследовательский центр частного права; Статут, 2003. Останавливаясь на месте исключительных прав в системе права, Г.Ф. Шершеневич отмечал, что рамки римского права "оказываются слишком узкими, неспособными вместить в себя отношения, порожденные новыми условиями социального существования. Необходимо поэтому отрешиться от римских традиций, идти в ногу с новыми явлениями и создать систему гражданского права, обнимающую все частные права" <1>. -------------------------------<1> Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 70 - 71. Кроме того, в юридической литературе об имущественных правах говорится не как о правах, содержание которых исчерпывается правами требования, а как о правах, включающих права требования <1>. -------------------------------<1> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Договоры о выполнении работ и оказании услуг. Кн. 3. М.: Статут, 2002. Учитывая изложенное, представляется целесообразным классифицировать имущественные права следующим образом: - вещные права (права владения, пользования и распоряжения имуществом), принадлежащие либо субъекту права собственности, либо субъекту ограниченных вещных прав; - обязательственные права (права требования, принадлежащие кредитору в гражданскоправовом обязательстве договорного или внедоговорного характера), включая корпоративные права (права, принадлежащие учредителям (участникам, членам, акционерам) организационноправовых образований, обладающих признаками юридических лиц) <1>; -------------------------------<1> Корпоративные права - права на участие субъектов в организационно-правовых образованиях - корпорациях (от лат. corpus - тело, иначе - корпорация, синоним collegia). См.: Гражданское право: Учебник: В 2 т. Т. I / Под ред. Е.А. Суханова. М.: Волтерс Клувер, 2004. - исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (права на использование объектов авторского права и смежных прав, объектов патентного права, средств индивидуализации, иных объектов интеллектуальной собственности). Дополнительным основанием выделения в качестве самостоятельного вида исключительных прав является то, что исключительные права не существуют в рамках обязательственных правоотношений <1>. -------------------------------<1> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть четвертая / Э.П. Гаврилов, О.А. Городов, С.П. Гришаев (и др.). С. 8. III. ЗАЛОГ ИСКЛЮЧИТЕЛЬНЫХ ПРАВ 1. Особенности залога исключительных прав В действующем законодательстве Российской Федерации залог имущественных прав регламентирован ГК и Законом о залоге, который не является специальным по отношению к ГК и применяется постольку, поскольку не противоречит части первой ГК <1>. -------------------------------<1> Статья 4 Федерального закона от 30.11.1994 N 52-ФЗ "О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

22

Предметом залога может быть имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования), за исключением имущества, изъятого из оборота, требований, неразрывно связанных с личностью кредитора, в частности требований об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законом (п. 1 ст. 336 ГК). Залог отдельных видов имущества, в частности имущества граждан, на которое не допускается обращение взыскания, может быть законом запрещен или ограничен (п. 2 ст. 336 ГК) <1>. -------------------------------<1> Подробнее об имуществе, которое не может быть обременено залогом. См.: Кастальский В.Н. Обеспечение обязательств залогом // Право и экономика. 2002. N 9. С. 23 - 24. Таким образом, ст. 336 ГК устанавливает требования, которым должен отвечать предмет залога. В соответствии с п. 1 ст. 54 Закона о залоге предметом залога могут быть принадлежащие залогодателю права владения и пользования, в том числе права арендатора, другие права (требования), вытекающие из обязательств, и иные имущественные права. В соответствии со ст. 55 Закона о залоге в договоре о залоге прав наряду с условиями, предусмотренными ст. 10 Закона о залоге, должно быть указано лицо, которое является должником по отношению к залогодателю. На основании последнего положения в юридической литературе отмечалось, что обременены залогом могут быть только имущественные права, являющиеся правами требования, т.е. принадлежащие кредитору права в отношении должника в гражданско-правовом обязательстве. Как отмечает Б.М. Гонгало, "Закон о залоге указывает, что в залог можно передать права владения и пользования, в том числе права арендатора, другие права (требования), вытекающие из обязательств, и иные имущественные права. Столь обширный перечень дан, конечно, ошибочно. Данная норма сегодня не может считаться действующей, поскольку она противоречит п. 1 ст. 336 ГК. В залог можно передать лишь право, существующее в рамках относительного правоотношения. Прежде всего имеются в виду обязательственные права. Впрочем, это следует и из Закона о залоге, ст. 55 которого предписывает: в договоре о залоге прав должно быть указано лицо, являющееся должником залогодателя; залогодатель обязан уведомить своего должника о состоявшемся залоге прав. Таким образом, чрезвычайно широко очертив предмет залога прав в ст. 54, Закон о залоге, определяя существенные условия соответствующего договора, в ст. 55 говорит лишь об обязательстве. В Гражданском кодексе РФ исправлена ошибка, допущенная при конструировании ст. 54 Закона о залоге" <1>. -------------------------------<1> Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. Вопросы теории и практики. М.: Статут, 2004. Представляется, что с принятием части четвертой ГК отпали основания для изложенной точки зрения. Исключительные права, являясь абсолютными, могут быть заложены. Все противоречия отныне должны толковаться в пользу залога исключительных прав. С этой же позиции, а также с учетом нижеследующего следует толковать п. 1 ст. 336 ГК. Дополнительно при ответе на вопрос о том, имущественные права каких видов могут быть заложены, целесообразно проанализировать прежде всего положения ГК, так как Закон о залоге не может и не должен противоречить ГК и положения Закона о залоге не могут опровергать сделанные при анализе положений ГК выводы. Итак, в соответствии со ст. 336 ГК предметом залога могут быть имущественные права (требования), за исключением изъятых из оборота, требований, неразрывно связанных с личностью кредитора, в частности требований об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законом, а также за исключением имущественных прав, на которые не допускается обращение взыскания. Таким образом, имущественные права не могут быть обременены залогом в следующих случаях: - имущественные права изъяты из оборота; - требования неразрывно связаны с личностью кредитора; - уступка имущественных прав запрещена законом; - на имущественные права не допускается обращение взыскания. Исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства, указанный перечень является исчерпывающим и не подлежит расширительному толкованию. Сопоставление ст. 128 ГК и п. 1 ст. 336 ГК свидетельствует о том, что, называя объект гражданского права, законодатель использует термин "имущественные права", а называя предмет

23

залога - "имущественные права (требования)". Представляется, что одного данного в скобках упоминания о требованиях явно недостаточно для того, чтобы однозначно утверждать, что залогом может быть обременено только имущественное право, являющееся правом требования. Более последовательным представляется вывод, в соответствии с которым имущественные права в смысле ст. 336 ГК не исчерпываются правами требования, а включают права требования. Как уже было отмечено, в соответствии с п. 1 ст. 54 Закона о залоге предметом залога могут быть принадлежащие залогодателю права владения и пользования, в том числе права арендатора, другие права (требования), вытекающие из обязательств, и иные имущественные права. Указанное положение Закона о залоге о возможности обременения залогом иных имущественных прав представляется не противоречащим п. 1 ст. 336 ГК. Напротив, ст. 55 Закона о залоге противоречит ГК. С одной стороны, Закон о залоге позволяет обременять залогом любые имущественные права, с другой - обязывает указывать должника залогодателя, сводя, таким образом, иные имущественные права к правам требования. В этой части Закон о залоге противоречит п. 1 ст. 339 ГК, в которой определены следующие существенные условия договора о залоге: предмет залога и его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом. Следует отметить, что, говоря об имущественном праве как объекте гражданского оборота, российские цивилисты считали, что имущественные права не продаются, а передаются, уступаются <1>. В ГК под уступкой имущественного права понимается уступка права требования в рамках перемены лиц в обязательстве (п. 1 ст. 382 ГК). По отношению же к исключительным правам следует использовать термин "отчуждение". -------------------------------<1> См.: Мейер Д.И. Русское гражданское право: В 2 ч. По испр. и доп. 8-му изд. 1902 г. Ч. 2. М., 1997 (Классика российской цивилистики). С. 225 - 227; Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. По изд. 1907 г. М., 1995. С. 316 - 317. Из изложенного следует, что необходимые и достаточные для залога имущественного права критерии - это, во-первых, способность имущественного права к уступке (отчуждению), во-вторых, возможность его денежной оценки. Указанным критериям, безусловно, отвечают исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации. Как уже было отмечено, в части четвертой ГК прямо назван договор о залоге исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации. Наличие соответствующих положений в части четвертой ГК подтверждает позицию ученых, полагающих залог исключительных прав возможным <1>. -------------------------------<1> См.: Гражданское право: Учебник. В 2 т. Т. II. Полутом 1 / Отв. ред. Е.А. Суханов. 2-е изд. М.: Изд-во "БЕК", 2003. С. 106; Крушина О.Г. Залог исключительных прав. М.: ИНИЦ Роспатента, 2006. Как уже было отмечено, имущественные права не могут быть обременены залогом, если на них не допускается обращение взыскания (ст. 336 ГК). Итак, часть четвертая ГК дала "путевку в жизнь" залогу исключительных прав. Вместе с тем для правильного понимания и применения указанного института необходимо учитывать следующее. Исчерпывающий перечень результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации приведен в п. 1 ст. 1225 ГК, который содержит 16 объектов исключительных прав. Как отмечает Э.П. Гаврилов, данный перечень "не может быть расширен даже законом без внесения поправок в данную статью" <1>. -------------------------------<1> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть четвертая / Э.П. Гаврилов, О.А. Городов, С.П. Гришаев (и др.). М.: ТК Велби; Изд-во "Проспект", 2007. С. 5. Вместе с тем необходимо отметить, что в части четвертой ГК в качестве смежных прав также названы право изготовителя базы данных (§ 5 гл. 71) и право публикатора на произведение науки, литературы или искусства (§ 6 гл. 71). По всей видимости, законодатель намеренно не стал включать указанные объекты смежных прав в п. 1 ст. 1225 ГК, поскольку объектами указанных смежных прав, так же как и авторских, являются базы данных и произведения науки, литературы или искусства, но именно как объекты смежных прав, а не авторских. Таким образом, общее количество объектов интеллектуальной собственности составляет 18.

