Хозяйственное и финансовое право

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1) ADMINISTRATIVE AND FINANCIAL LAW

Ежегодник Центра публично-правовых исследований Том 1 (2006) PUBLIC LAW RESEARCH CENTRE YEARBOOK Главный редактор А. Н. Козырин Редакция Н. М. Васильева Д. Л. Комягин Т. Н. Трошкина А. А. Шахмаметьев А. А. Ялбулганов Издатель АНО «Центр публичноправовых исследований» www.plrc.ru Перепечатка материалов из ежегодника «Публично-правовые исследования» допускается только с разрешения Издателя. Мнения, высказываемые в публикациях авторов, не обязательно отражают официальную точку зрения организаций, которые они представляют © АНО ЦППИ, 2006

Редакционный Совет ежегодника ЦППИ «Административное и финансовое право» Козырин А. Н. (председатель) – директор Центра исследований, доктор юридических наук, профессор

публично-правовых

Кузнецов Н. И. (заместитель председателя) – профессор Военного университета Министерства обороны Российской Федерации, доктор юридических наук, профессор Трошкина Т. Н. (ответственный секретарь) – старший научный сотрудник Центра публично-правовых исследований, кандидат юридических наук, доцент Агапов А. Б. – профессор Московской государственной академии, доктор юридических наук, профессор

юридической

Артюхин Р. Е. – заместитель Руководителя Федерального казначейства Гейвандов Я. А. – профессор Академии народного хозяйства при Правительстве Российской Федерации, доктор юридических наук, профессор Глушко Е. К. – профессор Государственного университета – Высшей школы экономики, кандидат юридических наук Гудошников Л. М. – главный научный сотрудник Института Дальнего Востока Российской академии наук, доктор юридических наук, профессор Ильин А. В. – заместитель главного редактора журнала «Правоведение», доцент Санкт-Петербургского государственного университета, кандидат юридических наук Конюхова Т. В. – старший научный сотрудник Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации Мамедова Н. М. – заведующая сектором Института Российской академии наук, кандидат экономических наук

востоковедения

Могунова М. А. – профессор Московского государственного института международных отношений Министерства иностранных дел Российской Федерации, доктор юридических наук, профессор Насонкин В. В. – директор Федерального законодательства, кандидат юридических наук

центра

образовательного

Штатина М. А. – заведующая кафедрой Академии правосудия Верховного суда Российской Федерации и Высшего арбитражного суда Российской Федерации, кандидат юридических наук Ялбулганов А. А. – ведущий научный сотрудник Центра публично-правовых исследований, доктор юридических наук, кандидат исторических наук, профессор

Об авторах Васильева Н.М. Глушко Е.К. Егорова М.О. Козырин А.Н. Комягин Д.Л. Корф Д.В. Лисицын А.Ю.

научный сотрудник Центра публично-правовых исследований кандидат юридических наук, профессор Государственного университета – Высшей школы экономики аспирант Государственного университета – Высшей школы экономики доктор юридических наук, профессор, директор Центра публичноправовых исследований кандидат юридических наук, старший научный сотрудник Центра публично-правовых исследований научный сотрудник Центра публично-правовых исследований

кандидат юридических наук, научный сотрудник Центра публичноправовых исследований Малиновский А.А. кандидат юридических наук, доцент Московского государственного института международных отношений кандидат экономических наук, заведующая сектором Института Мамедова Н.М. востоковедения Российской академии наук преподаватель Государственного университета – Высшей школы Реут А.В. экономики аспирант Московской государственной юридической академии Силайчев М.В. аспирант Государственного университета – Высшей школы экономики кандидат юридических наук, доцент, старший научный сотрудник Трошкина Т.Н. Центра публично-правовых исследований Шахмаметьев А.А. кандидат юридических наук, доцент, старший научный сотрудник Центра публично-правовых исследований кандидат юридических наук, заведующая кафедрой Российской Штатина М.А. академии правосудия доктор юридических наук, профессор, главный научный сотрудник Ялбулганов А.А. Центра публично-правовых исследований

Стрижова О.А.

3

ПРИНЯТЫЕ СОКРАЩЕНИЯ 1. Нормативные правовые акты АПК – Арбитражный процессуальный кодекс БК – Бюджетный кодекс ГК – Гражданский кодекс ГПК – Гражданский процессуальный кодекс КоАП – Кодекс об административных правонарушениях Кодекс ФПА – Кодекс федеральных подзаконных актов Соединенных Штатов Америки НК – Налоговый кодекс СЗ США – Свод законов Соединенных Штатов Америки СК – Семейный кодекс ТК – Таможенный кодекс УК – Уголовный кодекс УПК – Уголовно-процессуальный кодекс ФЗ – Федеральный закон LOLF – La loi organique relative aux lois de finances USC – United States Code 2. Официальные издания БВС (СССР, РСФСР, РФ) – Бюллетень Верховного Суда (СССР, РСФСР, РФ) БМД – Бюллетень международных договоров БНА – Бюллетень нормативных актов министерств и ведомств (СССР, РСФСР, РФ); Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти ВВС РФ – Ведомости Верховного Совета СССР Ведомости (СССР, РСФСР, РФ) – Ведомости Верховного Совета (СССР, РСФСР); Ведомости Съезда народных депутатов и Верховного Совета (РСФСР, РФ) ПСЗ РИ – Полное собрание законов Российской Империи РГ – Российская газета САПП РФ – Собрание актов Президента и Правительства Российской Федерации СЗ РИ – Свод законов Российской Империи СЗ (СССР, РФ) – Собрание законодательства (СССР, РФ) СП (СССР, РСФСР, РФ) – Собрание постановлений Правительства (СССР, РСФСР, РФ) BGBI – Bundesgesetzblatt ETS – European Treaty Series JOFR – Journal officiel de la République française RFFP – Revue Française de Finances Publiques 4

3. Органы власти ВАС – Высший Арбитражный Суд РФ ВК НПКСК – Всекитайский комитет Народного политического консультативного совета Китая ВС (СССР, РСФСР, РФ) – Верховный Суд (СССР, РСФСР, РФ) ВСНП – Всекитайское собрание народных представителей ВЦИК – Всесоюзный Центральный Исполнительный Комитет ВЭК – Федеральная служба России по валютному и экспортному контролю ГДО – глава Департамента образования Соединенных Штатов Америки ГТК России – Государственный таможенный комитет Российской Федерации Госбанк – Государственный банк Госсовет – Государственный совет ИРС – Исламский революционный совет КОКОМ – Координационный комитет по многостороннему экспортному контролю КПК – Коммунистическая партия Китая МВД России – Министерство внутренних дел Российской Федерации МИД России – Министерство иностранных дел Российской Федерации Минздрав России – Министерство здравоохранения Российской Федерации Минобороны России – Министерство обороны Российской Федерации Минсельхоз России – Министерство сельского хозяйства Российской Федерации Минтранс России – Министерство транспорта Российской Федерации Минфин России – Министерство финансов Российской Федерации Минэкономразвития России – Министерство экономического развития и торговли Российской Федерации Минэнерго России – Министерство энергетики Российской Федерации Минюст России – Министерство юстиции Российской Федерации МНП – местные народные правительства МНС России – Министерство по налогам и сборам Российской Федерации Наркомфин – Народный комиссариат финансов НПКСК – Народный политический консультативный совет Китая ПК ВСНП – Постоянный комитет Всекитайского собрания народных представителей Росфиннадзор России – Федеральная служба финансово-бюджетного надзора СНД – Совет народных депутатов СНК – Совет народных комиссаров СНП – Собрание народных представителей УМНС – Управление Министерства по налогам и сборам Российской Федерации ФСБ России – Федеральная служба безопасности Российской Федерации ФСТЭК России – Федеральная служба по техническому и экспортному контролю Российской Федерации 5

ЦБ РФ – Центральный банк Российской Федерации ЦИК – Центральный исполнительный комитет ЦК КПК – Центральный комитет Коммунистической партии Китая Экспортконтроль России – Комиссия по экспортному контролю Российской Федерации 4. Прочие сокращения абз. – абзац АО – акционерное общество АСЕАН – Ассоциация стран Юго-Восточной Азии АЭС – атомная электростанция Б/ВЦП – бюджетные/ведомственные целевые программы БОР – бюджетирование, ориентированное на результат в. – век вв. – века ВВП – валовой внутренний продукт ВРП – валовой региональный продукт ВТО – Всемирная торговая организация в т.ч. – в том числе ВЭД – внешнеэкономическая деятельность г. – год, город ГАТТ-ВТО – Генеральное соглашение по тарифам и торговле – Всемирная торговая организация гг. – годы ГДР – Германская Демократическая Республика гл. – глава (-ы) ГРБС – главные распорядители средств бюджета ГТД – грузовая таможенная декларация ГУАМ – Союз государств (Грузия, Украина, Азербайджан, Молдова) дис. – диссертация др. – другой (-ая, -ое, -ие) ДРОНД – доклады о результатах и основных направлениях деятельности ДТС – декларация таможенной стоимости д.ю.н. – доктор юридических наук ЕврАзЭС – Евразийское экономическое сообщество ЕНВД – единый налог на вмененный доход ЕС – Европейский Союз ЕЭП – Единое экономическое пространство ЗАО – акционерное общество закрытого типа ИКО – Исламское коалиционное общество ИКП – Инвестиционная корпорация Пакистана ИРИ – Исламская Республика Иран канд. – кандидат КНР – Китайская Народная Республика 6

КОСГУ – классификация операций сектора государственного управления КСИР – Корпус стражей исламской революции КФЖС – Корпорации по финансированию жилищного строительства к.э.н. – кандидат экономических наук к.ю.н. – кандидат юридических наук МАГАТЭ – Международное агентство по атомной энергии МАНИВЭЛ – Комитет экспертов Совета Европы по оценке мер борьбы с отмыванием денег МВК – Межгосударственный валютный комитет МВФ – Международный валютный фонд МОТ – Международная организация труда МРОТ – минимальный размер оплаты труда НАТО – Организация Североатлантического договора НДС – налог на добавленную стоимость НИТ – Национальный инвестиционный трест НОУ – негосударственное общеобразовательное учреждение НЭП – новая экономическая политика ОД/ФТ – отмывание денег и (или) финансирование терроризма ОМИН – Организация моджахедов иранского народа ООН – Организация Объединенных Наций ОПФИН – Организация партизан федаев иранского народа ОЭСР – Организация экономического сотрудничества и развития п. – пункт (-ы) ПБС – получатели бюджетных средств ПИР – Партия Исламской Республики ПОД – противодействие отмыванию доходов подп. – подпункт (-ы) подразд. – продраздел (-ы) ПОД/ФТ – противодействие легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма прил. – приложение (-ия) проф. – профессор разд. – раздел (-ы) РАН – Российская академия наук ред. – редакция РИ – Российская Империя РКРТ – Режим контроля за ракетной техникой РНБ – режим наибольшего благоприятствования РСФСР – Российская Советская Федеративная Социалистическая Республика РФ – Российская Федерация с. – страница (-ы) САВАК – Тайная полиция шахского Ирана СБ ООН – Совет безопасности ООН СГГ – Совет глав государств сек. – секция 7

см. – смотри СМИ – средства массовой информации СНГ – Содружество Независимых Государств СССР – Союз Советских Социалистических Республик ст. – статья (-и) США – Соединенные Штаты Америки т.д. – так далее т.е. – то есть т.к. – так как т.н. – так называемый(-ая, -ое, -ые) ТН ВЭД – Товарная номенклатура внешнеэкономической деятельности т.п. – тому подобное ТПП – торгово-промышленная палата Указ. соч. – указанное сочинение ФАТФ – Группа разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег ФОН – факультет общественных наук ФРГ – Федеративная Республика Германия ч. – часть (-и) ЭКР – экономическая классификация расходов ЮНЕСКО – Организация Объединенных Наций по вопросам науки и культуры ЮНКТАД – Конференция ООН по торговле и развитию юрид. – юридические GRICS – Governance Research Indicator Country Snapshot p. – page s. – Seite TCP/IP – Transmission Control Protocol/Internet Protocol v. – versus

8

СОДЕРЖАНИЕ 13

К читателям Административное право и государственное управление Глушко Е.К. Административные реформы в России и зарубежных странах: общее и особенное

15

Трошкина Т.Н. Организационно-правовые основы экспортного контроля в Российской Федерации

30

Штатина М.А. Централизованная и функциональная децентрализованная публичная администрация в странах Латинской Америки

47

Финансовое право Комягин Д.Л. Принцип единства кассы: опыт сравнительно-правового исследования

73

Ялбулганов А.А. Эволюция правового регулирования неналоговых доходов в России

88

Мамедова Н.М. Исламская экономика и финансы: опыт Ирана

99

Научно-исследовательские дебюты Егорова М.О. Налоговое право ФРГ: вопросы теории

115

Васильева Н.М., Корф Д.В. Правовое регулирование администрирования и финансирования системы высшего образования в США

136

Реут А.В. О правовой природе государственной пошлины

168

Научно-практические комментарии законодательства Лисицын А.Ю. Ответственность за нарушение валютного законодательства: научно-практический комментарий статьи 15.25 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях

9

182

Переводы и комментарии зарубежного законодательства Силайчев М.В. Административный акт по законодательству Германии: комментарий к Закону «Об административных процедурах» Закон США «Об освобождении Интернета от налогообложения» (пер. с англ. Н.М. Васильевой)

204 231

Обзор судебной практики Стрижова О.А. Обзор судебной практики по таможенно-тарифному регулированию

246

Золотые страницы права Елистратов А.И. Учебник русского административного права. Пособие к 255 лекциям Учебный процесс Кафедра финансового права Государственного университета − Высшей школы экономики

329

Лекции Козырин А.Н. Понятие, предмет и система бюджетного права

335

Новые курсы Шахмаметьев А.А. Международное налоговое право как учебная дисциплина: проект программы одноименного спецкурса

356

Проблемы юридического образования Малиновский А.А. Правовая культура и юридическое образование

380

Рецензии Козырин А.Н. – Голубь А.А. Правовое регулирование таможенной ревизии: проблемы теории и практики

10

400

TABLE OF CONTENTS 13

A word to the Reader Administrative Law and Public Administration

Glushko Е. The Administrative Reforms in Russia and in the Foreign 15 Countries: Similarities and Differences Troshkina Т. The Organizational and Legal Framework of Export Control in 30 the Russian Federation Shtatina М. Centralized and Functional Decentralized Public Administration 47 in Latin America Financial Law Komyagin D. The Principle of Cash Integrity in Budgetary Law: The 73 Comparative Research Yalbulganov А. A History of the Legal Regulation of Non-tax Revenues in 88 Russia Mamedova N. Islamic Economy and Finances: The Iranian Experience

99

Research Debuts Egorova М. Tax Laws of Germany: Theoretical Issues

115

Vassilyeva N., Korf D. The Higher Education System Administration and 136 Financing in the USA: Legal Regulation Issues Reut А. About the Legal Nature of State Duty

168

Scientific Commentaries on the Legislation Lisitsin А. The Responsibility for Breach of the Currency Legislation: a 182 Commentary on the Article 15.25 of the Code of Administrative Offences of the Russian Federation

11

Translations and Commentaries of the Foreign Legislation Silaichev М. An Administrative Act under the German Legislation: The 204 Commentary on the Law of Administrative Procedures The Internet Tax Freedom Act (translation and introduction by N. Vassilyeva)

231

Judicial Practice Reviews Strizhova О. The Review of the Judicial Practice on the Customs Tariff 246 Regulation The Golden Pages of Law Elistratov A. The Course of the Russian Administrative Law

255

Study Process The Faculty of Financial Law of the State University – Higher School of 329 Economics Lectures Kozyrin А. The Notion, the Subject and the System of Budgetary Law

335

New Courses Shakhmametiev А. The International Tax Law as a Study Course: The 356 Specialized Course Draft Program Legal Education Issues Malinovskiy А. Juridical Culture and Legal Education

380

Reviews Kozyrin А. Golub А. The Legal Regulation of Customs Auditing: Theoretical 400 and Practical Issues

12

К читателям «Административное и финансовое право» – ежегодник, издаваемый Центром публично-правовых исследований (ЦППИ) с 2006 г. (Наряду с ежегодником «Административное и финансовое право» ЦППИ издает «Публично-правовые исследования».) Ежегодник знакомит читателя с научно-исследовательским дебютом Центра, датой рождения которого также стал 2006 г. Деятельность Центра публично-правовых исследований, созданного в качестве автономной некоммерческой организации, нацелена на всемерное содействие развитию правовой науки, поддержку на экспертном уровне проводимых в России реформ, популяризацию публичного права и подготовку молодых специалистов-исследователей, а также на укрепление научных контактов российских и зарубежных исследователей. Административное и финансовое право – один из ключевых сегментов публичного права, переживающий в последние годы непростой период реформ и переосмыслений. Выбираемые Центром темы научных исследований отражают ключевые и наиболее актуальные проблемы современного административного и финансового права – административные реформы в России и зарубежных странах, административное регулирование бизнеса, модернизация публичных финансов и либерализация валютного регулирования, совершенствование налогового законодательства и др. Знакомства с одним только содержанием Ежегодника достаточно, чтобы понять, какие приемы и методы научно-исследовательской деятельности Центр определяет для себя в качестве приоритетных. Публикуемые на страницах Ежегодника работы носят междисциплинарный характер, в них исследуются проблемы на стыке права, публичной администрации и экономики. Исследовательский «почерк» Центра характеризует также умелое использование сравнительно-правового и исторического методов исследования. В сферу компаративных исследований вовлекается большое количество стран (Германия, США, Франция, Иран, Латинская Америка и др.). На страницах Ежегодника читатель найдет как научные статьи, так и переводы зарубежных законодательных актов, научно-практические комментарии российского и зарубежного законодательства, обзоры судебноарбитражной практики, рецензии на новинки правовой литературы. Сможет познакомиться с переиздаваемыми работами, по праву включенными в золотой фонд науки административного и финансового права. Одним из приоритетных направлений деятельности Центра является совершенствование методических основ юридического образования. На страницах изданий ЦППИ читатель сможет познакомиться с современными учебно-методическими материалами, оригинальными авторскими учебными курсами, инновационными программами и т.д. Хочется надеяться, что предлагаемый вниманию читателя Ежегодник сможет дать общее представление не только о Центре публично-правовых

исследований, но и о первых результатах его деятельности в области административного и финансового права. Более подробную информацию о Центре, его научных проектах и публикациях читатель сможет найти на официальном сайте ЦППИ www.plrc.ru

14

Административное право и государственное управление Административная реформа в России и зарубежных странах: общее и особенное Е. К. Глушко В Российской Федерации на протяжении нескольких лет проводится административная реформа. На пути преобразований наша страна не одинока. Административные реформы в том или ином виде осуществляются во многих странах, принадлежащих к различным правовым системам (в Австралии, Бразилии, Великобритании, Венгрии, Германии, Канаде, Китае, Нидерландах, Новой Зеландии, Польше, США, Финляндии, Чили, Южной Корее и др.). Каждая зарубежная страна, проводящая реформу, накопила собственный опыт в сфере административных реформ 1 , обусловленный политическими, историческими, правовыми и культурными особенностями данного государства. Вместе с тем вектор административных реформ можно считать общим, что позволяет сравнить преобразования, проводимые в Российской Федерации, с аналогичными процессами в других странах и попытаться понять, в чем состоят успехи и неуспехи нашей страны на этом пути. Что касается радикализма проводимых изменений, то одни страны ориентировались на всесторонние преобразования (Великобритания, Канада, Венгрия, Польша и др.), другие стремились сохранить сложившийся порядок и считали для себя приемлемыми только небольшие его модификации (Германия, Франция и др.). Масштабы преобразований, проводимых в Российской Федерации, следует считать уникальными с точки зрения стартовых условий, в которых начиналась административная реформа, и масштабов проблем, требующих разрешения. В теории административного права в зависимости от основного содержания выделяют функциональные, процедурные и структурные административные реформы 2. Между этими реформами нет четких границ, и вряд ли можно утверждать, что где-нибудь такие реформы проводились «в чистом виде» обособленно друг от друга. Напротив, их идеи переплетаются и смешиваются. Тем не менее функциональные и процедурные реформы как более простые в идеале должны предшествовать структурным – наиболее сложным реформам. К тому же административную реформу нельзя считать завершенной ни в одной стране. 1

По вопросу об особенностях административных реформ в странах, принадлежащим к различным правовым системам см, например: Государственное управление и политика / под ред. Л.В. Сморгунова. − СПб., 2002. − С. 359–414. 2 См.: Штатина М.А. Зарубежный опыт проведения административных реформ / М.А. Штатина // Административная реформа в России. − М., 2006. − С. 60–64. Есть и другие классификации административных реформ. Французский профессор Р. Драго различает реформы по способам их проведения и выделяет реформы, проводимые: при помощи комиссий; на базе эксперимента; при помощи частных организаций // См.: Драго Р. Административная наука / Р. Драго. − М.: Прогресс, 1982. − С. 73–85.

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

Функциональные административные реформы в зарубежных странах обусловлены рядом факторов. Набор этих факторов для каждой страны был свой. Но, по сути, повсеместно страны, проводящие административные реформы, стремились сократить государственные расходы и улучшить качество оказываемых государственных услуг. Можно выделить несколько основных направлений изменений, предпринятых в ряде стран, которые условно относятся к функциональным реформам: 1) передача ряда функций децентрализованным учреждениям – независимым агентствам, публичным корпорациям, публичным учреждениям; 2) перераспределение функций внутри министерской (ведомственной) системы, создание надведомственных структур, изменение в связи с этим функций министерств (ведомств); 3) перераспределение функций между органами централизованной государственной администрации и местным самоуправлением. Как показывает опыт зарубежных стран, одна из основных задач функциональных реформ состоит в деконцентрации и децентрализации государственного управления, а также в передаче децентрализованным учреждениям или даже частным структурам широкого круга полномочий по оказанию публичных услуг. Децентрализованные учреждения впервые были образованы на рубеже ХIХ – ХХ в. в странах прецедентного права. Их создание связывалось с малой эффективностью традиционных органов управления, низким качеством оказываемых ими услуг или завышенными ценами на них. Среди других причин можно назвать некоторые особенности формирования правительств, назначений на высшие должности в министерствах. Децентрализованные учреждения могут именоваться независимыми агентствами, государственными корпорациями, публичными корпорациями. Децентрализованные учреждения получили широкие управленческие полномочия и стали субъектами публичного права. Вместе с тем в их задачи входит и коммерческая деятельность, поэтому они действуют и как субъекты частного права. Эти учреждения напрямую не входят в систему какого-либо государственного органа и, напротив, организационно обособлены от них. Вместе с тем децентрализованные учреждения подотчетны одновременно органам законодательной власти и министрам, а в некоторых случаях и − главе государства. В процессе административной реформы децентрализованные учреждения были созданы для помощи министерствам. Они сочетают методы деятельности, характерные для государственных органов и хозяйствующих субъектов. Независимые агентства, государственные корпорации, публичные корпорации лучше приспособлены к работе в условиях рынка и поэтому весьма успешно оказывают гражданам и юридическим лицам публичные услуги. В государственном управлении министерства традиционно выражают отраслевое начало. Отраслевой принцип управления имеет несомненные достоинства: возможность концентрировать ресурсы на ключевых для 16

Административное право и государственное управление

экономики и социального развития направлениях, строить классические исполнительные вертикали с четким механизмом принятия и реализации управленческих решений. Вместе с тем недостатки этого принципа являются прямым продолжением его достоинств. Если управление строится строго по отраслевому принципу, то без ущерба для развития территорий не обойтись. Кроме того, при отраслевом принципе возникает необходимость согласования, координации деятельности отдельных министерств. В наиболее общем виде такую функцию осуществляет правительство. Однако с развитием государственного управления, т.е. с возрастанием его объема, усложнением задач и функций, координация деятельности отраслей как таковых со стороны правительства оказывается недостаточной. Возникает необходимость координации по отдельным «горизонтальным» функциям. Таким образом, постепенно отраслевой принцип построения системы центральных органов государственного управления меняется на функциональный. Такой переход четко обозначился уже в середине XX в. Еще одна тенденция развития системы министерств – создание так называемых суперминистерств, которые образуются на основе объединения ряда отраслевых министерств или министерств и служб, действующих в смежных областях. Например, в результате объединения отдельных транспортных министерств образуется единое министерство транспорта, объединение министерств в экономической сфере приводит к образованию министерства экономики и т.д. В качестве примера суперминистерства можно привести министерство по вопросам труда и экономики Германии, образованное в 2002 г. в результате объединения министерства экономики и министерства труда. При образовании этого суперминистерства перед ним была поставлена задача – сделать экономику более динамичной и реально сократить уровень безработицы в стране. Другой пример – Министерство внутренней безопасности США. Оно было создано в 2003 г. и объединило 22 различные службы, отвечающие за безопасность: береговую охрану, пограничную охрану, аварийные службы и др. Задача этого суперминистерства – координация усилий по борьбе с террористическими угрозами в США. Меняются и функции самих министерств (ведомств) 1. В их деятельности управление и руководство сменяются на регулирование, координацию и контроль. Государство стремится оставить за собой вопросы стратегического управления и избавиться от всех избыточных функций, которые могут осуществлять хозяйствующие субъекты и саморегулируемые организации. Кроме того, центральные органы управления устраняют дублирующие функции с тем, чтобы избежать неэкономной и неэффективной траты управленческого труда. В процессе административных реформ ведется поиск оптимальной модели взаимосвязи местного самоуправления с государственной властью. Если местное самоуправление жестко встроено в государственную 1

О преобразованиях министерских систем см.: Гурней В. Введение в науку управления / В. Гурней. − М., Прогресс, 1969. − С. 177–190.

17

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

управленческую систему, то оно теряет свою автономность, а следовательно, перестает существовать как уровень публичной власти, который обеспечивает самостоятельное решение населением под свою ответственность вопросов местного значения. На местном уровне должно быть столько полномочий, сколько необходимо для жизнеобеспечения муниципального образования и решения вопросов государственного управления, которые с точки зрения эффективности управления целесообразнее решать на местах. Одно из направлений современных административных реформ – децентрализация, при которой полномочия, выполняемые ранее централизованной администрацией, передаются на местный уровень. Многие эксперты констатирует, что в результате децентрализации улучшается уровень оказания государственных услуг 1. Однако этот вывод справедлив при условии, что круг вопросов местного значения и полномочий, переданных государством, адекватен материальным и финансовым возможностям местных органов по их решению. Если полномочия местных органов не обеспечены соответствующими ресурсами, то у граждан появляется недоверие к местным органам. Тем самым дискредитируется одна из идей административной реформы и сводятся на нет ее результаты. Для Российской Федерации важнейшим фактором, обусловившим необходимость проведения преобразований, стали малая эффективность и низкое качество публичного управления. Анализ места Российской Федерации в международных рейтингах показателей качества государственного управления приведен в распоряжении Правительства РФ от 25 октября 2005 г. № 1789-р. Согласно индексу GRICS (Governance Research Indicator Country Snapshot), который определяется один раз в два года Всемирным Банком и оценивает эффективность государственного управления в 209 странах, Россия по таким показателям, как эффективность работы правительства, качество законодательства, верховенство закона и контроль за коррупцией, находится в нижней части рейтинга. По свидетельству международных экспертов, по эффективности государственного управления и качеству публичных услуг Российская Федерация находится на одном уровне со странами, намного уступающими ей в экономическом развитии. А по ряду интегральных показателей, используемых в международной практике, Россия значительно уступает не только развитым странам, но и большинству стран Восточной Европы. В частности, в рейтинге международной конкурентоспособности Всемирного экономического форума за 2004 г. Российская Федерация по показателю «качество государственных институтов» опустилась с 81-го на 89-е место. По индексу восприятия коррупции, рассчитываемому международной организацией «Транспэренси Интернэшнл», в 2004 г. Россия среди 146 стран занимала 90-е место.

1

По данному вопросу см.: Мэннинг Н. Реформа опыт / Н. Мэннинг, Н. Парисон. − С. 137–139 и др.

18

государственного

управления:

Международный

Административное право и государственное управление

Система исполнительной власти является весьма закрытой для граждан и бизнеса. По данным международных исследований, по индексу непрозрачности Россия среди 48 крупнейших держав занимает 40-е место. При таком уровне непрозрачности дополнительные расходы российских и иностранных инвесторов в связи с увеличением рисков составляют 5,64% вкладываемых средств. В то же время, по данным экспертов, сокращение уровня непрозрачности в среднем на один пункт коррелирует с увеличением среднегодового валового внутреннего продукта на душу населения на 986 долларов США, прямых иностранных инвестиций по отношению к валовому внутреннему продукту на 1% и сокращением инфляции на 0,46 %. Одним из первых нормативных правовых актах, в котором были очерчены контуры административной реформы, стал Указ Президента РФ от 23 июля 2003 г. № 824 «О мерах по проведению административной реформы в 2003 – 2004 годах». Для реализации приоритетных направлений административной реформы, закрепленных в Указе, была создана Правительственная комиссия по проведению административной реформы, образованная постановлением Правительства РФ от 31 июля 2003 г. № 451. На начальном этапе административной реформы анализировались и классифицировались функции, осуществляемые федеральными органами исполнительной власти. Всего в процессе работы Правительственной комиссии было проанализировано 5634 функции, из них признаны избыточными – 1468, дублирующими – 263, требующими изменения – 868. На основе проведенной работы были внесены изменения в систему и структуру федеральных органов исполнительной власти. Так, в соответствии с Указом Президента РФ от 9 марта 2004 г. № 314 «О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти» функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию возложены на федеральные министерства; функции по контролю и надзору – на федеральные службы; функции по оказанию государственных услуг и управлению государственным имуществом – на федеральные агентства. Указом Президента РФ от 20 мая 2004 г. № 649 «Вопросы структуры федеральных органов исполнительной власти» утверждена действующая структура федеральных органов исполнительной власти. Учитывая опыт зарубежных стран, к актам административной реформы следует отнести федеральные законы, устанавливающие общие принципы разграничения полномочий между Российской Федераций и ее субъектами, а также федеральные законы, определяющие предметы местного ведения и порядок наделения органов местного самоуправления отдельными государственными полномочиями. Речь идет о федеральных законах от 6 октября 1999 г. № 184-ФЗ «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации» и от 6 октября 2003 г. № 131-ФЗ «Об общих принципах местного самоуправления в Российской Федерации», действующих с изменениями и дополнениями. 19

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

Кроме того, идеи административной реформы отражены в новом законодательстве о государственной службе: федеральных законах от 27 мая 2003 г. № 58-ФЗ «О системе государственной службы Российской Федерации» и от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации». В соответствии с распоряжением Правительства РФ от 25 октября 2005 г. № 1789-р целями административной реформы в Российской Федерации в 2006 – 2008 гг. являются: – повышение качества и доступности государственных услуг; – ограничение вмешательства государства в экономическую деятельность субъектов предпринимательства, в том числе прекращение избыточного государственного регулирования; – повышение эффективности деятельности органов исполнительной власти. Для достижения этих целей необходимо решение следующих задач: – внедрение в органах исполнительной власти принципов и процедур управления по результатам; – разработка и внедрение стандартов государственных услуг, предоставляемых органами исполнительной власти, а также административных регламентов в органах исполнительной власти; – оптимизация функционирования органов исполнительной власти и введение механизмов противодействия коррупции в сферах деятельности органов исполнительной власти; – повышение эффективности взаимодействия органов исполнительной власти и гражданского общества, а также повышение прозрачности деятельности органов исполнительной власти; – модернизация системы информационного обеспечения органов исполнительной власти; – формирование необходимого организационного, информационного, ресурсного и кадрового обеспечения административной реформы, совершенствование механизмов распространения успешного опыта государственного управления. Анализ нормативных правовых актов показывает, что в Российской Федерации, если и произошло перераспределение функций, то оно не вышло за пределы системы исполнительной власти. Была проведена работа по отмене ряда избыточных и дублирующих функций. При этом дублирующими, как правило, признавались одноименные функции, выполняемые несколькими федеральными органами исполнительной власти, а избыточными – просто ненужные. Задача формирования эффективных институтов саморегулирования, которым может быть передана часть функций, исполняемых сейчас государством, только обозначена. В основном административная реформа затронула федеральный уровень исполнительной власти. На уровне субъектов Федерации она реализуется лишь в виде экспериментов. Вовсе не обязательно, что предусмотренное на 20

Административное право и государственное управление

федеральном уровне разграничение функций по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию, функций по контролю и надзору и функций по оказанию государственных услуг и управлению государственным имуществом будет воспроизведено в субъектах Федерации, поскольку в соответствии со ст. 77 Конституции РФ система органов государственной власти устанавливается субъектами самостоятельно в соответствии с основами конституционного строя и общими принципами организации представительных и исполнительных органов государственной власти, установленными федеральным законом. Кроме того, содержание обновленного Федерального закона «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации» говорит о противоречивости происходящих в стране процессов. Как уже отмечалось, повсеместно административные реформы были связаны с процессами децентрализации, в результате которых функции публичного управления передавались на региональный и местный уровни. В Федеральном законе преобладает централистское начало. Об этом свидетельствуют и перечень полномочий органов государственной власти субъекта Федерации по предметам совместного ведения, осуществляемым данными органами самостоятельно за счет средств бюджета субъекта (ст. 26), и разрастающийся институт ответственности должностных лиц органов исполнительной власти субъектов Федерации (ст. 29.1). Реформа местного самоуправления в Российской Федерации, в отличие от зарубежных стран, проводится обособленно от административной реформы, что вряд ли оправданно. В новом федеральном законе о местном самоуправлении по иному по сравнению с действовавшем ранее законодательством: решаются вопросы о территориях и границах муниципальных образований; разграничиваются вопросы местного значения поселений, муниципальных районов и городских округов; установлен порядок наделения органов местного самоуправления отдельными государственными полномочиями. Существенные изменения внесены в финансовые основы местного самоуправления. Говорить же о целенаправленной передаче государственных полномочий местному самоуправлению в целях улучшения качества публичных услуг пока преждевременно. Процедурные реформы. В ходе процедурных реформ меняются порядок принятия управленческих решений и соответственно место и роль государственных служащих в этом механизме. Административная процедура представляет собой нормативно установленный порядок осуществления уполномоченными субъектами права последовательно совершаемых действий в целях реализации их компетенции и оказания публичных услуг 1 . Административные процедуры характеризуют динамику публичного управления. Они органично связаны с материальными 1

См.: Тихомиров Ю.А. Административное право и процесс: полный курс / Ю.А. Тихомиров. − М., 2005. − С. 611.

21

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

нормами, закрепляющими статус и компетенцию соответствующих звеньев публичной администрации. Можно выделить следующие виды процедур: распорядительные, организационные, контрольные, координационные, юрисдикционные. Разнообразие административных процедур велико, поэтому в литературе называют и иные виды таких процедур: поощрительные, разрешительные, согласительные, коллизионные, регистрационные и др. В процессе административных реформ в зарубежных странах: 1. Совершенствуется правовая регламентация административных процедур. Приблизительно до 1950-х гг. специального регулирования административных процедур не существовало. Сначала такой закон появился в США (1946). В 1960-х гг. один за другим были приняты законы об административных процедурах в западноевропейских странах. Сейчас такие законы есть и во многих странах Восточной Европы и в странах, образованных в результате преобразований на территории бывшего СССР. Законы об административных процедурах регламентируют взаимоотношения гражданина с государственным аппаратом. Так, Закон об административной процедуре США регулирует порядок информирования граждан о деятельности администрации, порядок административного нормотворчества и квазисудебной деятельности соответствующих учреждений. Многие штаты США имеют свои законы об административной процедуре. Закон об административной процедуре ФРГ регламентирует издание индивидуальных административных актов, определяет способы опубликования издаваемых актов и обеспечения их действия, условия их действительности, способы исправления ошибок административного производства, порядок изъятия административного акта с допущенными ошибками и введения в действие исправленного акта. 2. Устраняются громоздкие бюрократические процедуры. Важное направление административных реформ – упрощение административных процедур: устранение ненужных согласований, отказ от представления излишних документов, заполнения многочисленных бланков и форм. В результате экономится время госслужащих и посетителей при решении административных дел, становятся ненужными сотни видов бланков иных бумаг. Для облегчения административных процедур вводится упрощенный порядок платежей. Так, во Франции коммунальные службы, префектуры и субпрефектуры оборудованы терминалами, позволяющими осуществлять платежи по банковским карточкам при взимании налогов и сборов, при оформлении технических паспортов на автомобили, водительских удостоверений, при уплате штрафов, выдаче документов о гражданском состоянии, оформлении виз, уплате таможенных сборов. Одновременно упрощены административные формальности в отношении регистрации предприятий. Этим вопросом занимается Государственный секретариат по делам малых и средних предприятий, который принял решение о сокращении срока регистрации предприятий, упрощении деклараций об уплате НДС, введении единой 22

Административное право и государственное управление

декларации по взносам на социальное страхование или на предоставление рабочих мест. 3. Усиливается прозрачность административных процедур. Прозрачность административных процедур, как и их простота, служит одной из гарантий защиты гражданина от ведомственного произвола. Такая прозрачность частично достигается через нормативное регулирование этих процедур. Кроме того, большое значение имеют участие структур гражданского общества в процессе обсуждения и принятия управленческих решений, а также в контроле за их реализацией, доступность для граждан официальной информации о деятельности публичной администрации, а также информатизация управленческой деятельности. Страны, проводящие реформы, стремятся к созданию «информационного государства», максимально использующего информационные технологии для повышения эффективности работы государственных учреждений. Использование компьютеров и Интернета позволяет предоставлять услуги населению непосредственно на дому. Благодаря современным информационным технологиям ведомства могут быстро обмениваться информацией, что значительно усиливает межведомственную координацию, синхронность и оперативность исполнения решений. Через сайты каждого министерства в Интернете распространяется информация об услугах, оказываемых потребителям, – как частным лицам, так и предприятиям (каталог услуг, распорядок работы, контакты, выдача бланков и проч.). На сайтах государственных органов размещаются нормативные правовые акты, электронные бланки, списки вакансий и условия конкурсов на их замещение и иная официальная информация. Составной частью деятельности по информатизации во многих странах является программа «Электронное правительство». Один из лидеров в этом направлении – Великобритания. Уже 2000 г. в Великобритании Интернетом пользовалось более 40% населения. Правительство Великобритании приняло масштабную программу модернизации и реконструкции государственного управления с использованием информационных технологий. Цель программы состоит в том, чтобы проекты «Электронного правительства» не только включали предоставление информации гражданам, но и способствовали повышению эффективности и оперативности работы государственного аппарата. В Великобритании удалось наладить использование цифровых подписей, веб-сайтов, центров обработки телефонных звонков. Великобритания, Канада, Германия решают задачу перевода всех государственных услуг в режим «онлайн». С той или иной степенью успешности программа «Электронное правительство» реализуется и в других странах, проводящих административную реформу. Развивается система уплаты налогов через Интернет, создаются ультрасовременные информационные порталы для граждан, электронные «универсамы». В процессе процедурных реформ меняется статус государственного служащего. Проведенные в ряде стран преобразования на государственной службе могут рассматриваться как самостоятельная реформа. Вместе с тем, 23

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

безусловно, это и часть административной реформы. Реформирование государственной службы – проблема, которая может стать предметом самостоятельного исследования. Здесь же отметим только некоторые направления преобразований в данной сфере. Организация государственной службы в англосаксонских и романогерманских странах имеет существенные отличия. Соответственно и недостатки государственной службы, которые пытаются преодолеть в процессе реформирования, неодинаковы. Так, существенным недостатком государственной службы признаются: в англосаксонских странах – запутанность правовых основ службы и несистематизированность службы; в романо-германских странах – замкнутость, изолированность об общества, невысокая эффективность. Административные реформы сопровождаются принятием нового законодательства о государственной службе (в 1978 г. – в США; в 1983−1985 гг. – во Франции; в 1997 г. – в Германии и др.). Реформирование государственной службы направлено на повышение ее эффективности и адаптацию к быстро меняющимся социально-экономическим отношениям. В ходе административной реформы: 1. На государственной службе ставятся задачи повышения качества предоставления услуг. Административные реформы призваны сблизить менеджмент в государственных организациях с менеджментом в сфере бизнеса в целях повышения качества услуг и оперативности принятия и реализации управленческих решений. В результате реформ упрощаются процедуры приема населения государственными служащими, облегчается доступ граждан к административным документам, улучшается информирование граждан о предоставляемых услугах. Проводится работа по приближению услуг к потребителям. Для этого открываются специальные центры, в которых сосредоточены услуги, относящиеся к компетенции различных учреждений: государственных агентств, социальных органов, органов местного самоуправления и частных организаций, работающих по государственному заказу. Сотрудники таких центров консультируют население, помогают посетителям составить свои обращения и передать по назначению. Например, во Франции государственные служащие обязаны принимать любое заявление от граждан под расписку, при этом они должны представляться гражданам, указывая свою фамилию и должность. Срок ответа исчисляется со дня отправления заявления, указанного на почтовом штемпеле, или по электронной почте. Граждане должны быть приняты по их просьбе для изложения своих соображений до того, как по их вопросу будет принято отрицательное решение. Создаются центры юридической и правовой помощи. Такие учреждения, как правило, открываются на окраинах городов, в проблемных кварталах, где живут безработные и малообеспеченные слои населения. В этих центрах жители могут получить юридическую консультацию, в том числе бесплатную консультацию адвоката, обеспечивается 24

Административное право и государственное управление

круглосуточное дежурство представителей ассоциаций помощи пострадавшим, службы Красного Креста. 2. Разрабатываются механизмы противодействия коррупции и бюрократизму. Государственная служба в странах, проводящих административную реформу, рассматривается как служение обществу. Соблюдение законов и прав граждан закрепляется в качестве юридической обязанности государственного служащего. Создаются механизмы для разрешения ситуаций, когда личный интерес государственного служащего входит в противоречие с интересами общества. Такая ситуация получила название «конфликт интересов». В современном законодательстве и на практике устанавливаются процедуры выявления и преодоления таких конфликтов. Большое внимание на государственной службе уделяется вопросам этики. С этой целью разрабатываются кодексы поведения государственных служащих. Так, в Великобритании гражданские служащие обязаны проявлять лояльность к государству, избегать конфликтов между официальными обязанностями и частными интересами, воздерживаться от деятельности, дискредитирующей гражданскую службу. Гражданские служащие обязаны быть честными и беспристрастными, проявлять сдержанность в политических вопросах, стремиться к согласию и компромиссам в отношениях с коллегами. 3. Развитие контроля общества за деятельностью государственных служащих. Этой цели служат разнообразные мероприятия, направленные на усиление прозрачности государственной службы. Стимулируется приток на государственную службу квалифицированных специалистов из разных сегментов общества. Применяются современные способы комплектования государственной службы. Основным способом замещения должностей становится конкурс. Государственные органы обязаны размещать на своих официальных сайтах информацию об имеющихся вакансиях, квалификационных требованиях по замещаемым должностям. Развиваются возможности судебного обжалования актов и действий публичной администрации. 4. Оценка деятельности государственного служащего ставится в зависимость от результатов его деятельности. В процессе реформы создаются различные механизмы оценки, которые должны стимулировать государственных служащих, успешно справляющихся со своими обязанностями, корректировать недостатки деятельности служащих и помогать освобождаться от тех служащих, работа которых не может быть улучшена. Так, в США в каждом административном ведомстве действуют собственные системы оценки, разрабатываемые на основе рекомендаций Службы управления персоналом. Аттестации служащих проходят ежегодно. Есть одно ограничение – аттестация карьерных служащих не проводится в течение 120 дней после вступления в должность нового Президента. Профессиональная деятельность служащих оценивается руководителем ведомства на основе рекомендаций аттестационных комиссий. К работе аттестационных комиссий предъявляются требования объективности. С этой 25

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

целью такие комиссии должны наполовину состоять из карьерных служащих данного ведомства. В США критериями оценки деятельности служащих высшего руководящего состава являются эффективность, действенность и качество работы или услуг, в том числе: существенное сокращение объема делопроизводства; экономия средств, своевременность исполнения обязанностей по должности; соблюдение требований об устранении дискриминации и обеспечении равных возможностей при трудоустройстве. 5. Вводятся системы непрерывной подготовки и повышения квалификации государственных служащих. В условиях ускорения темпов общественного развития любое специальное знание быстро устаревает. Поэтому в зарубежных странах создаются условия для поддержания высокого профессионального уровня государственных служащих: создается сеть образовательных учреждений, используются возможности дистационного образования, в сети Интернет размещаются новейшие образовательные программы. Задачи, решаемые в процессе процедурных административных реформ, в Российской Федерации только ставятся. Конечно, и в этой сфере есть определенные сдвиги. Разработан ряд административных регламентов. Так, приняты постановления Правительства РФ от 19 января 2005 г. № 30 «О типовом регламенте взаимодействия федеральных органов исполнительной власти» и от 28 июля 2005 г. № 452 «О типовом регламенте внутренней организации федеральных органов исполнительной власти» и др. Ведется работа над административными регламентами исполнения государственных функций и предоставления государственных услуг. Вместе с тем в Российской Федерации нет административнопроцессуального кодекса; рассмотрение споров, вытекающих из публичных правоотношений, рассредоточено между судами общей юрисдикции и арбитражными судами; создание административных судов затягивается. Нет и федерального закона об административных процедурах. Вряд ли полноценной заменой такого закона можно считать Федеральный закон от 2 мая 2006 г. № 59-ФЗ «О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации». В зарубежных странах, как уже отмечалось, законы об административных процедурах очень распространены. Процессуальным нормам там уделяется гораздо больше внимания, нежели в нашей стране. Это касается не только англосаксонских стран, для которых процедура составляет основу публичного управления, но и стран с другими правовыми системами. В нашей стране определенные сдвиги есть и в реализации программы создания «Электронного правительства». Так, многие государственные органы и органы местного самоуправления имеют официальные сайты, на которых граждане могут ознакомиться с официальной информацией о данном органе. В государственных органах и органах местного самоуправления вводится электронный документооборот, позволяющий экономить время и управленческий труд. Вместе с тем отсутствует необходимая координация 26

Административное право и государственное управление

деятельности федеральных органов исполнительной власти по внедрению систем информационно-технологического обеспечения административных процессов. Уровень использования современных информационных технологий недостаточен для кардинального повышения эффективности деятельности органов государственной власти и др. В государственно-служебном законодательстве появился ряд механизмов, эффективность которых апробирована в процессе административных реформ в зарубежных странах. К их числу можно отнести способы урегулирования конфликта интересов на государственной гражданской службе; возможность установления по отдельным должностям гражданской службы особого порядка оплаты труда в зависимости от показателей эффективности и результативности профессиональной служебной деятельности, определяемых в срочном служебном контракте; введение на гражданской службе должностных регламентов и т.д. Вместе с тем задачу создания комплексной нормативно-правовой основы регулирования государственной службы нельзя считать решенной. По состоянию на конец 2006 г. не принят федеральный закон о правоохранительной службе, а законодательство о военной службе приведено в соответствие с Федеральным законом от 27 мая 2003 г. № 58-ФЗ «О системе государственной службы Российской Федерации» лишь частично. Очевидно, что процесс разработки базовых законов по вопросам государственной службы затягивается. Ведь, после принятия Федерального закона «О системе государственной службы Российской Федерации» прошло более трех лет, а разработаны еще не все федеральные законы о видах государственной службы. Что касается положений действующего законодательства, которые представляют собой несомненный шаг вперед по сравнению с ранее действовавшими нормами, то реализовать их позитивный потенциал удастся только при последовательном и неформальном применении. К сожалению, сравнительно недолгая история формирования современного российского законодательства о государственной службе содержит немало примеров того, как вполне разумные законодательные решения не действуют на практике и остаются только на бумаге. Структурные реформы. Термин «структурная реформа» в научном обороте и средствах массовой информации используется в различных значениях. Под структурными реформами в стабилизационных программах международных финансовых организаций обычно понимаются экономические преобразования, связанные с изменением институционального базиса и правил регулирования экономики. В узком смысле структурные реформы включают направления, определяющие динамику институциональной среды развития бизнеса: приватизацию и корпоративное управление; процедуры банкротства; рынок земли и недвижимости; рынок труда; конструкцию налоговой системы; развитие финансовых институтов; внешнеэкономическую политику и политику в сфере иностранных инвестиций; регулирование специфических отраслей 27

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

(естественные монополии, сельское хозяйство). В широком смысле структурные реформы включают дополнительно комплекс вопросов, связанных с «расходной» частью бюджета: бюджетный процесс, реформы в образовании, здравоохранении и жилищно-коммунальной сфере. Термин «структурная реформа» используют и в отношении реформ, затрагивающих какую-либо одну отрасль: структурная реформа железнодорожного транспорта, электроэнергетики, образования и т.д., а также применительно в реформе отдельного государственного органа. В российской науке административного права понятие структурной административной реформы не определено. По-видимому, под структурными административными реформами можно понимать комплексные реформы, в результате которых устанавливается структура публичного управления, разграничиваются функции стратегического руководства, текущего государственного управления и функции по оказанию публичных услуг, перераспределяются роли государственных и частных учреждений в единой системе публичного управления. Таким образом, структурные реформы – это наиболее сложные реформы. Они не ограничиваются решением какой-то одной управленческой задачи. В процессе этих реформ проводятся системные изменения в государственном управлении. Эффективность реформ во многом зависит от подготовленности для них соответствующих условий. Такие условия создаются в процессе функциональных и процедурных реформ, которые должны предшествовать структурным реформам, готовить для них подходящую почву. Наиболее последовательно структурные реформы были проведены в англосаксонских странах (Великобритании, Австралии, Новой Зеландии). Страны романо-германской правовой семьи идут по пути менее радикальных преобразований и не меняют основ сложившейся системы публичного управления. Тем не менее все страны ищут пути снижения государственных расходов, улучшения качества публичных услуг, повышения эффективности государственного управления, а для решения этих задач налаживают взаимоотношения между государственными и негосударственными структурами. Отметим характерные черты таких реформ. 1. Структурные реформы носят комплексный характер. В результате таких преобразований формируется целостная система публичного управления, включающая определенные звенья или уровни, между которыми складываются устойчивые способы и формы взаимодействия. 2. В процессе структурных реформ на смену классическим управленческим вертикалям приходит децентрализованное и деконцентрированное управление. В сфере традиционного государственного управления остаются вопросы стратегического политического руководства и государственного регулировании в различных областях управления. 3. Оказание публичных услуг возлагается на децентрализованные учреждения, которые, используя рыночные механизмы, более эффективно, 28

Административное право и государственное управление

нежели традиционные государственные структуры, работают с потребителями таких услуг – гражданами и юридическими лицами. В Российской Федерации создана трехзвенная структура федеральных органов исполнительной власти: федеральное министерство – федеральное агентство – федеральная служба. В основу этой структуры было положено разграничение между федеральными органами исполнительной власти функций: по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию, по надзору и контролю, по оказанию государственных услуг и управлению государственным имуществом. Однако последовательно провести эту идею не удалось. Анализ действующих положений о федеральных органах исполнительной власти показывает многочисленные отступления от этого принципа. В результате многие федеральные органы исполнительной власти, особенно силового блока, по-прежнему осуществляют все три вида функций. Таким образом, в Российской Федерации не удалось выделить функции по стратегическому управлению. Они по-прежнему перемешаны с контролем и оказанием услуг. В зарубежных странах этой задаче уделялось большое внимание. Кроме того, в отличие от зарубежных стран, федеральное агентство, созданное для оказания услуг и управления государственным имуществом, – федеральный орган исполнительной власти. Таким образом, административная реформа идет по иному пути, чем в зарубежных странах, где в процессе реформ отлаживались взаимоотношения между государством и децентрализованными учреждениями, которые могут быть как государственными, так и частными. Таким образом, объем и сложность решаемых в Российской Федерации задач не позволяют рассчитывать на скорый успех. Пока нет и ощутимых результатов. Так, в совместном исследовании организации Heritage Foundation и газеты «The Wall Street Journal» Россия на начало 2007 г. занимала 120-е место по рейтингу экономических свобод (из 161). Этот рейтинг рассчитывается на основе десяти показателей, таких как свобода инвестиций, свобода от вмешательства государства, уровень инфляции, уровень коррупции и др. Все говорит о том, что основная работа еще впереди. Самое главное, чтобы на практике не укоренился наиболее длительный и малоэффективный способ реформирования – путь полумер. Условия осуществления административной реформы в каждой стране специфичны, поэтому решения, принимаемые в зарубежных странах, не должны копироваться. Вместе с тем опыт зарубежных стран, решающих аналогичные с Российской Федерацией задачи или опережающих нашу страну на пути реформ, может быть полезен как ориентир, указывающий на современные тенденции преобразований в системе публичного управления.

29

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

Организационно-правовые основы экспортного контроля в Российской Федерации ∗ Т. Н. Трошкина Механизм экспортного контроля функционирует за рубежом более полувека. В конце 1940-х гг. в США Законом о контроле над экспортом было введено лицензирование при продаже товаров и технологий в страны «социалистического лагеря». В это же время был образован Координационный комитет по многостороннему экспортному контролю (КОКОМ) – Coordinating Committee (CoCom), начавший функционировать с 1 января 1950 г. в соответствии с секретным «джентльменским соглашением», заключенным по инициативе США и предусматривавшим контроль над экспортом так называемых стратегических товаров в СССР и другие социалистические страны. На долгие годы КОКОМ стал одним из символов «холодной войны». Государственный контроль над экспортными операциями осуществлялся посредством выработки экспортных программ, установления контингентов и выдачи лицензий на вывоз определенных товаров, наблюдения за торговлей с отдельными странами или группами стран и контроля за экспортом отдельных товаров. В рамках КОКОМ экспортный контроль был организован следующим образом. Формировались три списка товаров: 1) оружие и боеприпасы, а также товары, материалы и технологии для их производства; 2) оборудование, связанное с использованием атомной энергии; 3) промышленное оборудование так называемого двойного назначения, которое в принципе может быть применено в военных целях. Экспорт в социалистические страны товаров, включенных в первые два списка, был полностью запрещен. Товары, перечисленные в третьем списке и на которые приходилась значительная часть внешней торговли промышленным оборудованием, разрешалось вывозить «в порядке исключения» после рассмотрения в КОКОМ каждого конкретного случая внешнеторговой поставки. Механизм экспортного контроля постоянно развивался с учетом изменений мировой политической ситуации и новых достижений научнотехнического прогресса. Если первоначально экспортный контроль был направлен против социалистических стран, то впоследствии он распространился и на развивающиеся страны, а также на отдельные капиталистические государства. Экспортным контролем охватывается реэкспорт товаров и технологий из тех стран, куда они первоначально были экспортированы, экспорт продукции, производимой в третьих странах по американским лицензиям и лицензиям других стран-участниц КОКОМ, а также ∗

Данная статья подготовлена при поддержке Научного Фонда ГУ-ВШЭ (индивидуальный исследовательский грант № 06-01-0062 «Оптимизация правового регулирования внешнеторговых связей на федеральном и региональном уровнях»).

30

Административное право и государственное управление

продукции, содержащей запасные части или отдельные компоненты, произведенные в странах КОКОМ. Кардинальное изменение мирового политического климата, несомненно, повлияло на многостороннюю систему экспортного контроля. С распадом СССР прекратил свое существование КОКОМ. Однако актуальность экспортного контроля не исчезла. Произошла корректировка целей экспортного контроля с учетом новых угроз и вызовов международной безопасности. Формируется новая универсальная система экспортного контроля, в которой Российская Федерация занимает одно из центральных мест. В СССР система экспортного контроля начала формироваться лишь в 1980-х гг. (например, постановление Совета Министров СССР от 30 ноября 1989 г. № 1072 «О перечне технологий, которые могут быть использованы для производства химикатов двойного назначения, и о порядке контроля за их экспортом» 1). Вскоре после распада СССР советская система экспортного контроля была фактически демонтирована. А на ее месте не сразу, но начал формироваться механизм экспортного контроля Российской Федерации. Начало созданию организационно-правовых основ экспортного контроля в России было положено Указом Президента РФ от 11 апреля 1992 г. № 388 «О мерах по созданию системы экспортного контроля в России». В нем предусматривалось создание в Российской Федерации системы экспортного контроля, включающей органы государственного управления, деятельность которых должна быть направлена на предотвращение ущерба государственным интересам Российской Федерации от экспорта (передачи, обмена) в зарубежные страны отдельных видов сырья, материалов, оборудования, технологий, научно-технической информации и услуг, которые имеют мирное назначение, но могут быть использованы при создании ракетного, ядерного, химического и других видов оружия массового уничтожения. Для обеспечения единой государственной политики в указанной области, а также для координации и организационно-методического обеспечения работ по экспортному контролю при Правительстве РФ была организована Комиссия по экспортному контролю РФ (Экспортконтроль России). Потребовался почти год, чтобы соответствующими правовыми актами Президента РФ и Правительства РФ были определены ограничительные экспортные списки (перечни). В Российской академии наук (РАН) был создан Совет РАН по экспортному контролю (постановление Президиума РАН от 23 июня 1992 г. № 209 2). С тех пор организационно-правовые основы экспортного контроля претерпели существенные изменения. Неизменными остались сущность экспортного контроля и его цели: защита интересов Российской Федерации; 1

Здесь и далее, если особо не указывается источник опубликования, тексты нормативных правовых актов приводятся по СПС «Консультант Плюс». 2 Лебедев И.П. Экспортный контроль / И.П. Лебедев. – М.: Наука, – 1997. – С. 42.

31

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

реализация требований международных договоров Российской Федерации в области нераспространения оружия массового поражения, средств его доставки, а также в области контроля за экспортом продукции военного и двойного назначения; создание условий для интеграции экономики Российской Федерации в мировую экономику. В настоящее время активное участие Российской Федерации в различных мирохозяйственных процессах со всей остротой ставит вопрос о предотвращении возможного ущерба национальным интересам Российской Федерации от экспорта отдельных видов сырья, материалов, оборудования, технологий, научно-технической информации и услуг, которые применяются или могут быть применены при создании вооружения и военной техники, а также материалов, оборудования, технологий, иных результатов интеллектуальной деятельности, которые имеют мирное предназначение, но могут быть использованы в производстве ядерного, химического и других видов оружия массового уничтожения. Одной из особенностей экспортного контроля как инструмента государственного регулирования внешнеторговой деятельности является, определяющее воздействие, оказываемое на национальный (внутригосударственный) механизм экспортного контроля международноправовыми актами, принятыми по соответствующему вопросу. Важнейшими международными договоренностями, лежащими в основании современного многостороннего режима экспортного контроля, являются Договор о нераспространении ядерного оружия 1968 г. 1 и Договор о всеобъемлющем запрещении ядерных испытаний 1996 г. 2 После вступления в силу в 1970 г. Договора о нераспространении ядерного оружия государства-участники Договора, являющиеся ядерными экспортерами, образовали в 1971 г. специальный комитет – Комитет Цангера, названный по имени одного из инициаторов его создания швейцарского проф. К. Цангера. В задачу Комитета входит определение условий ядерных поставок в страны, не обладающие ядерным оружием. В 1974 г. Комитет Цангера разработал принципы передачи ядерных, специальных неядерных материалов и оборудования, а также список наименований, на которые эти принципы распространяются 3 . Одним из основных условий таких передач является осуществление контроля Международного агентства по атомной энергии (МАГАТЭ) над предметами экспорта. При этом страны-участницы Комитета должны информировать друг друга и МАГАТЭ о поставках ядерных материалов и оборудования государствам, не обладающим ядерным оружием. Важную роль в международном механизме экспортного контроля играет Группа ядерных поставщиков, иногда называемая Лондонским клубом 1

Договор ратифицирован СССР в 1969 г. указом Президиума Верховного Совета СССР от 24 ноября 1969 г. № 4518-VII. Российская Федерация участвует в Договоре как государство правопреемник СССР. 2 Российская Федерация ратифицировала этот Договор в 2000 г. Федеральным законом от 27 мая 2000 г. № 72ФЗ. 3 См.: Дипломатический словарь. – М.: Наука, 1986. – Т. 3. – С. 542.

32

Административное право и государственное управление

ядерных поставщиков, или Ядерным пулом. В виде дополнительной меры по контролю над ядерным экспортом 1 группа стран с наиболее высоким уровнем промышленного развития промышленного использования ядерной энергии согласовала в качестве официального документа МАГАТЭ «Руководящие принципы ядерного экспорта». Главное условие – «поставщики должны разрешать передачу изделий, указанных в исходном списке, только при наличии официальных правительственных заверений со стороны получателя, ясно исключающих использование, которое может привести к созданию ядерного взрывного устройства» 2. Кроме того, поставщики должны передавать изделия, указанные в исходном списке, только при применении гарантий МАГАТЭ. Ряд условий касается передачи так называемой чувствительной технологии и оборудования 3 (например, поставщики должны проявлять «сдержанность» при передаче этих чувствительных технологий и материалов). Лондонская договоренность предусматривает необходимость обеспечения предметов ядерного экспорта мерами защиты с учетом существующих международных рекомендаций для предотвращения их хищений, диверсий и т.п. СССР участвовал в деятельности Группы ядерных поставщиков с момента ее создания. В 1992 г. Российская Федерация присоединилась усовершенствованному режиму Группы ядерных поставщиков. Еще один международный режим экспортного контроля – Режим контроля за ракетной техникой (РКРТ) − представляет собой неформальное добровольное объединение государств, которые разделяют цели нераспространения непилотируемых средств доставки оружия массового уничтожения и стремятся координировать усилия, направленные на предотвращение распространения этих средств 4. РКРТ был учрежден в 1987 г. Сейчас к нему присоединились более 30 государств. Российская Федерация стала членом РКРТ в 1995 г. Сфера РКРТ была расширена путем установления контроля над экспортом ракет, способных доставлять другие виды оружия массового уничтожения – химическое и биологическое. Основными документами РКРТ являются: – Руководящие принципы, в которых сформулированы основные начала организации над передачей ракет и ракетных технологий, а также факторы, учитываемые при рассмотрении заявки на поставку; – Техническое приложение, в котором содержится список товаров и технологий (как военных, так и двойного назначения), экспорт которых контролируется. 1

Под ядерным экспортом принято понимать экспорт и другие формы международных передач ядерных материалов, оборудования, технологии и услуг. Подробнее см.: Паламарчук П.Г. Ядерный экспорт: Международно-правовое регулирование / П.Г. Паламарчук – М.: Наука, 1989. 2 См.:Курс международного права. – М.: Наука, 1992. – Т. 5. – С. 258. 3 Под чувствительными технологиями и оборудованием понимаются такие технологии и оборудование для производства ядерных взрывных устройств, которые представляют серьезную опасность с точки зрения распространения ядерного оружия. 4 Джабиев А.П. Государственное регулирование внешней торговли России / А.П. Джабиев – М.: Международные отношения, 2006. – С. 148-150.

33

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

В 1985 г. была образована Австралийская группа, институционализировавшая еще один многосторонний режим экспортного контроля – режим контроля над нераспространением химического, бактериологического и токсинного оружия. Соответствующие обязанности государств в области осуществления экспортного контроля содержатся в: – Конвенции о запрещении разработки, производства, накопления и применения химического оружия и о его уничтожении 1993 г.1; – Конвенции о запрещении разработки, производства и накопления запасов бактериологического (биологического) и токсинного оружия и об их уничтожении 1971 г. 2 Соглашение, достигнутое в 1995 г. в г. Вассенааре (Нидерланды) об экспортном контроле над поставками вооружений, военной техники, товаров и технологий двойного назначения, положило начало созданию еще одного многостороннего режима экспортного контроля – Вассенаарских договоренностей. Этот режим покрывает оборот обычного вооружения, к которому относятся боевые танки, боевые бронированные машины, артиллерия, боевые самолеты и вертолеты, бронетранспортеры, боевые машины пехоты и т.д. Российская Федерация участвует в режиме Вассенаарских договоренностей. Российская Федерация заключила ряд соглашений по экспортному контролю со странами СНГ. Одни из этих соглашений носят многосторонний характер [Соглашение о координации работ по вопросам экспортного контроля сырья, материалов, оборудования, технологий и услуг, которые могут быть использованы для создания оружия массового уничтожения и ракетных средств его доставки (Минск, 26 февраля 1992 г.)], другие же являются двусторонними соглашениями (межправительственные соглашения о сотрудничестве и взаимной помощи в области валютного и экспортного контроля, заключенные с Азербайджаном, Арменией, Белоруссией, Грузией, Киргизией, Молдовой, Таджикистаном, Узбекистаном). С Правительством Белоруссии Российская Федерация в 1999 г. заключила также Соглашение о едином порядке осуществления экспортного контроля. В рамках Евразийского экономического сообщества была создана Комиссия по взаимодействию в области экспортного контроля при Интеграционном Комитете ЕврАзЭС 3. В сформировавшемся в Российской Федерации механизме государственного регулирования внешнеторговой деятельности экспортный контроль занял свое место среди административных инструментов, которые воздействуют на внешнеторговые потоки, минуя рыночные механизмы. Впервые на законодательном уровне понятие экспортного контроля было закреплено в Федеральном законе от 13 октября 1995 г. № 157-ФЗ «О государственном регулировании внешнеторговой деятельности». Однако через 1

Российская Федерация ратифицировала Конвенцию в 1997 г. Федеральным законом от 5 ноября 1997 г. № 138-ФЗ. 2 СССР ратифицировал Конвенцию в 1975 г. (указ Президиума Верховного Совета СССР от 11 февраля 1975 г. № 998-IX). 3 Информационный бюллетень ЕврАзЭС. – 2002. – № 3. – С. 46–53.

34

Административное право и государственное управление

четыре года был принят Федеральный закон от 18 июля 1999 г. № 183-Ф3 «Об экспортном контроле» В нем (ст. 1) экспортный контроль определяется как комплекс мер, обеспечивающих реализацию установленного Федеральным законом «Об экспортном контроле», другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации порядка осуществления внешнеэкономической деятельности в отношении товаров, информации, работ, услуг, результатов интеллектуальной деятельности, которые могут быть использованы при создании оружия массового поражения, средств его доставки, иных видов вооружения и военной техники. Экспортный контроль – это не просто запреты и ограничения в международной торговле, но и важный фактор воздействия на развитие мировой науки и техники, средство обеспечения и поддержания национальной и международной безопасности. Современная система экспортного контроля, существующая в большинстве промышленно развитых государств мира, базируется на основополагающем принципе, в соответствии с которым внешнеторговые поставки товаров и технологий высокого технического уровня страны – производители и экспортеры осуществляют при условии, что с ними будут обращаться соответствующим образом и не будут реэкспортировать в «контролируемые государства». Целью экспортного контроля является наблюдение за исполнением соответствующих международных обязательств и договоренностей путем получения достоверной информации о том, где находится контролируемый товар, кто является его владельцем или пользователем и с какими целями он используется. Контроль организуется таким образом, что экспортер обязан запросить компетентный орган исполнительной власти своей страны о выдаче экспортной лицензии (разрешения на вывоз). Появление такого запроса является основанием для осуществления контроля за движением товара и целью его использования. Мировая практика экспортного контроля исходит из того, что действие ограничительного режима должно распространяться также на изделия, произведенные из контролируемых товаров (сырья, материалов) или содержащие их в качестве компонентов. Товары, попадающие в списки объектов экспортного контроля (так называемые ограничительные списки), либо подлежат вывозу только в исключительном порядке путем предоставления специальной разовой лицензии по заявке экспортера, либо экспортируются в рамках установленных квот 1 , либо вывозятся в «контролируемые государства» под наблюдением. Списки контролируемых товаров периодически пересматриваются с учетом последних научно-технических достижений. Современная система экспортного контроля в Российской Федерации представляет собой совокупность мер по реализации федеральными органами 1

Поставки товаров, подпадающих под действие экспортного контроля, которые осуществляются сверх установленных лимитов (квот), могут допускаться при наличии специального разрешения.

35

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

исполнительной власти установленного законодательством порядка вывоза за пределы Российской Федерации вооружений и военной техники, отдельных видов сырья, материалов, оборудования, технологий и научно-технической информации, которые могут быть использованы при создании вооружений и военной техники, по недопущению вывоза оружия массового уничтожения и иных наиболее опасных видов оружия и технологий их создания, а также мер по выявлению, предупреждению и пресечению нарушений данного порядка. Вопросы экспортного контроля и формирования его законодательной базы находятся в исключительном ведении Российской Федерации (ст. 71 Конституции РФ, ст. 3 Федерального закона «Об экспортном контроле»). В механизме экспортного контроля задействованы глава государства и федеральное правительство. Президент РФ определяет основные направления государственной политики в области экспортного контроля, обеспечивает согласованное функционирование и взаимодействие органов государственной власти Российской Федерации в области экспортного контроля, а также утверждает списки (перечни) контролируемых товаров и технологий. Правительство РФ организует реализацию государственной политики в области экспортного контроля, определяет порядок осуществления внешнеэкономической деятельности в отношении товаров, информации, работ, услуг, результатов интеллектуальной деятельности, которые могут быть использованы при создании оружия массового поражения, средств его доставки, иных видов вооружения и военной техники. Кроме того, оно принимает в пределах своей компетенции решения о проведении переговоров и подписании международных договоров Российской Федерации в области экспортного контроля. Полномочия федеральных органов исполнительной власти в области экспортного контроля закреплены в Федеральном законе «Об экспортном контроле» (ст. 10) в самом общем виде: «Федеральные органы исполнительной власти обеспечивают исполнение настоящего Федерального закона, указов и распоряжений Президента Российской Федерации, постановлений и распоряжений Правительства Российской Федерации и международных обязательств Российской Федерации в области экспортного контроля в соответствии с полномочиями, возложенными на них законодательством Российской Федерации». Многие федеральные органы в той или иной форме участвуют в осуществлении экспортного контроля. Активно участвуют, например, Министерство обороны РФ, Министерство иностранных дел РФ, Федеральная таможенная служба, Министерство образования и науки РФ, Министерство промышленности и энергетики РФ, Министерство сельского хозяйства РФ и др. Специально уполномоченным федеральным органом исполнительной власти в области экспортного контроля является Федеральная служба по техническому и экспортному контролю (ФСТЭК России). В соответствии с Положением об этой службе, утвержденным Указом Президента РФ от 16 августа 2004 г. № 1085, Служба осуществляет реализацию государственной политики, организацию межведомственной координации и взаимодействия, 36

Административное право и государственное управление

специальные и контрольные функции в области государственной безопасности и подчинена Министерству обороны РФ. В ст. 9 Федерального закона «Об экспортном контроле» предусмотрено создание межведомственного координационного органа по экспортному контролю. Такой орган был образован Указом Президента РФ от 29 января 2001 г. № 96 – это Комиссия по экспортному контролю Российской Федерации, и Указом были утверждены Положение о Комиссии и ее состав. Основными задачами Комиссии являются обеспечение реализации государственной политики в области экспортного контроля, в том числе в отношении международных режимов экспортного контроля, а также координация деятельности федеральных органов исполнительной власти и организационно-методическое руководство работами по экспортному контролю в Российской Федерации. Комиссия по экспортному контролю состоит из председателя Комиссии, его заместителей, ответственного секретаря Комиссии и ее членов. В состав Комиссии входят руководители федеральных органов исполнительной власти и (или) их заместители, заместитель Секретаря Совета Безопасности РФ. При необходимости в Комиссию могут быть включены другие лица. Состав Комиссии утверждается Президентом РФ. Члены Комиссии участвуют в заседаниях без права замены. В случае отсутствия члена Комиссии на заседании он вправе изложить свое мнение по рассматриваемым вопросам в письменной форме. Несмотря на то что данный орган нацелен на координацию деятельности в сфере экспортного контроля органов исполнительной власти, законодатель закрепил право на участие в его заседаниях представителей Федерального Собрания РФ (ст. 9 Закона). Для участия в обсуждении отдельных вопросов повестки дня на заседания Комиссии могут приглашаться представители федеральных органов государственной власти, органов государственной власти субъектов Федерации, а также ученые и специалисты. Комиссия по экспортному контролю призвана обеспечить защиту государственных интересов при осуществлении внешнеэкономической деятельности в отношении товаров, информации, работ, услуг, результатов интеллектуальной деятельности, которые могут быть использованы при создании оружия массового поражения, средств его доставки, иных видов вооружения и военной техники. Она готовит предложения по основным направлениям государственной политики в области экспортного контроля в целях нераспространения оружия массового поражения и средств его доставки, обеспечения национальной безопасности Российской Федерации. На Комиссию возлагается также задача по выработке рекомендаций по разрешению проблемных вопросов в области экспортного контроля. Основные функции Комиссии по экспортному контролю, которые закреплены в Положении о ней, следующие: – разработка мер по развитию и совершенствованию системы экспортного контроля в Российской Федерации; 37

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

– координация работ по разработке списков (перечней) товаров и технологий, подлежащих экспортному контролю; – подготовка предложений по разработке проектов нормативных правовых актов, направленных на повышение эффективности экспортного контроля; – рассмотрение вопросов международного сотрудничества в области экспортного контроля; – организация взаимодействия федеральных органов исполнительной власти по вопросам прогнозирования и выявления угроз безопасности Российской Федерации, связанных с распространением оружия массового поражения и средств его доставки, а также по вопросам подготовки предложений, касающихся противодействия этим угрозам; – координация осуществляемых федеральными органами исполнительной власти работ, связанных с участием Российской Федерации в функционировании международных режимов экспортного контроля, исходя из ее национальных интересов и приоритетов; – организация работ по изучению и анализу политики иностранных государств в области экспортного контроля, в том числе в целях недопущения дискриминационных ограничений в торговле высокотехнологичной и наукоемкой продукцией в отношении Российской Федерации; – рассмотрение разногласий между федеральными органами исполнительной власти, возникающих при осуществлении экспортного контроля, и выработка рекомендаций по их устранению. Все решения, принимаемые Комиссией по экспортному контролю в пределах ее компетенции, являются обязательными для федеральных органов исполнительной власти, представленных в Комиссии. Наряду с этим Комиссия наделена полномочиями принимать решения, непосредственно регулирующие внешнеэкономическую деятельность. Одно из таких полномочий касается выдачи разрешений на осуществление внешнеэкономических операций с товарами, информацией, работами, услугами, результатами интеллектуальной деятельности, не подпадающими под действие списков (перечней) контролируемых товаров и технологий. В соответствии со ст. 20 Федерального закона «Об экспортном контроле» «российским лицам запрещается заключать, совершать внешнеэкономические сделки с товарами, информацией, работами, услугами, результатами интеллектуальной деятельности или участвовать в них любым иным образом, в случае если таким лицам достоверно известно, что данные товары, информация, работы, услуги, результаты интеллектуальной деятельности будут использованы иностранным государством или иностранным лицом для целей создания оружия массового поражения и средств его доставки». С целью обеспечения исполнения этого запрета российские участники внешнеэкономической деятельности обязаны получить разрешение Комиссии по экспортному контролю на осуществление внешнеэкономических операций даже с такими товарами, информацией, работами, услугами, результатами интеллектуальной деятельности, которые не подпадают под действие списков 38

Административное право и государственное управление

(перечней) контролируемых товаров и технологий, в тех случаях, если российские участники внешнеэкономической деятельности: информированы специально уполномоченным федеральным органом исполнительной власти в области экспортного контроля (ФСТЭК России) или иным компетентным государственным органом о том, что данные товары, информация, работы, услуги, результаты интеллектуальной деятельности могут быть использованы для целей создания оружия массового поражения и средств его доставки; имеют основания полагать, что данные товары, информация, работы, услуги, результаты интеллектуальной деятельности могут быть использованы в указанных целях. Такой механизм призван максимально повысить эффективность экспортного контроля, а сам экспортный контроль, осуществляемый по данной схеме, назван законодателем «всеобъемлющим». Порядок получения разрешения Комиссии по экспортному контролю в описанной ситуации («всеобъемлющий контроль», предусмотренный ст. 20 Закона об экспортном контроле) установлен специальными правилами, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 15 августа 2005 г. № 517. Комиссия по экспортному контролю наделяется также правом принятия решений о вывозе из Российской Федерации контролируемых товаров и технологий без лицензии, а также правом представлять в Правительство РФ предложения о лишении организаций, нарушивших законодательство Российской Федерации в области экспортного контроля, права заниматься отдельными видами внешнеэкономической деятельности. Данные полномочия Комиссия реализует в порядке, определенном Правительством РФ. Для осуществления поставленных перед ней задач Комиссия по экспортному контролю может создавать временные рабочие группы, привлекать для выполнения исследовательских и экспертных работ научные и иные организации, ученых и специалистов. Организационно-техническое и информационное обеспечение деятельности Комиссии по экспортному контролю осуществляет ФСТЭК России. Перечисленные органы, составляющие институциональную подсистему единой системы экспортного контроля в Российской Федерации, участвуют в формировании и проведении в жизнь политики Российской Федерации в области экспортного контроля, которая выстраивается в соответствии с принципами, закрепленными в ст. 5 Федерального закона «Об экспортном контроле»: добросовестность выполнения международных обязательств Российской Федерации в области нераспространения оружия массового поражения, средств его доставки, а также в области контроля за экспортом продукции военного и двойного назначения; законность, гласность и доступность информации по вопросам экспортного контроля; 39

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

приоритет интересов безопасности государства; осуществление экспортного контроля в той мере, в какой необходимо для достижения его целей; гармонизация процедур и правил экспортного контроля с общепризнанными международными нормами и практикой; взаимодействие с международными организациями и иностранными государствами в области экспортного контроля в целях укрепления международной безопасности и стабильности, предотвращения распространения оружия массового поражения и средств его доставки. Экспортный контроль осуществляется единообразно на всей территории Российской Федерации в соответствии с принципом единства таможенной территории, закрепленным в Конституции РФ, таможенном законодательстве и воспроизведенным в Федеральном законе «Об экспортном контроле». Списки (перечни) контролируемых товаров и технологий разрабатываются федеральными органами исполнительной власти с привлечением представителей Федерального Собрания РФ, промышленных и научных организаций, их ассоциаций и союзов. Такие списки (перечни) утверждаются указами Президента РФ по представлению Правительства РФ (указы Президента РФ от 8 августа 2001 г. № 1004 «Об утверждении списка возбудителей заболеваний (патогенов) человека, животных и растений, генетически измененных микроорганизмов, токсинов, оборудования и технологий, подлежащих экспортному контролю», от 8 августа 2001 г. № 1005 «Об утверждении списка оборудования, материалов и технологий, которые могут быть использованы при создании ракетного оружия и в отношении которых установлен экспортный контроль», от 28 августа 2001 г. № 1082 «Об утверждении списка химикатов, оборудования и технологий, которые могут быть использованы при создании химического оружия и в отношении которых установлен экспортный контроль», от 14 января 2003 г. N 36 «Об утверждении списка оборудования и материалов двойного назначения и соответствующих технологий, применяемых в ядерных целях, в отношении которых осуществляется экспортный контроль», от 5 мая 2004 г. N 580 «Об утверждении списка товаров и технологий двойного назначения, которые могут быть использованы при создании вооружений и военной техники и в отношении которых осуществляется экспортный контроль» и др.). Экспортный контроль в Российской Федерации осуществляется посредством методов правового регулирования внешнеэкономической деятельности, включающих в себя (ст. 7 Федерального закона «Об экспортном контроле»): идентификацию контролируемых товаров и технологий, под которой понимается установление соответствия конкретных сырья, материалов, оборудования, научно-технической информации, работ, услуг, результатов интеллектуальной деятельности, являющихся объектами внешнеэкономических операций, товарам и технологиям, включенным в списки (перечни) контролируемых товаров и технологий; 40

Административное право и государственное управление

разрешительный порядок осуществления внешнеэкономических операций с контролируемыми товарами и технологиями, предусматривающий лицензирование или иную форму их государственного регулирования; таможенный контроль и таможенное оформление вывоза из Российской Федерации контролируемых товаров и технологий в соответствии с таможенным законодательством Российской Федерации; применение мер государственного принуждения (санкций) в отношении лиц, нарушивших установленный настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации порядок осуществления внешнеэкономической деятельности в отношении товаров, информации, работ, услуг, результатов интеллектуальной деятельности, которые могут быть использованы при создании оружия массового поражения, средств его доставки, иных видов вооружения и военной техники, или предпринявших попытку совершить такие действия. В связи с этим отметим, что уголовная ответственность за незаконные экспорт или передачу сырья, материалов, оборудования, технологий, научнотехнической информации, незаконное выполнение работ (оказание услуг), которые могут быть использованы при создании оружия массового поражения, вооружения и военной техники, предусмотрена ст. 189 УК РФ. Административная ответственность за нарушение законодательства об экспортном контроле предусмотрена ст. 14.20 КоАП. В соответствии со ст. 32 Федерального закона «Об экспортном контроле» в случае правонарушения, предусмотренного ст. 30 этого Закона, повлекшего за собой причинение существенного ущерба политическим и экономическим интересам Российской Федерации, обороне страны и безопасности государства либо совершенного повторно, организация может быть лишена права заниматься отдельными видами внешнеэкономической деятельности на срок до трех лет. Решение о лишении организации права заниматься отдельными видами внешнеэкономической деятельности принимается Правительством РФ. Внешнеэкономические сделки, предусматривающие передачу контролируемых товаров и технологий иностранному лицу, могут совершаться при наличии письменного обязательства иностранного лица о том, что указанные товары и технологии не будут использоваться в целях создания оружия массового поражения и средств его доставки. При этом Правительство РФ вправе устанавливать дополнительные требования к условиям, на которых должны совершаться внешнеэкономические сделки с контролируемыми товарами и технологиями. В числе таких дополнительных требований может быть право проверки использования иностранным лицом полученных по сделке товаров и технологий в соответствии с принятыми обязательствами. Реализуя указанные полномочия, Правительство РФ приняло ряд нормативных правовых актов: - Положение об осуществлении контроля за внешнеэкономической деятельностью в отношении оборудования и материалов двойного назначения, 41

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

а также соответствующих технологий, применяемых в ядерных целях (утверждено постановлением Правительства РФ от 14 июня 2001 г. № 462); – Положение об осуществлении контроля за внешнеэкономической деятельностью в отношении оборудования, материалов и технологий, которые могут быть использованы при создании ракетного оружия (утверждено постановлением Правительства РФ от 16 апреля 2001 г. № 296); – Положение об осуществлении контроля за внешнеэкономической деятельностью в отношении химикатов, оборудования и технологий, которые могут быть использованы при создании химического оружия (утверждено постановлением Правительства РФ от 24 сентября 2001 г. № 686); – Положение об осуществлении контроля за внешнеэкономической деятельностью в отношении возбудителей заболеваний (патогенов) человека, животных и растений, генетически измененных микроорганизмов, токсинов, оборудования и технологий (утверждено постановлением Правительства РФ от 29 августа 2001 г. № 634). Разрешительный порядок осуществления внешнеэкономических операций с контролируемыми товарами и технологиями может осуществляться в форме лицензирования. Законодательной базой такого лицензирования является Федеральный закон от 8 декабря 2003 г. № 164-ФЗ «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности» (ст. 24). Положение о лицензировании в сфере внешней торговли товарами утверждено постановлением Правительства РФ от 9 июня 2005 г. № 364. Общие требования к порядку выдачи, оформления, приостановления действия лицензии или разрешения и аннулирования лицензии или разрешения в связи с осуществлением экспортного контроля закреплены в ст. 22 Федерального закона «Об экспортном контроле». Законодатель допускает выдачу генеральных лицензий на экспорт отдельных видов контролируемых товаров в иностранные государства, придерживающиеся в своей внутренней и внешней политике общепризнанных принципов и норм международного права в области нераспространения оружия массового поражения и средств его доставки (ст. 19 Федерального закона «Об экспортном контроле»). Перечень иностранных государств и виды контролируемых товаров, на экспорт которых разрешается выдача генеральных лицензий, устанавливаются Правительством РФ (постановления от 24 сентября 2001 г. № 686; от 29 августа 2001 г. № 634; от 14 июня 2001 г. № 462; от 16 апреля 2001 г. № 296; от 15 декабря 2000 г. № 973). Законодатель особо оговаривает, что генеральная лицензия может выдаваться только российскому юридическому лицу, создавшему внутрифирменную программу экспортного контроля. Внутрифирменная программа экспортного контроля представляет собой комплекс мер, добровольно осуществляемых организациями и направленных на то, чтобы экспорт и иные формы передачи материалов, оборудования, технологий, научно-технической информации и услуг осуществлялись при неукоснительном соблюдении законодательства об экспортном контроле. В 42

Административное право и государственное управление

конечном счете она нацелена на формирование в организации, которая участвует во внешнеэкономической деятельности, эффективно действующего механизма проверок за законностью внешнеторговых сделок с контролируемыми товарами и технологиями. «Выработка такого механизма, – считает С.С. Щербинин, – необходима для того, чтобы содействовать более эффективному управлению внешнеэкономической деятельностью, облегчить выполнение процедур, связанных с получением экспортных лицензий, а также воспрепятствовать осуществлению передач материалов, оборудования, технологий, научнотехнической информации, в результате которых может быть нанесен ущерб государственным интересам Российской Федерации либо нарушены ее международные обязательства в области нераспространения оружия массового уничтожения, ракетных средств его доставки и иных наиболее опасных видов оружия» 1. При этом создание внутрифирменных программ экспортного контроля является обязательным для организаций, осуществляющих научную и (или) производственную деятельность по обеспечению федеральных государственных нужд в области поддержания обороноспособности и безопасности Российской Федерации и систематически получающих доходы от внешнеэкономических операций с контролируемыми товарами и технологиями. Организации, создавшие внутрифирменные программы экспортного контроля, проходят государственную аккредитацию, организуемую ФСТЭК России в качестве специально уполномоченного федерального органа исполнительной власти в области экспортного контроля. Государственная аккредитация проводится в целях подтверждения готовности организации обеспечить выполнение требований законодательства Российской Федерации в области экспортного контроля при осуществлении внешнеэкономической деятельности в отношении товаров, информации, работ, услуг и результатов интеллектуальной деятельности, которые могут быть использованы при создании оружия массового поражения, средств его доставки, иных видов вооружения и военной техники. Положение о государственной аккредитации организаций, создавших внутрифирменные программы экспортного контроля, утверждено постановлением Правительства РФ от 29 февраля 2000 г. № 176. Основанием для выдачи либо отказа в выдаче лицензии или разрешения по внешнеэкономическим операциям с контролируемыми товарами и технологиями являются результаты государственной экспертизы, правовые основы которой заложены в ст. 21 Федерального закона «Об экспортном контроле». В ней, в частности, содержится норма, в соответствии с которой внешнеэкономические сделки с товарами, информацией, работами, услугами, результатами интеллектуальной деятельности, на которые распространяется экспортный контроль, подлежат государственной экспертизе. Такая экспертиза 1

Щербинин С.С. Комментарий к Закону об экспортном контроле / С.С. Щербинин – М.: Юстицинформ, 2002. – С. 76.

43

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

проводится федеральными органами исполнительной власти и заключается в анализе документов и информации, имеющих отношение к внешнеэкономической сделке, в целях определения ее соответствия международным обязательствам Российской Федерации, государственным интересам и требованиям экологической безопасности. Государственная экспертиза внешнеэкономических сделок в части обеспечения требований экологической безопасности проводится в порядке и в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации об экологической экспертизе (Федеральным законом «Об экологической экспертизе» и принятыми в соответствии с ним законами и иными нормативными правовыми актами). Порядок и условия проведения государственной экспертизы устанавливаются Правительством РФ. Постановлением Правительства РФ от 16 апреля 2001 г. № 294 были утверждены Правила проведения государственной экспертизы внешнеэкономических сделок с товарами, информацией, работами, услугами и результатами интеллектуальной деятельности, в отношении которых установлен экспортный контроль. Действие этих Правил не распространяется на внешнеэкономические сделки с продукцией военного назначения. Государственная экспертиза проводится межведомственными экспертными советами, образуемыми при ФСТЭК России по соответствующим направлениям науки, техники и технологии. Еще одним методом экспортного контроля является идентификация контролируемых товаров и технологий. В свою очередь, такая идентификация дает возможность проведения таможенного контроля и таможенного оформления. В соответствии со ст. 24 Федерального закона «Об экспортном контроле» идентификация контролируемых товаров и технологий является обязанностью российского участника внешнеэкономической деятельности. Российский участник внешнеэкономической деятельности вправе поручить идентификацию контролируемых товаров и технологий организации, получившей в установленном Правительством РФ порядке специальное разрешение на осуществление деятельности по идентификации контролируемых товаров и технологий, посредством заключения соответствующего договора с такой экспертной организацией. В этом случае ответственность за правильность и обоснованность результатов идентификации контролируемых товаров и технологий несет экспертная организация. «Правила получения российскими организациями специального разрешения на осуществление деятельности по проведению независимой идентификационной экспертизы товаров и технологий в целях экспортного контроля», а также «Положение о проведении независимой идентификационной экспертизы товаров и технологий в целях экспортного контроля» утверждены постановлением Правительства РФ от 21 июня 2001 г. № 477. Указанные нормативные акты не распространяются на экспертизы на предмет отнесения товаров и технологий к продукции военного назначения. 44

Административное право и государственное управление

Отнесение товаров и технологий к продукции военного назначения и выдача соответствующих заключений осуществляются Министерством обороны РФ в порядке, установленном этим Министерством (приказ Министра обороны от 29 декабря 2005 г. № 550 «Об утверждении Порядка оформления и выдачи заключений об отнесении либо отказе в отнесении продукции, предусмотренной к ввозу в Российскую Федерацию и (или) вывозу из Российской Федерации, к продукции военного назначения». В качестве инструмента экспортного контроля могут использоваться проверки финансово-хозяйственной деятельности. В соответствии со ст. 17 Федерального закона «Об экспортном контроле» при наличии оснований полагать, что законодательство в области экспортного контроля не соблюдается или соблюдается не в полной мере, ФСТЭК России в качестве специально уполномоченного федерального органа исполнительной власти в области экспортного контроля вправе назначать или проводить в пределах своей компетенции проверки финансово-хозяйственной деятельности лиц, осуществляющих внешнеэкономические операции с контролируемыми товарами и технологиями. При проведении проверок финансово-хозяйственной деятельности должностные лица ФСТЭК России имеют право: требовать безвозмездного предоставления любых документов (в том числе банковских и таможенных) и информации, необходимых для выполнения указанными должностными лицами своих функций, и знакомиться с такими документами и информацией; получать от лиц, финансово-хозяйственная деятельность которых проверяется, справки, объяснения в письменной и устной формах; получать документы, которые могут свидетельствовать о нарушении законодательства в области экспортного контроля; составлять на основании результатов проверок акты (протоколы) с указанием конкретных нарушений; вносить предписания, обязывающие лица, финансово-хозяйственная деятельность которых проверяется, устранить выявленные нарушения, а также устанавливать сроки устранения таких нарушений; осуществлять иные предусмотренные законодательством Российской Федерации полномочия. Проверки, проводимые ФСТЭК России, ее территориальными органами, могут быть выездными и камеральными, плановыми и внеплановыми. Инструкция по организации и проведению проверок финансовохозяйственной деятельности лиц, осуществляющих внешнеэкономические операции с товарами, информацией, работами, услугами, результатами интеллектуальной деятельности, в отношении которых установлен экспортный контроль, утверждена приказом ФСТЭК России от 31 января 2006 г. № 36. Несмотря на значительное приращение нормативно-правовой базы в области экспортного контроля, эта отрасль законодательства далека от совершенства. Административная реформа, существенно изменившая организационную основу экспортного контроля, привела к тому, что многие из 45

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

ранее принятых нормативных правовых актов нуждаются в переработке и редактировании. Наряду с этим ключевые проблемы современной мировой политики (в том числе иранская и северо-корейская ядерные проекты), новые угрозы и вызовы, на которые предстоит ответить мировому сообществу (в их числе – ядерный и биологический терроризм), заставляют искать более эффективные формы и методы экспортного контроля.

46

Административное право и государственное управление

Централизованная и функциональная децентрализованная публичная администрация в странах Латинской Америки М. А. Штатина Конец ХХ – начало XXI в. в подавляющем большинстве государств мира ознаменовались широкомасштабными административными реформами, целью которых стало повышение эффективности государственного аппарата. Задачи управленческих реформ во многих странах схожи. Подчас они даже формулируются одинаково: дебюрократизация, деполитизация, менеджеризм. Но содержание необходимых нововведений трактуется каждым государством по-своему. Наиболее развитые западные страны, успешно реализовавшие в ХХ в. веберовскую модель рационально-бюрократического государственного управления, проводят постбюрократические реформы, ориентированные на адаптивность государственного аппарата, инновации, представительство различных социальных групп и участие граждан в управлении. 1 Страны Латинской Америки, не сумевшие создать систему рациональной бюрократии, связывают административные реформы с параллельным решением двух сложнейших задач. Им необходимо, с одной стороны, найти пути формирования эффективного профессионального управленческого аппарата, т.е. создания бюрократии в веберовском смысле, а с другой − провести преобразования, направленные на введение в государственное управление небюрократических методов взаимодействия общества и государства. С 1980-х гг. в большинстве стран Латинской Америки осуществлялся переход от авторитарных методов государственного управления к демократическим. «Сама жесткость латиноамериканских военных режимов 70х и 80-х годов привела гражданскую элиту и широкую общественность этих стран к признанию самоценности демократии и прав человека». 2 Громоздкость государственного аппарата, неспособность избыточных, не поддающихся учету и контролю, государственных структур выполнять новые функции осложняли восстановление демократических институтов и настоятельно требовали кардинальных изменений. C 1980-х гг. большинство латиноамериканских стран провело два этапа административных реформ. Реформы первой волны, ориентированные на свободное развитие рыночных отношений и сокращение государственного сектора, стали ответом на кризисные явления в экономике. Осуществлялись радикальные макроэкономические реформы: приватизация, экономическая либерализация, дерегулирование. Функции государства ограничивались и изменялись с 1

Об административных реформах в западных странах, см., например.: Мэннин Н Реформа государственного управления: международный опыт / Н. Мэннин, Н. Парисон. – М.: Весь мир, 2003; Barzeley M. Breaking through the Bureaucracy. A New Vision for Managing Government / М. Barzeley, В.J. Armanjani. – Berkeley: University of Carolina Press, 1999. 2 Валенсуэла А. Латинская Америка: кризис президентской власти // http:/www.russ.ru/antology/predely/2-3/dem10.htm

47

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

помощью юридических и финансовых методов. Реформы первой волны были реализованы в условиях чрезвычайной срочности, относительно узким кругом высокопоставленных служащих и серьезного сопротивления со стороны государственного аппарата не вызвали. Реформы второй волны были направлены на повышение эффективности управления обществом. Они оказались более сложными и дорогостоящими, потребовали преобразования всего государственного аппарата и многих общественных структур. Реформы еще не завершены, но их промежуточным итогом стало изменение отношений между органами и учреждениями внутри государственного аппарата. На современном этапе в странах Латинской Америки создана сложная система административных органов, состоящая из двух основных звеньев: централизованной (управляемой) и децентрализованной (контролируемой) публичной администрации. К централизованной администрации относятся органы отраслевой и функциональной компетенции, непосредственно управляемые правительством и президентом, ответственные перед ними. В децентрализованную администрацию объединяются относительно самостоятельные строго специализированные органы и учреждения, не управляемые правительством, а лишь контролируемые им по отдельным вопросам. Мы остановимся на вопросах взаимодействия централизованной и функциональной децентрализованной администрации. Проблемы организации и деятельности территориальной (региональной и местной) децентрализованной администрации выходят за пределы нашего исследования. Ведущие позиции в централизованной публичной администрации латиноамериканских государств занимают министерства (секретариаты). 1 Они играют роль системообразующей основы государственного аппарата, в то время как иные центральные управленческие органы специальной компетенции восполняют пробелы в системе управления, помогая решать проблемы, с которыми министерства в силу объективных или субъективных причин справиться не в состоянии. Министерства выступают в общественных отношениях от имени государства и, действуя в строго определенной зоне ответственности, административной автономией не обладают. Министерства – это объект политико-административного руководства со стороны президента и правительства. Считается, что министерства помогают президенту и правительству в осуществлении исполнительной власти, а министры представляют президента в соответствующей отрасли управления. Так, согласно Закону об исполнительной власти Перу министерства – это административные органы исполнительной власти, которые формулируют политику во вверенной им области управления, координируя ее с региональными правительствами. 2 Органический конституционный закон об общих основах государственной администрации Чили относит, министерства к 1

Секретариатами называются центральные отраслевые органы управления в Доминиканской Республике, Гондурасе и Мексике. 2 Decreto Legislativo № 560. Ley del Poder Ejecutivo de 1990. Art.19 // Sistema Peruana de Información Jurídica.

48

Административное право и государственное управление

высшим органам, сотрудничающим с Президентом Республики в осуществлении функций руководства и управления определенными отраслями, которым в зависимости от их компетенции соответствуют специфические области деятельности 1. Многие министерства в странах Латинской Америки являются органами отраслевой компетенции и, следовательно, образуются в соответствии с классическим отраслевым принципом: министерство вправе решать все управленческие вопросы и осуществлять все административные функции в одной отрасли управления. Так, по отраслевому принципу образованы министерства: флота – в Мексике; спорта – в Бразилии; рыболовства – в Перу; образования – в Боливии, Гватемале, Панаме, Перу, Чили. Отраслевые министерства, как правило, имеют обширные управленческие полномочия, в том числе по управлению конкретными подведомственными объектами. Ранее латиноамериканские государства формировали систему министерств, основываясь преимущественно на отраслевом принципе. Создавалось значительное число министерств, название каждого из которых четко обозначало предметную компетенцию соответствующего органа. В настоящее время отраслевой принцип остался системообразующим, пожалуй, лишь в Бразилии и Венесуэле. Так, в Бразилии из 23 действовавших в начале 2007 г. министерств большинство имело отраслевую компетенцию, в том числе министерства иностранных дел, юстиции, обороны, финансов, аграрного развития, транспорта, связи, социального обеспечения, образования, культуры, здравоохранения, спорта, туризма. 2 В большинстве государств Латинской Америки отраслевой принцип успешно сочетается с функциональным принципом построения системы министерств. Министерство, имеющее функциональную компетенцию, осуществляет отдельные, строго определенные, управленческие функции в различных областях управления. Функциональный принцип обеспечивает единство подходов к важнейшим управленческим стадиям и циклам, гарантирует координацию исполнительской деятельности в различных сферах управления. Чаще всего соответствующие центральные органы образуются, когда государство считает необходимым сконцентрировать усилия на функциях планирования или координации. Так, в Аргентине действует Министерство федерального планирования, публичных инвестиций и служб, в Бразилии – планирования, бюджета и управления, в Венесуэле и Коста-Рике – планирования, в Чили – планирования и кооперации. В странах Латинской Америки в форме министерств традиционно создавались также контрольнонадзорные органы. Функции прокуратуры в ряде государств до сих пор осуществляет так называемое публичное министерство (Ministerio público). Но, в связи с тем, что в условиях демократизации общество требовало усилить контроль за государственным аппаратом, статус контрольно-надзорных органов во многих странах был изменен. Некоторые государства, подобно Бразилии, 1

Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. Art.19 . Ley № 18.575 // Diario Oficial de la República de Chile de 5 de diciembre de 1986. 2 http://www.odci.gov/cia/publications/chiefs/chiefs25.html

49

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

включив контрольные органы в исполнительную власть, ввели их в состав президентской администрации и тем самым повысили их статус. Другие страны, как Никарагуа, вывели центральные контрольно-надзорные органы из централизованной администрации и предоставили им административную автономию. Венесуэла и Эквадор выделили контрольно-надзорные органы в самостоятельную ветвь государственной власти. В 1990-х гг. во многих странах наметилась тенденция сокращения числа министерств. Так, перуанский президент Альберто Фухимори в 1992 г. объявил о необходимости уменьшения числа министерств за счет их слияния и перераспределения функций. Глава боливийского государства Санчес де Лосада в первые 100 дней своего правления сократил число министерств с 17 до 10. 1 Как правило, подобные изменения осуществлялись в ходе административных реформ первой волны и были связаны со стремлением руководства уменьшить государственные расходы, создать более простую и контролируемую структуру публичной администрации. В настоящее время общее число министерств в латиноамериканских странах колеблется от 10 в Аргентине до 27 в Венесуэле. В большинстве государств континента действуют всего по 13−14 министерств. В ряде стран стремление сократить число центральных специализированных органов привело к пересмотру основ формирования министерской системы и переходу от отраслевого к проблемно-целевому принципу организации министерств. При таком подходе перед министерством ставится задача объединения управленческих ресурсов для решения проблемы, требующей постоянного внимания со стороны государства (такой, как обеспечение эффективного развития национальной экономики или сохранение национально-культурной идентичности). В результате сфера деятельности министерства расширяется, и оно начинает контролировать не отдельную отрасль, а целую сферу управления. Пересматриваются и функции центрального органа: расширяются функции планирования, регулирования и координации, а функции распорядительства сокращаются. Так проблемноцелевой принцип приводит к образованию суперминистерств. Бывшие министерства и ведомства, ранее разрешавшие аналогичные или взаимосвязанные проблемы, теряют статус самостоятельных органов и входят в состав нового министерства на правах его подразделений. Суперминистерствами во многих латиноамериканских странах являются экономические специализированные органы, ответственные за разработку стратегии экономического развития страны: Министерство экономики в Аргентине; Министерство развития, промышленности и внешней торговли в Бразилии; Министерство экономического развития в Колумбии; Министерство торговли и промышленного развития в Мексике; Министерство экономики и финансов в Перу. В социальной сфере функции суперминистерств выполняют министерства: социальной защиты Колумбии; образования, спорта и молодежи Уругвая; образования, культуры и спорта Никарагуа и им подобные органы. 1

См.: Реформы: цифры и факты // Латинская Америка. – 1994. – № 5. – С. 33.

50

Административное право и государственное управление

Произошло перераспределение полномочий центральных органов управления и в административно-политической сфере. Во многих странах управленческие функции в области внутренних дел и юстиции были вверены одному органу, в результате чего в Боливии, Гватемале, Мексике, Никарагуа и Сальвадоре образованы министерства правительства (de Gobierno); в Эквадоре – Министерство правительства и политики, в Венесуэле и Гондурасе – министерства внутренних дел и юстиции; в Панаме – Министерство правительства и юстиции. Создание суперминистерств помогает ориентировать государственный аппарат на решение стратегических вопросов, преодолеть ведомственные барьеры и снизить конкуренцию управленческих органов, способствует экономии материальных, людских и финансовых ресурсов. Не случайно поэтому проблемно-целевой принцип считается наиболее перспективным для построения эффективного государственного аппарата. Однако система суперминистерств имеет и недостатки: центр принятия управленческих решений отдаляется от объекта управления, что всегда таит в себе опасность принятия ошибочных административных решений. Чтобы свести к минимуму этот недостаток, при введении проблемно-целевого принципа построения министерств необходимо перераспределить функции, полномочия и предметы ведения всех органов межотраслевого и отраслевого управления. В большинстве стран Латинской Америки проблемно-целевой принцип пока играет лишь субсидиарную роль при построении системы министерств. Представляется, что в современных условиях, когда правительствам не удается добиться консолидации политических сил, сложно так определить приоритеты развития, чтобы они были приняты населением в качестве национальных целей. В результате система министерств перестраивается в соответствии не со стратегическими задачами управления, а с тактическими установками политических лидеров. Пожалуй, лишь в Аргентине проблемно-целевой принцип стал основой формирования системы центральных административных органов. Каждое из десяти федеральных министерств (обороны; внутренних дел; международных отношений, международной торговли и культов; юстиции и прав человека; экономики и производства; планирования, публичных инвестиций и служб; социального развития; здравоохранения; образования и культуры; труда, занятости и социальной безопасности) нацелено на решение важнейших общественных проблем. В связи с появлением суперминистерств министерское звено получило дополнительные полномочия по вопросам стратегического управления и стало освобождаться от обилия распорядительных полномочий по текущему управлению подведомственными объектами. Со второй половины XX в. расширились политические функции министерств, касающиеся планирования соответствующей отрасли хозяйства и подготовки законопроектов на длительную перспективу. Показательны в этом отношении функции министерств, установленные Законом Никарагуа 1998 г. «Об организации, компетенции и процедурах исполнительной власти». Никарагуанские министерства должны исполнять и обеспечивать исполнение норм, 51

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

установленных законом; формулировать и предлагать Президенту Республики политику соответствующей отрасли управления; формулировать и предлагать Президенту проекты законов, декретов, регламентов, соглашений, резолюций и приказов; контрасигновать декреты и положения о согласовании, как это определено в ст. 151 Конституции; формулировать, предлагать, координировать и направлять планы работы и бюджеты министерства и подведомственных предприятий; проводить с помощью компетентного органа решения, касающиеся технического и финансового сотрудничества министерства и отрасли, ратификацию или присоединение к конвенциям и другим юридическим международным документам. 1 Функции стратегического управления подчеркиваются и в венесуэльском Органическом законе о публичной администрации: министерства уполномочены формулировать, принимать, инициировать и развивать политику, стратегию, генеральные планы, программы и проекты по вопросам своей компетенции 2. Министерства латиноамериканских государств строят свою работу по всем правилам бюрократической организации труда, предполагающим строго определенную специализацию органов, четкую регламентацию прав и обязанностей всех работников, иерархические связи и формализацию основных процедур. Законодательство весьма детально определяет структуру министерств, указывая место каждого подразделения в строгой иерархической системе. Так, в Декрете № 4.276 от 12 февраля 2006 г. иерархия министерских органов в Венесуэле представлена следующим образом: кабинет министра – кабинеты вице-министров (заместителей министров) – генеральные дирекции – линейные дирекции – отделы 3 . Закон об исполнительной власти Перу 1990 г. устанавливает (ст. 46−49), что министерскими органами являются линейные отраслевые управления, два функциональных управления – внутреннего контроля, планирования и бюджета, а также генеральные директораты, разрабатывающие технические нормативы в соответствующих секторах министерской деятельности. Структурные подразделения министерств в каждой стране называются по-своему, но принципы организации министерской деятельности едины. Всюду выстраивается две подсистемы иерархических подразделений: одна – по внутриотраслевому (линейные подразделения), другая – по функциональному признаку. Если к ведению министерства отнесены сразу несколько отраслей экономики, то для управления каждым сектором назначается соответствующий заместитель министра (вице-министр). Практика свидетельствует, что функции политического руководства и оперативного управления внутри министерства разграничиваются. Политическим руководителем и юридически, и фактически является министр. 1

Ley de Organización, Competencia y Procedimientos del Poder Ejecutivo. Art.16. Ley No.290 del 27 de marzo 1998 // Gaceta No.102 del 3 junio 1998. 2 Ley Orgánica de la Administración Pública. Art.60 // Gaceta Oficial, № .37.305 de 17 de octubre de 2001. 3 Decreto sobre Organización y Funcionamiento de la Administración Pública Central. Decreto No.4.276 de 13 de febrero de 2006 // Gaceta Oficial No. 38.386 de 23 de febrero de 2006.

52

Административное право и государственное управление

Он имеет право делегировать свои полномочия непосредственным подчиненным, сохраняя за собой всю полноту ответственности. В некоторых странах законодательство прямо устанавливает, какие полномочия не подлежат делегированию. Так, в соответствии со ст. 60 Органического закона о публичной администрации Венесуэлы не могут быть делегированы полномочия: по принятию нормативных актов; осуществляемые в порядке делегирования; по своей природе либо по конституционным или законодательным основаниям не допускающие делегирования. Министры обычно передают полномочия, связанные с текущим, рутинным управлением, руководителю генерального секретариата (или заместителю министра, выполняющему соответствующие функции). В связи с этим управление процессом реализации министерских функций, как правило, распределяется между министром и генеральным секретарем. Генеральный секретарь министерства – функционер гражданской службы. Он обеспечивает должное функционирование всех подразделений министерства, направляет техническую работу его отделов и служб, консультирует министра по вопросам состояния дел в отрасли, контролирует надлежащее использование финансовых средств, материальных и людских ресурсов. Главы наиболее крупных внутренних подразделений министерства непосредственно подчиняются генеральному секретарю и только через него – министру. Так, в Перу согласно ст. 10 Декрета-закона № 25993 «О секторе юстиции» генеральный секретарь Министерства юстиции помогает министру и вице-министру в решении технико-административных задач, координирует работу органов министерства, руководит ведением документации и архивами министерства, а также отвечает за связи с общественностью. В большинстве случаев генеральный секретарь играет главную роль в руководстве текущей работой министерства, поскольку он благодаря значительному стажу работы на управленческих должностях в министерстве как никто другой разбирается в технике руководства данной отраслью. Министры как политические назначенцы сменяют друг друга довольно часто. Непрерывность и преемственность работы центрального специализированного органа обеспечивает генеральный секретарь министерства. Разделение управленческих функций между министром и генеральным секретарем позволяет обеспечить относительно стабильное функционирование центрального специализированного органа, создать для него такие условия деятельности, которые позволяют сохранить управляемость даже при глубочайших политических кризисах. В связи с важнейшей ролью профессионального управления, которую оно играет в министерствах, можно говорить о существовании так называемого министериализма в странах Латинской Америки – о руководстве министерством, осуществляемом бюрократией, несменяемыми государственными служащими. Министериализм обеспечивает определенную автономию министерств на практике (хотя это и не признается законодательством), относительную независимость служащих министерства от политического руководства. Так, в конце 1980 – начале 1990-х гг. в Перу шесть 53

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

раз менялись министры экономики, но фактическая политика министерства оставалась неизменной. В условиях проведения административных реформ такая самостоятельность министерств часто бывает нежелательной, поэтому в некоторых странах предпринимаются попытки усилить роль политического лидерства в министерствах, создать новые административные должности высшего ранга. В федеральных министерствах Бразилии, например, оперативным руководителем центрального отраслевого органа наряду с генеральным секретарем признается глава обслуживающего персонала. Он осуществляет политическую координацию действий руководителей министерских подразделений, контролирует документацию, отвечает за подбор министерских назначенцев, их добросовестную и квалифицированную работу. 1 Организационная и функциональная дифференциация политического руководства и оперативного управления на уровне центральных отраслевых органов приводит к внешне противоречивой закономерности. С одной стороны, система министерств постоянно модифицируется и является одним из наиболее изменяемых элементов публичной администрации. С другой стороны, бюрократическая министерская система как определенная форма управления не только является постоянным атрибутом государственного аппарата, но и оказывает консервативное, стабилизирующее воздействие на всю публичную администрацию. Она стала самовоспроизводящейся и подверженной минимальным сущностным изменениям моделью. Структурные элементы системы министерств неустойчивы и подвержены частым перестройкам. С учетом политических требований момента упраздняются одни и создаются другие министерства; они то объединяются, то разукрупняются. Но функционально министерская система на редкость устойчива и незаменима. Методы и принципы ее деятельности, а также формы реализации политических решений сохраняются и имеют тенденцию к непрерывному воспроизводству. На особенности организации труда в министерствах латиноамериканские административисты указывают постоянно, отмечая, подобно эквадорцу Х. Валенсии, прежде всего отрицательные черты. Примат в правовой регламентации политических аспектов над технико-организационными, создание новых структурных подразделений без должного обеспечения их материальными ресурсами и квалифицированными кадрами – вот главные управленческие ошибки, которые, по мнению эквадорского исследователя, боровшегося за реформирование Министерства труда, препятствуют эффективной работе государственного аппарата. 2 С этими и подобными замечаниями соглашаются как политики, так и практики, ориентирующиеся на комплексный подход к реформированию публичной администрации. Но представляется, что сама специфика министерского труда, призванного формировать и поддерживать управленческую систему, не способствует

1 2

См. об этом: Wesson R., Fleischer D.V. Brazil in transition. – N.Y., 1983. – P. 76. Cм.: Valencia H. Los servicios administrativos nacionales del trabajo.– Quito, 1960. – P. 6.

54

Административное право и государственное управление

быстрой, вслед за изменившимся политическим курсом правительства, перестройке деятельности министерств. Попытки отказаться от бюрократических форм организации министерского труда и принципиально перестроить управление в органах централизованной администрации, как правило, оказывались неудачными и приводили к краху многие административные реформы в латиноамериканских странах. Более плодотворными были те трансформации, в ходе которых не разрушалась система управления, а дополнялась новыми управленческими структурами. Министерское звено управления включается в государственный аппарат через систему вертикальных связей: правительство – министерство – подчиненные органы. При министерствах образуются различные учреждения, службы, предприятия, являющиеся объектами регулирующего министерского воздействия. Часть полномочий министерства может в порядке делегирования передаваться этим структурам. Так, в Венесуэле подчиненные министерствам ведомства работают в субъектах федерации, а Президент Республики, действуя в Совете министров, создает в качестве деконцентрированных учреждений подведомственные министерствам автономные службы без статуса юридического лица. При этом Президент в соответствующем декрете указывает компетенцию служб, источники их доходов, степень бюджетной, административной и финансовой самостоятельности, специальные механизмы контроля 1 . Таким образом, министерства образуют строго централизованные замкнутые управленческие системы. Корпоративную замкнутость «вертикального» министерского управления многие латиноамериканские правительства пытаются преодолеть путем введения в государственный аппарат функциональных «горизонтальных» звеньев централизованной администрации. Функциональные органы, имеющие неминистерский статус, обеспечивают единство государственного аппарата, устанавливая горизонтальное взаимодействие отраслевых органов на определенном этапе реализации государственной политики, непосредственно связанном с той или иной стадией управленческого цикла – прогнозированием, организацией, координированием или контролем 2 . Функциональные межотраслевые органы создаются прежде всего в том случае, когда механизм осуществления правительственной политики требует согласованных действий по наиболее сложным вопросам. Как указывалось в российской литературе, «функциональные органы как раз и призваны усилить горизонтальные, межотраслевые связи и тем самым, хотя бы частично, компенсировать отсутствие или слабость координирующего и управляющего центра в государственном секторе» 3. 1

Ley Orgánica de la Administración Central. Art. 65, 66, 69 // Gaceta Oficial № 36.807 de 14.10.1999. Cм. об этом: Файоль А. Управление – это наука и искусство / А. Файоль, Г. Эмерсон, Ф. Тейлор и др. – М.: Республика, 1992. – С. 11. 3 Сосна С.А. Государственный сектор в экономике развивающихся стран / С.А. Сосна. – М.: Наука, 1981. – С. 81. 2

55

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

В настоящее время в латиноамериканских государствах создана разветвленная система функциональных органов. В некоторых странах (Мексике, Колумбии) ведущими органами этого типа являются административные департаменты, которые даже по названию выделяются из других звеньев централизованной администрации. Они имеют особый правовой статус, позволяющий давать обязательные указания всем отраслевым органам по определенному кругу вопросов своей компетенции и контролировать выполнение отдельных правительственных программ. Так, в Колумбии административные департаменты управляют службами Президента, а также планированием, безопасностью, гражданской службой, транспортом, интендантствами и комиссариатами, статистикой и кооперативами, 1 т.е. занимаются управлением такими важнейшими сферами государственной политики, как подготовка общенациональных планов, финансирование, распределение материальных и людских ресурсов. Административные департаменты подчинены непосредственно Президенту и потому статус их довольно высок. Однако если учитывать особенности принятия политикоадминистративных решений в этой стране, то оценить положение административных департаментов можно иначе. Президент, рассматривая вопросы в сферах компетенции этих органов, вовсе не обязан учитывать мнение их руководителей и вправе самостоятельно решить любой вопрос. В связи с этим оправданна позиция тех латиноамериканских ученых, которые полагают, что в процессе выработки политических решений административные департаменты осуществляют технико-управленческие функции 2. Типичную для стран Латинской Америки эволюцию административных департаментов можно проследить на примере Мексики. Там административные департаменты были задуманы как не связанные с политической борьбой специализированные органы, профессионально выполняющие поставленные перед ними задачи. Но по мере развития управления деятельность административных департаментов приобретала все более явно выраженный политический характер. Закон о государственных секретариатах 1935 г. ввел глав исполнительных департаментов в состав Совета министров и предоставил им право контрасигнатуры президентских актов. Органический закон о федеральной публичной администрации 1977 г. вслед за поправками к Конституции Мексиканских Соединенных Штатов установил, что руководители административных департаментов так же, как государственные секретари (министры), «после открытия очередных сессий отчитываются перед Федеральным Конгрессом о состоянии дел в соответствующих отраслях». 3 Из всех черт, изначально характерных для этих функциональных органов Мексики, в настоящее время сохранилось, пожалуй, лишь их строгое подчинение Президенту.

1

См.: Santa E. Instituciones políticas de Colombia. – Bogotá, 1981. – P. 114−115; Libardo Rodrigues R. Estructura del poder público en Colimbia. – Bogotá, 1984. – P. 22. 2 См. об этом, например: Santa E.P. – P. 115. 3 Цит. по: Мексиканские Соединенные Штаты. Конституция и законодательные акты. – М., 1986. - 222.

56

Административное право и государственное управление

Надминистерские функциональные органы в латиноамериканских странах фактически, а иногда и формально включаются в структуры президентской власти. Это положение противоречит важнейшей тенденции, наметившейся в условиях демократизации, – тенденции ограничения единоличных полномочий президента. Чтобы разрешить возникшее противоречие, во многих странах Латинской Америки в последние годы проводится унификация правового статуса центральных органов управления специальной компетенции. Ранее правовое положение административных департаментов во многом отличалось от статуса министерств, а руководители департаментов, в отличие от министров, не имели права контрасигнатуры и не должны были давать обязательных отчетов парламенту. Но в Мексике с 1974 г., а в Колумбии с 1991 г. полномочия центральных отраслевых и функциональных органов управляемой администрации были уравнены. Теперь они имеют равные права во взаимоотношениях с президентом и парламентом. Нововведения направлены прежде всего на повышение ответственности функциональных органов и усиление парламентского контроля за деятельностью публичной администрации. Считается, что новое распределение политико-административных полномочий между ведущими звеньями государственного аппарата препятствует процессам концентрации власти. В странах Латинской Америки создаются и другие функциональные органы управления, но они либо включаются в состав контролируемой администрации, либо подчиняются министерствам и выполняют функции органов суботраслевого управления. Применение функционального принципа организации государственного аппарата в странах Латинской Америки обусловлено не только, а порой и не столько техническими, сколько политическими задачами. Часто функциональные органы создаются в целях ослабления политических разногласий в правящих кругах. В таких случаях образование новых функциональных органов приводит к разбуханию государственного аппарата, обостряя и без того сложную проблему нехватки финансовых средств. Чтобы добиться эффективности публичной администрации, недостаточно обеспечить координацию работы ее различных звеньев. Публичная администрация действует слаженно в том случае, когда достигнуто взаимопонимание между государственным аппаратом и обществом. В связи с этим во многих латиноамериканских странах создаются межведомственные корпоративные советы и комитеты для обеспечения прямых связей государственных органов с общественными структурами. Задача таких советов и комитетов – согласование проектов управленческих решений с представителями наиболее активных социально-политических структур. Так, в соответствии со ст. 89 Конституции Бразилии высшим консультативным органом Президентства является Совет Республики. В его состав входят: Вицепрезидент, председатели палат Национального Конгресса (Палаты депутатов и Федерального сената), главы правительственного большинства и оппозиции в Палате депутатов и Федеральном сенате, министр юстиции, а также шесть бразильских граждан по рождению старше 35 лет, двое из которых назначаются 57

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

Президентом, по двое избираются Федеральным сенатом и Палатой депутатов на три года. Президент может приглашать на заседания Совета государственных министров, если Совет рассматривает вопросы, относящиеся к их полномочиям. Подобные советы образуются для разработки правительственных программ и подготовки заключений по ним. Они способствуют осуществлению одной из первых стадий подготовки политико-административных решений, причем до последующих этапов управленческого действия, как правило, не допускаются. Межминистерские советы и комитеты являются консультативными, совещательными учреждениями и не располагают самостоятельными государственно-властными полномочиями. Их решения имеют характер рекомендаций и претворяются в жизнь только после принятия другими административными органами. Однако значение таких совещательных учреждений чрезвычайно велико, ведь они способствуют обеспечению единства общественного и государственного управления. Представители высших эшелонов государственного аппарата имеют возможность, с одной стороны, получать важную информацию непосредственно от делегатов различных социальных групп и корректировать свои позиции с учетом общественного мнения, а с другой – информировать представителей общественности о предстоящих правительственных программах. Как только закончится официальная процедура принятия этих программ, их исполнение уже будет идеологически и организационно подготовлено. Данная форма так называемой корпоративной демократии, по сути, является институализированным лоббизмом. Воздействие общественных групп на высшие государственные органы канализируется официальными структурами, контролируется и направляется ими. Тем самым снижается уровень конфликтного противостояния в обществе, обеспечивается более стабильная работа государственного аппарата. Корпоративные совещательные учреждения создаются на всех управленческих уровнях. В настоящее время множество подобных советов и комитетов образуется при министерствах. Министерские советы должны способствовать подготовке сбалансированной и обоснованной государственной политики и могут участвовать в контроле за осуществлением отраслевых программ. Так, при колумбийском Министерстве национального образования создаются: Верховный совет сектора образования и контроля за качеством, а также Национальный совет перспектив развития образования. Первый является совещательным учреждением при министре, второй – исследовательским центром при заместителе министра национального образования 1 . В Перу в соответствии с Законом об исполнительной власти каждое министерство образует консультативную комиссию, в состав которой входят от 6 до 12 высококвалифицированных специалистов данной области (ст. 44). Другим методом совершенствования деятельности государственного аппарата в латиноамериканских странах считается последовательное внедрение 1

См.: Ley No.24 de Febrero 11 de 1988. Art. 17–21.

58

Административное право и государственное управление

принципов децентрализации, прежде всего за счет создания функциональных децентрализованных учреждений. Эти своеобразные звенья публичной администрации подключены к работе государственного аппарата и в законодательстве объединяются понятиями контролируемой, децентрализованной или парагосударственной администрации. Децентрализованные учреждения создаются либо для помощи министерствам, либо для замены централизованных структур, скомпрометированных перед обществом. В первом случае автономные организации дополняют деятельность государственного аппарата в соответствующей сфере управления, во втором – вытесняют органы централизованной администрации и, когда требуются неполитические методы руководства, выступают от имени всего общества во взаимоотношениях с частными лицами. Учреждения контролируемой администрации образуются прежде всего в экономической и социальной областях. В законодательстве Бразилии, например, выделены следующие виды децентрализованных органов: 1) государственные учреждения регулирования экономики; 2) государственные транспортные корпорации; 3) органы социального обеспечения; 4) организации культуры, научно-исследовательские учреждения, университеты; 5) учреждения народной экономики, кредитные и банковские народные учреждения 1. В экономической области на правах децентрализованных учреждений действуют структуры, занимающиеся как управленческой, так и хозяйственной деятельностью. Управленческие структуры, например Национальная служба санитарии и качества сельскохозяйственных продуктов питания или Управление по регулированию в электроэнергетике Аргентины, имеют статус автономных учреждений. К другому виду функциональных децентрализованных организаций отнесены государственные предприятия и предприятия с преобладающим государственным участием. В соответствии со ст. 46 Органического закона о федеральной публичной администрации Мексики в контролируемую публичную администрацию входят предприятия с преобладающим государственным участием, удовлетворяющие одному из следующих требований: не менее 50% их общественного капитала принадлежит Федеральному правительству, правительству Федерального округа, децентрализованному учреждению, другому предприятию с преобладающим государственным участием, либо национальному кредитному учреждению, национальной вспомогательной организации кредита, национальному страховому или залоговому учреждению или фидейкомиссу; в их учреждающих документах предусмотрены акции специальной серии, подписываемые только Федеральным правительством; Федеральному правительству принадлежит право назначать членов руководящих органов таких предприятий.

1

См.: Melo das Chagas F. Instituciones de Direito público e privado. São Paulo, 1973. – P. 133.

59

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

Действующие в социальной области публичные фонды, учреждения социального страхования, здравоохранения, образования, искусства и науки, а также организации, регулирующие деятельность лиц свободных профессий, имеют правовую форму публичных либо государственных учреждений или организаций. Децентрализованные учреждения создаются и в административнополитической управленческой сфере. Так, в Колумбии при Министерстве национальной обороны действуют: жилищное управление; ротационные фонды армии, военно-воздушных сил, национальной полиции; военный клуб. Министерству внутренних дел и юстиции Колумбии приписаны: Национальный фонд пенитенциарных учреждений, Автономный институт кассы пенитенциарных работ, Институт социального прогнозирования технического персонала судебной политики. 1 Эти децентрализованные учреждения не имеют права выполнять административно-политические функции государства, они занимаются социально-экономическими вопросами. Подавляющее большинство децентрализованных учреждений образуется «сверху», на основе актов делегирования, когда государственные органы передают автономным организациям свои функции или полномочия. Но возможен иной путь формирования децентрализованных учреждений – «снизу», когда общественные организации сами берутся за осуществление функций управления, и государственное вмешательство в данную сферу становится излишним. Государство в таком случае лишь признает за действующими общественными структурами права самоуправления. Так могут формироваться саморегулируемые организации, осуществляющие регулирование общественных отношений на основе самоорганизации, без непосредственного вмешательства государства 2 . Но в странах Латинской Америки стихийное, без участия государства, образование саморегулируемых организаций допускается крайне редко. Чтобы сильная организация саморегулирования возникла самостоятельно, недостаточно желания наиболее активных участников регулируемых общественных отношений. Необходимо, чтобы государство допускало самостоятельное структурирование гражданского общества. Поскольку в начале XXI в. даже после десятилетия демократизации в большинстве латиноамериканских государств функционирует политический режим управляемой демократии, образование децентрализованных учреждений «снизу» является исключением. Децентрализованные учреждения в странах Латинской Америки функционируют на различных уровнях управления: национальном, региональном и местном. Общенациональные учреждения контролируемой администрации, как правило, создаются на основе актов парламента. Так, Политическая конституция Республики Коста-Рика 1947 г. в редакции 1968 г. определила, что автономные учреждения образуются Законодательным собранием при 1

Decreto No.2218 de 1984 // Compilacion de disposiciones legales. Ministerio de Defensa Nacional. T. 24, 1984. – Bogotá, 1986. – P. 481−482. 2 См. об этом, например: Холл Х., Симпсон Р. О саморегулировании. – М.: ТАСИС, 2002. – С. 6−7.

60

Административное право и государственное управление

поддержке не менее двух третей голосов депутатов, включенных в его списочный состав. Аналогичные положения содержит также Конституция Гондураса 1982 г. Ст. 142 Конституции Венесуэлы 1999 г. воспроизвела положения действовавшего ранее федерального законодательства: «Автономные учреждения могут создаваться только законом». Естественно, эта норма ослабляет позиции исполнительной власти, затрудняет создание новых децентрализованных структур. Фактически же парагосударственные образования в Венесуэле зачастую учреждались в обход установленных законодательных процедур. Административными полномочиями по созданию децентрализованных учреждений в порядке субделегирования наделялись не только министерства, но даже торговые общества и гражданские ассоциации, деятельность которых регулировалась нормами частного права 1 . Хотя юридически они не имели статуса учреждений публичной администрации, выполняемые ими функции приравнивали их к автономным административным органам. Складывалась абсурдная с юридической точки зрения ситуация: публичные децентрализованные учреждения образовывались субъектами частного права. Более жесткий контроль за процедурой делегирования во время правления У. Чавеса позволил изменить эту практику. Но от однозначного решения вопроса о создании автономных учреждений действующее законодательство все же отказалось. Основываясь на положениях п. 8 ст. 236 Конституции, предоставляющей возможность Президенту Республики в рамках делегированных ему Национальным конгрессом полномочий принимать акты, равные по силе закону, Органический закон о публичной администрации 2 установил: автономные учреждения могут создаваться национальным законом, законом штата или ордонансом (ст. 95); государственные предприятия и государственные организации учреждаются Президентом Республики, действующим в составе Совета министров, губернатором или алькальдом, в зависимости от уровня деятельности государственного предприятия или организации (ст. 101, 109); государственные ассоциации и гражданские общества создаются декретом Президента Республики либо резолюцией высшего органа управления ассоциации или общества (ст. 114). Однако теперь ни министерства, ни другие специализированные структуры создавать децентрализованные учреждения не могут, поскольку такое субделегирование запрещено законом (подп. 3 и 4 ст. 35 Органического закона о публичной администрации). В ряде латиноамериканских стран закон прямо наделяет главу государства полномочиями по созданию децентрализованных учреждений. Так, в соответствии с мексиканским законодательством децентрализованные учреждения образуются на основе постановлений Федерального Конгресса либо в соответствующих случаях Федеральной исполнительной властью. 3 В 1

См.: Brewer–Carias A.R. Derecho administrativo. T. 1. – Caracas, 1981. – P. 367. Ley Orgánica de la Administración Pública // Gaceta Oficial No.37.305 de 17.10.2001. 3 См: Ст. 45 Органического закона о Федеральной публичной администрации // Мексиканские Соединенные Штаты: Конституция и законодательные акты. – М.: Прогресс, 1986. – С. 262. 2

61

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

Аргентине из 70 действующих на федеральном уровне децентрализованных учреждений 42 были образованы на основе положений законов, 18 – декретами Президента, 10 – актами делегированного законодательства 1. Стремление латиноамериканского законодателя вывести вопрос об образовании парагосударственных структур на высший политический уровень оправданно. Децентрализованные учреждения составляют основу государственного сектора латиноамериканских стран. Они способны точно учитывать потребности оперативного управления, представляют собой наиболее гибкое звено публичной администрации и потому считаются главным и ведущим инструментом проведения административных реформ. Контролируемой администрации поручается исполнение ведущих социальноэкономических программ, осуществление связей государства с частным сектором. Действуя самостоятельно, децентрализованные учреждения фактически становятся влиятельной политической силой (хотя собственно политическими правами юридически не наделяются). В связи с этим решение вопроса об учреждении автономных, парагосударственных органов не признается внутренним делом исполнительной власти и не всегда доверяется единолично даже Президенту. Количество децентрализованных учреждений государственного сектора в течение последнего столетия неизменно увеличивалось. В Мексике действуют более 800 парагосударственных структур, в Аргентине более 70 децентрализованных учреждений общенациональной компетенции, в Колумбии – более 100. В Венесуэле в соответствии с Декретом № 1.127 от 2001 г. в ведении 14 федеральных министерств находились 118 децентрализованных учреждений 2. Быстрое расширение контролируемой администрации привело к дополнительным сложностям в обеспечении единства государственного аппарата, а также заметно уменьшило роль министерского звена управления. Поскольку децентрализованные учреждения успешно противостоят строго централизованной министерской бюрократии и создают своеобразную дихотомию в государственном аппарате, законодательство латиноамериканских стран предусматривает специальные ограничения, которые должны, с одной стороны, препятствовать разбуханию автономной администрации, а с другой – предоставлять возможность эффективного контроля ее деятельности. Так, Политическая конституция Республики Гондурас 1982 г. установила, что децентрализованные учреждения создаются специальным законом, когда есть гарантии: большей эффективности управления в национальных интересах; удовлетворения общественных нужд, не связанного с целью извлечения выгоды; большей эффективности в выполнении задач, стоящих перед публичной администрацией; экономической и административной целесообразности расходов на их деятельность, получения ожидаемой 1

Подсчитано автором по: http://www.sgp.gov.ar./dno/index.htm Подсчитано автором: Decreto con rango y fuerza de Ley sobre adscripción de institutos autónomos, empresas del Estado, fundaciones, asociaciones y sociedades civiles del Estado, a los órganos de la Administración Central // Gaceta Oficial No.37.126 de 27.01.2001.

2

62

Административное право и государственное управление

полезности, рентабельности либо предполагаемой экономии; исключительности их компетенции, чтобы не возникало дублирования функций с уже существующим органом управления; надлежащего использования имущества и ресурсов государства, его участия в тех областях экономической деятельности, которые оно сочтет необходимыми для социального прогресса и всеобщего благосостояния. 1 Компетенция каждого децентрализованного учреждения подробно прописывается в акте о его создании и определяется на основе принципа позитивного регулирования: «разрешено лишь то, что прямо предписано». Этот подход характерен для закрепления компетенции любой децентрализованной структуры и является необходимым условием административной автономии. Однако если для территориальных децентрализованных органов (муниципальных или региональных) латиноамериканское законодательство устанавливает конкретные полномочия, то функциональным автономным учреждениям оно передает те или иные функции управления. В этом выражается сама суть функциональной децентрализации, не допускающей мелочного регламентирования. Такой подход таит в себе опасность разбалансированности государственного аппарата и даже потери качеств управляемости, с чем неоднократно встречались многие латиноамериканские страны. В настоящее время законодательство стремится компенсировать отсутствие детальной регламентации четким указанием на цели деятельности каждого децентрализованного учреждения. Так, в соответствии со ст. 96 Органического закона о публичной администрации Венесуэлы национальный закон, закон штата или ордонанс, создавая автономное учреждение, должны точно указать его цель, компетенцию и виды деятельности, которым оно может заниматься. Статья 46 Федерального закона о парагосударственных учреждениях Мексики предписывает, что цели деятельности парагосударственных структур должны быть конкретизированы в отраслевых программах, подготовленных соответствующим государственным 2 координационным органом . Возможен иной подход к закреплению компетенции функционального децентрализованного учреждения: предоставление ему полномочий ad hoc для реализации конкретной правительственной программы. В таком случае децентрализованная структура образуется как временная организация, и в соответствующих правовых актах определяются не только цели и задачи ее деятельности, но и конкретные результаты, которых необходимо достичь за соответствующий период. При построении контролируемой администрации используется как отраслевой, так и функциональный принцип. Децентрализованные учреждения могут наделяться внутриотраслевой компетенцией, и тогда они подпадают под контроль определенного министерства или, по распространенной в 1

Constitución de la República de Honduras. – Tegucigalpa, 1982. См. также: Конституции государств Америки. Т.1. – М., 2006. – С. 293–294. 2 Ley Federal de las entidades paraestatales // http://info4.juridicas.unam.mx/ijure/tcfed/114htm?s=

63

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

латиноамериканском регионе терминологии, приписываются к тому или иному министерству. Если децентрализованные учреждения получают межотраслевые функции, то им может быть предоставлен статус надминистерских органов. Кроме того, в связи с переходом к проблемно-целевому принципу формирования министерств автономным учреждениям стали предоставляться полномочия в определенной отрасли управления. Однако среди всех видов преобладают децентрализованных учреждений количественно внутриотраслевые структуры. Автономные парагосударственные учреждения можно классифицировать в зависимости от осуществляемых ими функций на: регулирующие, координирующие, распределяющие, контролирующие и юрисдикционные. Регулирующие учреждения, такие как Мексиканская комиссия по регулированию землевладений, имеют полномочия по подготовке и принятию административных актов, устанавливающих определенные стандарты в конкретной управленческой области. Они образуются в тех случаях, когда общество и государство заинтересованы в неполитическом регулировании сложных проблем. Статус децентрализованных регулирующих учреждений могут иметь саморегулируемые организации, защищающие профессиональные интересы определенных категорий лиц. Они самостоятельно регулируют деятельность лиц свободных профессий (адвокатов, нотариусов, журналистов), могут создаваться так же, и как внутриотраслевые структуры управления, для установления общих правил деятельности участников рынка, производящих схожие товары и услуги. Однако большинство регулирующих учреждений имеет иную правовую форму и относится к организациям со-регулирования. В отличие от органов централизованной администрации, с одной стороны, и саморегулируемых организаций, с другой, они должны не просто отражать позицию участников регулируемых отношений, а находить сбалансированные решения, учитывающие интересы и государства, и общества, и частных лиц. Регулирование общественных отношений в таких случаях осуществляется представителями всех заинтересованных сторон совместно: представителями государства, общественных организаций, социальных групп, бизнеса и т.д. Задача со-регулирующих учреждений – выработать правила, приемлемые для всех заинтересованных сторон. Координирующие децентрализованные учреждения, как правило, должны организовывать совместную работу государственных и частных структур, направленную на достижение установленных целей. Они нередко отвечают за успешное развитие того или иного региона. Так, в задачи Венесуэльской корпорации Гуайаны входят обеспечение комплексного и целостного развития региона, эффективное использование и воспроизводство его природных ресурсов, координация деятельности публичных и частных организаций национального, регионального и местного уровней 1 . Децентрализованные 1

См.: Estatuto orgánico del desarrollo de Guayana // Gaceta official No.5.561 de 28.10.2001. – Art. 4.

64

Административное право и государственное управление

учреждения могут наделяться координационными функциями и для стимулирования перспективных форм экономической деятельности. В этом отношении типична Корпорация развития малых и средних предприятий в Аргентине, созданная в соответствии с законом № 20568 еще в 1974 г. и уполномоченная обеспечивать технико-экономическое, финансовое, торговое и административное развитие малых и средних предприятий в промышленности, горнорудной, агропромышленной и других производственных отраслях, а также в сфере торговли и обслуживания. 1 Контролирующие децентрализованные учреждения создаются в ряде латиноамериканских государств (Аргентина, Колумбия, Эквадор) в форме суперинтендантств. Так, согласно ст. 222 Конституции Республики Эквадор «суперинтендантства являются техническими учреждениями, обладающими административной, экономической и финансовой автономией и правами юридического лица публичного права, наделенными полномочиями контролировать публичные и частные учреждения, чтобы экономическая деятельность и оказываемые ими услуги осуществлялись в соответствии с законом и общими интересами». 2 В Колумбии для надзора и контроля за выполнением правительственных программ в частном секторе создаются суперинтендантства: нотариата и регистра; банков; контроля и обмена; промышленности и торговли. Суперинтендантство банков, например, компетентно осуществлять надзор за деятельностью в стране национальных и международных банков. В контролируемую администрацию могут включаться также юрисдикционные, квазисудебные органы, полномочные рассматривать определенные категории административных споров. Так, в Аргентине при Министерстве промышленности действует Национальный трибунал защиты компетенции, при Министерстве экономики – Национальный налоговый трибунал. Децентрализованные учреждения основывают свою деятельность на принципах автономии: им предоставлена имущественная, финансовая и административная самостоятельность. Так, в соответствии со ст. 125 Конституции Республики Никарагуа «университеты и высшие технические учебные заведения наделены правом академической, финансовой, структурной и административной автономии в соответствии с законом. Они освобождаются от уплаты любых налогов, включая региональные и муниципальные. Их имущество и источники доходов не могут являться объектом вмешательства, экспроприации и ареста, за исключением случаев, когда необходимость совершения указанных действий вытекает из гражданских, торговых и трудовых договоров» 3 . Децентрализованные учреждения имеют собственное имущество, выделенное из государственного имущества, свой бюджет и собственные источники доходов, которые лишь частично поступают из национального, регионального или местного бюджета. Так, имущество 1

Текст закона опубликован в: Beladrich N.O. El Parlamento suicida. – Buenos Aires, 1980. – P. 95. Цит. по: Конституции государств Америки. Т. 3. – С. 1141. 3 Цит. по: Конституции государств Америки. Т. 1. – С. 606. 2

65

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

Венесуэльской корпорации Гуайаны составляют: имущество и права любой природы, предоставленные законом о создании Корпорации; поступления, предусмотренные Законом о бюджете; имущество, права и обязанности любой природы, приобретенные в результате осуществления деятельности Корпорации; ежегодные платежи опекаемых предприятий 1; платежи и дотации публичных и частных организаций 2. Децентрализованные учреждения вправе самостоятельно решать вопросы собственной компетенции, руководствуясь только законом. Этот формула прямо закреплена в Конституции Гондураса: «Поскольку децентрализованные учреждения независимы в исполнении своих функций и управлении, они самостоятельно регламентируют свою деятельность в соответствии с законом» 3. Правовая природа функциональных децентрализованных учреждений публичной администрации, как правило, двойственна. Во-первых, они являются административными органами в той мере, в какой обладают управленческими, исполнительно-распорядительными полномочиями. Вовторых, большинство из них также имеет статус хозяйственных организаций, поскольку они могут заниматься непосредственной производственной или коммерческой деятельностью (что для органов централизованной администрации в странах Латинской Америки, как правило, запрещено) или оказывать платные публичные услуги. Вопросы, касающиеся властноуправленческих полномочий контролируемой администрации и отношений ее с государственным аппаратом, регламентирует административное право. Рыночные отношения децентрализованных учреждений с частными организациями подпадают под действие норм частноправовых отраслей. Таким образом, децентрализованные учреждения входят в систему экономических связей через использование рыночных механизмов, а в систему административных органов – посредством включения их в государственный аппарат и распространения на них действия административно-правовых режимов. В ходе проводимых в конце ХХ – начале XXI в. административных реформ структура и роль децентрализованной публичной администрации существенно изменяются. Децентрализованные учреждения начинают все более заменять собой органы централизованной администрации. В некоторых странах проявляется тенденция полной передачи отдельных управленческих функций децентрализованным учреждениям. Этот процесс наблюдается прежде всего в государствах, провозглашающих самостоятельность контрольнонадзорных органов или предусматривающих существование соответствующей ветви власти (контрольной, гражданской, иной аналогичной). Так, в соответствии со ст. 154 и 155 Конституции Никарагуа 1987 г. Главное контрольное управление Республики, обладающее административной 1

Корпорация осуществляет административную опеку предприятий региона. См.: Art. 18 del Estatuto Orgánico del desarrollo de Guayana. 3 Цит. по: Конституция Республики Гондурас 1982 г. Ст. 262. абз. 1 // Конституции государств Америки. − Т. 1. – С. 294. 2

66

Административное право и государственное управление

автономией, осуществляет контроль и надзор за использованием государственного имущества и средств, в частности обеспечивает контроль за надлежащим использованием государственных фондов, исполнением государственного бюджета, финансовой деятельностью государственных и финансируемых государством учреждений и предприятий. Правовое положение таких контрольно-надзорных децентрализованных учреждений приближается к статусу функциональных органов централизованной администрации. Они также являются субъектами только публичного права и не вправе заниматься хозяйственной деятельностью. Отличие состоит лишь в том, что децентрализованные учреждения действуют самостоятельно и не подчинены ни правительству, ни президенту. В то же время увеличилось количество публичных децентрализованных учреждений, основная деятельность которых полностью регламентируется частным правом. Многие децентрализованные организации теряют привилегии, предоставлявшиеся им ранее нормами публичного права, и входят в систему рыночных отношений на равных основаниях с частными юридическими лицами. Так, в соответствии с венесуэльским Органическим законом о публичной администрации 2001 г. к функциональным децентрализованным учреждениям относятся: автономные учреждения (institutos autónomos), государственные предприятия (empresas del Estado), государственные организации (fundaciones del Estado). Государство устанавливает порядок образования, состав и функции руководящих органов, требования к правообразующим документам всех децентрализованных учреждений. Но полностью под административно-правовой режим подпадает деятельность только автономных учреждений. Государственные предприятия занимаются производственной и торговой деятельностью по общим для коммерческих организаций правилам. Многие аспекты деятельности научных, художественных, социальных и иных государственных организаций регулируются нормами гражданского кодекса. В латиноамериканских странах отчетливо проявляется и противоположная тенденция – предоставление публично-правового статуса организациям частного сектора. В связи с ограничением вмешательства государства в экономику отдельные управленческие функции передаются частным структурам. Эти частные структуры по мере осуществления в публичных интересах делегированных полномочий, включаются в децентрализованную администрацию и подчиняются нормам не частного, а публичного права. В Колумбии данная тенденция закреплена даже на конституционном уровне: ст. 210 Конституции 1991 г. установила, что частные лица могут осуществлять отдельные полномочия, переданные им органами исполнительной власти, на условиях, установленных законом. Таким образом, границы частноправового и публично-правового регулирования размываются, перераспределяются также объекты административных, гражданских, торговых и трудовых правоотношений. Главным критерием отнесения того или иного учреждения к публично67

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

правовым структурам становится не форма собственности, а характер выполняемых функций. Во главе парагосударственных учреждений в отличие от министерств, как правило, стоят коллегиальные органы. Коллегиальность руководящих органов децентрализованных учреждений должна обеспечить учет позиций заинтересованных сторон, гарантировать неполитический характер, объективность и взвешенность принимаемых решений. Так, в состав управляющего совета децентрализованного учреждения Мексики в соответствии со ст. 18 Федерального закона о парагосударственных учреждениях должны входить от 5 до 15 членов, причем Закон устанавливает строгие ограничения для кандидатов на руководящие должности (ст. 19). Не могут быть членами руководящих советов: генеральный директор парагосударственного учреждения; супруги, а также родственники до четвертой степени родства и свойственники до четвертой степени свойства члена правительственного совета или генерального директора; лица, подавшие иск против учреждения; лица, осужденные за имущественные преступления, не имеющие права заниматься торговлей, занимать должности или выполнять работу на публичной службе; депутаты Национального конгресса и сенаторы. Законодательство, как правило, определяет те вопросы компетенции руководящих советов, которые не подлежат делегированию другим органам или должностным лицам. Исполняет решения руководящего совета децентрализованного учреждения управляющий, директор или генеральный директор. Поскольку он также весьма самостоятелен в выборе законных методов и средств реализации полномочий, законодательство латиноамериканских стран, как правило, устанавливает жесткие квалификационные требования и определяет полномочия директоров децентрализованных учреждений. К кандидату на должность директора автономной организации в Никарагуа предъявляются те же требования, что и к кандидату на должность государственного министра. Эти должности не могут замещать: военные, находящиеся на действительной военной службе; лица, замещающие одновременно другую должность в органах какой-либо из ветвей власти; лица, занимавшиеся сбором налогов или управлявшие государственными или муниципальными фондами, чьи счета еще не закрыты; должники, просрочившие платежи в государственную казну; родственники до четвертого колена и свойственники до второго колена уполномоченных представителей власти, осуществляющих назначения на указанные посты 1. Предоставляя децентрализованным учреждениям административную автономию, законодательство сохраняет за органами исполнительной власти полномочия по подбору и расстановке руководящих кадров парагосударственных структур. В Коста-Рике, например, правом назначать директоров автономных учреждений обладает правительство. Руководящие 1

См.: Политическая конституция Республики Никарагуа 1987 г. Ст. 130, 152 // Конституции государств Латинской Америки. Т.1. – С.607, 622-623.

68

Административное право и государственное управление

органы децентрализованных учреждений решают вопросы назначения персонала, управления им и осуществления дисциплинарного контроля. Внутренняя структура каждого децентрализованного учреждения устанавливается его руководящими органами. Внешне структурные подразделения децентрализованных учреждений и министерств обычно немногим различаются: те же иерархичность и специализация. Нередко государство стремится воздействовать на децентрализованные учреждения, закрепляя определенные принципы и правила формирования их внутренней организации. Так, в Колумбии директивный совет, определяя внутреннюю структуру публичного учреждения, должен в соответствии с положениями декрета 3130 от 1968 г. создавать следующие подразделения: органы, непосредственно подчиненные управляющему, директору, вице-президенту или секретарю; канцелярии, комитеты, советы; отделы, секции, группы, в крайнем случае – генеральные дирекции; комиссии или хунты. 1 А на суперинтендантства распространены нормы, определяющие структуру министерств: в составе центральных органов должны создаваться генеральный секретариат, юридический и плановый отделы, генеральные дирекции, отраслевые и функциональные отделы, группы. 2 Таким образом, автономным учреждениям навязывается внутренняя структура, по основным параметрам сопоставимая с министерской. Но характер работы децентрализованных учреждений и внутренние связи их структурных единиц могут быть иными, поскольку предпринимательский элемент в их деятельности требует ориентации на конечные результаты, большей мобильности, максимального учета личных способностей работников, препятствует разбуханию штатов. сами определяют основные Парагосударственные структуры направления, формы и методы своей деятельности, которая, однако, не должна противоречить законам и актам вышестоящих органов. В Гондурасе, например, децентрализованные учреждения должны представить оперативный план своей работы центральному правительству, сопроводив его докладом о каждой из областей намечаемой деятельности и детальным описанием бюджета. Министерство народного хозяйства и кредитов, а также Высший совет экономического планирования разрабатывают акты, которые конкретизируют этот план и затем утверждаются Президентом Республики. Кроме того, децентрализованные учреждения должны представлять проект годового бюджета Национальному конгрессу 3. Органы централизованной администрации не вправе вмешиваться в оперативную деятельность парагосударственных структур. Даже полномочия высших государственных органов ограничиваются при воздействии на децентрализованные учреждения. Так, в Конституции Коста-Рики установлено, что для обсуждения и одобрения проектов, касающихся какого-либо автономного учреждения, Законодательная ассамблея предварительно 1

См.: Libardo Rodriguez R.. – P. 25–27. Ibid. – P. 24. 3 Конституция Республики Гондурас. Ст. 268 // Указ.соч. – С. 295. 2

69

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

выслушивает мнение этого учреждения (ст. 190). Органы централизованной администрации не вправе давать обязательные указания руководителям парагосударственных структур, а могут лишь контролировать их деятельность, используя методы административной опеки. Контролируемые учреждения, в свою очередь, несут ответственность перед централизованной администрацией только за законность своих действий. Не случайно поэтому их нередко называют, как в законодательстве Бразилии, непрямой публичной администрацией. У каждого из видов парагосударственных органов по-своему строятся взаимоотношения с централизованной администрацией. Координационно-регулирующие децентрализованные учреждения, приближающиеся по статусу к функциональным административным органам, имеют наиболее тесные связи с правительством, министерствами и парламентом, контролируются ими по широкому спектру вопросов и, как указывалось в российской литературе, «выступают, по существу, в роли автономных органов государства» 1 . Государственные и полугосударственные предприятия, в отличие от координационно-регулирующих децентрализованных учреждений, обычно являются внутриотраслевыми объектами управления и контролируются прежде всего министерствами. Децентрализованные учреждения, для которых одинаково важны и административные, и производственные функции, имеют двойственную правовую природу и поддерживают контакты как с правительственными, так и с министерскими структурами. Деятельность децентрализованных учреждений оценивается по конечным, поддающимся количественным измерениям результатам. В Мексике, например, министерства и административные департаменты объединяют децентрализованные органы в сектора, программируют основные направления деятельности парагосударственных структур и оценивают осуществляемые ими операции 2 . Труд служащих децентрализованных учреждений мотивирован и нацелен на эффективность, дает возможности для инициативы и творчества. Во многом это предопределено финансовой автономией этих организаций, ведь их доходы лишь частично определяются бюджетными поступлениями, слагаясь главным образом из средств, получаемых от собственной хозяйственно-экономической деятельности. Таким образом, административная автономия децентрализованных учреждений отнюдь не является их полной независимостью. Напротив, право самостоятельно решать поставленные перед ними задачи предполагает существование правовых механизмов планирования, контроля и оценки результатов деятельности парагосударственных структур со стороны органов исполнительной и законодательной власти. В Коста-Рике главным ограничением административной самостоятельности децентрализованных учреждений считаются финансовые 1

Демин А.А. Аппарат управления сельским хозяйством в Мексике / А.А. Демин; С.А. Сосна // Правовое регулирование аграрных отношений.– М.: Наука, 1986. – С. 226. 2 См.: Carpizo J. Указ. соч. – P. 151–152; Демин А.А. Указ. соч. – С. 223–224, 227.

70

отв.

ред.

Административное право и государственное управление

методы, косвенным образом регулирующие работу контролируемой администрации − это право Генерального контрольного управления Республики изучать, утверждать или отказывать в утверждении бюджета автономных учреждений, контролировать его выполнение. Контроль осуществляется по строго определенному кругу вопросов, прежде всего по вопросам финансовой дисциплины, что позволяет исследователям сделать вывод о применении института административной опеки, осуществляемой органами управляемой администрации, прежде всего министерствами, по отношению к децентрализованным учреждениям. Административно-правовые нормы контроля за децентрализованной администрацией разнообразны, порой казуистичны, порой сформулированы таким образом, что допускают расширительное толкование и возможность централизованной администрации фактически лишать автономии любые парагосударственные структуры или вовсе ликвидировать их. Такой подход, более откровенно зафиксированный в законодательстве одних стран (например, в Гондурасе) или нашедший отражение в завуалированной форме (как в КостаРике), прослеживается в административном праве всех латиноамериканских государств. Он отражает общую тенденцию, характерную для государственного управления в странах Латинской Америки на современном этапе: создание парагосударственных структур не является ни самоцелью, ни данью какой-либо кампании или моде, а преследует цель формирования более эффективной публичной администрации. Если деятельность децентрализованного учреждения оказывается неэффективной или нецелесообразной с точки зрения органов, осуществляющих политическое руководство публичной администрацией, они имеют возможность изменить функции децентрализованного учреждения либо ликвидировать его. Контролируемая администрация рассматривается как дополнительное звено управления, вспомогательное по отношению к бюрократическому аппарату и выполняющее сугубо прагматические задачи. Итак, в странах Латинской Америки явно прослеживаются две основные тенденции: во-первых, стремление правовыми способами гарантировать стабильное государственное управление, а во-вторых – способствовать ускоренному общественному развитию. Латиноамериканские государства пошли по пути диверсификации управленческих средств и форм для реализации этих тенденций. В результате были образованы две подсистемы публичной администрации, одна из которых преимущественно решает задачи стабилизации управления, а другая нацелена главным образом на обеспечение ускоренного развития. Ни одна из этих подсистем не действует самостоятельно, функции каждой из них переплетаются, и они работают в тесном контакте, дополняя одна другую. При этом латиноамериканские государства стремятся решать задачи формирования рациональной бюрократии и применения новых небюрократических методов управления, изменяя для этого деятельность как контролируемой, так и управляемой администрации. Внутренняя противоречивость целей административных реформ приводит государства региона к неизменному воспроизводству дихотомии противоположных 71

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

управленческих моделей: бюрократизм – менеджеризм, политизация – профессионализм. Но все же централизованная администрация остается консервативным бюрократическим элементом государственного аппарата, в то время как более гибким, подвижным и способным к восприятию новых идей становится контролируемая администрация.

72

Финансовое право Принцип единства кассы: опыт сравнительно-правового исследования Д. Л. Комягин Принцип единства кассы является специальным принципом для стадии исполнения бюджета бюджетного процесса. В то же время единство кассы тесно связано с таким принципом построения бюджетной системы, как принцип единства бюджетной системы. Можно сказать, что через единство кассы, в числе прочего, реализуется единство бюджетной системы. Понятие единства кассы. В науке финансового права известно централизованное и децентрализованное кассовое устройство. 1 И.Х. Озеровым движение от децентрализованного способа исполнения бюджета к централизованному понималось как восходящее, имеющее три этапа. На первом этапе создаются кассы по сбору доходов и совершению расходов по отдельным ведомствам, на втором этапе происходит централизация всех касс в руках одного ведомства – Министерства финансов, а на третьем, наиболее совершенном этапе, создается банковская система государственных касс. В.А. Лебедевым отмечено, что важнейший теоретический вопрос относительно касс – это и есть вопрос о системе их централизации или единства кассы. Единство кассы заключается в том, что все государственные суммы стекаются в кассы, подведомственные Министерству финансов, что дает возможность быстро узнать, сколько имеется средств налицо в казне государства, а это «много содействует безостановочному удовлетворению расходов». Замедление платежей, связанное с централизацией касс, «неважно в сравнении с ясностью и правильностью всего денежного движения, обеспечиваемого единством кассы» 2. Прошло более столетия, однако к данной формулировке мало чего можно добавить. При этом в современных условиях господства безналичного денежного обращения и совершенных информационных технологий замедление платежей, связанное с введением единства кассы, незначительно. Согласно принципу единства кассы кассовое исполнение бюджета должно быть сосредоточено в одном центральном органе. При этом учреждения не вправе задерживать у себя бюджетные средства и производить из них какие-либо расходы. Они обязаны перечислять их в тот кассовый орган, который исполняет данный бюджет. Дефиниция принципа единства кассы в российском законодательстве была установлена в 2000 г. ст. 216 Бюджетного кодекса Российской Федерации (далее – БК РФ), в соответствии с которой принцип единства кассы 1

См.: Озеров И.Х. Финансовое право: курс лекций, читанный в Московском университете / И.Х. Озеров. – М., 1905. − С. 38. 2 Лебедев В.А. Финансовое право: учебник / В.А. Лебедев – М., 2000.

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

предусматривает зачисление всех поступающих доходов бюджета, привлечение и погашение источников финансирования дефицита бюджета и осуществление всех расходов с единого счета бюджета. При этом в соответствии со ст. 243 БК РФ запрещается совершение операций со средствами федерального бюджета, минуя систему балансовых счетов Федерального казначейства, которые согласно ст. 244 БК РФ могут быть открыты только в Банке России. Статьей 155 БК РФ также установлено, что счета бюджетов обслуживает Банк России. Кассовое обслуживание исполнения бюджетов всех уровней бюджетной системы Российской Федерации осуществляется Федеральным казначейством (ст. 215.1 БК РФ), что также является частью реализации принципа единства бюджетной системы. Мировая практика и исторический опыт подтверждают преимущество централизованного типа исполнения бюджета (на основе принципа единства кассы) над децентрализованным. В качестве таких преимуществ можно назвать: – наличие у правительства актуальной (ежедневной) информации об остатке в кассе (на счетах) государства; – ежедневная информация о движении средств по счетам бюджета, достоверное знание о сумме доходов бюджета, поступивших в любой период, и для федеративного государства − о сумме поступивших доходов в нижестоящие бюджеты; – возможность у правительства исключить кассовые разрывы при исполнении бюджета; – полная прозрачность в отношении финансовых потоков, возникающих при исполнении бюджета; – возможность снижения рисков размещения средств на банковских счетах и получения прибыли в результате инвестирования на финансовых рынках значительного объема денежных средств, представляющих собой постоянно существующий остаток на едином счете. Единый счет. Сегодня принцип единства кассы трансформировался в принцип единого счета. Можно утверждать, что принцип единого счета – это более совершенный и развитый принцип единства кассы 1 . В связи с этим следует упомянуть замечание М.И. Боголепова о том, что «центральные эмиссионные банки появились тогда, когда система казначейств и связанные с ней организации счетоводства и контроля были уже совершенно развиты и упрочены, например система казначейства во Франции, которая насчитывает за собой более чем 400-летнюю историю, а «Банк де Франс» был организован только в начале XIX столетия». 2 При этом не имеет значения, сколько банковских счетов открыто для исполнения бюджета. Фактически у бюджета может быть несколько счетов, один из которых будет основным, а остальные – техническими (транзитными), 1

См. подробнее: Артюхин Р.Е. О принципе единства кассы / Р.Е. Артюхин // БиНО: силовые ведомства. − 2003. − № 1. 2 Боголепов М.И. Предисловие к монографии Федяевского К.К. Исполнение бюджета в капиталистических странах / М.И. Боголепов. – М., 1939. − C. 3−4.

74

Финансовое право

не имеющими переходящего остатка. Единый счет может пониматься как система (совокупность) банковских счетов. Рассмотрим в связи с этим кассовое устройство различных стран. Образцом последовательной реализации принципа единства кассы можно назвать Францию, где все платежи осуществляются с контокоррентного (активно-пассивного) счета Государственного казначейства. Система бюджетного учета во Франции построена таким образом, что ежедневно остатки на счетах подразделений государственного казначейства Франции перечисляются на единый счет, что позволяет министру финансов иметь оперативный (ежедневный, еженедельный, ежемесячный) отчет о состоянии государственной кассы. Данное положение дел осталось неизменным и после принятия органического Закона от 1 августа 2001 г. № 2001-692 «О финансовых законах». Центральный казначейский счет открыт в Банке Франции. Территориальные подразделения Банка Франции обслуживают более 10 тыс. операционных (транзитных) счетов с обязательным режимом ежедневного перечисления остатка на центральный казначейский счет (сальдированием). 1 В Швеции каждому госучреждению открыто определенное число банковских счетов в государственной системе единого казначейского счета и учреждение имеет к ним прямой доступ. Однако на таких счетах никогда не хранятся ликвидные средства, выплаты производятся и регистрируются через счета учреждений, но снимаются с основного счета бюджета. Точно так же при исполнении федерального бюджета Федеративной Республики Германия все доходы и расходы Федерации принципиально проводятся через центральный счет Федерации, который ведет Главная федеральная касса, созданная при федеральном Министерстве финансов. Главная федеральная касса возглавляет систему федеральных касс. Кассовые отделения и пункты выдачи авансов на руки могут быть созданы иными, помимо федерального министерства финансов, высшими федеральными органами по его разрешению, (п. 4 параграфа 79 Положения о федеральном бюджете Федеративной республики Германия). 2 Такие кассы имеются (около 1200 кассовых отделений, из них 250 за пределами ФРГ), что позволяет говорить об отступлении от принципа единства кассы 3 . Данное отклонение сложилось исторически и обставлено рядом условий, ограничивающих компетенцию таких касс и устанавливающих периодическую их отчетность. Здесь можно говорить об исключении, подтверждающем общее правило. Японский юрист Е. Ода принцип единства казначейства (кассы), предполагающий концентрацию всех финансовых ресурсов в едином казначействе, называет одной из важнейших гарантий единства бюджета. 4 При этом в Японии такие функции, как: прием бюджетных средств, их хранение и 1

Прокофьев С.Е. Казначейская система исполнения бюджета / С.Е. Прокофьев // Бюджет. − 2003. − Июнь. − С. 58. 2 Бюджетная система Федеративной Республики Германия – Bonn: Bundesministerium der Finanzen, 1994. 3 Очевидно, что такое решение является компромиссом между интересами федеральных министерств и Министерства финансов. 4 Дано по: Козырин А.Н.: Публичные финансы государств АТР: бюджетное и налоговое регулирование / А.Н. Козырин. – М., 1998.

75

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

выдача в строгом соответствии с бюджетной росписью, ведение соответствующего учета и отчетности, возложены на Банк Японии, статус, задачи и функции которого урегулированы Законом о Банке Японии 1949 г. Таким образом, Япония – один из очевидных примеров реализации принципа единства кассы в условиях, когда функции по исполнению бюджета выполняются банком, а не специальным органом исполнительной власти. Современное состояние исполнения бюджета Австралийского Союза организовано таким образом, что каждое агентство (орган исполнительной власти, подчиненный федеральному правительству) имеет максимальную свободу действий в условиях единства кассы. В частности, агентства наделены полномочиями самостоятельного открытия банковских счетов как для внутриведомственных расходов (ведомственные счета), так и для выполнения уставных задач (управляемые счета). Кроме того, счета агентств подразделяются на счета доходов и расходов. При этом финансирование на внутриведомственные расходы доводится до агентств в виде единой суммы, которую можно перераспределять любым образом. И, тем не менее, все остатки на банковских счетах агентств в конце каждого рабочего дня переводятся на официальный государственный счет, открытый Департаменту финансов Австралии в Резервном банке Австралии. Таким образом, в бюджетном процессе Австралии также реализован принцип единства кассы. История единства кассы в России до 1917 г. Исполнение бюджета в России первоначально именовалось кассовым устройством. Эволюция исполнения государственного бюджета в России не всегда была позитивной, будучи тесно связанной с историей российского государства и историческим процессом вообще. Иллюстрацией служат воззрения на исторический процесс В.О. Ключевского о том что «исторический процесс никогда не рисовался Ключевскому в виде геометрического чертежа. Обилие противоречий в рисунке этого процесса служило для него лучшим доказательством верности этого рисунка». 1 Вплоть до XII в. (до распада Древнерусского государства) государственный бюджет Руси был идентичен частной казне государя, т. е. государственные средства не обособлялись от частных средств князя, на усмотрение которого отдавалось совершение тех или иных государственных расходов. По выражению В.А. Лебедева, «в Древней Руси финансовое управление было организовано в духе домашнего». 2 Сохранялось такое положение вещей и в период феодальной раздробленности (XII−XIV в.). Кассовое дело в эту эпоху фактически сводилось к хранению княжеских (государственных) средств специально назначаемым тиуном, под началом которого имелись казначеи, ключники и дьяки. Доходы собирались княжескими данниками и пошлинниками, которые везли собранное непосредственно в княжескую казну, подчиняясь напрямую князю. Надо сказать, что, несмотря на наивный (упрощенный) характер тогдашнего 1

Кизеветтер А.А. На рубеже двух столетий. Воспоминания 1881−1914 / А.А. Кизеветер. – Прага, 1929. − С. 69. Приводится по: Русская история // Полный курс лекций В.О. Ключевского. Т. 1 – Москва−Минск, 2002. − С. 6. 2 Лебедев В.А. Указ соч. − С. 139.

76

Финансовое право

финансового хозяйства, исполнение бюджета имело высокую степень централизации и, в буквальном смысле слова, единую кассу (княжескую казну), куда собирались все доходы и откуда производились все расходы. «Кормление», осуществляемое княжескими посадниками на местах, не относилось к государственным доходам и расходам, так как государственные доходы и расходы полностью отождествлялись с княжеской казной. В период XIV-XV вв. (Московский период) возникают «приказы», в числе которых: Приказ большой казны, Приказ большого прихода, которые ведали пошлинами и другими налогами, а также расходованием собираемых сумм на нужды государства, и Приказ счетных дел – тогдашний орган финансового контроля. Помимо перечисленных существовало значительное число иных приказов, ведающих отдельными доходами и расходами государства. В приказы доходы доставлялись в определенные сроки сборщиками податей. На местах государственными расходами ведали воеводы, а деньги хранились в Съезжей избе. Выдача средств из государственных касс на местах производилась на основании царских указов и грамот, а больше на основании собственных распоряжений воевод и в силу их наказов. Деньги, оставшиеся от удовлетворения местных потребностей, отсылались в Москву. 1 Одновременно с середины XVI в. − до середины XVII в., т.е. в период сословно–представительной монархии, уже неоднозначным являлось отождествление царской казны и государственного бюджета. Императорским указом 1797 г. «Учреждение об императорской фамилии» были образованы «удельные имения», отличные от имуществ государственных. Глава государства юридически более не рассматривался в качестве собственника государственных имуществ. Таким образом, начиная с XIV в. можно говорить о децентрализации кассового устройства России. Значимой для изучения эволюции кассового устройства в России является эпоха царствования Петра I (предшествующая периоду так называемой абсолютной монархии). Реформирование кассового устройства произошло в рамках губернской реформы Петра I, когда территория империи была разделена на восемь губерний во главе с губернаторами, а каждая губерния поделена на провинции во главе с воеводами. Управление государственными расходами и доходами на местах было возложено на земских камериров и находящихся в их ведении рентмейстеров (земских казначеев), непосредственно осуществлявших кассовые операции, т.е. прием, хранение и выдачу денежных сумм из государственной кассы (местного казначейства), именовавшейся рентереею. Камериры назначались Камерколлегией, а надзор за их деятельностью осуществляли воеводы. В столице деньги хранились в Главной казенной палате, откуда производились централизованные расходы.

1

Там же. − С. 152.

77

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

Однако созданное Петром в области кассового устройства было уничтожено при его преемниках. В период царствования Екатерины I и Петра II должности камерира и рентмейстера были упразднены и их функции перешли к воеводам, а к в моменту воцарения Екатерины II в области государственного кассового устройства от реформ Петра I практически ничего не осталось. В 1773 г. в составе Сената была образована Экспедиция о государственных доходах, а в 1780 гг. на ее базе появились четыре отдельных экспедиции общего назначения о государственных доходах и расходах, фактически представлявшие собой канцелярию Генерал-прокурора по управлению финансами. Также в 1780 г. в Санкт-Петербурге и Москве были учреждены казначейства для остаточных сумм и казначейства для штатных сумм, подчиненные начальнику Экспедиции о государственных доходах. На местах было осуществлено новое территориальное деление на губернии, уезды и волости. В каждой губернии, согласно Учреждению о губерниях 1 , были учреждены казенные палаты. 2 Все «финансовое управление» 3 на местах сосредотачивалось в казенных палатах. Во главе каждой казенной палаты стояли помощники губернаторов (вице-губернаторы). В штате казенных палат, в числе прочих состояли губернские казначеи, каждый из которых являлся начальником отделения казначейства губернской казенной палаты. Учреждены были также и уездные казначейства для осуществления кассовых операций на местах, подчиненные непосредственно казенным палатам (либо находящиеся в структуре казенных плат). В литературе упоминается 4 , что для высшего управления финансами предполагалось учредить должность государственного казначея, однако это было сделано только после 1862 г., до того функции государственного казначея исполнялись генерал-прокурором. По другим источникам, до 1862 г. главным казначеем по должности являлся начальник Экспедиции о государственных доходах, находящийся под надзором генерал-прокурора.5 Вплоть до 1862 г. «кассы были децентрализованы». 6 Более того, помимо несовершенства организации кассового дела, можно отметить полное отсутствие «бюджетной дисциплины». После Петра I «финансовая отчетность все более падала. В 1748 г. Сенат с трудом добился от Камер-коллегии приходно-расходной ведомости за 1742 г., но она оказалась несходной с прежде присланной по некоторым статьям на сумму до миллиона рублей. В 1749 г., чтобы добиться от той же коллегии ведомостей за 1743 1747 гг., Сенат пригрозил ее президенту и членам приставить к ним унтер-офицера с солдатами и не выпускать их из коллегии, пока не исправятся». Точно так же на местах «сенатский ревизор в 1726 г. находил вместо приходно-расходных книг валявшиеся записки на гнилых лоскутках и открывал непостижимые воровства 1

Там же. Казенные палаты с некоторыми изменениями просуществовали вплоть до начала XX в. 3 Ключевский В.О. Указ соч. − Т. 3. − С. 395. 4 Иловайский С.И. Указ. соч. − С. 344. 5 Лебедев В.А. Указ. соч. − С.153. 6 Озеров И.Х. Указ. соч. − С.31, 38. 2

78

Финансовое право

и хищения казенных денег». 1 В результате такого небрежения по отношению к кассовому делу (и в отношении государственных финансов вообще) «вышнее правление брело ощупью, по указаниям подчиненных, не умевших составить ни одной верной и отчетливой ведомости». 2 Манифестом об учреждении министерств от 8 сентября 1802 г. (время царствования Александра I) на Министерство финансов была возложена обязанность составлять Штат общих государственных расходов и Генеральную ведомость о доходах на наступающий год и представлять их на утверждение Императору через Комитет министров. 3 После утверждения бюджет (роспись общих государственных расходов и доходов) отсылался министром финансов государственному казначею для исполнения. Должность государственного казначея появилась одновременно с созданием Министерства финансов, и в ведении казначейства находились кассовые, контрольные и счетные (бухгалтерские) полномочия, в том числе и в казенных палатах. Департамент Государственного казначейства был учрежден формально только в 1821 г., войдя в состав Министерства финансов. Недостаток в общей организации местного управления касался и кассового устройства на местах: новое Министерство финансов являлось «единоличным» учреждением, а перешедшая с прежних времен казенная палата сохраняла коллегиальный характер. 4 Таким образом, губернский казначей получал двойное подчинение: функционально – Министерству финансов (государственному казначею), а организационно – губернской власти. С вступлением на престол Александра II началась подготовка к новым реформам. Они затронули и кассовое устройство. В 1856 г. в Западную Европу был командирован Государственный контролер Валериан Александрович Татаринов для изучения системы государственной отчетности и контроля в странах континентальной Европы (Бельгии, Франции, Австрии и Пруссии). По собственной инициативе он изучил устройство финансового управления касс и бюджета. На основании записок В.А. Татаринова генерал-контролер представил на высочайшее утверждение проект улучшений по разным отраслям финансового хозяйства. Для обсуждения проекта была создана специальная комиссия, которая выработала «Правила о составлении, рассмотрении, утверждении и исполнении государственной росписи и финансовых смет министерств и главных управлений» от 22 мая 1862 г. (так называемые Общие сметные правила), которые действовали до утверждения 8 марта 1906 г. «Правил о порядке рассмотрения государственной росписи доходов и расходов, а равно о производстве из казны расходов, росписью не предусмотренных». На основании материалов В.А. Татаринова комиссия пришла к заключению о необходимости единства кассы. В результате была установлена система единства касс с 1864 г. в Санкт-Петербургской губернии, а с 1866 г. – по всей России. 1

Ключевский В.О. Указ. соч. − Т. 3. − С.234. Ключевский В.О. Указ. соч. − Т. 3. − С.237. 3 См., например, Озеров И.Х. Указ. соч. − С. 30; Иловайский С.И. Указ. соч. − С.245. 4 См. Ключевский В.О. Указ. соч. − Т. 3. − С. 490. 2

79

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

В литературе отмечается, что «коренное преобразование нашего кассового устройства вошло в состав общей реформы формального порядка государственных финансов, душою которой был государственный контролер В.А. Татаринов». До этого «ни начало единства фонда государственных доходов, ни начало единства кассы не были принципиально проведены в нашем кассовом устройстве. С применением этих последних двух начал и с учреждением Государственного банка (31 мая 1860 г.) получило действительное и систематическое применение и третье начало современного кассового устройства – начало соучастия банков в кассовой службе государства». 1 Единство кассы в Российской империи реализовывалось казначействами (и приходно-расходными кассами Министерства финансов). Форма участия Государственного банка в кассовой службе государства представляет собой роль хранителя денежных средств государства. Территориальными органами ведомства Департамента государственного казначейства после 1862 г. и вплоть до 1918 г. являлись: – местные казначейства, образованные в каждом губернском и уездном городе, которые, в свою очередь, по объему операций делились на семь разрядов. В отдельных областях образовывались казначейства «вне разрядов»; – Главное казначейство, находившееся в Санкт-Петербурге с 1864 г.; – приходно-расходные кассы Министерства финансов, которые существовали в степных областях и в других местах, где осуществлялись сравнительно незначительные денежные операции. К органам, входившим в систему кассового устройства дореволюционной России, можно причислить также кассы специальных сборщиков, через которые отдельными ведомствами (не относящимися к Министерству финансов) осуществлялся сбор находящихся в их ведении доходов (например, таможенные платежи, некоторые виды пошлин). Суммы, собираемые таким кассами, регулярно перечислялись в местные казначейства по месту расположения касс. Иногда (например, в г. Бодайбо Иркутской губернии или в поселке Юзовка Екатеринославской губернии) местные отделения Государственного банка функционировали вместо казначейств, при этом для контроля при данных отделениях Госбанка состояли бухгалтера казначейства с помощниками, непосредственно подчиненные казенной палате. Местные казначейства и приходно-расходные кассы подчинялись казенным палатам, Главное казначейство – департаменту Государственного казначейства. В круг операций, осуществляемых местными казначействами, входили: – взимание всех поступающих доходов государства, за исключением доходов, взимаемых кассами специальных сборщиков;

1

Иловайский С.И. Указ. соч. − С. 423.

80

Финансовое право

– производство из сумм государственного казначейства всех, по общему правилу, платежей по расходам, осуществляемым находящимися на данной территории государственными ведомствами; – взимание и хранение сумм, поступающих в специальные средства и депозиты иногородних органов управления всех государственных ведомств, а также производство платежей из этих сумм. Для выполнения данных функций входящие в систему касс учреждения вступали в правоотношения: – во-первых, с так называемыми распорядителями кредитов в целях получения сведений о распределении ассигнований по сети подведомственных органов; – во-вторых, с самими плательщиками (государственными учреждениями) при совершении расходных операций; – в-третьих, с учреждением Государственного банка для получения информации о поступающих доходах и совершенных со счета казначейства расходах. Кассовое устройство в советский период. Коренная ломка государственного устройства в 1917 г., как и во все иные подобные времена, пагубно отразилась на кассовом устройстве российского государственного бюджета. После событий 1917 г. экономика России имела расстроенное денежное обращение и недействующий (разрушенный) финансовый аппарат. После декабря 1917 г. было упразднено Главное казначейство и для производства расходов кредиты открывались непосредственно на казенные палаты, которые возглавили назначенные местными Советами комиссары. Центральным ведомствам бюджетные средства выдавала центральная расходная касса, образованная при петербургском (позднее – при московском) казначействе. В литературе упоминается, что в январе 1918 г. были утверждены правила о советском бюджете, определившие порядок его составления и исполнения. 1 В связи с национализацией промышленности и акционерных обществ (в том числе банков) отпуск средств всем государственным предприятиям и учреждениям производился по утвержденной смете непосредственно из государственного бюджета, т. е. «кредитование фактически превратилось в разновидность бюджетного финансирования» 2. Иначе говоря, пропала разница между операциями государственного казначейства и государственного банка. В последующем произошло полное слияние казначейства с учреждениями вновь созданного путем объединения всех государственных кредитных учреждений Народного банка, при этом кассовое исполнение государственного бюджета было возложено на Народный банк. Бывшее Главное казначейство, существовавшее с 1 декабря 1918 г. под наименованием Центральной расходной кассы при государственном казначействе, было 1

См.: Вайнштейн Э. Развитие банковской бюджета / Э. Вайнштейн. – М., 1957. − С. 11. 2 Вайнштейн Э. Указ. соч. − С. 10.

системы

81

кассового

исполнения

государственного

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

преобразовано в особое отделение Народного банка по обслуживанию центральных учреждений Республики. В период военного коммунизма произошла полная натурализация бюджета, временно отпала необходимость в банковских услугах, в результате чего возник вопрос о целесообразности параллельного существования Народного банка и финансовых органов. Народный банк был упразднен, а его функции и аппарат отошли ко вновь организованному Центральному бюджетно-расчетному управлению Наркомфина, в ведение которого входили операции, ранее выполняемые Народным банком. На местах все функции по исполнению государственного бюджета были сосредоточены в сметнорасчетных и кассовых учреждениях Наркомфина, образованных из бывших учреждений Народного банка и казначейств. Следующий этап развития законодательства о кассовом устройстве соответствует началу так называемой новой экономической политики (НЭПа), когда Х съезд Коммунистической партии вынес решение пересмотреть в основе финансовую политику и «провести в советском порядке нужные реформы». 1 13 октября 1921 г. было утверждено Положение о Государственном банке РСФСР 2 , на который было возложено «производство кассовых операций по исполнению росписи государственных доходов и расходов». Позже Госбанк РСФСР был преобразовали в Госбанк СССР, просуществовавший до 90-х гг. ХХ в. После принятия Постановления ЦИК СССР от 29 октября 1924 г. «О бюджетных правах Союза ССР и входящих в его состав союзных республик» 3 исполнение госбюджета должно было осуществляться на основании принципа единства кассы. Это означало, что вся денежная наличность кассы Народного комиссариата финансов Союза ССР и народных комиссариатов финансов союзных республик едина и является источником покрытия всех государственных расходов как по общесоюзному бюджету, так и по бюджетам союзных республик. Э. Вайнштейном в работе «Развитие банковской системы кассового исполнения государственного бюджета» упоминается, что в течение 1925 г. обсуждались два варианта развития кассовой системы. Первый в целом соответствовал порядку, существовавшему в дореволюционной России, когда роль казначейств выполняли бы кассовые учреждения Наркомфина (финорганы), а кассовая и оборотная наличность хранилась бы в Госбанке РСФСР. Второй вариант предусматривал переход на «банковскую систему кассового исполнения государственного бюджета с упразднением касс Наркомфина». Переход на банковскую систему исполнения бюджета планировался и в дореволюционной России. В результате дискуссии был принят второй вариант, однако на тот момент Госбанк не был готов принять полностью на себя функции по кассовому исполнению госбюджета, что явилось основой для принятия ЦИК и 1

Дано по: Вайнштейн Э. Указ соч. − С. 17. СУ РСФСР. − 1921. − № 75. − Ст. 615. 3 СЗ СССР. − 1924. − № 19. − Ст. 189. 2

82

Финансовое право

СНК СССР 16 октября 1925 г. Постановления «О единстве кассы Союза ССР» 1, в соответствии с которым все общегосударственные доходы должны были сосредоточиться в приходно-расходных кассах Наркомфина СССР и учреждениях Госбанка СССР. Все учреждения под страхом дисциплинарной и уголовной ответственности их руководителей обязаны были полностью сдавать в кассы Госбанка СССР или в кассы Наркомфина СССР поступающие к ним суммы общегосударственных доходов не позднее следующего дня накопления до установленного предельного размера. Расходы состоящих на государственном бюджете организаций осуществлялись из касс Наркомфина посредством ассигновок, выписываемых распорядителями кредитов. Позже вся денежная наличность была передана из касс Наркомфина в Госбанк СССР, который в конечном счете сосредоточил у себя всю работу по учету доходов и расходов госбюджета. Работа по исполнению государственного бюджета в тот период была построена таким образом, что средства на расходы по союзному и республиканским бюджетам выдавались Госбанком СССР по открытым бюджетным кредитам. Позже, когда с ликвидацией коммерческого кредитования и вексельного обращения единственной формой безналичного оборота в СССР стали расчеты по счетам в Госбанке, его роль в исполнении государственного бюджета только возрастала. При этом финорганы выполняли в большой степени роль статистов, лишь получающих отчеты от учреждений Госбанка по исполнению госбюджета в целях администрирования тех или иных доходов (по уровням бюджетов). С 1929 г. учреждения Госбанка открывали балансовый счет Наркомфина по бюджету СССР и счет Наркомфина по бюджету союзных республик, при этом операции по ним производились независимо от состояния данных счетов в отдельных местных учреждениях Госбанка СССР. С 1934 г. были стандартизированы документы на открытие кредитов и строго определено их назначение: – расходное расписание – по кредитам, открываемым Наркомфином по учреждениям, состоящим на государственном бюджете; – кредитные предписания – для предприятий народного хозяйства; – переводные требования – для разассигнования и распределения по подведомственным распорядителям второй и третьей очереди сметных кредитов (по расходным расписаниям) и кредитов по финансированию народного хозяйства (по кредитным предписаниям). Ответственность за исполнение госбюджета СССР как по доходам, так по расходам была возложена на Министерство финансов СССР, 2 но при этом

1

СЗ СССР. − 1925. − № 75. − Ст. 559. См., например: Положение о Министерстве финансов СССР, утвержденное постановлением Совета Министров СССР от 16 февраля 1971 г. № 105, Положение о Министерстве финансов РСФСР, утвержденное постановлением Совета министров РСФСР от 29 февраля 1972 г. № 128. 2

83

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

кассовое исполнение бюджетов осуществлялось соответствующими 1 учреждениями Госбанка СССР. Исполнение государственного бюджета СССР и исполнение входящих в его состав республиканских и иных бюджетов, характеризовалось высокой степенью централизации и последовательным соблюдением принципа единства кассы, от которого не было отступлений вплоть до 1990 г. С 1990 г. по настоящее время. С принятием Закона СССР от 4 июня 1990 г. № 1529-1 «О предприятиях в СССР» 2 , Закона СССР от 26 мая 1988 г. «О кооперации в СССР» 3 начались изменении в области кассового исполнения государственного бюджета. Например, письмом Госбанка СССР от 31 августа 1990 г. № 320 «О внесении изменений в нормативные акты Госбанка СССР и их отмене» было разрешено открытие расчетных, текущих и бюджетных счетов предприятий и кооперативов в любом банке по месту их регистрации или в другом банке с согласия последнего. Законом СССР от 11 декабря 1990 г. № 1828-1 «О Государственном банке СССР» 4 было установлено, что «Госбанк СССР и центральные банки республик осуществляют кассовое исполнение союзного бюджета и бюджетов республик через свои учреждения и коммерческие банки». То есть, с данного момента (начиная с 1990 г.) можно зафиксировать отказ от принципа единства кассы. В дальнейшем, после распада Советского Союза, исчезновения государственного бюджета СССР и создания нового государства – Российской Федерации, Центральный банк Российской Федерации окончательно отошел от выполнения функций по исполнению бюджетов. Об этом, например, упоминается в Постановлении Верховного Совета Российской Федерации от 4 апреля 1992 г. № 2663-1 «О бюджетном послании Президента Российской Федерации Верховному Совету Российской Федерации» и введении в действие Закона Российской Федерации «Об уточнении показателей бюджетной системы Российской Федерации на I квартал 1992 г.». 5 В них отмечено, что Центральным банком Российской Федерации не обеспечено выполнение Закона Российской Федерации «О бюджетной системе Российской Федерации на I квартал 1992 г.» 6 в части, касающейся сохранения системы учета кассового исполнения бюджетов. Таким образом, к середине 1992 г. исполнение федерального бюджета практически вышло из-под контроля Правительства Российской Федерации, что явилось прямым следствием несоблюдения принципа единства кассы. Любой распорядитель и получатель бюджетных средств мог открывать в любом коммерческом банке собственный расчетный счет для учета 1

См., например: ст. 24 Закона РСФСР от 16 декабря 1961 г. «О бюджетных правах Российской Советской Федеративной социалистической республика, автономных советских социалистических республик и местных советов народных депутатов РСФСР». 2 Ведомости СНД и ВС СССР. − 1990. − № 25. − Ст. 460. 3 Ведомости ВС СССР. − 1988. − № 22. − Ст. 355. 4 Ведомости СНД и ВС СССР. − 1990. − № 52. − Ст. 1154. 5 Ведомости СНД и ВС РФ. −1992. − № 20. − Ст. 1083. 6 Ведомости СНД и ВС РФ. −1992. − № 9. − Ст. 392.

84

Финансовое право

поступающих ему бюджетных средств. Операции, осуществляемые с бюджетными средствами на таких счетах, были непрозрачны и неподконтрольны Правительству Российской Федерации и Минфину России. Имели место несвоевременное зачисление доходов на счета Минфина России, отсутствие отчетности об их поступлении, масштабное нецелевое использование средств федерального бюджета, что объясняется коммерческим интересом банков максимально увеличить свой кредитный ресурс за счет средств бюджета и полным отсутствием контроля. 1 Закрепление Законом РСФСР от 10 октября 1991 г. № 1734-1 «Об основах бюджетного устройства и бюджетного процесса в РСФСР» 2 и, позже, Законом Российской Федерации от 15 апреля 1993 г. № 4807-1 «Об основах бюджетных прав и прав по формированию и использованию внебюджетных фондов представительных и исполнительных органов государственной власти республик в составе Российской Федерации, автономной области, автономных округов, краев, областей, городов Москвы и Санкт-Петербурга, органов местного самоуправления» 3 самостоятельности бюджетов субъектов Российской Федерации и местных бюджетов освободило местные (республиканские, краевые, областные) финорганы от контроля над своевременностью и полнотой зачисления доходов федерального бюджета, правильностью их использования. Казначейское исполнение бюджетов в Российской Федерации. Новейшую историю принципа единства кассы в России следует отсчитывать от вступления в силу с 2000 г. Бюджетного кодекса Российской Федерации. Статьей 215 БК РФ было введено легальное определение «казначейского исполнения бюджета», которое представляет собой организацию исполнения и исполнение бюджетов, управление счетами бюджетов и денежными средствами бюджетных учреждений единственным уполномоченным органом исполнительной власти. При этом специальный орган исполнительной власти, уполномоченный к исполнению бюджета, является кассиром всех распорядителей и получателей бюджетных средств и осуществляет платежи со счетов бюджета от имени и по поручению бюджетных учреждений. Термин «казначейское исполнение бюджета» активно употребляется и в научной литературе. 4 На протяжении последних десяти лет банковский способ исполнения бюджета в России противопоставляется казначейскому способу, при этом последний выступает как безусловно прогрессивная альтернатива банковскому исполнению бюджетов. Такая точка зрения находит поддержку, так как свежа в памяти провальная политика начала 1990-х гг., когда исполнение бюджета бюджетными учреждениями осуществлялось самостоятельно на расчетных 1

См., например: История Минфина России. – М.: Инфра-М., 2002. − Т. 4. − С. 176. Ведомости СНД и ВС РСФСР. 1991. − № 46. − Ст. 1543. 3 Ведомости СНД и ВС РФ. −1993. − № 18. − Ст. 635 4 См., например: Горбунова О.Н., Селюков А.Д., Другова Ю.В. Бюджетное право России: учеб. пособие / О.Н. Горбунова, А.Д. Селюков, Ю.В. Другова. – М., 2002. − С. 150; Кучеров И.И. Бюджетное право России: курс лекций / И.И. Кучеров. – М., 2002. − С. 190 и др. 2

85

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

счетах, открываемых ими в коммерческих банках. Схема, существовавшая при такой организации исполнения бюджета, была такова, что Минфин России, перечисляя в начале года (или по мере поступления доходов) денежные средства на банковские счета бюджетополучателей, уже не имел ни кассового резерва, ни информации об остатках на счетах. Изложенный опыт породил мнение о негативности банковского способа исполнения бюджета. Однако такое мнение оспоримо, так как участие банков при исполнении бюджета неизбежно. Разделение исполнения бюджета на два полярных типа – казначейское и банковское своим основанием имеет такой ненадежный критерий, как наименование органа, уполномоченного к кассовому исполнению бюджета. В конкретном публично-территориальном образовании вполне возможно существование органа, именуемого «казначейством», что не влечет необходимость называть исполнение бюджета данного публичнотерриториального образования «казначейским». 1 Таким образом, термин «казначейское исполнение бюджета» следует употреблять как имя собственное, т.е. как наименование только той уникальной совокупности правоотношений, которые сложились при исполнении бюджетов в Российской Федерации Итак, эволюция законодательства об исполнении российского государственного бюджета не является линейной и поступательной. Всю историю развития законодательства о кассовом устройстве российского государственного бюджета можно разбить на три укрупненных и достаточно самостоятельных этапа. Сначала они характеризуются полной децентрализацией и отсутствием системы, урегулированной нормативными правовыми актами. По окончании каждого этапа принцип единства кассы закрепляется в нормативных правовых актах и последовательно реализуется. Одновременно с принципом единства кассы присутствует четко выраженная тенденция перевода всех средств государственного бюджета на хранение в государственный банк. Первый этап (до начала XX в.) начинается с приказной системы государственного устройства, существовавшей до XVII в., и после реформ 1802 г. и 1862 г. и к началу XX в. заканчивается тем, что существует система казначейств, осуществляющих совместно с Государственным банком кассовое исполнение государственного бюджета на основе принципа единства кассы. Было принято решение о банковском исполнении государственного бюджета, существовало четкое разделение между кассовыми (у казначейства и Госбанка) и распорядительными (у министерств и всех иных государственных учреждений) полномочиями при исполнении государственного бюджета. Второй этап (с 1917 г. по 1990 г.) характеризуется беспорядками в финансовой сфере после революций 1917 г. Однако, приблизительно через 1

Например, в Австралии английским аналогом слова «казначейство» именуется орган исполнительной власти, уполномоченный отвечать за налоговые поступления и налоговую реформу, а также за проведение макроэкономической и фискальной политики (совместно с Резервным банком Австралии). В США организация под названием «казначейство» по своим функциям представляет собой не что иное, как Департамент финансов. (Департамент финансов как таковой в США отсутствует).

86

Финансовое право

десять лет (1927−28 гг.) принято решение о создании Государственного банка РСФСР, на который легли полномочия по кассовому исполнению государственного бюджета, был утвержден на самом высоком уровне принцип единства кассы, исполняемый вплоть до начала 1990-х гг. На третьем этапе (с 1990 г. по настоящее время) многократно продекларированный ранее принцип единства кассы был полностью проигнорирован по принятии решения о возможности обслуживания счетов бюджетов коммерческими банками. ЦБ РФ полностью устранился от функций по исполнению бюджетов, что соответствовало состоянию дел, существовавшему в сфере исполнения государственного бюджета после 1917 г. Но опять спустя десятилетие (2000–2002 гг.) вновь законодательно утвержден и реализуется принцип единства кассы, счета по учету бюджетных средств переводятся в ЦБ РФ, Федеральное казначейство в части кассового исполнения бюджетов все больше сближается по функциям с бывшим Госбанком СССР.

87

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

Эволюция правового регулирования неналоговых доходов в России ∗ А. А. Ялбулганов Неналоговые доходы следует рассматривать как институт бюджетного права. Наш интерес к неналоговым доходам можно объяснить их переменчивым составом, отсутствием единого подхода в их классификации как в доктрине, так и в законодательстве. Между тем к понятию «неналоговые доходы», анализируя российское законодательство, можно отнести большую группу платежей, имеющих различную правовую природу. Единственным объединительным критерием этих платежей, образующих в совокупности неналоговые доходы бюджетов, является их неналоговый характер. В данном случае действует формализованный подход — если налогоплательщики и основные элементы установлены не в законе по принципам, установленным Налоговым кодексом РФ, значит, они представляют иные виды платежей. Причем они могут быть не только публично-правовыми платежами, но и доходами из частноправовых источников, а также от применения мер гражданско-правовой или административной ответственности. При таком подходе общим для всех этих платежей, является то, что они все направляются в бюджет государства. Эволюция правового регулирования неналоговых доходов, развитие финансово-правовой доктрины по этому вопросу представляют определенный интерес и с практической точки зрения. В дореволюционной финансовой науке значительное место уделялось вопросам классификации государственных доходов, разграничению обыкновенных доходов от неналоговых по различным основаниям, объемам и составу этих доходов. 1 Так, в общих положениях (отделение 1) «Правил о составлении, рассмотрении, утверждении и исполнении государственной росписи и финансовых смет Министерств и Главных управлений», 2 который с 1863 г. становится основным бюджетным законом Российской Империи, устанавливалось, что государственная роспись есть исчисление: а) всех предстоящих государственных расходов; б) источников их удовлетворения. В общих положениях также давался перечень доходов и расходов, которые не вносились в финансовые сметы министерств и главных управлений (например, «доходы и расходы сословий или обществ на их собственные надобности, а также суммы, назначаемые на удовлетворение губернских и ∗

Исследование выполнено в рамках конкурса индивидуальных исследовательских грантов Научного Фонда ГУ-ВШЭ 2006 г. (№ гранта 06-01-0057). 1 Подробнее см.: Государственные доходы. Теоретические и практические исследования В. Безобразова. Т.2. — СПб. 1872; Лебедев В.А. Финансовое право: учебник. – Т.2 / В.А. Лебедев // Золотые страницы российского финансового права. — М., 2000; Озеров И.Х. Основы финансовой науки. / И.Х. Охеров // Вып.1: Учение об обыкновенных доходах. – М., 1905; Плехан И.С. Бюджетные законы. / И.С. Плехан — СПб., 1911; Янжул И.И. Основные начала финансовой науки: Учение о государственных доходах / И.И. Янжул // Золотые страницы российского финансового права. — М., 2002; Яроцкий В.Г. Финансовое право. Лекции, читанные в Военноюридической академии. / В.Г. Яроцкий – СПб., 1898; Ходский Л. В. Государственное хозяйство: курс финансовой науки. – СПб., 1907. – Вып.1. 2 Полное Собрание Законов Российской Империи (ПСЗ-1). – Т.37. — СПб., 1865. — № 38309.

88

Финансовое право

частных земских повинностей» — ст. 2 отделения). Все остальные сборы и доходы «как принадлежащие к средствам казны» вносились в финансовые сметы. Доходы и расходы в финансовых сметах министерств и главных управлений распределялись по утвержденной для каждой сметы форме на параграфы и статьи. Государственные доходы Российской Империи с 1893 по 1916 г. подразделялись на обыкновенные (прямые налоги, косвенные налоги, пошлины и др.) и чрезвычайные (от реализации займов и др.). Исследователи бюджетного права дореволюционного периода в своих работах применяли понятие «неналоговые доходы» к доходам, не относящимся к налогам прямым и косвенным, а также к пошлинам. В науке советского финансового права и финансовой науке правовую природу неналоговых доходов определяли через признаки, характер платежей, включавшихся в систему неналоговых доходов, по субъектному составу, по критериям изъятия средств, методам мобилизации и по финансовому содержанию налоговых и неналоговых доходов. 1 При классификации доходов союзного, республиканских и местных бюджетов указывалось на особенности применения сметных подразделений доходов в классификации местных бюджетов, когда неналоговые доходы поступали в местные бюджеты в зависимости от характера использования имуществ и предприятий, а именно в виде отчислений от прибыли, валовых доходов и арендной платы. 2 Иногда в системе финансового права выделялись институты, которые имели непосредственное отношение к неналоговым доходам. Так, Р.О. Халфина в специальную часть финансового права включала институты пошлин и доходов с государственных имуществ. Под доходами с государственных имуществ ею понимались не доходы предприятий социалистического хозяйства, которые, по словам Р.О. Халфиной, служили мощной базой для аккумуляции средств, а лишь доходы с государственных имуществ в узком смысле, т.е. доходы с тех имуществ, которыми располагало государство как носитель власти, а именно доходы от реализации выморочного имущества, находок, неврученных почтовых отправлений, бездокументарных и невостребованных грузов. 3 Если обратиться к советскому законодательству 1920-х гг., то можно отметить, что государственные бюджеты в первые годы советской власти (1918–1922) отличались эмиссионной составляющей дефицитного бюджета. Финансовая политика Советской России была направлена на самое широкое 1

Подробнее см.: Александров А.М. Финансы социализма. / А.М. Александров, Э.А. Вознесенский. — М., 1974; Государственный бюджет СССР / авт. кол. под рук. В.В. Лаврова, К.Н. Плотникова. — М., 1968; Пискотин М.И. Советское бюджетное право (основные проблемы). — М., 1971; Ровинский Н.Н. Государственный бюджет СССР. — М., 1944; Цыпкин С.Д. Доходы государственного бюджета СССР. / С.Д. Цыпкин — М., 1973; Он же. Правовое регулирование налоговых отношений в СССР. / С.Д. Цыпкин — М., 1995. 2 Ровинский Н.Н. Государственный бюджет СССР. — М., 1944. — С. 61. — В доходы местных бюджетов включались отчисления от прибылей местной промышленности, торговых предприятий местного подчинения, доходы от сельскохозяйственных имуществ, от лесов местного значения, жилищного хозяйства советов и т.д. (Там же. – С. 42–43). 3 Халфина Р.О. К вопросу о предмете и системе советского финансового права / Р.О. Халфина // Вопросы советского административного и финансового права. М., 1952. — С.212.

89

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

использование системы эмиссионного хозяйства. Например, в названные годы доходы от эмиссии в структуре доходов государственного бюджета составляли от 50 до 90%. 1 Постановлением ЦИК и СНК СССР от 25 мая 1927 г. было утверждено Положение о бюджетных правах Союза ССР и союзных республик, совместным Постановлением этих же органов власти от 22 августа 1928 г. в СССР перешли к кассовому исполнению единого государственного бюджета и местных бюджетов. В Конституции СССР 1936 г. содержались примерно те же финансово-правовые нормы, что и в Конституции СССР 1924 г. В соответствии с Постановлением ЦИК и СНК СССР от 4 января 1936 г. «О расширении доходных источников сельских бюджетов за сельскими бюджетами» был закреплен полностью ряд доходных источников (например, доходы от эксплуатации торфяных болот, рыболовных и зверобойных угодий и т. д.), установлены минимальные обязательные процентные отчисления в сельские бюджеты от государственных доходов и сборов. Государственный бюджет СССР представлял собой основной финансовый план Советского государства, посредством которого осуществлялось централизованное распределение и перераспределение значительной части национального дохода. Государственный бюджет СССР строился в соответствии с принципом полноты, под которым понималось включение в бюджет всех государственных доходов и расходов. В течение 1959–1963 гг. в СССР была проведены мероприятия по систематизации и обновлению бюджетного законодательства. 2 Так, 30 октября 1959 г. принят Закон СССР «О бюджетных правах Союза ССР и союзных республик». В этом Законе закреплялись основы советского бюджетного устройства, расширялись бюджетные права союзных республик. Согласно этому Закону во всех союзных республиках были приняты законы о бюджетных правах союзной республики, автономных республик и местных Советов. 3 Этими законами осуществлялось более детальное регулирование государственных доходов в целом и неналоговых доходов в частности. Характерными чертами правового регулирования неналоговых доходов государственного бюджета в советский период являлись: общее указание на доходы от государственных предприятий без дальнейшего раскрытия их видов, а также иных неналоговых доходов; отсутствие четкого разграничения с налоговыми доходами, объединение различных по природе доходов в одну группу; использование понятия «неналоговые доходы» в бюджетных законах, однако в большей степени в законах о бюджетных правах республик или о бюджетной системе, а не в законах о бюджете на соответствующий год. Аналогичное регулирование неналоговых доходов осуществлялось в законах о бюджетах СССР и РСФСР на соответствующий год. В целом в бюджетных законах того времени неналоговые доходы отражались бессистемно, а в ряде 1

Государственные финансы России: ХIХ — первая четверть ХХ в. / под ред. И.В. Караваевой. — М., 2003. — С. 81–82. 2 Подробнее см.: Пискотин М.И. Указ. соч. — М., 1971; Пискотин М.И. Закон о государственном бюджете СССР: Автореф. дис. … к. ю. н. / М.И. Пискотин — М., 1953. 3 Ведомости Верховного Совета СССР. — 1959. — № 44. — Ст. 22. — Цит. по: Пискотин М.И. Советское бюджетное право. — С. 13–14.

90

Финансовое право

законов неналоговые доходы вообще не упоминались или не отделялись от налоговых доходов, что, естественно, объяснялось формой собственности на средства производства и жестким контролем за поступлением всех доходов в государственный бюджет, вне зависимости от их правовой природы. Кроме того, в законах о бюджете на соответствующий год не разграничивались налоги и неналоговые доходы. В свою очередь, доходы государственного бюджета не раскрывались, а указывалась лишь общая сумма всех доходов. Следует также отметить, что доходы государственного бюджета СССР, помимо централизованного фонда, включали и децентрализованные доходы (доходы государственных предприятий и хозяйственных организации). 1 Со временем бюджетная система стала центральным звеном финансовой системы СССР. Основными частями бюджетной системы являлись бюджет СССР и союзные бюджеты. Законом СССР от 25 июня 1980 г. «Об основных полномочиях краевых, областных Советов народных депутатов, Советов народных депутатов автономных областей и автономных округов» 2 предусматривалась передача в бюджеты краев, областей, автономных областей и автономных округов части прибыли предприятий и хозяйственных организаций республиканского подчинения, расположенных на территориях этих образовании, а конкретные размеры таких отчислений устанавливались законодательством союзных республик. Доходы государственного бюджета СССР и РСФСР 1980-х гг. формировались в основном: за счет отчислений от налогов на прибыль предприятий, объединений и организаций; таможенных пошлин; рентных платежей предприятий нефтяной и газовой промышленности; налога с продаж; доходов от внешнеэкономической деятельности; сборов и иных неналоговых доходов и др. Таким образом, доходы государственного бюджета были конкретизированы, однако налоговые и неналоговые доходы четко не разграничивались, а более того — объединялись в отдельные группы (например, в доходы от внешнеэкономической деятельности). 3 В Российской Федерации неналоговые доходы уступают по удельному весу налоговым доходам. Правовое регулирование неналоговых доходов бюджетов всех уровней Российской Федерации осуществляется целым комплексом нормативных правовых актов. Естественно, они представляют различные отрасли права, разные уровни и иерархические схемы. Правовой режим уплаты неналоговых доходов в федеральный бюджет по большей части определен на законодательном уровне. На федеральном уровне состав неналоговых доходов определен в БК РФ, конкретизирован в Федеральном законе от 15 августа 1996 г. № 115-ФЗ (в ред. от 18 декабря 2006 г.) «О бюджетной классификации Российской Федерации». Бюджетный кодекс РФ определяет доходы бюджета как денежные средства, поступающие в безвозмездном и безвозвратном порядке в 1

Подробнее об этом см.: Цыпкин С.Д. Доходы государственного бюджета СССР. — М., 1973. Ведомости Верховного Совета СССР. — 1980. — № 27. — Ст. 526. 3 Закон СССР «О Союзном бюджете на 1991 год» // Ведомости Съезда народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР. — 1990. — № 4. — Ст. 76. 2

91

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

соответствии с законодательством Российской Федерации в распоряжение органов государственной власти Российской Федерации, органов государственной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления (ст. 6). Согласно положениям БК РФ (п. 1 ст. 39) доходы бюджетов формируются в соответствии с бюджетным и налоговым законодательством Российской Федерации. В п. 1 ст. 41 БК РФ дается классификация доходов бюджетов по юридической форме на налоговые и неналоговые виды доходов, а также безвозмездные и безвозвратные перечисления. Неналоговые доходы бюджетов существенно отличаются от налоговых и по характеру правового регулирования. По п. 2 ст. 41 БК РФ налоговые доходы предусматриваются налоговым законодательством, в то время как порядок установления, исчисления и взимания неналоговых доходов регламентируется широким кругом нормативных правовых актов различного характера. Бюджетный кодекс РФ к неналоговым доходам относит: 1. Доходы от использования имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности, после уплаты налогов и сборов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах: 1) средства, получаемые в виде арендной либо иной платы за сдачу во временное владение и пользование или во временное пользование имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности; 2) средства, получаемые в виде процентов по остаткам бюджетных средств на счетах в кредитных организациях; 3) средства, получаемые от передачи имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности, под залог, в доверительное управление; 4) плата за пользование бюджетными средствами, предоставленными другим бюджетам, иностранным государствам или юридическим лицам на возвратной и платной основах; 5) доходы в виде прибыли, приходящейся на доли в уставных (складочных) капиталах хозяйственных товариществ и обществ, или в виде дивидендов по акциям, принадлежащим Российской Федерации, субъектам Российской Федерации или муниципальным образованиям; 6) часть прибыли государственных и муниципальных унитарных предприятий, остающаяся после уплаты налогов и иных обязательных платежей; 7) другие предусмотренные законодательством Российской Федерации доходы от использования имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности. 2. Доходы от платных услуг, оказываемых бюджетными учреждениями, находящимися в ведении соответственно федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, после уплаты налогов и сборов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах. 92

Финансовое право

3. Средства, полученные в результате применения мер гражданскоправовой, административной и уголовной ответственности, в том числе штрафы, конфискации, компенсации, а также средства, полученные в возмещение вреда, причиненного Российской Федерации, субъектам Российской Федерации, муниципальным образованиям, и иные суммы принудительного изъятия. 4. Иные неналоговые доходы. Таким образом, БК РФ оставляет открытым перечень неналоговых доходов, предполагая тем самым новые виды неналоговых доходов. В доходах федерального бюджета, помимо перечисленных, также учитываются: 1) прибыль Банка России, остающаяся после уплаты налогов и иных обязательных платежей, — по нормативам, установленным федеральными законами; 2) доходы от внешнеэкономической деятельности. К числу нормативных правовых актов, регулирующих данные отношения, относится и ГК РФ, который устанавливает основные правила по вопросам аренды, доверительного управления, залога, купли-продажи, а также КоАП РФ, УК РФ и УПК РФ, которыми регулируются административные наказания и штрафные санкции при уголовном наказании. Источники правового регулирования неналоговых доходов подзаконного характера представлены указами Президента РФ, постановлениями Правительства РФ и иными нормативными правовыми актами. Например, поступление средств, получаемых от передачи имущества, находящегося в государственной собственности, под залог, в доверительное управление, в целом, регулируются Постановлением Правительства РФ от 11 декабря 1996 г. № 1485 «О проведении конкурсов на право заключения договоров доверительного управления закрепленными в федеральной собственности акциями акционерных обществ угольной промышленности (угольных компаний)» и Постановлением Правительства РФ от 7 августа 1997 г. № 989 «О порядке передачи в доверительное управление закрепленных в федеральной собственности акций акционерных обществ, созданных в процессе приватизации, и заключении договоров доверительного управления этими акциями». Нормы о неналоговых доходах рассредоточены по широкому кругу нормативных правовых актов различной юридической силы вследствие разнообразия самих неналоговых доходов, а также аппаратов по их взиманию. На региональном уровне неналоговые доходы регламентируются в законах субъектов Российской Федерации о бюджетном регулировании, о бюджете на соответствующий год и об исполнении бюджета на соответствующий год. Конкретные виды, размеры, состав неналоговых доходов, за счет которых формируется доходная часть федерального бюджета на соответствующий год, традиционно закреплялись и продолжают закрепляться в федеральных законах о федеральном бюджете на соответствующий год. Сравнивая виды доходов бюджетов всех уровней Российской Федерации, необходимо отметить, что неналоговые доходы могут носить добровольный и 93

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

принудительный характер в отличие от налоговых доходов, имеющих обязательный характер. Неналоговые платежи обязательного характера отличаются от налогов определенной возмездностью, так как их взимание обусловливается предоставлением плательщику права на занятие определенной деятельностью, получением услуг со стороны государства, имеющих юридическое значение, пользованием государственным имуществом. Следовательно, можно требовать совершения государственными органами действий, связанных с платежами. Иные обязательные неналоговые платежи носят штрафной характер. При этом закрепляется возможность принудительного взыскания неуплаченных неналоговых платежей. По отношению к неналоговым доходам, как правило, не определяются «конкретные ставки, сроки уплаты, льготы и другие чисто налоговые элементы». 1 Неналоговые доходы нередко привязываются к определенным целевым расходам, в то время как налоговые доходы не имеют целевой направленности и расходуются на финансовое обеспечение деятельности государства. Все налоговые доходы носят систематический характер и, следовательно, четко планируются в доходной части бюджета. Некоторые неналоговые доходы не подвергаются планированию и не могут быть твердо закреплены в доходной части бюджета. Поэтому в доходной части федерального закона о бюджете на соответствующий год несколько видов неналоговых доходов могут группироваться с указанием единой планируемой суммы. В целом неналоговые доходы отличаются от налоговых «субъектным составом, содержанием прав и обязанностей участников финансовых правоотношений, складывающихся в связи с уплатой и перечислением в бюджет неналоговых доходов».2 Неналоговые доходы по порядку зачисления в бюджет (по функциональной принадлежности 3 ) относятся к собственным доходам бюджетов (ст. 47 БК РФ), т.е. законодательно закрепляются на постоянной основе полностью или частично за соответствующими бюджетами. Как мы уже отмечали, неналоговые доходы отличаются от налоговых тем, что могут носить как добровольный, так и обязательный характер, не подлежат твердому планированию, нередко имеют целевое назначение, в большой степени регулируются подзаконными актами. В доходах бюджетов первостепенную роль в настоящее время играют налоги, а неналоговые доходы отступили на второй план, поскольку связаны с обладанием определенным имуществом и не могут увеличиваться, как налоги. Большинство неналоговых доходов существуют по иным соображениям, кроме финансовых, — по экономическим и политическим соображениям. Неналоговые доходы чрезвычайно разнообразны и по своей природе имеют между собой мало общего, за исключением того отрицающего признака, 1

Бюджетная система России: учебник / под ред. Г.Б. Поляка. – М., 2002. — С. 157. Финансовое право Российской Федерации: учебник / отв. ред. М.В. Карасёва. — М., 2002. — С. 443. 3 Бюджетная система и учёт в России: учебно-метод. пособие / под общ. ред. В.М. Герасимова и др.— М., 2002. — С. 53. 2

94

Финансовое право

что они не могут быть отнесены к налогам. Аппараты извлечения неналоговых доходов различны и по своему техническому совершенству уступают налоговому аппарату. Различить налоговые и неналоговые сборы с достаточной степенью определенности возможно по формальному признаку: включение или невключение их в перечень взимаемых на территории Российской Федерации налогов и сборов. Разграничение необходимо для решения проблем, возникающих в рамках налоговых отношений, поскольку отнесение сбора к налоговому платежу означает распространение на него общего режима налогообложения. В бюджетной сфере разграничение необходимо для правильного учета доходов в рамках бюджетной классификации. В целях уменьшения неблагоприятных последствий отсутствия четких критериев деления фискальных сборов и неналоговых доходов необходимо принять следующие меры: квалифицировать платежи, зачисляемые в бюджет, как налоговые или как гражданско-правовые; полностью отказаться от гражданско-правового режима взимания компенсаторных платежей, так как нельзя признать допустимым регулирование, при котором однородные по своей сути платежи поступают в бюджет в одном случае как сборы, в другом — как неналоговые платежи. В рамках гражданских правоотношений платежи должны взиматься только за услуги гражданско-правового характера, а не за совершение государством в отношении плательщика юридически значимых действий или выполнение иных административных функций. Законодательное закрепление всех возможных сборов с дифференцированными от множества обстоятельств ставками является крайне сложным, поэтому необходима правовая позиция Конституционного суда РФ о допустимости делегирования законодателем органам исполнительной власти права установления ставок сборов и других отдельных элементов. 1 В случае установления обязательных платежей, не являющихся ни налогами, ни сборами, уровень гарантий прав плательщиков таких платежей должен быть не ниже уровня гарантий прав плательщиков налогов и сборов. Платежи за гражданско-правовые услуги должны поступать в бюджет в соответствии с гражданско-правовыми принципами равенства участников, свободы договора. Если государственными органами вводятся обязательные платежи гражданско-правового характера, должно применяться правило ст. 421 ГК РФ о том, что случаи обязательного заключения договора могут предусматриваться федеральным законом. 2 Законодательство субъектов Российской Федерации относительно неналоговых доходов неоднородно: в законах ряда субъектов Российской Федерации неналоговые доходы урегулированы достаточно подробно, в законах других субъектов Российской Федерации содержатся отсылочные нормы к федеральному бюджетному законодательству. Таким образом, 1

Сергеев А.А. Разграничение налоговых и неналоговых платежей: конституционно-правовой аспект // Конституционное и муниципальное право. — 2006. — № 1. — С. 44. 2 Там же. — С. 45.

95

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

законодательство субъектов Российской Федерации во многом является несовершенным: в субъектах Российской Федерации, где реализованы законотворческие права регионов, нередки противоречия с БК РФ, а также между различными статьями одного и того же законодательного акта. Наиболее подробно неналоговые доходы урегулированы в законах субъектов Российской Федерации о бюджете на соответствующий год. Круг администраторов неналоговых доходов достаточно широк. Система администрирования неналоговых доходов продолжает требовать совершенствования, поскольку одни и те же неналоговые доходы закреплены за рядом администраторов, а также существует обширная группа неналоговых доходов, закрепленных за всеми администраторами доходов бюджета, что, на наш взгляд, является неоправданным и способно привести к нечеткому разграничению полномочий между ведомствами и снижению качества администрирования неналоговых доходов. Как уже отмечалось, есть проблемы не только с правовой природой платежей, в совокупности образующих неналоговые доходы, но и с порядком их администрирования, распределением полномочий между федеральными органами по организации взимания и осуществления контроля. Проблемы, названные нами, усугубляются и самим законодателем. Так, в Федеральном законе от 19 декабря 2006 г. № 238-ФЗ «О федеральном бюджете на 2007 год» администратором регулярных платежей за пользование недрами при пользовании недрами (ренталс) на территории Российской Федерации, предусмотренных Законом РФ «О недрах», определена Федеральная налоговая служба. В то же время минимальные и максимальные ставки этого платежа установлены в Законе РФ «О недрах», а конкретные ставки в соответствии с данным Законом устанавливаются федеральным органом управления государственным фондом недр или его территориальными органами отдельно по каждому участку недр, на который в установленном порядке выдается лицензия на пользование недрами (т.е. Федеральным агентством по недропользованию). Совокупность проблем по обеспечению всех администраторов поступлений в бюджетную систему Российской Федерации оперативной и достоверной информацией требует решения ряда задач: перечень государственных органов, на которых возложены функции администрирования поступлений в бюджетную систему Российской Федерации, должен быть оптимальным и стабильным; необходимо закрепить в законодательном акте четкую ведомственную принадлежность доходов определенным администраторам, что устранит неоднозначность трактовки всеми участниками бюджетного процесса своих прав, обязанностей и ответственности 1. Следует отметить, что федеральные законы о федеральном бюджете на 2005–2007 гг. не разделяют доходы на налоговые и неналоговые в приложении, посвященном поступлению доходов в федеральный бюджет, как это 1

Необходимо отметить, что ситуация меняется в лучшую сторону. В последние два года в приложении 1 Федерального закона о федеральном бюджете на соответствующий год такое закрепление выполняется, но отдельные недочеты по-прежнему имеют место.

96

Финансовое право

происходило в законах о федеральном бюджете на соответствующий год до 2005 г. При этом в приложениях к федеральным законам о бюджете отдельно указываются нормативы отчислений неналоговых доходов и федеральных налогов и сборов в федеральный бюджет и консолидированные бюджеты субъектов Российской Федерации. Таким образом, федеральный закон о федеральном бюджете позволяет выделить доходы, которые рассматриваются как неналоговые с позиции федерального законодателя. При этом отметим, что ст. 6 Федерального закона о федеральном бюджете на 2007 г. закрепляет положение о том, что классификация доходов и нормативы распределения должны устанавливаться БК РФ. В законах о бюджете на соответствующий год дается не полный перечень возможных доходов государственного бюджета, перечисляются только доходы, актуальные и планируемые в соответствующем году. Более широкий перечень неналоговых доходов содержится в Федеральном законе «О бюджетной классификации Российской Федерации». В этом Законе также отсутствует деление государственных доходов на налоговые и неналоговые, что свидетельствует о возврате бюджетной классификации доходов к традициям бюджетных законов Российской Империи, в которых в отличие от советского периода отсутствовало четкое разграничение налогов и неналоговых доходов. Величина поступлений неналоговых доходов в федеральный бюджет и их конкретные виды устанавливаются федеральным законом о федеральном бюджете на соответствующий год. Большинство неналоговых доходов регламентируются гражданским законодательством. Нормы о неналоговых доходах содержатся в обширном комплексе нормативно-правовых актов различной юридической силы вследствие разнообразия самих неналоговых доходов. Как известно, одними из основных источников неналоговых доходов можно считать поступления от продажи и использования федерального имущества. Состав неналоговых доходов сложно назвать стабильным, их перечень носит открытый характер, при этом доходы от использования и продажи государственного имущества относятся к неналоговым доходам по своей правовой природе, а не могут быть причислены к неналоговым только в силу законодательного решения. В условиях рыночной экономики государство является предпринимателем, заинтересованным в получении предпринимательского дохода от имеющегося у него имущества. На протяжении последних лет прослеживается рост неналоговых доходов, в то время как количество объектов федеральной собственности сокращается в результате приватизации. При этом именно в процессе совершенствования системы неналоговых доходов от продажи и использования федерального имущества (в том числе ее правовых основ) Российская Федерация может проявлять себя как специфический участник гражданского оборота, обладающий собственностью. Представляется, что только благодаря увеличению неналоговых доходов федерального бюджета станет возможным достижение цели снижения налогового бремени при сохранении роста доходов бюджета и в этом 97

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

заключается основополагающее значение неналоговых доходов. И наоборот, при благоприятных экономических условиях в государстве необходимо снижать или прекращать продажу государственной (федеральной и региональной) недвижимости. На наш взгляд, следует также учитывать опыт Российской империи и СССР в организации неналоговых доходов и бережном обращении с государственным имуществом.

98

Финансовое право

Исламская экономика и финансы: опыт Ирана Н. М. Мамедова Исламская экономическая модель в Иране является одним из видов этической экономики, так как главным принципом ее функционирования является соответствие принципам ислама. В исламском экономическом учении тесно переплетаются чисто экономические понятия, общественные отношения и нравственные принципы экономических отношений, которые должны содействовать целям процветания исламского общества (уммы) в целом. В этом взгляде на экономику как органической части цельного организма исламского общества проявляется принцип тоухида– единобожия. Поэтому реализация исламской модели предполагает наличие двух основных условий – она может быть реализована лишь в условиях исламского правления и должна основываться на исламской экономической традиции. Иран является теократическим государством не только по названию, но и по своему устройству, обеспечивающему «выборное единовластие» духовенства. Исламской Республикой страна была провозглашена после революции, свергшей шахский режим, на основании проведенного 1 апреля 1979 г. референдума. Конституция Ирана, принятая в декабре 1979 г., законодательно закрепила основы политической и экономической системы, которые в совокупности и представляют собой «исламское правление». Главным элементом новой власти, который придает ей религиозный характер, воплощая принцип велаяте факих, является наличие во главе страны религиозного деятеля, наделенного широким кругом полномочий. 1 Высшим постом в системе государства является рахбар, или велаяте амр, или лидер страны, которым согласно ст. 6 Конституции может быть только факих, т.е. лицо духовного звания. Все остальные государственные структуры, которые придают этой власти характер республиканский и светский и которые могли бы стать противовесом власти религиозного лидера, – распылены. Деятельность законодательного органа – Меджлиса – контролируется Наблюдательным советом (Совет по охране норм Конституции и ислама – Шоурае негахбян – The Council of Guardians), проверяющим соответствие принимаемых законов исламу и Конституции, и половину его 12 членов составляют факихи, назначаемые рахбаром. Однако, несмотря на наличие религиозных структур власти, законодательная и исполнительная власть во главе с Президентом представляют собой республиканские органы, стремящиеся в последние годы увеличить свои властные прерогативы. Такая дуалистичность государственной власти в значительной мере ускорила трансформацию режима с точки зрения как реальной политики, так и обоснования этих изменений с позиций ислама. Главным направлением эволюции режима является постепенное ограничение религиозного компонента в структуре власти. Тем не менее, несмотря на 1

Велаяте факих – правление факиха, т. е. богослова-законоведа. С точки зрения шиизма этот принцип не бесспорен, так как согласно шиитской доктрине законной может быть только власть потомков имама Али.

99

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

острую политическую борьбу, в том числе среди духовенства, за оптимальный баланс светских и религиозных начал Иран продолжает оставаться полигоном реализации экономических исламских принципов. Согласно Конституции Ирана (раздел «Экономика – это средство, а не цель») целью «исламской экономики является создание благоприятных условий для проявления творческого потенциала человека», и к числу таких условий была отнесена «ликвидация всякой духовной и социальной деспотии и экономического монополизма». Конституция одинаково отрицала как экономический монополизм государства, так и монополизм частных компаний (п. 2 ст. 43). Основные исламские принципы, которые используются в экономической практике Исламской Республики Иран (ИРИ), можно свести к нескольким – праву собственности, исламским налогам, запрету на ростовщический и банковский процент. Особенно актуальным для Ирана стал вопрос о собственности, особенно после того, как вскоре после революции в несколько этапов была проведена национализация собственности шахской семьи, иностранных компаний, банков, страховых обществ, крупных промышленных и коммерческих компаний. Эти мероприятия в условиях провозглашения исламского государства, отчетливо противопоставившего себя шахскому режиму с его тенденцией к вестернизации, не исключали возможности обращения новой власти к истокам интерпретации исламом понятия собственности, когда приоритеты отдавались умме и государству. При этом надо отметить, что в Иране даже в отношении земли исторически довольно прочные позиции сохранял институт частного владения (мульк). В ХХ в. частная собственность, в том числе на землю, была закреплена законодательно и конституционно, а в богословских работах частная собственность стала рассматриваться как священное право от Аллаха. Тем не менее условность, с точки зрения ислама, права на землю как на объект собственности и как на объект владения и использования сохраняется и часто использовалась как духовенством, являвшимся противником земельных реформ, так и сторонниками их проведения. Когда иранское духовенство выступило против аграрной реформы, проводимой по инициативе шаха, как противоречащей исламу, 1 сторонники реформы также апеллировали к исламу, потому что в собственность крестьянам передавалась земля, долгое время ими обрабатываемая. В ответ на критику духовенством программы шаха по продаже собственных земель (1951) как противоречащей исламу Хасан Арсанджани, который в 1960-е гг. станет главным проводником радикальных аграрных преобразований, инициировал публикацию статьи, в которой более противоречащим, с точки зрения ортодоксального ислама, являлось не перераспределение частной земельной собственности, а ее законодательное закрепление. В этой статье говорилось, что в мусульманской стране обрабатываемые земли, леса и недра принадлежат всему народу, должны 1

Так, великий аятолла Боруджерди осудил законопроект 1960 г. о разделе помещичьих земель как противоречащий исламу и Конституции.

100

Финансовое право

находится в распоряжение государства, а крупное землевладение является результатом узурпации и подлежит передаче в руки обрабатывающих эту землю крестьян. 1 Этим же принципом как исламским была объяснена проведенная после революции 1979 г. конфискация земель, так как основой «владения землей является не право собственности, а право трудиться на земле» 2. Более безусловным в исламе являлся подход к собственности, образованной в результате деятельности, в том числе к собственности в области промышленности и финансов. В первые послереволюционные годы в Иране было весьма почитаемо учение шиитского теолога Сеййеда Хосейна Насра (Неджеф). Он писал, что человек, «будучи наместником Бога на земле, получает и право частной собственности… посему ни одно правительство или социальная группа не могут лишить человека этого права». 3 В условиях реализации в жизнь исламского правления, особенно в свете проведенной национализации, не менее актуальным, чем отношение ислама к собственности как таковой, стал вопрос об ограничении ее использования. 7 июня 1979 г. было объявлено о национализации всех частных банков отечественных и с участием иностранного капитала, 27 июня – частных страховых компаний. 4 июля Исламский революционный совет (ИРС), являвшийся в переходный период законодательным органом, издает закон о национализации крупных промышленных объектов – «Закон о защите и развитии промышленности». Закон предусматривал национализацию предприятий черной и цветной металлургии, заводов по строительству и сборке судов, самолетов, вертолетов, автомобилей, предприятий тех владельцев, которые «незаконным путем» нажили капиталы. Предприятия владельцев, не принимавших участие в борьбе против нового режима, оставались в их собственности. В отличие от предыдущих законов о национализации, предусматривавших выплату компенсации вкладчикам, этот Закон являлся конфискационным. ИРС Законом о национализации промышленности подвел правовую базу под конфискацию национализированных ранее частных банков. Иностранная собственность национализировалась из-за того, что принадлежала иностранцам. Официальным поводом к конфискации крупных отечественных компаний собственность как таковая (или ее размеры) не являлась, национализации подлежали, как указывалось, предприятия сторонников шахского режима и предприятия – должники банков. В результате проведенной национализации слой крупнейших собственников капитала, связанных с шахским двором и иностранными компаниями, был ликвидирован. Стремясь предотвратить недовольство национализацией, Хомейни заявил, что исламское

1

Lambton A.K. The Persian Land Reform 1962–1966. – Oxford, 1969. – Р. 51–52. Приводятся слова аятоллы Монтазери, бывшего в 1980-е годы сторонником Хомейни и его официальным преемником на посту рахбара. Цитируется по: Эттелаат. Экономическое приложение за 1365(1986/87г.). – С. 6,7. 3 Сеййед Хосейн Наср. Молодой мусульманин в современном мире: пер. с фарси. – М., 1997. – С. 64,65. 2

101

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

государство признает, защищает законно приобретенную частную собственность и не собирается национализировать всю экономику. Все эти мероприятия требовали как юридического, так и религиозного обоснования, что широко дискутировалось в прессе при обсуждении проектов Конституции. Так, идеологическим обоснованием национализации банков стала необходимость построения банковской системы, работающей с соблюдением норм шариата. В Конституции Ирана, принятой в декабре 1979 г., было закреплено такое видение собственности, которое предполагало эффективное функционирование ее различных форм. Оптимальным для исламского государства признавался приоритет за государственной и общественной собственностью (омуми). В соответствии со ст. 44 Конституции к общественной собственности были отнесены крупная промышленность, основные отрасли промышленности, внешняя торговля, крупные горнорудные предприятия, банковское дело, страхование, энергетика, плотины и крупные водопроводы, радио и телевидение, почта, телеграф и телефон, авиация, судоходство, дороги, в частности железные, и т. п. Все это в виде общественной собственности находится в ведении государства. Таким расширением традиционного в исламе понятия общественной собственности Конституция законодательно закрепила проведенную в 1979 г. национализацию. Отнесение Конституцией к государственному сектору важнейших отраслей экономики отчетливо свидетельствовало о стремлении духовенства сосредоточить в своих руках значительный экономический потенциал, обосновывая это исламскими принципами, и о том, что приоритет, по крайней мере в первые годы после революции, отдавался государственному сектору. Однако Конституция законодательно закрепила и право частной собственности (ст. 47). Именно частный и кооперативный сектор вместе с государственным признавались основой экономической системы (ст. 44). В Конституции (ст. 46) закреплялось: «Каждый является собственником того, что получено за счет его законного труда». Нужно отметить, что в конце жизни в своем завещании Хомейни вновь возвращается к теме «ислам и собственность», акцентируя внимание на том, что «ислам проявляет умеренность в подходе к собственности, уважает ее только в том случае, если она проявляется честно и законно. Тогда экономика станет здоровой и будет осуществляться социальная справедливость, без чего невозможно ни одно здоровое общество». Он предостерегал против тех, кто, «ссылаясь на аяты из Корана или изречения из “Нахдже-оль-Балаге”, придерживаются учения об обобществлении, поддерживают неверных, диктатуру и атмосферу притеснения, когда игнорируются человеческие ценности, и партия меньшинства обращается с народными массами как со стадом скота». 1 Для предотвращения монопольных тенденций, которые стали причиной краха экономики в конце 1970-х гг., новая Конституция ставила задачу, чтобы экономическое развитие не привело «к сосредоточению богатств в руках 1

Имам Хомейни. Религиозное и политическое завещание: пер. с фарси. – М., 1999. – С. 92.

102

Финансовое право

отдельных лиц или групп, либо к превращению государства в крупного и единственного предпринимателя» (п. 2 ст. 43). Именно этот принцип станет впоследствии конституционным обоснованием перехода к либерализации и приватизации крупных государственных компаний. Конституция ставила в качестве экономической цели «предотвращение иностранного экономического господства над экономикой страны» (п. 8 ст. 43). Запрещение монополизма при конституционно определенном сильном государственном секторе теоретически означало следованию принципам «смешанной экономики», в которой, в отличие от шахской модели, государственный сектор действовал в интересах исключительно отечественного и немонополизированного частного и кооперативного секторов экономики. Однако не меньшее, чем Конституция, значение для формирования политики имело принятие в 1981 г. экономической программы Партии Исламской Республики, созданной сразу же после революции по инициативе Хомейни для завоевания духовенством политической власти. Все группировки духовенства, взгляды которых не были едиными, в том числе и на исламскую экономику, были объединены в одну партию, и ее экономическая программа, представляла собой экономическую концепцию духовенства в целом. В этой концепции довольно сильно было заметно влияние раннеисламских воззрений. В частности, в ней говорилось, что «исламское общество обязано устранить почву для эксплуатации», а «частная собственность на средства производства создает благоприятные условия для эксплуатации и угнетения людей, вынужденных продавать свой труд или продукты своего труда». 1 Так как «собственность лиц или компаний на средства производства является основой для возникновения неравенства, то для предотвращения этого следует принять действенные меры». Конечно, эти пункты программы расценивались многими как обоснование дальнейшей национализации, тем более что в качестве этих «действенных мер» программа ссылалась на ст. 44 Конституции, которая предусматривала функционирование исламской экономики в рамках трех секторов. Духовенство отчетливо выразило негативное отношение к крупной собственности в частном секторе, ограничив его деятельность мелким производством. «Практическая структура экономики… должна быть построена таким образом, чтобы в ней имелись лишь небольшие частные предприятия, управляемые одним человеком или группой лиц в виде шеркета. Работниками таких предприятий являются либо независимые трудящиеся, либо сами владельцы капитала». Наиболее жесткие границы для деятельности частного сектора программа духовенства предусматривала для добывающих отраслей промышленности. Поскольку природные богатства принадлежат всей умме, «никто не имеет права использовать труд наемного работника для сбора даров природы. Это относится к рыболовству, добыче нефти, газа и других полезных ископаемых, но не в тех случаях, когда работодателем является государство». 1

Текст программы цитируется по: Джомхури-йе эслами. − 1982. − 28 февраля−3 марта. (Цитаты здесь и далее в переводе С.Г. Иванова).

103

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

Несомненно, под влиянием этой программы после долгих дебатов в Меджлисе и в Наблюдательном совете был принят Закон 1982 г., который передавал в руки государства крупные месторождения, шахты и рудников. Но уже в 1984 г. Министерство шахт и рудников внесло первые изменения в этот закон, которые разрешили передачу части бездействующих горнорудных предприятий, не относящихся к «базовым», частному сектору. В 1985 г. был принят новый Закон, расширивший права частного сектора, после чего число негосударственных горнодобывающих предприятий стало увеличиваться, но главным образом за счет создания смешанных компаний. В 1979 г. было аннулировано соглашение с Международным нефтяным консорциумом, в руках которого находилась практически вся добыча и экспорт нефти, и все права на добычу и реализацию нефти были переданы государственной Иранской национальной нефтяной компании. Государственному сектору была передана также подавляющая часть национализированных предприятий обрабатывающей промышленности, что сделало его монополистом в большинстве отраслей народного хозяйства. В результате национализации практически полностью государственной стала цементная и автомобильная промышленность страны, а также электротехнической промышленности. большинство предприятий Национализированные предприятия металлургической промышленности вошли в состав мощной и до революции Металлургической компании, а нефтехимические – в состав Государственной нефтехимической компании. Даже традиционные отрасли – пищевая, текстильная и обувная, где наиболее активно действовал частный капитал, оказались в основном в составе государственного сектора. В результате госсектор значительно повысил свою значимость в экономике страны. Начавшаяся в 1980 г. восьмилетняя война с Ираком усилила тенденцию к сосредоточению всех экономических рычагов в руках государственного сектора. Созданная жестко централизованная модель стала ассоциироваться с исламской экономической моделью. Апогеем государственного вмешательства в экономику можно назвать вторую половину 1980-х гг., когда доля государства в ВВП превысила 60%. 1 Несмотря на мобилизацию всех ресурсов в руках государства Ирану за 1980-е гг. так и не удалось достичь дореволюционного уровня. В кризисном состоянии оказались прежде всего производственные предприятия государственного сектора. Была разработана новая экономическая стратегия, в основе которой лежала ориентация на рыночные принципы экономического развития, в том числе признание необходимости проведения приватизации и использования иностранного капитала. Разработка основных направлений этой новой политики началась еще при жизни Хомейни (умер летом 1989 г.), а закончилась принятием в январе 1990 г. «Первого пятилетнего плана экономического и социального развития». Новая экономическая политика противоречила тому стереотипу об исламской 1

Мамедова Н.М. Иран в ХХ веке. Роль государства в экономическом развитии / Н.М. Мамедова. – М., 1999. – С. 91.

104

Финансовое право

экономике, который сложился как в самом Иране, так и за его пределами. Этот переход к экономической либерализации воспринимался некоторыми кругами духовенства как временная мера, возврат к шахской политике и проходит до сих пор в условиях ожесточенной политической борьбы между республиканскими и теократическими органами власти, а также между основными двумя группировками духовенства, осуществляющего руководство страной. Переход к рыночным основам стал расцениваться противниками реформ как измена исламским принципам, а реформаторами – как поиск собственного пути развития и объяснялся такими исламскими и конституционными принципами, как необходимость оздоровления экономики для поднятия жизненного уровня населения и недопущение монополизма государства в экономической сфере. Следует отметить, что «Первый пятилетний план» как законодательная основа политики либерализации никаких сколько-нибудь значимых ссылок на ислам не содержал. Это новое направление экономической политики, с точки зрения ее инициаторов, не противоречит исламским принципам, даже взглядам аятоллы Мортезы Мотаххари,1 которые были особенно популярны в первые годы после исламской революции. Он считал священным право на собственность, не соглашался с тезисом, что собственность – это результат эксплуатации, говорил о том, что результаты труда человека принадлежат только ему и не могут быть экспроприированы, убеждал, что исламское стремление к равенству в доходах нельзя возводить в правовую норму. 2 В дебатах по поводу необходимости приватизации сторонники ее проведения аргументировали тем, что акты национализации, имевшие место после революции и ставшие как бы необходимыми элементами исламской экономической системы, носили в значительной степени вынужденный характер и не отражали отношение ислама к собственности. Нужно отметить, что даже при жизни Хомейни в иранском духовенстве не было единой точки зрения на приоритетность разных видов собственности. Особенно уязвимым было обоснование форм собственности исламскими принципами. По этой причине не был принят ни один из законопроектов – о границах государственной и частной собственности, о кооперативной собственности, – представленных в Меджлис. Иранское духовенство во многом определяло свое отношение к категории собственности, исходя из прагматических задач. Когда вопрос о возможности передачи государственных предприятий был впервые поставлен еще в 1984– 1985 гг., командующий Корпусом стражей исламской революции Мохсен Рафикдуст (впоследствии, до сентября 1999 г., – глава «Фонда обездоленных») сказал, что «если в какой-либо день приватизация будет хороша для общества и

1

Крупный исламский идеолог и политический деятель, член Исламского революционного совета. Погиб в 1979 г. в результате покушения. 2 Мортеза Мотаххари. Назаре бе незаме эктесади-е эслам: Взгляд на исламскую экономическую систему / Мортеза Мотаххари. – Тегеран, 1989. – С. 56–59.