24

При рассмотрении залога исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации могут быть выделены общие положения, в равной степени относящиеся к залогу любых исключительных прав, а также особенности залога исключительных прав на такие результаты и средства, относящиеся к разным группам. Общие положения обусловлены прежде всего срочным характером исключительных прав. В соответствии с п. 1 ст. 1230 ГК исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации действуют в течение определенного срока, за исключением случаев, предусмотренных ГК. При залоге исключительного права срок действия соответствующего права нужно рассматривать со следующей точки зрения. Как уже было отмечено, цель залогового кредитора заключается в том, чтобы его интересы не были ущемлены в случае неисполнения обязательства должником. Это обеспечивается обращением взыскания на заложенные исключительные права и их реализацией. Представляется, что как начальная продажная цена заложенного исключительного права, так и интерес потенциальных приобретателей будут напрямую зависеть от того, в течение какого срока после приобретения исключительных прав на торгах можно будет использовать соответствующий объект интеллектуальной собственности, запрещать такое использование другим лицам и распоряжаться исключительными правами на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации <1>. -------------------------------<1> Сроки действия исключительных прав на отдельные результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, относящиеся к разным группам, будут указаны при рассмотрении особенностей залога исключительных прав на такие результаты и средства. В случаях, когда результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации подлежит в соответствии с ГК государственной регистрации, залог этого права также подлежит государственной регистрации (п. 2 ст. 1232 ГК). Государственная регистрация залога исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации осуществляется посредством государственной регистрации соответствующего договора (п. 3 ст. 1232 ГК). Институт государственной регистрации залога исключительных прав, несомненно, будет способствовать интересам залогового кредитора. Государственной регистрации подлежат следующие результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации: - программы для ЭВМ и базы данных (ст. 1262 ГК) <1>; -------------------------------<1> Осуществляется по желанию правообладателя. - изобретения, полезные модели, промышленные образцы (ст. 1353 ГК); - селекционные достижения (ст. 1414 ГК); - топологии интегральных микросхем (ст. 1452 ГК) <1>; -------------------------------<1> Осуществляется по желанию правообладателя. - товарные знаки (ст. 1480 ГК); - наименования места происхождения товаров (ст. 1518 ГК). Таким образом, в обязательном порядке осуществляется государственная регистрация изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, товарных знаков, селекционных достижений и наименований мест происхождения товаров. По желанию правообладателя может быть осуществлена государственная регистрация программ для ЭВМ, баз данных и топологий интегральных микросхем. В этом случае в соответствии с п. 7 ст. 1232 ГК залог исключительного права на соответствующий результат интеллектуальной деятельности также подлежит государственной регистрации. В соответствии с п. 6 ст. 1232 ГК несоблюдение требования о государственной регистрации договора об отчуждении исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации либо договора о предоставлении другому лицу права использования такого результата или такого средства влечет недействительность соответствующего договора. Как видно, в указанной статье не упомянут договор о залоге исключительного права. Представляется, что несоблюдение требований о государственной регистрации договора о залоге исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, которые подлежат государственной регистрации, влечет признание такого договора ничтожным по основаниям, предусмотренным п. 1 ст. 165 ГК. Как отмечается в юридической литературе, наличие в части четвертой ГК норм,

25

касающихся регистрации залога, не подкрепленных никакими мерами правовой ответственности, "было бы абсурдным" <1>. -------------------------------<1> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть четвертая / Э.П. Гаврилов, О.А. Городов, С.П. Гришаев (и др.). С. 24. Кроме того, если одна из сторон уклоняется от регистрации договора о залоге исключительного права, суд вправе по требованию другой стороны вынести решение о регистрации такого договора на основании п. 3 ст. 165 ГК. Рассмотрим правомочия залогодателя при залоге исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации. Как уже было отмечено, правообладатель вправе: - использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации; - распорядиться соответствующим исключительным правом; - запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. В соответствии с п. 5 ст. 1233 ГК в случае заключения договора о залоге исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации залогодатель вправе в течение срока действия этого договора использовать такой результат интеллектуальной деятельности или такое средство индивидуализации и распоряжаться исключительным правом на такой результат или на такое средство без согласия залогодержателя, если договором не предусмотрено иное. Таким образом, диспозитивная норма п. 5 ст. 1233 ГК позволяет залогодателю (правообладателю) в течение срока действия договора о залоге использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации и распоряжаться исключительным правом на соответствующий результат или средство без согласия залогодержателя. Рассматриваемые положения касаются основных правомочий правообладателя: использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации и распоряжаться соответствующим исключительным правом на соответствующий результат или средство. Для правильного понимания и применения этой нормы следует учитывать и общие положения о залоге (§ 3 гл. 23 ГК). В соответствии с п. 1 ст. 346 ГК залогодатель вправе, если иное не предусмотрено договором и не вытекает из существа залога, пользоваться предметом залога в соответствии с его назначением, в том числе извлекать из него плоды и доходы. Поскольку правомочие субъекта вещного права по пользованию имуществом соответствует правомочию субъекта исключительного права по использованию результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, положения п. 5 ст. 1233 ГК в части использования залогодателем такого результата или средства без согласия залогодержателя представляются последовательными и обоснованными. Вместе с тем в договоре о залоге исключительного права может быть указано, что залогодатель вправе использовать соответствующий результат или средство без согласия залогодержателя только определенными в договоре способами, а всеми иными способами - с предварительного письменного согласия залогодержателя. В числе иных способов могут быть названы основные способы использования, прямо указанные в соответствующих статьях ГК применительно к отдельным объектам исключительных прав (например, п. 2 ст. 1270, п. 2 ст. 1358). В договоре о залоге исключительного права на произведение может быть указано, что залогодатель вправе без согласия залогодержателя распространять произведение, а использовать произведение иными способами залогодатель вправе только с предварительного письменного согласия залогодержателя. В договоре о залоге исключительного права на изобретение может быть указано, что залогодатель вправе без согласия залогодержателя продавать продукт, в котором использовано изобретение, а использовать изобретение иными способами залогодатель вправе только с предварительного письменного согласия залогодержателя. Если в договоре о залоге исключительного права установлен запрет на использование залогодателем соответствующего результата или средства, несоблюдение этого запрета является нарушением обязательственных прав, а не исключительного права. Изготовленные, распространенные или иным образом использованные вопреки такому запрету материальные носители, в которых выражены результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, не считаются контрафактными. В соответствии с п. 2 ст. 346 ГК, если иное не предусмотрено законом или договором и не вытекает из существа залога, залогодатель вправе отчуждать предмет залога, передавать его в