105

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

для ислама, мы поддержим ее. А если однажды лучше станет государственная собственность, то мы поддержим ее». 1 В программу приватизации, начавшую осуществляться с 1990 г., включаются все больше объектов, усложняются формы приватизации. В 1999 г. Кабинет министров принял решение о выплате компенсаций бывшим владельцам национализированных предприятий. Пока речь идет о прежних владельцах только крупных заводов. Создан специальный фонд, через который и будут осуществляться выплаты с учетом инфляции. Программа приватизации постепенно стала охватывать отрасли социальной инфраструктуры. В первую очередь это коснулось больниц, которые сначала были переведены на принцип самоокупаемости, а затем стали продаваться страховым компаниям и частным лицам. В 2000 г. Меджлис разрешил создание первого частного телевизионного канала. 2 Был снят запрет на частные школы, а с 2000 г. – и на организацию частных высших учебных заведений. Законодательно одобрено создание первых частных банков, однако вопрос о приватизации ранее национализированных банков пока не поднимается. Формой собственности, имеющей непосредственное отношение к духовенству, является вакфная собственность. 3 В прошлом в собственность вакфов традиционно передавались главным образом земли, а также другая недвижимость. Экономическая деятельность вакфов в определенной мере была фактором, структурирующим шиитское духовенство Ирана и консолидирующим его корпоративные интересы. В период правления династии Пехлеви собственность вакфов была сильно урезана. В результате аграрной реформы, проведенной в рамках «белой революции» в 1960–1970-х гг. земли большинства вакфов были переданы крестьянам, что стало одной из главных причин роста оппозиционных настроений иранского духовенства. После исламской революции вакфы оказались под покровительством режима и стали органической частью исламской системы. Крупнейшим вакфом Ирана является «Астане Кодс Разави» с центром в Мешхеде. Религиозным центром вакфа является гробница имам Резы. Он основан в ХVI в. и включает в себя сотни тысяч гектаров вакфных земель, пожертвованных в течение нескольких столетий. По размерам собственности, движимого и недвижимого имущества этот вакф является одним из крупнейших в мире, имея более 60 предприятий, фирм, различных центров. Деятельность вакфа в условиях исламского правления, по признанию его руководства, «в экономической, промышленной, строительной, культурной и служебной сферах по сравнению с длительной прошлой историей является беспрецедентной». 4 Попечитель вакфа ходжат-оль1

The Economist. – London. −18.01.1997. Discource. Tehran. – 2000. – № 2. – P. 195. 3 Вакф – неотчуждаемое имущество, предназначенное для определенных целей. В общеупотребительном смысле – имущество, право собственности на которое по волеизъявлению учредителя вакфа ограничено пользованием всем или частью дохода или продукта. Вакфы становятся источником существования мечетей, медресе; доходы от них могут использоваться в благотворительных целях. 4 Мамедова Н. Исламские фонды и предпринимательская деятельность иранского духовенства / Н. Мамедова // Мировая экономика и международные отношения. – 1997. – № 7. 2

106

Финансовое право

эслам Аббас Ваэз Табаси является членом одного из высших органов власти – Ассамблеи по целесообразности. 1 Однако, несмотря на то, что вакфная собственность должна быть приоритетна для исламского государства, в Иране не был отменен Закон 1965 г. «О втором этапе аграрной реформы», согласно которому земли общественных вакфов (омуми) отдавались в аренду обрабатывающим их крестьянам на 99 лет, а земли частных вакфов (хосуси) – на 30 лет, которые уже истекли. Не только в последние годы шахского режима при проведении сельскохозяйственных переписей эти земли стали включаться в категорию частной собственности крестьян, но и в исламский период. После 1995 г. никаких изменений в статусе земель бывших частных вакфов не произошло. Особое место в категории исламской собственности и в экономической структуре Ирана заняли исламские фонды (боньяды). Они были созданы после исламской революции и могут быть определены как современная форма традиционных вакфов, промежуточная форма между вакфами и западными благотворительными фондами. Если в основе собственности вакфов лежала главным образом земельная собственность, то боньяды стали концентрировать более значимую в наше время собственность – финансово-промышленную. Первым из исламских фондов был образован Фонд обездоленных (Боньяде мостазефин), ставший крупнейшим в Иране. В 1980 г. его создание было узаконено Меджлисом (парламентом). Фонд обездоленных был создан на базе конфискованной собственности Фонда Пехлеви. Впоследствии ему были переданы и другие национализированные предприятия либо акции компаний; следом возник ряд других фондов. 2 Духовенство сразу стало, помимо государства, крупнейшим предпринимателем страны, получив в свое распоряжение наиболее современные компании. Фонд обездоленных, обладающий капиталом в 12 млрд долл., по некоторым оценкам, является второй после Иранской национальной нефтяной компании крупнейшей компанией страны. 3 В стране активно действуют такие крупные исламские фонды, как Комитет помощи имама Хомейни, Фонд павших (Боньяде шахид), Фонд 15 хордада. Фонд павших, или фонд шахидов, является холдинговым держателем 97 компаний, действующих в промышленности, строительстве, сельском хозяйстве и торговле. 47 из этих компаний – производственные, занятые в электронной, химической, пищевой, бумажно-целлюлозной, текстильной и металлообрабатывающей отраслях. В промышленной статистике предприятия, принадлежащие государственным компаниям, исламским фондам и вакфам, попадают в одну и ту же категорию омуми – общественных, причем не на основании типа собственности, а по типу управления – модирийате омуми (общественное управление). Однако по характеру своей собственности боньяды, как и вакфы, являясь корпоративной собственностью духовенства, 1

Полное название – Ассамблея по определению государственной целесообразности. Подробнее см.: Экономическая история. Предпринимательство и предприниматели. – М., 1999. – С. 173–187. 3 The Economist. – London. – 21.07.2001 – Р. 56. 2

107

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

ближе к частным формам собственности. При создании исламских фондов ставилась задача на уровне отдельного хозяйственного объекта реализовать исламскую экономическую модель, ориентированную на поддержку «обездоленных», ради которых делалась революция. Исламские фонды на социальные выплаты беднейшим слоям населения расходуют значительную часть своей прибыли. Большинство фондов находятся под патронажем рахбара, фактически выведены из-под контроля правительственных органов, а в своей хозяйственной деятельности пользуются особым привилегированным режимом. Это касается кредитования, налогообложения, выдачи лицензий, особенно для импорта по льготному валютному курсу, налоговых льгот. За отдельными фондами стоят различные группировки духовенства. Так, Фонд обездоленных возглавляют сторонники «консервативного» крыла духовенства, а Фонд павших – сторонники реформаторских сил. Однако и предприятия фондов с конца 1990-х гг. стали включаться в программы приватизации. Сменивший Рафикдуста в 1999 г. новый руководитель Фонда обездоленных Мохаммад Форузанде заявил, что 250 из 350 промышленных компаний Фонда будут включены в программу приватизации. К 2002 г. было приватизировано не более 40 компаний. Медленно идет приватизация трудоемких производств, особенно текстильных фабрик. Рабочие ранее приватизированных предприятий Фонда – обувной компании «Шаданпур» и текстильной «Джамко» − из-за задержек в выплате зарплат и массовых увольнений потребовали от Меджлиса признать недействительными акты приватизации и возвратить компании Фонду. Чтобы реабилитировать саму идею приватизации, правительство взяло на себя долги по выплате зарплаты и даже выдало кредиты новым владельцам. 1 Фонды выступают не только в качестве объекта приватизации, они активно участвуют и в приобретении акций приватизируемых предприятий, добиваясь выгодных для себя условий покупки акций, как это сделал Фонд обездоленных при покупке акций металлургической компании «Фелезие Иран». В 1999 г. правительству Хатами удалось убедить законодательную власть ослабить налоговый иммунитет исламских фондов. И хотя налог, который должны уплачивать фонды, фактически номинальный – всего 1%, это уже в какой-то мере говорит о деятельности исламских фондов как об открытой. Приватизация и постепенное возвращение исламских фондов как крупных холдингов в общее правовое финансовое поле постепенно сближают их положение на рынке с другими хозяйствующими объектами. Но это не означает сокращения собственности духовенства, потому что фонды, как и другие юридические лица, имеют право выкупать акции других приватизируемых компаний на Тегеранской фондовой бирже. Исламские фонды, а именно их привилегированное положение и закрытость их деятельности, особенно финансовых потоков, предназначенных для поддержки исламских движений, являются в настоящее время объектом острой критики сторонников 1

Ibid. – Р. 57.

108

Финансовое право

либерализации. Однако в сохранении их позиций заинтересовано высшее духовенство страны, рассматривающее фонды в качестве одной из экономических опор режима. Так, Наблюдательный совет отклонил статьи Закона о бюджете на 2002–2003 гг. относительно включения в бюджет в качестве подотчетных исламских фондов, отклонила эти статьи и Ассамблея по определению государственной целесообразности, заявив, что эти вопросы остаются прерогативой рахбара. Постепенно в ИРИ стало меняться отношение к иностранной собственности. От полного запрета на иностранные инвестиции режим перешел, как и в шахский период, к политике их привлечения. Сначала было восстановлено действие Закона о привлечении иностранных инвестиций, принятого в шахский период, а летом 2002 г. после двухлетнего обсуждения в Меджлисе был принят новый Закон, более прозрачный и дающий больше гарантий, чем прежний. Инвесторам гарантируется неизменность условий, а также возможность обращения в Международный арбитраж для решения спорных вопросов. Облегчается процедура получения лицензий, значительно снижен уровень их оформления – до Министерства финансов и экономики. По этому Закону для иностранных инвестиций отрыт сектор услуг, даны гарантии репатриации капитала и прибыли. Наиболее благоприятные условия для деятельности иностранного капитала созданы в свободных экономических зонах Ирана, расположенных главным образом на островах или в портах, но и в них запрещена продажа иностранцам земли в собственность. Вскоре после революции на исламские основы была переведена кредитно-банковская система Ирана. Согласно Закону 1983 г. «О банковских операциях без риба», изданному после национализации банков и их включению Конституцией в государственный сектор, все банки принадлежат государству или исламским фондам и работают на беспроцентной основе. Неоднократно предпринимались попытки изменения этого Закона, причем с точки зрения не столько исламских принципов работы, сколько законодательного разрешения на создание частных банков. Принципы работы банков по текущим операциям аналогичны обычным банкам. Исламские принципы привлечения срочных инвестиционных вкладов и кредитования в виде мошарекят, мозаребе, мозаре-е, джуале и прочих 1 достаточно адаптировались к экономическим условиям и создают трудности в основном при работе с иностранными компаниями. Форма гард-аль-хасане, т.е. беспроцентная, используется не только для расчетных операций, но и для привлечения беспроцентных депозитов и для кредитования. Для привлечения вкладов банки могут согласно ст. 6 выплачивать различные премии как в так и материальном выражении. Если в первые денежном, послереволюционные годы таким видом вознаграждения могла быть оплата хаджа, сейчас эти выплаты имеют, как правило, денежную форму. В качестве вознаграждения банки могут предоставлять вкладчикам скидки или освобождение от выплат операционных вознаграждений. При выделении ссуды 1

Закон 1983 г. «О банковских операциях без риба (беспроцентных)» // Джомхури-йе эслами. − 1983. −13 июня.

109

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

гард-аль-хасане берется небольшое вознаграждение за работу банка, для кооперативов и производственных компаний – в размере 1,5%, для отдельных лиц – 1%. 1 Помимо ссуд на продажу в рассрочку, финансирование по типу мошарекят является наиболее распространенной формой деятельности, при которой банк получает прибыль в виде дохода за участие в совместных инвестиционных проектах. Представление о структуре банковских кредитов частному сектору по типам исламских форм кредитования дает табл. 1. Таблица 1 Структура кредитов всей банковской системы Ирана частному сектору (в %) 2 Вид кредита Продажа в рассрочку Мозараба* Мошарекат (индивидуальное партнерство) Мошарекат (партнерство с юридическими лицами) Гард-аль-хасане Аренда с условием последующей передачи в собственность (эджаре) Салаф** Прямые инвестиции Джуале*** Продажа в кредит Прочие Итого

1990/91 г. 46,7 9,6 17,7 4,8

1997/98 г. 56,0 6,4 11,6 4,7

4,2 1,4

4,6 0,8

4,9 1,3 7,0 0,1 2,3 100,0

5,3 2,5 1,6 0,0 6,5 100,0

Примечания: * Мозараба, или модараба, предусматривает прямое или косвенное участие банка в торговых сделках, либо в производстве. Аналогичные операции в садоводстве называются мосагат, в земледелии – мозарее. При мозарабе банк лишь предоставляет кредит, а клиент организует производство. Прибыль делится, исходя из соотношения «капитал−труд». Для импортных операций сотрудничество банков с частным сектором на условиях мозарабе запрещено. 3 ** Сделка по купле-продаже товара (урожая, продукции предприятия) с оплатой авансом до сбора урожая или до выпуска продукции и получения прибыли. *** Подрядное соглашение на работу в производстве или сфере услуг.

«Аренда с условием последующей передачи в собственность» и «прямые инвестиции» аналогичны мозарабе. 4 Участие в операциях по типу мошарекат означает для банка не только кредитование, но и прямое инвестирование. Предприятия, в которые банки

1

Islamic Banking. Edited and translated by Habib Shirazi. Head, English Department, Banking Training Centre, Central Bank of Islamic Republic of Iran. − Tehran, 1990. – Р. 29. 2 Подсчитано по: Сальнаме-йе амарие кешвар 1377 (Статистический отчет за 1998/99). – Тегеран, 2000. – С. 514. 3 Примечание к ст. 9 Закона о банковских операциях без риба. Приоритет в кредитовании на условиях мозаребе имеют кооперативы. 4 Примечание к ст. 3 Закона о банковских операциях без риба.

110

Финансовое право

инвестируют средства, попадают под действие Коммерческого кодекса и рассматриваются как один из видов компаний (шеркетов). 1 Постепенная адаптация исламских банков к потребностям экономики, особенно в связи с проводимой в стране политикой либерализации, несомненно, ведет к постепенному размыванию исламских начал, их переосмыслению, обоснованию возможности использования общемировых принципов работы. Так, банками стали разрабатываться финансовые инструментарии, однотипные с казначейскими векселями. Это, прежде всего, так называемые «бумаги участия», которые в объемах, утверждаемых бюджетным законом (2–2,5 млрд риалов), выпускаются Центральным банком и распространяются через систему коммерческих банков и Тегеранскую фондовую биржу. 2 Для реализации на мировом финансовом рынке в 2002 г. были выпущены государственные еврооблигации, лид-менеджерами которых стали французский и немецкий банки. Центральный банк Ирана в своей деятельности практически абстрагируется от исламских норм, используя для регулирования движения капитала главным образом уровень ставок по депозитам и кредитам. В 2001/02 г. годовая ставка по кредитам в сельское хозяйство была самой низкой – 14–15%, в промышленность – 16–18%, для кредитования экспорта – 18%, а в торговлю – минимум 23%. 3 Своеобразным катализатором внедрения общемировых принципов хозяйственной деятельности являются в Иране свободные экономические зоны. Именно в таких зонах по Закону 1999 г. была разрешена деятельность частных и иностранных банков, затем Закон «О третьем пятилетнем плане» предписал Центральному банку подготовить законодательные условия для деятельности частных банков и частных кредитных организаций на территории страны. 4 С начала 2000-х гг. начали работать три частных банка. В 2001 г. Центральный банк Ирана одобрил создание первого частного банка «Карафарин», акционерами которого являются 700 человек. В 2001 г. выдано разрешение на открытие еще двух банков (с участием государства) – «Парсиан» и «Эктесаде новин». Акционерами банка «Эктесаде новин» являются 126 юридических и почти 10 тыс. физических лиц. В 2005 г. на долю этого банка приходилось почти 10% банковских кредитов. По объему капитализации банк «Парсиан» лидирует среди иранских частных банков. 47% акций этого банка принадлежит частным лицам, акционерами банка являются «Страховая компания Парсиан», компания электронной торговли «Парсиан», компания по лизингу автомобилей «Парсиан». 5 Банковская корпорация «Саман» с 2002/03 г. имеет статус банка. Число отделений частных банков с 41 в 2002 г. увеличилось до 129 в 2004/05 г. 6 Выданы лицензии на открытие трех специализированных банков – Кооперативного, Промышленного и «Сарма-йе ва данеш» (Капиталовложение и 1

Статья 26 Закона о банковских операциях без риба. Central Bank of the Islamic Republic of Iran. Economic Trends. − Tehran. − № 29, 1381(2002/03), Appendix 2. 3 Central Bank of the Islamic Republic of Iran. Bulletin. − Tehran. − 2001/02. − № 181–182. − P. 10. 4 Central Bank of the Islamic Republic of Iran. Economic Trends. − Tehran. − № 29, 1381(2002/03), Appendix 3. 5 Розов А.А. О частном банковском секторе современного Ирана / А.А. Розов // www/iran.ru/news_iran 6 International Monetary Fund. Islamic Republic of Iran. Statistical Appendix. Approved by Middle East and Central Asia Department. − Febrary 23, 2006. 2

111

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

образование). Создание частных банков, идущее вразрез с конституционной нормой, еще раз показало способность исламского режима применить те нормы, которые являются оптимальными с точки зрения государственного интереса. Четвертый пятилетний план (2005–2009) содержит статьи уже не о возможности создания частных банков, но о приватизации банков. Однако не решен вопрос о возможности перехода банков к общепринятым формам работы. Частные банки, как и иностранные банки в свободных экономических зонах, обязаны соблюдать Закон 1983 г., т.е. использовать исламские принципы деятельности. Хотя одной из главных целей перевода банковской системы на исламские принципы являлось максимальное привлечение денежных средств населения на производственные нужды, эту задачу нельзя считать выполненной. Доля промышленности в сумме кредитов частному сектору с 40% в 1996/97 г. сократилась до 26,2% в 2000/01 г., в то время как доля сферы услуг повысилась в это время с 19,1% до 24,0%. 1 Исламские принципы работы банков не привели к мобилизации капитала, способного обеспечить активизацию предпринимательской деятельности. Исламские нормы затрудняют также сотрудничество с иностранными банками и инвестиционными компаниями. Фактически иранские банки превращены в холдинги государственных предприятий, заняты обслуживанием государственных структур, при банках созданы инвестиционные компании, которые с начала 2000-х гг. активно скупают акции приватизируемых предприятий. Появились очень влиятельные финансовые группы, свидетельствующие о монополизации экономики. В августе 1999 г. газета Хордад писала о том, что всего 83 компании – частные и государственные – сосредоточили в своих руках большую часть капитала страны, но об их деятельности общество не имеет достаточной информации. 2 Религиозные налоги в Иране после исламской революции не были введены в систему налогового законодательства, их уплата не освобождает от уплаты налогов в соответствии с действующим законодательством. Религиозные налоги – закят (благотворительные пожертвования) и хумс (у шиитов – доля имама, составляющая одну пятую дохода) вносятся либо в мечети, либо тому из богословов, которого верующий избирает своим моджтахедом, либо в один из исламских фондов. Закят часто вносится в виде продуктов, одежды для нуждающихся в больницы, медресе и т.п. Следует отметить, что кажущаяся «неофициальность» религиозных налогов вовсе не является показателем незначительности их объемов, тем более в сопоставлении с весьма невысокой в Иране планкой налогового бремени. Именно эта невысокая планка во многом обеспечивала в первые послереволюционные годы (и обеспечивает сейчас) «мирное сосуществование» религиозных налогов и светского налогообложения. Попытки усилить налоговое бремя нередко приводили к дискуссиям о целесообразности сохранения светского налогового законодательства в условиях исламской 1 2

Сальнаме-йе амарие кешвар 1379 (Статистический отчет за 2000/2001). −Тегеран, 2002. − С. 430. Хордад. − 1999. − 19 августа.

112

Финансовое право

государственности. Весьма острой, например, была такая дискуссия в конце 1984 – начале 1985 г., в разгар ирано-иракской войны, когда требовались средства на ведение войны, стали падать цены на нефть, а уровень собираемости налогов не превышал 30% предусмотренного бюджетом объема. Предложенный правительством М. Мусави проект налогового закона об увеличении ставки налогов на богатые слои населения, на крупную земельную и иную собственность вызвал сильную оппозицию в Меджлисе. В процессе дебатов высказывалось мнение, что вся действующая в стране налоговая система – неисламская, а приоритет в Иране как исламском государстве должен быть за исламскими налогами. Широкий резонанс получило заявление аятоллы Гольпаегани, который выразил недовольство, что уплата налогов государству стала все больше рассматриваться населением как альтернатива уплате исламских налогов. Экономика находилась в этот период в кризисном положении. Несмотря на регулируемые цены реальные доходы населения падали, двойное налогообложение – религиозное и государственное – оказалось тяжелым бременем для большинства населения страны. Так как поступления духовенству, видимо, стали сокращаться, его представители и начали выступать с заявлениями о приоритетности религиозных налогов. В связи с этим симптоматичной представляется позиция ходжат-оль-ислама Акбара Хашеми Рафсанджани, 1 который в то время был председателем Меджлиса и который в первую очередь исходил из насущных интересов государства, а следовательно, из политических интересов духовенства в целом. Он согласился с тем, что уплата исламских налогов необходима, но отметил, что «наш законопроект является более важным». К противникам правительственного законопроекта он обратился с риторическими вопросами: «Кто должен платить налоги? Что нам делать? Прекратить войну, закрыть школы, университеты? Если не платить налоги – значит, и сделать все это». 2 Правительственная политика была поддержана тогдашним Президентом страны Али Хаменеи. 3 Однако Закон был одобрен только тогда, когда о его поддержке заявил рахбар имам Хомейни. Несмотря на то, что с 2001 г. минимальная ставка прямых налогов была повышена до 15% (для государственных служащих оставлена в размере 10%), уровень налогообложения в Иране из-за нефтяных доходов остается достаточно щадящим, что облегчает уплату населением религиозных налогов. В Иране создана и поддерживается довольно эффективная система социальной защиты. Большую помощь получают беднейшие слои населения, а также семьи шахидов и военнопленных от исламских фондов и мечетей. Если при получении помощи через мечети финансовой основой являются главным образом религиозные налоги, то исламские фонды получают средства в 1

С 1989 по 1997 г. – Президент, начавший проведение рыночных реформ, с 1997 г. – аятолла, глава Ассамблеи по определению целесообразности, которая выступает арбитром между Меджлисом и Наблюдательным советом. 2 The Middle East – 1985. – N 126. – P.51–53. 3 После смерти Хомейни с 1989 г. является рахбаром.

113

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

результате функционирования принадлежащей им собственности, которая составляет значительную долю промышленного, сельскохозяйственного и финансового потенциала страны. Такая социальная политика ассоциируется у населения с исламскими принципами, с традиционными для иранского общества способами поддержки населения, способствует поддержанию равновесия в обществе. В условиях экономической либерализации и постепенного «размывания» экономических правил ведения хозяйственной деятельности именно это направление экономической политики все больше начинает ассоциироваться с исламскими экономическими принципами. Опыт исламского правления в Иране показывает, что исламская форма государственности, как и исламские нормы хозяйствования, безусловно, сдерживает переход на общемировые методы хозяйствования, хотя и делает этот переход более безболезненным, так как заставляет в большей степени, чем в прошлые исторические периоды, учитывать национальный исторический опыт хозяйствования. Использование исламских экономических принципов в определенной мере сдерживает уровень привнесения общемировых форм хозяйствования. Необходима скорейшая модернизация экономики, включающая либо трансформацию исламских принципов ведения хозяйства, либо их существенное ограничение. Без этого экономика не сможет выдержать демографическое давление, образовавшееся в результате резкого прироста населения в первое десятилетие после установления исламской власти. Вместе с тем именно исламская составляющая экономической политики делает либерализацию экономической системы более безболезненной. Консервативные силы, сменившие в 2004–2005 гг. стоявших у власти реформаторов, вряд ли продолжат тенденцию снижения исламской компоненты в политике и социально-общественной жизни. Но в отношении экономики тенденция максимального использования конкретных рыночных механизмов возможна, учитывая степень зависимости Ирана от внешнеторговой деятельности, но при этом в качестве исламской компоненты упор будет сделан на меры по социальной защите населения. Вполне корректно можно предположить, что реформаторский потенциал системы сохранится, и она может быть в среднесрочной перспективе фактически изменена – без социальных катаклизмов и с сохранением атрибутов исламской власти.

114

Научно-исследовательские дебюты Налоговое право ФРГ: вопросы теории М. О. Егорова 1. Понятие и система налогового права ФРГ Место налогового права в системе права ФРГ. Налоговое право традиционно признается германскими правоведами одной из наиболее сложных сфер правового регулирования. Многообразие источников, громоздкость и недостаточная «прозрачность» налоговых предписаний затрудняют их применение на практике. Устранение этих недостатков – предмет заботы германских законодателей. Успешной реализации налоговых реформ служит разработанная доктрина налогового права: неизменность основных положений и принципов налогового права гарантирует преемственность и стабильность налогового законодательства, правовую защищенность участников экономического оборота. Налоговое право как совокупность правовых норм, регулирующих публично-правовые обязанности платежей граждан государству, понимается германскими правоведами в широком и узком смысле. Для обозначения налогового права в широком смысле используется понятие «право обязательных публичных платежей» (Abgabenrecht), из самого названия которого вытекает, что его содержание включает в себя не только налоги, но и иные публично-правовые обязательные платежи. Налоговое право в узком смысле (Steuerrecht) представляет собой совокупность правовых норм, регулирующих права и обязанности в налоговом правоотношении 1. Подобное деление условно. В фундаментальных работах по налоговому праву – учебных изданиях, монографиях – неизбежно затрагиваются вопросы системы обязательных публично-правовых платежей, включающей в себя помимо налогов сборы, взносы, специальные парафискальные сборы и платежи в рамках Европейского союза 2 . Выделение же собственно налогового права объясняется тем, что проблема разграничения налогов и иных обязательных публично-правовых платежей непосредственно связана с вопросами соблюдения конституционных предписаний о налоговой компетенции публичной власти, с пределами финансирования публичных расходов посредством неналоговых платежей.

1

См.: Tipke K., Lang J. Op. cit. – S. 3–4. См., в частности: Birk D. Steuerrecht. – 5, neu bearb. Aufl. – Heidelberg., 2002. – S. 3 ff; Kirchhof F. Op. cit. – S. 4 ff; Reding K., Muller W. Einfuhrung in die Allgemeine Steuerlehre. – Munchen., 1999. – S. 7 ff. 2

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

Налоговое право однозначно трактуется германскими правоведами как публичное право 1 , однако единство мнений по вопросу о месте налогового права в системе германского права отсутствует. По мнению одних ученых, налоговое право является частью финансового права, поскольку охватывает регулирующим воздействием сферу суверенно взимаемых доходов для финансирования публичной власти. При этом финансовое право как отрасль публичного права включает в себя, помимо налогового права (права обязательных публично-правовых платежей), также бюджетное право, трансфертное право, право публичного кассоводства и счетоводства и иные институты 2. Другие ученые налоговое право рассматривают как самостоятельную отрасль права, выделившуюся из административного права 3 . Эта позиция обусловлена историей развития германского права, а также наук, фокусировавших свое внимание на феномене налогов. Так, вплоть до Первой мировой войны финансы были почти исключительно предметом исследования национально-экономических дисциплин, а налоги – науки о финансах. В то же время правовые аспекты налогообложения первоначально изучались в рамках Особенной части административного права (налоговое право наряду с полицейским правом рассматривалось как «право вмешательства» (Eingriffsrecht)), однако впоследствии налоговое право выделилось из административного. Таким образом, германский подход к налоговому праву существенно отличается, например, от подхода российских правоведов, стремящихся к однозначному отнесению института или подотрасли к какой-либо одной из правовых отраслей. Германские же исследователи придерживаются функционального подхода. Как отмечает А.Э. Жалинский, «выделение групп правовых норм подчиняется скорее практическим, а не теоретическим соображениям. Пересечения и повторы при изложении материала не рассматриваются как большая беда, просто авторы соответствующих работ предупреждают, о чем они пишут» 4. Систему налогового права ФРГ в целом можно подразделить на две основные части – общую и особенную. Нормы общей части носят обобщающий характер и имеют основополагающее значение для всей совокупности налогово-правовых норм. Общая часть налогового права охватывает конституционные основы налогового устройства, общие нормы института исполнения обязанности по уплате налога и процессуальное налоговое право (включая общие положения о

1

Подробнее см.: Heintzen M. Vorlesung Steuervervassungs- und Steuerverwaltungsrecht; Einfuhrung in das Einkommensteuerrecht (http://www.fu-berlin.de/jura/fachbe…heintzen/ss2000/exa/2000-05-04.html). 2 См., например: Tipke K., Lang J. Steuerrecht. – 16. völlig überarb. Aufl. – Köln., 1998; Klein F. Offentliches Finanzrecht. 2.,neubearb. Aufl. – Neuwid, Kriftel, Berlin, Luchterhand., 1993. 3 См.: Achterberg N., Püttner G., Würtenberger T. Besonderes Verwaltungsrecht. Ein Lehr- und Handbuch, Bd. II: Kommunal-, Haushalts-, Abgaben-, Ordnungs-, Sozial-, Dienstrecht, 2. Aufl. – Heidelberg., 2000. 4 Жалинский А. Введение в немецкое право / А. Жалинский., А. Рерихт. – М., 2001. – С. 16.

116

Научно-исследовательские дебюты

налоговом контроле). Иногда к общей части налогового права относят так называемое уголовное налоговое право, т.е. деликтную часть 1. Конституционные основы налогового правопорядка определяются положениями Основного закона ФРГ от 23 мая 1949 г. (Grundgesetz für Bundesrepublik Deutschland, Конституция ФРГ) с изменениями, внесенными законом ФРГ от 26 июля 2002 г. 2 (далее – Основной закон). Это прежде всего нормы, устанавливающие компетенцию Федерации, земель и общин в налоговой сфере: полномочия по законотворчеству в налоговой сфере (ст. 105), полномочия на получение налоговых доходов (ст. 106, 107), полномочия по администрированию налогов (ст. 108). Кроме того, для налогового права как публичного права вмешательства особое значение имеют нормы Основного закона об основных правах и свободах граждан (ст. 1–3, 6, 12–14) и нормыпринципы, в особенности принципы правового государства, социального государства, законности, правовой безопасности и др. Конституционные нормы также предопределяют систему налогового законодательства и систему налогов и иных обязательных публичных платежей. Общие нормы института исполнения обязанности по уплате налога содержатся в основном во второй части Положения о налогах и платежах ФРГ (Abgabenordnung), утвержденного 16 марта 1976 г. 3 в редакции от 1 октября 2002 г. (далее – ПНП). Совокупность данных норм именуется «обязательственным налоговым правом», поскольку в налоговом праве ФРГ правоотношение, возникающее в связи с исполнением обязанности по уплате налога, рассматривается как обязательственное правоотношение 4 (Steuerschuldverhaltnis) . Налоговое правоотношение возникает исключительно в силу закона (параграф 38 ПНП). Дальнейшее юридическое существование требований из налогового обязательства регулируется с широким использованием гражданско-правовой терминологии: наступление срока исполнения обязательства (параграф 220 ПНП), прекращение обязанности путем уплаты (параграфы 224 – 225 ПНП), зачет встречных денежных требований (параграф 226 ПНП), освобождение должника об обязанности уплаты (параграф 163, 227 ПНП) и др. Наибольший по объему институт общей части налогового права образуют нормы процессуального налогового права. Под налоговым процессом понимается административно-правовая деятельность финансовых органов в сфере проведения налогообложения 5 . Указанная группа норм регулирует реализацию требований из налогового обязательства. Она охватывает такие субинституты, как: организация системы финансовых органов; административные действия финансовых органов; процедура проведения налогообложения (процесс установления и взимания налога); правовая защита в налоговом праве. Из названия некоторых перечисленных институтов следует, 1

См.: Heintzen M. Vorlesung Steuervervassungs- und Steuerverwaltungsrecht; Einfuhrung Einkommensteuerrecht (http://www.fu-berlin.de/jura/fachbe…heintzen/ss2000/exa/2000-05-04.html). 2 Bundesgesetzblatt (далее – BGBl.) 1949 I S 1; BGBl. 2002 I S. 2863. 3 BGBl. 2002 I S. 3866; 2003 I 61. 4 См., в частности: Kirchhof F. Op. cit. – S. 45–49. 5 См., в частности: Reding K., Muller W. Op. cit. – S. 126.

117

in

das

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

что они представляют собой конкретизацию и «спецификацию» соответствующих административно-правовых институтов применительно к сфере налогообложения. Поскольку налоговый процесс является разновидностью административного процесса, представляющего собой согласно дефиниции параграфа 9 Закона ФРГ от 25 мая 1976 г. «Об административном процессе (Verwaltungsverfahrensgesetz)» (в ред. от 23 января 2003 г.) 1 «направленную на оказание внешнего правового воздействия деятельность органов», т.е. административные действия, нормы процессуального налогового права должны в первую очередь регулировать действия органов в налоговом правоотношении: компетенцию на осуществление административных действий, административный налоговый акт как форму юридически обязывающих действий. Нормы о предметной компетенции финансовых органов закреплены в Основном законе и Законе ФРГ от 30 августа 1971 г. «О финансовой администрации (Finanzverwaltungsgesetz)» 2. Институт проведения налогообложения (Durchfuhrung der Besteuerung) подразделяется на две основные группы норм (нормы общего характера содержатся преимущественно в четвертой и пятой частях Положения о налогах и платежах, а специфические нормы – в законах об отдельных видах налогов), регулирующие две соответствующие стадии процесса, – процедуру установления размера подлежащего уплате налога (требование из возникающего на основании закона налогового обязательства устанавливается в административном налоговом акте) и процедуру взимания налога (реализация требования из налогового обязательства на основании устанавливающего данное требование акта). К институту проведения налогообложения относятся также нормы, регламентирующие мероприятия налогового контроля (последние рассматриваются как особые процедуры выяснения обстоятельств дела, например внешняя проверка – Außenprüfung). Нормы института правовой защиты от неправомерных действий (бездействия) финансовых органов, включающей в себя внесудебное и судебное обжалование административных действий (бездействия), содержатся в Положении о налогах и платежах (параграф 347 и следующие) и Законе ФРГ от 6 октября 1965 г. «О подсудности финансовым судам 3 (Finanzgerichtsordnung)» (в ред. от 28 марта 2001 г.) . Особенная часть налогового права (Besonderes Steuerrecht) охватывает главным образом особенную часть обязательственного налогового права (исполнение обязанности уплаты конкретных видов налогов). Ее нормы определяют правовой режим отдельных видов налогов, обязанность уплаты которых возникает при выполнении составов налогового обязательства, предусмотренных законами об отдельных налогах. Кроме того, к особенной части налогового права относятся институты, имеющие значение не для всех, а для нескольких видов налогов, это специальные области (Sondergebiete) 1

BGBl. 2003 I S. 102. BGBl. 1971 I S. 1426, 1427. 3 BGBl. 2001 I S. 442, 2262 (2002 I S. 679). 2

118

Научно-исследовательские дебюты

налогового права, в частности нормы об учете, отчетности, составлении баланса (Bilanzrecht), об оценке имущества в целях налогообложения (Bewertungsrecht), так называемое право пожертвований (Spendenrecht), охватывающее нормы, устанавливающие льготы налогоплательщикам, расходующим средства на социально полезные цели. К. Типке и И. Ланг в качестве одной из таких специальных областей называют международное налоговое право 1. Налоговое право тесно связано с различными правовыми отраслями, в особенности с административным, гражданским и социальным правом. Исторически обусловленная взаимосвязь налогового и административного права проявляется главным образом в процессуальном налоговом праве (налоговом процессе). Финансовые органы, являющиеся частью общей публичной администрации, в качестве основного юридического средства используют финансово-правовой акт как разновидность административного акта. Они налагают на налогоплательщиков не только обязанности по уплате обязательных платежей, но и обязанности неимущественные, например обязанности содействия финансовым органам. Подсудность финансовых судов также рассматривается как разновидность специальной подсудности административных судов (параграф 1 Закона о подсудности финансовым судам). Для налогового права как права вмешательства характерны повышенные требования к деятельности финансовой администрации. Особенно важное значение приобретают конституционный принцип равенства, защитные функции основных прав и свобод, принцип правовой безопасности и строгой законности. В то же время налоговое право характеризуется собственными специфическими целями и правовыми оценками. В отличие от административного права экономические понятия – доход, имущество, прибыль, оборот и др., – и области экономических знаний играют в налоговом праве особую роль. Кроме того, в сфере применения норм налогового права широкое распространение получил специфический метод толкования – экономическая интерпретация налогового закона. В экономически ориентированном понятийном аппарате и телеологии налогового права выражается и конкретизируется такой его фундаментальный принцип, как налогообложение в соответствии с экономической платежеспособностью. Несмотря на публичный характер налоговое право тесно взаимосвязано с гражданским правом. В основе налогового права лежат экономические события, процессы и состояния, приобретающие правовую форму посредством норм гражданского права. Налоговое право воздействует на результаты гражданского оборота, предопределяя тем самым выбор того или иного экономического решения. Привязка к определенному гражданским правом экономическому событию или процессу различным образом выражается в налоговом составе деяния (составе налогового обязательства). При этом нормы 1

См.: Tipke K., Lang J. Op. cit. – S. 30.

119

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

налогового права нередко содержат ярко выраженную привязку к гражданскоправовым институтам, например собственность (параграф 39 ПНП), приобретение в порядке наследования (абз. 1 параграф 3 Закона ФРГ от 17 апреля 1974 г. «О налоге с наследования и дарения (Erbschaftssteuer- und Schenkungssteuergesetz)» (в ред. от 27 февраля 1997 г. 1). Тем не менее при толковании гражданско-правовых понятий необходимо исходить из того, что налоговое право обладает собственной системой целей и правовых установок, которые необходимо использовать при толковании налоговых законов. Как указал Федеральный Конституционный Суд ФРГ в одном из своих решений, в случае когда признаки состава налогового обязательства заимствованы из другой отрасли права, их содержание должно интерпретироваться во взаимосвязи отраслевого значения с налоговым правом, в соответствии с целью налогового закона и в контексте конкретного случая, подлежащего регулированию 2. Взаимосвязь налогового и социального права можно проследить уже на уровне конституционных норм. Положения Основного закона, согласно которым ФРГ как социальное государство должно обеспечить гражданам материальный социально-культурный прожиточный минимум, имеют непосредственное значение для налогового права прежде всего в части установления не облагаемого налогом минимума дохода и имущества. Согласно позиции Федерального Конституционного Суда, величина освобождаемого от налогов прожиточного минимума зависит от общих экономических условий и признанных в правовом сообществе минимальных потребностей. Законодатель должен освободить от налога как минимум ту часть дохода самостоятельно зарабатывающего налогоплательщика, которая соответствует суммам, выплачиваемым из публичных средств нуждающимся на удовлетворение жизненно необходимых потребностей. По мнению Федерального Конституционного Суда, имманентно присущий социальному государству принцип субсидиарности (приоритет собственного заработка и частной собственности перед государственной помощью) был бы существенно нарушен, если бы размер освобождаемого от налогов прожиточного минимума был установлен ниже уровня, признанного социальным правом, и тем самым самостоятельно зарабатывающий налогоплательщик был бы поставлен в худшие условия по сравнению с получателем социальной помощи 3 . В абз. 3 параграфа 22 Закона ФРГ от 30 июня 1961 г. «О федеральной социальной помощи (Bundessozialhilfegesetz)» 4 установлено, что размеры социальной помощи не должны превышать доходов граждан с низким уровнем доходов. Это означает, что освобождение от налогов прожиточного минимума должно быть выше уровня социальной помощи. 1

BGBl. 1997 I S. 378. См.: Остерло Л. Конституционные принципы налогов и сборов в ФРГ / Л. Остерло, Т. Джобс; под ред. С.Г. Пепеляева // Налоговое право в решениях Конституционного Суда Российской Федерации 2003 г. – М., 2004. – С. 85. 3 См.: Tipke K., Lang J. Op. cit. – S. 9–10. 4 BGBl. 1961 I S. 815, 1875. 2

120

Научно-исследовательские дебюты

2. Налогово-правовые нормы и источники налогового права ФРГ Нормы налогового права подчинены общим правилам построения правовых норм. Однако, в отличие от традиционной для российской юриспруденции трехчленной структуры «полной» правовой нормы (гипотеза – диспозиция – санкция), в праве ФРГ используется двучленная структура: в структуре правовой нормы выделяются состав деяния (обстоятельства дела, Tatbestand), который применительно к налогово-правовой норме можно также именовать составом налогового обязательства, и правовое последствие (Rechtsfolge). Состав деяния (состав налогового обязательства) содержит в обобщенном виде признаки, которые должны выполняться в частном случае в фактических обстоятельствах дела. Правовое последствие регламентирует исходящее от законодателя нормативное действие 1. Специфика налогово-правовых норм может быть также проиллюстрирована на примере их классификации в налоговых целях, которая имеет особое значение при рассмотрении отражающихся в законодательстве принципов налогового права. В основе данной классификации лежат различные цели и обоснования (мотивировки) налоговых норм. В результате можно выделить налоговые нормы с фискальной целью (Fiskalzwecknormen), нормы с социальной целью (Sozialzwecknormen) и с целью упрощения (Vereinfahungszwecknormen), причем в правовой действительности одна норма может иметь несколько целей. Здесь, однако, необходимо констатировать отсутствие терминологического единства в обозначении данных норм. Так, в одних случаях различают регулирующие нормы и нормы, распределяющие бремя, в других – нормы с фискальной и регулирующей функцией 2. Большинство норм налоговых законов преследует фискальную цель – покрытие необходимых финансовых потребностей публичной власти. Они налагают на обязанных лиц налоговые обременения в соответствии с критериями справедливого распределения, т.е. должны ориентироваться преимущественно на принцип учета платежеспособности. Экономическое и социальное воздействие, оказываемое фискальными нормами, являются следствием, а не целью таких норм. В последнее время возрастает число налоговых норм с социальной целью. Они представляют собой регулирующие нормы, в основе которых лежат социально-политические (например, корректировка благосостояния определенных групп населения), культурно-политические и прочие цели. Социальные нормы могут устанавливать освобождение от налогов посредством налоговых льгот или дополнительные налоговые обременения (например, нормы, ограничивающие применение вычетов из налоговой базы). В рамках норм с социальной целью можно выделить регулирующие нормы, призванные стимулировать социально желательное поведение через специальные налоговые освобождения и пресечь социально нежелательное посредством наложения дополнительных обременений. В одном из решений 1 2

Подробнее см.: Tipke K., Lang J. Op. cit. – S. 144 ff. Подробнее см.: Kruse H. Lehrbuch des Steuerrechts. Bd.I: Allgemeiner Teil. – München. 1991. – S. 35–36.

121

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

Федерального Конституционного Суда выражено требование определенности норм с социальной целью: допустимая цель регулирования, преследуемая налоговым законом, должна с достаточной степенью определенности следовать из состава налоговой нормы 1. Перераспределяющие нормы как подвид норм с социальной целью направлены на корректировку народного благосостояния в интересах социального выравнивания. Примером налоговых норм с основной социальной целью, преследующих одновременно вторичную фискальную цель, являются нормы, устанавливающие социально-целевые налоги (например, на крепкие алкогольные напитки, табачные изделия, содержание собак). Налогово-правовые нормы с целью упрощения призваны по техникоэкономическим причинам облегчить применение налогового права. Они должны препятствовать чрезмерной усложненности и невыполнимости закона, используя такие приемы, как типизация и установление паушальных сумм, не облагаемых налогом минимумов, пределов не облагаемого налогом дохода и т.д. Правильное отнесение налоговой нормы к соответствующей группе имеет большое практическое значение: при проверке конституционной компетенции (особенно ст. 105 и п. 11 абз. 1 ст. 74 Основного закона); решении вопроса о том, имеет ли место налоговая льгота; толковании на основе принципов; оценке отдельной нормы с позиции индивидуального справедливого распределения налогового бремени; оценке налоговых необлагаемых сумм, пределов не облагаемых сумм и в других случаях. В то же время в литературе отмечается, что подобная классификация не всегда последовательно реализуется в правоприменительной практике, поскольку правильная квалификация налоговой нормы зачастую представляет значительную сложность 2. Налогово-правовые нормы получают закрепление в источниках налогового права, составляющих единую систему национального 3 законодательства по налоговым вопросам . Основополагающим источником налогового права германская правовая доктрина признает Основной закон ФРГ. Он имеет высшую юридическую силу и прямое действие. Обязанность соблюдения основных (конституционных) прав и свобод граждан связывает не только исполнительную и судебную, но и законодательную власть (абз. 3 ст. 1, абз. 3 ст. 20 Основного закона). Основной закон закрепляет основные права и свободы человека и гражданина, содержит общеправовые принципы, а также правовые принципы, определяющие нормативное регулирование центральных и местных налогов и являющиеся базовыми для материального и процессуального налогового законодательства. Кроме того, в нем устанавливаются правовые основы налоговой деятельности государства и компетенция центральных и местных 1

См.: Остерло Л. Указ. соч. – С. 85. См.: Tipke K., Lang J. Op. cit. – S. 73. 3 Козырин А.Н. Налоговое право зарубежных стран: вопросы теории и практики. – М., 1993. – С. 73. 2

122

Научно-исследовательские дебюты

органов в сфере налоговых отношений. Это позволяет некоторым исследователям именовать Основной закон, стоящий рангом выше простых законов, как «духовную надстройку» над ними (geistiges Uberbau) и рассматривать все остальные источники налогового права ФРГ как «подконституционные» 1. Тем не менее основным, т.е. наиболее распространенным, источником налогового права ФРГ является закон. Данное положение характерно также для российского и зарубежного налогового права в целом. А.Н Козырин объясняет подобное значение закона тем, что «только через принятие соответствующего закона можно обеспечить принцип неприкосновенности частной собственности и заставить налогоплательщика перечислять часть своего дохода (имущества) в доход государства. Кроме того, облекая решения по вопросам налогообложения в форму закона, государственная власть пресекла попытки обсуждения налоговых операций на предмет их целесообразности, поскольку режим законности предполагает безусловное исполнение законов» 2. Хотя в параграфе 4 Положения о налогах и платежах под законом понимается «любая правовая норма», данное положение во взаимосвязи с принципами законности и правового государства следует понимать следующим образом: в сфере налогообложения нормами в смысле параграфа 4 являются нормы, содержащиеся в формальных законах, нормативных правовых актах федерального правительства и федерального министерства финансов, уставах (статутах) общин, а также нормы международного права (содержащиеся главным образом в международных договорах об избежании двойного налогообложения) и наднационального права, т.е. права Европейского союза. Формальный закон представляет собой нормативный правовой акт, принятый по особой законодательной процедуре в соответствии с установленным порядком, прошедший официальное оформление (Ausfertigung eines Gesetzes) и опубликованный в предписанных для этого официальных изданиях 3. Согласно господствующему в доктрине и судебной практике мнению, основывающемуся на конституционном принципе законности, только формальным законом может быть установлен состав налогового обязательства, т.е. юридический состав налога: налогоплательщик, объект налогообложения, налоговая база и налоговая ставка (налоговый тариф) 4. Самым важным законом в области налогового права является Положение о налогах и платежах ФРГ, вступившее в силу с 1 января 1977 г. и представляющее собой частичную кодификацию норм общего налогового права, т.е. норм, распространяющих свое действие практически на все виды налогов. В Положении регламентированы основные понятия и частично – принципы налогового права (первая часть), институт исполнения обязанности по уплате налога (вторая часть), налоговый процесс (с третей части по 1

Heintzen M. Op. cit. Козырин А.Н. Указ. соч. – С. 77. 3 См., например: Жалинский А.Э. Указ. соч. – С. 54–55. 4 См., в частности: Джобс Т. Некоторые аспекты немецкого налогового права. – С. 113. 2

123

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

седьмую), составы уголовно-правовых и административных деликтов в сфере налогообложения (восьмая часть). Положение распространяет свое действие лишь на те налоги (включая вопросы налоговых льгот), которые регулируются федеральным правом (ст. 105 Основного закона) или правом Европейского союза и администрируются финансовыми органами Федерации и земель (абз. 1 параграф 1). Для реальных налогов Положение действует лишь в той степени, в какой они администрируются финансовыми органами земель (абз. 2 параграф 3). Это администрирование простирается на процесс установления налогооблагаемой базы в решении об определении размера суммы налога (Steuermeßbescheid), на основании которого управомоченные на взимание налогов общины определяют окончательный размер налогового долга. Установление и взимание реальных налогов вменяется уполномоченным общинам (абз. 4 ст. 108 Основного закона), за исключением субъектов Федерации, где общины отсутствуют 1. Законы, содержащие налоговые нормы, можно подразделить на три основные группы: финансовые законы, содержащие налоговые нормы (это прежде всего законы, утверждающие бюджет и отчет о его исполнении, многочисленные корректирующие финансовые законы); специальные налоговые законы; законы неналогового характера, содержащие отдельные нормы, относящиеся к налоговому праву 2. Используемое в доктрине налогового права ФРГ понятие «налоговый закон» (Steuergesetz) охватывает преимущественно специальные налоговые законы, к которым в первую очередь относятся законы об отдельных видах налогов [в частности, на федеральном уровне – Закон ФРГ от 16 октября 1934 г. «О подоходном налоге (Einkommensteuergesetz) (в ред. от 19 октября 2002 г.) 3, Закон ФРГ от 31 августа 1976 г. «О корпорационном налоге 4 (Körperschaftsteuergesetz)» (в ред. от 15 октября 2002 г.), Закон ФРГ от 26 ноября 1979 г. «О налоге с оборота (Umsatzsteuergesetz)» (в ред. от 21 февраля 2005 г.) 5 и др.; на уровне земель – законы о местных налогах на потребление и расходование, о коммунальных налогах и сборах]; законы о проведении налоговых реформ [например, Закон ФРГ от 20 декабря 2001 г. «О развитии налогообложения предприятий (Unternehmenssteuerfort6 entwicklungsgesetz)» ], иные законы по отдельным налоговым вопросам. В качестве примера закона неналогового характера, содержащего налоговые нормы, можно назвать Закон ФРГ от 8 апреля 1922 г. «О скачках и лотереях (Rennwert- und Lotteriengesetz)» (в ред. от 24 августа 2002 г.) 7. Правовые предписания (постановления) Правительства и федерального Министерства финансов, имеющие законодательную силу (Rechtsverordnungen), представляют собой нормативные правовые акты, 1

Имеются в виду города со статусом федеральных земель – Берлин, Бремен, Гамбург. См.: Козырин А.Н. Указ. соч. – С. 79. 3 BGBl. 2002 I S. 4210, (2003 I S. 179). 4 BGBl. 2002 I S. 4144. 5 BGBl. 2005 I S. 386. 6 BGBl. 2001 I S. 3858. 7 BGBl. 2002 I S. 3412. 2

124

Научно-исследовательские дебюты

принимаемые в порядке делегирования законодательства. Большинство таких предписаний по налоговым вопросам требует одобрения Бундесрата (абз. 2 ст. 80 во взаимосвязи с абз. 3 ст. 105, ст. 108 Основного закона). Постановления, как правило, регулируют вопросы, касающиеся порядка осуществления налогообложения; они принимаются практически к каждому закону особенной части налогового права, а также к некоторым иным, имеющим значение для налогообложения, законам (например, к Закону ФРГ от 16 октября 1934 г. «Об оценке имущества, подлежащего налогообложению (Bewertungsgesetz)» (в ред. от 1 февраля 1991 г.) 1 . Постановления конкретизируют законодательные предписания и, как правило, следуют структуре соответствующего закона. Исходя из анализа положений абз. 1 ст. 80 Основного закона можно выделить следующие условия действительности постановлений, имеющих законодательную силу. Во-первых, это наличие законодательного уполномочивания (если законом предусматривается дальнейшая передача полномочий, для передачи требуется постановление). Так, в абз. 1 параграфа 156 Положения о налогах и платежах устанавливается: «Федеральное министерство финансов вправе для упрощения администрирования определить посредством постановления, что налоги и дополнительные платежи из налогового обязательства не подлежат установлению в платежном извещении, когда размер подлежащей установлению суммы не превышает определенного данным постановлением размера; определяемый постановлением размер не должен превышать 10 евро. Постановления не нуждаются в одобрении Бундесрата в той мере, в какой они касаются экспортных и импортных пошлин и акцизов (за исключением налога на пиво)» 2. Во-вторых, уполномочивание должно быть достаточно определено по содержанию, цели и объему. В данном случае ставятся пределы допустимого отклонения от принципа разделения властей. Как указал в одном из своих решений Федеральный Конституционный Суд, парламент как законодательный орган не вправе снимать с себя ответственность тем, что передает правительству часть своих законодательных полномочий без точного определения границ передаваемой компетенции. Правительство не должно с помощью неопределенных уполномочиваний на издание постановлений занимать место парламента. Основной закон (ст. 80) обязывает законодателя самостоятельно принимать предписания, имеющие решающее значение для устройства основных сфер жизни. Уполномочивание должно быть таким определенным, чтобы уже из его содержания было ясно, что может быть потребовано от гражданина в постановлении 3. Данным тезисом Федеральный Конституционный Суд подтвердил необходимость определения налогоплательщиков, объекта, базы и ставки формальным законом. 1

BGBl. 1991 I S. 230. Текст Положения о налогах и платежах ФРГ размещен на официальном сайте Правительства ФРГ: http://www.bundesregierung.de 3 См.: Остерло Л. Указ. соч. – С. 84. 2

125

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

В-третьих, в постановлении должно указываться его правовое основание. Наконец, постановление должно быть опубликовано в надлежащем официальном издании (например, в Федеральном вестнике законов). При нарушении вышеперечисленных условий постановление недействительно. В отличие от проверки конституционности законов, суды вправе самостоятельно проверять постановления на предмет их действительности без обращения в Федеральный Конституционный Суд. К источникам налогового права ФРГ относятся уставы (статуты) общин (Satzungen). Они представляют собой нормативные правовые акты, принимаемые общинами как инкорпорированными государством юридическими лицами публичного права в рамках их автономии 1. Различают уставы общин: о местных налогах на потребление (расходование) и о ставках промыслового и земельного налогов. Автономия общин не включает в себя полномочия на установление налогов, поэтому для принятия уставов необходимо наличие специального законодательного полномочия с достаточной степенью определенности. Поскольку такие полномочия ограничены положениями Основного закона о распределении налоговой компетенции (ст. 105; абз. 4 ст. 106), фактически общинам при установлении ставок по реальным налогам не остается широкой свободы действий. В то же время земли могут делегировать общинам свое ограниченное право установления новых налогов (в отношении местных налогов на потребление и расходование). Как правило, подробное регулирование полномочий общин содержится в законах о коммунальных налогах и сборах. Особое место среди источников налогового права ФРГ занимают административные предписания (распоряжения) (Verwaltungsvorschriften). Они являются частью «внутреннего права» исполнительной власти и имеют обязывающее значение только в отношениях между вышестоящими и нижестоящими органами 2 . Подобные предписания формально не являются юридически обязательными для налогоплательщиков и судов, но поскольку они обязательны для применения финансовыми органами, то фактически оказывают опосредованное нормативное воздействие «вовне». Административные предписания не могут изменять или дополнять положения налоговых законов. Основываясь на том, что административные предписания не обязательны для граждан, некоторые исследователи отграничивают их от правовых норм, имеющих «внешнее» воздействие (т.е. распространяющихся за пределы внутренней сферы администрации) 3. Полномочия на издание административных предписаний определяются административной иерархией, обусловленной структурой административных органов. 1

См., в частности: Heintzen M. Op. cit. См.: Административное право зарубежных стран: учебник / под ред. А.Н. Козырина и М.А. Штатиной. – М., 2003. – С. 303–304. 3 См.: Там же. – С. 304. 2

126

Научно-исследовательские дебюты

Основной закон (абз. 7 ст. 108) закрепляет полномочия Федерального правительства по изданию административных предписаний с одобрения Бундесрата, если регулирование налогов возлагается на финансовые органы земель или общин. На основании данной статьи принимаются директивы к наиболее крупным налоговым законам. Административные предписания могут быть классифицированы: 1) по наименованию: директивы (Richtlinien), которые принимаются правительством коллегиально; ведомственные постановления (Anordnungen); предписания (распоряжения, Erlasse); письма (Schreiben) министра финансов и верховных финансовых органов Федерации и земель; распоряжения (Verfügungen) верховных финансовых дирекций; 2) по содержанию это могут быть предписания: об организации и распределении компетенции финансовых органов; интерпретирующие установленные в налоговом законе признаки состава деяния или правовые последствия; по вопросам исследования обстоятельств дела; об осуществлении административного усмотрения 1. Вопрос о роли судебной практики в качестве источника налогового права является спорным в германской доктрине. Формально судебная практика не относится к источникам права 2. Решения финансовых судов, как и все судебные решения, имеют юридическое действие только в отношении сторон спора (так, согласно параграфу 110 Закона о подсудности финансовым судам решения финансовых судов не имеют общеобязательной силы). Тем не менее судебная практика фактически оказывает нормативное воздействие на налоговые отношения, поскольку учитывается как налогоплательщиками, так и финансовыми органами, которые используют практику финансовых судов в административных предписаниях. В последнее время возрастают значение и удельный вес международных договоров как источников налогового права ФРГ. Согласно ст. 25 Основного закона общепризнанные нормы международного права как составная часть федерального права имеют преимущество перед законами (под общепризнанными нормами помимо договорной практики понимаются также международное обычное право и общепризнанные принципы международного права). В налоговом праве среди международных договоров первоочередное значение имеют договоры об избежании двойного налогообложения. С подписанием и ратификацией договор считается подтвержденным и окончательно заключенным. Его нормы приобретают во внутригосударственном праве силу федерального закона через принятие соответствующего закона в соответствии с абз. 2 ст. 59 Основного закона. В то же время национальный законодатель сохраняет право с помощью специальных норм (например, абз. 1 параграф 2а, абз. 1 параграф 50d Закона о подоходном налоге) «вытеснять» нормы международных договоров об избежании двойного налогообложения. Хотя это противоречит международному праву и 1 2

Подробнее см.: Heintzen M. Op. cit. См., например: Жалинский А.Э. Указ. соч. – С. 64.

127

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

предоставляет право расторгнуть договор, такое регулирование имеет силу внутри государства и обязательно для финансовых органов и судов. В качестве особого источника налогового права ФРГ рассматривается право Европейского союза 1. При этом под правом ЕС понимается «первичное» и «вторичное» право Сообществ. К «первичному» относятся международноправовые договоры об образовании, договоры о последующем присоединении государств, а также договоры об институциональной структуре Сообщества. В остальном к первичному праву относится так называемое неписаное право, т.е. общие наднациональные нормы, которые едины для всех государств-членов (речь идет в первую очередь об основных правах граждан ЕС). «Вторичное» право охватывает обязывающие и рекомендательные правовые акты, издаваемые органами ЕС 2. Для налогового права в основном имеют значение директивы, обязательные для государств-адресатов в отношении поставленных в них целей и предоставляющие выбор форм и средств достижения данных целей внутригосударственному регулированию. Согласно позиции Федерального Конституционного Суда, если директивы не реализованы в соответствии с должной процедурой, например с нарушением установленного срока, граждане вправе ссылаться на них непосредственно 3. 3. Обязательные публично-правовые платежи: понятие, система, признаки. Распределение законодательной компетенции в сфере налогообложения между Федерацией, землями и общинами В законодательстве ФРГ отсутствует легальное определение понятия «публично-правовой платеж». Практика выработала общее понятие, которое охватывает ряд важных правовых признаков публично-правового платежа, но не является юридически обязательным: «односторонне налагаемая, публичноправовая обязанность платежа (Geldleistungspflicht), который (по крайней мере) служит цели взимания доходов и причитается носителю суверенной власти» 4. При этом в доктрине указывается на необходимость отличия публичноправовой обязанности платежа (Geldleistungspflicht) от обязанности натуральных выплат (Sachleistungspflicht) и исполнения повинностей (например, воинской обязанности) (Dienstleistungspflicht) 5 . Федеральный Конституционный Суд рассматривает публично-правовые платежи как властно установленные обязанности уплаты денежных средств для финансового обеспечения функций публичных институтов 6. Различные виды обязательных платежей сложились и действуют в ФРГ исторически без учета построения единой системы, при этом не существует исчерпывающего перечня видов публично-правовых платежей. Тем не менее наукой и судебной практикой в соответствии с основными конституционными положениями и финансово-техническими функциями сформирована 1

См., в частности: Birk D. Op. Cit. – S. 60–66. Подробнее см.: Tipke K., Lang J. Op. cit. – S. 37–43. 3 См.: Ibid. – S. 139. 4 Birk D. Op. cit. – S. 30. 5 См.: Kirchhof F. Op. cit. – S. 1. 6 См.: Джобс Т. Указ. соч. – С. 110. 2

128

Научно-исследовательские дебюты

классификация публично-правовых обязательных платежей, которая однако не имеет юридической обязательности. Понятие публично-правовых платежей объединяет в налоговом праве ФРГ различные виды платежей, подразделяемых на налоги и неналоговые сборы (платежи). Подобное разделение имеет важное значение для государственного устройства и финансовой системы. Во многом это обусловлено тем, что полномочия Федерации, земель и общин по установлению и взиманию публично-правовых платежей регулируются по-разному: в отношении налогов действуют специальные положения Основного закона (ст. 105 и последующие), а в отношении неналоговых сборов – общие нормы так называемой предметной компетенции (ст. 70 и последующие). Налог как главный источник финансирования государственных расходов является общим бременем (Gemeinlast) и кроме наличия фискальной цели не нуждается в какой-либо дополнительной легитимации. Для обременения иными обязательными платежами (специальное обременение), налагаемыми не на всех, а лишь на часть платежеспособных граждан, требуются специальные причины 1 . Судебная практика и доктрина рассматривают налог в качестве основного средства финансирования общего государственного бюджета. Основной закон использует понятие «налог», но не дает его определения. Понятие налога определяется в параграфе 3 Положения о налогах и платежах: налогами являются «денежные выплаты, которые не представляют собой встречных выплат за особые услуги и с целью получения доходов налагаются государственно-правовой общностью на всех субъектов, для которых выполняется состав обязательства, с наличием которого закон связывает обязательные выплаты; получение доходов может быть побочной целью. Таможенные пошлины являются налогами». В данном определении выражены основные признаки налога, выделяемые доктриной и судебной практикой 2. Во-первых, налоги представляют собой обязательные денежные выплаты. Во-вторых, налоги суверенно (hoheitlich) налагаются публичноправовыми общностями (gemeinwesen), к которым относятся Федерация, земли, общины и союзы общин, религиозные общества (Церковь), имеющие с соответствии с законом статус корпорации публичного права. При этом налоги поступают публично-правовым образованиям непосредственно и на долговременной основе. В-третьих, с налогами не связано требование встречных услуг. Налоги не представляют собой специальной встречной услуги за особые услуги государства, т.е. не существует взаимосвязи между индивидуальной уплатой налога и специальными государственными услугами, используемыми налогоплательщиками. Это также касается целевых налогов, направляемых на выполнение определенной законом задачи. Например, часть налога на горюче1

См.: Kirchhof F. Op. cit. – S. 7. См., в частности: Tipke K., Lang J. Op. cit. – S. 48–54; Birk D. Op. cit. – S. 29–34; Kirchhof F. Op. cit. – S. 4–11; Heintzen M. Op. cit.

2

129

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

смазочные материалы поступает на цели дорожного строительства, однако этот налог не является встречным исполнением за использование публичных дорог, поскольку в данном случае отсутствует индивидуализированное обязательство между налогоплательщиком и Федерацией, которой поступает налог, а у налогоплательщика нет права требовать встречного предоставления. В-четвертых, взимание налогов служит цели получения государством доходов для покрытия общих финансовых потребностей. По мнению Федерального Конституционного Суда, не является налогом и так называемый удушающий налог («Erdrosselungssteuer»), т.е. налог, ставка которого настолько высока, что выполнение состава деяния будет по возможности избегаться каждым; у таких платежей из-за их «удушающего» воздействия нет цели финансирования публичной власти 1 . Формально платеж, направленный на достижение определенного поведения, также не должен считаться налогом, однако ряд платежей служит как фискальной цели, так и цели регулирования, т.е. стимулирования определенного поведения (например, налог на владельцев автотранспортных средств (Kraftfahrzeugsteuer), величина которого зависит от количества выбросов вредных веществ). При наличии двух этих целей (фискальной и организационно-управленческой) платеж соответствует понятию налога, данному в параграфе 3 Положения о налогах и платежах, так как согласно легальному определению «получение доходов может быть побочной целью». Кроме того, доктриной и судебной практикой выделяются дополнительные признаки налога, например признак безвозвратности. Согласно практике Федерального Конституционного Суда, понятие налога в том значении, в каком оно упоминается в ст. 105 Основного закона, охватывает только платежи, поступающие государству окончательно. Так, Конституционный Суд признал, что не является налогом принудительный заем (Zwangsanleihe) на стимулирование строительства жилья, который взимался как налог, но должен был быть возвращен плательщику через пять лет 2. Все остальные, помимо налогов, публично-правовые платежи относятся к числу неналоговых. Это сборы (пошлины), взносы и особые сборы. В Основном законе упоминаются такие виды обязательных платежей неналогового характера, как сбор (пошлина) и взнос. Конституция не содержит исчерпывающего перечня видов допустимых неналоговых сборов, однако введение иных неналоговых сборов не исключается. Особенно это касается сборов, направленных на выравнивание предоставляемых преимуществ, взимаемых за пользование ограниченными природными ресурсами в рамках публично-правового регулирования использования (например, плата за забор воды). В отличие от налогов сборы (пошлины, Gebuhren) и взносы (Beitrage) как разновидности обязательных платежей представляют собой специальное обременение (Sonderlast), поскольку уплачиваются не каждым, а лишь частью 1 2

См.: Остерло Л. Указ. соч. – С. 87. См.: Heintzen M. Op. cit.

130

Научно-исследовательские дебюты

платежеспособных граждан. Кроме того, они являются обременениями, предоставляющими преимущество (Vorteil), так как их уплата обусловлена предоставлением государством плательщикам определенной услуги 1 (Gegenleistung) . Взимание этих обязательных платежей законно и справедливо благодаря их функции выравнивания. Так, если кто-то получает преимущество, обращаясь к государственному органу для совершения этим органом определенного действия, становится оправданным возложение на обратившегося соответствующих расходов с целью исключить индивидуальные преимущества по отношению к другим лицам. Федеральный Конституционный Суд определяет сборы (пошлины) следующим образом: «Сборами являются публично-правовые платежи, которые по причине индивидуально оказываемых публичных действий налагаются на плательщика на основе правовой нормы или иной властной меры и которые предусмотрены для того, чтобы полностью или частично покрыть связанные с этими действиями расходы» 2 . Это определение вряд ли можно назвать исчерпывающим с конституционно-правовой точки зрения. Таким образом, коренное отличие сборов от налогов заключается в их особой целевой направленности на полное или частичное покрытие расходов, связанных с индивидуально оказываемыми публичными действиями. Сборы (пошлины) взимаются за реально совершаемое действие государственного органа. Легальные дефиниции сборов содержатся, как правило, в законах о коммунальных налогах и сборах. Так, согласно абз. 2 параграфа 4 Закона о коммунальных налогах и сборах земли Северной РейнВестфалии сборы являются денежными выплатами, взимаемыми «как встречный платеж за особую (специальную) услугу – действие органов и должностных лиц или подобного рода деятельность – администрации (административные сборы) или за использование публичных учреждений, помещений и сооружений (пользовательские сборы)» 3. Различаются административные сборы, рассматриваемые в качестве вознаграждения за действия должностного лица или органа управления (например, за выдачу свидетельств, разрешений), и пользовательские сборы, взимаемые за использование государственных учреждений или сооружений (например, судебные пошлины, пошлины за пользование детскими садами и т. д.) 4 . Спорным является выделение в качестве отдельного вида сбора так называемого сбора за присуждение (Verleihungsgebühr), взимаемого за передачу публично-правовым образованием субъективного публичного права (например, сбор за разрешение разработки участков недр). Взносы представляют собой плату за предоставление субъекту государством индивидуального преимущества вне зависимости от 1

См.: Джобс Т. Указ. соч. – С. 110–111. См.: Остерло Л. Указ. соч. – С. 78. 3 Цит. по: Tipke K., Lang J. Op. cit. – S. 51. 4 См., в частности: Государственное право Германии: в 2 т. / под ред. Б.Н. Топорнина. – М. 1994. – Т. 2. – С. 149. 2

131

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

фактического использования или неиспользования последнего. Так, собственник земельного участка за его освоение для строительства уплачивает соответствующий взнос, поскольку община предоставляет ему возможность такого использования участка независимо от фактического осуществления им строительства в дальнейшем. К взносам относятся, например, платы за расширение дорог, за иностранный туризм, подключение к водоснабжению или к системам удаления сточных вод и др. 1 Иногда германскими налоговедами в качестве разновидности взносов выделяются так называемые членские взносы (Verbandslasten), которые cлужат цели финансирования публично-правовой корпорации ее членами (при этом имеются в виду главным образом публично-правовые профессиональные палаты (объединения) 2. В отличие от традиционного взноса членский платеж уплачивается не за предоставление конкретного, индивидуального преимущества, а, как правило, в том случае, когда профессиональные палаты выполняют контрольные (надзорные) функции в отношении своей профессиональной корпорации и тем самым предоставляют общее преимущество всем лицам данной профессии посредством организации профессиональной занятости. Взносы на социальное страхование (пенсионное, от несчастных случаев, по болезни, уходу, безработице) не относятся к налогам и рассматриваются в качестве «специального обременения». Это обосновывается тем, что, вопервых, в страховании не участвует значительная группа населения (чиновники, судьи, солдаты, самозанятые лица), а, во-вторых, общность страхователей подразделяется на небольшие группы, состоящие в правоотношениях с различными страховщиками. Кроме того, взносы рассчитываются в соответствии не с индивидуальным страховым риском, а с общим риском группы (общности) страхователей и учитывают социальные аспекты перераспределения и выравнивания 3. К числу обязательных платежей, представляющих собой специальное обременение, относятся так называемые специальные сборы (Sonderabgaben). Специальные сборы фактически имеют налоговую природу, так как им не противостоит встречная выплата со стороны государства, однако, в отличие от налогов, они взимаются не с совокупности налогоплательщиков, а с определенных групп и идут на финансирование определенных расходов (при этом, как правило, поступают не в общий государственный бюджет, а в особые фонды, поэтому они часто именуются парафискальными) 4 . К ним относятся сбор для поддержки кинематографии, сбор на профессиональное обучение и др. Различаются особые сборы, преследующие главным образом фискальную цель, и сборы, преследующие регулирующую цель, т.е. призванные побудить каких-либо лиц к желательному для государства поведению. Например, платеж в компенсационный фонд реабилитации инвалидов (Schwerbehindertenabgabe) 1

См., в частности: Ubber T. Der Beitrag als Institut der Finanzvervassung. Köln, 1993. – S. 5 ff. Подробнее см.: Kirchhof F. Op. cit. – S. 8. 3 См., в частности: Kirchhof F. Op. cit. – S. 9. 4 Подробнее см.: Wilms H. Das Recht der Sonderabgaben nach dem Grundgesetz. – Köln., 1993. 2

132

Научно-исследовательские дебюты

стимулирует работодателей принимать подобных лиц на работу (если работодатель не выполняет эти требования, он должен внести соответствующий платеж). Установление государством специальных сборов вызывает много проблем с конституционной точки зрения. В частности, они представляют собой отклонение от конституционного принципа полноты бюджета (согласно ст. 110 Основного закона все доходы и расходы Федерации подлежат включению в бюджет), нацеленного на предоставление парламенту и правительству возможности бюджетного планирования и принятия решений в области поступления и использования всех государственных финансовых средств. Кроме того, специальные сборы могут конкурировать с налогами, нарушая принцип налогового государства, поэтому подобные платежи являются конституционно допустимыми лишь как редкое исключение 1. Поскольку специальные сборы не являются налогами, полномочия по их установлению и взиманию вытекают из предметной компетенции ст. 73 Основного закона, а не налоговой компетенции ст. 105 Основного закона. В данной связи в общих чертах рассмотрим вопрос о разграничении законодательной компетенции в сфере налогообложения, поскольку он является ключевым для решения проблем конституционной допустимости различных обязательных публично-правовых платежей. Специальные правила в отношении законодательной компетенции в области налогов содержатся в ст. 105 Основного закона, в то время как для неналоговых сборов действуют общие правила ст. 70 о распределении так называемой предметной компетенции. Согласно абз. 1 ст. 105 Основного закона Федерация обладает исключительной компетенцией по таможенным пошлинам и финансовым монополиям. По всем иным налогам Федерация в соответствии с абз. 2 ст. 105 Основного закона обладает конкурирующей компетенцией при условии, что поступления от таких налогов принадлежат Федерации полностью или частично (ст. 106, 107) либо если подлежат применению условия абз. 2 ст. 72, устанавливающие необходимость федерального регулирования для обеспечения равноценных условий жизни или для обеспечения единства правового и экономического пространства в общегосударственных интересах. Кроме того, на основании анализа положений Основного закона можно прийти к выводу, что Федерация обладает конкурирующей компетенцией также в том случае, если регулирование не касается местных налогов на потребление и расходование (абз. 2-а ст. 105), а также церковного налога (из ст. 140 следует, что публично-правовые религиозные общества осуществляют свои права на взимание налогов в соответствии с законодательством земель). Земли обладают компетенцией в сфере конкурирующего законодательства до тех пор и в той мере, пока Федерация посредством издания 1

См., например: Jarass H.D. Vervassungsrechtliche Grenzen für die Erhebung nichtsteuerlicher Abgaben // Offentliche Verwaltung. – 1989. – № 23. – S. 1013–1022.

133

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

федерального закона не осуществит свою законодательную компетенцию в соответствии с абз. 2 ст. 105 Основного закона. Если федеральное урегулирование налога, поступления от которого не поступают Федерации (абз. 2 ст. 72 Основного закона), не является необходимым, то земли в соответствии с абз. 1 ст. 70 имеют исключительное право на законодательство (это действует, в частности, в отношении промыслового и земельного налогов, взимаемых общинами). Земли наделяются исключительной компетенцией в сфере местных налогов на потребление и расходы, пока и поскольку они не тождественны налогам, установленным федеральным законодательством. При этом правовая проблема заключается в определении юридического содержания понятия тождественности, т.е. понимается ли под тождественностью одинаковый юридический состав федерального и местного налогов или одинаковый финансовый источник, облагаемый федеральным и местным налогом. В практике Федерального Конституционного Суда данный вопрос получил решение лишь частично: при рассмотрении конкретных случаев первоочередному исследованию подлежит юридический состав федеральных и местных налогов на предмет наличия конкуренции, экономическое воздействие и обременяемый налогом источник экономической платежеспособности 1. Так, в отношении Кассельского налога на упаковку Федеральный Конституционный Суд в решении от 7 мая 1998 г. 2 BvR 1992/95 2 установил, что налог с оборота и налог на упаковку исчерпывают различные источники налогового обременения: налог с оборота нацелен на покупательную способность потребителя, в то время как фактором, допускающим обременение налогом на упаковку, является негативное воздействие на окружающую среду. Нормотворческие полномочия общин в налоговой сфере существенно ограничены. Общины не обладают правом изобретения новых налогов и установления новых налоговых источников помимо тех, что определены в законах земель. Несмотря на то что право общин на самоуправление согласно абз. 2 ст. 28 Основного закона охватывает в том числе финансовую компетенцию, последняя должна осуществляться в рамках закона, т.е. правовой основой коммунального налога всегда служит закон. В частности, в пределах, установленных законами земель о реальных налогах, общины наделяются правом установления ставок данных налогов (абз. 4 ст. 106 Основного закона). Как правило, в конституциях и законах земель о коммунальных налогах и сборах земли делегируют общинам право установления новых налогов в отношении местных налогов на потребление и расходование. Таким образом, в сфере налогообложения полностью доминирует законодательная компетенция Федерации. В то же время земли оказывают значительное влияние на налоговую политику благодаря тому, что федеральные законы о налогах, поступления от которых полностью или 1

Czisnik M. Die Gleichartigkeit von Steuern im System der Finanzverfassung // Offentliche Verwaltung. – 1989. – № 24. – S. 1065–1072 . 2 Информация получена на официальном сайте Федерального Конституционного Суда ФРГ: http://www.bverfg.de

134

Научно-исследовательские дебюты

частично передаются землям или общинам, согласно ст. 105 Основного закона подлежат одобрению Бундесратом. Рассмотрев основные теоретические аспекты налогового права ФРГ, представляется возможным заключить следующее. В доктрине отсутствует единство мнений о месте налогового права ФРГ в системе общего правопорядка. Одни правоведы рассматривают налоговое право как часть финансового права ФРГ, другие признают налоговое право самостоятельной правовой областью. Источники налогового права образуют сложную многоуровневую систему, состоящую из Основного закона ФРГ, финансовых законов, специальных налоговых законов и законов неналогового характера, содержащих отдельные налоговые нормы, международных договоров и имеющих законодательную силу постановлений органов исполнительной власти. В качестве отдельной группы выделяются административные предписания, действие которых распространяется лишь на внутреннюю сферу администрации. Одним из ключевых вопросов налогового права ФРГ является разграничение налогов и иных обязательных публично-правовых платежей. Такое разграничение обусловлено необходимостью соблюдения конституционных предписаний о налоговой компетенции публичной власти, установления пределов финансирования публичных расходов посредством неналоговых платежей, защиты граждан от чрезмерных финансовых притязаний государства. Основные положения налогово-правовой доктрины являются той платформой, которая обеспечивает правовую защищенность и стабильное развитие налогового права в постоянно изменяющихся экономических условиях.

135

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

Правовое регулирование администрирования и финансирования системы высшего образования в США Н. М. Васильева, Д. В. Корф 1. Система законодательства Конституционная основа. Традиционно сфера образования в США – прерогатива штатов и местных органов власти. Иногда даже говорят, что в стране нет единой образовательной системы, а есть 50 образовательных систем или даже больше, если учесть зависимые территории и индейские резервации. Ни в Конституции США, ни в поправках к ней термин «образование» не упоминается, тем не менее в X поправке Конституции США закреплен принцип остаточной компетенции штатов, сформулированный следующим образом: «Полномочия, не предоставленные настоящей Конституцией федерации и пользование которыми не запрещено отдельным штатам, остаются за штатами или за населением». Поскольку Конституция и поправки к ней не относят вопросы правового регулирования и организации образования к компетенции федерации и, что не менее важно, не запрещают правотворчество штатов в этой сфере, постольку соответствующие полномочия принадлежат штатам. Из этого не следует, будто в США сфера высшего образования не США. Во-первых, существует регламентирована Конституцией конституционная доктрина подразумеваемых полномочий Конгресса США, сформулированная на основе разд. 8 ст. I Конституции 1 , заключающаяся в праве Конгресса вмешиваться в сферу компетенции штатов. Во-вторых, в том же разделе содержится указание на полномочие Конгресса «обеспечивать общее благополучие США», которое невозможно достичь без хорошего базового образования всех или, по крайней мере, большинства граждан. Для достижения этой цели требуется целый комплекс мероприятий, к примеру, выравнивание финансового обеспечения нужд региональных систем образования. Наконец, в-третьих, существуют потребность и заинтересованность федерации в унификации образовательных стандартов штатов, по сути, в «унификации нужд», и в повышении общего уровня образования граждан США, что, безусловно, невозможно без соответствующего федерального законодательства и соразмерного финансового обеспечения. Согласно Конституции США правовое регулирование высшего образования относится к компетенции штатов и местных органов власти. Но при этом на основании положения Конституции, согласно которому действия федерации должны быть направлены на регулирование вопросов «благосостояния всей нации», федеральное правительство неоднократно вмешивалось в вопросы правового регулирования высшего образования и в ряде случаев оказывало серьезное воздействие на его политику. 1

«Конгресс вправе … издавать все законы, которые будут необходимы для осуществления как вышеуказанных прав, так и всех других прав, которыми настоящая Конституция наделяет правительство Соединенных Штатов, департаменты или должностных лиц».

136

Научно-исследовательские дебюты

Исходя из этого, федеральное законодательство об образовании 1 регламентирует лишь те случаи, когда решаемые задачи явным образом относятся к общегосударственным и не могут быть «переложены на плечи» региональных и местных властей. Здесь в первую очередь речь идет о финансировании. Общегосударственный характер задач иногда обусловлен особенностями, относящимися к потребителю образовательной услуги 2, иногда потребностями создания специализированного исполнительного органа для общего руководства и контроля за выполнением общефедеральных образовательных программ 3 , иногда просто остротой и масштабом самой проблемы, решать которую и контролировать повсеместное и единообразное принятие соответствующих мер эффективнее на федеральном уровне 4. Кроме того, федеральные власти рассматривают неравенство финансовых возможностей штатов в предоставлении качественного среднего образования как потенциальную причину нежелательной, с точки зрения безопасности и обороноспособности государства, внутренней миграции населения. Устойчивая и эффективная система финансирования образования, как и капитализация системы образования, – лишь одна из слагаемых успеха. Поэтому на федеральном уровне особое внимание уделяется методикам преподавания и оценки результатов, статистике высшего образования, правам студентов, в частности, обеспечению и реализации права на образование любого гражданина, имеющего подтвержденное общее образование, с помощью доступных кредитов на обучение. Основной массив законодательства США об образовании представлен в виде федеральных программ мероприятий, которые могут проводиться различными органами всех уровней власти. Отличить федеральную образовательную программу от программы штата и местной программы позволяют два основных критерия: источник финансирования (всегда федеральный бюджет) и орган, осуществляющий преимущественный контроль исполнения (Департамент образования США). Правовое регулирование высшего образования на федеральном уровне. Если трактовать законодательство в узком смысле, т.е. как всю совокупность законов, регулирующих те или иные относительно однородные общественные отношения, то главным документом, где помещены тексты большинства законодательных актов Конгресса, считается Свод законов США 5 (далее – СЗ США). Свод законов является кодификацией и состоит из 50 титулов, или томов, в каждый из которых включены федеральные законы, регулирующие определенные общественные отношения (например, трудовые, налоговые, образовательные, денежно-финансовые и так далее). Разбивка 1

См.: Титул 20 Свода законов США, Титул 34 Кодекса федеральных нормативных актов США. К примеру, см. гл. 25А Титула 20 СЗ США «Образование несовершеннолетних иностранных граждан, находящихся на иждивении сотрудников Департамента обороны США». 3 Гл. 48 Титула 20 СЗ США «Департамент образования США». 4 Гл. 49 Титула 20 СЗ США «Выявление и контроль содержания асбеста в школах для предотвращения угрозы заболеваний, провоцируемых вдыханием асбестовой пыли». 5 Иногда его называют Кодексом США, поскольку такое обозначение СЗ США – буквальный перевод официального названия «United States Code» (USC). 2

137

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

иногда довольно условная, поскольку ряд законов регулируют комплексные общественные отношения. Титул подразделяется на более мелкие главы, а те, в свою очередь, на статьи. В начале каждого титула и каждой главы содержится оглавление. С началом каждого следующего титула нумерация статей начинается заново, поэтому цитировать принято обычно следующим образом: сначала номер титула, потом указание «СЗ США» (USC) и далее – номер статьи. Каждая статья начинается с заголовка, потом следует собственно текст (статут), в котором содержатся правовые нормы; после статута приводится информация об официальных источниках (соответствующие статьи и номера официального периодического издания «Public Law»), из которых следует, что статья в определенный момент времени выглядит именно так, а не иначе; следом – примечания, связанные с процессом консолидации и кодификации и иными актуальными изменениями законодательства (например, сведения о том, что Бюро занятости Департамента торговли США преобразовано в Департамент труда США). В соответствии со ст. 285b Титула 2 СЗ США, ответственность за подготовку и публикацию СЗ США лежит на Управлении Совета по пересмотру законодательства Палаты представителей Конгресса Соединенных Штатов. Не все титулы Свода с юридической точки зрения равноправны. Так, нормы, закрепленные в титулах 1−5, 9−11, 13, 14, 17, 18, 23, 28, 31, 32, 35−39, 44, 46 и 49, составляют позитивное право и подлежат безусловному исполнению всеми субъектами 1, на эти титулы следует ссылаться в суде и в остальных случаях как на доказательство существования статутного права. Остальные же титулы, к которым относится и титул 20 «Образование», считаются доказательством существования статутного регулирования prima facie, т.е. в порядке опровержимой презумпции. Федеральные законы, вступившие в силу недавно, которые еще не включены в СЗ США, приводятся в разделе «Классификационные таблицы». Свод законов США распространяется на двух носителях – бумажном (распространяется Государственным управлением печати США) и электронном 2, причем, печатная версия имеет приоритет над электронной. Итак, федеральное законодательное регулирование образования в США и львиная доля соответствующих правовых норм содержатся в титуле 20 «Образование» Свода законов США. Некоторые вопросы, тесно связанные с образованием, к примеру, с общими началами федерального трудового законодательства или с процедурой и механизмом финансирования образования, регулируются другими титулами СЗ США (29 и 31 соответственно). Около половины всех глав хотя и присутствует, но фактически их положения либо уже утратили юридическую силу, либо с необходимыми изменениями были перемещены в другие главы. В СЗ США содержатся только законы. Подзаконные акты, т.е. нормативно-правовые акты 1

См. ст. 204 Титула 1 СЗ США. Распространяется бесплатно посредством сети Интернет (http://uscode.house.gov) либо на дисках за небольшую плату.

2

138

Научно-исследовательские дебюты

федеральных исполнительных органов, содержатся в другом кодифицированном документе – Кодексе федеральных подзаконных актов (далее – Кодекс ФПА) 1. Наиболее важными из ныне действующих глав титула 20 СЗ США, которые регулируют высшее образование, являются гл. 8 «Говардский университет» и гл. 28 «Средства для получения высшего образования и помощь студентам». Говардский университет – один из старейших частных университетов (основан в 1867 г.) и гл. 8 титула 20 СЗ США посвящена в основном его финансированию и передаче ему части собственности США (земли на территории округа Колумбии). Основные нормы гл. 28 были включены в титул 20 СЗ США с принятием в 1965 г. Закона «О высшем образовании» (Higher Education Act). Как можно понять из названия гл. 28, большинство положений данного Закона касаются предоставления финансовой помощи высшим учебным заведениям и их объединениям, отдельным группам студентов и штатам 2. Федеральное законодательство США о высшем образовании не устанавливает такие важные общие положения, как цели высшего образования, его правовую форму и отдельные виды, не регулирует предпосылки допуска к высшему образованию, а также права и обязанности членов учреждений высшего образования. Все эти вопросы регулируются законодательством штатов. Однако косвенно федеральное законодательство все-таки оказывает воздействие на форму и программы высших учебных заведений, так как вузы, не отвечающие требованиям Закона «О высшем образовании» (например, не прошедшие аккредитацию), не получают государственную финансовую помощь. Ведущим органом, который издает федеральные подзаконные нормативные правовые акты, регулирующие сферу образования, является Департамент образования США. Поэтому в первую очередь участникам образовательных отношений следует руководствоваться Титулом 34 Кодекса федеральных подзаконных актов «Образование». В Кодексе ФПА содержится большинство федеральных подзаконных нормативных актов, которые издаются федеральными исполнительными органами США и публикуются в Федеральном регистре. Учет всех издаваемых подзаконных нормативных актов, а также ведение Федерального регистра и Кодекса ФПА возложены на Управление федерального регистра США. Кодекс ФПА состоит из 50 титулов. Каждый титул разбит на главы (chapters). Из названия главы, как правило, сразу понятно, акты какого именно управления или агентства федерального исполнительного органа содержатся в данной главе, например: Глава II подтитула B титула 34 Кодекса ФПА «Управление начального и среднего общего образования Департамента образования США». Следуя этой логике, названия разделов (parts) внутри глав указывают на более узкую сферу регулируемых отношений. Большие разделы 1

Англоязычное название – «Code of Federal Regulations» (CFR). Целевое финансирование штатов представляет собой часть специального механизма воздействия на политику штатов и заставляет органы власти штатов увеличивать затраты на высшее образование. 2

139

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

иногда делятся на подразделы. Собственно, правовые нормы содержатся в статье – элементарной единице Кодекса. Обновления Кодекса ФПА, проводимые Управлением федерального регистра, публикуются ежегодно, но в соответствии с графиком: титулы 1–16 публикуются по состоянию на 1 января, титулы 17–27 – на 1 апреля, титулы 28– 41 – на 1 июля, титулы 42–50 – на 1 октября. Как и СЗ США, Кодекс ФПА существует в двух версиях – печатной (распространяется Государственным управлением печати США) и электронной 1. Титул 34 Кодекса ФПА «Образование» состоит из двух подтитулов: А – «Приказы Главы Департамента образования США» и B – «Инструкции управлений Департамента образования США». В первом из них, помимо уставных и внутриорганизационных норм (например, разд. 3 «Печать Департамента», разд. 60 «Компенсации сотрудникам Департамента образования США»), содержатся и очень важные нормы общего назначения, а именно: разд. 12 «Реализация и использование свободной федеральной недвижимости для целей образования», разд. 76 «Федеральные образовательные программы, исполняемые и контролируемые штатами», разд. 97 «Защита гуманитарных предметов», разд. 98 «Права учащихся в отношении тестирования и на участие в исследованиях и экспериментальных программах», разд. 99 «Образовательные права семьи и право на тайну частной жизни». Применительно к общему образованию в подтитуле B важными представляются нормы гл. I – «Управление гражданских прав», II – «Управление начального и среднего общего образования» и III – «Управление коррективного образования». В подтитуле А важными являются нормы разд. 74 «Управление грантами и соглашениями с учреждениями высшего образования, больницами и другими некоммерческими организациями». В подтитуле B вопросы высшего образования регулируют нормы гл. VI «Управление высшего образования». В нем уточняются положения титула 20 Свода законов США, в частности, устанавливаются требования к государственным агентствам по аккредитации высших учебных заведений, требования к соглашениям между федерацией и штатами, заключаемыми для участия штатов в программах по финансированию высшего образования, и т.д. Федеральное прецедентное право подлежит повсеместному применению на территории страны как судами, так и другими субъектами, однако в отношении сферы высшего образования применяется ограниченно, поскольку, как будет показано ниже, большинство вопросов высшего образования находятся в ведении штатов и соответственно регулируются правом штатов. В целом же анализ изменений федерального регулирования сферы образования показывает, что в США существует устойчивая тенденция к усилению позиций федерального законодателя в данной сфере, однако эта тенденция, как будет показано ниже, на данном этапе подкреплена финансовым обеспечением недостаточно. 1

В сети Интернет в свободном доступе (http://www.gpoaccess.gov/cfr) или на CD-ROM.

140

Научно-исследовательские дебюты

Правовое регулирование высшего образования на уровне штатов. Если попытаться бегло рассмотреть даже основные законодательные акты штатов о высшем образовании, не упоминая подзаконные акты отраслевых управлений исполнительных органов штатов, то получится большой том в несколько сот страниц. Это полностью объясняется высказыванием федерального законодателя, которое содержится в п. 4 ст. 3401 гл. 48 титула 20 СЗ США: «В нашей федеративной системе регулирование образования относится преимущественно к ведению штатов и местных образовательных округов (либо иных соответствующих административно-территориальных единиц, установленных штатами)». Тем не менее, несмотря на различия в названиях и форме изложения материала, а иногда и на принципиальные различия в подходах, можно отметить некоторые общие черты регионального образовательного права США (имеется в виду право 50 штатов и зависимых территорий). В США заключено несколько региональных соглашений между штатами. Как правило, эти соглашения (compacts) инкорпорированы в законодательство штатов. В качестве примера можно назвать Региональное соглашение об образовании, заключенное 8 февраля 1948 г. 13 южными штатами (Мэриленд, Джорджия, Луизиана, Алабама, Миссисипи, Теннеси, Арканзас, Виргинские острова, Северная Каролина, Южная Каролина, Техас, Оклахома, Западная Виржиния). Помимо общих норм-пожеланий, вроде «способствовать созданию условий предоставления качественного и доступного образования всем жителям договаривающихся сторон», Соглашение предусматривает и конкретные меры, в частности учреждение Контрольного совета по образованию Южных штатов. Членами этого органа являются губернаторы штатов-участников, а также 52 представителя (по 4 от каждого штата, причем один должен быть специалистом в области образования, а другой членом − легислатуры штата). Совет вправе издавать уставные нормы, к примеру, о создании Исполнительного и Финансового комитетов, а также давать рекомендации легислатурам штатов о принятии законов, направленных на развитие, совершенствование и улучшение колледжей и университетов, расположенных на территории каждого из этих штатов. Кроме того, Контрольный совет по образованию вправе заключать соглашения с отдельными высшими учебными заведениями о предоставлении им услуг и оборудования. Таким образом, из приведенного примерного перечня вопросов, которые регулирует законодательство штатов, очевидно, что роль организатора и координатора системы образования США принадлежит штатам, а не федерации. В законодательстве штатов высшему образованию посвящены отдельные разделы кодексов штатов (или сводов законов штатов), например в Западной Виржинии высшее образование регулирует ч. 18B Кодекса Западной Виржинии, а в штате Мичиган – гл. 390 Свода законов штата Мичиган. В 141

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

штатах Техас и Калифорния, где действуют специальные кодексы об образовании, вопросы высшего образования включаются в эти кодексы. Каждый штат самостоятельно определяет круг регулируемых отношений в области высшего образования. В качестве примера можно рассмотреть законодательство Калифорнии. Высшее образование в данном штате регулируется титулом 3 Образовательного кодекса Калифорнии. Он состоит из следующих шести подразделов: «Общие положения» (подразд. 5), «Местные колледжи» (подразд. 7), «Государственный университет Калифорнии» (подразд. 8), «Калифорнийский университет» (подразд. 9), «Частное высшее образование» (подразд. 10), «Прочие положения» (подразд. 14). В целом нормы титула 3 можно разбить на два блока: один регулирует государственное высшее образование, а другой – частное. К государственным высшим учебным заведениям кодекс относит местные колледжи Калифорнии (California community colleges), Государственный университет Калифорнии, его филиалы и функциональные подразделения, а также Калифорнийский университет, его филиалы и функциональные подразделения. К частным (независимым) высшим учебным заведениям относятся негосударственные некоммерческие организации, учрежденные в штате Калифорния и аккредитованные агентством, уполномоченным Департаментом образования США, как учреждения высшего образования, по окончании которых студент получает степень бакалавра или более высокую ученую степень. В подразделе «Общие положения» содержатся нормы, касающиеся как государственного, так и частного высшего образования. На первый взгляд они достаточно разнородны. Сюда входит ряд декларативных норм, например установление равного доступа к высшему образованию вне зависимости от пола, расы, национальности, вероисповедания, возраста и экономического положения потенциального студента, установление целей высшего учебного заведения и т.д. Другой блок норм данного раздела можно условно отнести к императивным нормам-запретам. Так, согласно ст. 66450 титула 3 Образовательного кодекса Калифорнии запрещается без разрешения использовать записи учебных лекций в коммерческих целях, а в соответствии со ст. 66400 запрещается написание письменных работ, за которые в высших учебных заведениях выставляется оценка, вместо студентов иными лицами. Часть норм делегирует некоторые полномочия органам управления высших учебных заведений, например полномочия по разработке правил поведения студентов в вузе и по разработке учебных программ по деловой этике. Большой нормативный блок регламентирует органы управления государственными высшими учебными заведениями. Завершает подраздел большой блок финансово-правовых норм, посвященных различным грантам и материальной помощи нуждающимся студентам. В подразделе «Местные колледжи» устанавливается система высшего образования в штате Калифорния. Она состоит из округов местных колледжей, которыми руководит Совет управляющих местных колледжей штата Калифорния (Board of Governors of the California Community Colleges). В подразделе также устанавливается возможность реорганизации округов 142

Научно-исследовательские дебюты

местных колледжей (перевод территории из одного округа в другой, присоединение новой территории к округу, создание нового округа и т.д.). При этом округ местного колледжа может территориально не совпадать с административным округом штата. Также данный подраздел посвящен учащимся калифорнийских колледжей, управлению и контролю над собственностью и финансами вуза и правоотношениям с сотрудниками вуза. Государственному университету Калифорнии и Калифорнийскому университету отведены специальные подразделы, в которых отдельно устанавливаются органы управления данными высшими учебными заведениями, регламентируются программы обучения, содержатся положения о персонале данных вузов и их финансах. Следующий подраздел титула 3 являет собой второй блок регулирования высшего образования. Этим подразделом регулируется частное высшее и профессиональное техническое образование Калифорнии. Здесь центральным является вопрос установления минимальных стандартов для частных высших учебных заведений. Последний подраздел «Прочие положения» включает в себя региональное соглашение о высшем образовании, заключенное между западными штатами (Аризона, Калифорния, Колорадо, Айдахо, Монтана, Невада, Нью-Мексико, Орегон, Юта, Вашингтон, Вайоминг, Аляска и Гавайи). Этим соглашением предполагается создание Западной региональной комиссии по высшему образованию (Western Interstate Commission for Higher Education), целями деятельности которой является помощь высшим учебным заведениям, расположенным в договаривающихся штатах, в получении соответствующего оборудования и услуг для предоставления качественного высшего образования (в первую очередь речь идет о медицинских, стоматологических и ветеринарных высших учебных заведениях). На уровне штата также осуществляется и подзаконное регулирование высшего образования. Если в штате существует кодекс подзаконных актов, как, например, в Калифорнии, Массачусетсе и Миссури, положения о высшем образовании включаются в эти кодексы. Положениями подзаконных актов уточняются нормы законодательств штатов. Основное нормативное регулирование высшего образования, как и общего, осуществляют штаты. Каждый штат создает свою систему высшего образования, и делегирует полномочия по исполнению своих актов местным органам власти. В сфере высшего образования ими, как правило, являются органы управления округами высших учебных заведений. В Калифорнии органами управления округами высших учебных заведений являются попечительские советы (boards of trustees). Обычно округ делится на несколько подокругов, жители каждого из которых выбирают в попечительский совет своего представителя. В итоге попечительский совет обычно состоит из пяти или семи членов. Акты, принимаемые попечительским советом, могут иметь форму распоряжений (bylaws), основ политики (policies), решений (resolutions), административных правил (administrative regulations), 143

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

сводов правил (handbooks) и т.д. Попечительский совет принимает бюджет округа, утверждает политику высших учебных заведений округа, утверждает расходование средств округа, принимает решения по вопросам приобретения собственности для нужд округа, утверждает кандидатуры преподавателей, технического и административного персонала вузов. Некоторые важные вопросы (в основном касающиеся финансов, например, вопрос о необходимости создания целевого фонда для проведения ремонта зданий высших учебных заведений округа) попечительский совет может выносить на референдум, в этом случае решение принимается местным населением. Таким образом, большинство актов местных органов власти, не касающихся финансовых вопросов, имеют подчиненное значение по отношению к законодательным актам штата и принимаются во исполнение законов штата. 2. Система высшего образования Общая характеристика системы высшего образования. Высшее образование в Соединенных Штатах не является общеобязательным, хотя среди промышленно развитых стран США занимают первое место в мире по количеству молодежи, учащейся в высших учебных заведениях. В США не существует единых условий приема студентов в высшие учебные заведения, однако зачислению в университет или колледж обычно предшествует успешное окончание 12 классов школы (первокурсниками обычно становятся в 18 лет). Почти все высшие учебные заведения США принимают и мужчин, и женщин. Очень незначительная часть вузов принимает студентов исключительно одного пола. Администрация всех учебных заведений, как правило, включает и мужчин, и женщин. Система высшего образования США достаточно гибкая. Если говорить о четырехгодичном образовании, то первые два года обучения студент получает преимущественно общие знания и знакомится с широким спектром дисциплин. Это позволяет сориентироваться в многообразии различных специализаций и выбрать наиболее интересную. Последние два года основное внимание уделяется уже только специальным предметам. Наиболее распространенной формой академических занятий в вузах являются учебные дискуссии. В отличие от лекций, во время учебной дискуссии преподаватель не должен объяснять весь материал новой темы, так как студенты приходят на занятие предварительно подготовившись по учебнику. Он рассматривает только самые трудные моменты, вызвавшие проблемы у студентов. Наряду с учебными дискуссиями в вузах читаются лекции. Контроль и оценка учебных достижений студентов проводятся с помощью тестов, письменных работ, выступлений с докладами, устных зачетов и экзаменов, курсовых и дипломных проектов. Учебный год в вузе может делиться на семестры (Semesters), триместры (Trimesters) или четверти (Quarters). Академический год длится около девяти месяцев вне зависимости от того, на сколько частей он разделен. При семестровой системе учебный год делится на два семестра: осенний (Fall) и весенний (Spring). Такая система используется в большинстве вузов США. 144

Научно-исследовательские дебюты

Учебные заведения, использующие систему триместров, разбивают девять месяцев академического года на три части по три месяца. Есть вузы, в которых учебный год делится на четыре четверти, при этом четвертая четверть – летняя и на нее зачисляются только желающие. В большинстве высших учебных заведений занятия начинаются в августе или сентябре и заканчиваются в мае или июне. Экзамены обычно сдают два раза в семестр (триместр или четверть): один в середине, а второй − в конце. Время и продолжительность каникул каждый вуз определяет самостоятельно, но обычно в течение каждого семестра (триместра, четверти) бывает несколько выходных дней. Также бывают двухнедельные каникулы в декабре и январе (рождественские каникулы) и неделя каникул в начале весны (пасхальные каникулы). По форме собственности высшие учебные заведения в США продразделяются на государственные (public) и частные (private). Частные вузы являются частной собственностью и содержатся для получения прибыли, при этом, так же как и в случае со школами, частные высшие учебные заведения считаются более престижными. За высшее образование как в государственных, так и в частных вузах США студентам необходимо платить. Государственные учебные заведения штата финансируются в основном из бюджета штата, в котором они находятся, поэтому студенты, живущие в этом штате, как правило, платят за свое обучение меньше, чем студенты из других штатов или из-за рубежа. Плата в частных вузах обычно выше, чем в государственных, так как эти учебные заведения не получают финансовой поддержки ни от штата, ни из федерального бюджета, следовательно, стоимость обучения для всех студентов частных вузов одинакова, вне зависимости от места их постоянного проживания. Структура высшего образования. В американской высшей школе трудно выделить четкую структуру. Учебные заведения сильно различаются по размерам, специализации и продолжительности обучения. Одной из наиболее подробных официальных классификаций высших учебных заведений США является классификация комиссии Карнеги (Carnegie Classification), согласно которой выделяются следующие шесть групп вузов 1: 1. Университеты (university), проводящие обучение по программам, обеспечивающим получение ученых степеней вплоть до самой высокой, докторской, степени (doctor’s degree). 2. Университеты (university) и колледжи (college), предлагающие обучение по программам общей гуманитарной подготовки и по специализированным профессиональным программам, обеспечивающим получение ученых степеней вплоть до магистра (master’s degree). 3. Гуманитарные колледжи (college) с четырехлетним сроком обучения по программам, обеспечивающим получение степени бакалавра (bachelor’s degree).

1

Подробнее см.: Можаева Л.Г. Эволюция форм подготовки специалистов за рубежом / Л.Г. Можаева. – М.: ИНИОН РАН, 1996. – С. 13.

145

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

4. Двухгодичные колледжи (junior college) и институты (technical institutes). По их окончании выпускник получает диплом младшего специалиста (associate degree) или сертификат об окончании (certificate). 5. Профессионально-технические школы (professional school) и специализированные учебные заведения. 6. Учебные заведения нетрадиционного типа. В настоящее время в США насчитывается более 160 университетов, почти 2 тыс. колледжей с четырехгодичным сроком обучения и 1378 двухгодичных вузов. Схема структуры высшего образования США. 1

Рис. 1.

Большинство университетов США представляют собой очень большие учебные заведения, объединяющие в себе различные школы, колледжи, институты и научно-исследовательские центры. Среди наиболее известных университетов США следует назвать Гарвардский университет (самый первый университет Соединенных Штатов, основан в 1636 г.), Йельский университет (основан в 1701 г.), Пенсильванский университет (основан в 1740 г.), Принстонский университет (основан в 1746 г.), Колумбийский университет (основан 1754 г.) и Нью-Йоркский университет (основан в 1831 г.). Университеты США могут заниматься не только образовательной деятельностью, но и исследовательскими работами (в этом случае в университете действует соответствующий исследовательский центр). Если говорить об образовательной деятельности, то университет предоставляет студентам более широкие возможности, чем другие учебные заведения: в отличие от других вузов, прежде всего двухгодичных колледжей и технических институтов, в университете делается упор не только на обучение какой-либо специальности, но и на собственные исследования студента. Законченное высшее образование студент обычно получает после четырех лет обучения в университете на дневном отделении – ему 1

Схема создана с использованием материалов сайта http://www.useic.ru/study/us_educ.jpg.

146

Научно-исследовательские дебюты

присваивается степень бакалавра: бакалавра гуманитарных наук (Bachelor of Arts) или бакалавра естественных наук (Bachelor of Science). В отличие от других видов учебных заведений США университет позволяет продолжить образование для получения высших ученых степеней: степени магистра (Master) и степени доктора наук (Doctor). Следующей ступенью после бакалавриата является магистратура. В США существуют два вида этой программы – академическая и профессиональная. Профессиональная магистратура готовит студентов для практической работы. Ее программа направлена на более глубокую профессиональную подготовку. Обучение в профессиональной магистратуре длится от года до трех лет, и в итоге студент получает такие степени, как, например, магистр юридических наук (Jurist Doctor), магистр бизнес-администрирования (Master of Business Administration), магистр образования (Master of Education) или магистр социальных работ (Master of Social Works). Академическая магистратура занимает от полутора до двух с половиной лет обучения и завершается присвоением степени магистра гуманитарных наук (Master of Arts) или магистра естественных наук (Master of Science). Этот путь выбирают те, кто далее собирается получать докторскую степень. Наивысшую академическую степень США – доктор философии (Doctor of Philosophy) или доктор наук (Doctor of Education) − может получить только лицо, имеющее степень магистра или бакалавра (в некоторых исследовательских университетах магистратура и докторантура не разделены). Степень доктора присваивается только при успешном окончании соответствующей трехгодичной программы обучения в университете и защите диссертации. После получения степени доктора наук университет, как правило, предоставляет возможность преподавания, а университет, занимающийся исследовательской деятельностью, – возможность выполнения исследовательских работ (post-doctoral research). В большинстве колледжей нельзя получить степень магистра и доктора. Колледж может быть как независимым высшим учебным заведением, так и входить в состав университета, например в качестве отделения или факультета, имеющего автономную организацию и готовящего специалистов в какой-либо определенной области знаний. Четырехгодичный колледж позволяет выпускнику получить степень бакалавра, т.е. законченное высшее образование. При желании выпускник с дипломом такого колледжа может поступить в университет для прохождения программы магистра. Двухгодичные колледжи могут предлагать программы двух видов – полностью академические программы, по окончании которых студент может перейти в четырехгодичные учебные заведения, присваивающие степень бакалавра, или профессионально ориентированные программы, по окончании которых студент получает диплом младшего специалиста по гуманитарным (Associate in Arts) или естественным наукам (Associate in Science) в зависимости от специализации. Такой диплом дает возможность получить работу сразу же после окончания колледжа, однако это образование не является законченным 147

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

высшим. После прохождения профессионально ориентированных программ продолжить образование в четырехлетнем колледже или университете сложнее, так как при поступлении может быть засчитана только часть сданных предметов. Технические институты (Institute) и профессиональные школы (Professional school) отличаются от прочих учебных заведений узкоспециализированной ориентацией. В данных вузах, как правило, предлагаются профессиональные программы, по окончании которых студент получает диплом младшего специалиста или сертификат об окончании соответствующей программы. Среди технических институтов есть и такие, которые могут присваивать степень бакалавра, – они мало чем отличаются от четырехлетних колледжей, кроме своей технической специализации. К учебным заведениям нетрадиционного типа относятся колледжи и университеты религиозной направленности. Все эти вузы являются частными. Большинство таких учебных заведений – христианские. Условно такие учебные заведения можно разделить на два типа. К первому типу относятся вузы, имеющие тесные связи с поддерживающими их религиозными организациями, в этих учебных заведениях религия играет очень важную роль в жизни студентов. Ко второму типу относятся вузы, не так тесно связанные с какой-то конкретной организацией или религией. В эти учебные заведения может поступить каждый, вне зависимости от своих взглядов. Формы обучения в высших учебных заведениях. Прежде чем рассматривать формы обучения в США, необходимо сказать несколько слов о системе прохождения курсов в высших учебных заведениях. Каждый курс включает в себя определенный объем работы или объем изучаемого материала. Среднестатистический прилежный студент посвящает изучению материала курса на лекции и (или) семинаре около трех часов в неделю. Если студент занимается самостоятельно – в библиотеке, лаборатории или дома, предполагается, что материал будет им изучаться шесть часов в неделю. Один курс занимает, как правило, около четырех месяцев (один семестр). При прохождении каждого курса студент получает определенное число баллов или кредитов за аудиторную работу, за один курс может быть начислено три или четыре балла 1 . Стандартная загруженность студента за семестр может составлять четыре курса по четыре кредита или пять курсов по три кредита. Таким образом, степень бакалавра можно получить, отучившись только восемь семестров или набрав 120 кредитов. Полученные кредиты сохраняются, что позволяет студентам переходить из одного вуза в другой, обучаться неполный день либо приостанавливать учебу на несколько семестров или даже лет (например, женщины могут приостановить обучение в период беременности). Кроме очной формы обучения, при которой предполагается, что студент посещает все лекции и семинары, существует и дистанционное обучение. При 1

Подробнее об этом см.: Джонстоун Д.Б. Система высшего образования в США: структура, руководство, финансирование / Д.Б. Джонстоун // Университетское управление: практика и анализ. – 2003. – № 5–6 (28). – С. 92–102.

148

Научно-исследовательские дебюты

традиционном виде дистанционного обучения – заочном обучении – студент не ходит на занятия в вуз; учебные материалы присылаются ему по почте, а после окончания курса он приезжает в учебное заведение и сдает экзамен. В настоящее время появились и новые виды дистанционного обучения − синхронное и несинхронное. При синхронном обучении занятия проходят в одно время, но студенты и преподаватель находятся в разных местах. Лекция транслируется по телевизору или через Интернет, а дополнительные учебные материалы присылаются студентам по почте. Данную модель предпочитают преподаватели, поскольку она больше похожа на обычные лекции, но фиксированное время занятий может быть не всегда удобно студентам. При несинхронном обучении студенты, находясь в разных местах, и занимаются в разное время. Преимущество данной модели состоит в том, что каждый студент может выбрать удобное для себя время занятий, а недостаток заключается в отсутствии непосредственного контакта между преподавателем и студентами. Предполагается, что студенты в одно время начнут и закончат изучать курс. Занятие имеет определенные границы – на изучение материала или выполнение работы может выделяться от одного дня до недели. Система кредитов позволяет комбинировать очную и дистанционную формы обучения: по желанию студента он может посещать часть занятий, а часть курсов пройти заочно. Широкое распространение в США имеет и так называемое кооперированное обучение (cooperative education). Данная форма обучения представляет собой совмещение учебы с работой: студент проходит теоретические курсы в стенах вуза, а практические – на работе. Студент работает под руководством опытных специалистов, получает заработную плату, стаж и профессиональный опыт, а предприятие оценивает работу студента и пересылает оценки в вуз, который переводит их в кредиты за пройденные курсы. Как правило, на программу кооперированного обучения принимаются очные студенты аккредитованных вузов США, окончившие первый курс высшего учебного заведения. 3. Участники образовательных отношений Студенты. Как участники образовательных отношений студенты наделены определенными правами. Основная роль в регулировании прав студентов принадлежит федеральному законодательству и законодательству штатов. На федеральном уровне права студентов регулируются Законом «О высшем образовании» (Higher Education Act). Закон содержит ряд важных положений, призванных обеспечить социальные гарантии студентам высших учебных заведений. Например, в ст. 1011 титула 20 СЗ США содержится норма, де-факто устанавливающая равенство прав на участие в различных программах высших учебных заведений (эта статья накладывает запрет на использование федеральной финансовой помощи высшими учебными заведениями, ограничивающими участие в своих программах студентов по расовому, религиозному, половому или национальному признаку). 149

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

Основной блок норм Закона «О высшем образовании», касающийся прав студентов, посвящен финансовой поддержке нуждающихся студентов и их семей. Федеральная финансовая помощь студентам предоставляется в различных формах, например в форме стипендий, долгосрочных кредитов на оплату обучения, грантов или налоговых льгот. «В настоящее время из 14 млн студентов 8,8 млн охвачены программами прямой федеральной помощи, а 12.6 млн – различными налоговыми льготами» 1. Прямая федеральная финансовая помощь может предоставляться в форме денежных грантов (они не подлежат возврату, и их размер зависит от дохода семьи и иных факторов) или федеральных гарантируемых ссуд (субсидируемых и несубсидируемых) 2 . Среди основных федеральных программ помощи студентам в виде грантов и стипендий следует назвать программу Pell Grants, программу стипендий за академические достижения (Academic Achievement Incentive Scholarships) и федеральную программу предоставления дополнительных возможностей для получения образования (Federal Supplemental Educational Opportunity Grants). Одна из самых важных федеральных программ предоставления ссуд на получение высшего образования является программа Federal Family Education Loan Program, которая включает в себя программы Federal Stafford Loans, Federal Unsubsidized Stafford Loans, Federal Parent Loans for Undergraduate Students и Federal Consolidation Loans. Немаловажную роль в федеральной социальной поддержке студентов играют также налоговые льготы, предоставляемые в качестве помощи студентам и их семьям. Суть данных льгот состоит в возможности вычета суммы определенных уплаченных налогов из стоимости обучения (программы College Opportunity Tax Cut, Lifetime Learning Tax Credit, Hope Tax Credit и др.). На уровне штатов правовое положение студентов регулируется более детально. Рассмотрим законодательство штатов на примере Образовательного кодекса Калифорнии. Среди основных прав студентов, закрепленных в данном кодексе, следует назвать право на участие студента во всех программах высшего учебного заведения независимо от половой, этнической, расовой или национальной принадлежности, вероисповедания, цвета кожи, физических или психических недостатков (ст. 66270 Образовательного кодекса Калифорнии) 3. Необходимо отметить, что принудительно данное право может быть реализовано только в отношении вузов, получающих финансовую помощь штата или студентов, получающих такую финансовую помощь. Норма ст. 66270 не применяется к учебным заведениям, управляемым религиозными организациями, если ее содержание противоречит религиозным принципам данной организации. Статья 66301 Образовательного кодекса Калифорнии закрепляет право на свободу слова студентов: согласно данному положению ни регенты 1

См.: Стратегии адаптации высших учебных заведений. Экономические и социальные аспекты / под ред. Я.И. Кузьминова. – М.: ГУ-ВШЭ, – 2002. – С. 64. 2 Подробнее см. Джонстоун Д.Б. Указ. соч. – С. 92–102. 3 Данная норма, по сути, дублирует положение ст. 1011 титула 20 СЗ США, о котором говорилось выше.

150

Научно-исследовательские дебюты

Калифорнийского университета, ни опекуны Государственного университета Калифорнии, ни совет управляющих местного колледжа не имеют права принимать или вводить правила, устанавливающие дисциплинарные санкции за высказывания студентов, сделанные вне стен вуза. К этой норме логически примыкает норма ст. 76120, закрепляющая право на свободу самовыражения студентов. Штат обязывает высшие учебные заведения предоставлять ряд гарантий студентам, например сохранение студентам, призываемым на военную службу, набранных во время обучения кредитов, а также возвращение таким студентам платы за не пройденные до призыва семестры 1 или предоставление права переноса сдачи экзамена или теста на другое время, если сдача экзамена в назначенное время противоречит требованиям религии, исповедуемой студентом 2. Образовательный кодекс Калифорнии включает важный блок гарантий и прав студентов, связанный со сведениями, содержащимися в их личных делах, заводимых вузами. Согласно ст. 76230–76243 правом доступа ко всем данным личного дела студента, кроме самого студента, обладают только лица, которым студентом было выдано письменное разрешение на получение доступа к своему личному делу; лица, уполномоченные на получение доступа к личному делу судебным приказом; сотрудники вуза; ряд федеральных должностных лиц и должностных лиц штата, а также аккредитующие агентства и органы, занимающиеся вопросами предоставления финансовой помощи. При этом всем вышеперечисленным лицам запрещается разглашать полученные ими сведения без письменного согласия на то самого студента. Частью 42 Образовательного кодекса Калифорнии учреждаются различные программы социальной поддержки студентов, постоянно проживающих в штате Калифорния. Среди программ предоставления прямой финансовой помощи студентам одной из основных является Oritz-PachecoPoochigian-Vasconcellos Cal Grant Program, согласно которой, в зависимости от ситуации, нуждающимся студентам выделяется один из четырех видов грантов на оплату обучения в вузе и в некоторых случаях средства на покрытие иных затрат, связанных с получением высшего образования (например, затраты на проживание в университетском городке). Также студентам предоставляются стипендии в соответствии с программами Willie L. Brown, Jr. Community Service Scholarship Program, Governor's Scholarship Programs и The California Memorial Scholarship Program. Другой вид прямой помощи студентам – предоставление ссуд на оплату обучения в вузе. В этой сфере в Калифорнии действуют программы Assumption Program of Loans for Education (ссуды для желающих приобрести профессию учителя), Graduate Assumption Program of Loans for Education (ссуды для желающих приобрести профессию преподавателя вуза), National Guard Assumption Program of Loans for Education (ссуды для членов национальной 1 2

См.: Ст. 66023 Образовательного кодекса Калифорнии. См.: Ст. 76121 Образовательного кодекса Калифорнии.

151

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

гвардии штата, военного резерва штата и морской милиции). Штат Калифорния также участвует в федеральной программе предоставления ссуд на получение высшего образования Federal Family Education Loan Program. В Калифорнии действуют и программы помощи в выплате ссуд на образование, например программа Public Interest Attorney Loan Repayment Program (она предоставляется юристам, желающим после окончания высшего учебного заведения осуществлять свою профессиональную деятельность в области, относящейся к сфере государственных интересов штата Калифорния). Получение прямой финансовой помощи штата накладывает на студентов ряд обязательств, в частности соблюдение правил поведения, установленных в высшем учебном заведении. При умышленном и осознанном нарушении этих правил студент может быть лишен права получения любых видов прямой финансовой помощи на два академических года с момента совершения правонарушения или на период временного исключения его из вуза 1. Социальная поддержка студентов на уровне штата не ограничивается только грантами и ссудами. Образовательный кодекс Калифорнии содержит еще ряд программ, направленных на: – информирование и консультирование потенциальных студентов по вопросам получения высшего образования и получения финансовой помощи штата (Student Opportunity and Access Program); – разработку и внедрение программ для определения лиц, имеющих языковые, социальные или экономические проблемы, и помощи таким лицам в дальнейшем получить высшее образование (Community College Extended Opportunity Programs and Services); – обеспечение студентов работой без отрыва от учебного процесса (California State Work-Study Program). Отдельно регламентируются льготы для студентов из малообеспеченных семей военных ветеранов – согласно ст. 66025.3 они освобождаются от платы за обучение и иных обязательных взносов, взимаемых вузами. Персонал вузов. Сотрудников высших учебных заведений можно подразделить на три категории: преподаватели, администрация вуза (президент, ректоры, деканы, вице-президенты по делам студентов и т.д.) и технический персонал (врачи, библиотекари, бухгалтеры и т.д.). Преподаватели в образовательных правоотношениях, несомненно, играют ведущую роль, поэтому основное внимание в данном разделе будет уделено именно им. Согласно статистике большинство преподавателей американских вузов – мужчины в возрасте от 45 до 54 лет. В сферу профессиональной деятельности преподавателей вузов США входят собственно преподавание, научно-исследовательская и административная работа. График работы преподавателей обычно свободный. Однако преподаванию, как правило, посвящается большая часть времени (от 3 до 16 часов в неделю), на подготовку к занятиям уходит от 9 до 12 часов и до 6 часов в неделю отводится на консультации. На заседаниях кафедры и различных 1

См.: Ст. 69810 Образовательного кодекса Калифорнии.

152

Научно-исследовательские дебюты

комиссий средний американский преподаватель тратит от 1 до 4 часов в неделю, а научно-исследовательской работе посвящает около 4–5 часов в неделю. Согласно докладу Научно-исследовательского института по проблемам высшего образования Калифорнийского университета, сделанном в 1999 г., среднестатистический американский преподаватель вуза имеет годовую нагрузку 240 часов. Преподаватели в вузе могут занимать различные должности. Наиболее ответственной является должность профессора (Full Professor), далее по степени ответственности – доцент (Associate Professor), старший преподаватель (Assistant Professor), инструктор (Instructor) и замыкает перечень должность лектора (Lecturer). Лица, готовящиеся стать преподавателями, также могут вести занятия. Их должность именуется «ассистент преподавателя» (Graduate teaching assistant). Как правило, это студенты, работающие над получением степени, например докторской. Они совмещают учебу с помощью преподавателям, например, с ведением занятий, проверкой письменных работ, проведением консультаций со студентами и т.д. Хотя ассистенты преподавателей обычно работают в вузе, где они получают свою степень, в последние годы студенты чаще стали получать места преподавателей или практикантов в двухгодичных колледжах и институтах, не дающих диплом высшего образования. Эта тенденция наметилась благодаря программе «Подготовка педагогических кадров для вузов» (Preparing Future Faculty), проводимой Ассоциацией американских колледжей и университетов (Association of American Colleges and Universities) и Советом по высшим школам (Council of Graduate Schools). В рамках данной программы студенты исследовательских университетов получили возможность практиковать преподавательскую деятельность в вузах других типов, например местных колледжах. Требования к образованию и иной специальной подготовке для преподавателей вузов сильно различаются в разных учебных заведениях и в зависимости от преподаваемого предмета. В исследовательских университетах, как правило, к кандидатам предъявляются самые высокие требования, но основной акцент делается на ученую степень, а в технических институтах и профессиональных колледжах больше ценится опыт и компетенция в преподаваемом предмете. Преподаватель должен иметь как минимум степень бакалавра и опыт работы или преподавания в своей области. В некоторых сферах, таких как медицина, необходима лицензия или сертификат, подтверждающий квалификацию специалиста. Четырехлетние колледжи и университеты обычно принимают на должность с возможностью заключения бессрочного договора и на полную ставку обладателей докторской степени. Магистров и докторантов такие вузы могут пригласить на временную работу или на неполную ставку для преподавания некоторых гуманитарных предметов. В двухлетних колледжах большинство преподавателей обладают степенью магистра. Особенно ценится наличие двух магистерских степеней, так как такой преподаватель может вести больше предметов. 153

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

Ряд требований к кандидатам в преподаватели устанавливается и на законодательном уровне (в основном штатами). Например, Образовательный кодекс Калифорнии устанавливает запрет на прием на работу в качестве преподавателей лиц, осужденных за сексуальные преступления или за преступления, связанные с применением психотропных препаратов. Также будущий преподаватель обязан иметь медицинскую справку о том, что он не болен инфекционными заболеваниями. Решение о приеме преподавателя на работу в государственный вуз принимает округ местных колледжей, он же выступает второй стороной в трудовом договоре с преподавателем. Существуют два основных вида трудовых договоров с преподавателями вузов: срочный договор (Term contract) и «пожизненный», или бессрочный, договор (Tenure). Срочный договор может заключаться на несколько лет с преподавателями, работающими как на полную, так и не на полную ставку. Бессрочный трудовой договор может быть заключен только с преподавателями, имеющими должность профессора, доцента, старшего преподавателя или инструктора и проработавшими в вузе определенный срок (обычно не менее семи лет) по срочному договору. По окончании этого периода дается характеристика их преподавания, исследований и общего вклада в деятельность вуза. Если результат деятельности преподавателя положительный, с преподавателем заключается пожизненный договор. Те, с кем такой договор не заключают, по общему правилу должны покинуть вуз. Преподаватели, работающие по пожизненному договору, не могут быть уволены без законного основания и соблюдения соответствующей процедуры, а также их нельзя отправить на пенсию без их согласия. В настоящее время в США существует тенденция к сокращению числа преподавателей, работающих по пожизненному договору, так как вузам выгоднее заключать срочные договоры. Гарантии социальной защиты преподавателям предусмотрены как федеральным законодательством (титул 29 Свода Законов США), так и законодательством штатов. Например, Образовательный кодекс Калифорнии закрепляет недопущение противоречия условий трудового договора с преподавателем нормам законодательства, недопущение дискриминации на основании пола и возраста при приеме на работу, устанавливает условия и правила увольнения и отстранения от должности, а также перевода на другую работу, закрепляет правила проведения оценки работы, защищает права на созданные ими методические материалы и лекции, устанавливает систему пенсионного обеспечения и т.д. Также важную роль в обеспечении социальной защиты преподавателей вузов играют различные профсоюзные организации. На сегодняшний день более 25% преподавателей – члены профсоюзов, однако большинство из них являются сотрудниками государственных вузов. Профсоюзы помогают преподавателям восстанавливать нарушенные права, способствуют заключению коллективных договоров преподавателей с вузами, лоббируют интересы преподавателей в законодательных органах США и штатов, доводят 154

Научно-исследовательские дебюты

до сведения общественности проблемы преподавателей, занимаются исследованиями в сфере высшего образования и т.д. Наиболее известным американским профсоюзом преподавателей вузов является Американская ассоциация университетских преподавателей (American Association of University Professors). Организация была создана в 1915 г. для борьбы за академическую свободу преподавателей вузов. В настоящее время она насчитывает около 45 тыс. членов. В нее могут вступать не только преподаватели вузов, но также библиотекари и ученые. Среди наиболее важных видов деятельности Американской ассоциации университетских преподавателей следует назвать активное участие в обсуждении поправок к федеральному законодательству о высшем образовании, создание различных стандартов и рекомендаций в сфере высшего образования, а также выпуск ежегодных отчетов о проблемах в области преподавания в вузах. Округа высших учебных заведений и частные вузы. Участником правоотношений в сфере высшего образования в большинстве случаев является не само государственное высшее учебное заведение, а округ высшего учебного заведения, в состав которого оно входит. Статус такого округа очень схож со статусом школьного округа: это публичный субъект, обладающий установленной штатом компетенцией, имеющий право выступать стороной в гражданско-правовых отношениях. Вопросы деления штата на округа высших учебных заведений, создание органов управления округами и их полномочия подробно регламентируются законодательством штатов. Как правило, органами управления округами высших учебных заведений являются Советы попечителей (Boards of Trustees), члены которых избираются жителями округа или назначаются губернатором. В Советы попечителей обычно входит от трех до девяти членов, которые собираются несколько раз в месяц на заседания для решения различных вопросов округа. К основным полномочиям большинства Советов попечителей округов высших учебных заведений относятся: – принятие локальных нормативно-правовых актов в рамках своей компетенции; – утверждение образовательных планов, а также программ по обеспечению образовательного процесса; – утверждение программ обучения; – прием на работу и назначение на должности сотрудников вузов, установление заработной платы и премий сотрудникам вузов; – принятие бюджета округа; – контроль за расходной частью бюджета; – назначение местного референдума для решения вопросов о пересмотре налогов или эмиссии облигаций в целях обеспечения финансовыми средствами нужд округа; – владение, распоряжение и управление собственностью округа; – заключение договоров о предоставлении товаров и услуг для обеспечения нужд округа; 155

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

– получение и распоряжение грантами и стипендиями в рамках своей компетенции. Организация текущего управления высшими учебными заведениями округа и выполнение оперативных задач, как правило, возлагаются на высшее должностное лицо, назначаемое Советом попечителей. Оно может называться, например, канцлер (Chancellor), суперинтендант (Superintendent) или президент (President). Если в округ высшего учебного заведения входит только один вуз, то функции такого должностного лица могут быть возложены на президента вуза. Положение высшего должностного лица округа вуза напоминает положение суперинтенданта школьного округа: он подчиняется Совету попечителей, регулярно делает доклады о положении дел в округе на заседаниях совета, дает рекомендации о назначении на должности сотрудников вуза и т.д. Частные вузы, в отличие от государственных, не входят в округа высших учебных заведений. Они, как правило, являются самостоятельными юридическими лицами, управление в которых осуществляется органом, именуемым так же, как и у округов государственных вузов, Советом попечителей. Однако Совет попечителей частного вуза не избирается местными жителями и не назначается губернатором, а назначается учредителями вуза. Членами Совета попечителей частных вузов обычно становятся мужчины и женщины, занимающие высокое положение в обществе и обладающие достаточным состоянием, чтобы помогать вузу материально. Часто попечители являются выпускниками этих вузов и действуют на добровольных началах. Высшим должностным лицом частного вуза обычно является президент вуза, избираемый на определенный срок. Так же, как и в государственном вузе, президент подотчетен Совету попечителей и выполняет текущее управление высшим учебным заведением. Таким образом, Советы попечителей государственных и частных вузов решают по сути одни и те же задачи: обеспечение нужд высшего учебного заведения и управление образовательным процессом. Однако в случае с государственными вузами полномочия Совету делегируются штатом и местное население может оказывать влияние на принятие Советом попечителей ключевых решений, а частные вузы, созданные на негосударственные средства, управляются через Совет попечителей учредителями вуза и местные жители практически никакого влияния на управление таким вузом оказать не могут. 4. Управление системой высшего образования Управление системой высшего образования. Система управления образованием в США диверсифицирована. В стране существуют свыше 50 региональных органов управления образованием (называемые чаще всего советами или департаментами), которые определяют образовательную политику штатов и одновременно являются проводниками средств федерального бюджета, которые выделяются на определенные нужды всех этих региональных систем. Департамент образования США обладает в основном полномочиями в сфере управления и контроля за целевым и эффективным 156

Научно-исследовательские дебюты

использованием средств федерального бюджета США. Однако – это заметный административный субъект, поскольку большинство высших учебных заведений, а также и все штаты являются получателями федеральных бюджетных средств. Местное и текущее управление осуществляют прежде всего администрации школьных округов или округов высших учебных заведений, администрации графств и муниципалитетов, а также администрации независимых вузов. В составе механизма управления образованием особенно выделяются федеральные и региональные законодательные органы, которые устанавливают базовые правовые нормы, регулирующие общее и высшее образование соответственно в стране в целом и в определенном штате в частности. Многие акты этих органов, а именно законы, имеют высшую юридическую силу. Именно в них устанавливается компетенция исполнительных органов штатов и местных органов. Президент США и его администрация представляют Конгрессу проект федерального бюджета, в котором определяется, какие федеральные образовательные программы и в каком объеме будут финансироваться в предстоящем финансовом году. Кроме того, Президент США вправе инициировать путем внесения законопроектов в Конгресс новые федеральные программы и начинания, затрагивающие сферу образования. Значимые общегосударственные реформы в сфере образования последних лет также инициировались Президентом США, а не конгрессменами. В свете проводимой Дж. Бушем младшим реформы системы образования самыми важными вопросами в области управления образованием стали: ответственность за результаты, регулярная отчетность и постоянный мониторинг качества преподавания в масштабе образовательного учреждения, округа, штата (accountability) и четкое распределение ответственности за состояние системы высшего образования между федеральными, региональными, местными органами власти и администрациями вузов. Федеральная образовательная политика в сфере высшего образования. Федеральная политика США в сфере высшего образования в настоящее время реализуется главным образом через механизм выделения финансовой помощи штатам, отдельным вузам, а также студентам и их родителям. В настоящее время можно выделить четыре основных направления федеральной политики в сфере высшего образования: 1) финансовая помощь студентам; 2) оказание ученикам помощи в окончании средней школы и получении ими в дальнейшем высшего образования; 3) помощь по укреплению высших учебных заведений; 4) помощь, направленная на улучшение подготовки в вузах будущих учителей.

157

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

В последние десять лет происходит реформирование законодательства о высшем образовании. В 1998 г. был принят целый блок поправок к Закону о высшем образовании, направленный на увеличение федерального финансирования в сфере высшего образования, усиление контроля за расходованием выделяемых средств, а также сокращение административных барьеров при прохождении аккредитации вузами. Однако реформа законодательства о высшем образовании на этом не закончилась. Президент США Дж. Буш младший продолжил реформы, называя в качестве их конечного результата предоставление всем американцам равного доступа к качественному высшему образованию. В ближайшее время на федеральном уровне планируется принять еще ряд поправок к Закону о высшем образовании. Например, одним из основных проектов поправок, активно разрабатываемых в последние несколько лет, является проект FED UP. Его цель – повышение эффективности финансовой помощи в сфере высшего образования путем сокращения бюрократических преград при получении студентами федеральных займов и грантов. Если характеризовать федеральную политику США в сфере высшего образования в целом, необходимо также отметить тенденцию по усилению роли федерального правительства в регулировании вопросов высшего образования. Департамент образования США. Основным проводником реформ действующего Президента и соответствующей образовательной политики является Департамент образования, созданный в 1979 г. Ранее отдельного федерального органа, который бы целиком занимался образованием в США, не существовало (эти функции выполнял Департамент здравоохранения, образования и социального благополучия). Правовую основу деятельности Департамента образования создает гл. 48 титула 20 СЗ США. Положение о Департаменте, а также подзаконные нормативно-правовые акты, которые он издает, можно найти в титуле 34 Кодекса федеральных нормативных актов и Федеральном регистре.

158

Научно-исследовательские дебюты Схема структуры Департамента образования США 1

Рис. 2.

Глава Департамента образования (Secretary of Education) назначается Президентом США с согласия и одобрения Сената. В таком же порядке назначается его заместитель (Deputy Secretary), который исполняет обязанности Главы Департамента образования США на время отсутствия или болезни руководителя ведомства либо на период, когда должность Главы Департамента остается вакантной. Существуют также должности Младшего заместителя Главы Департамента (Under Secretary), Генерального советника (General Counsel), Генерального контролера (Inspector General), Вспомогательного служащего (всего их четыре по основным направлениям работы) и помощников (Assistant) Главы Департамента образования. Помощники возглавляют различные управления этого ведомства. Все эти лица именуются «основными служащими» и назначаются в том же порядке, что и Глава Департамента образования. Другие ключевые элементы структуры Департамента представлены в схеме на рис. 2. Довольно обширный объем работы заключается в заполнении законодательного вакуума, о котором речь шла выше. Например, в 1

На основе схемы, приводимой на странице Департамента образования США (http://www.ed.gov).

159

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

ст. 200.1 и 200.2 титула 34 Кодекса ФПА Управление начального и среднего образования разъясняет, по каким именно предметам штаты должны обязательно установить стандартные учебные планы и тесты (по математике, чтению, а с 2005-2006 г. по естественным наукам). Многие разъяснения Управления составлены в форме ответов на вопросы, возникающие в ходе правоприменительной практики. Вузы входят в сферу компетенции Управления высшего (послесреднего) образования в составе Департамента. Управление выполняет три ключевые функции: 1) формирует федеральную политику в сфере высшего образования и вносит предложения по реформированию существующего законодательства о высшем образовании; 2) осуществляет администрирование программ в сфере высшего образования, направленных на упрощение доступа к высшему образованию, укрепление высших учебных заведений и обеспечение развития преподавателей и студентов; 3) несет ответственность за процесс официального присвоения статуса агентствам по аккредитации вузов. Правовой статус Департамента образования установлен в подгл. IV гл. 48 титула 20 СЗ США через перечисление полномочий должностных лиц и указание «общих административных положений». К последним относятся следующие права Главы Департамента: – издавать от имени Департамента образования общеобязательные нормативные акты; – заключать, изменять, расторгать договоры с различными субъектами права; – создавать и упразднять региональные представительства; – завладевать с соблюдением судебной процедуры имуществом других лиц; – безвозмездно использовать любое государственное имущество для выполнения Департаментом своих функций; – приобретать от имени Департамента права на интеллектуальную собственность; – оприходовать имущество, переходящее к Департаменту в порядке дарения либо наследования; – оказывать в ответ на запрос консультирование по вопросам реализации федеральных образовательных программ; – устанавливать и распоряжаться оборотным капиталом для покрытия общехозяйственных расходов; – по своему усмотрению перераспределять средства между структурными подразделениями Департамента в пределах 5% от установленного бюджетом на текущий финансовый год. В конце каждого финансового года глава Департамента образования готовит доклад Президенту и Конгрессу, в котором указывает на недочеты федерального законодательства и дублирование федеральных образовательных 160

Научно-исследовательские дебюты

программ, а также заявляет цели, приоритеты и планы Департамента на предстоящий год. Основная же функция Департамента, которой подчинены все полномочия данного ведомства и его должностных лиц, заключается в организации управления федеральными образовательными программами и надлежащего финансирования этих мероприятий. Органы управления высшим образованием штатов. В каждом штате существует своя система органов, в компетенцию которых входит управление высшим образованием. Органы отличаются не только наименованием, но и объемом полномочий. Как правило, основным органом управления является агентство по вопросам высшего образования. Этот орган работает в тесной взаимосвязи с департаментом образования штата, а в некоторых штатах даже подотчетен ему. Также каждый штат может создавать и иные органы, занимающиеся отдельными вопросами в сфере высшего образования, например вопросами финансовой помощи студентам, частным вузам и т.д. Более подробно органы управления высшим образованием можно рассмотреть на примере самого крупного в стране штата Калифорния. Агентством по вопросам высшего образования в данном штате является Комиссия по высшему образованию (Postsecondary Education Commission). Ее задача – обеспечение эффективного использования ресурсов государственного высшего образования, а также планирование и координирование государственного, независимого и частного высшего образования. В Комиссию входит 16 членов, девять из которых представляют общественность (трое назначается губернатором, трое – верхней палатой законодательного органа Штата и еще трое – председателем нижней палаты законодательного органа Штата), пятеро являются представителями основных участников системы высшего образования Калифорнии (по одному представителю от Совета управляющих колледжами Калифорнии, Попечителей Государственного университета Калифорнии, Регентов Калифорнийского университета, Ассоциации независимых колледжей и университетов Калифорнии и Совета по образованию штата Калифорния), а два члена являются представителями от студентов (назначаются Управлением по делам Губернатора). Основные вопросы решаются Комиссией на собраниях, проводимых шесть раз в год. В перерывах между собраниями текущей деятельностью Комиссии руководит исполнительный директор (назначается членами Комиссии на собрании). К текущей деятельности Комиссии относятся, например, взаимодействие с государственными органами, должностными лицами и представителями СМИ; подготовка аналитических записок и различных отчетов; рассмотрение предложенных вузами академических программ; проведение анализа данных о студентах; ответы на запросы законодательных органов власти штата и Губернатора. Комиссия призвана выполнять три основные функции: 1) разрабатывать единый для всего штата план по созданию экономически и академически здоровой, прогрессивной и хорошо скоординированной системы высшего образования; 161

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

2) способствовать проведению политики, соответствующей нуждам образования и публичным интересам штата Калифорния; 3) консультировать в рамках своей компетенции Губернатора и органы законодательной власти штата по вопросам формирования политики и принятия бюджета штата. Комиссия по высшему образованию не может издавать акты, обязательные для исполнения высшими учебными заведениями Штата. Она не имеет возможности иным образом напрямую воздействовать на вузы. Более широкими полномочиями в этом отношении наделены органы, управляющие основными сегментами системы высшего образования Калифорнии, – Совет управляющих колледжами Калифорнии, Попечителей Государственного университета Калифорнии и Регентов Калифорнийского университета. Поскольку функции этих органов во многом схожи, рассмотрим их на примере Совета управляющих колледжами Калифорнии. Совет управляющих колледжами Калифорнии (The Board of Governors of the California Community Colleges) состоит из 17 членов, назначаемых Губернатором (12 членов назначается по представлению и с согласия двух третей Сената штата Калифорния, двое – из представителей студентов, двое – из числа преподавателей, с которыми заключен пожизненный контракт, один назначается из сотрудников администрации вуза). Основная задача – разработка широкой системной политики вузов, а также руководство подотчетными ему округами вузов и отдельными колледжами. Главными функциями Совета являются: 1) установление различных минимальных стандартов (например, требования для присуждения ученой степени, требования для принятия на работу преподавателей вузов, требования для создания округа высшего учебного заведения, и т.д.); 2) оценка финансовой и профессиональной эффективности вузов по изменению основных показателей их работы и отражение этой оценки в соответствующем отчете; 3) выступление в качестве представителя подотчетных высших учебных заведений перед законодательными и исполнительными органами Штата и Федерации; 4) управление программами финансовой помощи Штата и некоторыми федеральными программами (для этого Совет ежегодно готовит и принимает консолидированный бюджет для всех подотчетных вузов, в рамках своей компетенции устанавливает метод распределения ассигнований Штата, устанавливает минимальные требования к округам для выделения им финансовой помощи Штата и производит проверку выполнения этих требований округом); 5) проверка и утверждение всех образовательных программ и отдельных курсов, предложенных округами вузов; 6) надзор за созданием или реорганизацией округа вуза, включающий в себя утверждение соответствующих планов; 7) заключение договоров на поставку необходимых товаров и услуг. 162

Научно-исследовательские дебюты

Для выполнения своих обязанностей Совет наделен правом принимать различные акты, обязательные для исполнения подотчетными ему вузами. Такие акты принимаются Советом на собраниях, проводимых несколько раз в год. В перерывах между собраниями административным руководством занимается Секретарь, избираемый членами Совета. Секретарь управляет семью основными отделами: финансовым, юридическим, кадровым, отделом планирования финансовой политики, отделом образовательных услуг и экономического развития, отделом политики, планирования и взаимодействия с общественностью, отделом предоставления услуг студентам и отделом внутренних дел. Итак, Совет управляющих колледжами Калифорнии является органом штата, уполномоченным осуществлять реальное управление высшими учебными заведениями, однако его компетенция распространяется не на все учреждения высшего образования. В отношении Государственного университета Калифорнии и Калифорнийского университета управляющими органами штата являются попечители Государственного университета Калифорнии и регенты Калифорнийского университета. В Калифорнии существуют и иные органы, занимающиеся отдельными значимыми проблемами, связанными с высшим образованием, например Комиссия по финансовой помощи студентам (California Student Aid Commission) или Бюро по частному высшему и профессиональному образованию (Bureau for Private Postsecondary and Vocational Education), входящее в Департамент защиты прав потребителей, которое в числе прочего занимается и защитой прав студентов, посещающих частные учебные заведения. Контроль и отчетность в системе высшего образования. План мероприятий по реформированию и улучшению высшего образования 1 , опубликованный в сентябре 2006 г., призван улучшить доступность высшего образования (как в плане образовательного уровня абитуриентов, так и в финансовом отношении) и отчетность в этой сфере. Так как на федеральном уровне никаких образовательных стандартов для высших учебных заведений в США не устанавливается, основу академического контроля составляет система аккредитации вузов. Основная цель аккредитации – установление соответствия вуза или его отдельных программ определенным стандартам. Кроме того, аккредитация призвана помочь будущим студентам выбрать правильный вуз, защитить высшее учебное заведение от избыточного и нежелательного вмешательства со стороны государственных органов, установить критерии для профессиональной сертификации и лицензирования, а также обеспечить вузу один из основных критериев для предоставления государственной финансовой помощи. Аккредитация – институт добровольный, однако, в связи с перечисленными преимуществами аккредитованных вузов, большинство учебных заведений стремится ее получить. 1

http://www.ed.gov/about/bdscomm/list/hiedfuture/actionplan-factsheet.html

163

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

Аккредитация вузов осуществляется независимыми агентствами (эти агентства обычно создаются ассоциациями вузов или специалистов-практиков), причем стандарты, по которым оценивается образовательное учреждение или программа, разрабатываются аккредитационными агентствами самостоятельно. Высшее учебное заведение может рассчитывать на государственную финансовую помощь, если аккредитовавшее его агентство соответствует критериям, установленным федеральным законодательством о высшем образовании, и официально признано Департаментом образования США. Таким образом, необходимо признать, что государство косвенно влияет на стандарты аккредитации. В настоящее время на территории США действует шесть организаций, за которыми государство признало право проводить аккредитацию высших учебных заведений. Аккредитация высших учебных заведений бывает двух видов: институциональная (Institutional) и специализированная (Specialized). Институциональная аккредитация обычно касается всего высшего учебного заведения, а специализированная – только отдельных программ, факультетов или отделений вуза. Также аккредитация высших учебных заведений бывает двух уровней. Большинство вузов имеет первый уровень аккредитации. Для данного уровня характерна достаточно строгая регламентация программ обучения. Второй уровень обеспечивает учебному заведению большую свободу, но он предъявляет очень высокие требования по уровню материального обеспечения учебного процесса, поэтому многие вузы предпочитают ограничиваться первым уровнем аккредитации. Процедуры как институциональной, так и специализированной аккредитации одинаковы: учебное заведение производит самооценку своей деятельности в соответствии с правилами, разработанными аккредитующим органом. После этого учебное заведение или программу посещает комиссия аккредитующего органа и решает, соответствует ли аккредитуемый субъект установленным стандартам. Если комиссия принимает положительное решение, название вуза или программы публикуется в специальном списке аккредитованных учебных заведений или программ. Аккредитация действует, как правило, 5–10 лет, и во время этого периода аккредитующий орган продолжает наблюдать за вузом или программой. Если обнаруживается нарушение, аккредитацию могут отменить, но на практике это случается редко. По окончании периода аккредитации вуз или программа могут пройти переаккредитацию. Однако некоторые штаты не ограничиваются необходимостью получения вузами аккредитации для получения финансовой помощи. Например, в штате Южная Каролина с 1996 г. введено правило о финансировании государственных вузов по результатам деятельности. Работа вуза оценивается по 37 показателям, среди которых есть качество обучения, квалификация преподавательского состава, условия поступления в вуз, доля выпускников, получивших работу после получения диплома, и в зависимости от результата вуз получает определенный объем финансирования. 164

Научно-исследовательские дебюты

Другой важной частью системы контроля за высшим образованием является финансовый контроль. Отчитываться должны как штаты, так и высшие учебные заведения, получающие финансовую помощь. В рамках реализации данного вида контроля проводятся проверки проектов бюджетов (утверждение округами вузов бюджетов отдельных учебных заведений, и утверждение штатом бюджетов округов), а также отчетов об исполнении бюджетов. Расходы высших учебных заведений жестко контролируются как по статьям бюджета, так и по факультетам: «переброска» средств с одной статьи на другую даже в рамках одного факультета считается нецелевым их расходованием и может привести к лишению государственного финансирования всего вуза. Финансовый контроль осуществляется также за использованием федеральной материальной помощи студентами. В настоящее время Департамент образования США ведет активную борьбу с практикой отказа от выплаты задолженности по федеральным кредитам, на основании предоставления ложных сведений о смерти или нетрудоспособности получателей этих кредитов. Теперь при подаче соответствующих прошений обязательно предоставление оригинала свидетельства о смерти заемщика или номер медицинской лицензии врача, удостоверившего нетрудоспособность должника. Если обман обнаружился после списания задолженности студента, в Департаменте юстиции по факту мошенничества возбуждается уголовное дело и в зависимости от суммы долга по кредиту на виновного налагается штраф. С 1998 г. введено правило о необходимости возврата студентами части финансовой помощи, не израсходованной на получение образования (например, если студент получил федеральный грант, но «бросил» вуз до окончания обучения). 5. Вопросы финансирования вузов Финансирование высших учебных заведений. Вузы получают доходы из различных источников, включая администрацию Президента США, исполнительные органы штатов, местные органы власти, студентов (плата за учебу) и частных лиц (пожертвования); небольшую долю дохода приносит оказание услуг. Основная разница между финансированием государственных и частных вузов состоит в том, что первые получают основную часть дохода из федерального бюджета, бюджетов штатов и местных органов власти, а вторые в большой степени зависят от частных финансовых средств, хотя и здесь полностью не исключены государственное финансовое участие и поддержка. Ниже приведены данные на 1998−1999 гг. распределения доходов вузов по источникам финансирования, 1 (в %): Федеральный бюджет .......................................................5,2 Бюджет штата ....................................................................47,8 Местный бюджет...............................................................14,7 Плата за обучение .............................................................24,5 Иные источники ................................................................7,8 1

По данным Национальной Ассоциации Образования (http://www.nea.org/he/fiscalcrisis).

165

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

Ведущая роль в финансировании государственных вузов принадлежит правительствам штатов. Исторически федеральное правительство выделяет средства в основном на помощь студентам или на целевые программы, предназначенные для отдельных исследовательских университетов, а развитием системы государственных вузов занимаются штаты. В настоящее время действуют две основные федеральные программы, в соответствии с которыми средства выделяются непосредственно высшим учебным заведениям: программа поддержки вузов, в которых учится много представителей расовых меньшинств и программа развития высших учебных заведений, где большинство студентов испаноязычные. Что касается финансирования государственных вузов из бюджетов штатов, то здесь прослеживается неутешительная тенденция к сокращению ассигнований на нужды вузов. Схема расходов бюджетов штатов на высшее образование (1980−2000) 1

Рис. 3.

Традиционно объем средств, выделяемых учебному заведению бюджетом штата, зависел от числа студентов, обучающихся в вузе, однако в связи с общим сокращением выделяемых средств в последнее время принимаются во внимание при оценке и другие критерии деятельности высшего учебного заведения (подробнее об этом см. выше). Несмотря на то что данная политика провоцирует конкуренцию вузов и стимулирует учебные заведения к повышению уровня предоставляемых образовательных услуг, недостаток финансирования все равно ощущается государственными вузами. Не помогают даже такие дополнительные меры, как выпуск штатами и местными органами власти государственных ценных бумаг для оказания финансовой поддержки высшему образованию. Вузы вынуждены изыскивать недостающие средства иным способом, например, повышая плату за обучение или привлекая частный капитал. Если говорить о таком источнике дохода, как частные финансовые средства, т.е. два главных пути их получения: сбор пожертвований, например от выпускников, или установление контактов с различными корпорациями и фондами, заинтересованными в ведении исследовательских проектов. В последние десять лет государственные высшие учебные заведения вступили в активную борьбу за частный капитал с негосударственными вузами, 1

По материалам Национальной Ассоциации Образования (http://www.nea.org/he/fiscalcrisis/budget.jpg).

166

Научно-исследовательские дебюты

для которых этот источник доходов всегда был традиционным и основным. Последние же, в свою очередь, стараются привлечь все больше средств из фондов федеральных целевых программ. Таким образом, наметившаяся тенденция позволяет говорить о сближении государственных и частных вузов с точки зрения источников финансирования.

167

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

О правовой природе государственной пошлины А. В. Реут Государственная пошлина представляет собой единственный элемент системы налогов и сборов, «переживший» переход от плановой системы хозяйствования к рыночной. В целях упрощения системы налогов и неналоговых изъятий средств в бюджет в 30-х гг. ХХ столетия в СССР проводилась налоговая реформа. Одним из новшеств стало установление единой государственной пошлины, соединившей в себе существовавшие ранее нотариальные сборы, судебные пошлины, сборы за удостоверение договоров, сбор с обращений в правительственные учреждения и к должностным лицам, сбор (плату) за регистрацию актов гражданского состояния и некоторые др. От взимания большинства других сборов и пошлин, таких, например, как гербовый сбор, канцелярский сбор, сбор за торговую регистрацию, государственный сбор за обязательную последующую регистрацию сделок, сбор за пробирные операции и анализ металлов, отказались 1. Содержание государственной пошлины до настоящего времени осталось практически неизменным, менялся лишь механизм ее взимания, подстраиваясь под требования существующей действительности. Представляется важным исследование тех причин, которые обеспечивают одновременно стабильность и подвижность данного вида обязательного платежа и которые, по мнению автора, кроются в его правовой природе. Государственная пошлина никогда не являлась значительным источником доходов бюджетов различных уровней: ни при ее введении, ни сейчас. Однако спектр юридически значимых действий, за совершение которых взималась государственная пошлина, всегда был достаточно широк, в силу чего частные лица нередко сталкивались и сталкиваются с необходимостью ее уплаты. Проведение экономических реформ, направленных на создание рыночных механизмов хозяйствования, привело, с одной стороны, к увеличению числа плательщиков государственной пошлины, с другой – к расширению перечня юридически значимых действий, подлежащих оплате. На первом этапе перечень юридически значимых действий был расширен за счет включения в него государственной регистрации юридических лиц и граждан в качестве индивидуальных предпринимателей 2 , а после принятия гл. 25.3 НК РФ, посвященной государственной пошлине, – за счет включения действий, за которые ранее взимались сборы или иные платежи. Так, за право использования наименований «Россия», «Российская Федерация» и образованных на их основе слов и словосочетаний в наименованиях юридических лиц ранее взимался сбор; лицензионный сбор взимался за совершение действий связанных с лицензированием; пробирная плата 1

См.: Постановление ЦИК и СНК от 2 сентября 1930 г. «О налоговой реформе» // СУ. − 1930. − № 46. Ст. 476; Положение о единой государственной пошлине // СУ. − 1930. − № 46. − Ст. 480. 2 См.: Закон РФ от 9 декабря 1991 г. № 2005-1 «О государственной пошлине» (в ред. Федеральных законов от 21 марта 2002 г. № 31-ФЗ; 8 декабря 2003 г. № 169-ФЗ) // Справочно-правовая система «Консультант Плюс».

168

Научно-исследовательские дебюты

взималась за клеймение изделий из драгоценных металлов государственным пробирным клеймом и связанные с этим действия. Это далеко не полный перечень «новых» видов юридически значимых действий, включенных в Налоговый кодекс РФ. В актах российского законодательства о налогах и сборах четко не решен вопрос о том, является ли государственная пошлина платежом, имеющим собственную, характерную только для нее правовую природу, или же является платежом, распространяющим единый правовой порядок на разные виды сборов и пошлин. По словам И.А. Приходько, наименование множества по существу разных сборов государственной пошлиной, с одной стороны, не отражает их реального содержания и назначения, а с другой – является шагом по к унификации правового регулирования различных направлению 1 существовавших ранее обязательных платежей. Юридическая конструкция системы налогов и сборов должна базироваться на внутренней согласованности налогово-правовых норм, стержнем которой могут выступать только научно обоснованные категории. В современной финансово-правовой науке основное внимание уделяется категории «налог», которой посвящено немало исследований 2. С введением в действие части первой Налогового кодекса РФ и закреплением за термином «сбор» легальной дефиниции вопрос о сущности сбора подвергся широкому обсуждению в науке, хотя единый подход к понятию «сбор» так и не выработан 3. Общие положения о разграничении категорий «налог», «сбор» и «пошлина» содержатся во многих названных выше работах. До революции пошлины нередко становились объектом финансово-правовых исследований 4, 1

Приходько И.А. Государственная пошлина по судебным делам. Спорные вопросы / И.А. Приходько // Хозяйство и право. – 2005. – № 8. – С. 77. 2 См.: Брызгалин А.В. Понятие налога и нормативное разграничение налоговых и неналоговых платежей по законодательству Российской Федерации / А.В. Брызгалин // Налоговый вестник. – 1997. – № 10; Винницкий Д.В. Налог как политико-правовая категория / Д.В. Винницкий // Правовая политика и правовая жизнь. – 2001. – № 4; Он же. Российское налоговое право. – СПб., 2003; Годме П.М. Финансовое право / П.М. Годме. – М., 1978; Гуреев В.И. Налоговое право / В.И. Гуреев. – М., 1995; Злобин Н.Н. Налог как правовая категория / Н.Н. Злобин. – М.: РПА МЮ РФ, 2003; Кучеров И.И. Налоговое право России. Курс лекций / И.И. Кучеров. – М., 2001; Кучерявенко Н.П. Правовая природа налога / Н.П. Кучерявенко // Финансовое право. – 2001. – № 2; Осетрова Н.И. К вопросу о сущности и определении налогов / Н.И. Осетрова // Налоговый вестник. – 2000. – № 6; Соловьев В.А. О правовой природе налога / В.А. Соловьев // Журнал российского права. – 2002. – № 3; Юткина Т.Ф. Налоги и налогообложение: учебник / Т.Ф. Юткина. – М., 2001; Налоги и налоговое право: учеб. пособие / под ред. А.В. Брызгалина. – М., 1997; Налоговое право России: учебник / под ред. Ю.А. Крохиной. – М. 2005; Налоговое право: учеб. пособие / под ред. С.Г. Пепеляева – М., 2000. 3 См.: Винницкий Д.В. Налоги и сборы: Понятие. Юридические признаки. Генезис / Д.В. Винницкий. – М., 2002; Гуреев В.И. Понятие и отличительные признаки налога, сбора, пошлины / В.И. Гуреев // Государство и право. – 2005. – № 4; Демин А.В. Сбор как разновидность налоговых доходов (проблемы правовой идентификации) / А.В. Демин // СПС Консультант Плюс; Фискальные сборы: правовые признаки и порядок регулирования / под ред. С.Г. Пепеляева – М., 2003. 4 См. например: Безобразов В.П. Об актовых налогах. Труды комиссии по пересмотру системы податей и сборов / В.П. Безобразов. − Т. 6. ч. 4. – СПб., 1866; Берендтс Э.Н. Русское финансовое право. Лекции, читанные в Императорском Училище Правоведения / Берендтс. – СПб., 1914; Вознесенский А.А. Пошлины (гербовый сбор и другие). Руководство для слушателей курсов финработников / А.А Вознесенский. – М., 1924; Гензель П.П. Специальное обложение: новый вид местных налогов / П.П. Гензель. – СПб., 1902; Кулишер И.М. Очерки

169

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

современные же комплексные исследования данного правового явления отсутствуют, так же как отсутствуют масштабные исследования правовой природы государственной пошлины. В финансовом праве она чаще всего становится объектом правоприменительных исследований. В области гражданского процессуального права и арбитражного процесса государственная пошлина также рассматривается в правоприменительном аспекте как основной компонент судебных расходов 1. Исследование правовой природы государственной пошлины выявит четкие критерии, которым должен отвечать платеж, чтобы быть признанным государственной пошлиной. Наличие таких критериев позволит, например, дать теоретически обоснованный ответ на вопрос, является ли патентная пошлина, взимание которой предусмотрено не Налоговым кодексом РФ, а Патентным законом РФ от 23 сентября 1992 г. № 3517-1 2 , государственной пошлиной. Положительный ответ на обозначенный вопрос 3 порождает другую проблему, решение которой имеет принципиальное значение прежде всего для правоприменения: могут ли и должны ли положения Налогового кодекса РФ о государственной пошлине применятся к таким платежам. Некоторую сложность в исследовании обозначенной категории в системе обязательных платежей создает сложившаяся в законодательстве и финансовоправовой доктрине практика применения терминов «налог», «сбор» и «пошлина». Понятие «сбор» в дореволюционной и советской финансовой науке употреблялось как синоним слова «взимание», а именовались данным термином как пошлины, так и налоги 4 . Термином «налоги» обозначались иногда и налоги в собственном смысле слова, и пошлины, и сборы. Подобный двусмысленный характер в отечественной и зарубежной финансовой литературе носил термин «подать». Последовательное использование финансовой науки / И.М. Кулишер. – Петроград, 1919; Кун Е. Опыт сравнительного исследования налогового бремени в России и других главнейших странах Европы / Е. Кун. – СПб., 1913; Нитти Ф.С. Основные начала финансовой науки / Ф.С. Нитти. – М., 1904; Соколов А.А. Теория налогов. Финансовое издательство НКФ СССР / А.А. Соколов. – М., 1928; Рау К.Г. Основные начала финансовой науки / К.Г. Рау. − Т.1. – 1867; Янжул И.И. Основные начала финансовой науки: Учение о государственных доходах / И.И. Янжул. – М.: Статут, 2002. 1 См. например: Бардин Л.Н. Изменения законодательства о государственной пошлине / Л.Н. Бордин // Адвокатская практика. – 2005. – № 1; Воронов А.Ф. Государственная пошлина по гражданским делам с участием военнослужащих / А.Ф. Воронов // Право в Вооруженных Силах. – 2006. – № 2; Еременко В.И. О государственных и патентных пошлинах Российской Федерации / В.И. Еременко // Законодательство и экономика. – 2005. – № 11; Приходько И.А. Государственная пошлина по судебным делам. Спорные вопросы / И.А. Приходько // Хозяйство и право. – 2005 – № 8, − С. 77; Шакарян М.С. Взыскание пошлины с надзорных жалоб по гражданским делам / М.С. Шакарян // Российская юстиция. – № 11. – 1998. 2 Ведомости Съезда Народных Депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. – 1992. – № 42. − Ст. 2319. 3 Конституционный Суд РФ, исследуя природу патентных пошлин, отнес их к государственной пошлине, в обоснование чего указал, что взимаются они за совершение юридически значимых действий в интересах плательщика, который приобретает ряд имущественных и личных неимущественных прав. См. подробнее определение Конституционного Суда РФ от 10 декабря 2002 г. № 283-О По запросу Правительства РФ о проверке конституционности постановления Правительства РФ от 14 января 2002 года № 8 «О внесении изменений и дополнений в Положение о пошлинах за патентование изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, регистрацию товарных знаков, знаков обслуживания, наименований мест происхождения товаров, предоставление права пользования наименованиями мест происхождения товаров // СЗ РФ. – 2002. – № 52 (Ч. II) − Ст. 5289. 4 См. например.: Берендтс Э.Н. Указ. соч. – С. 244; Янжул И.И. Указ. соч. – С. 509.

170

Научно-исследовательские дебюты

понятийного аппарата до сих пор не обеспечено. Яркий пример тому конституционная норма, закрепляющая обязанность каждого платить законно установленные налоги и сборы (ст. 57 Конституции РФ). В контексте приведенного положения понятие «сбор» включает в себя не только сборы, как они определены в Налоговом кодексе РФ, но и пошлины, взносы и иные виды обязательных платежей, оставшиеся за рамками НК РФ. Термин «пошлина» законодатель использовал в наименовании пошлины не только государственной, но и таможенной, которую многие исследователи относят к косвенным налогам. Названные факторы обусловливают интерес автора к изучению сущности такого правового явления, как государственная пошлина, и возможность использования результатов исследования при построении системы обязательных платежей. Прежде всего необходимо выявить буквальный смысл термина «государственная пошлина», следующий из его этимологического разбора. При введении в СССР единой государственной пошлины наименование нового платежа было избрано не случайно. Слово «единая» указывало на произошедшее объединение множества разрозненных платежей в один платеж путем установления для них общего правового режима. Целесообразность обозначения в названии государственной пошлины ее объединяющего характера вскоре отпала, и слово «единая» в 1942 г. исключили из него 1. Слово «государственная» в названии платежа, во-первых, говорило о том, что он устанавливается государством, во-вторых, обозначало направление доходов, поступающих от его взимания. До установления единой государственной пошлины далеко не все пошлины и сборы поступали в доход государства, например нотариальные сборы, установленные постановлением СНК от 8 ноября 1922 г. 2 , шли в первую очередь на содержание нотариальных отделений и контор и на покрытие расходов по производству народными судьями нотариальных действий, лишь остатки обращались в доход казны. Подобные нормы в совокупности с разнообразием сборов и пошлин делали практически невозможным осуществление контроля за полнотой и своевременностью их уплаты и целевым расходованием полученных доходов. Единая государственная пошлина целиком поступала в местный бюджет. Сложнее обстоит дело с термином «пошлина». При его выборе законодатель, по-видимому, не учитывал имеющиеся к тому времени доктринальные разработки, а исходил из сложившихся правовых традиций, в силу которых под общее название пошлин в русском законодательстве включались не только собственно пошлины, но и различные виды иных обязательных платежей. Действующий до революции Устав о пошлинах 3 заключал в себе правила относительно разнообразных платежей: налогов, пошлин, сборов. В Государственных росписях доходов и расходов в отделе под общим наименованием «Пошлины» значились различные по своей природе 1

Указ Президиума Верховного Совета СССР от 10 апреля 1942 г. // Ведомости ВС СССР. – 1942 .- № 13. СУ. – 1922. – № 53. – Ст. 742. 3 См.: Свод Законов Российской Империи. Т. V. 2

171

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

поступления 1 . Аналогичная группировка доходов содержалась в классификации государственных доходов, утвержденной 5 октября 1923 г. 2 Собирательное значение термина «пошлины» в русском законодательстве отмечали многие теоретики финансового права, указывая, что пошлины, показываемые в бюджете под общим наименованием пошлин, заключают в себе поступления разного рода. Часть из них относилась к пошлинам, взимаемым с частных лиц в оплату определенных услуг, оказываемых органами государственной власти этим лицам в непосредственных их интересах. Другая часть – сборы, причисляемые к пошлинам, но взимаемые с населения независимо от услуг государственных учреждений и имеющие характер общего налога. Среди этих платежей выделяли также сборы, взимаемые государством на правах предпринимателя-монополиста, за операции, которые могли совершаться и другими органами или лицами (например, портовые сборы) 3. Изучение правовой природы пошлин следует предварить коротким замечанием об историческом развитии форм источников государственных доходов. В дореволюционной финансово-правовой науке различали три источника формирования государственных фондов денежных средств: домены, регалии, налоги и пошлины. На начальном этапе развития государственного устройства казна пополнялась в основном за счет использования домен и регалий, т.е. частноправовых источников дохода. Налоги не могли составить финансовую основу государства, поскольку взимались нерегулярно, имели характер чрезвычайной, а следовательно, и временной меры. При недостаточности доходов от указанных источников правительство прибегало к взиманию платежей за различные услуги, оказываемые государственными учреждениями. Внешнее сходство пошлин с некоторыми институтами частного права обеспечило им широкое распространение в Средние века. «Пошлины, – особенно судебные, – по своему внутреннему содержанию – платы государству за пользование особыми правами − гораздо более подходят под частноправовые воззрения и встречаются потому раньше и более постоянны» 4. На данном этапе социального развития это их свойство было достоинством перед налогами. Схожесть пошлин с частноправовыми источниками государственного дохода ловко использовалась правительствами, и количество пошлин постоянно росло. Вскоре «всякое прикосновение частного лица к правительству даром не обходилось» 5 . Со временем налоги стали взиматься постоянно и заняли главенствующее место среди источников государственного дохода, цели же взыскания пошлин трансформировались и они (пошлины) отошли на второй план.

1

См. напр.: Государственную роспись доходов и расходов на 1868 г., на 1900 г. СУ. – 1923. – № 71. – Ст. 668. 3 См. например: Кун Е. Указ. соч. – С. 45−47; Берендтс Э.Н. Указ. соч. С. 256; Вознесенский А.А. Указ. соч. – С. 7. 4 Янжул И.И. Указ. соч. – С. 69. 5 Лебедев В.А. Финансовое право: учебник. – М.: Статут, – 2000. − Т. 2. – С. 53−56. 2

172

Научно-исследовательские дебюты

Второстепенная роль пошлин в финансовом обеспечении государственной власти обусловила и проведение более глубоких теоретические исследований категории «налог», и изучение пошлин прежде всего в сравнении с налогами. Тем не менее можно говорить о том, что в дореволюционной отечественной теории финансового права сформировалась концепция пошлин. Основным компонентом концепции пошлины выступало ее экономическое обоснование, которое вне зависимости от того, какой экономической школы придерживался исследователь, сводилось к следующему: в основе взимания пошлин лежала особая услуга (выгода, особое благо), получаемая плательщиком от государства посредством пользования его учреждениями. Взимая налоги и тратя их на государственные нужды, государство также оказывало налогоплательщику своего рода услуги, однако эти услуги являлись «неделимыми общественными услугами» 1. Оценить долю «общественных услуг», полученных каждым налогоплательщиком, невозможно, поэтому налоги не могут соразмеряться с объемом оказанных государством конкретному гражданину услуг. Вместе с тем государство содержит различные учреждения, «производящие для тех или иных лиц осязаемые и видимые услуги и ценности, и притом для каждого в разном более или менее объеме, сверх общей пользы, одинаково и безразлично приносимой этими учреждениями и заведениями всей совокупности подданных» 2. Исходя из этого, существенным признаком пошлины является оказание со стороны государства услуги плательщику, предоставление встречного удовлетворения. Если при уплате пошлины государство не предоставляет никакого специального эквивалента, пошлина превращается по своему характеру в обычный налог. Взимание пошлин обусловливается двумя факторами: получением заинтересованными лицами дополнительной пользы вследствие обращения к государственным учреждениям и необходимостью покрытия расходов на содержание данного учреждения, увеличивающихся в связи с рассмотрением обращения заинтересованного лица. «Государство, таким образом, не только имеет право, но и обязано взимать сборы за особые свои услуги» 3. Не определив суть «специальной услуги» или «услуги особого рода», с оказанием которой связано взимание пошлин, невозможно говорить о существовании концепции пошлин. Установление дефиниции «специальной услуги» или «услуги особого рода» позволяет понять, какие мотивы заставляют плательщика обращаться к государству за «специальной услугой» и установить, в чем состоят выгоды (блага), приобретаемые плательщиком пошлины, ибо уплата пошлины всегда предопределена совершением плательщиком какихлибо действий (актов). 1

Нитти Ф.С. Указ. соч. – С. 241. Безобразов В.П. Указ. соч. – С. 88. 3 Извлечение из руководства к науке о финансах Умпфенбаха. // Материалы по актовым налогам / под ред. В.П. Безобразова Труды комиссии, высочайше учрежденной по пересмотру системы податей и сборов. – СПб., 1866. − Т. 6. − Ч. 3. – С. 65−66. 2

173

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

В силу многообразия услуг, оказание которых обусловлено уплатой пошлины, ученые так и не смогли выработать единого подхода к их пониманию и построить строго научную их классификацию. Суммируя различные позиции авторов, можно привести несколько подходов к определению «специальных услуг». Фон Гок выделял пошлины с приобретения разных прав и вознаграждение за особые услуги государства. Примером первого вида выступает крепостная пошлина, уплата которой была связана с фиксацией перехода прав на имущество. Вознаграждение за особые услуги он разделял на две категории: сборы за пользование судебными и административными присутственными местами; сборы, уплачиваемые при пользовании различными заведениями, которые учреждаются для повышения народного благосостояния (например, плата за образование в государственных учебных учреждениях) 1 . Тут же заметим, что отнесение к пошлинам платы за образование в государственных учебных учреждениях, почтовые сборы и ряд других аналогичных платежей в настоящее время не поддерживаются вовсе. П.П. Гензель, называя наиболее важными пошлины на гражданские акты и судебные пошлины, указывал, что в их основе лежит предоставление обращающимся лицам каких-либо прав или их охрана. Почти всегда речь идет о юридическом покровительстве плательщику пошлины 2. Интересна позиция, согласно которой важнейшую часть всех «специальных услуг» составляют действия государства, направленные на защиту личных или имущественных прав плательщика. Государственная охрана права собственности и личности двояка: предупредительная, превентивная – административная, полицейская и то, что называется вольным судопроизводством – преследовательная, репрессивная (судебная). Предупредительная охрана понимается в самом широком смысле – весь правомерный, законный порядок вещей, устанавливаемый государством. Понимание «специальной услуги» как действия государства, предпринимаемого в целях защиты прав и законных интересов плательщиков, наиболее точно определяет существо большинства пошлин. Выгода, получаемая плательщиком пошлины, состоит в приобретении дополнительных государственных гарантий личных и имущественных прав. Представляется, что получение такой выгоды должно быть единственным оправданным основанием существования пошлины, хотя выгода от предоставленной государством «специальной услуги» бывает для плательщика не всегда очевидна. Опосредованную выгоду от осуществления государством некоторых действий получают и те лица, которые сами не прибегали к «специальным услугам» государства. В качестве примера можно привести современный аналог крепостной пошлины – государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, которая представляет собой 1

Извлечение из сочинения Фон-Гока о публичных налогах и долгах // Материалы по актовым налогам / под ред. В.П. Безобразова. Труды комиссии, высочайше учрежденной по пересмотру системы податей и сборов. – СПб., 1866. − Т. 6. − Ч. 3. – С. 77. 2 Гензель П.П. Специальное обложение: новый вид местных налогов / П.П. Гензель. – СПб., 1902. – С. 177.

174

Научно-исследовательские дебюты

юридический акт признания и подтверждения государством возникновения, изменения и прекращения прав на недвижимое имущество. В силу доступности сведений о зарегистрированных правах на недвижимое имущество неограниченному кругу лиц можно говорить о публичном характере государственной регистрации прав. Названный характер проявляется двояко. С одной стороны, лицо, зарегистрировавшее свое право на недвижимое имущество в установленном законом порядке, освобождается от необходимости доказывать другим лицам наличие этого права; с другой − подтверждение права владельца на недвижимое имущество, вытекающее из факта его государственной регистрации, предотвращает вероятные злоупотребления со стороны самого владельца имущества и тем самым направлено на защиту неограниченного круга лиц. Оказание услуги особого рода содействует, таким образом, защите интересов не только плательщика пошлины, но и неограниченного круга лиц. В силу этого плательщик может вступать в отношения с государственным учреждением по поводу оказания ему «специальной услуги» как по собственной инициативе, так и в силу предписаний закона. Нормы, обязывающие лицо обратиться за защитой своего нарушенного права в суд, в законодательстве отсутствуют, т.е. заинтересованное лицо само определяет, использовать этот способ защиты прав или нет. В данном случае только от выбора заинтересованного лица зависит возникновение обязанности уплатить пошлину. В то же время, устанавливая правило, согласно которому государственная регистрация прав есть единственное доказательство существования зарегистрированного права, государство, по сути, принуждает заинтересованное лицо к обращению в государственное учреждение и к уплате пошлины. Нормы, понуждающие заинтересованных лиц обращаться в государственные учреждения за услугой особой рода и к уплате пошлины, в современном законодательстве преобладают. На основе замечаний об опосредованной защите государством прав неограниченного круга лиц и обусловленности обращения заинтересованными лицами в государственные учреждения наличием мер принуждения некоторые исследователи делают вывод об отсутствии «специальной услуги» при уплате пошлины. «Государство, устанавливая пошлины, отнюдь не оказывает “услугу” тем или иным лицам, которые платят пошлину, а лишь охраняет установленную им систему прав» 1. Вывод о независимости возникновения обязанности по уплате пошлины от воли плательщика позволил исследователям говорить о принудительном характере пошлин, который основывается на обязательности того акта, за совершение которого она взимается. В доказательство принудительности пошлин приводились и такие доводы, как регулирование пошлин односторонним воздействием власти, невозможность установления размера пошлины на основе рыночных оценок 2. Но были и авторы утверждающие, что 1 2

Энциклопедия государства и права / под ред. П.И. Стучка. − Т. 3. − Вып. 5. – 1924 – 1927. – С. 409. Кулишер И.М. Указ. соч. – С. 49-57; Соколов А.А. Указ соч. – С. 17-20.

175

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

пошлина не может иметь принудительного характера, это выступает гарантией того, что под наименованием пошлин не будут взиматься налоги 1. Формулирование положений об интересе (выгоде) плательщика пошлины, определение существа «специальной услуги», оказываемой государством, привело ученых к выводу о второстепенности финансовых целей при установлении пошлин. На первом месте находятся цели, которые Ескиру де Парие назвал «юридической пользой», в подтверждение наличия которой приводил следующий пример: штемпель гербовой бумаги в некоторых странах время от времени изменяется и, следовательно, может служить указанием времени совершения написанных на ней договоров 2 . Такое же замечание он делает и о крепостных (явочных) пошлинах, пошлинах за записку документов в реестры или актовые книги. Основной целью установления пошлин является предоставление дополнительной защиты прав и законных интересов как плательщика пошлины, так и неограниченного круга лиц. Не нужно допускать возложение на плательщика обязанности прибегать к услугам государства, когда эта услуга установлена лишь в целях пополнения казны. Отсутствие встречного эквивалента взамен пошлины, как говорилось ранее, характеризует платеж как налог. Второстепенность фискальных целей при установлении пошлины должна проявляться также в установлении ее предельных размеров, которые должны быть таковы, чтобы государственные учреждения, оказывающие «специальные услуги», существовали, даже не принося казне никакого дохода 3. К.Г. Рау видел отличие пошлин от частноправового вознаграждения за оказанную услугу в том, что пошлина лишь сопровождает правительственное действие, которое было бы необходимо, если бы за него и не требовалось никакого особенного вознаграждения, так что действие это предпринимается не для дохода 4. Сравнивая цели взыскания налогов и пошлин, И.М. Кулишер отмечал их сходство, указывая, что они в равной мере предназначены на содержание государственных институтов, на отправление функций, признанных необходимыми правительством, но способы покрытия издержек государственных учреждений различны. Некоторые государственные учреждения не могут по характеру своей деятельности обеспечить себя необходимыми финансовыми ресурсами (армия, низшая школа и т.п.). На покрытие издержек этих учреждений государство и взимает налоги, применяет налоговый принцип. Другие могут сами добыть необходимые им средства, не обращаясь к посторонней помощи, – пошлинный принцип 5. Размер пошлины 1

См.: Гензель П.П. Указ. соч. – С. 172. Извлечение из сочинения о налогах Ескиру Де Парие / под ред. В.П. Безобразова // Материалы по актовым налогам. Труды комиссии, высочайше учрежденной по пересмотру системы податей и сборов. – СПб., 1866. − Т. 6. − Ч. 3. – С. 3, 9. 3 Извлечение из руководства к науке о финансах Умпфенбаха / под ред. В.П. Безобразова // Материалы по актовым налогам. Труды комиссии, высочайше учрежденной по пересмотру системы податей и сборов. – СПб., 1866. − Т. 6. − Ч. 3. – С. 65−66. 4 См.: Рау К.Г. Указ. соч. – С. 78. 5 См.: Кулишер И.М. Указ. соч. – С. 49−57. 2

176

Научно-исследовательские дебюты

должен покрывать издержки государственного учреждения на оказание услуги особого рода. Определение пошлины как платы за пользование специальной услугой со стороны государства, в которой прослеживается сходство с частноправовым институтом – договором оказания услуг, позволило исследователям соразмерить пошлину с «ценностью», оказываемой государством услуги. Ценность услуги определялась либо как выгода, получаемая плательщиком от пользования данной услугой, либо как стоимость издержек государства, понесенных в связи с оказанием услуги. И.И. Янжул, рассматривая отличия пошлин от налогов, отмечал, что они (пошлины) несутся не всеми гражданами одинаково, а соизмеряются со степенью пользования государственными учреждениями, а к недостаткам пошлин относил их несообразность ни с доходом, ни с имуществом плательщика 1. Представляется, что исправить названный недостаток, т.е. соразмерить пошлину с выгодами (доходом), получаемыми плательщиком, в действительности невозможно, поскольку выгода эта имеет субъективный характер: ее наличие или отсутствие может не являться очевидным как для окружающих, так и для самого плательщика. Нельзя дать объективную материальную оценку услугам по охране государством прав и законных интересов плательщика пошлины. Противоположной позиции придерживался Ф.С. Нитти, который, отмечая неравное пользование гражданами некоторыми общественными услугами, говорил, что размеры пошлины «должны совпадать с издержками производства данной услуги» 2. И сам же указывал, что в абсолютной форме это совпадение неосуществимо: в действительности государство либо извлекает барыши, либо расходует больше, чем получает. В полной мере соразмерить пошлины ни с ценностью услуги, оказываемой плательщику, ни со степенью пользования государственными учреждениями, ни с издержками государства, понесенными при оказании услуг, не удается, поскольку все вышеперечисленные категории не подлежат объективной оценке. Общим правилом определения размеров пошлины постепенно становится принцип доступности государственных учреждений, т.е. пошлины не должны быть препятствием для обращения в государственное учреждение. Люди неимущие должны быть вовсе освобождены от уплаты пошлин 3 . На практике законодатель всегда использовал различные методы установления размеров пошлин. Часть пошлин соразмеряется с материальной ценностью акта или действия, за которые она уплачивается: гербовый сбор уплачивался в зависимости о цены оплачиваемого акта. В современном российском законодательстве большая часть пошлин при подаче исковых 1

См.: Янжул И.И Указ. соч. – С. 509−510. Нитти Ф.С. Указ. соч. – С. 111, 193−199. 3 См.: Извлечение из сочинения Фон-Гока о публичных налогах и долгах / под ред. В.П. Безобразова // Материалы по актовым налогам. Труды комиссии, высочайше учрежденной по пересмотру системы податей и сборов. – СПб., 1866. − Т. 6. − Ч. 3. – С. 77. 2

177

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

заявлений зависит от цены иска; пошлины за нотариальное удостоверение некоторых видов договоров зависят от цены договора. В некоторых случаях пошлина зависит от правового статуса плательщика, его принадлежности к определенной группе лиц, имущественного положения. Зачастую размер пошлины зависит от того, кто должен уплатить пошлину – физическое или юридическое лицо. От уплаты некоторых пошлин освобождаются государственные органы; льготы по уплате пошлины предоставляются, например, инвалидам. Отграничение «специальных услуг», оказываемых государством плательщику, от гражданско-правового договора оказания услуг проводили по нескольким основаниям. Во-первых, заключение гражданско-правового договора преследует частнохозяйственную выгоду, в то время как «специальные услуги» носят публичный характер, т.е. производятся в интересах всего общества. Во-вторых, размер пошлины всегда твердо зафиксирован и зависит от рыночных условий. Цена договора, как правило, определяется соотношением спроса и предложения на конкретный вид услуги. Одновременно в функции цены договора входит уравновешивание спроса и предложения, пошлина же не может выполнять такую функцию 1. Подытоживая рассмотрение концепции пошлин в дореволюционной науке финансового права, укажем общие ее положения. Пошлина взимается за оказание плательщику государством «специальной услуги», которая состоит в предоставлении плательщику дополнительных мер защиты его прав и законных интересов. Государство оказывает «специальную услугу» в интересах неограниченного круга лиц, в интересах всего общества. Пошлине присущ принудительный характер, основанный прежде всего на установленной законом обязанности плательщика обратиться к государственному учреждению за получением означенной услуги. Финансовая цель при установлении пошлин не является главенствующей, в основе установления пошлин лежит наличие «юридической пользы». При определении размеров пошлин законодатель должен руководствоваться принципом доступности государственных учреждений: пошлины не должны служить препятствием для обращения в государственное учреждение. В целом эта концепция была реализована при введении в действие упоминавшегося выше Положения о единой государственной пошлине от 2 сентября 1930 г. Несмотря на то что единая государственная пошлина заключала в себе оплату различных по характеру действий, почти каждое такое действие соответствовало понятию «специальной услуги». В качестве исключений можно назвать лишь составление нотариальными или заменяющими их органами проектов сделок и долговых документов, доверенностей, завещаний и переписку документов, которые оплачивались единой государственной пошлиной. Эти действия, по мнению автора, являются действиями технического характера и не заключают в себе признаков «специальной услуги» хотя бы потому, что могут совершаться не только 1

См. подробнее: Соколов А.А. Указ. соч. – С. 17−19.

178

Научно-исследовательские дебюты

уполномоченными законом лицами, но и любым лицом, обладающим специальными знаниями (юридическим образованием − для составления проектов сделок, доверенностей, умением писать – для переписки документов). Взимание за совершение таких действий единой государственной пошлины является юридической фикцией, используемой законодателем в целях упрощения правового регулирования взимания платы за эти действия. В современной науке финансового права пока не найден компромисс между традиционными представлениями о правовой природе пошлин и законодательным определением места государственной пошлины в системе налогов и сборов. До введения в действие Налогового кодекса РФ порядок взимания государственной пошлины регулировался Законом РФ от 9 декабря 1991 г. № 2005-1 «О государственной пошлине». 1 В ст. 1 указанного Закона государственная пошлина определялась как обязательный и действующий на всей территории Российской Федерации платеж, взимаемый за совершение юридически значимых действий либо за выдачу документов уполномоченными на то органами или должностными лицами. Раскрытие понятия государственной пошлины через понятие платеж не отражало правовой сущности рассматриваемой категории, но соответствовало закрепленному в законодательстве того времени подходу к определению налоговой системы в целом. Легальное понятие налоговое системы сводилось к совокупности налогов, сборов, пошлин и других платежей, взимаемых в установленном порядке (ст. 2 Закона РФ от 27 декабря 1991 г. № 2118-1 «Об основах налоговой системы в Российской Федерации») 2 . При этом все названые платежи именовались налогами. Как видно, в законодательстве не было установлено критериев, посредством которых возможно разграничение понятий «налог», «сбор» и «пошлина». В финансово-правовой науке отграничение пошлин от налогов проводилось на основе критериев, выработанных до революции и подробно рассмотренных выше. Под сбором же понимали плату за предоставление прав (имущественного или неимущественного характера) или за выдачу разрешений. Разграничение понятий «сбор» и «пошлина» проводилось в зависимости от существа получаемого от государства «встречного эквивалента» 3. Кроме того, отличие пошлин от сборов видели в том, что сбор устанавливается в определенном соотношении со стоимостью услуг, размер пошлины не соотносится со стоимостью оказываемых услуг. 4 В результате принятия Налогового кодекса РФ и включения в него наравне с понятием «налог» понятия «сбор», а в последующем и отдельной главы, посвященной государственной пошлине, изменилось место 1

Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного совета РФ. – 1992. – № 11 – Ст. 521 Там же. – Ст. 527. 3 См., например: Налоги и налоговое право: учеб. пособие / под ред. Брызгалина А.В. – М., 1997. – С. 91; Гуреев В.И. Указ. соч. – М., 1995. – С. 28 29; Он же. Понятие и отличительные признаки налога, сбора, пошлины / В.И. Гуреев // Государство и право. – 2005. – № 4. – С. 49−54; Кучеров И.И. Указ. соч. – М., 2001. – С. 37−38. 4 Годме П.М. Указ. соч. – С. 393. 2

179

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

государственной пошлины в системе налогов и сборов России. Законодатель под государственной пошлиной понимает прежде всего сбор. Понятия же государственной пошлины и сбора, установленные в ст. 8 и 333.16 НК РФ, в целом идентичны и не позволяют провести различие между сбором и государственной пошлиной. Следуя законодательной конструкции системы налогов и сборов, различия между сбором и пошлиной зачастую не проводятся и, более того, говорят об отсутствии необходимости проведения такового 1. В результате при исследовании правовой природы сбора используются многие положения концепции пошлин, сформулированные выше, которые просто фактически перенесены на понятие «сбор». В то же время добавлены некоторые новые положения. Во-первых, в качестве характеристики сбора, а следовательно, и государственной пошлины отмечают обязательность его уплаты, проявляющуюся в отсутствии права плательщика отказаться от выполнения возложенной на него Конституцией РФ обязанности уплатить в случаях, установленных законом, сбор. Кроме того, зачастую, заинтересованное лицо не вправе осуществить выбор уполномоченного органа, осуществляющего тот или иной вид юридически значимого действия (нотариальные действия могут совершать как нотариусы государственных нотариальных контор, так и частные нотариусы). Во-вторых, изменилось представление о принудительном характере сборов (государственной пошлины). Принудительность уплаты государственной пошлины обусловливается: обязанностью государственного органа, уполномоченного совершать юридически значимые действия, отказать в совершении такого действия в случае неуплаты или неполной уплаты сбора (государственной пошлины); возможностью использования механизма принуждения к уплате сбора (государственной пошлины); возможностью применения мер ответственности за неуплату или неполную уплату сбора (государственной пошлины). Последнее происходит в тех случаях, когда юридически значимые действия в отношении заинтересованного лица совершены, а сбор (пошлина) еще не уплачен (например, при предоставлении отсрочки, рассрочки уплаты государственной пошлины). В-третьих, в легальном понятии сбора законодатель установил, что его уплата является лишь «одним из условий совершения» в отношении плательщика действий, что говорит о невозможности безусловного противопоставления уплате сбора обязанности совершить юридически значимое действие. Совершенное в отношении плательщика государственной пошлины действие может не соответствовать интересам плательщика, а идти в разрез с ними. Так, при осуществлении всех видов государственной регистрации законами, определяющими порядок совершения конкретных действия, предусмотрены случаи, когда уполномоченные органы отказывают в регистрации даже при уплате государственной пошлины. 1

См., например: Демин А.В. Налоговое право России: учеб. пособие / А.В. Демин. – М., 2006. – С. 82−96; Налоговое право России / под ред. Ю.А. Крохиной. – М., 2005. – С. 37−43; Злобин Н.Н. Указ. соч.

180

Научно-исследовательские дебюты

В результате многие ученые заговорили о «безвозмездности» взимания сбора, об отсутствии «специального эквивалента». Государство бесплатно оказывает услуги, «однако условием их реализации является уплата в бюджет сбора, которая служит средством пополнения казны». 1 Сборы и пошлины уплачиваются не за услугу, а «в связи с услугой, причем с той, которую оказывает государственный орган, действуя в общих интересах, реализуя свои государственно-властные функции». 2 В-четвертых, изменился подход к назначению государственной пошлины. Уплата сборов (государственной пошлины) является своеобразным барьером для получения определенных публичных услуг, повышающим сознательность плательщиков при обращении в уполномоченные органы за совершением юридически значимых действий, а в ряде случаев предотвращающим злоупотребления плательщиками своими правами. В заключение укажем, что Налоговый кодекс РФ на сегодняшний день выделяет два сбора: сбор за пользование объектами животного мира и объектами водных биологических ресурсов и государственную пошлину. При определении правовой природы сборов используют в основном конструкции пошлины, забывая о наличии сбора за пользование объектами животного мира и за пользование объектами водных биологических ресурсов. Все перечисленные признаки в полной мере характеризуют правовую природу государственной пошлины. Но не все из них являются характеристиками сборов за пользование объектами животного мира и объектами водных биологических ресурсов. Плательщиками указанных сборов выступают лица, получившие лицензию (разрешение) на пользование данными объектами. При этом объектами обложения являются объекты животного мира и объекты водных биологических ресурсов, изъятие которых из среды их обитания осуществляется на основании лицензии (разрешения). Размер сбора напрямую зависит от количественных характеристик объекта обложения. Помимо этого за предоставление долгосрочной лицензии на пользование объектами животного мира, отнесенными к объектам охоты, за предоставление лицензии (разрешения) на пользование объектами водных биологических ресурсов взимается государственная пошлина. Итак, изменения в правовом регулировании государственной пошлины не оказали существенного воздействия на ее правовую природу. Отражение законодателем основных позиций концепции правовой природы пошлин, разработанной теорией финансового права, обеспечивает стабильность института государственной пошлины. Говоря о государственной пошлине как об институте налогового права, мы тем самым признаем, что она имеет собственную, характерную только для нее, правовую природу. В то же время в Налоговом кодексе РФ государственная пошлина играет роль платежа, объединяющего под своим наименованием как собственно пошлины, так и сборы. 1

Карасева М.В. Сущность фискальных сборов и правовые требования к их установлению / М.В. Карасева; под ред. С.Г. Пепеляева // Фискальные сборы: правовые признаки и порядок регулирования. – М., 2003. – С. 49. 2 См. Налоговое право: учебник / под ред. С.Г. Пепеляева – М.: Юрист, 2004. – С. 28−29.

181

Научно-практические комментарии законодательства Ответственность за нарушение валютного законодательства: научно-практический комментарий статьи 15.25 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях А. Ю. Лисицын С 1 января 2007 г. вступили в силу поправки, предусматривающие серьезное изменение системы валютных ограничений, действующих в Российской Федерации. В частности, в соответствии с абз. 1 ч. 3 ст. 26 Федерального закона от 10 декабря 2003 г. № 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле» (далее – Федеральный закон) с 1 января 2007 г. утратили силу нормы, устанавливающие следующие валютные ограничения: требование о резервировании; требование об использовании специальных счетов; требование об обязательной продаже части валютной выручки; требование о предварительной регистрации счета (вклада) за рубежом. Кроме того, с 1 января 2007 г. согласно абз. 2 ч. 8 ст. 28 Федерального закона прекращается срок действия бессрочных разрешений, выданных до вступления в силу Федерального закона. Указанные разрешения являлись фактически изъятиями из общего валютно-правового режима осуществления валютных операций, установленного Федеральным законом, и прекращение их действия, по сути, зачастую означает ужесточение валютно-правового режима (фактическое увеличение числа валютных ограничений). Вместе с тем нормы Федерального закона, касающиеся ответственности за валютные правонарушения, имеют бланкетный характер. Согласно ст. 25 Федерального закона резиденты и нерезиденты, нарушившие положения актов валютного законодательства Российской Федерации и актов органов валютного регулирования, несут ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации. Учитывая изложенное, а также то, что вступающие силу изменения в Федеральный закон до настоящего времени никак не отразились в актах, устанавливающих меры ответственности за нарушение положений актов валютного законодательства Российской Федерации и актов органов валютного регулирования (далее – валютные правонарушения); в частности, в ст. 15.25 Федерального закона, вопрос о толковании соответствующих норм приобретает особое значение. Виды ответственности за валютные правонарушения Согласно п. 1 ст. 14 Закона РФ от 9 октября 1992 г. № 3615-1 «О валютном регулировании и валютном контроле» (далее – Закон 1992 г.) лица, виновные в нарушении валютного законодательства, несли уголовную, административную, гражданско-правовую и иную ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации. При этом прямой нормой предусматривалось, что все полученное резидентами, включая

Научно-практические комментарии законодательства

уполномоченные банки, и нерезидентами по недействительным в силу Закона 1992 г. сделкам, а также все необоснованно приобретенное не по сделке, а в результате незаконных действий подлежало взысканию в доход государства (п. 3 Закона 1992 г.). Федеральный закон, не конкретизировав виды ответственности, предусмотрел отсылочную норму к иным отраслям российского законодательства, что, в частности, позволяет дополнительно обосновать вывод о межотраслевой природе валютного регулирования и валютного контроля в Российской Федерации. Этот комплексный институт финансового права не включает в себя отдельных норм об ответственности и порядке ее применения, а основывается в этом вопросе на нормах других отраслей российского законодательства. Конкретные составы нарушений за валютные правонарушения (нарушения валютного законодательства) в настоящее время прямо предусмотрены следующими нормами различных отраслей российского законодательства: 1) уголовная ответственность – ст. 193 УК РФ. Практика применения норам ст. 193 УК РФ практически нет. В связи с этим остается только констатировать, что для обеспечения защиты общественные отношений в сфере валютного регулирования и валютного контроля состав соответствующего преступления должен быть подвержен серьезному пересмотру. Более подробные рекомендации могут быть сделаны только в рамках отдельного исследования; 2) административная ответственность – ст. 15.25 КоАП РФ; 3) тесным образом с административной ответственностью связана ответственность банков за нарушение банковского (в том числе валютного) законодательства, предусмотренная ст. 19, 20 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» и ст. 74 Федерального закона «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)». Эта ответственность по своей природе является административно-правовой, однако ее выделяют особо в связи с наличием специальных источников правового регулирования, а также специфики порядка ее применения, включая орган, обладающий соответствующими полномочиями (Банк России). Специфика отношений по привлечению банков к ответственности за валютные нарушения позволяет сделать вывод о том, что их анализ должно быть предметом специального исследования; 4) говоря о видах ответственности за валютные нарушения, следует также учитывать, что меры валютного регулирования и валютного контроля всегда накладывают определенные обременения на частноправовые отношения. В связи с этим следует помнить о существовании гражданско-правовой ответственности в частноправовых валютных отношениях, осложненных требованиями публично-правового характера (отношениях по владению, пользованию и распоряжению валютными ценностями, валютой Российской Федерации и внутренними ценными бумагами). Так, в соответствии со ст. 168 ГК РФ сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых 183

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

актов, ничтожна, поскольку законом не устанавлено, что такая сделка оспорима и не предусмотрено иных последствий нарушения. Причем если будет доказано, что сделка заведомо противна основам правопорядка («публичного прядка»), то к ней могут быть применены последствия, предусмотренные ст. 169 ГК РФ, в виде взыскания всего полученного по сделке в доход Российской Федерации. Вместе с тем задача настоящей статьи состоит в исследовании проблем публично-правовой, если быть более конкретным – административноправовой, – ответственности, установленной ст. 15.25 КоАП РФ с учетом изменений в Федеральный закон, вступивших в силу с 1 января 2007 г. Основания применения административной ответственности за валютные правонарушения Основанием привлечения к ответственности в сфере валютного регулирования и валютного контроля является совершение правонарушения, предусмотренного нормами ст. 15.25 КоАП РФ. Анализируя правонарушения, состав которых предусмотрен ст. 15.25 КоАП РФ, прежде всего следует отметить, что 1 января 2007 г. был сделан очередной шаг на пути либерализации валютного регулирования и валютного контроля в Российской Федерации. В результате этих изменений на первый план в системе валютного регулирования и валютного контроля в Российской Федерации вышли запреты (как основной вид валютных ограничений) и меры валютного контроля. В связи с этим ряд составов ст. 15.25 КоАП РФ не может быть применен к операциям резидентов и нерезидентов, совершенным после 1 января 2007 г., поскольку будут отсутствовать события административного правонарушения. Однако следует учитывать, что на основании ч. 1 ст. 1.7 КоАП РФ ответственность, предусмотренная ст. 15.25 КоАП РФ за деяния, которые с 1 января 2007 г. не являются противоправными, может быть до внесения изменений в указанную статью КоАП применена к операциям, совершенным до 1 января 2007 г. В рамках же настоящего исследования представляется более актуальным с научно-практической точки зрения остановиться прежде всего на рассмотрении составов и практики применения ответственности за валютные правонарушения, совершенные при осуществлении валютных операций после 1 января 2007 г. Кроме того, следует учитывать, что ряд составов правонарушений, предусмотренных ст. 15.25 КоАП РФ [таких, как нарушение порядка открытия счета (вклада) за пределами территории Российской Федерации; нарушение требования о репатриации; нарушение порядка ввоза в Российскую Федерацию и вывоза из Российской Федерации валютных ценностей, валюты Российской Федерации и внутренних ценных бумаг], в связи со спецификой соответствующих отношений, порой неоднозначностью их регулирования, а также в отдельных случаях в связи с большим объемом судебной практики требует специального исследования. В связи с изложенным в рамках настоящего исследования акцент будет сделан на установленной ч. 1 и 6 ст. 15.25 КоАП РФ ответственности за 184

Научно-практические комментарии законодательства

нарушение запретов и требований валютного контроля, поскольку их исследование позволит наиболее полно характеризовать две основные группы элементов правового режима осуществления валютных операций: действующую систему валютных ограничений и систему мер валютного контроля. Субъекты ответственности за валютные правонарушения, установленной ст. 15.25 КоАП РФ Субъектами административной ответственности за нарушения валютного законодательства и актов органов валютного регулирования нормы ст. 15.25 КоАП РФ прямо называют: – граждан; – должностных лиц; – юридических лиц. При этом согласно ч. 3 ст. 2.1 КоАП РФ назначение административного наказания юридическому лицу не освобождает от административной ответственности за данное правонарушение виновное физическое лицо, равно как и привлечение к административной или уголовной ответственности физического лица не освобождает от административной ответственности за данное правонарушение юридическое лицо. КоАП РФ в отличие от Федерального закона не оперирует категориями резидентства, а использует термины «гражданин Российской Федерации» и «иностранный граждан». Применительно к юридическим лицам КоАП РФ применяет термины «юридическое лицо» и «иностранное юридическое лицо», не уточняя, какие юридические лица относятся к иностранным. Вместе с тем для целей применения ст. 15.25 КоАП РФ существенно, что на основании ч. 1 ст. 2.6 данного Кодекса иностранные граждане, лица без гражданства и иностранные юридические лица, совершившие на территории Российской Федерации административные правонарушения, вне зависимости от их валютно-правового статуса подлежат административной ответственности на общих основаниях. Следовательно, с одной стороны, нерезиденты, несут ответственность за валютные правонарушения на общих основаниях с резидентами, с другой – в отличие от резидентов нерезиденты являются субъектами административной ответственности только при совершении административного правонарушения на территории Российской Федерации. Экстерриториальности действия норм ст. 15.25 КоАП РФ для резидентов подтверждается судебной практикой, которая квалифицирует как административные правонарушения деяния, совершенные резидентами за пределами территории Российской Федерации. 1 А отдельные деяния, 1

Например, в постановлении ФАС Северо-Западного округа от 15 августа 2005 г. № А52-662/2005/2 указано, что согласно ст. 2 Федерального закона он устанавливает правовые основы и принципы валютного регулирования и валютного контроля в Российской Федерации, полномочия органов валютного регулирования, а также определяет права и обязанности резидентов и нерезидентов в отношении владения, пользования и распоряжения валютными ценностями, права и обязанности нерезидентов в отношении владения, пользования и распоряжения валютой Российской Федерации и внутренними ценными бумагами, права и обязанности органов валютного контроля и агентов валютного контроля. Учитывая этот подход к определению сферы действия Федерального закона и отношения, регулируемые Федеральным законом, можно согласиться с

185

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

ответственность за которые установлена ст. 15.25 КоАП РФ [например, открытие счета (вклада) в банке, расположенном за пределами территории Российской Федерации, – ч. 2 ст. 15.25 КоАП РФ], могут быть совершены только за пределами территории Российской Федерации. Под должностными лицами КоАП РФ понимает лицо, постоянно, временно или в соответствии со специальными полномочиями осуществляющее функции представителя власти, т.е. наделенное в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся в служебной зависимости от него, а равно лицо, выполняющее организационно-распорядительные или административнохозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных организациях, а также в Вооруженных Силах РФ, других войсках и воинских формированиях Российской Федерации (ст. 2.4 КоАП РФ). При этом согласно примечанию к ст. 2.4 КоАП РФ руководители и другие работники иных организаций, а также лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица (далее – индивидуальные предприниматели), совершившие административные правонарушения в связи с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций, несут административную ответственность как должностные лица, если законом не установлено иное. При этом должностные лица подлежат административной ответственности только в случае совершения административного правонарушения в связи с неисполнением либо ненадлежащим исполнением своих служебных обязанностей (ст. 2.4 КоАП РФ). Иными словами, руководители и другие работники организаций являются субъектами административной ответственности, установленной ст. 15.25 КоАП РФ в отношении должных лиц, только в случае, если административное правонарушение совершено ими в связи с неисполнением либо ненадлежащим исполнением возложенных на них служебных обязанностей. Кроме того, следует учитывать, что к индивидуальным предпринимателям, допустившим административные правонарушения, применяются меры воздействия, предусмотренные КоАП РФ для должностных лиц как особой категории физических лиц, являющихся субъектами ответственности по КоАП РФ. Может, именно поэтому судебная практика пошла по некорректному с точки зрения валютного законодательства пути применения валютно-правового режима осуществления операций физическими лицами к определению порядка осуществления валютных операций индивидуальным предпринимателем.

позицией суда, что сфера действия Федерального закона не ограничивается территорией Российской Федерации («пределы распространения положений Федерального закона очерчены субъектным составом и объектами правоотношений»).

186

Научно-практические комментарии законодательства

Практика не только федеральных арбитражных судов округов, 1 но и Высшего Арбитражного Суда РФ 2 исходит из неаргументированного постулата: из смысла ст. 1 Федерального закона правовой статус предпринимателя не совпадает с правовым статусом юридического лица; в смысле основных понятий, приведенных в указанной норме, предприниматель имеет статус физического лица. В то же время следует учитывать, что в ч. 1 ст. 1 Федерального закона не только не содержится определение понятия «индивидуальный предприниматель» или равнозначного ему, но и не употребляются соответствующие термины. Поэтому сделать вывод на основании ч. 1 ст. 1 Федерального закона, какой валютно-правовой режим осуществления операций законодатель распространил на индивидуальных предпринимателей, невозможно. При этом соответствующие термины используются не только в самом Федеральном законе, 3 но и в актах органов валютного регулирования. 4 Поэтому при толковании соответствующего термина следует руководствоваться прямой нормой ч. ст. 1 Федерального закона, согласно которой используемые в данном Законе институты, понятия и термины гражданского и административного законодательства Российской Федерации, других отраслей законодательства Российской Федерации применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства Российской Федерации. Термины «индивидуальный предприниматель» и равнозначные ему используются во многих отраслях российского законодательства и определяются не только в гражданском, но и, например, в таможенном и налоговом законодательствах. Возникает вопрос: какой отраслью российского законодательства руководствоваться в данном случае для целей применения ч. 2 ст. 1 Федерального закона? Представляется, что решение этого вопроса должно строиться на следующей правовой логике. Валютное законодательство – это комплексный институт российского законодательства, нормы которого распространяются на все общественные отношения, осложненные валютным элементом 5 и регулируемые специальными отраслями российского законодательства. Другими словами, все общественные отношение, составляющие понятие «валютная операция», по своей природе являются предметом правового регулирования норм специальных отраслей и институтов российского 1

Среди многочисленных актов см., напр.: постановление ФАС Волго-Вятского округа от 16 января 2006 г. № А79-7373/2005; постановление ФАС Северо-Западного округа от 16 мая 2005 г. № А26-350/2005-27; постановление ФАС Центрального округа от 10.04.2006 г. № А64-6234/05-11 и др. 2 Постановление Президиума ВАС РФ от 06 июня 2006 г. № 1644/06 № А06-3059у/3-23/05. 3 См. п. 2 ч. 4 ст. 23 Федерального закона. 4 См., например: Инструкция Банка России от 30 марта 2004 г. № 111-И «Об обязательной продаже части валютной выручки на внутреннем валютном рынке Российской Федерации»; Инструкция Банка России от 15 июня 2004 г. № 117-И «О порядке представления резидентами и нерезидентами уполномоченным банкам документов и информации при осуществлении валютных операций, порядке учета уполномоченными банками валютных операций и оформления паспортов сделок». 5 Иными словами, на все общественные отношения, в рамках которых осуществляются операции, регулируемые валютным законодательством.

187

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

законодательства. Таким образом, применимое для целей ч. 2 ст. 1 Федерального закона законодательство определяется правовой природой тех отношений, в которых используется соответствующий термин. Так, если речь идет об осуществлении правомочий собственника в отношении валютных ценностей, то толкование терминов должно осуществляться в соответствии с гражданским законодательством, если иное не установлено Федеральным законом. Если же речь идет об исполнении внешнеторгового контракта, то руководствоваться следует законодательством о внешнеторговой деятельности. То есть для того, чтобы определить, что такое внешнеторговый контракт, для применения ст. 19 Федерального закона обратиться следует уже не столько к гражданскому законодательству, сколько к Федеральному закону от 8 декабря 2003 г. № 164-ФЗ «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности». Исходя из предлагаемого подхода для определения порядка осуществления индивидуальным предпринимателем действий, составляющих понятие «валютная операция» и состоящих согласно п. 9 ч. 1 ст. 1 Федерального закона в реализации резидентами и нерезидентами своих гражданских прав и обязанностей по владению, пользованию и распоряжению валютными ценностями, валютой Российской Федерации, внутренними ценными бумагам, следует руководствоваться принципом, сформулированным гражданским законодательством. В соответствии с п. 3 ст. 23 ГК РФ к предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, соответственно применяются правила, которые регулируют деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов или существа правоотношения. Таким образом, если валютная операция осуществляется в рамках предпринимательской деятельности, то к соответствующим правоотношениям с участием физического лица применяются нормы Федерального закона, определяющие валютно-правовой режим осуществления операций юридическими лицами. Следовательно, при определении содержания обязанности индивидуального предпринимателя, ответственность за нарушение которой установлена ст. 15.25 КоАП РФ, следует исходить из содержания этой обязанности, определенного в отношении юридических лиц, если валютным законодательством для индивидуальных предпринимателей не предусмотрены специальные нормы. Порядок привлечения к административной ответственности за валютные правонарушения: функции органов и агентов валютного контроля Одной из основных функций системы органов и агентов валютного контроля является выявление и пресечение валютных правонарушений. Органами валютного контроля в Российской Федерации являются: – Банк России; 1 1

Часть 2 ст. 22 Федерального закона.

188

Научно-практические комментарии законодательства

– Федеральная служба финансово-бюджетного надзора (Росфиннадзор). 1 Агентами валютного контроля являются: 2 – уполномоченные банки; – профессиональные участники рынка ценных бумаг; – таможенные органы; – налоговые органы. При этом полномочия по применению мер ответственности за валютные правонарушения Федеральный закон разграничивает по двум направлениям: 1) между органами и агентами валютного контроля: агенты валютного контроля только выявляют валютные правонарушения и сообщают о них (ч. 1, 9 ст. 23 Федерального закона), а органы валютного контроля применяют меры ответственности (п. 2 ч. 2 ст. 23 Федерального закона); 2) по сфере компетенции органов и агентов валютного контроля: согласно ч. 1 и 2 ст. 23 Федерального закона ораны и агенты валютного контроля реализуют свои полномочия, в том числе в сфере борьбы с валютными правонарушениями, «в пределах своей компетенции». При этом по сфере компетенции органы и агенты валютного контроля могут быть разделены на две группы: – субъекты, осуществляющие валютный контроль за валютными операциями кредитных организаций (включая уполномоченные банки) и валютными биржами – Банк России единолично (ч. 4 ст. 22 Федерального закона); – субъекты, осуществляющие валютный контроль за валютными операциями резидентов и нерезидентов, не являющихся кредитными организациями и валютными биржами, – уполномоченные банки, 3 подотчетные Банку России, Росфиннадзор, профессиональные участники рынка ценных бумаг, подотчетные федеральному органу исполнительной власти по рынку ценных бумаг, 4 таможенные органы и налоговые органы (ч. 5 ст. 22 Федерального закона). КоАП РФ при разграничении полномочий между указанными субъектами использует схожий подход. Согласно п. 80 ч. 2 ст. 28.3 КоАП Рф полномочия по составлению протоколов об административных правонарушениях, предусмотренных ст. 15.25 КоАП РФ, предоставлены должностным лицам органов и агентов валютного контроля. При этом право рассмотрения дел о

1

Согласно ч. 2 ст. 22 Федерального закона кроме Банка России органами валютного контроля названы федеральный орган (федеральные органы) исполнительной власти, уполномоченный (уполномоченные) Правительством РФ. Правительство РФ предоставило соответствующий статус только Росфиннадзору (Постановление Правительства РФ от 15 июня 2004 г. № 278 «Об утверждении положения о федеральной службе финансово-бюджетного надзора»; Постановление Правительства РФ от 8 апреля 2004 г. № 198 «Вопросы федеральной службы финансово-бюджетного надзора»). 2 Часть 3 ст. 22 Федерального закона. 3 Уполномоченные банки являются одновременно и субъектами, осуществляющими валютный контроль (агентами валютного контроля), и субъектами, осуществляющими валютные операциями, следовательно, подконтрольными субъектами. 4 Федеральная служба по финансовым рынкам.

189

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

соответствующих административных правонарушениях предоставлено только органам валютного контроля (ч. 1 ст. 23.60 КоАП РФ). 1 Несмотря на схожесть принципов разграничения компетенции в сфере применения ст. 15.25 КоАП РФ, предусмотренных данным Кодексом и Федеральным законом, указанные нормативные акты не просто дублируют, но и дополняют нормы друг друга, в связи с чем возникают определенные коллизии в применении соответствующих норм. Казалось бы, нормы ст. 15.25 КоАП РФ сформулированы таким образом, что субъектами ответственности за соответствующие валютные правонарушения должны быть признаны любе резиденты, включая кредитные организации и валютные биржи. Также на первый взгляд согласно ч. 1 ст. 23.60 КоАП РФ рассматривать дела об административных правонарушениях, предусмотренных ст. 15.25 КоАП РФ, могут любые органы валютного контроля, включая Банк России. Однако все это далеко не так. Росфиннадзор не может применять ответственность за нарушения, предусмотренные ст. 15.25 КоАП РФ, к кредитным организациям и валютным биржам, поскольку согласно ч. 4 и 5 ст. 22, ч. 2 ст. 23 Федерального закона это не относится к его компетенции. Вместе с тем и Банк России не может применять ответственность, предусмотренную ст. 15.25 КоАП РФ, поскольку согласно ч. 2 ст. 23.60 КоАП РФ полномочия по рассмотрению дел об административных правонарушениях, предусмотренных ст. 15.25 этого Кодекса, предоставлены определенным должностным лицам только федерального органа исполнительной власти, уполномоченным в области валютного контроля. Банк России федеральным органом исполнительной власти не является. Таким образом, из состава субъектов административной ответственности за правонарушения, предусмотренные ст. 15.25 КоАП, следует исключать кредитные организации и валютные биржи, поскольку отсутствует процедура привлечения их к ответственности и, в частности, нет органа, наделенного необходимыми полномочиями. Особенности определения объективной стороны отдельных административных правонарушений, предусмотренных статьей 15.25 КоАП РФ Административная ответственность за нарушение порядка осуществления валютных операций(комментарий к ч. 1 ст. 15.25 КоАП РФ). Согласно ч. 1 ст. 15.25 КоАП РФ осуществление незаконных валютных операций, т.е. осуществление валютных операций, запрещенных валютным законодательством Российской Федерации, влечет наложение административного штрафа на граждан, должностных лиц и юридических лиц в размере от трех четвертых до одного размера суммы незаконной валютной 1

Именно с учетом того, что таможенные органы являются агентами валютного контроля в Письме ФТС России от 27 декабря 2005 г. № 01-06/46464 «О направлении методических рекомендаций по квалификации нарушений валютного законодательства» особо отмечается, что соответствующие рекомендации разработаны для целей квалификации правонарушений по ст. 15.25 КоАП при составлении таможенными органами протоколов о соответствующих административных правонарушениях

190

Научно-практические комментарии законодательства

операции. Иными словами, под незаконной валютной операцией законодатель понимает именно осуществление валютных операций, запрещенных валютным законодательством Российской Федерации. Федеральный закон использует два способа установления запретов: 1) негативное обязывание, заключающееся в описании недопустимых действий (т.е. заключающееся в прямом запрете осуществлять определенные валютные операции); 2) позитивное обязывание, заключающееся в описании допустимого поведения (в частности, в установлении исчерпывающего (закрытого) перечня разрешенных операций либо в установлении определенного порядка осуществления операций). Негативное обязывание в Федеральном законе использовано при установлении валютных ограничений в следующих случаях: а) запрет на осуществление валютных операций между резидентами (ст. 9 Федерального закона); б) запрет на единовременный вывоз из Российской Федерации физическими лицами – резидентами и физическими лицами – нерезидентами наличной иностранной валюты и (или) валюты Российской Федерации в сумме, превышающей в эквиваленте 10 тыс. долларов США (абз. 4 ч. 3 ст. 15 Федерального закона). Позитивное обязывание использовано при установлении валютных ограничений следующих случаях: а) порядок осуществления купли-продажи иностранной валюты в Российской Федерации (ст. 11 Федерального закона) – запрет на осуществление купли-продажи иностранной валюты и чеков (в том числе дорожных чеков), номинальная стоимость которых указана в иностранной валюте, в Российской Федерации, минуя уполномоченные банки; 1 б) правовой режим открытия и использования счетов (вкладов) в банках, расположенным за пределами территории Российской Федерации: – разрешено открывать счета за рубежом только с уведомлением налоговых органов (ч. 2 ст. 12, абз. 2 ч. 3 ст. 26 Федерального закона); – правовой режим осуществления операций по счетам (вкладам) в банках, расположенных за пределами территории Российской Федерации [ч. 4, 5, 6, 6.1 ст. 12 Федерального закона устанавливают исчерпывающий перечень операций, которые могут осуществляться резидентами по счетам (вкладам) за рубежом]; в) порядок открытия и ведения счетов (вкладов) нерезидентов на территории Российской Федерации (ч. 13 ст. 10, ст. 13 Федерального закона) – запрет на открытие нерезидентами счетов (вкладов) в кредитных организациях, не являющихся уполномоченными банками; 2 1

Согласно ч. 1 ст. 11 Федерального закона купля-продажа иностранной валюты и чеков (в том числе дорожных чеков), номинальная стоимость которых указана в иностранной валюте, в Российской Федерации производится только через уполномоченные банки. 2 В соответствии с ч. 1 ст. 13 Федерального закона нерезиденты на территории Российской Федерации вправе открывать банковские счета (банковские вклады) в иностранной валюте и валюте Российской Федерации только в уполномоченных банках.

191

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

г.) порядок проведения резидентами расчетов при осуществлении валютных операций (ст. 14 Федерального закона): 1 – запрет на проведение резидентами расчетов при осуществлении валютных операций в наличной форме; – запрет на проведение резидентами расчетов при осуществлении валютных операций через счета, открытые в кредитных организациях, не являющихся уполномоченными банками; – запрет на проведение резидентами расчетов при осуществлении валютных операций с использованием любых вкладов (т.е. вкладов, открытых в уполномоченных банках, в кредитных организациях, не являющихся уполномоченными банками, в баках, расположенных за пределами территории Российской Федерации); д) порядок ввоза в Российскую Федерацию или вывоза из Российской Федерации валютных ценностей, валюты Российской Федерации и внутренних ценных бумаг (ст. 15 Федерального закона) – запрет на осуществление определенных операций без декларирования; е) порядок исполнения требования о репатриации (ст. 19 Федерального закона): – запрет на получение резидентами платежа по внешнеторговому контракту (за переданные нерезидентам товары, выполненные для них работы, оказанные им услуги, переданные им информацию и результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них) не на счета в уполномоченных банках (п. 1 ч. 1 ст. 19 Федерального закона); – запрет на невозврат в Российскую Федерацию денежных средств, уплаченных нерезидентам за неввезенные на таможенную территорию Российской Федерации (неполученные на таможенной территории Российской Федерации) товары, невыполненные работы, неоказанные услуги, непереданные информацию и результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них (п. 2 ч. 1 ст. 19 Федерального закона). нарушения, Представляется, что объективную сторону квалифицируемого как совершение незаконной валютной операции, образует осуществление любых запрещенных валютных операций независимо от способа установления запрета. Данный подход подтверждается судебной практикой. 2 Однако при описании объективной стороны соответствующего правонарушения, ответственность за которое установлена ч. 1 ст. 15.25 КоАП РФ, следует учитывать, что в нее не включаются запреты, нарушение которых составляет объективную сторону правонарушений, предусмотренных специальными нормами КоАП РФ. Это касается нарушения требования о репатриации, ответственность за которые установлена ч. 4 и 5 ст. 15.25 КоАП РФ, а также нарушения порядка ввоза в Российскую Федерацию или вывоза из 1

По общему правилу (если иное не установлено Федеральным законом) резиденты при осуществлении валютных операций должны осуществлять расчеты с использованием банковских счетов в уполномоченных банках либо через счета, открытые в банках за пределами территории Российской Федерации (ч. 2, 3, 4 ст. 14 Федерального закона). 2 См., например: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 15 августа 2005 г. № А52-662/2005/2.

192

Научно-практические комментарии законодательства

Российской Федерации валютных ценностей, валюты Российской Федерации и внутренних ценных бумаг, ответственность за которые установлена ч. 7 ст. 15.25, ст. 16.3 и 16.4 КоАП РФ. Также применительно к нарушению режима использования резидентами счетов за рубежом представляется целесообразным особо подчеркнуть, что нарушения норм ч. 4–6.1 ст. 12 Федерального закона составляют объективную сторону нарушений, ответственность за которые установлена именно ч. 1 ст. 15.25 КоАП РФ, в то время как ответственность за нарушение порядка открытия счетов установлена ч. 2 ст. 15.25 КоАП РФ. Кроме того, в судебной практике разделились мнения в вопросе определения состава запрещенных валютных операций между резидентами и нерезидентами. Проблема заключается в коллизии норм самого Федерального закона. С одной стороны, в соответствии со ст. 6 Федерального закона валютные операции между резидентами и нерезидентами осуществляются без ограничений, за исключением валютных операций, предусмотренных ст. 7, 8 и 11 Федерального закона, в отношении которых ограничения устанавливаются в целях предотвращения существенного сокращения золотовалютных резервов, резких колебаний курса валюты Российской Федерации, а также для поддержания устойчивости платежного баланса Российской Федерации. Указанные ограничения носят недискриминационный характер и отменяются органами валютного регулирования по мере устранения обстоятельств, вызвавших их установление. При этом ст. 7 и 8 Федерального закона утратили силу в полном объеме с 1 января 2007 г., а из ограничений, установленных ст. 11 Федерального закона с 1 января 2007 г., осталось только требование об осуществлении купли-продажи на внутреннем валютном рынке только через уполномоченные банки (ч. 1 ст. 11 Федерального закона). Исходя из этого можно сделать вывод, что все иные валютные операции могут осуществляться между резидентами без ограничений и рассмотренные выше ограничения (запреты), установленные ст. 12, 1 14 2, 19 3 Федерального закона, не применимы. Такой позиции только применительно к требованиям ст. 14 Федерального закона очень часто придерживалась судебная практика, 4 , а в итоге ее использовал Высший Арбитражный Суд РФ. 5 Подобный подход фактически ведет к следующему выводу. В Российской Федерации в настоящее время отсутствуют какие-либо ограничения на валютные операции между резидентами и нерезидентами 6 – все ограничении (запреты) распространяются только на операции между нерезидентами и 1

Режим счетов (вкладов) резидентов за пределами территории Российской Федерации. Порядок проведения резидентами расчетов при осуществлении валютных операций. 3 Требование о репатриации. 4 См., например: Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 16 января 2006 г. № А79-7373/2005. 5 Как указано в постановлении Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ от 6 июня 2006 г. № 1644/06, «в соответствии со статьей 6 Закона валютные операции между резидентами и нерезидентами осуществляются без ограничений, за исключением валютных операций, предусмотренных статьями 7, 8 и 11 Закона», при этом «осуществленная предпринимателем валютная операция (расчеты за пределами территории Российской Федерации в наличной форме. — Л.А.) под эти исключения не подпадает». 6 Статья 6 Федерального закона содержит отсылку на возможность существования ограничений согласно нормам, которые с 1 января 2007 г. полностью утратили силу. 2

193

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

операции между резидентами. Такой вывод прямо следует из позиции ВАС РФ, но является наиболее абсурдным применительно к требованию репатриации 1 и к ограничению состава счетов, которые могут использоваться резидентами и нерезидентами при осуществлении валютных операций. 2 Представляется, что применение рассматриваемой логики нарушает систему Федерального закона, противоречит его смыслу. Валютные операции осуществляются в рамках различных хозяйственных отношений. В рамках одного контракта (сделки) обычно может осуществляться не одна валютная операция. Валютное регулирование по своей природе должно быть направлено на каждое отдельное действие, подпадающее под понятие валютная операция (п. 9 ч. 1 ст. 1 Федерального закона), а не целиком на сделку, в рамках которой осуществляются эти действия (валютные операции) или на последовательность операций, осуществляемых в рамках сделки. Ограничения, на которые идет отсылка в ст. 6 Федерального закона, предусматривавшиеся ст. 7, 8 и 11 Федерального закона, распространялись не на отдельные операции, а на сделки с определенным экономическим смыслом – кредиты (займы), сделки с ценными бумагами, сделки на внутреннем валютном рынке. Именно поэтому указанные ограничения по смыслу ст. 6 Федерального закона носили чрезвычайный характер, они должны были вводиться только при определенных обстоятельствах 3 и подлежали отмене после прекращения этих обстоятельств. Большинство же требований Федерального закона направлены на регламентирование каждого отдельного действия (валютной операции) каждого субъекта (резидента или нерезидента) в отдельности. Если ты (резидент) хочешь осуществить отчуждение иностранной валюты в пользу нерезидента (подп. «б» п. 9 ч. 1 ст. 1 Федерального закона) по любой сделке, то должен подумать, в какой форме можешь это сделать (по общему правилу, только через счета – ст. 14 Федерального закона), через какие финансовые институты (только через уполномоченные банки – ст. 14 Федерального закон – и в отдельных случаях банки, расположенные за пределами территории Российской Федерации – ст. 12 Федерального закона). Эти ограничения не зависят от экономического смысла сделки. Таким образом, после отмены всех валютных ограничений, основанных на экономическом смысле операций (сделок), и с учетом вступления в силу Федерального закона от 30 декабря 2006 г. № 281-ФЗ «О специальных 1

Это требование по своей природе применимо только к отношениям между резидентом и нерезидентом, осуществляемым в рамках внешнеторговой деятельности 2 Согласно ст. 13 и 14 Федерального закона резиденты и нерезиденты при осуществлении валютных операций могут использовать счета только в уполномоченных банках. Получается, что это требование применимо только к валютным операциям между резидентами и к валютным операциям между нерезидентами, а расчеты по валютным операциям между резидентами и нерезидентами могут осуществляться с использованием счетов в кредитных организациях, не являющихся уполномоченными банками. Как в таком случае будет осуществляться валютный контроль? 3 Согласно ст. 6 Федерального закона ограничения, предусматривавшиеся ст. 7, 8 и 11 Федерального закона (резервирование и специальные счета), должны были устанавливаться только в целях предотвращения существенного сокращения золотовалютных резервов, резких колебаний курса валюты Российской Федерации, а также для поддержания устойчивости платежного баланса Российской Федерации и носить недискриминационный характер.

194

Научно-практические комментарии законодательства

экономических мерах» (далее – Федеральный закон № 281-ФЗ), ст. 6 Федерального закона также должна рассматриваться как неприменимая к отношениям между резидентами и нерезидентами, как фактически утратившая силу. Ведь сделки (кредиты, сделки с ценными бумагами, сделки на внутреннем валютном рынке), которые могли быть ограничены на основании ст. 7, 8 и 11 Федерального закона и так после отмены соответствующих норм, на основании абз. 2 ч. 2 ст. 5 Федерального закона, по общему правилу будут реализоваться без ограничений, а действие иных ограничений (запретов) Федеральный закон не связывает с субъектным составом соответствующих сделок, в рамках которых совершаются ограниченные операции. Таким образом, валютные операции между резидентом и нерезидентом так же должны подпадать под действие указанной выше системы запретов, как и операции между резидентами и операции между нерезидентами. При этом следует учитывать, что система ограничений дополнена законодателем возможностью установления ограничений в зависимости от их экономического содержания. В соответствии с п. 2 ч. 2 ст. 3 Федерального закона № 281-ФЗ специальные экономические меры могут быть направлены на запрещение финансовых операций или установление ограничений на их осуществление с нерезидентами. Эта возможность по своему содержанию совпадает с полномочием, предоставлявшимся раньше органам валютного регулирования на основании ст. 6 Федерального закона, нормы которой в настоящее время должны рассматриваться как фактически утратившие силу Административная ответственность за нарушение порядка представления документов валютного контроля (комментарий к ч. 6 ст. 15.25 КоАП РФ) Валютный контроль всегда являлся важнейшим элементом правового режима осуществления валютных операций в Российской Федерации. С отменой многих валютных ограничений его значение не только не уменьшилось, но и получило новое звучание. Валютный контроль представляет собой систему мер, направленных на сбор и систематизацию информации по валютным операциям, а также на предупреждение, выявление и пресечение валютных правонарушений. Валютный контроль в Российской Федерации осуществляется на всех стадиях осуществления валютных операций: 1) предварительный валютный контроль осуществляется, например, уполномоченными банками при оформлении паспортов сделок, уполномоченными банками и профессиональными участниками рынка ценных бумаг при истребовании подтверждающих документов, налоговыми органами при получении уведомления об открытии резидентом счета за рубежом и т. д.; 2) текущий валютный контроль осуществляется таможенными органами при контроле за ввозом на таможенную территорию Российской Федерации и вывозом с таможенной территории Российской Федерации валютных ценностей, валюты Российской Федерации и внутренних ценных бумаг;

195

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

3) последующий контроль осуществляется, например, налоговыми органами при получении отчетов о движении средств по счетам резидентов за рубежом. Целью валютного контроля является не только выявление, предупреждение и пресечение правонарушений. Важнейшим направлением валютного контроля всегда был и остается сбор и систематизация информации о валютных операциях для целей формирования статистической отчетности, в том числе для целей составления платежного баланса. С вступлением в силу Федерального закона № 281-ФЗ сбор информации по валютным операциям может преследовать еще одну цель – выявление объективных предпосылок введения специальных экономических мер при осуществлении валютных операций. В связи с особой ролью валютного контроля в валютной системе Российской Федерации следует отметить, что валютный контроль в России осуществляется преимущественно с использованием инструментов документарного контроля, т.е. основным инструментом валютного контроля является не ревизия (не инвентаризация), а анализ документов. В связи с этим законодатель нашел нужным особо выделить ответственность за нарушение порядка представления документов валютного контроля. При этом под документами валютного контроля для целей настоящей работы можно понимать все документы (вне зависимости от их носителя), связанные с проведением валютного контроля и необходимые для идентификации валютной операции и контроля за соблюдением правомерности осуществления соответствующей валютной операции. Часть 6 ст. 15.25 КоАП РФ предусматривает ответственность за следующие деяния, совершенные в связи с осуществлением валютного контроля: 1) несоблюдение порядка или сроков представления форм учета и отчетности по валютным операциям; 2) несоблюдение единых правил оформления паспортов сделок; 3) нарушение сроков хранения учетных и отчетных документов или паспортов сделок. Исходя из этого можно сделать вывод, что законодатель посчитал необходимым предоставить особую защиту общественным отношениям в сфере валютного контроля, связанным с порядком оформления и представления документов валютного контроля двух видов: – форм учета и отчетности по валютным операциям; – паспортов сделок. Согласно ч. 4 ст. 5 Федерального закона Центральный банк РФ устанавливает единые формы учета и отчетности по валютным операциям, порядок и сроки их представления, а также готовит и опубликовывает статистическую информацию по валютным операциям. Из приведенной нормы Федерального закона видно не только то, что Банк России как орган валютного регулирования своими актами определяет порядок представления таких документов валютного контроля, как документы 196

Научно-практические комментарии законодательства

учета и отчетности, но и позволяет установить основную цель предоставления этих документов – сбор статистической информации по валютным операциям. Также в целях обеспечения учета и отчетности по валютным операциям Банк России может в соответствии с ч. 1 ст. 20 Федерального закона устанавливать единые правила оформления резидентами в уполномоченных банках паспорта сделки при осуществлении валютных операций между резидентами и нерезидентами. При этом законодатель нашел нужным особо подчеркнуть, что паспорта сделок могут использоваться органами и агентами валютного контроля для целей осуществления валютного контроля в соответствии с Федеральным законом (ч. 3 ст. 20). Иными словами, паспорт сделки рассматривается в Федеральном законе как документ валютного контроля с двойным назначением: с одной стороны, он как документ учета и отчетности направлен на сбор статистической информации по валютным операциям, с другой – он может использоваться для контроля за соблюдением валютного законодательства при осуществлении резидентами валютных операций. Вместе с тем в Федеральном законе упоминаются и иные документы, используемые для целей валютного контроля. Так, нормами ч. 4 ст. 23 Федерального закона ограничен состав документов, которые агенты валютного контроля могут требовать от резидентов и нерезидентов при осуществлении возложенной на агентов валютного контроля обязанности по осуществлению контроля за соблюдением резидентами и нерезидентами актов валютного законодательства Российской Федерации и актов органов валютного регулирования (п. 1 ч. 7 ст. 23 Федерального закона). Применительно к этим документам в ч. 4 ст. 23 Федерального закона используется общий термин «документы, связанные с проведением валютных операций», причем среди этих документов называют не только «подтверждающие документы» (п. 9, 10 ч. 4 ст. 23), но и все те же паспорта сделок (п. 12 ч. 4 ст. 23). Более того, согласно п. 2 ч. 3 ст. 23 Федерального закона порядок предоставления резидентами и нерезидентами подтверждающих документов и информации при осуществлении валютных операций уполномоченным банкам устанавливается также Банком России. Таким образом, Федеральный закон применительно к составу документов валютного контроля различает два института «учет и отчетность по валютным операциям» и «документы и информация, связанные с проведением валютных операций». При этом паспорт сделки прямо относится Федеральным законом к документам, связанным с проведением валютных операций (п. 12 ч. 4 ст. 23), но призван обеспечить еще и учет, отчетность по валютным операциям (ч. 1 ст. 20), не являясь при этом документом учета и отчетности. Институт «подтверждающих документов» однозначно включен законодателем в состав «документов, связанных с проведением валютных операций» (п. 9, 10 ч. 4 ст. 23). Уже на основании изложенного можно прийти к выводу, что КоАП РФ, установив ответственность за нарушение порядка предоставления форм учета и отчетности по валютным операциям, преднамеренно не предусмотрел 197

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

ответственности за нарушение порядка представления «документов, связанных с проведением валютных операций». При этом Федеральный закон заложил основы механизма предупреждения нарушения резидентами и нерезидентами порядка представления соответствующих документов, требуемых агентами валютного контроля в соответствии с ч. 4 ст. 23 Федерального закона. Согласно абз. 4 ч. 5 ст. 23 Федерального закона уполномоченные банки отказывают в осуществлении валютной операции в случае непредставления лицом документов, требуемых на основании ч. 4 и 5 ст. 23 Федерального закона, либо представления им недостоверных документов. Другими словами, установление ответственности за нарушение резидентами и нерезидентами порядка представления уполномоченным банкам документов, связанных с проведением валютных операций, включая подтверждающие документы, было бы излишним. При условии надлежащего выполнения уполномоченными банками функций агентов валютного контроля резиденты и нерезиденты просто не смогут провести валютную операцию без соблюдения порядка представления этих документов. Поэтому вопрос состоит лишь в надлежащем исполнении уполномоченными банками своих обязанностей, но нарушение этих обязанностей составляет объективную сторону другого вида административной ответственности – ответственности банков. Что же касается нарушения резидентами и нерезидентами порядка представления документов, связанных с проведением валютных операций, агентам валютного контроля, не являющимся уполномоченными банками, то здесь следует констатировать недоработку законодателя: как было показано выше, указанные действия не составляют объективную сторону нарушений, предусмотренных ч. 6 ст. 15.25 КоАП РФ, при этом полномочия по отказу в проведении валютных операций в случае нарушения порядка представления соответствующих документов предоставлены абз. 4 ч. 5 ст. 23 Федерального закона только уполномоченным банкам. Это, несомненно, указывает на необходимость внесения изменений либо в абз. 4 ч. 5 ст. 23 Федерального закона, либо в ч. 6 ст. 15.25 КоАП РФ. В то же время следует учитывать, что специфика контрольной деятельности отдельных агентов валютного контроля объективно не предполагает возможности предотвратить осуществление незаконной валютной операции. Так, уполномоченный банк при проведении через него резидентом перевода на счет резидента за рубежом, открытый без уведомления налогового органа, потребует на основании п. 7 ч. 4 ст. 23 Федерального закона представления ему соответствующего документа об уведомлении налогового органа и, не получив его, сможет на основании абз. 4 ч. 5 ст. 23 Федерального закона отказать в осуществлении незаконного перевода. Однако налоговый орган в подобной ситуации, выявив осуществление резидентом операций по счету резидента за рубежом, открытого без уведомления, не сможет предотвратить осуществление этих операций, поскольку они проводятся без его непосредственного участия. В связи с этим представляется более целесообразным дополнить ч. 6 ст. 15.25 КоАП РФ ответственностью за 198

Научно-практические комментарии законодательства

нарушение порядка представления резидентами и нерезидентами документов, связанных с проведением валютных операций, агентам валютного контроля, не являющимся уполномоченными банками и профессиональными участниками рынка ценных бумаг. Исключение в предлагаемой редакции случаев нарушения порядка представления документов профессиональным участникам рынка ценных бумаг обусловлено тем, что они непосредственно участвуют в проведении валютных операций своих клиентов и им следует предоставить такие же полномочия по предотвращению нарушений, какие предоставлены уполномоченным банкам в соответствии с абз. 4 ч. 5 ст. 23 Федерального закона. Таким образом, изложенное выше позволяет сделать однозначный вывод о том, что ч. 6 ст. 15.25 КоАП РФ не предусматривает ответственности за нарушение порядка представления резидентами и нерезидентами документов, связанных с проведением валютных операций любым агентам валютного контроля. Несмотря на очевидность этого вывода на практике, с применением ч. 6 ст. 15.25 КоАП РФ возникает множество споров по определению состава документов, связанных с проведением валютных операций, и документов учета и отчетности по валютным операциям. Проблемы заключаются в том, что, как уже отмечалось выше, Банку России как органу валютного регулирования предоставлено не только полномочие по определению порядка представления резидентами и нерезидентами уполномоченным банкам документов, связанных с проведением валютных операций (п. 2 ч. 3 ст. 23 Федерального закона), но и полномочие по установлению единых формы учета и отчетности по валютным операциям (ч. 4 ст. 5 Федерального закона), т.е. форм учета и отчетности как для кредитных организаций, включая уполномоченные банки, так и для резидентов, не являющихся кредитными организациями, а также для нерезидентов. Банк России установил порядок осуществления валютного контроля уполномоченными банкам в следующих актах: – Инструкция Банка России от 15 июня 2004 г. № 117-И «О порядке представления резидентами и нерезидентами уполномоченным банкам документов и информации при осуществлении валютных операций, порядке учета уполномоченными банками валютных операций и оформления паспортов сделок» (далее – Инструкция № 117-И); – Положение Банка России от 1 июня 2004 г. № 258-П «О порядке представления резидентами уполномоченным банкам подтверждающих документов и информации, связанных с проведением валютных операций с нерезидентами по внешнеторговым сделкам, и осуществления уполномоченными банками контроля за проведением валютных операций» (далее – Положение № 258-П). Кроме того, Указанием Банка России от 16 января 2004 г. № 1376-У «О перечне, формах и порядке составления и представления форм отчетности кредитных организаций в Центральный банк Российской Федерации» (далее – 199

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

Указание № 1376-У) установлены специальные формы учета и отчетности по валютным операциям для кредитных организаций: – форма 0409401 «Отчет уполномоченного банка об иностранных операциях»; – форма 0409402 «Сведения о расчетах между резидентами и нерезидентами за выполнение работ, оказание услуг, передачу информации, результатов интеллектуальной деятельности и операции неторгового характера»; – форма 0409404 «Сведения об инвестициях уполномоченного банка и его клиентов-резидентов (кроме кредитных организаций) в ценные бумаги, выпущенные нерезидентами»; – форма 0409405 «Сведения о расчетах по операциям с ценными бумагами, долями, паями и вкладами в имуществе, совершенных между резидентами и нерезидентами»; – форма 0409407 «Сведения о переводах физических лиц из Российской Федерации и переводах в Российскую Федерацию в пользу физических лиц и расчетах физических лиц – резидентов с нерезидентами на территории Российской Федерации»; – форма 0409601 «Отчет об операциях с наличной иностранной валютой и чеками в иностранной валюте»; – форма 0409608 «Отчет по операциям ввоза и вывоза валюты Российской Федерации»; – форма 0409652 «Оперативный отчет о движении средств в иностранной валюте на транзитных валютных счетах резидентов»; – форма 0409665 «Отчет о валютных операциях, осуществляемых с оформлением паспорта сделки». В Инструкции № 117-И и Положении № 258-П, кроме документов, которые прямо называются в Федеральном законе (паспорта сделок, подтверждающие документы), в систему документов валютного контроля включены следующие документы и информация: – справка о валютных операциях (п. 1.2, Приложение 1 Инструкции № 117-И); – справка о подтверждающих документах (п. 2.2, Приложение 1 Положения № 258-П); – справка о расчетах через счета за рубежом (п. 2.3.1 Инструкции № 117И, п. 2.5 Положения № 258-П); – справка о поступлении валюты Российской Федерации (п. 2.3.2 Инструкции № 117-И; п. 2.6, Приложение 2 Положения № 258-П); – ведомость банковского контроля (Приложение 3 Положения № 258-П; Приложение 3 Инструкции № 117-И); – база данных по валютным операциям (п. 1.17 Инструкции № 117-И). Статус указанных выше документов и информации с точки зрения их отнесения к одному из названных выше институтов («учет и отчетность по валютным операциям» и «документы и информация, связанные с проведением валютных операций») не определен. В результате имеет место 200

Научно-практические комментарии законодательства

неопределенность в решении вопроса о включении в состав нарушений, предусмотренных ч. 6 ст. 15.25 КоАП РФ, нарушения порядка формирования и представления указанных выше документов и информации. В частности, наиболее массовый характер приобрело привлечение федеральным органом исполнительной власти, являющимся органом валютного контроля (Росфиннадзором), резидентов к ответственности по ч. 6 ст. 15.25 КоАП РФ за нарушение сроков предоставления справок о подтверждающих документах. 1 Согласно п. 2.1, 2.2 Положения № 258-П в целях учета валютных операций по контракту и осуществления контроля за их проведением резидент представляет в уполномоченный банк, в котором он оформил паспорт сделки, наряду с документами, связанными с проведением указанных операций, подтверждающими факт ввоза товаров на таможенную территорию Российской Федерации или вывоза товаров с таможенной территории Российской Федерации, а также выполнения работ, оказания услуг, передачи информации и результатов интеллектуальной деятельности, в том числе исключительных прав на них, два экземпляра справки о подтверждающих документах, оформленной в порядке, изложенном в Приложении 1 к Положению № 258-П. При этом указанная справка представляется в сроки, определенные в п. 2.4 Положения № 258-П. Росфиннадзор усматривает в нарушении указанного порядка представления справки о подтверждающих документах состав нарушения, предусмотренного ч. 6 ст. 15.25 КоАП РФ – нарушение установленных порядка или сроков представления форм учета и отчетности по валютным операциям. Арбитражные суды поддерживают такую квалификацию соответствующих деяний. 2 Однако с учетом изложенного выше подхода к классификации документов, валютного контроля, основанного на прямых нормах Федерального закона, можно сделать вывод о неоднозначности подобной практики. Представляется, что справка о подтверждающих документах является не «формой учета и отчетности», а «документом, связанным с проведением валютной операции», ответственность за нарушение порядка представления которых в настоящее время ч. 6 ст. 15.25 КоАП РФ не установлена. То же самое можно сказать и про справку о валютной операции, 1

Также наиболее частым является рассмотрение в арбитражных судах дел о нарушении порядка оформления и представления паспортов сделок. Что касается иных документов валютного контроля, то автору настоящей статьи при помощи СПС Консультант Плюс не удалось обнаружить судебной практики по нарушению порядка представления справок о расчетах через счета за рубежом, справок о поступлении валюты Российской Федерации. Количество дел, связанных с нарушением порядка представления справок о валютных операциях, крайне незначительно. 2 См., например: Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 30 ноября 2006 г. № А82-2902/2006-29; постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 17 августа 2006 г. № А10-11681/05-Ф02-4123/06-С1 № А10-11681/05; постановление ФАС Дальневосточного округа от 21 декабря 2006 г. № Ф03-А51/06-2/4910 № А51-8133/06-29-255; постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 5 декабря 2006 г. № Ф047964/2006(28861-А27-23) № А27-8771/06-5; постановление ФАС Московского округа от 14 сентября 2006 г. № КА-А40/8480-06 № А40-31550/06-149-213; постановление ФАС Поволжского округа от 17 ноября 2006 г. № А06-1235У/3-23/06; постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 31 января 2006 г. № Ф08-6/2006-12А № А15-1489/2005; постановление ФАС Уральского округа от 21 декабря 2006 г. № Ф09-11390/06-С1 № А6017960/06.