26

аренду или безвозмездное пользование другому лицу либо иным образом распоряжаться им только с согласия залогодержателя. "Иное" по отношению к исключительным правам предусмотрено в п. 5 ст. 1233 ГК, который в качестве диспозитивной нормы допускает распоряжение залогодателем (правообладателем) результатом интеллектуальной деятельности или средством индивидуализации в течение срока действия договора без согласия залогодержателя. Основными видами договоров, опосредствующих распоряжение исключительным правом, являются договор об отчуждении исключительного права и лицензионный договор. Лицензионный договор может предусматривать предоставление простой (неисключительной) лицензии и исключительной лицензии. Учитывая изложенное, а также принимая во внимание диспозитивный характер п. 5 ст. 1233 ГК, возможны, в частности, следующие варианты договорных условий в части распоряжения заложенным исключительным правом. В договоре о залоге исключительного права может быть указано, что залогодатель не вправе заключать лицензионные договоры и договор об отчуждении исключительного права без предварительного письменного согласия залогодержателя. В договоре о залоге исключительного права может быть указано, что залогодатель вправе заключать лицензионные договоры без согласия залогодержателя, а договор об отчуждении исключительного права - только с предварительного письменного согласия залогодержателя. Кроме того, в договоре о залоге исключительного права также может быть указано, что залогодатель вправе предоставлять простые (неисключительные) лицензии без согласия залогодержателя, а предоставлять исключительные лицензии и заключать договор об отчуждении исключительного права - только с предварительного письменного согласия залогодержателя. Наличие даже диспозитивной нормы, позволяющей залогодателю распоряжаться исключительным правом в полном объеме без согласия залогодержателя, в том числе отчуждать исключительное право, представляется необоснованным и не может быть обусловлено спецификой исключительного права. Из всех указанных в п. 1 ст. 1225 ГК объектов результатами интеллектуальной деятельности являются: произведения науки, литературы и искусства; программы для ЭВМ и базы данных; исполнения; изобретения, полезные модели и промышленные образцы, селекционные достижения и топологии интегральных микросхем (9 объектов). Особенностью результатов интеллектуальной деятельности является то, что они имеют творческий характер и у таких результатов всегда есть автор. В случаях, предусмотренных ГК, автору принадлежит право на вознаграждение за использование служебного результата интеллектуальной деятельности (п. 3 ст. 1255, п. 4 ст. 1296, п. 3 ст. 1345, п. 2 ст. 1408, п. 2 ст. 1449 ГК). Это обстоятельство также необходимо учитывать при заключении договора о залоге исключительного права на результаты интеллектуальной деятельности в связи с нижеследующим. Основанием для выплаты авторского вознаграждения является соглашение между автором работником и работодателем. В таком соглашении содержатся условия о ставках вознаграждения и сроках его выплаты. Представляется, что, приобретая на публичных торгах исключительное право на результат интеллектуальной деятельности, новый правообладатель становится правопреемником правообладателя - работодателя авторов в части выплаты авторского вознаграждения за использование служебного результата интеллектуальной деятельности. Можно сказать, что используемый работодателем и его правопреемниками служебный результат интеллектуальной деятельности "обременен" правом автора на получение авторского вознаграждения. Информация о существенных условиях такого "обременения" исключительного права, безусловно, должна учитываться при заключении договоров о залоге исключительного права на результат интеллектуальной деятельности и доводиться до участников торгов. Как уже было отмечено, правообладателю принадлежит правомочие запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. В соответствии с п. 2 ст. 1250 ГК предусмотренные ГК способы защиты интеллектуальных прав могут применяться по требованию правообладателей, организаций по управлению правами на коллективной основе, а также иных лиц в случаях, установленных законом. Залогодержатели исключительных прав не названы в числе лиц, которые могут защищать интеллектуальные, в том числе исключительные, права. Поскольку такое правомочие не принадлежит залоговому кредитору, стороны в договоре о залоге соответствующего исключительного права вправе указать на обязанность залогодателя предъявлять соответствующие требования к нарушителям заложенного исключительного права. Неисполнение в этом случае залогодателем такого обязательства может являться основанием для досрочного возврата средств, полученных по обеспеченному залогом договору (например, кредитному договору или договору займа).

27

Особенные положения обусловлены спецификой видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации. 1. Объекты авторского права. Объектами авторского права являются: произведения науки, литературы и искусства, программы для ЭВМ и базы данных. Одной из новелл части четвертой ГК является возможность отчуждения исключительного права на объекты авторского права. Этот вопрос является важным с точки зрения залога исключительного права на объекты авторского права. Возможность реализации - одно из основных требований, которым должен отвечать предмет залога. При неясности в законодательстве вопроса о возможности отчуждения исключительного права на объекты авторского права нельзя было однозначно ответить на вопрос о возможности залога исключительного права на эти объекты. Закон об авторском праве указывал на то, что по авторскому договору имущественные права передаются, упоминая только о лицензионных договорах, но не о договорах об отчуждении. Тем не менее, по мнению В.А. Дозорцева, "Закон об авторском праве прямо не упоминает уступку (переуступку) авторских прав, однако не содержит и ее запрета" <1>. По мнению Э.П. Гаврилова, "передаваемость исключительных имущественных авторских прав отвечает как интересам авторов, так и интересам организаций-пользователей; последние заинтересованы иметь исключительные авторские права для того, чтобы привлечь зрителей, читателей, покупателей, укрепить свои позиции на рынке" <2>. -------------------------------<1> Дозорцев В.А. Творческий результат: система правообладателей // Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации: Сб. статей. М.: Исследовательский центр частного права; Статут, 2003. С. 293. <2> Гаврилов Э.П. Комментарий к Закону об авторском праве и смежных правах. 4-е изд. М.: Изд-во "Экзамен", 2005. С. 125. С принятием части четвертой ГК указанная позиция закреплена на законодательном уровне. При залоге исключительного права на такой объект авторского права, как произведение, необходимо учитывать специальные положения ст. 1284 ГК. В соответствии с п. 1 ст. 1284 ГК на принадлежащее автору исключительное право на произведение обращение взыскания не допускается. Это значит, что невозможен и залог исключительного права автора на произведение. Указанный запрет не применяется в отношении залога программ для ЭВМ и баз данных. Особенностью исключительного права на результаты интеллектуальной деятельности является то, что в соответствии с п. 3 ст. 1229 ГК оно первоначально возникает у автора. Это право может быть передано автором другому лицу по договору, а также может перейти к другим лицам по иным основаниям, установленным законом. Таким образом, первоначальным правообладателем любых результатов интеллектуальной деятельности является автор, а производными правообладателями являются лица, к которым первоначально возникшее у автора исключительное право передано по договору об отчуждении соответствующего исключительного права или перешло по установленным законом основаниям. Запрет на залог исключительного права на произведение касается только первоначального правообладателя - автора и не касается производных правообладателей. В п. 1 ст. 1284 ГК также упоминается о том, что на права требования автора к другим лицам по договорам об отчуждении исключительного права на произведение и по лицензионным договорам, а также на доходы, полученные от использования произведения, может быть обращено взыскание. Такое упоминание является избыточным, так как права сторон любого гражданско-правового договора, в том числе договора об отчуждении исключительного права и лицензионного договора, являются обязательственными и по вышеприведенной классификации относятся к правам требования, а не к исключительным правам. Эта оговорка в равной мере применима и к положению, установленному абз. 2 п. 1 ст. 1284 ГК, в соответствии с которым на право использования произведения, принадлежащее лицензиату, может быть обращено взыскание. В соответствии с п. 2 ст. 1284 ГК в случае продажи принадлежащего лицензиату права использования произведения с публичных торгов в целях обращения взыскания на это право автору предоставляется преимущественное право его приобретения. При реализации автором этого права, если автор является лицензиаром, обязательства по лицензионному договору прекращаются совпадением должника и кредитора в одном лице в соответствии со ст. 413 ГК. В соответствии с п. 1 ст. 1281 ГК исключительное право на произведение действует в течение всей жизни автора и 70 лет, считая с 1 января года, следующего за годом смерти автора. 2. Объекты смежных прав.