201

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

справку о поступлении валюты Российской Федерации и справку о расчетах через счета за рубежом. Вывод о неправомерности отнесения указанных выше справок к «формам учета и отчетности» по валютным операциям» подтверждает анализ Инструкции № 117-И и Положения № 258-П. Инструкция № 117-И названа следующим образом: «О порядке представления резидентами и нерезидентами уполномоченным банкам документов и информации при осуществлении валютных операций, порядке учета уполномоченными банками валютных операций и оформления паспортов сделок». Название раздела I Инструкции № 117-И также указывает на то, что он регулирует порядок учета уполномоченными банками валютных операций. В целом Инструкция № 117-И согласно преамбуле определяет только порядок учета валютных операций и не регламентирует порядок отчетности по ним. Следовательно, установленный Инструкцией № 117-И порядок учета по валютным операциям распространяется только на уполномоченные банки. Что же касается Положения № 258-П, то оно согласно преамбуле устанавливает порядок представления резидентами уполномоченным банкам подтверждающих документов и информации, связанных с проведением валютных операций, осуществляемых резидентами с нерезидентами по внешнеторговым сделкам, предусматривающим вывоз товаров с таможенной территории Российской Федерации или ввоз товаров на таможенную территорию Российской Федерации, выполнение работ, оказание услуг, передачу информации и результатов интеллектуальной деятельности, в том числе исключительных прав на них, а также порядок осуществления уполномоченными банками контроля за проведением указанных валютных операций. Иными словами, Положение № 258-П не устанавливает каких-либо форм учет и отчетности по валютным операциям, и прямо относит справку о подтверждающих документах, справку о поступлении валюты Российской Федерации и справку о расчетах через счета за рубежом к документам и информации, связанным с проведением валютных операций. Таким образом, в настоящее время Банком России не установлены формы учета и отчетности по валютным операциям для резидентов, не являющихся уполномоченными банками, и для нерезидентов. Следовательно, Росфиннадзор не имеет права применять меры ответственности, предусмотренные ч. 6 ст. 15.25 КоАП РФ, за несоблюдение указанными субъектами порядка представления указанных выше справок, не являющихся формами учета и отчетности. Что же касается ответственности кредитных организаций, включая уполномоченные за нарушение порядка представления форм учета и отчетности, установленных Банком России в Инструкции № 117-И и Положении № 258-П (база данных по валютным операциям; ведомость банковского контроля), а также в Указании № 1376-У (указанные выше формы отчетности кредитных ч. 6 ст. 15.25 КоАП не может быть применена к этим субъектам ни Банком России (в соответствии со ст. 23.60 КоАП РФ), ни Росфиннадзором (на основании ч. 4 и 5 ст. 22, ч. 2 ст. 23 Федерального закона). 202

Научно-практические комментарии законодательства

Таким образом, в настоящее время ч. 6 ст. 15.25 КоАП РФ устанавливает ответственность только за нарушение установленных единых правил оформления паспортов сделок и за нарушение сроков хранения паспортов сделок. Административная ответственность за нарушение порядка представления иных документов валютного контроля в настоящее время не установлена.

203

Переводы и комментарии зарубежного законодательства Административный акт по законодательству Германии: комментарий к Закону «Об административных процедурах» М. В. Силайчев В деятельности органов государственного управления важное место занимает взаимоотношение с неподчиненными им физическими и юридическими лицами. Свое внешнее выражение взаимоотношение между государством и частным лицом получает в разнообразных административных процедурах – регистрации, лицензировании, выдаче разрешений и многих др. Круг нормативных правовых актов, регулирующих административные процедуры, очень широк и включает в себя как законы, так и большое число подзаконных актов. Между тем в некоторых зарубежных странах, в том числе и в ряде государств СНГ, общие стороны различных административных процедур регулируются единым актом – Законом «Об административных процедурах». Одним из государств, принявших такой закон, является Германия Закон Германии от 25 мая 1976 г. «Об административных процедурах» (Verwaltungsverfahrensgesetz, BGBI I 1976, 1253) состоит из восьми частей. В первой части содержатся общие положения о сфере применения Закона, территориальной компетенции ведомств, порядке оказания межведомственной помощи и порядке передачи электронных документов между ведомствами и частными лицами. Вторая часть включает общие положения об административной процедуре, в том числе о лицах, участвующих в деле, о доказательствах и сроках. Третья часть Закона посвящена административному акту; четвертая часть – публично–правовому договору; пятая – проведению особых видов процедур (официальной административной процедуры, процедуры ускорения выдачи разрешений, процедуры утверждения планов); шестая часть – обжалованию административного акта и возмещению расходов в предварительном производстве; седьмая часть – деятельности в административной процедуре на общественных началах и деятельности комиссий. Заключительные положения содержатся в восьмой части. Закон Германии содержит более детальные правила об административном акте, нежели соответствующие законы других государств, например, США (1946), Австрии (1991), Швейцарии (1968), и тем более чем меньшие по объему законы Казахстана (2000 г.) и Киргизстана (2004). Как известно, целью обращения заявителя в то или иное ведомство, как правило, является издание в отношении данного лица определенного административного акта. Поэтому в Законе Германии «Об административных процедурах» нормы о понятии административного акта, его признаках, критериях действительности и недействительности, основаниях для отмены и отзыва занимают центральное место.

Переводы и комментарии зарубежного законодательства

Мы приводим перевод Части третьей Закона «Административный акт», при необходимости приводятся параграфы из других частей Закона. Перевод подготовлен на основании текста Закона, размещенного на официальном сайте Федерального министерства юстиции Германии www.bmj.de, www.gesetze–im– internet.de, по состоянию на 1 февраля 2007 г. Часть III Административный акт Раздел 1 Вступление в силу административного акта § 35. Понятие административного акта Административный акт – это всякое распоряжение, решение или иная властная мера, которую принимает ведомство для урегулирования отдельного случая в сфере публичного права, и которая направлена на непосредственное внешнеправовое воздействие. Общее распоряжение – это административный акт, который адресован на основании общих признаков определенному или определимому кругу лиц, или который относится к публично–правовому качеству вещи или к ее использованию обществом. Данный параграф содержит понятия административного акта и общего распоряжения. Исходя из понятия административного акта можно рассмотреть его основные признаки. 1. Административный акт принимается ведомством. В абзаце 4 § 1 Закона содержится предельно широкое понятие ведомства: «Под ведомством в настоящем Законе понимается любое учреждение, осуществляющее полномочия по публичному управлению». При этом согласно абзацу 1 § 1 Закона, им регулируется также деятельность корпораций, учреждений, институтов публичного права. Несколько ограничить круг ведомств, которые могут принимать административный акт в соответствии с Законом «Об административных процедурах», помогают положения Закона о том, на деятельность каких ведомств он не распространяется (§ 2). Закон не распространяется на деятельность церквей, религиозных организаций и мировоззренческих объединений, а также их союзов и организаций. Кроме того, под действие данного Закона не подпадают административные процедуры, осуществляемые федеральными финансовыми ведомствами земель в соответствии с Положением о платежах [Abgabenordnung от 16 марта 1976 г., BGBI I 1976, 613 (1977, 269)], процедуры, предусмотренные Кодексом социального обеспечения (Sozialgesetzbuch – см. «Десятую книгу Кодекса социального обеспечения – Административные процедуры по социальному обеспечению и социальное обеспечение солдат» от 18 августа 1980 г. BGBI I 1980, 1469, 2218, BGBI I 1982, 1450). При этом оба указанных нормативных акта содержат определения административного акта, идентичные определению, указанному в Законе «Об административных процедурах». Не подпадают под действие рассматриваемого Закона процедуры, осуществляемые 205

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

Немецким ведомством по патентам и товарным знакам и учрежденными при нем посредниками, процедуры возмещения ущерба и возмещения вреда, причиненного Второй мировой войной, а также процедуры, осуществляемые заграничными представительствами Германии. Закон не распространяется на процедуры, предусмотренные правовыми нормами, регулирующими службу судей (кроме положений о возмещении расходов в предварительном производстве при обжаловании административного акта), а также на уголовное преследование, преследование и наказание за административные правонарушения, правовую помощь иностранным государствам по гражданским и уголовным делам. 2. Административным актом регулируется отдельный случай в сфере публичного права. Таким образом, под административным актом Закон понимает индивидуально–правовой акт. Этот признак позволяет отграничить административный акт от нормативно–правового акта. 3. Административный акт направлен на урегулирование отдельного случая, непосредственное властное воздействие, т.е. он непосредственно порождает правовые последствия. Этот признак позволяет отграничить административный акт, например, от информационных сообщений, аналитических справок, методических рекомендаций. 4. Административный акт направлен на внешнеправовое воздействие, что позволяет различать административный акт и внутренний акт публично– правового субъекта. Во втором предложении § 35 дается понятие общего распоряжения. Категория «общее распоряжение» связана с тем, что не всегда можно с точностью классифицировать административные акты на нормативные и индивидуальные. С одной стороны, общее распоряжение касается конкретного случая, однако его адресатами являются не конкретные лица, а круг лиц, который может быть определен на основании общих признаков. Можно сказать, что общее распоряжение занимает промежуточное положение между индивидуальным и нормативным актом. Примерами общего распоряжения могут служить меры, связанные с регулированием дорожного движения (жесты регулировщика или сигналы светофора), с конкретным случаем запрета (например, введение временных карантинных мер). Также общее распоряжение может касаться публично–правового качества вещи или ее использования обществом. Примером такого общего распоряжения может быть выделение на дороге специальной полосы для общественного транспорта. Можно сказать, что общее распоряжение занимает промежуточное положение между индивидуальным и нормативным актом. В этой связи интересна дискуссия о том, является ли установка дорожного знака нормативным регулированием или изданием общего распоряжения 1 , после некоторых споров установка дорожного знака была признана изданием общего распоряжения.

1

См.: Рихтер И.Судебная практика по административному праву: учеб. пособие: пер. с нем. / И. Рихтер, Г.Ф. Шупперт. – М. Юристъ, – 2000. – С. 199–204.

206

Переводы и комментарии зарубежного законодательства

В связи с рассмотрением понятия административного акта интересной представляется категория решения об утверждении плана. Решение об утверждении плана как вид административного акта принимается по результатам процедуры по утверждению плана, предусмотренной разделом 2 части 5 Закона (§ 72–78). Использование планов предусмотрено, например, во втором и третьем разделах первой части первой главы Строительного кодекса от 23 июня 1960 г. (Baugesetzbusch BGBI I 1960, 341), где определяются общие положения о планах развития территории и планах застройки. Процедура состоит из двух этапов – производство по проведению слушаний и производство по утверждению плана. На первом этапе инициатор проект подает план и прилагающиеся к нему пояснения в ведомство, проводящее слушания. По распоряжению данного ведомства информация о представленном плане публикуется в ежедневных газетах, распространяющихся на территории, на которой проект предположительно скажется, и в ведомственном печатном издании, план размещается в общинах для ознакомления заинтересованных лиц. Также ведомство направляет план в те ведомства, решение которых необходимо для реализации проекта, для дачи заключения. В назначенный срок ведомство заслушивает инициатора проекта, лиц, подавших возражения на план, ведомства, давшие свои заключения. По результатам заслушивания ведомство также готовит свое заключение и направляет его в ведомство, уполномоченное утверждать план. Решение об утверждении плана является документом, заменяющим иные документы, требующиеся в соответствии с законодательством (разрешения, согласования, лицензии, решения об утверждении планов и др.), т.е. для реализации проекта достаточно наличия только решения об утверждении плана. § 36. Дополнительные определения к административному акту (1) Административный акт, в котором имеется требование, может быть снабжен дополнительным определением, только если оно допускается правовым предписанием или если оно должно обеспечить, чтобы исполнялись законные предпосылки административного акта. (2) Без ущерба для абзаца 1 административный акт по служебному усмотрению может быть издан с: 1. определением, в соответствии с которым выгода или обременение возникают или прекращаются в определенный момент времени или действуют определенный период времени (установление сроков); 2. определением, в соответствии с которым вступление в силу или прекращение выгоды или обременения зависят от возможного наступления события в будущем (условие); 3. оговоркой об отзыве; или может быть связан с: 4. определением, которым выгодоприобретателю предписывается действие, претерпевание воздействия или бездействие (возложение обязанности); 207

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

5. оговоркой о дополнительном принятии, изменении или ограничении обязательства. (3) Дополнительное определение не может противоречить цели административного акта. Данный параграф Закона устанавливает допустимость дополнительного определения, а также в абзаце 2 дает перечень важнейших дополнительных определений Дополнительное определение играет двоякую роль: с одной стороны, является частью административного акта и не должно противоречить цели издания данного акта, с другой − содержит самостоятельные положения, конкретизирующие изданный административный акт. Поэтому дополнительное определение следует отличать от содержательного определения административного акта и от самостоятельного административного акта. В соответствии с законодательством дополнительное определение может служить целям защиты публичных интересов или защиты прав третьих лиц. Дополнительное определение играет важную роль при издании административного акта. Так, в соответствии с законодательством о строительстве ведомство при выдаче разрешения на строительство может связать осуществление строительства с дополнительными обязанностями, например с соблюдением повышенных экологических, шумовых и других требований, осуществлением рекультивации земель. Также ведомство может установить срок действия разрешения на строительство или связать его действие с определенными условиями (см., например, § 31, 32 Закона о требованиях к переработке и вторичном использовании отходов и к обеспечению устранения вредного воздействия отходов на окружающую среду от 27 сентября 1994 г. – Gesetz zur Förderung der Kreislaufwirtschaft und Sicherung der umweltverträglichen Beseitigung von Abfällen BGBI I 1994, 2705). Установление дополнительного определения к административному акту имеет и процедурное значение, например неисполнение изложенных в дополнительном определении обязательств может повлечь отзыв административного акта в соответствии с § 49, наступление отменительного условия, указанного в дополнительном определении, может предоставить ведомству право потребовать возврата имущества в соответствии с § 49а данного Закона. Из рассматриваемого параграфа следует, что допустимость дополнительного определения устанавливается прежде всего наличием в нормах закона указания на возможность его издания или направленностью дополнительного определения на достижение законных предпосылок административного акта (например, на достижение целей издания акта – обеспечение публичного интереса, прав третьих лиц). В случае если основной административный акт является решением, принимаемым исключительно на основании норм закона, то может быть издано только такое дополнительное определение, которое указано в специальных нормах закона. Если основным административным актом является решение, принимаемое на основании усмотрения, то ведомство выбирает дополнительное определение из 208

Переводы и комментарии зарубежного законодательства

предусмотренных в абзаце 2. Если правовыми нормами не предусмотрено иное, дополнительное определение издается по служебному усмотрению, поэтому при его издании должны быть соблюдены требования об осуществлении усмотрения (§ 40). § 36 не предусматривает для дополнительного определения особых требований о форме. Поэтому к дополнительному определению, вне зависимости от того, является ли оно частью административного акта или выражено в отдельном документе, применяются такие же правила, как и к основному административному акту, в том числе требования к определенности содержания и к форме административного акта (§ 37), обязательность заслушивания лица, участвующего в деле (§ 28), обязанности ведомства обосновать административный акт (§ 39). Абзац 2 рассматриваемого параграфа предусматривает пять видов дополнительных определений, различия между которыми ясны из их наименований. Сложности могут возникнуть при отграничении возложения обязанности (четвертый вид дополнительного определения) от оговорки об обязательстве (пятый вид дополнительного определения). В первом случае дополнительное определение начинает действовать одновременно с началом действия административного акта, во втором случае основанием для начала действия обязанности является наступление какого–либо условия. §37. Определенность и форма административного акта (1) Административный акт должен быть достаточно определен по содержанию. (2) Административный акт может быть издан письменно, в электронной форме, устно или иным способом. Устный административный акт должен быть подтвержден письменно или в электронной форме, если в этом имеется справедливый интерес и заинтересованное лицо незамедлительно этого требует. Электронный административный акт при этих же предпосылках должен быть подтвержден письменно; абзац 2 § 3а при этом не применяется. (3) Письменный или электронный административный акт должен позволять установить издавшее его ведомство и содержать подпись или отметку о фамилии руководителя ведомства, его заместителя или уполномоченного им лица. Если для административного акта, для которого предписана письменная форма, применена электронная форма, то лежащий в основе электронной подписи квалифицированный сертификат или относящийся к нему атрибутивный сертификат должен позволять установить издавшее административный акт ведомство. (4) Для требуемой в соответствии с абзацем 2 § 3а электронной подписи административного акта правовым предписанием может быть установлена возможность перепроверки в течение длительного срока. (5) В административном акте, который издан с помощью автоматического оборудования, могут, отступая от требований абзаца 3, 209

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

отсутствовать подпись или отметка о фамилии. К содержанию может быть применено шифрование, если тот, кому предназначен административный акт или кого он касается, на основании дополнительно предоставленных разъяснений может однозначно установить содержание административного акта. В данном параграфе установлены общие требования к содержанию и форме административного акта. Последний должен быть достаточно определен по содержанию, т.е. должен быть понятен тому лицу, которого касается. В зависимости от конкретного случая административный акт может быть выражен в различных формах: устной, письменной, в форме электронного документа и в иных формах (в том числе в форме действий или знаков – например, жестов регулировщика или сигналов светофора). Поскольку на устный административный акт сложнее ссылаться, например, при последующем обжаловании, Закон предусматривает обязанность должностного лица немедленно подтвердить его письменно (т.е. выразить в письменном документе), если в этом имеется справедливый интерес того лица, к которому относится административный акт, и если это лицо незамедлительно потребует письменного подтверждения административного акта. На этих же условиях изданный в электронной форме административный акт должен быть подтвержден письменно. При этом не применяются положения абзаца 2 § 3а данного Закона о возможности замены письменного документа электронным документом с электронно–цифровой подписью. Обязательным требованием к изданному в письменной или электронной форме административному акту является возможность установления издавшего его ведомства. Невозможность установления ведомства, издавшего письменный или электронный административный акт, – безусловное основание недействительности акта в соответствии с абзацем 2 § 44 данного Закона. Административный акт может быть издан в форме электронного документа и быть подписан электронно–цифровой подписью. В этом случае он должен удовлетворять требованиям Закона от 16 мая 2001 г. «О рамочных требованиях к электронно–цифровым подписям» (Gesetz uber Ramenbedingungen fur elektronische Signaturen BGBI I 2001, 876) и Постановления от 16 ноября 2001 г. «Об электронно–цифровых подписях» (Verordnung zur elektronischen Signatur BGBI I 2001, 3074). В соответствии с § 7 Закона «О рамочных требованиях к электронно–цифровым подписям» сертификат электронно–цифровой подписи должен содержать сведения о владельце ключа подписи, сроке действия сертификата, центре, выдавшем сертификат и стране выдачи, и др. Дополнительная информация о владельце сертификата может содержаться в атрибутивном сертификате, прилагаемом к сертификату электронно–цифровой подписи. При подписании административного акта электронно–цифровой подписью данные сертификаты должны позволять установить издавшее акт ведомство.

210

Переводы и комментарии зарубежного законодательства

§ 38. Гарантия (1) Данное компетентным ведомством обещание, позднее издать или не издавать определенный административный акт (гарантия), имеет силу, если оно облачено в письменную форму. Если в соответствии с правовым предписанием для издания гарантированного административного акта требуется заслушивание лиц, участвующих в деле, или участие другого ведомства или комиссии, то гарантия может быть дана только после заслушивания лиц, участвующих в деле, или после участия данного ведомства или комиссии. (2) На недействительность гарантии соответственно распространяются, без ущерба для предложения первого абзаца 1, § 44, на исправление недостатков при заслушивании лиц, участвующих в деле или участии другого ведомства или комиссии, пункты 3–5 абзаца 1 и абзац 2 § 45, на отмену § 48, на отзыв, без ущерба для абзаца 3, § 49. (3) Если после предоставления гарантии юридические или фактические обстоятельства дела изменяются настолько, что ведомство при наличии сведений о последующем наступлении изменений не предоставило бы гарантию или не имело бы право предоставить гарантию, ведомство становится больше не связанным гарантией. Гарантия является своего рода предварительным административным позднее издать определенный актом, обязательством ведомства административный акт. Поскольку гарантия является административным актом, на нее распространяются положения данного Закона об административном акте, в том числе положения о недействительности (§ 44) и возможности отзыва (§ 49). При этом абзац 1 § 38 предусматривает дополнительные к § 44 основания для недействительности гарантии – отсутствие письменной формы и неучастие другого ведомства или комиссии, а также непроведение заслушивания лица, участвующего в деле, а абзац 3 § 38 устанавливает дополнительное к § 49 основание для отзыва административного акта – существенное изменение юридических или фактических обстоятельств дела. Как отмечено выше, под действия данного Закона не подпадают процедуры, регулируемые Кодексом социального обеспечения. При этом в Кодексе содержатся схожие правила об административных процедурах. В частности, в законодательстве о социальном обеспечении предусматривается один из примеров предоставления гарантии – гарантия выдачи разрешения на работу и выдачи вида на жительство (см., например, абзац 2 § 288 Книги третьей Кодекса социального обеспечения от 24 марта 1997 г. Sozialgesetzbuch III BGBI I 1997 594, 595, или, например, Постановление о разрешении на работу для выскоквалифицированных иностранных рабочих по информационным и телекоммуникационным технологиям от 11 июля 2000 г. Verordnung fur die Arbeitsgenehmigung fur hoch qualifizierte auslandische Fachkrafte der Informations– und Telekommunikationstechnologie BGBI I 2000, 1146). 211

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

§ 39. Обоснование административного акта (1) Письменный или электронный, а также в письменной или в электронной форме подтвержденный административный акт должен быть снабжен обоснованием. В обосновании должны быть сообщены юридические и фактические причины, которые побудили ведомство к такому решению. Обоснование решения, принятого по усмотрению, должно также позволять установить позицию ведомства, из которой оно исходило при осуществлении усмотрения. (2) Обоснование не требуется, 1. если ведомство соглашается с заявлением или действует в соответствии с ходатайством и административный акт не вторгается в права другого лица; 2. если тому, кому предназначен административный акт или кого он касается, позиция ведомства по юридическим и фактическим обстоятельствам дела уже известна или сразу понятна ему и без обоснования; 3. если ведомство издает аналогичные административные акты в большом количестве или с помощью автоматического оборудования и обоснование не требуется в соответствии с обстоятельствами отдельного случая; 4. если это следует из правового предписания; 5. если публично объявляется общее распоряжение. Ведомство не вправе принимать свои решения произвольно, поэтому издаваемые им административные акты, как правило, должны быть обоснованы. Исходя из рассматриваемого параграфа, обоснование является составной частью административного акта и выражается в той же форме, что и административный акт. В целях единообразия правоприменительной практики и соблюдения равенства лиц перед законом решение ведомства, принимаемое на основании усмотрения, должно позволять установить позицию ведомства о том, как следует осуществлять усмотрение в подобных ситуациях. В случае, предусмотренном в абзаце 2, обоснование не требуется. Прежде всего обоснование не требуется при удовлетворении заявления или ходатайства, если акт не вторгается в права другого лица. Административный акт может вторгаться в права другого лица, например, ведомство принимает решение об удовлетворении одного из нескольких заявлений или ходатайств (допустим, при проведении конкурса). В данном случае ведомство должно обосновать, почему оно выбрало именно эту альтернативу. Если административный акт не содержит требуемого обоснования, то это, как правило, не влечет его недействительности (кроме случая, когда отсутствие обоснования можно квалифицировать как особенно серьезную ошибку в смысле абзаца 1 § 44), поскольку обоснование в соответствии с абзацем 1 § 45 может быть дополнительно дано после издания административного акта. 212

Переводы и комментарии зарубежного законодательства

§ 40. Усмотрение Если ведомство уполномочено действовать по своему усмотрению, оно должно использовать усмотрение в соответствии с целью предоставленного полномочия и соблюдать законные границы усмотрения. В ряде случаев законодательство дает ведомству право принимать решение на основании усмотрения, в частности, если закон предусматривает несколько вариантов поведения или отсутствует четкое нормативное регулирование специальными нормами права. Перед ведомством может стоять вопрос выбора варианта поведения в соответствии с нормой материального права (материально–правовое усмотрение) или процессуального права (процессуально–правовое усмотрение). Примером процессуально–правового усмотрения служит § 22 Закона о начале процедуры: ведомство по собственному усмотрению решает, проводить ли и когда проводить административную процедуру; это правило не применяется, если ведомство на основании правовых предписаний обязано действовать по собственной инициативе или на основании заявления либо имеет право действовать только на основании заявления и заявление отсутствует. Критериями законности административного акта, изданного на основании усмотрения, являются: допустимость усмотрения в соответствии с правовыми нормами; осуществление усмотрения в соответствии с теми целями, с которыми оно предоставлено; соблюдение установленных границ усмотрения. Если административный акт, изданный на основании усмотрения ведомства, был обжалован в судебном порядке, то в соответствии с § 135 Закона «Об административных судах» от 21 января 1960 г. (Verwaltungsgerichtsordnung BGBI I 1960, 17) суд должен проверить, использовано ли усмотрение в целях предоставленного полномочия и соблюдены ли установленные законом границы усмотрения. § 41. Объявление административного акта (1) Административный акт должен быть известен тому лицу, участвующему в деле, для кого он предназначен или кого он касается. Если назначено уполномоченное лицо, то объявление может быть направлено ему. (2) Письменный административный акт при передаче по почте внутри страны считается объявленным на третий день после передачи на почту, административный акт, передающийся электронным способом, считается объявленным на третий день после отправки. Это правило не применяется, если административный акт не поступил или поступил позднее; при сомнении ведомство должно проверить поступление административного акта и дату поступления. 213

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

(3) Административный акт может быть публично объявлен, если это допускается правовым предписанием. Общее распоряжение может быть публично объявлено также тогда, когда нецелесообразно доведение до сведения лиц, участвующих в деле. (4) Публичное объявление письменного или электронного административного акта состоит в том, что его распорядительная часть объявляется принятым в данной местности способом. В публичном объявлении следует указывать, где можно ознакомиться с административным актом и его обоснованием. Административный акт считается объявленным через две недели после публичного объявления. При объявлении общего распоряжения может быть определен отступающий от этого правила день, но не ранее дня, следующего за объявлением. (5) Предписания об объявлении посредством официального вручения не затрагиваются. Лицо, в отношении которого принят административный акт или которого он касается, должно знать свои права и обязанности, поэтому Закон содержит нормы об объявлении (о доведении до сведения) административного акта. Момент, с которого административный акт считается доведенным до сведения, имеет значение для начала действия административного акта в соответствии с абзацем 1 § 43 Закона. Кроме того, момент, с которого административный акт считается доведенным до сведения, важен и в других случаях, предусмотренных Законом (например, абзац 4 § 49). Абзац 2 комментируемого параграфа устанавливает сроки, по истечении которых административный акт считается доведенным до сведения заинтересованных лиц. Данные сроки применяются при передаче акта внутри страны. При передаче документа за пределами страны действуют особые правила § 15 Закона. В соответствии с этим параграфом лицо, участвующее в деле, не имеющее места жительства или проживания, не имеющее места нахождения или не ведущее дела внутри страны, должно представить ведомству по требованию в течение соразмерного срока лицо, уполномоченное получать предназначенные ему документы. Если оно этого не делает, то посланный ему письменный документ считается поступившим на седьмой день после направления на почту, а электронный документ – на третий день после отправления. В случаях, предусмотренных законодательством, административный акт может быть публично объявлен. Публичное объявление состоит в опубликовании административного акта или размещении его для ознакомления в общедоступном месте принятым в данной местности способом. Публичное объявление предусматривается, например, в официальной административной процедуре (раздел 1 части 5 Закона). Официальная административная процедура, как исключение из общих требований простоты, быстроты, целесообразности (§ 10), характеризуется повышенными формальными требованиями, приближающими ее к судебному процессу (например, 214

Переводы и комментарии зарубежного законодательства

обязательность письменного заявления, проведение устного слушания, ведение протокола, возможность допроса в суде лиц, участвующих в деле, и экспертов). Официальная административная процедура применяется, в частности, при рассмотрении случаев отказа от прохождения военной службы (см.: Закон «Об отказе от прохождения военной службы с оружием по причинам противоречия такой службы убеждениям» от 09 августа 2003 г. – Gesetz über die Verweigerung des Kriegsdienstes mit der Waffe aus Gewissensgründen BGBI I 2003 1593). В соответствии с абзацем 2 § 69 Закона «Об административных процедурах», если решение по результатам официальной процедуры следует направить более чем 50 лицам, то направление решения может быть заменено его публичным объявлением. Последнее состоит в том, что распорядительная часть административного акта и разъяснение порядка его обжалования публикуются в ведомственном печатном издании и, кроме того, в местных ежедневных газетах, которые распространяются в районе, на котором решение предположительно скажется. § 42. Очевидные ошибки в административном акте Ведомство всегда может исправлять ошибки в письме, счете и иные подобные очевидные ошибки. При исправлении следует соблюдать справедливые интересы лиц, участвующих в деле. Ведомство уполномочено потребовать представление документа, который должен быть исправлен. Указанные в данном параграфе ошибки являются не юридическими, а фактическими, поэтому данный параграф помещен не во втором разделе, а в первом. Очевидность данных ошибок означает, что их наличие не влечет сомнения в волеизъявлении ведомства при проведении административной процедуры и, следовательно, в юридической силе документов, содержащих эти ошибки. Поскольку административный акт, содержащий данные ошибки, или изданный на его основании документ часто бывает выдан заинтересованному лицу, ведомство может потребовать вернуть акт или документ для исправления или выдачи нового. Раздел 2 Юридическая сила административного акта § 43. Действие административного акта (1) Административный акт для того, кому он предназначен или кого он касается, начинает действовать с момента, когда он ему объявлен. Административный акт действует с тем содержанием, с которым он объявлен.

215

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

(2) Административный акт продолжает действовать до тех пор и поскольку он не отменен, не отозван, не прекращен как–то по иному или не исполнен путем истечения времени или иным способом. (3) Недействительный административный акт не имеет юридической силы. Данный параграф указывает моменты начала действия (абзац 1) и окончания действия (абзац 2) административного акта. Последний действует с тем содержанием, с которым он был доведен до сведения заинтересованного лица, поэтому изменения в акте должны быть доведены до сведения данного лица. В ряде случаев для прекращения действия административного акта ведомством должны быть совершены определенные действия, например принято решение об отмене или отзыве акта. Если имеются основания для отмены или отзыва, но ведомство не отменяет или не отзывает акт, то он продолжает действовать. Недействительный акт (§ 44) не имеет юридической силы. Это означает, что акт недействителен уже из–за его издания и для недействительности акта не требуется совершения каких–либо действий, например отмены (§ 48). § 44. Недействительность административного акта (1) Административный акт является недействительным, если он издан с особенно серьезной ошибкой и это очевидно при разумном учете всех принимаемых во внимание обстоятельств. (2) Без учета наличия предпосылок абзаца 1 является недействительным административный акт, 1. который издан в письменной или электронной форме, не позволяя установить издавшее его ведомство; 2. который в соответствии с правовым предписанием может издаваться только путем вручения документа, однако эта форма не соблюдена; 3. который издало ведомство вне установленной для него пунктом 1 абзаца 1 § 3 компетенции, не будучи к тому уполномоченным; 4. который по фактическим причинам никто не может исполнить; 5. который требует совершения противоправного деяния, содержащего признаки состава преступления или наказываемого штрафом правонарушения; 6. который нарушает общепринятые моральные нормы. (3) Административный акт не является недействительным только по той причине, что 1. не соблюдены предписания о территориальной компетенции, кроме случая, предусмотренного пунктом 3 абзаца 2; 2. приняло участие лицо, подлежащее отводу в соответствии с пунктами 2–6 предложения 1 абзаца 1 § 20; 216

Переводы и комментарии зарубежного законодательства

3. призванная правовым предписанием к участию комиссия не приняла требуемое для издания административного акта решение или не обладала кворумом; 4. не произошло требуемое в соответствии с правовым предписанием участие другого ведомства. (4) Если недействительность относится к части административного акта, он весь является недействительным, если недействительная часть настолько существенна, что ведомство не издало бы административный акт без недействительной части. (5) Ведомство может в любое время установить недействительность по собственной инициативе; недействительность должна быть установлена по заявлению, если заявитель имеет на это справедливый интерес. Принципиальная идея Закона «Об административных процедурах» состоит в том, что изданный с нарушением порядка принятия, формы, территориальной компетенции (подведомственности) административный акт не всегда может считаться недействительным. В соответствии с абзацем 1 рассматриваемого параграфа недействительность административного акта влечет особенно серьезная и очевидная ошибка. Учитывая, что категории, указанные в данном абзаце, являются оценочными и зависят от ведомственного и судебного усмотрения, в абзаце 2 дан перечень недостатков, которые влекут недействительность административного акта вне зависимости от усмотрения, а в абзаце 3 дан перечень недостатков, которые не могут считаться существенными. В абзацах 2 и 3 делается ссылка на нормы о территориальной компетенции ведомств. Территориальная компетенция определяется в соответствии с § 3 Закона. В абзаце 1 § 3 указаны критерии для определения территориальной компетенции: 1) по вопросам, связанным с недвижимым имуществом или с правом или правоотношением, относящимся к определенной территории, территориальной компетенцией обладает ведомство, в округе которого расположено соответствующее имущество или территория; 2) по вопросам, связанным с функционированием предпринимателя или его подразделений, с осуществлением профессиональной или иной длящейся деятельности территориальной компетенцией обладает ведомство, в округе которого функционируют предприниматель или подразделения, осуществляется или должна осуществляться профессиональная или иная длящаяся деятельность; 3) по иным вопросам, которые касаются физического лица, территориальной компетенцией обладает ведомство, в округе которого физическое лицо имеет свое место жительства или имело последнее место жительства, а по вопросам, которые касаются юридического лица или объединения, – ведомство, в округе которого юридическое лицо или объединение имеет свое место нахождения или имело последнее место нахождения. 217

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

Если из указанных положений невозможно определить территориальную компетенцию, то она определяется исходя из места возникновения повода для совершения ведомством действий по проведению административной процедуры. Абзацы 2–4 § 3 определяют территориальную компетенцию в особых случаях: – если компетентными рассматривать дело являются несколько ведомств, то решение принимает то из них, которое первым занялось делом, если иное не решено вышестоящим надзорным ведомством; – при сомнении в том, какое из ведомств является компетентным, решение о компетенции принимает вышестоящее надзорное ведомство; – вышестоящее надзорное ведомство может определить то ведомство, которое будет осуществлять административные процедуры в отношении расположенных в различных округах подразделений одного предпринимателя в целях принятия унифицированных решений; – при изменении обстоятельств, определяющих территориальную компетенцию, ведомство продолжает проводить административную процедуру с одобрения того ведомства, которое считается компетентным в соответствии с новыми обстоятельствами; – если промедление грозит опасностью причинения вреда, территориальной компетенцией обладает любое ведомство, в округе которого возник повод для совершения действий по административной процедуре. Исходя из абзацев 2 и 3 § 44 Закона, несоблюдение правила о территориальной компетенции по рассмотрению дел, связанных с недвижимым имуществом или с правом или правоотношением, относящимся к определенной территории (пункт 1 абзаца 1 § 3), кроме указанных выше особых случаев, является безусловным основанием недействительности административного акта. Несоблюдение иных правил о территориальной компетенции (пункты 2, 3 абзаца 1 § 3), напротив, существенным нарушением не является. Участие в административной процедуре лица, подлежащего отводу, не влечет само по себе недействительность административного акта (пункт 2 абзаца 3 рассматриваемого параграфа), кроме случая, предусмотренного пунктом 1 предложения 1 абзаца 1 § 20 Закона (рассмотрение должностным лицом дела в отношении себя самого). В последнем случае несоблюдение правил об отводе может быть квалифицировано как особенно серьезная и очевидная ошибка и может повлечь недействительность административного акта в соответствии с абзацем 1 § 44. § 45. Исправление процедурных и формальных ошибок (1) Нарушение формальных и процедурных предписаний, которое не делает административный акт недействительным в соответствии с § 44, не имеет значения, если: 1. дополнительно представлено требуемое для издания административного акта заявление; 2. дополнительно дано требуемое обоснование; 218

Переводы и комментарии зарубежного законодательства

3. дополнительно проведено заслушивание лица, участвующего в деле; 4. дополнительно принято решение комиссии, участие которой требуется для издания административного акта; 5. дополнительно произошло участие другого ведомства. (2) Действия, предусмотренные абзацем 1, могут быть совершены до завершения последней инстанции судебного административного процесса, исследующей фактические обстоятельства дела. (3) Если отсутствует обоснование административного акта или не произошло требуемое для издания административного акта заслушивание лица, участвующего в деле, и по этой причине пропущен срок обжалования административного акта, то пропуск срока подачи жалобы не считается виновным. Значительное в соответствии с абзацем 2 § 32 для восстановления срока событие наступает с момента дополнительного совершения несовершенного процедурного действия. Недостатки по процедуре принятия административного акта, в том числе некоторые из указанных в абзаце 3 § 44, могут быть исправлены после его издания путем дополнительного совершения действий, указанных в абзаце 1 комментируемого параграфа (в оригинальном тексте Закона используется слово heilung – «лечение» ошибок). Дополнительные действия могут быть совершены до завершения последней инстанции судебного административного процесса, исследующей фактические обстоятельства дела. Поскольку данный параграф можно понимать только в неразрывной связи со следующим, несовершение этих действий до указанного момента все равно может не стать основанием для признания недействительным административного акта. Несовершение ведомством действий, указанных в абзаце 3 данного параграфа, является уважительной причиной в случае пропуска срока подачи жалобы. В данном абзаце имеется ссылка на § 32 Закона. Когда жалоба должна быть подана в течение двух недель со дня дополнительного совершения несовершенного действия. § 46. Последствия процедурных и формальных ошибок Прекращение действия административного акта, который не является недействительным в соответствии с § 44, не может требоваться только потому, что он издан с нарушением предписаний о процедуре, форме или территориальной компетенции, если очевидно, что нарушение не повлияло на решение по делу. При несовершении действий, указанных в § 45, требования о прекращении действия административного акта могут быть отклонены, если очевидно, что данные нарушения не повлияли на решение по делу. Речь идет о возможности предъявления требований о прекращении действия акта по 219

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

формальным основаниям, для заявления требований о незаконности акта по содержанию § 46 препятствием не является. § 47. Дополнительное административного акта

разъяснение

содержащего

ошибки

(1) Содержащий ошибки административный акт может быть дополнительно разъяснен другим административным актом, если он направлен на ту же цель, мог бы быть законно издан ведомством в существующем порядке рассмотрения и форме, и если выполнены предпосылки для этого издания. (2) Абзац 1 не применяется, если административный акт, которым был бы разъяснен содержащий ошибки административный акт, противоречил бы ясным намерениям издающего ведомства или его правовые последствия были бы менее благоприятными для заинтересованного лица, чем у содержащего ошибки административного акта. Кроме того, разъяснение недопустимо, если содержащий ошибки административный акт не может быть отменен. (3) Решение, которое может быть принято только как решение, основанное на нормах закона, не может быть разъяснено решением, принимаемым на основании усмотрения. (4) Следует соответственно применять § 28. Данный параграф содержит еще один способ исправления ошибок в административном акте – издание другого административного акта, дополнительно разъясняющего ранее изданный акт. Поскольку новый акт является разъясняющим, модифицирующим, то он не может противоречить целям издания предыдущего административного акта или ухудшать положение лица по сравнению с предыдущим актом. В соответствии с абзацем 4 рассматриваемого параграфа при дополнительном разъяснении содержащего ошибки административного акта подлежит применению § 28, устанавливающий обязанность ведомства заслушать лицо, участвующее в деле, перед изданием акта. В соответствии с абзацем 1 § 28, перед тем как издать акт, который вторгается в права лица, участвующего в деле, данному лицу следует предоставить возможность раскрыть важные для принятия решения факты. Согласно абзацу 2 § 28 можно отказаться от заслушивания, если оно не требуется в соответствии с обстоятельствами конкретного случая, в частности, если: 1) необходимо немедленное решение при опасности промедления или в публичном интересе; 2) заслушиванием будет поставлено под сомнение соблюдение важного для принятия решения срока; 3) по основанным на фактах показаниям лица, участвующего в деле, изложенным в заявлении или ходатайстве, не в ущерб ему от слушания можно отказаться; 220

Переводы и комментарии зарубежного законодательства

4) ведомство желает издать общее распоряжение или административные акты в большом количестве или с использованием автоматического оборудования; 5) должны быть приняты меры по административному исполнению. Кроме того, согласно абзацу 3 § 28 заслушивание не осуществляется, если этому препятствует важный публичный интерес. § 48 Отмена противоправного административного акта (1) Противоправный административный акт также, после того как он стал не подлежащим обжалованию, может быть отменен полностью или в части с действием на будущее или на прошлое. Административный акт, который установил или подтвердил право или существенное правовое преимущество (благоприятный административный акт), может быть отменен только с ограничениями, предусмотренными абзацами 2–4. (2) Противоправный административный акт, который предоставляет единовременное или регулярное поступление денежных средств или делимое поступление в вещной форме или является к этому предпосылкой, не может быть отменен, если выгодоприобретатель полагался на наличие административного акта и его доверие с учетом публичного интереса подлежит защите от отмены. Доверие, как правило, подлежит защите, если выгодоприобретатель использовал предоставленное имущество или осуществил распоряжение имуществом, которое он больше не может отменить или может отменить только с неприемлемыми убытками. Выгодоприобретатель не вправе ссылаться на доверие, если он: 1. добился административного акта умышленным обманом, угрозами или подкупом; 2. добился административного акта показаниями, которые в существенном отношении были неверными или неполными; 3. знал или вследствие грубой небрежности не знал о противоправности административного акта. В случаях, предусмотренных предложением 3, административный акт отменяется, как правило, с действием на прошлое. (3) Если административный акт, который не подпадает под абзац 2, отменяется, то ведомство должно по требованию возместить выгодоприобретателю имущественный ущерб, который тот понес в связи с тем, что положился на наличие административного акта, если его доверие с учетом публичного интереса подлежит защите. Следует применять предложение 3 абзаца 2. Однако имущественный ущерб не может превышать сумму того интереса, который заинтересованное лицо имеет в связи с существованием административного акта. Подлежащий возмещению имущественный ущерб устанавливается ведомством. Требование может быть заявлено в течение одного года; срок начинает течь, как только ведомство уведомило о нем заинтересованное лицо. 221

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

(4) Если ведомство узнает об обстоятельствах, которые влекут отмену противоправного административного акта, то отмена допускается в течение одного года с момента получения таких сведений. Это правило не распространяется на случай, предусмотренный пунктом 1 предложения 3 абзаца 2. (5) Решение об отмене административного акта, после того как он стал не подлежащим обжалованию, принимает ведомство, компетентное в соответствии с § 3; это правило применяется также тогда, когда отменяемый административный акт был издан другим ведомством. Данный параграф и § 49 являются одними из самых важных как среди положений об административном акте, так и во всем Законе «Об административных процедурах». Правила об отмене противоправного административного акта продолжают основную идею Закона «Об административных процедурах» о том, что издание административного акта, по форме или по содержанию противоречащего законодательству, далеко не всегда влечет отмену данного акта. При этом Закон разделяет благоприятный административный акт, т.е. административный акт, принятый в пользу заявителя (обосновывающий или подтверждающий какое–либо право или существенное правовое преимущество), и административный акт, благоприятным не являющийся. Кроме того, в составе благоприятных административных актов отдельно выделяется административный акт, который предоставил единовременное либо регулярное поступление денежных средств, или делимое поступление в вещной форме (примером такого поступления может быть предоставление фермеру зерна для посева), или является к этому предпосылкой. В отношении отмены благоприятного акта находит свое выражение так называемый принцип защиты доверия. Этот принцип, мало известный в российской юридической науке, занимает важное место в законодательстве зарубежных стран. Применительно к Закону Германии «Об административных процедурах» его сущность состоит в следующем. Если в отношении какого–либо лица проводится административная процедура, например выдача разрешения на занятие определенным видом деятельности, то данное лицо вправе полагаться на то, что ведомство рассмотрело все юридические и фактические обстоятельства дела и приняло решение, соответствующее законодательству, с целью создать для лица определенные законом правовые последствия. При этом действия ведомства должны быть добросовестными, понятными и предсказуемыми, предоставляемая лицу информация должна соответствовать действительности, изменения в законодательстве должны заранее публиковаться или доводиться до сведения лица иным способом. Поэтому издание ведомством противоречащего законодательству административного акта и последующая его отмена по тем основаниям, что он не соответствует законодательству, влечет уменьшение доверия частных лиц к органам власти (особенно если ведомство умышленно издало противоправный административный акт). 222

Переводы и комментарии зарубежного законодательства

Если в отношении лица принят административный акт, которым предоставляется какое–либо право или правовое преимущество, данное лицо может положиться на наличие административного акта (довериться ему), в том числе при планировании своей хозяйственной деятельности. Например, лицо, получившее разрешение на занятие определенным видом деятельности, может взять кредит в банке, закупить оборудование, необходимое для осуществления данного вида деятельности, нанять необходимый персонал. Если противоправный административный акт предоставляет единовременное либо регулярное поступление денежных средств, или делимое поступление в вещной форме, или является к этому предпосылкой, выгодоприобретатель может использовать предоставленное имущество или так распорядиться последним, что отмена распоряжения имуществом (в том числе отказ от заключенных по поводу него договоров, требование возврата имущества от нового владельца) если и возможна, то только с несоразмерными убытками для выгодоприобретателя. Произвольная отмена противоправного административного акта может повлечь имущественный ущерб у лица, в отношении которого принят акт, или нарушить его личные права. Фактически это является возложением на данное лицо ответственности за ошибки ведомства при принятии административного акта. Поэтому Закон «Об административных процедурах» защищает частных лиц от отмены благоприятного противоправного административного акта и тем самым защищает доверие к действиям власти. Принцип защиты доверия является взаимным. Государство, земли, общины и их ведомства также вправе рассчитывать на действия частных лиц как на законные, направленные на достижение определенных законом целей (получение прав, имущества, исполнение обязанностей). Частное лицо не вправе ссылаться на свое доверие к действиям ведомства, если оно само совершило действия, указанные в предложении 3 абзаца 2 рассматриваемого параграфа. Абзац 3 рассматриваемого параграфа предусматривает возмещение лицу вреда, который тот понес в связи с тем, что положился на наличие административного акта, если его доверие подлежит защите. При этом в целях защиты доверия устанавливается срок для заявления требования о возмещении. Размер возмещения не может превышать стоимость того интереса, который лицо имело в связи с существованием административного акта, т.е. отмена акта для заинтересованного лица не должна быть более выгодной, чем продолжение его действия. В целях недопущения злоупотребления ведомством своего права на отмену административного акта Законом установлен срок, в течение которого возможна отмена. Этот срок не распространяется на случай, когда выгодоприобретатель добился административного акта умышленным обманом, угрозами или подкупом. После того, как административный акт стал не подлежащим обжалованию, решение о его отмене может принять только ведомство, 223

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

компетентное в соответствии с абзацем 1 § 3, вне зависимости от того, каким ведомством был издан административный акт (см. комментарий к § 44). § 49. Отзыв законного административного акта (1) Законный административный акт также, после того как он стал не подлежащим обжалованию, может быть отозван полностью или в части с действием на будущее, кроме случаев, когда должен бы быть издан другой административный акт с аналогичным содержанием или когда по другим причинам отзыв недопустим. (2) Законный благоприятный административный акт также, после того как он стал не подлежащим обжалованию, может быть отозван полностью или в части с действием на будущее, только: 1. если отзыв допускается правовым предписанием или оговорен в административном акте; 2. если с административным актом связана обязанность и выгодоприобретатель ее не исполнил вообще в течение установленного ему срока; 3. если ведомство на основании дополнительно возникших фактов было бы уполномочено не издавать административный акт и без отзыва был бы поставлен под угрозу публичный интерес; 4. если ведомство на основании измененного правового предписания было бы уполномочено не издавать административный акт, и выгодоприобретатель еще не использовал полученное имущество или не получил поступления на основании административного акта и без отзыва был бы причинен вред публичному интересу. 5. чтобы предотвратить или устранить тяжелые последствия для общего блага. Соответственно применяется абзац 4 § 48. (3) Законный административный акт, который предоставляет единовременное либо регулярное поступление денежных средств, или делимое поступление в вещной форме для осуществления определенной цели, или является к этому предпосылкой, также, после того как он стал не подлежащим обжалованию, может быть отозван полностью или в части с действием на будущее: 1. если поступление не использовано, не использовано сразу же после передачи или не использовано в полном размере на установленную административным актом цель; 2. если с административным актом связана обязанность и выгодоприобретатель ее не исполнил вообще или в течение установленного ему срока. (4) Отзываемый административный акт является прекратившим действие с начала действия отзыва, если иной момент не определен ведомством. 224

Переводы и комментарии зарубежного законодательства

(5) Решение об отзыве административного акта, после того как он стал не подлежащим обжалованию, принимает ведомство, компетентное в соответствии с § 3; это правило применяется также тогда, когда отзываемый административный акт был издан другим ведомством. (6) Если административный акт отзывается в случаях, предусмотренных пунктами 3–5 абзаца 2, то ведомство должно по требованию возместить выгодоприобретателю имущественный ущерб, который тот понес в связи с тем, что положился на наличие административного акта, если его доверие подлежит защите. Соответственно применяются предложения с третьего по пятое абзаца 3 § 48. Споры о возмещении должны рассматриваться в судебном порядке. Данный параграф регулирует порядок отзыва законного административного акта. При этом данным параграфом предусматривается возможность отзыва административного акта только с действием на будущее, т.е. он утрачивает силу с момента не издания, а с начала действия отзыва, если иной момент не определен ведомством. В комментируемом параграфе использована классификация административных актов из § 48: благоприятный административный акт; административный акт, не являющийся благоприятным благоприятный административный акт, который предоставляет единовременное либо регулярное поступление денежных средств или делимое поступление в вещной форме. При отмене противоправного административного акта доверие подлежит защите, поскольку противоправный акт является таковым по недосмотру ведомства. Основания для отзыва акта связаны больше с виновными действиями выгодоприобретателя – неисполнением обязанности, указанной в административном акте или в дополнительном определении к нему, либо от обстоятельств, не связанных с волей сторон. Поэтому доверие выгодоприобретателя при отзыве административного акта защищается только в случаях, когда отзыв акта не оговорен заранее или не связан с виновными действиями лица. В таком случае выгодоприобретатель вправе требовать возмещения имущественного ущерба по правилам, изложенным в § 48. § 49а. Возмещение, взимание процентов (1) Если административный акт был отменен или отозван с действием на прошлое или утратил силу вследствие наступления отменительного условия, то уже выплаченные поступления должны быть возвращены. Подлежащие возвращению поступления должны быть установлены письменным административным актом. (2) На размер возвращаемого и взимание процентов соответственно распространяются предписания Гражданского уложения о возврате неосновательного обогащения. Выгодоприобретатель не вправе ссылаться на отсутствие обогащения, если он знал или вследствие грубой 225

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

неосторожности не знал об обстоятельствах, которые привели к отмене, отзыву или недействительности административного акта. (3) Подлежащая возврату сумма должна после наступления недействительности административного акта облагаться процентами на пять процентов выше базовой процентной ставки в год. Предъявление требования об уплате процентов можно не принимать во внимание, в частности, тогда, когда выгодоприобретатель не должен был препятствовать обстоятельствам, которые привели к отмене, отзыву или недействительности административного акта, и подлежащую выплате сумму возвращает в установленный ведомством срок. (4) Если поступления не были сразу же после выплаты использованы на определенную цель, то на время до использования в соответствии с целью могут быть применены процентные ставки в соответствии с предложением вторым абзаца 3. Это правило применяется, если поступление было использовано, несмотря на то что иные средства должны применяться наравне или в первую очередь. Пункт 1 предложения первого абзаца 3 § 49 не затрагивается. Если административный акт прекращает свое действие в случаях, предусмотренных в абзаце 1, ведомство своим письменным административным актом устанавливает, какое имущество и в каком размере должно быть возвращено. Вопросы возврата неосновательного обогащения регулируются § 812–822 Гражданского уложения Германии 1. В соответствии с абзацем 4 рассматриваемого параграфа, если предоставленные в соответствии с административным актом поступления были не сразу же использованы на определенную в административном акте цель, ведомство может отозвать административный акт в соответствии с абзацем 3 § 49, или применить неустойку в соответствии с абзацем 3 § 49а, или использовать обе данные меры. § 50. Отмена и отзыв в производстве по жалобе Предложение второе абзаца 1 и абзацы 2–4 § 48, а также абзацы 2–4, 6 § 49 не применяются, если благоприятный административный акт, который был обжалован третьим лицом, был упразднен во время предварительного производства или в административном судопроизводстве, если возражение или иск об этом были удовлетворены. Данный параграф содержит ограничение принципа защиты доверия. В случае если административный акт был отменен или отозван по результатам обжалования третьим лицом, так как акт нарушает права данного лица, восстановление нарушенных изданием административного акта прав имеет 1

См.: Гражданское уложение Германии; Ввод. закон к Гражданскому Уложению: пер. с нем. В. Бергмана. – М.: Волтерс Клувер, – 2006. – С. 237–239.

226

Переводы и комментарии зарубежного законодательства

приоритет перед принципом защиты доверия. Исходя из этого, положения Закона об ограничениях на отмену и отзыв благоприятного административного акта и о компенсациях при отмене и отзыве не применяются, если возражение или иск третьего лица были удовлетворены. § 51. Возобновление административной процедуры (1) Ведомство должно по требованию заинтересованного лица принять решение об отмене или изменении не подлежащего обжалованию административного акта, если: 1. лежащие в основе административного акта фактические и юридические обстоятельства дела позднее изменились в пользу заинтересованного лица; 2. имеется в наличии новое доказательство, которое повлекло бы более благоприятное для заинтересованного лица решение; 3. имеются основания для пересмотра дела по вновь открывшимся обстоятельствам в соответствии с § 580 Гражданского процессуального уложения. (2) Подача заявления допускается, только если заинтересованное лицо без грубой вины было лишено возможности использовать причину для возобновления процедуры в более раннем производстве, в частности, путем подачи жалобы. (3) Заявление может быть подано в пределах трех месяцев. Срок начинается со дня, в который заинтересованному лицу стали известны сведения об основаниях для возобновления процедуры. (4) Решение по заявлению принимает ведомство, компетентное в соответствии с § 3; это правило применяется также тогда, когда административный акт, отмена или изменение которого требуется, был издан другим ведомством. (5) Предписания предложения первого абзаца 1 § 48 и абзаца 1 § 49 не затрагиваются. Данный параграф содержит общие положения о возобновлении Исходя из абзаца 1 возобновление административной процедуры. административной процедуры возможно, если административный акт уже не подлежит обжалованию (например, истек срок для обжалования). Институт возобновления административной процедуры схож с институтом пересмотра дела по вновь открывшимся обстоятельствам, поэтому одним из оснований для возобновления административной процедуры являются основания, указанные в § 580 Гражданского процессуального уложения. В данном параграфе Уложения указаны причины, связанные с совершением уголовно наказуемых деяний при участии в процессе – подделка документов, на которых основано судебное

227

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

решение, дача ложных показаний, нарушение присяги, нарушение должностных обязанностей судьей и др. 1 В целях недопущения злоупотребления правом на подачу заявления о возобновлении процедуры в Законе установлен срок, в течение которого данное заявление может быть подано – три месяца со дня получения сведений об основаниях для возобновления процедуры. Данный параграф не отменяет права ведомства отменить или отозвать административный акт по правилам, предусмотренным § 48 и 49. Если в конкретном случае существует возможность выбора: возобновить производство в соответствии с § 51 или отменить (отозвать) акт в соответствии с § 48 (§ 49), ведомство может выбрать вариант поведения по служебному усмотрению. § 52. Возврат документов и вещей Если административный акт был отменен или отозван, и отмена или отзыв не подлежат обжалованию, или если он по иной причине не действует или больше не действует, то ведомство может потребовать возврата документов или вещей, которые предназначены для подтверждения предоставляемых административным актом прав или для его исполнения. Владелец и, если он не является обладателем, то и обладатель этих документов и вещей обязаны их вернуть. Владелец или обладатель могут, однако, потребовать, чтобы документы или вещи были им снова выданы, после того как ведомством будет проставлена на них отметка о недействительности; это правило не распространяется на вещи, на которых такая отметка невозможна вообще либо с требуемой очевидностью или сохранностью. Прекращение действия административного акта дает ведомству право требовать возврата выданных в соответствии с административным актом документов (свидетельств, удостоверений) и вещей. На полученных обратно документах ставится отметка о недействительности (штампы «погашено», «недействительно» и др.). Поскольку прежний владелец может иметь интерес во владении данным документом (например, для отчета перед другими лицами), он вправе требовать выдачи документа обратно после проставления такой отметки. Это правило не применяется, если проставление такой отметки невозможно вообще либо с требуемой очевидностью или сохранностью. Правила возврата, предусмотренные данным параграфом, применяются при возврате не только документов, но и вещей, которые выданы в подтверждение предоставленных административным актом прав или в его исполнение. Примерами таких вещей могут быть полицейские жетоны, форменная одежда, печати, штампы, бланки и др. 1

См.: Гражданское процессуальное уложение Германии Deunsche Zivilprozessordnung mit Einfuhrunggesetz: Водный закон к Гражданскому процессуальному уложению: пер. с нем. – М.: Волтерс Клувер, – 2006. – С. 184, 185.

228

Переводы и комментарии зарубежного законодательства

Возможность предъявления ведомством требования вернуть документы и вещи, предназначенные для подтверждения предоставляемых административным актом прав или для его исполнения, существует во всех случаях окончания действия административного акта, предусмотренных, в частности, абзацем 2 § 49 Закона. Раздел 3 Правовое воздействие административного акта на срок давности § 53. Задержка срока исковой давности административным актом (1) Административный акт, который издан в установление или осуществление требования публично–правового субъекта, приостанавливает срок исковой давности этого требования. Приостановление заканчивается после того, как административный акт стал не подлежащим обжалованию, или через шесть месяцев после его исполнения иным способом. (2) Если административным акт стал не подлежащим обжалованию в смысле абзаца 1, то срок исковой давности составляет 30 лет. Если административный акт имеет своим содержанием требование на подлежащее совершению регулярно повторяемое исполнение в будущем, то подлежит применению применяемый по отношению к этому требованию срок исковой давности. Последний параграф части третьей Закона устанавливает особенности применения срока давности по требованиям публично–правового субъекта к частному лицу. Срок давности применяется прежде всего к имущественным требованиям ведомства к частному лицу, которые устанавливаются или были установлены административным актом. Действия ведомства по изданию неимущественных требований, запретов, реализации властных полномочий на вмешательство в частные интересы не предполагают их совершение в течение срока исковой давности 1. Примерами имущественных требований публично–правовых субъектов могут быть: указанное в § 49а требование вернуть поступления, предоставленные упраздненным административным актом, и уплатить проценты; указанное в § 53 требование вернуть документы и вещи; имущественные требования, являющиеся содержанием административного акта или дополнительного определения к нему. Действия ведомства по изданию административного акта в установление или осуществление указанных требований схожи с предусмотренными в § 204

1

См.: Knopp F.O., Ramsauer U. Verwaltungsverfahrensgesetz Kommentar C.H. Beck 9. Auflage S. 1045, 1046.

229

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

Гражданского уложения действиями кредитора по реализации своего права 1 и поэтому влекут приостановление срока исковой давности. С того момента, когда административный акт становится не подлежащим обжалованию соответствующим лицом–должником, начинает течь 30-летний срок исковой давности или более короткий срок исковой давности, указанный в абзаце 2 § 53.

1

См.: Гражданское уложение Германии; Ввод. закон к Гражданскому уложению. – С. 39.

230

Переводы и комментарии зарубежного законодательства

Закон США «Об освобождении Интернета от налогообложения» Н. М. Васильева Закон «Об освобождении Интернета от налогообложения» является одним из первых в мире нормативных актов, посвященных налогообложению электронной коммерции. Он состоит из титулов XI и XII публичного закона 105-277. В Законе закреплен четкий понятийный аппарат, и Закон дает определение самой электронной коммерции. Под ней понимаются «любые сделки, совершаемые через Интернет или с использованием доступа к Интернету, включая куплю-продажу, аренду, лицензирование, оферту, или доставку имущества, товаров, услуг или информации по договоренности, за плату или бесплатно; данный термин также включает предоставление доступа к Интернету» 1. Закон не создает абсолютно безналоговый режим для интернет-бизнеса, а лишь устанавливает ограничения на введение штатами и местными территориальными образованиями новых налогов на электронную коммерцию и на оказание услуг по предоставлению доступа к сети Интернет. Все остальные налоги, такие как налог на прибыль корпораций, налог с оборота и налог на использование,– интернет-коммерсанты платить обязаны. Изначально предполагалось, что мораторий, предусмотренный Законом, будет действовать всего три года, но затем его продлили до 1 ноября 2003 г. Весь 2004 г. в Конгрессе США шла нешуточная борьба за новую пролонгацию моратория. Органы власти штатов и муниципальных образований были резко против этого, поскольку они заинтересованы в расширении своей налоговой базы, но в итоге победили сторонники моратория, и в ноябре 2004 г. Президент США Дж. Буш младший подписал Закон, продлевающий ограничение на введение налогов на электронную коммерцию штатами и местными территориальными образованиями до 1 ноября 2007 г.

1

The Internet Tax Freedom Act, Public Law 105-277 of October 21, 1998 – www.ecommercecommission.org/ITFA.htm.

231

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

Закон «Об освобождении Интернета от налогообложения» Перевод Н. М. Васильевой ТИТУЛ XI–МОРАТОРИЙ НА НЕКОТОРЫЕ НАЛОГИ Часть 1100. КРАТКОЕ НАИМЕНОВАНИЕ Данный титул может также называться Закон «Об освобождении Интернета от налогообложения». Часть 1101. МОРАТОРИЙ (a) Мораторий. С 1 октября 1998 г. и до истечения трех лет со дня вступления в силу данного Закона ни один штат, и ни одно административнотерриториальное образование не имеют права вводить следующие налоги: (1) налоги на сумму реализации услуг по предоставлению доступа к Интернету, за исключением случаев, когда такие налоги являлись общеустановленными и были фактически введены до 1 октября 1998 г.; а также (2) множественные или дискриминационные налоги на электронную коммерцию. (b) Сохранение полномочий в сфере налогообложения на уровне штата и на местном уровне. – Ничто в данном титуле, кроме установленного этой частью, не должно быть истолковано в целях изменения, ограничения действия или отмены, а также в целях установления права на изменение, ограничение действия или отмену каких-либо законов штата или законов, принятых на местном уровне, регламентирующих налогообложение, принятых в соответствии или во исполнение Конституции Соединенных Штатов или других федеральных законов и вступивших в силу к моменту принятия данного акта. (c) Задолженности по налогам и судебные дела на стадии рассмотрения. – Никакие положения данного титула не влияют на обязанность уплаты налогов, начисленных и взысканных до даты вступления в силу данного Закона. Также нормы этого титула не должны учитываться при рассмотрении судебных дел, предметом спора в которых является уплата таких налогов, если на дату принятия данного акта они уже находились на стадии рассмотрения. (d) Определение понятия «общеустановленные и фактически введенные». – В целях данной части налог считается общеустановленным и фактически введенным до 1 октября 1998 г., если до этой даты налог был установлен законом, а также– (1) если предприятие связи, оказывающее услуги по предоставлению доступа к Интернету, имело возможность надлежащим образом узнать из постановления или иного публично обнародованного акта соответствующего административного органа штата или административно-территориального образования, что данный орган ввел такой налог на сумму реализации услуг по предоставлению доступа к Интернету; или 232

Переводы и комментарии зарубежного законодательства

(2) если штат или его административно-территориальное образование взимали данный налог с суммы реализации услуг по предоставлению доступа к Интернету в общем порядке. (e) Исключение из моратория. – (1) Общие положения. – Пункт (a) также не подлежит применению, если какое-либо лицо или организация, осуществляющая с помощью Всемирной сети торговые операции с субъектами, находящимися в ином штате или государстве, в коммерческих целях передает информацию, содержащую в себе материалы опасные для несовершеннолетних, если это лицо или организация посылает такие материалы намеренно или оно осведомлено об их содержании, за исключением случаев, когда это лицо или организация ограничивает доступ несовершеннолетних к опасным материалам: (A) установив необходимость использования кредитной карточки, банковского счета, кода совершеннолетнего или личного идентификационного номера совершеннолетнего; (B) установив необходимость предъявления цифрового сертификата, удостоверяющего возраст; или (C) любыми другими разумными способами, которые позволяют использовать существующие технические возможности. (2) Ограничение исключения. – Для целей параграфа (1) лицо не будет считаться передающим информацию в коммерческих целях, в случае если это лицо является: (A) предприятием связи, предоставляющим услуги связи; (B) организацией, для которой оказание услуг по предоставлению доступа к Интернету является коммерческой деятельностью; (C) организацией, для которой предоставление средств поиска в Интернете является коммерческой деятельностью; или (D) организацией, для которой передача, хранение, поиск, хостинг, форматирование или перевод информации, созданной иными лицами (или любое сочетание данных видов деятельности), является коммерческой деятельностью, если данная организация не осуществляла подбор или изменение этой информации. (3) Определения. – Понятия, использующиеся в данном пункте: (A) С помощью Всемирной сети. – Выражение «с помощью Всемирной сети» означает, «посредством размещения материалов в форме файла на интернет233

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

сервере, доступ к которому осуществляется без ограничений с применением протоколов передачи гипертекста, протоколов передачи файлов и прочих протоколов». (B) Коммерческие цели; коммерческая деятельность. – (i) Коммерческие цели. – Лицо будет считаться передающим информацию в коммерческих целях, только если такая передача информации является для данного лица коммерческой деятельностью. (ii) Коммерческая деятельность. – Понятие «коммерческая деятельность» означает, что лицо, передающее или предлагающее передать с помощью Всемирной сети информацию, в которую входят материалы опасные для несовершеннолетних, уделяет этой деятельности свое время, внимание и усилия как способу постоянного осуществления торговых операций или ведения иного бизнеса; также целью данной деятельности является получение прибыли (при этом является ли предложение или предоставить информацию предоставление информации основной коммерческой деятельностью данной организации или единственной деятельностью, от которой организация получает доход или нет, значения не имеет, равно как и реальное получение прибыли от осуществления данной деятельности). Деятельность по передаче с помощью Всемирной сети информации, содержащей материалы, опасные для несовершеннолетних, может считаться коммерческой деятельностью, только если лицо, передающее эту информацию, передает по электронной почте или просит о передаче по электронной почте материалов, опасных для несовершеннолетних, умышленно. (C) Интернет. − Термин «Интернет» означает совокупность компьютеров и средств связи, включающих оборудование и программное обеспечение, которые формируют взаимосвязанную всемирную сеть, состоящую из подсетей, 234

Переводы и комментарии зарубежного законодательства

использующих протокол TCP/IP или любые его более ранние или поздние версии для передачи различной информации по кабельным и эфирным каналам. (D) Услуга по предоставлению доступа к Интернету. – Под термином «услуга по предоставлению доступа к Интернету» понимается услуга, позволяющая пользователям получить доступ к контенту, информации, электронной почте или другим сервисам, представленным в Интернете, а также к контенту, информации и прочим сервисам ограниченного доступа в рамках пакета услуг конечным пользователям. Данный термин не включает в себя предоставление услуг связи. (E) Средство поиска в Интернете. – Термин «средство поиска в Интернете» означает сервис, который предоставляет пользователю ссылки на ресурсы Всемирной сети. Данный термин относится к каталогам, поисковым серверам, ссылкам, указателям и гипертекстовым ссылкам. (F) Материалы, опасные для несовершеннолетних. – Понятие «материалы, опасные для несовершеннолетних» включает в себя любую информацию, изображения, графические файлы, статьи, записи, документы а также иные материалы, содержание которых является непристойным или: (i) содержание которых, согласно стандартам современного общества, рассматривая материал в целом применительно к несовершеннолетним, позволяет сделать вывод, что данный материал был создан с целью вызвать или способствовать появлению сексуального интереса; (ii) которые изображают, описывают либо представляют в явно оскорбительной форме по отношению к несовершеннолетним или реальный половой акт, или сексуальный контакт, их имитацию; или реальный нормальный, извращенный половой акт, или их имитацию; а также развратную демонстрацию половых органов или груди женщины, достигшей половой зрелости; и (iii) которые, будучи рассмотрены в целом, не имеют серьезной литературной, художественной, политической или 235

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

научной ценности для несовершеннолетних. (G) Несовершеннолетний. – Термин «несовершеннолетний» подразумевает физическое лицо, не достигшее 17 лет. (H) Предприятие связи; услуги связи. – Термины «предприятие связи» и «услуги связи» употребляются в значении, приведенном в части 3 Закона «О связи» 1934 г. (титул 47 часть 153 Свода законов США). (f) Дополнительное исключение из моратория. − (1) Общие положения. – Пункт (a) также не подлежит применению в отношении предприятия связи, оказывающего услуги по предоставлению доступа к Интернету, за исключением тех случаев, когда во время соглашения с клиентом о предоставлении услуг по доступу к Интернету данное предприятие связи предлагает этому клиенту (за плату или бесплатно) программное обеспечение для защиты от несанкционированного доступа, позволяющее клиенту ограничить доступ к находящимся в Интернете материалам, опасным для несовершеннолетних. (2) Определения. – Понятия, использующиеся в данном пункте: (A) Предприятие связи, оказывающее услуги по предоставлению доступа к Интернету. – Под термином «предприятие связи, оказывающее услуги по предоставлению доступа к Интернету» понимается лицо, коммерческой деятельностью которого является предоставление компьютерных и коммуникационных ресурсов, посредством которых клиент получает доступ к Интернету. Данное понятие не включает в себя обычное предприятие связи, если оно предоставляет только коммуникационные услуги. (B) Услуги по предоставлению доступа к Интернету. – Термин «услуги по предоставлению доступа к Интернету» означает предоставление компьютерных и коммуникационных ресурсов, посредством которых пользователь, используя компьютер и модем или другое устройство связи, может получить доступ к Интернету. Данное понятие не включает коммуникационные услуги, предоставляемые обычным предприятием связи. (C) Программное обеспечение для защиты от несанкционированного доступа. – Под понятием «программное обеспечение для защиты от несанкционированного доступа» понимается программное обеспечение, позволяющее ограничить 236

Переводы и комментарии зарубежного законодательства

доступ к размещенным в Интернете материалам, опасным для несовершеннолетних. (3) Действие Закона.– Параграф (1) распространяется на соглашения об оказании услуг по предоставлению доступа к Интернету, заключенные по прошествии 6 месяцев с даты вступления в силу данного Закона. Часть 1102. КОНСУЛЬТАТИВНАЯ КОМИССИЯ ПО ВОПРОСАМ ЭЛЕКТРОННОЙ КОММЕРЦИИ (a) Учреждение Комиссии. – Учреждается комиссия под названием Консультативная комиссия по вопросам электронной коммерции (далее в данном титуле именуемая «Комиссия»). Комиссия: (1) состоит из 19 членов, порядок назначения которых регламентируется в пункте (b) данной части; члены Комиссии выбирают из своего состава председателя Комиссии; (2) осуществляет свою деятельность, руководствуясь положениями данного титула. (b) Членство. – (1) Общие положения. – Члены Комиссии исполняют свои обязанности на протяжении всего срока существования Комиссии. Членство в Комиссии распределяется следующим образом: (A) 3 члена Федерального Правительства – министр торговли, министр финансов и торговый представитель США (или по одному представителю от каждого). (B) 8 представителей органов исполнительной власти штатов и органов местного самоуправления (один представитель должен быть от органа исполнительной власти штата или местного самоуправления, который не взимает налог с оборота, и один представитель должен быть от органа исполнительной власти штата или местного самоуправления, который не взимает налог на прибыль). (C) 8 представителей электронного бизнеса (включая малый бизнес), предприятий связи, местной розничной торговли и групп потребителей, которые выбираются в следующем составе: (i) 5 человек, назначаемых лидером большинства в Сенате; (ii) 3 человек, назначаемых лидером меньшинства в Сенате; (iii) 5 человек, назначаемых председателем Палаты представителей; и (iv) 3 человек, назначаемых лидером меньшинства в Палате представителей. (2) Назначения на должности. – Назначения на должности в Комиссию должны быть сделаны не позднее 45 дней после даты 237

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

принятия данного Закона. Председатель должен быть избран не позднее 60 дней с момента принятия данного Закона. (3) Вакансии. – При освобождении вакансии в Комиссии ее полномочия не меняются. Кандидат на вакантную должность назначается по тому же принципу, что и лицо, занимавшее данную должность изначально. (c) Подарки и материальная помощь. – Комиссия может принимать, пользоваться и распоряжаться подарками или материальной помощью в виде услуг, а также движимого и недвижимого имущества, если они будут использоваться в целях, способствующих ее работе. По завершении работы Комиссии неиспользованные подарки или материальная помощь должны быть возвращены лицу их предоставившему. (d) Иные средства. – Комиссия должна иметь доступ (в разумных пределах) к сведениям, данным и иной информации Министерства юстиции, Министерства торговли, Государственного департамента, Министерства финансов и Управления торгового представителя США. Также Комиссия имеет право (в разумных пределах) пользоваться средствами и оборудованием любой из вышеперечисленных организаций для проведения своих собраний. (e) Завершение работы Комиссии. – Комиссия завершит работу через 18 месяцев после вступления в силу данного Закона. (f) Регламент Комиссии.– (1) Кворум. – Для работы Комиссии необходим кворум из 9 членов Комиссии. (2) Собрания. – Собрания Комиссии являются открытыми для общественности, и об их проведения должно быть извещено не позднее чем за 14 дней до даты, на которую они назначены. (3) Возможность выступить на собрании. – На собрании Комиссии могут выступать представители общественности, объединений налогоплательщиков, объединений потребителей, а также представители администрации штата и местной администрации. (4) Дополнительные правила работы Комиссии. – При необходимости Комиссия может установить дополнительные правила работы. (g) Обязанности Комиссии. – (1) Общие положения. – На Комиссию возлагается обязанность тщательно изучить федеральное законодательство, законодательство штатов, местное и международное законодательство, устанавливающее налогообложение и тарифное регулирование сделок, заключаемых с использованием Интернета и доступа к Интернету, а также иных подобных торговых операций, совершаемых внутри одного штата, между различными штатами и на международном уровне. (2) Вопросы, которые необходимо изучить. – Согласно пункту (a) в круг рассматриваемых вопросов Комиссия может включить: (A) изучение: 238

Переводы и комментарии зарубежного законодательства

(i) барьеров для доступа на иностранные рынки американских предприятий связи и американских поставщиков оборудования, товаров, услуг или информации, используемых в электронной коммерции; а также (ii) влияния этих барьеров на американских потребителей, конкурентоспособность американских граждан-поставщиков оборудования, товаров, услуг или информации на иностранные рынки, а также на расширение и развитие Интернета; введения и регулирования (B) изучение потребительских налогов на электронную коммерцию в США и в иных странах, а также изучение влияния применения этих налогов на мировую экономику, включая изучение взаимозависимости между введением и регулированием таких налогов, при заключении сделки посредством Интернета и без использования Интернета; (C) исследование воздействия Интернета и доступа в Интернет (в особенности в части передачи голоса) на доходы, с которых взимаются налоги, согласно части 4251 Налогового кодекса США 1986 года; (D) изучение модельных законов штатов, которые: (i) содержат универсальные определения различных видов имущества, товаров, услуг или информации, с которых взимаются налог с оборота и налог на использование или которые освобождены от таковых; а также (ii) устанавливают для услуг по предоставлению доступа к Интернету, сервиса в режиме он-лайн и услуг связи, а также сделок, заключенных с использованием Интернета, услуг по предоставлению доступа к Интернету или с использованием сервиса он-лайн, такую же ставку и процедуру взимания налога, как и для других видов дистанционных продаж; (E) изучение воздействия налогообложения и его отсутствия на все сделки купли-продажи, совершаемые между штатами, включая сделки, заключенные с использованием Интернета, изучение воздействия на розничную торговлю; также данное исследование 239

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

может включать в себя обзор методов, используемых органами власти штатов и органами местного самоуправления, для сбора налога с продаж и налога на использование с покупок, приобретаемых резидентами штата, у продавцов, находящихся вне штата; а также (F) исследование способов, позволяющих упростить налогообложение предоставления услуг связи на федеральном уровне, на уровне штата и на местном уровне. (3) Закон «О связи» 1934 г. – В соответствии с данной частью изучению не подлежат никакие налоги и сборы, введенные Федеральной комиссией связи или штатом, связанные с: (A) обязательствами, установленными Законом «О связи» 1934 г. (титул 47 часть 151 и далее Свода законов США); или (B) исполнением Закона «О связи» 1996 г. (или поправок к данному Закону). (h) Проект Национальной налоговой ассоциации по налогообложению связи и электронной коммерции. – Работа Комиссии должна быть построена таким образом, чтобы она не мешала Национальной налоговой ассоциации осуществлять проект по налогообложению связи и электронной коммерции. SEC. 1103. ОТЧЕТ 1. Не позднее 18 месяцев с момента вступления в силу данного Закона Комиссия должна передать на рассмотрение в Конгресс отчет с результатами своей работы, в котором на основании данных, полученных в ходе исследования, произведенного Комиссией согласно этому титулу, должны быть сформулированы рекомендации законодательным органам. Все рекомендации Комиссии должны быть нейтральными с точки зрения ставки налога и процедуры его взимания, т.е. они должны одинаково применяться ко всем формам дистанционной торговли. Данные или рекомендации включаются в отчет, только если за это проголосует не менее двух третей членов Комиссии, работающих в ней на момент принятия решения. SEC. 1104. ОПРЕДЕЛЕНИЯ. Для целей данного титула: (1) Налог на передачу информации. – Термином «налог на передачу информации» называется любой налог на электронную коммерцию, налоговой базой которого является объем цифровой информации, передаваемой в электронной форме, или объем цифровой информации, передаваемой в электронной форме, за единицу времени; данный термин не включает налоги на предоставление услуг связи.

1

Комиссия завершила работу и направила отчет в Конгресс США в апреле 2001 г. С текстом отчета можно ознакомиться в Интернете на сайте http://www.ecommercecommission.org/report.htm (примечание переводчика).

240

Переводы и комментарии зарубежного законодательства

(2) Дискриминационный налог. – Термином «дискриминационный налог» обозначается: (A) любой налог на электронную коммерцию, введенный штатом или его административно-территориальным образованием, если: (i) подобный налог на аналогичные сделки с имуществом, товарами, услугами или информацией, заключаемые без посредства Интернета, не является общеустановленным и закрепленным в законодательстве этого штата или административнотерриториального образования; (ii) его ставка отличается от ставки подобного налога на аналогичные сделки с имуществом, товарами, услугами или информацией, заключаемые без посредства Интернета, установленной штатом или административно-территориальным образованием, за исключением случаев, когда более низкая ставка установлена как часть плана по постепенной ликвидации налога на период, не превышающий 5 лет; (iii) данный налог взимается с иного лица или организации, чем в случае с аналогичными сделками с имуществом, товарами, услугами или информацией, заключаемые без посредства Интернета; (iv) законом, устанавливающим данный налог, вводится классификация предприятий связи, оказывающих услуги по предоставлению доступа к Интернету, или организаций, предоставляющих услуги он-лайн, для целей установления для этих предприятий и организаций более высокой ставки налога, чем общеустановленная ставка для организаций, предоставляющих аналогичные информационные услуги без посредства Интернета; или (B) любой налог на электронную коммерцию, введенный штатом или его административно-территориальным образованием, если: (i) за исключением налога (на сумму реализации услуг по предоставлению доступа к Интернет), общеустановленного и фактически введенного до 1 октября 1998 г., единственным критерием для установления обязанности по уплате этого налога удаленным продавцом, является только возможность доступа к сайту удаленного продавца, расположенному на сервере, находящемся вне данного штата; или (ii) согласно закону, устанавливающему этот налог, единственным критерием для признания предприятия связи, оказывающего услуги по доступу к Интернету 241

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

или организации, оказывающей услуги он-лайн, налоговым агентом дистанционного продавца является: (I) отображение информации или контента дистанционного продавца на сервере, расположенном вне данного штата и принадлежащем предприятию связи, оказывающему услуги по доступу к Интернету, или организации, оказывающей услуги он-лайн; или (II) обработка заказов с использованием сервера, расположенного вне данного штата и принадлежащего предприятию связи, оказывающему услуги по доступу к Интернету, или организации, оказывающей услуги он-лайн. (3) Электронная коммерция. – Термин «электронная коммерция» обозначает любые сделки, совершаемые через Интернету, или с использованием доступа к Интернету, включая куплю-продажу, аренду, лицензирование, оферту, или доставку имущества, товаров, услуг или информации по договоренности, за плату или бесплатно; данный термин также включает предоставление доступа к Интернет. (4) Интернет. – Термин «Интернет» означает совокупность компьютеров и средств связи, включающих оборудование и программное обеспечение, которые формируют взаимосвязанную всемирную сеть, состоящую из подсетей, использующих протокол TCP/IP или любые его более ранние или поздние версии для передачи различной информации по кабельным и эфирным каналам. (5) Доступ к Интернет. – Под термином «доступ к Интернету» понимается услуга, позволяющая пользователям получить доступ к контенту, информации, электронной почте или другим сервисам, представленным в Интернете, а также к контенту, информации и прочим сервисам ограниченного доступа в рамках пакета услуг конечным пользователям. Данный термин не включает в себя предоставление услуг связи. (6) Множественный налог.– (A) Общие положения.– Термин «множественный налог» означает любой налог, взимаемый штатом или его административнотерриториальным образованием с электронной коммерции, если с такой же или, по существу, c такой же электронной коммерции также уплачивается другой налог, введенный иным штатом или его административно-территориальным образованием (по сходной или иной ставке либо с той же или иной налоговой базы) без зачета налогов (например, признания сертификата об освобождении от налогообложения при перепродаже), уплаченных в других юрисдикциях. 242

Переводы и комментарии зарубежного законодательства

(B) Исключение. – Данный термин не включает в себя налог с оборота или налог на использование, введенный штатом и одним или более его административно-территориальными образованиями, взимаемый с одной и той же деятельности по электронной коммерции, а также налог, взимаемый с лиц, для которых электронная торговля является коммерческой деятельностью, на которых также может быть возложена обязанность по уплате налога с продаж или налога на использование. (C) Налог с продаж или налог на использование. – Для целей подпункта (B) термин «налог с оборота или налог на использование» обозначает налог, взимаемый с продаж, покупок, хранения, потребления, распространения или иного использования материального имущества, являющегося чьей-либо собственностью, или с услуг, определения которых могут быть даны в законах, регламентирующих введение таких налогов, налоговой базой которых является сумма реализации или иная плата за такого рода имущество или услуги. (7) Штат. – Под термином «штат» подразумевается один из штатов, округ Колумбия или территория (административно-территориальная единица) Соединенных Штатов Америки. (8) Налог. − (A) Общие положения. – Термин «налог» обозначает: (i) любую плату, взимаемую государственным органом, с целью накопления денежных средств для обеспечения деятельности государства, кроме сумм, являющихся вознаграждением за предоставление каких-либо прав, привилегий или услуг; или (ii) возложенное на продавца обязательство собирать и передавать государственному органу суммы всех налогов с продаж и налогов на использование, которые должны уплачивать покупатели. (B) Исключение. – Данный термин не включает плату за привилегии или иную подобную плату, введенную штатом или органом местного самоуправления, согласно части 622 или 653 Закона «О связи» 1934 г. (титул 47 части 542, 573 Свода законов США), а также иную плату, связанную с обязательствами предприятий связи, установленными в Законе «О связи» 1934 г. (титул 47 часть 151 и далее Свода законов США). (9) Услуги связи. – Термин «услуги связи» употребляется в значении, установленном в части 3(46) Закона «О связи» 1934 г. (титул 47 часть 153(46) Свода законов США), и включает в себя коммуникационные услуги (как закреплено в части 4251 Налогового кодекса США 1986 г.). (10) Налог на доступ к Интернету. – Термином «налог на доступ к Интернету» обозначается налог, взимаемый с доступа к Интернету, включая любой новый или ранее существующий налог с оборота или налог на использование 243

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

интернет-услуг, если только этот налог не был общеустановленным и фактически введенным до 1 октября 1998 г. ТИТУЛ XII–ИНЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ Часть 1201. ДЕКЛАРАЦИЯ ОБ ОСВОБОЖДЕНИИ ИНТЕРНЕТ ОТ НОВЫХ ФЕДЕРАЛЬНЫХ НАЛОГОВ По мнению Конгресса, в течение срока действия моратория, закрепленного в части 1101(a) данного Закона, никакие новые федеральные налоги на пользование и доступ в Интернету, подобные налогам, описанным в части 1101(a) данного Закона, вводиться не должны. Часть 1202. ОЦЕНКА НАЦИОНАЛЬНОЙ ТОРГОВЛИ В часть 181 Закона «О торговле» 1974 г. (титул 19 часть 2241 Свода законов США) вносятся следующие изменения: (1) в пункт (a)(1): (A) в подпункт (A): (i) из положения (i) исключается союз «и», находящийся в конце положения; (ii) в конец положения (ii) добавляется союз «и»; и (iii) после положения (ii) добавляется следующее положение: «(iii) американской электронной коммерции,»; а также (B) в подпункт (C): (i) из положения (i) исключается союз «и», находящийся в конце положения; (ii) в конец положения (ii) добавляется союз «и»; (iii) после положения (ii) добавляется следующее положение: «(iii) объем потенциальной электронной коммерции Соединенных Штатов Америки,»; и (iv) после слова «инвестиций» добавляется слово «или сделок»; (2) в пункт (a)(2)(E): (A) из положения (i) исключается союз «и», находящийся в конце положения; (B) в конец положения (ii) добавляется союз «и»; и (C) после положения (ii) добавляется следующее положение: «(iii) объема электронной коммерции»; а также (3) после вышеприведенного пункта добавляется следующий пункт: «(d) Электронная коммерция. – В целях данной части термин «электронная коммерция» употребляется в значении, закрепленном за этим понятием в части 1104(3) Закона «Об освобождении Интернета от налогообложения». Часть 1203. ДЕКЛАРАЦИЯ ОБ ОСВОБОЖДЕНИИ ИНТЕРНЕТА ОТ ТАМОЖЕННЫХ ТАРИФОВ ИНОСТРАННЫХ ГОСУДАРСТВ, ТОРГОВЫХ БАРЬЕРОВ И ИНЫХ ОГРАНИЧЕНИЙ (a) Общие положения. – По мнению Конгресса, Президенту посредством Организации по международной торговле, Организации экономического сотрудничества и развития, Трансатлантического экономического содружества, 244

Переводы и комментарии зарубежного законодательства

форума Азиатско-тихоокеанского экономического сотрудничества, Североамериканской зоны свободной торговли, Североамериканского соглашения о свободной торговле и прочих соответствующих организаций следует добиваться заключения двусторонних, региональных и многосторонних соглашений, направленных на устранение препятствий для мировой электронной коммерции. (b) Цели переговоров. – Целями переговоров, которые будут вести Соединенные Штаты Америки, станут– (1) освобождение электронной коммерции от: (A) тарифных и нетарифных барьеров; (B) обременительного и дискриминационного регулирования; (C) дискриминационного налогообложения; а также (2) ускорение развития электронной торговли, путем расширения возможностей доступа на рынок для: (A) развития телекоммуникационной инфраструктуры; (B) приобретения телекоммуникационного оборудования; (C) предоставления доступа к Интернету и услуг связи; а также (D) обмена товарами, услугами и информацией в цифровой форме. (c) Электронная коммерция.– В целях данной части термин «электронная коммерция» употребляется в значении, закрепленном за этим понятием в части 1104(3). Часть 1204. СОХРАНЕНИЕ ПРЕЖНЕГО ОБЪЕМА ПОЛНОМОЧИЙ В СФЕРЕ СБОРА НАЛОГОВ Никакие положения данного титула не должны быть истолкованы в целях расширения обязанностей какого-либо лица взимать или уплачивать налоги по сравнению с обязанностями, существовавшими до введения в силу данного акта. Часть 1205. СОХРАНЕНИЕ ДЕЙСТВИЯ ЗАКОНА Никакие положения данного титула не ограничивают, а также не воздействуют иным образом на реализацию Закона «О связи» 1996 г. (Публичный закон 104−104) или поправок к нему. Часть 1206. АВТОНОМНОСТЬ ПОЛОЖЕНИЙ ЗАКОНА Если какое-либо положение данного титула или поправка, внесенная данным титулом в другие акты, а также применение этого положения к какому-либо лицу или обстоятельству будут признаны судом или иным компетентным органом не соответствующими Конституции Соединенных Штатов Америки, данный факт не окажет влияния на действие всех остальных положений титула и на их применение к иным лицам и обстоятельствам.

245

Обзор судебной практики Обзор судебной практики по таможенно-тарифному регулированию О. А. Стрижова Таможенно-тарифное регулирование представляет собой метод государственного регулирования внешней торговли товарами, осуществляемый путем применения ввозных и вывозных таможенных пошлин и имеющий целью, в частности, защиту внутреннего рынка Российской Федерации и стимулирование прогрессивных структурных изменений в экономике (п. 24 ст. 2, ст. 19 Федерального закона «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности»). В рамках данной статьи рассмотрены некоторые наиболее интересные и актуальные вопросы таможенно-тарифного регулирования ввоза товаров на таможенную территорию Российской Федерации, выявленные по результатам анализа судебной практики. При ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации с момента пересечения таможенной границы страны возникает обязанность по уплате таможенных пошлин, налогов в отношении товаров. Объем налогового бремени, возлагаемого на участника внешнеторговой деятельности, осуществляющего ввоз товаров, в конечном итоге зависит от: классификационного кода товаров по ТН ВЭД РФ; их таможенной стоимости и (или) количества; страны происхождения; предоставления льгот по уплате пошлин и налогов. При декларировании таможенным органам ввезенные товары подлежат классификации. Каждому товару соответствует определенный код ТН ВЭД РФ с установленным Таможенным тарифом размером ставки таможенной пошлины (в отношении большинства товаров – от 5 до 15% стоимости товаров). Заявление недостоверного кода товара, которому соответствует меньшая ставка таможенной пошлины, влечет увеличение размера уплачиваемых таможенных пошлин и налогов, начисление пени в связи с несвоевременной их уплатой, а также привлечение к административной ответственности за недостоверное декларирование по ч. 2 ст. 16.2 КоАП РФ. Санкция названной статьи предусматривает довольно суровое наказание: административный штраф в размере от одной второй до двукратной суммы неуплаченных таможенных пошлин, налогов с конфискацией товаров и (или) транспортных средств, явившихся предметами административного правонарушения, или без таковой либо конфискацию предметов административного правонарушения. Ключевым в правоприменительной практике привлечения лиц к административной ответственности за заявление недостоверных сведений о коде товаров по ТН ВЭД РФ, существенно повлиявшим не ее формирование, является постановление Президиума ВАС РФ от 3 февраля 2004 г. № 12133/03 по делу о привлечении ОАО «К.» к административной ответственности по ч. 2

Обзор судебной практики

ст. 16.2 КоАП РФ за заявление в грузовой таможенной декларации недостоверных сведений о коде товара, повлекшее занижение размера причитающихся к уплате таможенных платежей. В данном постановлении нашла свое выражение позиция судов московского региона по аналогичным делам: заявление недостоверного (неправильного) кода товаров по ТН ВЭД РФ суды связывают с указанием при описании товаров недостоверных сведений об их количестве, свойствах и иных характеристиках, влияющих на классификацию. Состав правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 16.2 КоАП РФ, образует только совокупность деяний: одновременное недостоверное описание товаров (графа 31 грузовой таможенной декларации) и указание недостоверного кода товаров по ТН ВЭД РФ (графа 33 грузовой таможенной декларации). Неверное определение классификационного кода само по себе не образует объективной стороны правонарушения. При этом суды отмечают, что лицо не освобождается от обязанности уплатить сумму таможенных платежей в размере, соответствующем надлежащему классификационному коду товаров. Кроме того, в таких случаях должны уплачиваться пени, начисляемые в соответствии с п. 2 ст. 349 ТК РФ за каждый календарный день просрочки уплаты таможенных пошлин, налогов в качестве компенсации федеральному бюджету за их неуплату в установленный срок. Изложенная позиция судов представляется верной, особенно учитывая, что в соответствии с Инструкцией о порядке заполнения грузовой таможенной декларации и транзитной декларации, утвержденной приказом ФТС России от 11 августа 2006 № 762, сведения о декларируемых товарах, необходимые для исчисления и взимания таможенных платежей, заявляются в графе 31 декларации. Одновременно с этим следует отметить, что на практике при расчете таможенных платежей с помощью программных средств в первую очередь используются данные из графы 33 декларации. По существу же, графы 31 и 33 грузовой таможенной декларации содержат одни и те же сведения, но представленные в разных формах: словесной (описание товаров) и кодированной (цифровой код ТН ВЭД РФ). Вместе с тем распространение представленной выше позиции судов на все случаи указания при декларировании неверного кода ТН ВЭД РФ при одновременном корректном описании товаров представляется ошибочным. Так, в случаях указания в графе 31 грузовой таможенной декларации неполного описания товаров, когда детализация сведений влияет на правильность определения кода товаров по ТН ВЭД РФ и соответственно на уровень ставки таможенной пошлины, признаки административного правонарушения усматриваются. Недостоверное декларирование – один из наиболее распространенных составов административных правонарушений в области таможенного дела. Правоприменительная практика привлечения к административной ответственности по указанной статье не единообразна. Так, спорным остается вопрос о том, образует ли состав рассматриваемого правонарушения заявление при декларировании любых сведений, повлиявших на размер подлежащих уплате таможенных платежей, либо только тех сведений, которые перечислены 247

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

в подп. 4 п. 3 ст. 124 Таможенного кодекса РФ. Например, в случае указания неверной ставки таможенной пошлины (меньшего уровня), при том что описание и цифровой код товаров по ТН ВЭД РФ заявлены верно, возникает вопрос о наличии в действиях декларанта либо таможенного брокера состава административного правонарушения. Позиция судов в изложенных случаях, как правило, сводится к тому, что «сведениями о товаре» признаются только сведения, перечисленные в подп. 4 п. 3 ст. 124 ТК РФ, а именно – наименование, описание, классификационный код товаров по ТН ВЭД РФ, наименование страны происхождения, страны отправления (назначения), описание упаковок, количество, таможенная стоимость. Недостоверное заявление в грузовой таможенной декларации иных сведений может образовывать состав рассматриваемого административного правонарушения только в том случае, если одновременно сопряжено с недостоверным заявлением указанных «сведений о товаре». Подобной была позиция суда, изложенная в решении по делу о привлечении ООО «Я.» к административной ответственности по ч. 2 ст. 16.2 КоАП РФ за заявление недостоверных сведений о таможенной стоимости товаров. Суд указал, что в ходе административного расследования по делу таможенным органом не был доказан факт недостоверного декларирования сведений о количественных, качественных и иных характеристиках товаров. Заявление недостоверных сведений о таможенной стоимости было вызвано применением декларантом метода таможенной оценки, с которым не был согласен таможенный орган. Законодательство Российской Федерации предусматривает проведение в таких случаях консультаций между таможенным органом и лицом относительно таможенной стоимости товаров и метода ее определения, наделяя декларанта правом подтвердить заявленную таможенную стоимость и избранный метод таможенной оценки, что не является препятствием для выпуска (условного выпуска) товаров и начисления таможенных платежей. Таким образом, суд признал неправомерным привлечение ООО «Я.» к административной ответственности ввиду отсутствия состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 16.2 КоАП РФ. Позиция судов, изложенная в приведенных выше решениях, была воспринята и таможенными органами. Так, письмом ФТС России от 5 июля 2006 г. № 01-06/23437 «О возбуждении дел об административных правонарушениях по фактам корректировки таможенной стоимости» разъяснено, что несогласие таможенного органа с заявленной таможенной стоимостью и проведение ее корректировки само по себе не свидетельствует о противоправности действий декларанта и не является основанием для возбуждения дела об административном правонарушении по ч. 2 ст. 16.2 КоАП РФ. Основным квалифицирующим признаком состава этого правонарушения является недостоверность заявленных сведений, и, следовательно, для возбуждения дела об административном правонарушении необходимо установить недостоверность сведений, на основе которых определена 248

Обзор судебной практики

таможенная стоимость, и (или) документов, которые представлены в таможенный орган для ее подтверждения. В качестве примеров обоснованного возбуждения дела об административном правонарушении в названном выше письме ФТС России приведены случаи получения информации о недействительности представленных при таможенном оформлении товаросопроводительных документов, на основании которых производился расчет заявленной таможенной стоимости, а также случаи обоснованного включения таможенным органом дополнительных расходов (страховая премия, транспортные расходы) в таможенную стоимость, если они не были включены в нее декларантом, и таможенная стоимость скорректирована на сумму, равную указанным дополнительным расходам. Кроме того, признаки рассматриваемого правонарушения присутствуют в том случае, когда имеет место взаимосвязь между продавцом и покупателем, которая повлияла на цену ввозимого товара, однако декларант производит отметку в декларации таможенной стоимости (ДТС-1) об отсутствии такой взаимосвязи и заявляет таможенную стоимость, определенную по первому методу. Также ФТС России обращено внимание таможенных органов, что непредставление лицом запрашиваемых таможенным органом дополнительных документов и сведений, подтверждающих заявленную при декларировании таможенную стоимость, не образует состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 16.2 КоАП РФ, и не влечет ответственности по ч. 3 ст. 16.12 КоАП РФ. В целом практика применения судами законодательства Российской Федерации по таможенной стоимости товаров складывается противоречиво. Таможенная стоимость и (или) количество перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации товаров служит налоговой базой для целей исчисления таможенных пошлин, налогов. Правильное определение таможенной стоимости является гарантией реализации конституционного принципа равного и справедливого налогообложения, чтобы ни один из декларантов не находился в предпочтительном либо, наоборот, в худшем положении в силу применения разных методов определения таможенной стоимости. Величина таможенной стоимости зависит от компонентов, подлежащих включению в структуру таможенной стоимости, и метода ее определения. В суде чаще всего оспариваются такие действия таможенных органов по корректировке таможенной стоимости, как; отказ от определения таможенной стоимости ввозимых в Российскую Федерацию товаров по первому методу (метод по стоимости сделки с ввозимыми товарами); неприменение методов 2–5 таможенной оценки (методы по стоимости сделок с идентичными товарами, с однородными товарами, вычитания и сложения) и корректировка таможенной стоимости по шестому (резервному) методу; нарушения процедуры таможенной оценки. Согласно основному методу таможенной оценки – по стоимости сделки с ввозимыми товарами – таможенной стоимостью признается стоимость сделки, т.е. цена, фактически уплаченная или подлежащая уплате за товары при их 249

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

продаже на экспорт в Российскую Федерацию с некоторыми обязательными дополнительными начислениями к ней. Исчерпывающий перечень указанных дополнительных начислений приведен в ст. 19.1 Закона РФ «О таможенном тарифе». В соответствии с названным Законом метод по стоимости сделки с ввозимыми товарами не может быть применен при невыполнении хотя бы одного из следующих условий: 1) не существует ограничений в отношении прав покупателя на пользование и распоряжение товарами, за исключением ограничений, установленных федеральными законами, указами и распоряжениями Президента РФ, постановлениями и распоряжениями Правительства РФ, а также нормативными правовыми актами федеральных органов исполнительной власти; ограничений географического региона, в котором товары могут быть перепроданы; и, наконец, ограничений, существенно не влияющих на стоимость товаров; 2) продажа товаров или их цена не зависит от соблюдения условий, влияние которых на стоимость товаров не может быть количественно определено; 3) любая часть дохода, полученного в результате последующих продаж, распоряжения товарами иным способом или их использования, не будет причитаться прямо или косвенно продавцу, за исключением случаев, когда в соответствии со ст. 19.1 Закона РФ «О таможенном тарифе» могут быть произведены дополнительные начисления; 4) если покупатель и продавец по внешнеторговой сделке, совершенной с оцениваемыми товарами, взаимосвязаны и их взаимосвязь повлияла на цену сделки. Помимо рассмотренных четырех специальных условий применения первого метода таможенной оценки, данный метод не может быть использован, если не выполняется общее требование о том, что таможенная оценка должна проводиться с использованием количественно определяемой и документально подтвержденной достоверной информации (п. 3 ст. 12 Закона РФ «О таможенном тарифе»). Данное требование распространяется на все методы таможенной оценки и при использовании первого метода должно выполняться в отношении как цены сделки, так и всех дополнительных начислений, подлежащих включению в таможенную стоимость. Кроме того, первый метод не применим при определении таможенной стоимости товаров, ввозимых на основании внешнеторговых договоров, отличных от договоров купли-продажи. Из перечисленных оснований отказа в применении первого метода таможенной оценки в большинстве случаев корректировки таможенной стоимости проводятся таможенными органами ввиду: – невыполнения требования об использовании декларантом при определении таможенной стоимости количественно определяемой и документально подтвержденной достоверной информации; – наличия условий, влияние которых на стоимость товаров не может быть количественно определено. 250

Обзор судебной практики

В постановлении от 26 июля 2005 г. № 29 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с определением таможенной стоимости товаров» Пленум ВАС РФ пояснил, что под несоблюдением условия о документальном подтверждении, количественной определенности и достоверности цены сделки с ввозимыми товарами следует понимать отсутствие документального подтверждения заключения сделки в любой не противоречащей закону форме или отсутствие в документах, выражающих содержание сделки, ценовой информации, относящейся к количественно определенным характеристикам товара, информации об условиях его поставки и оплаты либо наличие доказательств недостоверности таких сведений. Президиум ВАС РФ в постановлении от 19 апреля 2005 г. № 13643/04, вынесенном по результатам пересмотра в порядке надзора решения Арбитражного суда Свердловской области по заявлению ЗАО «Г.», указал, что обязанность предоставлять по требованию таможенного органа документы, необходимые для подтверждения заявленной таможенной стоимости, может быть возложена на декларанта только в отношении тех документов, которыми тот реально располагает или должен их иметь в силу закона либо обычая делового оборота. Непредставление истребованных таможенным органом у декларанта документов следует рассматривать в качестве несоблюдения установленного законом условия о достоверности, количественной определенности и документальном подтверждении таможенной стоимости лишь в том случае, когда такие документы имеют значение для таможенного оформления и определения таможенной стоимости товара. Решения таможенных органов об отказе в применении первого метода таможенной оценки ввиду документального неподтверждения заявленных декларантом сведений признавались судами правомерными, в частности, если документы, выражающие содержание сделки – прежде всего это внешнеторговые договоры, инвойсы, – не содержат сведений о наименовании и полной характеристике товаров (в том числе ассортимент, размеры, модели, комплектность, страна происхождения, упаковка, общая сумма контракта, цена за единицу товара); 1 об условиях поставки товаров, если такие сведения невозможно с достоверностью определить из других документов, согласованных обеими сторонами; если представленные документы содержат противоречивые сведения о предмете сделки, оплате товаров, транспортных расходов; если невозможно идентифицировать экспортные грузовые таможенные декларации с ввезенными в Российскую Федерацию товарами, отсутствуют отметки таможенных органов на указанных декларациях; если инвойс не подписан продавцом, не содержит ссылки на контракт, информации об условиях оплаты; если из представленных документов не усматривается согласованная сторонами цена каждого вида товара, поставляемого в рамках товарной партии, заявленной к таможенному оформлению. 1

Рекомендации по минимальным требованиям к обязательным реквизитам и форме внешнеторговых контрактов разработаны МВЭС России совместно с ГТК России и ВЭК России 29 февраля 1996 г., направлены письмом ЦБ РФ от 15 июля 1996 г. № 300.

251

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

Относительно использования в качестве основания для отказа от применения основного метода зависимости продажи и цены товаров от соблюдения условий, влияние которых не может быть количественно определено, Пленум ВАС РФ в названном выше постановлении № 29 от 26 июля 2005 г. пояснил, что под такими условиями следует понимать условия сделки, по цене которой заявлена таможенная стоимость, либо иные условия, оказывающие влияние на цену товара по этой сделке, в том числе условия, информация о которых не представлена декларантом таможенному органу. Если таможенная стоимость не может быть определена по первому методу, она определяется путем последовательного применения других методов таможенной оценки. Неприменение методов 2–5 таможенные органы обосновывают главным образом отсутствием информации. Как показывает судебная практика, в большинстве случаев суды не полагают этот довод достаточным, если таможенным органом не представлены доказательства подтверждения объективной невозможности получения или использования соответствующей методу информации, в том числе содержащейся в базах данных таможенных органов (постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 29 марта 2006 г. по делу № А24-1326/05-14 по заявлению ИП Г.; постановление Федерального арбитражного суда СевероЗападного округа от 24 апреля 2006 г. по делу № А56-13613/2005 по заявлению ИП З.; постановление Арбитражного суда Краснодарского края от 15 июня 2006 г. по делу № А-32-11907/2005-52/282 по заявлению ЗАО «К.»). Данная позиция рекомендована к применению судами Высшим Арбитражным Судом РФ в постановлении от 26 июня 2005 г. № 29. Вместе с тем судами недостаточное внимание уделяется тому доводу, что в соответствии с законодательством Российской Федерации (Закон РФ «О таможенном тарифе», ТК РФ) декларант обязан заявить и подтвердить сведения о таможенной стоимости. Главная обязанность таможенного органа (в этой части) – проконтролировать правильность заявленной таможенной стоимости и избранного метода ее определения. Эта обязанность не предполагает возложения на таможенный орган бремени розыска и подбора всей совокупности сведений по каждому перемещаемому через таможенную границу Российской Федерации товару, особенно учитывая довольно жесткие требования, установленные законом к ценовой информации для применения методов 2–5 таможенной оценки. Если таможенный орган, осуществляющий таможенное оформление товаров, располагает соответствующей информацией, он должен использовать ее для определения таможенной стоимости конкретных оцениваемых товаров. Если же такая информация у таможенного органа отсутствует, методы 2–5 не могут быть применены. В качестве доказательства невозможности использования имеющейся в распоряжении таможенного органа информации в целях определения таможенной стоимости по 2–5 оценочным методам в суды могут быть представлены, например, справки отделов таможенного оформления, распечатки информации баз данных таможенного органа, свидетельствующие о том, что аналогичные товары в 252

Обзор судебной практики

интересующий период времени в регионе деятельности таможенного органа не оформлялись. Декларант сам может предоставить необходимые для применения этих методов сведения, которые также оцениваются таможенными органами с точки зрения достоверности и документального подтверждения (например, коммерческими, таможенными, бухгалтерскими документами), относимости к оцениваемым товарам и достаточности для целей таможенной оценки. В случае подтверждения судом правомерности и обоснованности неприменения методов 1–5 таможенной оценки и расчета таможенной стоимости по 6-му (резервному) методу главным вопросом, который подлежит выяснению в судебном разбирательстве, является правильность выбора таможенным органом ценовой основы для определения таможенной стоимости. Расчет таможенной стоимости на основе резервного метода осуществляется с учетом подходов, выработанных в мировой практике. Одними из основных требований в рамках данных подходов являются: – обеспечение максимального подобия сравниваемых товаров; – использование информации, содержащей точное описание товаров: их коммерческие наименования, сведения о фирме-изготовителе, материале, технических параметрах и прочих характеристиках, которые влияют на их стоимость. При использовании резервного метода учитываются технические характеристики и иные параметры, влияющие на стоимость сравниваемых товаров, в том числе репутация потребителя, условия и цели ввоза и т.д. Так, судами были признаны неправомерными определения таможенным органом таможенной стоимости на основе 6-го метода ввиду того, что сравниваемые товары имели различные технические характеристики; были ввезены в Российскую Федерацию в различных количествах и на иных коммерческих условиях; таможенным органом при корректировке таможенной стоимости не было учтено долгосрочное сотрудничество покупателя с продавцом, цели поставки с учетом сегментирования рынка; расчет таможенной стоимости был произведен на основе цены, указанной сторонами в контракте, без учета предусмотренной им скидки. Нередко, применяя резервный метод, таможенные органы используют ценовую информацию интернет-сайтов. В этой связи необходимо отметить, что законодательством Российской Федерации установлена недопустимость использования в качестве основы для определения таможенной стоимости по резервному методу произвольно установленной или достоверно не подтвержденной цены товаров. Использование интернет-ресурсов возможно при соблюдении указанных общих требований, предъявляемых к независимым источникам ценовой информации, а именно – полученные данные должны быть достоверными и обоснованными. При этом информация интернет-сайтов должна оцениваться в совокупности и наравне с иными сведениями о цене товаров с учетом обстоятельств их перемещения через таможенную границу Российской Федерации. Суды также требуют подтверждения времени действия 253

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

цен на товары, информация о которых берется на интернет-сайтах, а иногда – установления лица, поместившего информацию. Так, судом была признана неправомерной корректировка должностными лицами Забайкальской таможни таможенной стоимости товаров, ввезенных в Российскую Федерацию ИП С. При корректировке таможенной стоимости товара должностными лицами таможни была использована ценовая информация, содержащаяся в письме ГТК России от 27 декабря 2003 г. № 0106/46638. В данном письме была указана ориентировочная стоимость арахиса, которая была взята с интернет-сайта http:/www.chinpenutseller.com/price/price l.htm. Суд пришел к выводу, что таможня незаконно (без учета условий поставки товара) использовала информацию, содержащуюся на сайте. Кроме того, не установлено, как данная информация была размещена в глобальной сети Интернет, в связи с чем она не отвечала критерию достоверности. Действия таможенных органов по корректировке таможенной стоимости признавались судами неправомерными при совершении этими органами следующих грубых нарушений процедуры таможенной оценки: неистребование у декларанта документов, подтверждающих заявленную таможенную стоимость, непроведение консультаций по вопросу определения таможенной стоимости и т.д., т.е. лишение декларанта права подтвердить заявленную им таможенную стоимость и избранный метод таможенной оценки, запрос у декларанта документов, которыми он не мог располагать, запрос дополнительных документов при том, что все сведения, необходимые для принятия таможенным органом решения по таможенной стоимости, декларантом были представлены (постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 17 апреля 2006 г. по делу № А24-156/05-14 по заявлению ИП Ш.; постановление Арбитражного суда Камчатской области от 7 апреля 2006 г. по делу № А24-3766/05-05 по заявлению ИП С.; решение Арбитражного суда Ставропольского края от 20 декабря 2005 г. по делу № А6313409/2005-С4 по заявлению ИП Н.). Из судебных актов следует, что декларант представляет все документы и сведения, подтверждающие заявленную таможенную стоимость, и, если к этим документам со стороны таможенного органа не имеется претензий, запрос других документов, не предусмотренных Перечнем документов и сведений, утвержденным приказом ГТК России от 16 сентября 2003 г. № 1022, является необоснованным. В свою очередь, отказ декларанта доказать заявленные сведения о таможенной стоимости (например, непредставление без весомых на то оснований в установленный таможенным органом срок дополнительно запрошенных документов) рассматривался судами как свидетельство обоснованности действий таможенных органов. Признание судом неправомерными корректировок таможенной стоимости таможенными органами, как правило, влечет за собой соответствующие изменения в правовой оценке связанных с корректировкой действий: привлечение к административной ответственности, выставление требования об уплате таможенных платежей, отказ в возврате излишне уплаченных таможенных платежей и др. 254

Золотые страницы права Аркадий Иванович Елистратов родился 27 декабря 1872 г. (по старому стилю) в с. Бурцеве Буинского уезда Симбирской губернии. Учился в Императорском Казанском университете, по окончании которого был оставлен, как тогда говорили, для подготовки к профессорскому званию. Как и все будущие университетские преподаватели, по сложившейся тогда в России практике в 1897-1899 гг. Елистратов проходил научную стажировку в университетах Германии и Австрии. После ее окончания в должности приват-доцента преподавал административное право на юридическом факультете Казанского университета. Вскоре им была успешно защищена магистерская диссертация, которая в 1903 г. вышла в виде монографии под названием «О прикреплении женщины к проституции». В 1909 г. Елистратов возглавил кафедру государственного и административного права в Московском Императорском университете. В течение семи лет он опубликовал несколько лекционных курсов по государственному и административному праву – «Административное право. Лекции». (М., 1911); «Учебник русского административного права» (М., 1911); «Государственное право. Пособие к лекциям» (М., 1912); «Основные начала административного права» (М., 1914; 2-е изд. − М., 1917). Елистратов изменил подход к изучению и преподаванию административного права. В качестве основных разделов административного права им были выделены: субъекты административного права; объекты административного правоотношения; формы административной деятельности. Впоследствии такое структурирование административного права было воспринято и другими учеными-административистами. А.И. Елистратов профессорствовал в Московском университете до 1918 г., а затем недолгое время (1918–1920) работал в Таврическом университете в Симферополе. В 1921 г. он вернулся в Москву и вновь приступил к преподаванию административного права. Елистратов читал административное право вплоть до 1928 г., когда этот учебный курс был исключен из учебных программ высших учебных заведений как «буржуазный» и «чуждый советскому праву». Однако до этого времени Елистратов успел опубликовать ряд статей и учебников по советскому административному праву, участвовал в качестве консультанта по административному законодательству в работе коллегии Народного комиссариата внутренних дел. Работы А.И. Елистратова, вышедшие в советский период: «Очерк административного права» (М., 1922); «Административное право» (М.–Л., 1929) и др. Скончался А.И. Елистратов 5 января 1955 г. В ежегоднике переиздается вышедший в Москве в 1911 г. «Учебник русского административного права. Пособие к лекциям. Выпуск I» (издание второе, исправленное).