28

Объектами смежных прав являются: исполнения, фонограммы, сообщения в эфир или по кабелю радио- или телепередач (вещание организаций эфирного или кабельного вещания), база данных (субъект права - изготовитель), произведения (субъект права - публикатор). В соответствии с п. 1 ст. 1319 ГК на принадлежащее исполнителю исключительное право на исполнение обращение взыскания не допускается. Это значит, что невозможен и залог исключительного права на исполнение. В п. 1 ст. 1319 ГК также упоминается о том, что на права требования исполнителя к другим лицам по договорам об отчуждении исключительного права на исполнение и по лицензионным договорам, а также на доходы, полученные от использования исполнения, может быть обращено взыскание. Такое упоминание также является избыточным по вышеуказанным причинам. Эта оговорка в равной мере применима и к положению, установленному абз. 2 п. 1 ст. 1319 ГК, в соответствии с которым на право использования исполнения, принадлежащее лицензиату, может быть обращено взыскание. В соответствии с п. 2 ст. 1319 ГК в случае продажи принадлежащего лицензиату права использования исполнения с публичных торгов в целях обращения взыскания на это право исполнителю предоставляется преимущественное право его приобретения. При реализации исполнителем этого права, если исполнитель является лицензиаром, обязательства по лицензионному договору прекращаются совпадением должника и кредитора в одном лице в соответствии со ст. 413 ГК. В соответствии с п. 1 ст. 1318 ГК исключительное право на исполнение действует в течение всей жизни исполнителя, но не менее 50 лет, считая с 1 января года, следующего за годом, в котором осуществлены исполнение, либо запись исполнения, либо сообщение исполнения в эфир или по кабелю. В соответствии с п. 1 ст. 1327 ГК исключительное право на фонограмму действует в течение 50 лет, считая с 1 января года, следующего за годом, в котором была осуществлена запись. В случае обнародования фонограммы исключительное право действует в течение 50 лет, считая с 1 января года, следующего за годом, в котором она была обнародована, при условии, что фонограмма была обнародована в течение 50 лет после осуществления записи. В соответствии с п. 1 ст. 1331 ГК исключительное право на сообщение радио- или телепередачи действует в течение 50 лет, считая с 1 января года, следующего за годом, в котором имело место сообщение радио- или телепередачи в эфир или по кабелю. В соответствии с п. 1 ст. 1335 ГК исключительное право изготовителя базы данных возникает в момент завершения ее создания и действует в течение 15 лет, считая с 1 января года, следующего за годом ее создания. Исключительное право изготовителя базы данных, обнародованной в указанный период, действует в течение 15 лет, считая с 1 января года, следующего за годом ее обнародования. В соответствии со ст. 1340 ГК исключительное право публикатора на произведение возникает в момент обнародования этого произведения и действует в течение 25 лет, считая с 1 января года, следующего за годом его обнародования. 3. Объекты патентных прав. Объектами патентных прав являются изобретения, полезные модели и промышленные образцы. Особенностью изобретений, полезных моделей и промышленных образцов является то, что исключительные права на указанные объекты действуют при условии периодической (ежегодной) уплаты патентных пошлин за поддержание в силе патентов. Эту особенность необходимо учитывать при заключении договоров о залоге исключительного права на указанные объекты. В договоре о залоге исключительного права необходимо указывать на обязательство залогодателя поддерживать в силе патент, удостоверяющий закладываемое исключительное право, и предоставлять залогодержателю доказательства уплаты патентных пошлин. Представляется целесообразным указывать также, что в случае неуплаты залогодателем в установленный законом срок патентной пошлины залогодержатель вправе уплатить патентную пошлину за залогодателя с возложением на последнего понесенных затрат. Кроме того, в договоре о залоге исключительного права на рассматриваемые объекты возможно предусмотреть, что неисполнение залогодателем обязательства по поддержанию патента в силе является основанием для досрочного возврата средств, полученных по обеспеченному залогом договору (например, кредитному договору или договору займа). В соответствии с п. 1 ст. 1363 ГК срок действия исключительного права на изобретение, полезную модель, промышленный образец и удостоверяющего это право патента исчисляется со дня подачи первоначальной заявки на выдачу патента в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности и при условии соблюдения требований, установленных настоящим Кодексом, составляет: - 20 лет - для изобретений; - 10 лет - для полезных моделей;

29

- 15 лет - для промышленных образцов. В соответствии с п. 6 ст. 1405 ГК обращение взыскания на исключительное право на секретное изобретение не допускается. Следовательно, невозможен и залог исключительного права на секретное изобретение. Само по себе исключительное право на секретные изобретения представляется весьма условным, так как патентообладатель лишен возможности распоряжаться исключительным правом. Как отмечается в юридической литературе, исключительное право на секретное изобретение - "это, по существу, фикция, поскольку патентообладатель не располагает юридической возможностью самостоятельной реализации позитивной стороны принадлежащего ему права" <1>. -------------------------------<1> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть четвертая / Э.П. Гаврилов, О.А. Городов, С.П. Гришаев (и др.). С. 498. 4. Средства индивидуализации. Средствами индивидуализации являются: фирменные наименования, товарные знаки, наименования места происхождения товаров, коммерческие обозначения. В соответствии с п. 2 ст. 1474 ГК распоряжение исключительным правом на фирменное наименование (в том числе путем его отчуждения или предоставления другому лицу права использования фирменного наименования) не допускается. Таким образом, залог исключительного права на указанное средство индивидуализации невозможен. В соответствии с п. 1 ст. 1491 ГК исключительное право на товарный знак действует в течение 10 лет со дня подачи заявки на государственную регистрацию товарного знака в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Однако срок действия исключительного права на товарный знак может быть продлен на 10 лет по заявлению правообладателя неограниченное число раз (п. 2 ст. 1491 ГК). Такое продление также сопровождается уплатой патентной пошлины. Особенностью товарных знаков является то, что при подаче заявки на государственную регистрацию заявитель указывает перечень товаров, в отношении которых испрашивается государственная регистрация товарного знака и которые сгруппированы по классам Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков. Это обстоятельство следует учитывать при залоге исключительного права на товарный знак. Представляется возможным заключение договора о залоге исключительного права на товарный знак в отношении лишь части классов, указанных в свидетельстве на товарный знак. В соответствии с п. 4 ст. 1519 ГК распоряжение исключительным правом на наименование места происхождения товара, в том числе путем его отчуждения или предоставления другому лицу права использования этого наименования, не допускается. Как уже было отмечено, способность к отчуждению исключительного права является необходимым условием для его залога. Таким образом, исключительное право на наименование места происхождения товара не может быть обременено залогом. 5. Иные объекты. В соответствии со ст. 1424 ГК срок действия исключительного права на селекционное достижение и удостоверяющего это право патента исчисляется со дня государственной регистрации селекционного достижения в Государственном реестре охраняемых селекционных достижений и составляет 30 лет. На сорта винограда, древесных декоративных, плодовых культур и лесных пород, в том числе их подвоев, срок действия исключительного права и удостоверяющего это право патента составляет 35 лет. В соответствии с п. 1 ст. 1457 ГК исключительное право на топологию действует в течение 10 лет. Следует обратить внимание на то, что в случае появления идентичной оригинальной топологии, независимо созданной другим автором, исключительные права на обе топологии прекращаются по истечении 10 лет со дня возникновения исключительного права на первую из них (п. 3 ст. 1457 ГК). Указанное обстоятельство необходимо учитывать при залоге исключительного права на топологию. В соответствии с абз. 2 п. 7 ст. 1452 ГК сведения об изменении правообладателя и обременении исключительного права на топологию вносятся в Реестр топологий интегральных микросхем на основании зарегистрированного договора или иного правоустанавливающего документа и публикуются в указанном официальном бюллетене. Секрет производства (ноу-хау) - сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и др.), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет

30

свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны. Сущность секрета производства (ноу-хау) как результата интеллектуальной деятельности состоит в том, что его использование способно принести обладателю сведений о нем преимущества при осуществлении профессиональной деятельности по отношению к третьим лицам, осуществляющим те же виды профессиональной деятельности без использования сведений о таком секрете производства (ноу-хау). По этой причине обладатель соответствующих сведений засекречивает их. Придание сведениям статуса секрета производства (ноу-хау) целесообразно по следующим причинам. Во-первых, экономические и организационные решения не подлежат охране ни в соответствии с патентным законодательством, ни в соответствии с законодательством об авторском праве. Во-вторых, патентование технических решений не всегда целесообразно. Втретьих, секрет производства (ноу-хау) может представлять собой техническое решение, не отвечающее условиям патентоспособности. Секреты производства (ноу-хау) не обеспечивают обладателю сведений о них легальной монополии, т.е. абсолютного права использовать самому, а также разрешать или запрещать третьим лицам использование секрета производства (ноу-хау). Как отмечает А.П. Сергеев, "владелец коммерческой тайны обладает лишь физической, а не юридической монополией на ее использование" <1>. По мнению И.А. Зенина, "в отличие от охраняемого патентом изобретения, на ноу-хау не существует исключительного права, а есть лишь фактическая монополия" <2>. -------------------------------<1> Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации: Учебник. М.: Проспект, 1999. С. 682. <2> Гражданское право. Т. 2. Полутом 1 / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. М.: Изд-во "БЕК", 2000. С. 574 - 577 (автор главы - И.А. Зенин). Право на секрет производства (ноу-хау) не является абсолютным исключительным правом. В случае возникновения между лицами спора о принадлежности сведений о секрете производства (ноу-хау) бремя доказывания нарушенного права на секрет производства (ноу-хау) лежит на стороне, которая оспаривает нарушение своего исключительного права на секрет производства (ноу-хау). Следует учитывать, что, "если в ходе рассмотрения дела судом будет установлена утрата конфиденциальности сведений, составляющих секрет производства (ноу-хау), соответствующее исключительное право прекращается у всех правообладателей в силу статьи 1467 ГК" <1>. -------------------------------<1> Основные новеллы части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации / В.Н. Кастальский. М.: Волтерс Клувер, 2007. С. 22 - 23. Представляется, что целесообразность отнесения к объектам исключительных прав секретов производства (ноу-хау) покажет правоприменительная, в том числе судебная, практика, до выработки которой следует избегать заключения договоров о залоге исключительного права на секрет производства (ноу-хау). Общие положения о залоге (§ 3 гл. 23 разд. III ГК) исходят из того, что основаниями возникновения залога являются договор и закон (при наступлении указанных в нем обстоятельств, если в законе предусмотрено, какое имущество и для обеспечения исполнения какого обязательства признается находящимся в залоге (п. 3 ст. 334 ГК)). Рассмотрим возможность возникновения залога исключительного права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации на основании закона. В соответствии с п. 5 ст. 488 ГК, если иное не предусмотрено договором купли-продажи, с момента передачи товара покупателю и до его оплаты товар, проданный в кредит, признается находящимся в залоге у продавца для обеспечения исполнения покупателем его обязанности по оплате товара. Изложенное свидетельствует о том, что в каждом договоре купли-продажи, заключенном с условием отсрочки или рассрочки оплаты, с момента возникновения у покупателя права собственности и до момента оплаты товар находится в залоге у продавца. Учитывая значительное количество заключаемых договоров купли-продажи на вышеуказанных условиях, а также то, что п. 5 ст. 488 ГК действует, если иное не предусмотрено соглашением продавца и покупателя, можно прийти к выводу о том, что рассматриваемое основание является достаточно распространенным. Отличительной чертой залога на основании закона является то, что обременяемое залогом имущество, а также обеспечиваемое залогом обязательство определяются законом. В соответствии с п. 5 ст. 488 ГК: - залогодателем является покупатель товара; - залогом обременяется продаваемый товар;

31

- залогодержателем является продавец товара; - залогом обеспечивается обязательство покупателя по оплате товара. Определить существенные условия залогового правоотношения в рассматриваемом случае представляется возможным только на основании договора купли-продажи. Представляется, что при отчуждении исключительного права по договору могут быть применены положения п. 5 ст. 488 ГК. В соответствии с п. 1 ст. 1234 ГК по договору об отчуждении исключительного права одна сторона (правообладатель) передает или обязуется передать принадлежащее ей исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации в полном объеме другой стороне (приобретателю). Таким образом, по договору об отчуждении исключительного права правообладатель отчуждает в полном объеме, а приобретатель приобретает соответствующее исключительное право <1>. -------------------------------<1> Д.И. Мейер указывал: "Для отчуждения необходимо только, чтобы право, насколько оно переходит к новому субъекту, настолько (не менее) отошло от прежнего: это именно составляет существо отчуждения права" (Мейер Д.И. Указ. соч. С. 240). По конструкции п. 1 ст. 1234 ГК договор об отчуждении исключительного права может быть как реальным (...одна сторона передает...), так и консенсуальным (...одна сторона обязуется передать...). Реальный договор считается заключенным, когда стороны совершают фактические действия: например, одна сторона передает другой стороне объект договора. Консенсуальный договор считается заключенным, когда стороны в определенной законом форме договорились обо всех существенных условиях договора. Принимая во внимание нематериальный характер объекта договора об отчуждении исключительного права, представляется сомнительной целесообразность использования конструкции реального договора. По мнению Э.П. Гаврилова, "в сфере интеллектуальных прав все охраняемые объекты являются нематериальными. Они не могут передаваться договорному партнеру, а потому все договоры в этой сфере должны считаться "консенсуальными" <1>. -------------------------------<1> Гаврилов Э.П. О проекте части четвертой ГК РФ о праве интеллектуальной собственности // Хозяйство и право. 2006. N 11. С. 35. В соответствии с п. 4 ст. 454 ГК положения, предусмотренные § 1 гл. 30 ГК (к которой относится ст. 488), применяются к продаже имущественных прав, если иное не вытекает из содержания или характера этих прав. В соответствии с п. 1 ст. 6 ГК в случаях, когда гражданские отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона). Исходя из изложенного и учитывая имущественный характер исключительного права, представляется возможным применять положения п. 5 ст. 488 ГК при исполнении договоров об отчуждении исключительного права. При заключении консенсуального договора об отчуждении исключительного права в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения приобретателем обязательства по оплате отчуждаемого исключительного права правообладатель имеет право получить удовлетворение из стоимости соответствующего исключительного права. При заключении возмездного договора об отчуждении исключительного права у приобретателя возникает перед правообладателем обязательство по оплате отчуждаемых прав. Переход исключительного права может по условиям договора об отчуждении исключительного права состояться до исполнения приобретателем обязательства по их оплате. Таким образом, при заключении договора об отчуждении исключительного права с момента перехода права к приобретателю и до его оплаты исключительное право в силу закона признается находящимся в залоге у правообладателя для обеспечения исполнения приобретателем обязанности по оплате соответствующего исключительного права правообладателю. 2. Обращение взыскания на предмет залога В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обеспеченного залогом обязательства соблюдение интересов залогового кредитора обеспечивается путем обращения взыскания на предмет залога и получения удовлетворения из его стоимости. При обращении взыскания следует обратить внимание на следующее.