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

Литература о А.И. Елистратове: – Научные работники Москвы. – Л., 1930. – Кутафин О.Е. Елистратов выдающийся русский государствовед и административист / О.Е. Кутафин, К.С. Бельский // Государство и право. – 1993. – № 12. – С. 125–135.

256

Золотые страницы права

А.И. Елистратов Профессор Московского Университета

УЧЕБНИК РУССКОГО АДМИНИСТРАТИВНОГО ПРАВА

ПОСОБИЕ К ЛЕКЦИЯМ

Выпуск Издание второе, исправленное

Москва – 1911 257

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

Предисловие к первому изданию Настоящее руководство представляет собою попытку догматической разработки русского административного права. Этим руководством автор примыкает к тому юридическому направлению в науке административного права, выдающимся представителем которого является лейпцигский профессор Отто Майер и пройденная последним школа французских публицистов-догматиков. Заслуга Майера состоит в том, что ему удалось строго обособить науку административного права от науки о внутреннем управлении. Не поддавшись, подобно Ленингу, Штенгелю и др., влиянию почтенного основателя науки об управлении Лоренца ф.-Штейна, Отто Майер обратился за образцами чисто догматического изучения институтов административного права к французской догматической школе. Эта школа, начавшая от комментария, в своем служении повседневным требованиям национальной практики накопила богатый запас готовых решений по целому ряду отдельных вопросов административного права. Воспользовавшись достоянием французской школы, как материалом для дальнейшего обобщения, Майер сумел углубить догматический процесс до выработки юридических понятий настолько общего и отвлеченного свойства, что они приобретали в его руках значение вспомогательного орудия для совершенно самостоятельной от традиций Штейна догматической обработки германского права. В определении предмета и задачи науки административного права Майер усваивает мысль Лабанда о том, что изучение самой государственной деятельности следует предоставить науке об управлении и «довольствоваться анализом и синтезом проявляющихся в деятельности государства правовых отношений и созданных для их регулирования правовых институтов» (Arch. für off. Recht, Bd. II, S. 151). Сам Майер формулирует это положение следующим образом: «Об административном праве можно говорить, лишь поскольку дело идет об отношениях между государством и подданными, – все равно, будут ли это отдельные подданные или объединенные определенным образом группы» (Le droit admin. allemand, t. 1 p. 15). Мы следуем Отто Майеру в определении предмета науки административного права; его конструкции являются для нас руководящими и по целому ряду других кардинальных вопросов нашей науки (разграничение актов управления и актов правительства; понятие публичного вещного права и т.д.). Но, при всем том, известную степень самостоятельности от чужеземных влияний мы считаем необходимым условием для догматического изучения права. Систематизируя право, действующее в данной стране, юрист должен учесть его национальные особенности, все его своеобразие. И конструкции, выработанные на исследовании чужеземного права, приемлемы, как вспомогательное орудие в догматическом процессе, лишь в той мере, поскольку они действительно могут, не искалечив, охватить полностью всю подлежащую отрасль отечественного законодательства. Январь 1910 г. 258

Золотые страницы права

Предисловие ко второму изданию Исправления, сделанные автором при пересмотре первого выпуска, коснулись, главным образом, §3 (Разграничение ведомства администрации и гражданского суда, с. 6–7) и §11 (Общее понятие о субъектах публичноправового отношения, с. 49–50). Литература, предлагаемая для самостоятельного изучения предмета в приложении, пополнена новыми указаниями в начале отдельных параграфов. Предварительное общее ознакомление с предметом начинающие могут найти в лекциях, читанных автором в Московском Обществе Народных Университетов (Административное право. Лекции, М., 1911). Следующий выпуск учебника готовится к печати. Октябрь 1910 г.

259

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

Введение §1. Понятие об административном праве Административным правом называется совокупность юридических норм, определяющих отношения между органами государственного управления и гражданами. Административное право – это отрасль права публичного. Между тем как частное или гражданское право регулирует частные отношения отдельных лиц между собою, – отношения, слагающиеся на почве их частных интересов, публичное право определяет отношения между представителем власти и подвластным, – отношения, имеющие своим содержанием не частный, но публичный интерес, интерес государственной власти. Гражданское право связывает частных лиц, как таковых. Публичное право, напротив, создает юридическую связанность самой государственной власти. Возможно ли, однако, логически допустить – и в каких именно пределах – эту правовую связанность государственной власти? Государственная власть является творцом и источником права. Каким же образом это право может связать и ее самое? Правовая связанность государственной власти опирается на логическую возможность обособления законодательной функции государства от прочих функций государственной деятельности. Ни мало не ограничивая себя в своей законодательной функции – в своей правообразующей деятельности, государственная власть может связать себя установленным ею самою правом в других функциях своей деятельности, кроме законодательной. Публичное право означает господство закона в государственных функциях суда и управления. Верховная власть не изменит началу законности, если она отменит новым законом любой из ранее изданных ею законов. Но, верная началу законности, власть подчиняется закону и в своих судебных решениях и в своих актах управления. Связанность государства правом, – обеспечение господства закона в публичных отношениях, – требует такой организации государственной власти, при которой издание законов и подзаконная деятельность осуществляются различными ее органами. При совмещении в одном органе законосозидательной и подзаконной функций правовая связанность судьи и администратора психологически парализовалась бы в данном органе, – точнее в его человеческом субстрате, – властью законодателя. Наиболее надежным образом обособление органов законодательной власти от органов суда и управления достигается в конституционном государстве. Участие в законодательстве народного представительства явственно отграничивает закон от подзаконных актов судебной власти и власти управления: законами в конституционном государстве почитаются только те акты, которые изданы при участии народного представительства. 260

Золотые страницы права

Историческая ступень в развитии государства, характеризующаяся господством власти, еще не дифференцировавшейся в функциях законодательства и управления, известна под именем полицейского государства: здесь в публичных отношениях, в отношениях между правящей властью и подвластными, царит усмотрение власти. Государство, в котором обособились органы законодательства и управления и в котором функция управления подзаконна, называют правовым государством. Это правовое государство является необходимой предпосылкой для возникновения административного права, нормирующего отношения между властью управления и гражданами. §2. Власть управления Otto Mayer, Le droit admin. allemand, 1903, p. 1–14. Stengel, Lehrbuch des Deutschen Verwaltungsrechts, 1885. Ulbrich, Lehrbuch des österreichischen Verwaltungsrechtes, 1904, S. 6–16. О.О. Кокошкин, Русское государственное право, вып. 2, 1908, с. 85–120. Властью управления называется государственная власть, функционирующая в пределах закона, в делах, не подлежащих ведению судебных учреждений. Подзаконное управление (Verwaltung, administration) следует отличать от правительственной деятельности, протекающей за пределами правопорядка (Regierung, gouvernement). Полного господства начала законности в публичных отношениях историческая действительность не представляет. Даже в условиях конституционного уклада, означающего наивысшее исторически достигнутое торжество законности, правительство связывается законом далеко не во всех функциях остающейся за обособлением законодательства государственной деятельности. За пределами правового порядка в большей или меньшей степени остается деятельность по образованию законодательных органов (назначение выборов в законодательные палаты, их созыв, приостановка их сессий и роспуск; назначение членов таких палат, состав которых пополняется членами по назначению от правительства); дипломатические сношения; командование войском, ведение войны; назначение и увольнение министров; пожалование титулов, орденов и других государственных отличий и т.д. Признаком подзаконности определится грань между управлением и означенными видами правительственной деятельности. Управление должно быть также отграничено и от тех отраслей государственной деятельности, вместе с которыми оно остается в области правового порядка государства; управление следует отличать от законодательства и от суда. Различие законодательства, суда и управления в известной степени связано с различием функций государственной деятельности по устройству правопорядка и его приведению в действие. Означенная деятельность логически слагается из следующих моментов: 1) созидание юридических норм (издание закона); 2) распознавание нарушения этих норм in concreto 261

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

(применение закона) и 3) осуществление последствий, составляющих санкцию нарушенной нормы (исполнение закона). Соответственно этим задачам в государственной деятельности можно различать функции нормативную, распознавательную и исполнительную, – функции законодательства, суда и исполнения. С разграничением законодательной власти, судебной власти и власти управления эти различия, однако, не совпадают. Несовпадения проявляются в двояком отношении. 1. Управление представляет собой нечто большее, нежели исполнение. Деятельность государственной власти по изданию, применению и исполнению законов далеко не исчерпывает полноты всей государственной деятельности, развертывающейся на почве правопорядка. Помимо задачи правового принуждения, государственная власть преследует и иные разнообразные цели, осуществляя, в границах закона, задачи хозяйственные, санитарные, образовательные и пр. Вследствие этого в государственной деятельности, остающейся за вычетом законодательства и суда, мы констатируем не только простое исполнение, в смысле одного из моментов в действии правового механизма, но и сложное управление, в котором право является лишь регулятором. Цель исполнения – торжество самого правопорядка. Цель управления – осуществление задач государства в пределах правопорядка. То, что составляет цель исполнения, для управления – только необходимое условие деятельности. Различие между законодательством и управлением определится различием нормативной и прагматической (деловой) функций, – противоположностью между изданием общих правил (юридических норм) и решением конкретных дел *. 2. Исторически сложившееся распределение государственной деятельности между органами законодательной, судебной и правительственной власти не совпадает с логическими границами функций законодательства, суда и управления. Так, в конституционном государстве законодательные палаты рассматривают бюджет, хотя конкретная смета государственных доходов и расходов и не обладает признаком общности, т.е. свойством юридических норм, в установлении которых состоит законодательная функция. То же следует сказать и о праве законодательных учреждений постановлять о проведении той или иной железной дороги, об открытии того или иного учебного заведения и т.д. В свою очередь, власть управления выступает не только с распоряжениями на данный случай, но, пользуясь правом издания указов, и с общими правилами, – с юридическими нормами, представляющими логическое проявление законодательной функции. Вместе с тем, и в компетенцию судебных учреждений входят дела, стоящие за пределами распознавательной функции суда: назовем охранительное производство. В то *

Термин «прагматическая» функция, отсутствующий в русской литературе, заимствуется у австрийского публициста, проф. I. Ульбриха (Lehrb., S. 7).

262

Золотые страницы права

же время свою процессуальную функцию судебные учреждения отправляют далеко не на всем протяжении права. Так, административная юстиция, – разрешение споров о праве в отношениях между органами управления и гражданами, – у нас в России находится в ведении не судебной, но самой правительственной власти. Судебную функцию правительственная власть отправляет и при использовании своих полицейских правомочий. Наконец, некоторые судебные дела подлежат решению законодательных учреждений, например, суд над министрами по обвинению в преступлениях по службе в Англии, Франции и США. В виду изложенного логическое свойство функций государственной деятельности может служить лишь вспомогательным критерием для отграничения действительного ведомства власти управления от ведомства власти законодательной и судебной. Границы законодательства, суда и управления ближайшим образом определяются кругом дел, присвоенных в данном государстве и в данную эпоху установлениям законодательным, судебным и правительственным. При определении областей государственной деятельности по свойству функций получается понятие законодательства, суда и управления в материальном смысле. Установление границ между означенными областями по различию органов и их ведомства дает понятие законодательства, суда и управления в формальном смысле. §3. Отграничение управления от суда Аншютц, Юстиция и администрация, Журн. Мин. Юст. 1907, № 6, с. 67– 85. Лазаревский, Лекции по русскому государственному праву, т.1, изд. 2, 1910, с. 40–51. Исаченко, Основы гражданского процесса, 1904. Нефедьев, Учебник русского гражд. судопр., 1909, с. 18–22. Духовской, Русский уголовный процесс, 1902, с. 30–32. Исторически от монарха, сосредоточившего в своем лице всю полноту государственной власти, впервые обособились судебные органы. Занимающим более или менее самостоятельное положение судам присваиваются две категории дел, в отношении которых население оказывалось наиболее заинтересовано определенностью и твердостью права: это были, с одной стороны, дела гражданские, – споры, возникавшие между обывателями из их имущественных и семейных отношений, – и, с другой – дела по применению наказания за учиненное преступление. Прочие дела, не обособившиеся впоследствии в компетенцию законодательных учреждений, образовали круг ведомства правительственной власти. Таким образом, с формальной точки зрения область управления отграничивается от суда исключением дел, определенно присвоенных судебным установлениям. У нас, в России, обособление суда от управления было осуществлено в значительной степени Судебными Уставами Императора Александра II, изданными 20 ноября 1864 г. По Уставам Гражданского и Уголовного 263

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

Судопроизводства, входящим в состав Судебных Уставов, граница между управлением и судом намечается следующим образом. 1. Согласно ст. 1 Уст. Гражд. Суд., разрешению судебных установлений подлежит «всякий спор о праве Гражданском». Что следует понимать под «правом гражданским», закон не объясняет, предоставляя определение этого понятия теории и практике. Общепринята та точка зрения, что гражданское право нормирует частные – имущественные и семейные – отношения отдельных лиц в обществе. Следовательно, иски из этих отношений составят предмет ведомства гражданского суда. Вопрос о границе между управлением и гражданским судом возникает по поводу дел казны, по поводу имущественных отношений между государственной властью и частными лицами. По аналогии с делами гражданскими, дела казенного управления, по общему правилу, относятся к ведомству судебных установлений: предполагается, будто в своих имущественных отношениях с частными лицами государство выступает в качестве частноправового субъекта. Но, согласно примечанию к ст. 1 Уст. Гражд. Суд., ведению правительственных, а не судебных установлений, подлежат «такие требования административных мест и лиц, коим закон присвоил свойство бесспорных, не допускающих возражений в состязательном порядке». Какие же, спрашивается, требования правительственных мест и должностных лиц следует почитать «бесспорными»? С точки зрения нашей практики, это – те требования, которые административные места и лица предъявляют к частному лицу «в качестве представителей власти государственной» (ср. реш. гр. касс. деп. 78/162). К бесспорным требованиям следует отнести взыскание податей, пошлин, штрафов и т.д. Напротив, претензии, возникающие из подряда, поставки или иной сделки между казною и частным лицом, не обладают этим свойством бесспорности. Следует, однако, принять во внимание, что в этих делах казны администрация действует не иначе, как в качестве органа государственной власти: совершая сделку с частным лицом, она осуществляет не какой-либо частный, но такой же публичный интерес, как и при взыскании налогов. Таким образом, руководящее разъяснение сената не дает твердого критерия для отграничения области «бесспорных требований» административных мест и лиц. Более пригоден для разграничения ведомства администрации и гражданского суда в отношениях по имуществу следующий критерий. Вообще говоря, требования правительственных мест и должностных лиц осуществляются в административном порядке. Но если требование по имуществу вытекает из таких юридических отношений между казною и гражданами, которые могут быть и между двумя частными лицами, оно теряет свойство бесспорности и подлежит ведению гражданского суда. 2. Судебным установлениям подлежат дела уголовные, т.е. дела о наказании за преступления или проступки. «Никто не может быть наказан за преступление или проступок, подлежащие судебному ведомству, иначе, как по 264

Золотые страницы права

приговору надлежащего суда, вошедшему в законную силу» (ст. 14 Уст. Уг. Судопр.). Однако, как уже оговаривается в этой статье, не все уголовные дела подлежат судебному ведомству. а) К судебному преследованию за преступление или проступок не относятся меры, принимаемые полицейскими и другими административными властями для предупреждения и пресечения преступлений и проступков в порядке, установленном законами (Прим. к ст. 1 Уст. Уг. Суд.). б) Преступления и проступки против имущества и доходов казны и против общественного благоустройства и благочиния по общему правилу, наравне со всеми другими уголовными делами, подлежат ведению судебных установлений. Исключение представляют следующие две категории этих дел. Одна категория дел предоставляется разрешению административных учреждений с правом налагать взыскания на обвиняемых при условии добровольного согласия последних на внесудебную ответственность. Судебные Уставы 1864 г. установили этот порядок для дел по некоторым нарушениям Устава о паспортах и Устава путей сообщения (ст. 1220 и 1230–1232 Уст. Уг. Суд.). Позднейшие узаконения вели его для разнообразных дел по нарушениям постановлений о питейном и табачном сборах и об акцизе, по нарушениям в казенных лесах и на рыбных промыслах, для некоторых дел о контрабанде и о неисполнении законных требований начальника порта (ст. 11252-6 – и 12165 Уст. Уг. Суд.). Если лицо, на которое наложено взыскание по одному из этих дел, не заявит, в течение определенного законом срока, о своем желании подчиниться административному постановлению или не внесет следующего с него взыскания, данное дело обращается к судебному рассмотрению. Другая категория дел подлежит непосредственному ведению казенного управления и управлений по общественному благоустройству и благочинию безусловно, независимо от воли нарушителя: это дела, определенно исчисленные в приложениях к ст. 1124 и 1214 Уст. Уг. Суд., по нарушениям таможенным, лесным и почтовым, Уставов врачебного и карантинного, постановлений о торговом мореплавании, о биржах, о ремесленной, фабричнозаводской и горной промышленности и нек. др. Разграничение ведомства суда и управления обеспечивалось, по Судебным Уставам, строгим обособлением органов судебной власти от администрации. Смешение властей рассматривалось составителями Уставов как органический недостаток, истекающий из прежнего порядка вещей, как неизбежное последствие крепостного состояния, когда помещичьи крестьяне в лице своего владельца имели администратора, хозяина, судью и исполнителя им же постановленных решений. На отделение судебной власти от административной составители Уставов смотрели как на одно из «главных начал» предпринятого преобразования. «В судах наших не может достаточно развиться и утвердиться ни сознание права, ни соответствующее ему сознание ответственности, если и право, и ответственный труд судебного дела, принадлежит не судье исключительно, а вместе с тем и другим органам управления и власти» (Журнал 1862 г. № 65 с. 53 и 54). 265

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

Положением 12 июня 1889 г. значительная часть гражданских и уголовных дел, подведомственных бывшим Мировым Судьям и в порядке обжалования Съездам Мировых Судей и Сенату, была передана в уездах (а также и в городских поселениях, входящих в состав земских участков) Земским Участковым Начальникам и в порядке обжалования Уездным Съездам и Губернским Присутствиям: означенные должностные лица и учреждения являются вместе с тем и органами управления. Это предоставление правительственным местам и лицам дел гражданских и уголовных существенным образом поколебало у нас, – и именно в крестьянском быту, – тот принцип, по которому «всякий спор о праве гражданском» и каждое уголовное дело подлежат ведению судебных установлений. Проведенная в данной области Судебными Уставами Александра II грань между судом и управлением была, таким образом, стерта. §4. Отграничение управления от законодательства Лазаревский, Лекции, т. 1, с. 32–35, 402–416. Коркунов, Указ и закон, 1894. Iellinek, Gesetz und Verordnung, 1887. В абсолютной монархии, при сосредоточении в лице монарха власти законодательной и правительственной, надежное разграничение управления и законодательства по различию органов является делом неосуществимым. Это расчленение становится возможным лишь с известным обособлением от монарха законодательных органов: оно достигается в конституционном государстве благодаря участию в законодательстве вместе с монархом и народного представительства. При отграничении сферы управления от законодательства с формальной точки зрения актами управления окажутся все не входящие в компетенцию судебных установлений подзаконные акты, изданные без участия народного представительства. В России при старом укладе пытались ограничить область законодательства признаками прохождения проекта закона через Государственный Совет и утверждения этого проекта («мнения Госуд. Совета») собственноручною подписью Государя. Попытка означенного отграничения относится к царствованию Александра I; она была предпринята по идее Сперанского в «Образовании Государственного Совета» в 1810 г. Попытка эта не имела, однако успеха. С одной стороны, прохождение законопроекта через Госуд. Совет нередко представлялось в условиях полицейского государства слишком сложной и неудобной процедурой: министры предпочитали проводить свои законодательные предположения во многих случаях не через Госуд. Совет, а через более к ним близкий Комитет Министров. Правда, ст. 50 Осн. Зак., изд. в 1892 г., продолжала гласить, что «все предначертания законов рассматриваются в Государственном Совете» и п. 1 ст. 23 Учр. Гос. Сов., изд. того же года, что «все предметы, требующие нового закона, устава или учреждения», «поступают предварительно на уважение Государственного Совета». Но ст. 65 Учр. Ком. Мин., изд. 1892 г., уже исключает безусловность этих правил: она предполагает издание Комитетом Министров «узаконений, принадлежащих к общему 266

Золотые страницы права

сведению и исполнению и по существу своему следующих ко внесению в Полное Собрание Законов и Свод Законов, немедленно по утверждении оных Императорским Величеством»… «Все дополнения и пояснения законов, или меры усовершенствования законодательства, собственно до военного ведомства относящиеся», т.е. законы военные, шли на Высочайшее благоусмотрение через Военный Совет (см. прим. к ст. 50 Осн. Зак. изд. 1892 г.); установление штатов некоторых учреждений – через их собственные Комитеты и Советы. Иногда же законы издавались и по личным всеподданнейшим докладам отдельных министров, без предварительного обсуждения в каком-либо совещательном учреждении. С другой стороны, и правило, по которому «новый закон постановляется не иначе, как за собственноручным Высочайшим подписанием», хотя и удерживалось в Основных Законах вплоть до конца старого режима (ст. 54, изд. 1892 г.), однако в действительности издавна уже не соблюдалось. Выработанная в «Образовании Госуд. Совета» 1810 г., ст. 74, форма Высочайшего утверждения мнений Совета собственноручною подписью Государя: «Быть по сему. Высочайшее Имя», – на практике заменялась сперва одним «Быть по сему», а впоследствии и простым словесным Высочайшим повелением. Соответственно этому, при пересмотре Учр. Гос. Совета в 1842 г., ст. 108, говорившая о собственноручном «подписании» Государя, была редактирована в том смысле, что закон приемлет силу «за собственноручным подписанием или утверждением Императорского Величества». А в 1856 г. состоялось Высочайшее повеление, разрешающее изложение «дополнений» к закону «по словесным Высочайшим повелениям в виде указов, объявляемых местами и лицами, от Верховной Власти к сему уполномоченными». В этой форме на практике стала издаваться значительная часть законов. При таких обстоятельствах всякое распоряжение Государя, независимо от органов, принимавших участие в его подготовке, и порядка его утверждения, получало характер закона. Согласно ст. 53 Осн. Зак., изд. 1892 г., «законы издаются в виде уложений, уставов, учреждений, грамот, положений, наказов (инструкций), манифестов, указов, мнений Государственного Совета и докладов, удостоенных Высочайшего утверждения». Таким образом, при старом укладе совершенно исчезало то формальное различие между законодательством и управлением, которое тщетно пытались у нас установить в 1810 г. С переходом к представительному правлению устанавливается точный и определенный признак организации законодательной власти. Согласно ст. 7 Основных Государственных Законов 23 апреля 1906 г. «Государь Император осуществляет законодательную власть в единении с Государственным Советом и Государственною Думою». И вместе с тем, как категорически определяется ст. 86, «Никакой новый закон не может последовать без одобрения Государственного Совета и Государственной Думы и воспринять силу без утверждения Государя Императора». Между тем как власть законодательная может осуществляться, таким образом, не иначе, как при участии народного 267

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

представительства, «власть управления во всем ее объеме принадлежит Государю Императору» (ст. 10 Осн. Зак., изд. 1906 г.). Каким же образом отграничивается ведомство правящей власти от компетенции законодательных учреждений по нашему действующему праву? Подобно тому, как и на Западе, ведению законодательных палат у нас присваивается не только издание законов в материальном значении этого слова, т.е. юридических норм (нормативная функция), но и осуществление конкретных задач государственного управления (прагматическая функция). За исключением «предметов, требующих издания законов и штатов, а также их изменения, дополнения, приостановления действия и отмены» (п. 1 ст. 31 Учр. Гос. Думы), все дела, подлежащие ведению Государственной Думы по ст. 31 ее Учреждения, относятся, с материальной точки зрения, к области управления. Круг этих дел определяется следующим образом. 1. Ведению Государственной Думы подлежит государственная роспись доходов и расходов и денежные из казны ассигнования, росписью не предусмотренные (п. 2 ст. 31). Вместе с тем, Дума разрешает государственные займы (ст. 118 Осн. Зак.), рассматривает отчет Государственного Контроля по исполнению государственной росписи (п. 3 ст. 31) и разрешает некоторые дела местного финансового хозяйства (прим. к ст. 31). Бюджетные права Думы существенно ограничены, однако, Правилами о порядке рассмотрения росписи 8 марта 1906 г. и ст. 114–118 Осн. Зак. На основании этих законодательных актов целый ряд важных финансовых задач предоставляется власти управления. Так, в порядке верховного управления, т.е. непосредственно Государем, открываются чрезвычайные сверхсметные кредиты на потребности военного времени и на приготовления к войне; разрешаются государственные займы для покрытия этих особых расходов, а равно и для покрытия всех вообще государственных расходов (в пределах потребностей последнего бюджета) в случае, если роспись не будет утверждена к началу сметного периода; наконец, определяются время и условия совершения государственных займов, – все равно, были ли эти последние разрешены в законодательном или административном порядке (Осн. Зак., ст. 117 и 118). Совет Министров вправе открыть кредит на производство неотложного расхода, когда по краткости времени, в течение которого должен быть произведен расход, нет возможности испросить на него разрешения в порядке, установленном для утверждения росписи (ст. 17 Прав.). По постановлениям Совета Министров кредиты открываются также и в том случае, если бюджет не утвержден к началу сметного периода: при этом Совет ограничен условием постепенного открытия кредитов – ежемесячно не свыше 1/12 части расходов по последней утвержденной росписи (ст. 116 Осн. Зак.). Власть Госуд. Думы ограничена и в сфере финансового контроля: на рассмотрение Думы не поступают отчеты об операциях государственных кредитных установлений; эти отчеты подлежат ведению административного учреждения – Второго Департамента Госуд. Совета (п. 2–5 ст. 69 Учр. Гос. Сов., изд. 1906 г.). 268

Золотые страницы права

2. К компетенции Госуд. Думы относятся дела об отчуждении части государственных доходов или имуществ, требующем Высочайшего соизволения (ст. 31 п. 4). Исключение представляют требующие Высочайшего разрешения дела: а) о продаже в Сибири казенных земель частным лицам по вольной цене для устройства сельскохозяйственного или промышленного предприятия; б) об отводе в Сибири участков казенной земли площадью свыше 3000 дес. для частных предприятий, с правом приобретения в собственность, и в) об отводе от казны земельных участков пространством свыше 3 дес. сельским начальным училищам (Уст. Сельск. Хоз., изд. 1903 г., ст. 112 и 115 прил. к ст. 28 и ст. 7 прил. к ст. 29). Эти дела подлежат ведению Второго Департамента Госуд. Совета (п. 8 ст. 69 Учр. Гос. Сов., ср. также п. 9). 3. Дела железнодорожного строительства также распределяются между законодательными и административными установлениями. К компетенции Госуд. Думы отнесены дела о постройке железных дорог непосредственным распоряжением казны и за ее счет (п. 5 ст. 31). Но дела о разрешении постройки частных железных дорог без субсидии из казны и дела об устройстве подъездных путей подлежат ведению Второго Департамента Гос. Совета и других правительственных органов (п. 6 ст. 69 Учр. Гос. Сов. и ст. 22 Пол. о Подъездн. Пут.). 4. Госуд. Дума ведает делами об учреждении акционерных компаний, когда при сем испрашиваются изъятия из действующих законов (п. 6 ст. 31). Когда же требуется одно дозволение на учреждение компании на акциях, дело об утверждении ее устава относится к предметам ведомства Совета Министров (п. 1 ст. 7 Учр. Сов. Мин., изд. 1906 г. ). 5. Ведению Госуд. Думы подлежат, наконец, «дела, вносимые на рассмотрение Думы по особым Высочайшим повелениям» (п. 7 ст. 31). В виду этого положения любое административное дело может быть, по воле Государя, внесено в Думу и разрешено в законодательном порядке. §5. Подзаконность актов управления Лазаревский, Лекции, т. 1. Laband, Staatsrecht des Deutschen Reichs, Bd. 1. Steinitz, Dispensationsbegriff, 1901. Свойство закона служить в государстве высшим связующим началом правового порядка называется верховенством закона. Это свойство составляет силу закона. На этом свойстве закона основывается правовая связанность власти управления. В учении о верховенстве закона возможно логически исходить из понятия о законе или в материальном, или в формальном смысле. Первая точка зрения ведет к отрицанию верховенства за всеми теми актами законодательных установлений, которые составляют продукт осуществления не нормативной, но прагматической функции (теория Лабанда). Со второй точки зрения верховенство следует признать за каждым актом законодательных установлений, независимо от материального содержания этого акта. Со стороны политико-правовой эти точки зрения далеко не равноценны. 269

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

Теория верховенства закона в материальном смысле существенно умаляет значение конституционного начала: ни один закон не может быть издан без участия народного представительства. Административные акты парламента эта теория низводит на уровень правительственного распоряжения и, таким образом, открывает правящей власти возможность, действуя в своей собственной сфере и ничуть не нарушая конституции, вмешиваться в столь важные задачи народного представительства, как хотя бы бюджетное право. Напротив, теория верховенства закона в формальном смысле расширяет начало: «ни один закон не может быть издан без народного представительства», – на все акты, входящие в компетенцию законодательных установлений. Каждый акт, изданный при участии народного представительства, эта теория поднимает на высоту, недоступную для актов управления. Однако политические соображения не должны служить основанием для выбора той или другой точки зрения на закон при изучении положительного права данного государства. В этом случае следует руководствоваться всецело и исключительно тем понятием закона, какое дают или какое может быть извлечено путем толкования из Основных Законов государства, из его конституции. Как видно из предыдущего параграфа, у нас в России еще при старом укладе пытались, хотя и неудачно, установить формальный признак закона. Основные Законы 1906 г. совершенно определенно связывают понятие закона с изданием акта «в законодательном порядке», – в единении Государя с Госуд. Советом и Госуд. Думою. Положим, ст. 31 Учр. Гос. Думы противополагает «предметы, требующие издания законов», прочим подведомственным Госуд. Думе «делам», представляющим осуществление прагматической функции. Но отсюда еще не следует, чтобы ст. 31 имела в виду понятие закона в материальном смысле, так как она в п. 1 противопоставляет законам и «штаты», объемлемые материальным понятием закона. Согласно ст. 9 Осн. Зак., Государь утверждает законы и без его утверждения никакой закон не может иметь своего совершения. Предположив, что по нашему праву «закон» следует понимать в материальном смысле, пришлось бы прийти к совершенно неприемлемому выводу, будто порядок, предуказанный в ст. 9, не распространяется ни на издание Госуд. Думою штатов, ни на решение ею дел, исчисленных в п. 2–7 ст. 31 Учр. Гос. Думы. Таким образом, в учении о верховенстве закона по нашему праву следует исходить из формального понятия о законе. Попытки связать управление законом у нас в России делались со второй половины XVIII в. В манифесте Екатерины II о выборе депутатов в Комиссию для сочинения Уложения 14 декабря 1766 г. было выражено намерение правительства о том, «чтобы и в потомках каждое государственное место имело свои пределы и законы к соблюдению доброго во всем порядка». Манифест 1 января 1810 г. об образовании Государственного Совета снова говорит о желании правительства «по мере просвещения и расширения общественных дел учреждать постепенно образ управления на твердых и непременяемых основаниях закона». В Основных Законах 1832 г. это положение 270

Золотые страницы права

правительственной программы возводится в принцип действующего права: «Империя Российская управляется на твердых основаниях положительных законов, учреждений и уставов, от Самодержавной Власти исходящих» (ст. 47). Однако при отсутствии организационного обособления законодательства от управления это начало не было и не могло быть сколько-нибудь последовательно осуществлено. Совмещая в своем лице всю полноту законодательной власти, Государь непроизвольно избегал связанности законом в исходящих непосредственно от него актах управления (верховное управление). С этим обстоятельством считаются и Основные Законы минувшей эпохи: «Высочайший указ, по частному делу последовавший, или особенно на какой-либо род дел состоявшийся, по сему именно делу или роду дел отменяет действие законов общих» (ст. 70 по изд. 1892 г.). Вместе с тем, и в актах управления, не исходящих непосредственно от Государя (подчиненное управление), начало подзаконности также парализовалось смешением властей. Учреждение Министерств постановляет «не считать превышением власти, когда Министр особенно на какой-либо случай был Верховною Властью уполномочен» (ст. 209; ср. ст. 213). Равным образом и по Уложению о наказаниях не почитается превышением власти: «когда Министр или другой государственный сановник отступит в своих действиях от обыкновенных правил, по особенному на сей случай или вообще на случаи сего рода данному от Верховной Власти уполномочию» (ст. 340). Таким образом, Высочайшее уполномочие открывало министрам, а равно и другим органам правительственной власти, полную возможность не считаться в управлении с требованиями закона. Начало подзаконности управления ослаблялось приведенными постановлениями тем более, что по распространительному их истолкованию практикой и последующее одобрение неправомерных действий должностного лица полностью погашало возможность и уголовного его преследования, и гражданского против него иска: таким образом, всякое противозаконное действие правительственного органа Высочайшим уполномочием и даже последующим одобрением могло быть обращено по прежнему нашему законодательству в правомерный акт управления (ср. Лазаревский, Лекции, т. 1 с. 38). Власть монарха разрешать отступления от закона называют правом диспенсации. Это право диспенсации осуществлялось нашими Государями или в форме Высочайшего повеления по личному всеподданнейшему докладу министра или в форме Высочайше утвержденного Положения Комитета Министров. В числе дел, «в особенности подлежащих рассмотрению Комитета», ст. 26 его Учреждения определенно перечисляла такие дела по диспенсациям, как утверждение уставов акционерных компаний (ст. 2160 т. Х ч. 1 категорически запрещает образование компаний с акциями на предъявителя); как назначение пенсий, когда оно «превышает власть Министров» (по размерам оклада и др. условиям) и т.д. Вместе с тем, п. 3 ст. 24 Учр. Ком. Мин. открывал министрам возможность испрашивать диспенсации через Комитет и по всякого рода другим в законе определенно не указанным делам: «из числа дел текущих представляются в Комитет от Министров» «дела, 271

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

разрешение коих превышает пределы власти, вверенной в особенности каждому Министру, и требующие Высочайшего разрешения». В Основных Законах 23 апреля 1906 г. начало подзаконности управления провозглашается положением ст. 84, соответствующей ст. 47 Осн. Зак. изд. 1892 г.: «Империя Российская управляется на твердых основаниях законов, изданных в установленном порядке». Конституционное начало, согласно которому «никакой новый закон не может последовать без одобрения Государственного Совета и Государственной Думы» (ст. 86), создало строгую организационную грань между актом управления и законом. В виду этого Высочайшая воля сообразовываться в управлении Империей Российскою с законом получает теперь реальную возможность своего осуществления. Начало законности проводится нашим действующим законодательством по общему правилу, как в верховном управлении, в котором власть Государя действует непосредственно, так равно и в делах управления подчиненного. 1. Начало подзаконности определенно формулируется для важнейших актов верховного управления в ст. 11 Основных Законов: «Указы для устройства и приведения в действие различных частей государственного управления» (организационные указы), «а равно повеления, необходимые для исполнения законов» (исполнительные указы), Государь, в порядке верховного управления, издает «в соответствии с законами». Вместе с тем, и открытие, в порядке верховного управления, чрезвычайных сверхсметных кредитов на потребности военного времени и на приготовления к войне имеет место «на основаниях, в законе определенных» (ст. 117 Осн. Зак.; ср. ст. 18 Прав. 8 марта 1906 г.). Соответствующей оговорки о подзаконности мы не находим, однако, в статьях Основных Законов, касающихся прочих дел верховного управления. Сюда относится: 1) установление ограничений в отношении права жительства и приобретения недвижимого имущества в крепостных районах (ст. 14 в конце); 2) установление в отношении служащих ограничений, вызываемых требованиями государственной службы (ст. 18); 3) определение времени и условий совершения государственных займов и 4) разрешение государственных займов в исключительных случаях (ст. 118). Следует ли считать и эти акты верховного управления подзаконными или нет? Аргумент в пользу отрицательного ответа – отсутствие определенного указания на соответствие данных актов с законами, когда подобное указание имеется в отношении других актов, в порядке верховного управления издаваемых. Но, ведь, каждый акт верховного управления остается, по своей природе, – независимо от ближайшей оговорки о подзаконности, – актом управления; Империя же Российская управляется на твердых основаниях законов (ст. 84). При таких обстоятельствах, умолчание о существенном признаке управления в ст. 14 in fine, 18 и 118 Осн. Зак. следует истолковать скорее в пользу торжества принципа ст. 84, нежели в смысле допущения из этого начала известных изъятий. Акты управления, означенные в ст. 14 in fine, 18 и 118 Осн. Зак., подзаконны в том смысле, что они могут быт издаваемы только в развитие и 272

Золотые страницы права

восполнение закона (распорядительные указы). Отсюда ограничения в отношении служащих, устанавливаемые в порядке верховного управления, могут быть лишь восполнением и развитием, но отнюдь не изменением и отменой ограничений, установленных в Уставе о Службе Правительственной (Contra: Лазаревский, Лекции, т. 1 с. 169). 2. Начало подзаконности для подчиненного управления провозглашается у нас в ст. 10 и 122 Осн. Зак. Согласно ст. 10, в делах управления подчиненного, определенная степень власти вверяется от Государя, согласно закону, подлежащим местам и лицам, действующим Его Именем и по Его повелениям. Сопоставляя эту ст. 10 Осн. Зак. 1906 г. со ст. 80 Осн. Зак. 1892 г., которую она воспроизводит, следует отметить то обстоятельство, что оговорка «согласно закону» впервые появляется лишь в ст. 10. Связывая себя этою оговоркою, Государь принимает обязанность не только непосредственно, в порядке верховного управления, не издавать указов в нарушение законов, но и не уполномочивать на то органы своего подчиненного управления. Органы подчиненного управления вправе издавать указы в развитие и восполнение закона лишь на основании особого на то уполномочия законом, – на основании специальной делегации со стороны законодательных установлений. Вместе с тем, изданные на основании таких делегаций распорядительные указы и по своему содержанию должны оставаться в пределах закона. Оба эти начала выражены в ст. 122 Осн. Зак.: «Обязательные постановления, инструкции и распоряжения, издаваемые Советом Министров, Министрами и Главноуправляющими отдельными частями, а также другими, на то законом уполномоченными установлениями, не должны противоречить законам» (ср. ст. 2 Учр. Пр. Сената, ст. 153 и 154 Учр. Мин., ст. 421 Общ. Учр. Губ., ст. 109 Гор. Пол., ст. 110 Пол. Зем. Учр. и др.). Наши Основные Законы исключают право диспенсации, в смысле власти Монарха разрешать, по своему усмотрению, отступления от закона. «Доколе новым законом положительно не отменен закон существующий, он сохраняет полную свою силу», – категорически определяет ст. 94 Осн. Зак. С этим началом делается несовместимым правило старого уклада о том, что Высочайший указ отменяет по тому делу, по которому он последовал, действие законов общих: бывшая ст. 70 Осн. Зак. 1892 г. пропускается в Основных Законах 1906 г. Также последовательно исключается и ст. 209 Учр. Мин. в Продолжении к Своду Законов 1906 г. И только очевидным недоразумением Государственной Канцелярии может быть объяснено то обстоятельство, что ст. 340 Улож. о нак. показана в означенном Продолжении полностью сохранившею свою силу (Лазаревский, Лекции, т. 1 стр. 39). В настоящее время Государь вправе давать диспенсации только в тех случаях, когда он на это особо уполномочен законом. С упразднением по указу 23 апреля 1906 г. Комитета Министров дела по диспенсациям у нас отнесены к ведению Совета Министров. Установление диспенсации предоставлено по тем делам, которые ранее предусматривались статьей 26 Учр. Ком. Мин., т.е. по 273

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

делам об утверждении уставов акционерных компаний * ), по делам о назначении пенсии и нек. др. (ст. 7 Учр. Сов. Мин.). Что же касается п. 3 ст. 24 Учр. Ком. Мин., открывавшего возможность испрашивать диспенсации и по делам, определенно в законе указанным, то это правило последовательно не воспроизведено вновь ни в Учр. Сов. Мин., ни в каком-либо другом из действующих законоположений. §6. Акты правительства Otto Mayer, Le droit administratif allemand, t.1, 1903, p. 10–12. Дюги, Конституционное право, 1908, стр. 273–282. Hauriou, Precis de droit administratif, 1907, p. 434–442. Le Courtois, Theorie des actes de gouvernement, 1899. По признаку подзаконности акты управления отличаются не только от закона, но и от актов правительственной деятельности, протекающей за пределами правопорядка. В абсолютном государстве граница между означенной правительственной деятельностью и подзаконным управлением остается столь же неопределенной, как и грань между управлением и законодательством. При старом укладе из всего объема правительственной деятельности (Regierung), ранее безраздельно осуществляемой по своему усмотрению всемогущим монархом, успевает обособиться на основе правового порядка более или менее прочно лишь суд. В конституционном государстве из сферы правительственного усмотрения монарха выходит законодательство. Вместе с тем, по мере внедрения в правительственную деятельность начала законности, на почву правопорядка становится и управление (Verwaltung). Вследствие этого область правительственного усмотрения монарха существенно сокращается. Она начинает определяться как исторический остаток, получающийся в результате обособления а) суда, функционирующего для торжества правового порядка, б) законодательства, как основы правового порядка и в) управления, осуществляющегося в пределах правопорядка. Акты, относящиеся к области правительственного усмотрения монарха, мы будем называть актами правительства. В отличие от актов управления акты правительства характеризуются тем признаком, что сила закона, его верховенство, на них не распространяется. В Poccии попытку отграничения актов управления (Verwaltung) от актов правительства (Regierung) делают Основные Законы 1906 г. Основные законы противополагают тщетно деятельности Монарха «в порядке верховного управления» «указы и повеления Государя Императора, непосредственно Им издаваемые». В то время, как верховное управление и, вообще управление, устрояется на началах законности, области государственной жизни, регулируемые указами, издаваемыми непосредственно Государем, остаются за пределами правового порядка.

*

Поскольку, однако, кроме одного дозволения на учреждение компании, испрашиваются и другие изъятия из действующих законов, эти дела подлежат разрешению в законодательном порядке.

274

Золотые страницы права

Круг дел, подлежащих правительственному усмотрению Государя, определен Основными Законами. 1. «От воли и усмотрения царствующего Императора» зависит назначение Правителя (регента) и Опекуна на случай вступления на престол Государя до совершеннолетия (ст. 43; ср. ст. 40–42). 2. Государь осуществляет деятельность по образованию законодательных органов: указами Государя ежегодно созываются Государственный Совет и Государственная Дума (ст. 98); указами Государя определяется продолжительность ежегодных занятий Совета и Думы и сроки перерыва их занятий в течение года (ст. 99). Указом Государя Дума может быть распущена до истечения пятилетнего срока полномочий ее членов; тем же указом назначаются новые выборы в Думу и время ее созыва (ст. 105). В Государственный Совет призываются Высочайшей Властью, наряду с членами по выборам, члены по Высочайшему назначению (ст. 100); состав членов Совета по выборам может быть заменен новым составом до истечения срока их полномочий по указу Государя; тем же указом назначаются и новые выборы членов Совета (ст. 104). 3. Государь удерживает за собой верховное руководство всеми внешними сношениями Российского государства с иностранными державами и определяет направление его международной политики (ст. 12). Государь объявляет войну и заключает мир, а равно договоры с иностранными государствами (ст. 13). 4. Государь есть Державный Вождь российской армии и флота. Ему прннадлежит верховное начальствование над всеми вооруженными силами Российского государства. Он определяет устройство армии и флота и издает указы и повеления по всем предметам, относящимся к устройству вооруженных сил и обороны Российского государства (ст. 14; ср. ст. 96, 97 и 119). 5. Государь объявляет местности на военном или исключительном положении (ст. 15). Согласно точному смыслу ст. 15 Осн. Зак., актом правительственного усмотрения Государя следует признать одно только объявление местности на военном или исключительном положении. Что же касается установления содержания исключительного положения, то оно как предмет, требующий приостановки действия законов, остается всецело в ведении законодательных учреждений (ср. п. 1 ст. 31 Учр. Гос. Думы). Это подтверждается ст. 83 Осн. Зак.: изъятия из действия постановлений о правах и обязанностях российских подданных в отношении местностей, объявленных на военном положении или в положении исключительном, определены особыми законами. 6. Государю принадлежит право чеканки монеты и определение внешнего ее вида (ст. 16). 7. Государь назначает и увольняет Председателя Совета Министров, Министров и Главноуправляющих отдельными частями, а также прочих должностных лиц, если для последних не установлено законом иного порядка назначения и увольнения (ст. 17). По Уставу о Службе Правит., Государь назначает служащих на все должности первых четырех классов и на некоторые 275

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

должности пятого класса (ст. 174). 8. Государь, жалует титулы, ордена и другие государственные отличия, а также права состояния. Им же непосредственно определяются условия и порядок пожалования титулов, орденов и отличий (ст. 19). Из сопоставлений обеих частей ст. 19 следует заключить, что определение условий и порядка приобретения прав состояния не относится к области правительственного усмотрения Государя. 9. Государь издает непосредственно указы и повеления в отношении имуществ, составляющих личную его собственность и в отношении имуществ Государевых (т.е. неотчуждаемых имуществ, принадлежащих царствующему Императору); вместе с тем, Государю принадлежат распоряжения и по имуществам удельным (ст. 20 и ч. 1 ст. 21). 10. Государем определяются устройство состоящих в ведении Министра Императорского Двора учреждений и установлений, равно как порядок управления оными (ч. 2, ст. 21). 11. Государю принадлежит помилование осужденных, смягчение наказаний и общее прощение совершивших преступные деяния с прекращением судебного против них преследования и освобождением их от суда и наказания; сложение, в путях Монаршего милосердия, казенных взысканий и вообще дарование милостей в случаях особых, не подходящих под действие законов общих (ст. 23). Кроме того, «под непосредственными Высочайшими Их Императорских Величеств повелениями» состоят ведомство учреждений Императрицы Mapии (Уст. Опек. Совета 11 дек. 1873 г., §1 и 2). Деятельность означенного ведомства определяется непосредственными повелениями не только Государя Императора, но также и Государыни Императрицы. Об этом изъятии дел ведомства Императрицы Марии из области подзаконного управления наши Основные Законы определенным образом не упоминают. Оно подойдет под «дарование милостей» (ст. 23) в той мере, поскольку дела управления ведомством Императрицы Марии, как полагает Н. М. Коркунов, «не суть в собственном смысле дела государственного управления, а скорее дела царской благотворительности» (ср. его Русск. госуд. право, т. 2, с. 268). Однако в данное ведомство входит обширное просветительное дело: в пользу его учреждения взимаются особые налоги. Если же у данного ведомства нельзя, таким образом, отрицать характера государственного управления, то несогласованность его устройства с нашими Основными Законами делается очевидною. §7. Вопрос о природе актов правительства Лазаревский, Лекции, т. 1, изд. 2, 1910, с. 154–163. Авалов, О законодательных функциях верховного управления, Из. С.-Ц-Б. Полит. Инст., 1909, № 2. Отграничение актов правительства, как остатка, исторически образующегося за вычетом законодательства, суда и управления, не составляет конструкции, общепринятой государствоведами. Вразрез с этой конструкцией 276

Золотые страницы права

предлагаются теории, из которых одна сближает акты правительства с законами, а другая отожествляет их с актами управления. Первая теория видит в полномочиях правительства, материально, по своему содержанию, совпадающих с законами, делегацию, законодательной власти. Законодательная власть уступает в пользу монарха или других органов государства право издавать по определенным предметам постановления с силою закона (Лабанд, Аншютц, Лаферьер и др.). Против этой теории можно привести следующее возражение. В конституционном государстве законодательную власть характеризует не что иное, как именно ее осуществление Монархом совместно с парламентом. Акт, совершенный без участия народного представительства, уже по этому самому не будет законом. Отсюда с необходимостью следует, что о делегации законодательной власти, характеризующейся осуществлением ее законодательными учреждениями, каким-либо другим органом логически не может быть pечи. Согласно нашим Основным Законам, «никакой новый закон не может последовать без одобрения Государственного Совета и Государственной Думы и воспринять силу без утверждения Государя Императора». Таким образом, у нас из государственных актов, имевших место после 23-го апреля 1906 г., законами должны почитаться акты, изданные в единении Монарха с народным представительством, – только они одни и никакие другие. В этом отношении Основные Законы в высшей степени строго выдерживают терминологию: они не дают ни одного постановления, которое сообщало бы актам правительства или актам управления наименование законов. И потому, как бы ни были сходны указы, издаваемые непосредственно Государем с законами и по своему содержанию и даже по своей силе, они с формальной стороны – по порядку своего издания – останутся отличными от закона. Другая теория отрицает принципиальное различие между актами правительства и актами управления. Эта теория представляет две разновидности. Одна из них, исходя из отрицания юридического характера правил, определяющих административную деятельность государства, признает в сущности только акты правительства; другая, напротив, совершенно игнорирует правительственную деятельность, которая протекала бы за пределами правового порядка и потому допускает только акты управления. Первая точка зрения вполне последовательна для характеристики административной деятельности в условиях полицейского государства. При отсутствии организационного обособления законодательства здесь, действительно, не было почвы для выделения из области правительственного усмотрения монарха актов подзаконного управления. Но в правовом государстве начало законности в административной деятельности игнорировать уже более не приходится. В настоящее время старая точка зрения находит известный кредит по вопросам о характере правил, определяющих самую административную организацию и порядок административного делопроизводства (Гирке, Розин и др.). Однако если и возможно допустить сомнение по поводу юридического 277

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

характера этих правил, то лишь в той мере, поскольку они относятся исключительно к внутреннему распорядку административной деятельности, не затрагивая отношений правящей власти к гражданам. В этом последнем случае тотчас же начинает выступать правовой характер норм, регулирующих подзаконное управление, и, вместе с тем, явственно проявляется особенность акта управления в сравнении с правительственной деятельностью, протекающей за пределами правопорядка. Другая точка зрения, игнорирующая правительственную деятельность, которая оставалась бы за пределами правопорядка, обстоятельно развита в последнее время – применительно к современному русскому праву – Н.И. Лазаревским. По мнению Лазаревского, наши Основные Законы не устанавливают «ни малейшего различия» между указами Государя, издаваемыми им «в порядке верховного управления» или «непосредственно». «Указы, изданные в порядке верховного управления, и указы, изданные Государем непосредственно, ничем друг от друга не отличаются ни по своей форме, ни по своей силе, ни по своей юридической природе». Различные наименования актов Государя не обозначают разных по своей природе категорий правительственных актов: это просто разные «обороты бюрократического стиля, не имеющие никакого юридического содержания». (Лекции, т. 1 с. 154 и 155). Это категорическое отрицание всякого различия между подзаконными актами верховного управления и «непосредственными» волеизъявлениями Государя приводит к заключению, будто по Осн. Зак. 23 апр. 1906 г. вся правительственная деятельность в Poccии подчинена закону. Приведенная точка зрения вызывает против себя следующие возражения. В ст. 24 Осн. Зак. указы, издаваемые Государем в порядке верховного управления или непосредственно, взаимно противополагаются. «Тут перед «или» запятой нет. По правилам русской грамматики «или» разделительное запятой перед собой не имеет; перед «или» в смысле «то есть» запятая ставится; таким образом эту статью по имеющимся в ней знакам препинания необходимо толковать в том смысле, что указы в порядке верховного управления противополагаются указам, непосредственно Государем издаваемым» (Лазаревский, там же, прим. к с. 154). Основные Законы определенно разграничивают дела, разрешаемые в порядке верховного управления, и области непосредственного распоряжения Государя (ср. ст. 11, 14 in fine, 18, 117 и 118 со ст. 12–17, 19–21, 23 и др.). Между актами верховного управления и указами, «непосредственно Государем Императором издаваемыми», в Основных Законах проводится существенное различие. Для актов верховного управления, как известно, устанавливается прямо (ст. 11 и 117) или косвенно (ср. ст. 84) начало их соответствия с законами. Но Основные Законы не дают никакого указания на подзаконность указов и повелений, непосредственно Государем издаваемых. Напротив, говоря об областях непосредственного распоряжения Монарха, они прибегают к таким обозначениям характера правительственных полномочий, которые исключают представление подзаконности: Государь – верховный 278

Золотые страницы права

руководитель внешних сношений России (ст. 12); Государь – Державный Вождь российской армии и флота (ст. 14); назначение Правителя и опекуна зависит от воли и усмотрения Государя (ст. 43). Неприемлемость предположения, будто, по нашему праву, вся правительственная деятельность подчинена закону, явствует и из самого существа некоторых дел, относимых Основными Законами к непосредственному распоряжению Государя: так, начало законности парализуется Монаршим милосердием в делах помилования и общего прощения, в делах сложения казенных взысканий и вообще дарования милостей (ст. 23). Государь не связан законом в распоряжении имуществами, личную его собственность составляющими. Положим, распоряжения по имуществам удельным Государь делает согласно Учреждению об Императорской Фамилии (ч. 1 ст. 21). Но, ведь, это Учреждение не является законом в смысле ст. 7 и 86 Осн. Зак.: оно «может быть изменяемо и дополняемо только Лично Государем Императором» (ст. 125 Осн. Зак.). Особым подтверждением принципиального различия между актами верховного управления и непосредственными распоряжениями Государя по признаку подзаконности может служить ч. 2 ст. 21: мы имеем в виду указы и повеления Государя об устройстве и о порядке управления учреждениями Императорского Двора. При наличности ст. 11, предусматривающей указы для устройства различных частей государственного управления, особое упоминание об указах, определяющих устройство учреждений Императорского Двора, утрачивало бы всякий смысл, если бы и эти указы должны были издаваться «в соответствии с законами». Область актов правительства по предметам, относимым к ней Основными Законами, не только соприкасается, но и перекрещивается с областями закона и актов управления. Так, дела военного управления, по общему правилу, разрешаются актами правительства (ст. 14). Но ведению законодательных учреждений подлежит: 1) определение числа людей, ежегодно призываемых на военную службу (ср. ст. 119), и 2) всякое, вообще, дело военного управления, если оно не относится, собственно, к одним военному и военно-морскому ведомствам и касается предметов общих законов (ст. 96). Далее, объявление местности на исключительном положении осуществляется актом правительства; но само содержание исключительного положения устанавливается законом. Назначение и увольнение Председателя Совета Министров, Министров и Главноуправляющих отдельными частями является безусловно актом правительства; но назначение и увольнение прочих должностных лиц остается в непосредственном распоряжении Государя лишь постольку, поскольку для этих должностных лиц не установлено законом иного порядка увольнения и назначения (ст. 17). Пожалование государственных отличий относится к актам правительства; но пожалование прав состояния должно составить скорее акт управления, так как условия и порядок приобретения прав состояния определяются законом. Отрицая коренное различие между законами и актами управления, с одной стороны, и актами 279

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

правительства, с другой, нельзя надлежащим образом уяснить постановлений Основных Законов, регулирующих означенные предметы. Некоторым доводом против возможности разграничить по нашему праву акты управления и акты правительства может явиться следующее соображение. Правительственное усмотрение Монарха в областях, изъятых от действия общих законов, у нас в известной степени связано самими Основными Законами. Вот несколько примеров. Госуд. Совет и Госуд. Дума созываются указами Государя «ежегодно» (ст. 98). Имущества, именуемые Государевыми, хотя они и управляются непосредственно волею Монарха, однако, «всегда принадлежат Царствующему Императору, не могут быть завещаемы, поступать в раздел и подлежать иным видам отчуждения» (ст. 20). Дарование милостей «в случаях особых, не подходящих под действие общих законов», принадлежит Государю только при том условии, «когда сим не нарушаются ничьи огражденные законом интересы и гражданские права» (ст. 23). Таким образом, для актов правительства устанавливаются известные границы в Основных Законах. Иногда Основные Законы ставят предел для актов правительства в зависимость от обыкновенных («общих») законов (ср. дарование милостей). Но прямо, непосредственно связующая сила обыкновенных законов, издаваемых Государем в единении с Госуд. Советом и Госуд. Думою, на акты правительства, во всяком случае, не распространяется. §8. Чрезвычайные указы Коркунов, Указ и закон, 1892. Нолъде, Очерки русского констит. права, 1907. Лазаревский, Лекции, т. 1, с. 175–185; Гессен, Лекции по полицейскому праву, вып. 1, 1908, с. 35–45. Hansel, Die Nothverordnung, 1904. Законами, подзаконными актами суда и управления и актами правительства не всегда исчерпывается все разнообразие форм государственной деятельности. В некоторых государствах к означенным формам проявления государственной власти присоединяются, еще так называемые чрезвычайные указы (Nothverordnungen). Чрезвычайные указы – это постановления с временной силой закона, издаваемые правящей властью во время перерыва в занятиях законодательных палат. Чрезвычайный указ отличается от закона – в смысле акта, издаваемого монархом в единении с народным представительством: чрезвычайный указ исходит от власти управления. Но чрезвычайный указ не есть и акт управления: он не подзаконен, но обладает временно силою закона. Чрезвычайный указ не является, в то же время, и актом правительства. Это не правительственное усмотрение монарха в определенных, изъятых от действия правового порядка, областях: содержанием чрезвычайного указа может быть, за некоторыми (правда, существенными) исключениями, любой предмет, относящийся к компетенции законодательных учреждений. И, вообще, чрезвычайный указ не составляет выражения «воли и усмотрения» монарха: чрезвычайный указ издается властью управления лишь

280

Золотые страницы права

при наличии определенных условий, и его действие во времени строго ограничивается известными пределами *. Большая часть современных европейских государств обходится без института чрезвычайных указов; к числу таких государств принадлежат Англия, Франция, Бельгия, Италия, Швейцария, Германская Империя и др. В Англии издание правительством, в промежуток между сессиями парламента, указа в нарушение закона допустимо лишь в том смысле, что министерство, доказав впоследствии перед парламентом государственную необходимость в неотложном издании этого указа, может, тем самым, сложить с себя ответственность за свое незакономерное действие; здесь применяется общее начало права, исключающее ответственность за действия, учиненные в состоянии крайней необходимости. Особый институт чрезвычайных указов мы находим во многих государствах, входящих в состав Германской Империи (Пруссия, Саксония, Бавария и др.), в Австрии, в Болгарии и в нек. др. Этот институт устанавливается и у нас в Poccии ст. 87 Осн. Зак. 1906 г., воспроизводящей аналогичное постановление австрийской конституции 1867 г. Издание чрезвычайного указа по ст. 87 обусловливается: 1) временем прекращения занятий Государственной Думы и 2) наличностью чрезвычайных обстоятельств. Под временем «прекращения занятий» следует разуметь не перерывы в течение одной ceccии, но промежутки между отдельными сессиями, а также и целыми легислатурами. Понятие «чрезвычайных обстоятельств», вызывающих во время прекращения занятий Госуд. Думы необходимость в такой мере, которая требует обсуждения в порядке законодательном, Основными Законами ближайшим образом не определяется. По своему содержанию чрезвычайный указ может касаться любого предмета, требующего обсуждения в порядке законодательства. Но, как определенно указывает ст. 87, чрезвычайная мера не может «вносить изменения ни в Основные Государственные Законы, ни в учреждения Госуд. Совета или Госуд. Думы, ни в постановления о выборах в Совет или в Думу». Чрезвычайный указ издается Государем по представлению Совета Министров. Являясь временно законом по своей силе, чрезвычайный указ подлежит, как и всякий закон, обнародованию к всеобщему сведению Пр. Сенатом и прежде обнародования в действие не приводится (ср. ст. 91). Чрезвычайный указ имеет только временное действие. Ст. 87 предусматривает следующие две возможности для прекращения его действия: 1) действие чрезвычайной меры прекращается, «если подлежащим Министром или Главноуправляющим отдельной частью не будет внесен в Государственную Думу в течение первых двух месяцев после возобновления занятий Думы соответствующей принятой мере законопроект»; 2) действие *

Во избежание смешения чрезвычайных «указов» с указами, являющимися актами верховного управления или актами правительства (ср. ст. 24 Осн. Зак.), точнее было бы называть изучаемые постановления, применительно к ст. 87, чрезвычайными мерами.

281

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

чрезвычайной меры прекращается, если этот законопроект не примут Госуд. Дума или Госуд. Совет. В первом случае чрезвычайный указ теряет силу с истечением двухмесячного (в Австрии – четырехнедельного) срока, со времени возобновления занятий Госуд. Думы. Во втором случае его действие прекращается с момента отклонения правительственного законопроекта одной из законодательных палат. При этом, в обоих случаях действие чрезвычайной меры прекращается ipso jure: вдобавок к означенным условиям не требуется никакого – ни правительственного, ни законодательного – акта для отмены чрезвычайного указа. Вследствие этого, издаваемые правительством списки чрезвычайных постановлений, действие коих прекращается за невнесением в Госуд. Думу соответствующих им законопроектов, могут иметь только осведомительное значение, но, во всяком случае, не значение юридического акта отмены включенных в список чрезвычайных указов. Если законопроект, соответствующий чрезвычайной мере, не принят Госуд. Думой, действие этой меры не может быть оживлено Госуд. Советом. Только в случае принятия законопроекта Думой, судьба чрезвычайной меры становится в зависимость от Совета. В случае роспуска Госуд. Думы до наступления условий, с которыми ст. 87 связывает прекращение действия чрезвычайной меры, эта последняя сохраняет свою силу до следующей легислатуры. Предусмотренные ст. 87 условия, для прекращения действия чрезвычайных мер, не исчерпывают всех юридически допустимых причин утраты ими своей силы. Чрезвычайный указ может быть отменен и законом, и новым чрезвычайным указом; эта возможность вытекает из признания чрезвычайной меры временной, пока не наступят указанные в ст. 87 условия для прекращения ее действия, равной закону по своей силе. Чрезвычайный указ уступает свое место закону в случае принятия Думой и Советом и утверждения Государем правительственного законопроекта, соответствующего чрезвычайной мере. Принципиально допустим и обратный случай – отмена чрезвычайного указа законопроектом, внесенным по инициативе самой Думы, в случае принятия этого законопроекта Думой и Советом и утверждения его Государем. Но принятие подобного законопроекта одной только законодательной палатой еще не может юридически лишить силы чрезвычайную меру; в данном случае не будет ни отмены чрезвычайного указа в общем порядке ст. 94 и 86, ни прекращения его действия по правилам ст. 87. С прекращением действия чрезвычайной меры восстанавливаются ipso jure законы, временно приостановленные в своем действии этой мерой; чрезвычайный указ не является, таким образом, временным законом, который, как и всякий другой закон, навсегда отменяет все исключаемые им нормы старого законодательства, но постановлением с временной силой закона. §9. Отрасли управления; понятие о внутреннем управлении Ulbrich, Der Rechtsbegriff der Verwaltung, Grünhuts Zeitschr. f. d. priv. u. öff. Recht der Gegenwart, Bd. fX, S. 1 ff. Funk, Die Auffassung des Begriffs der 282

Золотые страницы права

Polizei im vorigen Jahrhundert, Zeitschr. f. ges. Staatswissenschaft, Bd. XIX, 8. 489 ff. Handbuch Л. Штейна, учебники Г. Мейера, Ленинга, Штенгеля и Le droit admin, allemand О. Майера, t. 1 p. 14. По материальному своему содержанию, по свойству задач, целей, преследуемых государственною властью, государственная деятельность распадается на следующая отрасли: 1) управление внешними делами, имеющее своею целью урегулирование отношений данного государства с другими государствами; 2) военное управление, преследующее задачу защиты государства вооруженною силою; 3) охрана права – государственная деятельность, направленная на обеспечение населению правовой защиты и правосудия в делах гражданских и уголовных; 4) церковное управление, имеющее своей целью урегулирование положения церкви в государстве; 5) финансовое управление, направленное на изыскание и использование материальных средств для государственных целей; наконец, 6) внутреннее управление. Пользуясь для обозначения различных отраслей государственной деятельности словом «управление», мы употребляем его здесь не в смысле определенной функции государственной власти (управление в противоположность законодательству и суду), а в смысле вообще всей государственной деятельности: средством для осуществления задач отдельных отраслей управления могут быть и законы, и судебные решения, и акты правительства, и акты управления в собственном смысле этого слова *. Первые пять из перечисленных отраслей государственного управления изучаются специальными дисциплинами международного и военного права, гражданского и уголовного процесса, церковного и финансового права. Ближайшим предметом науки административного права является, при таком поделении, одно внутреннее управление. В период абсолютизма внутреннее управление обозначалось понятием полиции. Слово «полиция» (politia, police, Polizei) происходит от греческого πολιτεια: так как полис был в древнем миpe средоточием государственности, выражение πολιτεια обнимало у греческих мыслителей искусство государственного строительства вообще. То, что греки обозначали словом πολιτεια, римляне предпочитали называть respublica: но по своему содержанию эти термины, в сущности, были однозначащими. В государствах нового времени это понятие πολιτεια подвергается расчленению и сокращению. Прежде всего, с протестом реформации против теократии Средневековья, оно начинает обозначать в выражении res politica – одну светскую деятельность государства в противоположность rebus ecclesiasticis (духовным делам, делам церкви). Вместе с тем, из синонимов *

К употреблению одного термина в двух разных значениях побуждает сила традиции и отсутствие другого выражения, которое могло бы с успехом заменить «управление» в одном из указанных его значений.

283

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

полиция и политика в основе которых лежит одна и та же πολιτεια, получаются различные обозначения для взаимно обособляющихся внутренней и внешней деятельности государства: политика – это государственное искусство в международных отношениях, государственная деятельность, направленная к обеспечению наиболее выгодного положения для данного государства в отношении к другим государствам; полиция, напротив, государственная деятельность, проявляющаяся во внутренней жизни государства. Далее, с развитием в XVII в. начала, согласно которому дела полиции изымались из-под судебного контроля («In Polizeisachen gibt es keine Appellation»), полиция отграничивается от юстиции, – от государственной деятельности, направленной на обеспечение населению правосудия. Несколько позже, в начале XVIII в., от полиции обособляются также военные дела и дела камеральные (зачатки финансового управления). Положительное содержание полиции, как отрасли государственного управления, определялось в период абсолютизма задачами государства по обеспечению внутренней безопасности и благосостояния. Сперва во французских эдиктах и ордонансах конца XIV и начала XV в. понятие полиции начинает употребляться для обозначения совокупности мер, принимаемых королевской властью для упрочения порядка, благосостояния и общественной нравственности. С конца XV столетия в этом значении слово полиция начинает употребляться и в Германии. Гибкость и широта, свойственные понятию полиция, делают это понятие незаменимым для обозначения пестрого разнообразия предписаний, издаваемых по мере развития абсолютизма в видах всесторонней регламентации обывательской жизни. В имперских полицейских регламентах (Reichspolizeiordnungen) XVI в. понятием полиция обнимаются постановления о водворении в стране порядка и безопасности, об улучшении нравов, об ограничении роскоши и подъеме народного благосостояния, а вместе с тем и об учреждении опеки, о некоторых проступках, о порядке судопроизводства и т. д. Основатель полицейской науки в Германии – Юсти сообщает о том, что в его время, в средине XVIII в., слово полиция употреблялось в трояком значении. В тесном смысле оно означало городское благоустройство; в более широком смысле – охранение благочиния и порядка и, вообще, благоустройство всей гражданской жизни; наконец, в обширном смысле под полицией разумелась совокупность мероприятий, посредством которых государство может создать, охранить и приумножить свое достояние в интересах общего блага и счастья. В этом обширном значении понимает полицию сам Юсти: достояние (das allgemeine Vermögen) государства составляют не только все имущества недвижимые и движимые, казенные и частные, находящиеся в данном государстве, но и нравственные свойства подданных – их дарования, их способности; полиция – это вся та обширная отрасль государственной деятельности, которая, сохраняя и приумножая это достояние, тем самым содействует общему благу – ставитъ благополучие отдельных семей в теснейшую связь с благосостоянием целого государства. В более тесном смысле употребляет понятие полиции Зонненфельс, – другой 284

Золотые страницы права

выдающийся немецкий полицеист второй половины XVIII в.: задачу полиции (или благочиния) он видит лишь в установлении и охране внутренней безопасности государства. В виду того, что полиция в период абсолютизма носила характер принудительного вмешательства государства во внутреннюю жизнь, принуждение естественно делается существенным признаком в понятии полиция. Уже Пюттер – исследователь германского публичного права второй половины XVIII в., находит уместным называть полицией одну только принудительную деятельность государства, направленную на отвращение будущих зол и опасностей; сurа рrоmovendae salutis, – попечение о благосостоянии, чуждое принуждения – не относится к области полиции. После некоторых колебаний эта точка зрения была окончательно усвоена в первой половине прошлого века. Задачи государства, определяющие одну и ту же отрасль государственного управления могут достигаться и путем принуждения и посредством попечения. Противополагаясь попечению, полиция получает смысл только известной стороны управления, определенного его средства, характеризующегося моментом принуждения. При таком изменении понятия полиция возникла потребность в новом термине для обозначения всей той отрасли государственного управления, которая раньше называлась полицией. Эта потребность была удовлетворена термином «внутреннего управления». Понятие внутреннего управления было введено в науку административного права по почину авторитетного ученого второй половины прошлого века Лоренца ф.-Штейна. Штейн разумеет под внутренним управлением ту отрасль государственной деятельности, которая доставляет каждому отдельному человеку условия для личного развития, недостижимые его собственными усилиями. Интересам индивида непосредственно служит и охрана права (Reсhtsverwaltung); но эта отрасль управления ограничивается обеспечением самостоятельности отдельным лицам в их взаимных отношениях. Что же касается управления международного, военного и финансового, то они служат интересам отдельных лиц лишь посредствующим образом: они создают условия для собственной индивидуальной жизни государства, которое уже само по себе составляет первое условие для развития индивида. Термином «внутреннее управление» пользуется и позднейшая литература для обозначения занимающей нас отрасли государственного управления. Но в понимании задач внутреннего управления наблюдается существенное расхождение со штейновской точкой зрения. В то время, как Штейн ищет задачу внутреннего управления в содействии личному развитию индивида, государствоведы Георг Мейер и Ленинг видят ее в содействии интересам или культурному развитию всего народа. По воззрению Ленинга, вся деятельность государства во всех ее отраслях имеет своею целью не что иное, как культурное развитие народа. Но между тем как в других отраслях управления культурное развитие народа является лишь конечной и высшей целью, которой каждая отрасль служит только в определенном направлении и определенными 285

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

средствами, для внутреннего управления оно составляет непосредственную задачу. Приведенные попытки определить задачу внутреннего управления по ее положительному содержанию имеют скорее политическое, нежели догматическое значение. Содействие индивидуальному развитию человека или культурному развитию всего народа — это идеальные цели внутреннего управления. Эти цели не могут обнять и объединить все наличные мероприятия по внутреннему управлению, далеко не всегда считающиеся и с интересами индивидуального развития личности, и с нуждами культурного развития всего народа. Догматическое определение понятия о внутреннем управлении затруднительно потому, что положительное содержание внутреннего управления характеризуется не одной какою-либо определенной задачей, но разнообразием целей, преследуемых государственной властью. Противополагаясь управлению внешними делами, внутреннее управление должно было бы охватить все отрасли государственного управления, задающиеся устроением внутренней жизни. Но по специальным задачам в области внутреннего управления в широком смысле этого слова обособились отрасли военного, церковного, судебного и финансового управления. С развитием государственности возможно ожидать и дальнейшие обособления хотя бы таких отраслей внутреннего управления, как народное образование, хозяйственное и в частности промысловое управление и т. д. Внутренним управлением в тесном смысле этого слова мы называем остаток, получающийся в данный исторический момент в результате означенного процесса дифференциации. В качестве остатка, неоднородного по своему содержанию, внутреннее управление приходится определять не положительным признаком, но, как это делает один из виднейших современных исследователей административного права, Отто Майер, признаком отрицательным. Внутреннее управление – это та область государственного управления, которая получается за обособлением в отдельные отрасли управления внешними делами, военного, церковного, судебного и финансового. §10. Иcтopия внутреннего управления Ивановский, Учебник административного права, 1908, стр. 47–69; Андреевский, Полицейское право, т. 1, 1871, §§9–49. 1. Внутреннее управление в полицейском государстве Внутреннее управление в современных конституционных государствах находится в исторической преемственности с полицией эпохи абсолютизма. Заботы о внутренней безопасности и благосостоянии, составившие содержание полицейской деятельности абсолютного государства, проявлялись в незначительной мере и в более ранний – феодальный период развития европейских народов: но тогда они осуществлялись не государством, а лишь частными усилиями городов, церкви, отдельных землевладельцев и т. п. Постепенно складывавшаяся верховная государственная власть первоначально была занята всецело ограждением внешней независимости 286

Золотые страницы права

государства. Но, по мере подчинения себе феодальных землевладельцев, королевская власть, укрепляясь внутри государства, неизбежно встретилась с необходимостью взять в свои руки заботы и о внутреннем благосостоянии и безопасности. Этим путем власть абсолютного монарха приобретала известную опору в населении и, в то же время, получала возможность, подавляя своим вмешательством во внутреннюю жизнь государства частную инициативу феодалов, церкви и городов, еще более усилить свое могущество. Полиция, в смысле забот государства о внутренней безопасности и благосостоянии, характеризуется в период абсолютизма: а) своей правительственной организацией, б) принудительностью и в) всепроникающей регламентацией обывательской жизни. а) Возложение задач полиции на правительственные органы обусловливается в период абсолютизма самой природой абсолютного государства. Верховная государственная власть, только что сложившаяся посредством подчинения себе всех влиятельных элементов общества, не могла опереться в осуществлении полицейских задач на эти центробежные элементы. Сосредоточивая в своем лице всю полноту государственной власти, абсолютный монарх, доходивший до сознания «L'état c'est moi», последовательно возлагал полицейскую деятельность не на общество, но на своих чиновников, – на покорных исполнителей своей личной воли. б) В своем стремлении облагодетельствовать народ по собственному пониманию и собственными средствами, абсолютный монарх усваивает взгляд на своих подданных, как на лиц несовершеннолетних, не могущих понимать, в чем заключается их собственное благо. Слабое развитие общества, тьма и невежество, окутывавшие широкие массы населения, дают реальную основу для этой уверенности. Необходимость принудительно доставлять благосостояние обществу находит свое философское обоснование и оправдание в учении эвдемонистов. Эвдемонисты исходили из естественно-правового представления о государственном договоре, в силу которого индивид, будто бы искони, передал обеспечение и развитие свойств, вытекающих из его разумной природы, государству. Высшую цель государства должно вследствие этого составить всеобщее благо, всеобщее счастье εύδαιμονία. Средство к достижению этого всеобщего благополучия — неограниченная власть монарха. Эта философия эвдемонизма, нашедшая особенно яркое выражение в трактатах Томазия и Христиана Вольфа, идейно затушевала принудительный, насильственный характер полицейского вмешательства. Можно ли, в самом деле, говорить о принуждении, когда государство задавалось не чем иным, как влечением людей к совершенствованию, к благополучию, к счастью, – когда это совершенствование, благополучие, в свою очередь, составляло не что иное, как естественную, в самой природе человека лежащую, задачу и цель каждого человека! в) Исходя из представления о незрелости подданных, государственная власть занимающей нас эпохи в своей полицейской деятельности неизбежно становилась к населению в положение опекуна. Но, при этом, опекающая власть менее всего заботилась о том, чтобы, прежде всего, поднять уровень 287

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

народного развития. По совету Зонненфельса, сочинение которого до сороковых годов прошлого столетия считалось оффициальным руководством в австрийских университетах, обучать население более, чем чтению, письму и арифметике, следует лишь в той мере, в какой это небходимо для замещения образованными людьми должностей государственной службы. «Излишество учащихся весьма ясно усмотреть можно, когда множество их сравнится с немногими должностями, в которые они со временем могут употреблены быть. Cиe сравнение уверить каждого в необходимости число оных ограничить, и будущему их определению сделать соразмерным. Люди, которые молодость свою проживают в училищах, привыкши к покойной учености, делаются ленивыми к ручным работам. Почему надлежит не всех, даже и тех, которые превосходнейшие дарования имеют, допускать к учению» (Нач. основ, полиции, §127). Подъем общественного самосознания и самодеятельности не только не составлял задачи полиции, но противоречил одному из основных требовашй благочиния. Не рассчитывая на «самопроизвольное повиновение» подданных, какого, по мнению того же Зонненфельса, нельзя ожидать «и при самых мудрейших законах» полиции, абсолютизм должен был основывать повиновение последней «на невозможности сопротивления»: «чего ради Благочиние должно наблюдать, дабы никакое состояние, или никакой гражданин в особливости не мог возрасти до вредной общему благосостоянию силы, а через то бы не воспротивился начальствующей власти» (там же, §32). При таких условиях, полицейская опека последовательно становилась всепроникающей регламентацией народной жизни. Регламент Главному Магистрату 1721 г., изданный у нас три года спустя после учреждения первой полицейской должности (должности генерал-полицеймейстера в С.Петербурге), определяет задачи полиции следующим образом: полиция «способствует в правах и в правосудии, рождает добрые порядки и нравоучения, всем безопасность подает от разбойников, воров, насильников и обманщиков и сим подобных, непорядочное и непотребное житие отгоняет, и принуждает каждого к трудам и честному промыслу, чинитъ добрых домостроителей, тщательных и добрых служителей города и в них улицы регулярно сочиняет, препятствует дороговизне, и приносит довольство во всем потребном к жизни человеческой, предостерегает все приключившиеся болезни, производит чистоту по улицам и в домах, запрещает излишества в домовых расходах и все явные прегрешения, призирает нищих, бедных, больных, увечных и прочих неимущих, защищает вдовиц, сирот и чужестранных, по заповедям Божьим, воспитывает юных в целомудренной чистоте и честных науках: вкратце ж над всеми сими полиция есть душа гражданства и всех добрых порядков и фундаментальный подпор человеческой безопасности и удобности». Живым памятником, характеризующим полицейскую регламентацию в рассматриваемый период, является у нас Устав о предупреждении и пресечении преступлений (Св. Зак., т. XIV): «Полиция охраняет между всеми, в городе живущими, хотя различных вере, доброе гражданское соглаcиe, мир и тишину» (ст. 68). «Полиция имеет попечение, чтобы молодые и младшие почитали старших и старых, чтобы дети 288

Золотые страницы права

повиновались родителям, а слуги своим господам и хозяевам» (ст. 122). «Полиция имеет надзор, чтоб никто в противность должного послушания законным властям ничего не предпринимал. Она пресекает в самом начале всякую новизну, законам противную» (ст. 119)... В области хозяйства полицейская регламентация ближайшим образом поддерживалась экономическим учением меркантилизма. Отождествляя богатство с деньгами, меркантильная доктрина вела к спекуляциям, которые в конечном итоге приводили не к обогащению, но к упадку народного хозяйства. К тому же, осуществляя меркантильную политику, государство заботилось не столько о подъеме экономического благосостояния народа, сколько об увеличении государственной казны, остававшейся в распоряжении абсолютного монарха. Связывая самодеятельность обывателя, подавляя его личную инициативу, полиция была, конечно, бессильна доставить благосостояние широким слоям населения. Тем не менее известную историческую роль она так или иначе сыграла. Историческое значение полиции состоит в том, что она явилась одним из способов в деле установления государственного начала. Проникая в самую глубину самостоятельных ячеек феодальной эпохи, полиция несла и утверждала повсюду верховенство единой государственной власти. Но, подавив силой принуждения центробежные элементы Средневековья, полиция не могла составить прочного базиса для дальнейшего развития государства. Полицией достигалась в лучшем случае лишь «невозможность сопротивления» государственной власти со стороны обезвреженных мерами благочиния обывателей. Между тем сами полицеисты признавали, что «твердейшим основанием» повиновения частных лиц государству в лице его верховной власти «есть неоспоримо свободное покорение каждой воли особо, которое поддерживается очевидною добротою законов» (Зонненфельс, §32). Для того, чтобы вызвать «самопроизвольное повиновение» граждан закону, необходимо было заменить полицию, с ее характерными свойствами правительственной опеки над безличными обывателями, более совершенными методами внутреннего управления, рассчитанными на подъем общественного самосознания и общественной самодеятельности. 2. Внутреннее управление в правовом государстве. По учению Канта, явившемуся философским обоснованием правового государства, человек отнюдь не должен быть средством для достижения каких-либо целей; человек есть цель в самом себе: признание человеческого достоинства абсолютной целью составляет безусловное требование нравственного закона (категорический императив). Отсюда неотъемлемые свойства (атрибуты) граждан: свобода, ограниченная только такими законами, в создании которых гражданин участвовал своим голосом, юридическое равенство и гражданская самостоятельность, заключающаяся в том, что своим существованием и самосохранением гражданин обязан своим собственным силам, а не чьему-либо усмотрению. Таким образом, патриархальный режим полнцейского государства был осужден безусловно, как «самый большой деспотизм, какой только можно себе представить». 289

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

В правовом государстве, которому исторически уступает свое место полицейское государство, внутреннее управление характеризуется а) привлечением к выполнению его задач самого общества, б) предоставлением широкого простора для личной самодеятельности граждан и в) усилением попечительной деятельности государства взамен принудительной. а) В правовом государстве тяжесть государственной власти в большей или меньшей степени переносится с личности монарха на население. Поскольку задачи внутреннего управления осуществляются в порядке законодательном, общество участвует в их выполнении в форме народного представительства. Для дальнейшего осуществления этих задач подзаконной деятельностью общественные элементы организуются в особые, по преимуществу территориальные, соединства, входящие, в качестве органов самоуправления, в общую систему органов государственной власти. б) По мере того, как население приобретает участие в государственной власти, обыватель из безличного объекта для полицейских мер правительства превращается в гражданина, в определенную единицу, не поглощаемую в своей индивидуальности государством. Опираясь на граждан, правовое государство должно последовательно признать подъем инициативы и самодеятельности в населении за лучшее средство для достижения общественного благосостояния. Этот переход от полицейской опеки к свободе в области хозяйства был насущной потребностью для новых форм экономическаго быта: экономическая свобода – лозунг физиократов и манчестерской школы (А. Смит) – составляла первостепенное условие для беспрепятственного развития капитализма. в) Однако, предоставив разумению и энергии самих граждан заботы о наилучшем удовлетворении своих потребностей, современное государство мало-помалу проникается сознанием того, что начало невмешательства отнюдь еще не разрешает проблемы общественного благополучия. Поддержка государства необходима в случаях, когда силы и средства отдельных лиц и их соединений недостаточны для удовлетворения потребностей индивида в существовании, достойном человека. Задача этой поддержки достигается обыкновенно уже одной попечительной деятельностью государства, чуждой какого-либо принуждения: указаниями, поощрениями, пособиями, устройством общедоступных полезных для народа учреждений и т. д. Полиция, в смысле принудительного вмешательства, получает, при таких обстоятельствах, здесь – в деле обеспечения условий благосостояния – значение крайнего средства. Более твердую позицию полицейское принуждение сохраняет в правовом государстве лишь в той мере, поскольку оно служит для обеспечения условий безопасности и порядка. Итак, внутреннее управление в правовом государстве является по своему характеру совершенно отличным от полицейской деятельности в период абсолютизма. Не следует, однако, упускать из виду, что в действительной жизни грань между различными ступенями политического развития проявляется далеко не с такой определенностью, как в теории. Уже в период абсолютизма создаются органы самоуправления, открывается известный 290

Золотые страницы права

простор для экономической деятельности населения (устранение регламентации производства, ослабление системы монополий и т. д.), и возникает попечительная деятельность государства, чуждая элементов полицейского принуждения. И, с другой стороны, в государстве правовом, усвоившем вместе с институтом народного представительства начало разделения властей, правительственные органы в деле внутреннего управления нередко продолжают играть преобладающую роль, а личная самодеятельность граждан долгое время парализуется полицейскими мерами в таких ее коренных условиях, как свобода печати, собраний и обществ. §11. Понятие о науке административного права Внутреннее управление в полицейском государстве изучалось наукой о полиции и наукой полицейского права. В правовом государстве оно составило предмет науки о внутреннем управлении и науки административного права. Обе названные группы наук исследуют одну и ту же отрасль государственной деятельности – полицию или внутреннее управление; но глубокое различие между полицией в эпоху абсолютизма и внутренним управлением в правовом государстве коренным образом разделяет их между собой. Различие между названными группами наук по их предмету можно уяснить, приняв за исходный момент неодинаковое положение личности в полицейском и в правовом государстве. Сперва мы остановимся на разграничении наук о полиции и о внутреннем управлении. В полицейском государстве индивид обсуждался, как известно, в качестве безличного объекта для правительственных мероприятий. Признавая задачей полиции общую пользу («согласование благополучия отдельных семей с благоденствием государства» по Юсти), полицеисты знали и допускали только одну силу для достижения этого общего блага – волю неограниченного монарха. Роль обывателя в отношении полицейского государства сводилась к повиновению – «к сообразованию действий своих с объявленной волей начальников» (Зонненфельс). В виду этого для науки о полиции государство составляло единственную опорную точку, которая определяет и сочетает все исследуемые мероприятия по обеспечению условий безопасности и благополучия. Напротив, в государстве правовом личность рассматривается уже как известная самоценность: между тем как прежде индивид поглощался государством, теперь он становится зиждущей ячейкой государства. Вследствие этого для науки о внутреннем управлении возникает, наряду с государством, новый координирующей момент: личность или совокупность лиц – общество. Наука об управлении становится, по определению Л. Штейна, «учением, о вечном взаимодействии между общественным развитием (Gesittung) и деятельностью государственной власти, какие явления постоянно обусловливают и вызывают друг друга» *. *

Stein, Handbuch der Verwаltungslehre, Th. 1, 3. Aufl., S. 33.

291

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

В понимании этого взаимодействия между отдельными лицами и государством сам Штейн, основатель науки о внутреннем управлении, стоит на метафизической точке зрения. Он исходит из философского понятия о личности, как родовой сущности, с ее абсолютными элементами самосознания, воли и самодеятельности. Государство Штейн рассматривает не как нечто отличное, несоизмеримое по сравнению с отдельной личностью, но как «высшую форму личности». Ограниченность сил, присущих каждой человеческой личности, не позволяет ей осуществить свое высшее назначение и побуждает ее к общению с другими личностями. Для того, чтобы это общение в состоянии было восполнить каждой отдельной личности ограниченность ее сил, оно само должно стать личностью, восприняв все те абсолютные моменты, которые составляют ее сущность и содержание: сознание собственного я, волю и силу проявления воли во вне. Общение, развившееся до уровня личности и есть государство. Таким образом, отношение между государством и индивидом вырастает в отношение общей и отдельной личности. При этом, внутреннее управление, как деятельность государства, направленная на содействие индивидуальному развитию каждого отдельного лица, ближайшим образом осуществляет, в конкретных жизненных отношениях этих лиц идею тожества в высшем назначении общей и отдельной личности. В дальнейшем своем развитии наука о внутреннем управлении освобождается от метафизических форм, в которые ее облек Штейн. Но незыблемой остается руководящая мысль Штейна о том, что управление не есть самодовлеющая воля государственной власти, но результат взаимодействия различных социальных факторов. Сама государственная власть и вообще государство вырастает на почве общения людей: потребности общества, уровень его развития, его социальная группировка определяют характер и содержание внутреннего управления. Переходим к разграничению науки полицейского и административного права. Науки о полиции и о внутреннем управлении исследуют материальное содержание полицейских мероприятий или мер внутреннего управления. Науки полицейского и административного права изучают юридические нормы, относящиеся к государственной деятельности в области полиции или внутреннего управления, изучают формальную сторону этой деятельности. Различие между полицейским и административным правом связывается с тем же неодинаковым положением личности в полицейском и в правовом государстве, которое лежит в основании противоположения наук о полиции и о внутреннем управлении. Вследствие того, что личность в публично-правовой жизни полицейского государства была не более, как объектом для правительственных мероприятий, нормы полицейского права носили характер инструкций со стороны высшей власти для органов полиции: они определяли, в сущности, внутренний распорядок полицейской деятельности. Касаясь обывателей, эти нормы подчиняли последних личному усмотрению правящей власти. 292

Золотые страницы права

В правовом государстве личность поднимается на уровень субъекта публичных прав и обязанностей или, что то же, гражданина. В этом качестве субъекта прав она становится на одну плоскость с правящей властью. Между властью управления и личностью возникает отношение равноценных членов: публично-правовое отношение, в котором и орган правящей власти, и гражданин участвуют в одинаковой роли субъектов права. Юридические нормы, относящиеся ко внутреннему управлению, теряют односторонний характер инструкций для органов правящей власти: они приобретают значение правил, определяющих публично-правовые отношения между представителями власти и гражданами. Режим личного усмотрения, лежавший в основе полицейского вмешательства в обывательскую жизнь, уступает место господству в означенных отношениях по внутреннему управлению начала законности. Это различие между наказами для полиции и нормами, регулирующими отношения между правящей властью и гражданами, отмежевывает одну от другой науки полицейского и административного права. Наука административного права составит ближайший предмет нашего изучения. Проанализируем ее понятие. Наукой административного права называется учениe о публично-правовых отношениях в области внутреннего государственного управления. 1. Наука административного права исследует юридические нормы, регулирующие власть управления в ее отношениях к гражданам. Ее предметом является, таким образом, формальная, юридическая сторона внутреннего управления, а не материальное его содержание. По этому признаку наука административного права отграничивается от науки о внутреннем управлении, изучающей последнее с социальной точки зрения, а равно и от различных дисциплин, исследующих саму технику мер внутреннего управления (гигиена, педагогика и т.п.). 2. Наука административного права изучает регуляцию отношений между правящим государством и гражданами. Она не интересуется, подобно науке полицейского права, инструкциями, определяющими внутренний распорядок административной деятельности. Ее занимают только те нормы, которые выходят так или иначе за пределы административного механизма, – затрагивают правовое положение граждан. Ограничиваясь изучением правоотношений, наука административного права должна была бы последовательно уклониться и от вопросов о самой организации внутреннего управления. Однако по установившейся традиции в ее пределы обыкновенно вводится исследование устройства органов управления, в противоположении последних органам законодательства и суда. С принципиальной точки зрения против этой традиции возможно представить следующие соображения. Юридические отношения, коренной предмет науки административного права, представляют собою нечто совершенно отличное от устройства органов. Положим, правоотношения между правящей властью и гражданами 293

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

предполагают уже известную организацию этой власти, однако, отнюдь не ее одной, но вообще государственной власти. Поэтому, относя к области административного права организацию власти управления, возможно с тем же основанием, ввести в него и все вообще государственное право. Учение об устройстве правящей власти логически входит, как составная часть, в систему науки государственного права. Исследуя строение государственной власти, как одного из основных элементов государства, наука государственного права должна последовательно охватить организацию как власти законодательной, так равно и власти управления. Однако, по практическим соображениям, в виду установившегося распределения научного материала в университетских программах, мы находим уместным удержать в своем руководстве это учение об органах правящей власти, поскольку они осуществляют задачи внутреннего управления. 3. Наука административного права изучает публичные правоотношения. Это, как известно, отношения, имеющие своим содержанием публичный интерес – интерес государственной власти. Публичным отношениям противополаются частные отношения, слагающиеся на почве частных интересов отдельного лица. По признаку публичного характера изучаемых юридических отношений наука административного права отграничивается от науки гражданского права. Публичными правоотношениями, изучаемыми наукою административного права, являются, прежде всего, отношения между правящей властью и гражданами. Власть управления распределяется между отдельными лицами и соединениями лиц, которым присваивается свойство субъектов публичного права (напр., земство, город, университет и т. п.). Таким образом, субъектами публично-правового отношения, облеченными властью, могут быть или отдельные должностные лица (единичные субъекты), или публичные юридически лица (множественные субъекты). Названные субъекты публичного права могут устанавливать юридические отношения не только с гражданами, но и между собою: ср. отношения между губернатором и земством, между попечителем округа и университетом, между министром и губернатором и т. п. Вследствие этого круг публичных отношений, изучаемых наукой административного права, расширяется и на такие отношения, в которых выступает одна лишь правящая власть, распределенная между отдельными лицами и соединствами со свойством субъектов публичного права. Наконец, публично-правовые отношения могут возникать и между отдельными гражданами. Эти отношения обусловливаются взаимной связанностью интересов граждан на почве возложенных на них публичных обязанностей и принадлежащих им публичных прав; отсюда публичноправовые отношения между предпринимателями и рабочими, между педагогическим персоналом и учащимися и т. д. Наука административного права делает и эти отношения предметом своего изучения. 294

Золотые страницы права

4. Однако на всю обширную область публично-правовых отношений наука административного права не распространяется. Она изучает только ту отрасль публичного права, которая по своему материальному содержанию – по характеру предметов, подлежащих правовой регуляции – относится к области внутреннего управления. С теоретической точки зрения это ограничение объема науки административного права областью правоотношений по внутреннему управлению представляется весьма сомнительным. Оно основывается не на каком-либо формальном, юридическом признаке, вытекающем из свойств изучаемых правоотношений, но на второстепенном для юриста различии предметов государственной деятельности по их задачам и по их материальному содержанию. К тому же, само понятие о внутреннем управлении, как о сложном историческом остатке в процессе дифференциации государственной деятельности, не отличается определенностью своего положительного содержания. Его границы зависят лишь от того, насколько другие отрасли успели обособиться и стать предметами специальных научных дисциплин. Ограничения науки административного права отраслью «внутреннего управления» удачно избегают французские юристы. Все публичное право они делят на внешнее публичное право (или международное) и публичное внутреннее право: это различие сохраняет чисто юридический характер в виду особенностей норм, регулирующих отношения между государствами и отношения внутри данного государства. В свою очередь, внутреннее публичное право распадается на право конституционное, административное и на права уголовное и процессуальное (последние два Дюги объединяет в общем понятии юрисдикционного права): эти три отрасли публичного внутреннего права разграничиваются применительно к распределению функций государственной власти (законодательство, управление и суд). Административное право в этой системе обнимает публичные правоотношения не только в тех делах, которые мы относим к «внутреннему управлению», но также и в области управления военного, церковного и финансового. Русские публицисты следуют, однако, немецкой системе, ограничивающей административное право сферой внутреннего управления. Практические соображения, побудившие нас ввести в свое руководство вопросы об организации внутреннего управления, заставляют и в данном случае подчиниться установившейся традиции. §12. Методы изучения внутреннего управления и административного права Литература указана в приложении По характеру задач и приемов исследования в изучении сперва полиции и полицейского права и затем внутреннего управления и административного права можно различать направления: 1) политическое, 2) историкосравнительное и социологическое, 3) догматическое и 4) общей теории. Они представляют собой разные приложения общих методов логического познавания: анализа и синтеза, классификации, индукции и дедукции. 295

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

1. Политическое направление; умозрительная и позитивная политика. Задачей политического направления является выяснение того, какими должны быть, соответственно потребностям времени и места, мероприятия внутреннего управления или нормы административного права. Политическое направление – это самое раннее направление в изучении занимающих нас дисциплин. Оно зародилось и развилось в науке о полиции, как результат освобождения мысли от теологической опеки Средневековья. Новая вера в разум обещала немедленный и полный ответ на все сложные запросы жизни. По мысли Христиана Вольфа, в науке не задаются вопросом о том, как устроено то или другое общежитие, а как оно должно быть устроено для того, чтобы была постигнута предустановленная цель. Это политическое направление характеризует исследовaния выдающихся полицеистов XVIII века — Деламара во Франции, Юсти в Германии и Зонненфельса в Австрии. Их трактаты о полиции были обширным сводом наставлений, которым должны следовать правительства в своей полицейской деятельности. Задача науки о полиции усматривалась в выяснении тех средств и мероприятий, с помощью которых могла быть достигнута «конечная цель» государства, данная эвдемонистической философией. Все отдельные положения полицейской науки обосновывались путем выведения их из этой конечной цели – из природы и сущности государства. Наука о полиции разрабатывалась, таким образом, умозрительным путем – приемами философской дедукции. Развитие политического направления характеризовалось постепенным переходом от умозрительной политики к позитивной. Положения полицейской науки, выведенные из «природы и сущности вещей», рисковали совершенно разойтись с потребностями места и времени. Между тем полицеисты, в конечном итоге, хотели создать систему мероприятий ближайшим образом отвечающих запросам данного государства и данного времени. Уже Юсти поэтому ставит полицейской науке цель основывать свои положения на признании современного состояния общежития. Он отмечает вместе с тем и громадную пользу истории, как «зеркала, в котором отражаются счастливые и несчастные последствия наших начинаний и применяемых при этом средств». Зонненфельс, со своей стороны, пытается вывести из истории общества основной критерий для доказательства правильности отдельных положений полицейской науки. Но так как в руках полицеистов XVIII в. не было надлежащих средств для научного познания настоящего и прошлого, то, чтобы связать свои философские системы с жизнью, им ничего не оставалось другого, как признать положения этих систем «гипотетичными» и предоставить самой практике предварительное приспособление их к условиям места и времени. Умозрительная политика уступает место позитивной по мере развития в XIX столетии историко-сравнительного и социологического направлений в изучении государства и права. Философский прием выведения идеальной системы полицейских мер из предустановленной «конечной цели» государства 296

Золотые страницы права

заменяется выяснением целесообразности мероприятий внутреннего управления с помощью данных положительного знания. Несостоятельность метафизических оснований и приемов науки о полиции сознают уже в известной степени полицеисты начала прошлого века: так, по мнению Роттека, целесообразность можно познать не из какого-либо философского основного принципа полиции, но из опыта: при этом, полагает он, целесообразность отнюдь не сконцентрирована в каком-либо общем или основном средстве, но может наблюдаться в массе разнообразных средств. Однако, вопреки этому реалистическому течению, умозрительная политика продолжала жить по традиции. Поэтому Циммерман, полицеист сороковых годов, требует «тщательного и коренного пересмотра» принципов полиции. По его убеждению, теория, не опирающаяся на реальную почву, является пустым измышлением ума. Для того, чтобы наука о полиции приняла действительно научный характер, необходимо, чтобы она перестала черпать свои положения из разума и обратилась бы к наблюдению и исследованию общественных явлений, восходя снизу к верху, от единичного к общему. Герстнер, изучавший государственное управление в шестидесятых годах, исходит в конструировании должного из представления о преемственности политических явлений. В государстве он видит не готовый, сложившийся феномен, а беспрерывное развитие, явление, вечно складывающееся поновому. Явления настоящего представляют собою лишь следствие того, что произошло. Составляя плод прежнего посева, эти явления вместе с тем носят в себе зародыш и будущих образований. Отсюда Герстнер выводит следующее начало позитивной политики: то, что должно произойти, следует конструировать из того, что произошло. Отрицая за политикой значение самостоятельной дисциплины, Герстнер последовательно рассматривает ее лишь как особый метод в научной разработке различных сторон и отраслей государственной жизни. Всякая наука о государстве должна, по его словам, понять свой объект в его развитии, стало быть в его возможном и необходимом образовании в ближайшем будущем. При рассмотрениии государства, органически складывающейся жизни, вопрос о том, что существует, никогда не может быть отделен от вопроса о том, что должно и может быть. Нет никакой существенной разницы между учением о современном и будущем государстве, так как объект остается один и тот же. Каждая наука о государстве является, таким образом, и должна являться политикой. Получая, таким образом, значение научного предвидения, исходящего из познания естественной закономерности общественных явлений, политика всецело поглощалась историко-сравнительным и социологическим исследованием этих явлений. При этом, однако, упускалось из виду, что лежащие в основании политики вопросы о том, что должно быть, выражают не только потребность в научном предвидении будущего, но и практическую потребность человека ставить цели, координировать и достигать их. Раскрыв подчиненность человеческой воли общему закону причинности, научное знание сближает телеологический ряд – ряд целей и средств – с каузальным 297

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

рядом причин и следствий; оно вооружает человека возможностью научно уяснить достижимость цели и способы наилучшего ее осуществления. Задаваясь содействием удовлетворению этой практической потребности человека, политика снова приобретает значение особой дисциплины, но уже прикладной. Роль такой прикладной дисциплины по оценке мер внутреннего управления в настоящее время играет не столько какая-либо специальная отрасль «политики внутреннего управления», сколько вся вообще экономическая и социалъная политика в разнообразных ее разветвлениях. Применение общего социально-политического критерия для оценки мер государственного вмешательства дает возможность ближайшим образом определить их удельный вес в общем запасе средств, которыми, по условиям места и времени, располагает общество и его отдельные классы и группы для достижения той или другой социальной цели. Как на одного из видных проводников социально-политической точки зрения в интересующей нас области, следует указать на германскаго ученого и практического деятеля Ястрова: считаясь с фактом классовых противоречий, Ястров устанавливает свой социально-политический критерий в гармонии с интересами рабочего класса. Критика норм административного права, их оценка с точки зрения целесообразности, в настоящее время если и имеет место, то лишь в виде привходящего элемента к догматическому исследованию. Создание цельной и обособленной от догмы политики административного права, в смысле специальной отрасли общей политики права, является делом будущего. 2. Историко-сравнительное и социологическое направление. 3адачу историко-сравнительного и социологического направления составляет познание естественной закономерности в осуществлении и преемственности общественных явлений. Взаимное отношение историко-сравнительного и социологического направлений усматривают в следующем: историк исследует отдельные стороны общественной жизни; социлог, опираясь на материал, доставленный историком, изучает взаимодействие разных сторон, и в конечном итоге, законы, управляющие общественной жизнью в целом. Историко-сравнительное и социологическое исследование внутреннего управления теснейшим образом связано с именем Лоренца Штейна. Опираясь на сравнительное изучение управления в Англии, Франции и Германии в его историческом развитии и современном положении, Штейн стремится познать взаимодействие, существующее между деятельностью государства и различными сторонами общественной жизни. В своем социологическом мировоззрении Штейн исходит из представления о том, что общество распадается на классы в смысле групп лиц, объединенных общими интересами; между общественными классами идет постоянная борьба за обладание или захват государственной власти. На высших ступенях общественной жизни государственная власть, по мнению Штейна, может освободиться от влияния классовых интересов и взять на себя защиту и осуществлениe общих интересов всего государства. Таким образом, деятельность государственной власти 298

Золотые страницы права

уясняется Штейном на почве классовой группировки общества и борьбы классов за свои интересы. Широко пользуясь приемами историко-сравнительного изучения, Штейн не остается, однако, всецело верен позитивному направлению: воспитанный в атмосфере гегельянской философии, он пытается совместить с приемами реалистического познания метод философской дедукции. Исходным моментом в учении Штейна является не только естественно-историческое представление о борьбе общественных классов, но и метафизическое понятие о личности с ее абсолютными категориями (ср. выше, с. 46). Впрочем, метафизические построения не играют решающей роли у Штейна: они служат ему лишь вспомогательным средством для того, чтобы охватить, связать и расположить в стройном порядке находившийся в его распоряжении богатый и разнообразный материал; это не более, как леса, с помощью которых он постепенно возводил здание своей науки *. От метафизической примеси учение о государственном управлении освобождает Людвиг Гумплович (Австрия) и Ди-Бернардо (Италия). В вопросах методологии государственных знаний Гумплович исходит из представления, что правильное понятие науки должно быть единственным. Невозможно, чтобы исследователь в области естествознания имел одно понятие о науке, между тем как государствовед и юрист – совсем другое понятие. Понятие науки в области естествознания можно считать твердо установившимся. Опираясь на наблюдение явлений мироздания, природы, истории, наука исследует постоянства сосуществования и преемственности того или иного круга явлений, пытается раскрыть естественную закономерность явлений. Но если такое понимание науки пользуется полным уважением у естествоиспытателей, то далеко не всегда оно остается в чести у государствоведов и правоучителей. Последним все еще продолжает казаться, будто государство и право есть что-то принципиально отличное от земли и планет, от животных и растений: по их мнению, это объекты «духовные»; они не являются естественным образованием, но, скорее, делом свободной воли человека, его усмотрения. Несмотря, однако, на призрак человеческого произвола, и в таких областях явлений, которые таким образом изъемлются в исключительное ведение «свободной воли», наблюдением обнаруживается так же, как и во всякой иной сфере, определенный постоянный порядок, и это обстоятельство несомненно доказывает, что государство и право вовсе не есть продукт человеческого усмотрения. Если же объекты особых «моральных наук» остаются всецело в области естественных явлений, закономерных в своем возникновении и развитии, то не может быть и речи о таких науках, как о чем-то существенно отличном от наук естественных. В смысле системы логических выводов из положений, взятых произвольно, a prioi, в смысле заключений из какой-нибудь «идеи», учение о государстве и праве не выходит из пределов бесплодной диалектики. Государство и право будут поняты, объяснены, когда в их исследовании станут опираться на эмпирически *

Ср. А. Горбунов, Методолог., основы, с. 176.

299

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

устанавливаемые факты, на объективное наблюдение соответствующих естественных явлений, когда индукция займет видное место в работе государствоведа-исследователя. В истории политической и правовой жизни народов, в истории культуры, в этнографии и антропологии накапливается обильный материал для созидания государственной науки: пусть только берут из истории не больше того, что она действительно дает, и, оставаясь верными фактам, принимают вещи такими, какие они есть на самом деле, – и вопросы государствоведения не замедлят получить истинно научное решение. Науку о государственном управлении, которая раскрыла бы естественные законы его развития, Гумплович считает делом будущего. То, что он в состоянии дать своей работой о деятельности государства, образует лишь «учение об управлении»: это «учение» должно выполнить предварительную задачу историко-сравнительного исследования, подготовляя материал для «науки» об управлении, которая уже и будет иметь своею целью познание законов развития государственной деятельности. Это противоположение понятий «учения» и «науки» об управлении представляется, однако, несостоятельным. Предварительная стадия исследования, которую Гумплович называет «учением», не может утратить характера «науки» от того, что в этой стадии еще не достигается ее конечная цель. Если это различие должно отграничивать историко-сравнительное и собственно социологическое исследование, то «учению об управлении» следовало бы противопоставить не «науку об управлении», а вообще социологию: только последняя, пользуясь материалами, полученными путем историко-сравнительного изучения в с е х отдельных сторон общественной жизни, в состоянии осуществить здесь конечную цель науки – раскрыть законы общественного развития. Ди-Бернардо так же, как и Гумплович, ставит исследование государственного управления на чисто реалистическую основу. Пользуясь историко-сравнительным методом, он пытается изучить силы, которые вызывают и направляют государственное управление, причины действия этих сил и условия их развития. Трудами указанных ученых в значительной степени исчерпываются целые исследования, которые обрабатывали бы историко-сравнительным методом весь интересующий нас предмет во всем разнообразии и сложности его содержания. Применение означенного метода в настоящее время сосредоточивается, главным образом, в области монографического изучения отдельных частей и вопросов науки о внутреннем управлении. 3. Догматическое направление; вопрос о научном характере догматики. 3адача догматического направления состоит в том, чтобы выработать систему действующего в данном государстве административного права в видах содействия осуществлению начала законности. Преследуя практическую цель, догматика является, подобно политике, прикладной отраслью знания. По своему практическому назначению догматика должна быть строго отличаема от естественно-научного исследования норм административного права. 300

Золотые страницы права

Сомнение в существовании различия между догматическим и естественно-научным исследованием могут вызвать следующие соображения. Разве юрист-догматик, исходя в своих конструкциях от отдельных формул законодательных сборников, не остается таким образом на твердой почве действительности? Ведь правовые нормы – естественные явления, и что же такое их догматическое исследование, как не такой же научный процесс систематизации, какой в области естествознания выполняется описательными дисциплинами ботаники, зоологии и другими? Противопоставление научным положениям юридических конструкций имело бы смысл, если бы данные конструкции действительно опирались на какие-нибудь априорные «истины»: однако, все догматические построения исходят всецело от конкретных явлений. Приведенные соображения устраняются следующими доводами. Преследуя определенную практическую цель содействия последовательному осуществлению действующего в данном государстве права, юрист-догматик должен искусственно ограничивать кругозор своего исследования: он оказал бы медвежью услугу практике, если бы вместо системы действующего русского административного права выработал для применения систему той же отрасли права по методу историкосравнительному. Но это искусственное ограничение поля исследования принципиально лишает классификацию норм, получаемую догматиком, характера естественно-научной классификации. Для практических целей юриспруденции кодекс – священная книга: в догматическом процессе каждая его формула, за исключением разве кодификационных недоразумений, должна иметь значение аксиомы. Подобное отношение к кодексу противоречит задачам научного исследования права: в последнем случае кодекс будет служить простым материалом, не единственным и не всегда достоверным, но которому можно судить о действительном существовании тех пли иных правовых явлений. Эти доводы подтверждают необходимость строго разграничивать догматическое и историко-сравнительное изучение административного права. Своеобразную попытку сочетать эти методы в изучении публичного права представляет теория, согласно которой к догматическому исследованию должна относиться не только чисто конструктивная работа юриста, но также и всесторонняя историческая, философская и политическая проверка юридических конструкций. Эта теория, предложенная у нас В.М. Гессеном, открывает возможность юристу, не выходя из рамок догматики, избегать искусственных ограничений поля юридического исследования. Из самого понятия исторической, политической и иной «проверки» юридических конструкций следует, что правильность данных конструкций ставится в зависимость от соответствия их условиям историческим, соображениям политики и т. п. «Как бы правилен ни был тот или иной вывод из общего принципа, юриспруденция только в том случае может и должна его усвоить,

301

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

если он не стоит в противоречии с этическими воззрениями и социальными условиями данной эпохи» *. Мы полагаем, однако, что эта теория исторической, этико-социальной и всякой иной проверки юридических конструкций в пределах самой догматики неизбежно ведет к разложению последней. Юристу, конечно, приходится прибегать на каждом шагу к истории и другим дисциплинам для уяснения действительного смысла и значения формул положительного права. Но практическая цель догматики требует, чтобы юридическим исследованием обеспечивалось начало законности, а не господство той или иной исторической, философской или социально-политической тенденции, хотя бы и очень возвышенной и ценной, но расходящейся с действующим в данной стране положительным правом. При истолковании догматиком норм положительного права решающим моментом должны всегда оставаться смысл и значение этой нормы, а не этические воззрения и социальные условия данной эпохи. Усвоив «тeopию проверки», догматика перестает удовлетворять своему специальному практическому назначению: она внутренне перерождается в политику права. Глубокая догматическая разработка административного права составляет заслугу французской юриспруденции. По мере установления в XIX столетии правового начала в управлении практика очень скоро ощутила настоятельную потребность в систематизации норм административного права: образовавшийся во Франции сложный аппарат централизованной администрации потребовал для своего действия огромного количества законов и всевозможных регламентов; так как вместе с тем развивалась и особая юрисдикция в делах управления, догматическая разработка этих законов и регламентов становилась необходимым условием для осуществления начала легальности в публичноправовых отношениях. Уже в 1819 г. во французских университетах учреждается кафедра административного права. И затем постепенно создается обширная юридическая литература, в которой многочисленные монографии чередуются с курсами, обнимающими все содержание этой отрасли французского права. Сперва эти курсы административного права носят у французских публицистов характер простого комментария на действующее законодательство; но мало-помалу догматический процесс поднимается до более высоких стадий обобщения и научной классификации норм. Выдерживая последовательно догматический метод, французские публицисты разрабатывают систему одного только французского административного права; руководясь практической задачей догматики, они систематизируют действующее положительное право, причем данными его истории и отчасти иностранными законодательствами пользуются лишь для более глубокого уяснения настоящего смысла и значения его определений. Из числа наиболее выдающихся французских догматиков-публицистов мы назовем здесь Лаферьера, Дюкрока, Бертелеми, Гopиy, Мишу и Моро †). *

В. Гессен, О юрид. направлении, Ж. М. Ю, 1897, № 3, с. 128. Лаферьеру и Мишу принадлежат солидные монографии об административной юстиции (Е. Laferriere, Traite de la juridiction administrative, T. I–II, P. 1806) и о юридическом лице (Léon Michoud, La Theorie de la personnalité morale, P. 1, 1906; P. 2, 1909). Курсы прочих означенных в тексте ученых указаны в приложении. †

302

Золотые страницы права

С половины прошлого столетия догматическая разработка административного права получила значительное развитие в Бельгии (Жирон) и в Италии (Меуччи, Орландо, Романо). В Германии первые догматические опыты, состоявшие в простой сводке полицейского законодательства, относятся к концу XVIII – началу XIX в. (Фишер, Берг). Однако традиции полицейской науки, с ее приемами умозрительной политики, были здесь слишком влиятельны для того, чтобы догматическое направление могло проявиться в своей чистоте и с надлежащей силой. Даже Роберт ф.-Моль, ознакомивший Германию середины прошлого века с французским понятием о науке административного права, оказался не в силах освободиться при ее разработке от методов науки о полиции. Сильный толчок к более глубокому догматическому изучению административного права дало в Германии образование в 60–70-е годы специальной юрисдикции в делах управления (административные суды). По объединении Германии, в ее университетах учреждается особая кафедра административного права. Вместе с тем, в сравнительно короткое время выходит в свет целый ряд значительных произведений, посвященных тщательной догматической разработке германского административного права. По выдержанности методологических приемов догмы, в этой юридической литературе можно различить два направления. С одной стороны, следует поставить группу ученых, которые, несмотря на свою приверженность догме, более или менее широко пользуются в своих исследованиях и историкосравнительным методом, и даже философской дедукцией старой полицейской науки. Это – догматики, подпавшие под влияние Штейна: Ленинг, Штенгел, более свободный от этого влияния – Георг Мейер и др. С другой стороны, мы имеем уже строго догматическое направление: почин ему был положен еще в шестидесятых годах Ф. Майером. Наиболее видным современным представителем этого направления является Отто Майер. В Австрии строгий догматик административного права в последнее время вырабатывается в лице Ульбриха, хотя его глубокая симпатия – на стороне историко-сравнительного направления. 4. Теория внутреннего управления и административного права. Задача теории состоит в том, чтобы систематически разработать, как одно целое, все то, что имеется общего в укладе внутреннего управления и в административном праве современных культурных народов. «Жизнь современных культурных народов покоится на общих этических, экономических, психических основах, созданных одинаковыми историческими условиями с одной стороны, взаимным общением и воздействием – с другой» *. На этой почве и возникает возможность создать общую тeopию внутреннего управления и административного права. Teopию следует отличать от всех рассмотренных способов изучения материальной и формальной сторон государственного управления.

*

Шершеневич, Курс гражд. права, т. 1, вып. 1, с. 96.