32

Общее правило, установленное п. 1 ст. 350 ГК, состоит в том, что реализация (продажа) заложенного имущества производится путем продажи с публичных торгов в порядке, установленном процессуальным законодательством, если законом не установлен иной порядок. Из п. 1 ст. 350 ГК следует, что реализация заложенного имущества, на которое обращено взыскание, опосредуется заключением договора купли-продажи. Торги могут проводиться в форме аукционов и конкурсов, так как согласно п. 6 ст. 447 ГК правила, предусмотренные ст. 448 и 449 ГК, применяются к публичным торгам, проводимым в порядке исполнения решения суда, если иное не предусмотрено процессуальным законодательством. Выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу - лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия. По смыслу закона для реализации имущества в порядке исполнения судебного акта торги должны проводиться только открытые, в форме аукциона. Согласно п. 4 ст. 54 Закона об исполнительном производстве, если имущество не будет реализовано в двухмесячный срок, взыскателю предоставляется право оставить это имущество за собой. В случае отказа взыскателя от имущества оно возвращается должнику, а исполнительный документ - взыскателю. Указанный двухмесячный срок исчисляется со дня наложения ареста на имущество. Если взыскатель и должник не могут прийти к соглашению о цене имущества, оставляемого взыскателем за собой, то его цена должна определяться по начальной цене последних торгов. Кроме того, в п. 4 ст. 54 Закона об исполнительном производстве не определен порядок юридического оформления такого действия, как оставление имущества за должником. В гражданском законодательстве нет такого основания для перехода права собственности и его регистрации за новым собственником. В этом случае представляется целесообразным оформлять по аналогии с правилами ст. 350 ГК договор купли-продажи. Согласно п. 2 ст. 237 ГК право собственности на имущество, на которое обращается взыскание по обязательствам собственника, прекращается у собственника с момента возникновения права собственности на изъятое имущество у лица, к которому переходит это имущество. Практически важным представляется вопрос о том, кто является продавцом реализуемого на торгах имущества. Если придерживаться точки зрения, в соответствии с которой продавцом является собственник имущества, т.е. должник, следует вывод, что, во-первых, служба судебных приставов является представителем продавца, во-вторых, такое представительство может быть основано только на законе. Как отмечает К.И. Скловский, в отношениях между службой судебных приставов и залогодателем "договор, конечно, исключен" <1>. -------------------------------<1> Скловский К.И. Некоторые проблемы оспаривания в суде реализации имущества на торгах // Вестник ВАС РФ. 2001. N 9. Однако в соответствии с п. 2 ст. 447 ГК для организатора торгов возможно лишь договорное представительство. Кроме того, "представительство вопреки воле представляемого вплоть до применения к нему административного насилия со стороны "представителя" никак не согласуется с основами частного права" <1>. -------------------------------<1> Там же. Представляется, что положения п. 2 ст. 447 ГК не распространяются на службу судебных приставов в части требования наличия у организатора торгов договора с собственником или обладателем имущественного права. Как отмечается в юридической литературе, "выступление судебного пристава в качестве продавца - это исключение из того общего правила, что продавцом должен быть собственник" <1>. -------------------------------<1> Гражданское право: Учеб.: В 2 т. Т. 2. Полутом 1 / Отв. ред. Е.А. Суханов. 2-е изд. М., 2000. С. 210; Гражданское право: Учеб. Ч. 2 / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. 2-е изд. М., 1997. С. 8, 9. Иногда высказывается также мнение, что в качестве продавца выступает специализированная организация. Как отмечает К.И. Скловский, "действительно, специализированная организация является всегда агентом и самостоятельной позиции иметь не может. Если она выступает от имени принципала, то нет и формальных оснований считать ее участником имущественных правоотношений, возникающих в связи с проведением торгов. Но и в том случае, когда агент заключает договор на торгах от собственного имени, принципал (служба судебных приставов) известен участникам, от него исходит установление основных условий

33

продажи, в том числе оценка имущества. Поэтому агент в любом случае будет занимать и в процедуре торгов, и в возможном споре второстепенное положение. На практике суды чаще всего привлекают специализированную организацию к участию в деле на одной стороне со службой судебных приставов, но в процессе она занимает обычно достаточно нейтральную позицию" <1>. -------------------------------<1> Скловский К.И. Указ. соч. Говоря о нарушении правил проведения торгов, дающем право оспаривать их результаты в суде, следует расширительно толковать ст. 449 ГК. При буквальном толковании признание торгов недействительными является следствием нарушения только лишь правил проведения торгов. Представляется, что вопрос о признании торгов недействительными следует рассматривать не только с учетом процедуры проведения торгов, но и с учетом действий, предшествующих торгам, как-то: арест и опись имущества, оценка, а также с учетом действий, последовавших после несостоявшихся торгов. Наиболее сложным является вопрос о последствиях признания торгов недействительными. В исполнительном производстве должник занимает достаточно пассивное положение, которое меняется после окончания исполнения. Одним из следствий изменения положения должника является его право подать в качестве заинтересованного лица иск о признании торгов недействительными по правилам, установленным для оспоримых сделок, несмотря на то что должник не назван в ГК в качестве потенциального истца, как того требует п. 2 ст. 166 ГК. Следует отметить, что в соответствии с п. 2 Обзора практики рассмотрения споров, связанных с признанием недействительными публичных торгов, проводимых в рамках исполнительного производства (информационное письмо Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2005 г. N 101), должник и взыскатель признаются лицами, интересы которых затрагиваются при нарушении порядка извещения о проведении публичных торгов. Согласно п. 2 ст. 167 ГК при признании торгов недействительными службе судебных приставов возвращается имущество, которое было продано на торгах, так как именно служба судебных приставов выступает в качестве продавца. Иногда суды, признавая торги недействительными, производят взыскание полученных денег не со взыскателя, а с должника, считая его неосновательно обогатившимся за счет покупателя. Как отмечает А.Л. Маковский, "обязательство из неосновательного обогащения универсально для всех случаев, когда одно лицо приобретает (сберегает) имущество за счет другого без правового основания, и поэтому является родовым понятием по отношению ко всем обязательствам возвратить имущество, приобретенное (сбереженное) без достаточных оснований, - обязательству делинквента, владеющего несобственника, контрагента в договоре, участника недействительной сделки. Другое дело, что для каждого из этих конкретных случаев неосновательного обогащения могут быть установлены специальные правила в законе, в иных правовых актах, а для некоторых - и в договоре, и эти специальные правила должны иметь преимущество перед общими нормами об обязательствах из неосновательного обогащения" <1>. -------------------------------<1> Маковский А.Л. Обязательства вследствие неосновательного обогащения (глава 60) // Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая / Под ред. О.М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А. Хохлова. М., 1996. С. 597 - 598. Поэтому нельзя применять правила о неосновательном обогащении вопреки правилам о последствиях признания сделки недействительной. А в соответствии со ст. 167 ГК каждая из сторон возвращает другой все полученное по сделке. Значит, в любом случае, пока есть возможность реституции, т.е. пока у сторон сделки сохранилась вещь, реализованная на торгах, для применения норм о неосновательном обогащении нет оснований. В соответствии с п. 14 Обзора практики рассмотрения споров, связанных с признанием недействительными публичных торгов, проводимых в рамках исполнительного производства, при применении последствий недействительности договора купли-продажи, заключенного на публичных торгах, в случае нарушения порядка их проведения на взыскателя не может быть возложена обязанность возврата полученных им денежных средств. В соответствии со ст. 48 Закона об исполнительном производстве вещь, принадлежащая должнику на праве собственности, может быть изъята не только у должника, но и у иных лиц, которые являются владельцами, но не собственниками имущества. В связи с этим встает вопрос о защите владения от неправомерного изъятия. Если владение является законным, т.е. правомерно получено по воле собственника (аренда, ссуда, подряд и т.п.), то законный владелец вправе заявить иск об освобождении имущества от ареста или исключении его из описи. Понятно, что такой иск может быть заявлен до реализации имущества с торгов, так как продажа с торгов прекращает и арест имущества.

34

Законный владелец - это лицо, владеющее вещью по воле собственника, таким образом, служба судебных приставов законным владельцем не является. Не может она им быть и потому, что выступает как публичное образование, не имеющее имущественного интереса к вещи, а законный владелец - частное лицо, основанием владения и защиты владения которого является как раз имущественный интерес. Как отмечает К.И. Скловский, "служба судебных приставов не относится к числу лиц, от которых не может быть истребована вещь по ст. 234 ГК" <1>. -------------------------------<1> Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. М., 1999. С. 354 - 365. Как было отмечено, из п. 1 ст. 350 ГК следует, что реализация заложенного имущества опосредуется заключением договора купли-продажи. Все вышеизложенное касается обращения взыскания на имущество, т.е. на индивидуальноопределенные вещи. Вместе с тем при залоге исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации использование механизма, предусмотренного для объектов вещных прав, представляется необоснованным. Поскольку следствием обращения взыскания на исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации и их реализации является смена правообладателя, постольку опосредующий такую реализацию договор может и должен быть договором об отчуждении соответствующего исключительного права (ст. 1234 ГК). Как отмечается в юридической литературе, "одной из наиболее практически важных проблем является проблема обращения взыскания на исключительные права" <1>. -------------------------------<1> Рузакова О.А. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации. М.: Изд-во "Экзамен", 2007. С. 260. В части четвертой ГК вопросы, связанные с обращением взыскания на исключительные права, сводятся к следующему. Прежде всего ГК относит обращение взыскания на имущество правообладателя к случаям перехода исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации к другому лицу без заключения договора с правообладателем (ст. 1241 ГК). Представляется, что при обращении взыскания на заложенное исключительное право будет заключен договор об отчуждении исключительного права. Следует учитывать, что заложенное исключительное право может быть "обременено" правами лицензиата по ранее заключенному с залогодателем лицензионному договору. В этом случае применяются положения п. 7 ст. 1235 ГК, в соответствии с которыми переход исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации к новому правообладателю не является основанием для изменения или расторжения лицензионного договора, заключенного предшествующим правообладателем. Таким образом, заключение договора об отчуждении исключительного права при обращении взыскания на соответствующее исключительное право не повлияет на "судьбу" лицензионного договора. Как отмечает Э.П. Гаврилов, п. 7 ст. 1235 ГК "не решает вопрос о том, как должен осуществляться этот переход (передача) права при наличии действующего лицензионного договора: с согласия лицензиата или без его согласия. Этот вопрос должен решаться на основе норм гл. 24 ГК "Перемена лиц в обязательстве" <1>. -------------------------------<1> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть четвертая / Э.П. Гаврилов, О.А. Городов, С.П. Гришаев (и др.). С. 39. В этой связи нельзя согласиться с позицией О.А. Рузаковой, которая полагает, что "в законодательстве не урегулирован вопрос относительно необходимости получения согласия автора, лицензиара при обращении взыскания на исключительное право, приобретенное по лицензионному договору при отсутствии долговых обязательств перед правообладателем". И далее, "при отсутствии согласия лицензиара обратить взыскание на исключительное право, приобретенное по лицензионному договору, нельзя" <1>. Указанная позиция представляется необоснованной, так как полученные по лицензионному договору права являются не исключительными, а обязательственными. В соответствии с абз. 2 п. 1 ст. 1233 ГК заключение лицензионного договора не влечет за собой переход исключительного права к лицензиату. Как отмечает Э.П. Гаврилов, "с практической точки зрения это означает, что заключение лицензионного договора любого вида приводит к тому, что правообладатель не перестает быть правообладателем" <2>. --------------------------------

35

<1> Рузакова О.А. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации. М.: Изд-во "Экзамен", 2007. С. 263. <2> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть четвертая / Э.П. Гаврилов, О.А. Городов, С.П. Гришаев (и др.). С. 27. 3. Залог исключительных прав в зарубежном праве Такой способ обеспечения обязательств, как залог исключительных прав, упоминается в международных договорах. Так, Инструкция к Договору о патентном праве (Женева, 1 июня 2000 г.) <1> содержит положения о подаче ходатайств о внесении записи о залоге в отношении заявки или патента (правило 17). -------------------------------<1> Договор вступил в силу 28 апреля 2005 г. Участниками Договора являются: Бахрейн, Дания, Кыргызстан, Нигерия, Республика Молдова, Румыния, Словакия, Словения, Соединенное Королевство, Украина, Финляндия, Хорватия, Эстония. На постсоветском пространстве залог исключительных прав также получил признание. Так, Закон Республики Беларусь от 16 декабря 2002 г. N 160-ФЗ "О патентах на изобретения, полезные модели, промышленные образцы" говорит о том, что имущественные права, удостоверяемые патентом, могут быть предметом залога (п. 3 ст. 11). В соответствии с Постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 22 мая 2003 г. N 681 "О регистрации лицензионных договоров уступки и договоров залога прав на объекты интеллектуальной собственности" договоры залога прав на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, сорта растений, топологии интегральных микросхем, товарные знаки и знаки обслуживания подлежат регистрации. В соответствии с Гражданским кодексом Республики Казахстан от 27 декабря 1994 г. авторские, изобретательские права могут быть предметом залога (ст. 301). Законодательство зарубежных государств также исходит из возможности залога исключительных прав. Так, в Законе о патентах США патенты рассматриваются как движимое имущество. В США патентообладатель является собственником патента, полновластным хозяином изобретения. Он вправе заложить патент. Такая сделка должна быть зарегистрирована в Патентном бюро <1>. В отношении авторских прав залог возможен только при условии их регистрации в Бюро по авторским правам при Библиотеке Конгресса США. -------------------------------<1> См.: Свод законов США. Ч. III. Патенты и охрана патентных прав. Гл. 26. Собственность и уступка прав. С. 196. Патентный закон Австрии 1970 г. предусматривает в качестве предмета залога право на патент, которое подлежит обязательной регистрации в патентном реестре (§ 34, 43) <1>. -------------------------------<1> См.: Патентное законодательство зарубежных стран: В 2 т. Т. 1: Переводы / Сост. Н.К. Финкель. М.: Прогресс, 1987.

36

ПРИЛОЖЕНИЕ Проект ДОГОВОР О ЗАЛОГЕ ИСКЛЮЧИТЕЛЬНОГО ПРАВА НА ИЗОБРЕТЕНИЕ г. Москва ______________________________________________________ "________", в лице _____________________________________, действующего на основании ___________, именуемое в дальнейшем "Залогодатель", с одной стороны, и Коммерческий банк "______________________" (закрытое акционерное общество), в лице ___________________, действующего на основании ______, именуемый в дальнейшем "Залогодержатель", с другой стороны, заключили настоящий договор о нижеследующем. 1. Термины и определения. 1.1. Кредитный договор - Кредитный договор N _____ от __ _______ _____ г., заключенный в городе Москве между Залогодержателем и Залогодателем, согласно которому Залогодержатель обязуется предоставить Залогодателю кредит в размере __________________ (___) рублей на следующих условиях: - плата за пользование кредитом - _______ (___) процентов годовых, вносится ежемесячно, не позднее последнего рабочего дня текущего месяца и при окончательном возврате кредита; - срок окончательного возврата кредита - __ ________ ____ г.; - неустойка в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по возврату кредита и процентов за пользование кредитом - ___________ (___). 1.2. Изобретение - "_________________________________", исключительное право на которое удостоверено патентом Российской Федерации N _________, дата приоритета ____________. 2. Предмет договора. 2.1. В обеспечение надлежащего исполнения обязательств Залогодателя перед Залогодержателем по Кредитному договору Залогодатель передает в залог Залогодержателю исключительное право на изобретение. 2.2. Исключительное право на изобретение принадлежит Залогодателю на основании _______________________________________. 2.3. По соглашению Залогодателя и Залогодержателя исключительное право на изобретение оценивается в размере _________________ (_____) рублей. 2.4. Залог исключительного права на изобретение обеспечивает Залогодержателю возврат суммы кредита, уплату процентов за пользование им, неустоек, предусмотренных Кредитным договором за просрочку возврата кредита и уплаты процентов за пользование им, возмещение расходов по взысканию задолженности с Залогодателя, а также убытков Залогодержателя, возникших в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения им обязательств по Кредитному договору. 2.5. Залогодатель гарантирует, что исключительное право на изобретение на момент подписания настоящего договора не отчуждено и не заложено по другим договорам и право использования изобретения не передано третьим лицам по лицензионным договорам. 3. Права и обязанности Залогодателя. 3.1. Залогодатель имеет право в течение срока действия настоящего договора использовать изобретение в порядке, установленном настоящим договором. 3.1.1. Залогодатель вправе продавать продукт, в котором использовано изобретение, без согласия Залогодержателя. 3.1.2. Залогодатель вправе использовать изобретение иными способами, не указанными в подп. 3.1.1 настоящего договора, только с предварительного письменного согласия Залогодержателя. 3.2. Залогодатель имеет право в течение срока действия настоящего договора распоряжаться исключительным правом на изобретение в порядке, установленном настоящим договором. 3.2.1. Залогодатель вправе предоставлять простые (неисключительные) лицензии на использование изобретения без согласия Залогодержателя. 3.2.2. Залогодатель вправе предоставлять исключительные лицензии на использование изобретения и отчуждать исключительное право на изобретение только с предварительного письменного согласия Залогодержателя.