303

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

От науки об управлении, созидаемой историко-сравнительным методом, теория отличается так же, как и догма, искусственным ограничением поля исследования. Наука, познающая постоянства в сосуществовании и преемственности явлений, должна изучать избранный ею круг явлений во всевозможных условиях места и времени. Чем более обширный материал по разнообразию эпох и народов она обнимет, тем более ценной окажется ее классификация и тем более точный характер приобретут ее выводы. Теория, напротив, ограничивается изучением государственного управления современных культурных народов. Объем того общего, что она в состоянии извлечь из уклада различных государств будет тем значительнее, чем более однородны по своей культуре избранные для изучения страны. Раздвигая рамки своего исследования и на государства низшей культуры, теория убивает самое себя, так как вследствие этого неизбежно утрачивает все богатство общих задач, форм и институтов управления. С догмой теорию административного права сближает то обстоятельство, что обе они остаются всецело на почве действующего положительного права. Но в то время как догма сосредоточивается исключительно на систематизации правовых норм одного определенного государства, теория извлекает общие начала из правовой жизни нескольких или даже многих государств. Теория родственна политике права: они преследуют общую практическую цель содействия усовершенствованию права. Но политика исследует общественные идеалы лучшего права, выясняет недостатки действующего и указывает целесообразные средства для их устранения и для приближения к намеченному идеальному порядку. Теория, со своей стороны, не выходит за пределы уже достигнутого; она ограничивается приведением наличного, в наиболее развитых его формах, к научному единству и связи. Практическая ценность тeopии в том, что она позволяет юристам разных стран соединенными усилиями углублять догматическое изучение права на общем материале (ср. значение пандект римского права); вместе с тем теория открывает пути к практическому объединению отдельных отраслей действующего в разных государствах права и, таким образом, в конечном итоге, способствуют объединению самих народов. Попытки построения общей теории для внутреннего управления и для административного права были предприняты лишь в последние десятилетия. Наиболее ценным является «Общее административное право» Сарвея. Сарвей вырабатывает общую тeopию и материальной, и формальной сторон управления на основании положительного материала для Англии, Франции, Германии, Австрии и отчасти других западноевропейских государств. В разработке занимающих нас дисциплин русской литературой преобладает политическое и историко-сравнительное направление. Как и на Западе, у нас в сочинениях, посвященных полицейской деятельности государства, первоначально госпoдcтвyeт направление политическое. Почин был положен Крижаничем, автором рукописи «Русское государство в половине XVII в.». Из всех человеческих мудростей и наук, по словам Крижанича, госпожа есть политика, или королевская мудрость. 304

Золотые страницы права

Возлагая на последнюю все упования, он учит, как правитель должен всесторонне регламентировать народную жизнь. Того же направления держится и Посошков, современник Петра I, в своей рукописи «О скудости и богатстве». Исходя из представления о том, что Царь, яко Бог, еже восхощет, в области своей может сотворить, Посошков занимается выяснением правительственных мер к «насаждению правды» и к обогащению всего народа. В последующее время на протяжении более, чем столетия, русская литература совсем не дает самостоятельных исследований о полиции: с полицейской наукой русское общество ознакомляется лишь по переводам Юсти, Зонненфельса и др. западных полицеистов. В 1835 г. в русских университетах учреждается кафедра законов благоустройства и благочиния, получающая в 1863 г. наименование кафедры полицейского права. Однако ее представители в значительной степени ограничиваются простым ознакомлением с западной литературой (Степанов, Шпилевский) или переработкой, с применением к российским законам, сочинения особенно популярного в то время в Германии Роберта ф. Моля (Рождественский отчасти Платонов). Дальнейшие, уже самостоятельные, исследования по полицейскому праву в нашей литературе пытаются усвоить метод историко-сравнительный. При этом результаты, полученные с помощью историко-сравнительного изучения, иногда используются для оценки целесообразности полицейских мероприятий (позитивная политика). Первым опытом в этом направлении является в конце 60-х годов «Полицейское право» проф. Бунге. Так как внимание автора сосредоточивается, главным образом, на вмешательстве государства в хозяйственную жизнь, то в этом произведении мы имеем скорее курс экономической политики, нежели собственно полицейского права. То же следует сказать и про более поздние «Курс государственного благоустройства (полицейского права)» проф. Антоновича: по его представлению, «полицейское право имеет своей задачей обосновать принципы для «хозяйственного государства». Задача изучения всего «положительного полицейского законодательства» «методом сравнительным историко-статистического изложения» впервые была у нас выполнена проф. С.-Петербургского университета Андреевским: его «Полицейское право», появившееся в начале семидесятых годов, заслуживает тем большего внимания, что, помимо законодательства, здесь обстоятельно разработана и тогдашняя земская практика. Начатое Андреевским самостоятельное изучение полицейского права во всем его объеме деятельно продолжает в течение нескольких десятилетий почтенный проф. Московского университета И.Т. Тарасов. При этом, уже в своем «Опыте разработки программы науки полицейского права» он категорически высказывается за применение к изучению этой науки историко-сравнительного метода. Проф. Тарасов, как видно из его «Очерка науки полицейского права», стремится исследовать «всю науку полицейского права и отдельные предметы, в нее входящие», генетически – «в их прогрессивном развитии от зародыша к 305

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

наиболее совершенной форме». К историко-сравнительному методу выражают свое тяготение и наш уважаемый учитель, проф. Казанского университета В.В. Ивановский, и п. Шеймин, и проф. В.Ф. Дерюжинский, рассматривающий в своем «Полицейском праве» избранные отрасли управления «в соотношении с условиями и интересами культурного развития». Что касается догматического направления, то в России мы имеем пока лишь его зачатки. Первым опытом сводки узаконений по полицейской части у нас было изданное в 1824 г. сочинение Петра Гуляева: «Права и обязанности градской и земской полиций и всех вообще жителей Российского государства по их состояниям». В новейшее время попытка догматической разработки административного права была предпринята Э. Берендтсом. По его представлению, «действительно плодотворная обработка административного права возможна только в форме создания научной системы положительного административного права данного народа»; все другие методы в их самостоятельном применении к административному праву Берендтс считает недостигающими цели. Пользуясь юридическим методом, наука административного права должна подвергнуть анализу юридические нормы и отношения, действующие и возникающие в области управления. Правильно определив, таким образом, задачу догматического исследования, Э. Н. Берендтс не пошел, однако, в своем «Опыте системы административного права» (т. 1 вып. 1) дальше обзора истории управления: юридический метод, как метод систематической разработки положительного права данного народа, остался у него в конечном итоге совсем без применения. Кроме Берендтса за необходимость догматического изучения административного права у нас высказались также Н. И. Лазаревский, применивший этот метод в сочетании с историей, теорией и политикой, в своей ценной монографии «Ответственностъ за убытки, причиненные должностными лицами», Л.И. Петражицкий и А.А. Раевский. Последние два настаивают на необходимости преподавания в русских университетах догмы и, вместе с тем, политики административного права. При этом, проф. Петражицкий заявляет себя сторонником совершенного упразднения «полицейского права» в том виде, в котором оно до сих пор преподавалось: это, по его мнению, mixtum compositum – «смесь разнородных суждений на разные темы без определенного единого научного метода, без ясных научных рамок и границ (Право, № 3 за 1898 г.). Не следует, однако, упускать из виду того обстоятельства, что, помимо догмы и политики, имеет свое право на существование и наука о внутреннем управлении, исследующая свой предмет в историко-сравнительном и социологическом направлении. Настоящий учебник посвящается догматической разработке русского административного права. Его автор глубоко сознает трудности, связанные с догматическим изучением административного права в стране, где еще нет цельной и правильно функционирующей системы административной юстиции и гдe разрозненные элементы нового законодательства, теряются в вековых 306

Золотые страницы права

наслоениях старого порядка. В виду этих затруднений приходится отступать от равномерной разработки всех отдельных институтов административного права и сосредоточивать внимание преимущественно на общей части науки. Несовершенства действующего права и отсутствие традиций в его научной разработке заставляют, в то же время, поступаться единством метода и прибегать, по мере необходимости, к политике, истории и теории административного права. §13. Отношение догматики административного права к родственным дисциплинам Догма административного права имеет тесную связь с государственным правом, с наукой о внутреннем управлении, с системой гражданского и уголовного права, с процессом гражданским и уголовным и с догмою финансового права. 1. Различие между государственным и административным правом, по общему правилу, состоит в том, что первое изучает организацию государственной власти, а второе правоотношения, возникающие по внутреннему управлению. Однако регуляция публичных отношений находится в несомненной зависимости от устройства государственных учреждений. Известно, что уже самое возникновение административного права обусловливается определенной организацией государственных учреждений, при которой законодательство обособляется от управления. От внутреннего устройства административных учреждений зависит в известной степени правомерность их действий. В соответствии с организационным характером учреждения вырабатывается административная практика, образующая один из вспомогательных источников права. Вследствие этого реформа в устройстве учреждения в состоянии изменить административное право даже и в том случае, когда законы, регулирующие соответственную область правоотношений, остаются неизменными. 2. Наука о внутреннем управлении изучает задачи государственной деятельности и материальное содержание мер, принимаемых государством для разрешения этих задач. Для того, чтобы уяснить правоотношения, возникающие по внутреннему управлению, догматику административного права необходимо вооружиться знанием науки о внутреннем управлении: структура и содержание означенных правоотношений ближайшим образом зависит от свойства целей, преследуемых государством, и от характера мероприятий, с помощью которых эти цели достигаются. Каждая новая цель, поставленная государством в своей внутренней деятельности, каждая новая система его мероприятий открывает и, вместе с тем, освещает публицисту целую cepию новых правоотношений: ср. хотя бы право обязательного государственного страхования. 3. Догма гражданского права систематизирует юридические нормы, регулирующие частные отношения; догма административного права выполняет тот же процесс в отношении правовых норм, упорядочивающих публичные отношения. 307

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

Наиболее существенны следующие точки соприкосновения между административным и гражданским правом. а) Так как и гражданское и административное право одинаково изучают правоотношения, то в основных юридических понятиях между ними должна неизбежно оказаться известная общность. Как молодая отрасль знания, догма административного права во многих случаях базируется на уже готовых, разработанных понятиях гражданского права. Однако это увлечение цивилистикою не должно доходить до пренебрежения отличительным свойством исследуемых юридических отношений, – их публичностью. Цивилистические понятия могут быть используемы догмою административного права лишь постольку, поскольку они не расходятся с его публичным характером. б) Сродство между административным и гражданским правом оказывается тем более тесным, что основные институты последнего имеют свои корни в публичном праве. Институты собственности и семьи, хотя они и служат ближайшим образом для урегулирования частных отношений отдельных лиц между собой, однако по принципиальному своему назначению в государстве носят публичный характер. С развитием государственности публичное начало постепенно завоевывает области общественной жизни, ранее подлежавшие свободному соперничеству частных интересов. По мере проникновения публичного начала в эти области, неизбежно получается двойственность в их правовой регуляции: нормы административного права сплетаются с нормами гражданского права (ср. регуляцию взаимоотношений рабочих и предпринимателей). в) Наконец, гражданское право интересует публициста еще и потому, что некоторые группы публичных отношений законодатель, по соображениям целесообразности, подчиняет частноправовой регуляции. Мы имеем в виду сделки по имуществу, в которые казна вступает с частными лицами, поскольку в спорах с своими контрагентами она подчиняется гражданскому суду. В этих случаях государство, в лице казны, не делается субъектом частного права. Из самого понятия публичного интереса, как вообще интереса государственной власти, явствует, что государство может преследовать только публичный интерес. Поэтому «надо признать, что отношения, в которых состоит государство, всегда публичны и что государство никогда не может быть частно-правовым субъектом» * . Оттого, что дела казны подчиняются гражданскому суду, публичное отношение не превращается в гражданское: ведь, не превратит гражданское отношение в публичное то обстоятельство, что в некоторых случаях гражданский иск, тоже по соображениям целесообразности, подлежит ведению уголовного суда. Таким образом, дела казны должны сосредоточить на себе внимание не только цивилиста, но и публициста. 4. Административное право примыкает к уголовному в учении о полицейском правонарушении. *

Шершеневич, Курс гражд. права, т. 1, вып. 1, с. 60.

308

Золотые страницы права

Полицейское правонарушение рассматривается в административном праве как один из видов юридических действий, вызывающих публичноправовое отношение между правящей властью и гражданами. Разграничение полицейской и уголовной неправды принадлежит к числу наиболее сложных вопросов, возникающих при установления объема административного права. С нашей точки зрения, этот вопрос догматически может быть разрешен не на основании какого-либо материального различия между уголовным преступлением и полицейским правонарушением, но по формальному моменту. Kpитepии для разграничения следует искать в организация защиты правоохраненных публичных интересов от нарушения: если эта защита доставляется уголовным судом, мы говорим о преступлении; если же она осуществляется административными учреждениями, мы имеем дело с полицейским правонарушением. В последнее время на грани административного и уголовного права пытаются создать особое «административно-уголовное право» (Гольдшмидт). Его вызывают две потребности: с одной стороны, стремление изъять из сравнительно сложной процедуры уголовного суда дела о таких преступных деяниях, в быстром решении которых и притом в соответствии с публичными задачами управления особенно заинтересована администрация; и, с другой стороны, желание обставить разбор дел о полицейских правонарушениях некоторыми судебными гарантиями. В итоге, вопрос идет об образовании (или восстановлении) особых «полицейских судов». 5. С процессом административное право особенно тесно связано в вопросах административной юстиции и права личной неприкосновенности. а) Административная юстиция, в смысле судебного обжалования актов управления, стоит к административному праву в таком же отношении, в каком вообще находится процесс к материальному праву. Особенность состоит лишь в том, что, в виду, может быть, недостаточного развития административного права, административная юстиция разрабатывается не особой юридической дисциплиной, как гражданский или уголовный процесс, но в объеме одной науки административного права. Как совсем молодое учреждение, административная юстиция много элементов для своего устройства и для порядка производства дел находит уже готовыми в развитых формах гражданского и уголовного процесса. Вследствие этого изучение административной юстиции становится в теснейшую связь с этими процессами. б) В учении о праве личной неприкосновенности административное право соприкасается с уголовным процессом: так, например, на грани между ними стоит судебно-полицейский арест, интересующий публициста в качестве административно-правового ограничения личной свободы и, в то же время, занимающий процессуалиста, как одна из мер пресечения. в) Административное право и финансовое в своем догматическом изложении имеют общий предмет: публично-правовые отношения, возникающие по государственному управлению. Взаимно обособляет эти две 309

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

отрасли права признак, не вытекающий из самой природы юридических отношений: различие в задачах финансового и «внутреннего» управления. При таких условиях целесообразность теснейшего сближения догмы финансового и административного права вряд ли может подлежать сомнению. Что касается политической экономии, то она сохраняет первостепенное значение лишь для науки о внутреннем управлении: эта последняя становится посредствующим звеном между политической экономией и догматикой административного права. §14. Источники административного права Литература по вопросу о кодификации: С. Муромцев, Предстоящее сокращение «кодификационной» разработки текущего законодательства, Право 1907, № 37. /. Гессен, Обновленный строй и кодификация, Право 1909, № 10; его же, Конституционное законодательство, Право 1909, № 44 и 45. См. также указания у Лазаревского, Лекции, т. 1 с. 430. – Общие источники для ознакомления с новейшим русским законодательством и сенатской практикой по админ. делам указаны в приложении под п. 5. Источники права – это формы выражения положительного права, которые имеют значение обязательных средств для ознакомления с его содержанием (Шершеневич). Источниками административного права могут служить: а) закон, б) чрезвычайный указ, в) административные указы и статуты и г) обычное право. А) Закон. Исходя из формального момента, мы называем законом всякий акт, изданный государственной властью в заранее установленном для этой цели порядке. Так как право слагается из норм, то его источником могут служить только те законы, которые удовлетворяют не только формальному, но и материальному моменту: другими словами, закон будет служить источником права лишь в той мере, поскольку его содержание составляют юридические нормы. Русское законодательство, относящееся к внутреннему управлению, в значительной своей части кодифицировано в Своде Законов. Оперируя с учреждениями, положениями, уставами, составляющими Свод, необходимо иметь в руках не только указываемые ниже издания этих уставов и т. д., но также и Продолжения к ним 1906, 1908 и 1909 гг. Законы по организации административных учреждений внутреннего управления сосредоточены, по преимуществу, в первых двух томах Свода. Из этих законов наиболее общий интерес представляют следующие учреждения и положения. В т. I, ч. 2 Св. Зак.: Учреждение Совета Министров, изд. 1906 г.; Учреждение Государственного Совета, изд. 1906 г., поскольку оно определяет устройство Департаментов и Особых Присутствий в Госуд. Совете; Учреждение Министерств, изд. 1892 г. (и Прод. 1906 и 1908 гг.). Здесь нас ближайшим образом интересует устройство Министерств Внутренних Дел, 310

Золотые страницы права

Народного Просвещения, Торговли и Промышленности, Путей Сообщения и организация Главных Управлений Землеустройства и Земледелия и Государственного Коннозаводства. В т. II Св. Зак.: Общее Учреждение Губернское, изд. 1892 г., откуда мы извлекаем законодательный материал об общем образовании управления в губерниях и об учреждении начальников губерний, Губернских Правлений и полиции (уездной, городской и столичной); Положение о Губернских и Уездных Земских Учреждениях и Городовое Положение, оба изд. 1892 г. Законодательство, определяющее устройство сословных корпораций и, в частности, крестьянского общественного управления у нас помещается, главным образом, в т. IX Св. Зак., содержащем Законы о состояниях (изд. 1899 г.) и Особое Приложение к ним (Положение о сельском состоянии, изд. 1902 г.). Поскольку в административное право входят вопросы о государственной службе, здесь следует указать находящийся в т. III Устав о службе по определению от Правительства (изд. 1896 г.). По вопросу об административной юстиции наибольший интерес представляет Учреждение Правительствующего Сената (Св. Зак. т. I ч. 2, изд. 1892 г.). Кроме разнообразных узаконений, содержащихся в Учреждениях Министерств, в общем Учреждении Губернском и т. д., к защите публичного права относится также и особое Учреждение Канцелярии Его Императорского Beличеcmва по принятию прошений (Св. Зак. т. I ч. 2, изд. 1906 г.). В учении о праве личной свободы публицисту приходится иметь дело со следующими узаконениями т. XIV Св. Зак.: Устав о Предупреждении и Пресечении Преступлений, изд. 1890 г. Сюда входят нормы, касающиеся личной неприкосновенности собраний и обществ. В приложениях к этому Уставу находится «Положение о мерах к охранению государственного порядка и общественного спокойствия», регламентирующее исключительные мероприятия в отношении личной свободы. Устав о Паспортах, изд. 1903 г. Устав о Цензуре и Печати, изд. 1890 г. Право труда и промыслов определяется Уставом о промышленности (т. XI ч. 2, изд. 1893 г.), Положением о Найме на Сельские Работы (т. XII ч. 2., изд. 1906 г.) и др. Для конструирования публичного вещного права законодательный материал дают: Устав Путей Сообщения (т. XII ч. 1, изд. 1857 г.); Устав Строительный (там же, изд. 1900 г.); Устав Сельского Хозяйства (т. XII ч. 2, изд. 1903 г.); Устав Лесной (т. VIII ч. 1, изд. 1905 г.; т. X ч. 1) и др. Право санитарной и медицинской помощи определяется Уставом Врачебным (т. XIII, изд. 1905 г.). 311

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

Для права народного образования источником является, главным образом, Свод Уставов Ученых Учреждений и Учебных Заведений ведомства Мин. Нар. Просв. (т. XI ч. 1, изд. 1893 г.). Законодательство, определяющее право призрения бедных и право продовольственной помощи, сосредоточивается в т. XIII, в Уставах о Общественном Призрении и об обеспечении Народного Продовольствия (изд. 1892 г.). Наконец, при конструировании права обязательного государственного страхования следует иметь перед собой Свод Положений и Правил о Взаимном Страховании (т. XII ч. 1, изд. 1908 г.), Уставы о Пенсиях и Уставы эмеритальных касс гражданского ведомства (т. III, изд. 1896 и 1906 гг.). Некоторые законоположения, относящиеся к внутреннему управлению, остаются вне Свода Законов. Так, правила, определяющие устройство жандармерии и военное положение, и постановления, касающиеся врачебной части, учебного дела и др., помещаются в Сводах военных и морских постановлений. В Собрании Узаконений ведомства учреждений Императрицы Марии опубликовываются узаконения и распоряжения, регулирующие дело народного образования, призрения бедных и пр., поскольку эти отрасли внутреннего управления находятся в означенном ведомстве. Законоположения, состоявшиеся по управлению школами ведомства Православного Исповедания, опубликовываются в настоящее время в духовном журнале под заглавием «Церковные Ведомости, издаваемые при Святейшем Синоде» (с 1876 до 1888 г. – в «Церковном Вестнике» и раньше – в «Духовной Беседе»). Изучая закон, как источник административного права, следует остановиться на вопросах о порядке кодификации, о пределах действия закона и о толковании закона. Порядок кодификации. В теории права под кодификацией понимается систематическая переработка действующего законодательства во всем его объеме или в части в одно целое, не только внешне упорядоченное, но и внутри объединенное общей мыслью. Кодификация составляет задачу законодательной деятельности: цель внутренней переработки законодательства, по самой природе своей, не может быть разрешена в порядке подзаконного управления; администратор в роли кодификатора неизбежно сам превращается в законодателя. По нашему праву кодификация осуществляется не в законодательном, но в административном порядке; ее органом является Государственная Канцелярия. Кодификация производится по распоряжениям Государственного Секретаря, на котором лежит главное управление Государственной Канцелярией. Административный порядок кодификации в России находит известное оправдание в том, что у нас понятие кодификация употребляется не в теоретическом его значении, но скорее в смысле простой инкорпорации. Инкорпорация – это чисто внешняя систематическая обработка действующих узаконений, не вносящая какого-либо изменения в их внутреннее содержание. У нас «порядком кодификационным» осуществляется «разработка и издание 312

Золотые страницы права

Свода Законов» (Учр. Госуд. Сов., ст. 110). «В тех случаях, когда при изготовлении нового издания Свода Законов или при внесении в него новых узаконений встретятся вопросы, которые не могут быть разрешены порядком кодификационным, а также когда при этом обнаружится неполнота или недостаточность действующего закона, Государственный Секретарь или Министр, к ведомству которого предмет относится, входит с представлением о разъяснении, изменении или дополнении подлежащих статей Свода или других узаконений» (там же, ст. 121). Разумея под этим «представлением», касающимся внутреннего содержания закона, направление дела в законодательные учреждения, следует прийти к тому выводу, что «кодификационный порядок» не должен, с точки зрения нашего права, выходить за пределы простой инкорпорации. Однако и при такой ограниченной задаче административный процесс кодификации представляет серьезные опасности для сохранения правового порядка. Вводя в Свод то или другое новое узаконение, кодификатор, как бы бережно он ни относился к его внутреннему содержанию, неизбежно посягает на его целостность. Он вынужден искусственно раздроблять закон по традиционным рубрикам Свода. А, ведь между тем, как справедливо указывают С.А. Муромцев и И. Гессен, каждая законодательная новелла, связанная какимнибудь общим началом, представляет самодовлеющее целое. Внутренняя связь, объединяющая отдельные статьи закона, открывает возможность для систематического толкования последнего. Раздробляя закон в Своде, кодификатор разрывает эту связь. В Своде Законов отдельные части законодательной новеллы попадают в соседство со статьями, с которыми они часто не имеют по внутреннему своему содержанию ничего или очень мало общего. Между тем это соседство дает повод к новому систематическому толкованию, которое может и должно приводить к самым неожиданным и нелепым выводам. Чем более коренной реформой старого законодательства является новый закон, в тем более несвойственное положение попадает он в порядке кодификации. Целый ряд крупных законодательных актов последнего времени нашел у нас место не в основном тексте, но в приложениях и даже только в примечаниях к отдельным статьям Свода Законов. Так, основное правило узаконений 24 ноября 1905 г. и 26 апреля 1906 г. об отмене предварительной цензуры втиснуто у нас по Продолжению 1906 г. в примеч. 3 к ст. 2 Уст. о ценз, и печати, декретирующей учреждение цензуры. А временные правила о собраниях 4 марта 1906 г. оказались по тому же Продолжению инкорпорированы в Свод в виде Приложения к ст. 1151 Уст. о пред. и прес. прест., дополняющей предписание духовному начальству «строго наблюдать, чтобы у колоколен двери были крепки и всегда заперты, а ключи хранились у священников» (ст. 115). Для того, чтобы разместить законодательные новеллы в Своде, кодификаторы неизбежно должны брать на себя задачу по толкованию этих новелл. Означенная задача становится особенно сложной и щекотливой, когда 313

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

законодатель, создавая новеллу в изменение действующих узаконений, сам избегает точных указаний на перемены, которые должна произвести новелла в старом законодательстве. Например, указ 27 августа 1905 г., известный под именем указа об автономии, установил известные правила «в изменение и дополнение подлежащих статей действующих ныне уставов российских университетов» и т. д. Придерживаясь ограничительного толкования этого указа, кодификаторы исчерпывают свою задачу в отношении к нему механическим введением его в прим. к ст. 399 Уст. уч. учр. (содержащей перечень высших учебных заведений) с совершенным исключением слов «в изменение и дополнение подлежащих статей» и т. д. Осуществляя, таким образом, толкование закона, кодификация становится недопустимым вторжением в дело управления и суда. По смыслу закона 5 ноября 1885 г. о порядке кодификации в Свод должны быть включаемы, независимо от законов, Высочайшие повеления, состоявшиеся в порядке верховного управления, пояснительные постановления, удостоившиеся Высочайшего утверждения, и даже сенатские указы, представляющие «особую важность для разъяснения закона». Эти акты входят в текст Свода на одинаковых основаниях с законами; отличить их от законов возможно лишь при внимательном изучении подстатейных ссылок на источники. Но так как Свод является, прежде всего, «Сводом Законов», и так как повседневная практика обыкновенно совсем игнорирует подстатейные ссылки (ср. Свод в частном издании Волкова и Филиппова), то благодаря кодификации неизбежно затушевывается краеугольное для юриста различие между законом и подзаконными актами. На основании изложенного мы приходим к тому выводу, что административный порядок кодификации, хотя бы последняя и ограничивалась сравнительно скромной формой простой инкорпорации узаконений в Своде, подрывает начало законности: административный порядок кодификации (без него, заметим, кстати, совершенно обходятся на Западе) несовместим с руководящей идеей правового государства. Положим, согласно довольно единодушному убеждению практики, в случаях разногласия между Сводом и подлинным узаконением, следует отдавать предпочтение не кодификационному тексту, но тексту Высочайше утвержденному. Однако обиходным руководством для массы граждан и для администрации все же остается Свод Законов. По «правилам о приведении и указании законов при производстве дел», «не только присутственные места, но и частные лица, по делам их, в правительственных и судебных местах производящимся, обязаны следовать общему правилу о приведении законов по действующему Своду» (прил. к ст. 66 (прим.) Учр. Сенат., ст. 7). В виду этого, с точки зрения политики права, следует принципиально высказаться, по почину С.А. Муромцева, за упразднение административного порядка кодификации. Для научных же исследований необходимо рекомендовать тщательную проверку узаконений, цитируемых по Своду, с подлинным их текстом. Таким образом, коренным источником для ознакомления с законами в России должно быть Собрание Узаконений и 314

Золотые страницы права

Распоряжений Правительства, издаваемое у нас с 1863 г., и Полное Собрание Законов – хронологический сборник всех законодательных актов начиная с Соборного Уложения 1649 г. Так как, при этом, напечатание закона в Собрании Узаконений есть один из существенных моментов в самом издании закона, то, в случае разноречия между текстами Собрания Узаконений и Полного Собрания, обязательным следует считать текст Собрания Узаконений *. Пределы действия закона. Действие закона во времени регулируется у нас ст. 89 Зак. Осн., согласно которой «Каждый закон имеет силу только на будущее время, кроме тех случаев, когда в самом законе постановлено, что сила его распространяется и на время предшествующее, или что он есть только подтверждение и изъяснение смысла закона прежнего». Таким образом, по общему правилу, всякий закон – следовательно, и законы, определяющие публично-правовые отношения по внутреннему управлению – обратного действия не имеют. Применение прежнего закона при действии нового представляется, однако, возможным лишь в том случае, если все юридические факты, необходимые для возникновения данного юридического отношения, совершились до обнародования нового закона, так что издание последнего застало эти отношения уже существующими (опред. 1 Общ. Собр. Сен. 1906 № 26; см.: Разъяснения, сост. Мордухай-Болтовским, с. 1–8). Другими словами, решающим моментом для применения старого или нового закона должен почитаться момент возникновения обсуждаемого правоотношения. Если это правоотношение возникло до обнародования нового закона, оно со всеми своими юридическими последствиями, хотя еще и не наступившими, остается под действием старого закона. Напротив, в тех случаях, когда ко времени вступления в силу нового закона данное юридическое отношение еще не возникло, хотя бы для окончательного его возникновения не хватало лишь одного какого-либо условия, – и самый факт его возникновения и наступление всех вытекающих из него юридических последствий должны нормироваться новым узаконением. Как видно из ст. 89 Зак. Осн., обратную силу закон может иметь только в двух случаях: в случае определенного о том постановления в самом данном законе и в случае, когда новый закон является не более, как аутентическим толкованием старого. Однако и в тех случаях, когда закон получает обратную силу, он не распространяется на те юридические последствия данного правоотношения, которые «получили уже окончательное свое завершение» при действии прежнего закона (опред. 1 Общ. Собр. по тому же делу). В вопросе о действии закона, как источника административного права, по месту следует руководиться общими началами, так называемой статутарной теории, поскольку эти начала не видоизменяются положительным законодательством. Личное состояние гражданина, как субъекта публичного права, определяет lex domicilii, – закон его родины в данном государстве. Публичные вещные права в отношении недвижимости определяются законом *

Ср. Коркунов, Лекции по общей теории права, с. 318.

315

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

местонахождения последней (lex rei sitae). Наконец, публичные права и обязанности, возникающие на основании административного распоряжения или полицейского правонарушения, определяются законами того места, где было сделано это распоряжение или совершено данное правонарушение (locus regit actum). Вопрос о действии закона по лицам представляет для публициста ближайший интерес, как вопрос о специальных законах, устанавливающих для тех или иных категорий граждан исключительные, по сравнению с общим правом, постановления. В административном праве сюда относятся весьма многочисленные и разнообразные постановления, определяющие правоспособность в зависимости от подданства лица, от его принадлежности к тому или другому сословию, от вероисповедания, пола и т. д. Здесь же следует указать и на привилегии, в смысле известного льготного положения, устанавливаемого законом в отношении тех или иных физических или юридических лиц в области публичного права. Толкование закона. Вопрос о толковании закона становится специальным вопросом административного права, поскольку дело идет о роли в толковании закона административных департаментов Сената. По своему положению в системе государственных учреждений, Сенат у нас является органом подзаконным: на нем лежит «общее хранение законов» (Зак. Осн., ст. 90; ср. ст. 2 Учр. Сенат.); «Сенат основывает определения свои везде и во всех делах на изданных Законах, уставах и предписанных правилах, не переменяя в оных, без доклада Императорскому Величеству, ни единой буквы» (Учр. Сен., ст. 200). В отношении дел, «на которые не окажется точного закона», прежде – до издания новых Основных Законов – применялся следующий порядок: «о всяком случае (казусе), требующем издания новых, или дополнения, либо перемены существующих узаконений», Сенат составлял проект разрешения, и министр юстиции вносил все дело, со своим заключением, к Государю Императору, через Государственный Совет (ст. 201). В настоящее время, как это явствует из новой редакции ст. 201 по Продолжению 1906 г., это так называемое казусное дело вносится министром юстиции «на разрешение в законодательном порядке». Установив, таким образом, подзаконный характер деятельности Сената в принципе, переходим к выяснению полномочий административных его департаментов по толкованию закона. Кроме толкования закона в применении его к данному конкретному делу, административные департаменты Сената обладают исключительным полномочием общего и принципиального толкования законов. Так, к предметам ведомства Первого Департамента принадлежит «пояснение и подтверждение, в случае надобности, законов, относящихся до дел, Первому Департаменту предоставленных» (п. 6 ст. 19 Учр. Сенат.): круг этих дел широко обнимает управление разных подчиненных Сенату мест и должностей, охранение и удостоверение прав и преимуществ разных состояний, разбирательство по делам казенного управления и т. д. К предметам ведомства Второго Департамента, в свою очередь, принадлежит «разъяснение, в потребных 316

Золотые страницы права

случаях, истинного смысла узаконений по крестьянскому делу» (п. 6 ст. 20). Означенная деятельность Первого Департамента возбуждается по представлению министров в случаях, «когда предстанет нужда сделать общее (циркулярное) предписание в пояснение или подтверждение существующих правил и учреждений» (Учр. Мин., ст. 176 п. 6). Второй же Департамент прибегает к указанным «разъяснениям» по представлению как губернских по крестьянским делам учреждений, так и подлежащих министров (Учр. Сенат., ст. 20 п. 6). Это право общего и принципиального толкования законов не вполне согласуется с положением Сената, как подзаконного органа. Сенат является «верховным местом» «в гражданском порядке суда, управления и исполнения» (ср. ст. 1 Учр. Сен.); «на решения Сената нет апелляции» (ст. 217); «Сенат не может сам собою ни уничтожить, ни переменять своего решения без особого Высочайшего повеления» (ст. 207). При таких условиях циркулярное «пояснение» или «разъяснениe» закона, данное Сенатом, не применительно к конкретному делу, но принципиально, неизбежно парализует необходимую свободу в толковании закона как у подчиненных Сенату мест и лиц, так равно и у самого Сената. Приобретая значение аутентического толкования закона, общеобязательного на будущее время, циркулярные «пояснения» и «разъяснения» законов со стороны подзаконного органа попадают в неизбежное противоречие с идеей правового государства. В разбираемой функции административных департаментов Сената у нас переживает принадлежавшее в свое время французским парламентам, этим высшим судебным учреждениям старого порядка, право «решенийрегламентов» (arrêts de règlements): так назывались общие толкования закона, издававшиеся в форме регламента и имевшие на будущее время обязательную силу. В современном законодательстве Франции для таких решенийрегламентов давно уже нет места. Б) Чрезвычайный указ. Обладая временно силой закона, чрезвычайный указ, поскольку он сохраняет эту силу, является источником права на таком же основании, как и закон. Чрезвычайные указы опубликовываются в Собрании Узаконений и Распоряжений Правительства, но, в виду своего временного характера, не подлежат инкорпорации в Свод Законов. Для применения чрезвычайного указа необходимо сперва удостовериться, не наступило ли одно из условий, при которых прекращается его действие (невнесение правительством в Государственную Думу в течение первых двух месяцев после возобновления ею занятий законопроекта соответствующего чрезвычайному постановлению, или отклонение этого законопроекта Государственной Думой либо Государственным Советом). В) Административные указы и статуты. Под именем административных указов и статутов следует понимать акты управления, направленные на установление юридических норм. Как акт управления, следовательно, как подзаконный акт, административный указ отличается от закона и от чрезвычайного постановления. В области актов управления административный указ (Verordnung) противоположен административному 317

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

распоряжению (Verfügüng): между тем как административный указ и статут, вместе с законом и чрезвычайным указом, осуществляют нормативную задачу, административное распоряжение выполняет задачу прагматическую (решение конкретных дел). Взаимное отношение между административным указом и статутом состоит в следующем. Административные указы издаются органами коронной администрации (например, губернатором). Статуты, напротив, исходят от различных общественных соединений, существующих в государстве в качестве юридических лиц. Юридические лица, публичные и частные, могут устанавливать, на основании закона и в пределах закона, нормы, определяющие поведение участников данного соединства. Содержание этих норм вырабатывается общественным соединением самостоятельно, но юридическая их сила покоится на велении самой государственной власти. В терминологии нашего положительного законодательства различия между указами и статутами не проводится. «Указам» и «Высочайшим повелениям», издаваемым в порядке верховного управления, у нас противополагаются «обязательные постановления, инструкции и распоряжения», издаваемые в порядке управления подчиненного. Таким образом, по терминологии нашего законодательства, «обязательными постановлениями» будут одинаково и нормативные акты губернатора, и статуты городских дум и земских собраний. Для того, чтобы административные указы и статуты могли быть признаны источником права, они должны удовлетворять следующим условиям. а) Административный указ или статут должен быть издан компетентной властью. Он не будет иметь никакого юридического значения, если в его основе не лежит делегации со стороны законодательных установлений. Поэтому для признания юридической силы за административным указом или статутом необходимо предварительно удостовериться в том, имеет ли данный орган правящей власти или данное юридическое лицо полномочие на установление обязательных общих правил в подлежащей области (проверка указа с формальной стороны). б) И административный указ и статут не должны противоречить законам. Этот вывод с необходимостью следует из самого понятия административного указа и статута, как актов подзаконного управления. Выяснением согласия указа с законом по содержанию осуществляется его проверка с материальной стороны. в) Административные указы и статуты, раз только они содержат в себе правила, обязательные для граждан, должны быть сделаны общеизвестными. Это условие вытекает уже из того общего соображения, что нельзя требовать соблюдения норм от лиц, не знающих их содержания. Административные указы, издаваемые Государем Императором, а также министрами и главноуправляющими отдельными частями, опубликовываются у нас в Собрании Узаконений и Распоряжений Правительства. Что же касается обязательных постановлений, издаваемых губернатором, то эти последние 318

Золотые страницы права

троекратно публикуются в местных ведомостях и, сверх того, выставляются в течение месяца «на определенных и видных местах площадей и главных улиц», а также в полицейских управлениях и в волостных правлениях. Обязательные для местных жителей постановления, составляемые земскими собраниями и городскими думами, публикуются губернатором в том же порядке (Общ. Учр. Губ., ст. 424 и прим.). Г) Обычное право. Ближайший интерес для публициста представляет тот вид обычного права, который создается самой административной практикой (Observanz). «Отдельные распоряжения администрации, разрешающие существующие в законах затруднения и восполняющие их пробелы, слагаются в каждом учреждении в известные обычаи; обычаи эти применяются администрацией и потому входят в жизнь и практически становятся обязательными для подданных, подобно судебной практике разъясняя и восполняя право, созданное законодателем. Поэтому юридическое значение и юридическая природа этих обычаев должны стоять вне всяких сомнений» * . Значение источника права административная практика получает, во всяком случае, лишь по мере того, как государственное управление начинает базироваться на начале законности: административная практика, проникнутая усмотрением отдельных представителей правящей власти, не может, конечно, составить почвы для образования устойчивых обязательных норм, которыми администрация руководстовалась бы в своих отношениях к населению. §15. Задачи административного права. Система административного права Регулируя публичные отношения между правящей властью и гражданами, административное право преследует две коренные задачи. С одной стороны, оно определяет границы для вторжения правящей власти в область личной самодеятельности граждан; с другой стороны, оно определяет отношения граждан к положительной деятельности самой государственной власти. Государство не может предоставить гражданину абсолютной личной свободы: анархическая идея «абсолютной свободы» несовместима с задачами публичного характера, принимаемыми на себя государством, с задачами, усложняющимися по мере развития культуры и гражданственности. Индивид в государстве получает не более, как ограниченную свободу: личное самоопределение согласуется с публичным интересом, как его сознает законодатель на данной ступени политического развития. Задача административного права – указать предел для вторжения правящей власти в область личной свободы. Начертанием этой границы устанавливается сфера личной самодеятельности, недоступная для законного вмешательства правящей власти. Совокупность юридических норм, определяющих отношение государственной власти к личной свободе граждан, составляет право личной свободы. Это право личной свободы слагается из права личной *

Лазаревский, Администр. право, статья в Праве, 1898, № 2.

319

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

неприкосновенности и права передвижения (область физического бытия граждан), прав вероисповедания, печати, собраний и обществ (область духовной самодеятельности граждан) и права труда (сфера экономической самодеятельности граждан). Таким образом, первая задача административного права вызвана желанием урегулировать отношения правящей власти к самодеятельности граждан. Вторая задача определяется потребностью нормировать отношения, возникающие на почве положительной деятельности самой государственной власти. Поскольку означенной деятельностью государство стремится заместить или восполнить самодеятельность граждан – у этих последних рождается интерес в услугах со стороны государственного управления. Административное право определяет обязанность правящей власти оказывать гражданам эти услуги и регулирует отношения между органами власти и лицами, пользующимися данными услугами. Совокупность сюда относящихся юридических норм составляет право публичных служб (services publics). Это право публичных служб обнимает юридическую нормировку услуг со стороны государственного управления в интересах физического, духовного и экономического благосостояния граждан: в его состав войдут право санитарной и медицинской помощи (область физического благосостояния граждан), право народного образования (область духовного развития граждан), право призрения бедных, право продовольственной помощи, право государственного страхования и др. (область экономического благосостояния граждан). Посредствующим звеном между правом личной свободы и правом публичных служб является публичное вещное право. В самом деле, личная свобода утрачивает свой смысл и значенье, если человеку не обеспечена возможность дышать здоровым воздухом, беспрепятственно двигаться по улицам и дорогам, пользоваться парком, рекою и т. д. Таким образом, право публичных вещей (вещи вне оборота) оказывается своеобразным продолжением прав личной свободы. Но для того, чтобы публичные вещи могли исполнить свое назначение, со стороны государства необходима положительная деятельность, направленная на их приспособление и охрану. Вследствие этого публичное вещное право начинает обнимать регламентацию услуг, оказываемых правящей властью гражданам, и тем самым примыкает к праву публичных служб. Право личной свободы, публичное вещное право и право публичных служб представляют собою публично-правовые институты, различные по своей юридической природе. Эти институты отличаются один от другого уже по самому объекту юридических отношений, которые они регулируют: объектом прав личной свободы являются собственные силы субъекта; объект публичного вещного права, по общему правилу, составляют вещи и объект права публичных служб – действия других лиц (органов правящей власти). Право личной свободы определяет негативный статус субъекта – правомочие гражданина на то, чтобы правящая власть не вмешивалась в сферу самоопределения, отмежеванную ему законом. Право публичных служб 320

Золотые страницы права

устанавливает позитивный статус субъекта: здесь определяется обязанность власти оказывать определенные услуги гражданам. Эти институты дополняет и упрочивает право граждан на участие в государственной власти, – иначе совокупность политических прав, образующих активный статус гражданина. Установление норм административного права, регулирующих те или иные области публичных отношений, отнюдь еще не исключает возможности для органов управления совершать неправомерные действия – нарушать права граждан. Чтобы в той или иной степени подавить подобные нарушения, необходимо создать особые институты для защиты публичного права. Важнейшим из институтов, служащих этой цели, является административная юстиция. Под именем административной юстиции следует понимать институт судебного обжалования актов управления. Право административного иска есть право гражданина на судебную защиту в случаях нарушения его публичного правомочия. Действительность судебного контроля, которому этот иск подчиняет правящую власть, обеспечивается обособлением органов этого контроля, – органов административной юстиции, – от органов самого управления. Представитель правящей власти, совмещающий с задачей управления и задачу суда в спорах с гражданами о нарушении норм административного права, оказался бы, конечно, судьей в своем собственном деле. Административная юстиция не удовлетворит, таким образом, своему назначению, если судебные полномочия в делах о нарушении прав граждан будут предоставлены самой администрации. Для того, чтобы составить действительную гарантию законности в государственном управлении, административная юстиция должна быть организована, как суд, от правящей власти независимый, как суд, отправляемый судьей несменяемым в условиях гласности и устности производства и с признанием начала равноправности за сторонами в процессе. Только при таком устройстве административной юстиции может укрепиться уверенность, что спор между гражданином и правящей властью о законности акта управления разрешится торжеством права. И только при образовании такой административной юстиции административное право правильно осуществит свою задачу регулятора публичных отношений между правящей властью и гражданами. Выяснив коренные задачи административного права и наметив основные его институты, мы переходим к построению системы административного права. В виду исторического преемства между административным и полицейским правом предварительно следует ознакомиться с системой полицейского права. Общая часть полицейского права слагалась из учения об органах полицейской деятельности, о власти этих органов (их функции и формы деятельности) и о способах к обеспечению правильности и закономерности в их деятельности. Особенная часть разбивалась на отделы безопасности, просвещения, сообщения, обращения, производства, распределения и потребления, в соответствии с главнейшими отраслями полицейской деятельности. В первом из этих отделов изучалась «полиция 321

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

безопасности» – меры безопасности относительно людей, предметов и животных и стихийных сил природы. Последующие отделы посвящались изучению всех прочих полицейских мероприятий, объединяемых старинными полицеистами под общим именем «полиция благосостояния» *. Предметом административного права, в противоположность полицейскому, является регуляция не самой административной деятельности, но публично-правовых отношений, возникающих на почве этой деятельности. Вследствие этого, необходимо коренным образом переработать систему полицейского права, чтобы она могла вместить новое содержание административного права. Общая часть должна дать надлежащее место общему учению о публично-правовом отношении и об его элементах. Полиция безопасности, поскольку она обнимала собой меры безопасности относительно людей (преступников, нищих, пьяниц, безумных, проституток, сектантов, евреев, иностранцев, путешественников, литераторов и др., а также сходбищ, скопищ, тайных собраний и союзов), должна усвоить новые формы права личной свободы. Наконец, из законодательного материала, относящегося к другим отделам полиции безопасности (строительная и дорожная полиция, лесоохранение, общественное призрение, санитарная и медицинская полиция и т. д.) и к полиции благосостояния, должны быть отвлечены те юридические нормы, которые составят содержание публичного вещного права и права публичных служб. В настоящем руководстве мы излагаем административное право в следующей системе. А) Общая часть науки административного права посвящается изучению элементов, общих для различных институтов особенной части. Предметами общей части будут: организация внутреннего управления, публично-правовое отношение и защита публичного права. 1. В общей части предварительно излагается заимствуемое из государственного права учение об организации административных учреждений – центральных и местных. Сюда входит в особенности учение о местном самоуправлении – о его понятии, устройстве, предметах ведомства и об его отношениях к правительственной власти. В связи с учением об органах управления выступают вопросы о функциях административных учреждений, о внутреннем устройстве последних, о порядке административного делопроизводства и о форме актов управления. 2. Центральное место в общей части должно принадлежать анализу публично-правового отношения. Общее учение о публично-правовом отношении последовательно расчленяется на учение о субъектах и объектах публичного права и о важнейших юридических действиях, влекущих публично-правовые последствия. В отдел о субъектах публичного права, кроме учения о физическом лице (гражданине) и его публичной правоспособности, войдет обширный и сложный вопрос о публичных юридических лицах, включая сюда и неприемлемую нами *

Ср. Тарасов, Очерк науки полицейского права, 1897.

322

Золотые страницы права

тeopию о государстве, как субъекте публичного права. Из юридических действий для публициста ближайший интерес представляет административное распоряжение (играющее в административном праве ту роль, какую в гражданском праве имеет юридическая сделка), а также полицейское правонарушение и дисциплинарная провинность. 3. Заключительный отдел общей части займут институты, предназначенные для защиты публичного права. Кроме учения об административной юстиции, сюда войдут вопросы об административном надзоре за закономерностью управления, о праве принесения жалоб на действия административного органа по его служебному начальству, о начале закономерного повиновения, о контроле за законностью управления со стороны общих судов и, наконец, об ответственности должностных лиц, а также и об ответственности казны за убытки, причиненные должностными лицами. Б. Особенная часть догмы административного права слагается из институтов права личной свободы, права публичных служб и публичного вещного права. Что касается политических прав, то последние обыкновенно рассматриваются в государственном праве в связи с самой организацией государственной власти. И лишь поскольку изучение административной организации относят к предмету административного права, в пределы нашей науки возвращают права на участие граждан в управлении. Для того, чтобы не слишком разойтись в настоящем руководстве с традицией, мы будем, однако, трактовать эти права не в системе особенной части, как ее специальный институт, но в общей части, в учении об организации внутреннего управления. 1. В систему нашей науки право личной свободы входит в составе прав личной неприкосновенности, передвижения, печати, собрaний, обществ и права труда, профессий и промыслов. Право вероисповедания изучается наукой церковного права. Институт права труда обнимает публично-правовую регуляцию взаимоотношений рабочих и предпринимателей, ограничения свободы их коалиций и право кооперации. Объем негативного статуса существенно умаляется при исключительных условиях государственной жизни: вследствие этого, кроме внутреннего различия между правами личной неприкосновенности, передвижения, печати и т. д., критерием для систематики прав личной свободы является также и различие между нормальным порядком и исключительным положением. 2. Публичное вещное право охватит права на вещи вне оборота (право общего, специального и исключительного пользования публичными вещами), публично-правовые ограничения собственности, принудительное отчуждение и сервитуты публичного права. 3. Право публичных служб, в виду крайней его неразработанности, будет представлено в настоящем руководстве лишь в некоторых избранных его отраслях, каковы право санитарной и медицинской помощи, право народного образования, право призрения бедных, право продовольственной помощи и право обязательного государственного страхования.

323

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

Приложение Литература 1. Учебники, лекции и курсы русских полицеистов с семидесятых годов XIX века. Н. Бунге, Полицейское право, 1869–1878. И. Андреевский, Полицейское право, т. I–II. СПБ. 1871–1873. И.Т. Тарасов, Краткий очерк науки административного права. Конспект лекций. Т. 1. Яр. 1888. А.Я. Антонович, Курс государственного благоустройства (полицейского права) ч. I–П. Киев, 1889–1890. Трифонов, Краткий курс полицейского права, 1889. П. Шеймин, Учебник права внутреннего управления (полицейского права). Вып. 1–5. СПБ. – Од. 1891–1893. И.Т. Тарасов, Учебник науки полицейского права. Вып. I–IV. М. 1891– 1896. – Очерк науки полицейского права. М. 1897. Н.М. Цытович, Лекции по полицейскому праву. Киев, 1894. Эдуард Берендтс, Опыт системы административного права. Т. 1. Обзор истории админ. права и истории его литературы. Вып. 1. Яр. 1898. A.Е. Назимов, Лекции по полицейскому праву. Од. 1903. Н. Н. Белявский, Полицейское право. Конспект лекций. (Вместо литограф. записок.) Ю. 1904; изд. 2 дополн., Ю. 1910. B.Ф. Дерюжинский, Полицейское право. Пособие для студентов. Изд. 2 доп. СПБ. 1908. В.В. Ивановский, Учебник административного права (полицейское право. Право внутреннего управления.). Изд. 3 доп. Каз. 1908. В.М. Гессен, Лекциии по полицейскому праву (На правах рукописи). Вып. 1, СПБ. 1908. И.Т. Тарасов, Лекции по полицейскому (административному) праву. Т. 1, М. 1909, и т. 2, М. 1910. 2. Важнейшие из иностранных учебников и курсов. Германия L. v. Stein, Die Verwaltungslehre, т. I–VII. Stuttg. 1866–1869. – Handbuch der Verwaltungslehre u. des Verwaltungsrechts. Th. I–III. Stuttg. 1888. H. Rös1er, Lehrbuch des deutschen Verwaltungsrechtes. Bd. I–II. Das sociale Verwaltungsrecht. 1872–73. R. Gneist, Das englische Verwaltungsrecht der Gegenwart in Vergleichung mit dem deutschen Verwaltungssystem. Bd. I–II. B. 1883–1884. Edgar Löning, Lehrbuch des Deutschen Verwaltungsrechts, L. 1884. 324

Золотые страницы права

K. Frhr. v. Stengel, Lehrbuch des Deutschen Verwaltungsrechts, Stuttg. 1886. O. v. Sarwey, Allgemeines Verwaltungsrecht. Aus Marquardsen's Handbuch des öffentlichen Rechts. Er. i./B. 1887. Georg Meyer, Lehrbuch des deutschen Verwaltungsrechtes. T. I–II. L. 1893– 1894. E. v. Meier, Verwaltungsrecht, in v. Holtzendorffs Enzyklopädie, 6. Aufl., Bd. 2, L. u. B. 1904. F.F. Mayer, Grungzüge des Verwaltungs-Rechts und Rechtsverfahrens, Tüb. 1857. – Grundsätze des Verwaltungsrechts, Tüb. 1862. Otto Mayer, Theorie des französischen Verwaltungsrechtes. Strassburg 1886. – Deutsches Verwaltungsrecht, Bd. I–II, L. 1895–1896. – Le droit administratif allemand. Ed. fr. par l'auteur. T. I–IV, P. 1903–1906. Conrad Bornhak, Grundriss des Verwaltungsrechts in Preussen und dem deutschen Reiche. L. 1906. Anschütz u. Bernatzik, Verwaltungsrecht (Justiz und Verwaltung, Polizei und Kulturpflege). Die Kultur der Gegenwart, System. Rechtswissenschaft. 1906. Frhr. v. Stengel, Wörterbuch des deutschen Verwaltungsrechts, Bd. I–II, und Erganzungsbande I–III. Er. i./B. 1890–1897. Австрия L. Gumplowicz, Verwaltungslehre mit besond. Berücksichtigung des österreichischen Verwaltungsrechts. Innsbr. 1882. E. Mischler u. I. Ulbrich, Oesterreichisches Staatswoеrterbuch. Bd. I–II. Wien 1897. Josef Ulbrich, Lehrbuch des österrechischen Verwaltungsrechtes. 1–2 Halfte. Wien. 1903–1904. Франция А. Вatbie, Traité théorique et pratique de droit public et administratif. T. I– VIII. 1861–1885. Th. Ducrocq, Cours de droit administratif et de législation des finances. T. I– III. P. 1897–98. Maurice Hauriou, Précis de droit administratif et de droit public, P. 1907. – Traité de droit public, P. 1910. H. Berthélemy, Traite élémentaire de droit administratif, P. 1908. F. Mоreau, Droit administratif (Manuel de droit public français, II), P. 1909. Бельгия A. Giron, Le droit administratif Br. – P. 1885. Elements. Br. 1903.

325

de

la

Belgique,

T.

I–III,

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

Италия D. Di-Bernardo, La pubblica amministrazione e la sociologia, Vol. I–II. Tor. 1888–1893. Lorenzo Meucci, Istituzioni di diritto amministrativo, Roma 1887. V.E. Оr1ando, Primo trattato completo di diritto amministrativo italiano. Mil. 1897 (вых. отдельными выпусками). – Principii di diritto amministrativo, Fir. 1908. Santi Romano, Principii di diritto amministrativo italiano. 1906. Англия и США Frank Goodnow, Comparative Administrative Law, T. I–II. 1893. – Lеs principes du droit administratif des Etats-Unis. Trad. par Jeze. P. 1907. Ernst Freund, The police power. Public policy und constitutional rights. Chicago 1904. 3. История науки Я. Степанов, О полициии, как науке во Франции и Англии. Каз. 1868. – Первые два периода самостоятельного существования науки о полиции в Германии. Каз. 1869. И.Т. Тарасов, Основные положения Лоренца Штейна по полицейскому праву. Киев. 1874. Мих. Шпилевский, Полицейское право, как самостоятельная отрасль правоведения. Од. 1875. B.В. Ивановский, Наука административного права в ее прошлом и настоящем. Журн. Мин. Юст. 1903 ноябрь, с. 286–329. А. Горбунов, Методологические основы дисциплин, изучающих деятельность государства. Вып. 1. Исторический очерк немецкой литературы. М. 1906. Старинные руководства, упоминавмые в тексте введения Dela Mare, Traite de la police, P. 1722–1738. Justi, Grundsätze der Polizeiwissenschaft, 1756. – Die Grundfeste zu der Macht und Gluckseligkeit der Staaten, 1761. I. Sonnenfels, Grundsätze der Polizei, Handlung und Finanzwissenschaft. W. 1765. (Сочинения Юсти и Зонненфельса имеются в русских переводах Богаевского, Волкова и Гаврилова). Fischer, Lehrbegriff saеmmtlicher Kameral-und Polizeyrechte, 1785. Berg, Handbuch des Teutschen Policeyrechts. Hann. 1803. Rоttek, Lehrbuch des Vernunftrechts und der Staatswissenschaften I A. Ill, Polizeiwissenschaft. 1829. Zimmermann, Die deutsche Polizei im XIX. Jahrh. 1845. Gerstner, Die Grundlehren der Staatsverwaltung, B.J. I. Einleitung in die gesammte Staatsverwaltungslehre. 1862. 326

Золотые страницы права

Robert v. Moh1, Die Polizeiwissenschaft nach den Grundsaеtzen des Rechtsstaates. Tüb. 1866. 4. Предмет и методы науки К.К. Гаттенбергер, Введение в курс полицейского права (в сборнике имени Гаттенбергера к столетию Харьк. универс. X. 1905). В.М. Гессен , О юридическом направлении в государственном праве Журн. Мин. Юст. 1897, № 3, стр. 113–135. A. Елистратов, О воззрениях Людвига Гумпловича на государство и право. Прот. Каз. Юридич. Общ. Каз. 1899. Н.И. Лазаревский, Административное право. Право. 1898 № 2. B.Ф. Левитский, Предмет, задача и метод науки полицейского права. Харьк. 1894. Окольский, Понятие полицейского права. Отчет (Акт) Варш. Унив. за 1894 г. Л.И. Петражицкий, «Полицейское право», Право. 1898, № 3. А.А. Раевский, Предмет и задачи полицейского права. Зап. Харьк. Универс. 1904, кн. 4, с. 75–89. Н. Цытович, Еще по поводу полицейского и административного права. Право. 1899, № 6. Gagras, Verwaltungslehre und Verwaltungsrecht. Eine methodische Untersuchung. Zeitschr. für die ges. Staatswissenschaft. Bd. 59 (1903) Heft 3. J. Jastrow, Sozialpolitik und Verwaltungswissenschaft, Aufsätze und Abhandlungen, Bd 1. B. 1902. Buch 1: Einleitung (S. 3–54). Lоngo, La distinction entre le droit administratif et la science de Tadministration en Italic Rev. du dr. publ. T. II, p. 427. Ludwig Spiegel, Die Verwaltungsrechtswissenschaft. Beitrage zur Systematik und Methodik der Rechtswissenschaften. L. 1909. 5. Общие источники для ознакомления с новейшим русским законодательством и с сенатской практикой по административным делам Законодательные акты переходного времени. 1904–1908. Под ред. Н. И. Лазаревского; изд. 3, доп. по сент. 1908 г. СПБ. 1909. Бар. А.М. Нолькен, Разъяснения Первого Общего Собрания Пр. Сената и Государ. Совета по делам земским, городским, о крестьянах, о службе гражданской, о евреях и др., бывших на рассмотрении Консультации при Мин. Юст. учр., за время с 1 янв. 1894 по июнь 1901 г. СПБ. 1902 г. – Вопросы административной практики, разъясненные с 1901 по июнь 1905 г. И.Д. Мордухай-Болтовской, Разъяснения по вопросам административного права, преподанные по делам Перв. Общ. Собр. Пр. Сената... за время с июня 1905 по июнь 1908 г. СПБ. 1909.

327

Учебный процесс Представляем: Кафедра финансового права Государственного университета − Высшей школы экономики Наиболее тесные связи у Центра публично-правовых исследований (ЦППИ) на педагогическом поприще сложились с Государственным университетом – Высшей школой экономики (ГУ−ВШЭ). Многие сотрудники ЦППИ на протяжении ряда лет сотрудничают или сотрудничали с этим высшим учебным заведением, по праву считающимся одним из наиболее авторитетных и динамично развивающихся российских университетов. Кафедра финансового права Государственного университета − Высшей школы экономики была создана в 2001 г. в результате преобразования ранее существовавшей кафедры финансового и банковского права. Вновь созданную кафедру финансового права возглавил профессор, доктор юридических наук А.Н. Козырин. Одновременно с созданием кафедры финансового права на факультете права ГУ–ВШЭ была организована финансово-правовая специализация, на которой студенты обучаются в течение двух лет, начиная с 4-го курса. По состоянию на 1 декабря 2006 г. в штате кафедры работают: профессора: доктора юридических наук Александр Николаевич Козырин, Николай Иванович Кузнецов, Александр Алибиевич Ялбулганов; доценты: кандидаты юридических наук Дмитрий Львович Комягин, Михаил Юрьевич Орлов, Татьяна Николаевна Трошкина, Алексей Алимович Шахмаметьев; преподаватели: Надежда Михайловна Васильева, Дмитрий Владимирович Корф, Анна Владимировна Реут. При кафедре финансового права создан методический кабинет, работой которого руководит Игорь Николаевич Якшин. Большинство членов кафедры имеют ценный практический опыт работы в различных государственных органах (Минфин России и Федеральное казначейство, Минэкономразвития России, Банк России, таможенные органы, прокуратура). Профессора кафедры читают лекционные курсы в ряде зарубежных университетов. Кафедра традиционно уделяет большое внимание работе с молодыми преподавателями: все они обучаются в аспирантуре, получают различные стипендии и «академические надбавки» за особые результаты, достигнутые ими на научно-исследовательском и педагогическом поприще. Кафедра финансового права занимает особое место в научных и учебных планах Высшей школы экономики. Проблематика публичных финансов и финансового права является востребованной в научно-исследовательских

Учебный процесс

планах как факультета права, так и Высшей школы экономики в целом. Научное лицо кафедрального коллектива начало формироваться задолго до создания кафедры финансового права ГУ–ВШЭ, да и самой Высшей школы экономики, созданной в 1992 г. Кафедральный коллектив в его нынешнем виде стал складываться еще в конце 1980-х гг. Тогда же начали обозначаться основные подходы к исследованию и преподаванию финансового права, характерные для коллектива ученых, представляющих сегодня кафедру финансовой школы – Высшей школы экономики. Что же отличает научные планы кафедры и методику преподавания финансового права в Высшей школе экономике? Во-первых, в основание наших учебных и научных планов положено не финансовое право России, а именно ФИНАНСОВОЕ ПРАВО. Логика преподавания финансового права выглядит примерно так: от догматики финансового права, от его основ, базовых принципов – к национальным моделям финансового законодательства. Естественно, исследование и изучение финансового права Российской Федерации стоит на первом месте. Объясняется это не столько достоинствами и преимуществами российского финансового законодательства, которое, объективности ради заметим, переживает не самые лучшие времена, сколько ориентированностью учебного процесса Высшей школы экономики на подготовку высококвалифицированных юристовпрактиков, которые будут работать в первую очередь в России и с российским законодательством. В то же время современные процессы интернационализации бизнеса, активизация разнообразных интеграционных проектов с участием Российской Федерации делают востребованными на практике знания финансового законодательства зарубежных стран и прежде всего налогового и валютного законодательства. Вот почему практически во всех исследовательских проектах кафедры активно используется сравнительно-правовой (компаративный) метод, а в учебные планы включены такие курсы, как «Финансовое право зарубежных стран», «Международное налоговое право» *, «Исламские финансы». Во-вторых, организуя учебный процесс и формируя свою исследовательскую политику, кафедра исходит из того, что одной из отличительных особенностей университетского образования должен оставаться его академизм. За последние годы в концепции юридического образования задача научить студента «норме действующего законодательства» выходит на первое место, далеко оттесняя другую, на наш взгляд, не менее важную задачу – познакомить студента с правовой наукой. Исправить такую ситуацию позволяет включение в учебный план финансово-правовой специализации ГУ– ВШЭ курсов «История финансового права» и «Методология финансового права». Еще одно характерное отличие связано со спецификой ГУ-ВШЭ, *

Авторская программа курса «Международное налоговое А.А. Шахмаметьевым, публикуется в настоящем Ежегоднике.

329

право»,

подготовленная

доц.

к.ю.н.

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

отмеченной в самом названии университета – Высшая школа ЭКОНОМИКИ. Кафедре финансового права в итоге удалось продемонстрировать, насколько тесно переплетаются в современном обществе право и экономика. Мы продолжаем традицию преподавания в рамках единого курса «Финансовое право» двух неразрывно связанных между собой частей – экономической (публичные финансы) и юридической (отрасли права, регулирующей публичные финансы) традицию, сложившуюся на кафедрах финансового права российских университетов еще в дореволюционный период. Подобная практика преподавания финансового права существует и во многих зарубежных университетах. В программу финансово-правовой специализации включен ряд спецкурсов, предполагающих овладение студентами не только правом, но и экономикой соответствующей проблематики: «Правовое регулирование природоресурсных платежей», «Правовое регулирование таможенных платежей», «Государственные и муниципальные ценные бумаги», «Бюджетные учреждения» и др. Коллектив кафедры ведет исследования и в областях, обозначенных как приоритетные направления научно-исследовательской деятельности Высшей школы экономики: реформа образования, административно-бюджетная реформа. Так, за 2005−2006 гг. сотрудники кафедры приняли участие в подготовке комментариев к Закону Российской Федерации «Об образовании» (М.: Юристъ, 2006) и Федеральному закону «О высшем и послевузовском профессиональном образовании» (М.: Библиотечка «Российской газеты». − 2005), в которых особое внимание было уделено анализу правового регулирования экономических и финансовых отношений, складывающихся в образовательной сфере. Как и Высшая школа экономики в целом, кафедра финансового права ведет научную, преподавательскую деятельность, а также деятельность консалтингового характера. Сфера научных интересов кафедры в самых общих чертах может быть представлена следующими основными направлениями: финансовое и таможенное право России и зарубежных стран, международное финансовое право, история финансового права, правовое регулирование социальных финансов, основы исламской экономики и исламских финансов. Конечно же, данный перечень не является исчерпывающим, но что хотелось бы отметить особо, так это то, что все названные научные направления являются направлениями именно КАФЕДРАЛЬНЫХ научных исследований, каждое из которых объединяет большинство членов кафедры. Это находит свое отражение и в вышедших в свет кафедральных публикациях, в подготовке которых принимали участие практически все сотрудники кафедры и которые, надеемся, знакомы читателям нашего Ежегодника: многотомная антология «Золотые страницы финансового права России» под ред. проф. А.Н. Козырина (М.: Статут, 1998. Т. 1; 2000. Т. 2; 2002. Т. 3; 2004. Т. 4), учебные пособия «Финансовое право России» под ред. проф. А.А. Ялбулганова (М.: Статут, 2001), «Финансовое право зарубежных стран: исследования, рефераты, 330

Учебный процесс

законодательные акты» под ред. проф. А.Н. Козырина (М.: Готика, 2004) и др. Многие сотрудники кафедры для проведения научных исследований получают гранты Российского государственного научного фонда (РГНФ), Научного совета ГУ–ВШЭ, Федерального центра образовательного законодательства, с которым кафедра финансового права плодотворно сотрудничает в течение уже нескольких лет, ряда зарубежных университетов и международных фондов. Важную роль в развитии научной деятельности кафедры играет международное сотрудничество, которое развивается с университетами и научными центрами зарубежных государств. Особое внимание кафедра уделяет налаживанию научных контактов с партнерами на постсоветском пространстве. Преподавательская деятельность ведется сотрудниками кафедры преимущественно на факультете права. На факультете экономики читается один учебный курс – «Финансовое право». Студентам факультета права кафедра читает три базовых курса – «Финансовое право», «Налоговое право», «Таможенное право». Кроме того, кафедра читает большое количество спецкурсов для студентов 4-го и 5-го курсов в рамках финансово-правовой специализации: «Бюджетное право», «Бюджетные учреждения», «Валютное право», «Правовые основы системы налогов и сборов», «Государственные и муниципальные ценные бумаги», регулирование природоресурсных платежей», «Правовое «Правовое регулирование таможенных платежей», уже упоминавшиеся курсы «История финансового права», «Методология финансового права», «Международное налоговое право», «Финансовое право зарубежных стран» и др. Все учебные дисциплины, читаемые кафедрой финансового права, имеют хорошее учебнометодическое обеспечение. На кафедре подготовлен «Практикум по финансовому праву», структура и содержание которого не имеют отечественных аналогов (Практикум по финансовому праву / под ред. А.Н. Козырина. (Серия: «Практикум: для юридических вузов и факультетов»). – М.: Норма, 2007. – 352 с.). В нем содержится богатый учебно-методический материал, позволяющий поднять семинарские и иные практические занятия по курсу «Финансовое право» на качественно новый уровень. Рассмотрены также вопросы подготовки письменных работ по финансово-правовым дисциплинам, порядок проведения итоговой аттестации и т.д. Практически по всем читаемым курсам сотрудниками кафедры подготовлены учебные пособия: «Природоресурсные платежи» под ред. проф. А.А. Ялбулганова (М.: КНОРУС, 2004); Трошкина Т.Н., Шахмаметьев А.А. «Правовое регулирование таможенных платежей» (М.: Новая правовая культура, 2003), «Система налогов и сборов России» под ред. проф. А.Н. Козырина (СПб.: Питер, 2004), «Правовое регулирование рынка государственных и муниципальных ценных бумаг» под ред. проф. А.А. Ялбулганова (М.: Готика, 2005) и др. Кафедра ведет подготовку и по программам послевузовского образования в рамках специальности 12.00.14 (административное и финансовое право). В 331

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

данный момент на кафедре обучается свыше 20 российских и зарубежных аспирантов и соискателей. За 2003−2006 гг. на кафедре были подготовлены одна докторская и три кандидатские диссертации. Все они были успешно защищены в диссертационном совете, созданном при ГУ–ВШЭ. Важной особенностью преподавательской деятельности является вовлечение студентов старших курсов и аспирантов в научноисследовательские проекты кафедры и университета в целом. Таким образом, к традиционным способам передачи знаний – через проведение лекций, семинаров, консультаций и т.д. – добавляется и интегрирование студентов в научную жизнь кафедры, их участие в коллективных научных исследованиях под руководством профессоров и доцентов кафедры. С 2005 г. Научным советом Высшей школы экономики в этих целях был учрежден грант «Учитель – ученики». И одним из первых получателей этого гранта стал научноисследовательский коллектив, сформировавшийся на кафедре финансового права и включающий аспирантов и студентов старших курсов, которые обучаются на финансово-правовой специализации. Деятельность консалтингового характера тесно связана с основными направлениями научных исследований, проводимых кафедрой. Результаты такой деятельности впоследствии обобщаются и также публикуются, пополняя научный и учебно-методический актив кафедры. Много работ, выполненных в формате консультаций, практических рекомендаций, размещено в информационно-правовой системе «КонсультантПлюс». Одним из результатов деятельности кафедры на консалтинговом направлении является комментирование действующего российского законодательства. Только за 2003−2006 гг. кафедрой финансового права были подготовлены и изданы (а в ряде случаев и переизданы) комментарии к следующим кодексам и Федеральным законам: – первой части Налогового кодекса РФ (издательство «Проспект»); – Бюджетному кодексу РФ (издательство «ЭКАР»); – Таможенному кодексу РФ (издательство «Проспект»); – Федеральному закону «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности» (Издательство «Российской газеты»); – гл. 31 части второй Налогового кодекса РФ (Земельный налог) (издательство «ЭКСМО»); – Закону РФ «О таможенном тарифе» (издательство «Российской газеты»); – Федеральному закону «Об особых экономических зонах в Российской Федерации» (издательство «Городец») и др. В своей научно-исследовательской деятельности кафедра финансового права ГУ−ВШЭ неизменно стремится к расширению творческих контактов и рада появлению новых научных и деловых партнеров. Более полную информацию о кафедре финансового права ГУ−ВШЭ можно получить на ее официальном сайте www.finpravo.hse.ru или 332

Учебный процесс

www.finpravo.plrc.ru, www.kozyrin.ru.

а

также

на

сайте

заведующего

кафедрой

Кафедра финансового права ГУ−ВШЭ объявляет о новом наборе (2007) в аспирантуру по специальности 12.00.14 по направлению «финансовое право» лиц, имеющих высшее образование (наличие базового юридического образования не является обязательным условием). Все поступившие в аспирантуру ГУ–ВШЭ обучаются исключительно за счет федерального бюджета.

333

Лекции Понятие, предмет и система бюджетного права А. Н. Козырин Понятие бюджета. Понятие «бюджет» * в юридическом и экономическом лексиконе претерпело примерно такую же эволюцию, как и понятие «финансы». Если первоначально оба этих термина использовались для характеристики исключительно публичных (государственных) финансов, то впоследствии они стали применяться и в отношении финансов частных. Под бюджетом вообще понимается план расходов и доходов экономического субъекта на определенный период †. Бюджет составляется, как правило, для учета количества денежных ресурсов, которыми участник экономических отношений располагает, и денежных ресурсов, которые данный субъект расходует за установленный период. Бюджет, представленный в форме росписи, таблицы, ведомости и т.п., является основным инструментом проверки сбалансированности доходов и расходов экономических субъектов. В зависимости от конкретного участника экономических отношений, в отношении денежных средств которого составляется бюджет, можно говорить о бюджете семейном (бюджете домашнего хозяйства), бюджете предприятия, местном бюджете, региональном бюджете, государственном бюджете, бюджете международной организации, бюджете союза государств и т.д. В настоящее время понятие «бюджет» используется для характеристики финансов как публичных (прежде всего – государственных), так и финансов частных. Проникнув в сферу частных финансов, бюджет стал использоваться в качестве инструмента финансового менеджмента. В современном финансовом и управленческом лексиконе укоренилось понятие «бюджетирование», означающее систему управления частными финансами (финансами организации), основанную на процессе формирования и исполнения бюджета ‡. Бюджетирование осуществляется в целях достижения оптимальных финансовых результатов деятельности предприятия, увязки параметров развития предприятия с ее ресурсами (как собственными, так и заемными), гарантирования выполнения финансовых обязательств предприятия. *

Слово «бюджет» восходит к старинному норманскому слову «budget», которым обозначался кожаный мешок. В Англии «бюджет» первоначально означал кожаную сумку, в которой, начиная с XIV в., к председателю счетной палаты парламента носили правительственные планы по налогообложению и государственным расходам. Со временем словом «бюджет» стали именоваться финансовые планы правительства. † Понятие «бюджет» – многозначно. Помимо росписи доходов и расходов на определенный период этим термином могут обозначаться сопоставление располагаемого и расходуемого времени (бюджет времени), смета расходов по проекту (бюджет проекта) и т.д. ‡ В современной литературе под бюджетированием понимают: процесс принятия решений относительно вложения средств; процесс составления (разработки) и реализации бюджетов; систему согласованного управления подразделениями организации; технологии финансового управления; составную часть финансового планирования и т.д. Подробнее об этом см.: Едронова В.Н. Методы коммерческого бюджетирования / В.Н. Едронова. – М.: Экономистъ, 2005. – С. 11,12.

Лекции

Бюджетирование обеспечивает полной и точной информацией о настоящем и будущем финансовом положении предприятия, необходимой для принятия управленческих решений оперативного характера. В финансовом праве понятие «бюджет» используется исключительно в связи с функционированием публичных финансов, которые, в свою очередь, представлены финансами государственными (государственный бюджет), муниципальными (местный бюджет) и наднациональными (бюджет Союзного государства). Государственные и муниципальные финансы являются важнейшим звеном финансовой системы любого государства и главным инструментом социально-экономического макрорегулирования. В настоящее время в экономически развитых государствах через бюджет перераспределяется от четверти до половины валового национального продукта. Сущность бюджета. Определяя сущность бюджета, его обычно рассматривают в трех аспектах – экономическом, материальном и юридическом. Бюджет как экономическая категория представляет собой совокупность общественных отношений в связи с формированием, распределением и использованием соответствующих централизованных денежных фондов. Именно в таких отношениях и проявляется сущность любого бюджета. Рассматриваемый в экономическом аспекте бюджет осуществляет распределительную и контрольную функции. Через распределительную функцию происходит накопление в руках государства (муниципального образования) денежных средств и их использование в целях удовлетворения общегосударственных (муниципальных) нужд. По бюджетным каналам осуществляется межотраслевое и межтерриториальное перераспределение финансовых ресурсов. Бюджетные отношения складываются у государства практически со всеми участниками общественного производства, с самыми широкими слоями населения. Суть контрольной функции бюджета состоит в том, что через информацию о движении бюджетных ресурсов, отражаемую в показателях бюджетных поступлений и расходных назначений, государство или иное публично-территориальное образование получает объективные сведения о происходящих в обществе экономических процессах и тем самым их контролирует. Определение бюджета, содержащееся в действующем законодательстве Российской Федерации, в известной степени учитывает материальный и экономический аспекты данной категории, а также факт раздельного существования государственных финансов и местных финансов (финансов муниципальных образований) в соответствии с общими началами современного российского конституционализма.

335

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

В ст. 6 БК РФ бюджет определяется как форма образования и расходования фонда денежных средств, предназначенных для финансового обеспечения задач и функций государства и местного самоуправления. Из содержания ст. 14-16 БК РФ можно вывести еще одно определение бюджета. Это – форма образования и расходования денежных средств в расчете на финансовый год, предназначенных для исполнения расходных обязательств Российской Федерации (федеральный бюджет), субъекта Федерации (региональный бюджет) или муниципального образования (местный бюджет). В материальном аспекте бюджет представляет собой централизованный денежный фонд, формируемый в масштабах конкретного публичнотерриториального образования (государства, муниципального образования) и предназначенный для обеспечения выполнения задач, стоящих перед таким публично-территориальным образованием и осуществляемых им функций. Материальное содержание бюджета гарантирует существование соответствующего публично-территориального (государственного или муниципального) образования. Бюджетные ресурсы выступают в качестве материальной основы функционирования государственных органов и органов местного самоуправления. Вновь созданная производительным трудом стоимость объективно должна не только способствовать решению производственных задач, но и гарантировать бесперебойное функционирование государственного механизма, соблюдение законности и обеспечение правопорядка в обществе. Под опекой государства находится та часть населения, которая не в состоянии самостоятельно, без помощи государства обеспечить свое существование. Социальная сфера государства, уровень развития которой является индикатором общественного благополучия в данной стране, правоохранительные органы и армия, гарантирующие безопасность государства и граждан, также требуют выделения на их содержание значительных ресурсов. Таким образом, бюджет, понимаемый как централизованный денежный фонд, удовлетворяет потребности государства и муниципальных образований в денежных средствах, идущих на покрытие все возрастающих расходов в связи с осуществлением государством и иными публично-территориальными образованиями социальной, экономической, правоохранительной, экономической, экологической и иных функций. Бюджетные ресурсы являются важнейшей материальной гарантией основных прав и свобод граждан, закрепленных Конституцией. С понятием «бюджета» в материальном смысле тесно связана такая правовая категория, как «казна». При этом если бюджет – категория финансового права, то казна является гражданско-правовой категорией. В Гражданском кодексе РФ различаются понятия государственной и муниципальной казны. Средства соответствующего бюджета и иное государственное имущество, не закрепленное за государственными предприятиями и учреждениями, составляют государственную казну Российской Федерации (федеральную 336

Лекции

государственную казну) и государственную казну субъекта Российской Федерации (ст. 214 ГК РФ). Средства местного бюджета и иное муниципальное имущество, не закрепленное за муниципальными предприятиями и учреждениями, составляют муниципальную казну соответствующего городского, сельского поселения или другого муниципального образования (ст. 215 ГКРФ). Российская Федерация в целом, субъект Федерации или муниципальное образование призваны отвечать по своим обязательствам только тем имуществом, которое составляет их государственную (муниципальную) казну. Наконец, в юридическом аспекте бюджет предстает как правовой акт, которым утверждается финансовый план публично-территориального образования на соответствующий период. Бюджет как правовой акт санкционирует совершение различных бюджетных операций, регламентирует деятельность участников бюджетных правоотношений. Рассматривая бюджет в правовом аспекте, следует отметить, что собственником бюджетных ресурсов на федеральном, региональном (субъекта Федерации) и муниципальном уровнях являются непосредственно сами государственные (Российская Федерация, ее субъекты) или муниципальные образования (городские или сельские поселения, муниципальные районы, городские округа либо внутригородские территории города федерального значения). Государственные органы и органы местного самоуправления в пределах закрепленной за ними компетенции распоряжаются средствами соответствующих бюджетов. Бюджет и экономика. Бюджет – один из наиболее важных финансовых регуляторов экономического развития. Он занимает ключевое место в механизме государственного регулирования экономики. Через него осуществляется основная часть публичных доходов и расходов. Налоги и другие источники публичных (государственных и муниципальных) доходов выступают в роли эффективного инструмента в механизме государственного регулирования экономики. С их помощью (через изменение условий налогообложения: налоговых ставок, порядка определения налоговой базы, путем установления налоговых льгот и т.д.) можно влиять на деловую активность в стране, ускорять или, напротив, замедлять те или иные экономические процессы, воздействовать на инвестиционный климат и проч. Наряду с налогами и иными источниками публичных (государственных и муниципальных) доходов мощным экономическим регулятором являются также публичные (государственные и муниципальные) расходы. Увеличивая их, государство и муниципальные образования могут содействовать расширению совокупного спроса (через повышение, например, заработной платы, пенсий, пособий и иных трансфертных платежей), развитию отдельных отраслей экономики, науки, образования, охраны окружающей среды (через выделение инвестиций, грантов, предоставление кредитов и т.д.), стимулировать производственные процессы (через государственные и 337

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

муниципальные заказы, дотации, субсидии предприятиям и проч.). Бюджет и государство. Наряду с налогами, бюджет является одним из экономических атрибутов государства. Бюджет имеет для государства такое же значение, как и финансы в целом. Для выполнения своих функций государство должно располагать необходимыми материальными ресурсами, которые на современном этапе развития экономических отношений приобретают преимущественно денежный характер. Государственный бюджет – один из важнейших источников публичных финансов, находящихся в распоряжении государства. Он представляет собой централизованные денежные фонды, которыми может воспользоваться государство, осуществляя те или иные направления своей деятельности. Доля децентрализованных публичных финансов в общем объеме финансовых ресурсов государства невелика, и поэтому можно без преувеличения сказать, что бюджет является основных и важнейшим звеном (элементом) финансовой системы любого государства. Бюджет и государство – сопряженные, взаимозависимые категории. Один из корифеев финансового права дореволюционной России академик И.И. Янжул писал по этому поводу: «Финансы и их организация имеют громадное политическое значение, оказывая не только косвенное, но и прямое влияние на все государственное устройство и управление… Мало того: самые формы правления до известной степени определяются финансовой организацией и финансовыми потребностями государства» *. Бюджет играет ключевую роль в механизме государственного управления. Формирование государственного бюджета представляет собой процесс согласования ресурсов и потребностей, организованный таким образом, что в результате бюджетных процедур осуществляется коллективный выбор наиболее значимых общественных (государственных) потребностей, которые будут обеспечены надлежащими финансовыми ресурсами. Примерно так определяется бюджетирование (budgeting) в сфере публичных финансов в International Encyclopedia of Public Politic and Administration †. И еще на одно обстоятельство следует обратить внимание, характеризуя то место, которое бюджет занимает в жизни государства. Бюджетные отношения в демократическом правовом государстве могут существовать только в форме правоотношений, т.е. отношений, урегулированных правом. «В правовом государстве ни одна копейка государственных средств не должна быть затрачена иначе как на законные цели и в порядке, законом предусмотренном, указанном или дозволенном» ‡ , – так писал о значении правового регулирования бюджетных отношений Э.Н. Берендтс, известный *

Янжул И.И. Основные начала финансовой науки: Учение о государственных доходах / И.И. Янжул. – М.: Статут, 2002. – С.35. † См.: Государственное управление. Словарь-справочник (по материалам «International Encyclopedia of Public Politic and Administration»). – СПб.: Петрополис, 2001. – С. 71. ‡ Берендтс Э.Н. Русское финансовое право / Э.Н. Берендтс. – СПб., 1914. – С. 53.

338

Лекции

российский ученый, специалист в области административного и финансового права, работавший в конце XIX – начале XX в. Государственное хозяйство должно вестись планомерно и в строгом соответствии с нормами бюджетного законодательство – этот тезис финансово-правовой науки и привел к появлению на свет одного из важнейших разделов современного финансового права – бюджетного права. Виды бюджетов. В современной экономической и юридической литературе, бюджетном законодательстве упоминаются различные виды бюджетов. В зависимости от срока, на который принимается бюджет, различают бюджеты годовые и многолетние. Гораздо реже встречаются так называемые дробные бюджеты, принимаемые на период менее одного года (например, на квартал, полугодие). Такие бюджеты принимались в России в начале 1990-х гг., что было обусловлено в первую очередь высокими темпами инфляции и неустойчивостью российского рубля в тот период (см., например, законы РФ от 6 февраля 1992 г. № 2296-1 «О бюджете Пенсионного фонда Российской Федерации на I квартал 1992 года» * и от 26 июня 1992 г. № 3126-1 «О бюджете Федерального дорожного фонда Российской Федерации на II полугодие 1992 и на 1992 год» †). Бюджет, основанием принятия которого является введение чрезвычайного положения, называется чрезвычайным бюджетом. Возможность введения на территории Российской Федерации чрезвычайного бюджета и режима чрезвычайного расходования средств предусматривалась, например, ст. 25 Закона РСФСР от 10 октября 1991 г. № 1734-1 «Об основах бюджетного устройства и бюджетного процесса в РСФСР» ‡ (Закон утратил силу с 1 января 2000 г.). В этом случае финансирование должно было проводиться в режиме секвестра. В зависимости от содержания и цели принятия бюджета выделяют, например, бюджет развития, военный бюджет и др. В данном случае речь идет, как правило, не о каком-то самостоятельном бюджете, а о фрагменте единого государственного бюджета, получившего определенную автономию ввиду особой общественной и государственной значимости экономических, социальных, военных и иных программ, финансируемых за счет средств таких бюджетов. Так, под военным бюджетом понимают централизованный фонд денежных средств, выделяемый в законодательном порядке на национальную оборону и другие военные нужды из государственного бюджета в течение финансового года. Бюджет развития, как он определялся в ст. 1 Федерального закона от 26 ноября 1998 г. № 181-ФЗ «О Бюджете развития Российской Федерации» § *

РГ. – 1992. − 28 февраля. − (№ 48). РГ.- 1992. − 21 августа. − (№ 187). ‡ Ведомости СНД и ВС РСФСР. – 1991. – № 46. − Ст. 1543. § РГ. – 1998. − 2 декабря. − (№ 229). †

339

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

(Закон утратил силу с 1 января 2005 г.), представляет собой составную часть федерального бюджета, формируемую в составе капитальных расходов федерального бюджета и используемую для кредитования, инвестирования и гарантийного обеспечения инвестиционных проектов в порядке, установленном законом. В зависимости от места в бюджетной системе различают федеральный бюджет, региональный бюджет (бюджет субъекта Федерации) и местный бюджет (бюджет муниципального образования). Собственный бюджет может иметь не только государство или какая-то его территория, но и Союзное государство или наднациональное образование. Так, ежегодно принимается бюджет Европейского союза. Договором между Российской Федерацией и Республикой Беларусь от 8 декабря 1999 г. «О создании Союзного государства» * предусмотрен бюджет Союзного государства, призванный обеспечивать финансирование программ и проектов Союзного государства, его функционирование, включая расходы на содержание его органов (ст. 32). В связи с отменой в Российской Федерации с начала 1990-х гг. практики принятия высшим органом государственной власти единого государственного бюджета, который объединял все существовавшие на территории страны бюджеты и отражал в целом их средства, в бюджетной практике и бюджетном законодательстве Российской Федерации появилось понятие «консолидированный бюджет», используемое прежде всего в статистических, расчетных целях, а также для проведения экономического анализа. Под консолидированным бюджетом понимают свод бюджетов всех уровней бюджетной системы Российской Федерации на соответствующей территории. Таким образом, консолидированный бюджет Российской Федерации образуют федеральный бюджет и свод бюджетов других уровней бюджетной системы страны (без учета межбюджетных трансфертов между этими бюджетами и за исключением бюджетов государственных внебюджетных фондов и территориальных государственных внебюджетных фондов). Бюджет субъекта Российской Федерации и свод бюджетов муниципальных образований, входящих в состав субъекта Российской Федерации (без учета межбюджетных трансфертов между этими бюджетами), образуют консолидированный бюджет субъекта Российской Федерации. Наконец, консолидированный бюджет муниципального района – бюджет муниципального района (районный бюджет) и свод бюджетов городских и сельских поселений, входящих в состав муниципального района (без учета межбюджетных трансфертов между этими бюджетами). В зарубежных странах в целях повышения эффективности кратко- и среднесрочного планирования публичных финансов применяются понятия «национальный» и «скользящий» бюджеты. Национальный бюджет (впервые был составлен в Нидерландах в 1950х гг. и впоследствии получил распространение во многих промышленно *

РГ. − 2000. − 29 января. − (№ 21).

340

Лекции

развитых странах) помимо собственно государственного бюджета включает доходы и расходы всех других звеньев финансовой системы. Его составление способствует более точному экономическому прогнозированию, более тесной координации политического и экономического курса правительства с имеющимися на данный момент финансовыми возможностями. В тех странах, где составляется национальный бюджет, этот документ обычно представляется в парламент и служит вспомогательным документом при рассмотрении государственного бюджета *. Скользящий бюджет, активно используемый в практике некоторых зарубежных стран, составляется, как правило, на пять лет и использует так называемый скользящий принцип: бюджет ежегодно пересматривается и передвигается на 12 месяцев вперед. В этом случае каждый новый бюджет представляет собой первый год пятилетнего бюджета †. Консолидированные бюджеты в Российской Федерации, различные виды экономических бюджетов в зарубежных странах (национальные, скользящие и др.) не подменяют принимаемые в форме закона государственные бюджеты на соответствующий год; они содействуют более точному принятию решений участниками бюджетного процесса, предоставляя им полную информацию о состоянии финансовой системы в целом, о долгосрочных перспективах развития экономики и т.д. Правовая форма бюджета. Одним из принципов бюджетного права является принятие бюджета в форме закона. Для местных бюджетов этот принцип трансформируется в принцип принятия бюджета в форме правового акта представительного органа муниципального образования. Правовая форма конкретного бюджета зависит от того, какое место он занимает в структуре бюджетной системы Российской Федерации. Бюджеты федерального уровня – федеральный бюджет и бюджеты государственных внебюджетных фондов – утверждаются в форме федеральных законов. При этом Конституция РФ устанавливает особенности принятия федеральных законов о федеральном бюджете на соответствующий год (например, в соответствии со ст. 106 Конституции РФ такие законы подлежат обязательному рассмотрению в Совете Федерации). Отдельные особенности прохождения законопроектов через Федеральное Собрание могут устанавливаться регламентами обеих его палат (например, в соответствии со ст. 51 Регламента Государственной Думы ‡ проекты федеральных законов о федеральном бюджете на соответствующий год подлежат внеочередному рассмотрению в Государственной Думе). Требование принятия бюджетов государственных внебюджетных фондов в форме федеральных законов, закрепленное в ст. 11 БК, воспроизводится законодателем применительно к конкретным фондам. Например, в ст. 16 Федерального закона от 15 декабря 2001 г. № 167-ФЗ «Об обязательном *

См.: Финансы капиталистических государств / под ред. Б.Г. Болдырева. – М.: Финансы, 1980. – С. 153. См.: Там же. С. 153, 154. ‡ СЗ РФ. – 1998. – № 7. − Ст. 801. †

341

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

пенсионном страховании в Российской Федерации» * устанавливается: «Бюджет Пенсионного фонда Российской Федерации и отчет о его исполнении утверждаются ежегодно по представлению Правительства Российской Федерации федеральными законами в порядке, определяемом Бюджетным кодексом Российской Федерации». Бюджеты регионального уровня – бюджеты субъектов Федерации и бюджеты территориальных государственных внебюджетных фондов – облекаются в форму законов субъектов Федерации. Соответствующая норма Бюджетного кодекса РФ находит свое подтверждение в конституционном и бюджетном законодательствах субъектов Федерации. Так, в Конституции Республики Татарстан † (ст. 89) закреплено, что к ведению высшего представительного, законодательного и контрольного органа государственной власти Республики Татарстан – Государственного Совета – относится утверждение государственного бюджета Республики Татарстан. При этом законы об утверждении бюджета, государственных внебюджетных фондов могут быть приняты только на пленарных сессиях Государственного Совета. Аналогичная норма содержится в ст. 14 Закона Республики Саха (Якутия) от 15 января 1997 г. № 153-I «О бюджетном устройстве и бюджетном процессе в Республике Саха (Якутия)» ‡ : «Бюджет Республики принимается Палатой Республики Государственного Собрания (Ил Тумэн) в виде Закона Республики Саха (Якутия) о бюджете республики, в котором определяются объемы доходов, расходов и дефицита бюджета Республики Саха (Якутия) в целом и утверждается республиканский бюджет». Местные бюджеты (бюджеты муниципальных образований), составляющие третий уровень бюджетной системы Российской Федерации, принимаются в форме правовых актов представительных органов муниципальных образований либо в ином порядке, установленном уставами муниципальных образований. Эта норма, соответствующая ст. 132 Конституции РФ, нашла развитие в Федеральном законе от 6 октября 2003 г. № 154-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» §, в котором (п. 10 ст. 35) вопросы утверждения местного бюджета отнесены к исключительному ведению представительных органов местного ** самоуправления . В Федеральном законе от 25 сентября 1997 г. № 126-ФЗ «О финансовых основах местного самоуправления в Российской Федерации» †† устанавливается (ст. 5), что формирование местного бюджета осуществляется *

СЗ РФ. – 2001. – № 51. − Ст. 4832. Ведомости Верховного Совета Татарстана. – 1992. – № 9−10. − Ст. 166. ‡ Якутские ведомости. – 1997. – № 4. § СЗ РФ. – 2003. – № 40. − Ст. 3822. ** Данная норма воспроизведена в соответствующих законах ряда субъектов Российской Федерации (например, в п. 3 ст. 17 Закона Республики Дагестан от 12 мая 1996 г. № 6 «О местном самоуправлении в Республике Дагестан»). †† СЗ РФ. – 1997. – № 39. − Ст. 4464. †

342

Лекции

органами местного самоуправления самостоятельно в соответствии с уставом муниципального образования. Порядок утверждения местных бюджетов может уточняться в законах, принимаемых субъектами Федерации. Так, например, в соответствии с Законом Республики Дагестан от 9 октября 1996 г. № 16 «О собраниях (сходах) граждан в Республике Дагестан» * (ст. 11) утверждение местного бюджета находится в исключительном ведении схода граждан. Конкретные нормы, регулирующие порядок оформления местных бюджетов, содержатся, как правило, в уставах муниципальных образований. В них обычно закрепляется, что местные бюджеты оформляются в виде решений представительных органов муниципальных образований (решения Совета народных депутатов, Совета депутатов, районного комитета самоуправления и т.д.), если только вопросы утверждения местных бюджетов не отнесены к исключительной компетенции такого института непосредственной демократии, как сход (собрание) граждан. Бюджет и бюджетный год. Другим принципом бюджетного права является принцип ежегодного утверждения бюджета. По общему правилу государственный бюджет принимается на один финансовый год (в некоторых странах он называется бюджетным или административным годом). Финансовый (бюджетный) † год – период в 12 месяцев, в течение которого начинается и заканчивается исполнение всех бюджетов, входящих в бюджетную систему государства. Принцип ежегодного утверждения бюджета задает «ритм» прохождению всех стадий бюджетного процесса – разработке проекта бюджета, его утверждению, исполнению бюджета, подготовке и утверждению отчета о его исполнения. Бюджетное право прошло непростой путь эволюции от многолетнего бюджета к бюджету годовому. Переход от многолетних бюджетов к бюджетам на один год на рубеже XIX–XX в. преследовал, среди прочего, цель усилить парламентский контроль за финансовой деятельностью Правительства. Заметим, что законодательство отдельных зарубежных стран до сих пор допускает существование многолетних бюджетов. «Бюджет утверждается бюджетным законом на один финансовый год или на несколько лет, раздельно по годам, до начала первого отчетного периода. Для некоторых частей бюджета можно предусмотреть их действие в различные отрезки времени» – так закреплено в ст. 110 Основного закона ФРГ. Конституция Греции (ст. 79) допускает установление законом «возможности выработки двухгодичного бюджета». Российская бюджетная практика начала 1990-х гг. дает примеры *

Дагестанская правда. – 1996. – № 206. В отечественной финансовой науке используется также понятие «бюджетный год». См., например: Финансовокредитный словарь. – М., 1984. – Том. I. − С. 168. †

343

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

принятия квартальных и полугодовых бюджетов наряду с традиционными годовыми бюджетами (Закон РФ от 24 января 1992 г. № 2246-1 «О бюджетной системе Российской Федерации на I квартал 1992 года» и др.). Принятие бюджета на один квартал или на полугодие было вызвано тяжелейшим кризисом российской экономики в тот период и опасными инфляционными процессами, наносившими серьезный урон финансово-кредитной системе государства. В Российской Федерации финансовый (бюджетный) год совпадает с календарным и длится с 1 января по 31 декабря включительно. (Заметим, что в период с 1922 по 1930 г. бюджетный год в СССР был приравнен к сельскохозяйственному году – с 1 октября текущего года по 30 сентября следующего.) Начало и конец финансового (бюджетного) года не во всех странах совпадает с началом и концом календарного года. В Великобритании, Канаде, Японии бюджетный год длится с 1 апреля по 31 марта, в Италии и некоторых скандинавских странах он начинается 1 июля и кончается 30 июня следующего года. В США он длится с 1 октября по 30 сентября, при этом во многих штатах США бюджетный год, в отличие от периода исполнения федерального бюджета, начинается и заканчивается в другие сроки. Несовпадение бюджетного года с календарным в некоторых странах объясняется историческими традициями, особенностями национальной экономики и сроками созыва парламентских сессий. В последнее время все больше государств переводит свой бюджет на календарный год в соответствии с рекомендациями ООН. Переход на календарный год значительно упрощает экономические и финансовые расчеты, ведение экономической статистики, так как исчисление основных показателей (совокупного общественного продукта, национального дохода и др.) ведется в масштабе календарного года. С понятием бюджетного года тесно связано понятие счетного периода. Поскольку не все бюджетные счета могут быть закрыты ко времени завершения бюджетного года, во многих странах бюджетным законодательством предоставляется дополнительное время для завершения финансирования отдельных объектов и закрытия финансовых счетов по уже закончившемуся бюджетному году, не испрашивая при этом новых разрешений. Такой период называется льготным сроком и длится в зависимости от национального законодательства от одного до пяти месяцев. В результате добавления льготного срока к бюджетному году и образуется так называемый счетный период, т.е. период фактического исполнения бюджета данного года. В интересах соблюдения бюджетной дисциплины разница между счетным периодом и бюджетным годом должна быть как можно меньше. В Российской Федерации по Закону РСФСР от 10 октября 1991 г. № 1734-1 «Об основах бюджетного устройства и бюджетного процесса РСФСР» * (ст. 4) счетный период включал в себя финансовый год и льготный *

Ведомости Съезда народных депутатов и Верховного Совета РСФСР. – 1991. – № 46. − Ст. 1543.

344

Лекции

период после его завершения, составляющий один месяц, в течение которого завершаются операции по обязательствам, принятым в рамках исполнения бюджета. Однако Бюджетным кодексом РФ (ст. 242, 264) такой льготный срок не предусмотрен. Понятие бюджетного права. Бюджетное право представляет собой, вопервых, подотрасль финансового права, во-вторых, раздел финансово-правовой науки и, в-третьих, соответствующую учебную дисциплину. Бюджетное право как подотрасль финансового права – это совокупность финансово-правовых норм, регулирующих бюджетные отношения, т.е. отношения по поводу формирования, распределения и использования федерального, региональных (субъекта Федерации) и местных бюджетов, а также по поводу формирования и расходования средств государственных и муниципальных внебюджетных фондов. Нормы бюджетного права устанавливают бюджетные полномочия органов государственной власти и органов местного самоуправления, регламентируют бюджетное устройство Российской Федерации, систему доходов и расходов бюджетов, сбалансированность бюджетов, регулируют бюджетный процесс в Российской Федерации, устанавливают ответственность за нарушение бюджетного законодательства. Бюджетное право как раздел науки финансового права изучает нормы бюджетного права и регулируемые ими бюджетные отношения, анализирует их, систематизирует и классифицирует. Наука бюджетного права изучает основные бюджетно-правовые категории (бюджет, бюджетная система, бюджетное устройство, бюджетное законодательство и др.) и бюджетноправовые нормы (как действующие, так и отмененные), способствует их разработке и совершенствованию. Наука бюджетного права исследует закономерности и тенденции развития бюджетного законодательства, принципы бюджетного права и общие начала функционирования бюджетной системы, анализирует правоприменительную практику в сфере бюджетного регулирования. Важными направлениями бюджетно-правовой науки являются история бюджетного права и сравнительно-правовое исследование бюджетного законодательства зарубежных стран. Если бюджетное право как подотрасль финансового права и совокупность соответствующих правовых норм регулирует бюджетные отношения и устанавливает определенный порядок в сфере публичных (государственных и муниципальных) финансов, то наука бюджетного права представляет собой систему знаний о правовом регулировании бюджетной системы и бюджетной деятельности. С понятием бюджетного права как раздела финансово-правовой науки самым тесным образом связано понятие бюджетного права как учебной дисциплины. Бюджетное право как самостоятельная учебная дисциплина (учебный предмет) в последнее время все чаще встречается в учебных планах

345

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

юридических и экономических факультетов, а также государственного управления высших учебных заведений.

факультетов

Предмет и метод бюджетного права. Предмет бюджетного права составляют отношения, регулируемые нормами бюджетного законодательства, которые можно объединить в следующие группы. Отношения: – возникающие в процессе формирования доходов и осуществления расходов бюджетов всех уровней бюджетной системы Российской Федерации и бюджетов государственных внебюджетных фондов, осуществления государственных и муниципальных заимствований, регулирования государственного и муниципального долга; – возникающие в процессе составления, рассмотрения, утверждения и исполнения бюджетов всех уровней бюджетной системы Российской Федерации, контроля за их исполнением (бюджетный процесс); – связанные с определением правового статуса участников бюджетного процесса и их ответственности за нарушение бюджетного законодательства. Бюджетные правоотношения могут возникать между: – органами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти субъектов Федерации, между последними и органами местного самоуправления; – правительством и законодательным (представительным) органом: на федеральном уровне – между Правительством РФ и Государственной Думой; на региональном – между правительством и законодательным органом субъекта Федерации; на местном – между представительным органом муниципального образования и местной администрацией; – палатами законодательного органа, участвующими в принятии закона о бюджете: на федеральном уровне – между Государственной Думой и Советом Федерации; на региональном – между палатами законодательного органа в тех субъектах Федерации, где существуют бикамеральные (двухпалатные) законодательные органы; – Федеральным Собранием и Президентом РФ; на региональном уровне – между законодательным (представительным) органом и Главой субъекта Федерации; на местном – между представительным органом и главой муниципального образования; – органами исполнительной власти, осуществляющими исполнение бюджетов всех уровней и обеспечивающими контроль за их исполнением; – получателями бюджетных средств (в том числе бюджетными учреждениями) и органами исполнительной власти, имеющими соответствующие полномочия в бюджетном процессе. Таким образом, бюджетное право регулирует лишь отношения между различными государственными и муниципальными органами, возникающие в связи с формированием и исполнением бюджетов всех уровней, и не устанавливает непосредственно каких-либо прав и обязанностей для организаций и граждан, т.е. для юридических и физических лиц. Организации и физические лица могут участвовать в формировании 346

Лекции

бюджетов различных уровней в качестве налогоплательщиков и плательщиков сборов. В установленных законом случаях они могут быть получателями бюджетных средств. Однако возникающие при этом правоотношения являются не бюджетными, а налоговыми, трудовыми и т.д. и, следовательно, регулируются не бюджетным, а налоговым, трудовым, социальным и другими отраслями законодательства. Для регулирования бюджетных отношений, так же как и для иных общественных отношений, регулируемых нормами публичного права, применяется преимущественно императивный метод правового регулирования. Наряду с присущими этому методу средствами (инструментами) правового регулирования – властными предписаниями и в ряде случаев запретами − в последнее время в механизме бюджетно-правового регулирования все чаще стали встречаться примеры использования правовых дозволений, составляющих суть диспозитивного метода правового регулирования, характерного для частного права. Это касается, например, правоотношений по предоставлению бюджетных кредитов, осуществлению государственных заимствований и т.д. Кроме того, в бюджетном праве могут использоваться и такие средства, как рекомендации, поощрения и согласования. Система бюджетного права. Бюджетное право входит в систему финансового права, являясь его подотраслью (разделом). В свою очередь, бюджетное право само представляет собой систему последовательно расположенных и взаимосвязанных правовых норм, объединенных единством целей, задач, предмета, метода бюджетно-правового регулирования. Система бюджетного права может быть определена как совокупность бюджетно-правовых норм, сгруппированных и расположенных в определенной последовательности в зависимости от их содержания, характера регулируемых ими отношений и значения самих правовых норм. Таким образом, первичным элементом системы бюджетного права является норма бюджетного права (бюджетно-правовая норма), под которой понимаются установленные государством и охраняемые им общеобязательные правила должного или допустимого поведения участников бюджетных правоотношений. Нормы бюджетного права (бюджетно-правовые нормы) группируются, в свою очередь, в институты бюджетного права. В отдельные институты объединяются нормы бюджетного права, регулирующие определенный круг однородных и взаимосвязанных общественных отношений и образующие отдельную обособленную группу (например, институты бюджетных доходов, бюджетных расходов, бюджетного процесса и т.д.). В свою очередь, в отдельных институтах бюджетного права могут формироваться подинституты (иногда они называются субинститутами) – составные части бюджетно-правовых институтов. Подинститут занимает промежуточный уровень в системе бюджетного права, располагаясь между бюджетно-правовой нормой и бюджетно-правовым институтом. 347

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

Например, институт бюджетных доходов включает такие составные части (подинституты), как доходы федерального бюджета, доходы бюджета субъекта Федерации и доходы местного бюджета. В рамках института бюджетного процесса в качестве подинститутов можно выделить основные этапы бюджетного процесса – составление проекта, рассмотрение и утверждение бюджета, исполнение бюджета, составление и утверждение отчета о составлении бюджета. Система науки бюджетного права определяется в первую очередь ее предметом и строгой научной последовательностью изучения вопросов, составляющих ее содержание. В основе системы науки бюджетного права лежит система бюджетного права как подотрасли финансового права. Система бюджетного права как учебной дисциплины в целом соответствует системе науки бюджетного права. При этом она может иметь свои особенности, которые обычно отражаются в программе учебной дисциплины. Бюджетное право в системе российского права. Бюджетное право, являясь подотраслью финансового права, тесным образом связано с рядом других отраслей права. Конституционное право содержит исходные начала бюджетной системы и бюджетного процесса в Российской Федерации. Конституционно-правовые нормы закрепляют, например, полномочия Российской Федерации в бюджетной сфере (п. «з» ст. 71 Конституции), основы организации бюджетного контроля в Российской Федерации (ч. 5 ст. 101 Конституции), особенности принятия федерального закона о федеральном бюджете на соответствующий год (ч. 3 ст. 104, п. «а» ст. 106 Конституции), полномочия отдельных субъектов бюджетного процесса (п. «а» ч. 1 ст. 114 Конституции), особенности финансирования из федерального бюджета отдельных государственных органов (ст. 124 Конституции), бюджетные полномочия органов местного самоуправления (ст. 132 Конституции) и т.д. Тесная взаимосвязь бюджетного и административного права объясняется прежде всего тем, что значительная часть бюджетных правоотношений складывается в сфере исполнительно-распорядительной деятельности государства. Административно-правовыми нормами может устанавливаться ответственность за нарушение бюджетного законодательства (за нецелевое использование бюджетных средств – ст. 15.14 КоАП РФ, нарушение срока возврата бюджетных средств, полученных на возвратной основе, – ст.15.15 КоАП; нарушение сроков перечисления платы за пользование бюджетными средствами – ст. 15.16 КоАП и т.д.), определяться компетенция органов, осуществляющих функции по контролю и надзору в финансовобюджетной сфере (ст. 23.7 КоАП), порядок зачисления в бюджет сумм административных штрафов (ст. 3.5 КоАП) и т.д. Выведение местного самоуправления за рамки государственного механизма с принятием Конституции РФ 1993 г. привело к появлению в российской правовой системе новой отрасли – муниципального права. Связь 348

Лекции

бюджетного права с муниципальным правом проявляется прежде всего в том, что бюджетное законодательство призвано всемерно содействовать развитию местного самоуправления в Российской Федерации. Бюджетное право во взаимодействии с муниципальным правом закрепляет полномочия органов местного самоуправления по самостоятельному формированию и исполнению местных бюджетов. Нормами уголовного права устанавливается уголовная ответственность за нарушение бюджетного законодательства (за нецелевое расходование бюджетных средств – ст. 285.1 УК РФ, нецелевое расходование средств государственных внебюджетных фондов – ст. 285.2 УК РФ). Взаимодействие бюджетного и гражданского права проявляется при регулировании имущественных отношений. В последнее время все чаще наблюдается проникновение частноправовых инструментов в сферу правового регулирования бюджетных отношений. В бюджетном законодательстве активно используются такие категории, как «кредит» (бюджетный кредит – ст. 76, 77 БК РФ), «контракт» и «заказ» (государственный и муниципальный контракт, государственный и муниципальный заказ – ст. 72 БК РФ), «заем» и «долг» (государственные и муниципальные займы, государственный и муниципальный долг – гл. 14 БК РФ) и т.д. В свою очередь, в гражданском законодательстве содержится большое число норм, регулирующих «пограничные» с бюджетными отношения (государственная и муниципальная казна – ст. 214, 215 ГК, приватизация государственного и муниципального имущества – ст. 217 ГК и др.). Использование гражданско-правовых норм для регулирования отношений в бюджетной сфере приводит в ряде случаев к возникновению коллизий (столкновений) правовых норм различной отраслевой принадлежности. В связи с этим следует обратить внимание на норму, содержащуюся в п. 3 ст. 2 ГК, в соответствии с которой к имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим финансовым и административным отношениям, гражданское законодательство не применяется, если иное не предусмотрено законодательством.. Бюджетное право соприкасается и с другими отраслями российского права – трудовым, земельным и др. Самым тесным образом бюджетное право связано с иными подотраслями финансового права, в первую очередь с налоговым и валютным правом. Налоговое право регулирует отношения по установлению, введению и взиманию налогов и сборов в Российской Федерации и тем самым определяют порядок формирования налоговых доходов бюджетов. Одной из сфер пересечения предметов регулирования бюджетного и валютного права являются, например, государственные внешние заимствования Российской Федерации, формирование источников из внешнеэкономических источников.

349

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

Бюджетное право и бюджетная политика. Бюджетная реформа. Бюджетное право тесным образом связано с бюджетной политикой, которая может быть определена как целенаправленная деятельность участников бюджетного процесса по созданию оптимального механизма бюджетного регулирования. Бюджетная политика представляет собой совокупность принимаемых компетентными органами законодательной (представительной) и исполнительной власти решений, и осуществляемых ими мер, связанных с определением основных направлений развития бюджетных отношений и выработкой конкретных путей их использования в интересах граждан, общества и государства. * И в этом смысле бюджетная политика, безусловно, связана с бюджетным правом, поскольку представляет собой деятельность участников бюджетного процесса, осуществляемую в строгом соответствии с нормами бюджетного права и опирающуюся на достижения науки, в том числе финансовой и финансово-правовой науки, разделом которой является наука бюджетного права. Бюджетная политика является частью финансовой политики государства и в этом качестве выступает важнейшим средством осуществления социальноэкономических задач, стоящих перед государством, реализации его экономической и социальной политики. Бюджетная политика является ключевым звеном экономической политики государства. От качества федерального бюджета, заложенных в него параметров зависят и уровень социальной защиты граждан, и инвестиционные возможности государства, и степень влияния России на международной арене, и даже предпринимательская активность граждан. Бюджетная политика объединяет как рассчитанную на перспективу бюджетную стратегию, так и бюджетную тактику, ориентированную на проведение мероприятий в конкретном финансовом (бюджетном) периоде. Бюджетная политика включает в себя политику в области: – доходов бюджета (фискальную политику); – расходов бюджета; – обеспечения сбалансированности бюджета; – управления государственным (муниципальным) долгом; – межбюджетных отношений. Центральное место в механизме формирования бюджетной политики в Российской Федерации занимает Президент. Именно он в своих ежегодных бюджетных посланиях Федеральному Собранию определяет основные направления, цели и задачи бюджетной политики на текущий год и на перспективу (тактические и стратегические ориентиры бюджетной политики). Так, в бюджетном послании Президента РФ Федеральному Собранию «О бюджетной политике в 2006 году» † важнейшей задачей бюджетной политики в Российской Федерации определено обеспечение макроэкономической устойчивости, а также последовательного снижения уровня инфляции в *

См.: Финансово-кредитный энциклопедический словарь / под ред. А.Г. Грязновой. – М.: Финансы и статистика, 2004. – С. 125. † Парламентская газета. – 2005. − 26−мая. − № 93.

350

Лекции

2006−2008 гг. В бюджетном послании Президента особо отмечается недопустимость превышения прогнозных темпов инфляции, учтенных при формировании федерального бюджета. Это, в свою очередь, требует как повышения качества государственных прогнозов социально-экономического развития, так и взвешенных решений по формированию расходной части бюджета. Бюджетная политика имеет первостепенное значение для развития не только федеративных отношений, но и местного самоуправления, поскольку она нацелена на оптимизацию процесса аккумуляции, распределения и использования централизованных денежных фондов, представляющих собой материальное обеспечение полномочий Российской Федерации, ее субъектов и муниципальных образований. Проводимые в настоящее время в Российской Федерации крупномасштабные государственные реформы – реформирование федеративного государственного устройства и местного самоуправления, административная реформа – поставили на повестку дня вопрос и о реформировании бюджетного процесса. Реформа в бюджетной сфере (бюджетная реформа) представляет собой ряд изменений в механизме бюджетного регулирования и организации бюджетного процесса, позволяющих бюджетной системе адаптироваться к изменениям социально-экономической и финансовой политики (в том числе бюджетной политики), к преобразованиям в государственном механизме. Преобразования в бюджетной сфере, составляющие содержание бюджетной реформы, должны иметь нормативно-правовую базу. План и основные направления бюджетной реформы обычно оформляются соответствующим нормативным правовым актом. Так, в целях повышения результативности бюджетных расходов постановлением Правительства РФ от 22 мая 2004 г. № 249 * была утверждена Концепция реформирования бюджетного процесса в Российской Федерации в 2004−2006 гг. Бюджетная реформа, как правило, влечет за собой изменения в действующем бюджетном законодательстве.

*

СЗ РФ. – 2004. – № 22. Ст. 2180.

351

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

Бюджетное право и бюджетная дисциплина. С понятием бюджетного права тесно связано и понятие бюджетной дисциплины – разновидности финансовой дисциплины. Бюджетная дисциплина представляет собой обязательный для всех участников бюджетных правоотношений порядок осуществления возложенных на них полномочий и обязанностей на всех этапах бюджетного процесса и применительно ко всем уровням бюджетной системы Российской Федерации – на этапе составления и рассмотрения проектов бюджетов, утверждения бюджетов, исполнения и контроля за исполнением последних. Поскольку от нормального и бесперебойного функционирования бюджетной системы напрямую зависит результативность работы всех государственных и муниципальных институтов, бюджетная дисциплина становится необходимым условием финансовой стабильности государства и муниципальных образований. Четкость и ясность бюджетного права позволяют участникам бюджетных правоотношений лучше уяснить свои права и обязанности и тем самым содействуют повышению дисциплины в бюджетной сфере. Состояние бюджетной дисциплины зависит и от эффективности бюджетного контроля, организационно-правовые основы которого закладываются в действующем бюджетном законодательстве. Несоблюдение бюджетной дисциплины означает совершение правонарушения. К нарушителям бюджетной дисциплины применяются санкции, предусмотренные законодательством. Наука бюджетного права в России. Научные исследования, связанные с бюджетной проблематикой и государственным бюджетом, стали появляться в России еще в начале XIX в. Одним из первых научных исследований, посвященных изучению государственного бюджета, стала работа * М.М. Сперанского «План финансов» (1810) . «Все источники государственных доходов и все расходы должны соединяться в одном управлении, – писал М.М. Сперанский. – Чтобы управление сие могло действовать с силою и успехом, все приходы и расходы должны быть учреждаемы ежегодною сметою (бюджетом) в порядке, особенно для сего установленном» †. Изучению бюджетного права отводилось особое место в курсе финансового права, который в обязательном порядке входил в учебные планы всех юридических факультетов высших учебных заведений, вплоть до 1917 г. Бюджетно-правовая проблематика представлена в учебниках финансового права В.А. Лебедева, И.И. Янжула, С.И. Иловайского, И.Х. Озерова и др. В дореволюционный период появляются научные исследования, посвященные различным аспектам бюджетного права, – принципу единства бюджетной кассы, организации бюджетного контроля, истории бюджетного *

Работа М.М. Сперанского «План финансов» впервые была опубликована только в 1885 г. в Сборнике Императорского русского исторического общества (Т. 45). † Сперанский М.М. План финансов // Золотые страницы финансового права России. Т. 1. У истоков финансового права. – М.: Статут, 1998. – С. 92.

352

Лекции

законодательства России и зарубежных государств, бюджетным полномочиям Государственной Думы, российскому военному бюджету и т.д. Назовем лишь некоторые из них: Арнольд К.И. О системе государственного счетоводства / К.И. Арнольд. − СПб., 1823; Блех И.И. Устройство финансового управления и контроля в России в историческом их развитии / И.И. Блех. СПб., 1895; Василевский И.Р. Государственная Дума и бюджетный контроль наших финансов / И.Р. Василевский. − СПб., 1906; Вопросы государственного хозяйства и бюджетного права. − Вып. 1. − СПб., 1907; Евзлин З.П. Бюджетный контроль и система государственной отчетности при конституционном образе правления / З.П. Евзлин. − СПб., 1907; Кашкаров М.П. Обзор бюджетного законодательства России за 1862– 1890 гг. / М.П. Кашкаров. − СПб, 1891; Кокошин Ф. Бюджетный вопрос в государствах с представительным образом правления / Ф. Кокошин. − Ростов, 1905; Локоть Т.В. Бюджетная и податная политика России / Т.В. Локоть. − М., 1908; Озеров И.Х. Русский бюджет доходный и расходный / И.Х. Озеров. − М., 1907; Плехан И.С. Бюджетные законы / И.С. Плехан. − СПб., 1911; Сакович В.А. Правила и формы сметного, кассового и ревизионного порядка / В.А. Сакович, Н.Н. Широков. − СПб., 1897; Шамшин А.И. О счетоводстве в применении к государственным управлениям / А.И. Шамшин. − СПб., 1866; русского бюджетного Яснопольский Л.Н. Очерки права / Л.Н. Яснопольский. − М., 1912. Наука бюджетного права в советский период, как и финансово-правовая наука в целом, пережила периоды взлетов и падений. За активными исследованиями в области государственного бюджета и бюджетного законодательства в 1918−1920-х гг., вызванными не в последнюю очередь принятием первых советских конституций, последовало практически полное затишье в 1930−1940-е гг., которое в 1960−1970-е гг. сменилось вновь повышенным интересом к бюджетно-правовой проблематике. При этом на всем протяжении советского периода своей истории наука бюджетного права отличалась особой идеологизированностью и политизированностью, доминированием так называемого классового подхода к изучению бюджетного законодательства и регулируемых им бюджетных отношений. Кроме того, наука бюджетного права самым тесным образом была связана с развитием соответствующего направления экономических наук. Отмеченные особенности бюджетно-правовой науки советского периода не помешали появлению в тот период ряда крупных научных исследований, внесших вклад в развитие науки финансового права. Особого упоминания 353

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

заслуживают труды: М.И. Боголепова (Советская финансовая система. – М.: Госфиниздат, 1945); Л.К. Вороновой (Правовые основы расходов государственного бюджета в СССР: На материалах союзной республики. – Киев: Вища шк., 1981); А.М. Гурвича (Бюджетное право по законодательству РСФСР. – М., 1919); С.А. Котляревского (Бюджетное право РСФСР и СССР. – М., 1924); М.И. Пискотина (Советское бюджетное право: Основные проблемы. – М., 1971); Е.А. Ровинского (Основные вопросы теории советского финансового права. – М., 1960); Н.Н. Ровинского (Государственный бюджет Союза ССР. – М., 1939); Н.И. Химичевой (Правовые основы советского бюджетного процесса. – Саратов, 1969) и др. В настоящее время бюджетное право оказалось отодвинутым на вторые позиции научными и учебно-методическими работами по налоговому праву. Однако и сейчас появляются исследования, посвященные непосредственно бюджетному праву (например, Кучеров И.И. Бюджетное право России / И.И. Кучеров. – М.: АО «Центр ЮрИнфоР», 2002; Комментарий к Бюджетному кодексу Российской Федерации / под ред. А.Н. Козырина. – М.: ЭКАР, 2002 и др.).