37

3.3. Залогодатель имеет право прекратить обращение взыскания на исключительное право на изобретение до момента его реализации, удовлетворив все обеспеченные залогом исключительного права на изобретение требования Залогодержателя, в том числе расходы, понесенные Залогодержателем в связи с обращением взыскания на исключительное право на изобретение, в объеме, который эти требования имеют к моменту их удовлетворения. 3.4. Залогодатель обязан своевременно уплачивать патентные пошлины за поддержание в силе патента на изобретение и своевременно направлять Залогодержателю копии писем федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности об учете пошлин до полного исполнения обязательств по Кредитному договору. 3.5. Залогодатель обязан не обременять исключительное право на изобретение последующим залогом до полного исполнения обязательств по Кредитному договору. 3.6. Залогодатель обязан своевременно принимать меры по защите исключительного права на изобретение путем предъявления соответствующих требований. 4. Права и обязанности Залогодержателя. 4.1. Залогодержатель имеет право обратить взыскание на исключительное право на изобретение в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения Залогодателем своих обязательств по Кредитному договору. 4.2. Залогодержатель имеет право требовать от Залогодателя досрочного исполнения обязательств по Кредитному договору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения Залогодателем п. 3.2, 3.4, 3.5, 3.6 настоящего договора. 4.3. Залогодержатель обязан после надлежащего исполнения Залогодателем всех обеспеченных залогом исключительного права на изобретение обязательств уведомить об этом федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности для прекращения залога. 5. Обращение взыскания на предмет залога. Залогодержатель вправе обратить взыскание на исключительное право на изобретение на следующий день со дня просрочки Залогодателем исполнения своих обязательств по Кредитному договору (в том числе досрочному, в случаях, предусмотренных Кредитным договором и настоящим договором). 6. Срок действия договора. Настоящий договор вступает в силу с момента государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности и действует до надлежащего исполнения Залогодателем обязательств по Кредитному договору или возникновения иных оснований для прекращения залога. 7. Заключительные положения. 7.1. Подсудность и подведомственность споров, возникших из настоящего договора или в связи с ним, определяются подсудностью и подведомственностью споров, возникших из Кредитного договора. 7.2. Настоящий договор составлен в трех экземплярах: по одному экземпляру для каждой из сторон и один экземпляр для федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности. 8. Реквизиты и подписи сторон.

38

Проект ДОГОВОР О ЗАЛОГЕ ИСКЛЮЧИТЕЛЬНОГО ПРАВА НА ПРОИЗВЕДЕНИЕ г. Москва, ___ ________ ____ г. _____________________________________________ "____________", в лице ________________________________, действующего на основании ________, именуемое в дальнейшем "Залогодатель", с одной стороны, и Коммерческий банк "_______________________" (закрытое акционерное общество), в лице ______________________, действующего на основании _______, именуемый в дальнейшем "Залогодержатель", с другой стороны, заключили настоящий договор о нижеследующем. 1. Термины и определения. 1.1. Кредитный договор - Кредитный договор N _____ от __ _____ ____ г., заключенный в городе Москве между Залогодержателем и Залогодателем, согласно которому Залогодержатель обязуется предоставить Залогодателю кредит в размере __________________ (______) рублей на следующих условиях: - плата за пользование кредитом - __ (__) процентов годовых, вносится ежемесячно, не позднее последнего рабочего дня текущего месяца и при окончательном возврате кредита; - срок окончательного возврата кредита - __ ________ ____ г.; - неустойка в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по возврату кредита и процентов за пользование кредитом - _____________________ (__). 1.2. Произведение - книга под названием "_____________________________", автор ____________________________, издана в ____ г. издательством "_______", ISBN _______________. 2. Предмет договора. 2.1. В обеспечение надлежащего исполнения обязательств Залогодателя перед Залогодержателем по Кредитному договору Залогодатель передает в залог Залогодержателю исключительное право на произведение. 2.2. Исключительное право на произведение принадлежит Залогодателю на основании _________________________________________. 2.3. По соглашению Залогодателя и Залогодержателя исключительное право на произведение оценивается в размере _________________ (_______) рублей. 2.4. Залог исключительного права на произведение обеспечивает Залогодержателю возврат суммы кредита, уплату процентов за пользование им, неустоек, предусмотренных Кредитным договором за просрочку возврата кредита и уплаты процентов за пользование им, возмещение расходов по взысканию задолженности с Залогодателя, а также убытков Залогодержателя, возникших в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения им обязательств по Кредитному договору. 2.5. Залогодатель гарантирует, что исключительное право на произведение на момент подписания настоящего договора не отчуждено и не заложено по другим договорам и право использования произведения не передано третьим лицам по лицензионным договорам. 3. Права и обязанности Залогодателя. 3.1. Залогодатель имеет право в течение срока действия настоящего договора использовать произведение в порядке, установленном настоящим договором. 3.1.1. Залогодатель вправе распространять произведение без согласия Залогодержателя. 3.1.2. Залогодатель вправе использовать произведение иными способами, не указанными в подп. 3.1.1 настоящего договора, только с предварительного письменного согласия Залогодержателя. 3.2. Залогодатель имеет право в течение срока действия настоящего договора распоряжаться исключительным правом на произведение в порядке, установленном настоящим договором. 3.2.1. Залогодатель вправе предоставлять простые (неисключительные) лицензии на использование произведения без согласия Залогодержателя. 3.2.2. Залогодатель вправе предоставлять исключительные лицензии на использование произведения и отчуждать исключительное право на изобретение только с предварительного письменного согласия Залогодержателя. 3.3. Залогодатель имеет право прекратить обращение взыскания на исключительное право на произведение до момента его реализации, удовлетворив все обеспеченные залогом исключительного права на произведение требования Залогодержателя, в том числе расходы,

39

понесенные Залогодержателем в связи с обращением взыскания на исключительное право на произведение, в объеме, который эти требования имеют к моменту их удовлетворения. 3.4. Залогодатель обязан не обременять исключительное право на произведение последующим залогом до полного исполнения обязательств по Кредитному договору. 3.5. Залогодатель обязан своевременно принимать меры по защите исключительного права на произведение путем предъявления соответствующих требований. 4. Права и обязанности Залогодержателя. 4.1. Залогодержатель имеет право обратить взыскание на исключительное право на произведение в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения Залогодателем своих обязательств по Кредитному договору. 4.2. Залогодержатель имеет право требовать от Залогодателя досрочного исполнения обязательств по Кредитному договору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения Залогодателем п. 3.1, 3.2, 3.4, 3.5 настоящего договора. 5. Обращение взыскания на предмет залога. Залогодержатель вправе обратить взыскание на исключительное право на произведение на следующий день со дня просрочки Залогодателем исполнения своих обязательств по Кредитному договору (в том числе досрочному, в случаях, предусмотренных Кредитным договором и настоящим договором). 6. Срок действия договора. Настоящий договор вступает в силу с момента его подписания представителями Залогодателя и Залогодержателя и действует до надлежащего исполнения Залогодателем обязательств по Кредитному договору или возникновения иных оснований для прекращения залога. 7. Заключительные положения. 7.1. Подсудность и подведомственность споров, возникших из настоящего договора или в связи с ним, определяются подсудностью и подведомственностью споров, возникших из Кредитного договора. 7.2. Настоящий договор составлен в двух экземплярах, по одному экземпляру для каждой из сторон. 8. Реквизиты и подписи сторон.

40

ОГЛАВЛЕНИЕ Указатель сокращений Предисловие I. Исторический обзор 1. История законодательства о залоге § 1. Залог в римском прав § 2. Залог в российском дореволюционном праве § 3. Залог в советском праве 2. История законодательства о результатах интеллектуальной деятельности § 1. Авторское право § 2. Патентное право II. Общие положения 1. Залог 2. Исключительные права 3. Имущественные права III. Залог исключительных прав 1. Особенности залога исключительных прав 2. Обращение взыскания на предмет залога 3. Залог исключительных прав в зарубежном праве Приложение Проект. Договор о залоге исключительного права на изобретение Проект. Договор о залоге исключительного права на произведение

41