354

Новые курсы Рубрика: «Учебный процесс» Международное налоговое право как учебная дисциплина: проект программы одноименного специального курса ∗ А. А. Шахмаметьев Развитие международной экономической интеграции и глобализации экономических процессов закономерно обостряет проблемы необходимости уплаты налогов в разных государствах одними и теми же хозяйствующими субъектами и (или) с одних и тех же доходов (объектов). Уже в первой половине прошлого века данные проблемы стали приобретать значимость, стимулирующую поиск их системного юридического решения как внутри государств, так и на международном уровне. В настоящее время не вызывает сомнения, что для обеспечения фискальных интересов государства и их взаимосвязи с его политическими и экономическими задачами не достаточно внутреннего законодательства и предлагаемого им правового инструментария. Устранение политических и административных барьеров для ведения международной экономической деятельности автоматически не устраняло иных негативных факторов ее развития. Одним из таких факторов была и остается потенциальная возможность попасть под неоднократное налогообложение в разных странах. Причина этого очевидна: поскольку деятельность осуществляется на различных национальных территориях, то каждое затронутое такой деятельностью государство может претендовать на часть дохода и юридически обосновать свои претензии на получение в виде налога части полученной от такой деятельности прибыли. Поскольку проблема многократного налогообложения возникает вследствие деятельности нескольких государств, то и ее наиболее эффективное решение трудно ожидать без активного правового взаимодействия всех заинтересованных государств, т.е. международно-правового сотрудничества в налоговой сфере. К настоящему времени уже достаточно очевидны и значительны успехи в области международно-правового сотрудничества в налоговой сфере. Практическим подтверждением этого может служить факт заключения сотен международных договоров, посвященных налоговой тематике. Кроме того, активно совершенствуется и национальное налоговое законодательство, затрагивающее международную экономическую деятельность. Массив накопленного позитивного правового материала, значительное количество источников правового регулирования налогообложения различных видов международной экономической деятельности позволяют говорить о формировании особой совокупности правовых норм, регулирующих налоговые ∗

Настоящая работа выполнена при поддержке индивидуального исследовательского гранта 2006 г. Научного фонда ГУ-ВШЭ (номер гранта 06-01-0057).

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

отношения, которые возникают в связи с ее осуществлением, т.е. о международном налоговом праве. Безусловно, уяснение понятия «международное налоговое право» невозможно без рассмотрения самого явления международного налогообложения. Представляется, что именно оно выступает как «первопричина» и источник развития той сферы отношений, регулирование которых, собственно, и осуществляется нормами международного налогового права. Прежде всего обращает на себя внимание тот факт, что международное налогообложение как юридическая проблема возникает вследствие взаимодействия (согласованного либо конфликтного) двух и более национальных налоговых систем по поводу уплаты налогов, имеющих одинаковые (схожие) элементы и одновременно относящиеся к юрисдикции данных систем. Суверенитет государства, реализуемый в области его налоговой системы, позволяет говорить о государственном налоговом или фискальном суверенитете, т.е. о безусловном праве государства создавать свою налоговую систему, вводить налоги на своей территории (фискальной территории государства), определять их элементы и т. д. Правовое оформление реализации данного права находит свое выражение в специальной системе норм, часть которой, непосредственно определяющая порядок функционирования налоговой системы, установления и взимания налогов, образует национальное налоговое законодательство. Развитие международной экономической деятельности по необходимости приводит к взаимодействию национальных налоговых систем. Их взаимодействие будет носить конфликтный характер, если государства действуют изолированно, игнорируя специфические особенности международной экономической деятельности и статуса ее субъектов. Закономерное следствие такого взаимодействия проявляет себя в несогласованном (автономном) вмешательстве национальных налоговых систем в международную экономическую деятельность и в возникновении у налогоплательщиков обязанностей по уплате налогов с одного и того же объекта на разных фискальных территориях. Международное налогообложение, очевидно, способно было бы если не удушить полностью, то стать серьезной преградой развития международной экономической деятельности, если бы каждое государство в полной мере экстенсивно, т.е. за счет максимального расширения состава объектов налогообложения и круга налогоплательщиков, использовало все возможности, предоставляемые налоговым суверенитетом, исключительно в целях увеличения своих доходов. Потребность согласованного взаимодействия в сфере исконных суверенных налоговых полномочий государств диктуется в первую очередь экономической целесообразностью. Такое взаимодействие, основанное на объективных требованиях обеспечения условий развития экономики, не может осуществляется без признания и защиты государством прав и интересов иных субъектов, в том числе имущественных интересов других государств и 356

Новые курсы

участников международной экономической деятельности. Государства, будучи не только заинтересованными в сохранении экономической деятельности, но и стремясь активно способствовать развитию всех форм международного экономического сотрудничества, вынуждены искать пределы использования своих налоговых полномочий, в рамках которых не только минимизировались бы негативные последствия международного налогообложения, но и последнее бы могло считаться справедливым (взаимоприемлемым). Направленность на позитивное (т.е. основанное на прагматическом подходе и целесообразности обеспечения условий развития национальных экономик в их взаимосвязи и конкурентном взаимодействии, а также учете интересов различных экономических субъектов) решение конфликта между национальными налоговыми юрисдикциями приводит к необходимости координации налоговых политик государств не только путем принятия ими самостоятельных мер, но и через межгосударственное сотрудничество в области налогообложения. Такая координация, имея своими целями выработку взаимоприемлемых условий и принципов сосуществования различных налоговых юрисдикций, осуществляется в соответствии с определенными принципами и создает основу для последующей юридической формализации согласованных правил. Таким образом, одно из главных мест в решении проблем международного налогообложения занимают юридические правила, нормы. Совокупность таких норм обычно обозначают термином «международное налоговое право». Международное налоговое право как правовая категория пока не имеет четкой однозначной дефиниции ни в нормативном, ни в научном плане. Для ее раскрытия возможно использование различных подходов, показывающих в зависимости от избранной точки зрения особенности содержания данной категории и ее место в системе правового регулирования. Так, если в данной категории делать акцент на определение «международное» (в глобальном значении), то международное налоговое право может быть представлено в идеальном виде как совокупность правовых норм, определяющих правовую основу функционирования некой мировой налоговой системы, не имеющей никаких специфических «национальных» особенностей. Поскольку пока такой системы нет, а налогообложение в различных государствах, несмотря на значительный прогресс в развитии международно-правового сотрудничества в налоговой сфере, сохраняет еще свои особенности, постольку в таком понимании рассматриваемая категория слишком умозрительна и гипотетична. Учитывая национальные особенности налогообложения, международное налоговое право также можно определить, в противоположность первому подходу, как совокупность положений национальных налоговых законодательств всех стран мира. Видимо, в таком понимании более точным будет термин «мировое налоговое право» или «налоговое право стран мира». Более корректным представляется уточненный вариант последнего определения: международное налоговое право – совокупность положений национальных налоговых законодательств, регулирующих отношения с 357

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

иностранным элементом. Предметом международного налогового права в рассматриваемом значении будут выступать отношения, которые регулируются нормами национального законодательства и которые возникают между государством и физическими и юридическими лицами, выступающими в качестве налогоплательщиков и не являющимися налоговыми резидентами данного государства. Кроме того, к этой же группе относятся налоговые отношения, если объект налогообложения возник за пределами фискальной территории государства, но налогоплательщик призывается к исполнению налоговой обязанности в связи с возникновением такого объекта. Отношения, включенные в эту группу, иногда обозначают как отношения, осложненные иностранным элементом. Международное налоговое право, принимая во внимание значительный массив международно-правовых норм, призванных регулировать сотрудничество государств по налоговым вопросам, можно рассматривать и исключительно как совокупность таких норм. В данном случае оно будет выступать относительно самостоятельным блоком (институтом, подотраслью) международного публичного права. В таком понимании, возможно, более подходящим было бы обозначение «право межгосударственных налоговых отношений». Однако, как представляется, нет оснований в категории «международное налоговое право» ни противопоставлять, ни рассматривать отдельно ни национальное право, регулирующее отношения с иностранным элементом, ни нормы международного публичного права, регулирующие межгосударственные отношения в налоговой сфере. Поэтому более точным видится комплексное понимание международного налогового права, т.е. как совокупности международно-правовых норм, регулирующих сотрудничество государств по налоговым вопросам, и положений национальных налоговых законодательств, регулирующих отношения с иностранным элементом. Такое определение международного налогового права, безусловно, имеет недостатки. Одним из наиболее существенных из них является то, что, помимо иных трудностей для изучения международного налогового права, которые обычно сопровождают анализ комплексных правовых образований, предложенное определение требует исследования особенностей национальных систем правового регулирования отношений, отягощенных иностранным элементом по крайней мере одной страны. В последнем случае рассматриваемая категория должна содержать соответствующее указание, например «международное налоговое право России». Такое понимание международного налогового права и легло в основу предлагаемой программы специального курса одноименной учебной дисциплины. Учитывая не утрачивающую свою значимость проблему совершенствования налогообложения международных экономических операций, международное налоговое право вполне закономерно становится важным объектом теоретических исследований, а также все активнее находит себя в качестве предмета научно-педагогической деятельности. Можно выделить два основных направления, в которых находит свою практическую 358

Новые курсы

реализацию осознание значимости правовых аспектов международного налогообложения: – всестороннее теоретическое изучение действующей нормативноправовой основы налогообложения международной экономической деятельности (включая международные соглашения), выявление проблем и пробелов правового регулирования, выработка предложений по совершенствованию и повышению эффективности правового инструментария; – подготовка профессиональных кадров. Именно профессионально подготовленные специалисты могут и должны как обеспечить реализацию практических задач, так и внести вклад в изучение теоретических вопросов правового регулирования налогообложения международной экономической деятельности. В свою очередь, это закономерно ставит на повестку дня необходимость разработки программ подготовки таких специалистов, предусматривающих не только общие вопросы налогообложения, но и специальные проблемы правового регулирования международного налогообложения. Правовые аспекты международного налогообложения могут выступать как самостоятельной объект изучения курса специальной учебной дисциплины. Такой курс видится в качестве составной части программы подготовки студентов и изучения ими основных отраслей системы права и законодательства, а также более детального исследования международных аспектов налогового права студентами, избравшими в качестве специализации финансовое право. Представляемый ниже проект программы изучения правовых аспектов налогообложения международной экономической деятельности основывается именно на таком подходе, предлагая его проведение в качестве самостоятельного специального курса учебной дисциплины «Международное налоговое право». В данном проекте программы отражена изложенная выше точка зрения автора в отношении международного налогового права и его места в правовой системе. В качестве аргументов в пользу выбранного названия специального курса «Международное налоговое право» можно привести следующие: – в настоящее время для общего обозначения фискальных аспектов осуществления международной экономической деятельности широко используется понятие «международное налогообложение», а для обозначения порядка, его регулирующего, – «международное налоговое право»; – неоднозначные позиции различных авторов и дискуссии о научном определении последнего, его содержании и месте в системе права, сосредоточенные в основном в специальной литературе, сами по себе не могут заставить «отложить» предлагаемое использование этого весьма удачного и емкого термина; – и, наконец, видимо, наиболее важный аргумент, принимая во внимание изначальную тему обсуждения, состоит в том, что в представляемом проекте программы специального курса предмет изучения правовых аспектов международного налогообложения не предлагается ограничивать формальным изучением только совокупности норм отечественного законодательства либо 359

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

положений международных актов. Данный спецкурс предполагает более широкий взгляд на исследуемую проблематику, включение в сферу изучения всех значимых юридических вопросов, органически связанных с регулированием общественных отношений в сфере международного налогообложения и влияющих на его развитие. При этом такое расширение предмета, проводимое на основе изучения указанных вопросов сквозь призму и в контексте регулирования международного налогообложения, позволит, во-первых, избежать банального фрагментарного дублирования иных учебных дисциплин, во-вторых, предотвратить превращение курса «Международное налоговое право» в конгломерат комментариев тематически подобранных положений законодательства и, в-третьих, исключить поверхностное и эклектическое изучение отдельных, пусть и весьма важных, вопросов дисциплины. Таким образом, предлагаемый широкий подход к предмету логично обеспечивает корреляцию между названием курса («Международное налоговое право») и его фактическим содержанием, направленным на полноценное исследование регулирования общественных отношений в сфере международного налогообложения, понимаемым именно в качестве самостоятельного правового явления современной жизни. Тематическое содержание проекта программы определяется вышесказанным отношением автора к проблеме международного налогового права и основано на текущем состоянии не только российского законодательства, но и международно-правового регулирования и опыта юридического решения данных проблем в зарубежных странах. Учитывая выбранный формат преподавания (специальный курс), который представляется на настоящем этапе оптимальным, в данной программе тематический план представлен в достаточно сжатом виде. Содержательно включенные в него темы изучения в своей совокупности должны, думается, обеспечить необходимый уровень ознакомления студентов с теоретическими вопросами правового регулирования международного налогообложения, а также осветить основные аспекты российской практики такого регулирования на современном этапе. В заключение краткой аннотации к проекту программы хотелось бы еще раз обратить внимание на то, что ее автор весьма далек от мысли о завершенности работы над ней. Напротив, предлагаемый проект следует рассматривать скорее как предложение для обсуждения поставленной проблемы и для более совершенного ее решения.

360

Новые курсы

Проект программы специального курса учебной дисциплины «Международное налоговое право» Тема 1. Понятие, предмет и система международного налогового права 1. Понятие международного налогового права. Налоговая политика государств и международное налоговое право. Международное налоговое право, международные налоговые отношения. 2. Предмет международного налогового права. 3. Место международного налогового права в системе отраслей права и законодательства. Международное налоговое право как направление научных исследований и как учебная дисциплина. Система международного налогового права. 4. Понятийный аппарат международного налогового права. Основные категории и понятия международного налогового права. 5. История развития международного налогового права. Тема 2. Источники международного налогового права 1. Источники международного налогового права. 2. Соотношение источников национального и международного права в регулировании отношений в налоговой сфере. 3. Соглашения в международном налогом праве. Разработка и применение соглашений в международном налогом праве. 4. Место судебной практики в системе источников международного налогового права. 5. Международное налоговое право и процессы гармонизации унификации налогового законодательства государств. Тема 3. Двойное (многократное) налогообложение в международном налоговом праве 1. Понятие двойного (многократного) налогообложения. 2. Двойное (многократное) налогообложение в международных экономических отношениях: правовые аспекты. 3. Методы (средства, способы) устранения двойного (многократного) налогообложения в международном налоговом праве. 4. Международные соглашения Российской Федерации об избежании двойного налогообложения. Типовые соглашения. Тема 4. Регулирование отдельных налогов и налогообложения отдельных видов доходов (операций) в международном налоговом праве 1. Категория «прямые налоги» в международном налоговом праве. Регулирование прямого налогообложения в международном налоговом праве. Принципы резидентства и территориальности. 2. Налоговая юрисдикция России в сфере налогообложения прибыли юридических лиц. Статус налоговых резидентов и нерезидентов. 361

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

Налогообложение доходов юридических лиц по соглашениям Российской Федерации об избежании двойного налогообложения. 3. Налоговая юрисдикция России в сфере налогообложения доходов физических лиц. Статус налоговых резидентов и нерезидентов. Налогообложение доходов физических лиц по соглашениям Российской Федерации об избежании двойного налогообложения. 4. Косвенные налоги в международном налоговом праве. Налог на добавленную стоимость в международном налоговом праве. 5. Налогообложение имущества и доходов от имущества по соглашениям Российской Федерации об избежании двойного налогообложения. 6. Налоговая юрисдикция России в сфере налогообложения отдельных доходов (операций, объектов), «отягощенных иностранным элементом»: налогообложение при международной перевозке товаров (пассажиров), дивидендов, процентных доходов, авторских вознаграждений. 7. Устранение двойного (многократного) налогообложения доходов (операций) отдельных категорий лиц. Тема 5. Международно-правовое регулирование таможенных платежей 1. Таможенные платежи в международном налоговом праве. 2. Пошлины в системе таможенных платежей и международно-правовая основа их применения. 3. Таможенный тариф: понятие, международно-правовая основа применения. Автономный и конвенционный тариф. 4. Международно-правовое регулирование использования отдельных элементов таможенного тарифа (товарной номенклатуры, таможенной стоимости товаров и др.). 5. Косвенные налоги в системе таможенных платежей и их международно-правовое регулирование. 7. Таможенно-тарифные льготы и их международно-правовое регулирование. Тема 6. Налоговое планирование и международное налоговое право 1. Налоговое планирование и международное налоговое право. Цели и задачи налогового планирования. 2. Понятие налоговой оптимизации и минимизация налогообложения в международном налоговом праве. 3. Международное налоговое право и оффшорный бизнес. 4. Налоговое планирование при осуществлении международной торговли товарами. 5. Налоговое планирование при оказании услуг на международном уровне. 6. Налоговое планирование при международной финансовой деятельности. 7. Международное налоговое планирование в сфере налогообложения доходов физических лиц. 362

Новые курсы

Тема 7. Правоохранительная деятельность и международное налоговое право 1. Международное налогообложение и защита национальных публичных финансов государств. 2. Международно-правовое сотрудничество государств по вопросам правоохранительной деятельности в налоговой сфере. 3. Международно-правовое сотрудничество государств по вопросам противодействия легализации доходов, полученных противозаконным путем (вследствие уклонения от уплаты налогов). 4. Деятельность международных организаций по пресечению налоговых нарушений. Примерные темы контрольных (письменных) работ по специальному курсу «Международное налоговое право» 1. Предмет международного налогового права. 2. Источники международного налогового права. 3. Субъекты международного налогового права. 4. История развития международного налогового права. 5. Понятийный аппарат международного налогового права. 6. Международное налоговое право и процессы гармонизации унификации налогового законодательства государств. 7. Двойное (многократное) налогообложение в международных экономических отношениях: правовые аспекты. 8. Международные соглашения Российской Федерации об избежании двойного налогообложения. 9. Типовые соглашения об избежании двойного налогообложения. 10 Регулирование прямого налогообложения в международном налоговом праве. 11. Налогообложение доходов юридических лиц по соглашениям Российской Федерации об избежании двойного налогообложения. 12. Налогообложение доходов физических лиц по соглашениям Российской Федерации об избежании двойного налогообложения. 13. Налогообложение имущества и доходов от имущества по соглашениям Российской Федерации об избежании двойного налогообложения. 14. Таможенные платежи в международном налоговом праве. 15. Таможенный тариф: понятие, международно-правовая основа применения. 16. Международно-правовое регулирование порядка определения таможенной стоимости товаров. 17. Таможенно-тарифные льготы и их международно-правовое регулирование. 18. Генеральное соглашение по тарифам и торговле и международное налоговое право. 363

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

19. Налоговое планирование и международное налоговое право. 20. Международное налоговое право и оффшорный бизнес. 21. Международно-правовое сотрудничество государств по вопросам правоохранительной деятельности в налоговой сфере. 22. Международно-правовое сотрудничество государств по вопросам противодействия легализации доходов, полученных противозаконным путем (доходов, полученных вследствие уклонения от уплаты налогов). 23. Деятельность международных организаций по пресечению налоговых нарушений. Вопросы для оценки качества освоения дисциплины (вопросы для зачета) по специальному курсу «Международное налоговое право» 1. Понятие, предмет, метод международного налогового права. 2. Принципы международного налогового права. 3. Система источников международного налогового права. 4. Международное налоговое право и национальное законодательство: правовая характеристика соотношения и взаимодействия. 5. Состав участников международных налоговых правоотношений. 6. Международное налоговое право как учебная дисциплина и отрасль научного знания. 7. История развития международного налогового права. 8. Соглашения в международном налогом праве. 9. Двойное (многократное) налогообложение в международных экономических отношениях: правовые аспекты. 10. Методы (средства, способы) устранения двойного (многократного) налогообложения в международном налоговом праве. 11. Международные соглашения Российской Федерации об избежании двойного налогообложения. 12. Типовые соглашения об избежании двойного налогообложения. 13. Регулирование прямого налогообложения в международном налоговом праве. 14. Налоговая юрисдикция России в сфере налогообложения прибыли юридических лиц. 15. Налогообложение доходов юридических лиц по соглашениям Российской Федерации об избежании двойного налогообложения. 16. Налогообложение доходов физических лиц по соглашениям Российской Федерации об избежании двойного налогообложения. 17. Косвенные налоги в международном налоговом праве. 18. Налогообложение имущества и доходов от имущества по соглашениям Российской Федерации об избежании двойного налогообложения. 19. Налоговая юрисдикция России в сфере налогообложения дивидендов. 20. Налоговая юрисдикция России в сфере налогообложения процентных доходов, авторских вознаграждений. 364

Новые курсы

21. Таможенные платежи в международном налоговом праве. 22. Пошлины в системе таможенных платежей и международно-правовая основа их применения. 23. Таможенный тариф: понятие, международно-правовая основа применения. 24. Международно-правовое регулирование использования товарной номенклатуры таможенного тарифа. 25. Международно-правовое регулирование порядка определения таможенной стоимости товаров. 26. Косвенные налоги в системе таможенных платежей и их международно-правовое регулирование. 27. Таможенно-тарифные льготы и их международно-правовое регулирование. 28. Генеральное соглашение по тарифам и торговле и международное налоговое право. 29. Международно-правовое регулирование применения элементов таможенного тарифа. 30. Налоговое планирование и международное налоговое право. 31. Международное налоговое право и оффшорный бизнес. 32. Налоговое планирование при международной финансовой деятельности и международной торговли товарами. 33. Международно-правовое сотрудничество государств по вопросам правоохранительной деятельности в налоговой сфере. 34. Деятельность международных организаций по пресечению налоговых нарушений. Рекомендуемый список нормативных правовых актов и литературы * 1. Нормативные правовые акты, документы 1.1. Конституция Российской Федерации // Российская газета. – 1993. – № 237. – 25 дек. 1.2. Закон Российской Федерации от 21 мая 1993 г. № 5003-1 «О таможенном тарифе» [Электронная версия: справочная правовая система «КонсультантПлюс»]. 1.3. Федеральный закона от 15 июля 1995 г. № 101-ФЗ «О международных договорах Российской Федерации» // СЗ РФ. – 1995. – № 29. – Ст. 2757. 1.4. Таможенный кодекс Российской Федерации [Электронная версия: справочная правовая система «КонсультантПлюс»]. 1.5. Налоговый кодекс Российской Федерации [Электронная версия: справочная правовая система «КонсультантПлюс»]. *

Для изучения учебной дисциплины «Международное налоговое право» необходимо пользоваться информационно-правовыми системами. Рекомендуемый список литературы составлен при информационной поддержке справочной правовой системы «КонсультантПлюс». Ссылки на рекомендуемые источники, размещенные в справочной правовой системе «КонсультантПлюс», указаны в их описании.

365

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

1.6. Федеральный закон от 22 июля 2005 г. № 116-ФЗ «Об особых экономических зонах в Российской Федерации» // СЗ РФ. – 2005. – № 30. – Ст. 3127. 1.7. Постановление Правительства Российской Федерации от 28 мая 1992 г. № 352 «О заключении межправительственных соглашений об избежании двойного налогообложения доходов и имущества» [Электронная версия: справочная правовая система «КонсультантПлюс»]. 1.8. Соглашения, конвенции, договоры Российской Федерации об избежании двойного налогообложения [Электронная версия: справочная правовая система «КонсультантПлюс»]. 1.9. Протокол стран СНГ от 15 мая 1992 г. «Об унификации подхода и заключения соглашений об избежании двойного налогообложения доходов и имущества» [Электронная версия: справочная правовая система «КонсультантПлюс»]. 1.10. Письмо Госналогслужбы Российской Федерации от 31 мая 1995 г. № ЮУ-6-06/308 «О ставках налогообложения отдельных доходов, установленных в соглашениях об избежании двойного налогообложения» [Электронная версия: справочная правовая система «КонсультантПлюс»]. 1.11. Письмо МНС Российской Федерации от 16 июня 2003 г. № РД-623/664@ «О порядке применения статьи “Дивиденды” отдельных соглашений об избежании двойного налогообложения» [Электронная версия: справочная правовая система «КонсультантПлюс»]. 11.12. Информационное сообщение Министерства финансов Российской Федерации от 13 февраля 2004 г. «О процедуре выдачи в Минфине России подтверждений постоянного местопребывания физических лиц в Российской Федерации в целях применения договоров об избежании двойного налогообложения» [Электронная версия: справочная правовая система «КонсультантПлюс»]. 1.13. Информационное сообщение Министерства финансов Российской Федерации от 2 марта 2004 г. «О соглашениях об избежании двойного налогообложения доходов и имущества» [Электронная версия: справочная правовая система «КонсультантПлюс»]. 1.14. Письмо МНС Российской Федерации от 4 марта 2004 г. № 23-110/34-772 «О соглашениях об избежании двойного налогообложения» [Электронная версия: справочная правовая система «КонсультантПлюс»]. 2. Монографии и научно-практические издания 2.1. Аронов А.В. Налоги и налогообложение: учеб. пособие / А.В. Аронов, В.А. Кашин. – М., 2004. 2.2. Артемов Н.М. Финансово-правовое регулирование внешнеэкономической деятельности / Н.М. Артемов. – М., 1999. 2.3. Блищенко И.П. Международное и внутригосударственное право / И.П. Блищенко. – М., 1960. 2.4. Бобоев М.Р. Налоги и налогообложение в СНГ / М.Р. Бобоев, Н.Т. Мамбеталиев, Н.Н. Тютюрюков. – М., 2004. 366

Новые курсы

2.5. Борисов К.Г. Международное таможенное право / К.Г. Борисов. – М., 1997. 2.6. Бувайлик Г.Е. Правовое регулирование международных экономических отношений / Г.Е. Бувайлик. – Киев, 1977. 2.7. Владимирова М.П. Оффшоры: инструмент международного налогового планирования: учеб. пособие / М.П. Владимирова, Д.М. Теунаев, М.М. Стажкова. – М., 2005. 2.8. Голубков Д.Ю. Практика ухода от налогов и вывоз капитала. Методы контроля и противодействия / Д.Ю. Голубков. – М., 2004. 2.9. Дадалко В.А. Налогообложение в системе международных экономических отношений / В.А. Дадалко, Е.Е. Румянцева, Н.Н. Демчук. – Минск, 2000. 2.10. Данильцев А.В. Международная торговля: инструменты регулирования: учебно-практич. пособие / А.В. Данильцев. – М., 1999. 2.11. Денисаев М.А. Налоговые отношения с участием иностранных организаций в Российской Федерации / М.А. Денисов. − М., 2005. 2.12. Дернберг Р.Л. Международное налогообложение / Р.Л. Дернберг. – М., 1997. 2.13. Друзик Я.С. Свободные экономические зоны в системе мирового хозяйства: учеб. пособие / Я.С. Друзик. – Минск, 2000. 2.14. Дюмулен И.И. Барьеры на торговых путях / И.И. Дюмулен. – М., 1977. 2.15. Дюмулен И.И. Всемирная торговая организация / И.И. Дюмулен. – М., 1997. 2.16. Дюмулен И.И. Всемирная торговая организация / И.И. Дюмулен. – М., 2003. 2.17. Ерицян А.В. Использование оффшоров в налоговом планировании / А.В. Ерицян, Р.Г. Азарян. – М., 2003. 2.18. Ершов А.Д. Международные таможенные отношения: учеб. пособие / А.Д. Ершов. – СПб., 2000. 2.19. Зенкин И.В. Всемирная торговая организация в схемах / И.В. Зенкин. – М., 2003. 2.20. Зенкин И.В. Международное экономическое право / И.В. Зенкин. – М., 2006. 2.21. Зенкин И.В. Право Всемирной торговой организации / И.В. Зенкин. – М., 2003. 2.22. Игнатов В. Свободные экономические зоны / В. Игнатов, В. Бутов. – М., 1997. 2.23. Иностранные организации и представительства / под ред. В.В. Семенихина. – М., 2005. 2.24. Кабир Л.С. Организация оффшорного бизнеса / Л.С. Кабир. – М., 2004. 2.25. Кашин В.А. Налоговые соглашения России. Международное налоговое планирование для предприятий / В.А. Кашин. – М., 1998. 367

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

2.26. Киреева Е.Ф. Налогообложение в международной экономической практике: Основы организации международного налогообложения: учеб. пособие / Е.Ф. Киреева. – Минск, 2006. 2.27. Козлов В.А. Налоговое расследование в сфере международного законодательства / В.А. Козлов. – М., 2005. 2.28. Козырин А.Н. Государственно-правовой механизм таможенной политики зарубежных стран / А.Н. Козырин. – М., 1994. 2.29. Козырин А.Н. Комментарий к Закону РФ «О таможенном тарифе» / А.Н. Козырин. – М., 1997. 2.30. Козырин А.Н. Налоговое право зарубежных стран: вопросы теории и практики / А.Н. Козырин. – М., 1993. 2.31. Козырин А.Н. Таможенная пошлина / А.Н. Козырин. – М., 1998. 2.32. Козырин А.Н. Таможенное право России. Общая часть / А.Н. Козырин. – М., 1995. 2.33. Комментарий к Налоговому кодексу Российской Федерации. Часть первая (постатейный) / Козырин А.Н. [и др.]; под ред. А.Н. Козырина. – М., 2005 [Электронная версия: справочная правовая система «КонсультантПлюс»]. 2.34. Комментарий к Таможенному кодексу Российской Федерации (постатейный) под ред. А.Н. Козырина. – М., 2004 [Электронная версия: информационно-правовая система «КонсультантПлюс»]. 2.35. Коттке К. «Грязные» деньги – что это такое? Справочник по налоговому законодательству в области «грязных» денег / К. Коттке. – М., 1998. 2.36. Кулишер И.М. Основные вопросы международной торговой политики / И.М. Кулишер. – Л., 1929. 2.37. Кучеров И.И. Налоговое право зарубежных стран / И.И. Кучеров. – М., 2003. 2.38. Ливенцев Н.Н. «Невидимый» арсенал торговой войны / Н.Н. Ливенцев. – М., 1980. 2.39. Лисовский В.И. Международное торговое и финансовое право / В.И. Лисовский. – М., 1974. 2.40. Лисовский В.И. Правовое регулирование международных экономических отношений / В.И. Лисовский. – М., 1984. 2.41. Лодыженский К.И. История русского таможенного тарифа / К.И. Лодыженский. – СПб., 1886. 2.42. Меркулов Е.С. Международное сотрудничество в сфере налогообложения и основы международного налогового права: учеб. пособие / Е.С. Меркулов, И.В. Таранчук; под ред. С.В. Гунько – Петропавловск-Камчатский, 2004. 2.43. Мюллерсон Р.А. Соотношение международного и национального права / Р.А. Мюллерсон. – М., 1982. 2.44. Непесов К.А. Налоговые аспекты трансфертного ценообразования: сравнительный анализ опыта России и зарубежных стран / К.А. Непесов. М., 2007. 368

Новые курсы

2.45 Пепер Дж. Практическая энциклопедия международного налогового и финансового планирования / Дж. Пеппер. –М., 1999. 2.46. Перов А.В. Налоги и международные соглашения России / А.В. Перов. – М., 2000. 2.47. Петрыкин А.А. Практический комментарий к международным соглашениям об избежании двойного налогообложения / А.А. Петрыкин. – М., 2005. 2.48. Погорлецкий А.И. Принципы международного налогообложения и международного налогового планирования / А.И. Погорлецкий. – СПб., 2005. 2.49. Погорлецкий А.И. Налоговое планирование внешнеэкономической деятельности / А.И. Погорлецкий. – СПб., 2006. 2.50. Погорлецкий А.И. Международное налогообложение / А.И. Погорлецкий. – СПб., 2006. 2.51. Постатейный комментарий Федерального закона «Об особых экономических зонах» / под ред. А.Н. Козырина) [Электронная версия: справочная правовая система «КонсультантПлюс»]. 2.52. Ремчуков К.В. Россия и ВТО. Правда и вымыслы / К.В. Ремчуков. – М., 2002. 2.53. Робинсон Д. Всемирная прачечная: Террор, преступления и грязные деньги в оффшорном мире / Д. Робинсон. – М., 2004. 2.54. Россия и международная торговая система / под ред. Э. ВанДузера и др. − СПб., 2000. – 456 с. 2.55. Рубинштейн Т.Б. ВТО: практический аспект / Т.Б. Рубинштейн. – М., 2004. 2.56. Сабельников Л.В. Современные изменения в таможенно-тарифной системе зарубежных стран / Л.В. Сабельников. – М., 1989. 2.57. Сандровский К.К. Международное таможенное право / К.К. Сандровский. – Киев, 2000. 2.58. Смирнов М.П. Зарубежная налоговая и криминальная полиция и их оперативно-разыскная деятельность / М.П. Смирнов. – М., 2000. на пути в ВТО / П.С. Смирнов, 2.59. Смирнов П.С. Россия В.А. Хребтов. – М., 2000. 2.60. Сорокина Е.Я. Основы международного налогового права / Е.Я. Сорокина. – М., 2000. 2.61. Сутырин С.Ф. Налоги и налоговое планирование в мировой экономике / С.Ф. Сутырин, А.И. Погорлецкий; под ред. С.Ф. Сутырина. – СПб., 1998. 2.62. Толстопятенко Г.П. Европейское налоговое право. Сравнительноправовое исследование / Г.П. Толстопятенко. − М., 2001. 2.63. Трошкина Т.Н. Обязательные платежи в механизме государственного регулирования внешнеторговой деятельности в РФ / Т.Н. Трошкина. – М., 2006. 2.64. Тупанчески Н.Р. Уклонение от уплаты налогов в сравнительном праве / Н.Р. Тупанчески. – М., 2001. 369

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

2.65. Финансовое право зарубежных стран: сборник научных трудов. Вып. I. – М., 1996. 2.66. Шамбост Э. Энциклопедия оффшорных зон / Э. Шамбост. – М., 2000. 2.67. Шепенко Р.А. Антидемпинговый процесс / Р.А. Шепенко. – М., 2002. 2.68. Шишаев А.И. Регулирование международной торговли товарами / А.И. Шишаев. – М., 1999. 2.69. Шумилов В.М. Международное экономическое право: учебнометодич. пособие в 2 т. / В.М. Шумилов. – М., 2002. 2.70. Шумилов В.М. Международное финансовое право: учебник / В.М. Шумилов. – М., 2005. 2.71. Berlin D. Droit fiscal communautaire. – Paris, 1988. 2.72. Cartou L. Droit financier et fiscal europeen. – Paris, 1972. 2.73. Castagnede B. Precis de fiscalite internationale. – Paris, 2002. 2.74. Lamorlette T., Rassat P. Strategie fiscale internationale. – Paris, 1997. – 258 p. 2.75. Les impots dans les affaires internationals. – Paris, 2004. 2.76. Paradis fiscaux et operations internationals. – Paris, 1997. 2.77. Schaffner J. Droit fiscal international. – Luxembourg, 2005. 2.78. Tixier G., Gest G. Droit fiscal international. – Paris, 1985, 1992. 2.79. Villmot D. L'harmonisation fiscale europeenne (Que sais-je? N 2618). – Paris, 1991. 2.80. Walter R. Fiches de droit fiscal international. – Paris, 2005. 3 Научные статьи, публикации в журналах и в периодических изданиях 3.1. Анисимова Е.В. Международные договоры об избежании двойного налогообложения: актуальные проблемы / Е.В. Анисимова, В.В. Старженецкий [Электронная версия: справочная правовая система «КонсультантПлюс»]. 3.2. Баев С.А. Актуальные вопросы недискриминационного налогового режима / С.А. Баев // Российская юстиция. – 2005. – № 5. – С. 62–67. 3.3. Баев С.А. Правовое регулирование трансфертного ценообразования: мировой опыт и российская практика / С.А. Баев // Законодательство. – 2005. – № 9. – С. 43–47. 3.4. Барышникова Т.Ю. Международные налоговые соглашения в налоговом планировании / Т.Ю. Барышникова // Актуальные проблемы правоведения: сб. тез. науч. студ. конференции юр. ф-та ЯрГУ. Вып. 2. – Ярославль, 2000. – С. 42–43. 3.5. Бескаровайный Е.Л. Международное налоговое планирование и классификация оффшоров / Е.Л. Бескаровайный // Юридический справочник руководителя. – 2006. – № 1. – С. 34–37. 3.6. Борисов К.Г. К вопросу о формировании международного налогового права в международном общении 370

Новые курсы

государств / К.Г. Борисов // Московский журнал международного права. – 1999. − № 4. – С. 42–47. 3.7. Винницкий Д.В. Международное налоговое право / Д.В. Винницкий // Современное право. – 2003. – № 1. – С. 14–16. 3.8. Герасименко Н.В. Правовое регулирование международной налоговой конкуренции / Н.В. Герасименко, А.А. Дирин // Законодательство и экономика. – 2005. – № 9. – С. 40–45. 3.9. Гусев В.В. Проблемы двойного налогообложения в Российской Федерации: пути решения / В.В. Гусев // Финансы. – 2000. – № 4 [Электронная версия: справочная правовая система «КонсультантПлюс»}. 3.10. Денисаев М.А. Налоговая правосубъектность иностранного юридического лица / М.А. Денисаев // Финансовое право. – 2003. – № 1 [Электронная версия: справочная правовая система «КонсультантПлюс»]. 3.11. Донцов П.В. Планирование расследования налоговых преступлений, совершенных в международной сфере / П.В. Донцов // Воронежские криминалистические чтения. − Вып. 3. – Воронеж, 2002. – С. 74–83. 3.12. Дрыга М.А. Международное сотрудничество европейских государств и России в сфере борьбы с налоговыми правонарушениями / М.А. Дрыга // Развитие российского права: материалы регион. научно-практ. конференции студентов и молодых ученых. – Ростов н/Д., 2005. – С. 56–59. налогового 3.13. Жамойдик В.В. Инструменты международного планирования / В.В. Жамойдик, Е.Л. Бескаровайный // Юридический справочник руководителя. – 2006. – № 2. – С. 52–54. 3.14. Жуков С.Л. Доход от капитала и вопросы налогово-правовой дифференциации его источников в России и за рубежом / С.Л. Жуков // Журнал российского права. – 2006. – № 1 [Электронная версия: справочная правовая система «КонсультантПлюс»]. 3.15. Земцова В.И. Доказывание по налоговым спорам с участием иностранного лица в арбитражном суде / В.И. Земцова // Право и экономика. – 2005. – № 8 [Электронная версия: справочная правовая система «КонсультантПлюс»]. 3.16. Золотухин А. Влияние международных налоговых соглашений РФ на определение вопросов ответственности иностранных налогоплательщиков / А. Золотухин [Электронная версия: справочная правовая система «КонсультантПлюс»]. 3.17. Иванов Д. Новые тенденции применения международных договоров в сфере внутригосударственных налоговых режимов / Д. Иванов // Внешнеторговое право. – 2006. – № 1 [Электронная версия: справочная правовая система «КонсультантПлюс»]. 3.18. Иванова Е.Е. Международное финансовое право: понятие, предмет, система / Е.Е. Иванова // Финансовое право. – 2003. – № 5. – С. 2–7. 3.19. Илларионова Н.В. Применение Договора об устранении двойного налогообложения между Россией и США / Н.В. Илларионова // Налоговые 371

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

споры: теория и практика. – 2005. – № 7, № 8 [Электронная версия: справочная правовая система «КонсультантПлюс»]. 3.20. Калинина И.В. О некоторых международных принципах налогового администрирования / И.В. Калинина // Налоговед. – 2005. – № 9. – С. 63–66. 3.21. Каскеев Б.К. Применение международных договоров Российской Федерации в практике Министерства Российской Федерации по налогам и сборам (Федеральной налоговой службы Российской Федерации) / Б.К. Каскеев // Московский журнал международного права. – 2004. – № 4. – С. 214–222. 3.22. Кастельская А.В. Применение концепций источника дохода и постоянного представительства при налогообложении электронной торговли / А.В. Кастельская // Внешнеторговое право. – 2005. – № 2 [Электронная версия: справочная правовая система «КонсультантПлюс»]. 3.23. Кауль И., Кунсисанью П. Перемены идут полным ходом: Финансирование глобальных вызовов путем международного сотрудничества в пределах и за пределами границ / И. Кауль И, П. Кунсисанью // Новые государственные финансы. Ответ на глобальные вызовы. – Нью-Йорк; Оксфорд ; М., 2006. 3.24. Колков С.Г. Правовое регулирование налогообложения доходов иностранных юридических лиц в Российской Федерации / С.Г. Колков // Право и экономика. – 2001. – № 1 [Электронная версия: справочная правовая система «КонсультантПлюс»]. 3.25. Костикова Е.Г. Законные интересы налогоплательщиков: некоторые вопросы теории / Е.Г. Костикова // Финансовое право. – 2005. – № 8 [Электронная версия: справочная правовая система «КонсультантПлюс»]. 3.26. Кудряшова Е.В. Юрисдикция (суверенитет) государств и налоговый иммунитет в области косвенного налогообложения / Е.В. Кудряшова // Финансовое право. – 2005. – № 10 [Электронная версия: справочная правовая система «КонсультантПлюс»]. 3.27. Кузнеченкова В.Е. Налоговые льготы как элемент правового статуса иностранных юридических лиц / В.Е. Кузнеченкова // Внешнеторговое право. – 2004. – № 2/3 [Электронная версия: справочная правовая система «КонсультантПлюс»]. 3.28. Куравлева П.В. Применение двусторонних конвенций об избежании двойного налогообложения к физическим лицам / П.В. Куравлева // Финансовое право зарубежных стран: исследования, рефераты, законодательные акты / под ред. А.Н. Козырина – М., 2005. – С. 212– 219. 3.29. Кучеров И.И. Международное налоговое право и его источники / И.И. Кучеров // Международное публичное и частное право. – 2001. – № 3. – С. 37–42. 3.30. Кучеров И.И. Теоретические вопросы международного налогового права и его место в системе налогово-правового 372

Новые курсы

регулирования / И.И. Кучеров // Финансовое право. – 2006. – № 1 – [Электронная версия: справочная правовая система «КонсультантПлюс»]. 3.31. Лабоськин М.А. Налоговые льготы: международно-правовой аспект / М.А. Лабоськин // Ученые записки Санкт-Петербургского им. В.Б. Бобкова филиала ГОУВПО «Российская таможенная академия». – 2004. – № 2 (22). – СПб., 2004. – С. 169–183. 3.32. Ларютина И.А. Двойное налогообложение юридических лиц / И.А. Ларютина // Юридический мир. − 2002. − № 3. − С.37−42. 3.33. Ларютина И.А. Международное налоговое право как отрасль права // Актуальные проблемы юриспруденции: сб. науч. трудов / И.А. Ларютина. – Вып. 3. – Владимир, 2002. – С. 43–49. 3.34. Ларютина И.А. Международное налоговое право / И.А. Ларютина // Московский журнал международного права. – 2001. – № 4. – С. 94–116. 3.35. Лермонтов Ю.М. Налоговые аспекты регистрации российских судов под иностранным флагом (комментарий к Федеральному закону от 20 декабря 2005 № 168-ФЗ) / Ю.М. Лермонтов [Электронная версия: справочная правовая система «КонсультантПлюс»]. 3.36. Лисовский В.И. Сущность и система международного финансового права / В.И. Лисовский // Советский ежегодник международного права. 1964– 1965. – М., 1966. – С. 370–371. 3.37. Лощенкова Е.Ф. Постоянное представительство иностранных юридических лиц в свете измененного налогового законодательства России / Е.Ф. Лощенкова // ЮриСт. – 2002. – № 10 [Электронная версия: справочная правовая система «КонсультантПлюс»]. 3.38. Лощенкова Е.Ф. Соотношение норм международных договоров по избежанию двойного налогообложения и норм национального налогового законодательства Российской Федерации / Е.Ф. Лощенкова // Международное публичное и частное право. – 2002. – № 5. – С. 33–39. 3.39. Лукашевич С.В. О некоторых вопросах международного сотрудничества и доказывания по делам о налоговых преступлениях межгосударственного характера / С.В. Лукашевич // Применение норм международного права в деятельности судов и правоохранительных органов Российской Федерации. Материалы Всероссийской научно-практической конференции (24 февраля 2005 г.). – Омск, 2005. – С. 80–87. 3.40. Манасуев А.В. Европейская конвенция об устранении двойного налогообложения в связи с корректировкой прибыли ассоциированных предприятий / А.В. Манасуев, В.В. Гондусов // Законодательство. – 2001. – № 8. – С. 72–80. 3.41. Матусевич А. Оффшор по-русски / А. Матусевич // Бизнес-адвокат. – 2001. – № 17 [Электронная версия: справочная правовая система «КонсультантПлюс»]. 3.42. Мачехин В. Фактическое право на получение дохода в международных налоговых договорах Российской Федерации / В. Мачехин, С. Аракелов // Законодательство. – 2001. − № 9. – С. 30–36; № 10. – С. 44–48. 373

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

3.43. Меркулов Е.С. Сотрудничество в налоговой сфере: понятие, цели и значение в международном общении государств / Е.С. Меркулов, И.В. Таранчук // Труды Камчатского филиала Дальневосточного государственного университета. – Петропавловск-Камчатский, 2004. – С. 146– 169. 3.44. Меркулов Е.С. Понятие и предмет международного налогового права: спорные вопросы / Е.С. Меркулов // Право и политика. – 2004. – № 4. – С. 91–102. 3.45. Модельная конвенция ОЭРС в отношении налогов на доходы и капитал / пер. А.В. Фокина; под ред. А.Н. Козырина // Финансовое право зарубежных стран: исследования, рефераты, законодательные акты – М., 2005. − С. 424–442. 3.46. Морозова Ю.Г. Подлежит ли применению международное соглашение, не опубликованное в средствах массовой информации? / Ю.Г. Морозова // Арбитражная практика. – 2002. – № 6 [Электронная версия: справочная правовая система «КонсультантПлюс»]. 3.47. Муранов А.И. Толкование понятия «183 дня» в российском налоговом праве (определение статуса налогового резидента Российской Федерации) / А.И. Муранов // Московский журнал международного права. – 2000. – № 1. – С. 380–385. 3.48. Мясников О.А. Когда у иностранной фирмы возникает налогооблагаемый доход / О.А. Мясников // Ваш налоговый адвокат. – 2006. – № 5. – 2005. – С. 41–49. 3.49. Налогообложение иностранных компаний в России: сб. материалов правоприменительной практики. Вып. 1 / сост-е С.В. Овчарова; науч. ред. М.Ф. Ивлиева. – М., 2004 [Электронная версия: справочная правовая система «КонсультантПлюс»]. 3.50. Орлов М.Ю. Налог как форма разумного ограничения фискального суверенитета государства /−М.Ю. Орлов // Финансовое право. – 2006. – № 2 [Электронная версия: справочная правовая система «КонсультантПлюс»]. 3.51. Падейский Н. Двойное налогообложение как международная финансово-правовая проблема / Н. Падейский // Вестник финансов. – 1929. – № 11–12. – С. 83–91. 3.52. Петрова Г.В. Правовое регулирование защиты российской финансовой системы / Г.В. Петрова Г.В, Т.В. Конюхова [и др.]. // Законодательство и экономика. – 2001. – № 12 [Электронная версия: справочная правовая система «КонсультантПлюс»]. 3.53. Петрова Г.В. Формирование норм российского налогового законодательства под влиянием международно-правового налогового регулирования / Г.В. Петрова // Финансовое право. – 2003. – № 2. – С. 23–28. 3.54. Пистоне П. Проблемы становления европейского международного налогового права / П. Пистоне // Актуальные проблемы финансового права Республики Беларусь, России, Украины. – СПб., 2006. – С. 351–367. 3.55. Польссон Р. Толкование норм национального права в свете права ЕС и договоров об избежание двойного 374

Новые курсы

налогообложения / Р. Польссон // Актуальные проблемы финансового права Республики Беларусь, России, Украины. – СПб., 2006. – С. 368–374. 3.56. Попова С.С. Принцип недопустимости двойного налогообложения в решениях Конституционного Суда Российской Федерации / С.С. Попова // Право и политика. – 2005. – № 4 [Электронная версия: справочная правовая система «КонсультантПлюс»]. 3.57. Ровинский Е.А. Международные финансовые отношения и их правовое регулирование / Е.А. Ровинский // Советское государство и право. – 1965. – № 2. – С. 60–68. 3.58. Рочева А.В. Международные налоговые отношения и проблема двойного налогообложения / А.В. Рочева, А.С. Расенко // Интеллект-2005. Сборник научных трудов. – Тюмень, 2005. – С. 419–424. 3.59. Сабельников Л. Государственное регулирование экспорта за рубежом / Л. Сабельников // Внешняя торговля. – 1993. – № 12. 3.60. Сабельников Л. Тариф – главный инструмент внешней торговли (как им пользуются в России и за рубежом) / Л. Сабельников //Закон. – 1993. – № 12. 3.61. Сабельников Л. Регулирование импорта в зарубежных странах / Л. Сабельников, Г. Зотов, А. Иванов // Внешняя торговля. – 1993. – № 4. 3.62. Саматов О.Ж. Международно-правовые аспекты сотрудничества государств – членов СНГ в области налогообложения / О.Ж. Саматов // Налоги [газета]. – 2006. – № 10 [Электронная версия: справочная правовая система «КонсультантПлюс»]. 3.63. Сафрай М.А. О современных международных тенденциях правового регулирования налогообложения доходов, получаемых от деятельности инвестиционных фондов / Сафрай М.А. // Банковское право. – 2005. – № 6 [Электронная версия: справочная правовая система «КонсультантПлюс»]. 3.64. Середа И.М. Международное сотрудничество в борьбе с налоговой преступностью / И.М. Середа // Деятельность правоохранительных органов и государственной противопожарной службы в современных условиях: проблемы и перспективы развития. Тезисы докладов Международной научнопрактической конференции. – Иркутск, 2003. – С. 193–197. 3.65. Скачков Н.Г. Ключевые элементы постоянного представительства: уточнение основных параметров / Н.Г. Скачков // Lex Russica. Научные труды МГЮА. – № 2. – М., 2004. – С. 524–535. 3.66. Скачков Н.Г. Налогообложение социальных выплат (пенсий, пособий, аннуитетов): вопросы международно-правового регулирования / Н.Г. Скачков // Lex Russica. Научные труды МГЮА. – № 4. – М., – 2004. С. 1001–1012. 3.67. Скачков Н.Г. Международно-правовое регулирование налогообложения доходов от использования имущества физических лиц / Н.Г. Скачков // Московский журнал международного права. – 2002. – № 4. – С. 199–207. 375

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

3.68. Скачков Н.Г. Международное сотрудничество России в области устранения двойного налогообложения / Н.Г. Скачков // Труды Московской государственной юридической академии. – № 1. – М., 1997. – С. 189–211. 3.69. Соколова Е.Н. Налогообложение доходов иностранных организаций у источника выплаты в Российской Федерации / Е.Н. Соколова // Финансы. – 2003. – № 9, 10 [Электронная версия: справочная правовая система «КонсультантПлюс»]. 3.70. Староверова О.В. Правовое регулирование налоговых отношений в рамках развития международного налогового права / О.В. Староверова // Государство и право в условиях глобализации. Материалы Всероссийской научно-практической конференции (Москва, 17– 18 ноября 2004 года): сб. статей. – М., 2004. – С. 221–224. 3.71. Хабаров С. Действие международных договоров по вопросам налогообложения / С. Хабаров // Законодательство и экономика. – 1999. – № 8 [Электронная версия: справочная правовая система «КонсультантПлюс»]. 3.72. Хапов А.В. Конкуренция налоговых юрисдикций: международноправовой аспект / А.В. Хапов // Российская юстиция. – 2005. – № 5. – С. 65–70. 3.73. Хапов А.В. Налоговое право в системе международно-правовых отношений: методологический аспект / А.В. Хапов // Российская юстиция. – 2005. – № 9. – С. 65–70. 3.74. Ходырев А.А. Роль и место соглашений о сотрудничестве и обмене информацией в области борьбы с нарушениями налогового законодательства в системе международного права и правовой системе Российской Федерации / А.А. Ходырев [Электронная версия: справочная правовая система «КонсультантПлюс»]. 3.75. Ходырев А.А. Соотношение налоговых преступлений и иных нарушений налогового законодательства в Российской Федерации и зарубежных странах как критерий, определяющий организацию международного сотрудничества в сфере борьбы с налоговыми правонарушениями / А.А. Ходырев // Соотношение преступлений и иных правонарушений: современные проблемы. Материалы IV Международной научно-практической конференции, посвященной 250-летию образования Московского государственного университета им. М.В. Ломоносова, 27– 28 мая 2004 г. – М., 2005. – С. 628–630. 3.76. Фокин А.В. Понятие и предмет международного налогового права / А.В. Фокин; под ред. А.Н. Козырина // Финансовое право зарубежных стран: исследования, рефераты, законодательные акты– М., 2005. – С. 181–195. 3.77. Фомина О.А. Международное налоговое право: понятие, основные принципы / О.А. Фомина // Хозяйство и право. – 1997. – № 5. – С. 125–135. 3.78. Шахмаметьев А.А. Международное налогообложение и международное налоговое право: правовые аспекты взаимосвязи / А.А. Шахмаметьев // Финансовое право. – 2006. – № 3 [Электронная версия: справочная правовая система «КонсультантПлюс»]. 3.79. Шелест В.М. Проблемы применения международных налоговых соглашений в сфере электронной торговли / Шелест В.М. // Актуальные 376

Новые курсы

проблемы юридической науки нового века. Материалы конференции молодых ученых и аспирантов. – М., 2001. – С. 123–128. 3.80. Ялбулганов А.А. Избежание двойного налогообложения: российско-американские договоренности / А.А. Ялбулганов // Налоги. – 1997. – Вып. 2 [Электронная версия: справочная правовая система «КонсультантПлюс»]. 4. Диссертационные исследования и авторефераты 4.1. Галдин В.А. Роль и место ГАТТ в международно-правовом регулировании международной торговли. СССР и ГАТТ: дис. … канд. юрид. наук / В.А. Галдин. – М., 1991. 4.2. Григорян С.А. Международно-правовая система Всемирной торговой организации и интересы России: автореф. дис. … канд. юрид. наук / С.А. Григорян. – М., 2000. 4.3. Козырин А.Н. Правовое регулирование таможенно-тарифного механизма (сравнительно-правовое исследование): дис. … д-ра. юрид. наук / А.Н. Козырин. – М., 1994. 4.4. Погорлецкий А.И. Внешние факторы модификации национальных налоговых систем: дис. … док-ра экон.наук / А.И. Погорлецкий. – СПб., 2005. 4.5. Скачков Н.Г. Действие международных договоров Российской Федерации в области налогообложения иностранных физических и юридических лиц: дис. … канд. юрид. наук / Н.Г. Скачков. – М., 1998. 4.6. Трошкина Т.Н. Таможенная пошлина в механизме таможеннотарифного регулирования внешнеторговой деятельности (правовые аспекты): дис. … канд. юрид. наук / Т.Н. Трошкина – М., 2001. 4.7. Шепенко Р.А. Правовая природа и практическое применение антидемпинговых пошлин в Российской Федерации, Европейском Союзе и Соединенных Штатах Америки (сравнительно-правовые исследования): дис. … канд. юрид. наук / Р.А. Шепенко. – М., 1998. 4.8. Шишаев А.И. Правовые проблемы государственного регулирования внешней торговли (международно-правовой аспект): автореф. дис. … канд. юрид. наук / А.И. Шишаев. – М., 1998. 4.9. Шорников А.В. Участие Российской Федерации в международном таможенном регулировании (международно-правовые аспекты): автореф. дис. … канд. юрид. наук / А.В. Шорников. – М., 1999. 5. Энциклопедии, словари, справочники 5.1. Бернар И. Толковый экономический и финансовый словарь / И. Бернар, Ж.-К. Колли. – М., 1994. 5.2. Краткий внешнеэкономический словарь-справочник. – М., 1996. 5.3. Финансово-кредитный словарь. Т. 1–3. – М., 1984–1988. 5.4. Экономическая энциклопедия. Политическая экономия. Т. 1–4. – М., 1972–1980. 5.5. Энциклопедия оффшорного бизнеса. – М., 2000. 377

Проблемы юридического образования Правовая культура и юридическое образование А. А. Малиновский Правовая культура и юридическое образование – два взаимосвязанных правовых явления. Эти явления обусловливают, а в конечном счете детерминируют друг друга. Высокий уровень правовой культуры недостижим без надлежащего юридического образования, и наоборот, отвечающее современным требованиям юридическое образование немыслимо вне рамок соответствующей правовой культуры общества. Юридическое образование есть одна из форм функционирования правовой культуры, способ ее постоянного обновления и совершенствования. Снижение требований, предъявляемых к юридическому образованию, его инертность и несовершенство неизбежно приводят к упадку правовой культуры. Для более подробного выяснения вопросов соотношения и взаимодействия вышеуказанных явлений обратимся к анализу их сущности. Прежде чем проанализировать понятие «правовая культура», попытаемся раскрыть содержание понятия «культура». При всем многообразии определений и подходов 1 можно выделить главные (основные) составляющие этого понятия. Под культурой понимается: – совокупность духовных и материальных ценностей, созданных большой социальной группой – народом, нацией общностью; – определенная сфера деятельности по производству и распространению духовных ценностей (сюда входит наука, искусство, образование); – культура обозначает высокий уровень развития какой-либо сферы. 2 Правовая культура включает в себя все три указанных аспекта. Правовую культуру можно рассматривать как, во-первых, совокупность духовных ценностей, основным элементом которой является право; во-вторых, – деятельность по производству и распространению духовных ценностей, осуществляемую посредством юридического образования и науки; в-третьих, – критерий уровня развития того или иного общества, признаком, позволяющим характеризовать человека как субъекта права. Юридическая наука выработала множество подходов к определению правовой культуры. 3 Так, В.И. Каминская и А.Р. Ратинов правовую культуру рассматривают как систему овеществленных и идеальных элементов, относящихся к сфере действия права, их отражение в сознании и поведении людей. В состав правовой культуры входят: право как система норм; правоотношения; правовые учреждения как система государственных органов; 1

См. подробнее: Введение в культурологию: учеб. пособие / под ред. Е.В. Попова. – М.: Владос, 1996. См.: Курганов С.И. Социология для юристов / С.И. Курганов, А.И. Кравченко. – М.: Закон и право. ЮНИТИ, 1999. – С. 53−54. 3 Подробный обзор мнений по данному вопросу дан в кандидатской диссертации Н.М. Русановой «Правовая культура в современной России: социологический анализ особенностей формирования» (М., 2002). 2

Проблемы юридического образования

правосознание как система духовного отражения всей правовой действительности; правовое поведение как правомерное, так и 1 противоправное. Представляется, что данный подход выглядит чрезмерно широким и обобщающим. В соответствии с ним все элементы правовой системы образуют правовую культуру. Более узко определяет правовую культуру Е.В. Аграновская. Она считает, что правовая культура – это система взглядов, оценок, убеждений, установок относительно важности, необходимости, социальной ценности юридических прав и обязанностей, которые формируют позитивное отношение к праву, законности, правопорядку, обеспечивают социально-полезное поведение в правовой сфере 2. В данном случае правовая культура фактически совпадает и индивидуальным правосознанием, что вряд ли правильно. По мнению проф. В.П. Сальникова, правовая культура общества представляет собой разновидность общественной культуры, отражающей определенный уровень правосознания, законности, совершенства законодательства и юридической практики и охватывающей все ценности, которые созданы людьми в области права. По существу, это совокупность всех позитивных компонентов правовой деятельности в ее реальном функционировании, воплотившая достижения правовой мысли, юридической техники и правовой практики. Правовая культура немыслима без человека и его деятельности, определяемой мировоззрением, без прогрессивной направленности этой деятельности и этого мышления. Она выступает здесь как социальное, имеющее ярко выраженную целевую направленность явление, охватывающее всю совокупность важнейших ценностных компонентов правовой реальности в ее фактическом функционировании и развитии. 3 В данном подходе учтены все аспекты правовой культуры. Голландский проф. Э. Бланкенбург правовую культуру предлагает рассматривать как определенного рода взаимоотношения, осуществляющиеся на четырех уровнях: – уровень юридического сознания, т.е. ценности, убеждения и позиции в отношении права; – образцы поведения в судебном процессе или неявного поведения (например, «избегание» адвокатов и судов); – институциональные элементы (структура юридической профессии, организация судов, юридическое образование и наука, образцы юридической речи); – материальное право и процессуальное право 4.

1

См. подробнее: Каминская В.И. Правосознание как элемент правовой культуры / В.И. Каминская, А.Р. Ратинов // Правовая культура и вопросы правового воспитания. – М., 1974. 2 Аграновская Е.В. Личность и правовая культура / Е.В. Аграновская // Советское государство и право. – 1981. – № 12. – С. 28. 3 Сальников В.П. Правовая культура / В.П. Сальников; под ред. В.К Бабаева // Общая теория права. Курс лекций – Нижний Новгород, − 1993. – С. 501−501. 4 Бланкенбург Э. Голландская правовая культура / Э. Бланкенбург; под. ред. В.В Бойцова, Л.В. Бойцова // Правовая система Нидерландов. – М.: Зерцало. 1998. – С. 190.

379

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

Примечательно, что в данной дефиниции юридическое образование рассматривается как институциональный элемент правовой культуры. Под юридическим образованием в контексте исследуемой проблемы необходимо понимать способ передачи и восприятия основных элементов правовой культуры общества членами данного общества. Главной целью юридического образования является передача правовых знаний (знаний о праве) от одного поколения к другому. При этом правовые знания передаются, как правило, в приращенном виде. Прирост, накопление знаний о праве осуществляется юридической наукой, которая, имея тесную связь с юридическим образованием, делает их доступными для общества. Эволюция правовой культуры осуществляется, таким образом, посредством получения новых знаний и их передачи в процессе обучения. В результате получается, что формирование соответствующей правовой культуры, ее развитие или кризис целиком и полностью зависят от качества юридического образования в стране. В связи с этим становится понятным, какое место должно занимать юридическое образование в рамках современной цивилизации. Его задача обеспечить высокий уровень правовой культуры общества с тем, чтобы она смогла выполнить возложенную на нее миссию. Какую же роль играет правовая культура в жизни общества? Отвечая на этот вопрос, Т.В. Синюкова выделяет три момента. Правовая культура является: – своеобразной формой гармоничного развития человека, через которую достигается общесоциальный прогресс. Этот прогресс связан как с созданием собственно правовых ценностей, обогащающих личность, так и с предоставлением обществу необходимых юридических условий для спокойного и упорядоченного развития; – средоточием, «мемориалом» накопленных человечеством юридических ценностей, их хранителем, селекционером, генератором и ретранслятором на иные сферы общественных отношений. Разрушение культурного слоя права чревато невосполнимыми потерями в государственно-политическом самосознании нации, способно породить хаос и произвол в общественных отношениях; – практически единственной глобальной формой, через которую воспроизводятся ценность и своеобразие национальных правовых феноменов – государственности, правопорядка, правовой системы. Культура несет в себе «генетический код» отечественных юридических явлений, служит как средством их обогащения в процессе всемирного правокультурного обмена, так и особым бастионом от чуждого инокультурного влияния, разрушающего исходные предпосылки национальной правовой идентичности. 1 Отметим, что данный «генетический код», по сути, сосредоточен в рамках юридического образования, призванного научить юристов использовать весь положительный потенциал собственной правовой системы для решения возникающих вопросов. 1

См.: Синюкова Т.В. Правовая культура /Т.В. Синюкова; под ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько // Теория государства и права. Курс лекций. – Саратов, 1995. – C. 474.

380

Проблемы юридического образования

Кроме того, юридическое образование можно рассматривать и в качестве своеобразного «противоядия», позволяющего воздерживаться от неоправданной рецепции зарубежного правового опыта. Однако юридическое образование как один из основных элементов правовой культуры поможет не только сыграть отведенную ей роль в правовой системе общества, но и осуществить возложенные на нее функции. Рассмотрим функции правовой культуры, осуществляемые посредством юридического образования. Ценностно-нормативная функция правовой культуры может быть проанализирована с позиций юридической аксиологии (учения о ценности права как социального явления). В юридической аксиологии речь идет об оценке (ценностном суждении и оценке) с позиций права правового смысла и значения закона (позитивного права) и государства, об их правовом качестве и соответствии (или несоответствии) целям, требованиям, императивам права как ценностно должного 1. В данном случае такие явления, как право (равная для всех мера справедливости), законы, субъективные права и юридические обязанности, государство в целом, правоохранительные органы рассматривают сквозь призму их социальной значимости. Посредством юридического образования ценность государственно-правовых институтов, их роль в соционормативном регулировании общественной жизни становится понятной членам общества. Поэтому культурным с юридической точки зрения может считаться только тот индивид, который в процессе образования, ознакомившись с сущностью и содержанием права, осознал его ценность как регулятора общественных отношений, как антипода произвола и беззакония, смог оценить положительные качества права. По мнению В.П. Сальникова, анализируемая функция правовой культуры выражается в разнообразных явлениях и фактах, которые приобретают ценностное значение, отражаясь в сознании действующих индивидов и человеческих поступках, в социальных институтах. Исходя из этого правовые нормы, другие составляющие правовой культуры общества выступают объектами оценки. Здесь идет речь о ценностях в праве и самом праве как ценности. Ценностно-нормативная функция правовой культуры проявляется и тогда, когда изучается оценочное отношение личности к результату, цели ее действий, направленных на изменение окружающей правовой действительности, к эталонам, образцам поведения, предусмотренным нормами права, к поведению и деятельности других лиц. Оценочная деятельность в правовой культуре состоит в «измерении» индивидом, общностью людей права, законности, правопорядка, правоотношений, механизма правового регулирования путем сопоставления с соответствующими правовыми ценностями. Оценивается правовая реальность в самом широком диапазоне – от конкретной юридической ситуации до правовой системы в целом.

1

См.: Нерсесянц В.С. Юридическая аксиология / В.С. Нерсесянц; под ред. В.С Нерсесянца // Политикоправовые ценности: история и современность. – М., 1999. – С. 11.

381

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

Встречаясь с каждой новой ценностью правовой культуры, мы даем ей оценку с позиций уже сложившихся у нас ценностных ориентаций в этой сфере, одобряя одни компоненты правовой действительности и отвергая другие 1. Значение юридического образования в данном случае двояко. Оно состоит в том, что человек, ознакомившись с правом, во-первых, начинает ценить его как культурный феномен, как неотъемлемую часть своего бытия; вовторых, учится оценивать поведение других людей, а также действия государственных органов и их должностных лиц, руководствуясь нормами права, подмечать конструктивные (или деструктивные) моменты в соблюдении (или нарушении) правовых предписаний. Функция правовой социализации в самом широком смысле представляет собой процесс усвоения человеком достижений правовой культуры. И в то же время, как указывается в социологической литературе, культура – это то, что осваивается человеком в процессе социализации 2. Процесс социализации является сложным и многоаспектным. Его нельзя рассматривать упрощенно и сводить, например, только к правовому воспитанию либо трактовать как научение социализирующего субъекта посредством подражания поведению агентов социализации. В.Н. Кудрявцев и В.П. Казимирчук пишут, что правовая социализация в своем развернутом виде означает все более полное осознание человеком, гражданином своей социальной роли, места в социальной структуре общества. Основной содержательный смысл социализации состоит в приобщении индивида к правовым и политическим нормам, ценностям, к политической и правовой культуре и практике в целом, к сознательной социально-активной деятельности, которая является универсальным способом совершенствования социальной среды и одновременно формирования личности. 3 Приобщение индивида к правовым нормам и ценностям может происходить различными путями, например, через семью, школу, друзей. При этом зачастую формальный способ правовой социализации, который осуществляется в процессе обучения (в школе, вузе), оказывается наилучшим с точки зрения качественных показателей. Обучаясь, личность приобретает правовые знания, соответствующие правовой действительности. Причем право преподносится как особая социальная ценность, существующий в обществе порядок, который необходимо соблюдать. Неформальная социализация (осуществляемая в семье, во дворе, на работе, в неформальной группе) делает достоянием индивида лишь отрывочные, фрагментарные знания о праве. При этом ценность права может быть искажена, поскольку человек начинает воспринимать его как «право для пользователя», т.е. через призму своих интересов (иногда антисоциальных или даже преступных). «Социализируясь» таким образом, индивид научается использовать свои субъективные права в ущерб другим лицам, злоупотреблять 1

Сальников В.П. Указ. соч. – С. 509-510. Курганов С.И. Указ. соч. – С. 100. 3 Кудрявцев В.Н. Современная социология права / В.Н. Кудрявцев, В.П. Казимирчук. – М.: Юристъ, 1995. – С. 105. 2

382

Проблемы юридического образования

правом, не исполнять возложенные на него юридические обязанности, поскольку «его так учили». Здесь мы имеем дело с десоциализацией, т.е. с усвоением образцов негативной (возможно криминальной) субкультуры, результатом чего может стать совершение проступка или преступления. Исправить результаты десоциализации можно только путем ресоциализации, т.е. приобщения правонарушителя к истинным ценностям правовой культуры. Правовая социализация представляет собой сложный, многоуровневый процесс, результат которого зависит не только от институтов социализации, агентов социализации (родители, учителя, друзья), но и от самого социализирующегося. В.Н. Кудрявцев и В.П. Казимирчук выделяют три канала социализации: правовая социализация посредством научения; передача опыта; «символическая» социализация. Социализация посредством научения основывается прежде всего на приобретении познаний и усвоении тех норм, которые прививают уважение к известному числу правил политической и правовой системы и социальным ролям, – иначе говоря, прививается определенный образ поведения и деятельности в связи с действительностью. «Знания», полученные личностью, воспринимаются в данном случае как совокупность исходных постулатов. Однако сама личность пытается их усвоить и изучить не иначе как в интегрированном виде, исходя из собственной системы оценок. Социализация посредством передачи опыта выступает как плод собственного социально-политического и правового поведения и деятельности личности. Через различные роли, которые приходится выполнять, человек начинает вникать в многообразные принципы организации общества и функционирования политического режима. На практике он может проверить те нормы и ценности, которые он усвоил. И исходя из того, насколько глубоким оказался разрыв между этими нормами и личным опытом, первоначальные установки будут подвержены усилению или деформации. При «символической» социализации личность на интуитивном уровне осознает какой-либо социальный и правовой феномен, не имея точного опыта, так как значение всех понятий опосредовано их ассоциацией с другими, уже познанными явлениями правовой действительности 1. Юридическое образование в широком смысле слова играет в процессе социализации одну из главных ролей. Для «обычного» человека знакомство с правовыми знаниями становится начальным этапом правовой социализации, без которой невозможно становление полноценного члена общества и его развитие как личности. Только получив правовые знания индивид становится готовым к дальнейшей социализации, к постижению идеалов и ценностей правовой культуры. Для будущего юриста социализация посредством правового научения позволяет сделать первый шаг на пути к избранной карьере, дает возможность заложить когнитивную основу профессионального правосознания. 1

См. подробнее: Кудрявцев В.Н. Указ. соч. – С. 108−110.

383

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

Функция правового воспитания – одно из важнейших направлений деятельности государства и общества, которое преимущественно осуществляется посредством правового обучения. В юридической, социологической, психологической и педагогической науках вопросам правового воспитания уделено достаточно много внимания 1 . Одни ученые (Р.К. Русинов, А.П. Семитко) рассматривают правовое воспитание как целенаправленную деятельность по трансляции (передаче) правовой культуры, правового опыта, правовых идеалов и механизмов разрешения конфликтов в обществе от одного поколения к другому 2 . В данном случае предлагается максимально широкое определение и правовое воспитание рассматривается как деятельность по передаче правовой культуры. Однако представляется, что на «бытовом уровне» посредством правового воспитания можно лишь приобщить к правовой культуре, ознакомить индивида с ее основными ценностями. Что касается вопросов трансляции правового опыта и правовых идеалов, то это возможно только в рамках высшего юридического образования. По мнению П.П. Баранова, правовое воспитание есть планомерный, управляемый, организованный, систематический и целенаправленный процесс воздействия на сознание и психологию граждан всей совокупности многообразных правовоспитательных форм, средств и методов, имеющихся в арсенале современной правовой деятельности, с целью формирования в их правосознании глубоких и устойчивых правовых знаний, убеждений, потребностей, ценностей, привычек правомерного поведения 3. Данный подход правилен. Во-первых, правовое воспитание представлено как организованный, целенаправленный процесс. Во-вторых, данный процесс состоит из многообразных правовоспитательных форм, средств и методов. В-третьих, этот процесс воздействует на правосознание, в котором на основе юридических знаний формируется привычка правомерного поведения. Необходимо четко разграничивать правовое воспитание и юридическое образование (правовое обучение). Юридическое образование как процесс по передаче правовых знаний является основой правового воспитания, но не исчерпывается им. В процессе правового обучения индивиду закладываются базовые знания о праве (его сущности, структуре), а также объясняются прикладные юридические аспекты (разъясняются права, обязанности, вопросы ответственности). Таким образом, в процессе юридического образования формируется правосознание индивида, а точнее, его идеологическая составляющая. Вполне очевидно, что психические переживания по поводу юридически значимых действий базируются на когнитивном элементе правосознания, т.е. на знании конкретных норм права. При этом в процессе обучения очень важно избежать деформации правосознания обучающего посредством научения его неправильным, ошибочным взглядам и идеям, 1

См. подробнее: Социология права: учеб. пособие / под ред. В.М. Сырых. – М.: Юстицинформ, 2001. – С. 179−199.; Немов Р.С. Психология / Р.С. Немов.– М.: Просвещение, 1995. – Т. 2. − С. 309−372. 2 См.: Теория государства и права: учебник / под ред. В.М. Корельского, В.Д. Перевалова. – М.: Норма-ИнфраМ, 1998. – С. 336. 3 См.: Баранов П.П. Правосознание и правовое воспитание / П.П. Баранов // Общая теория права. Курс лекций. – С. 488.

384

Проблемы юридического образования

предоставления недостоверной информации о праве. При дальнейшей деформации правосознания искаженные образы права, в основе которых лежат неверные знания о праве, исправляются с большим трудом (в процессе переучивания индивида), поскольку они уже вошли в привычку. Процесс правового воспитания заключается в формировании у индивида на основе правовых знаний правомерных установок, привычек поступать в соответствии с действующим законодательством. Вполне очевидно, что при отсутствии юридических познаний невозможно осуществить правовое воспитание, поскольку в правосознании индивида отсутствуют эталоны правового поведения и он не в силах правильно оценить правомерностьпротивоправность своего или чужого поведения. Вместе с тем наличие знаний, полученных в результате правового обучения, но не подкрепленных воспитательными мероприятиями (формированием позитивной правовой установки), не являются показателем «правовой воспитанности» гражданина. И здесь мы можем столкнуться с деформацией поведенческой (психологической) составляющей правосознания. На первый взгляд получается парадоксальная ситуация – индивид получает правовые знания, но поступает противоправно. Как утверждают криминологи, уровень правосознания (а точнее, степень владения правовыми знаниями) у преступников и правонарушителей существенно выше, чем у правопослушных граждан. Вполне очевидно, что в данном случае процесс юридического обучения не подкрепился мероприятиями по правовому воспитанию. Индивид получил знания о праве, но не выработал правомерную установку, не осознал ценность права и необходимость поступать в соответствии с его предписаниями. Безусловно, сформировать правомерный поведенческий стереотип возможно в рамках научения путем наблюдения за правомерным поведением (например, в семье или школе). Копируя наблюдаемое поведение ребенок, считая его нормой, осознанно или неосознанно подражает ему. Однако, попав в иную социальную среду, индивид, не имеющий «вакцины против противоправности», которая была бы ему привита в результате обучения, тут же подхватывает «вирус противоправности», начинает подражать противоправному поведению. Формирование правосознания под воздействием правовоспитательных усилий, по мнению П.П. Баранова, представляет собой двойственный процесс. Один качественный уровень этого процесса – накопление (индивидами, общественными группами) правовых знаний, другой – превращение этой накопленной информации в личные убеждения. Следовательно, процесс воспитания должен прежде всего обеспечить переход правовых знаний в правовые убеждения воспитуемых, причем полученные ими правовые знания должны превращаться во внутренние духовные ценности. Однако важно не только превратить знания правовых норм в глубокие убеждения и духовные ценности, но и выработать стойкую привычку поступать

385

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

соответственно этим знаниям, т.е. привычку правомерного поведения, поведения в точном соответствии с законом 1. Безусловно, процесс правового воспитания, который в общем и целом подчиняется формуле «от правовых знаний – к правомерному поведению», имеет более сложную структуру, состоящую из нескольких стадий. Результатом каждой из этих стадий является достижение определенных целей правового воспитания. Р.А. Сафарова выделяет: – познавательные цели (знание правовых норм, понимание правовых норм, юридическая оценка социальных фактов); – эмоциональные цели (воспитание чувства справедливости, чувства ответственности, чувства законности); – поведенческие цели (расширение участия граждан в государственноправовом процессе, выбор правомерного варианта поведения, выработка привычки к соблюдению правовых норм) 2. Рассмотрим подробнее содержание познавательных целей, поскольку именно они напрямую связаны с процессом юридического образования, а полученные знания являются его результатом. В структуру познавательных целей, как уже отмечалось, входят: знание права, понимание права и юридическая оценка социальных фактов. Центральной категорией в данном случае является знание права. Под знанием имеются в виду осведомленность объектов воспитания в вопросах права, совокупность приобретенных ими юридических понятий и терминов. Знание права позволяет сознательно организовать свое поведение, контролировать его с юридической точки зрения. Речь идет о знании основных норм конституционного, административного, трудового, гражданского и уголовного права, т.е. содержании тех правоотношений, участниками которых являются граждане и социальные общности, должностные лица и государственные органы. Категория «знание права» не сводится к простой осведомленности о существовании юридических норм с определенным содержанием. В данную категорию включаются: осмысление права, постижение его содержания, определение его значения для субъектов общественных отношений. Показателями знания права служит обоснование каждым гражданином целесообразности существования данных, а не других юридических норм. Такая трактовка категории «знание права» не должна прямолинейно толковаться как призыв к получению всеми юридического образования. Но, как бы эту категорию не расценивать, статус гражданина государства предполагает постижение им содержания и значения конституции и других законодательных актов. Другим аспектом проблемы категории «знание права» является необходимость рассматривать данный вопрос через призму возложенной на граждан конституционной обязанности знать и соблюдать законы своей страны. 3 Общеизвестно, что «незнание закона не освобождает от 1

См.: Баранов П.П. Указ. соч. – С. 489−490. См. подробнее: Личность и уважение к закону. Социологический аспект. – М.: Наука, 1979. – С. 169-178. 3 Об этой проблеме см. подробнее: Кудрявцев В.Н. Указ соч. – С. 125−135. 2

386

Проблемы юридического образования

ответственности». Поэтому граждане, с одной стороны, обязаны знать содержание правовых норм, а с другой – имеют право требовать от государства осуществлять правовое образование в отношении детей и информировать взрослых об изменениях действующего законодательства. Таким образом, юридическое образование, в рамках которого осваиваются азы права, должно носить всеобщий и обязательный характер. Получение высшего юридического образования, безусловно, является делом добровольным. Воспитание понимания права, по мнению Р.А. Сафоновой, должно рассматриваться как развитие юридического мышления, умения обобщать юридические факты и процессы, причем имеет значение не только сам предмет обобщения, но и знание этого предмета. От знания права во многом зависит его понимание. Понимание же права не в малой мере обусловливается особенностями субъекта общественных отношений, системой его социальных ценностей, его ожиданиями, социальным статусом и ролью. В структуре познавательных целей особое место занимает воспитание у индивида юридических оценок на базе правосознания. Вряд ли можно считать человека воспитанным с правовой точки зрения, если он не в состоянии юридически осмысливать происходящие события, а тем более давать им самостоятельную оценку. Самостоятельность юридических оценок предполагает знание права, определение его ценности, выражение суждений о праве. Юридический момент присутствует почти во всех общественных отношениях. Следовательно, они могут и должны быть оцениваемы юридически, например, в аспекте соответствия или несоответствия закону 1. Подытоживая вышесказанное отметим, что выделенные функции правовой культуры (ценностно-нормативная, социализации и воспитательная) не носят обособленный характер. На практике эти функции не существуют самостоятельно, поскольку правовая культура является таким феноменом, который посредством юридического образования и многих других факторов оказывает комплексное влияние на личность и общество в целом. Поэтому функции правовой культуры изолировано друг от друга можно рассматривать только в теории. В реальной правовой действительности они взаимно дополняют друг друга. К примеру, полученные правовые знания не только социализируют индивида, влияют на его ценностно-нормативную сферу, но и отчасти оказывают воспитательный эффект. Юридическое образование в данном случае можно, образно выражаясь, рассматривать как своего рода стержень, на котором, как пирамида, базируется правовая культура. Благодаря этому стержню все слои данной пирамиды (правовые знания, юридический опыт, правовые традиции, юридические доктрины) объединяются в одно прочное сооружение, слабо подверженное негативным воздействиям, но открытое для позитивных изменений. Рассматривая вопрос о ценности юридического образования, его необходимости для гармоничного развития личности и нормального функционирования общества, необходимо разграничивать юридическое 1

Личность и уважение к закону. – С. 172.

387

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

образование в широком и узком смысле слова. Юридическое образование в широком смысле слова включает в себя всю систему правового обучения, которое осуществляется преимущественно в общеобразовательных школах и иных детских образовательных учреждениях. Посредством усвоения правовых знаний, преподаваемых в рамках такого школьного предмета, как «Основы правоведения» («Основы государства и права», «Обществознание», «Право и политика» и др.), учащийся приобщается к правовой культуре общества. Ценность правового обучения в данном случае состоит в том, что учащийся узнает о тех правах, которыми он наделен, об обязанностях, которые на него возложены, об ответственности, к которой он может быть привлечен. Учащемуся объясняется, что все другие люди (учителя, родители, родственники, знакомые), должностные лица также являются субъектами права. Кроме того, в процессе правового обучения подросток начинает понимать необходимость соблюдения законов всеми членами общества, подчинения своего поведения требованиям правовых норм. Юридическое образование в узком смысле слова представляет собой хорошо структурированный, определенным образом организованный процесс подготовки профессиональных юристов. Остановимся на данном вопросе более подробно. Как известно, юридическая профессия – достаточно сложная сфера человеческой деятельности. Этой профессии довольно трудно обучиться самостоятельно, поскольку юриспруденция включает в себя не только доскональное знание действующего права, но и умение вникать в его смысл, толковать правовые нормы, с тем чтобы затем их применять. Кроме того, важно понимать, что законы разрабатываются и применяются не механически, а с учетом конкретных жизненных обстоятельств, традиций, обычаев, правовой культуры общества. В связи с этим представляется не случайным тот факт, что готовить профессиональных юристов посредством правового образования стали еще со времен римского права. Сначала, как пишет И.А. Покровский, юридическое образование сводилось главным образом к обучению посредством практики: желающий изучать право допускался присутствовать при консультациях какого-либо юриста и поэтому называлось auditor. С усложнением источников права и развитием юриспруденции усложнялось и юридическое обучение. Возрастание юридического материала уже в конце республики давало себя знать, вызывая необходимость предварительно знакомить учеников с элементарными положениями права – instituere. В период империи юридическое обучение распадалось на две стадии: а) institutio – сообщение ученикам основных принципов гражданского права в связи с чтением источников (законов XII таблиц, преторского эдикта); б) instructio – усовершенствование путем участия в консультациях патрона. Иногда обучение на обеих стадиях проходило у одного и того же учителя; иногда ученик, пройдя первую стадию у одного, для дальнейшего образования переходил к другому. С развитием юридического преподавания появились как бы постоянные училища, причем некоторым юристам отводились с этой целью помещения от государства. Ученики одного 388

Проблемы юридического образования

и того же учителя, естественно, выносили многие общие взгляды, отличные от взглядов учеников другого учителя, таким образом возникало нечто вроде юридических школ. Преподавание права не ограничивалось пределами Рима. Отдельные преподаватели появились в провинциях и некоторые провинциальные школы приобретают большую известность 1. Можно утверждать, что римское юридическое образование являлось определенным достижением культуры, как и само римское право. Формы организации учебного процесса, способы и методы преподавания права долгое время считались образцом правового обучения. Историк права Г. Берман достаточно детально исследовал программу и методы обучения римских юристов. Он пишет, что в процессе преподавания первостепенное значение придавалось не Институциям, которые были своего рода азбукой римского права, не Кодексу или Новеллам, которые излагали конкретные императорские статуты и декреты, а Дигестам – обширному собранию мнений римских юристов о тысячах правовых вопросов. Программа обучения в школе права XII в. состояла прежде всего в чтении текста Дигест. Учитель читал вслух и правил язык рукописного текста, а студенты следили за ним по своим копиям этого текста и делали необходимые поправки. К этому занятию и применялся термин «лекция», означавший «чтение». Так как текст был очень труден, его приходилось объяснять. Таким образом, после чтения текста учитель глоссировал его, т.е. растолковывал буквально каждое слово. Студенты записывали диктуемые учителем глоссы между строчками текста. Форма лекций и диспутов имела определенную структуру. В частности, один из учителей начинал свое вступление перед лекцией таким образом: «Первое, я дам вам краткое содержание каждого из титулов Дигест, прежде чем я перейду к самому тексту. Второе, я как можно лучше и подробнее поставлю примеры отдельных законов. Третье, я кратко повторю текст с намерением поправить его. Четвертое, я кратко повторю содержание примеров. Пятое, я разрешу противоречия, добавив общие принципы...» В дополнение к чтению текста, его глоссированию и анализу примеров программа обучения включала и проведение различных диспутов, т.е. обсуждений вопросов права между двумя студентами под руководством преподавателя или дискуссии между преподавателем и студентами. В процессе обучения студенты также знакомились со схоластическим методом как способом разрешения имеющихся противоречий в законодательном материале или доктрине, инструментом восполнения 2 имеющихся пробелов . Вполне очевидно, что спрос на юристов и потребность в правовых знаниях способствовали не только развитию юридического образования, но и становлению, выражаясь современным языком, профессорско1

См. подробнее: Покровский И.А. История римского права / И.А. Покровский. – Минск, 2002. – С. 180−190. См. подробнее: Берман Г. Западная традиция права: эпоха формирования / Г Берман. – М.: МГУ, 1994. – С. 124−135. 2

389

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

преподавательского корпуса. Можно утверждать, что благодаря римской правовой культуре, в частности преподаванию права, зародилось особое направление профессиональной юридической деятельности, которое мы сейчас именуем научно-педагогической работой. Обратимся теперь к анализу современных проблем высшего юридического образования. Рассмотрим вопрос о соотношении правовой культуры общества и правовой культуры юриста. Вполне очевидно, что они теснейшим образом взаимосвязаны. Правовая культура общества диктует тот тип юриста, который должен максимально соответствовать данному социуму в конкретно-исторический период. В данном случае задача юридического образования – подготовить квалифицированного юриста, отвечающего всем предъявляемым требованиям. Последние зависят от принадлежности государства к типу культуры (западный, восточный и т.д.), к той или иной правовой системе (англо-саксонская, романо-германская, мусульманская и т.д.) и изменяются вследствии различных политических, социально-экономических, культурных реформ и преобразований. Юрист, практикующий в определенной правовой системе, является носителем ценностей данной системы, знатоком различных способов регламентации общественных отношений и моделей разрешения возникающих социальных конфликтов. Иными словами, юрист – это не просто ремесленник права, но прежде всего обществовед. Юристы, например, религиозных и светских правовых систем достаточно кардинально различаются между собой объемом и сферой полученных знаний. В частности, мусульманские юристы в первую очередь знатоки религиозных норм. Детальное знание Корана, умение применять его предписания в повседневной жизни –обязательны при подготовке любого мусульманского юриста. Примечательно, что в Постановлении № 48 (10/5) Мусульманской академии правоведения говорилось о необходимости следования нормам шариата во всех сферах жизни, указывалось на требование придерживаться установлений Аллаха каждым мусульманином, народом и государством, относящих себя к мусульманским. Для этого рекомендовалось, как указывается в Постановлении, «расширить подготовку юристов, судей, прокуроров и адвокатов – ту человеческую составляющую, без которой немыслимо претворение в жизнь норм шариата» 1. Вполне очевидно, что знание Библии для российского или французского юриста не является обязательным. Однако в некоторых государствах «идеологический» компонент входит в программу юридического образования. Это прежде всего относится к Китаю, где положениям дзен-буддизма уделяется гораздо меньше внимания, чем партийным документам. Знание коммунистической доктрины, безусловно, помогает китайским юристам правильно толковать и применять действующие нормы права. Например, ст. 2 УК КНР предписывает, что Кодекс имеет задачей, применяя наказание, вести борьбу со всеми преступлениями с целью защиты демократической диктатуры 1

Постановления и рекомендации Совета исламской академии правоведения (Фикха). – М.: Ладомир, 2003. – С. 107−108.

390

Проблемы юридического образования

народа и социалистического строя..., поддержания общественного и экономического порядка для успешного осуществления социалистического строительства. Вместе с тем имеющиеся различия в подготовке юристов в тех или иных странах обусловлены не только религиозной или политической спецификой, но и своеобразием профессии юриста в конкретном государстве. Так, в США юрист – это прежде всего адвокат, которому предстоит постоянно решать сложные юридические проблемы, убеждать других в своей правоте, выступать в суде, спорить по вопросам права или факта. Американский профессор К. Осакве пишет, что в системе прецедентного права при решении множества правовых проблем юрист должен творчески находить выход из любого положения; он должен быть не механическим исполнителем задач, а творческим интерпретатором комплексной системы судебных прецедентов, т.е. композитором, а не музыкантом, художником, а не фотографом, инженером, а не сантехником, архитектором, а не строителем. Американская система юридического образования предназначена для подготовки именно такого высококвалифицированного юриста узкого профиля. С точки зрения философии юридического образования американский подход существенно отличается от российского тем, что уделяется большое внимание практической стороне права (в российском подходе – теории права). В то время как в российской системе предмет «Теория права и государства» касается всех областей юриспруденции, типичный американский студент с этим предметом совсем незнаком. В американской системе вполне возможно, что студент закончит юридическое образование, не изучив такие факультативные теоретико-исторические предметы, как «История государства и права», «Философия права», «Римское право» и т.д. В американской системе все предметы преподают с точки зрения практического применения, пренебрегая теорией там, где это возможно 1. Стремление сформировать у американского юриста соответствующую правовую культуру обусловило и соответствующий подход к методике юридического образования. Еще в 1870 г. декан Гарвардской юридической школы Лангделл ввел в процесс обучения прецедентный метод. Его суть состояла в том, что студенты читали и обсуждали отчеты по делам, рассмотренным апелляционными судами. Таким образом они знакомились не только с прецедентным правом, но и с процедурой вынесения судебного решения, аргументами сторон, учились толковать закон применительно к конкретному случаю. Кроме того, учитывая, что адвокаты должны уметь публично отстаивать свою точку зрения, в процессе обучения активно использовался метод Сократа (способ ведения спора, который помогает приблизиться к истине посредством задавания серии правильных вопросов и получения ответов на них). Именно посредством такого обучения студенты приобщаются к адвокатской правовой культуре 2. 1

См.: Осакве К. Сравнительное правоведение в схемах: Общая и Особенная части / К. Осакве. – М.: Дело, 2002. – С. 115−116. 2 См.: Фридмен Л. Введение в американское право / Л. Фридман. – М.: Прогресс-Универс, 1992. – С. 197−200.

391

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

Философия романо-германского юридического образования кардинально отличается от американской модели. Как пишет французский профессор ЖанЛуи Бержель, хорошее образование студентов – такое образование, которое в значительной степени основано на изучении общей теории и в меньшей степени предполагает простое накопление знаний. Для того, чтобы правильно квалифицировать правовые ситуации, увидеть их различные аспекты, нейтрализовать противоречия между правовыми нормами, провести инвентаризацию норм и интересов, имеющих отношение к делу, сблизить фактический и правовой материал, необходимо опираться на общую теорию права, дух текстов, юридическую терминологию и юридические категории, на принципы интерпретации закона 1 . В данном случае акцент ставится на теоретическую подготовку студента. В европейских университетах подробно изучается общая теория права, философия права, история права. Зачастую и при изучении отраслевых юридических наук основной упор делается на общую часть. Считается, что законодательство в любой момент может измениться, поэтому нет необходимости в его доскональном изучении, а принципы права, юридические догмы не изменяться никогда. По меткому замечанию К. Осакве, «цель юридического образования – дать студентам возможность дышать воздухом теории, не опускаясь до уровня практики» 2. Интересную иллюстрацию различий между германским и американским подходом к юридическому образованию предлагает проф. Э. Бланкенбург. По его мнению, статистика германской и американской юридической профессии представляет четкий индикатор различий между двумя правовыми культурами. В обеих странах профессиональное юридическое образование получают приблизительно одинаковое число лиц в расчете на 100 тыс. населения. В США, однако, три четверти всех юристов являются практикующими адвокатами. Поэтому американское юридическое образование главным образом направлено на подготовку адвоката. Студент прежде всего обучается использованию права в интересах защиты своего клиента (этому, кстати, способствуют и особенности материального и процессуального права). В Германии юридическая профессия традиционно включала четыре группы, приблизительно равные по численности: судьи, адвокаты, гражданские служащие и частные предприниматели. Однако юридическое образование в Германии сосредоточено на роли судьи. Университетское образование начинается с принципов и абстракций и приближается к праву с позиции нейтрального судьи, который пытается установить «справедливость». Примечательно, что Э. Бланкенбург считает юридическое образование и правовую культуру, ориентированную на адвокатов (т.е. американскую), более предпочтительной, поскольку данная правовая культура: 1) чувствительна к потребностям и проблемам, которые могут быть удовлетворены юридическими средствами; 1 2

См. подробнее: Бержель Ж.Л. Общая теория права. – М.: NOTA BENE, 2000. – С. 27−32. Осакве К. Указ. соч. – С. 117.

392

Проблемы юридического образования

2) предлагает услуги, которые облегчают доступ населения к праву; 3) способствует реальным изменениям законодательства. 1 Данный подход, заслуживая внимания, не может быть безоговорочно поддержан. Американский тип юридического образования, рассчитанный преимущественно на подготовку адвоката, обусловлен особенностями американской правовой системы (наличие прецедентного права, широкие полномочия адвоката, предоставленные ему процессуальным правом). В странах, относящихся к другим правовым системам, правовая культура предъявляет к содержанию юридического образования иные требования, в основе которых лежат прежде всего особенности национальной правовой культуры. Это не означает, что учебный процесс должен быть направлен на изучение исключительно национального права. Не следует забывать о процессах международной интеграции и глобализации, о необходимости борьбы с транснациональной преступностью и международным терроризмом, об унификации и гармонизации права европейских государств. Какие же требования в связи с изложенным предъявляются к современному выпускнику юридического вуза? Каково должно быть содержание образовательных программ? Наметим лишь общие контуры решения данных вопросов. Представляется, что современный «идеальный» юрист (выпускник юридического вуза) должен быть подготовлен в соответствии с требованиями государственного стандарта. «Идеальный» юрист, по мнению итальянского профессора Жанмариа Айани (специально анализировавшего государственные образовательные стандарты высшего профессионального образования в Российской Федерации), к концу своих занятий должен: – обладать знаниями, позволяющими аргументировано решать правовые проблемы, но не быть перегруженным огромным количеством юридических материалов, с которыми он не в состоянии справиться; – быть активным участником при рассмотрении, оценке и интерпретации правового текста, всегда помня и сознавая значение права соответственно его содержанию и направленности, но одновременно он должен быть критичным и внимательным к нему; – в состоянии осознать исторические, социальные, политические и экономические причины, которые привели к принятию определенной нормы права, а также намерение законодателя, возможные проблемы применения нормы и те обстоятельства, в которых оно не применимо; – понимать, другими словами, значение нормы права, ее цель, ее регулирующую суть, способы ее применения на практике и то, как ее диспозиция согласуется с различными ситуациями 2.

1

Бланкенбург Э. Юристы и правовые инновации в Германии и США (сравнительный анализ) // Юридическая наука и преподавание права: проблемы и перспективы: сб. трудов / под ред. В.В. Бойцовой, Л.В. Бойцовой. – Тверь, 1996. – С. 20−33. 2 См.: Жанмариа А. Юридическое образование в России: настоящее и будущее / А.Жанмариа. – М., 1997. – С. 18.

393

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

Таким образом, «идеальный» юрист – это прежде всего превосходный знаток права. Причем, по мысли туринского профессора, он должен одновременно быть не только позитивистом, но и социологом права, не только догматиком права, но и прозорливым исследователем. Перед нами, возможно, действительно «идеальный» тип юриста, определенный собирательный образ профессионала. Однако «идеальный» тип юриста не формируется сам собой. Для этого необходима близкая к идеалу система юридического образования. По мнению академика Б.Н. Топорнина, юридическое образование не должно выпадать из единого поля общечеловеческой культуры. Важно расширять изучение вклада, внесенного в мировую культуру теоретиками и практиками самых различных эпох и цивилизаций. Особого внимания заслуживает углубленное изучение теории и практики дореволюционной России, отечественного опыта. Кроме того, профессия юриста порой заставляет людей заниматься правовой стороной дел, касающихся экономики, политики, медицины, культуры, науки. Современный юрист должен быть внутренне готовым к быстрым изменениям в окружающем мире. К тому же и право не останавливается в своем развитии. Появляются и быстро развиваются новые отрасли права, отражающие как социальные сдвиги, так и технологический прогресс. Кто бы мог раньше предположить, к примеру, что медицине потребуется правовое регулирование трансплантации человеческих органов? 1 Другая задача юридического образования – подготовка юристов, могущих эффективно работать в новых международных условиях. В настоящее время стремительные изменения, происходящие в мире, оказывают влияние на правовые системы, ранее функционировавшие достаточно автономно. Благодаря процессам интеграции различных государств в рамках европейского правового пространства идет формирование общеевропейской правовой культуры. Поэтому современный юрист должен быть знаком с этим новым явлением правовой действительности. Общеевропейская правовая культура включает в себя не только общепризнанные правовые принципы, нормы и ценности, но и способы сделать данные правовые идеалы достоянием всех государств Евросоюза. Поэтому сегодняшние студенты-юристы завтра будут активными участниками процессов унификации и гармонизации права. Следовательно, юридическое образование должно возложить на себя обязанность ознакомить студентов с зарубежной правовой культурой, с действующим законодательством иностранных государств. Знание и понимание международного, европейского и зарубежного права это не только веление времени, но и требование российского законодательства. Так, ч. 4 ст. 15 Конституции РФ предписывает, что общепризнанные нормы и принципы международного права являются составной частью российской правовой системы. Во многих действующих кодексах и законах установлен приоритет действия международных норм над внутригосударственными 1

См.: Топорнин Б.Н. Высшее юридическое образование в России: проблемы развития / Б.Н. Топорнин. М., 1996. – С. 15−17.

394

Проблемы юридического образования

предписаниями. Статья 1191 ГК РФ предписывает, что при применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве. Аналогичные положения содержатся и в других российский кодексах. Поэтому современный «идеальный» юрист не может ограничиваться знаниями своего национального права. Он должен приобщиться к зарубежной правовой культуре посредством изучения сравнительного правоведения. Известные компаративисты К. Цвайгерт и Х. Кетц пишут, что как для правовой науки, так и для университетов и школ права акцент на самодостаточности национального права в учебном процессе свидетельствует о поразительном отставании от духа времени. Сравнительное правоведение расширяет и обогащает знание студента-юриста; он учится уважать самостоятельную правовую культуру других народов, углубляет понимание собственного права 1. Изучение сравнительного правоведения – это не только способ изучения правовой культуры другой страны, но и один из методов анализа проблем права в своем отечестве. Наличие в учебных программах курса сравнительного правоведения свидетельствует о высокой культуре самого юридического образования. Я полагаю, писал Р. Паунд еще в 1934 г., что в будущем преподавание права будет основано на сравнительно-правовом методе. Преподаватель будет постоянно предлагать разные способы решения рассматриваемых им проблем национального права, аналогично тому, как путем дискуссии вырабатываются способы решений в странах англоамериканской системы права. Я предполагаю, что преподаватель постоянно на конкретных примерах будет показывать студенту, что ни одна из национальных правовых систем, никакая доктрина, концепция, норма или конструкция не могут предложить адекватного решения проблем, постоянно возникающих в повседневной жизни 2. Учитывая изложенное, следует согласиться с проф. М.Н. Марченко о том, что не подлежит сомнению необходимость включения сравнительного правоведения в учебные планы вузов России или любой иной страны в качестве обязательной для всех студентов дисциплины. Это обусловлено как теоретической, так и практической ее значимостью 3. Актуальным представляется вопрос о том, как должным образом осуществить процесс приобщения студентов к европейской, да и мировой правовой культуре. Ознакомиться с зарубежным правом не составляет особого труда. Для этого необходимы лишь хороший преподаватель и переводная литература. Правовая культура – явление более высокого порядка, требующее не только знание основ иностранного права, но и понимание его доктринальных тонкостей, правовых традиций, незаметных на первый взгляд 1

См.: Цвайгерт К. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права / К. Цвайгерт, Х. Кетц. – М.: Международные отношения, 1995. – С. 35−37. 2 Цит по: Цвайгерт К. Указ соч. – С. 40. 3 См.: Марченко М.Н. Курс сравнительного правоведения / М.Н. Марченко. – М.: Городец-издат, 2002. – С. 182.

395

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

особенностей юридической практики и правосознания народа. Поэтому знакомиться с иноземной правовой культурой целесообразнее посредством общения с ее носителями. Именно такой подход поможет избежать неправильных представлений, ошибочных взглядов, иллюзий, касающихся правовой системы зарубежного государства, даст возможность понять особенности инокультурного юридического мышления. Для достижения вышеуказанной цели во многих университета активно внедряется европейская программа Erasmus. Программа носит имя известного ученого-гуманиста Эразма Ротердамского, который, как известно, будучи студентом, учился в Париже и Турине. А преподавательской деятельностью занимался в Оксфорде, Кембридже, Базеле, Венеции, Риме, Фрайбурге. Нынешняя академическая Европа, как пишут В.В. Бойцова и Л.В. Бойцова, уже немыслима без таких программ. В будущем курсы европейского общего права будут преподаваться межнациональному студенческому сообществу 1 интернациональным преподавательским составом . Участие российских студентов и преподавателей в таких программах, как Erasmus, безусловно, положительно скажется на качестве юридического образования, позволит студенту стать специалистом, отвечающим всем предъявляемым требованиям, а преподавателю – расширить свой юридический кругозор, поделиться передовым опытом решения правовых проблем с зарубежными студентами и коллегами. Представляется, что студенты, активно и успешно участвовавшие в такого рода программах, могут быть востребованы как профессионалы не только в России, но и за ее пределами. Однако для этого необходимо повысить требования к юридическому образованию, обеспечить высокий уровень правовой культуры студентов. По мнению проф. С.Ю. Кашкина, чтобы сохранить лучшие черты российского юридического образования и при этом поднять его на мировой уровень представляется рациональным сконцентрировать усилия по трем основным направлениям: 1) обеспечить овладение студентами английским языком на достаточно высоком уровне; 2) шире давать элементы сравнительного, европейского и зарубежного права в процессе преподавания различных отраслей национального права. Это позволит студентам вместе с глубоким усвоением отрасли национального права одновременно получить достаточно полное представление о том, как реально «работают» эти отрасли в различных странах, правовых системах и правовых культурах; 3) освободить студента от механического зазубривания второстепенного законодательного материала за счет творческого использования новейших телекоммуникационных технологий. В учебные программы, учебники и курсы лекций по различным правовым дисциплинам целесообразно внести разделы и темы о зарубежном опыте, а на 1

См. подробнее: Бойцова В.В. Европейский образовательный процесс и Россия / В.В. Бойцова, Л.В. Бойцова // Юридическое образование: новые подходы в России и Западной Европе. – М., 2001. – С. 41−53.

396

Проблемы юридического образования

каждой кафедре подготовить из числа преподавателей, хорошо владеющих иностранными языками, специалистов по зарубежному, европейскому и сравнительному праву 1. В заключение отметим, что подготовить «идеального» юриста можно только в системе «идеального» юридического образования. Как известно, идеал практически недостижим, но к нему постоянно необходимо стремиться. Юридическое образование близко к идеалу лишь в том случае, когда оно не только готовит юристов, отвечающих любым вызовам времени, но и способствует осуществлению правовой культурой (причем не только данного конкретного общества) своих функций. Если в процессе обучения индивид начинает понимать ценность национального, зарубежного, европейского, международного права, если юридическое образование воспитывает в нем уважение к этим ценностям, делает из него не только знатока права своей страны, но и «гражданина мира», то можно смело утверждать, что он приобщился к национальной и мировой правовой культуре. Современное юридическое образование должно стать одним из основных способов сохранения и приумножения правовой культуры, одной из форм ее существования и развития.

1

См.: Кашкин С.Ю. Право Европейского Союза и вопросы реформы высшего юридического образования в России / С.Ю. Кашкин // Юридическое образование: новые подходы в России и Западной Европе. – М., 2001.

397

Рецензии Голубь А. А. Правовое регулирование таможенной ревизии: проблемы теории и практики: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – Саратов, 2006. – 26 с. А. Н. Козырин В последнее время прочитать рецензию на диссертационное исследование – большая редкость. То ли писать рецензии некому (никто не похвалит, да и гонорары за это не платят), то ли писать уже больше не о чем (в гигантском количестве защищаемых диссертаций все реже удается найти работу, которая была бы интересна с научной точки зрения) * . Однако невнимательное, безразличное отношение к тому, что происходит в диссертационном жанре, можно без преувеличения сравнить с безучастным отношением к экологии правовой науки. Груды мусора, которые разбушевавшаяся «диссертационная стихия» выбрасывает на берег, заставляет говорить о состоянии повышенной экологической опасности! Саратовская школа прочно захватила лидерство по количеству защищенных кандидатских и докторских диссертаций по такому «привлекательному» научному направлению, каким в последние годы продолжает оставаться таможенное право. Едва ли кому-то покажется оригинальным тезис о том, что в потоке современных диссертаций по отдельным «конъюнктурным» специальностям научной классификации «искать науку» давно уже стало бесполезным делом. Мы смирились с тем, что уровень таких диссертационных исследований упал настолько, что они перестали представлять малейший научный интерес. И все же иногда появляются диссертации, которые оказываются способными по-прежнему «удивлять». Автореферат диссертации А.А. Голубя «Правовое регулирование таможенной ревизии: проблемы теории и практики» (Саратов, 2006) знакомит с диссертационным исследованием, подготовленным в Саратовской государственной академии права под руководством доктора юридических наук О.Ю. Бакаевой. Пришлось несколько раз перечитать название, чтобы поверить в то, что в нем не содержится опечатки. Удостоверившись, что в 2006 г. завершена подготовка кандидатской диссертации, посвященной «теории и практике» таможенной ревизии, я лишний раз убедился, что в современной юридической науке без труда, оказывается, можно реализовать известный по старым временам принцип: «сегодня в газете – завтра в куплете». Для тех, кто не *

По нашим наблюдениям, интересные рецензии на диссертационные исследования иногда все же можно встретить на страницах «Правоведения» и «Вестника гражданского права». Но встречаются они не чаще чем интересные диссертации.

Рецензии

знаком с «тонкостями» таможенного права, поясню: понятие таможенной ревизии впервые появилось в лексиконе российского таможенного права с принятием Таможенного кодекса РФ 2003 г., который вступил в силу 1 января 2004 г. И уже в 2006 г. появляется «готовая» кандидатская диссертация, посвященная одной из новелл действующего таможенного законодательства, вызывающей, по моим наблюдениям, массу вопросов, как у «теоретиков», так и у «практиков». Не ставя под сомнение саму возможность за два года создать учение о только что появившемся правовом институте и проанализировать практику его применения, я все же с трудом могу представить, КАК и самое главное – КОГДА такая тема была закреплена ученым советом? Однако этот вопрос адресован не диссертанту. Помещая диссертанта в такой «цейтнот», его наставники, очевидно, были уверены в том, что за год-два появится нормативно-правовая база, а самое главное – правоприменительная практика по этому новому правовому институту. Но такая уверенность, на наш взгляд, совершенно не подкреплена современной российской правовой практикой. В следующий раз пришлось удивиться, когда среди основных положений диссертации, выносимых на защиту, я обнаружил тезис, в котором содержится «новое», авторское определение таможенного контроля: «Обоснован вывод о том, что таможенный контроль – это деятельность уполномоченных должностных лиц таможенных органов по осуществлению мероприятий, направленных на обеспечение соблюдения участниками внешнеэкономической деятельности таможенного, налогового, административного, уголовного законодательства Российской Федерации и международных договоров, контроль за исполнением которых возложен на таможенные органы» (с. 9 автореферата). После прочтения этого тезиса возникает вопрос: а понимает ли диссертант вообще, что такое таможенный контроль? И как быть с десятками тысяч граждан, ежедневно пересекающих таможенную границу и не являющихся участниками внешнеэкономической деятельности? Как быть с грузами, перемещаемыми в культурно-просветительских, спортивных, личных и иных некоммерческих целях? И нужна ли такая «научная новизна», которая граничит с незнанием основ предмета исследования? Абсолютно неудачна конструкция «авторского» определения и с точки зрения перечисления тех отраслей законодательства, соблюдение которых призвано обеспечить таможенный контроль. Желая придумать что-то «свое», «новое», диссертант пошел по опасному пути исчерпывающего перечисления «контролируемых» отраслей российского законодательства. И, конечно же, «споткнулся»… Как быть, например, с контролем за перемещением через таможенную границу российских рублей и валютных ценностей? Известно, с 1 января 2004 г. перемещения валюты и валютных ценностей регулируются не таможенным, а валютным законодательством, которое отсутствует в исчерпывающем перечне отраслей российского законодательства, содержащемся в смоделированном диссертантом определении таможенного контроля. А как быть с направлением таможенного контроля, которому должно 399

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

уделяться особое внимание в свете курса на вхождение России в ВТО – контролю в сфере интеллектуальной собственности? Это направление также оказалось за чертой, проведенной диссертантом. Удивил и сам факт появления «нового» определения таможенного контроля. В этой связи я обратился к той части автореферата, которая названа «Степень разработанности темы», чтобы узнать, какую же литературу изучил диссертант, прежде чем приступить к «реформированию» основ таможенного права. В автореферате перечислены фамилии ученых, исследовавших проблематику финансового контроля, занимавшиеся административноправовыми и гражданско-правовыми аспектами выбранной диссертантом темы, а также авторы, которые, по мнению диссертанта, занимались исследованием «вопросов, касающихся таможенного контроля в целом и таможенной ревизии в частности» (с. 6 автореферата). Намеренно воспроизведу этот перечень: «Е.Е. Андрианова, О.Ю. Бакаева, Д.Н. Бахрах, Н.А. Голощапов, Т.А. Диканова, А.Д. Ершов, С.В. Кивалов, Г.В. Матвиенко, И.Б. Новокшонов, Е.В. Сергеев, Н.А. Суслов, С.В. Халипов, В.П. Шавшина, Е.В. Шилина». К своему стыду, с работами некоторых из перечисленных авторов мне пока еще не привелось познакомиться, несмотря на то что за развитием отечественной науки таможенного права я внимательно наблюдаю на протяжении последних пятнадцати лет. В то же время, как я и ожидал, мне не удалось обнаружить в этом списке фамилии тех ученых, по работам которых все мы изучали таможенное право и которые составляют ядро таможенно-правовой науки. Позволю себе дать один совет всем тем, кто за максимально короткие сроки пытается создать собственное научное исследование, – читайте не только те книги, которые попадаются под руку или рекомендуются вашими наставниками, а все основные источники, дающие представление о состоянии науки по избранному вами направлению (применительно к таможенному праву они к тому же не очень и многочисленны). Но вернемся к диссертации. Хотелось бы спросить автора, как он, уделяя в своей работе такое пристальное внимание таможенному контролю, «не заметил» защищенную годом раньше в МГЮА кандидатскую диссертацию А.А. Косова «Таможенный контроль как способ обеспечения законности» (М., 2005). Автору следовало бы, определяя собственный вклад в науку таможенного права в части учения о таможенном контроле и оценивая степень новизны своих научных открытий, уделить большее внимание упомянутой диссертации – одной из немногих работ по таможенному контролю, написанных на базе Таможенного кодекса 2003 г. Насколько мне известно, диссертация А.А. Косова получила самые высокие оценки как у «теоретиков», так и у «практиков». Вопрос научной новизны результатов диссертационных исследований один из самых важных и одновременно самых «больных» вопросов. Новая редакция или формулировка еще не означают получение нового научного результата. За «перетрясываемыми» понятиями, возводимыми отдельными авторами в ранг научной новизны, просматриваются хорошо знакомые тезисы, 400

Рецензии

которые пора уже отнести к догматике права, а не помещать в рубрике «Положения, выносимые на защиту». Возьмем в качестве примера тезис А.А. Голубя о принципах таможенной ревизии (с. 9 автореферата). В качестве таковых в диссертации выделяются: «законность» (при этом данному принципу дается пространное разъяснение, которое также предполагается защищать как новое), «целевая направленность», «выборочность», «бюджетная эффективность», «ответственность таможенных органов». Псевдоновизна этого тезиса заключается, на наш взгляд, в том, что одни из перечисленных принципов являются общепризнанными принципами таможенного контроля, другие – хорошо известны как принципы таможенного права, а третьи – вообще являются общеправовыми принципами. Диссертант на с. 10 автореферата пишет о том, что им дано собственное определение таможенного органа. Такое заявление позволяет говорить о вкладе автора не только в науку таможенного права, но и в административно-правовую науку. Однако вместо ожидаемого «нового» определения таможенного органа знакомящийся с авторефератом обнаружит весьма оригинальное понимание сущности административной реформы в Российской Федерации. Так, на с. 4 диссертант пишет, что «в результате проведения в России административной реформы функции Министерства экономического развития и торговли РФ (которому ранее были подведомственны таможенные органы) по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию таможенного дела переданы Федеральной таможенной службе России» (заметим, что диссертанту, претендующему на реформаторство в вопросах исследования таможенных органов, неплохо было бы знать, как правильно называется федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный в области таможенного дела). Отважусь поспорить с диссертантом – соответствующие изменения произошли не в результате, а вопреки логике административной реформы. И не буду претендовать на «новизну» мысли. Примерно такие же оценки давали многие ученые, политики, характеризуя этот факт как «свертывание», «пробуксовывание», «отход» от административной реформы и т.п. Или, может быть, «новизна» определения таможенных органов состоит в том, что диссертант на с. 7 говорит о «законодательной» деятельности таможенных органов? No comments. Что же касается самой заявленной темы – теории и практики таможенной ревизии, – то в автореферате мне не удалось обнаружить следов ни досконального анализа практики, ни тем более теории. В отношении «теории» столь категоричное заявление мне позволяет сделать непоследовательная позиция автора (а точнее, ее полное отсутствие) по вопросу о понятии и сущности таможенной ревизии. То он говорит, что при проведении таможенной ревизии «наиболее ярко проявляются финансовоправовые аспекты законодательства Российской Федерации о таможенном деле, поскольку ревизия выступает методом финансового контроля» (с. 4), то он определяет таможенную ревизию как форму таможенного контроля (с. 10). При этом иногда ему «удается» в одной фразе обозначить таможенную ревизию и 401

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1)

как метод, и как форму контроля (с. 4). При такой непоследовательности в отношении сущностных вопросов исследуемой категории было бы преждевременным говорить о создании «теории» таможенной ревизии. Попутно заметим, что представляется неточным определять ревизию вообще как категорию исключительно финансового права и связывать ее только с проведением финансового контроля. На с. 14 автореферата диссертант пишет о том, что он исследует «предлагаемое законодателем определение финансового контроля». Хотелось бы узнать, в каком законодательном акте он обнаружил такое определение? (Мне известны лишь определения бюджетного, налогового и валютного контроля.) По поводу практики таможенной ревизии. Только неисправимый оптимист будет ожидать, что за год-полтора после появления той или иной новеллы в законодательстве сформируется судебно-арбитражная практика, которую можно сделать предметом диссертационного изыскания. В СПС КонсультантПлюс я отыскал одно единственное решение ВАС РФ от 8 ноября 2006 г. № 12146/06 «Об отказе в удовлетворении заявления о признании недействующим абз. 12 п. 18 приказа ФТС РФ от 11 июня 2004 г. № 663 «Об утверждении порядка организации и проведения таможенной ревизии» (источник публикации: Вестник ВАС РФ. – 2007. –№ 1. – К тому времени автореферат диссертации был уже опубликован). Немногочисленные решения окружных ФАС, касающиеся, среди прочего, проведения таможенной ревизии, пока не дают возможности говорить о формировании судебной практики по данному вопросу. При этом административную правоприменительную практику диссертант даже не заявил в качестве составной части эмпирической базы своего исследования. И последнее. На с. 13 автореферата обнаружил любопытную формулировку: «Диссертация разработана и одобрена на кафедре финансового, банковского и таможенного права Государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования “Саратовская государственная академия права”». Не знаю, что имел в виду диссертант, когда писал это, но уверен в том, что для преодоления кризиса, в котором оказался сегодня диссертационный жанр российской правовой науки, не надо бояться выходить со своими научными открытиями и достижениями за порог выпускающей кафедры. Думаю, что не случилось бы многих упомянутых здесь «открытий», если бы тезисы диссертаций активнее обсуждались в научном сообществе, а сами диссертационные исследования «разрабатывались» (терминология диссертанта, с. 13) и защищались не в спешке. Кстати, усомнюсь, что можно признать в качестве достаточной апробации публикацию статьи по таможенному праву в «Вестнике Астраханского государственного технического университета». И это замечание обращено не только к диссертанту. В заключение пожелаю саратовской школе таможенного права дальнейших успехов, выражая при этом надежду, что количественные 402

Рецензии

показатели успехов будут сопровождаться качественными приращениями правовой науки.

403

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО ● 2006 (1) ADMINISTRATIVE AND FINANCIAL LAW Ежегодник Центра публично-правовых исследований Том 1 (2006) Исключительные права на использование данного Произведения (в том числе в электронном виде) принадлежат АНО «Центр публично-правовых исследований». Никакая часть данного Произведения не может быть воспроизведена в какой бы то ни было форме и какими бы то ни было средствами без письменного разрешения владельца авторских прав, за исключением случаев, оправданных средствами цитирования. Правообладатель: АНО «Центр публично-правовых исследований» (ЦППИ) [email protected] +7(945)945-45-49 www.plrc.ru +7(916)188-67-79 Подписано в печать 19.12.2006 Издание научное Год издания 2006 Редакторы Л.Г. Струкова, Г.А. Янковская Корректоры И.Н. Волкова, О.П. Дормидонтова Дизайн Д.В.Корф Верстка Объем ??? п.л. Тираж 500 экз. Цена свободная Отпечатано Информация и заказ книг [email protected] +7(945)945-45-49